AdvR Webinars

RECHTSBESCHERMING AANBESTEDING SPREKER MR. D.R. VERSTEEG, ADVOCAAT ROZEMOND ADVOCATEN 21 MEI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0283

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . ”

Magna Charta Webinars

Leergang Aanbestedingsrecht 2013 De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars een leergang aanbestedingsrecht ontwikkeld. Dit is de eerste leergang aanbestedingsrecht die men volledig via internet kan volgen. Topsprekers vanuit de praktijk behandelen met u de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht.

Keuzes en motivering in de voorbereidingsfase | 12 april 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. L.E.M. Haverkort, advocaat Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen Aanbestedingsprocedures: mogelijkheden en onmogelijkheden | 26 april 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. C.J.M. Weebers-Vrenken, advocaat Weebers Vastgoed Advocaten N.V. Uitsluiting, selectie en gunning | 24 mei 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. T.H. Chen, directeur Chen Aanbestedingsadvies Proportionaliteit in de praktijk | 8 mei 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. drs. I. Boon, directeur Trias Politica advies Aanbesteden in de bouw | 13 juni 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. A.E. Broesterhuizen, advocaat Aanbestedingsrecht en Bouwrecht Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen De effecten van aanbestedingsplichten op de Publiek Private Samenwerking| 24 juni 2013 | 15:00 - 17:15 uur Mr. C.J.M. Weebers-Vrenken, advocaat Weebers Vastgoed Advocaten N.V. Specificatie van de opdracht | 16 september 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. E.E. Zeelenberg, advocaat Hekkelman Advocaten N.V. Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht & bijzondere procedures | 23 september 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. E.E. Zeelenberg, advocaat Hekkelman Advocaten N.V. Omgaan met fouten bij de aanbesteding en bij de inschrijving | 7 oktober 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. A.E. Broesterhuizen, advocaat Aanbestedingsrecht en Bouwrecht Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen De fase na de voorlopige gunning | 16 oktober 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. T.H. Chen, directeur Chen Aanbestedingsadvies

KLIK HIER VOOR MEER INFORMATIE

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. D.R. Versteeg

Jurisprudentie Europees HvJ EU oktober 1999, C-81/98 (Alcatel)

p. 4

HvJ EU 12 februari 2004, C-230/02 (Grossmann Air Service)

p. 14

HvJ EU 18 juli 2007, C-503/04 (Commissie/Duitsland)

p. 22

Nationaal HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305 (Uneto/De Vliert)

p. 29

HR 9 mei 2008, LJN: BC7679 (Rotterdam/BRF)

p. 44

HR 26 juni 2009, JLN: BI0467

p. 61

Rb Zutphen 4 mei 2011, LJN: BV0451

p. 84

Rb Zutphen 28 december 2011, LJN: BU9991 (Kadaster/Logistiek adviesbureau)

p. 95

Vzr. Amsterdam 24 mei 2012, LJN: BX3388

p. 106

Vzr. ‘s-Hertogenbosch 10 juli 2012, LJN: BX2394

p. 125

Vzr. ‘s-Gravenhage 7 augustus 2012, LJN: BX6803

p. 135

HR 7 december 2012, LJN: BW9233 (Staat & Tele2/KPN)

p. 147

Vzr. Den Haag 5 februari 2013, LJN: BZ4192

p. 185

Vzr. Oost-Nederland 15 februari 2013, LJN: BZ3890

p. 197

Rb Breda 27 februari 2013, LJN: BZ4313

p. 203

3

ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer) 28 oktober 1999 (1) „Overheidsopdrachten - Procedure inzake plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor uitvoering van werken - Beroepsprocedure‖ In zaak C-81/98, betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen Alcatel Austria AG e.a., Siemens AG Österreich, Sag-Schrack Anlagent echnik AG en Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer), samengesteld als volgt: P. J. G. Kapteyn (rapporteur), waarnemend voor de president van de Zesde kamer, G. Hirsch en H. Ragnemalm, rechters, advocaat-generaal: J. Mischo

griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: -

Alcatel Austria AG e.a., vertegenwoordigd door S. Köck en M. Oder, advocaten te Wenen,

-

Siemens AG Österreich, vertegenwoordigd door M. Breitenfeld, advocaat te Wenen,

- het Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, vertegenwoordigd door W. Peschorn, Oberkommissär bij de Finanzprokuratur, - de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door W. Okresek, Sektionschef bij het Bundeskanzleramt, als gemachtigde, - de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin en B. Brandtner, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, bijgestaan door R. Roniger, advocaat te Brussel,

4

- de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, vertegenwoordigd door H. Óttarsdóttir, ambtenaar (juridische en administratieve zaken) bij de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, en T. Thomassen, hoofdambtenaar bij het directoraat Goederen bij de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, als gemachtigden, gezien het rapport ter terechtzitting, gehoord de mondelinge opmerkingen van Siemens AG Österreich, vertegenwoordigd door M. Breitenfeld, advocaat, het Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, vertegenwoordigd door W. Peschorn, de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann, van het Bundeskanzleramt, als gemachtigde, de Duitse regering, vertegenwoordigd door W.-D. Plessing, Ministerialrat bij het Bondsministerie van Financiën, als gemachtigde, de regering van het Verenigd Koninkrijk,vertegenwoordigd door M. Hoskins, barrister, en de Commissie, vertegenwoordigd door R. Roniger, ter terechtzitting van 28 april 1999, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 10 juni 1999, het navolgende Arrest 1.

Bij beschikking van 3 maart 1998, binnengekomen bij het Hof op 25 maart daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33).

2.

Die vragen zijn gerezen in een geding tussen Alcatel Austria AG e.a., Siemens AG Österreich en Sag-Schrack Anlagentechnik AG, enerzijds, en het Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr (hierna: „Bundesministerium‖), anderzijds, over de gunning van een overheidsopdracht voor leveringen en voor de uitvoering van werken.

Rechtskader Gemeenschapsrecht 3.

Artikel 1 van richtlijn 89/665 bepaalt: „1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, voor wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder dewerkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG en 77/62/EEG, tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.

2. De lidstaten zien erop toe dat ondernemingen die een eis wegens in het kader van een gunningsprocedure geleden schade willen indienen, niet worden gediscrimineerd op grond van het in deze richtlijn gemaakte onderscheid tussen nationale voorschriften waarin het gemeenschapsrecht is omgezet, en andere nationale voorschriften.

3. De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure

5

gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.‖ 4.

Artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 bepaalt: „De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om: a) zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten; b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure; c)

(...)‖

5.

Artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 bepaalt: „De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.

Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan een ieder die door een schending werd gelaedeerd.‖ Het Oostenrijks recht 6.

In Oostenrijk is de gunning van overheidsopdrachten, wat de federale staat betreft, geregeld door het Bundesvergabegesetz (BGBl. 1993/462; hierna: „BVergG‖), dat ten tijde van de feiten toepasselijk was in zijn versie van vóór de wijziging van 1997 (BGBl. 1996/776).

7.

Volgens § 9, punt 14, BVergG wordt onder gunning van de opdracht verstaan de mededeling aan de inschrijver dat zijn offerte is aanvaard.

8. § 41, lid 1, BVergG bepaalt, dat binnen de gunningstermijn de overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver tot stand komt op het tijdstip waarop de inschrijver kennis krijgt van de aanvaarding van zijn offerte.

9.

Volgens § 91, lid 2, BVergG is het Bundesvergabeamt tot op het tijdstip van de gunning bevoegd om ter opheffing van overtredingen van het BVergG en van de uitvoeringsbesluiten daarvan voorlopige maatregelen te nemen en onwettige besluiten van de aanbestedende dienst nietig te verklaren.

10.

Ingevolge § 91, lid 3, BVergG is het Bundesvergabeamt na de gunning van de opdracht bevoegd om vast te stellen, dat de opdracht wegens schending van het BVergG of van de uitvoeringsbesluiten daarvan niet aan de laagste inschrijver is gegund.

11.

6

§ 94 BVergG bepaalt onder meer: „1. Het Bundesvergabeamt moet een in het kader van een aanbestedingsprocedure genomen besluit van de aanbestedende dienst met inachtneming van het in die zaak uitgebrachte advies van de bemiddelingscommissie bij wege van een beschikking nietig verklaren, wanneer dit besluit 1) in strijd is met de bepalingen van dit Bundesgesetz of met de uitvoeringsbesluiten daarvan, en 2)

beslissend is voor de uitkomst van de aanbestedingsprocedure.

(...)‖ De feiten 12.

Het Bundesministerium schreef op 23 mei 1996 met het oog op de installatie van een elektronisch systeem voor automatische transmissie van bepaalde gegevens op de Oostenrijkse autowegen een openbare aanbesteding uit voor de levering, installatie en exploitatie van alle componenten van een hardware- en softwaresysteem.

13.

De aanbesteding werd uitgeschreven als een openbare procedure in de zin van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1).

14.

De opdracht werd op 5 september 1996 gegund aan Kapsch AG, waarmee op die dag ook de overeenkomst werd gesloten. De overige inschrijvers, die het sluiten van deze overeenkomst via de pers hadden vernomen, stelden tussen 10 en 22 september 1996 beroep in bij het Bundesvergabeamt.

15.

Op 18 september 1996 wees het Bundesvergabeamt de in kort geding geformuleerde verzoeken om opschorting van de tenuitvoerlegging van de gesloten overeenkomst af, op grond dat het volgens § 91, lid 2, BVergG na de gunning niet meer bevoegd was om voorlopige maatregelen te treffen. Tegen die uitspraak werd beroep ingesteld bij het Verfassungsgerichtshof.

16.

Vervolgens stelde het Bundesvergabeamt bij beschikking van 4 april 1997 overeenkomstig § 91, lid 3, BVergG verschillende overtredingen van het BVergG vast en beëindigde het de bij hem aanhangige procedure.

17.

De beschikking van het Bundesvergabeamt van 18 september 1996 werd door het Verfassungsgerichtshof vernietigd.

18.

Gelet op het arrest van het Verfassungsgerichtshof hervatte het Bundesvergabeamt de op 4 april 1997 beëindigde procedure ten gronde en gaf het op 18 augustus 1997 een beschikking waarbij het de aanbestedende dienst voorlopig verbood, de op 5 september 1996 gesloten overeenkomst uit te voeren.

19.

Tegen deze beschikking stelde de Republiek Oostenrijk beroep in bij het Verfassungsgerichtshof, dat bij beschikking van 10 oktober 1997 vaststelde, dat dit beroep schorsende werking had, zodat de beschikking in kort geding van het Bundesvergabeamt van 18 augustus 1997 voorlopig buiten werking werd gesteld.

20.

In zijn verwijzingsbeschikking stelt het Bundesvergabeamt vast, dat het BVergG in de aanbestedingsprocedure geen onderscheid maakt tussen een publiekrechtelijk en een privaatrechtelijk gedeelte. De aanbestedende dienst treedt in de aanbestedingsprocedure uitsluitend als een privaatrechtelijke persoon op, hetgeen betekent, dat de staat als aanbestedende dienst gebruik maakt van de regels, vormen en middelen van het civiele recht. Volgens § 41, lid 1, BVergG ontstaat de overeenkomst tussen de aanbestedende

7

dienst en de inschrijver binnen de gunningstermijn op het tijdstip waarop de inschrijver kennis krijgt van de aanvaarding van zijn offerte.

21.

Volgens de verwijzende rechter vallen de gunning van de opdracht en het sluiten van de overeenkomst in Oostenrijk in de regel dus niet formeel samen. Het besluit waarbij de aanbestedende dienst beslist met wie hij de overeenkomst wil sluiten, is doorgaans reeds genomen voordat het op schrift wordt gesteld, en betekent op zichzelf nog niet dat de overeenkomst is gesloten, want daarvoor moet de inschrijver er op zijn minst kennis van krijgen, doch in de praktijk is het besluit waarbij de aanbestedende dienst beslist aan wie hij de opdracht gunt, een intern besluit van die dienst, dat naar Oostenrijks recht niet naar buiten treedt. Voor de buitenstaander vallen de gunning en het sluiten van de overeenkomst dus samen, daar hij in de regel - althans via wettelijke weg - geen kennis krijgt of kan krijgen van het binnen de aanbestedende dienst genomen besluit. Daardoor kan tegen het gunningsbesluit zelf, dat wil zeggen tegen het besluit waarbij de aanbestedende dienst beslist met wie hij de overeenkomst wil sluiten, niet worden opgekomen. Het tijdstip van de gunning van de opdracht is beslissend voor het verloop van de beroepsprocedure voor het Bundesvergabeamt.

22.

Verder is de verwijzende rechter van mening, dat volgens § 91, lid 2, BVergG het Bundesvergabeamt tot op het tijdstip van de gunning bevoegd is om ter opheffing van overtredingen van het BVergG en van de uitvoeringsbesluiten daarvan voorlopige maatregelen te nemen en onwettige besluiten van de aanbestedende dienst nietig te verklaren. Na de gunning is het Bundesvergabeamt alleen bevoegd om vast te stellen, dat de opdracht wegens schending van het BVergG of van de uitvoeringsbesluiten daarvan niet aan de laagste inschrijver is gegund. Volgens § 98, lid 1, BVergG is bij schending van het BVergG door de organen van een aanbestedende dienst, de aanbestedende dienst waaraan het gedrag van de organen van de dienst kan worden toegerekend, de gepasseerde inschrijver schadevergoeding verschuldigd.

23.

Ten slotte wijst de verwijzende rechter erop, dat volgens § 102, lid 2, BVergG een schadevordering voor de gewone rechter in een dergelijk geval slechts ontvankelijk is wanneer het Bundesvergabeamt vooraf een vaststelling in de zin van § 91, lid 3, heeft gedaan. Onverminderd deze bepaling zijn de rechter en de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt door deze vaststelling gebonden. Uit deze structuur van de beroepsprocedure blijkt, dat de Oostenrijkse federale wetgever voor de werkingssfeer van het BVergG gebruik gemaakt van de hem bij artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 verleende keuzemogelijkheid betreffende het toekennen van schadevergoeding.

De prejudiciële vragen 24.

In deze omstandigheden heeft het Bundesvergabeamt de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd: „1) Zijn de lidstaten ingevolge artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665/EEG verplicht bij de uitvoering van die richtlijn met betrekking tot het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst op basis van de resultaten van de aanbestedingsprocedure kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten (het gunningsbesluit), te voorzien in eenberoepsprocedure waarin de verzoeker nietigverklaring van dit besluit kan vorderen wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, ook al bestaat de mogelijkheid om de rechtsgevolgen van de beroepsprocedure na het sluiten van de overeenkomst te beperken tot de toekenning van schadevergoeding?

2) Alleen voor het geval dat de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, wordt het Hof de volgende nadere vraag voorgelegd: Is de in de eerste vraag beschreven verplichting inhoudelijk zo duidelijk en nauwkeurig, dat de particulier alleen al op grond daarvan het recht heeft om een beroepsprocedure in te leiden die voldoet aan de eisen van artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG en waarin de nationale rechter in elk geval de mogelijkheid moet hebben om voorlopige maatregelen in

8

de zin van artikel 2, lid 1, sub a en b, van richtlijn 89/665/EEG te nemen en het gunningsbesluit van de aanbestedende dienst nietig te verklaren, en dat de particulier zich in een procedure tegenover de lidstaat met goed gevolg op die verplichting kan beroepen?

3) Alleen voor het geval dat de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, wordt het Hof ten slotte de volgende vraag voorgelegd: Is de in de eerste vraag beschreven verplichting inhoudelijk ook zo duidelijk en nauwkeurig, dat de nationale rechter de daarmee strijdige bepalingen van nationaal recht buiten toepassing moet laten, wanneer deze hem verhinderen die verplichting na te komen, en dat hij die verplichting als bestanddeel van de communautaire rechtsorde rechtstreeks moet nakomen, ook al biedt het nationale recht geen rechtsgrondslag voor een dergelijk handelen?‖ De ontvankelijkheid 25.

Volgens het Bundesministerium en de Oostenrijkse regering is er eigenlijk geen hoofdgeding meer, daar de overeenkomst reeds volledig is uitgevoerd. De beantwoording van de prejudiciële vragen heeft dus geen belang meer, aangezien verzoeksters in het hoofdgeding in dit stadium alleen schadevergoeding kunnen verkrijgen en het BVergG hoe dan ook in die mogelijkheid voorziet.

26.

De Commissie betwijfelt, of de gestelde vragen ontvankelijk zijn, doch is van mening, dat het arrest van het Hof gevolgen kan hebben voor het verdere verloop van het hoofdgeding, met name omdat de omvang van de eventueel aan verzoeksters in het hoofdgeding verschuldigde schadevergoeding door het antwoord op de prejudiciële vragen kan worden beïnvloed, en dat het antwoord op de eerste vraag de nietigheid van de overeenkomst of van het gunningsbesluit kan impliceren, zodat de tweede en de derde vraag moeten worden beantwoord.

27.

In zijn verwijzingsbeschikking heeft de verwijzende rechter erop gewezen, dat in het interne recht de vraag rees, of hij naar gemeenschapsrecht gerechtigd of verplicht was zijn beschikking van 4 april 1997, waarbij hij de eerste aanbestedingsprocedure had beëindigd met de vaststelling dat de opdracht niet aan de laagste inschrijver was gegund, te annuleren. Gelet op deze procedurekwestie blijven de prejudiciële vragen relevant, ook al is de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure inmiddels reeds afgewikkeld.

28.

In deze omstandigheden moet worden vastgesteld, dat het antwoord op de prejudiciële vragen gevolgen kan hebben voor de uitkomst van het hoofdgeding, zodat deze vragen ontvankelijk zijn.

De eerste vraag 29.

Met zijn eerste vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of artikel 2, lid 1, sub a en b, juncto artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen, dat tegen het aan hetsluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval een beroep kan worden ingesteld waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan vorderen wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te verkrijgen.

30.

Artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 noemt de maatregelen die in het kader van de door de lidstaten in hun nationaal recht in te voeren beroepsprocedures moeten kunnen worden genomen. Volgens punt a van deze bepaling gaat het om voorlopige maatregelen in kort geding. Punt b voorziet in de mogelijkheid onwettige besluiten nietig te verklaren of te doen verklaren en punt c betreft de toekenning van schadevergoeding.

9

31.

Artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 bepaalt niet, van welke onwettige besluiten de nietigverklaring kan worden gevorderd. De gemeenschapswetgever heeft namelijk alleen bepaald, dat als onwettige besluiten in de zin van punt b onder meer zijn te beschouwen de besluiten betreffende discriminerende technische, economische of financi毛le specificaties in de documenten die verband houden met de betrokken aanbestedingsprocedure.

32.

Uit de tekst van artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 valt evenwel niet af te leiden, dat een onwettig besluit tot gunning van een overheidsopdracht niet als een voor beroep tot nietigverklaring vatbaar onwettig besluit kan worden beschouwd.

33.

Uit de eerste en de tweede overweging van de considerans van richtlijn 89/665 blijkt immers, dat zij enkel de op nationaal en communautair niveau bestaande voorzieningen versterkt teneinde een daadwerkelijke naleving van de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten te waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt (zie arrest van 11 augustus 1995, Commissie/Duitsland, C-433/93, Jurispr. blz. I-2303, punt 23).

