AvdR Webinars

ACTUALITEITEN CIVIEL BOUWRECHT SPREKERS MR. CH.P.A.TH. VAN GOETHEM, ADVOCAAT HOGERZEIL, SALOMÉ, VAN GOETHEM ADVOCATEN MR. J.A.M. SMEEKENS, ADVOCAAT RASSERS ADVOCATEN 22 MAART 2013 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0247

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . ”

Magna Charta Webinars

Leergang Aanbestedingsrecht 2013 De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars een leergang aanbestedingsrecht ontwikkeld. Dit is de eerste leergang aanbestedingsrecht die men volledig via internet kan volgen. Topsprekers vanuit de praktijk behandelen met u de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht.

Keuzes en motivering in de voorbereidingsfase | 12 april 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. L.E.M. Haverkort, advocaat Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen Aanbestedingsprocedures: mogelijkheden en onmogelijkheden | 26 april 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. C.J.M. Weebers-Vrenken, advocaat Weebers Vastgoed Advocaten N.V. Uitsluiting, selectie en gunning | 24 mei 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. T.H. Chen, directeur Chen Aanbestedingsadvies Proportionaliteit in de praktijk | 8 mei 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. drs. I. Boon, directeur Trias Politica advies Aanbesteden in de bouw | 13 juni 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. A.E. Broesterhuizen, advocaat Aanbestedingsrecht en Bouwrecht Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen De effecten van aanbestedingsplichten op de Publiek Private Samenwerking| 24 juni 2013 | 15:00 - 17:15 uur Mr. C.J.M. Weebers-Vrenken, advocaat Weebers Vastgoed Advocaten N.V. Specificatie van de opdracht | 16 september 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. E.E. Zeelenberg, advocaat Hekkelman Advocaten N.V. Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht & bijzondere procedures | 23 september 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. E.E. Zeelenberg, advocaat Hekkelman Advocaten N.V. Omgaan met fouten bij de aanbesteding en bij de inschrijving | 7 oktober 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. A.E. Broesterhuizen, advocaat Aanbestedingsrecht en Bouwrecht Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen De fase na de voorlopige gunning | 16 oktober 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. T.H. Chen, directeur Chen Aanbestedingsadvies

KLIK HIER VOOR MEER INFORMATIE

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. Ch.P.A.Th. van Goethem Mr. J.A.M. Smeekens Jurisprudentie Raad van Arbitrage voor de Bouw, 5 november 2012, 33.921

p. 4

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 21 juni 2011, 71.510

p. 20

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 14-07-2005, 27.050

p. 33

Hoge Raad, 13 februari 1998, NJ 1998, 725

p. 48

Hoge Raad, 26 oktober 2001, NJ 2002, 595

p. 65

Hoge Raad, 11 februari 2000, NJ 2000 277

p. 68

Hoge Raad, 17 april 2007, NJ 2007, 262

p. 72

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 9 januari 2013, 33.343

p. 79

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 19 oktober 2012, 71.729

p. 90

Hoge Raad, 13 juli 2012, LJN BW4986

p. 106

Rechtbank Utrecht, LJN BR5285

p. 111

Rechtbank Rotterdam, 16 juli 2008, LJN BD9020

p. 118

Raad van Arbitrage voor de bouw, 4 juli 2008, nr. 71.164

p. 127

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 16 januari 2008, no. 28.010

p. 139

Raad van Arbitrage voor de Bouw, 12 maart 1994, BR 1994, p. 530

p. 150

Raad van Arbitrage voor de Bouw 11 december 1992, BR 1993, p. 551

p. 157

Raad van Arbitrage voor de Bouw 1 juni 1987, BR 1987, p. 692

p. 160

3

Nr. 33.921

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een spoedgeschil tussen 1. A., 2. B., hierna te noemen “opdrachtgevers”, e i s e r s, gemachtigde: mr. drs. R. Kielhorn, jurist bij Achmea Rechtsbijstand te Tilburg, en C., hierna te noemen “onderneemster”, v e r w e e r s t e r, gemachtigde: mr. P.H.G. Westhovens, jurist bij Limburg Legal te Echt.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekende, ING. J. BRAS, lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot enig scheidsman in dit geschil. De ondergetekende heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard.

Bij brief van 2 juli 2012 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Bij brief van 26 juni 2012 is aan partijen medegedeeld dat door de voorzitter verlof is verleend tot behandeling van de zaak als spoedgeschil. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. M.S. van Laaren, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis van 15 juni 2012, binnengekomen per fax op 15 juni 2012 en per post op 19 juni 2012, met producties 1 tot en met 11; - de brief van mr. Westhovens van 25 juni 2012 waarin hij kanttekeningen plaatst bij het verzoek om spoedbehandeling, met onder meer producties 1 tot en met 8; - de memorie van antwoord, met producties 12 tot en met 17; - de akte van mr. Kielhorn van 18 september 2012; - de pleitnotities van mr. Kielhorn; - de pleitnotities van mr. Westhovens;

4

2 - de brief van mr. Westhovens van 21 september 2012 met als bijlage de 6e, 7e en 8e termijnfactuur van 17 oktober 2011; - de brief van mr. Kielhorn van 27 september 2012.

3.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 20 september 2012.

In het kader van de mondelinge behandeling heeft een bezichtiging van het werk plaatsgevonden.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 4.

De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op artikel 10 van de tussen partijen tot stand gekomen koop/aannemingsovereenkomst waarin een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten.

de feiten 5.

Tussen partijen staat het volgende vast: a.

Tussen partijen is op 5 maart 2010 een koop-/aannemingsovereenkomst tot stand gekomen voor de koop en bouw van een woning te X. (productie 1 bij eis).

b.

Op de overeenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen, vastgesteld bij akte van 30 juni 1992 verleden voor notaris mr. A.J.A. van Orsouw te Utrecht (productie 3 bij eis).

c.

Op 1 november 2011 zijn partijen overeengekomen dat opdrachtgevers de 6e, 7e en 8e termijn van in totaal € 23.375,00 bij een notaris in depot zullen storten ‘teneinde de oplevering van de woning zo spoedig mogelijk te laten plaatsvinden’.

d.

De oplevering van de woning heeft plaatsgevonden op 14 november 2011.

Het daarbij door de ‘Vereniging Eigen Huis’ (hierna te noemen: VEH) gemaakte opleveringsrapport (productie 12) is door partijen ondertekend.

Tevens was bij de oplevering aanwezig de heer De Valk van Lengkeek Expertises (hierna te noemen: Lengkeek).

5

3

e.

Opdrachtgevers hebben in januari 2012 Lengkeek verzocht de nog uit te voeren werkzaamheden/gebreken te inventariseren. De bevindingen van Lengkeek zijn vastgelegd in het rapport van 29 maart 2012 (productie 9).

de vordering 6.

Opdrachtgevers vorderen onderneemster bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot : - primair: betaling van een bedrag van € 24.167,39 (inclusief btw) althans een door de Raad in goede justitie te bepalen bedrag, ter zake van de klachten en gebreken van opdrachtgevers, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2012 tot aan de dag der algehele voldoening; subsidiair: herstel van de klachten en gebreken op een door de Raad aan te geven wijze en binnen een door de Raad vast te stellen termijn, op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag dat onderneemster in gebreke blijft daaraan te voldoen; - betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 13.615,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2012 tot aan de dag der algehele voldoening; - vergoeding van de kosten van rechtsbijstand; - betaling van de kosten van de procedure.

het verweer 7.

Onderneemster betwist de door opdrachtgevers gestelde overschrijding van de bouwtermijn. Voor wat betreft de door opdrachtgevers gestelde gebreken stelt onderneemster dat de door Lengkeek genoemde schadebedragen ‘meestal buitensporig hoog’ zijn. Bovendien zijn enkele gebreken al hersteld, aldus onderneemster.

de beoordeling van het geschil spoedeisendheid 8.

Onderneemster heeft bezwaar gemaakt tegen behandeling van het onderhavige geschil als spoedgeschil. Zij stelt dat de vermeende vorderingen van opdrachtgevers zich niet lenen voor behandeling als spoedgeschil. Bovendien ontbreekt een spoedeisend belang van opdrachtgevers, aldus onderneemster.

6

4

9.

De voorzitter van de Raad heeft op grond van artikel 14 lid 3 van het Arbitragereglement verlof verleend om dit geschil als spoed(bodem)geschil te behandelen. Tegen die beslissing is geen voorziening mogelijk, zodat opdrachtgevers – voor zover onderneemster dat betoogt - niet meer niet-ontvankelijk kunnen worden verklaard op grond van het ontbreken van een spoedeisend belang.

Iets anders is het of arbiter reden ziet tot het verwijzen van de zaak naar de gewone arbitrageregeling op grond van artikel 20 lid 11 van het Arbitragereglement. Daarin is aangegeven dat doorverwijzing geschiedt indien het geschil het scheidsgerecht toeschijnt niet voor een spoedbehandeling in aanmerking te komen. Een dergelijke beslissing hangt niet alleen af van de spoedeisendheid van de gevraagde beslissing(en), maar vooral van de ingewikkeldheid van de materie, namelijk de vraag of het geschil binnen het kader van een spoedbodemprocedure is af te doen. Ter zitting heeft arbiter partijen medegedeeld dat hij op grond van de ingediende stukken genoeg informatie heeft om de door partijen aan de orde gestelde geschilpunten af te doen.

de door opdrachtgevers gevorderde gefixeerde schadevergoeding wegens te late oplevering 10.

Opdrachtgevers menen dat onderneemster haar werkzaamheden te laat heeft opgeleverd. Zij stellen dat het werk binnen 180 werkbare werkdagen na het gereed komen van de ruwe begane grondvloer (20 juli 2010) had moeten worden opgeleverd. Het overeengekomen aantal werkbare werkdagen is volgens opdrachtgevers op 27 juni 2011 overschreden. Daarom maken zij aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding van € 97,25 per (kalender)dag vanaf 27 juni 2011 tot aan de oplevering op 14 november 2011, zijnde € 13.615,00 (140 (kalender)dagen x € 97,25).

11.

Op grond van artikel 5 van de koop-/aannemingsovereenkomst dient onderneemster de woning binnen 180 werkbare werkdagen na het gereed komen van de ruwe begane grondvloer op te leveren. Opdrachtgevers hebben onweersproken gesteld dat de ruwe begane grondvloer op 20 juli 2010 gereed is gekomen. Ook arbiter zal 20 juli 2010 daarom als aanvangdatum voor de telling van de 180 werkbare werkdagen als uitgangspunt nemen.

7

5

12.

Aan de pleitnota van opdrachtgevers is de berekeningswijze van de door hen gestelde overschrijding van de bouwtermijn overgelegd (productie 18). Onderneemster erkende dat zij deze berekening al bij brief van de gezamenlijke bewoners van 13 juni 2011 heeft ontvangen. Onderneemster heeft ter zitting laten weten deze berekening te bestrijden omdat dit geen ‘officiële berekening’ betreft. Onderneemster kan naar het oordeel van arbiter niet volstaan met een blote ontkenning van die berekening, te meer nu zij zelf geen registratie van werkbare en onwerkbare dagen heeft bijgehouden. Zij had op zijn minst inhoudelijk verweer tegen de berekening van opdrachtgevers moeten voeren. Daarom gaat arbiter er van uit dat de overeengekomen bouwtijd - gelijk opdrachtgevers stellen - is verstreken op 27 juni 2011.

13.

Onderneemster voert aan dat de vertraging in de oplevering het gevolg is van een aantal factoren dat voor rekening van opdrachtgevers dient te komen. In dat verband heeft zij gewezen op het (rechtstreeks aan de aannemer) opgedragen meerwerk en het niet houden aan de betaling van de (laatste) termijnen en het na uiteindelijk in depot storten van deze termijnen medewerking verlenen aan een oplevering.

14.

Indien onderneemster het werk niet binnen de overeengekomen termijn aan opdrachtgevers oplevert (zoals ook in het onderhavige geschil het geval is) en zij meent dat dit het gevolg is van voor risico van opdrachtgevers komende oorzaken, dient onderneemster dit aan te tonen. Voor de vertraging als gevolg van het opgedragen meerwerk gaat arbiter op dit punt aan het beroep van onderneemster op termijnsverlenging voorbij, nu onderneemster dit niet nader heeft onderbouwd. Bovendien zijn aan de pleitnota van opdrachtgevers twee facturen van het meerwerk (dat rechtstreeks met de aannemer is overeengekomen overeenkomstig artikel 4 lid 8 van de koop-/aannemingsovereenkomst) gehecht waaruit blijkt dat het met het meerwerk gemoeide bedrag circa € 3.000,00 bedraagt, hetgeen nog geen 2% van de koop/aanneemsom is. Ook de inhoud van het opgedragen meerwerk geeft arbiter geen aanleiding om verlenging van de bouwtijd toe te kennen.

15.

Ten aanzien van het zich niet houden aan de betaling van de termijnfacturen staat voorop dat krachtens de overeenkomst onderneemster de woning pas

8

6

behoeft op te leveren, nadat opdrachtgevers aan al hun betalingsverplichtingen hebben voldaan.

16.

Onderneemster stelt dat opdrachtgevers de oplevering op 29 augustus 2011 en in oktober 2011 frustreerden doordat zij weigerden de termijnen te betalen. Opdrachtgevers betwisten dat het aan hen is te wijten dat die opleveringen geen doorgang vonden.

17.

Onderneemster liet desgevraagd ter zitting weten voor de oplevering in augustus 2011 geen schriftelijke uitnodiging te hebben verstuurd op een termijn van tenminste veertien dagen zoals is bepaald in artikel 14 lid 4 van de algemene voorwaarden. Evenmin heeft onderneemster in augustus 2011 de bewuste termijnfacturen verzonden. Die dateren immers pas van 17 oktober 2011. Dat opdrachtgevers de oplevering in augustus 2011 hebben tegengewerkt door te weigeren de laatste facturen te betalen, zoals onderneemster stelt, is derhalve voor arbiter niet komen vast te staan.

18.

Uit de brief van de gemachtigde van opdrachtgevers van 25 oktober 2011 (productie 4 bij eis) blijkt dat opdrachtgevers – naast de 6e , 7e en 8e termijnfacturen – van onderneemster een uitnodiging voor de oplevering van de woning op 27 oktober 2011 hebben ontvangen. Opdrachtgevers hebben onderneemster bij die brief laten weten een beroep te doen op verrekening en opschorting in verband met de korting wegens te late oplevering en de aanwezigheid van gebreken.

19.

Voor een geslaagd beroep op opschorting is onder meer vereist dat de klachten in een redelijke verhouding staan tot het op te schorten bedrag.

20.

Op dat moment was de overeengekomen bouwtijd al verstreken, waardoor opdrachtgevers aanspraak hadden op de gefixeerde schadevergoeding. Op grond van artikel 14 lid 5 van de algemene voorwaarden mag die schadevergoeding worden verrekend met de nog verschuldigde termijn(en). Uitgaande van de in de brief genoemde berekening van opdrachtgevers bedroeg de gefixeerde schadevergoeding op dat moment € 12.642,00. Voor de aanwezigheid van de gebreken werd derhalve van de 6e en 7e termijn (die tezamen € 18.700,00 inclusief btw bedroegen) een bedrag van circa € 6.000,00 (€ 18.700,00 - € 12.642,00) ingehouden. Daarnaast was er nog de 8e termijn

9

7

ad € 4.675,00 inclusief btw die opdrachtgevers in depot bij de notaris dienden te storten. Arbiter leidt hieruit af dat een bedrag van circa in totaal € 10.000,00 door opdrachtgevers werd opgeschort vanwege de aanwezigheid van gebreken.

21.

Mede gelet op de onzekerheid en onduidelijkheid die normaliter aanwezig is op het moment van inroepen van de opschorting en gezien de omstandigheid dat hierna zal blijken dat opdrachtgevers voor het herstellen van de gebreken (die hierna afzonderlijk zullen worden besproken) een schadevergoeding van bijna € 5.500,00 krijgen toegewezen, acht arbiter het opgeschorte bedrag niet buitenproportioneel. Opdrachtgevers zijn dus terecht gestopt met betalen, zodat hun beroep op opschorting slaagt.

22.

De periode tussen 27 juni 2011 en 14 november 2011 omvat – gelijk opdrachtgevers stellen - 140 kalenderdagen. De door onderneemster aan opdrachtgevers te betalen gefixeerde schadevergoeding bedraagt derhalve een bedrag van € 13.615,00 (140 x € 97,25).

gebreken 23.

Opdrachtgevers stellen dat er gebreken zijn en verwijzen daarvoor naar het rapport van Lengkeek (productie 9 bij eis). Bij akte van 18 september 2012 hebben zij nog twee aanvullende gebreken gemeld, waarbij is verzocht die in het oordeel mee te nemen. Onderneemster heeft zich daartegen niet verzet.

Opdrachtgevers vorderen voor de door hen gestelde gebreken een bedrag van € 24.167,39 (inclusief btw) als vervangende schadevergoeding. Vervangende schadevergoeding houdt in vergoeding van de kosten van herstel door derden. Dit betekent dat de door die derden in rekening te brengen btw is inbegrepen.

24.

Onderneemster heeft in haar memorie aangegeven dat zij – voor zover dat binnen haar verantwoordelijkheid ligt – alsnog in de gelegenheid dient te worden gesteld om (herstel)werkzaamheden uit te voeren.

Opdrachtgevers vorderen echter (primair) geen herstel maar maken aanspraak op vervangende schadevergoeding, zodat – indien hierna zal worden geoordeeld dat sprake is van een voor rekening van onderneemster komend gebrek - van herstel door onderneemster geen sprake kan zijn. Bij brief van 2 januari 2012 (productie 7 bij eis) hebben opdrachtgevers onderneemster

10

8

medegedeeld dat zij er geen vertrouwen meer in hebben dat de uitvoerende aannemer (onderneemsters onderaannemer) de gebreken deugdelijk zal herstellen. Opdrachtgevers hebben daarbij aangegeven dat zij er daarom de voorkeur aan geven de gebreken zelf te (laten) herstellen en met onderneemster een financiĂŤle regeling te treffen. Zij hebben voorgesteld de aanwezige gebreken door Lengkeek te laten inventariseren om vervolgens op basis van de

bevindingen

van

Lengkeek

een

eindafrekening

op

te

stellen.

In haar reactie van 4 januari 2012 (productie 8 bij eis) laat onderneemster weten er mee in te stemmen dat de nog uit te voeren werkzaamheden door een derde worden verricht en dat hiervoor een financiĂŤle regeling wordt getroffen, waarbij zij het voorbehoud heeft gemaakt om niet akkoord te gaan met de door opdrachtgevers bedoelde eindafrekening indien de bevindingen van Lengkeek daartoe aanleiding mochten geven. Daaruit leidt arbiter af dat onderneemster instemt met het toekennen van een vervangende schadevergoeding.

Rapport Lengkeek 1) warmte-terugwin-unit 25.

Opdrachtgevers hebben desgevraagd verklaard dat de unit door onderneemster ondertussen is ingeregeld, maar dat het inregelrapport nog ontbreekt.

Onderneemster erkent dat. Onderneemster heeft weliswaar in algemene bewoordingen de hoogte van de door opdrachtgevers gevorderde bedragen betwist, maar heeft op dit punt niet gesteld, laat staan aangetoond, dat de door Lengkeek geraamde kosten (zoals die blijken uit bijlage 1 bij het rapport van Lengkeek) voor het opstellen van een inregelrapport lager zijn dan gevorderd.

Daarom wordt ter zake een bedrag toegewezen van â‚Ź 119,00.

2) beschadigingen kunststof kozijn 26.

Weliswaar zijn beschadigingen aan de buitenzijde van de kunststof kozijnen waargenomen, maar onderneemster ontkent dat zij deze heeft veroorzaakt.

Deze klachten komen niet voor in het door partijen ondertekende opleveringsrapport, dat in aanwezigheid van door opdrachtgevers ingeschakelde deskundigen (VEH en Lengkeek) is opgesteld. De bewijslast van de stelling dat onderneemster die beschadigingen na oplevering heeft veroorzaakt, berust bij opdrachtgevers. Opdrachtgevers hebben hun stelling niet met enig bewijs onderbouwd. De vordering op dit onderdeel wordt daarom afgewezen.

11

9

3) buis in fundering linker zijgevel 27.

Het gaat hier om een ingestorte buis die in de lengte van de fundering aanwezig is waarvoor tijdens de bouw wapening is verwijderd. Volgens onderneemster beschikt de constructeur over een attest waaruit blijkt dat de aanwezigheid van de buis geen nadelige consequenties heeft voor de woning. Onderneemster heeft toegezegd dat attest aan opdrachtgevers te verstrekken. Desgevraagd liet zij ter zitting weten daaraan geen gevolg te hebben gegeven omdat de constructeur weigert de betreffende verklaring af te geven. Er zou dus sprake kunnen zijn van een (verborgen) gebrek, maar hard bewijs daarvan is niet geleverd.

28.

Lengkeek geeft in haar rapport aan dat herstel van de fundering uitsluitend dient plaats te vinden indien het attest van de constructeur daartoe aanleiding geeft. Indien de rapportage van de constructeur niet wordt verstrekt door onderneemster, is Lengkeek van mening dat opdrachtgevers financieel in staat moeten worden gesteld een dergelijke rapportage door een constructeur op te laten stellen. De daarmee gemoeide kosten begroot Lengkeek op een bedrag van â‚Ź 404,60 (inclusief btw). Dit bedrag wordt door opdrachtgevers gevorderd. Onderneemster heeft weliswaar in algemene bewoordingen de hoogte van de door opdrachtgevers gevorderde bedragen betwist, maar heeft op dit punt niet aangetoond dat de door Lengkeek geraamde kosten voor het opstellen van een constructief rapport lager zijn dan gevorderd. Daarom kent arbiter het gevorderde ad â‚Ź 404,60 toe.

4) voegwerk boven raam badkamer 29.

Tijdens de bezichtiging hebben opdrachtgevers het door onderneemster na het uitbrengen van het rapport van Lengkeek gerepareerde voegwerk getoond. Het voegwerk boven het raam van de badkamer voldoet thans aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Van een gebrek is geen sprake (meer).

De vordering wordt daarom afgewezen.

5) metselwerk boven raam gang 30.

Ter plaatse is geconstateerd dat het betreffende metselwerk uit het lood staat. In esthetisch opzicht is dit storend. Bij het vervangen van het metselwerk (over een lengte van 12 lagen met een breedte van 2,5 meter) zal nadien kleurverschil aanwezig zijn tussen het bestaande en nieuwe metselwerk.

12

10

Dit is niet te voorkomen. Het vervangen van het metselwerk - zoals opdrachtgevers kennelijk wensen – is bovendien disproportioneel. Arbiter acht daarom een schadevergoeding wegens waardevermindering van € 1.250,00 op zijn plaats.

6) voegwerk staande voeg binnenhoek zij-/voorgevel 31.

Het gaat om de voeg tussen de zijgevel en de voorgevel. Volgens opdrachtgevers hebben zij onderneemster laten weten de voeg te accepteren omdat herstel waarschijnlijk niet tot verbetering zou leiden, maar is de voeg toch door onderneemster aangedikt. Tijdens de bezichtiging erkende onderneemster dat de herstelde voeg slecht is uitgevoerd. Het door opdrachtgevers gevorderde bedrag is daarvoor echter te hoog. Arbiter raamt de met de herstelwerkzaamheden gemoeide kosten op € 175,00.

7) betonkader voorgevel 32.

Er zijn vlekken en strepen aanwezig op het betonkader rondom het raam in de voorgevel. Uit de correspondentie, die is overgelegd bij bijlage 3 van het rapport van Lengkeek, blijkt dat onderneemster alle bewoners van de vijf woningen in het project (waar de woning van opdrachtgevers deel van uitmaakt) heeft toegezegd dat de betonnen raamkaders voor haar rekening zullen worden geschilderd en afgekit. Gebleken is dat opdrachtgevers weigeren met deze collectieve afspraak in te stemmen. Uit de e-mail van onderneemster aan opdrachtgevers van 16 januari 2012 (bijlage 3 bij het rapport) blijkt dat de met herstel gemoeide kosten voor de woning van opdrachtgevers uitkomen op een bedrag van € 255,34. Aangezien de heer De Valk van Lengkeek ter zitting desgevraagd liet weten dit voorstel van onderneemster redelijk te vinden en ook arbiter de in de offerte van de schilder geraamde kosten redelijk acht, wordt opdrachtgevers voornoemd bedrag toegekend.

8) vermeende barst in hardstenen dorpel voordeur 33.

Opdrachtgevers menen dat het om een scheur in de natuurstenen dorpel gaat.

Onderneemster

betwist

dat.

Zij

heeft

aangeboden

een

(garan-

tie)verklaring af te geven dat de witte streep in de dorpel geen beschadiging, maar een kalkader is.

34.

Lengkeek geeft in zijn rapport aan dat indien onderneemster die toezegging niet nakomt, de kosten voor het alsnog opstellen van een verklaring met be-

13

11

trekking tot de aanwezigheid van een kalkader in de dorpel en het uitsluiten van een beschadiging worden begroot op € 59,50 (inclusief btw). Nu onderneemster de toegezegde garantieverklaring niet heeft verstrekt en evenmin commentaar heeft gegeven op de ter zake door Lengkeek geraamde kosten voor het opstellen van een dergelijke verklaring, acht arbiter het redelijk de door opdrachtgevers gevorderde kosten toe te wijzen.

9) plaatsing kunststof kozijnen 35.

Tussen de geplaatste kozijnen en het omliggende metselwerk zijn op diverse plaatsen naden aanwezig. Partijen verklaarden ter zitting dat onderneemster cellenband ter beschikking zou stellen dat opdrachtgevers in eigen beheer zou aanbrengen. Vast staat dat onderneemster geen cellenband heeft geleverd.

Lengkeek heeft de kosten voor het leveren van cellenband begroot op een bedrag van € 59,50 (inclusief btw). Onderneemster heeft laten weten met voornoemd bedrag in te stemmen. De vordering op dit onderdeel ligt daarom voor toewijzing gereed.

10) hang- en sluitwerk bergingsdeur 36.

Tijdens de bezichtiging is gebleken dat de sluiting van de bergingsdeur moet worden hersteld. Lengkeek heeft de herstelwerkzaamheden geraamd op € 172,55 inclusief btw. Onderneemster meent dat dit bovenmatig is, omdat opdrachtgevers eerder (in hun e-mail van 25 januari 2012, productie 15) hebben laten weten dat een derde de klachten zou kunnen oplossen voor een bedrag van € 60,00 exclusief btw. Uit die e-mail volgt dat voornoemd bedrag geldt indien de klacht tegelijkertijd bij de aanpalende woning wordt verholpen.

Dat is niet (meer) aan de orde. De met herstel gemoeide kosten begroot arbiter naar billijkheid op € 100,00.

11) grindkoffers 37.

Tijdens de bezichtiging is vastgesteld dat in de achtertuin van opdrachtgevers een grindkoffer aanwezig is, zij het dat die grindkoffer op een andere plaats is aangebracht dan op de door onderneemster verstrekte tekening (productie 16) is aangegeven. Voorts staat tussen partijen vast dat in de oprit ook een grindkoffer is aangebracht. De woning van opdrachtgevers beschikt derhalve over twee grindkoffers.

14

12

38.

Gebleken is dat de grindkoffer in de achtertuin ook bedoeld is voor afwatering van de aanpalende woning. Opdrachtgevers beklagen zich daar over. Onderneemster heeft tijdens de bezichtiging de notariële akte van levering getoond waarin een erfdienstbaarheid voor afwatering van het hemelwater ten laste van het perceel van opdrachtgevers en ten gunste van de aanpalende woning is opgenomen. De gemachtigde van opdrachtgevers liet daarop weten dat in dat geval geen sprake is van een gebrek, zodat deze klacht geen verdere bespreking meer behoeft.

39.

Daarnaast vrezen opdrachtgevers dat door de gecombineerde opstelling de capaciteit te klein is waardoor wateroverlast zou kunnen ontstaan in hun achtertuin. Onderneemster betwist dat.

40.

Indien opdrachtgevers menen dat de afwatering niet goed werkt, dienen zij dat aan te tonen en kan niet worden volstaan met het uiten van een vermoeden. Opdrachtgevers hebben hun stelling op geen enkele wijze onderbouwd en onderneemster heeft onweersproken gesteld dat zij naar aanleiding van de brief van de gemachtigde van opdrachtgevers van 15 juni 2012 (productie 4 bij de door onderneemster geplaatste kanttekeningen) waarin melding wordt gemaakt van ‘overstromingen in de tuin’, op 15, 16 en 18 juni 2012 de situatie ter plekke heeft beoordeeld en dat de tuin toen droog was. Volgens onderneemster tonen de door haar op 16 juni 2012 gemaakte foto’s (productie 7 bij de geplaatste kanttekeningen) aan dat de tuin droog is en de afwatering dus naar behoren functioneert. Voor arbiter is daarom niet komen vast te staan dat onderneemster tekort is geschoten in haar verplichtingen ter zake.

41.

Gezien het voorgaande wijst arbiter de klachten van opdrachtgevers op dit onderdeel af.

12) afschot dakbedekkingen 42.

Arbiter heeft geconstateerd dat afschot ontbreekt bij beide daken van de woning van opdrachtgevers. Op het grote dak stond tijdens de bezichtiging in het midden tot 12 mm hemelwater; op het lage dak circa 7 mm. Het betreft betonnen daken waarop de dakbedekking is afgedekt met grind. Tevens zijn noodoverstorten aanwezig. Arbiter is het met Lengkeek eens dat het beter was geweest als zodanig afschot was aangebracht dat er geen water op de daken blijft staan. Het gaat arbiter echter te ver om de daken te vervangen

15

13

zoals Lengkeek in zijn rapport aangeeft. Niet aannemelijk is dat de toegepaste daken schade zullen lijden wegens achterblijvend hemelwater. Wel zullen opdrachtgevers de daken door het ontbreken van afschot vaker moeten onderwerpen aan een inspectie en extra onderhoudswerkzaamheden. Daarom kent arbiter

opdrachtgevers

naar

billijkheid

een

schadevergoeding

toe

van

â‚Ź 2.500,00.

13) lekkages kunststof puien woonkamer en slaapkamer 43.

Met een tuinslang is proefondervindelijk vastgesteld dat ter plaatse van de twee deurvleugels in de woonkamer een geringe hoeveelheid water van buiten via de inkeping van de sluiting doorsijpelde naar de binnenzijde van de woning. Met onderneemster is arbiter van oordeel dat de inkeping van de sluitingen waterdicht moet worden gemaakt. Het vervangen van de toegepaste dorpels door dorpels met profilering zoals Lengkeek voorstelt, acht arbiter niet nodig. Wel is het zinvol om voor de zekerheid een kitvoeg aan te brengen ter plaatse van de nieuwe strip en de natuurstenen dorpel. De kosten van voornoemde werkzaamheden bepaalt arbiter in totaal op â‚Ź 500,00.

14) lekkages achter kunststof schroten 44.

Volgens opdrachtgevers is sprake van een lekkage van de dakbedekking boven de kunststof schroten.

45.

Opdrachtgevers hebben niet aangetoond wat de oorzaak van de gestelde lekkage is. Zij stellen dat het lekt, maar hebben dit niet aangetoond. Ook zijn tijdens de bezichtiging geen vochtplekken of leksporen aangetroffen. Aangezien niet is komen vast te staan dat onderneemster tekort is geschoten in haar verplichtingen op dit punt, wordt de stelling van opdrachtgevers verworpen.

Akte van 18 september 2012 plaatsen van rolluik 46.

Opdrachtgevers stellen dat de stenen opzij van het raam in de woonkamer circa 2 cm meer uitsteken ten opzichte van de aanpalende muur, waardoor het niet mogelijk is een rolluik te plaatsen.

16

14

47.

Ook als het metselwerk ter plaatse niet zou uitsteken, verandert dit niets aan de klacht van opdrachtgevers. De stelling van opdrachtgevers wijst arbiter daarom af.

kromgetrokken binnendeuren en bergingsdeur 48.

Ter plaatse is gebleken dat de deur tussen de badkamer en slaapkamer aan de onderzijde 9 mm is kromgetrokken. Met onderneemster is arbiter van oordeel dat dit binnen de toepasselijke tolerantienormen valt.

49.

Voor wat betreft de overige deuren hebben opdrachtgevers verklaard dat die minder zijn kromgetrokken dan de hierboven bedoelde deur, zodat ook hier de klacht van opdrachtgevers wordt afgewezen.

slotsom 50.

Opdrachtgevers is ter zake van de gebreken een bedrag toegekend van € 119,00 + € 404,60 + € 1.250,00 + € 175,00 + € 255,34 + € 59,50 + € 59,50 + € 100,00 + € 2.500,00 + € 500,00 = € 5.422,94.

51.

De door opdrachtgevers gevorderde gefixeerde schadevergoeding in verband met de gestelde overschrijding van de overeengekomen bouwtijd is tot een bedrag van € 13.615,00 toegewezen.

52.

Opdrachtgevers vorderen zowel over de vervangende als de gefixeerde schadevergoeding de wettelijke rente vanaf 3 mei 2012 (zijnde drie weken na de brief van 13 april 2012 waarbij is aangegeven dat indien niet binnen drie weken gehoor wordt gegeven aan het verzoek van opdrachtgevers, er aanspraak wordt gemaakt op wettelijke rente). Aangezien onderneemster geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen die rentevordering, zal de wettelijke rente over € 13.615,00 en over € 5.422,94 worden toegewezen vanaf 3 mei 2012, telkens tot aan de dag der algehele voldoening.

53.

Ten slotte overweegt arbiter dat de gemachtigde van opdrachtgevers in het lichaam van de memorie van eis wel stelt dat onderneemster buitengerechtelijke kosten is verschuldigd, maar in het petitum is ter zake geen vordering ingesteld. Nu op dit onderdeel geen vordering ter beoordeling voorligt, behoeven de buitengerechtelijke kosten geen verdere bespreking.

17

15

de proceskosten en overige vorderingen 54.

Gelet op de mate waarin partijen in principiële en in financiële zin in het gelijk en ongelijk zijn gesteld, acht arbiter het billijk dat partijen in gelijke mate de proceskosten dragen.

55.

De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam bij moderatie € 5.500,00 (waarvan € 934,76 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door opdrachtgevers gedane stortingen. Partijen dragen ieder de eigen kosten van rechtsbijstand.

56.

Ter zake van de proceskosten dient derhalve door onderneemster aan opdrachtgevers te worden voldaan ½ van € 5.500,00 = € 2.750,00.

57.

Arbiter zal het vonnis, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

58.

Hetgeen meer of anders is gevorderd, dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid:

VEROORDEELT onderneemster aan opdrachtgevers ter zake van gefixeerde schadevergoeding te betalen € 13.615,00 (dertienduizend zeshonderdvijftien euro), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 mei 2012 tot de dag der algehele voldoening;

VEROORDEELT onderneemster aan opdrachtgevers te betalen € 5.422,94 (vijfduizend vierhonderdtweeëntwintig euro en vierennegentig cent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2012 tot de dag der algehele voldoening;

VEROORDEELT onderneemster ter verrekening van de proceskosten aan opdrachtgevers te betalen € 2.750,00 (tweeduizend zevenhonderdvijftig euro);

VERKLAART dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

18

16

WIJST AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 5 november 2012

w.g. J. Bras 33921

19

Nr. 71.510

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen A. hierna te noemen “onderneemster”, a p p e l l a n t e, gemachtigde: mr. R. Zebel, advocaat te Rotterdam en 1. B., 2. C., hierna samen te noemen “opdrachtgevers”, g e ï n t i m e e r d e n, gemachtigde: mevr. mr. R. van den Heuvel – de Peuter, jurist in dienst bij Achmea Rechtsbijstand te Tilburg.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, MR. W. DOMMERING, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, ING. M.S.M. DE BRUIN, en IR. A. RENEMA, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 31 augustus 2010 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. M. Niesen, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Bij memorie van grieven van 7 januari 2010, ingekomen bij het secretariaat van de Raad op 7 januari 2010, is onderneemster in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk vonnis van 9 oktober 2009, nummer 30.338, gewezen door D., lid van het College van Arbiters van de Raad, in het geschil tussen

opdrachtgevers

en

onderneemster.

Onderneemster

heeft

het

procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd.

3.

Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van antwoord; - de pleitnotities van mr. Zebel;

20

2

- de pleitnotities van mw. mr. Van den Heuvel-de Peuter.

4.

De

mondelinge

behandeling

van

het

onderhavige

geschil

heeft

plaatsgevonden op 3 februari 2011.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid en de ontvankelijkheid 5.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.

6.

De memorie van grieven is binnen drie maanden na datum van het beroepen vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad, zodat onderneemster in zoverre ontvankelijk is in haar appel.

het geschil in eerste aanleg 7.

Opdrachtgevers hebben in eerste aanleg een geschil aanhangig gemaakt, waarbij zij –kort gezegd- hebben gesteld dat onderneemster de tussen hen op 25 april 2005 gesloten koop-/aannemingsovereenkomst niet behoorlijk is nagekomen omdat onderneemster de ingevolge deze overeenkomst te bouwen woning te laat heeft opgeleverd. Zij vorderden –kort weergegevenschadevergoeding ten bedrage van € 16.413,88, te betalen binnen 14 dagen na vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 februari 2008.

Tevens

vorderden

opdrachtgevers

betaling

van

een

bedrag

aan

buitengerechtelijke kosten ad € 952,00, eveneens te betalen binnen 14 dagen na vonnis en veroordeling van onderneemster in de kosten van de procedure.

8.

Onderneemster heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, kosten rechtens.

9.

Arbiter in eerste aanleg heeft onderneemster veroordeeld tot betaling, binnen veertien dagen na vonnis, van een bedrag van € 14.126,70, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf 6 februari 2008, tot de dag der algehele voldoening. Onderneemster is tevens ter verrekening van de proceskosten veroordeeld om aan opdrachtgevers een bedrag van € 4.140,00 te betalen.

21

3

10.

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

de vordering in hoger beroep 11.

Onder aanvoering van 9 grieven heeft onderneemster geconcludeerd dat het vonnis in eerste aanleg moet worden vernietigd. Zij vordert dat appelarbiters, opnieuw rechtdoende, de door opdrachtgevers ingestelde vorderingen zullen afwijzen,

met

hoofdelijke

veroordeling

van

opdrachtgevers

in

de

proceskosten. Onderneemster heeft tevens verzocht dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. het verweer in hoger beroep 12.

Opdrachtgevers zijn van opvatting dat de grieven moeten worden verworpen en dat het vonnis in eerste aanleg moet worden bekrachtigd.

de feiten 13.

Door partijen zijn geen grieven gericht tegen de in eerste aanleg als tussen hen vaststaand aangemerkte feiten, zodat die feiten ook appelarbiters in hoger beroep tot uitgangspunt dienen. Deze feiten zijn: a.

Op

25

april

2005

is

tussen

partijen

een

koop-

/

aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de huidige door opdrachtgevers bewoonde woning voor een koop-/aanneemsom van € 269.084,02 incl. BTW. b.

In

artikel

5

lid

1

van

genoemde

overeenkomst

is

bepaald:

“De ondernemer verbindt zich het privé-gedeelte binnen 225 werkbare werkdagen na de aanvang van het gebouw geheel voor bewoning gereed aan de verkrijger op te leveren in de zin van artikel 14 lid 4 van de Algemene Voorwaarden.”

c.

In lid 2 van artikel 5 van deze overeenkomst is aangegeven dat de bouw is gestart op 14 februari 2005.

d.

Ingevolge

artikel

14

lid

5

van

de

Algemene

Voorwaarden

is

onderneemster in geval van overschrijding van de bouwtermijn een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd van vijf/tiende promille van de koop-/aanneemsom per kalenderdag. e.

Aanvankelijk zou de oplevering plaats vinden op 30 augustus 2006, na uitstel vond de oplevering echter plaats op 4 oktober 2006.

22

4

f.

Opdrachtgevers hebben over de periode 30 augustus 2006 tot en met 4 oktober 2006, een vergoeding ontvangen van onderneemster. Over deze periode is tussen partijen geen discussie.

g.

Als gevolg van een statutenwijziging is de naam “E.” vanaf 25 juli 2007 gewijzigd in “A.”.

de beoordeling van het geschil Grief 1 14.

Deze grief richt zich tegen de verwerping van onderneemsters verweer dat opdrachtgevers, tegen finale kwijting en zonder enig voorbehoud ten aanzien van eventuele additionele vorderingen, op 2 oktober 2006 ter zake van overschrijding van de bouwtijd over de periode van 30 augustus 2006 tot en met

4

oktober

2006

al

een

schadevergoeding

van

€ 4.708,97

van

onderneemster hebben ontvangen.

15.

Arbiter in eerste aanleg heeft in alinea 9 van het vonnis geoordeeld dat het feit dat opdrachtgevers geen voorbehoud hebben gemaakt ten aanzien van de overschrijding van de bouwtijd over de periode van 1 mei 2006 tot 30 augustus 2006, niet betekent dat zij hun rechten ter zake hebben verspeeld en dat van finale kwijting niet is gebleken.

16.

Onderneemster bestrijdt dit en is van opvatting dat zij erop mocht vertrouwen dat met de overeenkomst en betaling van het bedrag van € 4.708,97 het geschil over de bouwtijdoverschrijding was afgedaan. Zij stelt dat zij door de betaling van dit bedrag aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan en dat er geen vorderingsrecht van opdrachtgevers meer bestaat.

17.

Appelarbiters overwegen het volgende.

18.

Naar aanleiding van een bericht van onderneemster dat de oplevering op 4 oktober 2006 zou plaatsvinden hebben opdrachtgevers bij brief van 21 september 2006 aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding over de periode van 30 augustus 2006 (de datum waarop de oplevering aanvankelijk zou plaatsvinden) tot en met 4 oktober 2006.

19.

Ook appelarbiters lezen in deze brief niet dat opdrachtgevers afzien van een aanspraak op schadevergoeding over de periode voorafgaand aan 30

23

5

augustus 2006. Onderneemster heeft niet betwist dat over deze periode al een discussie plaatsvond toen opdrachtgevers de brief van 21 september 2006 schreven. De VvE (waarvan opdrachtgever sub 1 toentertijd voorzitter was) was op dat moment al in gesprek met onderneemster over de overschrijding van de bouwtijd en had in dat verband namens alle kopers bij onderneemster een opgave gevraagd van de onwerkbare werkdagen in die periode. Dit blijkt onder meer uit de notulen van de vergadering van de VvE van 9 augustus 2006, waarbij ook namens onderneemster iemand aanwezig was. Gelet daarop mocht onderneemster niet verwachten dat opdrachtgevers met de brief van 21 september 2006 ineens al hun rechten hadden prijsgegeven. Onderneemster mocht er dan ook niet van uitgaan dat zij met de vergoeding van de gefixeerde schadevergoeding slechts over de periode van de uitgestelde oplevering aan haar verplichtingen had voldaan.

20.

Gelet op het hiervoor overwogene, namelijk dat de kopers al vanaf augustus 2006 met onderneemster in gesprek waren over de overschrijding van de bouwtermijn, kunnen appelarbiters onderneemster evenmin volgen in haar stelling dat opdrachtgevers zich over de schadevergoeding over de periode tot 30 augustus 2006 pas anderhalf jaar na oplevering tot onderneemster hebben gewend.

21.

Tenslotte heeft onderneemster bij deze grief aangevoerd dat opdrachtgevers niet hebben gesteld, laat staan aangetoond, dat zij enige schade hebben geleden over de periode voor 30 augustus 2006. Ook in dit betoog volgen appel-arbiters onderneemster niet.

22.

De in artikel 14 lid 5 van de toepasselijke algemene voorwaarden opgenomen bepaling heeft de strekking van een boetebeding als bedoeld in artikel 6:91 BW. Het boetebeding fixeert vooraf de schade die partijen verwachten te lijden indien tekort wordt geschoten in de nakoming van de verbintenissen.

Zodoende behoeft de crediteur het bewijs van bestaan en omvang van schade niet te leveren en is elk onderzoek daarnaar uitgesloten.

23.

Anders dan onderneemster stelt behoeven opdrachtgevers dan ook niet te stellen en aan te tonen dat schade is geleden.

24

6

24.

Dit lijdt slechts uitzondering als opdrachtgevers geen schade geleden zouden kùnnen hebben. Bij deze beoordeling, dient echter niet alleen, zoals onderneemster voorstaat, gekeken te worden naar de periode waarover discussie bestaat (tot 30 augustus 2006), maar naar de hele periode gedurende welke de bouwtijd is overschreden, dus naar de periode eindigend op 4 oktober 2006.

25.

Appelarbiters is niet gebleken dat opdrachtgevers in deze periode geen schade geleden kùnnen hebben. Appelarbiters achten het daarentegen aannemelijk dat opdrachtgevers, zoals zij stellen, over de periode tot de oplevering op 4 oktober 2006 schade hebben geleden in de vorm van dubbele woonlasten en langere opslag van goederen.

26.

Op grond van het bovenstaande faalt grief 1.

Grief 2 27.

Bij deze grief komt onderneemster op tegen de wijze waarop arbiter in alinea 10 van het vonnis in eerste aanleg artikel 5 lid 1 van de overeenkomst uitlegt.

In dit artikellid staat dat onderneemster zich verbindt het privé-gedeelte binnen 225 werkbare werkdagen na de aanvang van de bouw van het gebouw geheel voor bewoning gereed aan de verkrijger op te leveren. In lid 2 van artikel 5 is opgenomen: “De bouw is gestart op 14 februari 2005”.

28.

Arbiter in eerste aanleg heeft overwogen dat de opleveringstermijn in artikel 5 lid 1 is verbonden aan de aanvang van de bouw van het gebouw en niet aan de bouw van het privé-gedeelte, zoals onderneemster stelde. In hoger beroep heeft onderneemster ter onderbouwing van haar grief voornamelijk verwezen naar hetgeen zij in eerste aanleg hierover heeft aangevoerd. Appelarbiters zien hierin geen aanleiding van het oordeel van arbiter in eerste aanleg af te wijken. Als onderneemster de termijn van 225 dagen had willen laten aanvangen op de datum waarop de ruwe begane grondvoer van het privégedeelte gereed was, had zij dit uitdrukkelijk in de overeenkomst moeten vermelden. Zoals de tekst van artikel 5 van de overeenkomst luidt, hebben opdrachtgevers er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de termijn begon op de datum waarop de bouw van het gebouw was aangevangen en niet de bouw van het privé-gedeelte.

25

7

29.

Uit lid 1 van artikel 5 in verbinding met lid 2 van dat artikel mochten opdrachtgevers er voorts naar het oordeel van appelarbiters gerechtvaardigd op vertrouwen dat de aanvangsdatum van de 225 dagentermijn 14 februari 2005 was.

30.

Onderneemster betoogt dat opdrachtgevers uit artikel 4 van de koop/aannemingsovereenkomst hadden moeten afleiden dat de datum van aanvang van de bouw van het gebouw 1 april 2005 was. Arbiters delen dit standpunt niet. Artikel 4 handelt over de verschuldigdheid van termijnen van de aanneemsom. Artikel 5 gaat over de bouwtijd. Opdrachtgevers behoefden naar het oordeel van arbiters niet te begrijpen dat “de aanvang van de bouw van het gebouw” (lid 1) niet gelijk was aan “de start van de bouw” (lid 2) en dat zij, om te bepalen wanneer de termijn van 225 dagen begon te lopen, uit moesten gaan van de datum genoemd bij de verschuldigdheid van de eerste termijn. Deze door onderneemster geschapen onduidelijkheid moet voor haar eigen rekening blijven.

31.

Onderneemster heeft nog gesteld dat zij met handen en voeten is gebonden aan de inhoud van de standaardovereenkomst, die door het Garantie-Instituut Woningbouw (GIW) is opgesteld. Slechts met toestemming van het GIW mag van de standaardbepalingen worden afgeweken. Het contract is niet één op één toepasbaar op de onderhavige situatie, aldus onderneemster. Het contract gaat uit van de bouw van één gebouw, terwijl het hier gaat om meerdere gebouwen binnen één complex.

32.

Appelarbiters overwegen dat gesteld noch gebleken is dat onderneemster heeft getracht de modelovereenkomst met instemming van het GIW te wijzigen. Dat had wel op haar weg gelegen, nu de in de modelovereenkomst gebruikte terminologie volgens onderneemster niet aansluit op de werkelijke situatie en er dus sprake is van onduidelijkheden. Onderneemster heeft er voor gekozen de overeenkomst met de onduidelijkheden aan opdrachtgevers ter ondertekening aan te bieden. Dit dient voor haar rekening te blijven.

33.

Ook deze grief faalt.

26

8

Grief 3 34.

