Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

UITZONDERINGEN OP DE AANBESTEDINGSPLICHT & BIJZONDERE PROCEDURES SPREKER MR.E.E. ZEELENBERG, ADVOCAAT HEKKELMAN ADVOCATEN N.V. 23 SEPTEMBER 2013 09:00 – 11:15 UUR WEBINAR 01 035 Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. E.E. Zeelenberg Jurisprudentie Criteria inbestedingsuitzondering Hof van Justitie EG, 13 oktober 2005, zaak C-458/03

p. 4

Hof van Justitie EG, 11 mei 2006, zaak C-340/04

p. 18

Hof van Justitie EG, 13 november 2008, zaak C-324/07

p. 31

Publiek-publieke samenwerking Hof van Justitie EG, 09 juni 2009, zaak C-480/06

p. 42

Onterechte toepassing onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking Hof van Justitie EG, 8 april 2008, zaak C-337/05

p. 52

Publiek-publieke samenwerking Hof van Justitie EU, 29 november 2012, gevoegde zaken C-182/11 en C-183/11

p. 63

Alleenrechtuitzondering Vrz. Rechtbank Den Haag, 25 september 2009, LJN BJ5981

p. 71

Hof Den Haag, 15 december 2009, LJN BK6928

p. 82

Beroep op inbestedingsuitzondering en publiek-publieke samenwerking in de zin van het Stadtreinigung Hamburg-arrest Rechtbank Leeuwarden, 27 januari 2010, LJN BL0852

p. 89

Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking Vzr. CBB, 3 november 2011, LJN BU3221

p. 114

3

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 13 oktober 2005 (*)

„Overheidsopdrachten – Procedures voor plaatsing van overheidsopdrachten – Concessie voor diensten – Beheer van betaalde openbare parkeerplaatsen”

In zaak C-458/03, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen (Italië), bij beschikking van 23 juli 2003, ingekomen bij het Hof op 30 oktober 2003, in de procedure Parking Brixen GmbH tegen Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Eerste kamer), samengesteld als volgt: P. Jann, kamerpresident, K. Schiemann, J. N. Cunha Rodrigues (rapporteur), K. Lenaerts en E. Juhász, rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: M.-F. Contet, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 13 januari 2005, gelet op de opmerkingen van: –

Parking Brixen GmbH, vertegenwoordigd door K. Zeller en S. Thurin, avvocati,

–

Gemeinde Brixen, vertegenwoordigd door N. De Nigro, Rechtsanwalt,

–

Stadtwerke Brixen AG, vertegenwoordigd door A. Mulser, Rechtsanwalt,

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door I. M. Braguglia gemachtigde, bijgestaan door G. Fiengo, avvocato dello Stato,

als

–

de Nederlandse gemachtigde,

als

regering,

vertegenwoordigd

4

door

C. Wissels

–

de Oostenrijkse gemachtigde,

regering,

vertegenwoordigd

door

M. Fruhmann

als

–

de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door K. Wiedner als gemachtigde,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 1 maart 2005, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), de artikelen 43 EG, 49 EG en 86 EG, alsmede de beginselen van non-discriminatie, transparantie en gelijke behandeling.

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen, enerzijds, de vennootschap Parking Brixen GmbH (hierna: „Parking Brixen”) en anderzijds, Gemeinde Brixen (hierna: „gemeente Brixen”) en de vennootschap Stadtwerke Brixen AG betreffende de gunning aan de laatstgenoemde vennootschap van het beheer van twee parkeerplaatsen op het grondgebied van deze gemeente.

Toepasselijke bepalingen Bepalingen van gemeenschapsrecht

3

Artikel 43 EG bepaalt: „In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. […]

De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.”

4

Artikel 49, eerste alinea, EG luidt: „In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.”

5

In de achtste overweging van richtlijn 92/50 heet het: „[…] alleen dienstverlening op basis van een overheidsopdracht wordt door deze richtlijn bestreken; […] dienstverlening op andere grondslagen, zoals wettelijke of

5

bestuursrechtelijke bepalingen of arbeidsovereenkomsten, valt niet onder deze richtlijn”.

6

Artikel 1 van deze richtlijn bepaalt: „In de zin van deze richtlijn: a)

wordt onder ‚overheidsopdrachten voor dienstverlening’ verstaan: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds […] […]

b)

worden als ‚aanbestedende diensten’ beschouwd: de Staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen. […]”

Bepalingen van nationaal recht 7

Artikel 22, lid 3, van de Italiaanse wet nr. 142 van organisatie van de plaatselijke overheden (GURI van supplement nr. 135; hierna: „wet nr. 142/1990”), bepaalt provincies de plaatselijke openbare diensten waarvoor zij zijn, op een van de volgende wijzen kunnen beheren:

8 juni 1990 houdende 12 juni 1990, gewoon dat de gemeenten en de volgens de wet bevoegd

„a)

eigen beheer, wanneer wegens de geringe omvang of de kenmerken van de dienst de oprichting van een instelling of een onderneming niet wenselijk is;

b)

concessie aan derden, wanneer daarvoor technische en economische redenen bestaan of dit maatschappelijk wenselijk is;

c)

beheer door speciale ondernemingen, ook voor andere diensten van economisch en commercieel belang;

d) e)

beheer door instellingen, voor sociale diensten zonder commercieel belang; beheer door aandelenvennootschappen waarin de plaatselijke overheden een meerderheidsparticipatie hebben, wanneer deelneming van andere openbare instanties of particulieren wenselijk lijkt wegens de aard van de dienst”.

8

Artikel 22 van wet nr. 142/1990 is grotendeels overgenomen in artikel 44 van Regionalgesetz nr. 1 van 4 januari 1993, in de oorspronkelijke versie. Dit artikel 44 is daarna bij Regionalgesetz nr. 10 van 23 oktober 1998 gewijzigd.

9

Artikel 44 van Regionalgesetz nr. 1, zoals gewijzigd bij Regionalgesetz nr. 10, bepaalt: „[…]

6.

De gemeenten bepalen bij reglement volgens welke procedures en criteria voor één van de navolgende organisatievormen van openbare diensten van economisch en commercieel belang wordt gekozen: a)

oprichting van speciale ondernemingen;

6

b)

oprichting van of deelneming aan voor het beheer van openbare diensten geschikte aandelenvennootschappen of vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarin de plaatselijke overheden overwegende invloed hebben;

c)

gunning van het beheer van openbare diensten aan derden, waarbij in passende mededingingsprocedures voor hun selectie wordt voorzien.

Onverminderd andere wetsbepalingen, kan deze overeenkomst niet langer dan twintig jaar duren en met dezelfde partner slechts onder de in deze letter bedoelde voorwaarden worden hernieuwd. Coöperaties, verenigingen die krachtens de wet invaliden en gehandicapten vertegenwoordigen, alsmede vrijwilligersverenigingen en ondernemingen zonder winstoogmerk krijgen onder gelijke voorwaarden de voorkeur.

[…]

18.

De plaatselijke overheden kunnen de in de zin van lid 6 opgerichte vennootschappen en de in lid 17 bedoelde vennootschappen te allen tijde belasten met de verrichting van andere, met het doel van de vennootschap verenigbare openbare diensten, en wel bij raadsbesluit waarbij tegelijk de daarmee overeenstemmende dienstenovereenkomst wordt goedgekeurd.”

10

De bepalingen van artikel 44, leden 6 en 18, van Regionalgesetz nr. 1, zoals gewijzigd bij Regionalgesetz nr. 10, zijn letterlijk overgenomen in artikel 88, leden 6 en 18, van de gecoördineerde tekst van de bepalingen houdende organisatie van de gemeenten van de autonome regio Trentino-Südtirol.

11

Artikel 115 van decreto legislativo nr. 267 van 18 augustus 2000, de gecoördineerde tekst van de wetten houdende inrichting van de plaatselijke overheden (GURI van 28 september 2000, gewoon supplement nr. 227; hierna: „decreto legislativo nr. 267/2000”), staat de gemeenten toe hun speciale ondernemingen in aandelenvennootschappen om te zetten en gedurende hoogstens twee jaar vanaf de omzettingsdatum enige aandeelhouder ervan te blijven.

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

12

De gemeente Brixen had, overeenkomstig artikel 22 van wet nr. 142/1990, voor het beheer van bepaalde onder haar bevoegdheid vallende plaatselijke openbare diensten een beroep gedaan op Stadtwerke Brixen, een speciale onderneming waarvan zij eigenaar was.

13

Volgens artikel 1 van haar statuten had Stadtwerke Brixen sinds 1 januari 1999 rechtspersoonlijkheid en commerciële zelfstandigheid, en was zij een gemeentelijke instelling met als specifieke functie, plaatselijke openbare diensten uniform en geïntegreerd te verrichten.

14

Luidens artikel 2 van deze statuten had Stadtwerke Brixen met name tot doel: „f.

15

het beheer van parkeerplaatsen en parkeergarages, met alle bijhorende werkzaamheden”.

Overeenkomstig artikel 115 van decreto legislativo nr. 267/2000, heeft de gemeente Brixen bij besluit nr. 97 van 25 oktober 2001 de speciale onderneming Stadtwerke Brixen omgezet in de aandelenvennootschap „Stadtwerke Brixen AG”.

7

16

Krachtens artikel 1, lid 3, van de statuten van deze vennootschap, „blijven alle reeds bestaande rechten en plichten van de speciale onderneming [Stadtwerke Brixen] ook na de omzetting bestaan en neemt de vennootschap [Stadtwerke Brixen AG] bijgevolg alle actieve en passieve rechtsbetrekkingen van de [speciale] onderneming Stadtwerke Brixen over”.

17

Volgens artikel 4 van de statuten kan Stadtwerke Brixen AG op plaatselijk, nationaal en internationaal niveau met name de volgende activiteiten verrichten: „g)

18

het beheer van parkeerplaatsen en parkeergarages, met de bijbehorende werkzaamheden”.

Luidens artikel 18 van de statuten van Stadtwerke Brixen AG worden aan haar raad van bestuur de volgende bevoegdheden verleend: „1)

De raad van bestuur beschikt over alle bevoegdheden in de meest ruime zin voor het normaal bestuur van de vennootschap, met de bevoegdheid alle handelingen te verrichten die hij ter bereiking van het doel van de vennootschap passend of noodzakelijk acht.

2)

Behoudens toestemming van de aandeelhoudersvergadering is het de raad van bestuur verboden zekerheden te stellen die de waarde van 5 (vijf) miljoen euro overschrijden, alsmede wissels op zichzelf te ondertekenen en wissels te accepteren die dit bedrag overschrijden.

3)

De aan- en verkoop van deelnemingen in andere vennootschappen, de aanen verkoop alsmede de verpachting van ondernemingen of ondernemingsafdelingen en de aan- en verkoop van voertuigen tot een waarde van 5 (vijf) miljoen euro per transactie gelden als handelingen van normaal bestuur.

4)

Onder de uitsluitende bevoegdheid van de raad van bestuur vallen alle besluiten waarbij de inkomsten voor bijzondere taken in de zin van artikel 2389, tweede alinea, van het Italiaans burgerlijk wetboek, worden vastgesteld en/of gewijzigd.”

19

Volgens artikel 5, lid 2, van de statuten van Stadtwerke Brixen AG, „mag de deelneming van de gemeente Brixen in het maatschappelijk aanvangskapitaal in geen geval minder bedragen dan de absolute meerderheid van de gewone aandelen”. Verder heeft de gemeente Brixen het recht de meerderheid van de leden van de raad van bestuur van deze vennootschap te benoemen. De toezichthoudende instantie bestaat uit drie leden en twee plaatsvervangende leden; minstens twee leden en één plaatsvervangend lid worden door de gemeente benoemd.

20

Volgens de verwijzende rechter leidt de omzetting van een speciale onderneming in een aandelenvennootschap tot duidelijk meer zelfstandigheid voor de betrokken entiteit. Het werkterrein van Stadtwerke Brixen AG is immers aanzienlijk verruimd ten opzichte van dat van Stadtwerke Brixen, aangezien zij activiteiten kan verrichten op plaatselijk, nationaal en internationaal niveau, terwijl de activiteit van de speciale onderneming Stadtwerke Brixen beperkt was tot het grondgebied van de gemeente Brixen. Verder stond de speciale onderneming Stadtwerke Brixen onder de rechtstreekse controle en invloed van de gemeenteraad, terwijl het toezicht van deze gemeente op Stadtwerke Brixen AG binnen de perken blijft van de handelingsvrijheid waarover de meerderheid van de vennoten krachtens het vennootschapsrecht beschikt.

8

21

Bij besluit nr. 37 van 23 maart 2000, heeft de gemeenteraad van Brixen Stadtwerke Brixen belast met de bouw en het beheer van een openbaar zwembad.

Bij de omzetting van Stadtwerke Brixen in een aandelenvennootschap, op 25 oktober 2001, heeft Stadtwerke Brixen AG de uit dit besluit voortvloeiende rechten en verplichtingen overgenomen.

22

Bij besluit nr. 118 van 18 december 2001, heeft de gemeenteraad van Brixen aan Stadtwerke Brixen AG een recht van opstal verleend op de grond en de ondergrond van het voor het zwembad bestemde terrein, met name het in het kadaster geregistreerde en op het grondgebied van de gemeente Brixen gelegen perceel 491/11, voor de bouw van ondergrondse parkeerplaatsen.

23

In afwachting van de uitvoering van dit project, is een tijdelijke bovengrondse parkeerplaats aangelegd. Daartoe is het tot dan als voetbalveld gebruikte perceel 491/11 tijdelijk geasfalteerd en omgevormd tot een bovengrondse parkeerplaats voor ongeveer 200 voertuigen. Volgens de verwijzende rechter is voor de exploitatie van perceel 491/11 als bovengrondse parkeerplaats geen overeenkomst gesloten.

24

Om extra parkeerruimte te creëren, is het beheer van de bovengrondse parkeerplaats op het terrein daarnaast – het in het kadaster geregistreerde en eveneens op het grondgebied van de gemeente Brixen gelegen perceel 491/6 – met plaats voor ongeveer 200 voertuigen, waarvoor de gemeente Brixen al meer dan 10 jaar rechtstreeks instond, bij besluit nr. 107 van 28 november 2002 van de gemeenteraad van Brixen aan Stadtwerke Brixen AG gegund. In dit besluit heet het dat „met het oog op de exploitatie van het zwembad, Stadtwerke Brixen AG al een tijdelijke parkeerplaats heeft aangelegd vlak naast het in eigendom aan de gemeente toebehorend terrein, zodat het vereist en wenselijk lijkt Stadtwerke Brixen AG ook te belasten met het beheer van het aangrenzende terrein, te weten perceel 491/6, […] met een oppervlakte van 5 137 m2, dat thans rechtstreeks door de gemeente wordt beheerd”.

25

Op 19 december 2002 heeft de gemeente Brixen tot uitvoering van besluit nr. 107 een overeenkomst gesloten met Stadtwerke Brixen AG, waarbij laatstgenoemde voor een periode van negen jaar met het beheer van de parkeerplaats op perceel 491/6 werd belast.

26

Als tegenprestatie voor het beheer van deze parkeerplaats int Stadtwerke Brixen AG parkeergeld. Evenwel betaalt zij aan de gemeente Brixen een jaarlijkse vergoeding van 151 700 EUR, die aan de prijs van de parkeertickets is gekoppeld, zodat een verhoging van het parkeertarief tot een hogere vergoeding voor de gemeente leidt. Naast het beheer van de parkeerplaats, staat Stadtwerke Brixen AG in voor het kosteloos verhuren van fietsen en stemt zij ermee in dat de weekmarkt zoals voorheen op het betrokken terrein wordt gehouden. Stadtwerke Brixen AG heeft ook het voorheen door de gemeente Brixen op dat terrein tewerkgestelde personeel overgenomen. Ten slotte staat deze vennootschap in voor het gewone en het buitengewone onderhoud van het terrein en neemt zij hiervoor alle aansprakelijkheid op zich.

27

Op grond van een concessieovereenkomst van 19 juni 1992 met de gemeente Brixen, had Parking Brixen de bouw en het beheer voor haar rekening genomen van een andere – eveneens op het grondgebied van deze gemeente gelegen – parkeerplaats dan die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn. Parking Brixen heeft de gunning van het beheer van de parkeerplaatsen op de percelen 491/6 en 491/11 aan Stadtwerke Brixen AG bij het Verwaltungsgericht, Autonome Sektion

9

für die Provinz Bozen, aangevochten. Volgens haar had de gemeente Brixen de bepalingen inzake openbare aanbestedingen moeten toepassen.

28

Verweersters in het hoofdgeding, namelijk Stadtwerke Brixen AG en de gemeente Brixen, stelden dat er geen verplichting tot het houden van een openbare aanbesteding bestond. De gemeente Brixen heeft in dit verband betoogd dat het maatschappelijke kapitaal van Stadtwerke Brixen AG volledig in haar bezit is, zodat geen sprake is van plaatsing van een opdracht bij een derde.

29

In die omstandigheden heeft het Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen, besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de navolgende prejudiciële vragen te stellen:

30

„1)

Betreft de gunning van het beheer van de in geding zijnde betaalde openbare parkeerplaatsen een overheidsopdracht voor dienstverlening in de zin van richtlijn 92/50/EEG of een concessie voor openbare diensten waarop de communautaire mededingingsregels, in het bijzonder de verplichting van gelijke behandeling en transparantie, moeten worden toegepast?

2)

Indien het daadwerkelijk om een dienstenconcessie betreffende het beheer van een plaatselijke openbare dienst gaat, is dan de gunning van het beheer van betaalde openbare parkeerplaatsen, die krachtens artikel 44, lid 6, sub b, van Regionalgesetz nr. 1 van 4 januari 1993, gewijzigd bij artikel 10 van Regionalgesetz nr. 10 van 23 [oktober] 1998, en krachtens artikel 88, lid 6, sub a en b, van de gecoördineerde tekst van de bepalingen houdende organisatie van de gemeenten zonder openbare inschrijvingsprocedure kan plaatsvinden, verenigbaar met het gemeenschapsrecht, in het bijzonder met de beginselen van vrijheid van dienstverrichting en vrijheid van mededinging, met het discriminatieverbod en de daaruit voortvloeiende verplichtingen van gelijke behandeling en transparantie, alsmede met het evenredigheidsbeginsel, wanneer het gaat om een aandelenvennootschap die krachtens artikel 115 van decreto legislativo nr. 267/2000 door omzetting van een speciale onderneming van de gemeente is ontstaan, waarvan het maatschappelijk kapitaal op het tijdstip van de gunning voor 100 % eigendom van de gemeente zelf is, maar waarvan de raad van bestuur beschikt over alle bevoegdheden voor het verrichten van gewone bestuurshandelingen tot een waarde van 5 miljoen euro per transactie?”

Bij beschikking van de president van het Hof van 25 mei 2004, is een door Energy Service Srl ingediend verzoek om toelating tot interventie niet-ontvankelijk verklaard.

De eerste vraag

31

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de gunning van het beheer van de betaalde openbare parkeerplaatsen die in het hoofdgeding aan de orde zijn een overheidsopdracht voor dienstverlening in de zin van richtlijn 92/50, dan wel een concessie voor openbare diensten betreft.

32

Om te beginnen zij gepreciseerd dat het niet aan het Hof staat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verrichtingen concreet te kwalificeren. Voor deze kwalificatie is de nationale rechter immers bij uitsluiting bevoegd. De rol van het Hof is beperkt tot het verstrekken van een nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht aan deze rechter, zodat hij in de bij hem aangebrachte zaak uitspraak kan doen.

10

33

Met het oog daarop kan het Hof uitgaan van de gegevens in de processtukken van het hoofdgeding die vanuit het oogpunt van de uitlegging van het gemeenschapsrecht relevant zijn.

34

In dit kader zij opgemerkt dat het hoofdgeding de gunning van het beheer van twee verschillende parkeerplaatsen betreft: de ene is gelegen op perceel 491/11 en de andere op perceel 491/6.

35

Met betrekking tot de bovengrondse parkeerplaats op perceel 491/11 vermeldt de verwijzingsbeschikking enkel dat voor de exploitatie ervan geen overeenkomst is gesloten. In het bijzonder bevat deze beschikking geen gegevens over de voorwaarden inzake de beloning van de parkeerplaatsexploitant.

36

In deze omstandigheden kan het Hof enkel vaststellen dat het niet over toereikende gegevens beschikt om bij dit onderdeel van de vraag een bruikbare uitlegging van het gemeenschapsrecht te verstrekken.

37

Met betrekking tot de parkeerplaats op perceel 491/6, blijkt uit de verwijzingsbeschikking, zoals gezegd in de punten 24 tot en met 26 van het onderhavige arrest, dat het beheer ervan gedurende meer dan tien jaar rechtstreeks door de gemeente Brixen werd verricht, alvorens het bij overeenkomst van 19 december 2002 tussen deze gemeente en Stadtwerke Brixen AG voor negen jaar aan deze vennootschap werd opgedragen. Als tegenprestatie voor het beheer van deze parkeerplaats, int Stadtwerke Brixen AG van de gebruikers ervan parkeergeld; zij betaalt aan de gemeente Brixen een jaarlijkse vergoeding. Voorts stemt Stadtwerke Brixen AG ermee in dat de weekmarkt als voorheen op het betrokken terrein wordt gehouden, staat zij in voor het kosteloos verhuren van fietsen en zorgt zij voor het onderhoud van dit terrein.

38

Gelet op deze gegevens, moet ervan worden uitgegaan dat de verwijzende rechter met zijn eerste vraag in wezen wenst te vernemen of de gunning van het beheer van een betaalde openbare parkeerplaats door een overheidsinstantie aan een dienstverlener, die hiervoor wordt vergoed door middel van door de gebruikers van deze parkeerplaats betaalde gelden, een overheidsopdracht voor dienstverlening in de zin van richtlijn 92/50 betreft, dan wel een concessie voor openbare diensten waarop deze richtlijn niet van toepassing is.

39

Blijkens de achtste overweging van de considerans, is richtlijn 92/50 van toepassing op „overheidsopdrachten voor dienstverlening”, die in artikel 1, sub a, van de richtlijn worden omschreven als „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds”.

Uit deze definitie volgt dat een overheidsopdracht voor dienstverlening in de zin van deze richtlijn een tegenprestatie behelst die door de aanbestedende dienst rechtstreeks aan de dienstverlener wordt betaald.

40

In de in de eerste vraag bedoelde situatie, wordt de dienstverlener echter niet door de betrokken overheidsinstantie vergoed, maar uit voor het gebruik van de parkeerplaats door derden betaalde bedragen. Deze vergoedingswijze houdt in dat de dienstverlener het exploitatierisico van de betrokken diensten draagt, hetgeen kenmerkend is voor een openbaredienstenconcessie. Een situatie als die in het hoofdgeding betreft derhalve niet een overheidsopdracht voor dienstverlening maar een concessie voor openbare diensten.

41

In dit verband is het zinvol erop te wijzen dat deze uitlegging wordt bevestigd door richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart

11

2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), ook al was deze richtlijn ten tijde van de feiten in het hoofdgeding niet van toepassing.

Luidens artikel 1, lid 4, van deze richtlijn is „de ‚concessieovereenkomst voor diensten’ immers een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs”.

42

Vaststaat dat concessieovereenkomsten voor openbare diensten van de werkingssfeer van richtlijn 92/50 zijn uitgesloten (zie beschikking van 30 mei 2002, Buchhändler-Vereinigung, C-358/00, Jurispr. blz. I-4685, punt 28).

43

Bijgevolg dient de eerste vraag aldus te worden beantwoord dat de gunning van het beheer van een betaalde openbare parkeerplaats door een overheidsinstantie aan een dienstverlener die hiervoor wordt vergoed door middel van bedragen die derden voor het gebruik van deze parkeerplaats betalen, een concessie voor openbare diensten vormt waarop richtlijn 92/50 niet van toepassing is.

De tweede vraag

44

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de gunning van een openbaredienstenconcessie zonder oproep tot mededinging verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, wanneer de concessiehouder een uit de omzetting van een speciale onderneming van een overheidsinstantie ontstane aandelenvennootschap is, waarvan het maatschappelijk kapitaal op het ogenblik van de gunning volledig eigendom is van de concessieverlenende overheidsinstantie, maar waarvan de raad van bestuur beschikt over alle bevoegdheden in de meest ruime zin voor het normaal bestuur en zelfstandig, zonder de toestemming van de aandeelhoudersvergadering, bepaalde transacties tot een waarde van vijf miljoen euro kan verrichten.

45

Deze vraag betreft, enerzijds, de houding van de concessieverlenende instantie tegenover de verlening van een specifieke concessie, en anderzijds, de nationale wettelijke regeling waarbij de verlening van een dergelijke concessie zonder openbare inschrijvingsprocedure is toegestaan.

46

Hoewel concessieovereenkomsten voor openbare diensten bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht van de werkingssfeer van richtlijn 92/50 zijn uitgesloten, moeten de overheidsinstanties die deze overeenkomsten sluiten, niettemin de fundamentele regels van het EG-Verdrag in het algemeen en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder in acht nemen (zie in die zin arresten van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress, C-324/98, Jurispr. blz. I-10745, punt 60, en 21 juli 2005, Coname, C-231/03, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 16).

47

Het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit is neergelegd in artikel 12 EG. Meer specifiek op openbaredienstenconcessies toepasselijke verdragsbepalingen zijn met name artikel 43, eerste alinea, EG, naar luid waarvan beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden zijn, en artikel 49, eerste alinea, EG, volgens hetwelk de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden zijn ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

12

48

Volgens de rechtspraak van het Hof zijn de artikelen 43 EG en 49 EG een bijzondere uitdrukking van het beginsel van gelijke behandeling (zie arrest van 5 december 1989, Commissie/Italië, C-3/88, Jurispr. blz. 4035, punt 8). Het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit is eveneens een bijzondere uitdrukking van het algemene beginsel van gelijke behandeling (zie arrest van 8 oktober 1980, Überschär, 810/79, Jurispr. blz. 2747, punt 16). Het Hof heeft in zijn rechtspraak over de gemeenschapsrichtlijnen betreffende overheidsopdrachten gepreciseerd dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers tot doel heeft alle inschrijvers bij het formuleren van hun aanbieding dezelfde kansen te bieden, ongeacht hun nationaliteit (zie in die zin arrest van 25 april 1996, Commissie/België, C-87/94, Jurispr. blz. I-2043, punten 33 en 54). Bijgevolg vindt het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers toepassing op openbaredienstenconcessies, ook wanneer van discriminatie op grond van nationaliteit geen sprake is.

49

De beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit houden met name een transparantieverplichting in, zodat de concessieverlenende overheidsinstantie zich ervan kan vergewissen dat deze beginselen in acht worden genomen. De op deze overheidsinstantie rustende transparantieverplichting houdt in, dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenconcessie voor mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (zie in deze zin arrest Telaustria en Telefonadress, reeds aangehaald, punten 61 en 62).

50

Het staat aan de concessieverlenende overheidsinstantie te beoordelen of de bepalingen inzake de oproep tot mededinging in overeenstemming zijn met de specificiteit van de betrokken openbaredienstenconcessie, welke beoordeling door de bevoegde rechterlijke instanties kan worden getoetst. Het volstrekt ontbreken van een oproep tot mededinging bij de gunning van een openbaredienstenconcessie zoals die in het hoofdgeding is evenwel niet in overeenstemming met de vereisten van de artikelen 43 EG en 49 EG en evenmin met de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie.

51

Verder bepaalt artikel 86, lid 1, EG, dat de lidstaten, met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel nemen of handhaven die in strijd is met de regels van dit Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 12 EG en 81 EG tot en met 89 EG.

52

Bijgevolg kunnen de lidstaten niet een nationale wettelijke regeling handhaven waarbij de gunning van openbaredienstenconcessies zonder oproep tot mededinging is toegestaan, omdat deze gunning in strijd is met de artikelen 43 EG of 49 EG dan wel met de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie.

53

Ten betoge dat de verdragsbepalingen en de in de punten 46 tot en met 52 van het onderhavige arrest vermelde algemene beginselen niet van toepassing zijn op een onder omstandigheden als die in het hoofdgeding gegunde openbaredienstenconcessie, worden twee argumenten aangevoerd.

54

Ten eerste betoogt Stadtwerke Brixen AG dat de artikelen 43 EG tot en met 55 EG niet van toepassing zijn op een situatie als die in het hoofdgeding, aangezien Parking Brixen, Stadtwerke Brixen AG en de gemeente Brixen alle drie in Italië gevestigd zijn, zodat het een zuiver interne situatie van één lidstaat betreft.

13

55

Dit argument kan niet worden aanvaard. Immers kan in het hoofdgeding niet worden uitgesloten dat in andere lidstaten dan de Italiaanse Republiek gevestigde ondernemingen ook belangstelling hadden voor het verrichten van de betrokken diensten (zie in deze zin arrest Commissie/België, reeds aangehaald, punt 33). De gunning van een openbaredienstenconcessie zoals die in het hoofdgeding zonder openbaarheid en openstelling voor mededinging levert evenwel – althans potentieel – discriminatie op in het nadeel van ondernemingen van andere lidstaten die geen gebruik kunnen maken van de door het Verdrag gewaarborgde vrijheden van dienstverrichting en van vestiging (zie in die zin arrest Coname, reeds aangehaald, punt 17).

56

Ten tweede voeren de Italiaanse Republiek, Stadtwerke Brixen AG en de gemeente Brixen aan dat de toepassing van de verdragsregels en de algemene beginselen van gemeenschapsrecht op een situatie als die in het hoofdgeding uitgesloten is omdat Stadtwerke Brixen AG geen van deze gemeente onafhankelijk lichaam is. Tot staving van dit argument beroepen zij zich op het arrest van 18 november 1999, Teckal (C-107/98, Jurispr. blz. I-8121, punten 49-51).

57

In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof in het bedoelde arrest Teckal voor recht heeft verklaard dat richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), van toepassing is wanneer een aanbestedende dienst, zoals een territoriaal lichaam, een schriftelijke overeenkomst ten bezwarende titel over de levering van goederen wenst te sluiten met een lichaam dat formeel van haar onderscheiden is en zelfstandig beslissingen kan nemen.

58

Wat het bestaan van een dergelijke overeenkomst betreft, heeft het Hof in punt 50 van het aangehaalde arrest Teckal gepreciseerd dat volgens artikel 1, sub a, van richtlijn 93/36 daartoe in beginsel volstaat, dat de overeenkomst is gesloten tussen een territoriaal lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is. Dit zou slechts anders zijn wanneer het territoriale lichaam op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen.

59

Het Hof heeft bevestigd dat deze overwegingen ook gelden voor de richtlijnen 92/50 betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening en 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54) (zie respectievelijk arresten van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr. blz. I-1, punten 48, 49 en 52, en 13 januari 2005, Commissie/Spanje, C-84/03, Jurispr. blz. I-139, punt 39).

60

Bij deze overwegingen wordt ervan uitgegaan dat voor de toepassing van de richtlijnen 92/50, 93/36 en 93/37 een overeenkomst tussen twee onderscheiden personen moet bestaan (zie arrest Teckal, reeds aangehaald, punten 46 en 49). De toepassing van de artikelen 12 EG, 43 EG en 49 EG, alsmede van de daarmee samenhangende beginselen van gelijkheid, non-discriminatie en transparantie, hangt evenwel niet af van het bestaan van een overeenkomst. Bijgevolg gelden de overwegingen uit de in de punten 56 tot en met 59 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet automatisch voor deze verdragsbepalingen en evenmin voor deze beginselen.

61

Niettemin zij vastgesteld dat deze overwegingen kunnen worden getransponeerd naar de verdragsbepalingen en de beginselen met betrekking tot

14

openbaredienstenconcessies die van de werkingssfeer van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten zijn uitgesloten. Op het gebied van overheidsopdrachten en openbaredienstenconcessies zijn het beginsel van gelijke behandeling en de bijzondere uitdrukkingen daarvan – met name het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de artikelen 43 EG en 49 EG – van toepassing wanneer een overheidsinstantie een derde belast met de verrichting van economische activiteiten.

De gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten of openbaredienstenconcessies zijn evenwel niet van toepassing indien een overheidsinstantie de op haar rustende taken van algemeen belang vervult met haar eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder een beroep te doen op externe lichamen (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punt 48).

62

Bijgevolg is op het gebied van openbaredienstenconcessies de toepassing van de in artikelen 12 EG, 43 EG en 49 EG neergelegde regels, alsmede van de algemene beginselen waarvan zij de bijzondere uitdrukking vormen, uitgesloten, indien de concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten én deze concessiehouder bovendien het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de instantie die hem beheerst.

63

De twee in het voorgaande punt geformuleerde voorwaarden zijn een uitzondering op de algemene regels van gemeenschapsrecht; zij moeten derhalve eng worden uitgelegd en wie zich erop wil beroepen, dient te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan (zie arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punt 46).

64

In de eerste plaats dient te worden onderzocht of de concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten.

65

Bij deze beoordeling moet rekening worden gehouden met alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Uit dit onderzoek moet volgen dat de betrokken concessiehouder onder een zodanig toezicht staat dat de concessieverlenende overheidsinstantie zijn beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen.

66

Blijkens de verwijzingsbeschikking, was de speciale onderneming Stadtwerke Brixen krachtens artikel 1 van haar statuten een gemeentelijke instelling met als specifieke functie, de plaatselijke openbare diensten uniform en geïntegreerd te verrichten. De gemeenteraad stelde het algemene beleid vast, wees het werkkapitaal toe, zorgde voor dekking van eventuele sociale lasten, onderzocht de bedrijfsresultaten en oefende het strategische toezicht uit, waarbij de onderneming verzekerd was van de nodige zelfstandigheid.

67

Stadtwerke Brixen AG daarentegen is een marktgerichte onderneming, zodat het toezicht van de gemeente wordt afgezwakt. Dit valt af te leiden uit: a)

de omzetting van Stadtwerke Brixen – speciale onderneming van de gemeente Brixen – in een naamloze vennootschap (Stadtwerke Brixen AG) en de aard van dit vennootschapstype;

b)

de verruiming van het maatschappelijk doel, aangezien de vennootschap activiteiten heeft ontplooid op belangrijke nieuwe gebieden, met name vervoer van personen en goederen, alsmede informatica en telecommunicatie.

Opgemerkt zij dat de vennootschap de ruime waaier van voorheen door de

15

speciale onderneming uitgeoefende activiteiten heeft behouden, met name watervoorziening en afvalwaterzuivering, levering van verwarming en energie, afvalverwijdering en wegenbouw; c)

de verplichte openstelling, op korte termijn, van de vennootschap voor ander kapitaal;

d)

de territoriale uitbreiding van de activiteiten van de vennootschap tot geheel ItaliĂŤ en het buitenland;

e)

de aanzienlijke bevoegdheden van de raad van bestuur, waarvan het beheer door de gemeente nauwelijks wordt gecontroleerd.

68

Wat concreet de bevoegdheden van deze raad van bestuur betreft, blijkt uit de verwijzingsbeschikking dat met name op grond van artikel 18 van de statuten van Stadtwerke Brixen AG aan dit orgaan bijzonder ruime bevoegdheden voor het beheer van deze vennootschap worden verleend, aangezien het elke handeling kan stellen die het ter bereiking van het doel van de vennootschap noodzakelijk acht.

Verder wijst de in dit artikel 18 vastgelegde bevoegdheid zekerheden te stellen tot vijf miljoen euro of andere verrichtingen te stellen zonder voorafgaande toestemming van de aandeelhoudersvergadering op een ruime zelfstandigheid van deze vennootschap ten overstaan van haar aandeelhouders.

69

In de verwijzingsbeschikking wordt ook vermeld dat de gemeente Brixen de meerderheid van de leden van de raad van bestuur van Stadtwerke Brixen AG kan benoemen. De verwijzende rechter benadrukt echter dat het toezicht van deze gemeente op Stadtwerke Brixen AG in wezen wordt beperkt door de handelingsvrijheid waarover de meerderheid van de vennoten krachtens het vennootschapsrecht beschikt, zodat de afhankelijkheid die de verhouding tussen deze gemeente en de speciale onderneming Stadtwerke Brixen kenmerkte, aanzienlijk is afgezwakt, gelet met name op de ruime bevoegdheden van de raad van bestuur van Stadtwerke Brixen AG.

70

Wanneer een concessiehouder over een mate van zelfstandigheid beschikt die beantwoordt aan de in de punten 67 tot en met 69 van het onderhavige arrest genoemde kenmerken, is het uitgesloten dat de concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent als op haar eigen diensten.

71

In dergelijke omstandigheden, en zonder dat behoeft te worden onderzocht of de concessiehouder het merendeel van zijn werkzaamheden ten behoeve van de concessieverlenende overheidsinstantie verricht, kan de gunning van een openbaredienstenconcessie door een overheidsinstantie aan een dergelijke concessiehouder niet worden beschouwd als een interne verrichting van deze instantie, waarop de gemeenschapsregels niet van toepassing zijn.

72

Mitsdien dient de tweede vraag te worden beantwoord als volgt: De artikelen 43 EG en 49 EG, alsmede de beginselen van gelijke behandeling, nondiscriminatie en transparantie moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de gunning, zonder oproep tot mededinging, van een concessie voor openbare diensten door een overheidsinstantie aan een uit de omzetting van een speciale onderneming van deze overheidsinstantie ontstane aandelenvennootschap, waarvan het maatschappelijk doel tot belangrijke nieuwe gebieden is verruimd, het kapitaal op korte termijn verplicht moet worden opengesteld voor ander kapitaal, het territoriale werkterrein is uitgebreid tot geheel het land en het buitenland en de

16

raad van bestuur bijzonder ruime beheersbevoegdheden heeft die hij zelfstandig kan uitoefenen.

Kosten 73

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht: 1)

De gunning van het beheer van een betaalde openbare parkeerplaats door een overheidsinstantie aan een dienstverlener die hiervoor wordt vergoed door middel van bedragen die derden voor het gebruik van deze parkeerplaats betalen, vormt een concessie voor openbare diensten waarop richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening niet van toepassing is.

2)

De artikelen 43 EG en 49 EG, alsmede de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de gunning, zonder oproep tot mededinging, van een concessie voor openbare diensten door een overheidsinstantie aan een uit de omzetting van een speciale onderneming van deze overheidsinstantie ontstane aandelenvennootschap, waarvan het maatschappelijk doel tot belangrijke nieuwe gebieden is verruimd, het kapitaal op korte termijn verplicht moet worden opengesteld voor ander kapitaal, het territoriale werkterrein is uitgebreid tot geheel het land en het buitenland en de raad van bestuur bijzonder ruime beheersbevoegdheden heeft die hij zelfstandig kan uitoefenen.

ondertekeningen

17

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 11 mei 2006 (*)

„Richtlijn 93/36/EEG – Overheidsopdrachten voor leveringen – Gunning zonder aanbesteding – Gunning van opdracht aan onderneming waarin aanbestedende dienst deelneming heeft”

In zaak C-340/04, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italië) bij beslissing van 27 mei 2004, bij het Hof ingekomen op 9 augustus 2004, in de procedure Carbotermo SpA, Consorzio Alisei tegen Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA, in tegenwoordigheid van: Associazione Nazionale Imprese Gestione servizi tecnici integrati (AGESI), wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Eerste kamer), samengesteld als volgt: P. Jann, kamerpresident, K. Schiemann, N. Colneric, J. N. Cunha Rodrigues (rapporteur) en E. Levits, rechters, advocaat-generaal: C. Stix-Hackl, griffier: C. Strömholm, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 10 november 2005, gelet op de opmerkingen van: –

Carbotermo avvocati,

–

Consorzio Alisei, tezamen met AGESI, vertegenwoordigd door B. Becchi en L. Grillo, avvocati,

– –

SpA,

vertegenwoordigd

door

A. Sansone

en

P. Sansone,

Comune di Busto Arsizio, vertegenwoordigd door C. Caputo, avvocatessa, AGESP SpA, vertegenwoordigd door A. Sciumè en D. Tassan Mazzocco, avvocati,

18

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door I. M. Braguglia gemachtigde, bijgestaan door G. Fiengo, avvocato dello Stato,

–

als

de Duitse regering, vertegenwoordigd door W.-D. Plessing als gemachtigde,

–

de Oostenrijkse gemachtigde,

regering,

vertegenwoordigd

door

M. Fruhmann

als

–

de Poolse regering, vertegenwoordigd door T. Nowakowski als gemachtigde,

–

de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door M. Hoskins als gemachtigde,

–

de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door X. Lewis en D. Recchia als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 12 januari 2006, het navolgende Arrest 1

De prejudiciële vraag betreft de uitlegging van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1).

2

Deze vraag is gerezen in een geding tussen de ondernemingen Carbotermo SpA (hierna: „Carbotermo”) en Consorzio Alisei, enerzijds, en Comune di Busto Arsizio (hierna: „gemeente Busto Arsizio”) en de onderneming AGESP SpA (hierna: „AGESP”), anderzijds, over de gunning aan laatstgenoemde onderneming van een opdracht voor de levering van brandstoffen alsmede voor het onderhoud en de aanpassing van de verwarmingsinstallaties van de gemeentelijke gebouwen aan de wettelijke en technische normen.

Toepasselijke bepalingen Bepalingen van gemeenschapsrecht

3

Artikel 1, sub a en b, van richtlijn 93/36 bepaalt: „In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder: a)

‚overheidsopdrachten voor leveringen’: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten, en die zijn gesloten tussen een leverancier (natuurlijke persoon of rechtspersoon), enerzijds, en een van de sub b omschreven aanbestedende diensten, anderzijds. De levering van de producten kan ook de nodige werkzaamheden voor het aanbrengen en installeren omvatten;

19

b)

‚aanbestedende diensten’: de staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.

Onder ‚publiekrechtelijke instelling’ wordt verstaan, iedere instelling die –

–

is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, rechtspersoonlijkheid heeft, en

–

– 4

waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, of wel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, of wel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen. [...]”

Artikel 6 van deze richtlijn bepaalt: „1.

Bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen passen de aanbestedende diensten in de hieronder genoemde gevallen [de openbare procedure, de niet-openbare procedure en de procedure van gunning via onderhandelingen] toe.

2.

De aanbestedende diensten kunnen hun opdrachten voor leveringen plaatsen volgens een procedure van gunning via onderhandelingen, indien [...]

3.

De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen hun opdrachten voor leveringen plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht: [...]

4.

In alle andere gevallen maken de aanbestedende diensten voor het plaatsen van opdrachten voor leveringen gebruik van de openbare of van de niet-openbare procedure.”

5

Artikel 1, punt 3, van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84) luidt als volgt: „In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder: [...]

3.