34.

Dienaangaande legt artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 de lidstaten de verplichting op, ervoor te zorgen dat doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld, teneinde de inachtneming van de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten te verzekeren.

35.

Blijkens deze bepaling gaat het daarbij om beroepen die tegen de besluiten van de aanbestedende diensten worden ingesteld op grond dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat recht is omgezet, zijn geschonden, zonder enige beperking ter zake van de aard en inhoud van die besluiten.

36.

Het Bundesministerium en de Oostenrijkse regering stellen, zakelijk weergegeven, dat het met artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 strookt, dat de procedure voor het Bundesvergabeamt aldus is georganiseerd, dat het besluit van een aanbestedende dienst na het sluiten van een overeenkomst slechts in een nationale beroepsprocedure kan worden aangevochten voorzover de onwettigheid van dit besluit de verzoeker schade heeft berokkend, en dat eerstgenoemde procedure ertoe beperkt is de voorwaarden voor toekenning van schadevergoeding door de gewone rechter te vergemakkelijken.

37.

Dienaangaande moet worden vastgesteld dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 36 en 37 van zijn conclusie heeft opgemerkt, reeds uit de tekst van artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 blijkt, dat de daarin besloten liggende beperking van de beroepsprocedures slechts de situatie na het sluiten van de overeenkomst ten vervolge op de gunning van de opdracht betreft. Zo maakt richtlijn 89/665 onderscheid tussen de fase v贸贸r het sluiten van de overeenkomst, waarop artikel 2, lid 1, van toepassing is, en de daaraanvolgende fase, waarvoor een lidstaat volgens artikel 2, lid 6, tweede alinea, kan bepalen, dat de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd.

38.

Bovendien kan de door het Bundesministerium en de Oostenrijkse regering voorgestelde uitlegging tot gevolg hebben, dat het belangrijkste besluit van de aanbestedende dienst, namelijk de gunning van de opdracht, systematisch ontsnapt aan de maatregelen die volgens artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 in het kader van de in artikel 1 bedoelde beroepsprocedures moeten worden genomen. Aldus wordt afbreuk gedaan aan het in punt 34 van dit arrest in herinnering gebrachte doel van richtlijn 89/665, namelijk voorzien in doeltreffende en snelle procedures van beroep tegen onwettige besluiten van de aanbestedende dienst in een fase waarin de schendingen nog kunnen worden gecorrigeerd.

39.

Verder wijst de Oostenrijkse regering erop, dat wanneer richtlijn 89/665 aldus zou moeten worden uitgelegd, dat zij een onderscheid maakt tussen het gunningsbesluit en het sluiten van de overeenkomst, zij niet bepaalt, hoeveel tijd er tussen die twee fasen moet liggen. Dienaangaande verklaarde de regering van het Verenigd Koninkrijk ter

10

terechtzitting, dat geen eenvormige tijdspanne kan worden vastgesteld, aangezien er verschillende soorten aanbestedingsprocedures zijn.

40.

Het argument dat niet is bepaald, hoeveel tijd er tussen het gunningsbesluit en het sluiten van een overeenkomst moet liggen, kan niet slagen. Dat een uitdrukkelijke bepaling daarover ontbreekt, kan namelijk geen rechtvaardigingsgrond opleveren om richtlijn 89/665 aldus uit te leggen, dat de besluiten inzake gunning van overheidsopdrachten systematisch ontsnappen aan de maatregelen die volgens artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 in het kader van de in artikel 1 bedoelde beroepsprocedures moeten worden genomen.

41.

De regering van het Verenigd Koninkrijk voert nog aan, dat in richtlijn 93/36 geen sprake is van een tijdspanne tussen het gunningsbesluit en het sluiten van een overeenkomst, en dat deze richtlijn, zoals uit de artikelen 7, 9 en 10 ervan blijkt, deze materie uitputtend regelt.

42.

Zoals de advocaat-generaal in de punten 70 en 71 van zijn conclusie heeft verklaard, kan worden volstaan met de vaststelling, dat deze bepalingen overeenkomen met soortgelijke bepalingen in richtlijnen die zijn vastgesteld vóór richtlijn 89/665, volgens de eerste overweging van de considerans waarvan deze richtlijnen „geen specifieke bepalingen bevatten op grond waarvan een daadwerkelijke naleving van die richtlijnen kan worden gewaarborgd‖.

43.

Mitsdien moet artikel 2, lid 1, sub a en b, juncto lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665 aldus worden uitgelegd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat tegen het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval beroep kan worden ingesteld waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan vorderen wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te verkrijgen.

De tweede en de derde vraag 44.

Met de tweede en de derde vraag, die tezamen moeten worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of artikel 2, lid 1, sub a en b, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat de inzake procedures van plaatsing van overheidsopdrachten bevoegde beroepsinstanties van de lidstaten ook dan bevoegd zijn om onder de in deze bepaling gestelde voorwaarden kennis te nemen van beroepen, wanneer die bepaling niet volledig in nationaal recht is omgezet.

45.

Dienaangaande zij vastgesteld, dat het Bundesvergabeamt volgens § 91, lid 2, BVergG bevoegd is om de wettigheid van de binnen de werkingssfeer van het BVergG vallende gunningsprocedures en -besluiten te onderzoeken, en dat, zoals de advocaat-generaal in punt 90 van zijn conclusie heeft opgemerkt, de nationale wetgever zijn verplichting om een beroepsinstantie in te stellen, derhalve is nagekomen.

46.

Zoals de verwijzende rechter in zijn beschikking heeft opgemerkt (zie punten 20-22 van dit arrest) is het besluit waarbij de aanbestedende dienst beslist aan wie hij de opdracht gunt, evenwel een intern besluit van die dienst, dat naar Oostenrijks recht niet naar buiten treedt.

47.

Volgens de toelichtingen van de verwijzende rechter maakt de staat als aanbestedende dienst in de gunningsprocedure immers gebruik van de regels, vormen en middelen van het civiele recht, zodat de overheidsopdracht wordt gegund door het sluiten van een overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver.

48.

Aangezien de verklaring van gunning van de opdracht en het sluiten van de overeenkomst in de praktijk samenvallen, ontbreekt in een dergelijk systeem een bestuursrechtelijke handeling waarvan de belanghebbenden kennis kunnen krijgen, en die

11

vatbaar is voor een beroep tot nietigverklaring, zoals door artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 wordt voorgeschreven.

49.

In deze omstandigheden, namelijk bij twijfel of de nationale rechter de justitiabelen een beroepsrecht inzake de plaatsing van overheidsopdrachten onder de voorwaarden van richtlijn 89/665, in het bijzonder artikel 2, lid 1, sub a en b, daarvan, kan toekennen, kunnen de betrokkenen, wanneer de nationale bepalingen niet in overeenstemming met richtlijn 89/665 kunnen worden uitgelegd, volgens de procedures van het nationale recht vergoeding vorderen van de schade die zij hebben geleden doordat de richtlijn niet binnen de gestelde termijn is uitgevoerd (zie met name arrest van 8 oktober 1996, Dillenkofer e.a., C-178/94, C-179/94 en C-188/94- C-190/94, Jurispr. blz. I-4845).

50.

Mitsdien moet op de tweede en de derde vraag worden geantwoord, dat artikel 2, lid 1, sub a en b, van richtlijn 89/665 niet aldus kan worden uitgelegd, dat de inzake de procedures van plaatsing van overheidsopdrachten bevoegde beroepsinstanties van de lidstaten ook dan bevoegd zijn om onder de in deze bepaling gestelde voorwaardenkennis te nemen van beroepen, wanneer een voor beroep tot nietigverklaring vatbaar gunningsbesluit ontbreekt.

Kosten 51.

De kosten door de Oostenrijkse en de Duitse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk, alsook de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer), uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 3 maart 1998 gestelde vragen, verklaart voor recht: 1) Artikel 2, lid 1, sub a en b, juncto lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coรถrdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, moet aldus worden uitgelegd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat tegen het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval een beroep kan worden ingesteld waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan vorderen wanneer aan devoorwaarden daarvoor is voldaan, los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te verkrijgen.

2) Artikel 2, lid 1, sub a en b, van richtlijn 89/665 kan niet aldus worden uitgelegd, dat de inzake de procedures van plaatsing van overheidsopdrachten bevoegde beroepsinstanties van de lidstaten ook dan bevoegd zijn om onder de in deze bepaling gestelde voorwaarden kennis te nemen van beroepen, wanneer een voor beroep tot nietigverklaring vatbaar gunningsbesluit ontbreekt.

Kapteyn Hirsch Ragnemalm Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 28 oktober 1999.

De griffier

12

De president van de Zesde kamer R. Grass J. C. Moitinho de Almeida

13

ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer) 12 februari 2004 (1) „Overheidsopdrachten – Richtlijn 89/665/EEG – Beroepsprocedures inzake plaatsing van overheidsopdrachten – Artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b – Personen voor wie beroepsprocedures toegankelijk moeten zijn – Begrip ‚belang bij gunning overheidsopdracht‘‖ In zaak C-230/02, betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG en Republik Österreich, om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1),

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

samengesteld als volgt: V. Skouris, waarnemend voor de president van de Zesde kamer, C. Gulmann, J. N. Cunha Rodrigues, J.-P. Puissochet en R. Schintgen (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: L. A. Geelhoed, griffier: M.-F. Contet, hoofdadministrateur, gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: – Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG, vertegenwoordigd door P. Schmautzer, Rechtsanwalt, – de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde, – de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door K. Wiedner als gemachtigde, gezien het rapport ter terechtzitting, gehoord de mondelinge opmerkingen van Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG, vertegenwoordigd door P. Schmautzer; de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Winkler als gemachtigde, en de Commissie, vertegenwoordigd door J. C. Schieferer als gemachtigde, ter terechtzitting van 10 september 2003, het navolgende

Arrest

14

1 Bij beschikking van 14 mei 2002, ingekomen ter griffie van het Hof op 20 juni daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt het Hof krachtens artikel 234 EG drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna: „richtlijn 89/665‖).

2 Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG (hierna: „Grossmann‖), en de Republik Österreich, vertegenwoordigd door het Bundesministerium für Finanzen (hierna: „ministerie‖), in verband met een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht.

Rechtskader Communautaire regelgeving 3 Artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 bepaalt: „1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn. [...]

3.

De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.‖ 4 Artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 luidt als volgt: „1. De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om: a) zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten; b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure; c) schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.‖ Nationale regelgeving 5 Richtlijn 89/665 is in Oostenrijks recht omgezet bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, BGBl I, 1997/56; hierna: „BVergG‖). Het BVergG voorziet in de oprichting van de Bundes-Vergabekontrollkommission (federale commissie van toezicht op aanbestedingen; hierna: „B-VKK‖) en van het Bundesvergabeamt (federaal aanbestedingsbureau).

6 § 109 BVergG, waarin de bevoegdheden van de B-VKK zijn geregeld, bepaalt: „1. De B-VKK is bevoegd:

15

1) tot de gunning te bemiddelen bij meningsverschillen tussen de aanbestedende dienst en een of meer gegadigden of inschrijvers over de toepassing van deze federale wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan; [...]

6.

Een verzoek om bemiddeling door de B-VKK overeenkomstig lid 1, punt 1, moet zo snel mogelijk na kennis van het meningsverschil bij de directie van deze instantie worden ingediend.

7.

Indien de B-VKK niet op verzoek van de aanbestedende dienst optreedt, stelt zij deze onverwijld op de hoogte.

8.

De aanbestedende dienst mag gedurende een termijn van vier weken na de in lid 7 bedoelde kennisgeving niet overgaan tot gunning van de opdracht, op straffe van nietigheid van de aanbesteding [...]‖ 7 § 113 BVergG, waarin de bevoegdheden van het Bundesvergabeamt zijn geregeld, bepaalt: „1. Het Bundesvergabeamt is bevoegd om in beroepsprocedures op verzoek uitspraak te doen overeenkomstig de bepalingen van het volgende hoofdstuk.

2.

Het Bundesvergabeamt is tot op het tijdstip van de gunning bevoegd om ter opheffing van overtredingen van dit Bundesgesetz en van de uitvoeringsbesluiten daarvan, 1) voorlopige maatregelen te nemen, en 2) onrechtmatige besluiten van de aanbestedende dienst van de opdrachtgever nietig te verklaren.

3.

Na gunning van een opdracht of na de beëindiging van de aanbestedingsprocedure is het Bundesvergabeamt bevoegd om vast te stellen of als gevolg van een overtreding van deze federale wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan de opdracht niet aan de beste inschrijver is gegund. [...]‖ 8 § 115, lid 1, BVergG luidt: „Een ondernemer die stelt belang te hebben bij het sluiten van een onder deze federale wet vallende overeenkomst, kan een beroepsprocedure op grond van onrechtmatigheid instellen tegen een door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsprocedure genomen besluit, voorzover hij door die gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden.‖ 9 Volgens § 122, lid 1, BVergG heeft een afgewezen gegadigde of inschrijver „in geval van een verwijtbare schending van deze federale wet of van de uitvoeringsbepalingen daarvan door de organen van een aanbestedende dienst, jegens de opdrachtgever waaraan het gedrag van de organen van de aanbestedende dienst moet worden toegerekend, recht op vergoeding van de kosten van de indiening van de offerte en van de overige kosten van de deelneming aan de aanbestedingsprocedure‖.

10 Volgens § 125, lid 2, BVergG is een schadevordering, die bij de burgerlijke rechter moet worden ingesteld, slechts ontvankelijk wanneer het Bundesvergabeamt vooraf een vaststelling in de zin van § 113, lid 3, heeft gedaan. Deze vaststelling is bindend voor de in verband met een dergelijke schadevordering geadieerde burgerlijke rechter evenals voor de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt.

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen 11 Op 27 januari 1998 heeft het ministerie een aanbesteding uitgeschreven voor „occasionele vluchten voor de Oostenrijkse regering en haar delegaties met privé-jets en vliegtuigen‖.

Grossmann heeft aan de aanbestedingsprocedure deelgenomen door een offerte in te dienen.

12 Op 3 april 1998 heeft het ministerie besloten, deze eerste aanbesteding in te trekken overeenkomstig § 55, lid 2, BVergG, dat bepaalt dat „de aanbesteding kan worden ingetrokken wanneer, nadat offertes op grond van § 52 zijn afgewezen, slechts één offerte overblijft‖.

13 Op 28 juli 1998 heeft het ministerie een nieuwe aanbesteding uitgeschreven voor occasionele vluchten voor de Oostenrijkse regering en haar delegaties. Grossmann heeft de aanbestedingsdocumenten aangevraagd, maar geen offerte ingediend.

14

16

Bij brief van 8 oktober 1998 heeft de Oostenrijkse regering Grossmann op de hoogte gebracht van haar voornemen, de opdracht aan Lauda Air Luftfahrt AG (hierna: „Lauda Air‖) te gunnen.

Grossmann heeft deze brief de volgende dag ontvangen. De overeenkomst met Lauda Air is op 29 oktober 1998 gesloten.

15 Bij verzoekschrift, gedateerd 19 oktober 1998, gepost op 23 oktober daaraanvolgend en ingekomen bij het Bundesvergabeamt op 27 oktober 1998, heeft Grossmann bij deze rechterlijke instantie beroep ingesteld strekkende tot nietigverklaring van het besluit van de aanbestedende dienst om de opdracht aan Lauda Air te gunnen. Tot staving van haar beroep voerde Grossmann in wezen aan dat de aanbesteding vanaf het begin was toegesneden op één inschrijver, te weten Lauda Air. 16 Bij beschikking van 4 januari 1999 heeft het Bundesvergabeamt het beroep van Grossmann krachtens § 115, lid 1, en § 113, leden 2 en 3, BVergG verworpen op grond dat laatstgenoemde niet had aangetoond, juridisch belang te hebben bij gunning van de volledige opdracht, en het Bundesvergabeamt na de gunning van de opdracht hoe dan ook geen bevoegdheid meer heeft om de gunning nietig te verklaren.

17 Wat het ontbreken van belang betreft, heeft het Bundesvergabeamt in de eerste plaats vastgesteld dat Grossmann, doordat zij niet over grote vliegtuigen beschikte, niet in staat was de aanbestede opdracht volledig uit te voeren, en in de tweede plaats, dat zij ervan had afgezien een offerte in te dienen in het kader van de tweede aanbestedingsprocedure.

18 Grossman heeft tegen de beslissing van het Bundesvergabeamt bezwaar aangetekend bij het Verfassungsgerichtshof (Oostenrijk). Bij arrest van 10 december 2001 heeft deze rechterlijke instantie die beslissing wegens schending van het grondwettelijk recht op een procedure voor de „wettelijke‖ rechter vernietigd op grond dat het Bundesvergabeamt ten onrechte had nagelaten het Hof ter prejudiciële beslissing de vraag voor te leggen of de door hem gegeven uitlegging van § 115, lid 1, BVergG strookte met het gemeenschapsrecht.

19 In zijn verwijzingsbeschikking zet het Bundesvergabeamt uiteen dat de bepalingen van § 109, leden 1, 6 en 8, BVergG tot doel hebben te waarborgen dat geen overeenkomst wordt gesloten gedurende de bemiddelingsprocedure. Het voegt hieraan toe dat, indien in de loop van deze procedure geen minnelijke schikking wordt getroffen, een ondernemer vóór het sluiten van de overeenkomst nog kan verzoeken om nietigverklaring van elk besluit van de aanbestedende dienst, met inbegrip van het besluit tot gunning van de opdracht, maar dat daarna het Bundesvergabeamt enkel nog bevoegd is om vast te stellen dat de opdracht niet is gegund aan de laagste inschrijver wegens schending van het BVergG of de uitvoeringsbepalingen daarvan.

20 De verwijzende rechter merkt op dat in casu het door Grossmann ingestelde beroep tot nietigverklaring van het besluit tot gunning van de opdracht aan Lauda Air, weliswaar bij hem is ingekomen voordat de overeenkomst tussen laatstgenoemde en de aanbestedende dienst werd gesloten, maar dat hij dit beroep, binnen de te eerbiedigen termijn, pas na de sluiting van de overeenkomst heeft kunnen behandelen. Hij beklemtoont tevens dat bedoeld beroep pas op 23 oktober 1998 is gepost, ofschoon de opdrachtgever Grossmann bij brief van 8 oktober 1998, door deze onderneming ontvangen op 9 oktober, op de hoogte heeft gebracht van haar voornemen de opdracht aan Lauda Air te gunnen.