Onderneemster betoogt dat in alinea 12.3 van het vonnis in eerste aanleg bij de vaststelling van onwerkbaar weer ten onrechte is uitgegaan van de weerregistratie van het KNMI. Arbiter heeft hiermee ongemotiveerd het door onderneemster ingebrachte bewijs gepasseerd, aldus onderneemster.

35.

Onderneemster heeft ter onderbouwing van haar stelling dat gedurende 74 dagen sprake was van onwerkbaar weer slechts een door haarzelf opgesteld overzicht in het geding gebracht (producties 14 bij memorie van antwoord), waarvan zij aangeeft dat dit is gebaseerd op de gegevens van het weerstation van Meteoconsult te X. (welke gegevens zij als productie 15 heeft ingebracht). Uit deze overzichten kan echter niet op eenvoudige en objectieve wijze worden afgeleid dat op de door onderneemster gestelde dagen ook daadwerkelijk gedurende tenminste 5 uren sprake was van onwerkbaar weer.

36.

Ook de combinatie van productie 14 met het door onderneemster overgelegde stuk met passages uit de bouwverslagen ter zake van onwerkbare werkdagen (productie 16) kunnen appelarbiters niet volgen. Zo was op 23 september 2005 (einde week 38) volgens de bouwverslagen (productie 16) al op 37 dagen sprake van onwerkbaar weer geweest, maar blijkens productie 14, gebaseerd op de gegevens van het weerstation, waren er toen nog maar 15 dagen in verband met de weersomstandigheden onwerkbaar geweest

37.

Het door opdrachtgevers overgelegde overzicht van het KNMI (productie 21 bij memorie van repliek) daarentegen geeft ook naar het oordeel van appelarbiters een duidelijker en objectief overzicht van het aantal onwerkbare werkdagen. Onderneemster heeft nog gesteld dat deze gegevens afkomstig zijn van het weerstation te Y. en dat deze geen accurate informatie verschaffen over de weerssituatie op de bouwplaats in Z.. Deze stelling van onderneemster

berust

echter

op

een

onjuiste

lezing

van

de

door

opdrachtgevers overgelegde weerregistratie. Hierin staat namelijk dat deze afkomstig is van het weerstation te Z..

38.

Appelarbiters zijn op grond van het bovenstaande van oordeel dat bij het vonnis in eerste aanleg terecht is uitgegaan van het door opdrachtgevers overgelegde overzicht. Deze grief van onderneemster faalt dan ook.

27

9

Grief 4 39.

Onderneemster is van opvatting dat arbiter in eerste aanleg ten onrechte geoordeeld heeft dat vandalisme, diefstal en brand geen overmacht met zich meebrengen, maar dat deze omstandigheden voor risico van onderneemster komen en dus niet tot gevolg hebben dat een werkdag als onwerkbaar worden beschouwd.

40.

Onderneemster stelt dat uit vaste jurisprudentie van de Raad blijkt dat, indien (zoals in de onderhavige situatie) voldoende maatregelen zijn getroffen om diefstal en vandalisme te voorkomen, wel degelijk sprake kan zijn van overmacht, als gevolg waarvan dagen als onwerkbaar kunnen worden aangemerkt. Onderneemster stelt het aantal onwerkbare werkdagen in verband met overmacht op 20.

41.

Onderneemster heeft ter onderbouwing van haar stelling bij productie 18 afschriften van aangiftes in het geding gebracht. Deze hebben betrekking op een inbraak op 29 mei 2006 en het op een onbekende datum ingooien van 14 ruiten. Voorts heeft onderneemster afschriften van facturen en offertes in het geding gebracht voor vervanging van ruiten en herstel van schades aan aluminium kozijnen. Deze hebben alle betrekking op schades in de periode van 28 februari 2006 tot en met 31 augustus 2007.

42.

Zoals hieronder zal blijken, blijft in stand het oordeel van arbiter in eerste aanleg, dat, niet meegerekend eventuele onwerkbare dagen in verband met de gestelde overmacht, oplevering op 17 mei 2006 had moeten plaatsvinden.

Van de overgelegde stukken hebben slechts 7 facturen en/of offertes en aangiftes aantoonbaar betrekking op de periode voor 17 mei 2006. Daarbij is het voor appelarbiters op voorhand niet aannemelijk dat deze gebeurtenissen ook hebben geleid tot onwerkbare werkdagen. Onderneemster heeft hiervan nog niet het begin van bewijs bijgebracht, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Gelet daarop zijn appelarbiters van oordeel dat, zo er al sprake zou zijn van overmacht, er geen aanleiding is een aantal dagen in verband hiermee als onwerkbaar aan te merken.

43.

Ook deze grief faalt.

28

10

Grief 5 44.

Deze grief richt zich tegen alinea 15 van het vonnis in eerste aanleg, waarin arbiter oordeelt dat de extra sanering van de verontreinigde grond geen overmacht oplevert.

45.

Naar opvatting van onderneemster was deze sanering niet voorzienbaar en valt deze niet binnen haar risicosfeer. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het, aldus onderneemster, onaanvaardbaar dat zij naast de reeds geleden schade in verband met de sanering, ook nog zou moeten betalen voor de periode waarin er onwerkbare werkdagen waren ten gevolge van die sanering.

46.

Onderneemster heeft in haar memories aangegeven dat de extra sanering heeft plaatsgevonden vanaf begin maart tot eind april 2005. Ook verwijst zij naar productie 14, waaruit blijkt dat pas in week 15 (11 tot en met 16 april 2005) een aanvang is gemaakt met de poeren van de keldervloer.

47.

Appelarbiters overwegen dat de sanering ten tijde van het ondertekenen van de koop-/aannemingsovereenkomst door onderneemster, op 2 mei 2005, dus al was afgerond. Desondanks heeft onderneemster in deze overeenkomst laten staan dat de bouw op 14 februari 2005 is aangevangen en dat de bouwtijd 225 dagen bedraagt.

48.

Naar het oordeel van appelarbiters is er geen sprake van bij het sluiten van de overeenkomst onvoorzienbare omstandigheden. Tegenover opdrachtgevers kan onderneemster daar dan ook geen beroep op doen. Gelet hierop, en gelet op de omstandigheid dat onderneemster opdrachtgevers er bij het sluiten van de overeenkomst ook niet van op de hoogte heeft gesteld dat de in de overeenkomst genoemde bouwtijd sowieso met de extra saneringstijd zou moeten worden verlengd zijn appelarbiters van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid er geenszins aan in de weg staan dat met de langere bouwtijd in verband met de sanering geen rekening wordt gehouden bij de vaststelling van het recht op schadevergoeding in verband met overschrijding van de met opdrachtgevers overeengekomen bouwtijd.

49.

Ook deze grief faalt.

29

11

Grief 6 50.

Bij deze grief betoogt onderneemster dat arbiter in eerste aanleg ten onrechte geen aandacht heeft geschonken aan het verweer van onderneemster dat opdrachtgevers pas met ingang van 1 april 2005 bouwrente hoefden te betalen. Aangezien in de overeenkomsten, niet zijnde de overeenkomst met opdrachtgevers, die voor de start van de bouw zijn gesloten is bepaald dat de aanvang van de bouw bekend wordt gemaakt door toezending van de eerste declaratie, is dit wel degelijk een factor van belang bij het bepalen van de daadwerkelijke aanvang van de bouw van het complex, aldus onderneemster.

51.

Appelarbiters verwijzen allereerst naar hetgeen zij bij de bespreking van grief 2 hebben overwogen ten aanzien van de datum die opdrachtgevers als uitgangspunt mochten nemen voor de aanvang van de bouw. Voorts overwegen appelarbiters dat opdrachtgevers niet gebonden kunnen worden geacht aan hetgeen onderneemster met andere kopers is overeengekomen.

52.

Ook deze grief faalt.

Grief 7 53.

Onderneemster stelt dat arbiter in eerste aanleg ten onrechte bij de vaststelling van onwerkbare werkdagen geoordeeld heeft dat geen rekening kan worden gehouden met de bouwvakvakantie van 2006.

54.

Deze grief faalt ook. Uit het vonnis in eerste aanleg volgt dat oplevering op 17 mei 2006 diende plaats te vinden. Gelet op het falen van de voorgaande grieven blijft dit oordeel in stand.

55.

Vanaf 17 mei 2006 is onderneemster de gefixeerde schadevergoeding per kalenderdag

verschuldigd.

Deze

is

ook

verschuldigd

over

dagen

die

vakantiedagen zijn. Terecht heeft arbiter in eerste aanleg dan ook geen rekening gehouden met de bouwvakvakantie 2006.

Grief 8 56.

Onderneemster voert aan dat arbiter in eerste aanleg ten onrechte niet tot matiging van de verschuldigde schadevergoeding is overgegaan.

30

12

57.

Appelarbiters overwegen dat slechts kan worden overgegaan tot matiging van de boete in het geval de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Matiging is pas aan de orde als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.

58.

De omstandigheden die onderneemster in dit verband noemt zijn het niet stellen van schade door opdrachtgevers en het gegeven dat onderneemster al schade heeft geleden door de uitloop van de bouwtijd in verband met de sanering, diefstal en vandalisme. Appelarbiters achten deze omstandigheden niet dusdanig dan moet worden overgegaan tot matiging van de boete.

59.

Deze grief faalt ook.

Grief 9 60.

Deze grief richt zich tegen het dictum van het vonnis in eerste aanleg, waarbij onderneemster wordt veroordeeld tot betaling van â‚Ź 14.126,70 in verband met de te late oplevering.

61.

Aangezien de voorgaande grieven falen, treft deze grief hetzelfde lot.

Slotsom 62.

Het door onderneemster in algemene bewoordingen gedane bewijsaanbod omtrent al haar stellingen, met name over de onwerkbare werkdagen ten gevolge van de sanering, weersomstandigheden en diefstal/vandalisme passeren appelarbiters als onvoldoende gespecificeerd.

63.

Aangezien alle door onderneemster tegen het vonnis in eerste aanleg aangevoerde grieven falen, dient het vonnis in eerste aanleg te worden bekrachtigd. Appelarbiters zullen daartoe dan ook overgaan.

de proceskosten in appel en overige vorderingen 64.

Nu onderneemster in appel volledig in het ongelijk is gesteld achten appelarbiters het billijk dat onderneemster de proceskosten in appel draagt.

65.

De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam â‚Ź 8.227,63 (waarvan

31

13

€ 1.295,93 aan BTW) bedragen en zijn verrekend met de door onderneemster gedane stortingen.

66.

Appelarbiters bepalen de door onderneemster te betalen tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van opdrachtgevers in appel in billijkheid op € 1.740,00.

67.

Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:

BEKRACHTIGEN het vonnis waarvan beroep;

VEROORDELEN onderneemster ter verrekening van de proceskosten in appel aan opdrachtgevers te betalen € 1.740,00 (éénduizend zevenhonderdveertig euro);

WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 21 juni 2011

w.g. W. Dommering

w.g. M.S.M. de Bruin

hb 71510 ea 30338

32

w.g. A. Renema

No. 27.050

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS (gedeeltelijk eindvonnis, gedeeltelijk tussenvonnis) ter zake van een spoedgeschil tussen: de besloten vennootschap AANNEMINGSBEDRIJF K. B.V., hierna te noemen: “K.”, e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in reconventie, gemachtigde: mevrouw mr. C. Kwestro, advocaat te Amsterdam, en de besloten vennootschap R. WEGENBOUW B.V., hierna te noemen: “R.”, v e r w e e r s t e r in conventie, e i s e r e s in reconventie, gemachtigde: mr. P.J.P. Severijn, advocaat te Rotterdam.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, ING. J.H. SPAANS, IR. T.G. VAN DER MEER en JHR. IR. C.J.A. REIGERSMAN, allen lid van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, voorheen genaamd Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zijn door de voorzitter van de Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. De voorzitter van de Raad heeft verlof verleend tot behandeling als spoedgeschil. Bij brief d.d. 21 december 2004 is van een en ander mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mevrouw mr. M.T.Y. Kokee, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: -

de memorie van toelichting, binnengekomen op 26 november 2004, met producties;

-

de memorie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties;

-

de pleitnota, tevens memorie van antwoord in reconventie van mr. J.G.J. Janssen en mevrouw mr. C. Kwestro.

3.

De mondelinge behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op maandag 14 februari 2005.

33

2 DE GRONDEN VAN DE BESLISSING IN CONVENTIE EN RECONVENTIE De bevoegdheid 4.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op § 49 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989), waarin een arbitraal beding is opgenomen, verwijzende naar de Raad en zijn statuten.

De feiten 5.

Arbiters gaan uit van de volgende feiten: a.

Partijen hebben op 23 mei 1997 een overeenkomst van onderaanneming (verder: overeenkomst) gesloten, waarin K. zich jegens R. heeft verbonden tot grondwerkzaamheden ten behoeve van het werk “Ombouw tot autosnelweg van Rijksweg x, gedeelte N. – H.”. De overeengekomen aanneemsom bedroeg ƒ 4.500.000,--.

b.

In de overeenkomst is vastgelegd dat het werk bestaat uit de werkzaamheden omschreven in de posten 21.10.30 t/m 21.10.50, 22.10.10 t/m 22.50.20, 23.10.10 t/m 23.10.30, 24.10.10 t/m 24.20.10 en 25.00.10 t/m 25.00.30 van het op de hoofdaannemingsovereenkomst tussen R. en de Staat betrekking hebbende bestek nr. NN, met bestekstekeningen, nota van inlichtingen en wijzigingen, welke stukken alle deel uitmaken van de overeenkomst.

c.

In artikel 7 van de overeenkomst staat onder meer het volgende vermeld: •

Depr i j sopbouw vanpost23.

10.

10i sgebaseer dopdespeci f i cat i econf or m bi j l age3.

•

Depr i j sopbouw vanpost23.

10.

20i sgebaseer dopeen“ sl ui t vak”t enzui denvan KW x.moetK.hi erzandnaart oer i j den,dankomthi er vooreenni euwepr i j s.

d.

Op het werk zijn van toepassing de standaardbepalingen, zoals deze zijn opgenomen in de Standaard RAW Bepalingen 1990 (Standaard 1990) en, voor zover daarvan in de Standaard 1990 niet uitdrukkelijk is afgeweken, de UAV 1989.

e.

R. is een combinatie aangegaan met Ko.. Ko. is geen contractpartner van K..

f.

K. heeft haar werkzaamheden uitgevoerd en facturen aan R. gezonden. Deze facturen zijn door R. betaald tot een bedrag van ƒ 4.050.000,--.

34

3 g.

R. heeft 27 facturen betrekking hebbende op de periode februari 1998 tot oktober 1999 onbetaald gelaten en op 3 november 1999 retour gezonden naar K. (productie 8).

h.

K. heeft op haar beurt vijf facturen van R. uit 1998 met een totaalbedrag van € 27.558,64 onbetaald gelaten.

i.

R. heeft nog geen definitieve eindafrekening opgesteld met de Staat. Hierover is een arbitraal geschil tegen de Staat aanhangig gemaakt door R..

De vordering in conventie 6.

K. verzoekt om bij scheidsrechterlijk vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, R. te veroordelen tot betaling aan K. van een bedrag van € 1.038.656,22, althans een zodanig bedrag als arbiters van oordeel zijn dat aan K. toekomt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van de vorderingen tot aan de dag van algehele voldoening en te vermeerderen met de kosten van het geding, waaronder een bijdrage in de kosten van de rechtsbijstand van K..

7.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt K. aan die vordering ten grondslag dat R. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst, door een deel van de aanneemsom waar K. recht op had, niet te betalen en ook de meerwerkfacturen en overige met het door K. uitgevoerde werk samenhangende facturen niet te betalen.

Het verweer en de vordering in reconventie 8.

R. voert gemotiveerd verweer tegen toewijzing van de vordering van K.. Subsidiair doet zij een beroep op verrekening met het bedrag ad € 27.558,64 van de nog openstaande facturen.

9.

In reconventie vordert R. bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, K. te veroordelen tot betaling van € 27.558,64, te vermeerderen met de rente tegen wettelijk percentage vanaf 30 dagen na de betreffende factuurdatum tot aan de dag der algehele voldoening, en met veroordeling van K. in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand gemaakt aan de zijde van R..

Het verweer in reconventie 10.

K. erkent dat zij R. nog een bedrag van € 27.558,64 verschuldigd is. Zij beroept zich terzake op verrekening.

35

4 Beoordeling van het geschil 11.

Het is arbiters vooralsnog niet duidelijk hoe de vordering van K. precies is opgebouwd.

12.

K. heeft haar vordering als volgt gespecificeerd (punt 18 van de memorie van toelichting en productie 11):

13.

-

voorlopige eindafrekening

€

1.936.037,15

-

zand achter KW x

€

286.002,78

-

loon- en brandstofverrekening

€

41.239,46

-

grondbalans

€

83.436,23

-

bouwrente

€

33.300,57

-

S-weg

€

23.739,97

-

overhoogte zandbaan

€

5.419,74

-

tijdelijk depot aan rotonde

€

12.666,14

-

BRAC i.p.v. slakken

€

435,63

-

extreme weersomstandigheden

€

116.306,25

-

bonus/malus

€

338.678,86

-

facturen urenwerk (meerwerk)

€

17.203,32

totaal:

€

2.876.466,10

reeds betaald:

€

1.837.809,88

saldo

€

1.038.656,22

+

-/-

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de volgende posten: -

nul-optie

€

117.951,08

-

bestekspost 23.10.50

€

25.663,18

-

zand achter KW x

€

286.002,78

-

loon-/brandstof

€

41.239,46

-

grondbalans

€

83.436,23

-

bouwrente

€

33.300,57

-

S-weg

€

23.739,97

-

overhoogte zandbaan

€

5.419,74

-

tijdelijk depot

€

12.666,14

-

BRAC

€

435,63

-

weersomstandigheden

€

116.306,25

-

bonus/malus

€

338.678,86

-

facturen urenwerk

€

17.203,32

€

1.102.043,21

totaal:

36

5 14.

Hiervan is (€ 1.102.043,21 minus € 1.038.656,22 =) € 63.386,99 kennelijk voldaan door R.. K. wordt verzocht hierover opheldering te verschaffen.

Al gemeen 15.

K. stelt dat zij een spoedeisend belang heeft, nu door de huidige economische situatie en de teruglopende markt voor grondwerken, haar liquiditeitspositie ernstig is verslechterd. Volgens R. is de zaak te complex voor een spoedbehandeling en heeft K. er zelf enige jaren bewust voor gekozen om het geschil niet aanhangig te maken.

16.

Arbiters zijn, mede gelet op de hoogte van de vordering, van oordeel dat er voldoende spoedeisendheid belang is, hetgeen uiteraard niet mag leiden tot een te haastige veroordeling van R., zoals door R. wordt gevreesd.

17.

In het onderstaande zullen arbiters iedere post afzonderlijk bespreken.

Nul opt i e( € 117.

951, 08) 18.

Tijdens de mondelinge behandeling is dit punt uitvoerig met partijen besproken.

Tussen partijen is in de overeenkomst vastgelegd – en daarover bestaat tussen hen ook geen geschil - dat K. alle grondwerkzaamheden onder het bestek zou uitvoeren. Zij stelt op 25 februari 1997 ook daadwerkelijk te zijn begonnen. R. stelt dat het zandrijden naar de terpen ter plaatse van de toekomstige kunstwerken in de tijd naar voren is gehaald en in de periode van week 5 (27 januari 1997) tot en met week 13 (28 maart 1997) voor een deel door K. als meerwerk is uitgevoerd en direct met haar is afgerekend en voor een deel door derden is uitgevoerd (punt 20 e.v. van de memorie van toelichting). K. betwist dit. De heer K. (directeur van K.) heeft tijdens de mondelinge behandeling meegedeeld dat hij op 24 februari 1997 op de door K. aangegeven locatie geen terpen heeft gezien. Hij was eerder al bij het werk gaan kijken en had toen geen activiteiten gezien.

19.

Uit het verhandelde ter terechtzitting is arbiters gebleken dat niet valt na te gaan welke hoeveelheden zand K. exact voor R. heeft vervoerd. Dit is mede een gevolg van het door de Staat gehanteerde MOS-systeem, inhoudende, kort gezegd, dat zowel door de (hoofd)aannemer als door de Staat een meting wordt verricht, waarna zij het eens moeten worden over de hoeveelheid. Pas nadat de aannemer en de Staat overeenstemming hebben bereikt, wordt de hoeveelheid aan de onderaannemer doorgegeven. Deze wordt niet bij de meting betrokken.

37

6 20.

R. biedt aan om door middel van facturen van derden (productie 55) aan te tonen dat het betreffende grondwerk door derden is uitgevoerd. Verder biedt R. aan om door middel van het horen van getuigen te bewijzen dat de in productie 55 bedoelde hoeveelheden niet door K. zijn vervoerd en dat K. vóór het aangaan van de overeenkomst met R. ervan op de hoogte was dat een deel van het grondwerk reeds door derden was uitgevoerd.

21.

Arbiters achten het op grond van de door R. als productie 55 in het geding gebrachte stukken, waaronder een brief d.d. 29 januari 1997 van W. aan Ko., waarin wordt bevestigd dat W. 34.000 m³ zand zal vervoeren naar de kunstwerken 2, 5 en 6A bij de rotonde H. voor een gemiddelde prijs van ƒ 1,82 per m³, aannemelijk dat er sprake is geweest van ten minste één opdracht aan een derde, welke op grond van de Standaard 1990 verrekenbaar is. Voldoende bewijs voor de vaststelling van de exacte omvang van de verrekenbare bedragen bieden de door R. overgelegde stukken niet. R. zal haar stellingen dienaangaande nader moeten bewijzen. Arbiters zullen terzake bewijs opdragen.

Best ekspost23.

10.

50( €25.

663, 18) 22.

K. stelt dat deze post betrekking heeft op meerwerk ten aanzien waarvan partijen een prijs van ƒ 1,80 per m³ zijn overeengekomen. R. betwist dit. Zij wijst erop dat bestekspost 23.10.50 een oorspronkelijke besteksverplichting is. Verrekening dient volgens haar dan ook plaats te vinden tegen de besteksprijs van ƒ 0,75 per m³.

23.

Arbiters overwegen terzake als volgt. In de voorlopige eindafrekening (productie 13) staat vermeld dat het gaat om een verwerkte hoeveelheid van 31.419 m³. R. heeft dit niet betwist, zodat arbiters daarvan kunnen uitgaan. Uitgaande van de door R. gehanteerde prijs van ƒ 0,75 per m³ is R. dan ook in ieder geval een bedrag van 31.419 x ƒ 0,75 = ƒ 23.564,25 oftewel € 10.692,99 aan K. verschuldigd.

Het is arbiters niet duidelijk of R. dit bedrag reeds heeft voldaan aan K.. K. wordt verzocht hierover opheldering te verschaffen.

24.

K. vordert 31.419 x ƒ 1,80 = ƒ 56.554,20 oftewel € 25.663,18, zodat het geschil tussen partijen in feite betrekking heeft op een bedrag van € 25.663,18 minus € 10.692,99 = € 14.970,19.

25.

Naar het oordeel van arbiters gaat het om meerwerk, nu bestekspost 23.10.50 niet wordt genoemd in de overeenkomst (zie hierboven onder rechtsoverweging 5c).

Dat bestekspost 23.10.50 in de rechtsverhouding tussen de Staat en R. (kennelijk) tot de overeengekomen werkzaamheden behoort, maakt dit niet anders.

38

7 26.

In een brief d.d. 17 april 1997 (productie 18), waarvan de inhoud door R. niet is weersproken, heeft K. voor (onder meer) post 23.10.50 een prijs geoffreerd van ƒ 1,80. Tijdens de mondelinge behandeling is door K. een overzicht in het geding gebracht van de prijsopbouw. Onweersproken is gebleven dat K. de werkzaamheden in juni 1997 heeft uitgevoerd. Verder is onweersproken gebleven dat K. R. bij brieven d.d. 8 mei 1998 (productie 19) en 9 juni 1999 (productie 20) heeft verzocht om een schriftelijke bevestiging van de meerwerkprijzen, aan welke verzoeken R. niet heeft voldaan. Tijdens de mondelinge behandeling is van de zijde van R. toegelicht dat R. in beginsel wel bereid was om ƒ 1,80 aan K. te betalen voor bestekspost 23.10.50, doch daartoe niet wenste over te gaan omdat de Staat met R. heeft afgerekend op basis van ƒ 0,75.

27.

Arbiters achten het op grond van de hierboven weergegeven gang van zaken aannemelijk dat R. heeft ingestemd met een prijs van ƒ 1,80. Voorts is gesteld noch gebleken dat zij daartegen in een later stadium – ook niet na ontvangst van de brieven d.d. 8 mei 1998 en 9 juni 1999 – nog bezwaar heeft gemaakt.

28.

Het in geschil zijnde bedrag ad € 14.970,19 is in ieder geval toewijsbaar.

Zandacht erKW x( €286.

002, 78) 29.

Tussen partijen is niet in geschil dat deze post betrekking heeft op zand dat door K. in opdracht van R. is getransporteerd naar het sluitvak ten zuiden van KW x. K. heeft aan R. voor deze werkzaamheden bij brief van 7 juli 1997 een prijs opgegeven van ƒ 3,40 per vaste m³ gemeten in profiel. Op de door R. als productie 56 overgelegde kopie van voornoemde brief is een stempel geplaatst met daarop de tekst: “I NGEKOMEN t eE.8J ULI1997” , waaruit kan worden afgeleid dat de brief op 8 juli 1997 door R. is ontvangen.

30.

In haar memorie van antwoord betwist R. de prijs van ƒ 3,40, doch arbiters gaan hieraan voorbij, nu R. niet aangeeft welke prijs partijen dan wel zijn overeengekomen en gesteld noch gebleken is dat R. op enig moment bezwaar heeft gemaakt tegen een bedrag van ƒ 3,40. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat R. (stilzwijgend) akkoord is gegaan met een prijs van ƒ 3,40, danwel bij K. de indruk heeft gewekt hiermede akkoord te gaan.

31.

K. vordert een hoeveelheid van 173.706 m³ x ƒ 3,40 = ƒ 590.600,40 oftewel € 286.002,78 (punt 40 van de memorie van toelichting). R. heeft hier tegenover gesteld dat a) K. geen rekening heeft gehouden met minderwerk ten opzichte van post 23.10.20, b) K. 36.462 m³ zand uit de vijver naar het sluitvak heeft getrans-

39

8 porteerd en al betaald heeft gekregen en c) volgens het bestek maar 102.000 m³ naar het sluitvak dient te worden vervoerd. K. heeft, aldus R., per saldo derhalve 102.000 m³ minus 36.462 m³ = 65.538 m³ zand vervoerd naar het sluitvak, waarvoor R. reeds ƒ 1,61 heeft betaald, zodat resteert 65.538 m³ x (ƒ 3,40 minus ƒ 1,61 =) ƒ 1,79 = ƒ 117.313,02. Dit komt neer op € 53.234,33.

Ad a) minderwerk 32.

K. heeft tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat zij wel degelijk rekening heeft gehouden met de betaling volgens bestekspost 23.10.20 en zij verwees daartoe naar productie 22 (een onderbouwing van het bedrag van ƒ 3,40).

Arbiters constateren dat K. in productie 22 uitgaat van een prijs voor het vervoeren van zand naar het sluitvak van ƒ 5,-- per m³. K. becijfert vervolgens dat ƒ 5,-- minus de besteksprijs van ƒ 1,61 neerkomt op ƒ 3,39 en zij rondt dit bedrag af tot ƒ 3,40. Mr. Severijn heeft – onweersproken – opgemerkt dat productie 22 van latere datum is.

33.

Arbiters overwegen op dit punt als volgt. K. heeft bij het totstandkomen van de overeenkomst aan R. een prijsopgave gedaan van ƒ 1,61 en zij baseert zich nu op artikel 7 van de overeenkomst, waarin wordt gerept van een “ni euwe pr i j s” indien er zand naar het sluitvak moet worden gereden. Wanneer K. op basis van artikel 7 van de overeenkomst aan R. een prijs opgeeft van ƒ 3,40 kan niet zonder meer worden aangenomen dat het K. daarbij niet gaat om een (nieuwe) prijs voor de hoeveelheid zand die naar het sluitvak moet worden gereden, maar om een meer prijs, met andere woorden: een prijs bovenop de prijs van ƒ 1,61. Vooralsnog heeft K. haar vordering op dit punt, voorzover zij méér vordert dan ƒ 3,40 minus ƒ. 161,- per m³, onvoldoende onderbouwd.

Ad b) zand uit de vijver 34.

K. betwist dat zij het zand uit de vijver naar het sluitvak heeft gereden. Zij stelt dat de vijvers naast het cunet lagen en dat de vrijgekomen grond uit deze vijvers in het cunet is verwerkt. Volgens K. zou het ook onlogisch zijn om dit zand naar achter KW x te vervoeren. R. heeft deze stellingen van K. niet (voldoende) weersproken, zodat arbiters op dit punt aan het verweer van R. voorbij gaan.

Ad c) bestek 35.

In het bestek (bladnr. 43) is een hoeveelheid van 102.000 m³ niet zonder meer terug te vinden. R. zal haar verweer op dit punt nader moeten onderbouwen.

40

9 Conclusie 36.

In ieder geval is toewijsbaar het onder rechtsoverweging 31 genoemde, door R. erkende bedrag van € 53.234,33.

Loon-enbr andst of ver r ekeni ng( €41.

239, 46) 37.

K. maakt aanspraak op verrekening van lonen en prijzen overeenkomstig de Standaard 1990. Zij gaat uit van een omzet van 4,2 miljoen gulden. R. stelt dat uitgegaan dient te worden van een omzet van circa 3,9 miljoen gulden. Verder stelt R. dat K. zich met betrekking tot de loonkosten een jaar heeft vergist en ten onrechte uitgaat van de prijs d.d. mei 1996. R. erkent dat zij K. een bedrag van €. 1.178,-verschuldigd is terzake van brandstof en een bedrag van € 13.206,-- terzake van loonkosten, in totaal derhalve € 14.384,--.

38.

K. heeft hier tegenover gesteld dat zij is uitgegaan van de omzet in de voorlopige eindafrekening. Andere gegevens heeft zij niet. K. is niet ingegaan op de stelling van R. dat zij ten onrechte is uitgegaan van de prijs d.d. mei 1996. Zij wordt verzocht dit alsnog te doen.

39.

Arbiters ontvangen behalve een opgave van het gehanteerde referentieloon gaarne ook van K. een opgave van de referentiebrandstofprijs.

40.

Het door R. erkende bedrag van € 14.384,-- is in ieder geval toewijsbaar.

Gr ondbal ans( €83.

436, 23) 41.

Uit bijlage 3 bij de overeenkomst – en hierover bestaat tussen partijen geen geschil – blijkt dat de prijs ad ƒ 0,75 voor bestekspost 23.10.10 is gebaseerd op een theoretisch vervoerde hoeveelheid van 649.010 m³ en een gemiddelde vervoersafstand van 300 meter. Verder blijkt uit die bijlage dat er bij afwijkingen verrekend moet worden (zie productie 7).

42.

Partijen bleken het er tijdens de mondelinge behandeling over eens dat de gemiddelde vervoersafstand met 158 meter is toegenomen tot 458 meter en dat er kan worden uitgegaan van een werkelijk vervoerde hoeveelheid van 465.104 m³. Partijen verschillen van mening over de hoogte van de door R. aan K. verschuldigde (meerwerk)vergoeding voor de extra meters.

43.

K. claimt een meerprijs van ƒ 0,40 per m³. R. is bereid tot betaling van een bedrag van € 29.496,- (ƒ 65.000,--), hetgeen neerkomt op circa ƒ 0,15 extra per m³.

41

10 44.

Arbiters overwegen terzake als volgt. Gevraagd naar een nadere onderbouwing van het bedrag van ƒ 0,40 heeft de heer A. (adviseur van K.) tijdens de mondelinge behandeling opgemerkt dat dit bedrag “zuiver rekenkundig” tot stand is gekomen.

De heer K. kon evenwel niet uitleggen hoe een prijsverschil van ƒ 0,40 bij een verhoging van de vervoersafstand van 300 naar 458 meter moet worden gezien in het licht van het in bijlage 3 bij de overeenkomst opgenomen overzicht van prijzen gerelateerd aan afstanden (bijvoorbeeld: bij een afstand van 100 meter is de prijs ƒ. 1,10 per m³, bij een afstand van 300 meter ƒ 1,15 per m³ en bij een afstand van 500 meter ƒ 1,35 per m³). Arbiters achten een meerprijs van ƒ 0,20 oftewel de helft van het door K. gevorderde bedrag in het onderhavige geval billijk en zullen daarvan uitgaan. Toewijsbaar is dan (€ 83.436,23 ./. 2 =) € 41.718,12.

Bouwr ent e( €33.

300, 57) 45.

In de overeenkomst is bepaald dat betaling aan de onderaannemer zal geschieden in 4 wekelijkse termijnen en conform betaling aan hoofdaannemer. Partijen zijn het er in de loop van het geding over eens geworden dat deze regeling met zich meebrengt dat de termijnen die R. aan K. verschuldigd is, pas opeisbaar worden nadat R. en de Staat overeenstemming hebben bereikt over hetgeen de Staat aan R. verschuldigd is.

46.

R. heeft – onweersproken – gesteld dat zij altijd heeft betaald binnen de termijnstaten van het bestek. K. maakt desalniettemin aanspraak op bouwrente wegens te late betaling. Zij stelt daartoe dat zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten dat er op enig moment een constante betalingsstroom op gang zou komen en dat het onredelijk is haar de dupe te laten worden van de vertragingen in de betalingen tussen de Staat en R. als gevolg van de introductie door de Staat van het MOS-systeem en meningsverschillen tussen de Staat en R., waar K. part noch deel aan heeft. Ter mondelinge behandeling heeft mr. Janssen arbiters verzocht in redelijkheid een vergoeding vast te stellen.

47.

Arbiters overwegen terzake dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (artikel 6:248 van het Burgerlijk Wetboek). Arbiters zijn het, in billijkheid oordelend, eens met K. dat zij op grond van de overeenkomst op enig moment een constante betalingsstroom mocht verwachten en achten een rentevergoeding op zijn plaats. Mr. Severijn liet tijdens de mondelinge behandeling weten dat een renteclaim ook onderdeel uitmaakt van de vordering van R. op de Staat. Arbiters

42

11 stellen de vergoeding ex aequo et bono vast op een bedrag van in totaal € 25.000,-.

Sweg( €23.

739, 97) 48.

Partijen zijn het erover eens dat zand ten behoeve van de S-weg niet is opgenomen in het bestek. K. stelt dat zij het zand er wel in heeft gereden. R. betwist dat zij daartoe opdracht heeft gegeven; het zand voor de S-weg was een werk van T.. Op de vraag van de voorzitter aan de heer K. of T. wellicht gebruik maakte van dezelfde uitzetploeg, antwoordde de heer K. dat dit wel het geval kan zijn geweest. Volgens de heer K. ging het zand voor de S-weg “mee in het geheel”.

49.

Arbiters wijzen dit onderdeel van de vordering, als niet voldoende onderbouwd, af.

Over hoogt ezandbaan( €5.

419, 74) 50.

Dit bedrag wordt door R. erkend.

Ti j del i j kdepot( €12.

666, 14) 51.

K. vordert vergoeding van de kosten van de aanleg van een tijdelijk depot van circa 10.000 m³ zand aan de noordzijde van de rotonde, omdat R. de hulpbrug over Rijksweg x, gelegen naast KW x, in november 1997 heeft verwijderd. K. stelt dat haar werkmethodes en prijzen op de aanwezigheid van deze brug waren gebaseerd en dat zij erop mocht vertrouwen dat de brug tot het einde van de werkzaamheden zou blijven liggen.

52.

R. heeft als verweer aangevoerd dat zij heeft gemeld dat de brug zou worden weggehaald en dat K. nimmer heeft aangegeven dat dit meerkosten zou opleveren.

Verder betwist R. de hoogte van de vordering. Zij betwist dat er extra zand is vervoerd en verwerkt. Zij erkent wel dat er extra zand is geladen en zij verklaart zich bereid de extra laadkosten te vergoeden.

53.

K. betwist dat zij nimmer zou hebben aangegeven dat het verwijderen van de brug meerkosten zou opleveren. Zij verwijst in dit verband naar het werkverslag van de werkbespreking van 25 november 1997. Arbiters hebben dit werkverslag niet bij de stukken aangetroffen. R. heeft evenwel niet betwist dat in dat verslag is opgenomen dat K. heeft aangegeven dat er meerkosten zouden zijn, zodat daarvan kan worden uitgegaan.

54.

Tijdens de mondelinge behandeling is ter sprake gekomen in hoeverre K. rekening heeft gehouden met een besparing van de vervoerskosten door de aanleg van het

43

12 depot. Van de zijde van K. kon hierover ter zitting geen uitsluitsel worden gegeven.

Arbiters ontvangen hierover gaarne alsnog nadere informatie van K..

BRAC ( €435, 63) 55.

Deze vordering wordt door R. erkend.

Ext r emeweer somst andi gheden( €116.

306, 25) 56.

K. maakt aanspraak op bijbetaling wegens kostenverhogende omstandigheden als bedoeld in § 47 van de UAV 1989, stellende dat zij ondanks de extreme weersomstandigheden in het najaar van 1998 het werk moest voortzetten van R.. R. betwist dat zij K. heeft opgedragen het werk voort te zetten. Volgens haar wilde K. zelf kostte wat kost doorwerken, omdat zij dacht daarmee een bonus te verkrijgen.

57.

Arbiters wijzen het beroep van K. op § 47 van de UAV af. Van K. mocht worden verwacht dat zij naar aanleiding van de betwisting van R. met concrete feiten zou komen ter onderbouwing van haar stelling dat zij moest doorwerken. Dit heeft K. echter niet gedaan. Er is geen aanknopingspunt voor bewijs.

58.

Hier komt bij dat de UAV 1989 een regeling kent voor onwerkbare dagen. De door K. genoemde uitspraken van de Raad in de geschillen met de nummers 22.376 en 22.774 hebben betrekking op die regeling. Uitgangspunt is dat er niet wordt gewerkt tijdens extreem slecht weer. Indien partijen overeenkomen dat er, in afwijking van de bepalingen van de UAV 1989, wèl wordt doorgewerkt tijdens extreem slecht weer, is er wat betreft de extreme weersomstandigheden (per definitie) geen sprake van omstandigheden waarmee bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden, zodat § 47 toepassing mist.

Bonusr egel i ng( €338.

678, 86) 59.

In de nota van inlichtingen bij het bestek staat onder het kopje “I nschr i j vi ng”vermeld dat voor elke volle periode van vier weken waarmee de datum van oplevering van het totale werk wordt vervroegd, de aannemer een bonus ontvangt van ƒ. 500.000,--. Tussen partijen is in confesso dat het werk 44 weken vervroegd is opgeleverd.

60.

K. meent dat zij recht heeft op een deel van de bonus, nu in de overeenkomst staat dat de hoofdaannemer en de onderaannemer jegens elkaar – wat het door de onderaannemer uit te voeren onderdeel betreft – dezelfde rechten en verplichtingen hebben als de opdrachtgever en de hoofdaannemer jegens elkaar hebben. R. be-

44

13 twist dat dit ook geldt voor de bonusregeling. Tijdens de mondelinge behandeling is door mr. Severijn toegelicht dat het gaat om een inschrijvingsbonus, met daartegenover een lagere inschrijvingssom. De back-to back-regeling waarop K. doelt, ziet volgens hem (uitsluitend) op de administratieve bepalingen uit het bestek en niet (mede) op de inschrijving.

61.

Naar het oordeel van arbiters is er geen contractuele basis voor toekenning van een deel van de bonus aan K., nu de bonusregeling deel uitmaakt van de tussen de Staat en R. geldende inschrijvingsbepalingen en de overeenkomst tussen R. en K. geen betrekking heeft op de inschrijving, maar alleen op de uitvoering van het werk. Met andere woorden: de inschrijvingsbepalingen kunnen geen deel uitmaken van de overeenkomst tussen R. en K.. Indien K. een bonusregeling wilde, had zij deze moeten laten opnemen in de overeenkomst. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

Fact ur enur enwer k( €17.

203, 32) 62.

Deze facturen worden door R. niet betwist.

Concl usi e 63.

Toewijsbaar is (in ieder geval) een bedrag van € 14.970,19 (bestekspost 23.10.50) + € 53.234,33 (zand achter KW x) + € 14.384,00 (loon-/brandstof) + € 41.718,12 (grondbalans) + € 25.000,-- (bouwrente) + € 5.419,74 (overhoogte zandbaan) + € 435,63 (BRAC) + € 17.203,32 (facturen urenwerk) = € 172.365,33 minus € 27.558,64 (reconventionele vordering) = € 144.

806, 69.

64.

Waar het gaat om door R. erkende bedragen zien arbiters geen aanleiding terzake zekerheidstelling te gelasten, zoals door R. wordt bepleit onder punt 5 van haar memorie van antwoord.

65.

Arbiters zullen de veroordeling, gelijk gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

66.

K. wordt verzocht om ten behoeve van de bepaling van de wettelijke rente nadere informatie te verstrekken omtrent de data van opeisbaarheid van de diverse bedragen.

Vervolg van de procedure 67.

Arbiters zullen K. uitnodigen de hierboven sub 14, 23, 38, 39, 54 en 66 bedoelde inlichtingen te verstrekken en – tegelijkertijd - R. uitnodigen het hierboven sub 21

45

14 bedoelde bewijs aan te dragen en de sub 35 bedoelde nadere onderbouwing te verschaffen, één en ander binnen zes weken na de datum van dit vonnis, behoudens door of namens arbiters te verlenen uitstel.

68.

Vervolgens zullen partijen de gelegenheid krijgen over en weer te reageren.

De kosten 69.

Nu eerst bij eindvonnis definitief zal kunnen worden uitgemaakt in welke mate partijen in het totaal per saldo in het ongelijk zullen worden gesteld houden arbiters de beslissing ter zake van de kostenveroordeling aan. De arbitragekosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 13.654,05 bedragen.

DE BESLISSING: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, i n convent i een i nr econvent i e: VEROORDELEN R. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan K. te betalen een bedrag van € 144.806,69 (honderdvierenveertigduizend achthonderdzes euro en negenenzestig eurocent); WIJZEN de vordering van K. tot betaling van een bedrag van € 116.306,25 wegens extreme weersomstandigheden AF; WIJZEN de vordering van K. tot betaling van een bonus van € 338.678,86 AF; NODIGEN K. UIT om bij nadere memorie na tussenvonnis nadere inlichtingen te verstrekken zoals in het lichaam van dit vonnis onder de rechtsoverwegingen 14, 23, 38, 39, 54 en 66 bedoeld, binnen zes weken na heden, behoudens door of namens arbiters te verlenen uitstel; NODIGEN R. UIT om bij nadere memorie na tussenvonnis nadere inlichtingen te verstrekken en bewijs aan te dragen zoals in het lichaam van dit vonnis onder de rechtsoverwegingen 21 en 35 bedoeld, binnen zes weken na heden, behoudens door of namens arbiters te verlenen uitstel; VERKLAREN dit vonnis ten aanzien van de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; HOUDEN voor het overige alle beslissingen, ook die ter zake van de proceskosten AAN. Aldus gewezen te Amsterdam, 14 juli 2005

46

15 w.g. J.H. Spaans 27050

w.g. T.G. van der Meer

47

w.g. C.J.A. Reigersman

NJ 1998, 725: Matiging bedongen boete

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

13 februari 1998

Magistraten: Snijders, Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann, Jansen Zaaknr:

16489

Conclusie: A-G Spier LJN:

ZC2578

Noot: J. Hijma

Roepnaam:

-

Wetingang: BW art. 6:94; BW art. 7:1 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

Essentie Naar boven Matiging bedongen boete.

In een geval waarin het boetebeding één bedrag omvat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, ligt het voor de hand dat in beginsel de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming en van de schade die daardoor is veroorzaakt.

Samenvatting Naar boven Ingevolge een exploitatie- en koopovereenkomst betreffende een camping zijn partijen een boete van ƒ 90 000 verschuldigd indien zij nalatig blijven in de nakoming van een of meer uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Partijen hebben in verband met de nakoming van de overeenkomst over en weer een aantal vorderingen tegen elkaar ingesteld, waaronder betaling van de boete. Het hof heeft beide partijen veroordeeld tot betaling van de boete; de koper/exploitant op de grond dat hij de verschuldigde exploitatievergoeding over twee maanden, welke ƒ 14 166 plus BTW beliep, niet aan de verkoper heeft betaald en de verkoper op de grond dat deze niet aan de in de overeenkomst vervatte onderhoudsverplichting heeft voldaan. Het hof oordeelde dat voor een matiging van deze boeten onvoldoende grond bestond. De koper/exploitant komt in cassatie op tegen het oordeel dat geen grond bestaat voor matiging van de aan hem opgelegde boete.

In een geval als het onderhavige, waarin het boetebeding één bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, ligt het voor de hand dat in beginsel — in de bewoordingen van art. 6:94 lid 1— de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om, voor wat betreft het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete, aan de hand van die maatstaf te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming waardoor zij is verbeurd, en van de schade die

48

daardoor is veroorzaakt. In dit verband is van belang dat het in het onderhavige geval gaat om een niet tijdige nakoming van de verplichting tot betaling van een bedrag van Ć’ 14 166 plus BTW in een situatie dat beide partijen over en weer belangrijke vorderingen op elkaar pretendeerden en vernietiging dan wel ontbinding van de overeenkomst verlangden en derhalve verrekening van het eventueel uiteindelijk over en weer verschuldigde op een later tijdstip in de lijn der verwachtingen lag. Tegen de achtergrond van dit een en ander kon het hof niet volstaan met de overweging dat voor matiging van de door koper/exploitant verschuldigde boeten ‘onvoldoende grond’ bestond.[1] Partij(en) Naar boven Willem Gerben Tjerk Hauer, te Huizen, eiser tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder, adv. mr. R.Th.R.F. Carli, tegen Monda Recreatie B.V., te Nijverdal, gemeente Hellendoorn, verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, adv. mr. J.C. van Oven.

Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: 4.

Behandeling van het hoger beroep

in het principaal appel

4.1 De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

4.2 Monda komt op tegen het oordeel van de rechtbank, zakelijk weergegeven, dat partijen, ten aanzien van de elektriciteitsvoorzieningen, beide in dwaling verkeerden. Dit bezwaar is terecht opgeworpen.

4.3 Uit de stellingen van partijen, in het bijzonder van Monda zelf, kan niet worden afgeleid dat Monda bij het aangaan van de overeenkomst in enig opzicht heeft gedwaald. Onder deze omstandigheden bestaat reeds geen grond wederzijdse dwaling aan te nemen.

4.4 Dwaling slechts aan de zijde van Hauer kan evenmin worden aanvaard. Uit de verklaringen van de getuigen Van Loo, Mondeel en Ter Avest kan met genoegzame zekerheid worden afgeleid dat Hauer reeds ten tijde van de onderhandelingen die aan de onderhavige overeenkomst(en) voorafgingen, wist dat een en ander aan de elektriciteitsvoorzieningen mankeerde. Dat brengt mee, zoals Monda terecht aanvoert, dat Hauer een (nader) onderzoek naar de toestand van die voorzieningen had behoren in

49

te stellen, alvorens de onderhavige transactie te sluiten en dat hij, aangezien hij dat heeft nagelaten, zich thans niet met succes op dwaling kan beroepen. Al hetgeen Hauer in dit hoger beroep nog heeft doen stellen, kan het hof niet tot een ander oordeel leiden.

In het bijzonder zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en gebleken, waaruit volgt dat Monda in casu niet naar behoren heeft voldaan aan een op haar rustende verplichting tot het geven van inlichtingen met betrekking tot de genoemde voorzieningen.

4.5 Voor een vernietiging van de tussen partijen gesloten overeenkomst op grond van (wederzijdse) dwaling bestaat derhalve geen grond.

4.6 Het hof is met de rechtbank van oordeel, dat Monda niet heeft voldaan aan haar onderhoudsverplichting ex artikel 23, aanhef en sub j, van de overeenkomst.

4.7 Voor zover Monda heeft betoogd dat (een gedeelte van) de desbetreffende voorzieningen voor rekening van de koper kwamen (kwam) — en dus niet onder de werking van genoemde bepaling vielen (viel) —, is dit betoog onvoldoende gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat een voorziening van overheidswege zou moeten worden aangepast of verbeterd, leidt niet dwingend tot de slotsom dat die aanpassing of verbetering voor rekening van de koper zou zijn, reeds omdat niet voldoende gesteld of gebleken is dat die maatregelen anders in redelijkheid niet nodig zouden zijn geweest. In dit licht maakt Monda tevergeefs bezwaar tegen de bewijsopdracht die aan Hauer in het vonnis van 31 maart 1993 is gegeven.