‚verbonden ondernemingen’: ondernemingen waarvan de jaarrekening is geconsolideerd met die van de aanbestedende dienst overeenkomstig de voorschriften van richtlijn 83/349/EEG van de Raad van 13 juni 1983 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g, van het Verdrag betreffende de geconsolideerde jaarrekening [PB L 193, blz. 1] of, in het geval van

20

aanbestedende diensten die niet onder deze richtlijn vallen, ondernemingen waarop de aanbestedende dienst rechtstreeks of middellijk een dominerende invloed kan uitoefenen in de zin van lid 2 of ondernemingen die een dominerende invloed op een aanbestedende dienst kunnen uitoefenen of die, tezamen met de aanbestedende dienst, onder dominerende invloed staan van een andere onderneming uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of op de voor de onderneming geldende voorschriften”.

6

Artikel 13 van deze richtlijn bepaalt: „1.

Deze richtlijn is niet van toepassing op opdrachten voor het verrichten van diensten: a)

die door een aanbestedende dienst bij een met hem verbonden onderneming worden geplaatst, of

b)

die door een gemeenschappelijke onderneming (‚joint venture’), bestaande uit verscheidene aanbestedende diensten voor de uitoefening van de in artikel 2, lid 2, bedoelde activiteiten bij een van deze aanbestedende diensten of bij een met een van deze aanbestedende diensten verbonden onderneming worden geplaatst,

mits ten minste 80 % van de gemiddelde omzet die deze onderneming de laatste drie jaar in de Gemeenschap op het gebied van het verrichten van diensten heeft behaald, afkomstig is van de verstrekking van deze diensten aan de ondernemingen waarmee zij is verbonden.

Wanneer dezelfde dienst of analoge diensten worden verricht door meer dan één met de aanbestedende dienst verbonden onderneming, dient rekening te worden gehouden met de totale omzet in de Gemeenschap die voortvloeit uit het verstrekken van diensten door deze ondernemingen.

2.

De aanbestedende diensten verstrekken de Commissie desgevraagd de volgende gegevens betreffende de toepassing van lid 1: –

de naam van de betrokken ondernemingen;

–

de aard en de waarde van de betrokken opdrachten voor het verrichten van diensten;

–

de gegevens die de Commissie noodzakelijk acht voor het bewijs dat de betrekkingen tussen de aanbestedende dienst en de onderneming waaraan de opdrachten worden gegund, aan de in dit artikel gestelde eisen voldoen.”

Bepalingen van Italiaans recht 7

Bij arrest nr. 5316 van 18 september 2003 heeft de Consiglio di Stato geoordeeld dat een plaatselijk overheidslichaam een opdracht voor leveringen aan een leverancier kon gunnen zonder aanbesteding, indien het op de leverancier toezicht uitoefende zoals op zijn eigen diensten en de leverancier het merendeel van zijn werkzaamheden verrichtte voor het lichaam dat hem controleert.

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

21

8

Carbotermo is een onderneming gespecialiseerd in opdrachten voor de levering van energie en het beheer van verwarmingsinstallaties ten behoeve van zowel openbare als particuliere klanten.

9

Consorzio Alisei is een onderneming die energieproducten levert en diensten in verband met klimaatregeling en verwarming van gebouwen verstrekt.

10

AGESP Holding SpA (hierna: „AGESP Holding”) is een aandelenvennootschap ontstaan uit de omvorming, waartoe op 24 september 1997 is besloten, van Azienda per la Gestione dei Servizi Pubblici, een speciale onderneming van de gemeente Busto Arsizio. Het maatschappelijk kapitaal van AGESP Holding is thans voor 99,98 % in handen van de gemeente Busto Arsizio. De andere aandeelhouders zijn de gemeenten Castellanza, Dairago, Fagnano Olona, Gorla Minore, Marnate en Olgiate Olona; zij hebben elk één aandeel.

11

Volgens artikel 2 van haar statuten heeft AGESP Holding onder meer tot doel: het beheer van nutsdiensten in de sectoren gas, water, milieuhygiëne, vervoer, parkeerplaatsen, openbare badinrichtingen, apotheken, elektrische energie en verwarming, begrafenisdiensten en verkeerssignalering.

12

Artikel 6 van deze statuten bepaalt: „[...] [De gemeente Busto Arsizio] zal steeds de meerderheid van de aandelen hebben. [...]

Behalve [de gemeente Busto Arsizio] kunnen ook andere plaatselijke overheidslichamen (provincies, gemeenten en hun verenigingen), economische en financiële instellingen, territoriale en beroepsverenigingen, alsmede particulieren die de statutaire doelstellingen steunen, tot de vennootschap toetreden [...]”

13

Artikel 7 van deze statuten preciseert: „Geen enkele particuliere vennoot mag maatschappelijk kapitaal bezitten [...]”

14

15

meer

dan

10 %

van

het

totale

Volgens artikel 18 van de statuten wordt AGESP Holding geleid door een raad van bestuur.

Artikel 26 van deze statuten luidt: „De raad van bestuur beschikt over de ruimste bevoegdheden die nodig zijn om het gewone en het buitengewone beheer van de vennootschap te verzekeren en kan, met uitzondering van de handelingen die wettelijk of statutair formeel aan de algemene vergadering worden voorbehouden, alle handelingen stellen die hij ter uitvoering en verwezenlijking van het maatschappelijk doel noodzakelijk acht [...]”

16

AGESP is een op 12 juli 2000 door AGESP Holding opgerichte aandelenvennootschap waarvan het maatschappelijk kapitaal thans voor 100 % in handen van AGESP Holding is.

17

Volgens artikel 3 van haar statuten, in de aan de verwijzende rechter overgelegde gewijzigde versie waarin het maatschappelijk doel wordt verruimd, heeft AGESP tot doel het uitvoeren van werkzaamheden in verband met nutsdiensten in de sectoren gas, water, milieuhygiëne, vervoer, parkeerplaatsen, elektrische energie,

22

verwarming, klimaatregeling, informatica, telecommunicatie, bodembeheer, verlichting alsmede het verstrekken van diverse diensten aan verbonden ondernemingen.

18

Artikel 7 van de statuten van AGESP bepaalt: „Met uitzondering van de meerderheidsaandeelhouder, AGESP Holding, mag geen enkele aandeelhouder meer dan één tiende van het totale maatschappelijk kapitaal bezitten [...]”

19

Luidens artikel 17 van deze statuten wordt AGESP bestuurd door een raad.

20

Dienaangaande preciseert artikel 19 van deze statuten: „De raad heeft onbeperkte bevoegdheden ter verzekering van het gewone en het buitengewone beheer van de vennootschap.”

21

Op 22 september 2003 heeft de gemeente Busto Arsizio een aanbesteding gepubliceerd voor de levering van brandstoffen, alsmede voor het onderhoud en de aanpassing van de verwarmingsinstallaties van de gemeentelijke gebouwen aan de wettelijke en technische normen. De opdracht, waarvan de waarde werd geraamd op 8 450 000 EUR vermeerderd met de belasting over de toegevoegde waarde (BTW), bestond uit de levering van brandstoffen (waarvan 4/5 stookolie en 1/5 methaangas) ter waarde van 5 700 000 EUR, het onderhoud van de verwarmingsinstallaties, ten bedrage van 1 000 000 EUR, en de aanpassing van deze installaties aan de wettelijke en technische normen, ten bedrage van 1 750 000 EUR.

22

Carbotermo heeft op 22 november 2003 haar offerte ingediend. Consorzio Alisei heeft een offerte voorbereid maar niet binnen de voorgeschreven termijn ingediend.

23

Op 21 november 2003 heeft de gemeente Busto Arsizio in het licht van het in punt 7 van het onderhavige arrest genoemde arrest nr. 5316 van de Consiglio di Stato besloten de aanbestedingsprocedure tot en met 10 december 2003 op te schorten.

24

Bij besluit van 10 december 2003 heeft de gemeente Busto Arsizio de aanbesteding ingetrokken, en de mogelijkheid opengehouden om de opdracht later rechtstreeks aan AGESP te gunnen.

25

Bij besluit van 18 december 2003 heeft de gemeente Busto Arsizio de betrokken opdracht rechtstreeks aan AGESP gegund. Dit besluit was ingegeven door de overweging dat AGESP voldeed aan de twee in de communautaire en de nationale rechtspraak gestelde voorwaarden voor de gunning van een overheidsopdracht zonder aanbesteding, te weten dat het plaatselijke overheidslichaam op de entiteit waaraan de opdracht wordt gegund toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, en dat deze entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor het lichaam dat haar controleert. Luidens de considerans van dit besluit leidt de omstandigheid dat de gemeente Busto Arsizio 99,98 % van het kapitaal van AGESP Holding in handen heeft, die zelf 100 % van het kapitaal van AGESP bezit, tot een verhouding van ondergeschiktheid tussen AGESP en de gemeente Busto Arsizio.

Verder heet het in deze considerans dat AGESP het merendeel van haar omzet behaalt uit werkzaamheden in het kader van rechtstreeks door de gemeente Busto Arsizio gegunde opdrachten.

23

26

Bij bericht van 23 januari 2004 heeft AGESP in het kader van een versnelde procedure een aanbesteding uitgeschreven voor de levering van de betrokken stookolie, welke opdracht zij op 27 februari 2004 aan de onderneming Pezzoli Petroli Srl heeft gegund. Van de opdrachten met betrekking tot de omschakeling op methaangas, de aanpassing aan de technische en wettelijke normen, en de installatie van een systeem van controle en beheer op afstand voor de verwarmingsinstallaties van een aantal gemeentelijke gebouwen, die AGESP op 28 april, 18 mei, 30 juni en 2 september 2004 aan andere ondernemingen heeft toegewezen, ging geen enkele naar Carbotermo of Consorzio Alisei.

27

Carbotermo en Consorzio Alisei zijn tegen de besluiten tot opschorting van de aanbesteding en tot gunning van de betrokken opdracht aan AGESP opgekomen bij het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.

28

Voor deze rechterlijke instantie hebben deze twee ondernemingen betoogd dat in casu niet was voldaan aan de voorwaarden om richtlijn 93/36 buiten toepassing te laten. Om te beginnen heeft de gemeente Busto Arsizio volgens hen geen zeggenschap over AGESP, omdat zij in AGESP slechts deelneemt via een holdingvennootschap waarvan zij voor 99,98 % aandeelhouder is, en omdat AGESP de volle zelfstandigheid van een privaatrechtelijke aandelenvennootschap behoudt.

Verder verricht AGESP niet het merendeel van haar werkzaamheden voor de gemeente Busto Arsizio, daar beduidend minder dan 80 % van haar omzet afkomstig is van activiteiten voor deze gemeente, met welk criterium naar analogie van artikel 13 van richtlijn 93/38 rekening moet worden gehouden.

29

De gemeente Busto Arsizio en AGESP hebben daartegen ingebracht dat de opdracht in casu rechtstreeks kon worden gegund, omdat de gemeente Busto Arsizio wegens haar deelneming in het kapitaal van AGESP zeggenschap had over deze onderneming, en omdat AGESP het merendeel van haar werkzaamheden voor deze gemeente verrichtte. In dit verband heeft AGESP gepreciseerd dat meer dan 28 % van de omzet die zij op het grondgebied van de gemeente Busto Arsizio behaalde verband hield met rechtstreeks ten behoeve van de gemeente verrichte diensten en dat de op dit grondgebied behaalde omzet meer dan 65,59 % van haar totale omzet vertegenwoordigde.

30

In deze omstandigheden heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciÍle beslissing over de volgende vragen: „1)

Is de rechtstreekse gunning van de opdracht voor de levering van brandstoffen en warmte voor verwarmingsinstallaties van gebouwen die eigendom zijn van of onder de bevoegdheid vallen van de gemeente, en het daarmee verband houdende beheer, de exploitatie en het onderhoud (waarbij zij aangetekend dat de uitgaven hoofdzakelijk betrekking hebben op leveringen) aan een aandelenvennootschap waarvan het kapitaal thans geheel in handen is van een andere aandelenvennootschap, waarvan de aanbestedende gemeente meerderheidsaandeelhouder is (99,98 %), dan wel aan een vennootschap (AGESP) waarvan de aandelen niet rechtstreeks in handen zijn van het overheidslichaam, maar van een andere vennootschap (AGESP Holding), waarvan het kapitaal thans voor 99,98 % eigendom is van het overheidslichaam, verenigbaar met richtlijn 93/36 [...]?

2)

Moet inzake het vereiste dat de onderneming waaraan de leveringsopdracht rechtstreeks is gegund, het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor het overheidslichaam dat haar controleert, worden voldaan aan artikel 13 van richtlijn 93/38 [...], en is zulks het geval wanneer genoemde onderneming het merendeel van haar inkomsten verwerft uit werkzaamheden voor het

24

overheidslichaam dat haar controleert, dan wel indien zij dit verwerft op het grondgebied van dit lichaam?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag 31

Het Hof heeft al geoordeeld dat een overheidsopdracht die tegelijkertijd betrekking heeft op producten in de zin van richtlijn 93/36 en op diensten in de zin van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), onder richtlijn 93/36 valt wanneer de waarde van de producten hoger is dan die van de diensten (arrest van 18 november 1999, Teckal, C-107/98, Jurispr. blz. I-8121, punt 38). Een opdracht als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarbij de waarde van de producten hoger is dan die van de diensten, valt dus onder richtlijn 93/36, zoals de verwijzende rechter overigens heeft vastgesteld.

32

Er is slechts sprake van een overeenkomst in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 93/36 indien zij is gesloten tussen twee afzonderlijke personen (arrest Teckal, reeds aangehaald, punt 49).

33

Volgens artikel 1, sub a, van deze richtlijn volstaat daartoe in beginsel dat de overeenkomst is gesloten tussen een territoriaal lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is. Dit zou slechts anders zijn wanneer het territoriale lichaam op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem controleren (arrest Teckal, reeds aangehaald, punt 50).

34

Volgens de verwijzingsbeschikking en de processtukken bezit de aanbestedende dienst thans 99,98 % van het kapitaal van AGESP Holding, terwijl de overige 0,02 % in handen is van andere territoriale lichamen. Volgens de statuten van AGESP Holding kunnen particuliere aandeelhouders onder twee voorwaarden in deze vennootschap een belang nemen: de meerderheid van de aandelen moet in handen van de gemeente Busto Arsizio blijven, en geen enkele particuliere aandeelhouder mag meer dan 10 % van het maatschappelijk kapitaal bezitten.

35

AGESP Holding zelf heeft thans 100 % van het kapitaal van AGESP in handen.

Volgens de statuten van AGESP kunnen particuliere aandeelhouders inschrijven op haar kapitaal, maar buiten AGESP Holding mag geen enkele aandeelhouder meer dan één tiende van het kapitaal van deze vennootschap bezitten.

36

Of de aanbestedende dienst toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Uit dit onderzoek moet blijken dat de vennootschap waaraan de opdracht wordt toegewezen onder een zodanig toezicht staat dat de aanbestedende dienst haar beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van deze vennootschap (zie arrest van 13 oktober 2005, Parking Brixen, C-458/03, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 65).

37

De omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund in handen heeft, is niet beslissend, maar lijkt er toch op te wijzen dat

25

zij op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten in de zin van punt 50 van het reeds aangehaalde arrest Teckal.

38

Blijkens de processtukken in de zaak verlenen de statuten van AGESP Holding en van AGESP de raad van bestuur van elk van deze vennootschappen de ruimste bevoegdheden ter verzekering van het gewone en het buitengewone beheer van de vennootschap. Deze statuten verlenen de gemeente Busto Arsizio geen bijzondere controlebevoegdheid of bijzonder stemrecht waarmee zij de handelingsvrijheid van deze raden van bestuur zou kunnen beperken. Haar toezicht op deze twee vennootschappen komt in wezen overeen met de marge waarover de meerderheid van aandeelhouders krachtens het vennootschapsrecht beschikt, wat de mogelijkheid voor haar om de beslissingen van deze vennootschappen te beïnvloeden aanzienlijk beperkt.

39

Verder oefent de gemeente Busto Arsizio haar eventuele invloed op de beslissingen van AGESP uit middels een holdingvennootschap. Een dergelijke tussenpersoon kan, naar gelang van de omstandigheden, tot een verzwakking leiden van het eventuele toezicht dat de aanbestedende dienst op een aandelenvennootschap uitoefent door het enkele feit van haar deelneming in het kapitaal daarvan.

40

In dergelijke omstandigheden – behoudens toetsing hiervan door de bodemrechter in het hoofdgeding – oefent de aanbestedende dienst op de vennootschap waaraan de overheidsopdracht wordt toegewezen dus geen toezicht uit zoals op haar eigen diensten.

41

Volgens artikel 6 van richtlijn 93/36 moeten aanbestedende diensten een overheidsopdracht plaatsen volgens een openbare of een niet-openbare aanbestedingsprocedure, tenzij de opdracht valt onder een van de uitzonderlijke gevallen die in artikel 6, leden 2 en 3, limitatief worden opgesomd. Uit de verwijzingsbeschikking valt niet op te maken dat de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, onder een van deze gevallen valt.

42

In omstandigheden als die van het hoofdgeding, verzet richtlijn 93/36 zich bijgevolg tegen de rechtstreekse gunning van een overheidsopdracht.

43

De Italiaanse regering brengt tegen deze conclusie in dat, nu AGESP een openbare aanbestedingsprocedure moet volgen om de betrokken stookolie aan te kopen, de gemeente Busto Arsizio, AGESP Holding en AGESP tezamen moeten worden beschouwd als één enkele „publiekrechtelijke instelling” in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/36, die overheidsopdrachten voor leveringen moet plaatsen overeenkomstig de ter zake geldende communautaire en nationale wettelijke regelingen.

44

Dit argument kan niet worden aanvaard. Om te beginnen valt de gemeente Busto Arsizio onder het begrip „territoriaal lichaam” en niet onder het begrip „publiekrechtelijke instelling” in de zin van deze bepaling. Voorts hebben de gemeente Busto Arsizio, AGESP Holding en AGESP ieder eigen rechtspersoonlijkheid.

45

Verder zijn, zoals het Hof in punt 43 van het reeds aangehaalde arrest Teckal in herinnering heeft gebracht, de enige uitzonderingen die op de toepassing van richtlijn 93/36 zijn toegestaan, daarin limitatief en uitdrukkelijk genoemd.

46

Richtlijn 93/36 bevat evenwel geen bepaling die vergelijkbaar is met artikel 6 van richtlijn 92/50, dat overheidsopdrachten die onder bepaalde voorwaarden aan

26

aanbestedende diensten zijn gegund, van haar toepassingsgebied uitsluit (arrest Teckal, reeds aangehaald, punt 44).

47

Op de eerste vraag dient bijgevolg te worden geantwoord dat richtlijn 93/36 zich verzet tegen de rechtstreekse gunning van een opdracht voor leveringen en voor diensten, waarbij de leveringen de hoogste waarde hebben, aan een aandelenvennootschap waarvan de raad van bestuur ruime beheersbevoegdheden heeft die hij zelfstandig kan uitoefenen, en waarvan het kapitaal thans volledig in handen is van een andere aandelenvennootschap waarvan de hoofdaandeelhouder tevens de aanbestedende dienst is.

Tweede vraag

48 49

De tweede vraag bestaat uit twee onderdelen.

Ten eerste wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 13 van richtlijn 93/38 moet worden toegepast om uit te maken of is voldaan aan de voorwaarde dat de onderneming waaraan een opdracht voor leveringen rechtstreeks is gegund, het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor het overheidslichaam dat haar controleert. Ten tweede wenst hij te vernemen of ervan mag worden uitgegaan dat aan deze voorwaarde is voldaan ingeval een dergelijke onderneming het merendeel van haar omzet behaalt uit werkzaamheden voor het overheidslichaam dat haar controleert, dan wel indien zij dit behaalt op het grondgebied van dit lichaam.

Eerste onderdeel van de tweede vraag

50

Blijkens de verwijzingsbeschikking valt de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is onder richtlijn 93/36.

51

Uitgemaakt moet dus worden of de uitzondering van artikel 13 van richtlijn 93/38 van overeenkomstige toepassing is in het kader van richtlijn 93/36.

52

De uitzondering waarin dit artikel 13 voorziet betreft enkel opdrachten voor het verrichten van diensten, met uitzondering van opdrachten voor leveringen.

53

Artikel 13 van richtlijn 93/38 heeft betrekking op entiteiten, meer in het bijzonder gemeenschappelijke ondernemingen en ondernemingen met een geconsolideerde jaarrekening, die anders werken dan de in richtlijn 93/36 bedoelde aanbestedende diensten.

54

Verder bevat dit artikel een regeling voor kennisgeving aan de Commissie die, bij gebreke van rechtsgrondslag, niet op richtlijn 93/36 kan worden toegepast.

55

Aangezien uitzonderingen eng moeten worden uitgelegd, kan de toepassing van artikel 13 van richtlijn 93/38 niet tot de werkingssfeer van richtlijn 93/36 worden uitgebreid.

56

Deze conclusie wordt bevestigd door het feit dat de gemeenschapswetgever bij de omwerking in één tekst, in 2004, van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten ervoor heeft gekozen deze uitzondering te handhaven in artikel 23 van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PB L 134, blz. 1), doch een soortgelijke uitzondering niet op te nemen in richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de

27

procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), die in de plaats van richtlijn 93/36 is gekomen.

57

Gelet op een en ander, moet op het eerste onderdeel van de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 13 van richtlijn 93/38 niet kan worden toegepast om uit te maken of is voldaan aan de voorwaarde voor de niet-toepasselijkheid van richtlijn 93/36, te weten dat de onderneming waaraan een opdracht voor leveringen rechtstreeks is gegund, het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor het overheidslichaam dat haar controleert.

Tweede onderdeel van de tweede vraag

58

Er zij herinnerd aan het hoofddoel van de gemeenschapsregels betreffende overheidsopdrachten, namelijk het vrije verkeer van goederen en diensten alsmede de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten (zie in die zin arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr. blz. I-1, punt 44).

59

De in het reeds aangehaalde arrest Teckal gestelde voorwaarden waaronder richtlijn 93/36 niet van toepassing is op overeenkomsten tussen een territoriaal lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is, te weten dat het territoriale lichaam op de betrokken persoon toezicht moet uitoefenen zoals op zijn eigen diensten en dat deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden moet verrichten voor het lichaam (de lichamen) dat (die) hem controleert (controleren), dienen meer in het bijzonder te voorkomen dat de mededinging wordt vervalst.

60

Het vereiste dat de betrokken persoon het merendeel van zijn werkzaamheden verricht voor het overheidslichaam dat hem controleert of de overheidslichamen die hem controleren, heeft inzonderheid tot doel te waarborgen dat richtlijn 93/36 van toepassing blijft ingeval een door een of meer overheidslichamen gecontroleerde onderneming op de markt werkzaam is en dus met andere ondernemingen kan concurreren.

61

Een onderneming verliest immers niet noodzakelijk haar handelingsvrijheid vanwege het enkele feit dat het overheidslichaam dat haar controleert toezicht uitoefent op de beslissingen die haar aangaan, indien zij althans een belangrijk deel van haar economische activiteit voor andere marktdeelnemers kan uitoefenen.

62

Daarnaast is dus nog vereist dat deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden uitsluitend voor dit lichaam verricht. Binnen deze grenzen lijkt het gerechtvaardigd dat de dwingende bepalingen van richtlijn 93/36, die bedoeld zijn ter bescherming van de mededinging, op deze onderneming niet van toepassing zijn, omdat er in dat geval toch geen mededinging meer is.

63

Onder toepassing van deze beginselen kan de betrokken onderneming slechts worden geacht het merendeel van haar werkzaamheden te verrichten voor het lichaam dat haar controleert, in de zin van het reeds aangehaalde arrest Teckal, wanneer de activiteit van deze onderneming zich hoofdzakelijk toespitst op dit lichaam en elke andere activiteit marginaal is.

64

Om uit te maken of dit het geval is, dient de bevoegde rechter alle – zowel kwalitatieve als kwantitatieve – omstandigheden van de zaak in de beschouwing te betrekken.

28

65

Wat de vraag betreft of in deze context enkel rekening moet worden gehouden met de omzet uit voor het toezichthoudende overheidslichaam verrichte activiteiten dan wel met de omzet die is behaald op het grondgebied van dit lichaam, moet ervan worden uitgegaan dat de beslissende omzet die is welke de betrokken onderneming behaalt krachtens gunningsbesluiten van het toezichthoudende lichaam, met inbegrip van de omzet die bij de uitvoering van dergelijke besluiten voortvloeit uit het verrichten van werkzaamheden voor gebruikers.

66

De in aanmerking te nemen werkzaamheden van een onderneming waaraan een opdracht is gegund zijn immers alle werkzaamheden die zij verricht in het kader van een gunning door de aanbestedende dienst, ongeacht of de aanbestedende dienst zelf dan wel de gebruiker van die activiteiten profiteert.

67

Het doet er niet toe wie de betrokken onderneming vergoedt – het overheidslichaam dat haar controleert of de derden-gebruikers van de diensten die worden verricht krachtens concessies die dit lichaam heeft verleend, of andere rechtsverhoudingen die het tot stand heeft gebracht. Irrelevant is eveneens op welk grondgebied deze diensten worden verricht.

68

Voorzover in het hoofdgeding het kapitaal van de onderneming waaraan de opdracht is gegund indirect in handen is van meerdere overheidslichamen, kan het relevant zijn te onderzoeken of de in aanmerking te nemen activiteit die is welke deze onderneming verricht voor alle lichamen die haar controleren, dan wel enkel de activiteit die zij verricht voor het lichaam dat in casu als aanbestedende dienst optreedt.

69

In dit verband heeft het Hof gepreciseerd dat de betrokken rechtens onderscheiden persoon het merendeel van zijn werkzaamheden moet verrichten voor „het lichaam of de lichamen die hem beheersen” (arrest Teckal, reeds aangehaald, punt 50). Het Hof heeft dus rekening gehouden met de mogelijkheid dat de bedoelde uitzondering niet alleen toepassing kan vinden wanneer één enkel lichaam een dergelijke rechtspersoon controleert, maar ook ingeval meerdere lichamen hem controleren.

70

Indien meerdere lichamen een onderneming controleren, kan aan de voorwaarde betreffende het merendeel van haar activiteiten worden voldaan wanneer deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht, niet noodzakelijk voor het ene of het andere van de bedoelde lichamen, maar voor al deze lichamen in hun geheel beschouwd.

71

In het geval dat een onderneming door meerdere lichamen wordt gecontroleerd, dient dus rekening te worden gehouden met de activiteit die zij verricht voor al deze lichamen tezamen.

72

Gelet op een en ander, moet op het tweede onderdeel van de tweede vraag worden geantwoord dat, om inzake de vraag of richtlijn 93/36 al dan niet van toepassing is, uit te maken of een onderneming het merendeel van haar activiteiten verricht voor het overheidslichaam dat haar controleert, rekening moet worden gehouden met alle werkzaamheden die deze onderneming verricht op basis van een gunning door de aanbestedende dienst, ongeacht of deze activiteiten door de aanbestedende dienst zelf dan wel door de gebruiker van de verrichte diensten worden vergoed, en ongeacht op welk grondgebied de werkzaamheden worden verricht.

Kosten

29

73

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht: 1)

Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, verzet zich tegen de rechtstreekse gunning van een opdracht voor leveringen en voor diensten, waarbij de leveringen de hoogste waarde hebben, aan een aandelenvennootschap waarvan de raad van bestuur ruime beheersbevoegdheden heeft die hij zelfstandig kan uitoefenen en waarvan het kapitaal thans volledig in handen is van een andere aandelenvennootschap waarvan de hoofdaandeelhouder tevens de aanbestedende dienst is.

2)

Artikel 13 van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, kan niet worden toegepast om uit te maken of is voldaan aan de voorwaarde voor de niet-toepasselijkheid van richtlijn 93/36, te weten dat de onderneming waaraan een opdracht voor leveringen rechtstreeks is gegund het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor het overheidslichaam dat haar controleert.

3)

Om inzake de vraag of richtlijn 93/36 al dan niet van toepassing is, uit te maken of een onderneming het merendeel van haar activiteiten verricht voor het overheidslichaam dat haar controleert, moet rekening worden gehouden met alle werkzaamheden die deze onderneming verricht op basis van een gunning door de aanbestedende dienst, ongeacht of deze activiteiten door de aanbestedende dienst zelf dan wel door de gebruiker van de verrichte diensten worden vergoed, en ongeacht op welk grondgebied de werkzaamheden worden verricht.

ondertekeningen

30

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 13 november 2008 (*)

„Overheidsopdrachten – Procedures voor plaatsing – Openbaredienstenconcessies – Concessie voor exploitatie van gemeentelijk kabeltelevisienet – Toewijzing door gemeente aan intercommunale coöperatieve vennootschap – Transparantieverplichting – Voorwaarden – Toezicht van concessieverlenende instantie op concessiehouder zoals op haar eigen diensten”

In zaak C-324/07, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door de Raad van State (België) bij beslissing van 3 juli 2007, ingekomen bij het Hof op 12 juli 2007, in de procedure Coditel Brabant NV tegen Gemeente Ukkel, Brussels Hoofdstedelijk Gewest, in tegenwoordigheid van: Intercommunale maatschappij voor teledistributie Brutélé, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Derde kamer), samengesteld als volgt: A. Rosas, kamerpresident, A. Ó Caoimh, J. N. Cunha Rodrigues (rapporteur), J. Klučka en A. Arabadjiev, rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: C. Strömholm, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 9 april 2008, gelet op de opmerkingen van: –

Coditel Brabant NV, vertegenwoordigd door F. Tulkens en V. Ost, advocaten,

–

de gemeente Ukkel, vertegenwoordigd door P. Coenraets, advocaat,

–

de Intercommunale maatschappij voor teledistributie Brutélé, vertegenwoordigd door N. Fortemps en J. Bourtembourg, advocaten,

–

de Belgische regering, vertegenwoordigd door J. C. Halleux als gemachtigde, bijgestaan door B. Staelens, advocaat,

31

–

de Duitse regering, vertegenwoordigd door M. Lumma en J. Möller als gemachtigden,

–

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels en Y. de Vries als gemachtigden,

–

de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door B. Stromsky en D. Kukovec als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 4 juni 2008, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 43 EG en 49 EG en van het gelijkheidsbeginsel en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit alsmede van de transparantieverplichting die deze inhouden.

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Coditel Brabant NV (hierna: „Coditel”) enerzijds en de gemeente Ukkel, het Brussels Hoofdstedelijk Gewest en de Intercommunale maatschappij voor teledistributie Brutélé (hierna: „Brutélé”) anderzijds, over de toewijzing door de gemeente Ukkel van het beheer van haar gemeentelijke kabeltelevisienet aan een intercommunale coöperatieve vennootschap.

Toepasselijke bepalingen Nationale regeling

3

Artikel 1 van de wet van 22 december 1986 betreffende de intercommunales (Belgisch Staatsblad van 26 juni 1987, blz. 9909; hierna: „wet betreffende de intercommunales”) bepaalt: „Verscheidende gemeenten kunnen, onder de voorwaarden bepaald in deze wet, verenigingen met welbepaalde oogmerken van gemeentelijk belang oprichten. Deze verenigingen worden hierna intercommunales genoemd.”

4

Artikel 3 van die wet luidt: „De intercommunales zijn publiekrechtelijke rechtspersonen. Ongeacht hun vorm en hun doel, hebben zij geen handelskarakter.

5

In artikel 10 van die wet is bepaald: „Iedere intercommunale heeft een algemene vergadering, een raad van bestuur en een college van commissarissen.”

6

Artikel 11 van die wet luidt: „Welke ook de verhouding zij van de inbreng van de verschillende partijen in de samenstelling van het maatschappelijk kapitaal, beschikken de gemeenten steeds

32

over de meerderheid van de stemmen en over het voorzitterschap in de verschillende bestuurs- en controleorganen van de intercommunale.”

7

Artikel 12 van de wet betreffende de intercommunales bepaalt: „De vertegenwoordigers van de aangesloten gemeenten in de algemene vergadering worden door de gemeenteraad van elke gemeente aangewezen onder de raadsleden, de burgemeester en schepenen van de gemeente.

Iedere gemeente beschikt in de algemene vergadering over een stemrecht dat overeenstemt met het aantal aandelen waarover zij beschikt.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

8

Van 1969 tot en met 1999 heeft de gemeente Ukkel Coditel de toestemming gegeven om op haar grondgebied een kabeltelevisienet te installeren en te exploiteren. Op 28 oktober 1999 heeft die gemeente besloten om dat net met ingang van 1 januari 2000 te kopen.

9

Daartoe heeft de gemeente Ukkel ook op 28 oktober 1999 besloten om een aanbesteding uit te schrijven teneinde de exploitatie van dat net aan een toekomstige concessiehouder toe te wijzen. Vier vennootschappen, waaronder Coditel, hebben op de aanbesteding ingeschreven.

10

Op 25 mei 2000 heeft de gemeente Ukkel besloten om de exploitatie van haar kabeltelevisienet niet in concessie te geven en om de verkoop van dat net te overwegen.

11

Op 15 september 2000 is een oproep tot kandidaten-aankopers bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen. Vijf vennootschappen, waaronder Coditel, hebben koopoffertes ingediend. Bovendien heeft Brutélé, een intercommunale coöperatieve vennootschap, bij de gemeente Ukkel geen koopofferte ingediend, maar een voorstel tot toetreding als vennoot.

12

De gemeente Ukkel, die van oordeel was dat vier van de vijf offertes nietontvankelijk waren en dat de enige ontvankelijke offerte, die van Coditel, te laag was, heeft op 23 december 2000 besloten om af te zien van de verkoop van het gemeentelijke kabeltelevisienet.

13

Eveneens op 23 november 2000 heeft de gemeente Ukkel besloten om toe te treden tot Brutélé en daarbij het beheer van haar kabeltelevisienet aan deze vennootschap toe te wijzen.

14

De motivering van dat besluit bevat met name de volgende overwegingen: „Brutélé stelt de gemeente Ukkel voor om, indien zij toetreedt, zelf een exploitatieondersector op te richten die beslissingsvrijheid heeft.

Die vrijheid betreft met name: –

de programmakeuze;

–

de abonnerings- en aansluitingstarieven;

–

het beleid inzake investeringen en werkzaamheden;

33

–

de aan bepaalde categorieën personen toe te kennen kortingen of voordelen;

–

de aard en de modaliteiten van andere via het net te verlenen diensten, en de mogelijkheid om de intercommunale verwezenlijkingen van gemeentelijk belang toe te vertrouwen die overeenstemmen met haar statutaire doel, zoals bijvoorbeeld een gemeentelijk intranet, een website en de scholing van het personeel daartoe.

In dit kader: –

zou Brutélé een resultatenrekening en een balans van de activiteiten op het Ukkelse net opstellen;

–

zou [de gemeente] Ukkel beschikken over een lid in de raad van bestuur van Brutélé en over drie leden in het comité van de Brusselse exploitatiesector, over een mandaat van accountant en over een gemeentelijke deskundige.

Brutélé verbindt zich ertoe het volledige Ukkelse net te bestrijken en de capaciteit van het net te verhogen om er binnen een termijn van maximaal één jaar, indien de gemeente het wenst, alle volgende diensten te ontwikkelen: –

uitbreiding van het tv-aanbod: bijkomende programma’s en ‚le Bouquet’;

–

pay per view-programma’s;

–

internettoegang;

–

spraaktelefonie;

–

videobewaking;

–

snelle communicatiediensten.

De geboden jaarlijkse vergoeding is samengesteld als volgt: a)

vaste vergoeding van 10 % van de opbrengsten van het basisabonnement op de kabeltelevisie (op basis van 31 000 abonnees en 3 400 BEF jaarlijkse abonnementsgelden, exclusief btw en auteursrechten: 10 540 000 BEF/jaar).

b)

betaling van 5 % van de omzet van Canal + en van Bouquet;

c)

betaling van alle winsten op alle verstrekte diensten.”

15

Blijkens de verwijzingsbeslissing diende de gemeente Ukkel op 76 aandelen van Brutélé, met een waarde van 200 000 BEF per aandeel, in te schrijven. Bovendien heeft die gemeente Brutélé gevraagd om zich steeds eenzijdig uit deze intercommunale te kunnen terugtrekken. Brutélé heeft daarmee ingestemd.

16

Uit de verwijzingsbeslissing volgt ook dat Brutélé een intercommunale coöperatieve vennootschap is waarvan de vennoten gemeenten zijn en een intercommunale vereniging die zelf uitsluitend uit gemeenten bestaat. Tot Brutélé kunnen geen particuliere vennoten toetreden. De raad van bestuur van Brutélé bestaat uit vertegenwoordigers van de gemeenten (maximaal drie per gemeente) die worden benoemd door de algemene vergadering, die zelf bestaat uit vertegenwoordigers van de gemeenten. De raad van bestuur heeft de meest uitgebreide bevoegdheden.

34

17

Nog steeds volgens de verwijzingsbeslissing zijn de gemeenten ingedeeld in twee sectoren, waarvan één sector de gemeenten van het Brusselse Gewest omvat. De sectoren kunnen worden onderverdeeld in ondersectoren. Binnen elke sector wordt een sectorcomité gevormd, bestaande uit door de algemene vergadering, op voordracht van de gemeenten benoemde bestuurders die vergaderen in verschillende groepen die de aandeelhoudersbelangen per sector vertegenwoordigen. De raad van bestuur kan aan de sectorcomités bevoegdheden delegeren met betrekking tot specifieke aangelegenheden van de ondersectoren, zoals de modaliteiten voor de toepassing van de tarieven, het programma van de werkzaamheden en de investeringen, de financiering daarvan en de propagandacampagnes, alsmede met betrekking tot aangelegenheden van gezamenlijk belang voor de diverse ondersectoren waaruit de exploitatiesector bestaat. De andere statutaire organen van Brutélé zijn de algemene vergadering, waarvan de beslissingen bindend zijn voor alle leden, de algemeen directeur, het college van deskundigen – dat bestaat uit gemeenteambtenaren van wie het aantal gelijk is aan dat van de bestuurders en die deze laatste moeten bijstaan – en het college van bedrijfsrevisoren. De algemeen directeur, de deskundigen en de bedrijfsrevisoren worden, naargelang het geval, benoemd door de raad van bestuur of de algemene vergadering.

18

De verwijzingsbeslissing preciseert bovendien dat Brutélé het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de bij haar aangesloten gemeenten.

19

Op 22 januari 2001 heeft Coditel bij de Raad van State (België) beroep ingesteld onder meer strekkende tot vernietiging van het besluit van 23 november 2000 waarbij de gemeente Ukkel tot Brutélé is toegetreden. In dit kader heeft Coditel die gemeente verweten tot Brutélé te zijn toegetreden door deze het beheer van haar kabeltelevisienet toe te vertrouwen zonder de voordelen van deze aanpak te vergelijken met die van de aanpak waarbij haar kabeltelevisienet aan een andere marktdeelnemer in concessie wordt gegeven. Volgens Coditel had de gemeente Ukkel daardoor met name het beginsel van non-discriminatie en de transparantieverplichting, zoals die in het gemeenschapsrecht zijn neergelegd, geschonden.

20

Brutélé heeft die bewering betwist met het betoog dat zij een „zuivere” intercommunale is, waarvan de werkzaamheden bestemd zijn voor en zijn voorbehouden aan de aangesloten gemeenten en dat de gemeente Ukkel, als exploitatie-ondersector, op basis van haar statuten een onmiddellijk en nauwkeurig toezicht kan uitoefenen op de werkzaamheden van Brutélé in deze ondersector, welk toezicht precies hetzelfde is als het toezicht dat die gemeente uitoefent op haar eigen interne diensten.

21

Volgens de Raad van State vormt de toetreding van de gemeente Ukkel tot Brutélé geen overheidsopdracht voor dienstverlening, maar een concessie voor openbare diensten in de zin van het gemeenschapsrecht. Hij acht de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten niet van toepassing op een dergelijke concessie, maar wel het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, dat de verplichting tot transparantie bij de toewijzing van de concessie inhoudt, overeenkomstig het arrest van het Hof van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress (C-324/98, Jurispr. blz. I-10745). Om aan de eisen van het gemeenschapsrecht te voldoen, had de gemeente Ukkel in beginsel een aanbesteding moeten uitschrijven teneinde te onderzoeken of de concessie van haar kabeltelevisiedienst aan andere marktdeelnemers dan Brutélé niet voordeliger was dan de gekozen oplossing. De Raad van State vraagt zich af of die eisen van het gemeenschapsrecht buiten beschouwing moeten worden gelaten krachtens het arrest van het Hof van 18 november 1999, Teckal (C-107/98, Jurispr. blz. I-8121), volgens hetwelk die eisen niet gelden wanneer een concessieverlenende

35

overheidsinstantie toezicht uitoefent op de concessiehouder en de concessiehouder het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van deze instantie.

22

Daarop heeft de Raad van State de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1)

Kan een gemeente, zonder een aanbesteding uit te schrijven, toetreden tot een coöperatieve vennootschap die uitsluitend bestaat uit andere gemeenten en verenigingen van gemeenten (zuivere intercommunales), om het beheer van het gemeentelijke kabeltelevisienet aan haar over te dragen, waarbij de vennootschap het merendeel van haar werkzaamheden enkel met en ten behoeve van de bij haar aangesloten leden verricht, en de beslissingen over die werkzaamheden worden genomen door de raad van bestuur en de sectorcomités binnen de grenzen van de hun door de raad van bestuur gedelegeerde bevoegdheden, welke statutaire organen bestaan uit afgevaardigden van de overheidslichamen en bij meerderheid beslissen?

2)

Kan de controle over de beslissingen van de coöperatieve vennootschap, die aldus via de statutaire organen wordt uitgeoefend door alle aangesloten leden of door een deel daarvan in het geval van exploitatiesectoren of -ondersectoren, worden geacht hun in staat te stellen op die vennootschap toezicht uit te oefenen zoals op hun eigen diensten?

3)

Moeten die controle en dat toezicht, om als met elkaar overeenkomend te kunnen worden aangemerkt, door elk aangesloten lid individueel worden uitgeoefend, of volstaat het dat zij door de meerderheid van de aangesloten leden worden uitgeoefend?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste en tweede vraag 23

Gelet op hun samenhang moeten de eerste en de tweede vraag samen worden onderzocht.

24

Uit de verwijzingsbeslissing volgt dat de gemeente Ukkel met haar toetreding tot Brutélé deze laatste het beheer van haar kabeltelevisienet heeft toevertrouwd. Uit die beslissing volgt ook dat Brutélé niet wordt vergoed door de gemeente, maar door betalingen van de gebruikers van dat net. Deze wijze van vergoeding kenmerkt een concessie voor openbare diensten (arrest van 13 oktober 2005, Parking Brixen, C-458/03, Jurispr. blz. I-8585, punt 40).