21 Het Bundesvergabeamt stelt bijgevolg vast dat Grossmann een periode van twee weken heeft laten verstrijken tussen het moment waarop zij in kennis is gesteld van het besluit tot gunning (op 9 oktober 1998) en de instelling van haar beroep (op 23 oktober 1998), zonder dat een verzoek om bemiddeling werd ingediend bij de B-VKK (waardoor de termijn van vier weken als bedoeld in § 109, lid 8, BVergG waarbinnen de aanbestedende dienst de opdracht niet mag gunnen, zou zijn ingegaan) of, in geval van mislukking van de bemiddelingsprocedure, zonder dat hem om voorlopige maatregelen en nietigverklaring van het gunningbesluit is verzocht. De verwijzende rechter vraagt zich dan ook af of Grossmann procesbelang heeft volgens artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, nu deze onderneming niet in staat was de betrokken diensten te leveren wegens de haars inziens discriminerende specificaties, in de zin van artikel 2, lid 1, sub b, van genoemde richtlijn, in de oproep tot inschrijving, en derhalve geen offerte heeft ingediend.

22 In deze omstandigheden heeft het Bundesvergabeamt besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:

17

„1) Moet artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 [...] aldus worden uitgelegd, dat de beroepsprocedure toegankelijk is voor iedere ondernemer die in een aanbestedingsprocedure een offerte heeft ingediend respectievelijk aan een aanbestedingsprocedure heeft willen deelnemen?

Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord: 2) Moet de hiervóór genoemde bepaling [...] aldus worden uitgelegd, dat een ondernemer slechts belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht, wanneer hij – naast zijn deelneming aan de aanbestedingsprocedure – alle hem naar nationaal recht ter beschikking staande maatregelen neemt om te verhinderen, dat aan een andere inschrijver wordt gegund?

3) Moet artikel 1, lid 3, juncto artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 [...] aldus worden uitgelegd, dat een ondernemer rechtens de mogelijkheid moet hebben beroep in te stellen tegen een aanbesteding die zijns inziens onrechtmatig respectievelijk discriminerend is, ook wanneer hij niet in staat is de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren en dus in deze aanbestedingsprocedure geen offerte heeft ingediend?‖ De eerste en de derde vraag 23 Gelet op de door de verwijzende rechter uiteengezette feiten moeten de eerste en de derde vraag samen worden behandeld en in die zin worden begrepen, dat deze rechter in hoofdzaak wenst te vernemen of de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd, dat zij eraan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren.

24 Om te beoordelen of een persoon die zich in een situatie bevindt als bedoeld in de aldus geherformuleerde vragen, procesbelang heeft in de zin van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, moet achtereenvolgens worden ingegaan op de omstandigheid dat hij niet heeft deelgenomen aan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht en de omstandigheid dat hij evenmin beroep heeft ingesteld tegen de oproep tot inschrijving vóór de gunning van deze opdracht.

De niet-deelname aan de aanbestedingsprocedure 25 Dienaangaande dient in herinnering te worden gebracht dat de lidstaten er ingevolge artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 zorg voor moeten dragen dat de in deze richtlijn vervatte beroepsprocedures, „althans‖ toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een beweerde schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of van nationale uitvoeringsbepalingen daarvan, is of dreigt te worden gelaedeerd.

26 Hieruit volgt dat de lidstaten niet verplicht zijn deze beroepsprocedures open te stellen voor eenieder die voor de gunning van een overheidsopdracht in aanmerking wenst te komen, maar dat zij als voorwaarde mogen stellen dat de betrokkene door de door hem gestelde schending is of dreigt te worden gelaedeerd (zie arrest van 19 juni 2003, Hackermüller, C-249/01, Jurispr. blz. I6319, punt 18).

27 Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft verklaard, kan de deelname aan een aanbestedingsprocedure dus in beginsel, gelet op artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, een voorwaarde vormen die moet zijn vervuld om aan te tonen dat de betrokken persoon belang heeft bij de gunning van de betrokken opdracht of door de beweerde onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van deze opdracht, is of dreigt te worden gelaedeerd.

28 Indien een onderneming evenwel geen offerte heeft ingediend wegens beweerde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten of in het bestek, die haar juist zouden hebben belet de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren, heeft zij het recht rechtstreeks tegen deze specificaties beroep in te stellen, en zulks zelfs vóór sluiting van de procedure voor het plaatsen van de betrokken overheidsopdracht.

29

18

Enerzijds zou het immers buitensporig zijn, te verlangen dat een onderneming die beweerdelijk gelaedeerd is door discriminerende clausules in de aanbestedingsdocumenten, voordat zij gebruik kan maken van de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665 tegen dergelijke specificaties, een offerte moet indienen in het kader van de aanbestedingsprocedure, ofschoon de kans dat die opdracht aan haar wordt gegund nihil is wegens deze specificaties.

30 Anderzijds blijkt duidelijk uit de bewoordingen van artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 dat de beroepsprocedures, waarin de lidstaten overeenkomstig genoemde richtlijn moeten voorzien, het met name mogelijk moeten maken „onwettige besluiten nietig te verklaren [...], met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties [...]‖.

Een onderneming moet dus rechtstreeks beroep kunnen instellen tegen dergelijke discriminerende specificaties, zonder het einde van de aanbestedingsprocedure af te wachten.

Het uitblijven van beroep tegen de oproep tot inschrijving 31 In casu verwijt Grossmann de aanbestedende dienst, in het kader van een aanbesteding voor irregulier luchtvervoer, vereisten op te leggen waaraan alleen een luchtvaartmaatschappij die lijnvluchten aanbiedt kan voldoen, hetgeen tot gevolg heeft dat het aantal gegadigden dat de te plaatsen opdracht volledig kan uitvoeren, beperkt is.

32 Blijkens het dossier heeft Grossmann evenwel geen rechtstreeks beroep ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, maar heeft zij gewacht op de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht aan Lauda Air, alvorens bij het Bundesvergabeamt beroep tot nietigverklaring van dit besluit in te stellen.

33 In dat verband herinnert het Bundesvergabeamt er in zijn verwijzingsbeschikking aan dat een ondernemer krachtens § 115, lid 1, BVergG een beroepsprocedure kan inleiden tegen een door de aanbestedende dienst genomen besluit, wanneer hij beweert belang te hebben bij de sluiting van een overeenkomst in het kader van een aanbestedingsprocedure en hij door de gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden.

34 De verwijzende rechter wenst bijgevolg in wezen te vernemen of artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een persoon die niet alleen niet heeft deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, maar bovendien geen beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van die opdracht en dus geen toegang meer heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn.

35 Deze vraag moet worden onderzocht aan de hand van de doelstelling van richtlijn 89/665.

36 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat richtlijn 89/665, blijkens de eerste en de tweede overweging van de considerans ervan, bedoeld is ter versterking van de zowel op nationaal als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de doeltreffende toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten moeten waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt.

Daartoe verplicht artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de lidstaten te waarborgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld (zie met name arresten van 28 oktober 1999, Alcatel Austria e.a., C-81/98, Jurispr. blz. I-7671, punten 33 en 34; 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 74, en 19 juni 2003, Fritsch, Chiari & Partner e.a., C-410/01, Jurispr. blz. I6413, punt 30).

37 Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.

38

19

Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.

39 In deze omstandigheden doet het niet af aan de nuttige werking van genoemde richtlijn, wanneer een persoon die noch heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, noch beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang te hebben bij de gunning van de betrokken opdracht en bijgevolg geen toegang heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665.

40 Gelet op hetgeen voorafgaat moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren.

De tweede vraag 41 Gelet op de door hem weergegeven feiten in het hoofdgeding, wenst de verwijzende rechter met de tweede vraag in wezen te vernemen of artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een persoon die heeft deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld bij genoemde richtlijn in te leiden, heeft nagelaten een bemiddelingscommissie als de B-VKK te adiëren.

42 Dienaangaande volstaat het in herinnering te brengen dat het Hof in de punten 31 en 34 van het arrest Fritsch, Chiari & Partner e.a., reeds aangehaald, heeft gesteld dat, hoewel artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 de lidstaten uitdrukkelijk toestaat om de modaliteiten te regelen volgens welke de in deze richtlijn voorziene beroepsprocedures toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd, dit niet betekent dat zij daarbij aan het begrip „belang bij de gunning van een overheidsopdracht‖ een uitlegging mogen geven die afbreuk kan doen aan de nuttige werking van deze richtlijn. Het zou in strijd zijn met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van deze richtlijn, indien de toegang tot de beroepsprocedures als bedoeld in de richtlijn afhankelijk was van de voorwaarde, dat eerst een bemiddelingscommissie als de B-VKK wordt geadieerd.

43 Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een persoon die heeft deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld bij genoemde richtlijn in te leiden, heeft nagelaten een bemiddelingscommissie als de B-VKK te adiëren.

Kosten 44 De kosten door de Oostenrijkse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

20

uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 14 mei 2002 gestelde vraag, verklaart voor recht: 1) De artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, moeten aldus worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren.

2) Artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50, moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een persoon die heeft deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld in genoemde richtlijn in te leiden, heeft nagelaten een bemiddelingscommissie te adiëren als de BundesVergabekontrollkommission (federale commissie van toezicht op aanbestedingen) die is opgericht bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten).

Skouris Gulmann Cunha Rodrigues Puissochet

Schintgen

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 12 februari 2004.

De griffier

De president

R. Grass

V. Skouris

21

ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer) 18 juli 2007 (*)

„Niet-nakoming – Arrest van Hof waarin niet-nakoming wordt vastgesteld – Niet-uitvoering – Artikel 228 EG – Maatregelen ter uitvoering van arrest van Hof – Beëindiging van overeenkomst‖

In zaak C-503/04, betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 228 EG, ingesteld op 7 december 2004, Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door B. Schima als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, verzoekster, tegen Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door W.-D. Plessing en C. Schulze-Bahr als gemachtigden, bijgestaan door H.-J. Prieß, Rechtsanwalt, verweerster, ondersteund door: Franse Republiek, vertegenwoordigd door G. de Bergues en J.-C. Gracia als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door H. G. Sevenster en D. J. M. de Grave als gemachtigden, Republiek Finland, vertegenwoordigd door T. Pynnä als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, interveniënten, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Tweede kamer), samengesteld als volgt: C. W. A. Timmermans (rapporteur), kamerpresident, P. Kūris, K. Schiemann, J. Makarczyk en J.-C. Bonichot, rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: H. von Holstein, adjunct-griffier, gezien de stukken en na de terechtzitting op 7 december 2006, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 28 maart 2007, het navolgende

22

Arrest

1

De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland, door niet alle maatregelen te hebben genomen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland (C-20/01 en C-28/01, Jurispr. blz. I-3609), betreffende de sluiting van een overeenkomst voor de behandeling van afvalwater door de gemeente Bockhorn (Duitsland) en een overeenkomst voor de verwerking van afval door de stad Braunschweig (Duitsland), de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 228, lid 1, EG, en deze lidstaat te veroordelen om de Commissie op de rekening van de eigen middelen van de Europese Gemeenschap een dwangsom te betalen van 31 680 EUR per dag vertraging bij de uitvoering van genoemd arrest voor wat betreft de overeenkomst van de gemeente Bockhorn en een bedrag van 126 720 EUR per dag vertraging bij de uitvoering van genoemd arrest voor wat betreft de overeenkomst van de stad Braunschweig, zulks vanaf de datum van uitspraak van het onderhavige arrest tot de uitvoering daarvan.

2

Bij beschikking van de president van het Hof van 6 juni 2005 zijn de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Bondsrepubliek Duitsland.

Toepasselijke bepalingen 3

Artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), bepaalt: „De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.

Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd.‖

4

Artikel 3, lid 1, van richtlijn 89/665 luidt als volgt: „De Commissie kan de procedure van dit artikel hanteren, wanneer zij vóór de sluiting van een overeenkomst van oordeel is dat er tijdens de aanbestedingsprocedure die valt onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG en 77/62/EEG, een duidelijke en kennelijke schending van de communautaire voorschriften inzake overheidsopdrachten heeft plaatsgevonden.‖

Arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald 5

In de punten 1 en 2 van het dispositief van het arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, heeft het Hof verklaard: „1)

Doordat de gemeente Bockhorn (Duitsland) de aanbesteding van de opdracht voor de behandeling van haar afvalwater niet heeft aangekondigd en de uitslag van de procedure niet heeft bekendgemaakt in het supplement op het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, is de Bondsrepubliek Duitsland bij de gunning van deze overheidsopdracht voor dienstverlening de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 8, juncto de artikelen 15, lid 2, en 16, lid 1, van richtlijn

23

92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening.

2)

Doordat de stad Braunschweig (Duitsland) zonder voorafgaande aankondiging is overgegaan tot onderhandse aanbesteding van een opdracht voor verwerking van haar afval, hoewel niet was voldaan aan de voorwaarden van artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50 voor de onderhandse aanbesteding van opdrachten zonder aanbesteding in de gehele Gemeenschap, is de Bondsrepubliek Duitsland bij de gunning van deze overheidsopdracht voor dienstverlening de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 8 en 11, lid 3, sub b, van die richtlijn.‖

Precontentieuze procedure 6

Bij brief van 27 juni 2003 heeft de Commissie de Duitse regering verzocht, haar mee te delen welke maatregelen zij had getroffen ter uitvoering van het arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald.

7

Daar zij geen genoegen kon nemen met het antwoord van de Duitse regering van 7 augustus 2003, heeft de Commissie de Duitse autoriteiten op 17 oktober 2003 verzocht binnen een termijn van twee maanden hun opmerkingen kenbaar te maken.

8

In haar mededeling van 23 december 2003 heeft de Duitse regering melding gemaakt van een brief aan de regering van het Land Niedersachsen van begin december 2003, waarin zij deze laatste heeft verzocht erop toe te zien dat de geldende regelgeving betreffende openbare aanbestedingen werd nageleefd en haar in kennis te stellen van de maatregelen die moesten voorkomen dat dergelijke overtredingen zich in de toekomst nog vaker zouden voordoen. De Duitse regering heeft daarnaast gewezen op artikel 13 van de Duitse verordening inzake de gunning van opdrachten (Vergabeverordnung). Dit artikel, dat op 1 februari 2001 in werking is getreden, bepaalt dat de overeenkomsten die door de aanbestedende diensten worden gesloten nietig zijn als de afgewezen inschrijvers niet binnen veertien dagen na de toekenning van een opdracht van de sluiting van deze overeenkomsten op de hoogte worden gebracht. Deze regering heeft ook te kennen gegeven dat het gemeenschapsrecht niet dwingt tot beëindiging van de twee overeenkomsten waarop het arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, betrekking heeft.

9

Op 1 april 2004 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland een met redenen omkleed advies gestuurd, waarop deze laatste op 7 juni 2004 heeft geantwoord.

10

Van oordeel dat de Bondsrepubliek Duitsland niet de maatregelen heeft genomen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.

Beroep Voorwerp van beroep 11

De Bondsrepubliek Duitsland heeft in haar verweerschrift te kennen gegeven dat de door de gemeente Bockhorn gesloten overeenkomst voor de behandeling van haar afvalwater per 28 februari 2005 zou worden beëindigd. Daarop heeft de Commissie in repliek verklaard dat zij haar beroep en het verzoek om oplegging van een dwangsom met betrekking tot de desbetreffende overeenkomst niet langer handhaafde.

12

Aangezien de Commissie daarmee gedeeltelijk afstand van instantie heeft gedaan, hoeft het onderhavige beroep enkel voor wat betreft de overeenkomst over afvalverwerking van de stad Braunschweig te worden onderzocht.

Ontvankelijkheid

24

13

14

De Bondsrepubliek Duitsland betoogt in de eerste plaats dat de Commissie geen procesbelang heeft, aangezien zij geen verzoek tot interpretatie in de zin van artikel 102 van het Reglement voor de procesvoering heeft ingediend. Volgens deze lidstaat kon en moest het geschil over de vraag welke gevolgen het reeds aangehaalde arrest Commissie/Duitsland heeft, worden opgelost in het kader van een verzoek tot interpretatie van dit arrest en niet door middel van een beroep krachtens artikel 228 EG. Deze stelling kan evenwel niet worden aanvaard.

15

In het kader van een procedure wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG is het Hof immers uitsluitend gehouden vast te stellen dat een bepaling van gemeenschapsrecht is geschonden. Ingevolge artikel 228, lid 1, EG is het vervolgens aan de betrokken lidstaat om de maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof (zie in die zin arrest van 18 november 2004, Commissie/Duitsland, C-126/03, Jurispr. blz. I-11197, punt 26). Aangezien de vraag welke maatregelen moeten worden genomen ter uitvoering van een arrest waarin een niet-nakoming krachtens artikel 226 EG wordt vastgesteld derhalve niet tot het voorwerp van een dergelijk arrest behoort, kan zij niet met een verzoek om interpretatie van dat arrest aan de orde worden gesteld (zie ook in die zin beschikking van 20 april 1988, Maindiaux e.a./SEC e.a., 146/85 INT en 431/85 INT, Jurispr. blz. 2003, punt 6).

16

Bovendien is het juist in het kader van een eventueel beroep krachtens artikel 228, lid 2, EG aan de lidstaat, die uit het arrest waarin de niet-nakoming wordt vastgesteld de conclusies moet trekken die hij dienstig acht, aan te tonen dat die conclusies gegrond zijn indien de Commissie ze bekritiseert.

17

In de tweede plaats heeft de Bondsrepubliek Duitsland in dupliek, ondersteund door het Koninkrijk der Nederlanden, het Hof verzocht de procedure overeenkomstig artikel 92, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering te beëindigen omdat het beroep zonder voorwerp was geraakt, aangezien ook de door de stad Braunschweig gesloten overeenkomst voor afvalverwerking per 10 juli 2005 is beëindigd.

18

De Commissie antwoordt hierop in haar opmerkingen naar aanleiding van de memories in interventie van de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland, dat zij er nog steeds belang bij heeft dat het Hof vaststelt of de Bondsrepubliek Duitsland zich bij het verstrijken van de termijn die was gesteld in het krachtens artikel 228 EG uitgebrachte met redenen omkleed advies, reeds had gevoegd naar het arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald. De Commissie preciseert evenwel dat een veroordeling tot betaling van een dwangsom niet langer noodzakelijk is.

19

Volgens vaste rechtspraak is de referentiedatum voor de beoordeling van het bestaan van een niet-nakoming in de zin van artikel 228 EG het einde van de termijn die is gesteld in het met redenen omkleed advies dat krachtens die bepaling is uitgebracht (arrest van 18 juli 2006, Commissie/Italië, C-119/04, Jurispr. blz. I-6885, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

20

In de onderhavige zaak vermeldt het met redenen omkleed advies, dat volgens de ontvangststempel op 1 april 2004 door de Duitse autoriteiten is ontvangen, een termijn van twee maanden. De referentiedatum voor de beoordeling van het bestaan van een nietnakoming in de zin van artikel 228 EG is dus 1 juni 2004. Op deze datum was de door de stad Braunschweig gesloten overeenkomst over afvalverwerking nog niet beëindigd.

21

Anders dan de Bondsrepubliek Duitsland ter terechtzitting heeft betoogd, is het beroep evenmin niet-ontvankelijk op grond dat de Commissie niet langer om de oplegging van een dwangsom verzoekt.