4.8 Wat betreft ventilatie, kachels en keukenapparatuur verwijst het hof (overigens) naar de desbetreffende overwegingen van de rechtbank en maakt deze overwegingen tot de zijne, met dien verstande dat het hof begrijpt dat van de twee ter vervanging geleverde kachels één niet is aangesloten. Hetgeen Monda op deze punten in hoger beroep heeft aangevoerd, kan het hof niet tot een ander oordeel leiden. Het hof gaat niet in op het door Monda ten aanzien van de ventilatie nog gedane bewijsaanbod, omdat de enkele stelling dat apparatuur door omstandigheden aan de zijde van Hauer niet kon worden geplaatst — indien bewezen — niet meebrengt, dat die plaatsing ook op andere tijden niet mogelijk was.

4.9 Het hof voegt hieraan toe dat wat betreft de elektriciteitsvoorzieningen in zijn visie hetzelfde geldt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat op basis van de verschillende getuigenverklaringen en de in het vonnis aangehaalde rapporten van IJsselmij, kan worden geconcludeerd, dat de elektrische installatie zich in ieder geval op onderdelen in een situatie bevond die op tal van punten ernstig te wensen liet. Niet of onvoldoende is gesteld of gebleken dat Monda adequate maatregelen heeft getroffen om de gesignaleerde gebreken weg te nemen, waar ook dit — gelet op artikel 23, aanhef en sub j, van de overeenkomst — op haar weg lag.

50

4.10 Het hof onderschrijft de visie van de rechtbank dat het Hauer bij deze stand van zaken vrij stond zijn verplichtingen met ingang van 1 augustus 1991 op te schorten.

4.11 Bij brief van 6 juni 1991 heeft de raadsman van Hauer Monda in gebreke gesteld, op grond van artikel 13 van de overeenkomst aanspraak gemaakt op de boete van ƒ 90 000 in verband met de gebleken gebreken, de ontbinding ingeroepen indien Monda niet te kennen zou geven haar verplichtingen na te komen en, ten einde derden niet de dupe te laten worden van het geschil tussen partijen, de bereidheid getoond de exploitatie tot 1 januari 1992 voort te zetten, onder opzegging van de overeenkomst tegen 1 januari 1992. Vervolgens heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden dat niet tot resultaat heeft geleid. Per 1 oktober 1991 heeft Hauer de camping verlaten en heeft Monda de exploitatie voortgezet.

4.12 In de onder 4.11 weergegeven omstandigheden, de wanprestatie van Monda, zoals gerelateerd onder de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.9 mede in aanmerking genomen, moet worden aangenomen dat de overeenkomst per 1 oktober 1991 is geëindigd. Gegeven de verlating van de camping door Hauer en de overname van de exploitatie door Monda, zonder zich daarbij op een ander standpunt te stellen, hebben partijen daaraan ook slechts deze betekenis mogen toekennen.

4.13 Het vorenoverwogene leidt met betrekking tot de wederzijds door partijen ingestelde — en nog niet besproken — vorderingen tot het volgende.

4.14 De vordering van Monda tot ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie van Hauer dient te stranden. Monda heeft geen of onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangedragen, die deze ontbinding zouden kunnen rechtvaardigen.

4.15 Met betrekking tot de vordering van Monda tot betaling van de boete van ƒ 90 000, omdat Hauer niet heeft voldaan aan zijn verplichting om de exploitatievergoeding te voldoen, stelt het hof voorop dat tussen partijen niet in dispuut is, dat niet-nakoming van een of meer verplichtingen uit de exploitatieovereenkomst, als neergelegd in artikel 23 van die overeenkomst, leidt tot verschuldigdheid van de boete zoals omschreven in artikel 13 van de overeenkomst. Uit hetgeen eerder werd overwogen vloeit voort, dat Hauer gerechtigd was de betaling van de exploitatievergoeding op te schorten. Deze opschorting was gerechtvaardigd tot 1 oktober 1991, daarna, na de beëindiging van de overeenkomst en de verlating van de camping, niet meer. Nu onbetwist is dat Hauer de vergoeding tot en met juli 1991 heeft voldaan en deze procedure nodig was om Hauer tot betaling van de vergoeding over de maanden augustus en september 1991 te bewegen, is dit onderdeel van de vordering van Monda voor toewijzing vatbaar. Voor matiging van de boete bestaat naar het oordeel van het hof onvoldoende grond.

51

4.16 Monda vordert tevens de betaling van ƒ 90 000 wegens rouwkoop, die Hauer verschuldigd zou zijn geworden op grond van artikel 14 van de overeenkomst. Deze vordering strandt. Monda heeft immers geen of onvoldoende gegevens aangedragen, waaruit zou volgen dat één van de ontbindende voorwaarden is vervuld op grond waarvan een aanspraak op deze rouwkoopsom zou bestaan.

4.17 Monda vordert ten slotte de betaling van ƒ 41 475 uit hoofde van de exploitatievergoeding over 1991. De rechtbank heeft daarvan ƒ 14 166, zijnde de vergoeding over de maanden augustus en september 1991, toegewezen. Gegeven het feit dat de overeenkomst per 1 oktober 1991 is beëindigd, heeft Monda geen recht op vergoeding over de maanden nadien. Dit onderdeel van het hoger beroep treft derhalve geen doel.

4.18 De vordering van Hauer van de boete van ƒ 90 000, omdat Monda niet heeft voldaan aan haar verplichtingen is, mede gelet op hetgeen eerder onder 4.6 tot en met 4.9 en onder 4.15 werd overwogen en het gestelde in de brief van 6 juni 1991, terecht door de rechtbank toegewezen. Ook voor matiging van deze boete bestaat naar het oordeel van het hof onvoldoende grond. Op dit onderdeel zal het vonnis derhalve worden bekrachtigd.

4.19 Het voorgaande brengt het volgende mede. De grieven 5 en 10, voor zover zij zich keren tegen de door de rechtbank uitgesproken vernietiging wegens dwaling, slagen. Hetzelfde geldt voor grief 13, voor zover deze is gericht tegen de afwijzing van de door Monda gevorderde boete. De grieven treffen overigens geen doel.

4.20 In het gegeven dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld vindt het hof reden de kosten van de procedure in het principaal appel te compenseren, met dien verstande dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. in het incidenteel appel

4.21 Hauer komt op tegen het oordeel van de rechtbank, samengevat, dat er geen grond is Monda te veroordelen hem de kosten van gedane investeringen te vergoeden.

4.22 Het hof verenigt zich met de overwegingen van de rechtbank onder 2.10 van het eindvonnis en maakt deze overwegingen tot de zijne. Tevergeefs voert Hauer nog aan dat in artikel 23, aanhef en sub h, van de overeenkomst niet is geregeld dat aan de koper schriftelijk toestemming gegeven moet zijn om de bedoelde kosten voor

52

vergoeding in aanmerking te doen komen. Die eis is immers gesteld in artikel 23, aanhef en sub g, van de overeenkomst. Nu Hauer ook in hoger beroep niet heeft gesteld en bewezen of te bewijzen aangeboden, dat aan deze eis is voldaan, en niet voldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken, waaruit volgt dat Monda zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op het door haar te dezen ingenomen standpunt kan stellen, faalt de grief.

4.23 Het incidenteel hoger beroep zal worden afgewezen, met veroordeling van Hauer als de in het ongelijk gestelde partij tot betaling van de kosten van de procedure in dat hoger beroep. (enz.)

Principale cassatiemiddelen: Het Hof heeft het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de niet naleving nietigheid met zich meebrengt als blijkt uit het navolgende.

Middel 1 Het Hof heeft in r.o.v. 4.3 geoordeeld dat geen sprake is van wederzijdse dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 sub c BW, omdat Monda niet zou hebben gedwaald. Het oordeel dat Monda niet gedwaald zou hebben is niet in voldoende mate gemotiveerd.

Bezien in het licht van de als produktie 5 bij dupliek in conventie overgelegde verklaring d.d. 21 februari 1991 van de installatie-inspecteur van het energiebedrijf, welke verklaring inhoudt dat de gehele elektrische installatie niet deugt en vernieuwd moet worden omdat zij levensgevaarlijk is, moeten de aan Monda toe te rekenen verklaringen, welke erop neerkomen dat er eigenlijk niets aan de hand is, ofwel gebaseerd zijn op werkelijke onwetendheid, in welk geval van dwaling sprake zou kunnen zijn, ofwel gebaseerd zijn op gespeelde onwetendheid in welk geval sprake zou kunnen zijn van bedrog en/of de in art. 6:228 lid 1 sub b BW bedoelde niet-verstrekte-inlichting.

Nu het Hof omtrent geen van deze mogelijkheden zijn gedachtengang getoond heeft, moet vastgesteld worden dat het arrest niet naar behoren gemotiveerd werd.

Middel 2 Het Hof heeft in r.o.v. 4.4 geoordeeld dat Hauer niet gedwaald heeft. Daarbij heeft het Hof het recht geschonden en vormen verzuimd waarvan de niet naleving tot nietigheid leidt.

In de eerste plaats werd art. 6:248 lid 1 BW geschonden, doordat het Hof kennelijk niet op de juiste en in r.o.v. 2 van NJ 1981/635 beschreven (Haviltex-) wijze heeft bepaald wat de betekenis is van het schriftelijk contract d.d. 22/24 december 1990, waardoor het Hof miskend heeft dat Monda moest erkennen dat zij met al haar ervaring niet in staat was een goede naam en een betrouwbare boekhouding te verwerven en desondanks een fors bedrag zou ontvangen van Hauer, indien deze Hauer op eigen kracht als pachter zou teweegbrengen dat een financier o.g.v. de door Hauer verworven goede naam en boekhouding het geld zou fourneren waarmee Hauer aan Monda de koopprijs kan betalen.

53

Onder die omstandigheden had het Hof het schriftelijk contract d.d. 22/24 december 1990 zodanig moeten uitleggen dat daarbij op Monda de plicht rustte om voor, tijdens en na het tot standkomen van de overeenkomst Hauer te wijzen op alles dat hem zou kunnen hinderen bij het realiseren van de op zich genomen hebbende taak en om, waar dat op haar weg lag, deze hindernissen te verwijderen. Als gevolg van de schending van art. 6:248 lid 1 BW is het Hof niet van de juiste rechtsverhouding tussen Hauer en Monda uitgegaan.

In de tweede plaats heeft het Hof ten onrechte gebruik gemaakt van een nodeloze en onwenselijke vaagheid bij het beschrijven van een gebrek, blijkens het feit dat het Hof in de tweede volzin van r.o.v. 4.4 sprak over 'een en ander mankeerde'. Als gevolg van deze vaagheid weten we niet of het Hof daarmee bedoelde wat de installatie-inspecteur blijkens als produktie 5 bij de conclusie van dupliek in conventie overgelegde verklaring meende, te weten 'levensgevaarlijk' of wat de getuigen Van Loo (de auditu), Mondeel ('sommige kasten niet in optimale staat van onderhoud verkeerden en sommige kasten zijn aan vervanging toe') en Ter Avest ('een aantal kasten zijn verroest of waren aan schilderen toe'), hetgeen samengevat kan worden als niet-levensgevaarlijk en zeker geen hinder vormend bij het streven naar een goede naam.

Waar de vaagheid twee uitersten kan maskeren, waarvan het ene in het nadeel van Hauer uitgelegd kan worden en de tegenovergestelde betekenis weer niet, moet geoordeeld worden dat het Hof zijn arrest niet naar behoren motiveerde.

In de derde plaats heeft het Hof art. 6:228 lid 1 sub b BW geschonden door in de voorliggende rechtsverhouding (zie boven sub 3.1) te miskennen dat Hauer dwaalde t.a.v. de elektriciteitsvoorziening doordat Monda, die blijkens de notulen van het beheersberaad d.d. 3 juli 1990 wist wat er mis was, deze op 3 juli 1990 bestaande informatie niet, althans in versluierde vorm, aan Hauer heeft meegedeeld, waardoor Hauer niet beter wist dan dat sommige elektriciteitskasten vervangen moesten worden en dat andere elektriciteitskasten geverfd moesten worden.

In elk geval heeft het Hof niet duidelijk gemaakt waarom de wetenschap dat 'een en ander mankeerde' voor Hauer reeds voldoende had moeten zijn om tot een onderzoek te geraken, terwijl de bij Monda kennelijk aanwezige wetenschap noch aanleiding hoefde te vormen om tot herstel over te gaan, noch om een nieuwkomer te waarschuwen voor de levensgevaarlijke situatie en Monda ook overigens van het Hof geen verwijt krijgt. Als geoordeeld zou moeten worden dat ook Monda 'het' niet wist, dan is de in het eerste middel genoemde wederzijdse dwaling actueel.

Middel 3 Aan het slot van r.o.v. 4.15 heeft het Hof geoordeeld dat voor matiging van de door Hauer verschuldigd geraakte boete onvoldoende grond bestaat.

Bezien in het licht van art. 6:94 BW en hetgeen het Hof zelf overwoog in de r.o.v. 4.11 t/m 4.15 moet het onjuist en onbegrijpelijk worden geacht dat het Hof de boete niet matigde, nu immers de omvang van het ad hoc verschuldigde bedrag van Ć’ 14 166 plus btw in wanverhouding staat tot de omvang van de boete ad Ć’ 90 000 indien al geen acht zou kunnen worden geslagen op de vordering van Hauer, welke vordering groter is dan de achterstallige huur over twee maanden.

Middel 4

54

In r.o.v. 4.22 heeft het Hof overwogen dat bij gebreke van een schriftelijke toestemming als bedoeld in art. 23g van het contract d.d. 22/24 december 1990, de door Hauer gevorderde vergoeding van het bedrag groot Ć’ 95 105,03 aan hem moet worden ontzegd. Aldus schond het Hof het recht, in het bijzonder art. 6:248 lid 2 BW en/of 48 BRV en heeft het Hof zijn beslissing niet naar behoren gemotiveerd.

Voorop moet staan dat art. 23g van het contract de regel bevat dat de koper veranderingen en verbeteringen mag aanbrengen aan de door koper gekochte onroerende en roerende goederen na verkregen schriftelijke toestemming van de verkoper.

Nu moet het door Hauer dienaangaande ingenomen standpunt kennelijk aldus begrepen worden dat deze 'schriftelijke toestemming-regel' in het voorliggende geval niet van toepassing is omdat toepasselijkheid en toepassing van die 'schriftelijke-toestemmingregel' onder de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Tot de omstandigheden van het geval rekende Hauer kennelijk: a. het feit dat de rechtsverhouding tussen Hauer en Monda gekleurd is door de omstandigheid dat Hauer het op zich nam datgene te doen wat nodig is om ten voordele van hemzelf en zijn wederpartij de camping zodanig te verbeteren dat de door Monda gewenste koopsom middels financiering betaald kan worden aan Monda; b. de manier waarop Monda jegens hem zodanige wanprestatie leverde dat Hauer geen kans meer zag zijn doel, het verkrijgen van een goede naam voor de camping, te realiseren; c. het feit dat alle veranderingen en verbeteringen de toestemming/instemming van Monda verwierven en dat m.b.t. de verbouwing zulks zelfs bleek uit de processen-verbaal in het getuigeverhoor; d. het feit dat sommige veranderingen en verbeteringen werden teweeggebracht door wanprestaties van Monda; e. het feit dat Monda door deze veranderingen en verbeteringen verrijkt werd, terwijl Hauer daar pas achteraf, te weten door de beĂŤindiging van de pacht die niet gevolgd werd door vergoeding, door verarmd/benadeeld werd.

Voorzoveel het Hof het standpunt van Hauer niet aldus begrepen heeft, had het Hof zulks o.g.v. art. 48 BRV kunnen reconstrueren nu alle feitelijke elementen van de op art. 6:248 lid 2 BW gebaseerde gedachtengang door Hauer werden aangevoerd.

55

Door in de kwestie aangaande de vergoeding van de bedragen die door Hauer werden besteed aan verbeteringen van de tot exploitatie gehuurde camping te oordelen dat Hauer alleen maar afhankelijk is van het bewijs dat Monda hem schriftelijke toestemming gaf tot die verbeteringen, heeft het Hof de artikelen 48 BRV en 6:248 lid 2 BW geschonden.

In elk geval heeft het Hof niet uitgelegd waarom de door Hauer aangevoerde feiten en omstandigheden in de voorliggende rechtsverhouding niet tot tenietdoening van de 'schriftelijke toestemming/voorwaarde' zou leiden.

Voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat het Gerechtshof heeft overwogen en rechtgedaan als is vermeld in 's Hofs arrest, ten onrechte op de navolgende gronden: 1a. Ten onrechte of op onvoldoende naar de eis der wet met redenen omklede gronden heeft het Hof de appelgrieven II, III en VII van Monda verworpen. Deze appelgrieven waren gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 4.2.6 en 4.5 van het interlocutoire vonnis en rov. 2.5, derde alinea, van het eindvonnis) dat Monda op basis van art. 23 sub j van de koop/exploitatieovereenkomst gehouden was de problemen rond de ventilatie van de kantine (als gesignaleerd door de gemeente bij onderzoek in verband met de inrichtingseisen van de Drank- en Horecawet en de Drank- en Horecavergunning) op te lossen.

In de grieven II, III en VII heeft Monda hiertegen, kort gezegd, aangevoerd dat art. 23 sub j van de overeenkomst, luidende: 'j.

De kosten van onderhoud aan opstallen, inventaris, installaties en voorzieningen zijn voor rekening van verkoper tenzij het kosten betreft die moeten worden beschouwd als geringe en dagelijkse reparaties als bedoeld in de wet (art. 1619 BW) en kosten van werkzaamheden aan zaken die niet door of vanwege verkoper zijn aangebracht.' 'niets van doen' heeft met het eventueel aanpassen van de kantine aan de inrichtingseisen van de Drank- en Horecawet en de Drank- en Horecaverordening, dat dergelijke voorzieningen ingevolge de laatste zin van art. 11 van de overeenkomst tussen partijen, (in zijn geheel) luidende: '11.

De verkoper verleent geen vrijwaring voor verborgen gebreken of hem niet bekende erfdienstbaarheden. De verkoper verklaart dat hem tot het moment van het sluiten van deze overeenkomst van overheidswege geen voorzieningen worden voorgeschreven of aangekondigd die nog niet zijn uitgevoerd. Indien na het sluiten van deze overeenkomst, voorzieningen worden voorgeschreven welke niet voordien zijn aangekondigd, komen deze voor rekening van koper.' in beginsel voor rekening van koper kwamen, dat de rechtbank de door de gemeente IJsselham verlangde ventilatievoorziening voor de kleine kantine ten onrechte heeft aangemerkt als onderhoud in de zin van art. 23 sub j van de overeenkomst en dat de ventilatie betrof het aanbrengen van een van gemeentewege voorgeschreven voorziening

56

welke niet aanwezig was, zodat het niet om onderhoud ging en Monda dienaangaande dus ook geen wanprestatie kan worden verweten. Het Hof heeft dit betoog in rov. 4.7 van het arrest als 'onvoldoende gemotiveerd' aangemerkt en daarop doen volgen: 'De enkele omstandigheid dat een voorziening van overheidswege zou moeten worden aangepast of verbeterd, leidt niet dwingend tot de slotsom dat die aanpassing of verbetering voor rekening van de koper zou zijn, reeds omdat niet voldoende gesteld of gebleken is dat die maatregelen anders in redelijkheid niet nodig zouden zijn geweest.'

Dit oordeel is (in het licht van de gedingstukken) onbegrijpelijk en (derhalve) onvoldoende met redenen omkleed. De oplossing van de problemen rond de ventilatie bestond immers, zoals Monda heeft gesteld en in cassatie — al was het maar veronderstellenderwijs — moet worden aangenomen en trouwens ook onmiskenbaar uit de stukken van het geding valt af te leiden, 'zie m.n. de brief van de gemeente IJsselham dd 2 mei 1991, bijlage bij prod. 2 bij CvA tevens CvE i.r.' geenszins uit aanpassing of verbetering van een (reeds bestaande) voorziening, maar om het aanbrengen van voorzieningen die er niet waren maar er volgens de gemeente wel moesten zijn.

1b. Bovendien valt zonder nadere motivering niet in te zien, waarom Monda in deze, zoals het Hof blijkens de hiervoor geciteerde passage uit rov. 4.7 kennelijk meent, zou hebben moeten stellen, of dat zou hebben moeten blijken, 'dat die maatregelen anders in redelijkheid niet nodig zouden zijn geweest'. Voorzover duidelijk moet 's Hofs gedachtengang zijn geweest, dat aanpassingen en verbeteringen aan een voorziening, voorzover 'redelijkerwijs nodig', valt aan te merken als 'onderhoud'. Deze gedachtengang is evenwel onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien, mede in het licht van de bepalingen van art. 23 sub f en g van de tussen partijen gesloten overeenkomst, luidende: 'f.

Onder de exploitatie van het campingbedrijf is mede begrepen het gebruik van de gekochte onroerende en roerende goederen en alle andere terzake doende installaties en voorzieningen. g.

Koper mag daaraan op zijn kosten veranderingen en verbeteringen aanbrengen voor zover zulks voor een goede bedrijfsvoering door hem noodzakelijk wordt geacht, mits na verkregen schriftelijke toestemming van de verkoper.' dat 'onderhoud' in art. 23 sub j van de overeenkomst mede zou omvatten het aanbrengen van (al of niet redelijkerwijs nodige) veranderingen of verbeteringen aan installaties en voorzieningen.

2 's Hofs arrest impliceert dat elk van beide partijen aan de ander een boete van ƒ 90 000 heeft verbeurd. De beslissingen van het Hof om géén van die beide boetes (ambtshalve) te matigen (zie de rov. 4.15 i.f. en 4.18 voorlaatste volzin) hangen (naar alle waarschijnlijkheid) nauw samen met de omstandigheid dat beide partijen in 's Hofs visie

57

eenzelfde boete aan de ander verbeurd hebben (zodat de boetes per saldo tegen elkaar wegvallen). Indien het cassatieberoep van Hauer slaagt en de vraag of Hauer al dan niet een boete van ƒ 90 000 aan Monda heeft verbeurd weer open komt te liggen, ontvalt óók de grond aan de (ambtshalve) beslissing van het Hof (rov. 4.18) om de door Monda verbeurde boete niet te matigen, zodat het arrest, zo het principale cassatiemiddel slaagt, ook op dat punt dient te worden vernietigd.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Monda — heeft bij exploit van 21 januari 1992 eiser tot cassatie — verder te noemen: Hauer — gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en — na wijziging en vermeerdering van eis bij conclusie van repliek — gevorderd: I. voor het geval de overeenkomst, tussen partijen gesloten op 22/24 december 1990, niet reeds is beëindigd c.q. is ontbonden, deze overeenkomst per 1 oktober 1991 te ontbinden c.q. ontbonden te verklaren op grond van wanprestatie van Hauer; II. Hauer te veroordelen om aan Monda te betalen een bedrag van ƒ 180 000, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 oktober 1991, althans en in elk geval vanaf de dag van de dagvaarding; III. Hauer te veroordelen om aan Monda te betalen een bedrag van ƒ 41 475, alsmede haar alle schade te vergoeden die zij lijdt en nog zal lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 oktober 1991, althans en in elk geval vanaf de dag van de dagvaarding (c.q. 1 januari 1992 of 13 mei 1992).

Hauer heeft deze vorderingen bestreden en heeft zijnerzijds in reconventie gevorderd voormelde overeenkomst nietig te verklaren en voorts Monda te veroordelen tot betaling aan hem van ƒ 185 105,30 en tot vergoeding van alle schade die hij heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van wanprestatie van Monda, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 maart 1992.

Monda heeft de reconventionele vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 31 maart 1993 Hauer tot bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 18 januari 1995 in conventie Hauer veroordeeld om aan Monda te betalen een bedrag van ƒ 14 166 plus BTW, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 7 oktober 1991; voorts heeft de Rechtbank bij dat eindvonnis in reconventie voormelde overeenkomst vernietigd en Monda veroordeeld om aan Hauer te betalen een bedrag van ƒ 90 000,

58

vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 maart 1992; tenslotte heeft de Rechtbank bij dat eindvonnis in conventie en in reconventie het meer of anders gevorderde afgewezen.

Zowel tegen het tussenvonnis als tegen het eindvonnis heeft Monda, in conventie en in reconventie, hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Hauer heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 13 maart 1996 heeft het Hof een comparitie van partijen bepaald, welke comparitie op verzoek van partijen geen doorgang heeft gevonden, waarna het Hof bij eindarrest van 18 juli 1996 in het principaal appel het tussenvonnis van 31 maart 1993 heeft bekrachtigd en, wat het eindvonnis van 18 januari 1995 betreft, als volgt heeft beslist: het heeft dat eindvonnis bekrachtigd, behoudens voor zover de Rechtbank in conventie het meer of anders gevorderde had afgewezen en voor zover zij in reconventie de tussen partijen gesloten overeenkomst had vernietigd, en heeft in zoverre dat eindvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie Hauer veroordeeld om aan Monda te betalen een bedrag van ƒ 90 000, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 7 oktober 1991, en het meer of anders gevorderde afgewezen, terwijl het in reconventie de vordering van Hauer tot vernietiging van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst heeft afgewezen; bovendien heeft het Hof bij dat eindarrest het incidenteel appel afgewezen. (…)

2.

Het geding in cassatie

(…)

3.

Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i.

Op 22/24 december 1990 hebben Monda als verkoper en Hauer als koper met betrekking tot de camping 'De Tonmolen' te Paasloo, gemeente IJsselham, een koopovereenkomst gesloten. De koopsom bedroeg ƒ 900 000. ii.

In de koopakte werd onder meer bepaald dat het notariële transport uiterlijk op 1 januari 1993 zou plaatsvinden, maar dat Hauer het verkochte reeds op 1 januari 1991 feitelijk zou aanvaarden. iii.

In die akte was tevens een exploitatieovereenkomst voor de duur van twee jaar opgenomen. Volgens deze overeenkomst zou Hauer het campingbedrijf met ingang van 1

59

januari 1991 voor eigen rekening en risico exploiteren, zulks tot de datum van het notariële transport, doch uiterlijk tot 1 januari 1993 en tegen een aan Monda verschuldigde exploitatievergoeding van ƒ 85 000, exclusief omzetbelasting, per jaar. iv.

Art. 13 van de koopakte bevat zowel voor de eigenlijke koopovereenkomst als voor de exploitatieovereenkomst een ontbindings- en boeteclausule. Deze clausule luidt, voor zover thans van belang, als volgt: '13.

Indien een der partijen na bij aangetekend schrijven of deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende veertien dagen nalatig blijft in de nakoming van een of meer der uit deze overeenkomst voor haar voortvloeiende verplichtingen (…) zal deze overeenkomst ontbonden zijn, zonder dat de ontbinding in rechte behoeft te worden gevraagd, tenzij de benadeelde partij bij de ingebrekestelling heeft verklaard alsnog naleving van de overeenkomst te vorderen. In beide gevallen zal de nalatige partij ten bate der wederpartij een boete hebben verbeurd, gelijk aan 10% van de koopsom, onverminderd het recht van de wederpartij op vergoeding van kosten, schaden en interessen uit hoofde van de niet nakoming. (…)' v.

Hauer heeft de exploitatie van de camping op 1 januari 1991 feitelijk ter hand genomen. vi.

Op 21 februari 1991 heeft NV Energiebedrijf IJsselmij rapport uitgebracht met betrekking tot de elektrische installatie van de camping. Uit dit rapport blijkt dat de gehele installatie niet voldeed aan de toen daarvoor geldende voorschriften en als levensgevaarlijk te bestempelen was. De installatie moest binnen één week vernieuwd worden. vii.

Bij brief van 2 mei 1991 heeft de gemeente IJsselham aan Hauer onder meer laten weten dat de kantine in een aantal opzichten niet voldeed aan de eisen van het Besluit inrichtingseisen Drank- en Horecawet en dat bovendien verbouwwerkzaamheden waren uitgevoerd zonder de daarvoor benodigde vergunning. viii.

Bij aangetekende brief van 28 mei 1991 heeft Hauer Monda in gebreke gesteld ter zake van een groot aantal klachten die hij met betrekking tot de camping had, waaronder klachten betreffende ontoereikendheid van de elektriciteitsvoorziening en tekortkomingen in de kantine. ix.

Bij aangetekende brief van 6 juni 1991 heeft de raadsman van Hauer aan Monda nog een termijn gesteld van 14 dagen om de gebreken te verhelpen en daaraan toegevoegd dat, zo niet op adequate wijze binnen die termijn zou worden gereageerd, Hauer de overeenkomst ontbonden zou achten en dat in elk geval op de voet van art. 13 van die overeenkomst aanspraak werd gemaakt op de boete van 10% van de koopsom, zijnde ƒ

60

90 000. Voorts bevat deze brief een opzegging van de exploitatieovereenkomst tegen 1 januari 1992. x.

Hauer heeft over de periode van 1 januari 1991 tot 1 augustus 1991 de verschuldigde exploitatievergoeding aan Monda betaald, maar heeft over de resterende periode tot 1 januari 1992 een bedrag van ƒ 41 475 aan exploitatievergoeding onbetaald gelaten. xi.

Op 1 oktober 1991 heeft Hauer de exploitatie van de camping beëindigd nadat hij op 30 september 1991 aan Monda kenbaar had gemaakt geen financiering voor de overeengekomen koopsom te kunnen verkrijgen.

3.2 In verband met het vorenstaande hebben partijen over en weer een aantal vorderingen tegen elkaar ingesteld. Voor zover thans nog van belang strekten de vorderingen van Monda tot ontbinding van voormelde overeenkomst op grond van wanprestatie en tot betaling door Hauer van een boete van ƒ 90 000 en een exploitatievergoeding ten bedrage van ƒ 41 475 en strekten de vorderingen van Hauer tot vernietiging van voormelde overeenkomst op grond van dwaling en tot betaling door Monda van een boete van ƒ 90 000 en een vergoeding voor investeringen ten bedrage van ƒ 95 105,30.

3.3 Het Hof heeft voormelde overeenkomst noch vernietigd noch ontbonden. Het heeft aangenomen dat partijen die overeenkomst per 1 oktober 1991 hadden beëindigd.

Hiervan uitgaande, heeft het geoordeeld dat tot deze datum Monda nog recht had op een exploitatievergoeding van ƒ 14 166 plus BTW, dat voorts Hauer geen recht kon doen gelden op een vergoeding voor investeringen, zodat diens vordering tot betaling van ƒ 95 105,30 moest worden afgewezen, en dat tenslotte de als voormeld gevorderde boeten van telkens ƒ 90 000 over en weer toewijsbaar waren. Aan een en ander heeft het Hof, kort samengevat, de volgende motivering ten grondslag gelegd.

Voor een vernietiging van de tussen partijen gesloten overeenkomst op grond van (wederzijdse) dwaling met betrekking tot de ontoereikendheid van de elektriciteitsvoorzieningen bestaat in het licht van de stellingen van partijen en de verklaringen van de getuigen geen grond. Daarbij is, wat Hauer betreft, van belang dat met genoegzame zekerheid is komen vast te staan dat Hauer reeds ten tijde van de onderhandelingen die aan de overeenkomst voorafgingen, heeft geweten dat aan de elektriciteitsvoorzieningen het een en ander mankeerde en dat Hauer daarom, alvorens de onderhavige transactie te sluiten, naar de toestand van die voorzieningen een (nader) onderzoek had behoren in te stellen, terwijl voorts onvoldoende is gebleken dat Monda niet naar behoren heeft voldaan aan een op haar rustende verplichting tot het geven van inlichtingen met betrekking tot genoemde voorzieningen.

Wel is komen vast te staan dat Monda aan haar in de exploitatieovereenkomst vervatte onderhoudsverplichting op diverse punten niet heeft voldaan. Het gaat hier in het bijzonder om de ventilatie en de kachels in de kleine kantine en om verschillende onderdelen van de keukenapparatuur (ovens, au-bain-marie en afzuigapparatuur), waarmee grote problemen waren, die door Monda niet afdoende zijn verholpen, en voorts

61

om de elektrische installatie, die zich in ieder geval op onderdelen in een situatie bevond, welke op tal van punten ernstig te wensen overliet, hetgeen door Monda evenmin afdoende is verholpen. Bij deze stand van zaken stond het Hauer vrij zijn verplichtingen met ingang van 1 augustus 1991 op te schorten en dient de vordering van Monda tot ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie van Hauer te stranden. Nadat echter partijen de overeenkomst per 1 oktober 1991 hadden beëindigd, was een verdere opschorting door Hauer niet meer gerechtvaardigd en had Hauer de exploitatievergoeding over de maanden augustus en september 1991, welke ƒ 14 166 plus BTW beliep, alsnog aan Monda moeten betalen.

Een en ander brengt mee dat partijen over en weer een boete van ƒ 90 000 aan elkaar verschuldigd zijn. Voor een matiging van een van beide boeten bestaat onvoldoende grond.

Wat tenslotte de door Hauer gevorderde vergoeding voor investeringen ten bedrage van ƒ 95 105,30 betreft: deze vordering stuit reeds af op het feit dat aan het in de overeenkomst op dit punt vervatte vereiste van schriftelijke toestemming van Monda niet is voldaan.

Tegen het vorenstaande richten zich de middelen van Hauer in het principale cassatieberoep en het middel van Monda in het incidentele cassatieberoep.

4.

Beoordeling van de middelen in het principale beroep

4.1 De middelen 1 en 2 betreffen de verwerping door het Hof van het beroep op dwaling.

Deze middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu de bij die middelen opgeworpen klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.2 Middel 3 richt zich tegen 's Hofs overweging dat 'onvoldoende grond' bestaat voor matiging van de boete die Hauer naar 's Hofs vaststelling verschuldigd is geworden. Het middel acht dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk in het licht van de maatstaf die thans is te vinden in art. 6:94 lid 1 BW en van hetgeen het Hof tevoren in zijn rov. 4.11 tot en met 4.15 had overwogen, hiervoor samengevat in de derde alinea van 3.3. Het middel beroept zich voorts op het bestaan van een wanverhouding tussen de omvang van het als boete bedongen bedrag van 10% van de koopprijs (ƒ 90 000) en de tekortkoming van Hauer op grond waarvan het Hof de boete verschuldigd heeft geacht, namelijk het niet betalen van ƒ 14 166 plus BTW ter zake van de exploitatievergoeding.

Het middel neemt bij een en ander kennelijk tot uitgangspunt het verzoek tot matiging van de boete, dat door Hauer aan het slot van de pleitnotities van zijn raadsman in hoger beroep is gedaan. Aangenomen dient te worden dat 's Hofs bestreden overweging strekte ter motivering van 's Hofs afwijzing van dit verzoek, dat het Hof ondanks het late stadium waarin het werd gedaan, kennelijk — en niet onbegrijpelijk — niet in strijd met een goede procesorde heeft geacht.

62

De klacht dat deze — summiere — motivering in het licht van dit verzoek niet toereikend is, treft op de volgende gronden doel.

4.3 Hauer heeft het voormelde verzoek — na een uitvoerige uiteenzetting van ernstige tekortkomingen aan de zijde van Monda en daarmee samenhangende feiten en omstandigheden, waaronder de door Hauer als gevolg van het beëindigen van de overeenkomst geleden schade en de onervarenheid van Hauer, waarvan deze volgens zijn stellingen het slachtoffer was geworden — aan het slot van die pleitnotities als volgt geformuleerd: 'In dit verband zou ik u er ook nog op willen wijzen dat mocht u het vonnis van de rechtbank te Utrecht niet in stand laten, en deze procedure voor u aanleiding zijn Monda toch in haar gelijk te stellen, ik van mening ben dat gezien alle feiten en omstandigheden er alle reden is om de boetes te matigen op grond van het feit dat Monda de onervarenheid van Hauer heeft herkend en in alle redelijkheid en billijkheid de boetes gematigd dienen te worden.'

Waar in deze passage wordt gesproken van 'boetes', heeft zij kennelijk zowel de boete op het oog waarom het in cassatie gaat, als de tevens door Monda gevorderde boete wegens 'rouwkoop', die het Hof niet toewijsbaar heeft geacht en die in cassatie niet meer aan de orde is.

4.4 Het voorgaande brengt mee dat het Hof ter zake van eerstvermelde boete had na te gaan of de door Hauer ingeroepen omstandigheden, waaronder in elk geval de omvang van de door hem als gevolg van de beëindiging van de overeenkomst geleden schade en zijn door hem ingeroepen onervarenheid, naar de daarvoor geldende maatstaf, zoals deze thans in art. 6:94 lid 1 is neergelegd, een matiging van de boete konden rechtvaardigen, zulks in het licht van de overige omstandigheden van het geval. Daarbij verdient opmerking dat, naar de uitleg van het Hof van art. 13 van de overeenkomst, de daar bedoelde boete verschuldigd is bij elke tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, daaronder begrepen een tekortkoming die grond geeft voor algehele ontbinding van de overeenkomst, waarop het bedrag van de boete (10% van de koopsom) lijkt te zijn afgestemd. In een dergelijk geval, waarin het boetebeding één bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, ligt het voor de hand dat in beginsel — in de bewoordingen van art. 6:94 lid 1 — de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om, voor wat betreft het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete, aan de hand van die maatstaf te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming waardoor zij is verbeurd, en van de schade die daardoor is veroorzaakt. In dit verband is van belang dat het in het onderhavige geval gaat om een niet tijdige nakoming van de verplichting tot betaling van een bedrag van ƒ 14 166 plus BTW na 1 oktober 1991 in een situatie dat beide partijen over en weer belangrijke vorderingen op elkaar pretendeerden en vernietiging dan wel ontbinding van de overeenkomst verlangden en derhalve verrekening van het eventueel uiteindelijk over en weer verschuldigde op een later tijdstip in de lijn der verwachtingen lag.

Tegen de achtergrond van dit een en ander kon het Hof niet volstaan met de overweging dat voor matiging van de door Hauer verschuldigde boete 'onvoldoende grond' bestond.

63

4.5 Middel 4 betreft de afwijzing van de vergoeding voor investeringen ten bedrage van ƒ 95 105,30. Het strekt ten betoge dat het daartegen door Monda opgeworpen verweer — te weten dat aan het vereiste van een schriftelijke toestemming harerzijds niet was voldaan — in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht (vgl. art. 6:248 lid 2 BW).

Het middel faalt reeds omdat het Hof kennelijk van oordeel was dat Hauer voor een dergelijk betoog onvoldoende heeft gesteld en dit oordeel niet onbegrijpelijk is.

4.6 Aangezien middel 3 blijkens het vorenstaande slaagt, behoort het bestreden arrest te worden vernietigd, met verwijzing van de zaak voor een nadere beslissing omtrent een eventuele matiging van de aan Hauer opgelegde boete.

5.

Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1 Omdat het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest leidt, is de voorwaarde voor de behandeling van het incidentele beroep vervuld, zodat thans het bij dat beroep aangevoerde middel aan de orde komt.

5.2 Het middel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu de bij dat middel opgeworpen klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6.

Beslissing

De Hoge Raad: In het principale beroep: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 juli 1996; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Monda in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hauer begroot op ƒ 2411,46 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris; In het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Monda in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hauer begroot op ƒ 150 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

64

LJN: AB2741, Hoge Raad , C99/376HR Print uitspraak Datum uitspraak: 26-10-2001 Datum publicatie: 29-10-2001 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 2001, 573 NJ 2002, 595 m. nt. J. Hijma Rechtspraak.nl

Uitspraak 26 oktober 2001 Eerste Kamer Nr. C99/376HR AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli, tegen MONDA RECREATIE B.V., gevestigd te Nijverdal, gemeente Hellendoorn, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.A. Leijten.

1. Het geding in voorgaande instanties De Hoge Raad verwijst voor het verloop van dit geding tussen eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - en verweerster in cassatie - verder te noemen: Monda - naar zijn arrest van 13 februari 1998.

Bij dat arrest heeft de Hoge Raad in het principaal beroep het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 juli 1996 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage. In het incidenteel beroep heeft de Hoge Raad het beroep verworpen.

Na memoriewisselingen zijdens partijen heeft het Hof bij arrest van 15 juli 1999 het bestreden tussenvonnis bekrachtigd en het bestreden eindvonnis vernietigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Monda heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

65

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Monda mede door mr. F. Damsteegt, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Hof 's-Hertogenbosch, zulks met veroordeling van Monda in de kosten.

De advocaat van Monda heeft bij brief van 5 juli 2001 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 De Hoge Raad verwijst voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, naar rov. 3.1 van zijn hiervoor onder 1 genoemde arrest van 13 februari 1998, nr.

16489, NJ 1998, 725.

3.2 Bij voormeld arrest heeft de Hoge Raad het bestreden arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 juli 1996 vernietigd, omdat dit Hof door te volstaan met de overweging dat voor matiging van de door [eiser] aan Monda verschuldigde boete "onvoldoende grond" bestond zijn beslissing niet toereikend had gemotiveerd, en het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

3.3 Het Hof te 's-Gravenhage oordeelt in rov. 6 dat de redelijkheid en billijkheid in dit geval niet meebrengen dat de door [eiser] als gevolg van zijn wanprestatie jegens Monda contractueel verschuldigde boete van ƒ 90.000,-- moet worden gematigd en neemt daarbij een aantal omstandigheden, onder (a) tot en met (h) opgesomd, in aanmerking.

In rov. 7 oordeelt het Hof dat het evenals het Gerechtshof te Amsterdam in de bestreden beslissing onvoldoende grond ziet voor matiging van de door partijen jegens elkander verschuldigde boete, zodat het Hof opnieuw in gelijke zin zal beslissen.

3.4 Het eerste middel klaagt dat het Hof bij de beslissing en de motivering ten aanzien van de matiging van de contractuele boete niet heeft gedifferentieerd naar de ernst van de tekortkoming enerzijds en naar de schade die door die tekortkoming is veroorzaakt anderzijds. Het Hof had dit, aldus het middel, wel moeten doen nu het om een eenheidsboete ging (op het niet tijdig betalen van ongeveer ƒ 15.000,-- zou een boete van ƒ 90.000,-- volgen).

Het middel faalt omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het hiervoor in 3.1 vermelde arrest van de Hoge Raad houdt immers niet in dat de rechter in het onderhavige geval het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete moet differentiëren op de wijze als in het middel omschreven, maar slechts dat het in een geval als het onderhavige voor de hand ligt dat in beginsel de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt op de nader in dit arrest omschreven wijze.

3.5 Het tweede middel gaat uit van de veronderstelling dat het Hof heeft gedifferentieerd en klaagt dat het Hof onvoldoende inzicht biedt in hetgeen het zou hebben bedoeld.

Het middel gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest - het Hof heeft immers niet gematigd en ook niet gedifferentieerd - en het kan derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Monda begroot op ƒ 2.317,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het

66

openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 oktober 2001.

67

LJN: AA4779, Hoge Raad , C98/196HR Print uitspraak Datum 11-02-2000 uitspraak: Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 2000, 102 NJ 2000, 277 Rechtspraak.nl RvdW 2000, 57

Uitspraak 11 februari 2000 Eerste Kamer Nr. C98/196HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr E. Grabandt, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr R.F. Thunnissen.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploit van 23 november 1994 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en - voorzover in cassatie van belang - gevorderd: B. [eiser] te veroordelen tot betaling van ƒ 50.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1994 over genoemde hoofdsom, alsmede vermeerderd met de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand c.q. incassokosten ad ƒ 5.014,75.

[Eiser] heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in reconventie gevorderd de tussen partijen bestaande overeenkomst van 11 oktober 1990 per direct te ontbinden, althans op de datum die de Rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.

Na een ingevolge een tussenvonnis van 19 april 1995 op 12 juni 1995 gehouden comparitie van partijen heeft [verweerster] in reconventie primair geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [eiser], subsidiair, voorwaardelijk en voorzover de Rechtbank de overeenkomst op enig moment zal ontbinden, gevorderd te bepalen dat [eiser] aan [verweerster] bij ontbinding van de overeenkomst een bedrag zal betalen gelijk aan vier maal de bruto winst per jaar, welke [verweerster] gemiddeld over de afgelopen vier jaar heeft gerealiseerd, vermeerderd met een bedrag van vier maal de brutowinst over het jaar 1994, welke [verweerster] met de verkoop van schoeisel heeft gerealiseerd, althans een zodanig bedrag als de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 18 december 1996 onder meer geoordeeld dat de vordering sub B zal worden toegewezen tot een bedrag van ƒ 50.000,-- in hoofdsom.

Voorts heeft de Rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte

68

door [verweerster] en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen laatstvermeld tussenvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 12 maart 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd en de zaak ter verdere afdoening naar de Rechtbank te Utrecht verwezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

[Verweerster] voerde een groothandel in buitenkleding, schoeisel, jacht- en visartikelen en had uit dien hoofde zakelijke contacten met onder anderen de provinciale autoriteiten. (i) [Eiser] was voornemens een onderneming betreffende de verkoop en levering van artikelen op het gebied van de bestrijding van muskusratten (verder) te ontwikkelen. (iii) Op 11 oktober 1990 hebben partijen een overeenkomst gesloten waarin onder meer het volgende is bepaald: "1. [Verweerster] zal de [eiser] in contact brengen met de inkopers van de overheid voor wat betreft de bestrijding van de muskusrat ter bevordering van artikelen welke benodigd zijn voor de rattenbestrijding.

2. [Eiser] zal zich niet inlaten met de verkoop van kleding en persoonlijke toebehoren de jacht en de rattenbestrijding betreffende. De verkoop van deze artikelen zal geheel aan [verweerster] worden gelaten.

3. Voor elke overtreding zal [eiser] [verweerster] een geldbedrag ad ƒ 25.000,-verschuldigd zijn." (iv) [Eiser] heeft zich na 31 december 1991 schuldig gemaakt aan twee overtredingen van het non-concurrentiebeding: hij heeft in één transactie twee paar lieslaarzen, en in ten minste één andere transactie drie paar lieslaarzen verkocht aan de provincie Utrecht.

3.2 In deze procedure heeft [verweerster], onder meer en voorzover in cassatie van belang, met een beroep op het boetebeding gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van ƒ 50.000,--. In haar vonnis van 18 december 1996 heeft de Rechtbank, met verwerping van het door [eiser] gedane beroep op matiging, beslist dat deze vordering zal worden toegewezen.

3.3 In hoger beroep is [eiser] tegen deze beslissing opgekomen met zijn grief IV, waarin hij betoogt dat de Rechtbank op grond van de billijkheid had behoren te komen tot matiging van de bedongen boete omdat, kort gezegd: a) [verweerster] haar deel van de tussen partijen gemaakte afspraken niet, dan wel in zeer beperkte mate is nagekomen; b) de aan de provincie Utrecht verkochte lieslaarzen speciaal voor de muskusrattenbestrijding werden ontwikkeld, en [verweerster] geweigerd had dit type in haar assortiment op te nemen; c) er een enorme discrepantie is tussen de door [verweerster] als gevolg van de overtredingen geleden schade van ongeveer ƒ 210,-- bruto en de boete van ƒ 50.000,-;

69

d) de rechter bij de op 12 juni 1995 gehouden comparitie van partijen als zijn voorlopig oordeel te kennen heeft gegeven dat een boete gebaseerd op tienmaal de schade van [verweerster] redelijk moest worden geacht.

Het Hof heeft grief IV ongegrond bevonden, daartoe overwegende: "Volgens [eiser] is het onredelijk dat hij volledig op het onderhavige beding wordt afgerekend, dit terwijl ook [verweerster] van haar kant in zeer beperkte mate aan haar verplichtingen uit het contract heeft voldaan. Dit betoog gaat reeds op grond van hetgeen hierboven in het kader van grief I is overwogen en beslist niet op, terwijl ook verder geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat de billijkheid klaarblijkelijk tot matiging der bedongen boete noopt. Een zodanig feit of omstandigheid ziet het hof niet in de stelling dat [verweerster] gezegd zou hebben dat zij de onderhavige laarzen niet in haar assortiment heeft willen voeren. Dit - door [verweerster] overigens betwiste - gegeven bracht immers niet mee dat het [eiser] dus vrij stond het onderhavige beding te overtreden, nog daargelaten dat niet gesteld of gebleken is dat hij dienaangaande enig overleg met [verweerster] heeft gevoerd.

Bij deze stand van zaken is derhalve voor matiging van de boete als verzocht geen plaats.

Hieraan kan niet afdoen dat de rechtbank ter comparitie van partijen als voorlopig oordeel te kennen zou hebben gegeven dat er voor matiging van de boete aanleiding bestond.

Een dergelijk - kennelijk met het oog op schikkingsbesprekingen - gegeven oordeel, is per definitie niet bindend."