25

Concessieovereenkomsten voor openbare diensten vallen niet onder de werkingssfeer van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), die ten tijde van de feiten in het hoofdgeding van toepassing was. Hoewel die overeenkomsten zijn uitgesloten van de werkingssfeer van die richtlijn, moeten de overheidsinstanties die deze overeenkomsten sluiten, toch de fundamentele regels van het EG-Verdrag, het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en het gelijkheidsbeginsel alsmede de transparantieverplichting die deze inhouden, in acht nemen (zie in die zin arrest Telaustria en Telefonadress, reeds aangehaald, punten 60-62, en arrest van 21 juli 2005, Coname, C-231/03, Jurispr. blz. I-7287, punten 16-19). Zonder noodzakelijkerwijs te impliceren dat een aanbesteding moet worden uitgeschreven, houdt deze transparantieverplichting in dat de concessieverlenende instantie aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet garanderen,

36

zodat de openbaredienstenconcessie voor mededinging openstaat en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Telaustria en Telefonadress, punt 62, en Coname, punt 21).

26

De toepassing van de in de artikelen 12 EG, 43 EG en 49 EG neergelegde regels alsmede van de algemene beginselen waarvan zij de bijzondere uitdrukking vormen, is echter uitgesloten indien de concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten en deze concessiehouder het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de instantie of de instanties die hem beheersen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Teckal, punt 50, en Parking Brixen, punt 62).

27

Met betrekking tot de tweede voorwaarde heeft de nationale rechter in de verwijzingsbeslissing gepreciseerd dat Brutélé het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de bij haar aangesloten gemeenten.

Derhalve moet nog de strekking van de eerste voorwaarde worden onderzocht, namelijk die volgens welke de concessieverlenende overheidsinstantie of -instanties op de concessiehouder toezicht moeten uitoefenen zoals op hun eigen diensten.

28

Of de concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Uit dit onderzoek moet blijken dat de betrokken concessiehouder onder een zodanig toezicht staat dat de concessieverlenende overheidsinstantie zijn beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van dit lichaam (zie in die zin arrest Parking Brixen, reeds aangehaald, punt 65, en arrest van 11 mei 2006, Carbotermo en Consorzio Alisei, C-340/04, Jurispr. blz. I-4137, punt 36).

29

Tot de relevante omstandigheden die uit de verwijzingsbeslissing kunnen worden afgeleid, behoren in de eerste plaats het houderschap van het kapitaal van de concessiehouder, in de tweede plaats de samenstelling van zijn beslissingsorganen en in de derde plaats de omvang van de bevoegdheden van zijn raad van bestuur.

30

Met betrekking tot de eerste omstandigheid moet in herinnering worden gebracht dat het uitgesloten is dat een concessieverlenende overheidsinstantie op een concessiehouder toezicht kan uitoefenen zoals op haar eigen diensten, indien een particuliere onderneming een deelneming in het kapitaal van dit lichaam heeft (zie in die zin arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr. blz. I-1, punt 49).

31

De omstandigheid dat de concessieverlenende overheidsinstantie samen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van een concessiehoudende vennootschap in handen heeft, lijkt er echter in beginsel op te wijzen – zonder beslissend te zijn – dat die instantie op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten (arrest Carbotermo en Consorzio Alisei, reeds aangehaald, punt 37, en arrest van 19 april 2007, Asemfo, C-295/05, Jurispr. blz. I-2999, punt 57).

32

Blijkens de verwijzingsbeslissing is de concessiehouder in het hoofdgeding een intercommunale coöperatieve vennootschap waarvan de vennoten gemeenten zijn en een intercommunale vereniging die zelf uitsluitend uit gemeenten bestaat, en kunnen particuliere vennoten daartoe niet toetreden.

37

33

In de tweede plaats volgt uit het dossier dat de raad van bestuur van Brutélé bestaat uit vertegenwoordigers van de aangesloten gemeenten, die worden benoemd door de algemene vergadering, die zelf bestaat uit vertegenwoordigers van de aangesloten gemeenten. Deze worden overeenkomstig artikel 12 van de wet betreffende de intercommunales aangewezen onder de raadsleden, de burgemeester en schepenen van de gemeente.

34

Dat de beslissingsorganen van Brutélé bestaan uit afgevaardigden van de overheidsinstanties die bij haar zijn aangesloten, wijst erop dat deze instanties controle uitoefenen op de beslissingsorganen van Brutélé en dus een doorslaggevende invloed kunnen uitoefenen zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van deze vennootschap.

35

In de derde plaats blijkt uit het dossier dat de raad van bestuur van Brutélé de meest uitgebreide bevoegdheden heeft. Deze stelt met name de tarieven vast. Hij heeft bovendien de mogelijkheid, maar niet de verplichting, om aan de sector- of ondersectorcomités de oplossing van bepaalde aangelegenheden die aan deze sectoren of ondersectoren eigen zijn, te delegeren.

36

De vraag rijst of Brutélé daardoor een marktgerichte onderneming is geworden en over een mate van zelfstandigheid beschikt die het toezicht van de bij haar aangesloten overheidsinstanties onzeker maakt.

37

In dit verband moet worden opgemerkt dat Brutélé niet is opgericht in de vorm van een aandelenvennootschap of een naamloze vennootschap die onafhankelijk van haar aandeelhouders doelstellingen kan nastreven, maar in de vorm van een intercommunale coöperatieve vennootschap die door de wet betreffende de intercommunales wordt beheerst. Bovendien hebben intercommunales krachtens artikel 3 van deze wet geen handelskarakter.

38

Uit bedoelde wet, aangevuld door de statuten van Brutélé, lijkt te volgen dat deze laatste als statutair doel heeft, de taak van gemeentelijk belang te vervullen ter verwezenlijking waarvan zij is opgericht, en dat zij geen ander belang nastreeft dan dat van de bij haar aangesloten overheidsinstanties.

39

Onder voorbehoud van de verificatie van de feiten door de verwijzende rechter, vloeit daaruit voort dat Brutélé, ondanks de omvang van de bevoegdheden van haar raad van bestuur, niet over een mate van zelfstandigheid beschikt die uitsluit dat de bij haar aangesloten gemeenten op haar toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten.

40

Die overwegingen gelden a fortiori wanneer de beslissingen over de werkzaamheden van de intercommunale coöperatieve vennootschap worden genomen door de sector- of ondersectorcomités binnen de grenzen van de hun door de raad van bestuur gedelegeerde bevoegdheden. Wanneer een of meer aangesloten gemeenten worden aangewezen als een sector of een ondersector van de werkzaamheid van die vennootschap, is het toezicht dat deze gemeenten kunnen uitoefenen op de aan de sector- of ondersectorcomités gedelegeerde aangelegenheden immers nog strikter dan het toezicht dat zij met alle aangesloten gemeenten uitoefenen binnen de plenaire organen van die vennootschap.

41

Uit het voorgaande volgt dat, onder voorbehoud van de verificatie door de verwijzende rechter van de feiten met betrekking tot de mate van zelfstandigheid waarover de aan de orde zijnde intercommunale coöperatieve vennootschap beschikt, in omstandigheden zoals die van het hoofdgeding het toezicht dat de bij een dergelijke intercommunale coöperatieve vennootschap aangesloten

38

overheidsinstanties via de statutaire organen op de beslissingen van die vennootschap uitoefenen, kan worden geacht deze instanties in staat te stellen op die vennootschap toezicht uit te oefenen zoals op hun eigen diensten.

42

Bijgevolg moeten de eerste en de tweede vraag als volgt worden beantwoord: –

De artikelen 43 EG en 49 EG, het gelijkheidsbeginsel en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit alsmede de transparantieverplichting die deze inhouden, verzetten zich er niet tegen dat een overheidsinstantie, zonder een aanbesteding uit te schrijven, een concessie voor openbare diensten toewijst aan een intercommunale coöperatieve vennootschap waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, wanneer deze overheidsinstanties op die vennootschap toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en die vennootschap het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van deze overheidsinstanties.

–

Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter van de feiten met betrekking tot de mate van zelfstandigheid waarover de aan de orde zijnde vennootschap beschikt, kan in omstandigheden zoals die van het hoofdgeding, waarin de beslissingen over de werkzaamheden van een intercommunale coöperatieve vennootschap die uitsluitend in handen is van overheidsinstanties, worden genomen door statutaire organen van die vennootschap die bestaan uit vertegenwoordigers van de aangesloten overheidsinstanties, het toezicht dat deze overheidsinstanties op die beslissingen uitoefenen worden geacht deze instanties in staat te stellen op die vennootschap toezicht uit te oefenen zoals op hun eigen diensten.

Derde vraag 43

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of in het geval dat een overheidsinstantie toetreedt tot een intercommunale coöperatieve vennootschap waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, teneinde aan die vennootschap het beheer van een openbare dienst over te dragen, het toezicht van de bij die vennootschap aangesloten instanties op die vennootschap, om als toezicht zoals op hun eigen diensten te worden aangemerkt, individueel door elk van deze overheidsinstanties moet worden uitgeoefend, dan wel gezamenlijk door deze instanties kan worden uitgeoefend, in voorkomend geval door de meerderheid.

44

In de eerste plaats is het vaste rechtspraak van het Hof dat wanneer een concessiehouder in handen is van meerdere overheidsinstanties, aan de voorwaarde met betrekking tot het merendeel van de activiteiten van dit lichaam kan zijn voldaan wanneer de werkzaamheden die dit lichaam ten behoeve van al deze instanties in hun geheel verricht, in aanmerking worden genomen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Carbotermo en Consorzio Alisei, punten 70 en 71, en Asemfo, punt 62).

45

Het zou met de aan die rechtspraak ten grondslag liggende redenering in overeenstemming zijn, te oordelen dat aan de voorwaarde met betrekking tot het toezicht van de overheidsinstanties ook kan worden voldaan door rekening te houden met het toezicht dat de overheidsinstanties die de concessiehouder in handen hebben, gezamenlijk uitoefenen op dit lichaam.

46

De rechtspraak eist dat een concessieverlenende overheidsinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten, maar niet dat het toezicht op alle punten hetzelfde is (zie in die zin arrest Parking Brixen, reeds

39

aangehaald, punt 62). Het toezicht op de concessiehouder moet effectief zijn, maar het hoeft niet individueel te zijn.

47

In de tweede plaats is het, wanneer meerdere overheidsinstanties ervoor kiezen om hun openbaredienstverplichtingen via een gemeenschappelijke concessiehouder uit te voeren, normaal gezien uitgesloten dat een van deze instanties alleen een beslissend toezicht uitoefent op de beslissingen van die concessiehouder, tenzij zij een meerderheidsbelang in dit lichaam heeft. Indien werd geĂŤist dat het toezicht van een overheidsinstantie in een dergelijk geval individueel is, zou dit tot gevolg hebben dat in de meeste gevallen waarin een overheidsinstantie zou willen toetreden tot een groepering die uit andere overheidsinstanties bestaat, zoals een intercommunale coĂśperatieve vennootschap, een oproep tot mededinging moet worden gedaan.

48

Een dergelijk resultaat zou niet overeenstemmen met de gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten en concessies. Een overheidsinstantie heeft immers de mogelijkheid, haar taken van algemeen belang te vervullen met haar eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder dat zij een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet tot haar diensten behoren (arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punt 48).

49

Van deze mogelijkheid voor de overheidsinstanties om op hun eigen middelen beroep te doen om hun openbaredienstverplichtingen te vervullen, kan gebruik worden gemaakt in samenwerking met andere overheidsinstanties (zie in die zin arrest Asemfo, reeds aangehaald, punt 65).

50

Wanneer meerdere overheidsinstanties een concessiehouder in handen hebben waaraan zij de vervulling van een van hun openbaredienstverplichtingen toevertrouwen, moeten deze overheidsinstanties derhalve gezamenlijk toezicht op die concessiehouder kunnen uitoefenen.

51

Met betrekking tot een collegiaal orgaan is het irrelevant welke beslissingsprocedure wordt gebruikt, met name of bij meerderheid wordt beslist.

52

Voormeld arrest Coname verandert daar niets aan. Stellig heeft het Hof in dat arrest geoordeeld dat een deelneming van 0,97 % zo klein is dat zij een gemeente niet in staat stelt toezicht uit te oefenen op de concessiehouder die een openbare dienst beheert (zie arrest Coname, reeds aangehaald, punt 24). In bedoelde passage van dat arrest gaf het Hof echter geen antwoord op de vraag of een dergelijk toezicht gezamenlijk kon worden uitgeoefend.

53

Overigens heeft het Hof in een later arrest, namelijk voormeld arrest Asemfo (punten 56-61), geoordeeld dat in bepaalde omstandigheden aan de voorwaarde met betrekking tot het toezicht van de overheidsinstantie kon zijn voldaan indien deze instantie slechts 0,25 % van het kapitaal van een overheidsonderneming in handen had.

54

Bijgevolg moet op de derde vraag worden geantwoord dat wanneer een overheidsinstantie toetreedt tot een intercommunale coĂśperatieve vennootschap waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, teneinde aan die vennootschap het beheer van een openbare dienst over te dragen, het toezicht van de bij die vennootschap aangesloten instanties op die vennootschap, om als toezicht zoals op hun eigen diensten te worden aangemerkt, door deze instanties gezamenlijk kan worden uitgeoefend, in voorkomend geval bij meerderheidsbeslissing.

40

Kosten 55

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Derde kamer) verklaart voor recht: 1)

De artikelen 43 EG en 49 EG, het gelijkheidsbeginsel en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit alsmede de transparantieverplichting die deze inhouden, verzetten zich er niet tegen dat een overheidsinstantie, zonder een aanbesteding uit te schrijven, een concessie voor openbare diensten toewijst aan een intercommunale coรถperatieve vennootschap waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, wanneer deze overheidsinstanties op die vennootschap toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en die vennootschap het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van deze overheidsinstanties.

2)

Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter van de feiten met betrekking tot de mate van zelfstandigheid waarover de aan de orde zijnde vennootschap beschikt, kan in omstandigheden zoals die van het hoofdgeding, waarin de beslissingen over de werkzaamheden van een intercommunale coรถperatieve vennootschap die uitsluitend in handen is van overheidsinstanties, worden genomen door statutaire organen van die vennootschap die bestaan uit vertegenwoordigers van de aangesloten overheidsinstanties, het toezicht dat deze overheidsinstanties op die beslissingen uitoefenen worden geacht deze instanties in staat te stellen op die vennootschap toezicht uit te oefenen zoals op hun eigen diensten.

3)

Wanneer een overheidsinstantie toetreedt tot een intercommunale coรถperatieve vennootschap waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, teneinde aan die vennootschap het beheer van een openbare dienst over te dragen, kan het toezicht van de bij die vennootschap aangesloten instanties op die vennootschap, om als toezicht zoals op hun eigen diensten te worden aangemerkt, door deze instanties gezamenlijk worden uitgeoefend, in voorkomend geval bij meerderheidsbeslissing.

ondertekeningen

41

ARREST VAN HET HOF (Grote kamer) 9 juni 2009 (*)

„Niet-nakoming – Richtlijn 92/50/EEG – Ontbreken van formele Europese aanbestedingsprocedure voor gunning van diensten inzake behandeling van afvalstoffen – Samenwerking tussen territoriale lichamen”

In zaak C-480/06, betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG, ingesteld op 24 november 2006, Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door X. Lewis en B. Schima als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, verzoekster, tegen Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door M. Lumma en C. Schulze-Bahr als gemachtigden, bijgestaan door C. von Donat, Rechtsanwalt, verweerster, ondersteund door: Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door C. M. Wissels en Y. de Vries als gemachtigden, Republiek Finland, vertegenwoordigd door J. Heliskoski als gemachtigde, interveniënten, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, P. Jann, C. W. A. Timmermans, K. Lenaerts en J.-C. Bonichot (rapporteur), kamerpresidenten, A. Borg Barthet, J. Malenovský, J. Klučka en U. Lõhmus, rechters, advocaat-generaal: J. Mazák, griffier: B. Fülöp, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 11 november 2008, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 19 februari 2009, het navolgende

42

Arrest 1

De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland, doordat de Landkreise (bestuursdistricten) Rotenburg (Wümme), Harburg, Soltau-Fallingbostel en Stade een opdracht voor de verwijdering van afvalstoffen rechtstreeks aan de Stadtreinigung Hamburg hebben gegund zonder dat deze gunning van diensten heeft plaatsgevonden volgens een formele procedure op gemeenschapsniveau, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 8 junctis de titels III tot en met VI van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1).

Rechtskader Gemeenschapsrecht

2

Artikel 1 van richtlijn 92/50 luidt als volgt: „In de zin van deze richtlijn: a)

wordt onder ‚overheidsopdrachten voor dienstverlening’ verstaan: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds [...]

b)

worden als ‚aanbestedende diensten’ beschouwd: de Staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.

Onder ‚publiekrechtelijke instelling’ wordt verstaan, iedere instelling die: –

– –

is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, en rechtspersoonlijkheid heeft en waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

[...] c)

3

wordt onder ‚dienstverleners’ verstaan: natuurlijke of rechtspersonen, met inbegrip van openbare lichamen, die diensten aanbieden. De dienstverlener die een aanbieding heeft gedaan, wordt aangeduid als ‚inschrijver’; degene die heeft verzocht om een uitnodiging tot deelneming aan een niet-openbare procedure of aan een procedure van gunning via onderhandelingen, wordt aangeduid als ‚gegadigde’ [...]”

Artikel 11, lid 3, sub b, van richtlijn 92/50 bepaalt:

43

„De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen hun overheidsopdrachten voor dienstverlening plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht: [...] b)

in geval van diensten die om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming van alleenrechten slechts aan een bepaalde dienstverlener kunnen worden toevertrouwd.�

Feiten en precontentieuze procedure 4

Vier Landkreise van Niedersachsen, te weten Rotenburg (WĂźmme), Harburg, Soltau-Fallingbostel en Stade, hebben op 18 december 1995 met Stadtreinigung Hamburg een overeenkomst gesloten betreffende de verwijdering van hun afvalstoffen in de nieuwe afvalverbrandingsinstallatie Rugenberger Damm, een installatie met een capaciteit van 320 000 ton die bestemd is om tegelijkertijd elektriciteit en warmte te produceren en die op 15 april 1999 moest zijn voltooid.

5

In deze overeenkomst reserveert Stadtreinigung Hamburg de vier betrokken Landkreise een capaciteit van 120 000 ton tegen een prijs die voor elk van de betrokken partijen volgens dezelfde formule wordt berekend. De vergoeding wordt aan de exploitant van de installatie, de medecontractant van Stadtreinigung Hamburg, betaald via deze laatste. De overeenkomst is gesloten voor een duur van twintig jaar. Partijen zijn overeengekomen om uiterlijk vijf jaar voor het einde van deze overeenkomst onderhandelingen te beginnen met het oog op de verlenging ervan.

6

De overeenkomst in kwestie is rechtstreeks gesloten tussen de vier Landkreise en Stadtreinigung Hamburg, zonder dat de door richtlijn 92/50 voorziene aanbestedingsprocedure is gevolgd.

7

Bij een op 30 maart 2004 overeenkomstig artikel 226, eerste alinea, EG gezonden aanmaningsbrief heeft de Commissie de Duitse autoriteiten erop gewezen dat de Bondsrepubliek Duitsland, door rechtstreeks een overeenkomst voor de verwijdering van afvalstoffen te sluiten, zonder aanbestedingsprocedure en zonder oproep tot inschrijving op Europees niveau, inbreuk had gemaakt op de bepalingen van artikel 8 junctis de titels III tot en met VI van richtlijn 92/50.

8

Bij een op 30 juni 2004 aan de Commissie gerichte brief heeft de Bondsrepubliek Duitsland aangevoerd dat de betrokken overeenkomst een akkoord uitwerkte over de gemeenschappelijke uitvoering van een op de Landkreise en de stad Hamburg rustende taak van algemeen belang. Deze lidstaat heeft uitgelegd dat aangezien het betrokken project van gemeentelijke samenwerking een activiteit in de overheidssfeer betrof, het geen invloed op de markt had, en het dus niet onder de voorschriften inzake overheidsopdrachten viel.

9

Van oordeel dat de betrokken Landkreise in weerwil van deze uitleg openbare opdrachtgever waren, dat de overeenkomst voor de afvalstoffenverwijdering een schriftelijke overeenkomst inzake dienstverlening onder bezwarende titel was, waarvan de waarde de voor de toepassing van richtlijn 92/50 vastgestelde drempel overschreed, en deze overeenkomst dus binnen de werkingssfeer van die richtlijn viel, heeft de Commissie op 22 december 2004 overeenkomstig artikel 226, eerste

44

alinea, EG een met redenen omkleed advies tot de Bondsrepubliek Duitsland gericht.

10

Bij brief van 25 april 2005 heeft de Bondsrepubliek Duitsland haar eerder aangevoerde betoog gehandhaafd.

11

Van mening dat dit betoog haar in het met redenen omkleed advies geformuleerde bezwaren niet wegnam, heeft de Commissie krachtens artikel 226, tweede alinea, EG het onderhavige beroep ingesteld.

Beroep Argumenten van partijen

12

De Commissie stelt in de eerste plaats dat de betrokken Landkreise als aanbestedende diensten in de zin van richtlijn 92/50 moeten worden beschouwd, en dat de betrokken overeenkomst een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel is die de voor de toepassing van deze richtlijn vastgestelde drempel overschrijdt. Bovendien is de verwijdering van afvalstoffen een „dienst” in de zin van bijlage I A bij die richtlijn.

13

Volgens de Bondsrepubliek Duitsland gaat het bij de betrokken overeenkomst om een interne bestuurlijke handeling en valt zij bijgevolg niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 92/50.

14

De contractpartijen verlenen elkaar administratieve bijstand bij de uitvoering van een overheidstaak. Stadtreinigung Hamburg kan dan ook niet worden beschouwd als een dienstverlener die tegen betaling van een vergoeding optreedt, maar is veeleer een publiekrechtelijk orgaan dat verantwoordelijk is voor de verwijdering van afvalstoffen en tegen vergoeding van haar bedrijfskosten administratieve bijstand aan naburige openbare lichamen verleent.

15

In dit verband leidt het Koninkrijk der Nederlanden – evenals de Bondsrepubliek Duitsland – uit de punten 16 en 17 van het arrest van 3 oktober 2000, University of Cambridge (C-380/98, Jurispr. blz. I-8035), af dat het begrip „dienstverlening” aldus dient te worden uitgelegd dat het alleen dienstverleningen omvat die door marktdeelnemers onder bepaalde condities kunnen worden aangeboden.

16

Volgens deze twee lidstaten gaat het voorwerp van de betrokken overeenkomst evenwel verder dan hetgeen een „opdracht voor dienstverlening” in de zin van richtlijn 92/50 inhoudt, aangezien deze overeenkomst de betrokken Landkreise, als tegenprestatie voor de behandeling van afvalstoffen in de installatie van Rugenberger Damm, de verplichting oplegt tegen een overeengekomen tarief de niet door henzelf gebruikte stortcapaciteit aan Stadtreinigung Hamburg ter beschikking te stellen, teneinde het tekort aan stortcapaciteit te verminderen waarmee de stad Hamburg te kampen heeft.

17

De Bondsrepubliek Duitsland onderstreept tevens dat deze rechtsverhouding in de aanhef van de overeenkomst als „regionale samenwerking voor de verwijdering van afvalstoffen” wordt gekwalificeerd. Deze is gericht op samenwerking tussen de contractpartijen, die elkaar indien nodig bijstand verlenen in het kader van de uitvoering van hun wettelijke verplichting tot verwijdering van afvalstoffen, en die deze taak hierdoor in de betrokken regio tezamen vervullen. Zo is overeengekomen dat de betrokken Landkreise zich in bepaalde omstandigheden gedurende bepaalde tijd ertoe verbinden de aangeleverde hoeveelheid afvalstoffen te verminderen

45

ingeval zich een storing in de installatie voor de behandeling van die afvalstoffen zou voordoen. Aldus aanvaarden zij een mogelijke beperking van hun aanspraken uit hoofde van de overeenkomst.

18

Volgens de Commissie kunnen de in casu geleverde diensten niet als administratieve bijstand worden aangemerkt, aangezien de stedelijke reinigingsdienst zijn activiteiten niet krachtens een wet of andere eenzijdige handelingen, maar op basis van een overeenkomst uitoefent.

19

De Commissie voegt hieraan toe dat de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten enkel in de daarin limitatief en uitdrukkelijk genoemde gevallen niet van toepassing zijn [zie arrest van 18 november 1999, Teckal, C-107/98, Jurispr. blz. I-8121, punt 43, met betrekking tot richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1)]. In het arrest van 13 januari 2005, Commissie/Spanje (C-84/03, Jurispr. blz. I-139, punten 38-40), heeft het Hof bevestigd dat de door territoriale lichamen gesloten overeenkomsten tot horizontale samenwerking, zoals die welke in casu aan de orde is, aan het overheidsopdrachtenrecht zijn onderworpen.

20

De Bondsrepubliek Duitsland betwist deze uitlegging van voormeld arrest Commissie/Spanje, met het argument dat het Hof in de zaak die aan dat arrest ten grondslag lag, niet uitdrukkelijk heeft verklaard dat alle overeenkomsten tussen bestuursorganen onder het overheidsopdrachtenrecht vielen, maar enkel heeft geconstateerd dat het Koninkrijk Spanje overeenkomsten tussen publiekrechtelijke instellingen ten onrechte algemeen uitsloot van de werkingssfeer van dit recht.

21

De Commissie sluit in de tweede plaats uit dat de Bondsrepubliek Duitsland zich kan beroepen op de „in house”-uitzondering, volgens welke door een aanbestedende dienst gesloten overeenkomsten buiten de werkingssfeer van de richtlijnen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten vallen, wanneer het bestuursorgaan op zijn medecontractant – een rechtens van hem onderscheiden persoon – toezicht zoals op zijn eigen diensten uitoefent en voor zover deze persoon het merendeel van zijn werkzaamheden voor het bestuursorgaan verricht (zie in die zin arrest Teckal, reeds aangehaald, punten 49 en 50). Volgens de Commissie is in casu de voorwaarde betreffende toezicht zoals op eigen diensten niet vervuld, aangezien geen van de betrokken aanbestedende diensten zeggenschap over het bestuur van Stadtreinigung Hamburg heeft.

22

De Bondsrepubliek Duitsland is daarentegen van mening dat in het kader van de metropoolregio Hamburg is voldaan aan de voorwaarde betreffende de intensiteit van het toezicht, die op basis van het algemeen belang moet worden gemeten (zie in die zin arrest 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr. blz. I-1, punt 50), daar de betrokken instanties onderling toezicht op elkaar uitoefenen. Wanneer van de gemeenschappelijk vastgelegde doelstellingen wordt afgeweken, leidt zulks tot beëindiging van de samenwerking. Het beginsel „do ut des” impliceert evenwel dat Stadtreinigung Hamburg er evenals de betrokken Landkreise belang bij heeft om de samenwerking te behouden, en de gemeenschappelijk vastgelegde doelstellingen dan ook te eerbiedigen.

23

Onder verwijzing naar het arrest van 19 april 2007, Asemfo (C-295/05, Jurispr. blz. I-2999), betoogt het Koninkrijk der Nederlanden dat aan de voorwaarde betreffende de intensiteit van het uitgeoefende toezicht ook kan zijn voldaan indien de mate van het door het betrokken overheidsorgaan uitgeoefende toezicht beperkter is dan het toezicht dat op de eigen diensten wordt uitgeoefend. Deze

46

lidstaat stelt dat deze voorwaarde niet vergelijkbare vorm van toezicht vereist.

een

identieke,

maar

slechts

een

24

Volgens de Commissie betekent bedoeld arrest geen versoepeling van de uitspraak in de zaak Teckal. Het preciseert enkel dat het criterium betreffende de intensiteit van het uitgeoefende toezicht ook kan zijn vervuld wanneer een specifiek rechtskader een verhouding van afhankelijkheid en ondergeschiktheid in het leven roept, op basis waarvan door verschillende aanbestedende diensten een vergelijkbaar toezicht kan worden uitgeoefend, hetgeen in casu niet het geval is.

25

In de derde plaats is de Commissie van mening dat de Bondsrepubliek Duitsland niet heeft bewezen dat, om technische redenen, enkel Stadtreinigung Hamburg de overeenkomst in kwestie kon sluiten, en deze bijgevolg de uitzondering van artikel 11, lid 3, sub b, van richtlijn 92/50 kon inroepen.

26

De Bondsrepubliek Duitsland betoogt dat indien een oproep tot inschrijving zou zijn gelanceerd, het niet zeker is dat Stadtreinigung Hamburg zou hebben kunnen inschrijven, aangezien de stad Hamburg in 1994 niet over voldoende capaciteit voor de behandeling van afvalstoffen beschikte die haar ertoe zou hebben aangespoord aan een dergelijke aanbesteding deel te nemen. Het is pas op basis van de – later vastgestelde – behoefte aan behandeling van afvalstoffen van de betrokken Landkreise en van de toezegging dat deze een toekomstige centrale zouden gebruiken, dat het initiatief tot de bouw van de installatie van Rugenberger Damm is genomen.

27

Deze lidstaat benadrukt eveneens dat genoemde Landkreise erop konden rekenen dat de door de Stadtreinigung Hamburg geplande installatie binnen afzienbare tijd in gebruik zou worden genomen, hetgeen geen andere inschrijver zou hebben kunnen waarborgen.

28

In de vierde plaats verwerpt de Commissie het betoog van de Bondsrepubliek Duitsland dat richtlijn 92/50 overeenkomstig artikel 86, lid 2, EG buiten toepassing moet worden gelaten wanneer, zoals in casu, deze richtlijn verhindert dat overheidsorganen de hun toevertrouwde taak van verwijdering van afvalstoffen vervullen.

29

De Bondsrepubliek Duitsland is namelijk van mening dat de door de Commissie aan richtlijn 92/50 gegeven uitlegging er enerzijds toe zou leiden dat de betrokken Landkreise de verwijdering van afvalstoffen – een taak van algemeen belang op gemeenschapsniveau – niet aan Stadtreinigung Hamburg zouden kunnen opdragen, en verplicht zouden zijn om deze taak aan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding toe te vertrouwen, zonder de minste waarborg dat deze openbare dienst op bevredigende en duurzame wijze wordt uitgevoerd, en anderzijds dat de capaciteit van de nieuwe centrale niet op rendabele wijze zou worden gebruikt.

30

Deze lidstaat brengt in herinnering dat zonder de litigieuze overeenkomst geen van contractpartijen haar openbare taak had kunnen volbrengen. De stad Hamburg zou met name geen installatie met overcapaciteit hebben kunnen bouwen, om vervolgens zonder enige waarborg op resultaat de niet-gebruikte capaciteit op de markt trachten te verkopen om economische redenen.

Beoordeling door het Hof

31

Vooraf zij eraan herinnerd dat het beroep van de Commissie enkel betrekking heeft op de tussen Stadtreinigung Hamburg en vier aangrenzende Landkreise

47

gesloten overeenkomst waarbij de samenwerking bij de afvalstoffenbehandeling moet worden vastgelegd, en niet op de overeenkomst waarbij de betrekkingen tussen Stadtreinigung Hamburg en de exploitant van de installatie voor afvalstoffenbehandeling van Rugenberger Damm worden geregeld.

32

Volgens artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50 zijn overheidsopdrachten voor dienstverlening schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener en een van de aanbestedende diensten die zijn opgesomd in artikel 1, sub b, van deze richtlijn, waaronder territoriale lichamen zoals de Landkreise die in het onderhavige beroep wegens niet-nakoming aan de orde zijn.

33

Luidens artikel 1, sub c, van deze richtlijn kunnen alle „natuurlijke of rechtspersonen, met inbegrip van openbare lichamen”, medecontractantdienstverlener zijn. Derhalve staat de omstandigheid dat de dienstverlener een van de dienstontvanger onderscheiden orgaan is, niet aan de toepassing van richtlijn 92/50 in de weg (zie in die zin, met betrekking tot een overheidsopdracht voor leveringen en voor uitvoering van werken, arrest Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 40).

34

Uit de rechtspraak van het Hof volgt evenwel dat een oproep tot inschrijving niet verplicht is wanneer het overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, op het betrokken onderscheiden lichaam toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, op voorwaarde dat dit lichaam het merendeel van zijn werkzaamheden verricht tezamen met het orgaan of met andere territoriale lichamen die hem beheersen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Teckal, punt 50, en Stadt Halle en RPL Lochau, punt 49).

35

Evenzo heeft het Hof, met betrekking tot de toewijzing van een openbaredienstenconcessie door een gemeente aan een intercommunale coöperatieve vennootschap die enkel tot doel had diensten aan de bij haar aangesloten gemeenten te verlenen, geoordeeld dat deze toewijzing rechtmatig kon worden verricht zonder oproep tot inschrijving, aangezien de aangesloten gemeenten, ondanks elementen die erop wezen dat deze coöperatieve vennootschap door haar raad van bestuur autonoom werd beheerd, volgens het Hof moesten worden geacht tezamen toezicht op deze coöperatieve vennootschap uit te oefenen (zie in die zin arrest van 13 november 2008, Coditel Brabant, C-324/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 41).

36

In casu staat evenwel vast dat de vier betrokken Landkreise noch op hun medecontractant, te weten Stadtreinigung Hamburg, noch op de exploitant van de verbrandingsinstallatie van Rugenberger Damm, een vennootschap waarvan het kapitaal gedeeltelijk uit particulier vermogen bestaat, enig toezicht uitoefenen dat zou kunnen worden aangemerkt als vergelijkbaar met het toezicht dat zij op hun eigen diensten uitoefenen.

37

Er dient evenwel op te worden gewezen dat de litigieuze overeenkomst een samenwerking tussen territoriale lichamen tot stand brengt die ertoe strekt, de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk rust, te weten de verwijdering van afvalstoffen. Er zij aan herinnerd dat deze taak verband houdt met de uitvoering van richtlijn 75/442/EEG van de Raad van 15 juli 1975 betreffende afvalstoffen (PB L 194, blz. 39), die de lidstaten de verplichting oplegt om plannen voor het beheer van afvalstoffen op te stellen die inzonderheid voorzien in „maatregelen waarmee de rationalisatie van inzameling, sortering en behandeling van de afvalstoffen kan worden gestimuleerd”, en dat volgens richtlijn 91/156/EEG van de Raad van 18 maart 1991 (PB L 78, blz. 32), waarbij artikel 5,

48

lid 2, van richtlijn 95/442 is gewijzigd, een van de belangrijkste van deze maatregelen de doelstelling betreft om de afvalstoffen in een zo nabij mogelijk gelegen installatie te verwijderen.

38

Vaststaat bovendien dat de tussen Stadtreinigung Hamburg en de betrokken Landkreise gesloten overeenkomst het uitvloeisel is van een initiatief tot intercommunale samenwerking tussen de contractpartijen, en dat deze overeenkomst de voorwaarden creĂŤert die waarborgen dat de taak van verwijdering van afvalstoffen wordt vervuld. Bedoelde overeenkomst strekt er immers toe, de stad Hamburg in staat te stellen om een installatie voor de behandeling van afvalstoffen te bouwen en te exploiteren onder de beste economische voorwaarden, dankzij de toevoer van afvalstoffen van de aangrenzende Landkreise, waardoor een capaciteit van 320 000 ton kan worden bereikt. Om die reden is pas tot de bouw van deze installatie besloten en is deze pas verwezenlijkt nadat de vier betrokken Landkreise ermee hadden ingestemd om de centrale te gebruiken en zij zich daartoe ook hadden verbonden.

39

Zoals in de inleidende clausules van de overeenkomst uitdrukkelijk is vermeld, heeft deze in hoofdzaak tot voorwerp de verbintenis van Stadtreinigung Hamburg om de vier betrokken Landkreise jaarlijks een verwerkingscapaciteit van 120 000 ton afval voor thermische behandeling in de installatie van Rugenberger Damm ter beschikking te stellen. Zoals vervolgens in de overeenkomst wordt gepreciseerd, is Stadtreinigung Hamburg geenszins verantwoordelijk voor de exploitatie van deze installatie en biedt zij ter zake geen enkele waarborg. In geval van stillegging of storing van de installatie is zij enkel gehouden vervangingscapaciteit aan te bieden, en ook dit enkel onder twee voorwaarden. In de eerste plaats moet bij voorrang de verwijdering van de afvalstoffen van de stad Hamburg worden verzekerd, en in de tweede plaats dient er capaciteit beschikbaar te zijn in andere installaties waar Stadtreinigung Hamburg toegang toe heeft.

40

Als tegenprestatie voor de behandeling van hun afvalstoffen in de installatie van Rugenberger Damm, zoals in het vorige punt van het onderhavige arrest is beschreven, betalen de vier betrokken Landkreise aan Stadtreinigung Hamburg een jaarlijkse vergoeding waarvan de berekeningswijze en de betalingsmodaliteiten in de overeenkomst zijn vastgelegd. De afgifte- en verwerkingscapaciteit wordt wekelijks onderling door Stadtreinigung Hamburg en een door de Landkreise aangewezen tussenpersoon vastgesteld. Voorts blijkt uit de overeenkomst dat Stadtreinigung Hamburg, die jegens de exploitant van de betrokken installatie recht heeft op schadevergoeding, er zich toe verbindt, ingeval de Landkreise schade zouden hebben geleden, de belangen van deze laatste tegenover de exploitant te verdedigen, in voorkomend geval via een beroep in rechte.

41

Deze overeenkomst voorziet eveneens in een aantal verbintenissen van de territoriale lichamen die partij zijn bij deze overeenkomst, die rechtstreeks verband houden met het voorwerp van de openbare dienst. Ook al is de stad Hamburg belast met het merendeel van de diensten die het voorwerp van de tussen haar en de vier betrokken Landkreise gesloten overeenkomst uitmaken, stellen deze laatste immers de door henzelf niet-gebruikte stortcapaciteit ter beschikking van Stadtreinigung Hamburg, teneinde het tekort aan afvalstortcapaciteit van de stad Hamburg te verminderen. Tevens verbinden zij zich ertoe om in hun stortplaatsen een aantal niet-verwerkbare slakken van verbranding te aanvaarden dat in verhouding staat tot de door hen afgegeven hoeveelheden afvalstoffen.

42

Bovendien moeten de contractpartijen elkaar volgens de overeenkomst indien nodig bijstand verlenen in het kader van de uitvoering van hun wettelijke verplichting tot afvalstoffenverwijdering. Zo is er met name in voorzien dat de vier

49

betrokken Landkreise er zich in bepaalde omstandigheden, zoals de tijdelijke overbelasting van de betrokken installatie, toe verbinden om de hoeveelheid afgegeven afvalstoffen te verminderen, en derhalve een beperking van hun recht op toegang tot de verbrandingsinstallatie te aanvaarden.

43

Ten slotte moet voor de diensten voor afvalstoffenverwijdering enkel aan de exploitant van de installatie een vergoeding worden betaald. Uit de betrokken overeenkomst blijkt dat voor de op basis van deze overeenkomst tussen Stadtreinigung Hamburg en de vier betrokken Landkreise tot stand gebrachte samenwerking daarentegen tussen deze organen geen andere financiĂŤle transfers plaatsvinden dan die ter vergoeding van het deel van de kosten dat voor rekening van die Landkreise is, maar door Stadtreinigung Hamburg aan de exploitant is betaald.

44

Derhalve vormt de litigieuze overeenkomst zowel de grondslag als het rechtskader voor de toekomstige bouw en exploitatie van een installatie die bestemd is voor de vervulling van een openbare dienst, namelijk de thermische behandeling van afvalstoffen. Deze overeenkomst is uitsluitend door openbare instanties gesloten, zonder enige particuliere inbreng, en voorziet niet in het plaatsen van de opdrachten die eventueel noodzakelijk zijn voor de bouw en de exploitatie van de installatie voor de behandeling van afvalstoffen, en loopt daar evenmin op vooruit.

45

Het Hof heeft er met name aan herinnerd dat een overheidsinstantie de op haar rustende taken van algemeen belang met haar eigen middelen kan vervullen, zonder dat zij een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet tot haar diensten behoren, en dat zij dit ook in samenwerking met andere overheidsinstanties kan doen (zie arrest Coditel Brabant, reeds aangehaald, punten 48 en 49).

46

De Commissie heeft overigens ter terechtzitting gepreciseerd dat indien de desbetreffende samenwerking de vorm zou hebben aangenomen van de oprichting van een publiekrechtelijk orgaan dat door de verschillende betrokken lichamen ermee zou zijn belast, de taak van algemeen belang inzake afvalstoffenverwijdering te vervullen, zij zou hebben aanvaard dat het gebruik van de centrale door de betrokken Landkreise niet onder de voorschriften voor overheidsopdrachten viel.

Niettemin is zij van mening dat bij gebreke van een dergelijk intercommunaal samenwerkingsorgaan, voor de tussen Stadtreinigung Hamburg en de betrokken Landkreise gesloten dienstverleningsovereenkomst een aanbesteding had moeten worden uitgeschreven.

47

Opgemerkt zij evenwel dat, enerzijds, het gemeenschapsrecht de overheidsinstanties geen bijzondere rechtsvorm voorschrijft voor de gemeenschappelijke uitoefening van hun taken van algemeen belang. Anderzijds kan een dergelijke samenwerking tussen overheidsinstanties geen afbreuk doen aan de voornaamste doelstelling van de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten, te weten een vrij verkeer van diensten en de totstandkoming van een onvervalste mededinging in alle lidstaten, zolang de verwezenlijking van die samenwerking uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang en het in richtlijn 92/50 neergelegde beginsel van gelijke behandeling van de belanghebbenden wordt geĂŤerbiedigd, zodat geen enkele particuliere onderneming wordt bevoordeeld tegenover haar concurrenten (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punten 50 en 51).

48

Bovendien moet worden vastgesteld dat uit geen van de elementen van het aan het Hof voorgelegde dossier blijkt dat de betrokken lichamen in het onderhavige

50

geval een constructie zouden hebben opgezet die bedoeld was om de regels inzake overheidsopdrachten te ontwijken.

49

Gelet op een ander, en zonder dat uitspraak hoeft worden gedaan over de overige door de Bondsrepubliek Duitsland aangevoerde verweermiddelen, dient het beroep van de Commissie te worden verworpen.

Kosten

50

Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd.

Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Bondsrepubliek Duitsland worden verwezen in kosten.

Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart: 1) 2)

Het beroep wordt verworpen.