22

Aangezien het Hof bevoegd is om ook zonder voorstel van de Commissie een financiële sanctie op te leggen (zie in die zin arrest van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, C-304/02,

Jurispr. blz. I-6263, punt 90), is het beroep niet niet-ontvankelijk vanwege het

25

enkele feit dat de Commissie in een bepaald stadium van de procedure van oordeel is dat een dwangsom niet langer nodig is.

23

24

Aangaande in de derde plaats de aan artikel 3 van richtlijn 89/665 ontleende exceptie van niet-ontvankelijkheid, waarnaar de advocaat-generaal verwijst in punt 44 van haar conclusie, zij opgemerkt dat de in die bepaling bedoelde bijzondere procedure een preventieve maatregel vormt, die niet kan derogeren aan of in de plaats treden van de bevoegdheden die de Commissie bezit uit hoofde van de artikelen 226 EG en 228 EG (zie in die zin arrest van 2 juni 2005, Commissie/Griekenland, C-394/02, Jurispr. blz. I-4713, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Uit al het voorgaande volgt dat het beroep ontvankelijk is.

Ten gronde

25

De Commissie is van oordeel dat de Bondsrepubliek Duitsland niet de nodige maatregelen heeft genomen om zich te voegen naar het arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, omdat deze lidstaat niet vóór het verstrijken van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn de beëindiging van de door de stad Braunschweig gesloten overeenkomst over afvalverwerking heeft gelast.

26

De Bondsrepubliek Duitsland herhaalt het standpunt in de mededeling van de Duitse regering van 23 december 2003, dat de overeenkomsten waarop dat arrest betrekking had niet hoefden te worden beëindigd, en zij betoogt dat de in die mededeling vermelde interventies toereikende maatregelen waren om zich naar het arrest te voegen.

27

Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat, zoals volgt uit punt 12 van het arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, de stad Braunschweig en de Braunschweigsche Kohlebergwerke een overeenkomst hadden gesloten waarbij aan deze laatste vanaf juni/juli 1999 voor dertig jaar de thermische verwerking van restafval was toevertrouwd.

28

Zoals de advocaat-generaal in punt 72 van haar conclusie opmerkt, waren de maatregelen die de Duitse regering in haar mededeling van 23 december 2003 vermeldt uitsluitend erop gericht, te voorkomen dat nieuwe overeenkomsten zouden worden gesloten die niet-nakomingen opleverden welke vergelijkbaar waren met die vastgesteld in voormeld arrest. Zij hebben echter niet belet dat de door de stad Braunschweig gesloten overeenkomst op 1 juni 2004 nog volledig effect sorteerde.

29

Aangezien bedoelde overeenkomst op 1 juni 2004 niet was beëindigd, duurde de niet-nakoming op die datum derhalve nog steeds voort. De belemmering voor het vrij verrichten van diensten door de schending van de bepalingen van richtlijn 92/50 blijft immers bestaan zolang de in strijd daarmee gesloten overeenkomsten worden uitgevoerd (arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, punt 36). Daarenboven zou de niet-nakoming op die datum nog enkele decennia voortduren, gezien de lange duur waarvoor de overeenkomst in kwestie was aangegaan.

30

Gelet op deze omstandigheden kan in een situatie als thans aan de orde niet worden geconcludeerd dat voor wat betreft de door de stad Braunschweig gesloten

26

overeenkomst de Bondsrepubliek Duitsland op 1 juni 2004 de maatregelen had genomen die nodig waren voor de uitvoering van het arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald.

31

32

De Bondsrepubliek Duitsland, ondersteund door de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland, voert echter aan dat artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665, op grond waarvan de lidstaten in hun regelgeving kunnen bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de instelling van beroep slechts kan leiden tot de toekenning van schadevergoeding, en dus elke mogelijkheid van beĂŤindiging van die overeenkomst kunnen uitsluiten, zich ertegen verzet dat een niet-nakoming in de zin van artikel 226 EG met betrekking tot een dergelijke overeenkomst verplicht tot beĂŤindiging van deze overeenkomst. Volgens deze lidstaten verzetten zich hiertegen ook het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel, het pacta sunt servanda-beginsel, het fundamentele recht op eigendom, artikel 295 EG en de rechtspraak van Hof op het gebied van de beperking van de werking van een arrest in de tijd.

Deze argumenten kunnen evenwel niet worden aanvaard.

33

In de eerste plaats heeft het Hof aangaande artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665 reeds geoordeeld dat de lidstaten op grond daarvan weliswaar de gevolgen van in strijd met de richtlijnen ter zake van de aanbesteding van overheidsopdrachten gesloten overeenkomsten in stand kunnen houden, zodat het gewettigd vertrouwen van de medecontractanten wordt beschermd, maar dat deze bepaling niet zonder de reikwijdte van de bepalingen van het EG-Verdrag ter instelling van de interne markt in te perken, tot gevolg kan hebben dat het gedrag van de aanbestedende dienst ten opzichte van derden na het sluiten van dergelijke overeenkomsten in overeenstemming met het gemeenschapsrecht moet worden geacht (arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, punt 39).

34

Zo artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665 niet aan de toepassing van artikel 226 EG afdoet, kan deze bepaling evenmin afdoen aan de toepassing van artikel 228 EG, omdat anders, in een situatie als de onderhavige, de draagwijdte van de verdragsbepalingen tot instelling van de interne markt zou worden ingeperkt.

35

Voor het overige zij opgemerkt dat artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665, die tot doel heeft te waarborgen dat in alle lidstaten doeltreffende beroepsmogelijkheden bestaan in geval van schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of van nationale voorschriften waarin dit recht is omgezet, opdat een daadwerkelijke naleving van de richtlijnen inzake de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten kan worden gewaarborgd (arrest van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 71), blijkens de bewoordingen ervan betrekking heeft op de schadevergoeding die een persoon die door een schending door een aanbestedende dienst is gelaedeerd, van deze laatste kan eisen. Aangezien het hier een bijzondere bepaling betreft, kan zij niet worden geacht mede de verhouding tussen een lidstaat en de Gemeenschap te regelen, welke verhouding in de context van de artikelen 226 EG en 228 EG aan de orde is.

36

Wat in de tweede plaats het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel, het pacta sunt servanda-beginsel en het eigendomsrecht betreft, kan een lidstaat, al aangenomen dat deze beginselen en dit recht de aanbestedende dienst door zijn

27

medecontractant kunnen worden tegengeworpen in geval van beëindiging van de overeenkomst, er zich hoe dan ook niet op beroepen om de niet-uitvoering van een arrest waarin een niet-nakoming krachtens artikel 226 EG wordt vastgesteld te rechtvaardigen en op die manier aan zijn eigen gemeenschapsrechtelijke aansprakelijkheid te ontsnappen (zie naar analogie arrest van 17 april 2007, AGMCOS.MET, C-470/03, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 72).

37

Aangaande in de derde plaats artikel 295 EG, volgens hetwelk „[het] Verdrag [...] de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet [laat]‖, zij eraan herinnerd dat dit artikel niet tot gevolg heeft dat de regelingen van het eigendomsrecht die in de lidstaten bestaan buiten de werkingssfeer van de fundamentele verdragsregels vallen (arrest van 13 mei 2003, Commissie/Spanje, C-463/00, Jurispr. blz. I-4581, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De bijzonderheden van de regeling van het eigendomsrecht in een lidstaat kunnen dus niet rechtvaardigen dat een niet-nakoming waarbij door schending van de bepalingen van richtlijn 92/50 het vrij verrichten van diensten wordt belemmerd, blijft voortbestaan.

38

Voor het overige moet eraan worden herinnerd dat een lidstaat zich niet op bepalingen, praktijken of situaties van zijn interne rechtsorde kan beroepen ter rechtvaardiging van de niet-nakoming van uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende verplichtingen (arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

39

Wat in de vierde plaats de rechtspraak van het Hof inzake de beperking van de werking van een arrest in de tijd betreft, volstaat het vast te stellen dat deze hoe dan ook niet de niet-uitvoering van een arrest waarin een niet-nakoming krachtens artikel 226 EG wordt vastgesteld kan rechtvaardigen.

40

Hoewel ten aanzien van de door de stad Braunschweig gesloten overeenkomst derhalve moet worden vastgesteld dat de Bondsrepubliek Duitsland op 1 juni 2004 niet de maatregelen had genomen die nodig waren om uitvoering te geven aan het arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, is dit niet langer het geval ten tijde van het feitenonderzoek door het Hof. Bijgevolg is de oplegging van een dwangsom, die de Commissie overigens ook niet langer vordert, niet gerechtvaardigd.

41

Voorts is het gezien de omstandigheden van de onderhavige zaak noodzakelijk, de betaling van een forfaitair bedrag op te leggen.

42

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Bondsrepubliek Duitsland, door aan het einde van de termijn die was gesteld in het door de Commissie krachtens artikel 228 EG uitgebrachte met redenen omkleed advies, niet alle maatregelen te hebben getroffen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, betreffende de sluiting van een overeenkomst voor de verwerking van afval door de stad Braunschweig, de krachtens dit artikel op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

niet

Kosten 43

Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.

Aangezien de Bondsrepubliek Duitsland op de voornaamste punten in het ongelijk is

28

gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten. De Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Finland zullen als interveniĂŤrende partijen overeenkomstig lid 4, eerste alinea, van voormeld artikel hun eigen kosten dragen.

Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart: 1)

2) 3)

Door aan het einde van de termijn die was gesteld in het door de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 228 EG uitgebrachte met redenen omkleed advies, niet alle maatregelen te hebben getroffen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland (C-20/01 en C-28/01), betreffende de sluiting van een overeenkomst voor de verwerking van afval door de stad Braunschweig (Duitsland), is de Bondsrepubliek Duitsland de krachtens dit artikel op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.

De Bondsrepubliek Duitsland wordt in de kosten verwezen.

De Franse Republiek, het Koninkrijk der Republiek Finland dragen hun eigen kosten.

ondertekeningen

29

Nederlanden

en

de

NJ 2000, 305: Nietigheid overeenkomst aanbesteding wegens strijd dwingende regels EG-richtlijnen?

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

22 januari 1999

Magistraten: Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Van der Putt-Lauwers, De Savornin Lohman Zaaknr:

16747

Conclusie: A-G Mok LJN:

ZC2826

Noot: -

Roepnaam:

Uneto/De Vliert

Wetingang: BW art. 3:40; Rv (oud) art. 843a; EG-Verdrag art. 5; EG-Richtlijn nr. 93/37 art. 8; EG-Richtlijn nr. 89/665 art. 1; EG-Richtlijn nr. 89/665 art. 2; Raamwet EGVoorschriften Aanbestedingen Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven Nietigheid overeenkomst aanbesteding wegens strijd dwingende regels EG-richtlijnen?

De in Nederland geïmplementeerde Richtlijn werken heeft niet de strekking dat overeenkomsten die in strijd met de Richtlijn zijn gesloten reeds om die reden nietig zijn.

Een rechtshandeling die in strijd is met een wettelijke bepaling die niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, kan ook niet op grond van alleen die strijdigheid door inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of de openbare orde worden geacht. Art. 8 Richtlijn werken geeft de afgewezen gegadigde geen aanspraak op inzage van alle aanbestedingsstukken.

SamenvattingNaar boven Belangenorganisatie electrotechnische bedrijfstak vordert in kort geding tegen aanbesteder een verbod over te gaan tot uitvoering werkzaamheden, althans de afgifte van op de aanbesteding betrekking hebbende stukken. Deze vordering is gebaseerd op de stelling dat de opdracht, op grond van Europese regelgeving, openbaar had moeten worden aanbesteed.

De Richtlijn Rechtsbescherming (Richtlijn 89/665 van 21 december 1989, houdende coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken), noch de Richtlijn werken (EG-Richtlijn 93/37 van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken), houdt in dat een overeenkomst

30

nietig is wanneer de in de Richtlijn werken vervatte voorschriften niet zijn nageleefd bij een aanbestedingsprocedure die tot die overeenkomst heeft geleid. Ook de Raamwet (wet van 31 maart 1993, Stb. 212, tot uitvoering van EEG-maatregelen inzake het plaatsen van opdrachten voor de levering van producten, de uitvoering van werken en de verrichting van diensten) stelt op de niet-naleving van de desbetreffende regels niet de sanctie van nietigheid van de overeenkomst waartoe een onregelmatige aanbestedingsprocedure heeft geleid.

Zoals is opgemerkt in de MvA bij art. 3:40 zal een rechtshandeling die in strijd is met een wettelijke bepaling die niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, ook niet op grond van alleen die strijdigheid door inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of de openbare orde kunnen worden geacht. Het enkele feit dat de aanbestedingsregels in het onderhavige geval niet zouden zijn nageleefd, wettigt aldus niet de conclusie dat de aanbestedingsovereenkomst nietig is. Dat zich in het onderhavige geval bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, is in dit geding niet aangevoerd.

De Richtlijn werken bevat in art. 8 een verplichting voor aanbestedende diensten om in geval van een aanbestedingsprocedure de afgewezen gegadigden op hun verzoek de redenen voor afwijzing mee te delen. Die bepaling specificeert wat aan de afgewezene moet worden meegedeeld. De door Uneto genoemde bepalingen (art. 5 EG-verdrag, art.

1 en 2 Richtlijn rechtsbescherming) houden niet in dat een afgewezen gegadigde aanspraak heeft op het verschaffen van verdere gegevens.

Partij(en)Naar boven De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Unie van Elektrotechnische Ondernemers (Uneto), te 's‑Gravenhage, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer, tegen Verhuurmaatschappij De Vliert NV, te 's‑Hertogenbosch, verweerster in cassatie, adv. mr. P.A. Wackie Eysten.

Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 4.

De beoordeling

4.1 Geen van partijen heeft een grief aangevoerd tegen de vaststelling van de feiten door de president in r.o. 2.1 van zijn vonnis, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

Daaraan kan worden toegevoegd dat Uneto inmiddels bij dagvaarding van 19 augustus 1996 een bodemprocedure tegen De Vliert aanhangig heeft gemaakt, waarin zij kort samengevat vordert een verklaring voor recht dat de aannemingsovereenkomst tussen De Vliert en Gibros nietig is, en een bevel aan De Vliert om met de opvolgende inschrijver een aannemingsovereenkomst te sluiten.

31

in het principaal appèl:

4.2 De Vliert heeft op verschillende gronden bestreden dat Uneto een rechtens te respecteren belang heeft bij ordemaatregelen, als door haar in dit kort geding gevorderd, die kort gezegd inhouden een bevel tot stilleggen van het werk totdat in de bodemprocedure is beslist, en inzage in alle aanbestedingsstukken. Dit aspect dient eerst te worden besproken, alvorens het hof kan toekomen aan een beoordeling van de grieven.

4.3 Het hof is van oordeel dat Uneto voldoende belang heeft — als bedoeld in art. 3:303 BW — om het instellen van het onderhavige hoger beroep te rechtvaardigen, al was het maar vanwege de proceskosten waarin zij in eerste instantie is veroordeeld; dat dit belang zou ontbreken, heeft De Vliert in feite ook niet betoogd.

4.4 Uneto verkeert in de onderhavige procedure in de bijzondere positie, dat zij als belangenorganisatie een vordering instelt ter bescherming van de door haar behartigde belangen (art. 3:305a BW). Niet betwist is, dat zij een vereniging is als bedoeld in lid 1 van dit artikel.

Vanuit die positie kan zij in beginsel iedere vordering, behalve die tot schadevergoeding in geld, instellen.

Naar het oordeel van het hof zijn geen gronden aangevoerd die ertoe zouden moeten leiden dat Uneto niet ontvankelijk is in de in dit kort geding ingestelde vorderingen.

Voorts is het voorshands niet aannemelijk te achten dat Uneto in de bodemprocedure op deze grond niet-ontvankelijk zou zijn in haar in die procedure ingestelde vorderingen, zoals omschreven in r.o. 4.1.

4.5 In dit kort geding vordert Uneto primair dat De Vliert wordt geboden het werk aan het Sportcentrum stil te leggen in verband met haar vordering in de bodemprocedure, die strekt tot nietigverklaring van de aannemingsovereenkomst tussen De Vliert en Gibros wegens handelen in strijd met de Richtlijn 93/37 van de Raad van de Europese Gemeenschappen, betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (verder: de Richtlijn).

Daartoe voert Uneto aan dat dit handelen in strijd met de Richtlijn meebrengt, dat de met Gibros gesloten aannemingsovereenkomst wegens strijd met art. 3:40 lid 2 BW nietig is.

Dit standpunt kan naar het voorlopig oordeel van het hof evenwel niet als juist worden aanvaard.

32

De vraag die in dit verband dient te worden beantwoord, is of schending van de door de Richtlijn voorgeschreven handelwijze dermate zwaarwegend moet worden geacht, dat zulks nietigheid van een daarop gebaseerde overeenkomst moet opleveren.

In Nederland is de Richtlijn geïmplementeerd door verwijzing naar de communautaire maatregelen in de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen van 31 maart 1993 (verder: de Raamwet). Deze wet bevat zelf geen nietigheidssanctie van overeenkomsten die zijn gesloten in strijd met de Richtlijn.

Artikel 2 lid 6 van de Richtlijn 89/665, door partijen ook genoemd de Rechtsbeschermingsrichtlijn, luidt dat de gevolgen voor een reeds gesloten overeenkomst van het beroep tegen handelingen van een aanbestedende dienst die in strijd zijn met het Gemeenschapsrecht, door het nationale recht worden bepaald en dat een Lid-Staat kan bepalen dat die mogelijkheden beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding.

Ook dit vormt een aanwijzing dat de Richtlijn niet de strekking heeft dat overeenkomsten die zijn gesloten in strijd met de Richtlijn, reeds om die reden nietig zijn. Nu de Raamwet de hierboven genoemde beperking tot het toekennen van schadevergoeding niet bevat, kan naar het voorlopig oordeel van het hof nietigheid in beginsel wel het gevolg zijn voor een overeenkomst als hierboven bedoeld, maar naar het oordeel van het hof — gelet op het bovenoverwogene — alleen in zeer zwaarwegende gevallen.

Het hof is dienaangaande voorshands van oordeel dat hetgeen Uneto aan feiten en omstandigheden heeft gesteld betreffende het door haar aan De Vliert verweten handelen in strijd met de Richtlijn, onvoldoende zwaarwegend is om, indien die feiten en omstandigheden zouden komen vast te staan, tot nietigheid van de overeenkomst tussen De Vliert en Gibros te concluderen.

4.6 Zelfs indien geoordeeld zou moeten worden dat De Vliert gehouden is de Richtlijn na te leven, en dat zij in strijd daarmee heeft gehandeld door het werk aan Gibros te gunnen, komt, nu het hof voorshands van oordeel is dat de overeenkomst tussen De Vliert en Gibros niet wegens strijd met de Richtlijn nietig is, de grond te ontvallen aan de primaire vordering sub 1 van Uneto in dit kort geding, en de subsidiaire vordering sub 2, inhoudend dat De Vliert bevolen moet worden om het werk stil te leggen.

De grieven I t/m V behoeven daarmee geen bespreking meer, aangezien de vordering tot stilleggen om de hierboven aangegeven redenen al niet kan worden toegewezen.