3.4 Het middel klaagt in de eerste plaats dat het Hof bij de bespreking van grief IV niet (voldoende kenbaar) is ingegaan op de relevante stelling van [eiser] dat matiging van de boete (ook) dient plaats te vinden omdat sprake is van een enorme discrepantie tussen de hoogte van de schade (ongeveer Ć’ 210,-- bruto) en de hoogte van de boete (Ć’ 50.000,--). Voor het geval het Hof mocht zijn uitgegaan van de opvatting dat die discrepantie geen argument is dat kan leiden tot matiging van de boete, bevat het middel voorts de klacht dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hier gaat om een argument dat (mede) kan bijdragen tot het oordeel dat de verschuldigde boete dient te worden gematigd.

3.5 Het middel is gegrond. Art. 6:94 lid 1 BW geeft de rechter de bevoegdheid een contractuele boete op verlangen van de schuldenaar te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Aan deze voorwaarde kan voldaan zijn in het, zich hier naar de stellingen van [eiser] ("een enorme discrepantie") voordoende, geval dat de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen buitensporig is. Naar aanleiding van het door [eiser] op die enorme discrepantie gedane beroep heeft het Hof niet meer of anders overwogen dan dat "ook verder geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken, die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat de billijkheid klaarblijkelijk tot matiging der bedongen boete noopt." Voorzover het Hof aldus zou hebben geoordeeld dat een enorme discrepantie als door [eiser] gesteld nimmer grond kan bieden voor toepassing van art. 6:94 lid 1, heeft het derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Mocht het Hof hebben geoordeeld dat de door [eiser] gestelde enorme discrepantie op grond van de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval geen aanleiding geeft tot matiging vormde, dan heeft het zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd door niet aan te geven welke omstandigheden het daarbij op het oog heeft gehad.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 maart 1998; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te ’sGravenhage; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

70

aan de zijde van [eiser] begroot op Ć’ 1.441,23 aan verschotten en Ć’ 3.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Heemskerk, Van der Putt-Lauwers, Fleers en De Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 11 februari 2000.

71

LJN: AZ6638, Hoge Raad , C05/268HR Print uitspraak Datum uitspraak: 27-04-2007 Datum publicatie: 27-04-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Huurgeschil met beroep op een contractueel beding, beperkende werking van redelijkheid en billijkheid; boetebeding, rechterlijke matiging, maatstaf; kostenvergoeding, ambtshalve matiging bedongen proceskosten.

Vindplaats(en): JOL 2007, 310 NJ 2007, 262 NJB 2007, 1059 Rechtspraak.nl RvdW 2007, 462 WR 2007, 71

Uitspraak 27 april 2007 Eerste Kamer Nr. C05/268HR MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: INTRAHOF GOUDA B.V., gevestigd te Gouda, EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, tegen SPEELGOEDPALEIS BART SMIT B.V., gevestigd te Volendam, VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: Bart Smit - heeft bij exploot van 12 september 2001 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Intrahof - gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Middelburg, en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, te verklaren voor recht dat Intrahof wanprestatie heeft gepleegd, te bepalen dat de huurprijs zal worden verlaagd tot â‚Ź 2.694,32 per maand, Intrahof te veroordelen tot vergoeding van de geleden en nog te lijden omzetschade en van de buitengerechtelijke kosten.

Intrahof heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad Bart Smit te veroordelen om aan Intrahof te betalen een bedrag van â‚Ź 142.645,63, te vermeerderen met rente.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 25 maart 2002 een comparitie van partijen

72

gelast en bij eindvonnis van 24 februari 2003 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen.

Tegen het eindvonnis van de kantonrechter heeft Intrahof hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft Intrahof haar eis vermeerderd met een bedrag van € 3.884,--. Bart Smit heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep haar eis vermeerderd.

Bij arrest van 24 juni 2005 heeft het hof in het principaal en incidenteel hoger beroep het vonnis van de kantonrechter van 24 februari 2003 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen afgewezen, in reconventie Bart Smit veroordeeld om aan Intrahof te betalen € 47.571,67 ter zake van contractuele boete, € 116,68 ter zake van wettelijke rente, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente en het meer of anders gevorderde in reconventie afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Intrahof beroep in cassatie ingesteld. Bart Smit heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

De advocaten van Intrahof en Bart Smit hebben bij brief van 1 februari 2007 respectievelijk 2 februari 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij schriftelijke huurovereenkomst heeft Intrahof met ingang van 1 maart 2000 tot en met 31 augustus 2011 aan Bart Smit winkelruimte verhuurd te [plaats]. Het betreft bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW, voorheen art. 7A:1624 (oud) BW. (ii) De huurprijs bedroeg bij aanvang ƒ 35.625,-- (€ 16.165,92) exclusief BTW, per periode van drie kalendermaanden. De huurprijs is bij vooruitbetaling verschuldigd. (iii) Art. 10.5 van de huurovereenkomst bepaalt: "Indien huurder, na schriftelijke sommatie, gedurende acht dagen nalatig blijft, in de nakoming van enige verplichting welke ingevolge de Wet, de plaatselijke verordeningen en gebruiken en/of dit contract op hem rust, verbeurt huurder aan verhuurder zonder dat ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst is vereist, een niet voor matiging vatbare terstond opeisbare boete van f 1.000,- voor elke dag dat huurder nog ingebreke blijft aan zijn verplichting(en) te voldoen, onverminderd het recht van verhuurder daarnaast aanspraak te maken op vergoeding van schade, kosten en interessen en/of op nakoming van de betreffende verplichting.

Deze aanzegging kan ook reeds voorwaardelijk plaatsvinden bij evenvermelde sommatie, namelijk voor geval aan deze geen gevolg gegeven wordt. De kosten van sommatie en aanzegging komen voor huurders rekening, de eerste ook wanneer na ontvangst derzelve de huurder alsnog aan zijn verplichtingen voldoet." (iv) Op grond van art. 2 van de huurovereenkomst maken de "Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW" (hierna: "Algemene bepalingen") deel uit van de huurovereenkomst, behoudens voor zover daarvan in die overeenkomst uitdrukkelijk is afgeweken. Art. 14 van de Algemene bepalingen houdt, voor zover thans van belang, het volgende in:

73

"14.1 De betaling van de huurprijs [...] zal uiterlijk op de vervaldata [...] - zonder enige korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. [...] Verhuurder is gerechtigd te bepalen op welke openstaande vordering uit de overeenkomst een door hem van huurder ontvangen betaling in mindering komt, tenzij huurder bij de betaling uitdrukkelijk anders aangeeft. [...]

14.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van f 250,- per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt." (v) Bij brief van 5 juni 2000 heeft de advocaat van Bart Smit bij Intrahof erover geklaagd dat een verzoek aan de gemeente om toestemming tot het aanbrengen van lichtreclame op de gevel van het winkelpand was afgewezen omdat de gevel niet was gebouwd in overeenstemming met de bouwvergunning. Intrahof werd in de brief aansprakelijk gesteld voor de hierdoor te lijden schade. (vi) Nadat Bart Smit in juni 2000 had geklaagd over wateroverlast bij de voorpui heeft Intrahof een sleuf laten aanbrengen. Nadat Bart Smit op 29 augustus 2000 had gemeld dat er nog steeds wateroverlast bestond, is in opdracht van Intrahof in november 2000 een nieuwe dorpel aangebracht. Na klachten in juni 2000 van Bart Smit over ontoereikende draagkracht van de vloer van de eerste verdieping, heeft Intrahof begin november 2000 een provisorische en in februari 2001 een permanente versteviging laten aanbrengen. (vii) Bart Smit heeft bij brief van 15 december 2000 aan Intrahof medegedeeld dat zij met ingang van 1 mei 2000 een verlaging van de huurprijs wenste tot ƒ 5.937,50 (€ 2.694,32) exclusief BTW per maand. Intrahof heeft met deze verlaging niet ingestemd.

Met ingang van de maand juli 2001 heeft Bart Smit de huurbetalingen gestaakt. (viii) Intrahof heeft Bart Smit op 19 juli 2001 onder meer het volgende geschreven: "Ondanks onze aanmaning van 10 dezer staat de hieronder gespecificeerde vordering op u nog steeds open. [...]

Overeenkomstig het bepaalde in de met u gesloten huurovereenkomst bent u een boeterente verschuldigd gelijk aan 2% per maand (of een gedeelte daarvan) over de te laat betaalde faktuurbedragen. Tevens wijzen wij u uitdrukkelijk op het gestelde in artikel 10 lid 5 van de onderhavige huurovereenkomst.

Wij verzoeken - voor zover nodig sommeren - u de huurachterstand binnen 5 dagen na heden telefonisch [...] te voldoen bij niet of niet tijdige voldoening waarvan wij u reeds nu voor alsdan in gebreke stellen." (ix) Na aanvang van de onderhavige procedure heeft de advocaat van Intrahof op 24 oktober 2001 aan de advocaat van Bart Smit geschreven dat Intrahof aanspraak maakte op de op grond van art. 10.5 van de huurovereenkomst, verschuldigde boeten, die gerekend vanaf 28 juli 2001 een bedrag omvatten van in totaal ƒ 89.000,--. (x) De advocaat van Bart Smit heeft bij brief van 29 oktober 2001 geantwoord dat hij zijn cliënte heeft gevraagd de huur vanaf 1 juli 2001 te voldoen, met deze toevoeging: "Cliënte gaat er wel vanuit, dat het bedrag op uw derdenrekening blijft staan totdat de rechter in deze kwestie uitspraak heeft gedaan. Op deze wijze is zekerheid dat, mocht de rechter mijn cliënte gelijk geven, uw cliënte in staat is de alsdan teveel betaalde huurpenningen per omgaande aan cliënte te retourneren." (x) De advocaat van Intrahof heeft bij brief van 9 november 2001 aan de advocaat van Bart Smit medegedeeld dat het inmiddels op de derdenrekening ontvangen bedrag zal worden teruggestort, omdat een betaling waarover Intrahof niet de vrije beschikking krijgt niet door hem kan worden geaccepteerd, zodat nog steeds boeten door Bart Smit

74

worden verbeurd. Het overgemaakte bedrag is daadwerkelijk teruggestort.

3.2 Bart Smit heeft in conventie een aantal, in hoger beroep gewijzigde, vorderingen tegen Intrahof ingesteld, zoals hiervoor in 1 weergegeven. Deze vorderingen strekken onder meer tot vergoeding van schade en kosten wegens wanprestatie van Intrahof en tot verlaging van de huurprijs. Intrahof heeft in reconventie onder meer betaling gevorderd van achterstallige huur en verbeurde boeten, tot een bedrag van € 145.210,--.

Bart Smit heeft, na een door de kantonrechter bevolen comparitie, op 12 juni 2002 de achterstallige huur tot een bedrag van € 80.073,55 voldaan. De kantonrechter heeft daarna de vorderingen van partijen over en weer afgewezen. Het hof heeft in conventie alle vorderingen van Bart Smit afgewezen en in reconventie Bart Smit veroordeeld tot betaling van € 47.571,67 ter zake van contractuele boete, vermeerderd met rente, en de vorderingen van Intrahof voor het overige afgewezen.

3.3 De overwegingen die het hof tot zijn beslissingen hebben geleid kunnen als volgt, kort, worden samengevat. (a) Met betrekking tot de gestelde wanprestatie van Intrahof heeft Bart Smit haar stellingen dat Intrahof niet adequaat heeft gereageerd of anderszins tekortgeschoten is en dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden, onvoldoende onderbouwd. (b) Wat de contractuele boete van ƒ 1.000,-- per dag betreft heeft Intrahof bij brief van 19 juli 2001 voldaan aan het vereiste van een deugdelijke ingebrekestelling vanaf 28 juli 2001. Bart Smit is echter door de inhoud van deze brief zozeer op het verkeerde been gezet dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan het vanaf 28 juli 2001 vorderen van die in art. 10.5 van de huurovereenkomst bedoelde boete voor zover het daarbij gaat om een bedrag dat uitgaat boven de in art. 14.2 van de Algemene bepalingen genoemde 2% per maand van de niet tijdig voldane huur. In de brief wordt een uitvoerig beroep gedaan op art. 14.2 en wordt vervolgens verwezen naar art. 10.5 van de huurovereenkomst zonder de inhoud daarvan te verwoorden en zonder het woord boete zelfs maar te noemen. Nu het systeem van de huurovereenkomst en de Algemene bepalingen als gevolg van art. 2 van de huurovereenkomst aldus is dat het gaat om "óf, óf" en niet om "én, én" wordt door de inhoud van de brief de indruk gewekt dat - voorshands - aan boete niet meer dan vorenbedoelde 2% wordt gevorderd. Deze indruk is eerst weggenomen bij brief van 24 oktober 2001, zodat over de periode van 28 juli tot en met 1 november 2001 aan boete niet meer dan een bedrag dat overeenkomt met die 2% toewijsbaar is. (c) Het verbeuren van de contractuele boete is niet geëindigd op het moment van betaling van de achterstallige huur op de derdenrekening van de advocaat van Intrahof omdat de daarbij uitdrukkelijk gestipuleerde beperking door Intrahof niet is aanvaard. (d) Wat de matiging van de in beginsel verbeurde boetes van in totaal € 100.739,21 betreft, stelt het hof voorop dat het onderhavige boetebeding geldt als prikkel voor de schuldenaar tot nakoming, niet bedoeld is als een gefixeerde schadevergoeding, en één bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen. Of grond bestaat voor matiging moet worden beoordeeld aan de hand van de door Bart Smit aangevoerde omstandigheden, zulks in het licht van de overige omstandigheden van het onderhavige geval. De rechter dient ten aanzien van matiging terughoudend te zijn. Betaling van huur is een primaire verplichting en Bart Smit heeft over een periode van elf maanden in het geheel geen huur betaald. De huurachterstand is geleidelijk opgelopen naar vier kwartalen. Bart Smit moet - nu zij diverse winkels huurt en een vastgoedafdeling heeft worden beschouwd als een aan Intrahof gelijkwaardige partij. Art. 10.5 is in de huurovereenkomst zelf opgenomen en bevat een evident zwaardere "straf" op niet tijdig betalen van huur dan uit de Algemene bepalingen voortvloeit. Bart Smit werd voorts bijgestaan door een advocaat. Er was geen basis voor opschorting van huur. Tegen deze achtergrond kunnen het niet meewerken door Intrahof aan een minnelijke regeling, het niet reageren op brieven en het niet aanvaarden van de betaling van de huur op de derdenrekening van haar advocaat, geen voldoende basis voor matiging opleveren. Daar staat tegenover dat het hof "een al te disproportionele discrepantie" ziet tussen de verbeurde boete van ruim € 100.000 en de schade die Intrahof lijdt ten gevolge van de

75

te late betaling, welke schade kan worden gesteld op het bedrag van de wettelijke rente daarover. (e) Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke kosten en proceskosten tot een totaal van Ć’ 3.884,-- is het hof van oordeel dat Intrahof onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten.

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 De onderdelen 1.1 tot en met 1.3 strekken ten betoge dat het hof heeft miskend dat tussen partijen niet vaststond dat art. 10.5 van de huurovereenkomst van toepassing is op de verplichting van Bart Smit tot betaling van de huur, omdat zij hiertegen in eerste aanleg uitdrukkelijk verweer heeft gevoerd en dit verweer in hoger beroep niet heeft prijsgegeven. Het hof had daarom op dit verweer moeten ingaan en had niet zonder meer mogen aannemen dat niet (meer) ter discussie zou staan dat het slechts zou gaan om een keuze tussen "of, of" in plaats van "en, en".

4.2 Het hof heeft in het licht van het daarover tussen partijen gevoerde debat een uitleg gegeven aan de bepalingen van de huurovereenkomst en de Algemene bepalingen en de onderlinge verhouding tussen deze bepalingen vastgesteld met inachtneming van het bepaalde in art. 2 van de huurovereenkomst, waaraan het hof in het bijzonder betekenis heeft toegekend. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet op juistheid worden onderzocht.

4.3 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat het verbeuren van de contractuele boete niet is geĂŤindigd op het moment waarop eind oktober/begin november 2001 het gehele bedrag van de openstaande huur werd gestort op de derdenrekening van de advocaat van Intrahof. Onderdeel 2.1 betoogt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat in cassatie tot uitgangspunt dient te worden genomen dat de advocaat van Intrahof gerechtigd was deze betaling te ontvangen, zodat betaling rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Daaraan kan, aldus onderdeel 2.2, niet afdoen dat aan de betaling een restrictie was verbonden, omdat het niet aanvaarden ervan de betaling in stand laat. Voor zover dit laatste niet zonder meer het geval is doch afhankelijk is van de omstandigheden, had het hof volgens onderdeel 2.3 zijn oordeel nader moeten motiveren.

4.4 Onderdeel 2 faalt eveneens. Het hof heeft niet geoordeeld dat de advocaat van Intrahof bevoegd was deze betaling van de achterstallige huurpenningen te ontvangen en in cassatie kan daarvan ook niet veronderstellenderwijs worden uitgegaan, nu Bart Smit dit niet in feitelijke instanties heeft aangevoerd. Van een bevrijdende betaling aan Intrahof op de voet van art. 6:32 BW zou slechts sprake zijn geweest, als Intrahof deze wijze van betaling had bekrachtigd of erdoor was gebaat. Het een noch het ander is echter het geval geweest. De advocaat van Intrahof heeft het bedrag immers teruggestort omdat hij de daaraan verbonden restrictie niet heeft aanvaard. Het oordeel van het hof, dat kennelijk heeft aangenomen dat deze advocaat daarbij namens Intrahof heeft gehandeld, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde ook geen nadere motivering.

5. Beoordeling van het principale beroep 5.1 Middel I keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het hiervoor in 3 onder (b) vermelde oordeel van het hof. Daarbij neemt het middel - terecht - tot uitgangspunt dat Bart Smit wist of behoorde te weten wat de inhoud is van art. 10.5 van de huurovereenkomst. Onderdeel 1 van het middel strekt ten betoge dat aan Bart Smit op grond hiervan, mede in het licht van de overige in het onderdeel vermelde omstandigheden, duidelijk had moeten zijn dat Intrahof bij niet tijdige betaling van de huur zonder meer aanspraak maakte op betaling van de in deze bepaling bedoelde boete.

76

Onderdeel 2 voegt daaraan toe dat deze boete ook zonder sommatie en door het enkele ingebreke blijven (gedurende acht dagen) verschuldigd was, zodat Intrahof alleen dan daarop geen aanspraak zou kunnen maken als deze aanspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Onderdeel 3 sluit hierbij aan in verband met de (afwijzing van de) gevorderde wettelijke rente.

5.2 Voor zover de klachten van het middel berusten op de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat Intrahof afstand van recht heeft gedaan, missen zij feitelijke grondslag. Het hof heeft dit immers niet zo beslist. Voor het overige falen zij, omdat het oordeel van het hof dat Intrahof voor de periode van 28 juli 2001 tot en met 1 november 2001 geen beroep meer mag doen op de in art. 10.5 bedoelde boete, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende is gemotiveerd. Het hof heeft met zijn oordeel dat Intrahof Bart Smit "op het verkeerde been heeft gezet" tot uitdrukking gebracht dat, óók als aan Bart Smit de inhoud en reikwijdte van art. 10.5 van de huurovereenkomst goed voor ogen hebben gestaan, zij de brief van 19 juli 2001 aldus heeft mogen opvatten dat Intrahof haar op dat moment vooralsnog niet meer dan de boete van art. 14.2 van de Algemene bepalingen in rekening wenste te brengen, en dat de verwijzing naar art.

10.5 van de huurovereenkomst (slechts een waarschuwing) inhield dat zij mogelijk later aanspraak zou kunnen maken op de daarin opgenomen, veel zwaardere boete. In dit oordeel ligt besloten dat Bart Smit zich vervolgens bij haar verdere handelen door de bij haar gewekte indruk heeft laten leiden, zodat het Intrahof ook daarom niet vrijstond voor de onderhavige periode alsnog de boete van art. 10.5 op te eisen.

5.3 Middel II klaagt, in onderdeel 1, onder meer dat het hof met zijn oordeel dat de al te disproportionele discrepantie tussen de verbeurde boete (€ 100.739,21) en de op de wettelijke rente over het achterstallige bedrag te stellen schade als gevolg van de te late huurbetaling matiging rechtvaardigt, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht is gegrond, omdat het hof aldus oordelend de maatstaf van art. 6:94 BW heeft miskend. De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Nu onderdeel 1 slaagt behoeven de onderdelen 2 tot en met 5 van het middel geen behandeling.

5.4 Middel III komt op tegen rov. 22 van het bestreden arrest, waarin het hof de vordering van Intrahof tot vergoeding van een bedrag van € 3.884,-- aan buitengerechtelijke kosten en proceskosten afwijst met het argument dat Intrahof onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. Het strekt ten betoge, dat het hof heeft miskend dat partijen in art. 13 van de Algemene bepalingen integrale vergoeding van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten zijn overeengekomen. Dit beding heeft tot gevolg, dat Intrahof ook aanspraak kan maken op integrale vergoeding van de kosten van werkzaamheden waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, aldus het middel.

5.5 Het middel faalt omdat het oordeel van het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. In rov. 22 heeft het hof immers vastgesteld dat uit door Intrahof overgelegde facturen van haar advocaat blijkt dat de kosten waarvan zij vergoeding vordert, betrekking hebben op na de inleidende dagvaarding door haar advocaat verrichte werkzaamheden waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, en Intrahof onvoldoende heeft onderbouwd dat daarbij sprake is geweest van andere werkzaamheden. In dit oordeel van het hof ligt besloten dat de hier bedoelde kosten geheel in de beslissing van het hof tot compensatie

77

van de proceskosten zijn verdisconteerd en op de voet van art. 242 lid 1 Rv. ambtshalve zijn gematigd. Hieruit volgt dat het hof niet heeft miskend dat dit gedeelte van de vordering door Intrahof was gebaseerd op art. 13 van de Algemene bepalingen.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Bart Smit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Intrahof begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Bart Smit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Intrahof begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2007.

78

Nr. 33.343

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A., hierna te noemen “aanneemster”, e i s e r e s, gemachtigde: mr. R.G.T. Bleeker, advocaat te Amsterdam, en GEMEENTE, hierna te noemen “de gemeente”, v e r w e e r s t e r, gemachtigde: mr. W. Boonstra, advocaat te Arnhem.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

Ondergetekenden, MR. J.C. VAN DIJK, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. W.C.H. KLEINBLOESEM, en IR. Y. DIKKERBOOM, ten tijde van hun benoeming lid-deskundige van dit College, laatstgenoemde thans oud-lid daarvan, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. Arbiters hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 6 december 2011 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. M.S. van Laaren, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - het inleidende verzoekschrift van 14 juli 2011, binnengekomen op 15 juli 2011, met producties 1 tot en met 14; - de memorie van antwoord, met producties 14 tot en met 48; - de memorie van repliek tevens akte houdende wijziging van eis, met producties 49 tot en met 51; - de memorie van dupliek, met producties 52 en 53; - de brief van mr. Boonstra van 24 oktober 2012 met productie 54; - de brief van mr. Bleeker van 2 november 2012 met de reeds overgelegde producties 9 en 50 in kleur; - de pleitnotities van mr. Bleeker;

79

2

- de pleitnotities van mr. Boonstra.

3.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 8 november 2012.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 4.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op paragraaf 49 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) waarnaar de toepasselijke Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2000) verwijzen. In paragraaf 49 UAV 1989 is een arbitraal beding opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten.

de feiten 5.

Tussen partijen staat het volgende vast: a.

De gemeente heeft de werkzaamheden zoals omschreven in het RAWbestek van 28 september 2005 met besteksnummer 46-2005 voor het saneren en op nautische diepte brengen van de B. te X. (productie 1) Europees openbaar aanbesteed.

b.

Bij brief van 21 februari 2006 (productie 3) heeft de gemeente deze werkzaamheden

aan

aanneemster

opgedragen

voor

een

bedrag

van

€ 3.896.000,00 exclusief btw. c.

Mede naar aanleiding van de brief van 28 juni 2006 van aanneemster waarin zij de gemeente er op heeft gewezen dat mogelijk Niet Gesprongen Explosieven (NGE) aanwezig zijn, bleek het noodzakelijk om daarvoor bepaalde veiligheidsmaatregelen te treffen.

d.

De mogelijke aanwezigheid van NGE heeft tot een eerste ‘contractmutatie’ geleid, die is vastgelegd in de brief van de gemeente van 30 augustus 2006 (productie 5). Die brief is door beide partijen ondertekend.

e.

Toen vervolgens daadwerkelijk explosieven aanwezig bleken te zijn in het vooroorlogse deel van de haven, zijn partijen overeengekomen dat het werk moest worden uitgevoerd onder het BRL-OCE regime (de Beoordelingsrichtlijn voor het “Opsporen Conventionele Explosieven (OCE)”. Onder meer werd een meerprijs voor de ontgraving afgesproken van € 18,95 per

80

3

m3 voor het vooroorlogse deel van het werk, is de hoeveelheid van bestekspost 10.10.10 (266.500 m³) gewijzigd in 150.000 m³ slib nadat al 94.595 m³ door aanneemster was ontgraven en is bepaald dat de eerste ‘contractmutatie’ hiermee komt te vervallen. Deze wijzigingen (‘tweede contractmutatie’) zijn vastgelegd in de brief van 16 juli 2007 van de gemeente (productie 6). Ook deze brief is door aanneemster mede ondertekend. f.

Het baggerwerk in de vooroorlogse haven heeft als gevolg van de NGE van half februari 2007 tot 29 januari 2008 stil gelegen.

g.

De derde ‘contractmutatie’ dateert van 11 december 2008. In de brief van de gemeente van 11 december 2008 (productie 7) is onder meer vastgelegd dat de werkbare werkdagen in het bestek worden vervangen door een vaste opleverdatum (16 mei 2009), dat bij overschrijding van die datum de kortingsregeling uit het bestek van toepassing is en dat ongeacht de langere uitvoeringsduur er geen enkele verrekening van kosten plaatsvindt. Ook deze brief is door aanneemster voor akkoord ondertekend.

h. Vooruitlopend op de afronding van alle in het bestek genoemde verplichtingen voor de B. heeft op 13 mei 2009 de (deel)oplevering van de oude haven en het zuidelijk deel van de nieuwe haven plaatsgevonden, waarbij de gemeente een procesverbaal van (deel)oplevering heeft opgesteld dat door partijen is ondertekend (productie 13). i.

Het gehele werk is op 17 juli 2009 opgeleverd.

j.

Bij brief van 19 oktober 2009 deelt aanneemster de gemeente mede dat vijf punten (de verrekenbare hoeveelheid van besteksposten 10.10.10 en 10.20.10, de hoeveelheid aanslibbing, demobilisatiekosten materieel, compensatieregeling brandstoffen 2008 en de door de gemeente ingehouden kortingen conform het bestek) bij de eindafrekening dienen te worden betrokken (productie 9).

k.

In haar reactie van 15 december 2009 (productie 10) heeft de gemeente aangegeven dat aanneemster uitsluitend een factuur kan indienen voor de demobilisatiekosten en heeft zij haar eindafrekening van 10 december 2009 bijgesloten (productie 45). Daarmee was voor de gemeente de zaak afgesloten.

81

4

de vordering 6.

Na vermeerdering en wijziging van eis vordert aanneemster bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente te veroordelen: - tot betaling van primair â‚Ź 1.820.749,76, subsidiair â‚Ź 1.795.591,64, te vermeerderen met omzetbelasting en dat saldo te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 13 januari 2010; - in de kosten van de procedure, waaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster.

het verweer 7.

De gemeente concludeert tot afwijzing van de vorderingen van aanneemster, met veroordeling van aanneemster in de kosten van de procedure, waaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van de gemeente.

de beoordeling van het geschil 8.

De volgende geschilpunten houden partijen verdeeld: a. de te verrekenen hoeveelheden; b. de verrekening van aangeslibde hoeveelheden; c. de compensatie van gestegen brandstofprijzen; d. de matiging van de door de gemeente opgelegde korting.

(a) de te verrekenen hoeveelheden 9.

Het bestek is gebaseerd op betaling van het uit te voeren baggerwerk op basis van verrekenbare hoeveelheden. De te verrekenen hoeveelheid slib wordt vastgesteld aan de hand van het verschil tussen inpeiling (bovenzijde van de sliblaag) en het theoretisch profiel van ontgraving (Digitaal Terrein Model, hierna te noemen: DTM). Aanneemster wenst afrekening conform het bestek.

10.

De gemeente meent dat partijen tijdens het werk een andere wijze van afrekenen zijn overeengekomen. Zij wijst daartoe op de contractmutaties van 30 augustus 2006, 16 juli 2007 en 11 december 2008 (producties 5 tot en met 7) waarin volgens haar is afgeweken van de besteksmatige wijze van bepaling van de verrekenbare hoeveelheden.

82

5

11.

Arbiters volgen de gemeente daarin niet. In de door partijen schriftelijk vastgelegde contractmutaties staat niet dat de te verrekenen hoeveelheid op een andere wijze moet worden vastgesteld dan contractueel is voorzien. Ook kan dit daaruit niet worden afgeleid. Zo blijkt uit de brief van de gemeente van 30 augustus 2006 dat een vergoeding van beveiliging van het ontgravingswerktuig is overeengekomen, het rooster van het baggerwerktuig zal worden aangepast en dat de uitvoeringstermijn vanaf 14 augustus 2006 tot 355 werkbare werkdagen werd verlengd. Omdat per 1 maart 2007 een hoeveelheid van 94.595 m³ was verwerkt, is in de contractmutatie van 16 juli 2007 vastgelegd dat de nog te verwerken hoeveelheid van bestekspost 10.10.10 voor het resterende gedeelte is vastgesteld op 150.000 m³. In beide contractmutaties is uitdrukkelijk bepaald dat de betreffende contractmutaties gezien moeten worden als aanvulling op het reguliere bestek en dat dit bestek ‘nog steeds van kracht blijft’. Ook in de derde en laatste contractmutatie van 11 december 2008 is niets terug te vinden dat er op wijst dat de te verrekenen hoeveelheid afwijkend van het bestek zal worden bepaald. De vaststelling van de uiteindelijk te verrekenen hoeveelheid is dus niet in de betreffende contractmutaties gewijzigd. Evenmin blijkt een dergelijke wijziging uit bouwverslagen, e-mails of andere overgelegde correspondentie. Dat het vreemd is dat de te verrekenen hoeveelheid reeds voor uitvoering van de baggerwerkzaamheden - dat wil zeggen na het verrichten van de inpeiling - vaststaat, zoals de gemeente stelt, mag dan misschien zo zijn maar is een contractueel gegeven. Het risico dat in werkelijkheid meer of minder dan die vastgestelde hoeveelheid zal moeten worden uitgevoerd, ligt immers bij aanneemster.

12.

Voor zover de gemeente in dat licht nog heeft aangevoerd dat aanneemster de gebaggerde hoeveelheid van de eerste en tweede termijn van de aanneemsom in ieder geval afwijkend van de besteksbepalingen heeft verrekend, heeft aanneemster ter zitting onweersproken gesteld dat dat is gebeurd omdat op dat moment de inpeiling nog niet had plaatsgevonden.

13.

De gemeente stelt voorts dat aanneemster haar aanspraken op verrekening te laat heeft ingediend (door daar drie maanden na oplevering pas mee te komen).

83

6

14.

Ook daarin wordt zij niet gevolgd. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop onvoldoende. De gemeente is door het tijdsverloop niet in een nadeliger positie geraakt. Meerwerk dient immers zo tijdig te worden ingediend dat de gemeente in de gelegenheid is dit te controleren. Niet valt in te zien dat de gemeente in dit geval daartoe niet meer in staat was door het verstrijken van de onderhavige termijn.

15.

Ten aanzien van bestekspost 10.10.10 leidt het voorgaande tot het volgende.

Het bestek gaat uit van een hoeveelheid van 266.500 m³. Uit de inpeiling is gebleken dat circa 207.000 m³ moest worden gebaggerd ten opzichte van het DTM. Omdat bepaalde delen (zoals taluds en onder boten) niet konden worden gepeild, is een extrapolatie verricht op deze niet ingepeilde delen. Partijen zijn het er over eens dat door middel van extrapoleren deze hoeveelheid is bepaald op 245.857,07 m³.

16.

Aanneemster maakt primair aanspraak op betaling van een hoeveelheid van 245.857,07 m³. Subsidiair meent zij dat de gemeente voor 244.595 m³ dient te betalen. De gemeente wenst ‘maar’ 214.692,35 m³ (de daadwerkelijk gebaggerde hoeveelheid zoals volgt uit de termijnbetalingen) te verrekenen.

17.

Gebleken is dat per 1 maart 2007 een hoeveelheid van 94.595 m³ was verwerkt. In de contractmutatie van 16 juli 2007 (productie 6) zijn partijen overeengekomen de nog te verwerken hoeveelheid van deze bestekspost voor het resterende gedeelte vast te stellen op 150.000 m³. Arbiters zijn daarom van oordeel dat de gemeente voor wat betreft bestekspost 10.10.10 een hoeveelheid van 244.595 m³ (94.595 m³ + 150.000 m³) dient te betalen.

18.

Voor wat betreft bestekspost 10.20.10 (die betrekking heeft op de opschoonslag) is gebleken dat de gemeente een hoeveelheid van 62.651,41 m³ (zijnde de door aanneemster verwerkte hoeveelheid) heeft betaald. Het is hiervoor al vermeld dat partijen niet zijn overeengekomen om de daadwerkelijk verwerkte hoeveelheid af te rekenen. Als de te vergoeden hoeveelheid geldt immers het verschil tussen de inpeiling en het DTM.

19.

Onder verwijzing naar haar berekening van 10 februari 2012 (productie 50) stelt aanneemster dat zij via een DTM berekening heeft vastgesteld dat de te vergoeden hoeveelheid 76.461 m³ bedraagt. Bij gebrek aan een gemotiveer-

84

7

de betwisting gaan arbiters uit van 76.461 m³ als te verrekenen hoeveelheid, te meer omdat gebleken is dat 244.595 m³ (bestekspost 10.10.10) plus 76.461 m³ (bestekspost 10.20.10) uitkomt op 321.056 m³. Die hoeveelheid komt nagenoeg overeen met de op basis van de inpeiling en het door de gemeente vastgestelde theoretisch profiel (DTM) totaal te verrekenen hoeveelheid van 320.846 m³ (zoals volgt uit de brief van aanneemster van 19 oktober 2009 waarbij zij haar claim bij de gemeente heeft ingediend (productie 9)).

20.

Het saldo van de beide besteksposten bedraagt dus (244.595 m³ + 76.461 m³ =) 321.056 m³. Vast staat dat tussen partijen reeds een hoeveelheid van 277.344 m³ is verrekend. Dit betekent dat aanneemster alsnog toekomt 321.056 m³ - 277.344 m³ = 43.712 m³ x € 29,18 = € 1.275.516,16.

21.

De gemeente maakt nog bezwaar tegen voornoemde verrekenprijs van € 29,18, maar ook dat verweer houdt geen stand aangezien partijen deze verrekenprijs in de contractmutatie van 16 juli 2007 (productie 6) zijn overeengekomen.

(b) verrekening aangeslibde hoeveelheden 22.

Aanneemster maakt voorts aanspraak op vergoeding van de hoeveelheid slib, die na de (besteksmatig) overeengekomen uitvoeringsduur van 300 werkbare werkdagen is aangeslibd. Volgens aanneemster komt de overschrijding van de uitvoeringstermijn met 75 werkbare werkdagen vanwege de aanwezigheid van NGE voor risico van de gemeente. Voor de bepaling van de hoeveelheid slib die gedurende de periode van 75 werkbare werkdagen in het werkterrein is neergeslagen, heeft aanneemster zich gebaseerd op het Actualiseringsonderzoek (productie 14) dat bij de aanbesteding door de gemeente ter inzage was gelegd. Aanneemster stelt dat gedurende de periode van 75 werkbare werkdagen een hoeveelheid van 10.921 m³ is aangeslibd die als meerwerk moet worden verrekend. Zij maakt ter zake aanspraak op een vergoeding van € 318.674,78.

23.

De gemeente betwist allereerst dat sprake is van aanslibbing tijdens vermelde periode. Bovendien stelt zij dat partijen verrekening van meerkosten vanwege de langere uitvoeringsduur in de contractmutaties (productie 6 en 7) expliciet

85

8

hebben uitgesloten, waardoor aanneemster heeft afgezien van een aanspraak als de onderhavige.

24.

De ‘contractmutatie’ van 11 december 2008 (productie 7) vermeldt op pagina 2 (derde van onder liggende streepje): ‘Er vindt geen enkele verrekening van kosten plaats ongeacht de uitvoeringsduur van het werk.’ Daar komt bij dat op het moment dat aanneemster de ‘contractmutatie’ voor akkoord ondertekende (26 januari 2009) zij al bekend was met mogelijk te verwachten aanslibbing. Op grond van de rapportage Actualiseringsonderzoek die bij aanbesteding ter inzage lag had zij kunnen weten dat een dergelijke aanslibbing zich voor zou kunnen doen. Deze vordering wijzen arbiters daarom af.

(c) compensatie gestegen brandstofprijzen 25.

Ook meent aanneemster dat zij op grond van paragraaf 47 UAV 1989 recht heeft op compensatie van de tijdens het werk aanzienlijk gestegen brandstofprijzen. Zij verwijst daarvoor naar de Compensatieregeling Brandstoffen 2008 (productie 51), die destijds door de Staat (die het onderhavige werk subsidieerde) is afgekondigd. Aanneemster maakt ter zake aanspraak op een bedrag van € 131.400,66. De gemeente betwist enige vergoeding te zijn verschuldigd.

26.

Volgens paragraaf 01.04.02 van het bestek komt een brandstofprijsstijging voor rekening van aanneemster. Op 20 november 2008 is de Compensatieregeling Brandstoffen 2008 overeengekomen tussen de Staat, Bouwend Nederland en VBKO (de branchevereniging van aanneemster). In deze regeling staat vermeld dat er vanaf najaar 2007 een aanmerkelijke stijging van o.a. de brandstofprijs heeft plaatsgevonden. Volgens de door partijen ondertekende contractmutatie van 11 december 2008 (productie 7) vindt er geen enkele verrekening van kosten plaats, ongeacht de uitvoeringsduur van het werk. Op het moment dat aanneemster op 26 januari 2009 de ‘contractmutatie’ voor akkoord ondertekende, was zij reeds bekend met de vanaf najaar 2007 opgetreden brandstofstijging. Desondanks heeft zij dat stuk voor akkoord ondertekend. Op dat moment was van een toekomstige onvoorziene situatie, een van de vereisten van paragraaf 47 UAV 1989, geen sprake. Ook deze vordering wordt daarom afgewezen.

86

9

(d) matiging van de door de gemeente opgelegde korting 27.

De gemeente heeft bij de laatste betalingstermijnen een bedrag van € 205.000,00 ingehouden wegens overschrijding van de uitvoeringstermijn en een korting van € 84.712,00 vanwege te veel gebaggerde m³. Aanneemster verzoekt de korting vanwege te late oplevering te matigen voor de periode die samenhangt met de onder b. bedoelde aangeslibde hoeveelheden op grond van paragraaf 8 lid 4 UAV 1989 dan wel artikel 6:94 BW. Het gaat hierbij om een periode van 14 werkdagen, zijnde een korting van € 70.000,00. Voor het overige heeft zij de door de gemeente opgelegde kortingen aanvaard.

28.

Aanneemster stelt dat indien arbiters met haar van oordeel zijn dat sprake is geweest van extra aangeslibde hoeveelheden gedurende de verlengde uitvoeringsduur, de gemeente haar voor de alsdan extra uitgevoerde hoeveelheid termijnsverlenging had moeten verlenen. Aanneemster baseert deze vordering dus op haar onder b. behandelde vordering. Aangezien die vordering is afgewezen, moet de vordering voor zover die is gebaseerd op paragraaf 8 lid 4 UAV 1989 worden afgewezen.

29.

Voor zover aanneemster haar verzoek tot matiging van de korting heeft gebaseerd op artikel 6:94 BW, overwegen arbiters dat alleen wanneer de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, kan worden overgegaan tot matiging van de boete. De Hoge Raad heeft al vaker uitgemaakt dat matiging alleen aan de orde kan zijn als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Aanneemster heeft geen omstandigheden gesteld waarom toepassing van de kortingsregeling tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden. De vordering van aanneemster wordt daarom afgewezen.

slotsom 30.

Aanneemster is hierboven toegewezen een bedrag van € 1.275.516,16. Dit bedrag dient volgens aanneemster nog te worden vermeerderd met omzetbelasting. Tegen die vordering heeft de gemeente geen specifiek verweer gevoerd, zodat die zal worden toegewezen.

87

10

rente 31.

Aanneemster vordert de wettelijke handelsrente met ingang van 13 januari 2010, zijnde vier weken na de brief van 15 december 2009 van de gemeente.

De gemeente heeft die rentevordering bestreden.

32.

Met de gemeente zijn arbiters van oordeel dat niet de gevorderde wettelijke handelsrente kan worden toegewezen, maar de rente tegen het wettelijk (handels)rentepercentage. Het subtiele verschil tussen de gevorderde rente en de rente conform paragraaf 45 van de UAV 1989 is gelegen in de vermelding van paragraaf 45 lid 1 laatste zin: ‘De rentevordering van de aannemer zal nimmer omvatten rente van rente’. Dit betekent dat over een bedrag van € 1.275.516,16 de rente tegen het wettelijk handelsrentepercentage vanaf 13 januari 2010 tot de dag der algehele voldoening zal worden toegewezen.

de proceskosten en overige vorderingen 33.

Nu de gemeente in principiële zin in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, achten arbiters het billijk dat aanneemster 1/3 deel en de gemeente 2/3 deel van de proceskosten draagt.

34.

De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 19.809,75 (waarvan € 3.417,75 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door aanneemster gedane storting. Arbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster naar de meerdere mate van ongelijk van de gemeente in billijkheid op € 3.750,00.

35.

Ter zake van de proceskosten dient derhalve door de gemeente aan aanneemster te worden voldaan [2/3 van € 19.809,75 =] € 13.206,50 + € 3.750,00 = € 16.956,50.

36.

Arbiters zullen het vonnis, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

37.

Hetgeen meer of anders is gevorderd, dient te worden afgewezen.

88

11

DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:

VEROORDELEN de gemeente aan aanneemster te betalen € 1.275.516,16 (éénmiljoen tweehonderdvijfenzeventigduizend vijfhonderdzestien euro en zestien cent), te vermeerderen met omzetbelasting en dat saldo vermeerderd met de rente tegen het wettelijk handelsrentepercentage vanaf 13 januari 2010 tot de dag der algehele voldoening;

VEROORDELEN de gemeente ter verrekening van de proceskosten aan aanneemster te betalen € 16.956,50 (zestienduizend negenhonderdzesenvijftig euro en vijftig cent);

VERKLAREN dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 9 januari 2013

w.g. J.C. van Dijk

w.g. W.C.H. Kleinbloesem

33343

89

w.g. Y. Dikkerboom

Nr. 71.729

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen A., hierna te noemen “aanneemster”, a p p e l l a n t e in principaal appel, g e ï n t i m e e r d e in (voorwaardelijk) incidenteel appel, gemachtigde: mr. M.R. Lim, advocaat te Den Haag, en 1. de vennootschap onder firma B., 2. C., 3. D., hierna gezamenlijk te noemen “opdrachtgeefster”, g e ï n t i m e e r d e n in principaal appel, a p p e l l a n t e n in (voorwaardelijk) incidenteel appel, gemachtigden: mrs. G.J. Huith en J.W. Riedijk, advocaten te Den Haag.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, MR. J.P. FOKKER, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. W.J.M. SCHEFFERS, en P.M. VAN BAALEN, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 3 april 2012 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. C.F. van Spanje-van Klaveren, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Bij memorie van grieven d.d. 10 november 2011, met producties A t/m F, ingekomen bij het secretariaat van de Raad op 11 november 2011, is aanneemster in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk vonnis d.d.

12 augustus 2011, nummer 32.277, gewezen door mr. J.Th. Begheyn, lidjurist van het College van Arbiters van de Raad, ing. J.A.G. van Oostrum, en

90

2

ing. A.H. Rath, beiden lid-deskundige van dit College, in het geschil tussen aanneemster als eiseres en opdrachtgeefster als verweerster. Aanneemster heeft het procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd.

3.

Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel; - de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel; - de pleitaantekeningen van mr. Lim; - de pleitnota van mr. Riedijk.

4.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op dinsdag 21 augustus 2012.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid en de ontvankelijkheid 5.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.

6.

De memorie van grieven in principaal appel is binnen drie maanden na datum van het beroepen vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad. Het incidenteel appel is ingesteld bij memorie van antwoord. Partijen zijn derhalve in zoverre ontvankelijk in hun appel.

het geschil in eerste aanleg 7.

Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van de tussen hen tot stand gekomen aannemingsovereenkomst. Aanneemster vorderde in eerste aanleg betaling van het restant van de aanneemsom, te weten â‚Ź 152.750,00.

Opdrachtgeefster was niet tot betaling van dat bedrag over gegaan, omdat zij meende recht te hebben op een bedrag aan korting wegens te late oplevering van het werk.

8.

Arbiters in eerste aanleg oordeelden – kort gezegd - dat de overeengekomen kortingsregeling onverkort gold, dat voldoende aannemelijk is dat opdrachtgeefster als gevolg van de te late oplevering van het werk vertragingsschade had geleden en dat voor matiging van de boete geen reden was. Zij stelden

91

3

de hoogte van de korting vast op € 115.500,00 en wezen het restant van de aanneemsom aan aanneemster toe. de vordering in hoger beroep 9.

Onder aanvoering van zeven grieven tegen het vonnis in eerste aanleg, concludeert aanneemster: “Dat het Uw Raad behage om bij scheidsrechterlijk appelvonnis: I.

Het scheidsrechterlijk vonnis d.d. 12 augustus 2011 met geschilnummer 32.277, gewezen tussen [aanneemster] als eiseres en [opdrachtgeefster] als verweerster, te vernietigen voor zover hiertegen door [aanneemster] grieven zijn opgeworpen, en opnieuw rechtdoende, 1)

2)

II.

Geïntimeerden sub 1 t/m 3 hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling aan appellante tegen behoorlijk schriftelijk bewijs van kwijting van het bedrag van € 152.750,00 (excl. BTW), te vermeerderen met de BTW, -

voorts te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente ex art. 6:119a BW over het bedrag van € 162.750,00 vanaf 13 juli 2009, voorts te vermeerderen met de verhoogde UAV-rente ex § 45 lid 2 UAV 1989 over laatstgenoemd bedrag vanaf 18 maart 2010, tot en met 13 juli 2010,

-

voorts te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente ex art. 6:119a BW en de verhoogde UAV-rente ex § 45 lid 2 UAV 1989 over het bedrag van € 152.750,00 vanaf 13 juli 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;

Geïntimeerden sub 1 t/m 3 hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling van de door appellante gemaakte buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 1.500,00;

Geïntimeerden sub 1 t/m 3 hoofdelijk veroordelen, des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd, in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand gemaakt in beide instanties aan de zijde van [aanneemster].”

het verweer in hoger beroep en de vordering in (voorwaardelijk) incidenteel appel 10.

Opdrachtgeefster heeft op haar beurt acht grieven tegen het vonnis in eerste aanleg aangevoerd.

11.

Zij concludeert:

92

4

“in principaal appel: tot ongegrondverklaring van de grieven van [aanneemster]; in (voorwaardelijk) incidenteel appel: tot gegrondverklaring van de grieven van [opdrachtgeefster], tot vernietiging van het vonnis van 12 augustus 2011 met nr. 32.277 voor zover in (voorwaardelijk) incidenteel appel bestreden en, opnieuw rechtdoende, tot afwijzing van het door [aanneemster] in principaal appel gevorderde; in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel: tot veroordeling van [aanneemster] in de kosten van het geding in beide instanties, daaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van de aan [opdrachtgeefster] verleende rechtsbijstand, met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, zulks met bepaling dat over die proceskostenveroordeling wettelijke rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest.” de feiten 12.

De in eerste aanleg als vaststaand aangemerkte feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Die feiten luidden aldus: a.

opdrachtgeeftster sub 1 en aanneemster hebben op 11 september 2006 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een appartementencomplex met 47 appartementen en een parkeerkelder aan de E. te X. tegen een aanneemsom van € 7.650.000,00 exclusief BTW;

b.

tot de contractstukken behoort het STABU-bestek F. met bijlagen d.d. 31 mei 2006 met besteknummer WZI1.06.P#.1002 van F. (hierna: het bestek);

c.

artikel 01.02.08 van het bestek luidt als volgt: “UITVOERINGSDUUR, UITSTEL VAN OPLEVERING 01. OPLEVERINGSTERMIJN De termijn waarbinnen het werk moet worden opgeleverd bedraagt in werkbare werkdagen: 280.”;

d.

artikel 01.02.42 van het bestek luidt als volgt: “01. KORTINGSBEDRAG De korting, bedoeld in paragraaf 42 van de U.A.V., bedraagt per dag: € 100,00 per woning per dag per niet opgeleverde woning.”;

e.

in een e-mail d.d. 31 augustus 2007, gericht aan “G. – H.” en “F. J.” bericht I. van opdrachtgeefster onder meer als volgt: “(…) *Gehele gebouw dient gereed te zijn voor er opgeleverd kan worden, inclusief het atrium. *Algemene ruimten zullen als eerst worden opgeleverd aan [opdrachtgeefster] en afvaardiging VvE, alvorens de appartementen aan de beurt zijn.