De Commissie van de Europese Gemeenschappen wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen

51

ARREST VAN HET HOF (Grote kamer) 8 april 2008 *(1)

„Niet-nakoming – Overheidsopdrachten voor leveringen – Richtlijnen 77/62/EEG en 93/36/EEG – Gunning van overheidsopdrachten zonder voorafgaande aankondiging van opdracht – Geen oproep tot mededinging – Helikopters van merken Agusta en Agusta Bell”

In zaak C-337/05, betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG, ingesteld op 15 september 2005, Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door D. Recchia en X. Lewis als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, verzoekster, tegen Italiaanse Republiek, vertegenwoordigd door I. M. Braguglia als gemachtigde, bijgestaan door G. Fiengo, avvocato dello Stato, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, verweerster, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, P. Jann, A. Rosas, K. Lenaerts en G. Arestis, kamerpresidenten, K. Schiemann, J. Makarczyk (rapporteur), P. Kūris, E. Juhász, E. Levits en A. Ó Caoimh, rechters, advocaat-generaal: J. Mazák, griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 17 april 2007, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 10 juli 2007, het navolgende Arrest 1

De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Italiaanse Republiek, door gedurende lange tijd en tot op heden zonder enige oproep tot mededinging en met name zonder inachtneming van de procedures van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor

52

leveringen (PB L 199, blz. 1), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 (PB L 328, blz. 1; hierna: „richtlijn 93/36”), en daarvóór van richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1), zoals gewijzigd en aangevuld bij de richtlijnen 80/767/EEG van de Raad van 22 juli 1980 (PB L 215, blz. 1) en 88/295/EEG van de Raad van 22 maart 1988 (PB L 127, blz. 1; hierna: „richtlijn 77/62”), rechtstreeks bij Agusta SpA (hierna: „Agusta”) opdrachten te plaatsen voor de aankoop van helikopters van de merken Agusta en Agusta Bell om tegemoet te komen aan de behoeften van verschillende militaire en civiele korpsen van de Italiaanse Staat, de krachtens deze richtlijnen op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Toepasselijke bepalingen 2

3

Met haar beroep wenst de Commissie niet-nakoming te doen vaststellen van richtlijn 93/36 en, wat de periode voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze richtlijn betreft, van richtlijn 77/62. Wegens de overeenkomst tussen de bepalingen van deze richtlijnen en omwille van de duidelijkheid wordt enkel verwezen naar richtlijn 93/36.

De twaalfde overweging van de considerans van richtlijn 93/36 luidt: „[...] de procedure van gunning via onderhandelingen [dient] als een uitzondering [...] te worden beschouwd en [kan] daarom slechts [...] worden toegepast in limitatief opgesomde gevallen”.

4

Artikel 1 van richtlijn 93/36 bepaalt dat in de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder: „a)

‚overheidsopdrachten voor leveringen’: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten, en die zijn gesloten tussen een leverancier (natuurlijke persoon of rechtspersoon), enerzijds, en een van de sub b omschreven aanbestedende diensten, anderzijds. De levering van de producten kan ook de nodige werkzaamheden voor het aanbrengen en installeren omvatten;

b)

‚aanbestedende diensten’: de staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.

[...]

5

d)

‚openbare procedures’: de nationale procedures waarbij alle belangstellende leveranciers mogen inschrijven;

e)

‚niet-openbare procedures’: de nationale procedures waarbij alleen de door de aanbestedende dienst aangezochte leveranciers mogen inschrijven;

f)

‚onderhandelingsprocedures’ of ‚procedures van gunning via onderhandelingen’: de nationale procedures waarbij de aanbestedende dienst met door hem gekozen leveranciers overleg pleegt en via onderhandelingen met een of meer van hen de contractuele voorwaarden vaststelt”.

Ingevolge artikel 2, lid 1, sub b, ervan is de richtlijn niet van toepassing op:

53

„opdrachten voor leveringen die geheim zijn verklaard of waarvan de uitvoering overeenkomstig de in de betrokken lidstaat geldende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen met bijzondere veiligheidsmaatregelen gepaard moet gaan of wanneer de bescherming van de wezenlijke veiligheidsbelangen van de lidstaat zulks vereist”.

6

Artikel 3 van deze richtlijn bepaalt: „Onverminderd de artikelen 2 en 4 en artikel 5, lid 1, is deze richtlijn van toepassing op alle producten als bedoeld in artikel 1, sub a, met inbegrip van die welke vallen onder opdrachten die door aanbestedende diensten op het gebied van defensie worden gegund, met uitzondering van de producten waarop artikel [296], lid 1, sub b, [EG] van toepassing is.”

7

Artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 93/36 luidt als volgt: „a)

8

De titels II, III en IV alsmede de artikelen 6 en 7 zijn van toepassing op overheidsopdrachten voor leveringen: i)

die worden geplaatst door de in artikel 1, sub b, bedoelde aanbestedende diensten, met inbegrip van de opdrachten van de in bijlage I bedoelde aanbestedende diensten op het gebied van defensie, voor zover het producten betreft die niet onder bijlage II vallen, wanneer de geraamde waarde exclusief de belasting over de toegevoegde waarde (btw) ten minste gelijk is aan de tegenwaarde in [euro] van 200 000 SDR;

ii)

die worden geplaatst door de in bijlage I genoemde aanbestedende diensten en waarvan de geraamde waarde exclusief btw ten minste gelijk is aan de tegenwaarde in [euro] van 130 000 SDR; wat betreft de aanbestedende diensten op het gebied van defensie, geldt dit alleen voor opdrachten betreffende producten die onder bijlage II vallen.”

Artikel 6, leden 1 tot en met 3, van de richtlijn bepaalt: „1.

Bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen passen de aanbestedende diensten in de hieronder genoemde gevallen de in artikel 1, sub d, e en f, omschreven procedures toe.

2.

De aanbestedende diensten kunnen hun opdrachten voor leveringen plaatsen volgens een procedure van gunning via onderhandelingen, indien er in het kader van een openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure onregelmatige inschrijvingen zijn gedaan, of indien slechts inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn volgens de met de voorschriften van titel IV conforme nationale bepalingen, voor zover de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd. De aanbestedende diensten maken in dat geval een aankondiging van opdracht bekend, tenzij zij bij de gunning via onderhandelingen alle ondernemingen betrekken die voldoen aan de criteria van de artikelen 20 tot en met 24 en die gedurende de voorafgaande openbare of nietopenbare aanbestedingsprocedures offertes hebben gedaan die aan de formele eisen van de aanbestedingsprocedure voldeden.

3.

De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen hun opdrachten voor leveringen plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht: [...]

54

c)

wanneer de fabricage of levering van de producten om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming van exclusieve rechten slechts aan één bepaalde leverancier kan worden toevertrouwd;

[...] e)

9

voor door de oorspronkelijke leverancier verrichte aanvullende leveringen die ofwel zijn bestemd voor gedeeltelijke vernieuwing van leveringen of installaties voor courant gebruik, ofwel voor de uitbreiding van bestaande leveringen of installaties, als de verandering van leverancier de aanbestedende dienst ertoe zou verplichten apparatuur aan te schaffen waarbij een andere techniek wordt toegepast, zodat bij gebruik en onderhoud ervan onverenigbaarheid ontstaat of zich onevenredige technische moeilijkheden voordoen. De looptijd van deze opdrachten en nabestellingen mag in de regel drie jaar niet overschrijden.”

Artikel 33 van richtlijn 93/36 luidt als volgt: „Richtlijn 77/62/EEG [...] wordt ingetrokken, onverminderd de verplichtingen van de lidstaten wat de in bijlage V aangegeven termijnen voor omzetting en toepassing betreft.

Verwijzingen naar de ingetrokken richtlijn gelden als verwijzingen naar de onderhavige richtlijn en worden gelezen volgens de concordantietabel van bijlage VI.” Precontentieuze procedure

10

Aangezien de Commissie geen aanwijzingen had voor een aanbestedingsprocedure op gemeenschapsniveau voor de levering van helikopters ten behoeve van verschillende korpsen van de Italiaanse Staat, stelde zij zich op het standpunt dat voornoemde helikopters van de merken Agusta en Agusta Bell zonder enige oproep tot mededinging op gemeenschapsniveau rechtstreeks waren aangekocht, in strijd met de richtlijnen 77/62 en 93/36. Op 17 oktober 2003 stuurde zij derhalve de Italiaanse Republiek een aanmaningsbrief waarin zij deze verzocht haar opmerkingen in te dienen binnen 21 dagen na ontvangst van deze brief.

11

De Italiaanse autoriteiten antwoordden op deze brief bij fax van 9 december 2003.

12

Omdat de Commissie vond dat de Italiaanse autoriteiten onvoldoende argumenten naar voren hadden gebracht om de in de aanmaningsbrief geformuleerde opmerkingen te weerleggen, en zij geen andere mededeling van hun kant had ontvangen, stuurde zij de Italiaanse Republiek op 5 februari 2004 een met redenen omkleed advies, waarin zij deze lidstaat verzocht binnen een termijn van twee maanden na kennisgeving ervan aan dit advies te voldoen.

13

De Italiaanse autoriteiten antwoordden op dit met redenen omkleed advies bij drie brieven van 5 april respectievelijk 13 en 27 mei 2004.

14

Aangezien de Commissie de door de Italiaanse Republiek in antwoord op het met redenen omkleed advies aangevoerde argumenten ontoereikend achtte en vaststelde dat deze geen maatregelen had getroffen om de gelaakte praktijk van plaatsing van overheidsopdrachten voor leveringen te beëindigen, heeft zij het onderhavige beroep ingesteld.

55

Het beroep Ontvankelijkheid Argumenten van partijen 15

Volgens de Italiaanse Republiek is het beroep niet-ontvankelijk omdat de Commissie tijdens de precontentieuze procedure geen kritiek heeft geuit op de opdrachten voor militaire leveringen. Enkel civiele leveringen waren aan de orde.

De tijdens de precontentieuze procedure aan de orde gestelde grieven komen derhalve niet overeen met de in het onderhavige beroep geformuleerde grieven.

16

Zij is eveneens van mening dat het beroep niet-ontvankelijk is voor zover het betrekking heeft op de opdrachten voor leveringen ten behoeve van het Corpo Forestale dello Stato (staatsbosbeheer). Volgens haar is er namelijk sprake van inbreuk op het beginsel ne bis in idem, omdat het Hof de niet-nakoming met betrekking tot deze categorie opdrachten al heeft onderzocht en beoordeeld in zijn arrest van 27 oktober 2005, Commissie/Italië (C-525/03, Jurispr. blz. I-9405).

17

Voorts betoogt de Italiaanse Republiek in haar dupliek dat het beroep, gelet op het vage en onnauwkeurige karakter van de door de Commissie zowel in de aanmaningsbrief als in het met redenen omkleed advies gestelde feiten, niet voldoet aan de in de rechtspraak geformuleerde eisen van samenhang en nauwkeurigheid, wat de rechten van de verdediging van deze lidstaat ernstig heeft geschaad.

18

De Commissie brengt hiertegen in dat de precontentieuze fase nooit betrekking heeft gehad op militaire leveringen, maar juist op civiele leveringen, die onder meer bestemd waren voor bepaalde militaire korpsen van de Italiaanse Staat. Voorts had de procedure die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Commissie/Italië, een ander voorwerp dan het onderhavige beroep.

Beoordeling door het Hof

19

Volgens vaste rechtspraak heeft de precontentieuze procedure tot doel, de betrokken lidstaat in de gelegenheid te stellen de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen na te komen en nuttig verweer te voeren tegen de door de Commissie geformuleerde grieven (zie met name arresten van 10 mei 2001, Commissie/Nederland, C-152/98, Jurispr. blz. I-3463, punt 23; 15 januari 2002, Commissie/Italië, C-439/99, Jurispr. blz. I-305, punt 10, en 27 november 2003, Commissie/Finland, C-185/00, Jurispr. blz. I-14189, punt 79).

20

Het regelmatige verloop van deze procedure vormt aldus een door het EG-Verdrag gewilde wezenlijke waarborg ter bescherming van de rechten van de betrokken lidstaat. Alleen wanneer deze waarborg wordt geëerbiedigd, kan het Hof in de contradictoire procedure beoordelen of de lidstaat inderdaad de verplichtingen niet is nagekomen waarvan de Commissie stelt dat zij zijn geschonden (zie met name arrest van 5 juni 2003, Commissie/Italië, C-145/01, Jurispr. blz. I-5581, punt 17).

21

In het licht van deze rechtspraak moet worden onderzocht of de Commissie tijdens de precontentieuze procedure de rechten van de verdediging van de Italiaanse Republiek heeft geëerbiedigd.

22

Wat in de eerste plaats het gestelde gebrek aan overeenstemming tussen de in de precontentieuze procedure en de voor het Hof geformuleerde grieven betreft, volstaat de vaststelling dat het met redenen omkleed advies en het inleidende

56

verzoekschrift, welke in nagenoeg gelijke bewoordingen zijn opgesteld, zijn gebaseerd op dezelfde grieven. Het argument van de Italiaanse Republiek dat de in de precontentieuze fase opgeworpen grieven niet overeenkomen met de grieven in dat verzoekschrift, kan derhalve niet worden aanvaard.

23

Wat in de tweede plaats het gestelde gebrek aan duidelijkheid en nauwkeurigheid betreft bij de vaststelling van de grieven die in de precontentieuze procedure tegen de Italiaanse Republiek zijn geuit, zij eraan herinnerd dat, ofschoon het in artikel 226 EG bedoelde met redenen omkleed advies een coherente en gedetailleerde uiteenzetting moet bevatten van de redenen die de Commissie tot de overtuiging hebben gebracht dat de betrokken lidstaat een van de krachtens het Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, aan de nauwkeurigheid van de aanmaningsbrief niet dezelfde strenge eisen kunnen worden gesteld als aan het met redenen omkleed advies, aangezien deze aanmaningsbrief noodzakelijkerwijze niet meer kan bevatten dan een eerste beknopte samenvatting van de grieven (zie met name arresten van 28 maart 1985, Commissie/Italië, 274/83, Jurispr. blz. 1077, punt 21; 16 september 1997, Commissie/Italië, C-279/94, Jurispr. blz. I-4743, punt 15, en 18 mei 2006, Commissie/Spanje, C-221/04, Jurispr. blz. I-4515, punt 36).

24

In casu waren de stellingen die de Commissie tijdens de precontentieuze procedure heeft geformuleerd, voldoende duidelijk voor de Italiaanse Republiek om verweer te kunnen voeren, zoals blijkt uit het verloop van deze fase van de procedure.

25

Wat in de derde plaats de gestelde schending van het beginsel ne bis in idem betreft, zij opgemerkt dat het reeds aangehaalde arrest Commissie/Italië van 27 oktober 2005 is gewezen in een zaak die een volledig ander voorwerp had, omdat in dat geval het beroep van de Commissie betrekking had op een beschikking van de voorzitter van de Italiaanse Raad van Ministers houdende toestemming om in afwijking van de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten voor leveringen gebruik te maken van onderhandelingsprocedures, en dat beroep niet-ontvankelijk is verklaard omdat die beschikking vóór de afloop van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn geen gevolgen meer sorteerde. Het onderhavige beroep heeft echter geenszins een heronderzoek van de wettigheid van bovengenoemde beschikking tot doel, maar betreft een oude praktijk van de Italiaanse Staat om opdrachten voor de aankoop van helikopters van de merken Agusta en Agusta Bell rechtstreeks te plaatsen, zonder enige oproep tot mededinging op gemeenschapsniveau.

26

De door de Italiaanse Republiek opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid moet derhalve worden verworpen.

Ten gronde Argumenten van partijen

27

De Commissie betoogt ter ondersteuning van haar beroep dat zij heeft vastgesteld dat er sprake is van een algemene praktijk bestaande in het rechtstreeks plaatsen van opdrachten voor de aankoop van helikopters van de merken Agusta en Agusta Bell ten behoeve van verschillende militaire en civiele korpsen van de Italiaanse Staat.

28

Zij verwijst naar meerdere opdrachten die in de loop van 2000 tot en met 2003 zijn geplaatst door het Corpo dei Vigili del Fuoco (brandweer), de Carabinieri, het Corpo Forestale dello Stato, de Guardia Costiera (kustwacht), de Guardia di Finanza

57

(fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst), de Polizia di Stato (nationale politie) en de dienst Burgerbescherming van het voorzitterschap van de ministerraad. Wat betreft de periode vóór 2000, hebben de Italiaanse autoriteiten erkend dat zij zonder enige oproep tot mededinging helikopters van de merken Agusta en Agusta Bell hebben gekocht. De Commissie merkt ten slotte op dat de vloten van de betrokken korpsen uitsluitend zijn samengesteld uit helikopters van deze merken, waarvan geen enkele is gekocht na een oproep tot mededinging op gemeenschapsniveau.

29

Aangezien deze opdrachten voldeden aan de voorwaarden van richtlijn 93/36, hadden zij volgens de Commissie voorwerp moeten zijn van een openbare of van een niet-openbare procedure, in overeenstemming met artikel 6 van deze richtlijn, maar niet van een procedure van gunning via onderhandelingen.

30

De Italiaanse Republiek betoogt allereerst dat de leveringen ten behoeve van de militaire korpsen van de Italiaanse Staat onder artikel 296 EG en artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36 vallen. Volgens deze lidstaat zijn die bepalingen namelijk van toepassing, omdat de betrokken helikopters „dual-use-goederen” zijn, dat wil zeggen dat zij voor zowel civiele als militaire doeleinden kunnen worden gebruikt.

31

Deze lidstaat betoogt vervolgens dat hij wegens de bijzondere technische kenmerken van de helikopters en het aanvullende karakter van de betrokken leveringen, overeenkomstig artikel 6, lid 3, sub c en e, van richtlijn 93/36 gebruik mocht maken van de procedure van gunning via onderhandelingen.

32

In het algemeen benadrukt hij dat zijn praktijk niet anders is dan die in de meeste lidstaten waarin helikopters worden geproduceerd.

33

Ten slotte betoogt de Italiaanse Republiek dat de betrekkingen van de Italiaanse Staat met Agusta tot en met het eind van de jaren negentig konden worden aangemerkt als „in house”-betrekkingen in de zin van het arrest van 18 november 1999, Teckal (C-107/98, Jurispr. blz. 1-8121).

Beoordeling door het Hof

34

Allereerst zij opgemerkt dat tussen partijen vaststaat dat de bedragen van de betrokken opdrachten de in artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 93/36 gestelde drempel overschreden, waardoor zij binnen de werkingssfeer van deze richtlijn konden vallen.

35

Tevens wordt de stelling van de Commissie dat de aankoop van de betrokken helikopters met gebruikmaking van de procedure van gunning via onderhandelingen deel uitmaakte van een vaste en reeds lange tijd geldende praktijk, bevestigd door de stukken inzake de koopovereenkomsten voor helikopters, die in bijlage aan het verweerschrift van de Italiaanse Republiek zijn gehecht.

–

36

„In house”-betrekking tussen de Italiaanse Staat en Agusta

Het is vaste rechtspraak van het Hof dat een oproep tot inschrijving overeenkomstig de richtlijnen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten niet verplicht is, zelfs niet indien de medecontractant een lichaam is dat rechtens gescheiden is van de aanbestedende dienst, indien aan twee voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats dient het overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, op het betrokken onderscheiden lichaam hetzelfde toezicht uit te oefenen als op zijn eigen diensten en in de tweede plaats dient dit lichaam het merendeel

58

van zijn werkzaamheden te verrichten met de overheidsinstantie of overheidsinstanties waarvan dit lichaam in handen is (zie arrest Teckal, reeds aangehaald, punt 50; arresten van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr. blz. I-1, punt 49; 13 januari 2005, Commissie/Spanje, C-84/03, Jurispr. blz. I-139, punt 38; 10 november 2005, Commissie/Oostenrijk, C-29/04, Jurispr. blz. I-9705, punt 34; 11 mei 2006, Carbotermo en Consorzio Alisei, C-340/04, Jurispr. blz. I-4137, punt 33, en 19 april 2007, Asemfo, C-295/05, Jurispr. blz. I-2999, punt 55).

37

Derhalve moet worden onderzocht of wat Agusta betreft is voldaan aan de twee vereisten die zijn geformuleerd in de in het voorgaande punt genoemde rechtspraak.

38

Aangaande de eerste voorwaarde, inzake het toezicht van het overheidsorgaan, zij eraan herinnerd dat de deelneming, ook al is het slechts voor minder dan de helft, van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken aanbestedende dienst deelneemt, hoe dan ook uitsluit dat die aanbestedende dienst op die vennootschap hetzelfde toezicht kan uitoefenen als op zijn eigen diensten (zie arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punt 49).

39

Zoals blijkt uit de in bijlage aan het verweerschrift gehechte studie over de deelnemingen van de Italiaanse Staat in EFIM (Ente Partecipazioni e Finanziamento Industrie Manifatturiere), Finmeccanica en Agusta, is laatstgenoemde, sinds haar oprichting een privaatrechtelijke vennootschap, vanaf 1974 altijd een gemengde vennootschap geweest, dat wil zeggen een vennootschap in het kapitaal waarvan deels door die staat en deels door particuliere aandeelhouders wordt deelgenomen.

40

Aangezien Agusta een vennootschap is waarin deels kan worden deelgenomen door particulier kapitaal en zij derhalve voldoet aan het in punt 38 van dit arrest genoemde criterium, is het uitgesloten dat de Italiaanse Staat op deze vennootschap hetzelfde toezicht kan uitoefenen als op zijn eigen diensten.

41

In dergelijke omstandigheden moet het argument van de Italiaanse Republiek inzake het bestaan van een „in house”-betrekking tussen deze vennootschap en de Italiaanse Staat worden afgewezen, zonder dat behoeft te worden onderzocht of Agusta het merendeel van haar werkzaamheden verricht met het overheidsorgaan dat de opdracht plaatst.

–

Legitieme vereisten van nationaal belang

42

Vooraf zij eraan herinnerd dat de maatregelen die de lidstaten treffen in het kader van de legitieme vereisten van nationaal belang, niet volledig aan de toepassing van het gemeenschapsrecht zijn onttrokken om de enkele reden dat zij de openbare veiligheid of de landsverdediging dienen (zie in die zin arrest van 11 maart 2003, Dory, C-186/01, Jurispr. blz. I-2479, punt 30).

43

Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, bevat het Verdrag namelijk met name in de artikelen 30 EG, 39 EG, 46 EG, 58 EG, 64 EG, 296 EG en 297 EG afwijkingen voor situaties waarin de openbare veiligheid op het spel kan staan; deze artikelen betreffen nauwkeurig omschreven uitzonderingsgevallen. Daaruit kan niet een algemeen voorbehoud voor elke uit hoofde van de openbare veiligheid genomen maatregel worden afgeleid, dat inherent zou zijn aan het Verdrag en op grond waarvan deze maatregelen buiten de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht zouden vallen. Erkenning van het bestaan van een zodanig voorbehoud, los van de specifieke voorwaarden die in de verdragsbepalingen zijn voorzien, zou afbreuk

59

kunnen doen aan de bindende kracht en de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht (zie in die zin arresten van 15 mei 1986, Johnston, 222/84, Jurispr. blz. 1651, punt 26; 26 oktober 1999, Sirdar, C-273/97, Jurispr. blz. I-7403, punt 16, en 11 januari 2000, Kreil, C-285/98, Jurispr. blz. I-69, punt 16, en arrest Dory, reeds aangehaald, punt 31).

44

In dit verband staat het aan de lidstaat die zich op deze uitzonderingen wil beroepen, om het bewijs te leveren dat de betrokken vrijstellingen de grenzen van die uitzonderingsgevallen niet overschrijden (zie in die zin arrest van 16 september 1999, Commissie/Spanje, C-414/97, Jurispr. blz. I-5585, punt 22).

45

De Italiaanse Republiek betoogt in casu dat de aankopen van helikopters van de merken Agusta en Agusta Bell voldoen aan de legitieme vereisten van nationaal belang die zijn neergelegd in artikel 296 EG en artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36, omdat deze helikopters „dual-use-goederen� zijn, dat wil zeggen goederen die zowel voor civiele als voor militaire doeleinden kunnen worden gebruikt.

46

In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat elke lidstaat krachtens artikel 296, lid 1, sub b, EG de maatregelen kan nemen die hij noodzakelijk acht voor de bescherming van de wezenlijke belangen van zijn veiligheid en die betrekking hebben op de productie van of de handel in wapens, munitie en oorlogsmateriaal, evenwel op voorwaarde dat die maatregelen de mededingingsverhoudingen op de gemeenschappelijke markt niet wijzigen voor producten die niet voor specifiek militaire doeleinden zijn bestemd.

47

Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt dat de betrokken producten bestemd moeten zijn voor specifiek militaire doeleinden. Hieruit volgt dat voor de aankoop van materieel waarvan het gebruik voor militaire doeleinden weinig zeker is, noodzakelijkerwijs de regels voor plaatsing van overheidsopdrachten moeten worden gevolgd. De levering van helikopters aan militaire korpsen met het oog op civiel gebruik moet aan dezelfde regels voldoen.

48

Vaststaat dat de betrokken helikopters, zoals de Italiaanse Republiek erkent, zeker een civiele bestemming hebben en eventueel een militair doel dienen.

49

Bijgevolg kan de Italiaanse Republiek niet met succes een beroep doen op artikel 296, lid 1, sub b, EG, waarnaar artikel 3 van richtlijn 93/36 verwijst, om te rechtvaardigen dat zij voor de aankoop van de betrokken helikopters gebruik heeft gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen.

50

In de tweede plaats beroept deze lidstaat zich op het vertrouwelijke karakter van de gegevens die zijn verkregen voor het in productie brengen van de door Agusta vervaardigde helikopters, om te rechtvaardigen dat zij bij deze vennootschap opdrachten heeft geplaatst met gebruikmaking van de procedure van gunning via onderhandelingen. De Italiaanse Republiek beroept zich in dit verband op artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36.

51

De Italiaanse Republiek heeft echter niet aangegeven waarom het vertrouwelijke karakter van de gegevens die zijn meegedeeld voor de productie van de door Augusta vervaardigde helikopters, haars inziens minder goed zou zijn gewaarborgd indien deze productie werd toevertrouwd aan andere ondernemingen, ongeacht of deze in ItaliĂŤ dan wel in andere lidstaten zijn gevestigd.

52

De noodzaak om te voorzien in een verplichting tot vertrouwelijke behandeling belet dienaangaande geenszins gebruikmaking van een procedure van oproep tot mededinging voor de plaatsing van een opdracht.

60

53

Het beroep op artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36 ter rechtvaardiging van de aankoop van de betrokken helikopters volgens de procedure van gunning via onderhandelingen lijkt derhalve onevenredig met het doel van voorkoming van verspreiding van vertrouwelijke informatie over de productie van die helikopters.

De Italiaanse Republiek heeft immers niet aangetoond dat een dergelijk doel niet had kunnen worden bereikt in het kader van een oproep tot mededinging zoals die waarin deze richtlijn voorziet.

54

Bijgevolg kan de Italiaanse Republiek zich niet met succes beroepen op artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36 om te rechtvaardigen dat zij voor de aankoop van de betrokken helikopters gebruik heeft gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen. –

Vereisten inzake homogeniteit van de helikoptervloot

55

De Italiaanse Republiek beroept zich ter rechtvaardiging van het gebruik van de procedure van gunning via onderhandelingen tevens op artikel 6, lid 3, sub c en e, van richtlijn 93/36. Gelet op de bijzondere technische kenmerken van de betrokken helikopters, kon de vervaardiging ervan volgens haar alleen aan Agusta worden toevertrouwd en was het voorts noodzakelijk de interoperabiliteit van haar helikoptervloot te waarborgen om met name de logistieke en operationele kosten alsmede de kosten voor de pilotenopleiding te verminderen.

56

Zoals uit met name de twaalfde overweging van de considerans van richtlijn 93/36 volgt, heeft de procedure van gunning via onderhandelingen het karakter van een uitzondering en kan zij slechts worden toegepast in limitatief opgesomde gevallen.

Hiertoe geeft artikel 6, leden 2 en 3, van deze richtlijn een limitatieve en uitdrukkelijke opsomming van de enige uitzonderingen waarin van de procedure van gunning via onderhandelingen gebruik mag worden gemaakt (zie in die zin, wat richtlijn 77/62 betreft, arrest van 17 november 1993, Commissie/Spanje, C-71/92, Jurispr. blz. I-5923, punt 10; wat richtlijn 93/36 betreft, zie reeds aangehaald arrest Teckal, punt 43, en reeds aangehaald arrest van 13 januari 2005, Commissie/Spanje, punt 47).

57

Volgens de rechtspraak van het Hof moeten afwijkingen van de regels die de doeltreffendheid van de door het Verdrag op het gebied van de overheidsopdrachten toegekende rechten beogen te verzekeren, strikt worden uitgelegd (zie arresten van 18 mei 1995, Commissie/ItaliĂŤ, C-57/94, Jurispr. blz. I-1249, punt 23; 28 maart 1996, Commissie/Duitsland, C-318/94, Jurispr. blz. I-1949, punt 13, en 2 juni 2005, Commissie/Griekenland, C-394/02, Jurispr. blz. I-4713, punt 33). Omdat anders richtlijn 93/36 haar nuttige werking wordt ontnomen, mogen de lidstaten dus niet bepalen dat gebruik mag worden gemaakt van de procedure van gunning via onderhandelingen in gevallen die niet in deze richtlijn zijn voorzien, of aan de gevallen die in de betrokken richtlijn uitdrukkelijk zijn voorzien nieuwe voorwaarden verbinden waardoor gebruikmaking van die procedure gemakkelijker wordt (zie in die zin arrest van 13 januari 2005, Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 48).

58

Bovendien zij eraan herinnerd dat degene die zich op een afwijking wil beroepen, dient te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die deze afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan (zie arrest van 10 maart 1987, Commissie/ItaliĂŤ, 199/85, Jurispr. blz. 1039, punt 14, en arrest Commissie/Griekenland, reeds aangehaald, punt 33).

59

In casu moet worden vastgesteld dat de Italiaanse Republiek niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond waarom enkel de door Agusta vervaardigde

61

helikopters de vereiste bijzondere technische kenmerken zouden hebben.

Bovendien heeft zij enkel benadrukt wat de voordelen zijn van de interoperabiliteit van de door haar verschillende korpsen gebruikte helikopters. Zij heeft echter niet aangetoond in hoeverre een verandering van leverancier haar zou hebben gedwongen tot de aankoop van volgens een andere techniek vervaardigd materieel en dat dit tot incompatibiliteit of onevenredige technische moeilijkheden bij het gebruik of het onderhoud zou leiden.

60

Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat de Italiaanse Republiek, door gedurende lange tijd en tot op heden zonder enige oproep tot mededinging en met name zonder inachtneming van de procedures van richtlijn 93/36 en daarvóór van richtlijn 77/62, rechtstreeks bij Agusta opdrachten te plaatsen voor de aankoop van helikopters van de merken Agusta en Agusta Bell ten behoeve van verschillende militaire en civiele korpsen van de Italiaanse Staat, de krachtens deze richtlijnen op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Kosten

61

Ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.

Aangezien de Italiaanse Republiek in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen.

Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart: 1)

2)

Door gedurende lange tijd en tot op heden zonder enige oproep tot mededinging en met name zonder inachtneming van de procedures van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997, en daarvóór van richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, zoals gewijzigd en aangevuld bij de richtlijnen 80/767/EEG van de Raad van 22 juli 1980 en 88/295/EEG van de Raad van 22 maart 1988, rechtstreeks bij Agusta SpA opdrachten te plaatsen voor de aankoop van helikopters van de merken Agusta en Agusta Bell ten behoeve van verschillende militaire en civiele korpsen, is de Italiaanse Republiek de krachtens deze richtlijnen op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.

De Italiaanse Republiek wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen

62

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 29 november 2012 (*)

„Overheidsopdrachten voor diensten – Richtlijn 2004/18/EG – Aanbestedende dienst die op juridisch van hem onderscheiden opdrachtnemer toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten – Geen verplichting om aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig Unierechtelijke voorschriften (zogenaamde ‚in-house’ opdracht) – Opdrachtnemende entiteit waarop meerdere territoriale overheden gezamenlijk toezicht uitoefenen – Voorwaarden voor toepassing van ‚in-house’ opdracht”

In de gevoegde zaken C-182/11 en C-183/11, betreffende twee verzoeken om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Consiglio di Stato (Italië) bij beslissingen van 23 februari 2011, ingekomen bij het Hof op 18 april 2011, in de procedures Econord SpA tegen Comune di Cagno (C-182/11), Comune di Varese, Comune di Solbiate (C-183/11), Comune di Varese, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: R. Silva de Lapuerta, waarnemend voor de president van de Derde kamer, K. Lenaerts, E. Juhász (rapporteur), T. von Danwitz en D. Šváby, rechters, advocaat-generaal: P. Cruz Villalón, griffier: A. Calot Escobar, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van: –

de Comune di Cagno en de Comuni di Solbiate, vertegenwoordigd door C. Colombo, avvocatessa,

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door P. Gentili, avvocato dello Stato,

–

de Oostenrijkse gemachtigde,

regering,

vertegenwoordigd

63

door

M. Fruhmann

als

–

de Poolse regering, vertegenwoordigd door M. Szpunar als gemachtigde,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door C. Zadra en P. Manzini als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 19 juli 2012, het navolgende Arrest 1

De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van het Unierecht inzake de toepassingsvoorwaarden van de inbestedingsuitzondering – de zogenaamde „in-house” opdrachtverlening – voor een dienst van openbaar belang.

2

Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van geschillen tussen Econord SpA, enerzijds, en de gemeenten Varese, Cagno en Solbiate, anderzijds, over de regelmatigheid van de rechtstreekse gunning door de twee laatstgenoemde gemeenten van een dienstenopdracht aan ASPEM SpA (hierna: „ASPEM”), zonder daarbij een procedure voor het plaatsen van deze opdracht te organiseren overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht.

Toepasselijke bepalingen Recht van de Unie

3

Artikel 1 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), met als opschrift „Definities”, bepaalt in lid 2 ervan: „a) ‚Overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn. [...] d) ‚Overheidsopdrachten voor diensten’ zijn andere overheidsopdrachten dan overheidsopdrachten voor werken of leveringen, die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage II bedoelde diensten. [...]”

4

Artikel 1, lid 4, van die richtlijn bepaalt: „De ‚concessieovereenkomst voor diensten’ is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.”

5

Artikel 20 van die richtlijn luidt:

64

„De opdrachten voor het verlenen van de in bijlage II A vermelde diensten worden overeenkomstig de artikelen 23 tot en met 55 geplaatst.”

6

Categorie 16 van bijlage II A bij die richtlijn vermeldt de diensten van „straatreiniging en afvalverzameling; afvalwaterverzameling en -verwerking en aanverwante diensten”.

Italiaans recht

7

Artikel 30 van wetsdecreet nr. 267 van 18 augustus 2000 (gecoördineerde tekst van de wetten op de lokale overheden; GURI nr. 227, van 28 september 2000 – gewoon supplement nr. 162; hierna: „wetsdecreet nr. 267/2000”) bepaalt: „1.

Teneinde bepaalde taken en diensten gecoördineerd te verrichten, kunnen de lokale overheden onderling daartoe strekkende overeenkomsten sluiten.

2.

Deze overeenkomsten moeten de doelstellingen, de duur, de vormen van overleg tussen de overeenkomstsluitende overheden, hun financiële verhoudingen en de wederzijdse verplichtingen en garanties vastleggen.

3.

Voor de exploitatie voor bepaalde tijd van een specifieke dienst of voor de uitvoering van een werk kunnen de Staat en de Regio op hun eigen bevoegdheidsgebieden, na vaststelling van een standaardregeling, voorzien in vormen van bindende overeenkomsten tussen lokale overheden.

4.

De in dit artikel bedoelde overeenkomsten kunnen tevens bepalen dat gemeenschappelijke bureaus worden gecreëerd, die functioneren met gedetacheerd personeel van de deelnemende overheden waaraan de uitoefening van overheidstaken wordt opgedragen in de plaats van de overheden die partij zijn bij de overeenkomst, dan wel dat taken door de overheden die partij zijn bij de overeenkomst, worden gedelegeerd aan één daarvan, die optreedt in plaats en voor rekening van de delegerende overheden.”

8

Artikel 113 van wetsdecreet nr. 267/2000, met als opschrift „Exploitatie van netwerken en verrichting van lokale openbare diensten van economisch belang”, bepaalt in lid 5 ervan: „De verrichting van [een lokale openbare dienst door een lokale overheid] geschiedt conform de regels van de sector en met inachtneming van het recht van de Europese Unie, waarbij de dienst wordt gegund aan: [...] c) vennootschappen waarvan het kapitaal volledig in handen is van de overheid, op voorwaarde dat de overheidsinstanties die het maatschappelijk kapitaal bezitten, op de vennootschap toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten en dat deze vennootschap het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de overheidsinstanties die haar controleren.”

Aan het geding ten grondslag liggende feiten en prejudiciële vraag

9

Blijkens het aan het Hof voorgelegde dossier heeft de gemeente Varese ASPEM opgericht om als „in-house” dienstverrichter op haar grondgebied openbare diensten, en met name de gemeentelijke reinigingsdienst, te exploiteren. Ten tijde van de feiten had de gemeente Varese bijna alle aandelen van deze vennootschap in handen, waardoor zij zeggenschap had over laatstgenoemde.

65

10

In 2005 hebben de gemeenten Cagno en Solbiate bij een aantal besluiten afgesproken om de gemeentelijke reinigingsdienst, en met name de dienst belast met de verwijdering van vast stedelijk afval, bij voorkeur gecoördineerd met andere gemeenten te exploiteren, overeenkomstig de artikelen 30 en 113, lid 5, sub c, van wetsdecreet nr. 267/2000, hebben zij de overeenkomst met de gemeente Varese voor de gunning ten bezwarende titel van hun gemeentelijke reinigingsdienst aan ASPEM goedgekeurd en zijn zij allen openbare aandeelhouders van laatstgenoemde geworden door één aandeel te verwerven in het maatschappelijk kapitaal ervan.

11

Uit het aan het Hof voorgelegde dossier blijkt dat ASPEM een maatschappelijk kapitaal heeft van 173 785 EUR, dat door een gelijk aantal aandelen met elk een nominale waarde van één euro is vertegenwoordigd. De gemeente Varese heeft met haar 173 467 aandelen de meerderheid van het kapitaal in handen. De overige 318 aandelen zijn verdeeld over 36 gemeenten van de provincie Varese, waarbij de individuele deelnemingen variëren tussen 1 en 19 aandelen.

12

Gelijktijdig met de verwerving van die deelneming hebben de gemeenten Cagno en Solbiate, tezamen met de andere betrokken gemeenten, een aandeelhoudersovereenkomst gesloten, die hun het recht verleende om te worden geraadpleegd, om een lid van de raad van toezicht te benoemen en om in overleg met de andere gemeenten die de overeenkomst hebben gesloten een lid van de raad van bestuur te benoemen.

13

In deze omstandigheden waren die twee gemeenten van mening dat was voldaan aan de voorwaarden voor een „in-house” gunning van de betrokken dienst van openbaar belang, aangezien de territoriale autoriteiten gezamenlijk toezicht uitoefenden op ASPEM. Zij hebben die opdracht dan ook rechtstreeks gegund aan ASPEM. Econord SpA heeft bezwaar gemaakt tegen die rechtstreekse gunning, stellende dat de twee gemeenten in casu geen toezicht uitoefenden op ASPEM en dat de opdracht bijgevolg had moeten worden gegund overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht.

14

De Consiglio di Stato wijst erop dat het arrest van 18 november 1999, Teckal (C-107/98, Jurispr. blz. I-8121), aan de basis lag van de rechtspraak die de voorwaarden preciseert waaronder een overheidsopdracht rechtstreeks mag worden gegund. Volgens punt 50 van dat arrest is een rechtstreekse gunning van een opdracht gerechtvaardigd, zelfs jegens een persoon die formeel en rechtens onderscheiden is van de aanbestedende dienst, wanneer de territoriale overheid op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de overheid die hem controleert of de overheden die hem controleren. In een dergelijk geval kan de betrokken persoon immers niet worden beschouwd als een derde ten aanzien van de aanbestedende dienst. De Consiglio di Stato merkt op dat van deze twee cumulatieve voorwaarden, die in punt 50 van het eerdergenoemde arrest Teckal zijn geformuleerd, in de hoofdgedingen enkel die van de uitoefening van een „toezicht zoals op de eigen diensten” ter discussie staat.

15

De Consiglio di Stato wijst erop dat het Hof in zijn arrest van 13 oktober 2005, Parking Brixen (C-458/03, Jurispr. blz. I-8585), vrij strikte voorwaarden heeft verbonden aan de erkenning van een „toezicht zoals op de eigen diensten” en dienaangaande een groot aantal concrete aanwijzingen heeft verstrekt.

16

In latere arresten van 19 april 2007, Asemfo (C-295/05, Jurispr. blz. I-2999), 17 juli 2008, Commissie/Italië (C-371/05), en 13 november 2008, Coditel Brabant (C-324/07, Jurispr. blz. I-8457), heeft het Hof zich bereid getoond de voorwaarden voor de erkenning van de uitoefening van een „toezicht zoals op de eigen diensten”

66

te versoepelen. De Consiglio di Stato leidt met name uit laatstgenoemd arrest af dat sprake kan zijn van een „in-house” vennootschap wanneer meerdere overheidsinstanties over deze vennootschap gezamenlijk toezicht uitoefenen en de individuele positie van elk van die overheidsinstanties, wat het op die vennootschap uitgeoefende toezicht betreft, irrelevant is.

17

De verwijzende rechter wijst erop dat de gemeente Varese in casu de volledige zeggenschap heeft over ASPEM, wat niet het geval is voor de gemeenten Cagno en Solbiate. De verwerving van één enkel aandeel en het bestaan van een uiterst zwakke aandeelhoudersovereenkomst leiden immers niet tot enig effectief gezamenlijk toezicht op de betrokken vennootschap, aangezien de twee laatstgenoemde gemeenten de beslissingen van ASPEM niet kunnen beïnvloeden en niet kunnen voldoen aan het criterium van „toezicht zoals op de eigen diensten”.

Tegen de achtergrond van het eerdergenoemde arrest Coditel Brabant, is de individuele positie van elk van de deelnemende overheidsinstanties, wat de uitoefening van het toezicht betreft, evenwel niet relevant.

18

Gelet op deze overwegingen heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: „Moet het beginsel dat de individuele positie van elke in de instrumentele vennootschap deelnemende overheidsinstantie irrelevant is, ook toepassing vinden in het geval waarin – zoals in casu – één van de deelnemende gemeenten slechts één aandeel in de instrumentele vennootschap bezit en de aandeelhoudersovereenkomsten die tussen de overheidsinstanties zijn gesloten de deelnemende gemeente geen effectief toezicht op de vennootschap verlenen, zodat de deelneming in de vennootschap kan worden geacht niet meer dan de vorm te zijn van wat in feite een overeenkomst voor het verrichten van diensten is?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag Inleidende opmerkingen

19

De gemeenten Cagno en Solbiate betogen dat zij na de aan onderhavige verzoeken om een prejudiciële beslissing ten grondslag liggende feiten openbare aanbestedingsprocedures hebben georganiseerd, na afloop waarvan de betrokken opdracht definitief is gegund aan ASPEM. Deze verdere ontwikkeling heeft gevolgen voor het nut van een antwoord van het Hof op de vraag van de verwijzende rechter.

20

De Italiaanse regering voert aan dat de prejudiciële vraag niet-ontvankelijk is omdat de juridische en feitelijke omstandigheden van de hoofdgedingen niet genoegzaam zijn gepreciseerd.