4.7 Met grief VI stelt Uneto opnieuw haar vordering (primair sub 2, subsidiair sub 1) tot afgifte van alle aanbestedingsstukken aan de orde.

Bij pleidooi in hoger beroep heeft zij verduidelijkt, dat deze vordering is gebaseerd (a) op het onrechtmatig handelen van De Vliert, (b) op de Rechtsbeschermingsrichtlijn en de Raamwet, en (c) op art. 5 EG-Verdrag. Het hof gaat ervan uit — nu Uneto niet nader heeft aangegeven wat zij hier onder 'onrechtmatig handelen' verstaat — dat Uneto hiermee doelt op het door haar gestelde handelen in strijd met de Richtlijn. De beroepsmogelijkheden die dergelijk overschrijdend handelen geven, worden nader uitgewerkt in de Rechtsbeschermingsrichtlijn en de Raamwet, zodat de grondslagen genoemd onder (a) en (b) in feite dezelfde grondslag zijn.

33

Artikel 1 lid 6 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn verwijst voor wat betreft de mogelijkheden voor degene die een beroep wil doen op schending van het Gemeenschapsrecht in geval van een reeds gesloten overeenkomst, naar het nationale recht.

Ten aanzien van een vordering tot het verschaffen van stukken door een aanbestedende overheid wordt in Nederland deze materie geregeld door de Wet Openbaarheid van bestuur van 31 oktober 1991, waarin als uitgangspunt een verplichting tot het verstrekken van informatie door de overheid is neergelegd. Artikel 10 van deze wet bepaalt evenwel dat het verstrekken van informatie onder meer achterwege blijft voor zover dit bedrijfsgegevens betreft die door natuurlijke — of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.

Naar het voorlopig oordeel van het hof vallen de door Uneto gevorderde stukken als genoemd onder D4 van haar inleidende dagvaarding, eerste, derde en vierde gedachtenstreepje, hieronder. Indien derhalve de Wet Openbaarheid van bestuur op De Vliert van toepassing is — hetgeen De Vliert heeft betwist — behoeft zij deze gegevens niet te verstrekken. Dat geldt eens te meer, indien deze wet niet op haar van toepassing is zodat dan ook niet het uitgangspunt geldt dat op verzoek informatie dient te worden verstrekt.

Ten aanzien van de door Uneto gevorderde stukken, genoemd onder D4 van de inleidende dagvaarding, tweede gedachtenstreepje, overweegt het hof dat geen wetsbepaling De Vliert verplicht om aan een buitenstaander als Uneto inzage te verschaffen in stukken die betrekking hebben op de relatie en overeenkomst(en) tussen haar, De Vliert, en Gibros.

Haar beroep op art. 5 EG-Verdrag heeft Uneto in het geheel niet nader onderbouwd, zodat Uneto op dat punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan en het beroep op art. 5 Verdrag wordt verworpen.

De conclusie moet zijn dat, zelfs uitgaande van de gehoudenheid van De Vliert om de Richtlijn na te leven, ook de vordering tot inzage van stukken niet kan worden toegewezen, zodat grief VI faalt. in het incidenteel appèl:

4.8 Nu het hof in het principaal appèl niet is toegekomen aan behandeling van de grieven die de gestelde schending van de Richtlijn betreffen, en de vorderingen van Uneto op voorhand niet toewijsbaar zijn geoordeeld zodat het vonnis, waarvan beroep, reeds op die grond dient te worden bekrachtigd, heeft De Vliert naar het oordeel van het hof onvoldoende belang bij behandeling van haar incidentele appèl, waarin zij eveneens concludeert tot bekrachtiging van het vonnis van de president. In kort geding is de inzet immers in feite beperkt tot de vraag of er al dan niet een voorlopige ordemaatregel moet worden getroffen; die vraag wordt, zoals De Vliert ook heeft beoogd, ontkennend beantwoord. De Vliert heeft er dan ook onvoldoende belang bij dat het hof, voorlopig oordelend, uitmaakt wat rechtens is tussen partijen, terwijl over die rechtsvraag reeds een bodemprocedure aanhangig is. in het principaal en het incidenteel appèl:

34

4.9 Uneto zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, waarbij naar het oordeel van het hof geen grond aanwezig is voor een kostenveroordeling in het incidenteel appèl nu behandeling daarvan achterwege is gebleven. (enz.)

Cassatiemiddel:

het Hof heeft in zijn voormeld arrest, waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: Inleiding

Op grond van (o.a.) 's Hofs r.o. 4.5, slot en r.o. 4.6 moet er in cassatie veronderstellenderwijs van worden uitgegaan (i) dat De Vliert als 'aanbestedende dienst' gehouden was de Richtlijn Werken (93/37/EEG), de mede daarop betrekking hebbende Nederlandse Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen (Stb. 1993, 212) en het ter uitvoering daarvan gegeven Besluit Overheidsaanbestedingen (Stb. 1993, 379/80) na te leven, en (ii) dat De Vliert in strijd daarmee heeft gehandeld door het werk aan Gibros te gunnen.

De door Uneto terzake aan De Vliert verweten overtredingen — waarvan het Hof de juistheid in het midden heeft gelaten, zodat ook deze in cassatie veronderstellenderwijs vaststaan — betroffen (kort gezegd): a. ) het buiten de aanbestedingsprocedure om aan Gibros gunnen van het 4° perceel (technische installaties ketelhuis), zulks bovendien voor een veel te hoge prijs; b. ) de ontoelaatbare beperking van de beginselen van gelijke behandeling en eerlijke/vrije mededinging, doordat Gibros mede optrad als adviseur voor het bestek en budget van o.a. het 3° perceel (Elektrotechnische installaties) en daarbij zonder noodzaak haar eigen producten als maatgevend deed voorschrijven; c. ) het in strijd met o.a. het gelijkbehandelings- en transparantiebeginsel onvoldoende handhaven van de inschrijvingsvoorwaarden ten aanzien van Gibros terzake van m.n. de

35

financiële rapportage, de opgave van referentieprojecten, het vereiste van een vestigingsvergunning en de volledigheid/conformiteit van de besteksposten; d. ) het in strijd met voornoemde beginselen veronachtzamen van de abnormaal lage inschrijving van Gibros, welke mede werd mogelijk gemaakt door versleuteling met de prijs voor het ketelhuis en het adviseurshonorarium van Gibros.

1.

In ro. 4.5, 2° alinea, oordeelt het Hof dat zodanig handelen in strijd met de Richtlijn Werken (en de daaraan in Nederland gegeven implementatie) níet met zich meebrengt 'dat de met Gibros gesloten aannemingsovereenkomst wegens strijd met (bedoeld zal zijn: op grond van) art. 3:40 lid 2 BW nietig is'.

Blijkens het vervolg van r.o. 4.5 wil het Hof slechts dan zodanige nietigheid van een door schending van de Richtlijn Werken totstandgekomen aannemingsovereenkomst aanvaarden (ook al kan uit art. 2 lid 6 van de Richtlijn Rechtsbescherming (89/665/EEG) in samenhang met het ontbreken van een specifieke voorziening in de Nederlandse Raamwet c.a. in beginsel zodanige nietigheid voortvloeien), indien in concreto sprake is van een voldoende c.q. zeer zwaarwegende schending van de Richtlijn Werken.

Blijkens het slot van ro. 4.5 acht het Hof de bovenbedoelde aan De Vliert verweten overtredingen van de Richtlijn Werken — ook in hun onderlinge combinatie — onvoldoende zwaarwegend om in dit geval tot nietigheid van de aannemingsovereenkomst met Gibros te concluderen.

Deze oordelen van het Hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn niet naar behoren gemotiveerd. a.

Blijkens onder meer de considerans (6° ov); art. 1, lid 1; art. 2, lid 1 sub b, en lid 6 van de Richtlijn Rechtbescherming, welke — net als de Richtlijn Werken (zie i.h.b. art. 7, lid 1) — integraal in het Nederlandse recht geïncorporeerd is te achten, is het de strekking van dit Gemeenschapsrecht om — althans in beginsel — de nietigheidssanctie te verbinden aan in overtreding van de Richtlijn Werken totstandgekomen besluiten van 'aanbestedende diensten' tot het gunnen van een opdracht en/of het aangaan van een aannemingsovereenkomst. Weliswaar staat art. 2, lid 6, van de Richtlijn Rechtsbescherming aan de Lid-Staten toe daarop een uitzondering te maken (mits schadevergoeding voor de gedupeerden verzekerd blijft), maar zo'n uitzondering is niet voorzien in het bij of krachtens de Raamwet bepaalde.

Derhalve brengt art. 3:40 lid 2 BW wel degelijk met zich mee dat het onderhavige gunningsbesluit van De Vliert resp. de tussen haar en Gibros gesloten aannemingsovereenkomst als nietig moet worden aangemerkt, nu (naar in cassatie uitgangspunt moet zijn) dit besluit is genomen resp. deze overeenkomst is aangegaan in strijd met dwingendrechtelijke bepalingen van (tenminste) dezelfde orde als een wet in formele zin. Deze bepalingen hebben immers enerzijds níet de strekking slechts een der partijen bij zo'n rechtshandeling te beschermen en anderzijds wél de strekking om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. b.

36

Anders dan het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, voorziet noch (de nietigheidssanctie van) art. 3:40 lid 2 BW noch het gemeenschapsrecht in een rechterlijke weging per concreet geval van de ernst van de overtredingen van dergelijke dwingendrechtelijke bepalingen (waarbij zij opgemerkt dat 's Hofs oordeel níet ziet op de in art. 2, lid 4, van de Richtlijn Rechtsbescherming bedoelde afweging voor het al dan niet treffen van voorlopige maatregelen, maar op 's Hofs inschatting van het oordeel van de bodemrechter).

Althans is zonder nadere — in 's Hofs arrest ontbrekende — motivering onjuist althans onbegrijpelijk waarom de combinatie van de bovenbedoelde, door Uneto aan De Vliert verweten overtredingen van de Richtlijn Werken door het Hof als onvoldoende c.q. niet zeer zwaarwegend is aangemerkt. Die overtredingen leveren immers — zeker gezien in hun onderlinge verband — een wezenlijke schending op van de aan de Richtlijn Werken ten grondslag liggende beginselen, zoals eerlijke en doelmatige concurrentie, gelijke behandeling en doorzichtigheid. Daarbij komt nog dat de Richtlijn Rechtsbescherming — net als art. 5 jo. art. 189 van het Verdrag — de Lid-Staten verplicht tot een volledige en optimale, althans nuttige en effectieve implementatie van de Richtlijn Werken. c.

Voor zover 's Hofs beslissing al niet op grond van het bovenstaande een miskenning van lid 2 van art. 3:40 BW oplevert, heeft het Hof — het zo nodig ook ambtshalve toe te passen — lid 1 van dit artikel miskend. Immers, de in het Nederlandse recht geïncorporeerd te achten bepalingen van de Richtlijn Werken staan niet ter vrije beschikking van partijen (als De Vliert en Gibros) en de in casu aan De Vliert verweten overtredingen ervan leveren — zeker in hun onderlinge verband — een wezenlijke schending op van de aan die Richtlijn ten grondslag liggende beginselen.

Bovendien is door Uneto ten processe gesteld en gedocumenteerd dat zij De Vliert (alsook haar adviseurs en de gemeente 's-Hertogenbosch) reeds voorafgaand aan (de goedkeuring van) het gunningsbesluit en het sluiten van de aannemingsovereenkomst met Gibros gewezen heeft op de (ernst en consequenties van de) litigieuze overtredingen, zodat De Vliert (en Gibros) geacht moeten worden hiermee tijdig bekend te zijn geweest (inl. dagv., D 1–3). De betreffende verwijten van Uneto hielden voorts in dat De Vliert en Gibros deze overtredingen welbewust hebben gepleegd ter omzeiling en ontduiking van deze dwingende aanbestedingsregels.

2.

In ro. 4.7 wijst het Hof de vorderingen van Uneto af tot het verkrijgen van inzage in de (in de inleidende dagvaarding onder D4 bedoelde) aanbestedingsstukken. Het Hof motiveert deze beslissing met — kort gezegd — een verwijzing naar het in art. 10 lid 1, sub c, van de Wet Openbaarheid van bestuur bepaalde terzake van vertrouwelijk aan de overheid meegedeelde bedrijfsgegevens. Het Hof redeneert dat De Vliert, voor zover gebonden door de WOB, deze gegevens niet behoeft te verstrekken, en voor zover de WOB toepassing mist, daartoe eens te meer niet gehouden is. 's Hofs oordeel is rechtens onjuist, althans niet naar behoren gemotiveerd. a.

Immers, in strijd met het bepaalde in art. 5 van het Verdrag; jis de artt. 1 en 2 van de Richtlijn Rechtsbescherming, wordt aldus een effectieve controlemogelijkheid — waartoe ook de voorlopige maatregelen in kort geding gelegenheid behoren te bieden — op (de

37

omvang en ernst van) overtredingen van de Richtlijn Werken aan een voor de nationale instanties optredende eiser/klager onthouden, zonder dat zulks aantoonbaar gerechtvaardigd is door hogere belangen van openbare orde, rechtmatige commerciële belangen van de (vermoedelijke) overtreders, en/of hogere beginselen van eerlijke mededinging (vgl. de in de bedoelde aanbestedingsregels te incorporeren GATT General Procurement Agreement 1994). b.

Bovendien/althans miskent het Hof aldus dat ook naar het Nederlandse civiele procesrecht een procespartij (ook al draagt deze niet de bewijslast) gehouden kan zijn om zijn wederpartij voor de beslissing van hun geschil essentiële informatie te verschaffen, welke zich binnen het 'eigen domein' van de eerstbedoelde partij bevindt, en waarover die wederpartij redelijkerwijs niet langs andere weg (tijdig) de beschikking kan krijgen.

'Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Uneto — heeft bij exploit van 13 juni 1996 verweerster in cassatie — verder te noemen: De Vliert — in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en — na wijziging van eis — gevorderd:' primair:

1 De Vliert te verbieden om — totdat de rechter in een bodemprocedure heeft geoordeeld omtrent de nietigheid van de met Gibros BV gesloten aannemingsovereenkomst — de werkzaamheden ter zake van de opdracht voor de bouw van perceel 3 van Sport- en Vrijetijdscentrum De Vliert te 's-Hertogenbosch als omschreven in de advertentie in het Publicatieblad van de EG d.d. 16 februari 1994 en 10 november 1994, niet aan te (doen) vangen, althans deze werkzaamheden stil te (doen) leggen en gestaakt te houden, zulks binnen 12 uren na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, en terstond schriftelijk daarvan aan de procureur van Uneto te doen blijken, bij gebreke waarvan De Vliert ten gunste van Uneto verbeurt een direct opeisbare dwangsom van ƒ 50 000 per dag; 2 De Vliert te veroordelen binnen 48 uren na betekening van het te dezen te wijzen vonnis alle aanbestedingsstukken aan Uneto ter inzage te geven waaronder de stukken opgesomd onder hoofdletter D 4 van deze dagvaarding, bij gebreke waarvan De Vliert ten gunste van Uneto verbeurt een direct opeisbare dwangsom van ƒ 50 000 per dag; subsidiair:

38

1 De Vliert te veroordelen binnen 48 uren na betekening van het te dezen te wijzen vonnis alle aanbestedingsstukken aan Uneto ter inzage te geven waaronder de stukken opgesomd onder D 4 van deze dagvaarding, bij gebreke waarvan De Vliert ten gunste van Uneto verbeurt een direct opeisbare dwangsom van ƒ 50 000 per dag; 2 De Vliert te gebieden om gedurende tenminste 16 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis en in ieder geval gedurende tenminste 14 dagen na de dag waarop De Vliert de aanbestedingsstukken aan Uneto ter inzage heeft verstrekt, de werkzaamheden ter zake van de opdracht voor de bouw van perceel 3 van Sport- en Vrijetijdscentrum De Vliert te 's-Hertogenbosch als omschreven in de advertentie in het Publicatieblad van de EG d.d. 16 februari 1994 en 10 november 1994, niet aan te (doen) vangen, althans deze werkzaamheden stil te (doen) leggen en gestaakt te houden, terstond schriftelijk daarvan aan de procureur van Uneto te doen blijken, bij gebreke waarvan De Vliert ten gunste van Uneto verbeurt een direct opeisbare dwangsom van ƒ 50 000 per dag.De Vliert heeft de vorderingen bestreden.

De President heeft bij vonnis van 26 juni 1996 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Uneto hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch. De Vliert heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 6 mei 1997 heeft het Hof in het principaal appèl het bestreden vonnis bekrachtigd en in het incidenteel appèl verstaan dat de behandeling daarvan achterwege blijft. (…)

2.

Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal Mok strekt tot verwerping van het beroep.

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i.

De gemeente 's-Hertogenbosch houdt alle aandelen in Ontwikkelingsmaatschappij Sport en Vrijetijd 's-Hertogenbosch NV. Deze vennootschap houdt op haar beurt alle aandelen in De Vliert. De Vliert is opgericht met het primaire doel een publieke taak van de Gemeente uit te voeren.

39

ii.

Uneto behartigt de belangen van electrotechnische aannemings-, detailhandels- en reparatiebedrijven. iii.

De Vliert heeft de nieuwbouw van 'Sport- en Vrijetijdscentrum' De Vliert te 'sHertogenbosch openbaar aanbesteed. Dit werk is in verschillende percelen verdeeld, waarop afzonderlijk moest worden ingeschreven, te weten de B(ouwkundige) werkzaamheden (perceel 1) en de W(erkbouwkundige) en E(lektrische) installaties (de percelen 2 respectievelijk 3). iv.

De opdracht voor 'installaties binnen technische ruimten' was reeds, zonder openbare aanbesteding, opgedragen aan Gibros BV (verder: Gibros). v.

Gibros trad mede op als adviseur voor de bouw van de werktuigbouwkundige en electrische installaties (percelen 2 en 3, de 'W- en E-installaties'). Gibros was in die hoedanigheid betrokken bij het opstellen van het budget en het bestek van die percelen. vi.

Op 29 februari 1996 heeft de openbare aanbesteding plaatsgevonden van de bouwkundige werkzaamheden (perceel 1) en de W- en E-installaties. Deze aanbesteding is aangekondigd in het EG-publicatieblad onder verwijzing naar EG-Richtlijn 93/37 van 14 juni 1993 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PbEG 1993 L 199/54) (verder: de Richtlijn werken). vii.

Gibros heeft met een aantal andere bedrijven, waarvan een aantal bij Uneto is aangesloten, ingeschreven op de W- en E-installaties (verder: het werk). viii.

Na de voorgeschreven goedkeuring door de Gemeenteraad van 's-Hertogenbosch heeft De Vliert op 23 mei 1996 het werk gegund aan Gibros.

3.2 Uneto vordert in dit kort geding, kort weergegeven, een verbod om het werk aan te vangen, althans een bevel om het werk stil te leggen. Subsidiair vordert Uneto dat De Vliert zal worden veroordeeld om aan Uneto alle aanbestedingsstukken ter inzage te geven. Een en ander op straffe van een dwangsom.