93

5

(…)”; f.

in het verslag van de bouwvergadering van 6 maart 2009 is onder “21.02.

Planning” onder meer het volgende opgenomen: “(…)

5. Oplevering volgens gemaakte afspraak volgens gespreksnotitie 31 augustus 2007. (…);

g.

bij brief d.d. 14 april 2008 heeft aanneemster aan K., de directievoerder van het werk (hierna: de directie) onder meer het volgende bericht: “(…)

Wij stellen voor de discussie inzake bouwplaatskosten en bouwtijdverlenging parkeren tot de oplevering (in de verwachting er geen beroep gedaan wordt op par. 01.02.42 mits wij binnen aan de kopers gestelde 350 werkbare dagen blijven) (…);

h. in het verslag van de elfde bouwvergadering van 25 april 2008 is onder “11.10. Rondvraag” onder meer het volgende opgenomen: “(…)

3. De brief [aanneemster] d.d. 14 april geeft nog 2 uitgangspunten aan: (…) punt 5 Vertraging wordt niet veroorzaakt door discussie isokorven.

[Aanneemster] stelt voor de discussie van bouwplaatskosten en bouwtijdverlenging te parkeren tot oplevering.

[De directie] is het in principe hier niet mee eens. Het kan geen vrijbrief worden voor allerlei vertraging. [Aanneemster] onderschrijft dit en stelt tevens dat claims van bewoners inzake vertraging 1 op 1 door gezet kunnen worden naar [aanneemster]. Met in achtneming hiervan wordt de discussie geparkeerd. (…)”; i.

in het verslag van de bouwvergadering van 3 april 2009 is onder “22.10.

Rondvraag” onder meer het volgende opgenomen: “(…)

3. [opdrachtgeefster] houd het recht voor om de boeteclausule te hanteren voor het te laat opleveren. (…)”;

j.

in zijn e-mail d.d. 21 april 2009 bericht de architect aan aanneemster onder meer: “(…)

Bij geen tijdige energie kan geen tijdige oplevering plaatsvinden en zullen betreffende claims/boetes in werking treden. (…)”;

k.

bij brief d.d. 24 april 2009 heeft opdrachtgeefster aanneemster onder meer bericht: “(…)

94

6

Inmiddels is duidelijk geworden dat voormeld bouwwerk niet door u binnen het daarvoor contractueel overeengekomen aantal werkbare dagen (280) opgeleverd zal worden.

Derhalve stellen wij u hierbij in gebreke en houden wij u aansprakelijk voor alle eventuele schade en gevolgschade dienaangaande. Bovendien behouden wij ons het recht voor om de contractueel vastgelegde boete (kortingsbedrag) te claimen, een en ander conform bestek. (…)”; l.

in haar e-mail d.d. 11 september 2009 aan aanneemster bericht opdrachtgeefster als volgt: “(...)

Wij blijven van mening verschillen. Jouw toezegging om eventuele claims van de kopers te vergoeden is correct. Deze toezegging staat echter volledig los van door [aanneemster] overschreden werkbare dagen en de daaruit voortvloeiende eventuele inhoudingen door ons op de laatste termijn. (...)”.

de beoordeling van het geschil in principaal en in (voorwaardelijk) incidenteel appel Grief I (principaal appel) “Ten onrechte hebben arbiters in overweging 38 tot en met 40 van het vonnis het volgende overwogen: 38.

Naar het oordeel van arbiters blijkt uit het verslag van de bouwvergadering van 25 april 2008 echter niet dat, zoals door aanneemster gesteld, partijen in die vergadering nader zijn overeengekomen dat aanneemster de korting slechts verschuldigd zou zijn indien en voor zover opdrachtgeefster door kopers zou worden aangesproken wegens termijnoverschrijding. Volgens dit verslag hebben partijen afgesproken de discussie “te parkeren”. Hieruit moet naar het oordeel van arbiters worden opgemaakt dat partijen op dat moment niet tot overeenstemming zijn gekomen.

39.

Nu beide partijen hierover een andere uitleg geven kan het bestaan van een nadere afspraak over de kortingsregeling evenmin worden aangenomen op grond van het feit dat, zoals door aanneemster gesteld, het onwaarschijnlijk is dat aanneemster ermee zou hebben ingestemd de claims van kopers voor haar rekening te nemen als die bovenop de korting volgens de kortingsregeling van het bestek zouden komen.

40.

Naar het oordeel van arbiters is ook anderszins door aanneemster niet aangetoond, dat opdrachtgeefster afstand heeft gedaan van haar aanspraken uit de kortingsregeling zoals neergelegd in het bestek en dat partijen met betrekking tot de korting tot andere, van het bestek afwijkende afspraken als bovenbedoeld zijn gekomen. Arbiters verwerpen daarom de stellingen van aanneemster van die strekking en stellen vast

95

7

dat de kortingsregeling, zoals opgenomen is het bestek, onveranderd tussen partijen van toepassing is.�

13.

Aanneemster stelt dat alleen de discussie over bouwplaatskosten en bouwtijdverlenging is geparkeerd, en wel onder de voorwaarde dat - mits aanneemster binnen de tussen opdrachtgeefster en haar kopers overeengekomen bouwtermijn van 350 werkbare werkdagen zou opleveren - opdrachtgeefster geen beroep zou doen op de kortingsregeling uit het bestek. Over die voorwaarde bestond tussen partijen overeenstemming en dit punt is dus niet geparkeerd, aldus aanneemster. Opdrachtgeefster betwist dit. Zij stelt dat zij haar aanspraken op de overeengekomen kortingsregeling nooit heeft prijsgegeven.

14.

Appelarbiters lezen in de bouwverslagen en de correspondentie tussen partijen geen afspraak over het prijsgeven door opdrachtgeefster van haar recht op korting. In de brief van 14 april 2008 (feiten sub g) stelt aanneemster voor de discussie over de bouwplaatskosten en bouwtijdverlenging te parkeren. Uit de tekst van de brief blijkt dat zij daarbij de verwachting uitspreekt dat opdrachtgeefster geen beroep zal doen op de kortingsbepaling wanneer zij binnen de met de kopers overeengekomen bouwtijd oplevert. Uit het bouwverslag van 25 april 2008 (feiten sub h) blijkt dat opdrachtgeefster hiermee niet akkoord gaat. Zij maakt zich zorgen over het parkeren van de discussie, omdat dit een vrijbrief voor allerlei vertraging zou inhouden. Zij gaat echter akkoord met het parkeren van de discussie omtrent bouwtijdverlenging en bouwplaatskosten, omdat aanneemster toezegt claims van bewoners op zich te zullen nemen. Het verslag vermeldt niet dat opdrachtgeefster daarmee afstand doet van haar recht op korting.

15.

Evenmin heeft aanneemster uit de gedragingen van opdrachtgeefster mogen afleiden dat zij afstand wenste te doen van haar recht op korting. In de opvolgende bouwverslagen is consequent de tussen aanneemster en opdrachtgeefster overeengekomen oplevertermijn van 280 werkbare werkdagen genoemd en in april 2009, toen de overeengekomen bouwtermijn van 280 dagen dreigde te verstrijken, heeft opdrachtgeefster zich expliciet het recht op korting voorbehouden.

96

8

16.

Niet is derhalve komen vast te staan dat opdrachtgeefster afstand heeft gedaan van haar rechten uit de in het bestek opgenomen kortingsregeling. Dit betekent dat de grief faalt.

Grief II (principaal appel) “Ten onrechte hebben arbiters in overweging 41 tot en met 43 van het vonnis het volgende overwogen: 41. Anders dan aanneemster heeft gesteld achten arbiters voldoende aannemelijk dat opdrachtgeefster als gevolg van de te late oplevering van het werk vertragingschade lijdt, onder meer bestaande uit de kosten van het langer in stand houden van de projectorganisatie en uit extra financieringskosten. Arbiters verwerpen daarom de stelling van aanneemster, dat de aanspraak van opdrachtgeefster op korting moet worden afgewezen wegens het ontbreken van enige - meer dan verwaarloosbare schade.

17.

42.

Met betrekking tot het beroep van aanneemster op matiging van de boete c.q. korting overwegen arbiters dat ingevolge artikel 6:94 BW voor matiging van een overeengekomen boete slechts reden is indien de billijkheid dat klaarblijkelijk vereist. Mede gelet op de door opdrachtgeefster aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad is voor toepassing van de matigingsbevoegdheid pas aanleiding als het boetebeding onder de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Een verschil tussen het bedrag van de boete en de hoogte van de schade alleen is hiertoe onvoldoende.

43.

Zoals hiervoor overwogen is het bestaan van andere afspraken in plaats van de kortingsregeling in het bestek niet aangetoond. Gelet op haar belang hierbij had het op de weg van aanneemster gelegen om eventuele nadere afspraken ook goed vast te leggen. De door aanneemster gestelde onduidelijkheid over nadere afspraken dient dan ook voor haar rekening te komen. Naar het oordeel van arbiters zijn door aanneemster ook overigens geen omstandigheden aangevoerd welke de conclusie rechtvaardigen dat toepassing van de kortingsregeling tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Arbiters wijzen het beroep op matiging daarom af.�

Aanneemster stelt dat de boete gematigd dient te worden, omdat opdrachtgeefster geen enkele schade leidt en dat de omstandigheden waaronder opdrachtgeefster een beroep doet op de kortingsregeling onduidelijk zijn. Zij stelt dat door toedoen van opdrachtgeefster bij haar verwachtingen zijn gewekt dat opdrachtgeefster de korting niet zou toepassen.

18.

Dat opdrachtgeefster in het geheel geen schade geleden heeft achten appelarbiters niet aannemelijk. Van enig renteverlies of extra kosten als gevolg van het later kunnen beschikken over de appartementen is in beginsel altijd

97

9

sprake. Bovendien is de kortingsregeling bedoeld als een prikkel tot nakoming en is daarnaast sprake van een gefixeerde schadevergoeding, ter voorkoming van discussies over de hoogte van de werkelijk geleden schade. Alleen wanneer de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, kan worden overgegaan tot matiging van de boete. De Hoge Raad heeft al vaker uitgemaakt dat matiging alleen aan de orde kan zijn als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.

Daarbij moet worden gekeken naar de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, naar de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

19.

Aanneemster meent dat – wanneer appelarbiters oordelen dat geen afspraak is gemaakt over het buiten toepassing laten van de kortingsregeling – door toedoen van opdrachtgeefster bij aanneemster verwachtingen zijn gewekt dat opdrachtgeefster de kortingsregeling niet zou toepassen. Zoals appelarbiters al overwogen is dit niet aannemelijk geworden. Voor zover sprake was van onduidelijkheid over gemaakte afspraken, dient die onduidelijkheid voor rekening van aanneemster te blijven.

20.

Andere omstandigheden waarom toepassing van de kortingsregeling tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden, heeft aanneemster niet gesteld. Ten overvloede overwegen appelarbiters nog dat sprake is van twee professionele partijen die willens en wetens een contract hebben gesloten met de betreffende bouwtermijn met kortingsbepaling. De grief faalt dan ook.

Grief I (incidenteel appel) 21.

Partijen hebben beide grieven gericht tegen de door arbiters in eerste aanleg aangenomen data waarop de appartementen zijn opgeleverd. De meest verstrekkende grief ter zake is grief I in het incidenteel appel. Die grief luidt:

“Arbiters hebben in r.o. 44, onder verwijzing naar r.o. 45, ten onrechte de stellingen van [opdrachtgeefster] verworpen dat partijen zijn overeengekomen dat de woningen eerst konden worden opgeleverd na de oplevering van de algemene ruimten en dat het bestek niet voorziet in deelopleveringen. Arbiters hebben ten onrechte aangenomen dat [opdrachtgeefster] heeft ingestemd met oplevering van de 37 reeds verkochte woningen vóór de oplevering van de algemene ruimten.”

98

10

22.

Tussen partijen is niet langer in geschil dat het bestek voorziet in deelopleveringen en dat partijen nadien (in een bespreking op 31 augustus 2007) hebben afgesproken dat het gehele gebouw gereed diende te zijn voordat er opgeleverd kon worden. Echter, partijen hebben feitelijk anders gehandeld. Appelarbiters is gebleken dat zowel opdrachtgeefster als aanneemster aanwezig waren bij de oplevering aan de kopers van de appartementen. Die opnames vonden plaats op afzonderlijke dagen. Daarbij zijn opnamelijsten opgesteld, waarop is genoteerd dat het betreffende appartement “heden is opgeleverd”.

Appelarbiters achten het niet goed mogelijk dat opdrachtgeefster de appartementen heeft overgedragen aan de kopers, terwijl zij zelf daarover nog niet de beschikking had, omdat aanneemster nog niet zou hebben opgeleverd.

Naar het oordeel van appelarbiters zijn arbiters in eerste aanleg er dan ook terecht van uitgegaan dat de data van oplevering aan de kopers tevens de data van oplevering zijn van de desbetreffende appartementen door aanneemster aan opdrachtgeefster. De incidentele grief faalt derhalve.

23.

Dit betekent dat grief II in incidenteel appel eveneens faalt. Die grief luidt:

“Ten onrechte hebben arbiters in r.o. 45 geoordeeld dat met de oplevering van 37 woningen door [opdrachtgeefster] aan de kopers in redelijkheid op diezelfde data ook de oplevering van de woningen door [aanneemster] aan [opdrachtgeefster] heeft plaatsgevonden.”

Grief III (principaal appel) “Ten onrechte hebben arbiters in overweging 46 tot en met 49 van het vonnis het volgende overwogen: 46.

Blijkens het daarvan opgemaakte formulier van “vooropname” heeft op 15 mei 2008 een opname plaatsgevonden van de woning met bouwnummer 35. Door aanneemster is onweersproken gesteld dat deze woning daarna door opdrachtgeefster als modelwoning in gebruik is genomen. Zoals door aanneemster is aangevoerd is niet gebleken dat opdrachtgeefster hieraan voorafgaand overeenkomstig paragraaf 10 lid 3 UAV 1989 schriftelijk aan aanneemster heeft meegedeeld dat zij de woning in onvoltooide staat in gebruik zal nemen. Gelet hierop zijn arbiters met aanneemster van oordeel, dat de onderhavige woning is opgeleverd op 15 mei 2009.

47.

Voor de 9 woningen welke nog niet waren verkocht, te weten de woningen met de bouwnummers 4, 5, 6, 7, 8, 26, 36, 43 en 44 heeft blijkens de als productie 22 door aanneemster in het geding gebrachte formulieren een vooropname plaatsgevonden op 18 mei 2009. Tegenover de ontkenning door opdrachtgeefster is door aanneemster evenwel niet

99

11

aangetoond, dat deze woningen apart aan opdrachtgeefster zijn opgeleverd. Arbiters gaan er daarom van uit dat de oplevering van deze woningen niet heeft plaatsgevonden op 18 mei 2009 maar - zoals door opdrachtgeefster gesteld - op 16 juni 2009.

24.

48.

Op grond van het bovenstaande stellen arbiters vast dat opdrachtgeefster recht heeft op een korting op de aanneemsom wegens te late oplevering van de woningen zoals berekend in het overzicht van aanneemster overgelegd als productie 20 bij memorie van repliek tevens houdende wijziging van eis, met dien verstande dat het daarin genoemde aantal dagen, waarmee het aantal overeengekomen werkbare werkdagen voor de woningen met de bouwnummers 4, 5, 6, 7, 8, 26, 36, 43 en 44 is overschreden, met 18 dagen dient te worden verhoogd. De overschrijding van het aantal dagen bedraagt voor elk van deze woningen derhalve 30 werkbare werkdagen. Met inachtneming hiervan bedraagt de korting op de aanneemsom welke aanneemster aan opdrachtgeefster verschuldigd is in totaal (€ 99.300,00 + (9 x 18 x € 100,00)) = € 115.500,00. Op grond van paragraaf 42 lid UAV 1989 is opdrachtgeefster gerechtigd dit bedrag te verrekenen met de verschuldigde betalingstermijnen.

49.

Arbiters wijzen de door aanneemster gevorderde betaling van de hoofdsom derhalve slechts toe tot een bedrag van (€ 152.750,00 € 115.500,00 =) € 37.250,00 exclusief BTW.”

De grief is gericht tegen het oordeel van arbiters in eerste aanleg over het moment van oplevering van de negen onverkochte woningen, te weten 16 juni 2009. Aanneemster stelt dat er maar één opname van de betreffende appartementen heeft plaatsgevonden (op 18 mei 2009) en dat de opnamelijsten slechts kleine gebreken bevatten, die een oplevering niet in de weg kunnen staan. De appartementen werden dan ook ten tijde van de opname door beide partijen opleveringsgereed bevonden, aldus aanneemster.

25.

Appelarbiters overwegen dat alleen al uit het gehanteerde formulier (“vooropname”) blijkt dat partijen zelf ook niet uitgingen van een oplevering van de woningen op 18 mei 2009. Bovendien blijkt uit de overgelegde opnameformulieren dat in enkele appartementen nog substantiële werkzaamheden verricht dienden te worden. Niet gebleken is dat na 18 mei 2009 nog een formele oplevering heeft plaatsgevonden. Echter, in het door de directie opgestelde verslag van de 25ste bouwvergadering van 11 juni 2009 is opgenomen dat de laatste woning zal worden opgeleverd op 12 juni 2009. Ook uit het door aanneemster in het geding gebrachte kopersbulletin (productie F bij memorie van grieven) blijkt dit. Appelarbiters zullen dan ook in redelijkheid uitgaan van een oplevering van de onverkochte woningen per in ieder geval 12 juni 2009.

100

12

26.

Arbiters in eerste aanleg kwamen tot een oplevering van de 9 onverkochte woningen op 16 juni 2009. Dit betekent dat de korting verminderd dient te worden met 9 (woningen) x 4 (dagen) x € 100,00 = € 3.600,00. De grief slaagt in zoverre.

27.

Uit het bovenstaande volgt dat de voorwaardelijke grief IV in incidenteel appel faalt:

(Voorwaardelijke) grief IV (incidenteel appel) “Ingeval arbiters in hoger beroep mochten oordelen dat deelopleveringen wel waren toegestaan en de incidentele grief I van [opdrachtgeefster] niet slaagt, werpt [opdrachtgeefster] hierbij tegen r.o 47 en 48 van het bestreden vonnis tevens de incidentele grief op dat ten aanzien van de negen niet verkochte woningen niet 16 juni 2009, maar 24 juni 2009 tot uitgangspunt moet worden genomen bij de berekening van de door [aanneemster] aan [opdrachtgeefster] verschuldigde korting.”

Grief III (incidenteel appel) “Arbiters oordelen in r.o. 46 ten onrechte dat de modelwoning met nummer 35 op 15 mei 2009 door [aanneemster] aan [opdrachtgeefster] is opgeleverd.”

28.

Opdrachtgeefster stelt dat aanneemster de woning niet schriftelijk ter opneming en goedkeuring heeft aangeboden, dat er geen proces-verbaal van oplevering is en dat opdrachtgeefster de woning niet heeft goedgekeurd.

29.

Appelarbiters achten het aannemelijk dat aanneemster de opname van bouwnummer 35 voorrang heeft gegeven, omdat dit de modelwoning betrof. Uit het verslag van bouwvergadering 23 van 8 mei 2009 blijkt ook dat bouwnummer 35 snel diende te worden opgeleverd vanwege het inrichten van de modelwoning. In het verslag van 20 mei 2009 staat vervolgens dat bouwnummer 35 beschikbaar is voor inrichting. Gelet op die gang van zaken zijn appelarbiters met arbiters in eerste aanleg in redelijkheid van oordeel dat bouwnummer 35 op het moment van de opname op 15 mei 2009 als opgeleverd beschouwd kan worden. De grief faalt dan ook.

30.

Hieruit volgt dat de voorwaardelijke grief V in incidenteel appel eveneens faalt:

101

13

(Voorwaardelijke) grief V (incidenteel appel) “Ingeval arbiters in hoger beroep mochten oordelen dat deelopleveringen wel waren toegestaan en de incidentele grief I van [opdrachtgeefster] niet slaagt, werpt [opdrachtgeefster] hierbij de incidentele grief op dat ten aanzien van de modelwoning met bouwnummer 35 noch 15 mei 2009, noch 16 juni 2009, maar 24 juni 2009 tot uitgangspunt moet worden genomen bij de berekening van de door [aanneemster] aan [opdrachtgeefster] verschuldigde korting.”

Grief IV (principaal appel) “Ten onrechte hebben arbiters in overweging 51 van het vonnis het volgende overwogen: 51.

31.

Arbiters overwegen voorts dat door aanneemster niet is weersproken dat opdrachtgeefster gerechtigd was de betaling van het aanvankelijk ingehouden bedrag van € 10.000,00 op te schorten omdat aanneemster niet alle garantiewerkzaamheden naar behoren had uitgevoerd. Zij was ter zake daarom niet in verzuim en is hierover geen rente verschuldigd.

Arbiters wijzen de gevorderde rente over dit bedrag af.”

Aanneemster stelt dat opdrachtgeefster niet gerechtigd was dit bedrag op te schorten, omdat sprake was van een “gelegenheidsargument” en dat op grond van de overeenkomst geen grond bestaat voor een dergelijke inhouding voor garantiewerkzaamheden.

32.

Appelarbiters is ter zitting gebleken dat na oplevering van het werk nog wel wat werkzaamheden uitgevoerd moesten worden. Tussen partijen is bijvoorbeeld niet in geschil dat aanneemster had verzuimd bevestigingspunten ten behoeve van de zonwering aan te brengen. Dit rechtvaardigt al de opschorting van het betreffende bedrag van € 10.000,00, welke opschortingsbevoegdheid volgt uit de wet. Nu opdrachtgeefster gerechtigd was dit bedrag op te schorten, is zij daarover geen rente verschuldigd. De grief faalt.

Grief V (principaal appel) “Ten onrechte hebben arbiters in overweging 53 van het vonnis het volgende overwogen: 53.

Arbiters overwegen dat door aanneemster tegenover de betwisting door opdrachtgeefster niet is aangetoond dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt welke voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen. Arbiters wijzen de gevorderde buitengerechtelijke kosten af.”

102

14

33.

Ook in appel heeft aanneemster niet meer gesteld dan dat haar raadsman het dossier heeft bestudeerd, met haar overleg heeft gevoerd en meerdere sommatiebrieven aan opdrachtgeefster heeft gestuurd. Verrichtingen voorafgaand aan het geding worden in beginsel gezien als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak, die onder het regime van artikel 241 Rv (proceskosten) vallen. Ook in appel heeft aanneemster niet gespecificeerd of onderbouwd dat de werkzaamheden van haar raadsman meer hebben omvat dan enkele herhaalde aanmaningen. De grief faalt dan ook.

Grief VI (incidenteel appel) 34.

“Ten onrechte hebben arbiters in r.o. 48, 49 en 50 geoordeeld dat [opdrachtgeefster] € 37.250,= exclusief BTW vermeerderd met rente aan [aanneemster] dient te betalen.”

35.

De grief heeft geen zelfstandige betekenis. Nu haar overige grieven falen, faalt deze grief eveneens.

Grief VI (principaal appel) en grief VII (incidenteel appel) 36.

Beide partijen hebben grieven gericht tegen de kostenveroordeling in eerste aanleg.

37.

Arbiters zien in de geringe aanpassing van het vonnis geen aanleiding de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling te wijzigen.

Grief VI (principaal appel) en grief VIII (incidenteel appel).

38.

Deze grieven zijn gericht tegen het dictum van het vonnis in eerste aanleg en hebben dus geen zelfstandige betekenis.

slotsom 39.

Het (gedeeltelijk) slagen van grief III in principaal appel heeft tot gevolg dat de beslissing in eerste aanleg niet in stand kan blijven. Arbiters in eerste aanleg wezen een bedrag toe van € 37.250,00 exclusief btw. Dit dient te worden vermeerderd met € 3.600,00 (zie overweging 26). Aan aanneemster kan derhalve worden toegewezen een bedrag van € 40.850,00 exclusief btw.

103

15

de proceskosten in principaal en incidenteel appel tezamen en overige vorderingen 40.

Gelet op de mate waarin partijen in appel in principiële en in financiële zin in het gelijk en ongelijk zijn gesteld achten appelarbiters het billijk dat aanneemster 75% en opdrachtgeefster 25% van de proceskosten in appel draagt.

41.

De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam volgens het kostensysteem van de Raad € 15.820,53 (waarvan € 2.725,93 aan btw) bedragen en zijn verrekend tot een beloop van € 11.547,02 met de door aanneemster gedane stortingen en tot een beloop van € 4.273,51 met de door opdrachtgeefster gedane stortingen. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van opdrachtgeefster in appel naar de meerdere mate van ongelijk van aanneemster, in billijkheid op € 3.375,00.

42.

Ter zake van de proceskosten in appel dient derhalve door aanneemster aan opdrachtgeefster te worden voldaan ¾ x € 15.820,53 - € 11.547,02 + € 3.375,00 = € 3.693,38. Aanneemster heeft zich niet verzet tegen de vordering van opdrachtgeefster te bepalen dat over deze veroordeling wettelijke rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, zodat appelarbiters dit zullen toewijzen.

43.

Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:

VERNIETIGEN het vonnis waarvan beroep, voor zover opdrachtgeefster (verweerders) daarbij is veroordeeld tot betaling van € 37.250,00 exclusief btw met rente daarover, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

VEROORDELEN verweerders hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aan aanneemster te betalen € 40.850,00 (veertigduizend achthonderdvijftig euro) exclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 13 juli 2009 tot 18 maart 2010, voorts te vermeerderen met de wet-

104

16

telijke handelsrente verhoogd met twee procentpunten vanaf 18 maart 2010 tot de dag der algehele voldoening;

VEROORDELEN aanneemster ter verrekening van de proceskosten in appel aan opdrachtgeefster te betalen â‚Ź 3.693,38 (drieduizend zeshonderddrieĂŤnnegentig euro en achtendertig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, tot de dag der algehele voldoening;

WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 19 oktober 2012

w.g. J.P. Fokker

w.g. W.J.M. Scheffers

hb 71729 ea 32277

105

w.g. P.M. van Baalen

LJN: BW4986, Hoge Raad , 11/02039 Print uitspraak Datum uitspraak: 13-07-2012 Datum publicatie: 13-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Koop woning. Boetebeding in koopakte. Verzoek tot matiging op de voet van art. 6:94 lid 1 BW; maatstaf (HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262); terughoudendheid.

Vindplaats(en): NJ 2012, 459 NJB 2012, 1695 Rechtspraak.nl RN 2013, 1 RvdW 2012, 1007

Uitspraak 13 juli 2012 Eerste Kamer 11/02039 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Eisers tot cassatie zullen hierna in voorkomende gevallen afzonderlijk worden aangeduid als [eiser 1] en [eiseres 2], en gezamenlijk als [eiser] c.s. Verweerders in cassatie zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als [verweerder 1] en [verweerster 2], en gezamenlijk als [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 262335/HA ZA 09-354 van de rechtbank Utrecht van 8 april 2009 en 30 september 2009; b. de arresten in de zaak 200.048.317 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december 2009 en 25 januari 2011.

106

Het arrest van het hof van 25 januari 2011 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 25 januari 2011 hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Eind augustus 2007 is tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen waarbij [verweerder] c.s. hun woning te [plaats] hebben verkocht aan [eiser] c.s. tegen een koopsom van € 210.000,--. De in verband daarmee opgestelde koopakte is gebaseerd op een modelovereenkomst die is vastgesteld door de Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen en vastgoeddeskundigen NVM, de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis. Partijen zijn overeengekomen dat de akte van levering gepasseerd zou worden op 29 oktober 2007. (ii) In art. 16.1 van de koopakte is bepaald dat [eiser] c.s. de overeenkomst kunnen ontbinden indien zij uiterlijk op 18 september 2007 geen hypothecaire geldlening of een aanbod daartoe hebben verkregen.

Deze bepaling wordt hierna ook aangeduid als het financieringsvoorbehoud. (iii) In art. 10.2 van de koopakte is bepaald dat bij ontbinding op grond van een toerekenbare tekortkoming de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 21.000,-- zal verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Deze bepaling wordt hierna ook aangeduid als het boetebeding. (iv) [Eiser 1] is gedurende enige tijd failliet geweest en heeft later gebruik gemaakt van een regeling op grond van de Wet schuldsanering natuurlijke personen. Deze regeling is in april 2007 geëindigd. In verband met deze omstandigheden hebben [eiser] c.s. voordat zij de koopakte ondertekenden aan de Hypotheekspecialist B.V. (hierna: de tussenpersoon) de vraag voorgelegd of verkrijging van een financiering van de koopsom vóór 18 september 2007 haalbaar was. Omdat dit volgens de tussenpersoon geen probleem was, hebben [eiser] c.s. de koopakte ondertekend. (v) Eind augustus 2007 heeft Rabobank aan [eiser] c.s. bericht dat zij hun hypotheekaanvraag niet kon honoreren. (vi) Op 18 september 2007 hadden [eiser] c.s. geen toezegging voor een financiering of een aanbod daartoe verkregen. Zij hebben echter niet vóór of op 18 september 2007 gebruik gemaakt van de mogelijkheid de overeenkomst ingevolge art. 16.1 te ontbinden. (vii) Ter uitvoering van art. 4 van de koopakte hebben [eiser] c.s. door N.V. Nationale Borg-Maatschappij (hierna: Nationale Borg) een bankgarantie doen stellen. (viii) [Verweerder] c.s. zijn gescheiden. [Verweerster 2] heeft de woning per 1 april 2007 verlaten en een huurwoning betrokken waarvoor zij € 570,-- aan huur betaalt.

[Verweerder 1] heeft in verband met de overeengekomen leveringsdatum (29 oktober 2007) een woning gehuurd die hij eind oktober 2007 heeft betrokken. Hij betaalt per maand € 840,-- aan huur. (ix) Hoewel [eiser] c.s. nog enkele andere financiële instellingen hebben benaderd, is het hun niet gelukt om een financiering te verkrijgen. Daarom is de akte van levering niet op 29 oktober 2007 gepasseerd. (x) Bij brief van 5 november 2007 zijn [eiser] c.s. door de makelaar van [verweerder] c.s. aangemaand om uiterlijk op 15 november 2007 mee te werken aan de levering, bij gebreke waarvan de contractuele boete van € 21.000,-- verschuldigd zou worden. (xi) [Verweerder] c.s. hebben de overeenkomst ontbonden.

107

Bij brief van 16 november 2007 heeft de notaris namens [verweerder] c.s. de boete opgeëist bij Nationale Borg.

Het bedrag van € 21.000,-- is overgemaakt aan [verweerder] c.s. en Nationale Borg heeft [eiser] c.s. aangesproken tot betaling van dit bedrag aan haar. Tussen Nationale Borg en [eiser] c.s. is een afbetalingsregeling van € 300,-- per maand overeengekomen. (xii) [Verweerder] c.s. hebben de woning uiteindelijk aan een derde verkocht voor € 210.000,--. Op 15 februari 2008 is de woning aan die derde geleverd. (xiii) Het gezamenlijke inkomen van [eiser] c.s. bedraagt gemiddeld ongeveer € 2.775,-netto per maand. [Verweerder 1] verdient gemiddeld € 1.900,-- netto per maand en [verweerster 2] ongeveer € 1.630,-- netto per maand.

3.2.1 In dit geding hebben [eiser] c.s. gevorderd dat de boete wordt gematigd tot nihil althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag en dat [verweerder] c.s. worden veroordeeld tot betaling van hetgeen ten laste van [eiser] c.s. onverschuldigd aan hen is betaald.

Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie van belang, dat het niet kunnen meewerken aan de overdracht hun niet kan worden toegerekend in de zin van art. 6:92 lid 3 BW, en dat toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.2.2 Het hof heeft het eindvonnis bekrachtigd en daartoe, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. (a) Art. 6:92 lid 3 BW staat niet in de weg aan het inroepen van het boetebeding nu het niet afnemen van de woning vóór of op 29 oktober 2007 een tekortkoming is die aan [eiser] c.s. kan worden toegerekend. Dat [eiser] c.s. geen financiering hebben kunnen verkrijgen, is een omstandigheid die voor hun risico komt. Dit geldt temeer nu [eiser] c.s. het financieringsvoorbehoud hadden kunnen inroepen ter afwending van de risico's die voor hen waren verbonden aan het niet kunnen verkrijgen van de benodigde financiering. Hiertoe bestond in de gegeven omstandigheden alle aanleiding nu [eiser] c.s. reeds eind augustus 2007 te horen hadden gekregen dat zij van Rabobank geen financiering konden verkrijgen en zij ook half september 2007 nog geen definitief zicht hadden op financiering, terwijl zij zich ervan bewust waren dat de financiering vóór 18 september 2007 rond moest zijn. Hieraan doet niet af dat [eiser] c.s. alles eraan hebben gedaan om de financiering tijdig rond te krijgen en evenmin dat de door hen ingeschakelde tussenpersoon zou hebben gezegd dat het verkrijgen van financiering geen problemen zou opleveren. De onjuistheid van deze inlichtingen komt voor hun risico. (rov. 3.5). (b) [Eiser] c.s. hebben onvoldoende feiten en omstandigheden aan hun beroep op matiging ten grondslag gelegd die, indien juist, tot het oordeel zouden moeten leiden dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd.

De contractuele boete heeft niet alleen schadefixatie ten doel. Doel daarvan is ook partijen te prikkelen tot nakoming, en dus [eiser] c.s. tot afname van de woning. Gelet op dit uitgangspunt kan een boete van € 21.000,--, zijnde 10% van de overeengekomen koopprijs, in verhouding tot een door [verweerder] c.s. geleden schade niet als buitensporig worden aangemerkt, ook als ervan moet worden uitgegaan dat deze schade niet hoger is geweest dan € 2.691,--. Van belang is nog dat het boetebeding deel uitmaakt van de door NVM, mede in overleg met consumentenorganisaties opgestelde standaardovereenkomst die in het overgrote deel van de gevallen waarin sprake is van verkoop van een onroerende zaak van de ene particulier aan de andere particulier, wordt gehanteerd. Wat betreft de omstandigheden waaronder het beding wordt ingeroepen, geldt, gelijk in rov. 3.5 is overwogen, dat het tekortschieten geheel aan [eiser] c.s. is te wijten en dat zij bovendien de mogelijkheid om zich op het financieringsvoorbehoud te beroepen ongebruikt hebben laten passeren. Aan de stelling van [eiser] c.s. dat betaling van € 21.000,-- aan De Nationale Borg tot hun financiële ondergang zal leiden, gaat het hof voorbij nu de financiële penibele situatie waarin [eiser] c.s. zich stellen te bevinden, een omstandigheid is die voor hun eigen rekening komt en zij ter staving van deze

108

situatie voorts onvoldoende concrete gegevens hebben overgelegd. De enkele omstandigheid dat hun gezamenlijk netto maandinkomen â‚Ź 2.775,-- bedraagt en dat dit â‚Ź 755,-- lager is dan dat van [verweerder] c.s. kan, indien al juist, niet tot een ander oordeel leiden. (rov. 3.8).

3.3 Het middel is gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot matiging en bestrijdt de overwegingen, weergegeven hiervoor in 3.2 onder (b). De eerste klacht bestrijdt als onjuist de maatstaf die het hof bij zijn beoordeling heeft gehanteerd. De tweede klacht bestrijdt als onjuist dan wel onbegrijpelijk de uitleg dat het boetebeding niet enkel een schadefixerende functie heeft, maar ook tot doel heeft de koper ([eiser] c.s.) tot nakoming te prikkelen.

3.4.1 De eerste klacht verdedigt de opvatting dat de door de Hoge Raad in zijn arrest van 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262 geformuleerde maatstaf onvolledig is, althans verfijning behoeft in situaties als de onderhavige waarin het gaat om een boetebeding in een overeenkomst tussen particulieren met betrekking tot de koop en verkoop van een woning. Wat de gestelde onvolledigheid betreft wordt betoogd dat "de hoedanigheid van de betrokken partijen" in de uitspraak van 27 april 2007 ten onrechte niet expliciet in aanmerking te nemen omstandigheid is genoemd nu juist de hoedanigheid van de betrokken partijen mede een aspect kan zijn voor de rechter om te besluiten tot matiging. Wat de bepleite verfijning betreft wordt betoogd dat bedoelde maatstaf niet goed past bij situaties als de onderhavige. Maatschappelijk onwenselijk is dat particuliere woningeigenaren geld verdienen ten koste van andere particulieren, welke laatsten daardoor voor jaren vast zitten aan afbetalingsverplichtingen die hun sociale functioneren in sommige gevallen onmogelijk kunnen maken. De onwenselijkheid is tweeledig. Enerzijds ontvangen de verkopers zonder enige tegenprestatie een grote som geld door toedoen van hun wederpartij, terwijl de door die wederpartij gemaakte fout in zijn algemeenheid niet zodanig ernstig is dat deze de bedoelde gevolgen rechtvaardigt. Anderzijds houdt de NVM-overeenkomst op geen enkele wijze rekening met het vermogen van de koper om te voldoen aan de gevolgen van een tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen, aldus de klacht.

3.4.2 Ingevolge art. 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.

Zoals ook het hof heeft onderkend, noopt deze maatstaf de rechter tot terughoudendheid. In genoemd arrest van 27 april 2007 is dit aldus verwoord dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend, en niets verhindert de rechter in dat verband gewicht toe te kennen aan de hoedanigheid van partijen. Van de door het middel gesignaleerde onvolledigheid is dan ook geen sprake.

Voor zover het middel een verfijning verdedigt in die zin dat de rechter in een geval als het onderhavige - koop en verkoop van een woning tussen particulieren - minder terughoudend behoeft te zijn bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot matiging, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. Voor een zodanige, ongewenste, nuancering bestaat geen grond.

3.4.3 Voor zover de eerste klacht ertoe strekt te betogen dat het hof de maatstaf als geformuleerd in de uitspraak van 27 april 2007 in het onderhavige geval onjuist heeft toegepast doordat het bij zijn beoordeling onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de belangen van [eiser] c.s., gelet op de persoonlijke gevolgen die het onverkort moeten nakomen van het boetebeding voor hen als kopende partij heeft, faalt deze ook. Het bestreden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het

109

overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Dat oordeel behoefde ook geen nadere motivering dan door het hof gegeven.

3.5 De tweede klacht, weergegeven hiervoor in 3.3, waarmee het middel de door het hof in rov. 3.8 aan het boetebeding gegeven uitleg bestrijdt, faalt ten slotte eveneens. Het oordeel dat het boetebeding mede ertoe strekt [eiser] c.s. tot afname van de gekochte woning te prikkelen, berust op een aan het hof voorbehouden uitleg en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.

110

LJN: BR5285, Rechtbank Utrecht , 296093 / HA ZA 10-2383 Print uitspraak Datum uitspraak: 03-08-2011 Datum publicatie: 17-08-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Tekortkoming in nakoming van inspanningsverplichting maar wederpartij lijdt hierdoor geen aantoonbare schade.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 296093 / HA ZA 10-2383 Vonnis van 3 augustus 2011 in de zaak van de vennootschap onder firma AAN DE STEGGE ROOSENDAAL V.O.F., gevestigd te Roosendaal, eiseres, advocaat mr. L.J. van Langevelde te Bergen op Zoom, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM VASTGOED B.V., gevestigd te Bunnik, gedaagde, advocaat mr. C.H. van Hulsteijn te Utrecht.

Partijen zullen hierna Aan de Stegge en BAM genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 30 maart 2011 - het proces-verbaal van comparitie van 16 juni 2011.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. In Geertruidenberg wordt het bouwplan De Vesting gerealiseerd. Dit bouwplan is ontwikkeld door BAM, in samenwerking met woningstichting WSG (hierna: WSG). Het bouwplan bestaat uit drie woonbastions: het Brandenpoortbastion, het Oranjebastion en het Koninginnebastion. In opdracht van WSG heeft Aan de Stegge een groot gedeelte van het eerste bastion, het Brandenpoortbastion, gebouwd. In opdracht van BAM heeft

111

Aan de Stegge de appartementen van het tweede bastion, het Oranjebastion gebouwd.

In dat bastion heeft BAM zelf de grondgebonden woningen gebouwd. WSG neemt een groot deel van de appartementen en grondgebonden woningen af.

2.2. In november 2008 hebben Aan de Stegge en BAM met betrekking tot het derde bastion, het Koninginnebastion, een intentieovereenkomst ondertekend (hierna: de intentieovereenkomst). Deze bevat een opdracht aan Aan de Stegge om het plan uit te werken. Voorts zijn in de intentieovereenkomst de volgende bepalingen opgenomen: “[…]

5) Indien de bouwkosten, volgend uit de detailbegroting (op basis van de bouwvergunningstukken en verkoopdocumenten, inclusief door partijen voorgestelde en goedgekeurde bezuinigingen) en indexering vanaf datum detailbegroting tot start bouw op 1 mei 2009, niet hoger zijn dan € 13.200.000,-- excl. BTW sluiten partijen een aannemingsovereenkomst conform model Oranjebastion. […]

9) Indien partijen geen aannemingsovereenkomst sluiten dan betaalt BAM aan Aan de Stegge een vergoeding van € 25.000,-- excl. Btw en de reeds gemaakte kosten voor de constructeur. De geproduceerde stukken zijn c.q. worden eigendom van BAM. […]”

2.3. Eind 2008/begin 2009 heeft de heer Ing. [A], directeur van Aan de Stegge (hierna: [A]) de intentieovereenkomst aan WSG getoond en meegedeeld dat haar begroting uitkwam op EUR 13,1 miljoen. In dezelfde periode heeft WSG een andere aannemer, Zwaluw Bouw, de opdracht gegeven om de bouwkosten voor het Koninginnebastion te begroten.

2.4. In een e-mail van 23 maart 2009 heeft de heer Drs. [B] MCD, ontwikkelingsmanager bij BAM (hierna: [B]) aan [A] geschreven: “[…] Tenslotte willen wij u verzoeken conform de intentieovereenkomst nog een detailbegroting aan te leveren welke wij kunnen toetsen op volledigheid en marktconformiteit. […]”

2.5. Aan de Stegge heeft de bouwkosten voor het Koninginnebastion begroot op EUR 13,1 miljoen.

2.6. Op 15 mei 2009 heeft [B] in een e-mail aan [A] geschreven: “[…] Hieronder alvast het kader voor de vervolgafspraken: - de detailbegroting van Aan de Stegge wordt door BAM getoetst door een bouwkostendeskundige (het resultaat verwacht ik over een aantal weken) - de bevindingen van de kostendeskundige worden besproken met Aan de Stegge - aanneemsom bepalen Vervolgens ontstaan er twee vragen: 1) wie wordt opdrachtgever: BAM of WSG 2) wanneer wordt er gebouwd Op dit moment proberen we het project/de grond te verkopen aan WSG. BAM zal zich dan terugtrekken uit het project. BAM zal zich hierbij inspannen dat Aan de Stegge de aannemer op het project blijft. Echter wij kunnen deze verplichting niet aan WSG opleggen.[…]”

2.7. Op 10 juni 2009 heeft BAM Aan de Stegge per e-mail meegedeeld dat de door haar

112

ingeschakelde bouwkostendeskundige de bouwkosten voor het Koninginnebastion heeft begroot op EUR 12,4 miljoen.

2.8. Op 14 juli 2009 heeft [A] in een e-mail aan [B] geschreven: “Jij, [D] en ik hebben maandag 6 juli een gesprek gehad bij mij op kantoor naar aanleiding van het e-mailverkeer tussen ons over het Koninginnebastion. Je gaf aan dat als gevolg van het nagenoeg stilvallen van de verkopen, dat het meest waarschijnlijke scenario zal zijn dat jullie het project mogelijk 2 tot 3 jaar in de ‘pauzestand’ zullen zetten. Er zullen dus geen verdere acties genomen worden totdat de verkoop van de woningen weer aantrekt. Derhalve heeft het nu weinig zin om verder over de hoogte van de aanneemsom en het aangaan van een aannemingsovereenkomst te gaan discussiëren en hebben wij gezamenlijk besloten om ook hier een pas op de plaats te maken. De intentieovereenkomst en het uitgangspunt dat Aan de Stegge het werk voor de BAM gaat maken blijft wel overeind. Jij informeert ons wanneer het project weer actueel wordt. Wij zullen dan opnieuw de bouwkosten bepalen die volgen uit de up-date van de detailbegroting, welke onderbouwd zal zijn met offertes.

Andere scenario's zijn ook mogelijk maar het is inderdaad zinloos om deze uitputtend te beschrijven. In dit geval neem jij contact op met mij voor overleg.

Mocht je opmerkingen of aanvullingen hebben dan hoor ik dat graag en anders vraag ik je deze mail voor akkoord te retourneren.”

2.9. In reactie op deze e-mail heeft [B] op 15 juli 2009 het volgende aan [A] geschreven: “Het gespreksverslag klopt. T.z.t. zullen wij aan de hand van de calculatie van onze kostendeskundige en jullie begroting met elkaar in overleg gaan. Bij overeenstemming zal Aan de Stegge het bastion voor BAM Vastgoed bouwen.

De aanvulling is nog dat door mij is opgemerkt dat als het bastion “overgenomen” wordt door WSG er een situatie ontstaat dat BAM Vastgoed zich richting WSG zal inspannen om Aan de Stegge de woningen te laten bouwen. Het opleggen van een verplichting zal moeilijk worden. Ik schat in dat WSG hier correct mee zal omgaan. Ik spreek [C] eind juli en zal dan deze situatie met hem bespreken.”

2.10. Tijdens de onderhandelingen tussen BAM en WSG zijn de tussen Aan de Stegge en BAM gesloten intentieovereenkomst en de door de bouwkostendeskundige van BAM opgestelde begroting van EUR 12,4 miljoen ter sprake gekomen.

2.11. Op 27 augustus 2009 zijn BAM en WSG overeengekomen dat WSG de gronden en het bouwplan van het Koninginnebastion van BAM Vastgoed overneemt tegen betaling van een koopsom. Deze koopovereenkomst is bevestigd in een brief van 2 november 2009 van BAM aan WSG, welke namens WSG door haar directeur[C] (hierna: [C]) op 2 december 2009 is ondertekend. In deze brief staat: “[…]

Afspraken […]

- Stichting WSG zorgt voor de verdere aansturing van de bouwteampartners. Aan de Stegge zal door Stichting WSG verzocht worden de aanneemsom te actualiseren. […]”

2.12. Op het moment dat de koopovereenkomst tussen BAM en WSG werd gesloten waren de bouwteampartners Aan de Stegge, de installatie adviseur, de constructeur, de technisch adviseur en de architect.

2.13. In een brief van 26 januari 2010 heeft de advocaat van Aan de Stegge BAM aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben geleden doordat BAM geen inspanning heeft verricht om “de bouwclaim” van Aan de Stegge mede over te dragen

113

aan WSG. 2.14. Door middel van een brief van 29 november 2010 heeft de advocaat van BAM WSG gesommeerd om uiterlijk 6 december 2010 Aan de Stegge te verzoeken haar aanneemsom te actualiseren. WSG heeft aan deze sommatie niet voldaan.

2.15. In verband met de slechte situatie op de markt voor koopwoningen heeft WSG het project stilgelegd. WSG heeft Aan de Stegge meegedeeld dat zij de begroting van EUR 13,1 miljoen veel te hoog vindt omdat EUR 12,4 miljoen een reĂŤler bedrag is en dat zij van plan is om met verschillende aannemers te gaan onderhandelen zodra de markt weer aantrekt.

3. Het geschil 3.1. Aan de Stegge vordert dat BAM bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt veroordeeld tot vergoeding aan Aan de Stegge van de door haar geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf de dag van het verzuim tot de dag der algehele voldoening, en tot vergoeding van haar proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proces- en nakosten indien BAM deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis heeft betaald.

3.2. Aan haar vorderingen legt Aan de Stegge ten grondslag dat BAM tekort is geschoten in de nakoming van haar op 6 juli 2009 overeengekomen inspanningsverplichting.

3.3. BAM voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Aan de Stegge, althans tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Aan de Stegge in de proceskosten, waaronder de nakosten, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van het vonnis zullen zijn voldaan, Aan de Stegge daarover wettelijke rente zal zijn verschuldigd.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. BAM was eigenaar van de grond waarop het Koninginnebastion zal worden gebouwd. Uit de intentieovereenkomst blijkt dat het de bedoeling van partijen was dat Aan de Stegge in opdracht van BAM het Koninginnebastion zou gaan bouwen (zie 2.2).