21

In dit verband zij eraan herinnerd dat de nationale rechter volgens vaste rechtspraak in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU, die op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, bij uitsluiting bevoegd is om de feiten van het hoofdgeding vast te stellen en te beoordelen en het nationale recht uit te leggen en toe te passen. Het staat tevens uitsluitend aan de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om met inachtneming van de bijzonderheden van het geval zowel de noodzaak als de relevantie te beoordelen van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen de uitlegging van het Unierecht betreffen, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (arrest van 25 oktober 2012, Rintisch, C-553/11,

67

nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 15 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

22

Derhalve kan het Hof een verzoek om een prejudiciële beslissing van een nationale rechter slechts afwijzen wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het probleem hypothetisch is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (arrest Rintisch, reeds aangehaald, punt 16 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

23

Dat is in casu evenwel niet het geval. De verwijzende rechter verzoekt het Hof immers om precisering van zijn rechtspraak inzake het toezicht dat meerdere aanbestedende diensten gezamenlijk uitoefenen op een opdrachtnemende entiteit die zij gezamenlijk in handen hebben en van de voorwaarden waaronder moet worden aangenomen dat in een dergelijk geval „toezicht zoals op de eigen diensten” wordt uitgeoefend, hetgeen ontegenzeglijk verband houdt met het voorwerp van de hoofdgedingen. Bovendien acht het Hof zich voldoende voorgelicht door de in het onderhavige verzoek verstrekte gegevens over de toepasselijke bepalingen en de feiten om een nuttig antwoord te geven op de voorgelegde vraag.

24

Derhalve zijn de verzoeken om een prejudiciële beslissing ontvankelijk.

Ten gronde

25

Volgens vaste rechtspraak hoeft een aanbestedende dienst, zoals een territoriale overheid, geen openbare aanbestedingsprocedure te organiseren wanneer hij op de opdrachtnemende entiteit toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst die haar controleert of de aanbestedende diensten die haar controleren (arrest Teckal, reeds aangehaald, punt 50). Vaststaat dat deze rechtspraak, die aanvankelijk is gewezen met het oog op de uitlegging en de toepassing van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), eveneens geldt bij procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en voor dienstverlening.

26

Eveneens zij erop gewezen dat volgens de rechtspraak van het Hof de vraag of het gaat om een concessie van diensten dan wel een overheidsopdracht voor dienstverlening en, in dat laatste geval, of de waarde van de opdracht de Unierechtelijk vastgestelde drempel bereikt, irrelevant is voor het antwoord dat het Hof dient te geven op de prejudiciële vraag, aangezien de uitzondering op de toepassing van de Unierechtelijke voorschriften wanneer is voldaan aan de voorwaarden van de uitoefening van een „toezicht zoals op de eigen diensten”, in al die situaties toepassing vindt (zie in die zin arrest van 10 september 2009, Sea, C-573/07, Jurispr. blz. I-8127, punten 31-40).

27

Volgens vaste rechtspraak is sprake van „toezicht zoals op de eigen diensten” wanneer de betrokken entiteit onder een zodanig toezicht staat dat de aanbestedende dienst haar beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een mogelijkheid om een doorslaggevende invloed uit te oefenen op zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van die entiteit (eerdergenoemde arresten Parking Brixen, punt 65, Coditel Brabant, punt 28, en Sea, punt 65). Met andere woorden, de aanbestedende dienst moet op die entiteit een structureel en functioneel toezicht kunnen uitoefenen (arrest Commissie/Italië,

68

reeds aangehaald, punt 26). Het Hof vereist eveneens dat dit toezicht effectief is (arrest Coditel Brabant, reeds aangehaald, punt 46).

28

Volgens de rechtspraak kan, wanneer gebruik wordt gemaakt van een entiteit die in handen is van meerdere overheidsdiensten, het „toezicht zoals op de eigen diensten” door deze autoriteiten gezamenlijk worden uitgeoefend, zonder dat zij dit toezicht elk individueel hoeven uit te oefenen (zie in die zin eerdergenoemde arresten Coditel Brabant, punten 47 en 50, en Sea, punt 59).

29

Hieruit volgt dat wanneer een overheidsinstantie minderheidsaandeelhoudster wordt van een aandelenvennootschap waarvan het kapitaal volledig in handen is van de overheid met het oog op de gunning aan die vennootschap van de exploitatie van een openbare dienst, het toezicht dat de in die vennootschap deelnemende overheidsinstanties daarop uitoefenen, als een toezicht zoals op hun eigen diensten kan worden gekwalificeerd wanneer het door die autoriteiten gezamenlijk wordt uitgeoefend (arrest Sea, reeds aangehaald, punt 63).

30

In deze omstandigheden zij erop gewezen dat wanneer meerdere overheidsinstanties gebruikmaken van een gemeenschappelijke entiteit om een gezamenlijke openbare dienstverleningstaak te verrichten, weliswaar niet is vereist dat al deze autoriteiten afzonderlijk individuele toezichtsbevoegdheid hebben over deze entiteit, maar het op die entiteit uitgeoefende toezicht evenwel niet uitsluitend kan berusten op de toezichtsbevoegdheid van de overheidsinstantie die een meerderheidsparticipatie bezit in het kapitaal van de betrokken entiteit, aangezien het begrip „gezamenlijk toezicht” anders zou worden uitgehold.

31

Indien de positie van een aanbestedende dienst in een gemeenschappelijke opdrachtnemende entiteit zodanig is dat hij geen enkele mogelijkheid heeft om deel te nemen aan het toezicht op die entiteit, zouden de Unierechtelijke voorschriften inzake overheidsopdrachten of dienstenconcessies immers kunnen worden omzeild, aangezien een louter formele deelneming in een dergelijke entiteit of een gemeenschappelijk bestuursorgaan ervan, die aanbestedende dienst zou vrijstellen van de verplichting om een aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht, ook al zou bedoelde aanbestedende dienst in het geheel niet deelnemen aan de uitoefening van het „toezicht zoals op de eigen diensten” op die entiteit (zie in die zin arrest van 21 juli 2005, Coname, C-231/03, Jurispr. blz. I-7287, punt 24).

32

Derhalve staat het in de hoofdgedingen aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de gemeenten Cagno en Solbiate op grond van het feit dat zij een aandeelhoudersovereenkomst hebben gesloten, die hun het recht verleent om te worden geraadpleegd, om een lid van de raad van toezicht te benoemen en om in overleg met de andere overheden die deze overeenkomst hebben gesloten een lid van de raad van bestuur te benoemen, effectief kunnen deelnemen aan het toezicht op ASPEM.

33

Gelet op een en ander dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat wanneer meerdere overheidsinstanties in hun hoedanigheid van aanbestedende dienst samen een entiteit oprichten voor het verrichten van hun openbare dienstverleningstaak of wanneer een overheidsinstantie een deelneming verwerft in een dergelijke entiteit, is voldaan aan de in de rechtspraak van het Hof gestelde voorwaarde dat deze autoriteiten, om te worden vrijgesteld van hun verplichting om een openbare aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht, op deze entiteit gezamenlijk toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten, wanneer al deze autoriteiten deelnemen in het kapitaal van die entiteit alsook deel uitmaken van de bestuursorganen ervan.

69

Kosten 34

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: Wanneer meerdere overheidsinstanties in hun hoedanigheid van aanbestedende dienst samen een entiteit oprichten voor het verrichten van hun openbare dienstverleningstaak of wanneer een overheidsinstantie een deelneming verwerft in een dergelijke entiteit, is voldaan aan de in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie gestelde voorwaarde dat deze autoriteiten, om te worden vrijgesteld van hun verplichting om een openbare aanbestedingsprocedure te organiseren overeenkomstig de voorschriften van het Unierecht, op deze entiteit gezamenlijk toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten, wanneer al deze autoriteiten deelnemen in het kapitaal van die entiteit alsook deel uitmaken van de bestuursorganen ervan.

70

ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ5981 Instantie Rechtbank 's-Gravenhage Datum uitspraak 25-08-2009 Datum publicatie 25-08-2009 Zaaknummer 340649 - KG ZA 09-797 Formele relaties Hoger beroep: ECLI:NL:GHSGR:2009:BK6928, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie In geschil is of HVC is te kwalificeren als een aanbestedende dienst in de zin van het BAO of als een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten. Om als aanbestedende dienst in zin van het BAO aangemerkt te kunnen worden dient de betrokken instelling te zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van commerciële of industriële aard. Daarnaast dient de instelling rechtspersoonlijkheid te bezitten en onder overwegende invloed van de andere aanbestedende dienst(en) te staan.

Bij de beoordeling of er sprake is van een behoefte van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard is, dienen alle omstandigheden van het geval te worden gewogen, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is, met inbegrip van met name het ontbreken van mededinging op de markt, het niet hoofdzakelijk hebben van een winstoogmerk, het niet dragen van de met die activiteit verbonden risico's alsook het financieren van de betrokken activiteiten met openbare middelen.

Voorts staat de vraag centraal of het uitsluitend recht is verleend op basis van een wettelijk voorschrift of een bestuursrechtelijk besluit, zoals artikel 1 onder bbb BAO onder meer voorschrijft. Tot slot verschillen partijen van mening over de vraag of het verleend uitsluitend recht verenigbaar is met het EG-Verdrag. Eiseres stelt dat het uitsluitend recht in strijd is met de artikelen 43 en 49 van het EGVerdrag, nu andere marktpartijen worden ontmoedigd om zich in de regio van de gemeente te vestigen of daar hun diensten te verrichten.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 25 augustus 2009, gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 340649 / KG ZA 09-797 van:

71

de besloten vennootschap AVR-Afvalverwerking B.V., statutair gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Westland, zetelende te Naaldwijk, gedaagde, advocaat mr. E.J. Stalenberg te Rotterdam, waarin zich heeft gevoegd: de naamloze vennootschap N.V. Huisvuilcentrale Noord-Holland, gevestigd te Alkmaar, gevoegde partij aan de zijde van gedaagde, advocaat mr. G.W. van der Bend te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'AVR', 'de gemeente' en 'HVC'.

1. Het incident tot voeging HVC heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente. Ter zitting van 11 augustus 2009 hebben AVR en de gemeente desgevraagd verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. HVC is vervolgens toegelaten als gevoegde partij aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2. De relevante wet- en regelgeving 2.1. Artikel 1.1 van de Wet milieubeheer luidt onder meer: "1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (...) beheer van afvalstoffen: inzameling, vervoer, nuttige toepassing of verwijdering van afvalstoffen; (...) nuttige toepassing: de als zodanig in artikel 1 van de richtlijn nr. 2006/12/EG van 5 april 2006 van het Europees parlement en de Raad betreffende afvalstoffen, aangeduide activiteit; (...) verwijdering: de handelingen die zijn genoemd in bijlage II A bij richtlijn nr. 2006/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2006 betreffende afvalstoffen; (...)".

2.2. Artikel 10.21 van de Wet milieubeheer luidt als volgt: "1. De gemeenteraad en burgemeester en wethouders dragen, al dan niet in samenwerking met de gemeenteraad en burgemeester en wethouders van andere gemeenten, ervoor zorg dat ten minste eenmaal per week de huishoudelijke afvalstoffen met uitzondering van grove huishoudelijke afvalstoffen worden ingezameld bij elk binnen haar grondgebied gelegen perceel waar zodanige afvalstoffen geregeld kunnen ontstaan.

2. Groente-, fruit- en tuinafval wordt daarbij in ieder geval afzonderlijk ingezameld.

72

3. De gemeenteraad kan besluiten tot het afzonderlijk inzamelen van andere bestanddelen van huishoudelijke afvalstoffen."

2.3. Artikel 10.23 van de Wet milieubeheer luidt onder meer als volgt: "1. De gemeenteraad stelt in het belang van de bescherming van het milieu een afvalstoffenverordening vast. (...)".

2.4. Artikel 1 van de Richtlijn 2006/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2006 betreffende afvalstoffen luidt onder meer als volgt: "Artikel 1 1. In deze richtlijn wordt verstaan onder: (...) d) "beheer": inzameling, vervoer, nuttige toepassing en verwijdering van afvalstoffen, met inbegrip van het toezicht op die handelingen en de nazorg voor de stortplaatsen na sluiting; e) "verwijdering": alle in bijlage II A bedoelde handelingen; f) "nuttige toepassing": alle in bijlage II B bedoelde handelingen; (...)".

2.5. In bijlage II A en II B van de onder 2.4 genoemde richtlijn staat, voor zover hier relevant, het volgende: "BIJLAGE II A VERWIJDERINGSHANDELINGEN (...)

D 10 Verbranding op het land (...)

BIJLAGE II B NUTTIGE TOEPASSING (...)

R 1 Hoofdgebruik als brandstof of een andere wijze van energieopwekking (...)".

2.6. Artikel 1 onder bbb van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: BAO) luidt als volgt: "bbb. uitsluitend recht: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen;".

2.7. Artikel 17 BAO luidt als volgt: "Dit besluit is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is.".

3. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 11 augustus 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

73

3.1. AVR exploiteert een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de inzameling en verwerking van huishoudelijk afval en groente-, fruit- en tuinafval (hierna gezamenlijk: huishoudelijk afval).

3.2. HVC exploiteert eveneens een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de inzameling en verwerking van huishoudelijk afval. Met de verwerking van huishoudelijk afval wordt door HVC energie opgewekt die ten gunste komt van haar aandeelhouders.

3.3. In de statuten van HVC staat, voor zover hier relevant, het volgende: "(...)

Doel Artikel 2.

De vennootschap heeft ten doel ten algemene nutte werkzaam te zijn op het gebied van het afvalbeheer en de daarmee verbonden opwekking van elektriciteit, benutting van overig vrijkomende warmte en opwerking van reststoffen tot nuttig toepasbare restproducten, alsmede op het gebied van direct of indirect daarmee verband houdende andere activiteiten, een en ander ten dienste van gemeenten en samenwerkingsverbanden van gemeenten overeenkomstig de regelen van door hen met de vennootschap te sluiten overeenkomsten, alles in de ruimste zin met al hetgeen daartoe behoort of daarmee maar enigszins in verband staat; het deelnemen in, het op andere wijze een belang nemen in, het voeren van beheer over andere ondernemingen met een gelijk of aanverwant doel en voorts het financieren van derden en het op enigerlei wijze stellen van zekerheid of het zich verbinden voor verplichtingen van derden daaronder begrepen.

Kapitaal en aandelen. Kwaliteitseisen.

Artikel 3. (...)

2. De aandelen A kunnen slechts worden gehouden door publiekrechtelijke lichamen of door naamloze vennootschappen, waarvan de aandelen volledig worden gehouden door publiekrechtelijke lichamen en voorts (...) door de vennootschap zelf.

3. Indien een houder van aandelen A niet langer voldoet aan een vereiste, gesteld in lid 2, dan wel een persoon houder van aandelen A wordt die niet aan een in dat lid genoemd vereiste voldoet, kan deze het aan zijn aandelen verbonden vergader- en stemrecht niet (langer) uitoefenen en is zijn recht op dividend opgeschort, (...)

Bestuur.

Artikel 10.

1. De vennootschap wordt bestuurd door een Directie, bestaande uit ĂŠĂŠn of meer leden, hierna te noemen directeuren.

2. Het aantal directeuren wordt door de Raad van Commissarissen bepaald.

3. De Raad van Commissarissen benoemt de directeuren en kan hen te allen tijde schorsen, dan wel ontslaan met inachtneming van het in artikel 2:162 Burgerlijk Wetboek bepaalde, welk artikel op de vennootschap van toepassing is. (...)

Artikel 11. (...)

3. Onverminderd het in lid 4 van dit artikel bepaalde (...) behoeft de Directie de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor

74

bestuursbesluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming (...)

5. Onverminderd het in de leden 3 en 4 bepaalde (...) behoeft de Directie bovendien de voorafgaande goedkeuring van de Raad van Commissarissen voor bestuursbesluiten, strekkende tot: a. de vaststelling van het jaarlijkse beleidsplan, waarvan ook de jaarlijkse begroting en het jaarlijkse financieringsplan deel uitmaken; (...)

Raad van Commissarissen.

Artikel 14. (...)

4. De benoeming van commissarissen geschiedt als volgt: a. één commissaris door de Gemeente Zaanstad, in samenspraak met de gemeenten Beverwijk, Heemskerk en Velsen; b. één commissaris door de rechtspersoon in de zin van de Wet gemeenschappelijke regelingen "Openbaar Lichaam Vuilverbrandingsinstallatie Alkmaar en Omstreken"; c. één commissaris door de Gemeente Almere, in samenspraak met de gemeenten Dronten, Lelystad, Noordoostpolder, Urk en Zeewolde; d. één commissaris door de Gemeente Den Helder, in samenspraak met de gemeenten Anna Paulowna, Schagen, Texel, Wieringen en Zijpe; e. één commissaris door de rechtspersoon in de zin van de Wet gemeenschappelijke regelingen "Centraal Afvalverwijderingsbedrijf West-Friesland"; f. één commissaris door de rechtspersoon in de zin van de wet gemeenschappelijke regelingen "Gemeenschappelijke Vuilverwerking Dordrecht en Omstreken"; g. voorzover niet reeds hiervoor sub a tot en met e bepaald, door de Raad van Commissarissen zelf. (...)".

3.4. AVR en de gemeente hebben thans een overeenkomst ter zake van de verwerking van huishoudelijk afval in de gemeente. Deze overeenkomst loopt op 31 december 2009 af.

3.5. In het Strategisch plan 2008 van mei 2008 afkomstig van de Raad van Commissarissen en de directie van HVC en gericht aan haar Algemene Vergadering van Aandeelhouders staat, voor zover hier relevant, het volgende: "(...)

HVC beoogt een gemeentelijk nutsbedrijf te zijn, van en voor gemeenten (...)

Ook rond het afvalbeheer zijn maatschappelijke belangen betrokken. Deze kunnen worden gediend door bijvoorbeeld milieurisico's te minimaliseren en door een zo groot mogelijke benutting van mogelijkheden om het afvalbeheer te verduurzamen, georganiseerd op basis van continuïteit, een hoge kwaliteit van dienstverlening en tegen zo laag mogelijke maatschappelijke kosten. Meer concreet gaat het dan bijvoorbeeld om het bevorderen van hergebruik, het minimaliseren van rookgasemissies bij afvalverbranding, het investeren in afvalverwerkingmethoden met een hoog energetisch rendement en in innovatieve activiteiten die voor het milieu van grote waarde zijn, maar die mogelijk niet het financiële rendement kennen zoals dat wordt vereist door de markt. (...)

75

In relatie hiermee streeft HVC naar een minimalisering van milieubelasting. Binnen een afwegingskader van milieu en kostprijs tracht HVC milieu-effecten te realiseren die gunstiger zijn dan wat wet- en regelgeving voorschrijven. (...)

Groei binnen het krachtenveld nuts-privaat (...)

Groei is daarmee ook voor HVC een voorwaarde om de voordelen van publieke betrokkenheid, zoals lage kostprijs en primaire gerichtheid op het milieubelang, ook op langere termijn te waarborgen. Een vergroting van het verzorgingsgebied tot zo'n kwart van het aantal Nederlandse huishoudens zou vanuit het oogpunt van belangenbehartiging, maar ook bedrijfseconomisch gezien een belangrijk voordeel bieden.

Zo'n groei kent echter ook een keerzijde. Groei draagt het risico in zich dat afbreuk wordt gedaan aan de noodzakelijk geachte verbondenheid van de gemeentelijke overheden met HVC. Dit paradoxale karakter beheerst daarmee ook onmiddellijk de groei: HVC is niet bereid tot concessies aan de kwaliteit van dienstverlening ten gunste van de kwantiteit.

Overleg en samenwerking om de betekenis van HVC als gemeentelijk nutsbedrijf verder te ontwikkelen krijgt daarmee een steeds groter belang. (...)".

3.6. De gemeente heeft op 4 november 2008 in haar besluitenlijst het voornemen vermeld om een aandeelhouderschap tot stand te brengen in HVC in verband met het verwerken van huishoudelijk afval en om aan HVC daarvoor een uitsluitend recht te verlenen.

3.7. In Nederland staan twaalf afvalverwerkingsinstallaties die door zeven ondernemingen worden geĂŤxploiteerd. Vier van die ondernemingen zijn overheidsbedrijven en de overige drie zijn private ondernemingen. HVC heeft ongeveer 15% marktaandeel en AVR ongeveer 33%.

4. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer 4.1. AVR vordert - zakelijk weergegeven - de gemeente te verbieden om een opdracht voor de verwerking van huishoudelijk afval vanaf 1 januari 2010 te gunnen zonder dat daar een openbare aanbesteding in de zin van artikel 28 BAO aan is voorafgegaan, althans een in goede justitie te bepalen maatregel die recht doet aan de belangen van AVR, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.2. Daartoe voert AVR het volgende aan.

De gemeente handelt onrechtmatig jegens AVR door de opdracht voor de verwerking van huishoudelijk afval in strijd met de aanbestedingsregels onderhands te gunnen aan HVC op grond van een aan haar verleend uitsluitend recht, zoals bedoeld in artikel 17 BAO. Het uitsluitend recht kan alleen verleend worden i) ter zake van een overheidsopdracht voor diensten, ii) aan een andere aanbestedende dienst of samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, iii) op basis van een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling en iv) voor zover het recht niet onverenigbaar is met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag). Aan de laatste drie van deze vier voorwaarden is in dit geval niet voldaan. HVC is niet te kwalificeren als een aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten nu zij activiteiten ontplooit die van commerciĂŤle aard zijn. HVC concurreert immers met andere spelers op de markt van de afvalverwerking.

76

Het uitsluitend recht is niet gebaseerd op een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling.

De gemeente heeft geen verplichting om huishoudelijk afval te verwerken. Zij is op grond van de Wet milieubeheer alleen verplicht om huishoudelijk afval in te zamelen. Daarnaast voldoet het uitsluitend recht niet aan de geografische beperking zoals bedoeld in artikel 1 onder bbb BAO. Ten slotte is het uitsluitend recht onverenigbaar met de artikelen 43 en 49 EG-Verdrag, omdat het voor andere ondernemingen onmogelijk is om deze dienst voor de gemeente te verrichten. Overigens is het uitsluitend recht in strijd met de staatssteunregels aangezien de tarieven die HVC in rekening brengt 25% hoger liggen dan de gemiddelde marktprijzen.

Nu de huidige overeenkomst tussen AVR en de gemeente op 31 december 2009 afloopt, heeft zij een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening.

4.3. De gemeente voert, daarin gesteund door HVC, gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

5. De beoordeling van het geschil 5.1. Kern van het geschil betreft de vraag of de gemeente bevoegd is om op grond van artikel 17 BAO aan HVC een uitsluitend recht te verlenen voor de verwerking van huishoudelijk afval. Als voorwaarden voor het kunnen verlenen van een dergelijk recht dient er sprake te zijn van i) een overheidsopdracht voor diensten, ii) die door een aanbestedende dienst wordt gegund aan een andere aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, iii) op basis van een verleend uitsluitend recht dat iv) verenigbaar is met het EG-Verdrag.

5.2. Niet in geschil is dat de verwerking van huishoudelijk afval is te kwalificeren als een overheidsopdracht voor diensten, waarvoor in beginsel een aanbestedingsplicht bestaat.

5.3. Partijen zijn verdeeld over de vraag of HVC is te kwalificeren als een aanbestedende dienst in de zin van het BAO of als een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten. Om als aanbestedende dienst in zin van het BAO aangemerkt te kunnen worden dient de betrokken instelling te zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van commerciële of industriële aard.

(1) Daarnaast dient de instelling rechtspersoonlijkheid te bezitten en onder overwegende invloed van de andere aanbestedende dienst(en) te staan. (2 ) 5.4. Bij de beoordeling of er sprake is van een behoefte van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard is, dienen alle omstandigheden van het geval te worden gewogen, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is, met inbegrip van met name het ontbreken van mededinging op de markt, het niet hoofdzakelijk hebben van een winstoogmerk, het niet dragen van de met die activiteit verbonden risico's alsook het financieren van de betrokken activiteiten met openbare middelen. (3 ) 5.5. Uit artikel 2 van de statuten van HVC, hiervoor deels weergegeven onder 3.3, blijkt dat zij is opgericht met het doel om ten algemenen nutte werkzaam te zijn op het gebied van afvalbeheer en daaraan verwante activiteiten, ten dienste van gemeenten en samenwerkingsverbanden van gemeenten. Uit de arresten BFI en Commissie/Duitsland van het Hof van Justitie (4) volgt dat het ophalen en de verwerking van huishoudelijk afval als een behoefte van algemeen belang kunnen worden beschouwd, omdat in die behoefte niet in die mate als uit hoofde van volksgezondheid of milieubescherming noodzakelijk wordt geacht, kan worden voorzien door ophaaldiensten die geheel of gedeeltelijk door particuliere marktdeelnemers aan particulieren worden aangeboden. De verwerking van huishoudelijk afval is dan ook een van de activiteiten ten aanzien

77

waarvan de gemeente kan beslissen dat zij door haar als overheidsdienst moet worden verricht, of ten aanzien waarvan zij een beslissende invloed wenst te behouden. De omstandigheid dat er ook particuliere ondernemingen zijn die zich richten op de markt van de afvalverwerking leidt niet als vanzelfsprekend tot de conclusie dat het hier niet om een behoefte van algemeen belang anders dan die van commerciĂŤle of industriĂŤle aard gaat. Het is immers moeilijk denkbaar dat activiteiten in geen geval door particuliere ondernemingen kunnen worden verricht. Dat HVC, door haar deelname aan de afvalverwerkingsmarkt, concurreert met particuliere ondernemingen op die markt, kan dan ook slechts als een aanwijzing gezien worden dat het niet om een behoefte van algemeen belang zou gaan. Hier geldt echter dat AVR niet heeft bestreden dat HVC niet meedingt naar Europese aanbestedingen, zodat er geen sprake is van een directe, of sterke, concurrentie tussen partijen. Dat HVC naast haar afvalverwerkingstaak andere activiteiten met een winstoogmerk verricht, zoals door AVR is gesteld, is van ondergeschikt belang zolang HVC zich blijft kwijten van haar taken ten behoeve van het algemeen belang die haar specifiek zijn opgedragen. (5) Daarnaast hebben de gemeente en HVC onweersproken gesteld dat de deelnemende gemeenten het financiĂŤle risico dragen, nu zij een garantstelling hebben afgegeven die ziet op investeringen op het gebied van afvalverbranding en zij bovendien partij zijn bij een "ballotageovereenkomst" op grond waarvan zij verplicht zijn een eventuele nadelig saldo van baten en lasten te dragen. In het strategisch plan 2008, hiervoor deels weergegeven onder 3.5, geeft HVC weliswaar aan dat zij wil groeien, maar die groei is ingegeven door de marktomstandigheden die haar daartoe noodzaken teneinde te kunnen blijven voortbestaan. In datzelfde plan staat namelijk ook dat de groei niet ten koste mag gaan van de primaire doelstellingen van HVC. Hieruit volgt genoegzaam dat de wens om te groeien niet ziet op het kunnen bereiken van een zo hoog mogelijk (financieel) rendement. Dat de gemeente de aankoop van haar aandelen in HVC financiert met openbare middelen is voldoende aannemelijk.

5.6. Nu niet ter discussie staat dat HVC rechtpersoonlijkheid bezit ligt voorts ter beoordeling voor of hier sprake is van een onderneming die onder overwegende invloed van de deelnemende gemeenten staat. Nu op grond van artikel 3 lid 2 van de statuten de aandelen in HVC alleen gehouden kunnen worden door publiekrechtelijke lichamen of door naamloze vennootschappen waarvan de aandelen volledig worden gehouden door publiekrechtelijke lichamen, blijft die beslissende invloed bij de gemeenten. Daarnaast is in de statuten in artikel 10 bepaald dat de directie van HVC wordt benoemd en ontslagen door de Raad van Commissarissen. Drie commissarissen worden op basis van artikel 14 van de statuten benoemd door een drietal gemeenten, in samenspraak met andere deelnemende gemeenten, en drie commissarissen worden benoemd door een drietal rechtspersonen in de zin van de Wet gemeenschappelijke regelingen. De overige commissaris(sen) wordt(en) benoemd door de Raad van Commissarissen zelf. De deelnemende gemeenten, althans een deel van hen, hebben derhalve rechtstreeks invloed op de benoeming van de Raad van Commissarissen. Vervolgens hebben die gemeenten indirect invloed op het benoemen en het ontslaan van de directieleden van HVC, nu dat immers op grond van artikel 10 van de statuten door de Raad van Commissarissen geschiedt. Dat die invloed niet alleen achteraf plaatsvindt, blijkt uit artikel 11 lid 5 sub a van de statuten, waarin is bepaald dat de directie van HVC de voorafgaande goedkeuring behoeft van de Raad van Commissarissen met betrekking tot het jaarlijkse beleidsplan van HVC. Daarnaast hebben de deelnemende gemeenten als aandeelhouders op grond van artikel 11 lid 3 van de statuten invloed op de verandering van de identiteit of het karakter van de onderneming, omdat de directie in die aangelegenheden de voorafgaande goedkeuring van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders behoeft. AVR heeft weliswaar betoogd dat de invloed van de gemeente

78

zeer beperkt is gezien de hoeveelheid deelnemende gemeenten, maar dat betoog gaat eraan voorbij dat de deelnemende gemeenten een gelijke doelstelling hebben met een gezamenlijk publiek belang, te weten de verwerking van huishoudelijk afval op een duurzame en verantwoorde wijze in het kader van de volksgezondheid en / of milieubescherming. Dat de feitelijke situatie bij HVC anders is dan in de statuten bepaald is, is gesteld noch gebleken.

5.7. Op grond van het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat HVC is te kwalificeren als een aanbestedende dienst in de zin van het BAO. 5.8. Partijen zijn vervolgens verdeeld over het antwoord op de vraag of het uitsluitend recht is verleend op basis van een wettelijk voorschrift of een bestuursrechtelijk besluit, zoals artikel 1 onder bbb BAO onder meer voorschrijft. AVR heeft betoogd dat de Wet milieubeheer de gemeente slechts de verplichting oplegt tot het inzamelen van huishoudelijk afval binnen de gemeentegrenzen en niet ook tot verwerking daarvan, zodat een wettelijke en bestuursrechtelijke bepaling ontbreekt. De gemeente en HVC bepleiten het tegendeel.

5.9. De gemeente is op grond van artikel 10.21 van de Wet milieubeheer verplicht om ĂŠĂŠn keer per week huishoudelijk afval in te zamelen. Daarnaast is zij op grond van artikel 10.23 gehouden een afvalstoffenverordening vast te stellen in het belang van de bescherming van het milieu. Deze artikelen staan in de Wet milieubeheer onder titel 10.4. 'Het beheer van huishoudelijke en andere afvalstoffen'. In artikel 1 van die wet, hiervoor deels weergegeven onder 2.1, wordt vermeld wat onder 'beheer van afvalstoffen' wordt verstaan, namelijk de inzameling, vervoer, nuttige toepassing of verwijdering van afvalstoffen. Onder 'nuttige toepassing' wordt begrepen de als zodanig in artikel 1 van de richtlijn nr. 2006/12/EG (zie hiervoor onder 2.4) aangeduide activiteit, welk artikel verwijst naar bijlage II B van die richtlijn, waarin onder meer het gebruik van huishoudelijk afval als brandstof voor energieopwekking wordt genoemd. Onder 'verwijdering' wordt, ingevolge artikel 1 van de Wet milieubeheer in verbinding met bijlage II A van de eerder genoemde richtlijn, onder meer verstaan de verbranding van het huishoudelijk afval. Dit een en ander leidt tot het oordeel dat de gemeente op grond van de Wet milieubeheer gehouden is om ook zorg te dragen voor de correcte verwerking van het huishoudelijk afval. Zodra de gemeente een bestuursrechtelijk besluit heeft genomen, hetzij rechtstreeks, hetzij door wijziging van de huidige afvalstoffenverordening, waarin zij het uitsluitend recht verleent aan HVC voor de verwerking van het huishoudelijk afval dat binnen de gemeentegrenzen wordt ingezameld, is er voldaan aan het vereiste wettelijk voorschrift of bestuursrechtelijk besluit waarop dat uitsluitend recht dient te worden verleend.

5.10. AVR heeft nog betoogd dat het uitsluitend recht niet geografisch is beperkt, zoals bedoeld in artikel 1 onder bbb BAO. Dit betoog treft geen doel. Nog daargelaten of, zoals door de gemeente en HVC is betoogd, de Nederlandse wetgever ten onrechte de geografische beperking in artikel 1 onder bbb BAO heeft opgenomen, nu die beperking niet uit de daaraan ten grondslag liggende richtlijn nr. 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 volgt, is de verlening van het uitsluitend recht naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het onderhavige geval voldoende geografisch beperkt. Het uitsluitend recht ziet immers alleen op de verwerking van huishoudelijk afval dat binnen de gemeentegrenzen wordt ingezameld. Dat de feitelijke verwerking buiten de grenzen van de gemeente plaatsvindt, doet daaraan niet af.

79

5.11. Tot slot verschillen partijen van mening over de vraag of het verleend uitsluitend recht verenigbaar is met het EG-Verdrag. AVR stelt dat het uitsluitend recht in strijd is met de artikelen 43 en 49 van het EG-Verdrag, nu andere marktpartijen worden ontmoedigd om zich in de regio van de gemeente te vestigen of daar hun diensten te verrichten.

5.12. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de door AVR aangehaalde jurisprudentie met betrekking tot de concessieovereenkomst niet, ook niet naar analogie, van toepassing is op de onderhavige zaak, nu de concessieovereenkomst een onderwerp is dat apart is geregeld in het BAO en losstaat van het verlenen van een uitsluitend recht.

Artikel 17 BAO - gebaseerd op artikel 18 Richtlijn 2004/18/EG - geeft een aanbestedende dienst expliciet de mogelijkheid om, in plaats van een Europese aanbesteding uit te schrijven, onder bepaalde voorwaarden een uitsluitend recht aan een andere aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten te verlenen. Dit artikel impliceert dat discriminatie, dat in beginsel in strijd is met artikel 12 en mitsdien de artikelen 43 en 49 EG-Verdrag, onder bepaalde voorwaarden door de Europese regelgever is toegestaan. Een redelijke uitleg van het laatste deel van artikel 17 BAO - mits dit uitsluitend recht met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is - brengt derhalve mee dat daarmee wordt bedoeld dat de aanbestedende dienst aan wie een uitsluitend recht is verleend zich dient te houden aan de overige bepalingen van het EG-Verdrag, zoals de mededingingsbepalingen van artikel 81 e.v. EG-Verdrag. Gesteld noch gebleken is dat HVC zich niet aan die bepalingen houdt. Een andere uitleg van artikel 17 BAO, zoals door AVR wordt betoogd, zou tot gevolg hebben dat het artikel zinledig is.

5.13 De stelling van AVR dat HVC staatssteun ontvangt, omdat de gemeente een te hoog tarief betaalt voor de afvalverwerking, treft geen doel. De omstandigheid dat in een recente aanbesteding de gemiddelde marktprijs voor de verwerking van huishoudelijk afval lager lag dan thans door de gemeente wordt, althans zal worden, betaald aan HVC leidt nog niet tot de conclusie dat die prijs boven de gemiddelde marktprijs ligt.

5.14. AVR zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

6. De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst de vorderingen af; - veroordeelt AVR in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht en tot dusverre aan de zijde van HVC begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2009. nve (1) HvJ EG van 15 januari 1998, zaak C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria.

(2) Zie o.a. HvJ EG van 18 november 1999, zaak C-107/98, Teckal; HvJ EG van 3 oktober 2000, zaak C-380/98, University of Cambridge; HvJ EG van 1 februari 2001, C237/99, Commissie/Frankrijk (Franse woningbouwcorporaties);HvJ EG van 27 februari 2003, zaak C-373/00, Adolf Truley.

80

(3) HvJ EG van 16 oktober 2003, zaak C-283/00, Commissie/Spanje (SIEPSA).

(4) HvJ EG van 10 november 1998, zaak C-360/96, BFI en HvJ EG van 9 juni 2009, zaak C-480/06, Commissie/Duitsland.

(5) HvJ EG van 10 april 2008, zaak C-393/06, Ing. Aigner/Fernw채rme.

81

ECLI:NL:GHSGR:2009:BK6928 Instantie Gerechtshof 's-Gravenhage Datum uitspraak 15-12-2009 Datum publicatie 17-12-2009 Zaaknummer 200.044.599-01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ5981, Bekrachtiging/bevestiging Cassatie: ECLI:NL:HR:2011:BU4900, Bekrachtiging/bevestiging Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2011:BU4900 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Aanbestedingsrecht. Uitsluitend recht / alleenrecht artikel 17 Bao en 18 Richtlijn 2004/18/EG voor verwijdering huishoudelijk afval.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.044.599/01 Rolnummer rechtbank : 340649 / KG ZA 09-797 Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 15 december 2009 inzake appellante: AVR-Afvalverwerking B.V., gevestigd te Rotterdam, hierna te noemen: AVR, advocaat: mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam, tegen geïntimeerden: 1. Gemeente Westland, zetelende te Naaldwijk, hierna te noemen: de Gemeente, advocaat: mr. E.J. Stalenberg te Rotterdam, en

82

2. N.V. Huisvuilcentrale Noord-Holland, gevestigd te Alkmaar, hierna te noemen: HVC, advocaat: mr. G.W. van der Bend te Amsterdam.

Het geding Op 22 september 2009 is AVR bij dagvaarding in spoedappel, tevens houdende memorie van grieven (met producties), in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage van 25 augustus 2009, gewezen tussen partijen. AVR heeft daarbij vijf grieven (genummerd 1, 2, 4, 5 en 6) tegen het vonnis aangevoerd. Zowel de Gemeente als HVC hebben de grieven bestreden bij een memorie van antwoord (die van HVC: met producties). Op 18 november 2009 hebben partijen hun zaak door hun hiervoor genoemde advocaten doen bepleiten aan de hand van pleitnota’s en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1.1 Tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd. Met in achtneming van die feiten en hetgeen partijen in hoger beroep naar voren hebben gebracht, gaat het in dit kort geding om het volgende.

1.2 Ingevolge de Wet milieubeheer moet de Gemeente, al dan niet in samenwerking met andere gemeenten, ervoor zorgdragen dat ten minste één keer per week huishoudelijk afval, waaronder groente-, fruit- en tuinafval, (hierna gezamenlijk: huishoudelijk afval) wordt ingezameld bij elk binnen haar grondgebied gelegen perceel. Tevens moet zij een afvalstoffenverordening vaststellen in het belang van de bescherming van het milieu.

1.3 AVR houdt zich bezig met de inzameling en de verwerking van huishoudelijk afval. Zij is een private onderneming.

1.4 HVC houdt zich eveneens bezig met de inzameling en de verwerking van huishoudelijk afval. Zij is een overheidsbedrijf. Haar aandelen worden alleen (direct of indirect) gehouden door gemeenten en rechtspersonen in de zin van de Wet gemeenschappelijke regelingen. Deze hebben gezamenlijk (via de Raad van Commissarissen) zeggenschap over de directie en over het jaarlijkse beleidsplan en zij kunnen als aandeelhouders invloed uitoefenen op de verandering van de identiteit of het karakter van de onderneming, een en ander zoals weergegeven door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis (overwegingen 3.3 en 5.6) (gepubliceerd onder LJN-nummer BJ5981). HVC heeft het statutaire doel om ten algemene nutte werkzaam te zijn op het gebied van afvalbeheer en de daarmee verbonden opwekking van elektriciteit, benutting van overig vrijkomende warmte en opwerking van reststoffen tot nuttig toepasbare restproducten, alsmede op het gebied van direct of indirect daarmee verband houdende andere activiteiten, een en ander ten dienste van gemeenten en samenwerkingsverbanden van gemeenten overeenkomstig de door hen met HVC te sluiten overeenkomsten. Met de verwerking van huishoudelijk afval wekt HVC energie op die ten gunste komt van haar aandeelhouders.

1.5 In Nederland staan twaalf afvalverwerkingsinstallaties, die door zeven ondernemingen worden geëxploiteerd. Vier van die ondernemingen zijn overheidsbedrijven en de overige drie zijn private ondernemingen. HVC heeft ongeveer 15% marktaandeel en AVR ongeveer 33%.

83

1.6 AVR en de Gemeente hebben een overeenkomst ter zake van de verwerking van huishoudelijk afval in de Gemeente. Deze overeenkomst loopt op 31 december 2009 af.

AVR wil in aanmerking komen voor een opdracht om vanaf 1 januari 2010 wederom het huishoudelijk afval in de Gemeente te verwerken.

1.7 Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente heeft op 4 november 2008 in zijn besluitenlijst het voornemen vermeld om een aandeelhouderschap in HVC tot stand te brengen in verband met het verwerken van huishoudelijk afval en om aan HVC daarvoor vanaf 1 januari 2010 een uitsluitend recht te verlenen. Zij heeft dit voornemen gegrond op artikel 17 Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (hierna: Bao), luidend: ”Dit besluit is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is.”

1.8 AVR heeft zich verzet tegen het voornemen van de Gemeente. Zij heeft bij brieven en mondeling aan de Gemeente kenbaar gemaakt dat de Gemeente niet zonder aanbestedingsprocedure een opdracht aan HVC kan gunnen op basis van een alleenrecht, omdat de Gemeente daarmee de aanbestedingsplicht van artikel 28 Bao schendt.

2.1 Nadat de Gemeente haar voornemen had bevestigd, heeft AVR de Gemeente in kort geding gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, de Gemeente te verbieden om een opdracht voor de verwerking van huishoudelijk afval vanaf 1 januari 2010 te gunnen zonder dat daar een openbare aanbesteding in de zin van artikel 28 Bao aan is voorafgegaan, althans een in goede justitie te bepalen maatregel die recht doet aan de belangen van AVR. 2.2 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van AVR afgewezen. Daartoe heeft hij onder meer, kort gezegd, het volgende overwogen. HVC is een aanbestedende dienst in de zin van het Bao, omdat zij rechtspersoonlijkheid heeft, onder overwegende invloed van de deelnemende gemeenten (aanbestedende diensten) staat en is opgericht met het specifieke doel te voorzien in de behoeften van algemeen belang andere dan die van commerciële of industriële aard. De Gemeente heeft een uitsluitend recht conform artikel 1 bbb Bao aan HVC verleend. Jurisprudentie over concessieovereenkomsten is hierop niet van toepassing, omdat dat apart is geregeld in het Bao en losstaat van het uitsluitend recht. Aan verlening van een uitsluiten recht staan het discriminatieverbod van artikel 12 en de artikelen 43 en 49 van het EG-verdrag niet in de weg. Immers, artikel 17 Bao geeft een aanbestedende dienst de expliciete mogelijkheid om een uitsluitend recht te verlenen, zodat een redelijke uitleg van het laatste deel van artikel 17 Bao meebrengt dat de aanbestedende dienst aan wie een uitsluitend recht is verleend (HVC) zich moet houden aan de overige bepalingen van het EG-verdrag. De stelling van AVR dat HVC staatssteun ontvangt, omdat de Gemeente een te hoog tarief betaalt voor de afvalverwerking, treft geen doel.