Uneto heeft daartoe aangevoerd dat De Vliert heeft gehandeld in strijd met de aanbestedingseisen en in het bijzonder met de Richtlijn werken en dat zulks ten gevolge heeft dat de overeenkomst tussen De Vliert en Gibros nietig is.

40

De President heeft voorshands aannemelijk geacht dat De Vliert gehouden was de Richtlijn werken na te leven (rov. 3.5), maar geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat De Vliert heeft gehandeld in strijd met deze richtlijn en op grond daarvan de vorderingen afgewezen. Het Hof heeft de tegen het vonnis van de President aangevoerde grieven verworpen. Daarbij heeft het Hof met betrekking tot de primaire vordering van Uneto geoordeeld dat, zelfs als De Vliert gehouden is de Richtlijn werken na te leven, en De Vliert zulks niet heeft gedaan door het werk aan Gibros te gunnen, dit niet ertoe leidt dat de overeenkomst tussen De Vliert en Gibros nietig is wegens strijd met die Richtlijn.

Hiertegen keert zich het middel. Bij beoordeling van het middel zal de Hoge Raad eveneens veronderstellenderwijs ervan moeten uitgaan dat De Vliert, als aanbestedende dienst, gehouden was de Richtlijn werken na te leven.

Waar hierna de Richtlijn 89/665 van 21 december 1989, houdende coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PbEG 1989, L 395/33) aan de orde is, wordt deze aangeduid als Richtlijn rechtsbescherming. Waar hierna de wet van 31 maart 1993, Stb. 212, tot uitvoering van EEG-maatregelen inzake het plaatsen van opdrachten voor de levering van producten, de uitvoering van werken en de verrichting van diensten aan de orde komt, wordt deze aangeduid als de Raamwet.

3.3.1 Onderdeel 1. a, dat is gericht tegen 's Hofs rov. 4.5, verwijt het Hof in de eerste plaats dat het heeft miskend dat ingevolge het Gemeenschapsrecht in strijd met de Richtlijn werken totstandgekomen besluiten van 'aanbestedende diensten' tot het gunnen van een opdracht en/of het aangaan van een aannemingsovereenkomst, nietig zijn.

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Een betoog van deze strekking is in de feitelijke instanties niet gevoerd. Het kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen, aangezien het mede een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is.

3.3.2 Het onderdeel strekt voorts ten betoge dat de overeenkomst aannemingsovereenkomst tussen De Vliert en Gibros waartoe de — volgens het onderdeel gebrekkige — aanbestedingsprocedure heeft geleid, ingevolge art. 3:40 lid 2 BW, nietig is. Zulks, aldus het onderdeel, omdat uit de integraal in het Nederlandse recht geïncorporeerde Richtlijn rechtsbescherming (considerans 6e overweging; art. 1 lid l; art. 2, lid 1, sub b, en lid 6) en uit de Richtlijn werken (art. 7 lid 1) voortvloeit de aannemingsovereenkomsten die in strijd met in deze Richtlijn vervatte regels zijn gesloten, nietig zijn.

Het onderdeel faalt. De Richtlijn Rechtsbescherming, noch de Richtlijn werken, houdt in dat een overeenkomst nietig is, wanneer de in de Richtlijn werken vervatte voorschriften niet zijn nageleefd bij een aanbestedingsprocedure die tot die overeenkomst heeft geleid.

Ook de Raamwet stelt op de niet-naleving van de desbetreffende regels niet de sanctie van nietigheid van de overeenkomst waartoe een onregelmatige aanbestedingsprocedure heeft geleid.

3.3.3 Onderdeel 1. b is gericht tegen 's Hofs rov. 4.5, laatste alinea, waar het Hof overweegt, samengevat weergegeven, dat hetgeen Uneto aan feiten en omstandigheden heeft

41

gesteld onvoldoende zwaarwegend is om tot nietigheid van de overeenkomst tussen De Vliert en Gibros te concluderen.

Het onderdeel gaat ervan uit dat het Hof aldus aan zijn beslissing een afweging van de ernst van de overtredingen van dwingendrechtelijke bepalingen ten grondslag heeft gelegd.

Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In zijn rov.

4.5, vierde alinea, heeft het Hof overwogen dat de Richtlijn werken in Nederland is geĂŻmplementeerd door verwijzing naar de communautaire maatregelen in de Raamwet en dat deze wet zelf geen nietigheidssanctie bevat met betrekking tot overeenkomsten die zijn gesloten in strijd met de Richtlijn werken. Voorts overweegt het Hof in zijn rov.

4.5, vijfde alinea, dat volgens art. 2 lid 6 van de Richtlijn rechtsbescherming voor een reeds gesloten overeenkomst het nationale recht de gevolgen bepaalt van een beroep tegen handelingen van de aanbestedende dienst die in strijd zijn met het gemeenschapsrecht, en dat een Lid-Staat kan bepalen dat die gevolgen beperkt blijven tot het toekennen van een schadevergoeding. Daaraan verbindt het Hof in rov. 4.5, zesde alinea, de gevolgtrekking dat de Richtlijn niet de strekking heeft dat overeenkomsten die zijn gesloten in strijd met de Richtlijn, reeds om die reden nietig zijn.

Dit een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat het Hof zijn beslissing niet heeft gegrond op een afweging als door Uneto vermeld, maar op zijn — juiste — oordeel dat het niet naleven van de in de Richtlijn werken vervatte voorschriften niet tot gevolg heeft dat de overeenkomst waartoe de aanbestedingsprocedure leidt, nietig is. De door het onderdeel bestreden overweging van het Hof moet dan ook kennelijk aldus worden verstaan dat de door Uneto aangevoerde gronden niet toereikend zijn voor het oordeel dat de overeenkomst nietig is.

3.3.4 De in onderdeel 1. c vervatte klachten komen hierop neer dat De Vliert en Gibros door een aannemingsovereenkomst te sluiten in strijd met dwingende regels betreffende aanbesteding, hebben gehandeld in strijd met de goede zeden of de openbare orde. Het Hof had, aldus het onderdeel, daarom, zo nodig ambtshalve, moeten oordelen dat de aannemingsovereenkomst tussen De Vliert en Gibros ingevolge art. 3:40 lid 1 BW nietig was.

Ook dit onderdeel faalt. Zoals hiervoor is overwogen, houden de regels betreffende aanbesteding van werken niet in dat een overeenkomst nietig is omdat de aanbestedingsregels niet zijn nageleefd bij de aanbestedingsprocedure die tot die overeenkomst heeft geleid. Zoals is opgemerkt in de MvA bij art. 3:40 (Parl. Gesch. Boek 3, p. 192) zal een rechtshandeling die in strijd is met een wettelijke bepaling die niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, ook niet op grond van alleen die strijdigheid door inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of de openbare orde kunnen worden geacht. Het enkele feit dat de aanbestedingsregels in het onderhavige geval niet zouden zijn nageleefd, wettigt aldus niet de conclusie dat de overeenkomst tussen De Vliert en Gibros nietig zou zijn. Dat zich in het onderhavige geval bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, is in dit geding niet aangevoerd.

Het onderdeel mist derhalve doel.

3.5.1

42

Onder 2 keert het middel zich tegen 's Hofs r.o. 4.7 waar het Hof oordeelt dat de vordering van Uneto tot inzage van alle aanbestedingsstukken niet kan worden toegewezen.

3.5.2 Onderdeel 2. a, dat strekt ten betoge dat het Hof door de vordering tot inzage van de aanbestedingsstukken af te wijzen in strijd is gekomen met de art. 5 EG-verdrag en de art. 1 en 2 van de Richtlijn rechtsbescherming, faalt. De Richtlijn werken bevat in art. 8 een verplichting voor aanbestedende diensten om in geval van een aanbestedingsprocedure de afgewezen gegadigden op hun verzoek de redenen voor afwijzing mee te delen. Die bepaling specificeert wat aan de afgewezene moet worden meegedeeld. De door Uneto genoemde bepalingen houden niet in dat een afgewezen gegadigde aanspraak heeft op het verschaffen van verdere gegevens.

3.5.3 Onderdeel 2. b strekt, naar uit de toelichting blijkt, ten betoge dat De Vliert op grond van art. 843a Rv gehouden is inzage te verschaffen in de aanbestedingsstukken. Dit onderdeel faalt reeds omdat Uneto niet heeft gesteld en ook overigens niet is gebleken dat de stukken waarvan zij inzage verlangt, onderhandse akten zijn als in die bepaling bedoeld.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Uneto in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Vliert begroot op Ć’ 597,20 aan verschotten en Ć’ 3000 voor salaris.

43

LJN: BC7679, Hoge Raad , C06/349HR Print uitspraak Datum uitspraak: 09-05-2008 Datum publicatie: 09-05-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Onrechtmatige overheidsdaad. Toegewezen schadevordering aannemer tegen gemeente wegens ten onrechte passeren als inschrijver in een openbare aanbestingsprocedure (81 RO).

Vindplaats(en): JOL 2008, 371 Rechtspraak.nl RvdW 2008, 519 Uitspraak 9 mei 2008 Eerste Kamer Nr. C06/349HR EV/AG Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GEMEENTE ROTTERDAM, zetelende te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen BOUW- EN RESTSTOFFEN FRIESLAND B.V., gevestigd te Leeuwarden, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en BRF. 1. Het geding in feitelijke instanties BRF heeft bij exploot van 21 december 2001 de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat de Gemeente, door de opdracht zoals omschreven in besteknr. 1-072-01 GW Rotterdam te gunnen aan Combinatie VIA, jegens BRF toerekenbaar is tekortgeschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld, en de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de door BRF als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De Gemeente heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 november 2004 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage.

Bij arrest van 14 september 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

44

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

BRF heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor de Gemeente mede door mr. M.S. Goeman en voor BRF mede door mr. D. Vlasblom, beiden advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 3 april 2008 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van BRF begroot op â‚Ź 367,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 mei 2008.

Conclusie C06/349HR mr. Keus Zitting 21 maart 2008 Conclusie inzake: de gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente) eiseres tot cassatie tegen Bouw- en Reststoffen Friesland B.V. (hierna: BRF) verweerster in cassatie In deze aanbestedingszaak vordert BRF schadevergoeding op de grond dat de Gemeente haar bij de gunning van de aanbestede opdracht ten onrechte zou hebben gepasseerd.

Rechtbank en hof hebben de vordering van BRF toewijsbaar geacht. In cassatie gaat het vooral om de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat de Gemeente zich niet pas in de onderhavige procedure op de ongeschiktheid van BRF kon beroepen, nu BRF tot dan erop

45

heeft mogen vertrouwen dat zij (ook naar het oordeel van de Gemeente) aan de in het bestek gestelde geschiktheidseisen voldeed. Voorts is in cassatie aan de orde of de vordering had moeten stranden op de bevoegdheid van de Gemeente om tot tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria of tot heraanbesteding over te gaan.

1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 Op 15 augustus 2001 heeft de Gemeente een openbare aanbesteding uitgeschreven voor bestek nr. 1-072-01 GW Rotterdam(2) (hierna: het bestek), betreffende het in partijen storten van circa 400.000 ton niet-reinigbare grond op de locatie van de dienstverlener. Volgens art. 3.4.1 van het bestek zou de grond voor rekening en risico van de opdrachtgever naar deze locatie worden vervoerd.

1.2 Ingevolge art. 1.3.2 van het bestek is het Uniform Aanbestedingsreglement EG 1991(3) (hierna: UAR-EG 1991), voor zover niet in strijd met (de hierna als de Richtlijn Diensten aan te duiden) Richtlijn 92/50/EEG(4), gewijzigd volgens Richtlijn 97/52/EG(5), op de aanbesteding van toepassing.

1.3 De art. 1.5.3 en 1.5.4 van het bestek vermelden de gegevens en eisen aan de hand waarvan de geschiktheid van de inschrijvers zal worden getoetst. Art. 1.5.3, aanhef en onder c, van het bestek, voor zover hier van belang, bepaalt dat de inschrijver desgevraagd een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet aan werken van de onderneming over de laatste vijf boekjaren, alsmede een lijst van de in de laatste vijf jaren door de onderneming uitgevoerde vergelijkbare werken verstrekt. Art. 1.5.4, aanhef en onder c, van het bestek (zoals gewijzigd bij de 1e nota van inlichtingen van 26 juli 2001(6)), bepaalt dat de in art. 10 lid 3 UAR-EG 1991 bedoelde eisen waaraan de inschrijver dient te voldoen, voor zover hier relevant, het vereiste omvatten dat de inschrijver in de laatste vijf jaren één of meer vergelijkbare diensten onder vergelijkbare omstandigheden heeft uitgevoerd, waarbij de aannemingssom of het gefactureerde totaalbedrag van ten minste één dienst minimaal 25% van de huidige inschrijvingssom moet zijn.

1.4 Art. 1.11.1 van het bestek bepaalt dat de opdracht van het werk zal geschieden aan de dienstverlener met de economisch meest voordelige aanbieding. De gunningscriteria zijn (naast het in cassatie niet relevante criterium van de mate waarin (een deel van) de niet-reinigbare grond kan worden bewerkt tot een bouwstof die aan de eisen van het Bouwstoffenbesluit voldoet) de prijs en de kosten van transport. Voor de toepassing van laatstbedoeld criterium noemt art. 1.11.1 als richtcijfers 25 cent per ton per km voor de afstand over de weg, en 5 cent per ton per km voor de afstand over water tot aan de losgelegenheid van de dienstverlener, een en ander gerekend vanaf het centrum van Rotterdam.

1.5 Op grond van art. 1.5.1 van het bestek dient inschrijving bij inschrijvingsbiljet plaats te vinden. Volgens art. 1.6.1 moet het inschrijvingbiljet onder andere "de transportafstand zoals bedoeld onder 1.11.1, over water of over de weg" vermelden.

1.6 In art. 1.5.3, aanhef en onder a, van het bestek is onder andere bepaald dat, om in aanmerking te komen voor de opdracht van het werk, bij de inschrijving moet worden overgelegd "een bijlage waarop de dienstverlener aangeeft: waar en hoe de grond kan worden aangeboden (zie artikel 3.3.1.)" en dat de dienstverlener op een bijlage bij het inschrijvingsbiljet onder meer duidelijk dient aan te geven "op welke manier de opdrachtgever bij voorkeur de grond zal aanbieden. (zie 3.3)".

1.7 Tot de "Verwerkingsbepalingen" van het bestek behoort art. 3.3.1, waarin is bepaald:

46

"De dienstverlener dient aan te geven op welke wijze de opdrachtgever de grond kan aanbieden: a. per as; b. per schip.

De dienstverlener dient de manier van aanbieden op een bijlage bedoeld onder 1.5.3 bij het inschrijvingsbiljet te vermelden."

1.8 In de 2e nota van inlichtingen van 3 augustus 2001(7) is (onder "D. Betreffende: Verwerkingsbepalingen - wijzigingen") gespecificeerd op welke hoeveelheden asbesthoudende en niet asbesthoudende grond, gevaarlijk en niet gevaarlijk afval zijnde, de inschrijver moest rekenen. Verder is in deze nota (onder "B. Betreffende: Precontractuele bepalingen") art. 1.11.1 aangevuld met de bepaling dat, naast de aanbieding volgens het bestek, een alternatief kan worden ingediend. Dit alternatief kan onder andere van meerdere stortlocaties en natransport op verschillende afstanden uitgaan. Daarnaast is in de nota (onder "A. Algemeen") vermeld: "De grond wordt zowel per schip als per as gescheiden aangeleverd per partij met SCGverklaring(8)."

1.9 BRF heeft op het bestek ingeschreven met een inschrijving conform bestek die op ƒ 26.970.000,- (€ 12.238.452,42) sloot. In haar inschrijvingsbiljet(9) heeft zij uitsluitend (verreken)prijzen en transportafstanden met betrekking tot de aanlevering van de grond per schip vermeld. BRF heeft tevens twee alternatieve biedingen gedaan. Het eerste alternatief was gebaseerd op transport per schip voor rekening van BRF en sloot op ƒ 32.170.000,- (€ 14.598.109,55). Het tweede alternatief was gebaseerd op transport per as voor rekening van BRF en sloot op ƒ 35.970.000,- (€ 16.322.474,37). Zowel in de inschrijving conform het bestek als in de beide alternatieven is BRF van transport van de grond naar een verwerkingslocatie te Oudehaske uitgegaan.

Naast BRF hebben de Combinatie VIA te Rotterdam (hierna: de Combinatie) en BKB Reststoffenmanagement te Dalfsen op het bestek ingeschreven. De inschrijving van de Combinatie sloot op ƒ 32.940.000,- (€ 14.947.520,31). De inschrijving van BKB Reststoffenmanagement was niet ondertekend en is om die reden terzijde gelegd.

1.10 De Gemeente heeft BRF bij memo van 21 augustus 2001(10) onder meer om overlegging van de in art. 1.5.3, aanhef en onder c, van het bestek bedoelde gegevens gevraagd. BRF heeft hierop bij memo van 23 augustus 2001(11) (met bijlagen) gereageerd. Vervolgens heeft de Gemeente bij e-mail van 27 augustus 2001(12) aan BRF nogmaals om aanvullende gegevens verzocht. Op dit verzoek heeft BRF bij memo van 31 augustus 2001(13) (met bijlage) gereageerd.

1.11 Bij brief van 7 september 2001(14) heeft de Gemeente onder meer als volgt aan BRF bericht: "(...) De werkzaamheden, als omschreven in het genoemde bestek, zullen namens het College van Burgemeester en Wethouders worden opgedragen aan de Combinatie VIA te Rotterdam op grond van de economisch meest voordelige aanbieding, zoals aangegeven in artikel 1.11.1 van het bestek.

Zowel de inschrijvingssom als de transportkosten van de voor ons meest passende wijze van aanbieden, zijn bij het voornemen tot gunning betrokken. Ook de eis in artikel 1.5.4 van het bestek inzake vergelijkbare diensten, en de omvang daarvan, hebben wij bij ons voornemen tot gunning nadrukkelijk beschouwd. (...)"

1.12 In reactie op de brief van 7 september 2001, heeft BRF bij brieven van haar

47

raadsman van 12 en 13 september 2001(15) aan de Gemeente medegedeeld dat zij zich niet met de voorgenomen gunning aan de Combinatie kan verenigen, omdat zij van opvatting is de economisch meest voordelige aanbieding te hebben gedaan. In haar laatstgenoemde brief heeft BRF de Gemeente onder andere verzocht haar op de voet van art. 31 UAR-EG 1991 in kennis te stellen van de redenen op grond waarvan de Gemeente voornemens is de opdracht niet aan haar te verstrekken.

1.13 Bij faxbericht van haar raadsman van 21 september 2001(16) heeft de Gemeente als volgt gereageerd: "(...) Ten tijde van de aanbesteding was de gemeente niet bekend waar en op welke wijze de grond gestort zou worden. Verder wist de gemeente ten tijde van de aanbesteding niet op welke wijze en tegen welke tarieven zij het transport zou organiseren. Om die redenen zijn ten aanzien van de kosten in art. 1.11 forfaitaire bedragen opgenomen.