Als gevolg van de verslechterde situatie op de woningmarkt heeft BAM zich herbezonnen en de grond met het daarvoor ontwikkelde bouwplan aan WSG te koop aangeboden.

Hiervan heeft BAM Aan de Stegge op 15 mei 2009 op de hoogte gesteld (zie 2.6). BAM heeft Aan de Stegge toen ook meegedeeld dat zij zich zou inspannen om ervoor te zorgen dat Aan de Stegge de aannemer op het project zou blijven. Dit heeft zij nogmaals bevestigd tijdens de bespreking tussen partijen op 6 juli 2009 (zie 2.9). Eind 2009 heeft BAM de grond en het bouwplan verkocht aan WSG. 4.2. Aan de Stegge betoogt dat BAM is tekortgeschoten in de nakoming van haar op 6 juli 2009 overeengekomen inspanningsverplichting. In verband hiermee voert Aan de Stegge aan dat BAM niet aan WSG heeft voorgesteld om de uit de intentieovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van BAM over te nemen en ook geen pogingen heeft gedaan om dit van WSG te bedingen. De schade die zij lijdt kan volgens Aan de Stegge nog niet worden bepaald omdat zij hoopt dat zij alsnog een aannemingsovereenkomst met WSG kan sluiten. Zij stelt dat al wel duidelijk is dat de aanneemsom van EUR 13,1 miljoen, die zij met BAM was overeengekomen, niet meer te realiseren is. Aan de Stegge betoogt dat indien zij het Koninginnebastion alsnog mag bouwen haar schade bestaat uit het verschil tussen EUR 13,1 miljoen en de lagere aanneemsom die zij van WSG zal ontvangen. Voor het geval Aan de Stegge het Koninginnebastion niet mag bouwen stelt zij dat haar schade in ieder geval bestaat uit

114

gederfde winst en algemene kosten. Volgens Aan de Stegge heeft zij in ieder geval recht op een vergoeding voor de investeringen die zij ten behoeve van het project heeft gedaan omdat de voordelen van die investeringen zijn verdisconteerd in de koopsom die BAM van WSG heeft ontvangen.

4.3. Naar aanleiding van de stelling van Aan de Stegge dat BAM geen pogingen heeft gedaan om van WSG te bedingen de uit de intentieovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van BAM over te nemen zal de rechtbank eerst beoordelen welke relevante verplichtingen voor BAM uit de intentieovereenkomst voortvloeiden. Uit het betoog van Aan de Stegge volgt dat het volgens haar vaststond dat zij het Koninginnebastion tegen vergoeding van EUR 13,1 miljoen zou hebben mogen bouwen indien BAM de grond en het project niet aan WSG had verkocht. De tekst van artikel 5 van de intentieovereenkomst lijkt dit standpunt te ondersteunen maar de correspondentie die partijen na het sluiten van de intentieovereenkomst hebben gevoerd wijst in een andere richting. Uit de e-mails van [B] van 23 maart 2009 en van 15 mei 2009 blijkt immers dat het de bedoeling van BAM was dat zij de begroting van Aan de Stegge zou laten toetsen door een door haar in te schakelen bouwkostendeskundige en dat de aanneemsom mede naar aanleiding van de begroting van die bouwkostendeskundige zou worden bepaald (zie 2.4 en 2.6). Niet gesteld of gebleken is dat Aan de Stegge hiertegen bezwaar heeft gemaakt. In zijn e-mail van 15 juli 2009 schreef [B] bovendien aan [A] dat partijen te zijner tijd aan de hand van de calculatie van de bouwkostendeskundige van BAM en de begroting van Aan de Stegge met elkaar in overleg zouden gaan en dat Aan de Stegge bij overeenstemming het Koninginnebastion zou gaan bouwen. Ook met betrekking tot deze mededeling is niet gesteld of gebleken dat Aan de Stegge hiertegen bezwaar heeft gemaakt.

4.4. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat in het geval dat BAM de grond en het bouwplan niet aan WSG zou verkopen niet vaststond a) dat Aan de Stegge van BAM de opdracht tot het bouwen van het Koninginnebastion zou krijgen en b) dat BAM aan Aan de Stegge een aanneemsom van EUR 13,1 miljoen zou betalen indien zij een aannemingsovereenkomst zouden sluiten. Hieruit volgt dat de verplichtingen voor BAM op grond van de intentieovereenkomst niet verder reikten dan dat zij eerst met uitsluiting van andere aannemers met BAM diende te onderhandelen teneinde te proberen tot een aannemingsovereenkomst te komen, in het geval dat zij de grond en het project niet zou verkopen.

4.5. In zijn e-mail van 15 juli 2009 bevestigde [B] nogmaals dat in het geval van verkoop aan WSG BAM zich zou inspannen om Aan de Stegge de woningen laten bouwen. Aan de Stegge heeft naar aanleiding hiervan niet aan BAM kenbaar gemaakt dat BAM de grond en het bouwplan alleen aan WSG zou mogen verkopen op voorwaarde van een toezegging van WSG dat Aan de Stegge het Koninginnebastion zou mogen bouwen en evenmin dat รกls zij zou mogen bouwen, de aanneemsom EUR 13,1 miljoen zou moeten bedragen. Gelet op haar verplichtingen op grond van de intentieovereenkomst voor het geval zij de grond en het bouwplan niet zou verkopen hield de inspanningsverplichting van BAM dan ook niet meer in dan dat zij in de onderhandelingen met WSG moest proberen te bewerkstelligen dat WSG de verplichting op zich zou nemen om eerst met uitsluiting van andere aannemers met BAM te onderhandelen teneinde tot een aannemingsovereenkomst te komen.

4.6. In het kader van de koopovereenkomst is BAM met WSG overeengekomen dat WSG moet zorgen voor de verdere aansturing van de bouwteampartners en dat WSG Aan de Stegge zal verzoeken de aanneemsom te actualiseren (zie 2.11). In verband met de totstandkoming van deze clausule heeft [B] desgevraagd ter comparitie verklaard dat[C], de directeur van WSG, tegen hem heeft gezegd dat hij geen reden had om op zoek te gaan naar een andere aannemer maar dat dit onderwerp op dat moment ook nog niet speelde omdat er nog geen planning was ten aanzien van de start van de bouw. Uit de tekst van de clausule en deze toelichting kan niet worden afgeleid dat BAM heeft

115

geprobeerd te bewerkstelligen dat WSG de verplichting op zich zou nemen om eerst met uitsluiting van andere aannemers met BAM te onderhandelen teneinde tot een aannemingsovereenkomst te komen. Een verzoek om de aanneemsom te actualiseren sluit de mogelijkheid om eerst met (een) andere aannemer(s) te onderhandelen immers niet uit. De rechtbank concludeert dan ook dat BAM toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichting.

4.7. De vraag of deze tekortkoming van BAM ook tot schade van Aan de Stegge heeft geleid beantwoordt de rechtbank echter ontkennend. Beoordeeld moet worden wat de gevolgen voor Aan de Stegge zouden zijn geweest indien BAM niet tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichting. Daarbij moet worden uitgegaan van twee situaties: a) de situatie waarin Aan de Stegge geen opdracht van WSG krijgt tot het bouwen van het Koninginnebastion en b) de situatie dat Aan de Stegge alsnog van WSG die opdracht krijgt.

4.8. Er van uitgaande dat Aan de Stegge geen opdracht van WSG krijgt (situatie a) overweegt de rechtbank het volgende. In de eerste plaats is het in het algemeen geenszins zeker dat Aan de Stegge wel de bouwopdracht van WSG zou hebben gekregen indien BAM haar inspanningsverplichting deugdelijk zou zijn nagekomen en WSG eerst (met uitsluiting van andere aannemers) met Aan de Stegge zou zijn gaan onderhandelen, omdat onderhandelingen nu eenmaal niet per definitie eindigen in het sluiten van een overeenkomst. Daarnaast geldt het volgende. Aan de Stegge is er van op de hoogte dat WSG vaak bouwopdrachten aan een andere aannemer (Zwaluw Bouw) heeft gegeven.

WSG heeft Zwaluw Bouw v贸贸r het sluiten van de koopovereenkomst met BAM verzocht de bouwkosten voor het Koninginnebastion te begroten. Tijdens de onderhandelingen met BAM was WSG op de hoogte van de begroting van EUR 13,1 miljoen van Aan de Stegge en vernam zij dat de begroting van de bouwkostendeskundige van BAM uitkwam op EUR 12,4 miljoen. Het is de rechtbank niet bekend op welk bedrag de begroting van Zwaluw Bouw is uitgekomen maar WSG heeft Aan de Stegge op enig moment meegedeeld dat zij de begroting van EUR 13,1 miljoen veel te hoog vindt omdat EUR 12,4 miljoen volgens haar een re毛ler bedrag is. Indien BAM haar inspanningsverplichting zou zijn nagekomen kan in dit geval dan ook niet met een voldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat Aan de Stegge uiteindelijk wel van WSG de opdracht tot het bouwen van het Koninginnebastion zou krijgen. Het standpunt van Aan de Stegge dat haar schade in ieder geval bestaat uit gederfde winst en algemene kosten wordt dan ook verworpen. De omstandigheid dat Aan de Stegge tot tevredenheid van WSG een groot gedeelte van het Brandenpoortbastion heeft gebouwd en een gedeelte van het Oranjebastion, maakt dit oordeel niet anders.

4.9. Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat Aan de Stegge het Koninginnebastion alsnog mag bouwen (situatie b) neemt zij het standpunt in dat haar schade bestaat uit het verschil tussen EUR 13,1 miljoen en de lagere aanneemsom die zij van WSG zal ontvangen. Dit betoog faalt omdat indien BAM haar inspanningsverplichting was nagekomen, WSG, gelet op hetgeen de rechtbank in de vorige alinea heeft overwogen, ook niet akkoord zijn zou gegaan met een aanneemsom van EUR 13,1 miljoen.

4.10. De rechtbank concludeert dat BAM weliswaar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichting, maar dat Aan de Stegge hierdoor geen schade lijdt. De vordering van Aan de Stegge tot vergoeding van haar schade, nader op te maken bij staat, zal gelet op het voorgaande worden afgewezen. Voor het geval WSG geen opdracht tot het bouwen van het Koninginnebastion aan Aan de Stegge zal geven heeft BAM toegezegd dat zij Aan de Stegge een vergoeding van EUR 25.000,-- zal betalen. Niet gesteld of gebleken is dat Aan de Stegge ten behoeve van het project meer dan EUR 25.000,-- aan kosten heeft gemaakt. De rechtbank zal BAM daarom veroordelen tot betaling aan Aan de Stegge van EUR 25.000,--, onder de opschortende voorwaarde dat WSG definitief geen opdracht aan Aan de Stegge verstrekt tot het bouwen van het Koninginnebastion.

116

4.11. Aan de Stegge zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BAM worden begroot op: - griffierecht 560,00 - salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00) Totaal EUR 1.464,00 De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de onder “De beslissing” bepaalde termijn. De gevorderde nakosten en de wettelijke rente daarover zullen eveneens worden toegewezen met inachtneming van hetgeen hierover onder “De beslissing” is bepaald.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt BAM tot betaling aan Aan de Stegge van EUR 25.000,--, onder de opschortende voorwaarde dat WSG definitief geen opdracht aan Aan de Stegge verstrekt tot het bouwen van het Koninginnebastion, 5.2. veroordeelt Aan de Stegge in de proceskosten, aan de zijde van BAM tot op heden begroot op EUR 1.464,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis, 5.3. veroordeelt Aan de Stegge in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - EUR 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis, - te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van volledige betaling, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst de overige vorderingen af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2011.

HvW

117

LJN: BD9020, Rechtbank Rotterdam , 276909 / HA ZA 07-206 Print uitspraak Datum uitspraak: 16-07-2008 Datum publicatie: 31-07-2008 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: RandstadRail-project; aanneming van werk; paragraaf 47 UAV; stijging staalprijzen; wijziging van omstandigheden; risicoregeling Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 276909 / HA ZA 07-206 Uitspraak: 16 juli 2008 VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van: 1. de vennootschap onder firma SATURN V.O.F., gevestigd te Hoofddorp, alsmede haar vennoten: 2. de naamloze vennootschap DURA VERMEER GROEP N.V., gevestigd te Zoetermeer, 3. de rechtspersoon naar Duits recht ED. ZUBLIN AG, gevestigd te Stuttgart (Duitsland), eisers, procureur mr. E.J. Eijsberg, advocaat mr. B. van der Zijpp te Amsterdam.

- tegen de rechtspersoon naar publiek recht de GEMEENTE ROTTERDAM, zetelende te Rotterdam, gedaagde, procureur mr. P.H.C.M. van Swaaij, advocaat mr. B.Th. van Schouwenburg te Rotterdam.

Eisers worden verder gezamenlijk aangeduid als "Saturn". Gedaagde wordt verder aangeduid als "de gemeente".

1 Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - de dagvaarding van 22 december 2006 en de daarbij overgelegde producties; - de conclusie van antwoord van 4 april 2007, met producties; - de conclusie van repliek, tevens houdende vermeerdering van eis van 8 augustus 2007, met producties; - de conclusie van dupliek van 12 december 2007, met producties; - de bij gelegenheid van de pleidooien op 26 mei 2008 door partijen overgelegde pleitnotities en producties.

2 Het geschil Saturn vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis de gemeente zal

118

veroordelen om aan Saturn te betalen: primair: een bedrag van € 8.196.397,83 (+ PM-posten), te vermeerderen met de rente tegen de wettelijke rentevoet vanaf 10 juli 2006 t/m 7 augustus 2006 en voorts te vermeerderen met de rente tegen de wettelijke rentevoet, verhoogd met 2% per jaar vanaf 7 augustus 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, subsidiair: een bedrag van € 8.983.424,20 (+ PM-posten), te vermeerderen met de rente tegen de wettelijke rentevoet vanaf 10 juli 2006 t/m 7 augustus 2006 en voorts te vermeerderen met de rente tegen de wettelijke rentevoet, verhoogd met 2% per jaar vanaf 7 augustus 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, primair en subsidiair: een bedrag van € 6.422,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, onder veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure en met verklaring dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

De gemeente heeft de vorderingen van Saturn gemotiveerd weersproken en concludeert tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Saturn, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.

3 De beoordeling 3.1 Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast: a. Op 3 oktober 2003 heeft de gemeente een Europese aanbesteding gehouden betreffende de realisatie van een 2,9 km lange tunnel en een station als onderdeel van het RandstadRail-project. b. Saturn was een van de inschrijvers. De aanbieding van Saturn van 3 oktober 2003 liep op grond van de termijn van gestanddoening uit het bestek af op 31 januari 2004.

Eind januari 2004 heeft Saturn de termijn van gestanddoening van haar aanbieding verlengd van 31 januari 2004 tot 1 maart 2004. Bij brief van 24 februari 2004 heeft de gemeente het werk aan Saturn opgedragen. c. De brief van 24 februari 2004 van de gemeente vermeldt onder meer het volgende: "Namens Burgemeester en Wethouders dragen wij u hierbij op: het uitvoeren van de in bestek nr 1-064-03 omschreven werkzaamheden, overeenkomstig uw inschrijvingsbiljet d.d. 3 oktober 2003, voor het bedrag van € 177.800.000,--, exclusief BTW. Zegge: (éénhonderdzevenenzeventig miljoen en achthonderdduizend euro.

Op deze overeenkomst zijn uitsluitend van toepassing de bepalingen in bestek nr. 1-064-03 van Gemeentewerken Rotterdam, incl. nota’s van inlichtingen genummerd 1 t/m 10, alsmede de aanvullende brief van Gemeentewerken Rotterdam d.d. 23 september 2003 en de wijzigingen/aanvullingen conform bijlage 1 behorend bij deze opdrachtbrief. (…)." d. Het bestek verklaart in deel 3 artikel 01 01 01 lid 01 de Standaard RAW Bepalingen 2000 (hierna: "Standaard 2000") op het werk van toepassing. Paragraaf 01 01 01 lid 1 van de Standaard 2000 verklaart de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: "UAV 1989") van toepassing. e. Het bestek bepaalt in deel 3 artikel 01 01 01 lid 08: "Artikel 01.01.01 lid 04 van de Standaard is niet van toepassing en wordt vervangen door.

Ingeval van tegenstrijdigheden, wijzigingen, aanvullingen of uitbreidingen zijn de navolgende onderdelen in afdalende zin bepalend: - Bestek; - Tekeningen behorend bij het bestek; - Bijlagen behoren bij het bestek; - Standaard 2000; - (…)."

119

f. Het bestek bepaalt in deel 3 artikel 01 04 02 lid 02: "De prijspeildatum valt één jaar na de datum van aanbesteding. Indien na de prijspeildatum wijzigingen optreden in loonkosten en prijzen van brandstoffen en bouwstoffen met betrekking tot het werk zullen de daaruit voortvloeiende hogere of lagere kosten met de aannemer worden verrekend met inachtneming van het in de volgende leden van dit artikel bepaalde." g. Het bestek bepaalt in deel 3 artikel 01 22 01 lid 1: "Het bepaalde in paragraaf 49 van de U.A.V. 1989 vervalt en wordt vervangen door: Alle geschillen, welke ook - waaronder begrepen die, welke slechts door één der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van de overeenkomst of van overeenkomsten, die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen opdrachtgever en opdrachtnemer mochten ontstaan, worden beslecht door de bevoegde rechter te Rotterdam." h. Bij brief van 29 maart 2004 heeft Saturn de gemeente als volgt bericht: "Op het hierboven genoemde project worden wij geconfronteerd met kostenverhogende omstandigheden, zoals bedoeld in par 47 lid 1 UAV 1989.

Bedoelde omstandigheden bestaan hierin dat door een voortdurende stijgende vraag vanuit China naar staal en ijzererts er sprake is van sterk gestegen en nog steeds stijgende staalprijzen.

In verband met het gestelde in de vorige alinea maken wij aanspraak op bijbetaling. Het bedrag van de in verband met de hierboven aangegeven omstandigheden nog te maken meerkosten wordt voorlopig begroot op € 8.000.000,=.

Wij verzoeken u op grond van par. 47 lid 3 van de UAV 1989 op zo kort mogelijke termijn met ons in overleg te treden ter bespreking van de hieruit voortvloeiende gevolgen.

Een kopie van deze brief verzonden wij per post van heden aan de directie UAV." 3.2 Saturn grondt haar vordering primair op paragraaf 47 UAV 1989. Saturn stelt daartoe - kort weergegeven - het volgende. Na indiening van haar aanbieding is Saturn geconfronteerd met excessieve stijgingen van de staalprijzen. Deze prijsstijgingen zijn van dien aard dat Saturn bij haar inschrijving geen rekening heeft kunnen houden met de kans dat zij zich zouden voordoen. Per datum dagvaarding begroot Saturn de extra kosten van de staalprijsstijging op in totaal € 8.196.397,83 (inclusief BTW). De extra kosten die gemoeid zullen zijn met het na datum dagvaarding nog in te kopen staal prognosticeert Saturn op € 4.500.000,00 (exclusief BTW). De prijsstijging dient in de visie van Saturn - zowel in absolute als relatieve zin - te worden aangemerkt als een aanzienlijke kostenverhoging, als bedoeld in paragraaf 47 lid 1 UAV 1989. Saturn wijst er in dit verband op dat blijkens haar inschrijvingsstaat zij voor winst en risico een bedrag van € 4.839.770,23 (exclusief BTW) heeft opgenomen in haar inschrijfsom.

Saturn grondt haar (primaire) vordering subsidiair op artikel 7:753 BW en meer subsidiair op artikel 6:258 BW. Voor zover de primaire vordering van Saturn niet op grond van paragraaf 47 UAV, artikel 7:753 BW en/of artikel 6:258 BW kan worden toegewezen, maakt Saturn subsidiair aanspraak op verrekening conform de risicoregeling uit het bestek, in dier voege dat Saturn recht heeft op verrekening vanaf 3 oktober 2004, maar - in afwijking van de overeenkomst - met als peildatum 3 oktober 2003.

3.3 De gemeente verweert zich primair met de stelling dat partijen een regeling hebben getroffen op grond waarvan het risico op prijsstijgingen tot 3 oktober 2004 voor rekening van Saturn komt. Deze regeling derogeert in de visie van de gemeente aan de werking van paragraaf 47 UAV. 3.4 De in deel 3, hoofdstuk 01 paragraaf 04 van het bestek opgenomen risicoregeling luidt als volgt: 01 04 BETALINGSREGELINGEN: RISICOREGELING 01 04 02 LOONKOSTEN, BRANDSTOFGROEPEN EN BOUWSTOFGROEPEN 01 Het bedoelde in artikel 01.04 van de Standaard 2000 en de RWU 1991 m.b.t. verrekening van wijzigingen in loonkosten, brandstofgroepen en bouwstofgroepen komt te vervallen en wordt vervangen door onderstaande leden.

02 De prijspeildatum valt één jaar na de datum van aanbesteding. Indien na de prijspeildatum wijzigingen optreden in loonkosten en prijzen van brandstoffen en

120

bouwstoffen met betrekking tot het werk zullen de daaruit voortvloeiende hogere of lagere kosten met de aannemer worden verrekend met inachtneming van het in de volgende leden van dit artikel bepaalde.

03 De verrekening geschiedt met inachtneming van de in lid 4 genoemde bestanddelen en van de indexcijfers, die op grond van de in lid 5 genoemde indexreeksen worden vastgesteld.

04 Verrekening vindt plaats over de aannemingssom, op basis van de volgende bestanddelen: - lonen 40% - brandstofgroep: 04 electriciteit 5% - bouwstofgroepen: 11 Grind en industriezand 2,5% 13 Betonmortel 15% 14 Betonproducten 10% 17 Kunststoffen, inclusief 2,5% PVC-producten, exclusief geosynthetica 18 Betonstaal 5% 19 Staal excl. betonstaal 10% - Technische installaties: 10% De bestanddelen worden geacht constant te zijn gedurende de gehele uitvoeringsperiode van de overeenkomst.

05 De indexreeksen zijn: - Lonen; CROW RisicoregelingGWW 1995 - Electriciteit; CROW RisicoregelingGWW 1995 - Grind en industriezand; CROW RisicoregelingGWW 1995 - Betonmortel; CROW RisicoregelingGWW 1995 - Kunststoffen, inclusief PVC-producten, exclusief geosynthetica; CROW RisicoregelingGWW 1995 - Betonstaal; CROW RisicoregelingGWW 1995 - Staal excl. betonstaal; CROW RisicoregelingGWW 1995 - Technische installaties; CBS producentenprijsindexcijfers van de afzet van de nijverheid, per bedrijfstak, code DJA Metaal en Electrotechnische productenindustrie, binnenlandse totaal, op meest recente basis; 06 De bestanddelen waarover verrekening plaatsvindt, worden overeenkomstig het bepaalde in lid 4 geacht te zijn begrepen in hetgeen aan de aannemer toekomt voor verrichte werkzaamheden.

07 Wijzigingen in loonkosten en prijzen van brandstoffen en bouwstoffen worden verrekend door middel van vermenigvuldiging van het termijnbedrag met het in lid 8 genoemde wijzigingspercentage.

08 Het wijzigingspercentage per bestanddeel wordt gevonden door: VBperc = Bs * (Kn - Ka) / (Ka * 100) Ka = indexcijfer voor desbetreffend bestanddeel volgens lid 5 op prijspeildatum Kn = indexcijfer voor desbetreffend bestanddeel volgens lid 5 op de datum waarop de termijn vervalt Bs = percentage van desbetreffend bestanddeel volgens lid 4 VBperc = wijzigingspercentage per bestanddeel Het in lid 7 bedoelde wijzigingspercentage wordt vervolgens verkregen door de wijzigingspercentages per bestanddeel te sommeren.

09 Indien CROW of CBS tussentijds de samenstelling en/of de wijze van vaststelling en/of de wijze van publiceren van de indexreeksen wijzigt, dan wel het basisjaar wordt verlegd, zullen partijen in gezamenlijk overleg hierover afspraken maken, waarbij de oorspronkelijke uitgangspunten zoveel als mogelijk dienen te worden benaderd.

10 De door het CROW of CBS vastgestelde indexcijfers zijn bindend voor beide partijen.

Indien de aannemer het werk niet binnen de termijn als vermeld in deel 1 van het bestek heeft opgeleverd, worden de wijzigingen van de indexcijfers die zijn opgetreden na het

121

verstrijken van bedoelde termijn niet meer verrekend.

11 De verrekening geschiedt in termijnen op afzonderlijke door de aannemer op te stellen en in te dienen facturen vergezeld van de onderliggende berekening die gelijktijdig vervallen met de betalingstermijnen van de aannemingssom.

12 Bij de bepaling van de grootte van de in lid 11 bedoelde termijnen wordt indien de daarbij te gebruiken indexcijfers nog niet zijn vastgesteld, in plaats daarvan gebruik gemaakt van de laatst bekende indexcijfers dan wel de voorlopige publicaties. Nadat de te gebruiken indexcijfers nader zijn vastgesteld, worden de daarvoor in aanmerking komende termijnen opnieuw berekend en wordt hetgeen de aannemer teveel dan wel te weinig heeft ontvangen met de aannemer verrekend.

13 De aannemer verstrekt aan de opdrachtgever maandelijks overzichten van de samengesteld gewogen gemiddelde index voor verrekening van wijzigingen in loonkosten en prijzen als bedoeld in dit artikel.

01 04 06 UITVOERINGSBEPALINGEN (‌) 3.5 Paragraaf 47 UAV luidt als volgt: 1. Onder kostenverhogende omstandigheden worden in deze paragraaf verstaan omstandigheden die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen, die de aannemer niet kunnen worden toegerekend en die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen.

2. Indien kostenverhogende omstandigheden als bedoeld in het eerste lid intreden heeft de aannemer aanspraak op bijbetaling, in voege als omschreven in het volgende lid en behoudens het bepaalde in het vierde lid.

3. Indien de aannemer van oordeel is dat kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden dient hij de opdrachtgever hiervan zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte te stellen. Alsdan zal de opdrachtgever op korte termijn met de aannemer overleg plegen omtrent de vraag of kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden en zo ja, in hoeverre de kostenverhoging naar redelijkheid en billijkheid zal worden vergoed.

4. De opdrachtgever is gerechtigd om in plaats van toe te stemmen in een vergoeding als bedoeld in het derde lid het werk te beperken, te vereenvoudigen of te beĂŤindigen; alsdan zal het door de opdrachtgever verschuldigde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden vastgesteld.

5. Indien in de U.A.V. of elders in de overeenkomst bijzondere voorschriften zijn opgenomen omtrent kostenverhogende of buitengewone omstandigheden, is voor wat de in die voorschriften geregelde gevallen betreft het bepaalde in deze paragraaf niet van toepassing.

3.6 Paragraaf 2 lid 1 UAV 1989 luidt als volgt: 1. De bepalingen van deze U.A.V. gelden voor zover daarvan in het bestek niet uitdrukkelijk is afgeweken.

3.7 De rechtbank is van oordeel dat de in deel 3, hoofdstuk 01 paragraaf 04 van het bestek opgenomen risicoregeling niet derogeert aan paragraaf 47 UAV 1989. Uit de tekst van de regeling blijkt niet dat daarmee uitdrukkelijk wordt afgeweken van paragraaf 47 UAV 1989. Er zijn voorts geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat met de in het bestek opgenomen risicoregeling op voor de inschrijvers kenbare wijze niet slechts werd beoogd de effecten van gebruikelijke prijsfluctuaties te reguleren, maar dat daarmee tevens werd beoogd een exclusieve regeling te treffen omtrent kostenverhogende of buitengewone omstandigheden in de zin van paragraaf 47 UAV 1989. Indien zulks wel door de gemeente werd beoogd, had het mede gelet op de ten tijde van de inschrijving bestaande jurisprudentie hieromtrent van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, waaraan inschrijvers zekere verwachtingen mochten ontlenen en waarmee ook de gemeente moet worden geacht op de hoogte te zijn geweest - op de weg van de gemeente gelegen zulks in het bestek duidelijk tot uitdrukking te brengen.

3.8 De gemeente beroept zich ter ondersteuning van haar stellingen dat paragraaf 47 UAV 1989 geen toepassing dient te vinden op rechtspraak waarin is vastgelegd dat het uitgangspunt is dat de redelijkheid en billijkheid in de eerste plaats trouw aan het

122

gegeven woord verlangen en afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toelaten, uit welk uitgangspunt de Hoge Raad heeft afgeleid dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden (HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493, LJN: ZC2587; Briljant Schreuders / ABP). Hiermee stelt de gemeente naar de rechtbank begrijpt de vraag aan de orde naar het verband tussen artikel 6:258 Burgerlijke Wetboek (BW) en paragraaf 47 UAV 1989.

3.9 De rechtbank is op grond van de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:258 BW van oordeel dat de regeling van paragraaf 47 UAV 1989 een contractuele regeling is met een eigen inhoud en strekking. Paragraaf 47 UAV 1989 sluit de toepasselijkheid van artikel 6:258 BW niet uit, zij het dat het overeenkomen van een dergelijke regeling voor onvoorziene omstandigheden erop neerkomt dat de criteria volgens welke de betreffende omstandigheden kunnen ingrijpen op wederzijdse rechten en verplichtingen geacht moeten worden in de overeenkomst zelf al verdisconteerd te zijn.

3.10 Uit de arbitrale jurisprudentie blijkt dat paragraaf 47 UAV 1989 veel minder terughoudend wordt toegepast dan ten aanzien van artikel 6:258 BW in de wetsgeschiedenis, literatuur en jurisprudentie wenselijk wordt geacht. De achtergrond hiervan is kennelijk dat de bouwpraktijk behoefte heeft aan een correctieregeling als vervat in paragraaf 47 UAV 1989 en - inmiddels - in artikel 7:753 lid 1 BW. Bij gebreke van het bestaan van die correctiemogelijkheid zouden aannemers gedwongen zijn hogere risico-opslagen op hun geoffreerde prijzen toe te passen. Daardoor zouden opdrachtgevers in alle "normale gevallen" onnodig met hogere aannemingssommen worden geconfronteerd. Bovendien is niet onaannemelijk dat niettegenstaande die hogere risico-opslagen het zich in een concreet geval daadwerkelijk realiseren van een risico (het zich voordoen van een in relatie tot het gehele aangenomen werk substantiële niet verdisconteerde kostenverhoging) alsnog tot het faillissement van de betreffende aannemer zou kunnen leiden.

3.11 Paragraaf 47 UAV dient naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak te worden toegepast op een wijze die aansluit bij de door de Europese aanbesteding tussen partijen tot stand gekomen contractuele verhouding en die in lijn is met de op dit punt - ten tijde van de inschrijving - bestaande (arbitrale) jurisprudentie. Dat sluit immers aan op het verwachtingspatroon dat aanwezig was of behoorde te zijn bij de gemeente en Saturn als grote, professioneel geadviseerde partijen. Dit brengt mee dat, zoals hierna nader zal worden gemotiveerd, paragraaf 47 UAV kan worden toegepast indien sprake is geweest van excessieve stijgingen van de prijzen van staal, tot boven het maximale niveau waarmee Saturn op grond van de historische ontwikkelingen van de staalprijzen per peildatum rekening diende te houden. Voor zover staalprijzen het genoemde maximale niveau hebben overstegen is sprake van kostenverhogende omstandigheden die Saturn in beginsel niet kunnen worden toegerekend. Saturn zal echter slechts aanspraak op bijbetaling kunnen maken indien die kosten¬verhogende omstandigheden de kosten van het werk aanzienlijk hebben verhoogd.

3.12 De rechtbank is derhalve van oordeel dat excessieve prijsstijgingen van staal omstandigheden kunnen opleveren die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen. Relevant is in dit verband of bij bepaling van de inschrijvingssom rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat dergelijke prijsstijgingen zouden optreden. Zulks ligt niet in de rede indien het prijsstijgingen betreft die door (experts in) de industrie niet op dat moment en/of in die mate werden verwacht en die buiten de marges van in het verleden opgetreden prijsfluctuaties vallen.

3.13 In het kader van risicomanagement diende Saturn bij de inschrijving - evenals de andere inschrijvers - rekening te houden met de reële mogelijkheid van een bepaalde mate van prijsstijging van het in het werk te verwerken staal. Dat staalprijzen binnen bepaalde marges pleegden te fluctueren was immers een bekend gegeven en uit de in deel 3 van het bestek, hoofdstuk 01 paragraaf 04 opgenomen risicoregeling vloeide voort dat de prijspeildatum één jaar na de datum van aanbesteding viel. Na de prijspeildatum optredende wijzigingen in onder meer prijzen van bouwstoffen zouden op de in het bestek omschreven wijze worden verrekend.

3.14 Bij de inschrijving diende Saturn derhalve - evenals de andere inschrijvers - het

123

risico te verdisconteren dat als gevolg van de overeen te komen risicoregeling het prijspeil van toe te passen types staal zich op de prijspeildatum op een hoogtepunt binnen de op grond van ervaringen uit het verleden te verwachten marges van fluctuatie zou kunnen bevinden. De rechtbank is van oordeel dat slechts ter zake van eventuele extra kostenverhogingen, voortvloeiende uit het nog hoger gestegen zijn van de staalprijzen dan tot eerdergenoemd hoogtepunt, Saturn zich eventueel zou kunnen beroepen op paragraaf 47 UAV 1989. (Hierna wordt het met die eventuele extra kostenverhogingen gemoeide bedrag aangeduid als "surplus".)

3.15 Indien zou komen vast te staan dat er sprake is van een surplus, in de zin van niet in de overeenkomst verdisconteerde kostenverhogende omstandigheden, dient vervolgens te worden beoordeeld of de kosten van het werk daardoor, in de zin van paragraaf 47 lid 1 UAV 1989, aanzienlijk worden verhoogd. Dat de kostenverhoging in absolute zin mogelijk van aanzienlijke omvang is, is niet relevant. Het in aanmerking te nemen deel van de kostenverhoging, het surplus, dient te worden afgezet tegen de kosten van het werk. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een aanzienlijke verhoging bij een kostenverhoging van 5% of meer van de aanneemsom. Daarbij dienen naar het oordeel van de rechtbank de eventuele kosten van meerwerk buiten beschouwing te blijven, al was het maar omdat het onwenselijk is te achten dat de opdrachtgever door na aanbesteding meerwerk op te dragen de verhouding tussen de kostenverhoging en de kosten van het werk zou kunnen beĂŻnvloeden.

3.16 Voor het te hanteren percentage van 5 is naar het oordeel van de rechtbank steun te vinden in de arbitrale jurisprudentie en in de literatuur. De rechtbank acht het hanteren van een lager percentage ongewenst. Paragraaf 47 UAV 1989 biedt immers slechts een basis voor een extra vergoeding indien er sprake is van kostenstijgingen door niet verdisconteerde en niet tot het normale ondernemersrisico behorende omstandigheden die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen. In de literatuur wordt aangenomen dat het woord aanzienlijk in relatie tot de kosten van het werk een signaal vormt dat bij de beoordeling of er reden is tot bijbetaling terughoudendheid geboden is.

De rechtbank acht het hanteren van een hoger percentage dan 5 evenzeer ongewenst, nu de inschrijvende partijen daar op basis van de inhoud van het bestek en de bestaande jurisprudentie en literatuur ten tijde van de inschrijving niet op bedacht hoefden te zijn.

3.17 Voor de toepassing van paragraaf 47 UAV gaat het om kostenverhogende omstandigheden. Het gaat derhalve niet om willekeurige stijgingen van staalprijzen op de wereldmarkt, maar om concrete prijsstijgingen van toe te passen soorten staal die daadwerkelijk tot kostenverhogingen ten laste van de aannemer leiden. Derhalve dienen - hoe moeilijk dit in de praktijk ook kan zijn - de daadwerkelijk toegepaste types staal en de daaruit voortvloeiende concrete kostenverhogingen voor Saturn in de beoordeling te worden betrokken. Het ligt op de weg van Saturn, die een beroep doet op paragraaf 47 UAV, om de relevante kostenverhogingen zodanig te specificeren en met bewijsstukken te onderbouwen dat deze voor de opdrachtgever en de rechtbank - en voor een eventueel door de rechtbank in te schakelen deskundige - voldoende inzichtelijk en controleerbaar zijn. Hierbij dient Saturn niet alleen inzicht te geven in de door haar per datum dagvaarding begrote extra kosten van in totaal â‚Ź 8.196.397,83, maar ook in de extra kosten gemoeid met het na datum dagvaarding nog in te kopen - of inmiddels na die datum ingekochte - staal.

3.18 De overige verweren van de gemeente worden door de rechtbank verworpen.

Dat Saturn eind januari 2004 de termijn van gestanddoening van haar aanbieding heeft verlengd van 31 januari 2004 tot 1 maart 2004 zou mogelijk relevant kunnen zijn in het kader van de beoordeling van het door Saturn gedane beroep op paragraaf 47 lid 1 UAV 1989 indien Saturn er eind januari 2004 mee bekend zou zijn geweest dat de staalprijzen zodanig waren gestegen dan wel naar verwachting zouden stijgen - buiten de gebruikelijke marges van fluctuatie - dat na gunning een beroep op paragraaf 47 lid 1 UAV 1989 aan de orde zou kunnen zijn. Immers, Saturn had weliswaar die eventuele actuele kennis niet meer kunnen verdisconteren in de inschrijving, maar had wel kunnen weigeren de termijn van gestanddoening te verlengen, althans had de gemeente kunnen wijzen op de gewijzigde omstandigheden en de mogelijke relevantie daarvan in het kader van de financiĂŤle afwikkeling van de te sluiten overeenkomst. In rechte dient er echter

124

van uit te worden gegaan dat deze actuele kennis niet bij Saturn aanwezig was.

3.19 In het licht van de gemotiveerde betwisting door Saturn dat haar vóór maart 2004 signalen hadden bereikt dat de staalprijzen zo excessief zouden stijgen, heeft de gemeente haar stelling dat Saturn per datum inschrijving, althans in januari 2004, reeds over dergelijke informatie beschikte onvoldoende onderbouwd. De gemeente heeft weliswaar vele publicaties betreffende verwachtingen omtrent de (verdere) stijging van staalprijzen in de relevante periode overgelegd, maar uit geen van die publicaties kan worden afgeleid dat Saturn er reeds per datum inschrijving of in januari 2004 mee bekend had moeten zijn dat de staalprijzen op de peildatum zodanig (ver) buiten het niveau van de gebruikelijke marges van fluctuatie zouden zijn gestegen dat na gunning een beroep op paragraaf 47 lid 1 UAV 1989 aan de orde zou kunnen zijn.

3.20 Het verweer van de gemeente dat Saturn zich had kunnen en moeten indekken tegen het risico van excessieve stijgingen van de staalprijzen slaagt evenmin. Saturn heeft aangevoerd dat het ten tijde van de aanbesteding voor een marktpartij als Saturn nog afgezien van de vraag of het in praktische zin mogelijk was - niet gebruikelijk was om zich door optie- en/of termijncontracten te voorzien van een staalpositie om de effecten van prijsstijgingen te neutraliseren. Die stelling heeft de gemeente niet voldoende gemotiveerd weersproken. Met de stelling dat Saturn zich tegen het risico had kunnen indekken door met haar onderaannemers te contracteren op vergelijkbare voorwaarden zoals die golden in de relatie tussen de gemeente en Saturn, miskent de gemeente dat die onderaannemers jegens Saturn mogelijk een beroep zouden kunnen doen op paragraaf 47 lid 1 UAV 1989. Voorts miskent de gemeente dat Saturn slechts die risico's diende te managen die op grond van de tussen partijen van kracht zijnde contractuele relatie voor haar rekening kwamen. Dat gold niet voor kostenstijgingen door niet verdisconteerde en niet tot het normale ondernemersrisico behorende omstandigheden die de kosten van het aangenomen werk aanzienlijk verhogen.

3.21 Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering heeft Saturn geen deugdelijke rechtsgrond gesteld. Saturn maakt in haar subsidiaire vordering aanspraak op verrekening conform de risicoregeling uit het bestek, in dier voege dat Saturn recht heeft op verrekening vanaf 3 oktober 2004, maar - in afwijking van de overeenkomst - met als peildatum 3 oktober 2003. Niet in geschil is dat partijen daadwerkelijk beoogden overeen te komen dat 3 oktober 2004 de peildatum zou zijn. Het achteraf eenzijdig aanpassen van het contract door de peildatum ten faveure van een van partijen te wijzigen, ligt dan niet in de rede.

3.22 De rechtbank heeft behoefte aan voorlichting door deskundigen. Enkele aspecten waaromtrent advisering door deskundigen naar het voorlopig oordeel van de rechtbank noodzakelijk is, betreffen de volgende: ? Beoordeling van de onder 3.17 hiervoor bedoelde door Saturn te verstrekken specificatie met bewijsstukken. ? Het prijspeil van de door Saturn toegepaste types staal, de gebruikelijke marges van fluctuatie en de daarin te onderkennen hoogtepunten gedurende een periode van een tiental jaren voorafgaand aan en het moment van aanbesteding en gedurende de looptijd van het werk. ? De mate waarin de kosten van het aangenomen werk door verhogingen van de staalprijzen werkelijk zijn beïnvloed. ? Begroting van het onder 3.14 hiervoor genoemde surplus.

3.23 Het komt de rechtbank wenselijk voor dat partijen met elkaar in overleg treden omtrent de modaliteiten van het eventueel door de rechtbank te gelasten deskundigenonderzoek. Hiertoe zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten.

Saturn wordt verzocht de hiervóór bedoelde specificatie met bewijsstukken zo spoedig mogelijk aan de wederpartij ter beschikking te stellen. Beide partijen worden voorts verzocht overige eventueel nog in het geding te brengen stukken en hun voorstellen - bij voorkeur eenparig - voor de modaliteiten van een eventueel te gelasten deskundigenonderzoek uiterlijk 28 dagen voor de hierna te noemen comparitiedatum aan de wederpartij toe te zenden. Alle bescheiden waarop een partij zich ter terechtzitting wenst te beroepen, dienen uiterlijk 14 dagen vóór de zitting aan de rechtbank te worden toegezonden.

125

3.24 Tijdens de pleidooien heeft de gemeente de rechtbank verzocht tussentijds hoger beroep van dit vonnis toe te staan indien de rechtbank haar onder 3.3 hiervoor genoemde primaire verweer zou verwerpen. De rechtbank zal partijen - mede gelet op het financi毛le belang van het geschil en de aan deskundigenonderzoek verbonden kosten - de mogelijkheid bieden tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis in te stellen.

3.25 Een datum voor de te gelasten comparitie van partijen zal worden vastgesteld binnen twee weken na ontvangst van een verzoek van een van partijen daartoe, bij brief aan de griffie van de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam -, welk verzoek vergezeld dient te gaan van een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen aan beide zijden voor een periode van vijf maanden na dagtekening van betreffende brief.

4 De beslissing De rechtbank, alvorens verder te beslissen, beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden, te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris mr. C. Bouwman, op een op verzoek van partijen nader te bepalen datum teneinde een schikking te beproeven en tot het geven van inlichtingen; beveelt dat partijen de hiervoor bedoelde bescheiden uiterlijk 14 dagen v贸贸r de zitting aan de rechtbank (sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam) en - zo mogelijk eerder - aan de wederpartij zullen toezenden; stelt tussentijds hoger beroep van dit vonnis open.

Dit vonnis is gewezen door mrs. C. Bouwman, J.F. Koekebakker en J.A. Dullaart.

Uitgesproken in het openbaar.

1729; 1582; 1727

126

No. 71.164 (geschil IV)

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS terzake van een geschil in hoger beroep tussen de vennootschap onder firma K. V.O.F., hierna te noemen “aanneemster”, a p p e l l a n t e, gemachtigde: mr. H.A. van Ramshorst, advocaat te Amsterdam en de naamloze vennootschap N.V. W., hierna te noemen “opdrachtgeefster”, g e ï n t i m e e r d e, gemachtigde: mr. G.L. van ´t Hoff en mr. J.H.C.A. Muller, beiden advocaat te ´s-Gravenhage.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, MR. J.G. DE VRIES ROBBÉ, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, PROF.IR.DRS. J.K. VRIJLING en DRS.IR. F.H. VAN RIJSSEN, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van de Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 27 maart 2007 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr.ir. J.R.W. Sweep, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Bij memorie van grieven van 30 augustus 2006, ingekomen bij het secretariaat van de Raad op 30 augustus 2006, is aanneemster in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk vonnis d.d. 31 mei 2006, nr. 26.978, gewezen door mr. J.M. Vrakking,

lid-jurist

van

het

College

van

Arbiters

van

de

Raad,

prof.ir.

K. d’Angremond en ir. G.M.F.J. Hammer, beiden lid-deskundige van dit College, in het geschil tussen aanneemster en opdrachtgeefster.

3.

Voor de loop van het geding wordt verder verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van antwoord; - de brief d.d. 19 oktober 2007 van mr. Van Ramshorst, met als bijlage productie 2 en 3; - de pleitnotities van mr. Van Ramshorst;

127

2 - de pleitnotities van mr. J.H.C.A. Muller en mr. G.L. van ‘t Hoff; - (ter zitting door aanneemster overgelegd) één A4 met de tekst van artikel 4.6 van het Tussencontract, artikel 12, 13 en 14 van de Considerans, en artikel 16.8 en 16.10 van de Overeenkomst.

4.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2007.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid en de ontvankelijkheid 5.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.

6.

De memorie van grieven is binnen drie maanden na datum van het beroepen vonnis ingekomen bij het secretariaat van de Raad. Aanneemster is derhalve ontvankelijkheid in haar hoger beroep.

het geschil in eerste aanleg 7.

Het geschil in eerste aanleg betreft zakelijk weergegeven het navolgende.

8.

Aanneemster heeft in opdracht van opdrachtgeefster de W.-verbinding ontworpen en gebouwd, op basis van de tussen partijen tot stand gekomen Ontwerp- en Bouwovereenkomst (hierna “de overeenkomst”, of “OB”), zoals neergelegd in de door partijen op 29 juni 1996 ondertekende akte. Er is sprake van een geboorde tunnel. Aan het tot stand komen van de overeenkomst zijn overleg en onderhandelingen voorafgegaan over de verdeling van het boor- en bouwrisico en de reikwijdte van paragraaf 47 UAV 1989.

9.

Medio mei 2000 zijn bij het bereiken van het diepste punt van het tracé vervormingen opgetreden aan de boorschilden van beide tunnelboormachines, waardoor maatregelen moesten worden getroffen om de vervormingen op te heffen en vertragingen zijn opgetreden.

10.

Aanneemster vordert, met een beroep op kostenverhogende omstandigheden ex paragraaf 47 UAV 1989, opdrachtgeefster te veroordelen tot betaling van € 27.763.507,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 januari 2001 en de kosten van de procedure.

11.

Aanneemster voert daartoe aan dat de vervormingen zijn veroorzaakt door extreme horizontale druk als gevolg van een afschuifmechanisme in de glauconiethoudende zandlang op het diepste punt van het tracé. Zij stelt dat deze extreme horizontale

128

3 druk een verschijnsel is dat nooit eerder was geconstateerd en zich volgens de state of the art van 1992-2002 niet liet voorzien.

12.

Aanneemster stelt dat volgens artikel 16.10, onder e van de overeenkomst als uitzondering op het door haar aanvaarde boor- en bouwrisico, paragraaf 47 UAV 1989 onverkort van toepassing is gebleven. Zij verzoekt arbiters in eerste aanleg daar eerst uitspraak over te doen, alvorens in te gaan op de technische en financiële aspecten van het geschil.

13.

Opdrachtgeefster heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Zij stelt dat partijen op grond van artikel 16.10 van de overeenkomst het volledige boor- en bouwrisico bij aanneemster hebben gelegd, behoudens enkele genoemde uitzonderingen, waarbij de onder e genoemde uitzondering ex paragraaf 47 UAV 1989 door partijen is beperkt tot ‘ultieme risico’s’. Opdrachtgeefster verwijst naar de onderhandelingen die aan de totstandkoming van de overeenkomst vooraf zijn gegaan. Zij stelt dat de door aanneemster gestelde oorzaak niet onder de overeengekomen uitzonderingen valt. Opdrachtgeefster heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van aanneemster.

14.

Arbiters in eerste aanleg hebben het verzoek tot tweedeling van de procedure gehonoreerd en zijn daarom, bij de behandeling van de vraag of aanneemster haar vordering kan gronden op kostenverhogende omstandigheden ex paragraaf 47 UAV 1989, uitgegaan van de veronderstelling dat de door aanneemster gestelde oorzaak van de vervormingen van de boormachines juist is.

15.