2.3 AVR is tijdig van dit vonnis in kort geding in hoger beroep gekomen.

2.4 Inmiddels heeft de Gemeente besloten tot wijziging van de gemeentelijke afvalstoffenverordening aldus dat de Gemeente per 1 januari 2010 het exclusieve recht aan HVC verleent voor de verwerking van het huishoudelijk afval dat binnen de gemeentegrenzen wordt ingezameld.

84

3.1 De eerste grief richt zich tegen het oordeel dat HVC is te kwalificeren als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 17 Bao. 3.2 HVC is een aanbestedende dienst in de zin van artikel 17 Bao als zij een publiekrechtelijke instelling is in de zin van artikel 1.9 van de Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: Richtlijn 2004/18/EG). Daartoe moet HVC rechtspersoonlijkheid bezitten, onder overwegende invloed van andere aanbestedende diensten staan en voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard zijn. Tussen partijen staat niet (meer) ter discussie dat HVC rechtspersoonlijkheid bezit, onder overwegende invloed van andere aanbestedende diensten staat en voorziet in behoeften van algemeen belang. AVR bestrijdt wel dat deze behoeften van algemeen belang van niet-commerciële aard zijn.

3.3 Gelet op de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: HvJ EG) – bijvoorbeeld de arresten BFI Holding (HvJ EG 10 november 1998, C-360), Truley (HvJ EG 27 februari 2003, C-373/00), Korhonen (HvJ EG 22 mei 2003, C-18-01) en Aigner (HvJ EG 10 april 2008, C-393/06) – voorziet HVC naar het oordeel van het hof in behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard zijn. Daartoe neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking.

-a- HVC houdt zich in het kader de in geding zijnde opdracht bezig met het inzamelen en het verwerken van afval. Dit zijn beide activiteiten waarmee wordt voorzien in behoeften van algemeen belang, waarvoor de Gemeente om redenen van algemeen belang kan besluiten zelf (samen met de andere deelnemende gemeenten) te voorzien en ten aanzien waarvan zij (gezamenlijk met de andere deelnemende gemeenten) een beslissende invloed wil behouden. Gemeenten hebben een bijzonder, niet commercieel belang bij het (doen) voorzien in deze behoeften. Het inzamelen en verwerken van het huishoudelijk afval zullen zij ook (laten) verrichten als daarop verlies wordt geleden. Zij zijn tot deze werkzaamheden wettelijk verplicht.

-b- In de behoefte van het inzamelen en het op milieuverantwoorde wijze verwerken van het afval kan niet in die mate als de deelnemende gemeenten uit hoofde van volksgezondheid en milieubescherming noodzakelijk achten, worden voorzien door commercieel ingestelde, op winst gerichte, particuliere marktdeelnemers. Het feit dat de Gemeente in een aanbestedingsprocedure eisen aan de offertes kan stellen, geeft haar niet dezelfde beslissende invloed op de wijze waarop in de behoefte wordt voorzien. In een aanbestedingsprocedure blijft de Gemeente immers afhankelijk van hetgeen de marktpartijen op het moment van offreren kunnen en willen aanbieden. Daarnaast is de invloed van de Gemeente bij gunning aan een private marktpartij beperkt tòt het moment dat de opdracht wordt gegund. Tijdens de uitvoering van de gegunde opdracht kan de Gemeente geen op veranderingen gerichte, sturende invloed meer uitoefenen en evenmin kan de Gemeente een lange termijn beleid (laten) ontwikkelen (bijvoorbeeld voor innovatieve activiteiten die zij voor het milieu van belang acht). Dat de invloed van de Gemeente op HVC beperkt zou zijn doordat er veel deelnemende gemeenten zijn, speelt hier geen rol omdat de deelnemende gemeenten een gelijke doelstelling hebben met een gezamenlijk publiek en niet-commercieel belang.

-c- HVC handelt zonder winstoogmerk. Zij is opgericht met het specifieke doel ten algemene nutte werkzaam te zijn op het gebied van het afvalbeheer en daarmee verbonden zaken en ten dienste van de gemeenten. Binnen deze doelstelling verricht zij het inzamelen en verwerken van het huishoudelijk afval. HVC draagt zelf niet de

85

mogelijke verliezen die hiermee gepaard kunnen gaan. Op grond van de ballotageovereenkomst staan de deelnemende gemeenten garant voor verliezen van HVC (ongeacht of een nadelig saldo opkomt tijdens of bij staking van de bedrijfsuitoefening).

Dit betekent dat eventuele verliezen uit de openbare middelen worden gedekt. Eventuele winsten worden aan de deelnemende gemeenten uitgekeerd.

3.4 Wanneer HVC zou opereren in een markt waar concurrentie heerst, dan wettigt dat, gezien het hiervoor overwogene, niet de conclusie dat het gaat om een behoefte van algemeen belang die van commerciële of industriële aard is. Het is voor voorgaande beslissing niet relevant of HVC naast haar taak om huishoudelijk afval in te zamelen en te verwerken voor de deelnemende gemeenten, ook andere, wel marktgerichte, concurrerende activiteiten verricht met een winstoogmerk (zoals verwerking van bedrijfsafval, opwekking van warmte of elektriciteit), zolang zij zich blijft kwijten van de taken ten behoeve van het algemeen belang die haar specifiek zijn opgedragen.

3.5 De eerste grief is ongegrond.

4.1 Met haar tweede grief voert AVR aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake kan zijn van een alleenrecht als bedoeld in het Bao. Volgens AVR voldoet het alleenrecht voor de verwerking van huishoudelijk afval niet aan de definitie van een “uitsluitend recht” uit artikel 1 sub bbb Bao en het Europese recht, omdat de verwerking van huishoudelijk afval niet binnen de gemeentegrenzen van Westland plaatsvindt en een uitsluitend recht inhoudt dat een onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen.

4.2 Het hof merkt op dat de voorzieningenrechter de term ”uitsluitend recht” gebruikt, dezelfde term als artikel 17 Bao waarop de Gemeente haar bevoegdheid baseert. De term ”alleenrecht” komt uit Richtlijn 2004/18/EG, het Europees rechtelijke artikel waarop artikel 17 Bao gebaseerd is. Het hof overweegt evenals de voorzieningenrechter, in het midden latend of de wetgever bedoeld heeft een geografische beperking op te nemen (deze beperking volgt niet uit Richtlijn 2004/18/EG), dat de aan HVC per 1 januari 2010 verleende opdracht om huishoudelijk afval in te zamelen en te verwerken, wel voldoende geografisch beperkt is. HVC is op basis van die opdracht verplicht het huishoudelijk afval binnen de Gemeente (en de andere deelnemende gemeenten) in te zamelen. De verwerking vloeit direct uit die geografisch beperkte inzameling voort (het ingezamelde afval mag niet onverwerkt blijven). Uitsluitend voor de verwijdering (inzameling en verwerking) van het huishoudelijk afval uit de Gemeente is de Gemeente verantwoordelijk.

4.3 Ook de tweede grief is dus ongegrond.

5.1 De derde grief (grief 4) keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de rechtspraak over de concessieovereenkomsten niet naar analogie van toepassing is, dat artikel 17 Bao impliceert dat discriminatie onder bepaalde voorwaarden is toegestaan en dat een redelijke uitleg van artikel 17 Bao meebrengt dat de aanbestedende dienst aan wie een uitsluitend recht is verleend (HVC) zich moet houden aan de overige bepalingen van het EG-Verdrag.

5.2 Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de jurisprudentie met betrekking tot de concessieovereenkomst niet van toepassing is, omdat de concessieovereenkomst zowel in het Europese recht als in het Bao een onderwerp is dat apart is geregeld en uit de jurisprudentie daarover niet blijkt dat deze analoog moet

86

worden toegepast op het alleenrecht. Zoals hiervoor terzake van de eerste grief al is overwogen oefenen (alleen) de deelnemende gemeenten het toezicht op HVC uit. HVC verricht de verwijdering van het huishoudelijk afval slechts ten behoeve van deze gemeenten en er zijn geen aanwijzingen dat eventuele andere activiteiten van HVC ten opzichte hiervan veel meer dan marginaal zijn. Gelet verder op het hiervóór terzake van de eerste twee grieven overwogene is aannemelijk dat is voldaan aan alle Europeesrechtelijke eisen voor een uitzondering op de aanbestedingsverplichting.

Voorshands is het hof van oordeel dat deze zaak onder de Teckal-docrine valt waarbij niet (verder) aan het EG-verdrag hoeft te worden getoetst. Indien dit niet zo zou zijn, dan is er voorshands vanuit te gaan dat aan alle voorwaarden voor toepasselijkheid van artikel 17 Boa is voldaan. In de stellingen en stukken kan het hof geen voldoende aanknopingspunten vinden om in deze procedure in kort geding te kunnen oordelen dat het in geding zijnde alleenrecht niet verenigbaar is met het EG-verdrag. De grief faalt.

6.1 Grief 5 is gericht tegen het oordeel dat de stelling van AVR dat HVC staatsteun ontvangt, geen doel treft. AVR heeft aangevoerd dat de Gemeente verboden staatssteun verleent wanneer zij haar besluit uitvoert om een aandeelhouderschap in HVC tot stand te brengen en HVC een uitsluitend recht te geven, omdat de Gemeente een te hoog tarief voor de afvalverwerking aan HVC betaalt en omdat HVC door de garantstelling voor rekening en risico van de deelnemende gemeenten wordt gevoerd.

6.2 De stelling dat de Gemeente een te hoog tarief voor de afvalverwerking betaalt, vindt geen steun in hetgeen AVR verder naar voren heeft gebracht. Zij heeft aangevoerd dat HVC een tarief van € 79,- per ton huishoudelijk afval hanteert en dat er recent winnaars uit aanbestedingen zijn gekomen met lagere tarieven (€ 45,-, € 57,-, € 67 en € 60-70).

Hieruit kan het hof geen staatssteun afleiden, reeds omdat geen inzicht is gegeven in de kostprijzen, de daadwerkelijk te verlenen diensten (waaronder milieubeschermingsmaatregelen) en een gemiddelde prijs op de langere termijn die los staat van een mogelijke recente overcapaciteit op de markt. Daarom valt uit niets af te leiden dat er tegenover enig deel van de betalingen geen tegenprestatie staat. Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat, in het geval de kosten van HVC lager zijn dan hetgeen HVC (op basis van jaarlijkse voorcalculatie) in rekening brengt, de opbrengsten terugvloeien naar de gemeenten.

6.3 Dat de garantstelling verboden staatsteun oplevert, is niet voldoende onderbouwd.

De garantstelling is het rechtstreeks gevolg van de omstandigheid dat HVC haar werkzaamheden voor rekening en risico van de deelnemende gemeenten uitvoert.

Wanneer de garantstelling voor een lagere kostprijs zou zorgen, komt dit ten goede aan de gemeenten die zich garant stelden zelf. Een onmiskenbare bevoordeling van HVC is niet aannemelijk geworden. Het hof kan niet vaststellen en zonder nadere onderbouwing is ook niet aannemelijk, dat deze garantstelling als staatssteun moet worden aangemerkt.

6.4 Gelet op het voorgaande is ook deze grief ongegrond.

7. De laatste grief is algemeen en haar lot is verbonden aan dat van de voorgaande grieven.

8. De conclusie is dat het hoger beroep ongegrond is. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen en AVR als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten. Omdat de Gemeente dat heeft verzocht en niets daaraan in de weg staat, zal het hof de veroordeling tot vergoeding van de proceskosten van de Gemeente uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

87

Beslissing Het hof: - bekrachtigt het bestreden vonnis; - veroordeelt AVR in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 313,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris van de advocaat en aan de zijde van HVC tot op heden eveneens begroot op € 313,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris van de advocaat; - verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordeling in de proceskosten van de Gemeente uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en M.Y. Bonneur en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2009 in aanwezigheid van de griffier.

88

ECLI:NL:RBLEE:2010:BL0852 Instantie Rechtbank Leeuwarden Datum uitspraak 27-01-2010 Datum publicatie 27-01-2010 Zaaknummer 85346 / HA ZA 07-786 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Geschil over de aanbesteding van afvalinzameling in de gemeente Leeuwarden.

Formele rechtskracht van aanwijzingsbesluit.

Beroep op quasi-inhouse uitzondering. Arrest "Stadtreinigung Hamburg" van Europees Hof van Justitie. Vraag of er sprake is van staatssteun.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK LEEUWARDEN Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 85346 / HA ZA 07-786 Vonnis van 27 januari 2010 in de zaak van 1. de besloten vennootschap SITA NEDERLAND HOLDING B.V., gevestigd te Arnhem, 2. de besloten vennootschap VAN GANSEWINKEL GROEP B.V., gevestigd te Soerendonk, eiseressen in de hoofdzaak, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, en 3. de besloten vennootschap SITA RECYLING SERVICES NOORD-OOST B.V., gevestigd te Arnhem, 4. de besloten vennootschap VAN GANSEWINKEL NEDERLAND B.V., gevestigd te Eindhoven,

89

eiseressen in tussenkomst, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE LEEUWARDEN, zetelend te Leeuwarden, gedaagde in de hoofdzaak, advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden, 2. de besloten vennootschap B.V. FRYSLAN MILJEU NOORD-WEST, gevoegde partij aan de zijde van gedaagde, advocaat: mr. J.F. RouwĂŠ-Danes, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Eiseressen zullen hierna "Sita Nederland Holding", "Van Gansewinkel Groep", "Sita Recycling Services", "Van Gansewinkel Nederland" en gezamenlijk (ook indien het uitsluitend om de twee laatstgenoemde vennootschappen gaat) "Sita c.s." genoemd worden. Gedaagde zal hierna "de gemeente Leeuwarden" en de gevoegde partij zal "FMNW" genoemd worden.

1. De procedure 1.1. De rechtbank stelt vast dat de procedure zich thans niet meer richt tegen de oorspronkelijk medegedaagde partij de gemeente Reiderland alsmede dat de oorspronkelijke gevoegde partij aan de zijde van deze gemeente, Groningen Milieu, thans ook niet meer aan het geding deelneemt. De procedure tegen de gemeente Reiderland is door partijen doorgehaald en de procedure tegen Groningen Milieu is ambtshalve doorgehaald. Gedaagde partij is derhalve nog slechts de gemeente Leeuwarden en gevoegde partij aan haar zijde is FMNW. 1.2. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - de tussenvonnissen van 26 maart 2008 - de conclusie van eis in tussenkomst - de conclusie van antwoord van de gemeente Leeuwarden - de conclusie van antwoord van FMNW - de conclusie van repliek - de conclusie van dupliek van de gemeente Leeuwarden - de conclusie van dupliek van FMNW - de nadere conclusie van de gemeente Leeuwarden - de nadere conclusie tevens akte houdende uitlating producties van Sita c.s.

- de nadere conclusie van FMNW - het pleidooiverzoek van Sita c.s.

- de akte van FMNW - de pleidooien d.d. 23 september 2009 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken - het proces-verbaal van de pleidooien d.d. 23 september 2009.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De vaststaande feiten In dit geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

90

2.1. Sita Recycling Services en Van Gansewinkel Nederland zijn ondernemingen, die zich bezighouden met de inzameling en verwerking van afval. Sita Nederland Holding respectievelijk Van Gansewinkel Groep houden alle aandelen in voornoemde ondernemingen.

2.2. "Omrin" is de verzamelnaam van een aantal vennootschappen die actief zijn op het gebied van afvalverwerking en afvalinzameling. Eén van die vennootschappen betreft Afvalsturing Friesland N.V. (hierna te noemen: Afvalsturing). Afvalsturing is in 1995 voortgekomen uit het in 1984 opgerichte Openbaar Lichaam Afvalverwijdering Friesland (OLAF), dat een samenwerkingsverband was van alle Friese gemeenten en (oorspronkelijk) de provincie Fryslân. De aandelen van Afvalsturing worden gehouden door de 31 Friese gemeenten. Afvalsturing is een structuurvennootschap. De raad van commissarissen van Afvalsturing bestaat statutair uit zeven natuurlijke personen. Vier leden worden benoemd uit een door de aandeelhouders opgemaakte bindende voordracht. De overige leden van de raad van commissarissen worden door deze raad zelf benoemd. De raad van bestuur van Afvalsturing bestaat uit één persoon, thans de heer [A].

2.3. Afvalsturing is enig bestuurder van Fryslân Miljeu N.V. (hierna te noemen: Fryslân Miljeu). Fryslân Miljeu heeft een aantal dochtervennootschappen: Fryslân Miljeu NoordOost B.V., Fryslân Miljeu Noord-West B.V., Fryslân Miljeu Zuid-Oost B.V., Fryslân Miljeu Zuid-West B.V., Groningen Milieu B.V. en Fryslân Miljeu Bedrijfsservice B.V. 2.4. De aandelen in Fryslân Miljeu worden gehouden door zeventien Friese gemeenten.

Deze gemeenten zijn ingedeeld in vier groepen letteraandeelhouders. De letteraandelen geven aanspraak op dividend, gerelateerd aan de dochtervennootschappen van Fryslân Miljeu waarvan het werkgebied dat van de desbetreffende gemeente(n) omvat.

- de houders van de aandelen serie A zijn de gemeenten Het Bildt, Ferwerderadeel, Franekeradeel, Harlingen, Leeuwarden, Leeuwarderadeel, Littenseradiel, Menaldumadeel, Terschelling en Vlieland. Dit is ook het statutaire werkgebied van Fryslân Miljeu NoordWest.

- de houders van de aandelen serie B zijn de gemeenten Achtkarspelen en Schiermonnikoog. Het statutaire werkgebied van Fryslân Miljeu Noord-Oost omvat behalve deze twee gemeenten ook de gemeenten Ameland, Boarnsterhim, Dantumadiel, Dongeradeel, Kollumerland en Nieuw Kruisland, Tytsjerksteradiel en Smallingerland.

- de houders van de aandelen serie C zijn de gemeenten Heerenveen, Ooststellingwerf en Opsterland. Het statutaire werkgebied van Fryslân Miljeu Zuid-Oost omvat behalve deze drie gemeenten tevens de gemeenten Lemsterland, Weststellingwerf en Skarsterlân.

- de houders van de aandelen serie D zijn de gemeenten Bolsward en Wûnseradiel. Het statutaire werkgebied van Fryslân Miljeu Zuid-West omvat behalve deze twee gemeenten tevens de gemeenten Gaasterlân-Sleat, Nijefurd, Sneek en Wymbritseradiel.

2.6. De statuten van Fryslân Miljeu luiden - voor zover hier van belang - als volgt: (…)

DOEL ARTIKEL 2 1. De vennootschap heeft ten doel vanuit de zorgtaak van de deelnemende overheden en het daarmee samenhangende economische belang te komen tot een doelmatige en uit oogpunt van milieuhygiëne verantwoorde uitvoering van milieu- en reinigingstaken, zoals het voorkomen van het ontstaan van afvalstoffen, het bevorderen van nuttige toepassing en hergebruik van afvalstoffen, de inzameling van afvalstoffen en de gemeentereiniging, zulks met inachtneming van de daarop betrekking hebbende regelgeving en voorts al

91

hetgeen hiermee rechtstreeks verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn in de ruimste zin van het woord.

2. De vennootschap heeft voorts ten doel het deelnemen in-, zich financieel interesseren bij-, toezicht uitoefenen op- en de directie voeren over andere ondernemingen en vennootschappen, het verstrekken van leningen en kredieten aan die ondernemingen en vennootschappen, danwel het verstrekken van zekerheden tot voldoening van door die ondernemingen en vennootschappen van derden opgenomen leningen en kredieten.

KAPITAAL EN AANDELEN ARTIKEL 3 (…)

2. Houders van aandelen kunnen slechts zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen, naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de statuten bepalen dat de aandelen uitsluitend aan Nederlandse publiekrechtelijke lichamen kunnen toebehoren en voorts de vennootschap zelve. (…)

BESTUUR ARTIKEL 13 1. De vennootschap wordt bestuurd door een bestuur, bestaande uit één of twee bestuurders onder toezicht van een raad van commissarissen. Hetgeen in deze statuten is bepaald voor bestuurders, geldt ook voor de enkele bestuurder indien slechts één bestuurder in functie is.

2. De bestuurders worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders uit een voordracht van telkens tenminste twee personen, voor elke benoeming op te maken door de raad van commissarissen. (…)

3. De bestuurders kunnen te allen tijde door de algemene vergadering van aandeelhouders worden ontslagen of geschorst. (…)

GOEDKEURING RAAD VAN COMMISSARISSEN EN ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS Artikel 14 1. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap. (…)

3. De voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen - of, indien er geen commissarissen in functie zijn, van de algemene vergadering van aandeelhouders, is vereist voor bestuursbesluiten omtrent: a. uitgifte van schuldbrieven ten laste van de vennootschap; b. uitgifte van schuldbrieven ten laste van een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma waarvan de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is; c. aanvrage van notering of van intrekking van de schuldbrieven, bedoeld in de onderdelen a en b, in de prijscourant van enige beurs; d. het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking van de vennootschap of een dochtermaatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap danwel als volledig aansprakelijk vennoot in een commanditaire vennootschap of vennootschap

92

onder firma, indien deze samenweking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap; e. het nemen van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap, alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming; f. een voorstel tot wijziging der statuten of juridische fusie; g. een voorstel tot ontbinding van de vennootschap; h. aangifte van faillissement en aanvrage van surséance van betaling; i. beëindiging van de dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij tegelijkertijd of binnen een kort tijdsbestek; j. ingrijpende wijziging in de arbeidsomstandigheden van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of van een afhankelijke maatschappij; k. het aangaan van die bepaalde rechtshandelingen waarvan de aard door de raad van commissarissen duidelijk in zijn besluiten dient te zijn omschreven, danwel in een bestuursreglement is vastgelegd.

4. Onverminderd het hiervoor bepaalde zijn de volgende bestuursbesluiten tevens aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders onderworpen: a. de besluiten genoemd in lid 3 sub d en f van dit artikel; b. overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde; c. het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap ter waarde van ten minste een derde van het bedrag van de activa volgens de geconsolideerde balans met toelichting volgens de laatst vastgestelde jaarrekening van de vennootschap, door haar of een dochtermaatschappij.

5. De voorafgaande goedkeuring van de respectievelijke houders van aandelen serie A, B, C of D is vereist voor bestuursbesluiten om stem uit te brengen in de algemene vergadering van aandeelhouders van de werkmaatschappijen, te weten: - de goedkeuring van de aandeelhouders serie A met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu Noord-West; - de goedkeuring van de aandeelhouders serie B met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu Noord-Oost; - de goedkeuring van de aandeelhouders serie C met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu Zuid-Oost; - de goedkeuring van de aandeelhouders serie D met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu Zuid-West; De goedkeuring geldt slechts voor bestuursbesluiten omtrent: (…)

RAAD VAN COMMISSARISSEN ARTIKEL 16 1. De raad van commissarissen bestaat uit vijf natuurlijke personen. De commissarissen worden benoemd voor een termijn van vier jaar en zijn na afloop van deze termijn terstond herbenoembaar met dien verstande dat een commissaris maximaal acht jaar in functie is. Vier leden van de raad van commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering uit een bindende voordracht van de houders van aandelen van een bepaalde soort en wel als volgt:

93

- één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie A gezamenlijk; - één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie B gezamenlijk; - één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie C gezamenlijk; - één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie D gezamenlijk; Het andere lid, tevens voorzitter, wordt benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders uit een voordracht van de raad van commissarissen.

2.7. De statuten van FMNW luiden - voor zover hier van belang - als volgt: (…)

DOEL ARTIKEL 2 1. De vennootschap heeft ten doel het bevorderen en leveren van kwalitatief hoogwaardige dienstverlening op het gebied van verwijdering van afvalstoffen, waaronder begrepen beleidsondersteuning en collectieve aanbestedingen ten behoeve van de gemeenten en andere publiekrechtelijke rechtspersonen die een publiekrechtelijke wettelijke taak hebben ten aanzien van de verwijdering van afvalstoffen, alles in de ruimste zin van het woord.

2. De vennootschap tracht haar doel te bereiken door het sluiten van een raamovereenkomst met bijbehorende prestatieovereenkomsten met de in lid 1 bedoelde gemeenten en andere publiekrechtelijke rechtspersonen, inhoudende de uitvoering van (een deel van) hun publiekrechtelijke en wettelijke taak ten aanzien van de verwijdering van afvalstoffen, zoals het inzamelen, afvoeren en verwerken van huishoudelijk afval, het schoonhouden van wegen en waterwegen, het bestrijden van gladheid, het opruimen van de markt en het opruimen van zwerfvuil tegen een zo laag mogelijk maatschappelijk tarief.

3. De vennootschap kan deelnemen in-, zich financieel interesseren bij- en het bestuur uitoefenen over of het uitoefenen van stemrecht aangaande andere vennootschappen en ondernemingen, ongeacht hun doel.

4. Het werkgebied van de vennootschap bestaat uit de gemeenten: Het Bildt, Ferwerderadeel, Franekeradeel, Harlingen, Leeuwarden, Leeuwarderadeel, Littenseradiel, Menaldumadeel, Terschelling en Vlieland.

KAPITAAL EN AANDELEN ARTIKEL 3 (…)

2. Houders van aandelen kunnen slechts zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen, naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de statuten bepalen dat de aandelen uitsluitend aan Nederlandse publiekrechtelijke lichamen kunnen toebehoren en voorts de vennootschap zelve. (…)

GOEDKEURING ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS ARTIKEL 14 1. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap.

94

(…)

3. De voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders is vereist voor bestuursbesluiten tot: a. het verkrijgen, vervreemden, of bezwaren, onder welke titel ook, van registergoederen; b. het huren, verhuren, pachten of verpachten van registergoederen alsmede het beëindigen van deze overeenkomsten; c. het stellen van persoonlijke- of zakelijke zekerheid; d. het oprichten van-, overnemen van-, deelnemen in-, financieren van-, of het aanvaarden van het bestuur over andere ondernemingen en het beëindigen van deze belangen; e. het uitoefenen van stemrecht op aan de vennootschap toebehorende aandelen in de sub d bedoelde vennootschappen en ondernemingen; f. het vestigen, verplaatsen of opheffen van filialen; g. de overdracht van het gehele bedrijf of van een gedeelte daarvan; h. het sluiten van overeenkomsten, waardoor de vennootschap met betrekking tot de uitoefening van haar doel wordt beperkt; i. het aangaan van bankkredietovereenkomsten en van obligatieleningen ten laste van de vennootschap, het ter leen opnemen van gelden op andere wijze en het ter leen geven van gelden, een en ander met uitzondering van transacties behorende tot het rekeningcourant verkeer met de bankier(s) der vennootschap en met uitzondering van de gebruikmaking van een door deze laatste(n) verleend bankkrediet, het ter leen geven van gelden ter zake van de levering van goederen en diensten; j. het aangaan van vaststellingsovereenkomsten, compromissen en accoorden, het voeren van rechtsgedingen en het berusten in rechtsvorderingen, behoudens het nemen van conservatoire en/of andere spoedeisende maatregelen; k. het verlenen en opheffen van bijzondere of algemene procuratie en het vaststellen van de instructie aan de procuratie verbonden; l. het toekennen of wijzigen van pensioenrechten ten laste van de vennootschap; m. het aanstellen en ontslaan van personeel met een jaarlijkse bezoldiging, welke ligt boven de loongrens zoals vastgesteld in de ziekenfondswet, alsmede het verhogen van een bezoldiging tot boven dat bedrag; n. in het algemeen alle andere transacties, welke een door de algemene vergadering van aandeelhouders bij een duidelijk omschreven besluit vastgesteld bedrag te boven gaan; 4. De voorafgaande goedkeuring van de houders van aandelen serie A van de naamloze vennootschap: N.V. Fryslân Miljeu, gevestigd te Leeuwarden, is voorts vereist voor bestuursbesluiten tot: a. uitgifte van schuldbrieven ten laste van de vennootschap; b. uitgifte van schuldbrieven ten laste van een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma waarvan de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is; c. het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap dan wel als volledig aansprakelijk vennoot in een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap;

95

d. het nemen van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap, alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming; e. een voorstel tot wijziging der statuten of juridische fusie; f. een voorstel tot ontbinding van de vennootschap; g. aangifte van faillissement en aanvrage van surséance van betaling; h. beëindiging van de dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij tegelijkertijd of binnen een kort tijdsbestek; i. ingrijpende wijziging in de arbeidsomstandigheden van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of van een afhankelijke maatschappij; j. het aangaan van die bepaalde rechtshandelingen waarvan de aard door de vergadering van aandeelhouders serie A duidelijk in zijn besluiten dient te zijn omschreven, danwel in een bestuursreglement is vastgelegd; k. voor investeringen welke niet in een door de algemene vergadering van aandeelhouders van een bepaalde serie vastgestelde begroting voorkomen en meer bedragen dan een miljoen gulden [f 1.000.000] casu quo tien procent [10%] van het in de begroting voor dat betreffende jaar vermelde investeringsbedrag indien dit hoger is; l. vaststelling van de begroting; m. vaststelling van de jaarrekening; n. bestemming van de winst. (…)

2.8. In de statuten van Afvalsturing is onder meer bepaald: - in artikel 4 lid 2: Houders van aandelen kunnen slechts zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen, naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de statuten bepalen dat de aandelen uitsluitend aan Nederlandse publiekrechtelijke lichamen kunnen toebehoren, welke entiteiten het door of in opdracht van hen ingezamelde (huishoudelijk) afval aan de vennootschap leveren (de "Leveringsrelatie") en voorts de vennootschap zelve.

- in artikel 31: 1. De leveringsrelatie eindigt: (i) doordat een aandeelhouder de levering aan de vennootschap van het door of vanwege haar ingezamelde (huishoudelijk) afval staakt, hetgeen slechts per het begin van een kalenderjaar kan geschieden en met in acht name van een opzegtermijn van ten minste een (1) jaar; en/of (ii) door de overdracht van een aandeelhouder van zijn aandelen in de vennootschap, per de datum van die overdracht; 2. Indien de Leveringsrelatie met inachtneming van het bovenstaande eindigt is de betreffende aandeelhouder gehouden om een vergoeding (de "Desintegratievergoeding") te betalen aan de vennootschap; (…)

2.9. De jaarrekening van Fryslân Miljeu wordt geconsolideerd met die van FMNW en haar zustervennootschappen.

2.10. In artikel 10.21 Wet milieubeheer is bepaald:

96

1. De gemeenteraad en burgemeester en wethouders dragen, al dan niet in samenwerking met de gemeenteraad en burgemeester en wethouders van andere gemeenten, ervoor zorg dat ten minste eenmaal per week de huishoudelijke afvalstoffen met uitzondering van grove huishoudelijke afvalstoffen worden ingezameld bij elk binnen haar grondgebied gelegen perceel waar zodanige afvalstoffen geregeld kunnen ontstaan.

2. Groente-, fruit- en tuinafval wordt daarbij in ieder geval afzonderlijk ingezameld.

3. De gemeenteraad kan besluiten tot het afzonderlijk inzamelen van andere bestanddelen van huishoudelijke afvalstoffen.

In artikel 10.23 Wet milieubeheer is bepaald: 1. De gemeenteraad stelt in het belang van de bescherming van het milieu een afvalstoffenverordening vast. (…)

In artikel 10.24 Wet milieubeheer is bepaald: 1. De afvalstoffenverordening bevat ten minste regels omtrent: a. het overdragen of het ter inzameling aanbieden van huishoudelijke afvalstoffen aan een bij of krachtens de verordening aangewezen inzameldienst. (…)

2.11. De gemeenteraad van Leeuwarden heeft bij besluit van 16 oktober 2000 in de toenmalige APV het alleenrecht op de inzameling van huishoudelijk afval aan FMNW verleend. Voorts heeft de gemeente Leeuwarden op 12 december 2000 met FMNW een Raamovereenkomst gesloten voor de inzameling van afval en bijkomende werkzaamheden. De Raamovereenkomst had terugwerkende kracht tot 1 januari 1999 en kende een looptijd van vier jaar, met telkens een stilzwijgende verlenging van één jaar en een minimale opzegtermijn van vier jaar.

2.12. Op 18 juni 2002 en 12 mei 2003 hebben de gemeente Leeuwarden en FMNW twee overeenkomsten (de Nadere Overeenkomsten) gesloten met betrekking tot de inzameling van afval in Leeuwarden. De Nadere Overeenkomsten vormden een supplement op de Raamovereenkomst en eindigden automatisch als de Raamovereenkomst zou eindigen.

2.13. De gemeente Leeuwarden heeft op 11 november 2003 in artikel 4.2.2.1. van de APV 2003 FMNW als afvalinzamelaar aangewezen. Voormeld artikel luidt - voor zover van belang - als volgt: Artikel 4.2.2.1. Aanwijzing inzamelende instanties 1. Als inzameldienst, belast met het ter uitvoering van de wet, de provinciale milieuverordening en deze afdeling inzamelen van afvalstoffen wordt aangewezen BV Fryslân Miljeu Noord-West, gevestigd te Leeuwarden.

De inzameldienst is eveneens belast met de uitvoering van reinigingstaken, die op grond van de Gemeentewet en/of andere wettelijke regelingen kunnen worden aangemerkt als taken van de gemeente.

2. Op grond van taakopdracht als weergegeven in het eerste lid, dient de inzameldienst in ieder geval de volgende taken uit te voeren: - het gescheiden inzamelen van huishoudelijke afvalstoffen en het afvoeren daarvan naar de daarvoor bestemde verwerkingsinrichtingen of opslaginrichtingen; (…)

De aanwijzing van FMNW als afvalinzameldienst is door de gemeente Leeuwarden bekendgemaakt in het blad Huis-aan-Huis d.d. 28 januari 2004.

97

2.14. In 2004 bedroeg de woningvoorraad in Leeuwarden 43.926 woningen, terwijl het door Leeuwarden met FMNW overeengekomen "aansluittarief" voor de inzameling van afval per woning € 53,49 bedroeg.

2.15. Op 19 juli 2005 hebben de gemeente Leeuwarden en FMNW een nieuwe overeenkomst gesloten (hierna te noemen: Nieuwe Overeenkomst), waarbij zij zijn overeengekomen om de Raamovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen.

Voorts is overeengekomen dat FWNW de werkzaamheden in de gemeente Leeuwarden zal continueren onder dezelfde voorwaarden waaronder zij deze werkzaamheden tot het moment van ondertekening verrichtte.

2.16. Sita c.s. hebben de gemeente Leeuwarden bij brief van 27 mei 2005 medegedeeld dat onderhandse gunning aan Omrin van opdrachten tot afvalinzameling in Leeuwarden - zonder een Europese aanbesteding te houden - in strijd is met het Europese aanbestedingsrecht en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna te noemen: Bao). Voorts hebben Sita c.s. in deze brief gesteld dat de vergoeding die de gemeente Leeuwarden aan Omrin voldoet voor de inzameling van afval niet marktconform is, in de zin dat die vergoeding te hoog is, hetgeen als ongeoorloofde staatssteun dient te worden aangemerkt, aldus Sita c.s.

2.17. Sita c.s. hebben in de loop van 2006 een klacht ingediend bij de Europese Commissie, welke gebaseerd is op dezelfde bezwaren als hiervoor vermeld. Het aanbestedingsrechtelijke deel van de klacht is in behandeling bij het DG Interne Markt van de Europese Commissie en de staatssteunklacht is in behandeling bij het DG Mededinging. De Europese Commissie heeft in juni respectievelijk oktober 2006 in beide dossiers vragen gesteld aan de Nederlandse regering, waarop door laatstgenoemde nadien is geantwoord.

2.18. De Europese Commissie heeft de Staat der Nederlanden in of omstreeks oktober 2008 op grond van artikel 226 EG-Verdrag in gebreke gesteld met betrekking tot de aanbestedingsvraagstukken die in deze zaak voorliggen. Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft de Europese Commissie verzocht om toestemming te verlenen de ingebrekestelling in het onderhavige geding in te brengen. De Europese Commissie heeft bij brief d.d. 17 november 2008 kenbaar gemaakt dat zij die toestemming niet verleent.

3. De vorderingen 3.1. Sita c.s. vorderen dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair: (i) de gemeente Leeuwarden veroordeelt de Nieuwe Overeenkomst binnen één maand na betekening van het vonnis in dezen te beëindigen met inachtneming van een (opzeg-) termijn van vijf maanden, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn; (ii) de gemeente Leeuwarden veroordeelt de opdrachten tot inzameling van huishoudelijk afval in de gemeente Leeuwarden aan te besteden middels een procedure als voorgeschreven in artikel 28 Bao, althans een procedure zoals bedoeld in paragraaf 30 van de dagvaarding, zodanig dat binnen zes maanden na betekening van het vonnis in dezen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, tot gunning van die opdrachten kan worden overgegaan; (iii) de gemeente Leeuwarden veroordeelt de verdere uitvoering van de Nieuwe Overeenkomst op te schorten vanaf het moment (a) gelegen zes maanden na betekening van het vonnis in dezen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, tot (b) het moment dat de Europese Commissie heeft vastgesteld dat uitvoering

98

van de Nieuwe Overeenkomst, althans de daarin verdisconteerde steunmaatregelen, niet ontoelaatbaar is/zijn in het licht van het bepaalde in artikel 87 EG-Verdrag; althans subsidiair: (i) de gemeente Leeuwarden veroordeelt om aan Sita c.s. de schade te vergoeden die deze partijen lijden en nog zullen lijden als gevolg van het feit dat Leeuwarden (i) haar opdrachten tot huisvuilinzameling sinds 1 januari 1999 in strijd met haar wettelijke verplichting daartoe niet aanbesteedde en (ii) naliet de Raamovereenkomst, de Nadere Overeenkomsten en de Nieuwe Overeenkomst te melden bij de Europese Commissie, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; althans meer subsidiair: (i) verklaart voor recht dat de gemeente Leeuwarden onrechtmatig handelt jegens Sita c.s. door haar opdrachten tot huisvuilinzameling niet aan te besteden volgens een procedure als voorgeschreven in artikel 28 Bao, althans een procedure als bedoeld in paragraaf 30 van de dagvaarding; (ii) verklaart voor recht dat de Raamovereenkomst, de Nadere Overeenkomsten en de Nieuwe Overeenkomst steun in de zin van artikel 87 EG-Verdrag inhouden en als zodanig overeenkomstig artikel 88 lid 3 EG-Verdrag c.q. artikel 2, eerste lid, Vo. 659/1999 hadden behoren te worden gemeld bij de Europese Commissie; (iii) verklaart voor recht dat de gemeente Leeuwarden toerekenbaar onrechtmatig handelde en handelt jegens Sita c.s. door de Raamovereenkomst, de Nadere Overeenkomsten en de Nieuwe Overeenkomst aan Omrin te verlenen en/of (verder) ten uitvoer te leggen; zowel primair als subsidiair: de gemeente Leeuwarden veroordeelt in de kosten van het geding.

3.2. De gemeente Leeuwarden concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Sita c.s., met veroordeling van Sita c.s. - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.

3.3. FMNW concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Sita c.s., met hoofdelijke veroordeling van Sita c.s. in de kosten van het geding.

4. De beoordeling van het geschil Schorsing van het geding 4.1. De gemeente Leeuwarden stelt dat gelet op de stand van de procedure bij de Europese Commissie en de verplichting tot gemeenschapstrouw krachtens artikel 10 EGVerdrag - die blijkens vaste jurisprudentie van het HvJ EG ook op de nationale rechter rust - het op de weg van de rechtbank ligt om de onderhavige procedure te schorsen, althans aan te houden, totdat de Europese Commissie en het HvJ EG zich hebben uitgesproken over de aanbestedingsvraagstukken die in de onderhavige procedure aan de orde zijn. Op deze wijze wordt voorkomen, aldus de gemeente Leeuwarden, dat de rechtbank een beslissing neemt die onverenigbaar is met een (toekomstige) beschikking van de Europese Commissie of uitspraak van het HvJ EG. In dit verband verwijst de gemeente Leeuwarden naar jurisprudentie van het HvJ EG in de zaken C-2/97 en C344/98. Indien de rechtbank niet overgaat tot het schorsen of aanhouden van de procedure, verzoekt de gemeente Leeuwarden de rechtbank om met betrekking tot de aanbestedingsvraagstukken prejudiciĂŤle vragen te stellen aan het HvJ EG. 4.2. Sita c.s. betwisten dat er aanleiding bestaat om de onderhavige procedure te schorsen totdat de Europese Commissie en/of het HvJ EG zich hebben uitgesproken. De door de gemeente Leeuwarden in dat verband aangehaalde arresten zien op geheel andere situaties, aldus Sita c.s. Tevens beroept de gemeente Leeuwarden zich volgens hen ten onrechte op artikel 10 EG-Verdrag. Dat artikel verplicht de nationale rechter juist wĂŠl tot het doen van een uitspraak. Het inleiden van een ingebrekestellingsprocedure

99

door de Europese Commissie op grond van artikel 226 EG-Verdrag heeft geen schorsende werking op een nationale procedure over hetzelfde onderwerp. Het is bovendien onzeker of de uitgebrachte ingebrekestelling ooit zal leiden tot een uitspraak van het HvJ EG. De Europese Commissie stimuleert ook het voeren van een nationale gerechtelijke procedure naast het indienen van een klacht bij de Commissie. Volgens Sita c.s. bestaat er geen risico op tegenstrijdige uitspraken. Het onderhavige geschil wordt in hoogste instantie beslecht door de Hoge Raad, die op verzoek van een partij prejudiciĂŤle vragen moet stellen aan het HvJ EG. Overigens bestaat er naar de mening van Sita c.s. geen grond om prejudiciĂŤle vragen te stellen. De stellingen van Sita c.s. zijn naar hun zeggen namelijk in lijn met de recente jurisprudentie van het HvJ EG. 4.3. De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge het in artikel 10 EG-Verdrag neergelegde beginsel van gemeenschapstrouw van de lidstaten dienen de lidstaten en hun organen die met overheidsgezag zijn bekleed - waaronder de rechterlijke instanties alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit dit Verdrag of uit handelingen van de instellingen der Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Dit brengt met zich dat de nationale rechter de uit de rechtstreekse werking van de Gemeenschapsbepalingen voortvloeiende rechtsbescherming moet waarborgen, zowel wanneer die bepalingen voor justitiabelen verplichtingen teweeg brengen, als wanneer zij aan de justitiabelen rechten toekennen.

Het is een aangelegenheid van de nationale rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor de rechtsvorderingen met het oog op de bescherming van rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen (HvJ EG 5 maart 1980, zaak C-265/78, Ferwerda).