Uw vraag spitst zich toe op de toepassing door de gemeente van dit gunningscriterium, in het bijzonder ten aanzien van de uitsplitsing tussen as en schip. De gemeente is bij de beoordeling van dit gunningscriterium uitgegaan van de bestaande praktijk bij het afvaltransport, waar een verdeling uit volgt van tenminste 85% per as en de rest per schip. Deze verdeling is ondermeer het gevolg van het feit dat de te storten grond afkomstig is van vele locaties die niet per schip bereikbaar zijn. Bovendien wordt in de praktijk asbesthoudende grond enkel per as vervoerd.

Op basis van de ingediende inschrijvingen en de op deze aanbesteding toepasselijke voorwaarden heeft de gemeente geconcludeerd dat uw cliĂŤnte niet de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Zij ziet dan ook geen reden af te wijken van haar eerder geuite voornemen om dit bestek aan een ander dan uw cliĂŤnte te gunnen. (...)"

1.14 Reagerend op een brief van de raadsman van BRF van 25 september 2001, heeft de raadsman van de Gemeente bij faxbericht van 27 september 2001(17) voorts onder meer het volgende aan BRF medegedeeld: "(...) Alternatieve inschrijvingen die geen betrekking hebben op de werkzaamheden bedoeld in het bestek heeft de gemeente derhalve buiten beschouwing gelaten. In mijn brief van 21 september jl. heb ik reeds aangegeven dat de beide alternatieve inschrijvingen van B&R Friesland om die reden niet in de beoordeling zijn betrokken; deze alternatieven zien immers enkel op het toevoegen van het (niet gevraagde) transport van de verontreinigde grond van Rotterdam naar (de losplaats nabij) de stortlocatie van B&R Friesland.

In verband met het in paragraaf 1.11.1 (2e gedachtenstreepje) van het bestek genoemde gunningscriterium diende de gemeente te beschikken over gegevens die van belang zijn voor de berekening van de voor rekening en risico van de gemeente komende kosten van transport. Vandaar dat inschrijvers in het inschrijvingsbiljet de transportafstand vanaf het centrum van Rotterdam naar de stortlocatie dienden aan te geven (paragraaf 1.6.1 van het bestek) en te vermelden op welke wijze de grond (door de opdrachtgever) bij de stortlocatie kan worden aangeboden: per as en/of per schip (paragraaf 3.3.1 van het bestek). (...)

B&R Friesland heeft in haar inschrijvingsbiljet van 15 augustus 2001 als afstand, bedoeld in paragraaf 1.6.1 van het bestek, opgenomen 200 kilometer. Dat is dan dus de afstand (per as) van de Coolsingel te Rotterdam tot de stortlocatie van B&R Friesland en (per

48

schip) de afstand van de Kethelsekade te Rotterdam tot de losplaats op/nabij de stortlocatie van B&R Friesland. (...)"

1.15 Bij brief van 1 oktober 2001 heeft BRF de Gemeente laten weten bij gunning van de opdracht aan de Combinatie een schadeclaim te zullen indienen.

1.16 Op 13 november 2001 heeft de Gemeente de opdracht aan de Combinatie gegund.

1.17 Bij exploot van 21 december 2001 heeft BRF de Gemeente voor de rechtbank Rotterdam gedagvaard(18). Haar vordering strekte tot een verklaring voor recht dat de Gemeente, door de onderhavige opdracht aan de Combinatie te gunnen, jegens BRF toerekenbaar is tekortgeschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld, en tot een veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de door BRF als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Aan deze vordering heeft BRF ten grondslag gelegd dat de Gemeente bij de beoordeling van de inschrijvingen op het criterium transportkosten is uitgegaan van een verdeelsleutel volgens welke 85% van het transport per as en 15% per schip zou moeten worden uitgevoerd, terwijl de in het bestek genoemde criteria niet refereren aan de wijze waarop de grond wordt vervoerd en inschrijvers op dit punt zelfs volledige keuzevrijheid laten. Volgens BRF was de Gemeente gehouden deze verdeelsleutel v贸贸r de aanbesteding aan de inschrijvers kenbaar te maken en heeft zij, door dit na te laten, in wezen een verkapt gunningscriterium gehanteerd. De Gemeente heeft aldus in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling van inschrijvers gehandeld (inleidende dagvaarding onder 16). Daarnaast kan, nog steeds volgens BRF, een vergelijking van de aanbiedingen van BRF en de Combinatie tot geen andere slotsom leiden, dan dat zowel de door BRF gedane inschrijving conform bestek als haar beide alternatieven de economisch meest voordelige aanbiedingen zijn (inleidende dagvaarding onder 19-22).

De Gemeente heeft tegen deze vordering verweer gevoerd, en daartoe onder meer gesteld dat de inschrijving van BRF ongeldig was.

1.18 Bij vonnis van 3 november 2004(19) heeft de rechtbank het beroep van de Gemeente op de ongeldigheid van de inschrijving van BRF verworpen. In dat verband overwoog de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat de Gemeente op enig moment in de aanbestedingsprocedure BRF van de aanbesteding heeft uitgesloten of niet heeft geselecteerd, omdat zij niet aan de op grond van de art. 31 en 32 van de Richtlijn Diensten gestelde geschiktheidseisen voldeed. Volgens de rechtbank moet het beroep van de Gemeente op de ongeschiktheid van BRF in dit stadium als tardief worden aangemerkt en bestaat er geen ruimte om dit punt ambtshalve te toetsen (rov. 5.2). De rechtbank overwoog verder dat uit de tekst van het bestek noch uit die van het inschrijvingsbiljet volgt dat een inschrijver zowel een prijs voor het storten van per as aangeleverde grond als een prijs voor het storten van per schip aangeleverde grond dient op te geven. Het betoog dat de inschrijving van BRF ongeldig zou zijn omdat zij een onvolledige bieding heeft gedaan, treft volgens de rechtbank om die reden evenmin doel (rov. 5.3).

Voorts oordeelde de rechtbank dat de Gemeente, door bij het criterium "transportkosten" een verdeelsleutel te hanteren volgens welke 85% van het transport per as en 15% per schip plaatsvindt, een gunningscriterium heeft gehanteerd dat ten onrechte niet in het bestek is vermeld. Hierbij nam de rechtbank in aanmerking dat de Gemeente - afgezien van het noemen van vaste rekenprijzen van 25 en 5 cent per ton per kilometer - niet heeft aangekondigd hoe zij deze twee manieren van transport bij de beoordeling van de aanbiedingen zou wegen. Evenmin heeft de Gemeente aangegeven dat een verdeelsleutel, en zo ja, welke, zou worden gehanteerd. Volgens de rechtbank ging het hierbij niet om een nadere uitwerking van het gunningscriterium "transportkosten" die onder het bereik van dit criterium valt. Door toepassing van een verdeelsleutel volgens

49

welke het transport grotendeels per as zal worden uitgevoerd, verwerven dienstverleners in de regio Rotterdam volgens de rechtbank mogelijk een voordeliger positie ten opzichte van dienstverleners buiten die regio en wordt een belangrijk concurrentie-element geĂŤcarteerd. Naar het oordeel van de rechtbank had deze verdeelsleutel dan ook vooraf aan de inschrijvers kenbaar behoren te zijn en doet hieraan niet af dat het transport van de grond naar de locatie van de dienstverlener geen onderwerp van de aanbesteding was. Dat de door de Gemeente gehanteerde verdeelsleutel zou aansluiten bij het in de afvalverwerkende industrie bekende gegeven dat 95% van de afvalstromen over de weg en 5% per schip wordt vervoerd, laat volgens de rechtbank onverlet dat de verdeelsleutel in het bestek behoorde te worden opgenomen (rov. 5.4).

De rechtbank concludeerde dat de Gemeente in zoverre in strijd met art. 10 lid 4 UAR-EG 1991 en art. 36 lid 2 Richtlijn Diensten heeft gehandeld. Een dergelijk schending kan naar het oordeel van de rechtbank als een toerekenbare tekortkoming van de aanbesteder worden aangemerkt. Volgens de rechtbank ontstaat, door inschrijving op een aanbesteding waarop het UAR-EG 1991 van toepassing is verklaard, tussen de inschrijver en de aanbesteder een overeenkomst om de aanbesteding op de voet van dit reglement te laten verlopen (rov. 5.5). In het licht van het partijdebat achtte de rechtbank genoegzaam aangetoond dat, indien de bedoelde verdeelsleutel buiten beschouwing werd gelaten, BRF de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan en dat de Gemeente de opdracht daarom ten onrechte aan de Combinatie heeft gegund (rov. 5.6).

De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de Gemeente jegens BRF toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen door de inschrijving van BRF ten onrechte te toetsen aan een gunningscriterium dat niet in het bestek is vermeld en de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Voorts heeft zij de Gemeente veroordeeld tot vergoeding van de schade die BRF als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en de Gemeente in de proceskosten veroordeeld.

1.19 De Gemeente is onder aanvoering van een achttal grieven bij het hof 's-Gravenhage van dit vonnis in hoger beroep gekomen. BRF heeft de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de zaak ter zitting van 26 juni 2006 doen bepleiten.

1.20 Bij arrest van 14 september 2006(20) heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en de Gemeente in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

Alhoewel ook naar het oordeel van het hof niet aan BRF moet worden gegund indien deze niet aan alle eisen van het bestek voldoet, kan volgens het hof in de onderhavige procedure aan de orde komen of de Gemeente tardief is met haar tegenwerping dat BRF niet aan de geschiktheidseisen voldeed, aangezien de vordering van BRF niet ertoe strekt dat de opdracht haar (alsnog) wordt gegund maar slechts op schadevergoeding is gericht, en de belangen van andere inschrijvers niet in het geding zijn (rov. 3.2). Het hof achtte deze tegenwerping inderdaad tardief. Daartoe overwoog het dat de Gemeente in haar brieven van 7 en 21 september 2001 niet heeft geschreven dat BRF niet aan alle geschiktheidseisen voldeed, terwijl ingevolge art. 31 lid 6 UAR-EG 1991 de aanbesteder een gepasseerde betrokkene op diens verzoek de redenen die ertoe hebben geleid dat het werk niet aan hem is opgedragen, schriftelijk dient mede te delen. Op grond van dit een en ander oordeelde het hof dat BRF erop mocht vertrouwen dat ongeschiktheid geen reden was haar het werk niet op te dragen (rov. 3.3-3.4). Volgens het hof stonden de eisen van het bestek niet aan dit oordeel in de weg, omdat deze eisen niet zodanig waren dat voor BRF ook zonder mededeling ingevolge art. 31 lid 6 UAR-EG 1991 duidelijk moet zijn geweest dat zij wegens ongeschiktheid niet voor gunning in aanmerking kwam (rov.

3.5-3.10).

Dat BRF in haar inschrijvingsbiljet alleen verrekenprijzen voor grond, aangevoerd per schip, heeft opgegeven, betekent volgens het hof niet dat deze inschrijving als ongeldig moet worden aangemerkt. In dat verband overwoog het hof dat uit de tekst van het

50

bestek en het (herziene) inschrijvingsbiljet niet blijkt dat zowel een prijs voor het storten van per as aangeleverde grond als een prijs voor het storten van per schip aangeleverde grond moet worden opgegeven. Uit deze documenten volgt veeleer, zo overwoog het hof, dat de inschrijver mag kiezen of hij verrekenprijzen opgeeft voor aanvoer per schip, per as of een combinatie van beide (rov. 5.2-5.4). Volgens het hof moet uit de 2e Nota van Inlichtingen evenmin worden begrepen dat een aanbieding voor aangeleverde grond, zowel per schip als per as, moest worden gedaan (rov. 5.5). Dat naar de stelling van de Gemeente in de praktijk het merendeel van de verontreinigde grond per as wordt vervoerd, vormt volgens het hof geen reden aan te nemen dat dit ook bij de onderhavige aanbesteding het geval moet zijn. Dat uit de 2e Nota van Inlichtingen blijkt dat aanvoer van kleinere hoeveelheden grond mogelijk was en bekend is dat zodanige hoeveelheden niet rendabel per schip zijn te vervoeren, was naar het oordeel van het hof evenmin reden tot een ander oordeel te komen (rov. 5.6).

Op grond van de vaststelling dat de dienstverlener mocht aangeven hoe de grond kon worden aangeboden en dat de kosten van transport per as en schip in het bestek op 25 respectievelijk 5 cent per ton per kilometer waren gesteld, oordeelde het hof dat de Gemeente een onrechtmatig nader criterium heeft aangelegd door bij de beoordeling van de aanbiedingen uit te gaan van een verdeelsleutel van 85% van het transport per as en 15% van het transport per schip. In dat verband overwoog het hof dat ingevolge het bestek transport per schip (in verhouding tot transport per as) voor dezelfde prijs vijf keer zo ver kan plaatsvinden, waardoor ook biedingen van stortplaatsen op grotere afstand aantrekkelijk worden. Door toepassing van de bedoelde verdeelsleutel werd, aldus het hof, de aan de inschrijver gelaten keuzemogelijkheid tussen aanlevering per as of per schip eenzijdig ongedaan gemaakt, waarbij komt dat BRF, als zij vooraf van de door de Gemeente gehanteerde verdeelsleutel op de hoogte zou zijn geweest, naar mogelijkheden zou hebben gezocht om in te schrijven met een in de nabijheid van Rotterdam gevestigde partner of in het geheel geen inschrijving zou hebben gedaan (rov.

5.7).

Het hof oordeelde verder dat onvoldoende was weersproken dat BRF, gelet op de gunningscriteria prijs en kosten van transport, voor 100% vervoer per schip de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Hierbij nam het hof in aanmerking dat - daargelaten dat BRF mocht inschrijven op basis van 100% transport per schip - de Gemeente niet heeft gesteld dat het gelet op de aangeboden locatie of andere omstandigheden niet mogelijk is om alle grond per schip naar de locatie van BRF te transporteren (rov. 6.2). Ook moet volgens het hof als vaststaand worden aangenomen dat BRF ten aanzien van het derde gunningscriterium (de mate waarin de niet-reinigbare grond kan worden bewerkt) niet voor de Combinatie onderdeed en dat de derde inschrijver een ongeldige aanbieding heeft gedaan. Voorts bleek volgens het hof reeds uit de gunning aan de Combinatie dat de Gemeente behoefte tot aanbesteding had en dat niet is gebleken dat de procedure door de Gemeente zou zijn geannuleerd op de grond dat het bestek niet passend was bij de behoefte (rov. 6.3). Aldus kwam het hof tot de slotsom dat in dit geding ervan moet worden uitgegaan dat de Gemeente op basis van haar bestek en de aanbiedingen van de inschrijvers de opdracht niet aan de Combinatie, maar aan BRF had moeten gunnen (rov. 6.6(21)). Het hof verwierp ten slotte het verweer van de Gemeente dat BRF geen recht op schadevergoeding heeft, omdat zij heeft nagelaten in kort geding een verbod tot gunning aan een andere inschrijver te vorderen. Daartoe overwoog het hof dat geen rechtsregel de dienstverlener verplicht zodanig kort geding aanhang te maken teneinde een recht op schadevergoeding te behouden (rov. 6.7).

1.21 De Gemeente heeft van dit arrest tijdig(22) beroep in cassatie ingesteld. BRF heeft geconcludeerd tot verwerping. Vervolgens hebben partijen hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. Partijen hebben van re- en dupliek afgezien.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

51

2.1 De Gemeente heeft ĂŠĂŠn middel voorgedragen. Naast een inleiding zonder klachten omvat het middel twee onderdelen, die in verschillende subonderdelen uiteenvallen.

2.2 Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de Gemeente niet aan BRF kan tegenwerpen dat zij niet aan de geschiktheidseisen voldeed. Het onderdeel valt uiteen in de subonderdelen 1.1-1.3.

Subonderdeel 1.1 vormt een inleiding op de twee daaropvolgende subonderdelen en omvat geen klacht.

2.3 Subonderdeel 1.2 bestrijdt rov. 3.3 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen: "3.3 De Gemeente heeft in haar brieven van 7 en 21 september 2001 aan BRF niet geschreven dat BRF niet aan alle geschiktheidsvereisten voldeed. Zij heeft in haar brieven geschreven dat de werkzaamheden worden opgedragen aan de Combinatie op grond van de economisch meest voordelige aanbieding. Verder heeft de Gemeente in de brief van 7 september 2001 opgemerkt: "Zowel de inschrijvingssom als de transportkosten van de voor ons meest passende wijze van aanbieden, zijn bij het voornemen tot gunning betrokken. Ook de eis in artikel 1.5.4 van het bestek inzake vergelijkbare diensten, en de omvang daarvan, hebben wij bij ons voornemen tot gunning nadrukkelijk beschouwd." Aldus heeft de Gemeente in de brief van geen enkele geschiktheidseis aangegeven dat BRF daaraan niet voldeed. Uit de reactie van BRF in haar brief van 13 september 2001, inhoudend dat zij naar haar oordeel aan de eis van vergelijkbare diensten voldoet, kan niet worden afgeleid dat voor BRF duidelijk was dat zij volgens de Gemeente niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldeed. BRF wijst er juist op dat zij over de door de geschiktheidseisen opgeworpen drempel heen was. In de daarna volgende brief van de Gemeente van 21 september 2001 heeft de Gemeente ook niets over ongeschiktheid geschreven."

2.4 Het subonderdeel strekt allereerst ten betoge dat de mededeling van de Gemeente in haar brief van 7 september 2001 dat zij de eis van art. 1.5.4 van het bestek inzake vergelijkbare diensten en de omvang daarvan nadrukkelijk bij haar voornemen tot gunning heeft beschouwd, zich niet anders laat uitleggen dan dat zij bij BRF op zijn minst reden tot twijfel moest vormen of de Gemeente van oordeel was dat zij aan de genoemde geschiktheidseis voldeed, en dat bedoelde twijfel ook bij BRF is gerezen nu zij in haar brief van 13 september 2001 heeft opgemerkt dat zij naar haar oordeel aan de eis van vergelijkbare diensten voldoet. Waar het hof in rov. 3.3 op grond van de bedoelde passage in de brief van 7 september 2001 heeft geconcludeerd dat het voor BRF niet duidelijk was dat zij niet aan de geschiktheidseisen voldeed, heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat voor gerechtvaardigd vertrouwen dat de wederpartij zich niet op een bepaald standpunt stelt, onvoldoende is dat niet duidelijk is of de wederpartij dat standpunt inneemt.

Voor zover het hof dit een en ander niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat BRF op basis van de correspondentie tussen partijen niet behoefde te twijfelen dat zij volgens de Gemeente aan de geschiktheidseisen voldeed, klaagt het subonderdeel dat het hof aan deze correspondentie een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven. Het enkele gegeven dat de Gemeente in haar brief van 21 september 2001 heeft nagelaten ongeschiktheid als grond voor niet-gunning te noemen, kan volgens het subonderdeel niet met zich brengen dat BRF erop mocht vertrouwen dat de Gemeente zich niet meer op ongeschiktheid zou beroepen, nu de brief van 7 september 2001 aanleiding tot twijfel daarover bleef vormen.