Arbiters in eerste aanleg hebben geoordeeld dat voor de beoordeling van de reikwijdte van de toepasselijkheid van paragraaf 47 UAV 1989 als uitzondering op de contractuele hoofdregel, niet alleen de tekst van artikel 16.10 van de overeenkomst van belang is, maar tevens en vooral hetgeen partijen daarover in de aanloop naar de totstandkoming van de overeenkomst daarover hebben besproken en beslist.

16.

Arbiters in eerste aanleg hebben geoordeeld dat de aan te nemen oorzaak zijn oorsprong vindt in de werking van een aardlaag, derhalve in de eigen geologische en geotechnische toestand van het terrein, dat de gevolgen daarvan in beginsel behoren tot het door aanneemster aanvaarde boor- en bouwrisico en dat de omvang van dit risico en de daarop in artikel 16.10 van de overeenkomst gestipuleerde uitzonderingen daarop uitvoerig onderwerp van discussie tussen partijen zijn geweest, dat voor mogelijke kostenverhogende omstandigheden die nog wel vallen onder de werking van paragraaf 47 UAV 1989 uitsluitend nog bedoeld zijn van buiten komende, zeer bijzondere omstandigheden en zeker geen omstandigheden die ver-

129

4 band houden met de ligging van de aardlagen in het boortracé. Naar het oordeel van arbiters in eerste aanleg doet daaraan niet af dat de horizontaal afschuivende werking van de glauconiethoudende zandlaag volgens de state of the art in 19922002 onbekend en nog niet voorzienbaar zou zijn. Arbiters in eerste aanleg hebben verder de tussen partijen overeengekomen beperking van paragraaf 47 UAV 1989 toelaatbaar geacht.

17.

Arbiters in eerste aanleg hebben de vorderingen van aanneemster afgewezen en hebben haar belast met de proceskosten in eerste aanleg.

het geschil in hoger beroep 18.

Aanneemster formuleert zes grieven tegen het beroepen vonnis. Zij concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en verzoekt appelarbiters, opnieuw rechtdoende,

opdrachtgeefster

te

veroordelen

aan

aanneemster

te

betalen

€ 27.763.507,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2001, met veroordeling van opdrachtgeefster in de proceskosten van beide instanties.

19.

Opdrachtgeefster voert gemotiveerd verweer en concludeert tot verwerping van het appel.

20.

Ook het appel is beperkt tot de vraag of aanneemster terzake van geologische/geotechnische omstandigheden een beroep op paragraaf 47 UAV 1989 kan toekomen, gelet op de (uitleg van de) tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst. De vraag of de door aanneemster gestelde feitelijke omstandigheden in concreto voldoen aan alle eisen van paragraaf 47 UAV 1989 is (nog) niet aan de orde.

de feiten 21.

Door partijen zijn geen grieven gericht tegen de vaststaande feiten in eerste aanleg, zodat de feiten die aldaar als vaststaand zijn aangemerkt ook appelarbiters in hoger beroep tot uitgangspunt dienen.

22.

Volledigheidshalve citeren appelarbiters hieronder de in dit vonnis te noemen artikelen van de overeenkomst.

“Verantwoordelijkheid voor nota’s [...]

16.8 De opdrachtgever is verantwoordelijk voor de juistheid van de in de Nota Basisgegevens 1995 opgenomen gegevens, met uitzondering van geologische en geotechnische gegevens, zoals die onder meer doch niet uitsluitend zijn vervat in de hoofdstukken 3, 6, 9, 10 van de Nota Basisgegevens 1995 en de in hoofdstuk 18 daarvan vervatte bijlagen. K. draagt het risico van de onjuistheid van geologische en geotechnische gegevens.

130

5 [...]”

“Boor- en bouwrisico 16.10 Tot het op K. rustende uitvoeringsrisico behoort mede het risico voortvloeiende uit de geologische en geotechnische toestand van bouw- en werkterreinen, ongeacht of deze terreinen door de Opdrachtgever ter beschikking zijn gesteld, in het bijzonder terzake geologische of geotechnische omstandigheden die van invloed zijn op het boor- of bouwproces (boor- en bouwrisico). Op K. rust geen risico van kostenverhogingen en vertraging in het boor- en bouwproces veroorzaakt door: a. gemetselde baksteenconstructies […]. b. door mensen in het werk gebrachte obstakels […]. c. het geval bedoeld in artikel 16.11; d. verontreiniging in de zin van de Wet Bodembescherming […]. e. omstandigheden bedoeld in § 47 UAV, voor zover op grond van het daar bepaalde aanspraak op bijbetaling kan worden gemaakt. [...]”

“42 42.1

Volledigheid Overeenkomst Partijen leggen in de Overeenkomst (inclusief de bijlagen) het volledige resultaat vast van de besprekingen en onderhandelingen die hebben geleid tot de totstandkoming van de Overeenkomst. De Overeenkomst (inclusief de bijlagen) vervangt derhalve alle documenten, nota’s, brieven en andere stukken alsmede alle mondelinge afspraken en toezeggingen voorafgaande aan de ondertekening van de Overeenkomst.”

de beoordeling van het geschil gr i efI “Ten onrechte wijzen arbiters de vorderingen van K. af.”

23.

Appelarbiters overwegen dat deze grief geen concrete klacht behelst en slechts een inleiding op de volgende grieven vormt. Deze grief heeft daarmee geen zelfstandige betekenis.

24.

Appelarbiters zijn dan ook van oordeel dat grief I als zodanig faalt.

gr i efII “Ten onrechte overwegen arbiters in ro 11 dat in dit geschil heeft te gelden wat zij in hun vonnis van 28 december 2004 (nr 26.541) onder ro 17 t/m 20 hebben beslist over de werking van een aan een art 42.1 OB gelijkluidende bepaling.”

25.

Appelarbiters zijn van oordeel dat artikel 42.1 van de overeenkomst niet in de weg staat aan het betrekken van de voorgeschiedenis en de daaruit kenbare context van de overeenkomst bij de beoordeling van de strekking van de bepalingen uit de overeenkomst. Zij overwegen dat arbiters in eerste aanleg terecht tot dat oordeel zijn gekomen, ook afgezien van het vonnis onder nummer 26.541.

26.

Verder stelt ook aanneemster zelf dat artikel 42.1 van de overeenkomst een beoordeling door arbiters van de strekking van de overeenkomst met behulp van de gegevens die aan de totstandkoming van de overeenkomst zijn voorafgegaan, niet op

131

6 voorhand onmogelijk maakt, maar dat het uitgangspunt daarbij moet zijn dat in de overeenkomst het volledige resultaat is vastgelegd van de onderhandelingen.

27.

Appelarbiters kunnen derhalve in het midden laten wat in deze zaak de betekenis is van het vonnis dat arbiters in eerste aanleg onder nummer 26.541 hebben gewezen.

28.

Ten overvloede zij vermeld, dat partijen er over eens zijn dat de overwegingen van arbiters in eerste aanleg in bedoeld vonnis, dat toepassing van die gelijkluidende bepaling niet in de weg staat aan het in de beoordeling van de strekking van de bepalingen in de overeenkomst betrekken van gegevens die aan de totstandkoming van de overeenkomst vooraf zijn gegaan, niet dragend zijn voor het dictum van dat vonnis.

29.

Appelarbiters overwegen dat met inachtneming van het voorgaande grief II geen belang meer heeft in dezen.

gr i efIII “Ten onrechte overwegen arbiters in ro 12 dat voor de beoordeling van de reikwijdte van de toepasselijkheid van par 47 UAV ’89 als uitzondering op de contractuele hoofdregel niet alleen de tekst van art 16.10 OB van belang is maar tevens en vooral hetgeen partijen daarover in de aanloop naar de totstandkoming van de OB hebben besproken en beslist.”

30.

Bij grief II is reeds overwogen dat aanneemster aanvoert dat artikel 42.1 van de overeenkomst een beoordeling door arbiters van de strekking van de overeenkomst met behulp van de gegevens die aan de totstandkoming van de overeenkomst zijn voorafgegaan, niet op voorhand onmogelijk maakt, maar dat het uitgangspunt daarbij moet zijn dat in de overeenkomst het volledige resultaat is vastgelegd van de onderhandelingen.

31.

Aanneemster stelt dat de uitlatingen van partijen zoals tijdens de onderhandelingen gedaan eerst aan de orde komen wanneer vaststaat dat het volledige resultaat zoals bedoeld in artikel 42.1 van de overeenkomst onvoldoende duidelijk is en daarom nadere interpretatie behoeft. Zij stelt dat arbiters in eerste aanleg daaromtrent niets hebben onderzocht of vastgesteld.

32.

Appelarbiters overwegen en oordelen te dien aanzien als volgt.

33.

Artikel 16.10 van de overeenkomst bepaalt dat tot het op aanneemster rustende uitvoeringsrisico mede behoort het boor- en bouwrisico gelegen in de geologische en geotechnische toestand van het bouw- en werkterrein. Verder is in het artikel bepaald dat enkele met name genoemde risico’s van niet geologische en geotechni-

132

7 sche aard (artikel 16.10 sub a, b, c en d) niet op aanneemster rusten. Tot slot is (onder e) paragraaf 47 UAV 1989 genoemd als uitzondering op het op aanneemster rustende risico. Onvoldoende duidelijk is of toepasselijkheid van paragraaf 47, als uitzondering op het door aanneemster te dragen risico, al dan niet louter ziet op omstandigheden van geologische en geotechnische aard, dan wel van nietgeologische en -geotechnische aard.

34.

Daarnaast is het door aanneemster gehuldigde uitgangspunt dat paragraaf 47 UAV 1989 ten volle inroepbaar is, niet verenigbaar met de strekking van artikel 16.10 van de overeenkomst, namelijk dat het boor- en bouwrisico op aanneemster rust, behoudens enkele genoemde uitzonderingen, waaronder omstandigheden bedoeld in paragraaf 47 UAV 1989. Indien paragraaf 47 UAV 1989 onverkort ten volle inroepbaar zou zijn, zoals aanneemster voorstaat, zou de betekenis van artikel 16.10 van de overeenkomst inzake het boor- en bouwrisico wel zeer beperkt zijn. Bij volledige inroepbaarheid van paragraaf 47 UAV 1989 zou het langdurige en intensieve aan de overeenkomst voorafgegane overlegtraject terzake van het boorrisico in een vreemd licht komen te staan, evenals de door opdrachtgeefster betaalde vergoeding voor de overgang van het boorrisico.

35.

Verder wordt hier nog overwogen dat ook aanneemster zich bij haar uitleg van artikel 16.10, welke uitleg resulteert in de stelling dat paragraaf 47 UAV 1989 onverkort toepasselijk is, beroept op hetgeen voorafgegaan is aan de totstandkoming van de overeenkomst. Zij richt haar bezwaren derhalve niet zozeer tegen de methode van uitleg, maar tegen het resultaat van die uitleg in het beroepen vonnis, namelijk dat de reikwijdte van paragraaf 47 UAV 1989 beperkt is.

36.

Appelarbiters zien op grond van het voorgaande, onder verwijzing naar hetgeen bij de bespreking van grief II is overwogen en geoordeeld, in het bepaalde in artikel 42.1 van de overeenkomst geen grond om hier af te wijken van het door de Hoge Raad geformuleerde Haviltex-criterium, op grond waarvan de voorgeschiedenis van de overeenkomst mede van belang is voor de vraag wat partijen over en weer van elkaar mogen verwachten. Zij kunnen daarbij gelet op hetgeen voor het overige in dit vonnis wordt overwogen en geoordeeld in onderlinge samenhang bezien voorbij gaan aan de vraag of het gaat om ‘tevens’ of ‘vooral’ ‘hetgeen partijen in de aanloop naar de totstandkoming van de OB hebben besproken en beslist’ (zoals in ro 12 van het beroepen vonnis overwogen).

37.

Appelarbiters zijn op grond van het voorgaande van oordeel dat grief III faalt.

133

8 gr i efIV “Ten onrechte overwegen arbiters in ro 14 dat hetgeen tussen partijen gedurende de onderhandelingen is bepaald over de resterende reikwijdte van par 47 UAV 1989, zoals door arbiters samengevat in ro 13, eraan in de weg staat te aanvaarden dat de oorzaak van de vervorming als door K. gesteld is aan te merken als een uitzondering waarop artikel 16.10 sub e OB doelt.” gr i efV “Ten onrechte overwegen arbiters in ro 14 dat K. geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit, indien bewezen, zou kunnen worden afgeleid dat sprake is van omstandigheden dermate bijzonder dat daarvoor de uitzondering van art 16.10 sub e OB nog van toepassing zou zijn. Te weten omstandigheden (zie ro 13) die van buiten komen en zeker geen verband houden met de ligging van de aardlagen in het boortracé.”

38.

Appelarbiters zullen deze grieven gelet op de onderlinge samenhang om proceseconomische redenen samen behandelen.

39.

Aanneemster stelt dat arbiters in eerste aanleg ten onrechte artikel 16.8 van de overeenkomst niet hebben betrokken bij hun overwegingen terzake van de reikwijdte van paragraaf 47 UAV 1989 binnen artikel 16.10.

40.

Aanneemster stelt dat het resultaat van de onderhandelingen voorzover deze betrekking hebben op de (beperking op de) toepasselijkheid van paragraaf 47 UAV 1989 is neergelegd in artikel 16.8 van de overeenkomst. Deze risicoregeling terzake van de geologische en geotechnische gegevens beperkt de inroepbaarheid van paragraaf 47 alleen voor zover het deze gegevens betreft, aldus aanneemster.

41.

Appelarbiters zijn met opdrachtgeefster van oordeel dat in artikel 16.10 van de overeenkomst het algehele boorrisico (van geologische en geotechnische aard) bij aanneemster is gelegd en dat het bepaalde in artikel 16.8 terzake van de geologische en geotechnische gegevens dit niet anders maakt.

42.

Dit oordeel strookt met de overeenkomst zoals appelarbiters die verstaan, en met het overleg van partijen, dat tot de overeenkomst heeft geleid.

43.

Te dien aanzien wordt overwogen dat de raadsman van aanneemster bij gelegenheid van zijn repliek in pleidooi te kennen heeft gegeven dat weliswaar het interpolatierisico met betrekking tot de gegevens op grond van artikel 16.8 op aanneemster is komen te rusten en dat het boorrisico in meest algemene zin voor rekening van aanneemster komt, maar dat de vraag daarbij is of aanneemster beroep toekomt op paragraaf 47 UAV 1989.

134

9 44.

Appelarbiters overwegen dat niet is gesteld of gebleken dat zich afwijkingen van de (voorhanden) geologische en geotechnische gegevens hebben voorgedaan, ook niet terzake van het onderhavige deel van het tracĂŠ.

45.

De in dezen aangenomen schadeveroorzakende omstandigheid ligt in de opgetreden krachten in aardlagen onder 60 m waterkolomdruk, alsmede in de variaties daarin. Die krachten vinden hun oorsprong in de eigen geologische en geotechnische toestand van het terrein. Tussen partijen staat vast dat terzake van de betreffende glauconiethoudende zandlaag geen gegevens voorhanden waren. In zoverre is artikel 16.8 van de overeenkomst niet rechtstreeks van toepassing.

46.

Appelarbiters zijn met opdrachtgeefster van oordeel dat de risicoverdeling zoals neergelegd in artikel 16.10 van de overeenkomst ook de effecten van onvoorziene geologische of geotechnische omstandigheden beoogt te regelen.

47.

Aanneemster voert aan dat wanneer men alle geologische en geotechnische omstandigheden buiten de reikwijdte van paragraaf 47 UAV 1989 wil brengen, het noemen van die paragraaf in artikel 16.10 van de overeenkomst geen zin meer heeft, omdat het artikel nu juist en alleen maar gaat over geologische en geotechnische omstandigheden.

48.

Appelarbiters volgen aanneemster daarin niet. Het artikel bepaalt dat tot het op aanneemster rustende uitvoeringsrisico mede behoort het boor- en bouwrisico gelegen in de geologische en geotechnische toestand van het bouw- en werkterrein.

Verder is in het artikel bepaald dat enkele met name genoemde risico’s van niet geologische en geotechnische aard (artikel 16.10 sub a, b, c en d) niet op aanneemster rusten. Tot slot is (onder e) paragraaf 47 UAV 1989 genoemd als uitzondering op het op aanneemster rustende risico.

49.

Appelarbiters zijn van oordeel dat toepasselijkheid van paragraaf 47 (inzake kostenverhogende omstandigheden), als uitzondering op het door aanneemster te dragen risico, louter betrekking heeft op omstandigheden van niet geologische en geotechnische aard, waartoe zij het volgende overwegen.

50.

Aanneemster heeft zelf in afwijking van de offerteaanvraag een plan voor een geboorde tunnel gepresenteerd aan opdrachtgeefster, waarmee in Nederland nog geen ervaring was opgedaan, en waaraan, gelet ook op de extreme omstandigheden, onbekende risico’s waren verbonden, zoals ook blijkt uit de door partijen in het geding gebrachte rapporten van deskundigen.

135

10 51.

De onbekendheid van het boren onder 60 m waterkolom was aanneemster bekend.

De aard van het opgetreden risico en de consequenties van de opgetreden omstandigheid waren naar de mening van appelarbiters in de afkoopsom van het boor- en bouwrisico begrepen.

52.

Appelarbiters zijn van oordeel dat de aard van het opgetreden risico valt onder het in de overeenkomst bedoelde boor- en bouwrisico. Indien wordt overeengekomen dat het boor- en bouwrisico bij een der partijen komt te liggen, al dan niet tegen een aanpassing van de aanneemsom, hoeft niet, binnen de aard ervan, elk risico expliciet en specifiek besproken te zijn geweest om risico’s met dezelfde aard als de wel besproken risico’s onder de noemer van het boor- en bouwrisico te laten vallen.

53.

Appelarbiters zijn van oordeel dat partijen op grond van artikel 16.10 van de overeenkomst het volledige boor- en bouwrisico bij aanneemster hebben gelegd, behoudens enkele genoemde uitzonderingen, waarbij partijen, gelet op de aan de overeenkomst voorafgaande onderhandelingen terzake, de onder e genoemde uitzondering ex paragraaf 47 UAV 1989 hebben beperkt tot ‘ultieme risico’s’, zoals natuurrampen, oorlogsgeweld, kernrampen, obstakels in het tracé als gevolg van menselijk handelen uit het verleden en andere van buiten komende zeer bijzondere omstandigheden van niet-geologische en -geotechnische aard.

54.

Appelarbiters zijn van oordeel dat terzake van de in dezen aangenomen schadeveroorzakende omstandigheid geen sprake is van een dergelijk ultiem risico.

55.

Zoals hierboven bij de bespreking van grief III al is overwogen is het door aanneemster gehuldigde uitgangspunt dat paragraaf 47 UAV 1989 ten volle inroepbaar is, niet verenigbaar met de strekking van artikel 16.10 van de overeenkomst, namelijk dat het boor- en bouwrisico op aanneemster rust, behoudens enkele genoemde uitzonderingen. Indien paragraaf 47 UAV 1989 onverkort ten volle inroepbaar zou zijn, zoals aanneemster voorstaat, zou de betekenis van artikel 16.10 van de overeenkomst inzake het boor- en bouwrisico wel zeer beperkt zijn.

56.

Ook het standpunt van aanneemster dat de verwijzing naar paragraaf 47 UAV 1989 onder artikel 16.10 van de overeenkomst strikt genomen overbodig is omdat paragraaf 47 krachtens de leidraad UAV (bijlage vier van de overeenkomst) al van toepassing is, is niet verenigbaar met de strekking van artikel 16.10 van de overeenkomst.

57.

Tot slot wordt nog overwogen dat het standpunt van aanneemster dat de overweging van arbiters in eerste aanleg in ro 14 voorbarig is, niet te rijmen is met haar

136

11 verzoek uitspraak te doen over de inroepbaarheid van artikel 16.10 sub e van de overeenkomst.

58.

Op grond van al het voorgaande zijn appelarbiters van oordeel dat grieven IV en V falen.

gr i efVI “Ten onrechte overwegen arbiters in ro 17 dat de tussen partijen overeengekomen beperking van par 47 UAV ’89 toelaatbaar was gelet op het bepaald[e] in art 6:258 BW.” 59.

Appelarbiters overwegen dat de reikwijdte van en de beperkingen op de toepasselijkheid van paragraaf 47 UAV 1989 dienen te worden uitgelegd in de context van de overeenkomst en volgen, met inachtneming daarvan en van hetgeen appelarbiters in dit vonnis verder overwegen en oordelen, arbiters in eerste aanleg in hun oordeel dat geen sprake is van een beperking die artikel 6:258 BW niet toestaat.

get ui gen 60.

Appelarbiters zijn van oordeel dat het onder punt 11 van de memorie van grieven gedane getuigenbewijsaanbod te algemeen geformuleerd is.

61.

Ter zitting heeft de raadsman van aanneemster getuigenbewijs aangeboden terzake van de stelling dat bij de onderhandelingen tussen partijen is besproken dat de ligging van de aardlagen voor risico van aanneemster zou komen en dat daarbij andere, onvoorzienbare omstandigheden niet zijn besproken. Appelarbiters zijn van oordeel dat, zo het gestelde zou komen vast te staan, dit niet zal kunnen afdoen aan hun uiteindelijke oordeel, op grond van de overgelegde stukken in onderlinge samenhang bezien, dat het in dezen aangenomen opgetreden risico binnen de aard valt van het op grond van artikel 16.10 van de overeenkomst op aanneemster rustende risico.

sl ot som 62.

Appelarbiters zullen het beroepen vonnis bekrachtigen, onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hierboven besproken.

de proceskosten in appel 63.

Terzake van de proceskosten in hoger beroep overwegen appelarbiters dat aanneemster als de in het ongelijk gestelde partij daarmee dient te worden belast.

64.

De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 14.789,78 bedragen en zijn verrekend met de door aanneemster gedane storting.

137

12 65.

Appelarbiters achten het voorts billijk om, gelet op haar ongelijk, aanneemster te belasten met een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van opdrachtgeefster, welke tegemoetkoming appelarbiters ex aequo et bono vaststellen op € 10.000,00.

66.

Terzake van de proceskosten in hoger beroep dient derhalve door aanneemster aan opdrachtgeefster te worden voldaan € 10.000,00.

67.

Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid: BEKRACHTIGEN het vonnis waarvan beroep; VEROORDELEN aanneemster om ter verrekening van de proceskosten tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan opdrachtgeefster te betalen € 10.000,00 (tienduizend euro); WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam, 4 juli 2008

w.g. J.G. de Vries Robbé

hb 71164

w.g. J.K. Vrijling

ea 26978

138

w.g. F.H. van Rijssen

No. 28.010

SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen de naamloze vennootschap E. N.V., hierna te noemen “E.”, e i s e r e s, gemachtigde: mr. J.O. Berlage, advocaat te Rotterdam, en de besloten vennootschap M. B.V., hierna te noemen “M.”, v e r w e e r s t e r, gemachtigde: mr. E.P. Breukelaar, advocaat te Heilig Landstichting.

HET SCHEIDSGERECHT 1.

De ondergetekenden, ING. J.L. HEEMELS, ING. R.J. BUDDING, en IR. P.P.J. LAHAYE, allen lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 31 maart 2006 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. M. Niesen, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - de memorie van eis, binnengekomen op 2 november 2005, met producties 1 t/m 10; - de memorie van antwoord, met producties 10 t/m 13; - de memorie van repliek, met productie 14; - de memorie van dupliek; - het faxbericht van mr. Breukelaar d.d. 15 december 2006, met één productie; - de pleitnotities van mr. Berlage; - de pleitnotities van mr. Breukelaar; - de brief van de Raad d.d. 16 februari 2007; - de akte indiening producties van mr. Breukelaar d.d. 9 maart 2007; - de brief van mr. Berlage d.d. 28 maart 2007, met producties;.

- de akte uitlating producties van mr. Breukelaar d.d. 19 april 2007;

139

2 - de akte houdende uitlating producties van mr. Berlage d.d. 27 april 2007.

3.

De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op 19 december 2006.

4.

De voortzetting van de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 juni 2007.

5.

Tijdens de voortgezette mondelinge behandeling heeft in aanwezigheid van voornoemde personen een bezichtiging van het werk plaatsgevonden.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 6.

De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast. Zij berust op paragraaf 49 van de toepasselijke Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) met daarin een arbitrale clausule verwijzend naar de Raad en zijn statuten.

de feiten 7.

Tussen partijen staat het volgende vast: a.

Op 27 juni 2000 hebben B. B.V. en M. een overeenkomst gesloten met betrekking tot de bouw van een distributiecentrum te H..

b.

Op deze overeenkomst zijn de UAV 1989 van toepassing.

c.

De bedrijfsvloeren zijn door S. B.V. (verder te noemen: S.) in onderaanneming in september/oktober 2000 gelegd. Ter zake heeft S. op 10 oktober 2000 een garantie verstrekt.

d.

In november 2000 is scheurvorming in de bedrijfsvloeren geconstateerd.

e.

ABT, adviesbureau voor bouwtechniek B.V. te Arnhem (verder te noemen ABT) heeft een onderzoek naar de oorzaak van de scheurvorming gedaan. Ter zake heeft zij in december 2000 een rapport uitgebracht.

f.

S. heeft de scheuren overeenkomstig de aanbevelingen van ABT hersteld.

g.

Op 14 december 2000 heeft B. B.V. het werk aan E. verkocht.

h. Het werk is op 19 december 2000 opgeleverd. i.

Op 16 januari 2001 heeft M. een garantie als bedoeld in paragraaf 22 van de UAV 1989 verstrekt voor de in het bestek beschreven onderdelen, waaronder de bedrijfsvloeren.

j.

Begin februari 2005 is wederom scheurvorming in de bedrijfsvloer geconstateerd. Deze scheurvorming is eveneens door ABT onderzocht, ter zake waarvan zij op 30 mei 2005 een rapport heeft uitgebracht.

140

3 k.

S. bleek inmiddels in staat van faillissement te verkeren.

l.

M. heeft aansprakelijkheid voor de scheurvorming betwist, waarna E. de scheuren door Ba. B.V. te W. (verder te noemen: Ba.) heeft laten herstellen.

de vordering en het verweer 8.

E. vordert -na vermeerdering van eis- M. te veroordelen tot betaling van de reparatiekosten ten bedrage van â‚Ź 195.772,85 en de kosten ter zake van het door ABT verrichte onderzoek ad â‚Ź 4.492,25, totaal â‚Ź 200.265,10 inclusief BTW.

9.

M. betwist de aansprakelijkheid voor en tevens de omvang van de schade. Zij concludeert tot afwijzing van de vordering van E..

10.

Beide partijen vorderen veroordeling van de andere partij in de kosten van deze procedure alsmede uitvoerbaar bij voorraadverklaring van dit vonnis.

de beoordeling van het geschil

Al gemeen 11.

E. stelt dat M. op grond van de door haar afgegeven garantie gehouden was de gebreken aan de vloeren te herstellen. Tevens betreft de scheurvorming naar opvatting van E. een verborgen gebrek, waarvoor M. eveneens aansprakelijk is.

12.

M. betwist aansprakelijkheid en stelt dat de scheurvorming het gevolg is van door de opdrachtgever (de rechtsvoorgangster van E.) zelf gemaakte keuzes, namelijk de keuzes voor de soort vloer, voor de onderaannemer (S.), voor de wijze van dilateren en voor het aanbrengen van zaagsneden.

13.

Arbiters overwegen het volgende.

14.

Blijkens besteksbepaling 01.30.22 (garantie voor een onderdeel) diende M. een garantie als bedoeld in paragraaf 22 van de UAV 1989 af te geven inhoudende dat zij de bedrijfsvloeren gedurende een periode van 10 jaar garandeert tegen scheurvorming. In besteksbepaling 21.50.11.04 diende M. op de ongezaagde staalvezelvloer een garantie te verstrekken van 10 jaar op scheurvorming, met dien verstande dat alle scheuren groter dan 0,5 mm worden hersteld.

15.

Bij brief van 16 januari 2001 heeft M. bericht dat zij de contractueel gevraagde garantie zal verstrekken, echter met dien verstande dat zij, onder verwijzing naar paragraaf 5 lid 2 van de UAV 1989, geen garantie zal en kan geven voor zetting van de ondergrond. In de door M. afgegeven garantieverklaring is te lezen dat het een garantie op grond van paragraaf 22 van de UAV 1989 betreft en dat hieronder niet

141

4 vallen "gebreken ten gevolge van scheurvorming die het gevolg of mede het gevolg is van droog- en verhardingskrimp van het materiaal alsmede kleine onvolkomenheden: tenzij dit afbreuk doet aan de deugdelijkheid van het werk".

16.

Met ABT zijn arbiters van oordeel dat krimpscheuren tot een maximale wijdte van 0,4 mm zijn toegestaan. Scheuren met een wijdte vanaf 0,5 mm doen naar het oordeel van arbiters afbreuk aan de deugdelijkheid van het werk. Aanneemster is ook volgens het bestek gehouden scheuren vanaf 0,5 mm op grond van de afgegeven garantie te herstellen.

17.

Bij een garantie op grond van paragraaf 22 van de UAV 1989 dient echter de opdrachtgever aannemelijk te maken dat de gebreken met grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden toegeschreven aan minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering. Dit betekent dat daar waar sprake is van een fout in het van opdrachtgeverszijde afkomstige ontwerp of in de van opdrachtgeverszijde afkomstige constructie, de garantie niet van toepassing is. Of sprake is van een uitvoeringsfout dan wel een ontwerp-/constructiefout zullen arbiters hieronder beoordelen.

18.

Voor wat betreft de stelling van M. dat S. een voorgeschreven onderaannemer is en dat zij derhalve sowieso voor het werk van S. niet aansprakelijk is overwegen arbiters op voorhand dat een op grond van paragraaf 22 van de UAV afgegeven garantie prevaleert boven de beperkingen van aansprakelijkheid voor een voorgeschreven onderaannemer als opgenomen in paragraaf 6 lid 27 van de UAV 1989. Dit klemt in het onderhavige geval des te meer, nu M., nadat een eerste deel van de scheuren in het werk van S. reeds waren opgetreden, nog expliciet een garantie op onder meer het door S. uitgevoerde werk heeft afgegeven.

19.

Arbiters zullen thans overgaan tot bespreking van de gebreken. Zij maken daarbij een onderscheid tussen de algemene scheurvorming in de vloer enerzijds en de scheurvorming ter plaatse van de inductielussen anderzijds.

al gemene scheur vor mi ng i n de vl oer( excl usi efde scheur vor mi ng t erpl aat se van de i nduct i el ussen) 20.

Uit de door ABT verrichte onderzoeken komt naar voren dat de hoofdoorzaak van de scheurvorming bovenmatige krimp van het beton is. Wanneer in het beton minder water was toegepast, zou de scheurvorming minder zijn geweest, aldus ABT. Tevens is naar opvatting van ABT de toegepaste staalvezel van een relatief laagwaardig type, waardoor de scheurwijdte in mindere mate wordt belemmerd dan bij toepassing van de voorgeschreven vezel. De scheurvorming vertoont voorts, aldus

142

5 ABT, een duidelijk beeld dat sterk samenhangt met de gekozen wijze van dilateren van de vloer, meer specifiek de onvoldoende dilaterende werking van de zaagsneden. Evenwijdig aan de stalen dilatatieprofielen treedt volgens ABT, uitgezonderd daar waar evenwijdig aan deze profielen inductieleidingen aanwezig zijn, nauwelijks scheurvorming op.

21.

Ter bezichtiging hebben arbiters waargenomen dat de scheurvorming zich concentreert op een bepaald deel van de vloer, namelijk het middenstuk.

22.

Met ABT concluderen arbiters dat de echte dilataties, te weten de dilataties voorzien van stalen profielen die evenwijdig aan de rijrichting van de trucks aanwezig zijn tussen de kolommen, deugdelijk functioneren. Dit blijkt uit de omstandigheid dat de profielen wijd open staan en dat evenwijdig aan deze profielen nauwelijks scheuren aanwezig zijn.

23.

De krimpvoegen, zijnde de inzagingen in de vloer (de zaagsneden), loodrecht op de dilataties voorzien van de stalen profielen, functioneren naar het oordeel van arbiters niet deugdelijk. Aangezien de vloeren langs de randen van de vloervelden vrij kunnen verkorten, is het naar het oordeel van arbiters vanzelfsprekend dat de vloervelden in het midden van de vloer de meeste scheurvorming vertonen: deze worden namelijk evenwijdig aan de meeste scheurvorming begrensd door slecht functionerende zaagsneden. Arbiters oordelen met ABT dat, indien men ter plaatse van de krimpvoegen deugdelijke krimpdilataties had gerealiseerd, de scheurvorming beduidend minder zou zijn geweest.

24.

Arbiters achten het aannemelijk dat het slecht functioneren van de zaagsneden het gevolg is van onvoldoende diepte van de zaagsneden dan wel van de dichting van de zaagsneden met een epoxy, waardoor de (krimp)dilaterende werking teniet wordt gedaan c.q. beperkt wordt vanaf het moment dat deze epoxy is aangebracht.

De diepte van de zaagsnedes kon niet worden gemeten omdat deze met epoxy waren afgedicht, maar arbiters achten de afdichting met epoxy op zichzelf ook al voldoende oorzaak voor de scheurvorming.

25.

Juist omdat de toenmalige opdrachtgever slechts een beperkt aantal krimpdilataties (zaagsneden) kon toestaan, luisterde de optimale functionaliteit van de krimpdilataties zeer nauw en waren een zo laag mogelijke watercementfactor en maximale homogeniteit en een zo hoogwaardig mogelijke staalvezel harde vereisten waaraan M. diende te voldoen.

143

6 26.

Arbiters zijn van oordeel dat het gebrek aan functionaliteit van de krimpdilataties (de zaagsneden) een uitvoeringsfout betreft waarvoor M. aansprakelijk is. Ten aanzien van deze zaagsneden is weliswaar het patroon voorgeschreven door de opdrachtgever, maar de wijze van uitvoering heeft de onderaannemer S. in eigen hand gehad.

27.

Hetzelfde heeft te gelden voor de samenstelling van het beton (te veel water) en de keuze voor de staalvezel van het type Eurosteel (relatief laagwaardig type). Ook dit betreffen uitvoeringsfouten waar M. op grond van de afgegeven garantie voor aansprakelijk is. Arbiters volgen daarbij ABT, waar deze aangeeft dat de toegepaste staalvezel de scheurwijdte slechts in beperkte mate belemmert (tot 0,5 Ă 0,6 mm), terwijl hoogwaardigere vezels de scheurwijdte wel tot 0,3 Ă 0,4 mm kunnen beperken.

28.

Bij haar akte indiening producties heeft M. ten aanzien van de keuze voor Eurosteel in plaats van Dramix staalvezel aangegeven dat Eurosteel de vaste leverancier van S. was, waarnaast arbiters vaststellen dat de naam Eurosteel zelfs deel uitmaakte van het merk/logo van S., zodat er vanuit moet worden gegaan dat de keuze voor Eurosteel in plaats van Dramix, zoals bij het bestek voorgeschreven, door S. zelf is gemaakt. Dat de constructeur tegen deze keuze geen bezwaar heeft gemaakt, zoals M. stelt, is in het kader van een beroep op de afgegeven garantie naar het oordeel van arbiters niet relevant.

29.

M. heeft voorts nog gesteld dat, indien de samenstelling van het beton niet zou deugen, het op de weg van de directievoerder had gelegen om bij de verwerking daarvan opmerkingen te maken. De zetmaat is aan de directie bekend geweest en deze heeft niet ingegrepen, aldus M.. Arbiters overwegen hierover dat dit verweer weliswaar bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een verborgen gebrek van belang kan zijn, gezien het bepaalde in paragraaf 12, derde lid van de UAV 1989, maar dat dit in het kader van de afgegeven garantie niet opgaat. M. heeft immers het eindresultaat gegarandeerd.

30.

Gelet op het bovenstaande zijn arbiters van oordeel dat M. de volledige aansprakelijkheid draagt voor de scheurvorming in de vloer buiten de inductielussen. Aangezien zij, na in gebreke te zijn gesteld, heeft geweigerd zelf herstelwerkzaamheden uit te voeren dient M. de kosten van het door Ba. uitgevoerde herstel te dragen. Op de omvang daarvan komen arbiters hieronder terug.

scheur vor mi ngt erpl aat sevandei nduct i el ussen

144

7 31.

Ten aanzien van deze scheurvorming overwegen arbiters met ABT dat de aanleiding ook hier in hoofdzaak drogingskrimp betreft. Hier speelt het aanbrengen van zeer weinig dilataties en zaagsneden naar het oordeel van arbiters echter wel de grootste rol. Door de buitengewoon grote velden met weinig dilataties concentreert de krimp zich immers op die plaatsen waar inkepingen in de vloer zijn gemaakt, in casu de inkepingen voor de inductielijnen. Er is sprake van een doorsnee-verzwakking als gevolg waarvan onder de inductielijnen scheuren ontstaan.

32.

De sleuven voor de inductieleidingen vormen altijd een soort (krimp)dilatatie en daarmee een scheurinleider indien deze niet deugdelijk dichtgelijmd worden. Uit de omstandigheid dat scheurvorming is ontstaan onder de inductieleidingen kan dus worden afgeleid dat de verlijming onvoldoende is geweest.

33.

Dit komt naar het oordeel van arbiters te meer tot uiting, zoals ook door ABT aangegeven, in verband met de ongunstige belastingssituatie waarvan ter plaatse van de inductielijnen sprake is (onbelast gangpad met aan weerszijden zware belasting van de stellingen). Arbiters hebben deze uitleg van ABT in de praktijk bevestigd gezien doordat links en rechts naast de inductielijnen omhoog stekende randen zijn afgeslepen, welke het bewijs vormen dat het vloerveld daar onder de inductielus volledig is doorgebroken en dat de randen daar omhoog krulden.

34.

Arbiters maken uit de stukken op dat het dichtlijmen van de inzagingen voor de inductielijnen niet door M. of haar onderaannemer is uitgevoerd maar in opdracht van de toenmalige opdrachtgever door derden.

35.

De scheurvorming wordt naar het oordeel van arbiters daarbij sterk be誰nvloed door de door de toenmalige opdrachtgever - in verband met de vereiste vlakheid en een storingsvrij functioneren van de inductielussen - gewenste toepassing van een staalvezel in plaats van een traditionele wapening door middel van (onder- en boven)netten, zoals deze keuze uit de verslagen van de planteamvergaderingen en de technische omschrijving naar voren komt.

36.

De bepaling en bewaking van de hoeveelheid dilataties en zaagsneden behoort naar het oordeel van arbiters tot de werkzaamheden van de constructeur, die in opdracht van de toenmalige opdrachtgever heeft gehandeld. Uit de overgelegde verslagen van de planteamvergaderingen blijkt ook dat het de wens van U., de uiteindelijke huurder van het distributiecentrum, was dat dilataties en zaagsneden zoveel mogelijk vermeden moesten worden en dat de constructeur dit aspect zou optimaliseren. Die wens staat haaks op de noodzaak tot het inzagen van de inductielussen.

De gevolgen van het realiseren van deze wens, namelijk hogere krimpspanningen

145

8 in de vloervelden, manifesteren zich dan ook in het ontstaan van (krimp)scheuren ter plaatse van de doorsnee-verzwakking als gevolg van de inductielijnen.

37.

Dat het ontwerp van de vloer door S. is bepaald, zoals in het rapport van ABT is beschreven, is naar het oordeel van arbiters onvoldoende vast komen te staan. M. heeft dit bestreden en desgevraagd heeft E. geen stukken in het geding kunnen brengen waaruit daadwerkelijk blijkt dat de aanname in het rapport van ABT juist is.

38.

Arbiters overwegen voorts dat, in tegenstelling tot de hiervoor behandelde algemene scheurvorming in de vloer, ten aanzien van de onderhavige scheurvorming ter plaatse van de inductielussen de rol die het laagwaardiger type staalvezel en de krimpgevoelige betonsamenstelling hebben gespeeld als ondergeschikt dienen te worden beschouwd.

39.

Naar het oordeel van arbiters betreffen de scheuren rond de inductielussen een constructiefout die niet is te wijten aan een minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering. Hierop ziet de garantie van M. dan ook niet. De omstandigheid dat sprake is van een constructiefout maakt tevens dat niet kan worden gesproken van een verborgen gebrek waarvoor aanneemster aansprakelijk is.

Omvang schade her st el kost enBa. 40.

E. vordert een bedrag van € 195.772,85 inclusief BTW. Zij heeft ter zake een offerte en twee facturen van Ba. overgelegd. Desgevraagd heeft zij tevens een specificatie in het geding gebracht.

41.

Met M. zijn arbiters van oordeel dat de overgelegde stukken onvoldoende duidelijkheid bieden. Uit het rapport van ABT komt naar voren dat er sprake is van circa 600 tot 1200 meter scheuren met een wijdte vanaf 0,4 à 0,5 mm waaraan afbrokkeling optreedt en circa 100 tot 200 meter zaagsneden. De offerte van Ba. d.d. 17 juni 2005 gaat ook hiervan uit.

42.

Blijkens de specificatie bij de factuur van Ba. heeft zij echter in totaal 1889 meter scheuren geïnjecteerd, dus veel meer dan het maximum waar ABT vanuit is gegaan. Ter bezichtiging hebben arbiters aan de hand van de door E. overgelegde tekening met het scheurenpatroon geconstateerd dat niet alleen scheuren met een wijdte vanaf 0,4 à 0,5 mm zijn geïnjecteerd, maar ook vele scheuren die minder wijd waren. Gelet op de garantieverplichting van M., die slechts ziet op herstel van

146

9 scheuren met een wijdte vanaf 0,5 mm dan wel scheuren die afbreuk doen aan de deugdelijkheid van het werk, komen de facturen van Ba. niet volledig voor vergoeding in aanmerking.

43.

Aangezien Ba. in haar specificatie geen onderscheid heeft gemaakt naar wijdte van scheuren, gaan arbiters er in redelijkheid van uit dat onder M. garantie 1200 meter scheur diende te worden geïnjecteerd. Dit is het maximum aantal meters zoals door ABT geconstateerd, hetgeen redelijk overeenkomt met het aantal meters scheur zoals globaal is af te leiden van de tekening met het scheurenpatroon aan de hand van welke tekening arbiters het werk hebben bezichtigd.

44.

Ba. heeft verschillende prijzen gehanteerd, namelijk een prijs voor in het weekend verrichte werkzaamheden (€ 69,00 per meter) en een prijs voor op normale werkdagen verrichte werkzaamheden (€ 48,00 per meter). Uit de specificatie blijkt dat ongeveer 1/3 van de werkzaamheden in het weekend hebben plaatsgevonden. Arbiters zullen dit aanhouden.

45.

Een en ander impliceert dat M. van de kosten genoemd onder A in de specificatie van Ba. dient te betalen 400 meter à € 69,00 = € 27.600,00 en 800 meter à € 48,00 = € 38.400,00, totaal € 66.000,00 exclusief BTW ofwel € 78.540,00 inclusief BTW.

46.

De kosten van herstel van de scheuren bij de inductielijnen als genoemd onder B en D op de specificatie van Ba. komen niet voor vergoeding in aanmerking, aangezien deze scheurvorming, zoals hiervoor overwogen, niet aan M. verweten kunnen worden.

47.

Op de specificatie van Ba. komen onder C tevens posten voor "ondergrond stabilisatie" ad € 1.380,00 en "opfrezen en elastisch afdichten" ad € 504,00. E. heeft desgevraagd op geen enkele wijze duidelijk kunnen maken waar deze kosten betrekking op hebben. Arbiters zullen dit onderdeel van de vordering dan ook niet toekennen.

f act uurABT 48.

Opdrachtgever vordert ter zake van het door ABT verrichte onderzoek een bedrag van € 4.492,25 inclusief BTW. Arbiters zijn van oordeel dat dit redelijke kosten betreffen die E. heeft moeten maken ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.

Deze dient M. dan ook te betalen.

Sl ot som omvangschade

147

10 49.

Gelet op het bovenstaande dient M. aan E. € 78.540,00 + € 4.492,25 = € 83.032,25 inclusief BTW te betalen.

50.

M. heeft nog gesteld dat over een bedrag aan schadevergoeding geen BTW gerekend mag worden, maar aangezien het hier gaat om door E. gemaakte herstelkosten, waarover zij zelf BTW heeft moeten betalen, volgen arbiters M. niet in die stelling.

51.

E. heeft de wettelijke rente gevorderd vanaf de vervaldata van de verschillende facturen.

52.

Er zijn twee facturen van Ba., te weten van 17 oktober 2005 en van 24 februari 2006. Beide hebben betrekking op ongeveer de helft van het gevorderde bedrag.

Aangezien de op deze facturen voorkomende bedragen niet volledig door M. betaald hoeven te worden achten arbiters het redelijk dat M. over de helft van het door haar te betalen bedrag (€ 39.270,00) de wettelijke rente betaalt vanaf de vervaldatum van de factuur van 17 oktober 2005, derhalve 16 november 2005 en over de andere helft vanaf de vervaldatum van de factuur van 24 februari 2006, derhalve 26 maart 2006.

53.

Over de factuur van ABT is M. de wettelijke rente verschuldigd vanaf 30 dagen na de factuurdatum (13 juni 2005), derhalve vanaf 13 juli 2005.

de kosten 54.

Ter zake van de proceskosten overwegen arbiters dat partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld. Gelet op de mate waarin partijen in het ongelijk zijn gesteld achten arbiters het billijk dat E. 60% van deze kosten draagt en M. 40% daarvan. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 13.334,76 bedragen en zijn verrekend met de door E. gedane stortingen. Hiervan dient M. derhalve € 5.333,90 (40%) te betalen.

55.

M. heeft nog gesteld dat de kosten van de 2e mondelinge behandeling sowieso voor rekening van E. dienen te komen omdat het door toedoen van E. is geweest dat nadere stukkenuitwisseling en een tweede mondelinge behandeling heeft moeten plaatsvinden. Aangezien arbiters het noodzakelijk hebben geacht tussen de eerste en tweede mondelinge behandeling ook nadere stukken bij M. op te vragen, volgen arbiters M. daar niet in.

56.

Arbiters achten het voorts billijk om E., gelet op haar meerdere mate van ongelijk, te belasten met een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van M., welke tegemoetkoming arbiters ex aequo et bono vaststellen op € 2.400,00.

148

11 57.

Ter zake van de kosten dient derhalve door M. aan E. te worden voldaan € 5.333,90 - € 2.400,00 = € 2.933,90.

58.

Arbiters zullen het vonnis, gelijk gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

59.

Hetgeen meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen.

DE BESLISSING: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, VEROORDELEN M. om ter zake het voormelde tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan E. te betalen € 83.032,25 (drieëntachtigduizend tweeëndertig euro en vijfentwintig cent), vermeerderd met de wettelijke rente over: -

€ 4.492,25 (vierduizend vierhonderdtweeënnegentig euro en vijfentwintig cent) vanaf 13 juli 2005;

-

€ 39.270,00 (negenendertigduizend tweehonderdzeventig euro) vanaf 16 november 2005;

-

€ 39.270,00 (negenendertigdzuizend tweehonderdzeventig euro) vanaf 26 maart 2006;

telkens tot aan de dag der algehele voldoening; VEROORDELEN M. om ter verrekening van de kosten tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan E. te betalen € 2.933,90 (tweeduizend negenhonderddrieëndertig euro en negentig cent); VERKLAREN dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen te Amsterdam,16 januari 2008 w.g. J.L. Heemels

w.g. R.J. Budding

28010

149

w.g. P.P.J. Lahaye

BR 1994, p. 530 Instantie: Particulier bindend advies Datum: 12 maart 1994 Magistraten: J.K.J. Kokje Zaaknr: [1994-03-12/BR_77749] Conclusie: - LJN: AS4439 Noot: H.O. Thunnissen Roepnaam: Essentie Beoogd turnkey bouwen Turnkey-overeenkomst voor de bouw van een parkeergarage en woningwetwoningen naar een door opdrachtgeefster, een gemeente, opgesteld programma van eisen, alsmede naar het ontwerp van een door de opdrachtgeefster gekozen, doch door aanneemster gecontracteerde, architect. Na oplevering en na het verstrijken van de onderhoudstermijn treedt schade aan het werk op welke deels te wijten is aan ontwerpen uitvoeringsfouten. Opdrachtgeefster laat de schade door een derde herstellen en vordert de kosten van dit herstel van aanneemster. Opdrachtgeefster acht aanneemster jegens haar aansprakelijk voor deze ontwerp- en uitvoeringsfouten, zulks gelet op het karakter van de turnkey-overeenkomst en de door aanneemster verstrekte ‘totaalgarantie’. Aanneemster verweert zich door te stellen dat de facto geen sprake was van turnkey-bouw nu opdrachtgeefster de architect gekozen heeft, dagelijks toezicht heeft uitgeoefend en zich met de bouw bemoeid heeft: Samenvatting Partijen hebben beoogd ‘turnkey’ te bouwen. Zij hebben echter niet overeenkomstig gehandeld. De in opdracht van en voor rekening en risico van aanneemster werkende architekten hebben nauwelijks direktie gevoerd. De uitvoering is op belangrijke onderdelen medebepaald door de gemeente. De gemeente — bij uitstek deskundig — heeft zich intensief met de uitvoering bemoeid, uitvoeringsdetails beoordeeld, daarop toegezien en ter zake aanwijzingen gegeven. De gemeente heeft zich aldus bepaald niet beperkt tot haar rol van ‘turnkey’-opdrachtgever. Aldus is de gemeente in vergaande mate mede verantwoordelijk geworden voor ontwerp, zowel als uitvoering. Voor zover ten gevolge van ontwerp- en/of uitvoeringsfouten gebreken zijn ontstaan, welke in een ‘turnkey’-verhouding als door partijen beoogd normaal gesproken voor rekening en risico zouden zijn van aannemer en ter zake waarvan deze dus jegens opdrachtgever aansprakelijk zou zijn geweest, is dat hier anders en zijn deze de gemeente als opdrachtgever dus (mede) toe te rekenen en komen deze aldus naar huidige rechtspraak en doctrine ter zake (mede) voor haar rekening en risico.