4.4. Uit het vorenstaande vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort dat, zolang er geen beslissing door hetzij de Europese Commissie hetzij het HvJ EG is genomen (en dat is in casu het geval), het aan de nationale rechter is om rechtsbescherming te verlenen wanneer rechtstreeks werkende bepalingen van Gemeenschapsrecht in het geding zijn.

Het tevens aanhangig zijn van een ingebrekestellingsprocedure ex artikel 226 EGVerdrag tegen een lidstaat, heeft, zoals Sita c.s. terecht hebben gesteld, geen schorsende werking ten aanzien van een nationale gerechtelijke procedure over hetzelfde onderwerp.

4.5. Het door de gemeente Leeuwarden gedane beroep op (o.a.) het Masterfoods-arrest (zaak C-344/98) gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op, nu dit arrest niet ziet op de vraag of een nationale procedure moet worden geschorst als gevolg van een ingebrekestelling van de Europese Commissie aan de lidstaat Nederland, maar op de verplichtingen van de nationale rechter bij de toepassing van communautaire mededingingsregels in het geval er een beschikking van de Europese Commissie is of er beroep tegen een zodanige beschikking is ingesteld bij het HvJ EG, in welk geval voorkomen moet worden dat de nationale rechter een beslissing neemt die indruist tegen de beschikking van de Europese Commissie. In het onderhavige geval is er echter nog geen standpunt van de Europese Commissie bekendgemaakt.

4.6. Tegen deze achtergrond dient de door de gemeente Leeuwarden bepleite schorsing van het geding, nu er geen beslissing van de Europese Commissie of het HvJ EG is, te worden afgewezen.

Procesbelang 4.7. De gemeente Leeuwarden stelt dat Sita Nederland Holding en Van Gansewinkel Groep niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen, omdat zij geen belang daarbij hebben. Uit uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken blijkt dat zij slechts deelnemen in andere ondernemingen en dat zij zich verder bezighouden met dienstverleningen en saneringswerken die direct of indirect betrekking hebben op de publieke of private milieuzorg. Beide ondernemingen

100

houden zich evenwel niet bezig met het inzamelen van (huishoudelijk) afval, aldus de gemeente Leeuwarden. Dat beide ondernemingen een dochtermaatschappij hebben die zich met afvalinzameling bezighoudt, maakt niet dat zij een procesbelang hebben. FMNW sluit zich bij het standpunt van de gemeente Leeuwarden aan.

4.8. Sita c.s. refereren zich terzake het procesbelang van genoemde rechtspersonen aan het oordeel van de rechtbank. Wel wijzen zij erop dat Sita Recycling Services en Van Gansewinkel Nederland zich bezighouden met de inzameling van afval.

4.9. De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 3:303 BW zonder voldoende belang aan niemand een rechtsvordering toekomt. De vorderingen van Sita c.s. strekken er - samengevat - toe om de samenwerking tussen de gemeente Leeuwarden en FMNW op het gebied van de inzameling van afval ongedaan te maken.

Als door de gemeente Leeuwarden gesteld en door Sita c.s. niet weersproken staat vast dat Sita Nederland Holding en Van Gansewinkel Groep zich niet bezighouden met de inzameling van afval, maar met andersoortige activiteiten. In dat licht bezien hebben Sita Nederland Holding en Van Gansewinkel Groep naar het oordeel van de rechtbank geen belang bij hun vorderingen, terwijl ook niet anderszins is gesteld of gebleken dat dit belang bestaat. Het feit dat het afval wordt ingezameld door hun dochtermaatschappijen Sita Recycling Services en Van Gansewinkel Nederland, maakt dit niet anders. De rechtbank zal Sita Nederland Holding en Van Gansewinkel Groep daarom nietontvankelijk verklaren in de (mede) door hen ingestelde vorderingen.

4.10. De overblijvende partijen Sita Recycling Services en Van Gansewinkel Nederland zullen hierna als "Sita c.s." (blijven) worden aangeduid.

Formele rechtskracht 4.11. De gemeente Leeuwarden en FMNW stellen dat de aanwijzing van FMNW in artikel 4.2.2.1. van de APV 2003 als afvalinzamelaar een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb behelst, dat overeenkomstig de daarvoor geldende regels is bekendgemaakt en waartegen Sita c.s. bezwaar en beroep hadden kunnen instellen. De vorderingen van Sita c.s. strekken er in de kern toe om dit besluit ongedaan te maken, omdat dit onrechtmatig zou zijn. Nu Sita c.s. echter geen bezwaar of beroep tegen het aanwijzingsbesluit hebben ingesteld, waar een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstond, heeft dit besluit formele rechtskracht gekregen. Dit brengt met zich dat de burgerlijke rechter dient uit te gaan van de rechtmatigheid van dat besluit, zowel wat de wijze van totstandkoming betreft als de inhoud daarvan. Er is daarom geen plaats meer voor een beoordeling van de rechtsgeldigheid van het aanwijzingsbesluit door de burgerlijke rechter krachtens een actie uit onrechtmatige daad. Derhalve dienen Sita c.s. niet-ontvankelijk te worden verklaard in de door hen ingestelde vorderingen, aldus de gemeente Leeuwarden.

4.12. Sita c.s. betwisten dat het aanwijzingsbesluit formele rechtskracht heeft gekregen.

FMNW is in de APV van de gemeente Leeuwarden aangewezen als afvalinzamelaar. Een algemeen verbindend voorschrift is op grond van artikel 8:2 Awb niet vatbaar voor bezwaar en beroep. De aanwijzing van een afvalinzamelaar strekt bovendien tot voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling als bedoeld in artikel 8:3 Awb. Dergelijke voorbereidingshandelingen zijn volgens Sita c.s. geen appellabele besluiten en kunnen dus geen formele rechtskracht krijgen. De aanwijzing bevat ook geen opdracht aan de afvalinzamelaar om afval in te zamelen en zij is daarom uitgewerkt in privaatrechtelijke overeenkomsten, die betrekking hebben op de feitelijke activiteiten van de afvalinzamelaar. Het is de (on)rechtmatigheid van deze privaatrechtelijke overeenkomsten die volgens Sita c.s. door de civiele rechter moet worden getoetst.

Bovendien geldt op grond van jurisprudentie van het HvJ EG dat de toepassing van nationale leerstukken - als de formele rechtskracht - er niet toe kan leiden dat handelen

101

door een aanbestedende dienst in strijd met het gemeenschapsrecht rechtmatig wordt geacht jegens derden.

4.13. Het verweer van de gemeente Leeuwarden treft geen doel. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat, hoewel de aanwijzing van FMNW als afvalinzamelaar in de APV is opgenomen, er geen sprake is van een algemeen verbindend voorschrift, nu het geen voorschrift betreft dat zich leent voor herhaalde toepassing, maar een (eenmalige) aanwijzing van FMNW behelst. De rechtbank is wel van oordeel dat het onderhavige aanwijzingsbesluit dient te worden aangemerkt als een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, als bedoeld in artikel 8:3 Awb, waartegen geen bezwaar en beroep openstaat. Daartoe is van belang dat de aanwijzing van FMNW als afvalinzamelaar in de APV nog geen opdracht aan FMNW bevat om afval in te zamelen.

Daarvoor is een uitwerking in privaatrechtelijke overeenkomsten tussen de gemeente Leeuwarden en FMNW nodig, zoals in casu (onder meer) heeft plaatsgevonden in de Nieuwe Overeenkomst d.d. 19 juli 2005. Het is tegen die overeenkomst dat Sita c.s. opkomen, en niet tegen het aanwijzingsbesluit als zodanig.

De rechtbank vindt voor haar oordeel steun in de Nota van Toelichting bij het Bao (Stb. 2004, 408, p. 50), waarin vermeld wordt dat de nakoming van de aanbestedingsregels uit het Bao civielrechtelijk wordt gehandhaafd. Beslissingen die een aanbestedende dienst neemt voorafgaand aan en gedurende een aanbestedingsprocedure zijn - aldus voornoemde Nota - naar Nederlands recht niet voor beroep op de bestuursrechter vatbare beslissingen, nu het steeds gaat om voorbereidingshandelingen die voorafgaan aan het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst. Waar geen bezwaar of beroep openstaat tegen een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, kan een dergelijk besluit ook geen formele rechtskracht krijgen.

Inleiding inzake de verdere beoordeling van het geschil 4.14. Volgens Sita c.s. had de opdracht tot afvalinzameling in de gemeente Leeuwarden moeten worden aanbesteed. De gemeente Leeuwarden en FMNW betogen daarentegen dat er in het onderhavige geval geen aanbestedingsplicht bestond, omdat de gemeente Leeuwarden zich zowel op (thans) artikel 17 Bao als de in de jurisprudentie van het HvJ EG geformuleerde quasi-inhouse uitzondering kan beroepen. Voorts stellen Sita c.s. dat er sprake is van staatssteun, aangezien de gemeente Leeuwarden een nietmarktconforme vergoeding betaalt voor de diensten van FMNW. Omrin of FMNW 4.15. Sita c.s. stellen dat het in dit geschil moet gaan om de positie van de Omrin-groep en niet slechts die van (uitsluitend) opdrachtnemer FMNW, nu de gehele Omrin-groep, inclusief Fryslân Miljeu en FMNW, in economische zin als één entiteit moet worden gezien. Daartoe stellen Sita c.s. dat de Omrin-groep wordt bestuurd door de enig statutair bestuurder van Afvalsturing, de heer Doppenberg, onder toezicht van de raden van commissarissen van Afvalsturing en Fryslân Miljeu. Deze commissarissen dienen te functioneren zonder last van of ruggespraak met de personen door wie zij zijn benoemd en zij dienen zich bij hun taakuitoefening uitsluitend door het belang van de vennootschap te laten leiden. Bovendien bepalen de statuten van Afvalsturing en FMNW dat de commissarissen geen personen mogen zijn die zitting hebben in enig college van burgemeester en wethouders en/of een gemeenteraad. Daarmee is volgens Sita c.s. de invloed van de gemeenten op het bestuur van de Omrin-groep gemarginaliseerd. De gemeente Leeuwarden heeft dus nauwelijks of geen zeggenschap over de wijze waarop de Omrin-groep wordt bestuurd en dus ook niet over Fryslân Miljeu en FMNW. Binnen de Omrin-groep prevaleert het groepsbelang boven de doelstellingen van de onderscheiden vennootschappen. Deze vennootschappen hebben dezelfde strategische doeleinden, aldus Sita c.s, waarbij de ene vennootschap duidelijk de belangen van de andere vennootschap dient. Daar komt nog bij dat in de statuten van Afvalsturing is bepaald dat

102

aandelen in deze vennootschap slechts kunnen worden gehouden door partijen die huishoudelijk afval aan Fryslân Miljeu leveren. Als de gemeente Leeuwarden geen afval meer levert aan de Omrin-groep, verliest zij elke zeggenschap in die groep en daarmee ook in FMNW. Ten slotte treedt de Omrin-groep in het maatschappelijk verkeer op als één onderneming en wordt de jaarrekening van Fryslân Miljeu geconsolideerd met die van FMNW en haar zustervennootschappen. De Omrin-groep is volgens Sita c.s. een commerciële onderneming, die naar winstmaximalisatie streeft en haar marktaandeel ten koste van andere ondernemingen wenst te vergroten, onder meer door in te schrijven voor aanbestedingen elders in het land.

4.16. De gemeente Leeuwarden bestrijdt dat in dit geding de positie van de Omrin-groep centraal dient te staan. Ten onrechte merken Sita c.s. de Omrin-groep aan als de onderneming waaraan de opdracht tot huisvuilinzameling is verleend. Deze opdracht is immers niet aan de Omrin-groep als zodanig, maar slechts aan de daarvan deel uitmakende onderneming FMNW verleend. De Omrin-groep omvat diverse afzonderlijke ondernemingen die ieder hun eigen taak uitoefenen. Dat er binnen de Omrin-groep door bepaalde ondernemingen ook commerciële activiteiten worden ontplooid, betekent niet dat zulks geldt voor alle ondernemingen binnen de Omrin-groep. FMNW dient in dit geding als afzonderlijke onderneming te worden beoordeeld, waarbij haar eigen taken en uitgangspunten leidend dienen te zijn, aldus de gemeente Leeuwarden.

4.17. FMNW is van mening dat voor vereenzelviging van FMNW met de Omrin-groep geen aanleiding bestaat. Er dient slechts te worden nagegaan of er bij de opdrachtverlening aan de betrokken onderneming, in dit geval FMNW, in overeenstemming met het aanbestedingsrecht is gehandeld.

4.18. De rechtbank is - in navolging van de gemeente Leeuwarden en FMNW - van oordeel dat in dit geding slechts de positie van de entiteit waaraan de opdracht tot afvalinzameling is verleend (FMNW) centraal dient te staan en niet de positie van het concern (Omrin) waar de betrokken entiteit deel van uitmaakt. De rechtbank overweegt hiertoe dat in dit geding slechts ter beoordeling voorligt de Nieuwe Overeenkomst tussen de gemeente Leeuwarden en FMNW - een zelfstandige vennootschap binnen het Omrinconcern - nu dit contract uitsluitend tussen deze partijen is gesloten. Dit geldt zowel voor de vraag of er had moeten worden aanbesteed als voor de vraag of er sprake is van staatssteun. Een en ander laat onverlet dat bij de hierna te verrichten toetsing in bepaalde opzichten de positie van FMNW binnen het Omrin-concern - voor zover relevant - onder ogen dient te worden gezien.

Aanbesteding Aanbestedingsplicht?

4.19. Onder "overheidsopdracht" moet ingevolge artikel 1 sub k Bao onder meer worden verstaan een overheidsopdracht voor diensten. Een overheidsopdracht voor diensten is blijkens artikel 1 sub j Bao een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en betrekking heeft op (onder meer) het verrichten van de diensten als bedoeld in bijlage 2 bij het Bao. In deze bijlage wordt in categorie 16 (onder meer) afvalinzameling genoemd als een dienst waarop het Bao betrekking heeft. De overeenkomsten tussen de gemeente Leeuwarden - waarvan vast staat dat zij een aanbestedende dienst in de zin van het Bao is - en FMNW inzake de opdracht tot afvalinzameling aan FMNW moeten gelet hierop als overheidsopdracht onder het Bao worden beschouwd.

4.20. Op grond van het Bao is de gemeente Leeuwarden verplicht om overheidsopdrachten waarvan de geraamde waarde exclusief omzetbelasting gelijk is aan of groter dan de waarde als bedoeld in artikel 7 sub b Bao aan te besteden. In artikel 7

103

sub b Bao wordt daartoe verwezen naar het bedrag, genoemd in artikel 7, onderdeel b van richtlijn nr. 2004/18/EG. Het aldaar genoemde drempelbedrag bedraagt € 249.000,-.

4.21. Tussen partijen is niet in geschil dat de geraamde waarde van de overeenkomsten tussen de gemeente Leeuwarden en FMNW de drempelwaarde van richtlijn 2004/18/EG (alsmede van de voorheen geldende drempelwaarde van richtlijn 92/50/EG) ruimschoots overschrijdt.

4.22. Gelet op het vorenstaande was de gemeente Leeuwarden in beginsel gehouden om de opdrachten die zij onder de respectievelijke overeenkomsten met FMNW aan haar heeft gegund, aan te besteden.

Uitzonderingen 4.23. Tussen partijen is niet in geschil dat er echter geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht indien de gemeente Leeuwarden zich kan beroepen op één van de volgende twee uitzonderingen: (1) artikel 17 Bao (dat een uitwerking vormt van artikel 18 van richtlijn 2004/18 EG), waarin is bepaald dat het Bao niet van toepassing is op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is, of (2) de zogenoemde quasi-inhouse jurisprudentie van het HvJ EG, in welk geval noch het Europese aanbestedingsrecht noch het Bao van toepassing is.

De rechtbank acht termen aanwezig om allereerst te beoordelen of de sub 2 genoemde uitzondering in casu opgaat.

De quasi-inhouse uitzondering 4.24. De gemeente Leeuwarden stelt dat de relatie tussen haar en FMNW moet worden beschouwd als een constructie die valt onder het bereik van de quasi-inhouse uitzondering. In de eerste plaats is er sprake van toezicht op FMNW als op haar eigen diensten, nu de 17 betrokken Friese gemeenten als aandeelhouder controle uitoefenen over FMNW en in artikel 14 van de statuten van FMNW is bepaald dat belangrijke beleidsbeslissingen en het aangaan van bepaalde rechtshandelingen aan goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering zijn onderworpen. In de tweede plaats is FMNW alleen werkzaam voor de gemeenten die aandeelhouder zijn van Fryslân Miljeu. Daarmee is tevens voldaan aan de voor het aannemen van een quasi-inhouse constructie geldende eis dat het lichaam dat de opdracht van de aanbestedende dienst heeft gekregen het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsinstanties die het lichaam controleren, aldus de gemeente Leeuwarden.

4.25. Sita c.s. betwisten dat er met vrucht een beroep kan worden gedaan op de quasiinhouse uitzondering. De gemeente Leeuwarden oefent geen toezicht op Omrin uit als op haar eigen diensten. Aandeelhouderschap in het algemeen brengt niet met zich dat aandeelhouders vervolgens toezicht uitoefenen als op hun eigen diensten. Van toezicht is te minder sprake, omdat de directie van FMNW wordt gevoerd door Fryslân Miljeu, waarvan 17 gemeenten aandeelhouder zijn. Voorts zijn de activiteiten van Omrin veel omvangrijker dan afvalinzameling voor de gemeente Leeuwarden. Naast inzameling van afval in de 17 betrokken gemeenten verzorgt Omrin tevens de afvalinzameling in vier Groningse gemeenten en rekent Omrin een veelheid aan bedrijven en instellingen tot haar klantenkring, zodat niet voldaan is aan de voor quasi-inhouse geldende eis dat de werkzaamheden van de opdrachtnemer voor het merendeel moeten worden verricht ten behoeve van de inbestedende dienst.

4.26. De rechtbank overweegt als volgt. Het staat een gemeente vrij om - zonder tot aanbesteding over te gaan - de inzameling van huishoudelijk afval door een eigen

104

gemeentelijke dienst te laten verrichten. In die situatie is er sprake van inbesteding.

Volgens de rechtspraak van het HvJ EG is een oproep tot aanbesteding evenmin verplicht in het geval een overeenkomst onder bezwarende titel wordt gesloten met een entiteit die rechtens te onderscheiden is van het plaatselijke lichaam dat de aanbestedende dienst is, wanneer dat lichaam (a) op die entiteit toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en (b) die entiteit het merendeel van haar activiteiten verricht ten behoeve van het lichaam dat haar beheerst of de lichamen die haar beheersen (HvJ EG 18 november 1999, C-107/98, Teckal). Dit is de figuur van de quasi-inhouse uitzondering, die bij de toepassing van de aanbestedingsregels gelijk mag worden gesteld met een "interne" opdracht aan een juridisch niet onderscheiden dienst binnen de rechtspersoon van de aanbestedende dienst.

4.27. De rechtbank hanteert bij de beoordeling van de vraag of de gemeente Leeuwarden zich kan beroepen op de quasi-inhouse uitzondering voorts de volgende uitgangspunten: (i) De omstandigheid dat de aanbestedende dienst samen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal in handen heeft van de vennootschap waaraan de opdracht wordt verleend lijkt erop te wijzen - zonder beslissend te zijn - dat die aanbestedende dienst op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten (zie ook HvJ EG 11 mei 2006, C-340/04, Carbotermo, en HvJ EG 13 november 2008, C-324/07, Coditel Brabant). (ii) Wanneer een overheidsinstantie toetreedt tot een intergemeentelijke vennootschap, waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, om aan die vennootschap het beheer van een openbare dienst over te dragen, kan het toezicht van de bij die vennootschap aangesloten instanties op die vennootschap, om als toezicht als op hun eigen diensten te worden aangemerkt, door deze instanties gezamenlijk worden uitgeoefend, in voorkomend geval bij meerderheidsbeslissing. Het toezicht moet effectief zijn, maar hoeft niet door elk aangesloten lid individueel te worden uitgeoefend (zie eerdergenoemd arrest Coditel Brabant). (iii) De participatie - ook een minderheidsparticipatie - van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken aanbestedende dienst participeert, sluit hoe dan ook uit dat deze dienst op deze vennootschap toezicht kan uitoefenen als op zijn eigen diensten (zie ook HvJ EG 11 januari 2005, C-26/03, Stadt Halle en eerdergenoemd arrest Coditel Brabant). (iv) Of de aanbestedende dienst op de voor de opdracht geselecteerde vennootschap toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Uit dit onderzoek moet blijken dat de geselecteerde vennootschap onder een zodanig toezicht staat dat de aanbestedende dienst haar beslissingen kan be誰nvloeden. Het moet gaan om een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van die vennootschap (zie de eerdergenoemde arresten Carbotermo en Coditel Brabant). (v) Het toezicht dat de aandeelhoudende lichamen uitoefenen op de vennootschap waaraan onderhands is aanbesteed kan worden aangemerkt als toezicht zoals op hun eigen diensten, in omstandigheden waar: - de activiteiten van die vennootschap beperkt zijn tot het grondgebied van die lichamen en het merendeel daarvan wordt uitgeoefend te hunner behoeve, en - die lichamen via statutaire organen bestaande uit hun vertegenwoordigers een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van die vennootschap uitoefenen (HvJ EG 10 september 2009, C-573/07, NJ 2009, 573, Sea Srl/Comune di Ponte Nossa).

105

(vi) Een holdingvennootschap kan naar gelang van de omstandigheden tot een verzwakking leiden van het eventuele toezicht dat de aanbestedende dienst op een aandelenvennootschap uitoefent door het enkele feit van haar deelneming in het kapitaal daarvan (zie eerdergenoemd arrest Carbotermo).

4.28. De rechtbank stelt vast dat Fryslân Miljeu de enig aandeelhouder en tevens bestuurder is van FMNW. Zeventien Friese gemeenten, waaronder de gemeente Leeuwarden, zijn de (enige) aandeelhouders van Fryslân Miljeu. De aandelen van de gemeenten zijn verdeeld verdeeld in vier groepen (A t/m D), waarvan de serie A aandelen betrekking hebben op FMNW en de tien gemeenten die houder zijn van deze aandelen meer rechten ten aanzien van FMNW geven dan de andere gemeenten die aandeelhouder zijn van Fryslân Miljeu. De gemeente Leeuwarden is houder van een serie A aandeel. De aandeelhouders van Fryslân Miljeu benoemen de directie van Fryslân Miljeu, terwijl Fryslân Miljeu op haar beurt als enig aandeelhouder van FMNW de directie van FMNW benoemt.

Voorts stelt de rechtbank vast dat in artikel 14 van de statuten van FMNW is bepaald dat de aldaar genoemde verplichtingen niet kunnen worden aangegaan zonder dat deze zijn goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders van de houders van aandelen A van Fryslân Miljeu. Het gaat daarbij onder meer om besluiten tot het aangaan van leningen ten laste van FMNW, besluiten tot het aangaan/verbreken van samenwerking van de vennootschap met een andere onderneming, besluiten tot beëindiging van de dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap, besluiten tot het doen van grote investeringen, besluiten tot vaststelling van de begroting en de jaarrekening en de bestemming van de winst.

4.29. Naar het oordeel van de rechtbank is aldus voldaan aan het vereiste dat de gemeente Leeuwarden toezicht op FMNW uitoefent als op haar eigen diensten.

4.29.1. Allereerst is daartoe van belang dat de gemeente Leeuwarden samen met de andere houders van serie A aandelen het volledige kapitaal van FMNW in handen heeft.

Dat hier een holdingconstructie tussenzit - immers Fryslân Miljeu houdt alle aandelen in FMNW - doet daar niet aan af, nu alle aandelen in Fryslân Miljeu worden gehouden door de betrokken zeventien Friese gemeenten en in de statuten van FMNW is bepaald dat essentiële besluiten van FMNW - die naar het oordeel van de rechtbank de kern van deze vennootschap raken - aan goedkeuring van de houders van serie A aandelen van Fryslân Miljeu onderworpen zijn. Naar het oordeel van de rechtbank levert de holdingconstructie dan ook geen verzwakking in de hiervoor bedoelde zin op van het toezicht dat de gemeente Leeuwarden houdt op FMNW. Het vorenstaande levert een aanwijzing op dat de gemeente Leeuwarden op FMNW toezicht uitoefent als op haar eigen diensten. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de betrokken gemeenten - waaronder de gemeente Leeuwarden - een doorslaggevende invloed hebben zowel op de strategische beslissingen als op de belangrijke beslissingen van FMNW. Daartoe verwijst de rechtbank naar artikel 14 lid 4 van de statuten van FMNW. Hierin is bepaald dat de voorafgaande goedkeuring

106

van de houders van aandelen serie A van Frysl창n Miljeu vereist is voor de aldaar genoemde bestuursbesluiten van FMNW. De hier genoemde aan goedkeuring onderworpen bestuursbesluiten maken naar het oordeel van de rechtbank dat de betrokken gemeenten een doorslaggevende invloed hebben op zowel de strategische beslissingen als de belangrijke beslissingen van FMNW. Zoals hiervoor overwogen, raken deze besluiten de kern van de vennootschap.

4.29.2. Het toezicht op FMNW wordt door de betrokken gemeenten gezamenlijk en niet slechts door de gemeente Leeuwarden uitgeoefend. Blijkens het Coditel Brabant-arrest doet deze omstandigheid niet af aan het oordeel dat de gemeente Leeuwarden toezicht uitoefent als op haar eigen diensten. Het toezicht hoeft immers niet door elk aangesloten lid individueel te worden uitgeoefend.

4.29.3. Slechts de betrokken gemeenten participeren (via Frysl창n Miljeu) in het kapitaal van FMNW. Er nemen in dit kapitaal geen particuliere ondernemingen deel en dat is volgens de statuten van FMNW ook uitgesloten, hetgeen ook geldt voor Frysl창n Miljeu.

4.30. FMNW verricht - blijkens haar statutaire doelstelling - slechts afvalinzamelingsdiensten ten behoeve van de tien Friese gemeenten Het Bildt, Ferwerderadeel, Franekeradeel, Harlingen, Leeuwarden, Leeuwarderadeel, Littenseradiel, Menaldumadiel, Terschelling en Vlieland. Zij zijn de houders van aandelen serie A. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het tweede vereiste voor het aannemen van de quasi-inhouse uitzondering, namelijk dat de onderneming in kwestie het merendeel van haar activiteiten verricht ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsinstanties die de onderneming controleren, zeker nu gesteld noch anderszins gebleken is dat FMNW nog andere activiteiten ontplooit dan de afvalinzameling voor deze gemeenten.

4.31. De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat het door de gemeente Leeuwarden gedane beroep op de quasi-inhouse uitzondering slaagt, zodat er reeds op die grond in het onderhavige geval geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht tot inzameling van afval.

Voorts met betrekking tot de aanbestedingsplicht 4.32. De rechtbank betrekt bij haar oordeel dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht ook het recente arrest Stadtreinigung Hamburg (HvJ EG 9 juni 2009, C-480/06), waarop door de gemeente Leeuwarden en FMNW eveneens een beroep is gedaan.

4.33. In dit arrest lag de feitelijke situatie aldus, dat vier Duitse Landkreise zonder voorafgaande aanbesteding een overeenkomst met Stadtreinigung Hamburg hadden gesloten voor de verwijdering van afvalstoffen in een afvalverbrandingsinstallatie. Het HvJ EG stelt in zijn arrest vast (r.o. 36) dat de vier betrokken Landkreise noch op medecontractant Stadtreinigung Hamburg noch op de exploitant van de afvalverbrandingsinstallatie enig toezicht uitoefenen dat zou kunnen worden aangemerkt als vergelijkbaar met het toezicht dat zij op hun eigen diensten uitoefenen.

4.34. Vervolgens oordeelt het HvJ EG - samengevat - het volgende.

Het samenwerkingsverband tussen de lokale overheden was opgericht met het doel te verzekeren dat een taak van algemeen belang die op hen allen rust, te weten de verwijdering van afval, wordt uitgevoerd. Omdat het contract uitsluitend door overheidsinstanties is gesloten en geen enkele private partij betreft, zou niets een lokale overheid moeten weerhouden om haar taken die haar in het publieke algemene belang zijn toegewezen uit te voeren met haar eigen middelen, zonder verplicht te moeten zijn om externe lichamen die niet tot haar diensten behoren op te roepen. Zij zou dit moeten mogen doen in samenwerking met andere overheidsinstanties. Het HvJ EG merkt daarbij nog op dat het EG-recht niet vereist dat overheidsinstanties een bepaalde wettelijke vorm aannemen om gezamenlijk hun publieke diensttaken te kunnen uitvoeren. Voorts

107

ondermijnt - aldus het HvJ EG - een dergelijke samenwerking tussen overheidsinstanties niet de hoofddoelstelling van de EG-regels voor aanbesteden.

4.35. Op grond van dit arrest, dat naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de in dit geding vaststaande feiten, tevens gelding heeft voor de thans voorliggende zaak - waarin ook sprake is van een samenwerkingsverband tussen lokale overheden (FMNW) ter uitvoering van een taak van algemeen belang, de inzameling van afval, zonder enige betrokkenheid van een private partij - moet naar het oordeel van de rechtbank evenzeer geoordeeld worden dat het de gemeente Leeuwarden vrij stond om niet tot aanbesteding van de opdracht tot afvalinzameling over te gaan, óók indien geoordeeld zou moeten worden dat het beroep op de quasi inhouse-uitzondering niet opgaat. Dit geldt te meer, nu niet gebleken is dat er in casu een constructie is opgezet om de regels inzake aanbesteding van overheidsopdrachten te ontwijken.

Artikel 17 Bao 4.36. Nu het beroep op de quasi-inhouse uitzondering doel treft en er daarenboven op grond van het arrest Stadtreinigung Hamburg eveneens een uitzondering op de aanbestedingsplicht voor de gemeente Leeuwarden kan worden aangenomen, kan al hetgeen partijen hebben aangevoerd in het kader van het al dan niet van toepassing zijn van artikel 17 Bao (althans artikel 18 richtlijn 2004/18 EG), als zijnde niet beslissend voor de beoordeling van het geschil, onbesproken blijven.

Conclusie voor wat betreft de aanbesteding 4.37. Gelet op het vorenstaande stranden reeds alle vorderingen van Sita c.s., voor zover zij gebaseerd zijn op schending van het aanbestedingsrecht.

4.38. Hetgeen partijen overigens nog te berde hebben gebracht - onder meer omtrent de verjaring van een deel van de rechtsvorderingen en de toepasselijkheid van het Grossmann-arrest van het HvJ EG - kan daarom onbesproken blijven.

Staatssteun 4.39. Sita c.s. stellen dat de door de gemeente Leeuwarden aan Omrin - op basis van de tussen die partijen gesloten Overeenkomsten - jaarlijks betaalde vergoeding als staatssteun in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag dient te worden aangemerkt, die ten onrechte niet door de gemeente Leeuwarden bij de Europese Commissie is aangemeld.

Het overeengekomen tarief van € 53,49 per aansluiting bedraagt volgens hen meer dan wat marktconform is. Deze vergoeding omvat meer dan hetgeen nodig is voor het verrichten van de publieke dienst, rekening houdend met een redelijke winst voor het uitvoeren ervan, aldus Sita c.s. Sita c.s. wijzen er ter ondersteuning van deze stelling op dat zij in de gemeente Arnhem - die qua inzamelgebied, inzamelsysteem, bebouwing en infrastructuur vergelijkbaar is met de gemeente Leeuwarden - in 2005 afzonderlijk op de aanbesteding van de inzameling van huishoudelijk afval hebben ingeschreven voor een bedrag van € 35,90 respectievelijk € 38,05 per aansluiting per jaar. Het betreft in casu een selectief voordeel, dat alleen aan Omrin wordt verleend. Door de betaling van deze vergoeding wordt de mededinging vervalst en is er een ongunstig effect op het handelsverkeer tussen de lidstaten. Ten slotte kan de aan Omrin verleende steun niet worden gekwalificeerd als compensatie voor de financiering van een Dienst van Algemeen Economisch Belang (hierna te noemen: DAEB), nu deze steun niet voldoet aan de daartoe in het zgn. Altmark-arrest gestelde criteria. In dat verband is met name van belang dat de Overeenkomsten tussen de gemeente Leeuwarden en Omrin niet voorzien in parameters voor de controle en de herziening van de compensatie en dat in deze Overeenkomsten regelingen ontbreken om overcompensatie te vermijden en terug te betalen. Tevens hebben Sita c.s. geen enkele reden om aan te nemen dat de door de gemeente Leeuwarden aan Omrin betaalde vergoeding niet hoger is dan nodig om de kosten van de openbare dienstverplichting te dekken. In een geval als het onderhavige waarin de opdracht tot afvalinzameling niet is aanbesteed, bestaat volgens Sita c.s. het

108

vermoeden dat de aan Omrin betaalde vergoeding overcompensatie vormt. Het is aan de gemeente Leeuwarden om aan te tonen dat de betaalde vergoeding wĂŠl marktconform is, aldus Sita c.s. Daartoe dient de gemeente Leeuwarden voldoende feitelijke gegevens te verstrekken, die Sita c.s. aanknopingspunten verschaffen voor de bewijslevering. De in dat kader door de gemeente Leeuwarden aangehaalde benchmarkonderzoeken zijn voor het merendeel niet overgelegd in deze procedure.

4.40. De gemeente Leeuwarden betwist dat er sprake is van staatssteun. Van staatssteun kan alleen sprake zijn bij het verlenen van voordeel aan een onderneming.

In het geval van FMNW is in de eerste plaats geen sprake van een onderneming. Nu zij uitsluitend werkzaamheden verricht voor de tien betrokken gemeenten, zij niet op aanbestedingen van andere gemeenten inschrijft en geen werkzaamheden op contractbasis voor andere gemeenten verricht, verricht zij geen economische activiteiten op een commerciĂŤle markt. Ten tweede doet zich geen vervalsing van de mededinging voor, omdat FMNW niet concurreert met andere afvalinzamelbedrijven. Ten derde is er geen sprake van een "voordeel". De vergoeding die de gemeente Leeuwarden aan FMNW betaalt, is zonder meer marktconform te noemen, zo is uit diverse benchmarkonderzoeken gebleken. De vergoeding die de gemeente Leeuwarden aan FMNW betaalt en de tarieven waarop Sita en Van Gansewinkel bij de aanbesteding in 2005 in Arnhem hebben ingeschreven, zijn onvergelijkbaar, aangezien de vergoeding die de gemeente Leeuwarden aan FMNW betaalt, gebaseerd is op meer componenten dan het geval is in Arnhem. In de door de gemeente Leeuwarden gehanteerde vergoeding is het volgende inbegrepen: (i) personeel + fractie + directe overhead (ii) containermanagement "(rente, afschr., onderh., nieuwe pakketten)" (iii) stickermanagement (iv) netheid in/bij/om verzamelcontainers plus afhandeling (v) schoonmaken inzamelmiddelen (incl. stoomcleaner) Uit de gegevens betreffende de gemeente Arnhem blijkt dat in het tarief in Arnhem alleen de inzameling van groene en grijze containers is begrepen.

Containermanagement, stickermanagement, chips en netheidskosten in/om/bij de verzamelcontainers zijn daarbij niet inbegrepen, aldus de gemeente Leeuwarden. Waar de Europese Commissie geen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheden die haar toekomen in geval van een evidente steunmaatregel, dient er volgens de gemeente Leeuwarden eens te meer van te worden uitgegaan dat van steun a prima facie geen sprake is. Voor het geval de rechtbank desalniettemin oordeelt dat er sprake is van staatssteun, is de gemeente Leeuwarden van mening dat deze steun wordt gerechtvaardigd door artikel 86 lid 2 EG-Verdrag. Er is sprake van een compensatie voor de uitvoering van een dienst van algemeen economisch belang, die voldoet aan de in het Altmark-arrest gestelde voorwaarden.

4.41. FMNW stelt dat het standpunt van Sita c.s. dat er sprake is van staatssteun op geen enkele wijze door hen feitelijk is onderbouwd. Sita c.s. beperken zich slechts tot de stelling dat de door de gemeente Leeuwarden aan FMNW betaalde vergoeding meer dan marktconform is, maar verschaffen daartoe geen concrete gegevens. Het enkele feit dat Sita c.s. in de gemeente Arnhem een lager tarief rekenen is onvoldoende. Verder is de enkele omstandigheid dat Sita c.s. van mening zijn dat zij de onderhavige afvalinzamelingsdiensten tegen een lager tarief kunnen verrichten, niet relevant bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van staatssteun. Om vast te stellen of er sprake is van staatssteun, dient te worden nagegaan of er sprake is van een zakelijke transactie.

Die vraag kan slechts worden beantwoord op basis van een zakelijke analyse van een

109

tarief en alle onderliggende kostenposten in relatie tot de desbetreffende dienst. Voor de gemeente Leeuwarden spelen de volgende kostencomponenten een rol: (1) overhead, (2) exploitatie- en kapitaalslasten, (3) winst en risico, (4) schoonmaken en onderhouden van schoonmaakmiddelen, (5) uitvegen van de wijkcontainerbehuizingen, (6) houden van toezicht en het schoonhouden van de omgeving van de inzamelmiddelen (voorkomen en opruimen van zwerfafval), (7) administratieve afhandeling van het hiervoor bedoelde toezicht en schoonhouden, (8) containermanagement, inclusief het terugzetten van mini's bij nieuwe aansluitingen en het vervangen van mini's en (9) stickermanagement van rolcontainers.

Op geen enkele manier hebben Sita c.s. aannemelijk gemaakt dat hun inschrijfcijfers in de gemeente Arnhem ook gebaseerd zijn op deze kostencomponenten en dat deze voor de gemeente Arnhem vergelijkbaar zijn met die van de gemeente Leeuwarden. Uit de overgelegde benchmarkonderzoeken blijkt bovendien dat er sprake is van een marktconforme vergoeding, aldus FMNW. Voorts is er volgens FMNW geen sprake van vervalsing van de mededinging, nu FMNW niet actief is op de vrije markt. FMNW is immers uitsluitend actief voor de betrokken gemeenten. In het verlengde daarvan geldt dat FMNW geen onderneming is in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag. Daarnaast is er geen sprake van een maatregel die het interstatelijk handelsverkeer op ongunstige wijze beïnvloedt. Voor het geval de rechtbank zou oordelen dat er sprake is van bevoordeling in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag, stelt FMNW dat er wordt voldaan aan de in het Altmark-arrest gestelde criteria voor diensten van algemeen economisch belang.

De rechtbank overweegt als volgt.

Het kader 4.42. Artikel 87 EG-Verdrag bepaalt dat, behoudens in het Verdrag voorziene afwijkingen, steunmaatregelen van de lidstaten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Aan al deze voorwaarden dient te zijn voldaan, wil er sprake zijn van een steunmaatregel (zie HvJ EG 15 juli 2004, C-345/02, Pearle). Het begrip "staatssteun" dient volgens het HvJ EG ruim te worden uitgelegd en omvat elke overheidsmaatregel, ongeacht de vorm, die ertoe strekt of ertoe leidt dat één of meer specifieke (groepen van) ondernemingen selectief een lastenverlichting dan wel anderszins een bevoordeling verkrijgen ten opzichte van andere (groepen van) ondernemingen (zie onder meer HvJ EG 15 maart 1994, C-387/92, Banco Exterior de España).

4.43. Voorts bepaalt artikel 88 lid 3 EG-Verdrag dat de Europese Commissie van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte dient te worden gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien de Europese Commissie meent dat een dergelijk voornemen volgens artikel 87 onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, vangt zij onverwijld de in artikel 88 lid 2 bedoelde procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid. Dit is de zgn. stand-still bepaling.

4.44. Artikel 86 lid 2 EG-Verdrag maakt overigens een uitzondering op voormeld staatssteunverbod voor zover het de financiering van een DAEB betreft. Krachtens dit artikellid mag de overheid een onderneming een vergoeding verlenen voor zover het een compensatie is voor het verrichten van een DAEB die de overheid aan die onderneming heeft opgedragen. In het Altmark-arrest (HvJ EG 24 juli 2003, C-280/00) heeft het HvJ

110

EG beslist dat een dergelijke compensatie niet binnen de werkingssfeer van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag valt (en dus niet bij de Europese Commissie behoeft te worden aangemeld), mits aan een aantal voorwaarden is voldaan.

Inhoudelijk 4.45. Het betoog van Sita c.s. omtrent de staatssteun is (zie bv. de conclusie van repliek onder paragraaf 127) eveneens gebaseerd op de stelling dat in dat verband moet worden gekeken naar de Omrin-groep als geheel en niet naar de afzonderlijke vennootschap FMNW. De rechtbank deelt deze visie niet, nu de gemeente Leeuwarden de vergoeding voor de geleverde afval(inzamelings)diensten slechts aan FMNW betaalt en niet (ook) aan (andere vennootschappen binnen) de Omrin-groep. Derhalve is voor de beoordeling van de staatssteunvraagstukken slechts de positie van FMNW relevant.

4.46. Krachtens vaste jurisprudentie van het HvJ EG komt het uiteindelijke oordeel over de toelaatbaarheid van (eventuele) staatssteun toe aan de Europese Commissie en niet aan de nationale rechter (zie reeds HvJ EG 11 juli 1996, C-39/94, SFEI, en later HvJ EG 5 oktober 2006, C-368/04, Transalpine). Voor de nationale rechter is in het bijzonder een taak weggelegd in het geval van schending van de uit artikel 88 lid 3 EG-Verdrag voortvloeiende verplichting van een Lidstaat om voorgenomen steunmaatregelen te melden. Op grond van die bepaling dient de betrokken Lidstaat de voorgenomen steunmaatregelen niet tot uitvoering te brengen voordat de procedure bij de Europese Commissie tot een definitieve beslissing heeft geleid. De nationale rechter zal dan in voorkomende gevallen een voorlopig oordeel moeten geven over de steunmaatregel met betrekking tot de vraag of de opschorting van de uitvoering van de steunmaatregel noodzakelijk is. In dat verband dient de nationale rechter zich voorlopig uit te laten over de toelaatbaarheid van de steunmaatregel en kan hij zich genoodzaakt zien het begrip steunmaatregel in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag uit te leggen (vgl. eerdergenoemd Pearle-arrest). Daarbij moet hij met name nagaan of de betrokken maatregel een voordeel vormt en of hij selectief is, dat wil zeggen of hij bepaalde ondernemingen of bepaalde producties begunstigt in de zin van artikel 87 lid 1 EGVerdrag (zie eerdergenoemd arrest Transalpine).

Met het vorenstaande verdraagt zich naar het oordeel van de rechtbank niet dat de nationale rechter voor recht verklaart dat de Raamovereenkomst, de Nadere Overeenkomsten en de Nieuwe Overeenkomst steun in de zin van artikel 87 lid 3 EGVerdrag inhouden en als zodanig hadden moeten worden aangemeld bij de Europese Commissie. Een dergelijke beslissing heeft immers een definitief karakter. Voorts is de rechtbank van oordeel dat waar er tevens sprake is van een schadevergoedingsvordering die mede als grondslag heeft dat de gemeente Leeuwarden heeft nagelaten voornoemde Overeenkomsten bij de Europese Commissie aan te melden, terwijl de Europese Commissie nog geen oordeel heeft gegeven over de toelaatbaarheid van de gestelde staatssteun, voor een dergelijke actie thans (nog) geen plaats is. De nationale rechter zou dan een onwenselijk voorschot nemen op het oordeel van de Europese Commissie (vgl. gerechtshof Amsterdam, 29 juni 2006, LJN-nr. AZ1425).

4.47. De door Sita c.s. gevorderde opschorting van de uitvoering van de tussen de gemeente Leeuwarden en FMNW gesloten Overeenkomsten betreft een zeer ingrijpende voorziening, die in geval van toewijzing als gevolg zou kunnen hebben dat de afvalinzameling in de gemeente Leeuwarden stil komt te liggen. Voor het treffen van een zodanige voorziening moet daarom in hoge mate aannemelijk zijn dat er sprake is van staatssteun.

4.48. EĂŠn van de vereisten waaraan krachtens artikel 87 lid 1 EG-Verdrag moet worden voldaan voor het oordeel dat er sprake is van staatssteun, is dat er sprake moet zijn van bevoordeling van een onderneming. Die situatie doet zich voor wanneer de lasten van een onderneming worden verlicht die normaliter op het budget van een onderneming

111

drukken. Er moet sprake zijn van een niet-marktconform voordeel. Het bepalen van marktconformiteit dient te geschieden aan de hand van het "market economy investor principle". De overheid dient daarbij als normale marktpartij te worden gezien en nagegaan dient te worden of er sprake is van een zakelijke transactie. Met FMNW is de rechtbank van oordeel dat de vraag of sprake is van een zakelijke transactie in het onderhavige geval moet worden beantwoord op grond van een analyse van een tarief en alle daarmee verband houdende kostenposten in relatie tot de betreffende dienst, in casu de inzameling van afval in de gemeente Leeuwarden.

4.49. De rechtbank is van oordeel dat Sita c.s. hun stelling dat er bij de betaling van de vergoeding door de gemeente Leeuwarden sprake is van bevoordeling van FMNW niet op toereikende wijze hebben onderbouwd.

De kern van het betoog van Sita c.s. is dat zij (in 2005) de afvalinzamelingsdiensten in de gemeente Arnhem tegen een aanzienlijk lagere vergoeding konden verrichten dan de vergoeding die FMNW (in 2004) voor haar afvalinzamelingsdiensten van de gemeente Leeuwarden ontving en dat laatstbedoelde vergoeding daarom als niet-marktconform dient te worden beschouwd. Volgens Sita c.s. zou de gemeente Arnhem qua inzamelgebied, inzamelsysteem, bebouwing en infrastructuur namelijk vergelijkbaar zijn met de gemeente Leeuwarden. Enige concrete onderbouwing van die stelling ontbreekt echter. Sita c.s. hebben de punten waarop er sprake zou zijn van vergelijkbaarheid tussen de beide gemeenten op geen enkele wijze nader toegelicht aan de hand van concrete gegevens en voorbeelden. Reeds op die grond loopt naar het oordeel van de rechtbank de vergelijking tussen de gemeenten Arnhem en Leeuwarden spaak. Voorts overweegt de rechtbank dat de gemeente Leeuwarden en FMNW uitvoerig en gemotiveerd hebben aangegeven uit welke kostencomponenten de aan FMNW betaalde vergoeding voor de verrichte diensten is samengesteld. Vastgesteld wordt dat Sita c.s. hier vervolgens niet concreet en gemotiveerd op hebben gereageerd. Allereerst hebben zij niet voldoende geadstrueerd op welke kostencomponenten de inschrijving op de aanbesteding bij de gemeente Arnhem was gebaseerd. Zij hebben evenmin aangegeven of en in hoeverre hun inschrijfcijfers in de gemeente Arnhem zijn gebaseerd op dezelfde kostencomponenten als door de gemeente Leeuwarden genoemd. Ook hebben zij niet aangegeven of deze kostencomponenten voor de gemeente Arnhem in 2005 vergelijkbaar waren met die van de gemeente Leeuwarden in 2004. Ten slotte is niet relevant dat Sita c.s. hebben aangeboden om hun afvalinzamelingsdiensten te verrichten tegen een lagere vergoeding dan tussen de gemeente Leeuwarden en FMNW is overeengekomen. Dat enkele feit rechtvaardigt geenszins de gevolgtrekking dat laatstgenoemde vergoeding niet-marktconform zou zijn.

4.50. Met FMNW is de rechtbank van oordeel dat voor een relevante vergelijking tussen de aan de gemeente Arnhem geoffreerde prijs respectievelijk de door de gemeente Leeuwarden betaalde vergoeding door Sita c.s. een voldoende gemotiveerde analyse had moeten worden gemaakt tussen beide gemeenten aan de hand van de hiervoor genoemde vergelijkingspunten. Waar een dergelijke analyse thans ontbreekt, en ook overigens door Sita c.s. niet voldoende is onderbouwd dat de door de gemeente Leeuwarden betaalde vergoeding niet-marktconform zou zijn, komt de rechtbank tot de conclusie dat Sita c.s. voorshands onvoldoende hebben gesteld om aannemelijk te maken dat de door de gemeente Leeuwarden aan FMNW betaalde vergoeding als bevoordeling in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag moet worden beschouwd. Daarmee is niet voldaan aan ĂŠĂŠn van de vereisten die dit artikel stelt voor het aannemen van staatssteun, zodat reeds daarom niet kan worden geoordeeld dat er sprake is van het verlenen van staatssteun aan FMNW door de gemeente Leeuwarden. De door de gemeente Leeuwarden betaalde vergoeding hoefde dan ook niet bij de Europese Commissie te worden aangemeld. Alle op staatssteun gebaseerde vorderingen van Sita c.s. stranden

112

derhalve al op dat punt. Al hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd ten aanzien van de staatssteun - zoals omtrent de overige vereisten van artikel 87 lid 1 EGVerdrag en de Altmark-criteria - kan in dit licht bezien onbesproken blijven.

De slotsom 4.51. Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen van Sita c.s. integraal dienen te worden afgewezen.

4.52. Sita c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van zowel de gemeente Leeuwarden als FMNW. Hierbij zal voor wat betreft de hoogte van het toe te kennen salaris van de advocaat worden aangeknoopt bij het geldelijk belang dat wordt vertegenwoordigd door de overeenkomsten, waar Sita c.s. in deze procedure tegen opkomen. Dit geldelijk belang bedraagt meer dan € 1.000.000,-, zodat tarief VIII van het liquidatietarief zal worden toegepast.

4.53. De kosten worden aldus aan de zijde van de gemeente Leeuwarden vastgesteld op: - vast recht € 4.938,00 - salaris van de advocaat € 16.055,00 (5 x € 3.211,00) -------------€ 20.993,00 4.54. De kosten worden aldus aan de zijde van FMNW vastgesteld op: - vast recht € 4.938,00 - salaris van de advocaat € 16.055,00 (5 x € 3.211,00) -------------€ 20.993,00 5. De beslissing De rechtbank: 5.1. verklaart Sita Nederland Holding en Van Gansewinkel Groep niet-ontvankelijk in hun vorderingen; 5.2. wijst af de vorderingen van Sita Recycling Services en Van Gansewinkel Nederland; 5.3. veroordeelt Sita c.s. (eiseressen 1 tot en met 4) in de kosten van het geding aan de zijde van de gemeente Leeuwarden, tot op heden vastgesteld op € 20.993,00 en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. veroordeelt Sita c.s. (eiseressen 1 tot en met 4) hoofdelijk in de kosten van het geding aan de zijde van FMNW, tot op heden vastgesteld op € 20.993,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman, voorzitter, mr. J. Smit en mr. P.F.E. Geerlings, rechters, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma op 27 januari 2010.? fn 343

113

ECLI:NL:CBB:2011:BU3221 Instantie College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum uitspraak 03-11-2011 Datum publicatie 03-11-2011 Zaaknummer AWB 11/698 Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie Wet personenvervoer 2000 Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven Voorzieningenrechter AWB 11/698 3 november 2011 14910 Wet personenvervoer 2000 Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van: Connexxion Openbaar Vervoer N.V. te Haarlem, verzoekster (hierna: Connexxion), gemachtigde: mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Rotterdam, tegen het dagelijks bestuur van het Bestuur Regio Utrecht, verweerder, gemachtigde: mr. G. Verberne, advocaat te Amsterdam.

Waaraan voorts als partij deelneemt: Qbuzz B.V. te Utrecht (hierna: Qbuzz), gemachtigde: mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat te Utrecht.

1. De procedure Bij besluit van 29 augustus 2011 heeft verweerder besloten de openbaar vervoerconcessie “Regio Utrecht� te verlenen aan Qbuzz.

Tegen dit besluit heeft Connexxion bij brief van 30 augustus 2011 bezwaar gemaakt.

Tevens heeft Connexxion bij brief van 30 augustus 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist.

Bij brief van 2 september 2011 heeft het College Qbuzz in de gelegenheid gesteld als derde partij aan het geding deel te nemen.

Bij brief van 6 september 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, heeft Qbuzz kenbaar gemaakt als derde partij aan het geding deel te willen nemen.

114

Verweerder heeft bij brief van 16 september 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 10 oktober 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, heeft Connexxion nadere stukken ingediend.

Bij brief van 11 oktober 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Ten aanzien van een aantal van deze gedingstukken (producties 2, 3, 4, 5, 8 , 9 en de bijlage bij productie 15) heeft verweerder onder verwijzing naar artikel 8:29 Awb medegedeeld dat uitsluitend (de voorzieningenrechter van) het College van die stukken kennis zal mogen nemen.

Bij beslissing van 12 oktober 2011 heeft de voorzieningenrechter (mr. C.J. Waterbolk) beslist dat beperking van de kennisneming van genoemde producties gerechtvaardigd is te achten.

Bij brief van 12 oktober 2011 heeft Qbuzz een schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening van Connexxion ingediend.

Bij brieven van 13 oktober 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, hebben zowel Connexxion als Qbuzz toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Bij brief van 13 oktober 2011, bij het College ingekomen op dezelfde dag, heeft verweerder een aanvullende productie in het geding gebracht.

Het onderzoek ter zitting heeft op 14 oktober 2011 plaatsgehad. Ter zitting zijn de gemachtigden van partijen verschenen.

Ter zitting heeft Qbuzz desgevraagd ermee ingestemd dat de geheimgehouden bijlage bij productie 15 van het verweerschrift alsnog openbaar wordt gemaakt.

De voorzieningenrechter heeft deze productie op 18 oktober 2011 aan Connexxion doen toekomen.

2. De grondslag van het geschil 2.1 In het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) is, voor zover en ten tijde hier van belang, onder meer het volgende bepaald: “ Artikel 1: In dit besluit wordt verstaan onder: (‌) x. procedure van gunning door onderhandelingen: een procedure waarbij de aanbestedende dienst met door hem gekozen ondernemers overleg pleegt en door onderhandelingen met een of meer van hen de voorwaarden van de overheidsopdracht vaststelt.

Artikel 2: Een aanbestedende dienst behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelt transparant.

Artikel 30 1. Een aanbestedende dienst kan voor het gunnen van zijn overheidsopdrachten gebruik maken van een procedure van gunning door onderhandelingen na voorafgaande mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht: a. indien in het kader van een openbare procedure of niet-openbare procedure of een concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen zijn gedaan die onregelmatig zijn, of indien inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn op grond van de artikelen 4, 24, 25,

115

27, 44 tot en met 54 en 57, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk worden gewijzigd. (…)

2. Een aanbestedende dienst kan, wanneer de omstandigheden, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, zich voordoen, van de mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht afzien, indien hij bij de procedure van gunning door onderhandelingen alleen de inschrijvers betrekt die voldoen aan de criteria van de artikelen 45 tot en met 53 en die gedurende de voorafgaande openbare procedure of niet-openbare procedure of concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van de procedure voor het gunning van overheidsopdrachten voldoen.

3. In de gevallen, bedoeld in het eerste en tweede lid, onderhandelt de aanbestedende dienst met de inschrijvers over de door de inschrijvers ingediende inschrijvingen, teneinde deze aan te passen aan de eisen die hij in de aankondiging van de overheidsopdracht, het beschrijvend document en de eventuele aanvullende documenten heeft gesteld en teneinde het beste bod, bedoeld in artikel 54, eerste lid, te zoeken.

4. Tijdens de onderhandelingen waarborgt de aanbestedende dienst de gelijke behandeling van alle inschrijvers, en verstrekt geen informatie, waardoor bepaalde inschrijvers boven andere inschrijvers bevoordeeld kunnen worden.”

2.2 Voor de feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden vóór 11 mei 2011, de datum waarop de bezwaren van onderscheidenlijk Connexxion en Qbuzz tegen het ongeldig verklaren van hun inschrijvingen ongegrond zijn verklaard, verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraken van het College van 15 juli 2011 (www.rechtspraak.nl; LJN: BR2187 en BR2190).

Voorts gaat de voorzieningrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Verweerder heeft de bezwaren van Qbuzz en Connexxion gericht tegen het ongeldig verklaren van de inschrijvingen bij besluiten van 11 mei 2011, meegedeeld bij brieven van 16 mei 2011, ongegrond verklaard. In die brieven heeft verweerder tevens meegedeeld dat zal worden overgegaan tot een procedure van gunning door onderhandelingen als bedoeld in artikel 30, eerste en tweede lid, van het Bao. Voorts heeft verweerder in genoemde brief aangekondigd dat zowel Connexxion als Qbuzz daartoe zullen worden uitgenodigd.

- Bij brief van 7 juni 2011 heeft verweerder aan Connexxion bevestigd dat de huidige (tot 11 december 2011 lopende) concessie met maximaal twaalf maanden wordt verlengd.

- Bij de hiervoor reeds genoemde uitspraken van 15 juli 2011 heeft het College de beroepen van Connexxion en Qbuzz gericht tegen de besluiten van 11 mei 2011 ongegrond verklaard. Daarbij heeft het College ten aanzien van de (voorwaardelijke) beroepsgrond van Connexxion tegen verweerders mededeling in de brief van 16 mei 2011 dat zal worden overgegaan tot het volgen van de onderhandelings-procedure geoordeeld dat geen sprake is van een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, maar van een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit als bedoeld in artikel 6:3, van de Awb waardoor Connexxion niet los van dat voor te bereiden besluit rechtstreeks in haar belang wordt getroffen.

- Bij brieven van 27 juli 2011 heeft verweerder Connexxion en Qbuzz uitgenodigd deel te nemen aan de onderhandelingsprocedure. Daarbij heeft verweerder onder meer het volgende meegedeeld: “ Conform artikel 30 lid 3 Bao zal worden onderhandeld over de door de inschrijvers ingediende inschrijvingen. De onderhandelingen vinden vooralsnog uitsluitend schriftelijk plaats.

116

Wij stellen u thans in staat uw inschrijving aan te passen, teneinde deze in overeenstemming te brengen met de in het bestek gestelde eisen. Concreet betekent dit wat wij u de gelegenheid bieden de in de bijlage bij deze uitnodiging genoemde gebreken uit uw inschrijving te herstellen.

Mede omdat inschrijvers reeds veel inzicht hebben kunnen verkrijgen in elkaars inschrijvingen, worden de onderhandelingen beperkt tot het herstellen van deze gebreken. Het is inschrijvers niet toegestaan andere onderdelen van hun inschrijving aan te passen.

Gelet op het voorgaande nodigen wij u uit een inschrijving te overleggen die voldoet aan alle eisen uit het bestek. U kunt zich daarbij beperken tot het overleggen van een verbeterde versie van het ongeldige onderdeel van uw oorspronkelijke inschrijven van 7 september 2010: het concept leasecontract.

U kunt het verbeterde concept leasecontract tot uiterlijk 16 augustus 2011, 12:00 overleggen door deze per e-mail te verzenden (‌). Uitstel van de termijn is niet mogelijk.�

- In de bijlagen bij de uitnodigingsbrieven van 27 juli 2011 aan Connexxion en Qbuzz worden overzichten gegeven van de te herstellen gebreken in de door hen afzonderlijk bij hun inschrijvingen van 7 september 2010 overgelegde concept leasecontracten.

- Bij brief van 29 juli 2011 heeft Connexxion bezwaar gemaakt tegen zowel het volgen van de onderhandelingsprocedure als tegen de planning daarvan. Een termijn van twaalf werkdagen wordt door Connexxion onredelijk geacht om tot een nieuwe aanbieding te komen. Voorts heeft Connexxion naar aanleiding van de brief van 27 juli 2011 aan verweerder een aantal vragen gesteld.

- Bij brief van 2 augustus 2011 heeft verweerder geantwoord op de door Connexxion gestelde vragen.

- Op 2 augustus 2011 heeft Connexxion verweerder in civielrechtelijk kort geding gedagvaard bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht. Daarbij is onder meer gevorderd verweerder te verbieden enige beperking op te leggen ten aanzien van de in het kader van de onderhandelingsprocedure in te dienen inschrijvingen en verweerder te gebieden aan de inschrijvers vanaf het moment waarop vragen zijn beantwoord een termijn van ten minste tien weken te verlenen om nieuwe aanbiedingen in te dienen.

- Bij brief van 4 augustus 2011 heeft ING Lease B.V. aan Connexxion meegedeeld dat de punten waarop de bieding volgens de bijlage bij de brief van verweerder van 27 juli 2011 aan Connexxion moet worden aangepast direct gevolgen heeft voor de structuur van de lease voor het hybride materieel. Bovendien zal voor de aanpassing van de lease mogelijk geheel of gedeeltelijk opnieuw kredietgoedkeuring moeten worden verkregen hetgeen nu eenmaal tijd kost. Dit betekent dat ING Lease naar alle waarschijnlijkheid niet in staat zal zijn de aanbieding binnen de gestelde zeer korte termijn aan te passen.

- Bij brief van 5 augustus 2011 heeft Connexxion een tweede serie vragen gesteld. Bij brief van 10 augustus 2011 heeft verweerder geantwoord op de gestelde vragen.

- Bij brief van 10 augustus 2011 heeft Connexxion een derde serie vragen aan verweerder gesteld. Bij brief van 11 augustus 2011 heeft verweerder geantwoord op de gestelde vragen.

- Bij vonnis van 10 augustus 2011 heeft de civiele voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht Connexxion in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard omdat kort gezegd - de Wet personenvervoer 2000 tegen een concessiebesluit een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter biedt en Connexxion

117

niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de toets achteraf door het College niet kan afwachten.

- Bij brief van 16 augustus 2011 heeft Connexxion naar aanleiding van de brief van 27 juli 2011 een aanbieding gedaan voor de OV-concessie Regio Utrecht en daarbij voor wat betreft de inhoud van de aanbieding voor een belangrijk deel verwezen naar de documenten van haar aanbieding van 7 september 2010. Voorts heeft Connexxion onder meer meegedeeld dat zij “thans� geen nieuwe lease-overeenkomst kan aanbieden.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

- Bij uitspraak van 12 oktober 2011 (AWB 11/582) heeft het College het beroep van Qbuzz, voor zover gericht tegen de omstandigheid dat Connexxion naar haar opvatting ten onrechte niet is uitgesloten van gunning van de onderhavige overheidsopdracht, ongegrond verklaard.

3. Het standpunt van Connexxion Connexxion heeft zich op het standpunt gesteld dat de wijze waarop verweerder de onderhandelingsprocedure heeft gevoerd onrechtmatig is. Daartoe heeft zij - samengevat weergegeven - aangevoerd dat de onderhandelingsprocedure als bedoeld in artikel 30, eerste lid, van het Bao een volwaardige op zichzelf staande aanbestedingsprocedure betreft. Dat blijkt onder meer uit het feit dat die procedure in artikel 1, aanhef en onder x, Bao een eigen definitie heeft. Ook de wijze waarop de Europese Commissie in haar handleiding bij de voormalige richtlijn 92/50/EEG spreekt over het gebruik van de onderhandelingsprocedure na het mislukken van een voorafgaande openbare of nietopenbare aanbestedingsprocedure, bevestigt dat. Connexxion heeft er voorts op gewezen dat normaliter bij het ongeldig verklaren van inschrijvingen nog geen inhoudelijke vergelijking van die inschrijvingen heeft plaatsgevonden, zodat ook dat ervoor pleit dat de onderhandelingsprocedure een geheel nieuwe aanbestedingsprocedure betreft.

Dat sprake is van een zelfstandige aanbestedingsprocedure brengt volgens Connexxion met zich dat wederom mededinging dient plaats te vinden en dat mede om die reden opnieuw aanbiedingen moeten kunnen worden ingediend. Doordat verweerder de inschrijvers slechts heeft toegestaan de vastgestelde gebreken in de bij de bieding van september 2010 overgelegde (concept)leaseovereenkomst te herstellen en heeft verboden een nieuwe bieding in te dienen, is geen sprake van een volwaardige aanbestedingsprocedure. Verweerder heeft de onderhandelingsprocedure feitelijk ingericht als een herstelrondje zonder mededinging en vindt kennelijk dat het resultaat van de eerdere, mislukte aanbestedingsprocedure kan en mag doorwerken naar de onderhandelingsprocedure, hetgeen in strijd moet worden geacht met artikel 30 Bao. Hierdoor was Connexxion bij voorbaat kansloos om de gunning van de concessie te verkrijgen. Dit klemt te meer, nu de voorsprong van Qbuzz is gebaseerd op een vergelijking van twee ongeldige inschrijvingen. Verweerder heeft daardoor tevens in strijd met het voor de onderhandelingsprocedure specifiek in artikel 30, vierde lid, Bao voorgeschreven gelijkheidsbeginsel gehandeld. Voorts heeft verweerder met de opgelegde beperking miskend dat een wijziging van een onderdeel van de aanbieding, in casu de leaseovereenkomst, een domino-effect kan hebben op de rest van de bieding.

Daar komt nog bij dat verweerder Connexxion onvoldoende tijd heeft gegeven om de gebreken in de leaseovereenkomst adequaat te herstellen.

Connexxion heeft tevens aangevoerd dat het feit dat de onderhandelingsprocedure op onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden niet op zichzelf staat. Het stond verweerder onder de huidige omstandigheden namelijk niet vrij van die procedure gebruik te maken.

Op grond van artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, Bao mag de procedure van gunning door onderhandelingen in een geval als het onderhavige alleen worden gevolgd

118

indien het voorwerp van de opdracht niet wezenlijk wordt gewijzigd. Voor een beoordeling of aan dit vereiste wordt voldaan, moeten alle omstandigheden van het geval worden bekeken.

In dit geval brengt het opschuiven van de concessieperiode met één jaar onder meer mee dat het gevraagde materieel niet meer zo uitzonderlijk is en inmiddels door meerdere leveranciers kan worden geleverd. Dit heeft gevolgen voor de gevraagde gegarandeerde lease en dat heeft effect op de bieding. Door wijzigingen in de aanbieding te verbieden heeft verweerder dit essentiële onderdeel van de marktwerking echter geheel uitgesloten. Ook het aspect van de beschikbaarheid van het reeds thans geleasde materieel is essentieel voor de mededinging tussen gegadigden, omdat dit een risico betreft dat in de offertes moet worden meegenomen. Voorts zal het veld van gegadigden door het opschuiven van de concessieperiode met een jaar er anders uit kunnen zien.

Verweerder heeft bovendien de voorwaarden van de concessie wezenlijk gewijzigd door van Connexxion in het kader van de onderhandelingsprocedure te verlangen dat ING Lease en Amstel Lease als achtermannen van de leasemaatschappij garanties dienen af te geven.

Verweerder heeft volgens Connexxion Qbuzz in het kader van de onderhavige concessie stelselmatig bevoordeeld, hetgeen reeds op zich een grond voor vernietiging van het bestreden besluit oplevert. Deze bevoordeling blijkt onder meer uit het feit dat in 2010 de inschrijftermijn op uitdrukkelijk verzoek van Qbuzz is verlengd, waardoor Connexxion niet (meer) de enige inschrijver was. Verweerder heeft daarmee in de visie van Connexxion (onbedoeld) de mededinging beïnvloed. Voorts heeft verweerder Qbuzz in september 2010 toegestaan haar aanbieding te wijzigen. Qbuzz heeft daardoor haar risicoloze inschrijving in overleg met verweerder nader kunnen invullen en heeft daar thans in de onderhandelingsprocedure nog profijt van; zij is hierdoor in staat op eenvoudige wijze aan de eisen van verweerder te voldoen. Dit klemt te meer, nu Connexxion destijds alle risico’s heeft inbegrepen, waardoor zij een duurdere bieding heeft gedaan.

Connexxion heeft voorts het vermoeden dat Qbuzz opnieuw ongeldig heeft ingeschreven.

De in 2010 ingediende bereidheidsverklaring bankgarantie voldoet door de verschuiving van de concessie immers niet aan het bestek. Er zal derhalve een nieuwe verklaring moeten worden ingediend. Connexxion gaat er van uit dat Qbuzz heeft verzuimd een dergelijke verklaring in te dienen. Dit fatale gebrek staat volgens Connexxion in de weg aan gunning aan Qbuzz.

Tot slot heeft Connexxion zich op het standpunt gesteld dat een redelijke belangenafweging dient te leiden tot toewijzing van het verzoek tot schorsing.

Het gaat om een concessie van 850 miljoen euro en om 20% van het OV-bedrijf van Connexxion als huidig vervoerder dat zij kwijtraakt indien de concessie niet aan haar gegund wordt. Deze consequentie kan alleen aanvaardbaar worden geacht indien de aanbestedingsprocedure volgens de gestelde regels is verlopen. Connexxion is dan ook van mening dat alsnog een nieuwe, rechtmatige objectieve aanbestedingsprocedure dient te worden gevolgd. Het belang van Qbuzz is niet zwaarwegender dan dat van Connexxion omdat Qbuzz via een nieuwe procedure evenzeer kans maakt om de concessie gegund te krijgen. Het belang van verweerder is het borgen van het openbaar vervoer per december 2012. Dat vervoer is echter niet in het geding indien gebruik wordt gemaakt van een ordentelijke aanbestedingsprocedure.

4. Het standpunt van verweerder Verweerder heeft naar voren gebracht dat de oorspronkelijke openbare aanbestedingsprocedure niet meer kon leiden tot het verlenen van de concessie,

119

aangezien de ongeldigheid van de inschrijvingen in rechte is komen vast te staan. In een geheel nieuwe openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure zag verweerder vanwege het kostbare en tijdrovende aspect geen heil. Een nieuwe aanbestedingsprocedure betekent namelijk ook dat een nieuw bestek moet worden vastgesteld, terwijl het huidige bestek na lang wikken en wegen in de politiek tot stand is gekomen. Bovendien waren in de openbare procedure twee inschrijvingen ontvangen die grotendeels aan verweerders verwachtingen voldeden en slechts in geringe mate afweken van het bestek. Verweerder achtte deze inschrijvingen dan ook een goede basis voor een onderhandelingsprocedure waarbij de inschrijvers de gebreken in hun inschrijving kunnen herstellen.

Aan de voorwaarden voor het starten van de onderhandelingsprocedure als bedoeld in artikel 30 Bao is volgens verweerder voldaan. Van een wezenlijke wijziging van de opdracht als bedoeld in het eerste lid van dit artikel is geen sprake omdat de eisen van het bestek niet zijn gewijzigd. Dat de marktomstandigheden zijn gewijzigd, zoals Connexxion stelt, is niet relevant nu artikel 30 Bao daar niets over zegt. Voorts is geen sprake van een aanscherping van de eisen van het bestek; in de brief van 27 juli 2011 heeft verweerder willen aangegeven op welke wijze Connexxion, gegeven de door haar gekozen leaseconstructie, alsnog kan voldoen aan de eisen van het bestek. Dit betekent volgens verweerder niet dat de leaseconstructie van Connexxion volledig op de schop dient te gaan. Gezien de eerdere stelling van Connexxion dat de functionaliteit en de beschikbaarheid van de bussen gedurende 12 jaar gegarandeerd zijn, zou de thans onder meer gestelde eis van een garantieverklaring van de hoofdlessor geen probleem moeten zijn.

De inschrijvingen van Qbuzz en Connexxion voldoen voorts aan het bepaalde in het tweede lid van artikel 30 van het Bao. Met formele eisen worden in dat artikellid volgens verweerder procedurevoorschriften bedoeld.

De wijze waarop de onderhandelingsprocedure in het onderhavige geval is ingericht, wordt door verweerder rechtmatig geacht. Overigens kent het Bao volgens verweerder geen voorschriften over de wijze waarop de onderhandelingen over de inschrijvingen moeten worden gevoerd. Omdat de onderhandelingsprocedure niet is bedoeld om inschrijvers een kans te geven hun eerdere plannen te herzien of de prijs bij te stellen, mochten de onderhandelingen worden beperkt tot een herstel van de eerder geconstateerde gebreken. Daarnaast bestond voor een verdergaande aanpassing voor verweerder geen reden: het bestek is immers niet gewijzigd en de inschrijvingen voldeden, afgezien van de leasecontracten, aan de eisen van het bestek. Het opschuiven van de aanvangs- (en eind)datum van de concessie met een jaar maakt voorts niet dat de inschrijvingen achterhaald zijn. Verweerder wijst er op dat Connexxion en Qbuzz met het opschuiven van die datum akkoord zijn gegaan en stelt niet in te zien dat herstel van de gebreken in de leaseovereenkomst gevolgen heeft voor de rest van de bieding.

Verweerder heeft voorts aangevoerd dat aan beide inschrijvers dezelfde eisen zijn gesteld en dat beide even veel tijd is gegund om de geconstateerde gebreken te herstellen. Van ongelijke behandeling is dan ook geen sprake. De ongelijkheid in de inschrijvingen is naar de mening van verweerder door de inschrijvers zelf veroorzaakt.

Het standpunt van Connexxion dat de mededinging door de onderhandelingsprocedure is uitgeschakeld, kan volgens verweerder niet worden gevolgd. De concurrentiestrijd is immers begonnen bij de oorspronkelijke aanbesteding in 2010 en heeft op eerlijke wijze plaatsgevonden. Verweerder ziet geen enkele reden om de voorsprong die Qbuzz in dat kader heeft verdiend weer af te pakken.

De stelling van Connexxion dat Qbuzz ook thans ongeldig heeft ingeschreven gaat voorbij aan het feit dat inschrijvers in het kader van de onderhandelingsprocedure niet opnieuw

120

documentatie met betrekking tot de geschiktheidseisen hoefden in te dienen. Ter zitting heeft verweerder opgemerkt dat Qbuzz overigens inmiddels een bereidheidsverklaring voor een bankgarantie heeft verkregen.

Verweerder komt tot de conclusie dat het resultaat van de onderhandelingsprocedure is dat ĂŠĂŠn geldige inschrijving is ontvangen, zodat de concessie regio Utrecht dan ook terecht is verleend aan Qbuzz.

5. Het standpunt van Qbuzz Qbuzz heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek om voorlopige voorziening dient te worden afgewezen. Zij heeft zich daartoe op hoofdlijnen aangesloten bij het standpunt van verweerder. In aanvulling daarop heeft Qbuzz gesteld dat het indienen van bezwaren vrijwel automatisch meebrengt dat de oorspronkelijke ingangsdatum van een concessie verschuift en dat zowel inschrijvers als marktpartijen die niet inschrijven daarmee rekening houden.

Artikel 30 van het Bao neemt volgens Qbuzz uitdrukkelijk de inschrijvingen zoals deze eerder zijn ingediend als uitgangspunt. De oorspronkelijk ingediende inschrijvingen zijn in vrije concurrentie tot stand gekomen, zodat de mededinging daardoor niet in het gedrang komt. Indien de eerdere inschrijvers een geheel nieuwe bieding zouden mogen indienen, zoals Connexxion betoogt, komt de mededinging juist in gevaar vanwege het feit dat de oorspronkelijke biedingen bij partijen bekend zijn. Voorts leest Qbuzz in artikel 30 Bao niet dat bij het volgen van de onderhandelingsprocedure een geheel nieuwe bieding mag worden ingediend.

Tot slot heeft Qbuzz nog aangevoerd dat Connexxion op grond van artikel 30, eerste en tweede lid, van het Bao niet aan de onderhandelingsprocedure had mogen deelnemen omdat zij in strijd met de formele voorschriften contact met verweerder heeft gezocht.

6. De beoordeling van het geschil 6.1 Ingevolge artikel 8:81 Awb in samenhang bezien met artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Connexxion, hoewel de aanvangsdatum van de onderhavige concessie inmiddels met een jaar is opgeschoven, gelet op de aan de voorbereiding van de uitvoering van een concessie verbonden gevolgen, een voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening.

6.2 Verweerder heeft de concessie openbaar vervoer voor de regio Utrecht na het volgen van een onderhandelingsprocedure, als bedoeld in artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, en het tweede lid van het Bao, aan Qbuzz gegund. Connexxion heeft aangevoerd dat verweerder de onderhandelingsprocedure niet had mogen volgen en voorts dat de wijze waarop verweerder de procedure heeft ingekleed onrechtmatig moet worden geacht.

De voorzieningenrechter ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of aan de voorwaarden voor het volgen van de onderhandelingsprocedure is voldaan en overweegt daartoe als volgt.

Artikel 30 Bao betreft in beginsel de procedure van gunning door onderhandelingen met voorafgaande mededeling van een aankondiging van een opdracht en noemt in het eerste lid de gevallen waarin van deze procedure gebruik mag worden gemaakt. Het eerste lid, aanhef en onder a, van artikel 30 Bao betreft de situatie dat een eerdere openbare of niet-openbare procedure heeft plaatsgevonden waarbij uitsluitend inschrijvingen zijn gedaan die onregelmatig of onaanvaardbaar zijn. De

121

voorzieningenrechter constateert dat verweerder in de openbare procedure twee inschrijvingen heeft ontvangen, van Qbuzz en Connexxion, welke inschrijvingen bij besluiten van 1 maart 2011 beide ongeldig zijn verklaard.

Bij de eerder genoemde uitspraken van 15 juli 2011 heeft het College (de handhaving in bezwaar van) die ongeldigverklaring van beide inschrijvingen rechtmatig geacht. Dit betekent dat sprake is van onregelmatige inschrijvingen, als bedoeld in artikel 30, eerste lid, onder a, van het Bao. Gelet op het bepaalde in artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, van het Bao is in een geval als het onderhavige een onderhandelingsprocedure alleen toegestaan indien de oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk worden gewijzigd.

Aan dit vereiste is naar voorlopig oordeel voldaan. Hiertoe wordt overwogen dat het opschuiven van de gehele concessieperiode met ĂŠĂŠn jaar wellicht gevolgen heeft voor de omstandigheden waaronder de opdracht zal worden uitgevoerd, maar dat betekent niet dat de voorwaarden van de opdracht als zodanig gewijzigd zijn. Voorts is de voorzieningenrechter niet gebleken dat verweerder de eisen van het bestek heeft gewijzigd. Het standpunt van Connexxion dat in het kader van de onderhandelingsprocedure nadere, aangescherpte eisen zijn gesteld wordt niet gevolgd.

De te herstellen gebreken van het leasecontract, zoals genoemd in de bijlage bij de uitnodigingsbrief van 27 juli 2011, betreffen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet meer dan een invulling van de reeds in het bestek gestelde eisen aan het door inschrijvers over te leggen (concept)leasecontract.

Gezien het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat is voldaan aan het bepaalde van artikel 30, eerste lid, onder a, van het Bao. 6.3 De voorzieningenrechter overweegt voorts dat bij een situatie als bedoeld in artikel 30, eerste lid, onder a, van het Bao, de bijzondere regeling van het tweede lid van dit artikel kan worden toegepast. In dat artikellid is bepaald dat de aanbestedende dienst kan afzien van de mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht indien in het kader van de onderhandelingsprocedure alleen de inschrijvers worden betrokken die voldoen aan de criteria van de artikelen 45 tot en met 53 en die gedurende de voorafgaande procedure inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van de procedure voor het gunnen van overheidsopdrachten voldoen. Vaststaat dat beide inschrijvers aan de criteria uit de artikelen 45 tot en met 53 van het Bao voldoen. Ook aan de tweede in artikel 30, tweede lid, gestelde voorwaarde is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan. De gebreken aan de inschrijvingen uit de openbare aanbestedingsprocedure zijn immers van materiĂŤle en niet van formele aard. Voorts vermag de voorzieningenrechter, mede gelet op de uitspraak van het College van 12 oktober 2011 op het beroep van Qbuzz, niet in te zien dat het door Connexxion telefonisch met verweerder gezochte contact zou maken dat zij niet tot de onderhandelingsprocedure had mogen worden toegelaten.

6.4 Gelet op hetgeen onder 6.2 en 6.3 is overwogen concludeert de voorzieningrechter dat verweerder in het onderhavige geval gebruik mocht maken van de onderhandelingsprocedure zonder mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht als bedoeld in artikel 30, tweede lid, juncto artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, Bao. 6.5 Aan de orde is vervolgens de wijze waarop de onderhandelingsprocedure door verweerder is ingericht. Volgens Connexxion heeft verweerder daarmee in strijd met het bepaalde in het derde en vierde lid van artikel 30 van het Bao gehandeld. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.

122

Verweerder heeft het derde lid van artikel 30 Bao blijkens de uitnodigingsbrieven van 27 juli 2011 (weergegeven in rubriek 2.2 van deze uitspraak) aldus verstaan dat onderhandelen met de inschrijvers kan betekenen dat deze slechts in de gelegenheid worden gesteld de eerder geconstateerde gebreken van de inschrijvingen zoals die zijn gedaan in het kader van de openbare aanbestedingsprocedure te herstellen en andere onderdelen van hun inschrijving niet mogen aanpassen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het uitsluitend in staat stellen gebreken van eerdere, ongeldige inschrijvingen te herstellen, noch naar normaal taalgebruik noch gelet op het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder x, van het Bao als onderhandelen kan worden aangemerkt. Verweerder heeft door het opleggen van een eenzijdig dictaat de inschrijvers geen mogelijkheid geboden om te onderhandelen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in feite, onder de noemer van een onderhandelingsprocedure, een herstelronde van reeds ongeldig verklaarde inschrijvingen heeft laten plaatsvinden.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat uit artikel 30 Bao volgt dat de onderhandelingsprocedure moet worden gezien als een nieuwe volwaardige procedure en derhalve niet als een voortzetting van een eerdere, niet tot gunning geleid hebbende aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter wijst er op dat voor de procedure van artikel 30 Bao in het vierde lid een afzonderlijk vastlegging van het gebod van gelijke behandeling van inschrijvers geldt en dat het overnemen van resultaten uit een eerdere procedure daarmee in het algemeen op gespannen voet kan komen te staan.

Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat ingevolge het derde lid van artikel 30 van het Bao de aanbestedende dienst in de gevallen als bedoeld in het eerste en tweede lid onderhandelt over de door de inschrijvers ingediende inschrijvingen. Artikel 30, derde lid, van het Bao ziet dan ook niet slechts op situaties als de onderhavige, die vallen onder het eerste lid, aanhef en onder a, van artikel 30 Bao, maar ook op de gevallen als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder b t/m d van dat artikel In die gevallen zal in beginsel geen sprake zal zijn van in een eerdere procedure ingediende inschrijvingen.

Derhalve ziet artikel 30, derde lid, Bao in beginsel op in het kader van de onderhandelingsprocedure ingediende inschrijvingen. Verweerders standpunt dat uit dat artikellid zou volgen dat de eerder ingediende inschrijvingen (uit de openbare procedure) voorwerp zijn van de onderhandelingsprocedure kan in zijn algemeenheid dan ook niet als juist kan worden aanvaard.

Voor de opvatting dat in het kader van de onderhandelingsprocedure - nieuwe inschrijvingen moeten kunnen worden gedaan, vindt de voorzieningenrechter steun in de Handleiding van de Europese Commissie bij Richtlijn 92/50/EEG. Daarin is uitdrukkelijk vermeld dat het om een nieuwe procedure gaat waarbij het onderhandelingsproces kan worden benut om de onregelmatige of onaanvaardbare aspecten van de eerdere inschrijvingen te voorkomen. Naar voorlopig oordeel dient “voorkomen� duidelijk te worden onderscheiden van het achteraf herstellen van tekortkomingen in eerdere inschrijvingen.

Wellicht ten overvloede wijst de voorzieningenrechter er nog op dat, omdat in dit geval toepassing is gegeven aan het tweede lid juncto het eerste lid, aanhef en onder a, van artikel 30 Bao, de mogelijkheid tot het indienen van inschrijvingen in de onderhandelings-procedure beperkt dient te blijven tot de inschrijvers die in de voorafgaande procedure hebben ingeschreven.

Dat sprake is van een nieuwe volwaardige procedure impliceert dat opnieuw mededinging dient plaats te vinden. Daarvan is gezien de door verweerder opgelegde beperking geen sprake geweest. De voorzieningenrechter wijst er op dat dit door verweerder uitdrukkelijk is bevestigd in diens standpunt dat hij de door Qbuzz behaalde voorsprong

123

uit de openbare aanbestedingsprocedure niet heeft willen afpakken. Verweerder heeft met deze handelwijze naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel uit artikel 30, vierde lid, van het Bao gehandeld. Dit klemt te meer nu deze in de ogen van verweerder behaalde voorsprong is gebaseerd op inschrijvingen die ongeldig zijn verklaard.

6.6 Gezien het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat het bestreden besluit ten aanzien waarvan thans een voorlopige voorziening is gevraagd naar verwachting in bezwaar geen stand zal houden. Daarom ziet de voorzieningenrechter aanleiding het besluit van verweerder tot gunning van de concessie aan Qbuzz te schorsen en het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen.

6.7 De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,-- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 437,-- per punt).

6. De beslissing De voorzieningenrechter: - schorst het besluit van het dagelijks bestuur van het Bestuur Regio Utrecht van 29 augustus 2011; - bepaalt dat deze schorsing vervalt zes weken na verzending aan Connexxion van de beslissing op het bezwaarschrift van 30 augustus 2011 of zoveel eerder als het geschil tot een einde zal zijn gekomen, met dien verstande dat wanneer binnen die termijn opnieuw een verzoek om voorlopige voorziening wordt ingediend, de schorsing doorloopt totdat de voorzieningenrechter op dat nieuwe verzoek heeft beslist; - veroordeelt verweerder in de door Connexxion gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 874,-- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro); - bepaalt dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 302,-- (zegge: driehonderdentwee euro) vergoedt; - wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, in tegenwoordigheid van mr. N.W.A. Verrijt als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 november 2011. w.g. M.A. van der Ham w.g. N.W.A. Verrijt

124