Uitspraak 2. De overeenkomst 2.1. Partijen hebben 13 mei 1985 een ‘turnkey’-overeenkomst gesloten ter zake van de bouw van een bewonersparkeergarage met 218 parkeerplaatsen volgens schetsontwerp Dienst Stadsontwikkeling Grondzaken (art. 5) en de bouw van twee Woningwetwoningen, gecombineerd met een voetgangerstoegang inclusief personenlift op de begane grond naar de garage en een fietsenstalling en -werkplaats c.q. eenvoudige bedrijfsruimten [...] conform een door de Dienst der Gemeentewerken op te stellen Programma van Eisen en naar het ontwerp van de hiertoe in te schakelen architekt X (art. 6). De overeenkomst omvatte voorts de bouw en exploitatie door aanneemster als eigenaar van een parkeergarage van 600 parkeerplaatsen onder het M-veld.

2.2. De aanneemsom bedroeg voor de bewonersparkeergarage en de woningen met bijkomende werken een bedrag van ƒ 5.350.000 inclusief BTW, te vermeerderen met het bedrag dat als subsidie onder de Beschikking Geldelijke Steun Huurwoningen 1975 door de Gemeente zou worden verkregen (art. 3).

2.3. De door de Gemeente aangewezen architekt X heeft zijn werkzaamheden verricht voor rekening en risico van aanneemster. X heeft zich doen bijstaan door het Architektenbureau Y, eveneens voor rekening en risico van aanneemster.

150

2.4. De Dienst der Gemeentewerken is opgetreden als ‘uitvoeringscoördinator’ en als constructeur (art. 2).

2.5. Door aanneemster zijn/worden de in art. 01.30.05 van het bestek genoemde (deel)garanties verstrekt. Daarnaast is door aanneemster een overlappende ‘totaal’ garantie verstrekt gedateerd 22 december 1988.

Deze garantie verwijst naar de hiervoor genoemde deelgaranties ingevolge het Bestek.

2.6. UAV of andere (standaard)voorwaarden zijn op de overeenkomst niet van toepassing verklaard.

3. Uitvoering van het werk 3.1. Een Programma van Eisen ter zake van de woningen c.a. als hiervoor onder 2.1. genoemd is door de Gemeente niet gemaakt. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst was wel een schetsontwerp van X beschikbaar. Dit is aanneemster echter eerst nadien ter hand gesteld.

3.2. Bij uitwerking van het ontwerp en begroting bleek dit circa ƒ 600.000 à ƒ 700.000 duurder uit te komen. Van ‘sociale woningbouw’ was niet echt sprake. Vervolgens is zeer aanzienlijk bezuinigd en is het uitvoeringsniveau verlaagd.

Aanneemster heeft ter zake geen voorbehoud gemaakt of op enige wijze gewaarschuwd.

De mededeling van aanneemster ter zake van de detaillering van de glazen bouwstenenwand en de isolerende beglazing in het overleg met háár architekt is ook inhoudelijk niet als zodanig te beschouwen.

3.3. Het werk is vervolgens uitgevoerd conform bestek d.d. 23 maart 1987 Y / aanneemster.

3.4. Met het werk is 9 februari 1987 aangevangen (art. 01.10.02. bestek). Het werk is 25 april 1988 opgeleverd (datum volgens bestek: 1 december 1987, art. 01.10.02).

De onderhoudsperiode bedroeg zes maanden ná oplevering (01.10.03 bestek) en eindigde derhalve 25 oktober 1988.

3.5. Onduidelijk is gebleven of de direktie door Y in samenwerking met de Dienst Volkshuisvesting vanwege aanneemster is gevoerd (art. 01.05.00 bestek), danwel vanwege de Gemeente (art. 0.00.04 bestek). Vaststaat echter dat vanaf gegeven moment bij de uitvoering vanwege de Gemeente dagelijks toezicht is uitgeoefend door de Dienst der Gemeentewerken.

De Gemeente heeft zich voorts betrekkelijk intensief bemoeid met constructie, detaillering, keuze bouwstoffen en dergelijke, uitgaand boven haar bevoegdheid ingevolge bijvoorbeeld art. 01.30.03. van het bestek.

3.6. Door aanneemster zijn gedurende de onderhoudsperiode de nodige werkzaamheden verricht.

Het werk is vervolgens gedurende korte tijd ‘klachtenvrij’ geweest.

3.7. De woningen en winkelruimten waren toen nog niet bewoond of in gebruik en hebben vervolgens enige tijd leeg gestaan.

3.8. Vervolgens is schade opgetreden. Deels is deze schade aan ‘molest’ en vandalisme alsmede leegstand toe te schrijven, deels aan gebreken ten gevolge van ontwerp- en/of uitvoeringsfouten.

Een en ander is door partijen vastgelegd in de klachtenlijst d.d. 02.09.1988/30.11.1988.

3.9. Overleg tussen partijen ter zake van het herstel van deze schade heeft niet tot overeenstemming geleid.

3.10. De Gemeente heeft in verband met het vorenstaande ƒ 40.000 op haar betalingen aan aanneemster ingehouden.

3.11. De Gemeente heeft vervolgens door Ingenieursbureau Van D. (1991) en een derde aanneemster (1992) herstel- en andere maatregelen doen uitwerken en in 1992 conform het bestek van de derde aanneemster d.d. 20 maart 1992 doen uitvoeren.

Met deze werkzaamheden was uiteindelijk ƒ 388.163,46 inclusief BTW gemoeid.

3.12. De door de Gemeente uitgevoerde herstelmaatregelen zijn duurder uitgevallen dan eerder begroot. Zij hebben ook meer omvat dan alleen herstel van de hiervoor onder 3.8. bedoelde schade en/of gebreken.

4. Het geschil 4.1. De Gemeente houdt aanneemster aansprakelijk ter zake van de hiervoor genoemde kosten, alsmede onder meer de kosten van deskundige en juridische bijstand.

151

4.2. De Gemeente legt daaraan ten grondslag dat aanneemster in de uitvoering van de overeenkomst jegens haar te kort is geschoten respectievelijk haar verplichtingen uit de door haar verstrekte garantie(s) niet nakomt.

De Gemeente benadrukt in dit verband het turnkey-karakter van de overeenkomst en wijst er op dat aanneemster zowel ter zake van ontwerp- als uitvoeringsfouten jegens haar aansprakelijk is.

De Gemeente heeft in dit verband nog eens uitdrukkelijk gewezen op de hiervoor onder 2.5. genoemde totaalgarantie.

4.3. Dat op het plan zeer aanzienlijk is bezuinigd en overigens vanaf gegeven moment bij de uitvoering door de Gemeente intensief dagelijks toezicht is uitgeoefend en de Gemeente instructies heeft gegeven ter zake doet daar volgens de Gemeente niet aan af.

Dit ontslaat aanneemster — zo stelt zij — niet van haar verplichtingen als hiervoor genoemd en in het bijzonder niet van de verplichting goed en deugdelijk werk te leveren.

Aanneemster had — zo stelt de Gemeente — de architekt beter moeten ‘aansturen’. Het dagelijks toezicht is aldus de Gemeente bovendien eerst later gekomen in verband met het moeizaam verloop van het werk.

Overigens moet aanneemster zo stelt de Gemeente de verschillende hoedanigheden van de Gemeente — publiekrechtelijke, privaatrechtelijke — niet verwarren.

4.4. Aanneemster betwist ter zake van het vorenstaande aansprakelijk te zijn jegens de Gemeente, althans slechts zeer ten dele.

Aanneemster relativeert het turnkey-karakter van de overeenkomst. Het plan en architekt — zo stelt aanneemster — zijn haar door de Gemeente opgelegd. Y was keuze architekt. X was slechts weinig op het werk — eens in de maand/drie maanden —. De Gemeente heeft bovendien dagelijks toezicht gehouden en zich bemoeid met de uitvoering, aldus aanneemster.

4.5. Aanneemster wijst voorts op de bezuinigingen, welke hebben plaatsgevonden.

Weliswaar sprak de overeenkomst over ‘Woningwetbouw’. Daarvan was — zo bleek uit de tekeningen en de materiaalstaat welke vervolgens na het sluiten van de overeenkomst van X werden verkregen — bepaald geen sprake. Van meet af aan is — zo stelt aanneemster — een ‘spanningsveld’ geweest tussen budget en plan. Mindere kwaliteit werd ‘verdisconteerd’ en maakte het werk aldus aanneemster niet per se ondeugdelijk, zolang een en ander aan de voorschriften zou voldoen.

Aanneemster stelt dan ook weinig aanleiding te hebben gezien de Gemeente te waarschuwen of enig voorbehoud te maken. De Gemeente — zo stelt aanneemster — accepteerde hier van de architekt wat elders niet kon en mocht.

4.6. Aanneemster noemt voorts de schade ontstaan ten gevolge van leegstand en intensiever gebruik dan voorzien.

Zij meent dat de Gemeente jegens haar onzorgvuldig heeft gehandeld, door op deze wijze het herstel en overigens ook andere werkzaamheden aan de derde aanneemster op te dragen.

4.7. Tussen partijen bestaat voorts geen overeenstemming over de omvang van het geschil. Het geschil in deze procedure is volgens aanneemster beperkt tot de aanvankelijke vordering van de Gemeente conform haar ‘concept dagvaarding’ ad ƒ 167.000 en omvat niet het meerdere tot circa ƒ 400.000, zoals later door de Gemeente gevorderd. Naar mening van aanneemster dient de bindend adviseur zich onbevoegd te verklaren ter zake van het meerdere kennis te nemen en daarover te adviseren.

De Gemeente stelt dat de bindend adviseur op grond van de Bindend Advies Overeenkomst gerechtigd is ter zake van de gehele vordering te adviseren.

5. Beoordeling ten aanzien van de omvang van het geschil 5.1. Ter zake van de omvang van het aan de bindend adviseur voorgelegde geschil hebben partijen en de bindend adviseur reeds gecorrespondeerd.

Bij de eerste mondelinge behandeling is dit punt aan de orde geweest en is wederom verwezen naar betreffende correspondentie.

5.2. Gelet op deze correspondentie heeft naar het oordeel van de bindend adviseur het aan hem voorgelegde geschil betrekking op de gehele schade als thans door de Gemeente gevorderd. Hij zal daarover dan ook adviseren.

152

Daaraan wordt toegevoegd dat dit overigens ook praktisch is. Alternatief zou zijn dat de Gemeente ter zake van het meerdere een afzonderlijke procedure aanhangig zou (kunnen) maken. Geen van partijen is daarbij gebaat.

6. Beoordeling ten aanzien het geschil als zodanig 6.1. Partijen hebben beoogd ‘turnkey’ te bouwen. Zij hebben echter niet overeenkomstig gehandeld.

De in opdracht van en voor rekening en risico van aanneemster werkende architekten hebben nauwelijks direktie gevoerd. De uitvoering is op belangrijke onderdelen medebepaald door de Gemeente. De Gemeente — bij uitstek deskundig — heeft zich intensief met de uitvoering bemoeid, uitvoeringsdetails beoordeeld, daarop toegezien en ter zake aanwijzingen gegeven.

6.2. De Gemeente heeft zich aldus bepaald niet beperkt tot haar rol van ‘turnkey’opdrachtgever.

Aldus is de Gemeente in vergaande mate mede verantwoordelijk geworden voor ontwerp, zowel als uitvoering.

Voor zover ten gevolge van ontwerp- en/of uitvoeringsfouten gebreken zijn ontstaan, welke in een ‘turnkey’-verhouding als door partijen beoogd normaal gesproken voor rekening en risico zouden zijn van aannemer en ter zake waarvan deze dus jegens opdrachtgever aansprakelijk zou zijn geweest, is dat hier anders en zijn deze de Gemeente als opdrachtgever dus (mede) toe te rekenen en komen deze aldus naar huidige rechtspraak en doctrine ter zake (mede) voor haar rekening en risico.

6.3. Daaraan doet in casu naar het oordeel van de Bindend Adviseur niet, althans slechts zeer ten dele af — anders dan de Gemeente stelt — dat door aanneemster de garanties zijn verstrekt conform bestek als hiervoor onder 2.5. genoemd.

Het zou de feiten en omstandigheden in deze in aanmerking genomen niet redelijk, noch billijk zijn aanneemster daaraan onverkort te houden, dat wil zeggen ook voor wat betreft gebreken die mede zijn toe te rekenen aan de Gemeente als hierna onder 6.7. ad 1. aangegeven.

6.4. In deze wordt niet zonder belang geacht dat de architekt door de Gemeente is uitgekozen en aanneemster op deze keuze geen invloed heeft gehad. Door de Gemeente — wethouder — was dit werk een voorbeeld projekt. Daarvoor werd echter geen toereikend budget vrijgemaakt.

Daar tegenover staat dat aanneemster een en ander heeft aanvaard, wellicht ook met het oog op het overig gedeelte van de overeenkomst ter zake van de bouw en exploitatie van de parkeergarage onder het M-veld en eventuele andere werken in de gemeente.

Een en ander kan naar het oordeel van bindend adviseur al met al niet (geheel) los van elkaar worden gezien.

6.5. In hoeverre de Gemeente bij het (doen) voorbereiden en uitvoeren van het herstel door derden geheel juist tegenover aanneemster heeft gehandeld en aanneemster terecht stelt dat de Gemeente haar in de gelegenheid had moeten (blijven) stellen onderhavige werkzaamheden te verrichten, kan naar het oordeel van de bindend adviseur hier in het midden blijven.

Aanneemster heeft niet gesteld hierdoor schade te hebben geleden, behoudens wellicht door het niettijdig kunnen aanspreken van eventuele onder-aannemers uit hoofde van door hen verstrekte garanties. Zij heeft zich echter zeer afhoudend — en naar het oordeel van de Bindend Adviseur te afhoudend — opgesteld.

De door de Gemeente gemaakte kosten, welke verband houden met het herstel van gebreken in het werk van aanneemster respectievelijk ter zake waarvan aanneemster in haar rechtsverhouding met de Gemeente jegens deze aansprakelijk is, komen ook niet onredelijk voor.

6.6. Uitgaande van het vorenstaande is ter zake van de verschillende posten/kosten soorten de volgende verdeling en toerekening gemaakt: 1. werkzaamheden inhoudende herstel van gebreken ten gevolge van ontwerpfouten; 2. werkzaamheden inhoudende herstel van gebreken ten gevolge van uitvoeringsfouten; 3. werkzaamheden inhoudende wijziging of verbetering ten opzichte van bestek en tekeningen;

153

4. achterstallig zowel als vervroegd onderhoud, herstel van schade door molest/vandalisme c.a. niet verband houdende met gebreken in het werk; 5. vervroegd onderhoud ten gevolge van gebreken respectievelijk mindere kwaliteit werk; 6. werkzaamheden inhoudende herstel van gebreken door ontwerp- respectievelijk uitvoeringsfouten, welke tevens een verbetering ten opzichte van het bestek en tekeningen inhouden.

6.7. De bindend adviseur oordeelt de feiten en omstandigheden als hiervoor kort aangeduid in onderlinge samenhang bezien ten aanzien van de in het vorenstaande onderscheiden kostensoorten als volgt: ad 1. Het is redelijk deze kosten 50/50 te verdelen tussen de Gemeente en aanneemster.

Verwezen wordt naar het hiervoor onder 6.1.-6.3. vermelde; ad 2. Deze kosten komen geheel voor rekening van aanneemster, in aanmerking genomen de aard van onderhavige gebreken en de door aanneemster verstrekte garantie(s) als hiervoor onder 2.5. aangegeven. Daaraan doet in casu niet af dat de Gemeente, zoals hiervoor onder 6.1. genoemd, dagelijks deskundig toezicht heeft uitgeoefend en aanwijzingen heeft gegeven; ad 3. Deze kosten dienen geheel ten laste van de Gemeente te blijven; ad 4. Ook deze kosten dienen geheel ten laste van de Gemeente te blijven; ad 5. Het is redelijk te achten dat voor zover het vervroegd onderhoud noodzakelijk is geworden door gebreken waarvoor aanneemster mede aansprakelijk is in haar rechtsverhouding met de Gemeente als hiervoor aangegeven, zij in verhouding tot hetgeen aan haar is toe te rekenen hiervan de kosten draagt onder aftrek van het voordeel, dat dit vervroegd onderhoud de Gemeente oplevert; ad 6. Voor zover de herstelwerkzaamheden meer inhielden dan herstel van gebreken als bedoeld onder 1) respectievelijk 2) komen de daarmede verbandhoudende meerkosten geheel ten laste van de Gemeente.

6.10. De bindend adviseur acht het op deze voet redelijk dat aanneemster aan de Gemeente ter zake betaalt een bedrag van in hoofdsom ƒ 155.931,57 inclusief BTW. Hierop dient in mindering te worden gebracht het bedrag dat de Gemeente op haar betalingen aan aanneemster heeft ingehouden ad ƒ 40.000 zodat een door aanneemster aan de Gemeente te betalen bedrag resteert van ƒ 115.931,57 inclusief BTW. 6.11. Dit bedrag dient vermeerderd te worden met de wettelijke rente daarover vanaf het moment dat betreffende kosten daadwerkelijk door de Gemeente zijn betaald. Deze datum wordt gemakshalve gesteld op 1 juli 1992.

Daarop dient in mindering te worden gebracht de door de Gemeente tot deze datum genoten rente over het door haar ingehouden bedrag ad ƒ 40.000, gemakshalve te stellen op 7% op jaarbasis. (Enz., enz., Red.) Noot Auteur: H.O. Thunnissen Turnkey De eerste overweging van de bindend adviseur vervat in de beoordeling van het geschil onder 6.1 luidt met betrekking tot het karakter van de door partijen gesloten overeenkomst als volgt: ‘Partijen hebben beoogd ‘turnkey’ te bouwen. Zij hebben echter niet overeenkomstig gehandeld.’ Die overweging lijkt er vanuit te gaan dat de term turnkey een min of meer vaste betekenis heeft nu de bindend adviseur heeft overwogen dat partijen niet overeenkomstig een turnkey contract hebben gehandeld. Zoals Goudsmit in zijn uitvoerige beschouwing over het begrip turnkey heeft aangetoond, BR 1988, p. 402, bestaat er in de verste verten geen overeenstemming over de betekenis van die term.

Daar de term turnkey steeds meer ingeburgerd raakt heeft het zin om te trachten daarvan een omschrijving te vinden die houvast biedt ten aanzien van de verplichtingen en aansprakelijkheden van partijen die een turnkey contract aangaan.

Ik ben geneigd voor de bouw hier de omschrijving van Goudsmit, BR 1988, p. 404, als uitgangspunt te nemen in mijn hierna volgende typering: Een turnkey contract is een

154

contract waarbij één opdrachtnemer zich tegenover de opdrachtgever verbindt om volgens de door de opdrachtgever geformuleerde eisen ten aanzien van het resultaat dit resultaat tot stand te brengen naar eigen ontwerp en geheel gereed op te leveren, zulks tegen een overeengekomen prijs.

De oplevering kan ook volgens de overeenkomst betrekking hebben op een door de opdrachtnemer aan de opdrachtgever te verhuren project tegen een overeengekomen huurprijs.

Bij het aangaan van een degelijke overeenkomst kunnen bijkomende verplichtingen ten laste van de opdrachtnemer worden overeengekomen zoals de zorg voor de financiering van het project.

In geval van een dergelijk turnkey contract draagt de opdrachtnemer de aansprakelijkheid voor het bereiken van het beoogde resultaat en voor de gebreken die aan het gerealiseerde kleven onverschillig of die gebreken zijn te wijten aan het ontwerp dan wel aan de uitvoering.

Prestatiespecificaties Een op het turnkey contract gelijkende figuur is een overeenkomst waarbij de opdrachtgever aangeeft aan welke ruimtelijke, functionele, technische en esthetische eisen het resultaat moet voldoen, waarbij de wijze waarop aan de prestatiespecificaties wordt voldaan aan de opdrachtnemer wordt overgelaten.

Ook hier zijn ontwerp en uitvoering in handen van de opdrachtnemer.

Afwijkingen in de praktijk In de praktijk blijkt niet zelden dat in de overeenkomst wel de termen turnkey en prestatiespecificaties worden genoemd doch die zelfde overeenkomst ook voorziet in beïnvloeding door de opdrachtgever van de wijze waarop het beoogde resultaat moet worden bereikt hetzij door overwegende invloed op het ontwerp, hetzij door overwegende invloed op de uitvoering dan wel door overwegende invloed op beiden.

Wanneer het dan mis gaat kan de opdrachtgever zich niet onttrekken aan aansprakelijkheid of mede-aansprakelijkheid.

Het geschil dat het onderwerp is van dit bindend advies toont dit duidelijk aan.

De afwijkingen in de onderhavige zaak De opdrachtgever heeft de architect gekozen en hij heeft zich bemoeid met de constructie, de detaillering en de keuze van de bouwstoffen.

Onder die omstandigheden betekent het feit dat de architect betaald werd door de opdrachtnemer niet dat uitsluitend de opdrachtnemer aansprakelijk was voor het ontwerp.

Bovendien was uit het bestek niet duidelijk of de directie moest worden gevoerd door een door de opdrachtnemer ingeschakeld bureau in samenwerking met de Dienst Volkshuisvesting van de opdragende gemeente dan wel uitsluitend vanwege de gemeente. Hoe dit ook zij, in ieder geval is vanaf een bepaald moment het dagelijks toezicht op de uitvoering uitgeoefend vanwege de gemeente.

Op grond van die feiten en omstandigheden heeft de bindend adviseur overwogen dat de opdrachtgever in vergaande mate verantwoordelijk is geworden voor het ontwerp en de uitvoering; hier was een figuur aan de orde die ver verwijderd was van een turnkey contract.

Dit bracht mee dat de bindend adviseur de aansprakelijkheid voor de gebreken die te wijten waren aan het ontwerp voor de helft toerekende aan de opdrachtgever.

De vanwege de opdrachtnemer verstrekte garantie De omstandigheid dat de opdrachtnemer garanties had verleend ten aanzien van gebreken heeft niet geleid tot een andere beslissing wegens de zwaarwegende rol die de opdrachtgever bij het ontwerp en de uitvoering heeft gespeeld.

Dit was niet in strijd met R.v.A. 2 oktober 1987, BR 1988, p. 68BR 1988, p. 68, waarbij wegens door de aannemer gegeven garanties de kosten van het herstel van gebreken te wijten aan het ontwerp geheel werden toegerekend aan de aannemer ofschoon het ontwerp was vervaardigd vanwege de opdrachtgever.

In dat geval echter bevatte de aannemingsovereenkomst een garantie tegen fabricage-, constructie-, materiaal-, ontwerp- en uitvoeringsfouten gedurende een termijn van 5 jaar na de oplevering.

155

Gelet op de tekst van die garantie die anders dan in het geval waarin de bindend adviseur had te oordelen uitdrukkelijk ook betrekking had op ontwerpfouten, oordeelden de arbiters dat nu dit eenmaal was overeengekomen de aannemer daaraan gebonden was.

De tekst van die garantie-clausule was in dat geval beslissend.

De kosten van het herstel De kosten van het wegnemen van de gebreken zijn door de bindend adviseur vastgesteld op Ć’ 332.541,58.

De beĂŻnvloeding door de opdrachtgever van ontwerp en uitvoering was zo groot dat de bindend adviseur de kosten van het herstel van de gebreken voor een kleine 60% aan de opdrachtgever heeft moeten toerekenen: er was geen sprake van een turnkey contract en evenmin van een handelen als partijen bij een turnkey contract.

H.O. Thunnissen

156

BR 1993, p. 551 Instantie: Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven Datum: 11 december 1992 Magistraten: C. Hoogeveen Zaaknr: 16181 Conclusie: - LJN: AS1316 Noot: H.O. Thunnissen Roepnaam: Essentie Vochtuitslag in woning opdrachtgever. Door een in het bestek voorgeschreven onderaannemer was een vochtkerende laag in de woning van de opdrachtgever aangebracht. Tevens was in het bestek bepaald dat de aannemer een garantie voor vochtdichtheid in de zin van par. 22 UAV 1989 diende af te geven. Vraag of deze garantie prevaleert boven de aansprakelijkheidsbeperking van par. 6, lid 27, UAV 1989.

Aannemer wil onderaannemer in vrijwaring oproepen, maar heeft het daartoe strekkende verzoek niet gelijktijdig aan onderaannemer gezonden. Vrijwaringsverzoek nietontvankelijk?

Uitspraak Overwegende (post alia): 1. Naar het voorlopig oordeel van ondergetekende staat het volgende tussen partijen vast: a. De technische omschrijving van 25 februari 1992 verklaart van toepassing de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de Uitvoering van Werken 1989 (UAV 1989).

Ondergetekende is om die reden bevoegd van de onderhavige vordering kennis te nemen. b. De technische omschrijving vermeldt voorts (sub 01.30.06) dat de aannemer een garantieverklaring dient af te geven in de zin van par. 22 UAV voor (ondermeer) de vochtigheid van de aan te brengen ‘Isokeg’ laag in de gevels, bouwmuur en binnenmuren. Deze garantie heeft een geldigheidsduur van 10 jaar.

Onder 22.40.10 vermeldt de technische omschrijving het volgende: ‘vochtkerende laag, methode Isokeg-Isolex van (volgt de naam van een bepaalde onderaannemer, Red.) De vochtkering in de bestaande gevels, bouwmuur en binnenmuur ter hoogte van het maaiveld en bovenkant begane grondvloer, bestaande uit: — het uithakken van een strook metselwerk over de volle breedte en lengte (in gedeelten) van de muren; — op de onderzijde van de sleuf een laagje cementmortel, waarop Isolexfolie (pvcfolie) wordt aangebracht, en de sleuf volwerken met betonwiggen welke paarsgewijs op elkaar worden gedreven.’ c. Op 12 maart 1992 hebben partijen afgesproken dat, voor de binnenwanden en de gemeenschappelijke bouwmuur met het buurpand, niet zou worden gevolgd de methode Isokeg-Isolex maar een injectie-systeem. Dat is ook gebeurd. d. Nadat onderaannemer de werkzaamheden aan gevels en wanden had uitgevoerd heeft zij die werkzaamheden op 21 augustus 1992 schriftelijk gegarandeerd aan aannemer en wel voor een periode voor de duur van 10 jaar waar het betrof het aanbrengen van een geïnjecteerde horizontale grondvochtkering in alle binnenmuren en de gemeenschappelijke bouwmuur.

2. Gelet op: — de hierboven aangehaalde garantieverklaring genoemd in de technische omschrijving; — de op 21 augustus 1992 door onderaannemer ten behoeve van aannemer afgegeven garantieverklaring; — de op 12 maart 1992 tussen partijen gemaakte afspraken; heeft, in de relatie opdrachtgever/aannemer, de 10-jarige garantie uit de technische omschrijving tevens te gelden voor de injecteringswerkzaamheden aan binnenmuren en gemeenschappelijke bouwmuur.

Deze garantie prevaleert boven de beperkingen van aansprakelijkheid als geformuleerd in par. 6:27 der toepasselijke UAV waar het betreft de aansprakelijkheid van de

157

hoofdaannemer voor de niet, niet tijdige of niet deugdelijke prestatie van een hem voorgeschreven onderaannemer.

3. Opdrachtgever heeft aannemelijk gemaakt dat na te noemen gebreken met grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden toegeschreven aan minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering van genoemde injecteringswerkzaamheden.

4. Ondergetekende heeft ter plaatse geconstateerd dat op enkele locaties nog sprake is van vochtuitslag. Die locaties zijn op de aan dit vonnis gehechte schets aangegeven met een blauwe lijn. Voor het overige heeft ondergetekende aan de geïnjecteerde onderdelen van het werk geen gebreken kunnen constateren. Ondergetekende wijst dan ook van de hand het beroep van aannemer (in navolging van onderaannemer, zie de ter zitting overgelegde correspondentie) op het feit dat het drogingsproces nog niet zou zijn voltooid. Kennelijk moeten op de aangegeven locaties nog aanvullende injecteringswerkzaamheden worden verricht. Opdrachtgever heeft daarom recht en belang bij na te melden voorzieningen.

5. Voor toewijzing van het gevraagde voorschot ter zake van schadevergoeding is geen reden. Naar het voorlopig oordeel van ondergetekende is het pand thans bewoonbaar en aanvullende injecteringswerkzaamheden zullen niet leiden tot het tegendeel.

Mocht opdrachtgever zijn vordering tot betaling van een schadevergoeding willen geldend maken dan biedt een bodemprocedure hem daartoe alle gelegenheid.

6. Aannemer heeft toestemming gevraagd haar onderaannemer op te roepen in vrijwaring op de voet van art. 22 der statuten van de Raad.

Zij heeft daartoe onmiskenbaar belang nu deze onderaannemer haar in het bestek is voorgeschreven als onderaannemer voor de werkzaamheden ten behoeve van de vochten waterkerende afwerkingen.

Het verzoek is tijdig gedaan en is voldoende gemotiveerd. Tot op heden is evenwel niet gebleken dat het verzoek ‘gelijktijdig’ is toegezonden aan de onderaannemer op de voet van art. 22:1 der statuten.

De eis van gelijktijdigheid is evenwel niet geformuleerd op straffe van nietontvankelijkheid zodat, verzending van een afschrift aan de betrokken onderaannemer, de vrijwaringsprocedure voortgang had kunnen vinden, ware het niet dat art. 22 lid 8 der statuten gevoegde mondelinge behandeling voorschrijven van hoofdzaak en vrijwaringszaak.

Toestemming tot oproeping in vrijwaring zou om die reden moeten leiden tot aanhouding van de zaak.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de secretaris aannemer gewezen op de mogelijkheid tot het aanhangig maken van een spoedgeschil op de voet van par.

20:1 sub a der statuten ongeacht de uitspraak op het verzoek om toestemming tot oproeping in vrijwaring in de onderhavige zaak.

Gelet op deze mogelijkheid prevaleert het belang van opdrachtgever bij een tijdige afhandeling van de onderhavige spoedarbitrage en wenst ondergetekende de mondelinge behandeling daarvan niet aan te houden in afwachting van de behandeling van een vrijwaringsgeschil. E.e.a. is partijen ter gelegenheid van de plaatsopneming op 1 december medegedeeld.

Bij het vaststellen van de termijn binnen welke de gevraagde voorlopige voorzieningen moeten worden getroffen heeft ondergetekende rekening gehouden met de mogelijkheid dat het alsnog kan komen tot een spoedarbitrage in de relatie aannemer/onderaannemer. (Enz., enz., Red.) NootNaar bovenNaar boven Auteur: H.O. Thunnissen Door een door de opdrachtgever voorgeschreven onderaannemer is een grondvochtkering in alle binnenmuren en de gemeenschappelijke bouwmuur van een te verbouwen woning van de opdrachtgever geïnjecteerd. De onderaannemer heeft daarvoor aan de aannemer een tienjarige garantie gegeven en de aannemer heeft op zijn beurt ingevolge de technische omschrijving die door aannemer en opdrachtgever voor de verbouwing was overeengekomen, een tienjarig garantie voor vochtdichtheid aan de opdrachtgever gegeven.

158

V贸贸r het in werking treden van de UAV 1989 was het in een dergelijk geval duidelijk dat de aannemer, die verantwoordelijk was voor de onderaannemer en die een garantie had gegeven, voor de geconstateerde vochtuitslag te wijten aan minder goede uitvoering aansprakelijk was. Bij paragraaf 6, lid 27, van de UAV 1989 is echter bepaald dat ingeval van gebrekkig werk van een door de opdrachtgever voorgeschreven onderaannemer in beginsel de aansprakelijkheid overgaat naar de opdrachtgever.

Nu kan van die bepaling, zoals ook van iedere andere bepaling van de UAV 1989, bij overeenkomst worden afgeweken.

De vraag die de arbiter in dit geschil diende te beantwoorden was of de door de aannemer en de opdrachtgever overeengekomen tienjarige garantie meebracht dat voor het onderdeel waarop de garantie betrekking had bij overeenkomst werd afgeweken van paragraaf 6, lid 27, en dus in dit geval geen overgang van de aansprakelijkheid naar de opdrachtgever plaats vond.

De arbiter oordeelde, zij het zonder enige motivering, dat gelet op de garantie paragraaf 6, lid 27, in dit geval niet van toepassing was.

Het komt mij voor dat de arbiter gelijk had, omdat opdrachtgever en aannemer waren overeengekomen dat de aannemer een tienjarige garantie tegen vochtuitslag zou verlenen en de aannemer die garantie ook heeft gegeven.

Daarmee waren aannemer en opdrachtgever voor het onderwerp van de garantie (vochtdichtheid) afgeweken van de bepalingen ten aanzien van de voorgeschreven onderaannemer.

Deze afwijking is niet onvriendelijk jegens de UAV 1989, daar paragraaf 22 er van uitgaat dat een dergelijke overeenkomst kan worden gesloten. Dit zou voor de aannemer geen teleurstelling behoeven te zijn indien hij met het oog op artikel 22 lid 8 van de statuten van de Raad van Arbitrage, tijdig de onderaannemer een afschrift van een tijdig ingediend verzoek tot een in vrijwaring roepen van de onderaannemer zou hebben toegezonden, zodat de vrijwaring tegelijk met de hoofdzaak zou kunnen worden behandeld.

H.O. Thunnissen

159

BR 1987, p. 692 Instantie: Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven Datum: 1 juni 1987 Magistraten: Zollner Zaaknr: 12762 Conclusie: - LJN: AS0879 Essentie Lekkage in een bedrijfspand. Consequenties van het door aanneemster garanderen van de waterdichtheid van de aan haar door aanbesteder voorgeschreven dakplaten, welke ongeschikt blijken om in de onderhavige situatie te worden toegepast. Aanneemster nam deel aan het overleg inzake de toe te passen dakplaten: Samenvatting Aanneemster is bij het overleg inzake de toe te passen dakplaten betrokken geweest en heeft de garantie van het bestek voor de voorgeschreven golfplaten geaccepteerd. Daarin is geen uitzondering gemaakt voor het geval de golfplaten geen deugdelijke constructie mochten blijken op te leveren. De golfplaten dakbedekking is zonder enige beperking in deze zin gegarandeerd op o.a. waterdichtheid. Door aanvaarding van de garantieverplichting uit het bestek heeft aanneemster ook de aansprakelijkheid voor de constructieve deugdelijkheid van de golfplaten op zich genomen. Niet is gebleken dat aanneemster heeft gewaarschuwd tegen de toepassing van deze golfplaten.

Uitspraak Met noot H.O. Thunissen, Red. In aanmerking nemende (post alia): De voorzitter van de Raad van Arbitrage verleende verlof tot spoedbehandeling van het onderhavige geschil en benoemde de heren Ir. J.J.G. Zollner, wonende te Roermond, Ir. H.G. Joosten, wonende te Leersum en L.A. van den Bos, wonende te Vledder, allen lid van de Raad van Arbitrage, tot scheidslieden in dit geschil. ‌ In verband met een opgekomen verhindering van de heer van den Bos voornoemd benoemde de voorzitter van de Raad van Arbitrage in zijn plaats tot lid van het scheidsgerecht de heer Ing. S. Dijkstra, wonende te Aduard. Op de datum van de mondelinge behandeling, te weten op maandag 11 mei 1987, was de heer Dijkstra wegens ziekte verhinderd. In verband hiermede besloten partijen om het voormelde geschil te onderwerpen aan het oordeel van Ir. J.J.G. Zollner voornoemd als enig arbiter, daartoe bijgestaan door Ir. H.G. Joosten als deskundig adviseur. In een akte van compromis, gedateerd 11 mei 1987, is dit vastgelegd, welke akte van compromis bij de aanvang van de mondelinge behandeling door partijen is getekend. (Enz., enz., Red.) Overwegende (post alia): (In het bestek wordt verwezen naar de UAV, Red.) Het onderhavige geschil van partijen heeft betrekking op ernstige daklekkages in het bedrijfspand dat aanneemster voor aanbesteedster heeft gebouwd. Ter bezichtiging heeft aanbesteedster de omvangrijke lekkagesporen in het dak van zowel het magazijn als van het kantoorgedeelte aan arbiter getoond. Op grond van de garantiebepaling uit par. 46 van het bestek heeft aanbesteedster aanneemster voor de daklekkages aansprakelijk gesteld. Ter bezichtiging gaven partijen als hun uitdrukkelijke wens te kennen, dat arbiter allereerst bij tussenvonnis uitspraak zal doen inzake de vraag of op aanneemster aansprakelijkheid rust voor de daklekkages. Arbiter zal deze wens van partijen volgen.

Bij de beoordeling van het voorliggende geschil is arbiter van de volgende gegevens uitgegaan. Het ontwerp van het bedrijfspand is van aanbesteedsters architect afkomstig en deze architect heeft ook de directie over het werk gevoerd. In par. 46 van het bestek zijn voor de dakvlakken van het bedrijfspand golfplaten voorgeschreven van het merk O. met een gegranuleerd oppervlak. Naar ter mondelinge behandeling door de architect is verklaard en niet door aanneemster is weerksproken, heeft aanneemster aan het overleg inzake de toe te passen dakplaten deeltenomen. De O-dakplaten, waarvoor uiteindelijk is gekozen en die in het bestek zijn voorgeschreven, is de garantiebepaling uit par. 46 van het bestek van toepassing. De inhoud van deze garantiebepaling luidt als volgt: ‘De

160

dakbedekking garanderen voor de duur van 10 jaar, op kleur, water- en winddichtheid, rammelvrijheid en vorst- en weerbestendigheid.’. Reeds tijdens de bouw hebben zich ernstige daklekkages voorgedaan. Op het magazijn waren de dakplaten op dat moment reeds aangebracht en met de uitvoering van de platen op het dak van het kantoorgedeelte was aanneemster nog doende. Overleg met de fabrikant van de platen heeft er toen toe geleid, dat aanneemster voor rekening van de fabrikant tot algehele vervanging van de golfplaten is overgegaan, waarbij een soortgelijk type golfplaat van het merk O. is toegepast, met als enig verschil, dat een gladde golfplaat is aangebracht in plaats van een golfplaat met gegranuleerd oppervlak. In de loop der jaren, die inmiddels sedert de oplevering in 1981 zijn verstreken, zijn de daklekkages echter opnieuw opgetreden en deze doen zich thans in ernstige omvang voor. Nog zij vermeld, dat de dakconstructie bestaat uit geisoleerde dakplaten op de gordingen, vervolgens regels op deze dakplaten, waarop tenslote de golfplaten zijn aangebracht. Ter mondelinge behandeling is door aanbesteedster erkend en is uitdrukkelijk vastgesteld, dat aanneemster de golfplaten deugdelijk en geheel overeenkomstig de verwerkingsvoorschriften van de fabrikant heeft aangebracht.

Aan de golfplaten dakbedekking is het volgende aan arbiter opgevallen. In diverse golfplaten is vormverandering opgetreden. De onderlinge verticale aansluiting van de platen laat plaatselijk te wensen over en op meerdere plaatsen zijn de nagels, waarmee de platen op de regels zijn bevestigd, losgekomen. De oorzaak van deze gebreken aan de golfplaten is niet gelegen in een tekortkoming in de uitvoering; partijen zijn het er immers over eens, dat de platen deugdelijk en geheel volgens de verwerkingsvoorschriften zijn aangebracht. Voorts is het niet aannemelijk, dat de oorzaak van de voormelde gebreken aan de golfplaten voortvloeit uit inwendige condensatie in het bedrijfspand. In dit verband zij opgemerkt, dat de lucht in het magazijn, waar de omvang van de daklekkages het grootst is, zeer droog is. Bovendien doen de lekkages zich volgens mededeling van aanbesteedster voor tijdens dan wel direct na regenval. Arbiter acht het aannemelijk, dat de na te noemen factoren in onderlinge samenhang tot de gebreken aan de golfplaten, c.q. tot de daklekkages hebben geleid.

Het onderhavige bedrijfspand is gesitueerd in een poldergebied waar storm en zeer krachtige wind geen uitzondering vormen. De vrij eenvoudige standaard verankering van de dakplaten is hier kennelijk niet voldoende tegen bestand. Wanneer de nagels eenmaal zijn losgekomen, kan het regenwater tot in de golfplaat doordringen. De O-golfplaat betreft, naar door de ter mondelinge behandeling aanwezige technisch adviseur van de fabrikant is toegelicht, een celminerale plaat die met een bitumineus mengsel is geimpregneerd. Dit materiaal is gevoelig voor vormverandering, hetgeen zich met name zal voordoen in geval van vochttoetreding. De vormverandering van de golfplaten oefent bovendien nog eens een extra kracht uit op de verankering van de platen. Het komt arbiter aannemelijk voor, dat dit samenstel van factoren tot de gebreken aan de dakplaten, c.q. tot de daklekkages heeft geleid.

Met betrekking tot de garantiebepaling uit par. 46 van het bestek, waarop aanbesteedster aanneemsters aansprakelijkheid voor de daklekkages heeft gebaseerd, overweegt arbiter het volgende.

Ingevolge het bepaalde in par. 22 lid 2 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van de werken (UAV), waarvan de toepasselijkheid voortvloeit uit het bepaalde in par. 91 van het bestek, dient de garantie op de dakbedekking uit par. 46 van het bestek te worden aangemerkt als een eigen garantie van aanneemster aan aanbesteedster en niet als een garantie van de leverancier aan aanbesteedster. Aan arbiter is niet aannemelijk gemaakt, dat — gelijk door aanneemster is betoogd — op het moment dat tijdens het werk tot vervanging van de golfplaten is besloten nader is overeengekomen, dat de garantie rechtstreeks door de leverancier aan aanbesteedster zou worden verstrekt. Ook de omstandigheid dat geen aparte garantieverklaring is afgegeven (par. 22 lid 1 UAV) laat de overeengekomen garantieverplichting van aanneemster onverlet. In par. 22 lid 3 UAV is dit uitdrukkelijk bepaald.

De aard en de inhoud van de op aanneemster rustende garantieverplichting dient naar het oordeel van arbiter te worden ontleend aan de tekst van par. 46 van het bestek. Of

161

deze garantieverplichting verder of minder ver gaat dan de garantieverplichting van de fabrikant ten opzichte van aanneemster is niet relevant, aangezien in het bestek geen verwijzing naar de door de fabrikant te verstrekken garantie is opgenomen. De door aanneemster gestelde samenhang tussen de garantie uit hoofde van par. 46 van het bestek en de garantie van de fabrikant, alsmede haar stelling dat haar garantieverplichting nimmer verder gaat dan die van de fabrikant, acht arbiter onjuist.

Door aanneemster is nog een beroep gedaan op par. 5 lid 2 UAV, ingevolge welke bepaling de opdrachtgever de verantwoordelijkheid draagt voor de door of namens hem voorgeschreven constructies en werkwijzen. Arbiter is van oordeel, dat aanneemsters beroep op deze bepaling van de UAV haar niet kan baten. Gelijk reeds is vermeld, is aanneemster bij het overleg inzake de toe te passen dakplaten betrokken geweest en heeft zij de garantie uit par. 46 van het bestek voor de O-platen geaccepteerd. In deze garantie is geen uitzondering gemaakt voor het geval de golfplaten geen deugdelijke constructie mochten blijken op te leveren. De golfplaten dakbedekking is zonder enige beperking in deze zin gegarandeerd op water- en winddichtheid, rammelvrijheid en vorst- en weerbestendigheid. Arbiter is van oordeel, dat aanneemster door de aanvaarding van de garantieverplichting uit par. 46 van het bestek ook de aansprakelijkheid voor de constructieve deugdelijkheid van de golfplaten op zich heeft genomen.

Ter mondeling behandeling is nog door aanneemster gesteld, dat zij aanbesteedster voor de toepassing van de O-golfplaten mondeling heeft gewaarschuwd op het moment, dat tijdens het werk tot vervanging van deze platen werd overgegaan. Aan arbiter is echter niet gebleken, c.q. aannemelijk gemaakt, dan aanneemster op dat moment te kennen heeft gegeven, dat haar bezwaren tegen de toepassing van de O-golfplaten zodanig zwaar wogen, dat zij niet meer heeft willen instaan voor deze door haar gegarandeerde platen. Bovendien is de door aanneemster gestelde waarschuwing zonder betekenis, zolang daarbij niet tevens een redelijk alternatief voor de dakbedekking is aangeboden.

Een alternatieve dakplaat is echter destijds niet serieus overwogen — zulks is althans niet aan arbiter gebleken — omdat de fabrikant van de golfplaten bereid was om deze voor haar rekening te laten vervangen.

Op grond van het vorenoverwogene is arbiter van oordeel dat aanneemster op grond van de garantiebepaling uit par. 46 van het bestek aansprakelijk is voor de gebreken aan de golfplaten, c.q. voor de daklekkages en de daarmee samenhangende schade. (Enz., enz., Red.) Noot Auteur: De opdrachtgever draagt het risico van de omschrijving van het werk en voor zijn orders en aanwijzingen. Tegenover dit risico voor het plan staat de aansprakelijkheid van de aannemer voor de zorgvuldige en vakkundige uitvoering van het plan.

Hoe moet echter geoordeeld worden indien de directie en aannemer overleg hebben gepleegd over een aan de aannemer voorgeschreven materiaal, dat later niet geschikt blijkt te zijn voor zijn bestemming.

Bij vonnis van 5 augustus 1986, BR 1986, blz. 809, besliste de R.v.A., dat in dat geval — waarin het toe te passen materiaal voor beide partijen nieuw was — de opdrachtgever en de aannemer ieder voor de helft aansprakelijk was.

Daarbij valt aan te tekenen, dat aan de aannemer geen uitvoeringsfouten werden tegengeworpen en dat een waarschuwingsplicht niet aan de orde was omdat het materiaal voor beide partijen nieuw was.

Ook in deze zaak gaat het om vanwege de opdrachtgever voorgeschreven materiaal, dat later voor de beoogde toepassing ongeschikt bleek.

Over dat materiaal is door directie en aannemer overleg gepleegd. Dat overleg mondde uit in het verlenen door de aannemer voor een garantie voor dat materiaal.

De arbiter oordeelde, dat de aannemer door de aanvaarding van een garantieverplichting, de aansprakelijkheid voor de constructieve deugdelijkheid van het materiaal — golfplaten — op zich had genomen.

Daardoor droeg volgens arbiter de aannemer het volledige risico voor de later gebleken ongeschiktheid.

162

Het gaat in deze zaak om een afgegeven garantie, maar volgens R.v.A. 5 augustus 1986 is het voor een gedeelde aansprakelijkheid reeds voldoende indien het overleg over het voorgeschreven materiaal gevolgd is door het achterwege laten van bezwaren door de aannemer.

Ook in onder directie uitgevoerd werk moet contact en overleg over het plan worden toegejuicht. Doch indien daarbij enige vorm van consent of het niet doen blijken van bezwaren aanleiding is om ingeval het plan gebrekkig blijkt te zijn, daarvoor de zwarte piet aan de aannemer uit te reiken, is voorzichtigheid geboden.

De in een dergelijk geval opdoemende overgang van aansprakelijkehid nodigt niet uit tot overleg en meedenken over het plan.

Het is in dit opzicht opmerkelijk dat overleg in een bouwteam niet leidt tot vervaging en afschuiving van aansprakelijkehid. Zie R.v.A. 6 juli 1982, BR 1982, blz. 715BR 1982, blz.

715. Aldus ook van Schravendijk BR 1986, blz. 9.

Waarom zou daarover anders moeten worden geoordeeld indien het overleg beperkt is tot directie en aannemer?

Indien de aannemer echter, zoals in dit geval een garantie afgeeft, hoe de aannemer zelf onmiskenbaar de overgang van het risico bewerkstelligd.

Mijn vraagteken betreft dan ook R.v.A. 5 augustus 1986.

H.O. Thunissen.

163