2.5 In haar brief van 7 september 2001 heeft de Gemeente volstaan met de mededeling dat zij "de eis in artikel 1.5.4 van het bestek inzake vergelijkbare diensten, en de

52

omvang daarvan, bij (...) (haar) voornemen tot gunning nadrukkelijk (heeft) beschouwd". Aan die mededeling behoefde BRF mijns inziens geen verdergaande betekenis toe te kennen dan dat de Gemeente zich aan de hand van de in het bestek gestelde eisen van de geschiktheid van de inschrijvers had vergewist, alvorens een voornemen tot gunning te bepalen. Aldus opgevat, was de bedoelde mededeling weinig verrassend. Van de Gemeente kon niet anders worden verwacht dan dat zij, voordat zij een voornemen tot gunning zou bepalen, zich van de geschiktheid van de inschrijvers zou vergewissen: een inschrijver die niet aan de eisen van het bestek voldoet, komt immers niet voor de opdracht in aanmerking (vergelijk art. 31 lid 2 UAR-EG 1991).

Dat, zoals het subonderdeel betoogt, de geciteerde mededeling niet anders kan worden uitgelegd dan dat zij BRF minst genomen reden tot twijfel had moeten geven over het oordeel van de Gemeente met betrekking tot haar (BRF's) geschiktheid, kan ik niet volgen. Uit het feit dat de Gemeente vermeldt dat zij de bedoelde geschiktheidseis "nadrukkelijk (heeft) beschouwd", zonder daaraan toe te voegen dat die beschouwing haar tot de conclusie had geleid dat BRF ongeschikt was, behoefde BRF geen reden tot twijfel te geven en kon daarentegen bijdragen aan bij haar gewekt vertrouwen dat zij, óók naar het oordeel van de Gemeente (en evenals de Combinatie), wél aan de bedoelde geschiktheidseis voldeed.

Dat, zoals het subonderdeel voorts betoogt, uit de brief van de raadsman van BRF van 13 september 2001 blijkt dat de bedoelde twijfel zich ook daadwerkelijk bij BRF heeft gevormd, kan ik evenmin onderschrijven. In die brief komt de volgende passage voor: "Mijn cliënte brengt voorts onder uw aandacht dat zij naar haar oordeel voldoet aan de eis van vergelijkbare diensten, waaraan u in uw brief van 7 september j.l. refereert. Ik breng onder uw aandacht dat mijn cliënte gelet op de verhoudingen binnen het concern waartoe zij behoort de beschikking heeft over de door haar aangegeven stortplaats."

Deze passage dwingt niet tot een uitleg volgens welke BRF daarin stelling neemt tegen een ongeschiktheidsoordeel dat in de brief van de Gemeente van 7 september 2001 besloten zou liggen. De geciteerde passage legt slechts in zoverre een verband met de brief van 7 september 2001, dat eraan wordt herinnerd dat de Gemeente in die brief aan de bedoelde geschiktheidseis "refereert". Volgens het hof komt aan de brief van 13 september 2001 de betekenis toe dat BRF erop wijst dat zij over de door de geschiktheidseisen opgeworpen drempel heen was. Daarbij moet overigens worden bedacht dat de brief van 13 september 2001 mede een verzoek was in de zin van art. 31 lid 7 UAR-EG 1991 (verzoek om mededeling van de kenmerken en de relatieve voordelen van de aanbieding van degene aan wie het werk is opgedragen), welke bepaling aan "iedere inschrijver wiens aanbieding voldoet aan de eisen die in het bestek en de bekendmaking zijn vermeld" op mededeling van de betrokken informatie aanspraak geeft. De uitleg die het hof aan de brief van 13 september 2001 heeft gegeven, is naar mijn mening niet minder plausibel dan die van het subonderdeel. Daarbij komt dat, anders dan het subonderdeel betoogt, het feit dat de Gemeente op die brief heeft gereageerd zonder de betrokken geschiktheidseis ter sprake te brengen (en onder uitdrukkelijke vermelding dat "(o)p basis van de ingediende inschrijvingen en de op deze aanbesteding toepasselijke voorwaarden (...) de gemeente (heeft) geconcludeerd dat uw cliënte niet de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan"), mogelijk door de mededeling van 7 september 2001 bij BRF gewekte twijfel over het oordeel van de Gemeente omtrent haar geschiktheid wel degelijk heeft kunnen wegnemen.

Naar ik meen ligt in de bestreden rechtsoverweging besloten dat BRF naar het oordeel van het hof erop mocht vertrouwen dat zij aan de gestelde geschiktheidseisen voldeed.

Voor zover het subonderdeel van een andere opvatting uitgaat, mist het feitelijke grondslag. Ook voorzover het subonderdeel over het bedoelde oordeel klaagt, kan het naar mijn mening niet tot cassatie leiden, nu dit oordeel alleszins begrijpelijk is. Bij dit laatste teken ik nog aan dat het subonderdeel niet vermeldt dat en waar de Gemeente in de feitelijke instanties de stelling heeft betrokken dat BRF, naar aanleiding van de brief

53

van de Gemeente van 7 september 2001, minst genomen goede reden had tot twijfel over de vraag of zij de toets aan de geschiktheidseisen had doorstaan. Naar het hof in rov. 3.1, laatste volzin, heeft overwogen, heeft de Gemeente als toelichting op haar tweede grief (onder meer) aangevoerd dat zij reeds bij brief van 7 september 2001 aan BRF heeft laten weten dat zij niet aan alle geschiktheidseisen voldeed(23); bij de beoordeling van het subonderdeel is mede van belang dat het hof in rov. 3.3 op die stelling van de Gemeente (die niet op twijfel van BRF, maar op positieve wetenschap van BRF van haar ongeschiktheid was toegespitst) heeft gerespondeerd.

2.6 Subonderdeel 1.3 richt zich tegen het in rov. 3.4 vervatte oordeel dat, nu in de op grond van art. 31 lid 6 UAR-EG 1991 gegeven schriftelijke mededeling van de redenen van niet-gunning "(...) de ongeschiktheid in het geheel niet als reden is medegedeeld, (...) BRF erop (mocht) vertrouwen dat ongeschiktheid voor de Gemeente geen reden was haar het werk niet op te dragen".

Het subonderdeel voert tegen dit oordeel in de eerste plaats aan dat reeds twijfel over het standpunt van de Gemeente over de geschiktheid van BRF in de weg staat aan gerechtvaardigd vertrouwen dat de Gemeente zich niet op BRF's ongeschiktheid zal beroepen. Deze eerste klacht, die (ook volgens de schriftelijke toelichting van de mrs.

Goeman en Van der Wiel onder 5.3.3) bij subonderdeel 1.2 aansluit, mist feitelijke grondslag, voor zover daaraan ten grondslag ligt dat de brief van de Gemeente van 7 september 2001 BRF reden gaf over het standpunt van de Gemeente ten aanzien van de geschiktheid van BRF te twijfelen (en dat het hof zulks zou hebben miskend). Ik verwijs naar hetgeen ik hierv贸贸r onder 2.5 heb opgemerkt.

2.7 Het subonderdeel klaagt verder dat het hof althans heeft miskend dat geen rechtsregel, ook niet art. 31 lid 6 UAR-EG 1991, meebrengt dat een aanbesteder op straffe van rechtsverlies is gehouden om voorafgaand aan een gerechtelijke procedure een beroep op de ongeschiktheid van de inschrijver te doen.

Bij de beoordeling van deze tweede klacht stel ik voorop dat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het hof de rechtsopvatting is toegedaan dat de aanbesteder in het algemeen op straffe van rechtsverlies zou zijn gehouden om voorafgaand aan een procedure een beroep op de ongeschiktheid van de inschrijver te doen. Weliswaar is dat in de onderhavige zaak in die zin anders dat daarin de tardiviteit van het beroep van de Gemeente op de ongeschiktheid van BRF aan de orde kan komen(24), maar dat en waarom dit laatste zo is, heeft het hof niet beslist in de bestreden rov. 3.4 (waarin het hof slechts heeft geoordeeld over het vertrouwen dat BRF mocht ontlenen aan het feit dat de Gemeente, ook nadat BRF op grond van art. 31 lid 6 UAR-EG 1991 had gevraagd naar de redenen waarom haar de opdracht niet was gegund, zich niet op ongeschiktheid van BRF heeft beroepen), maar in rov. 3.2, waartegen de klacht niet mede is gericht. Dat de Gemeente haar schriftelijke toelichting op de klacht (onder 5.3.5-5.3.7) op een vordering van een inschrijver tot schadevergoeding heeft toegespitst, maakt het voorgaande niet anders. Ook de tweede klacht van het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.8 Voor het geval dat de Hoge Raad de tweede klacht van het subonderdeel aldus zou opvatten dat zij mede tegen rov. 3.2 is gericht, en daarbij ook de uitwerking van de klacht in de schriftelijke toelichting zou betrekken, zou ik menen dat in de schriftelijke toelichting terecht wordt betoogd dat het buiten beschouwing laten van ongeschiktheid van de inschrijver in een schadevergoedingsprocedure die de inschrijver wegens het missen van (een kans op gunning van) de opdracht heeft ge毛ntameerd, ertoe zou leiden dat (in de woorden van de schriftelijke toelichting onder 5.3.5) de betrokken inschrijver aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van "schade" die hij niet (althans niet vanwege het missen van - een kans op - de opdracht(25)) heeft geleden. Inderdaad zou van schade geen sprake zijn c.q. het voor een verplichting tot schadevergoeding vereiste causale verband ontbreken, als, naar kennelijk ook het hof in rov. 3.2, eerste volzin, tot

54

uitgangspunt heeft genomen, gunning aan de ongeschikte inschrijver hoe dan ook is uitgesloten. Hieraan doet niet af dat de inschrijver mogelijk gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat hij naar het oordeel van de aanbesteder w茅l aan de gestelde geschiktheidseisen voldeed, en dat bij de schadevergoedingsprocedure de belangen van andere inschrijvers niet in het geding zijn. Of dat laatste zo is, acht ik overigens discutabel; andere inschrijvers kunnen immers wel degelijk nadeel ondervinden van een uitkering die een concurrent ter zake van in werkelijkheid niet door hem geleden schade ontvangt, zeker als die uitkering tot vergoeding van zijn positieve contractsbelang strekt en substantieel is.

Ik deel ten slotte niet de in hun schriftelijke toelichting onder 21 (ten overvloede) verdedigde opvatting van de mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Vlasblom, dat het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet dat de aanbesteder zich eerst in de door de inschrijver ge毛ntameerde schadevergoedingsprocedure op een niet eerder (op verzoek van de inschrijver) gemelde reden van afwijzing beroept. Weliswaar is het juist dat het gemeenschapsrecht in de weg staat aan toepassing van nationaal recht dat de verwerkelijking van aan het gemeenschapsrecht ontleende aanspraken in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maakt(26), maar van een (aan het gemeenschapsrecht te ontlenen) aanspraak van een ongeschikte inschrijver op (een kans op gunning van) de opdracht is geen sprake. Uit de in de schriftelijke toelichting geciteerde passages uit de conclusie van A-G Geelhoed in zaak C-315/01(27) kan het tegendeel niet worden afgeleid. Zaak C-315/01 betrof het geval waarin de aanspraak van een inschrijver op schadevergoeding werd afgewezen, omdat de aanbestedingsprocedure wegens een andere dan de door de inschrijver aangevoerde grond hoe dan ook onrechtmatig was en de eventuele schade van de inschrijver dus ook onafhankelijk van de door hem aangevoerde onrechtmatigheid zou zijn ontstaan. In het onderhavige geval staat, naast het hanteren van een niet bekend gemaakt gunningscriterium, niet een andere onrechtmatige daad van de aanbesteder, maar (mogelijk) de ongeschiktheid van de betrokken inschrijver aan (een kans op) de opdracht in de weg.

2.9 Onderdeel 2 valt uiteen in de subonderdelen 2.1-2.5. Subonderdeel 2.1 vormt een inleiding op de vier daaropvolgende subonderdelen en bevat geen klacht. Blijkens dit subonderdeel richt onderdeel 2 zich tegen de rov. 5.7, 6.2, 6.3, 6.6 en 7 van het bestreden arrest. In rov. 5.7 oordeelde het hof dat de Gemeente onrechtmatig (in strijd met het toepasselijke aanbestedingsrecht) een nader criterium heeft aangelegd door bij de beoordeling van de inschrijvingen van een verdeelsleutel van 85% van het transport per as en 15% van dit transport per schip uit te gaan. Het hof overwoog in rov. 6.2 dat de Gemeente niet voldoende heeft weersproken dat BRF, gelet op de gunningscriteria prijs en kosten van transport, de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan.

Vervolgens overwoog het hof in rov. 6.3 onder meer dat niet is gebleken dat de procedure zou zijn geannuleerd omdat de Gemeente tot het oordeel zou zijn gekomen dat het bestek niet passend was bij de behoefte. Het hof kwam in rov. 6.6 tot de slotsom dat ervan moet worden uitgegaan dat de Gemeente op basis van het bestek en de aanbiedingen van de inschrijvers de opdracht niet aan de Combinatie, maar aan BRF had moeten gunnen. In rov. 7 overwoog het hof ten slotte dat de mogelijkheid dat BRF schade heeft geleden doordat de opdracht niet aan haar is gegund, aannemelijk is en dat zulks voldoende is voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat.

2.10 Subonderdeel 2.2 klaagt dat, indien in de hierv贸贸r (onder 2.9) samengevatte overwegingen het oordeel besloten ligt dat ervan moet worden uitgegaan dat de Gemeente de opdracht rechtens aan BRF had moeten gunnen, dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of ondeugdelijk is gemotiveerd. Voor een nadere uitwerking van deze klacht wordt naar de daarop volgende subonderdelen verwezen.

2.11 Subonderdeel 2.3 betoogt dat, indien het hof in de genoemde overwegingen ervan

55

is uitgegaan dat een aanbesteder na het uitschrijven van een aanbesteding (in beginsel) verplicht is de aanbesteding op basis van de bekendgemaakte gunningscriteria te voltooien, dit uitgangspunt rechtens onjuist is. Daartoe benadrukt het subonderdeel dat een aanbesteder (in beginsel) bevoegd is na het uitschrijven van een aanbesteding (a) onder verlenging van de inschrijvingstermijn aangepaste gunningscriteria bekend te maken en/of (b) de betreffende procedure af te breken om vervolgens een nieuwe aanbestedingsprocedure met aangepaste gunningscriteria te beginnen.

2.12 Bij de bespreking van dit subonderdeel stel ik voorop dat, naar wordt aangenomen, de aanbesteder in het algemeen tot tussentijdse wijziging van de gunningscriteria(28) en tot heraanbesteding(29) bevoegd is. Dat het hof dit een en ander zou hebben miskend, blijkt echter niet uit de door het onderdeel bestreden rechtsoverwegingen. Uit de vaststelling aan het slot van rov. 6.3 dat niet is gebleken dat de procedure zou zijn geannuleerd omdat de Gemeente tot het oordeel zou zijn gekomen dat het bestek niet passend bij de behoefte was, volgt onmiskenbaar dat het hof juist onder ogen heeft gezien dat het de aanbesteder - op grond van diens contracteervrijheid - in beginsel vrijstaat een aangevangen aanbestedingsprocedure af te breken. Het subonderdeel mist dan ook feitelijke grondslag. In dit verband verdient nog opmerking dat aanpassing van de gunningscriteria onder verlenging van de inschrijvingstermijn slechts v贸贸r het verstrijken van de inschrijvingstermijn (in casu op 15 augustus 2001) toelaatbaar wordt geacht en dat deze mogelijkheid derhalve reeds ten tijde van het faxbericht van de Gemeente van 21 september 2001 (ten dele hierv贸贸r onder 1.13 geciteerd) een gepasseerd station was. Voorts wijs ik erop dat een heraanbesteding niet zonder meer betekent dat op de aanbesteder geen enkele verplichting tot schadevergoeding rust(30).

2.13 Subonderdeel 2.4 bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof dat in dit geding ervan moet worden uitgegaan dat rechtens aan BRF had moeten worden gegund, indien dit oordeel (mede) is gebaseerd op de in rov. 6.3 vervatte overweging dat niet is gebleken dat de procedure zou zijn geannuleerd omdat de Gemeente tot het oordeel zou zijn gekomen dat het bestek niet passend was bij de behoefte.

Hiertoe betoogt het subonderdeel in de eerste plaats dat niet valt te in te zien waarom deze overweging zou afdoen aan de in subonderdeel 2.3 bedoelde bevoegdheid van de Gemeente tot tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria en heraanbesteding.

Voorts klaagt het subonderdeel dat deze overweging reeds op zichzelf, althans zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is, in het licht van de gemotiveerde stellingen van de Gemeente dat: (i) zij verwachtte 85% van de grond per as te vervoeren (memorie van grieven onder 49-50); (ii) meer dan 25% van de te verwerken hoeveelheid grond in feite slechts per as kan worden vervoerd vanwege (onder meer) asbestvervuiling (memorie van grieven onder 51); (iii) het vervoersverdelingscriterium onderdeel moest uitmaken van de gunningscriteria (memorie van grieven onder 69-73).

Volgens het subonderdeel kan uit deze stellingen niet anders worden afgeleid dan dat 100% aanlevering per schip geen werkbare optie was en het derhalve voor de Gemeente essentieel was dat zij bij gunning ermee rekening kon houden dat zij een belangrijk deel van de grond per as zou aanleveren, zodat zij - indien zij zich zou hebben gerealiseerd dat zij op basis van het uitgegeven bestek het vervoersverdelingscriterum niet mede beslissend mocht laten zijn voor de gunning - zij van haar in subonderdeel 2.3 bedoelde bevoegdheden gebruik zou hebben gemaakt.

2.14 Waar het hof in rov. 6.6 heeft geoordeeld dat "(h)et voorgaande tezamen betekent dat er in dit geding van moet worden uitgegaan dat de Gemeente op basis van haar bestek en de aanbiedingen van de inschrijvers niet aan de Combinatie maar aan BRF had

56

moeten gunnen", berust dat oordeel onmiskenbaar mede op de aan het slot van rov. 6.3 opgenomen constatering dat niet is gebleken dat de procedure zou zijn geannuleerd omdat de Gemeente tot het oordeel zou zijn gekomen dat het bestek niet passend was bij de behoefte. Voor zover de eerste volzin van het subonderdeel een voorwaarde behelst waaronder de in het subonderdeel vervatte klachten worden aangevoerd, is derhalve aan die voorwaarde voldaan.

De klacht dat niet valt in te zien waarom de slotoverweging van rov. 6.3 (mede) zou afdoen aan de in subonderdeel 2.3 bedoelde bevoegdheid tot tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria en tot heraanbesteding, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De bestreden overweging houdt in dat niet is gebleken dat de Gemeente van haar bedoelde bevoegdheid gebruik zou hebben gemaakt, en niet dat die bevoegdheid haar niet zou toekomen.

De klacht dat de slotoverweging van rov. 6.3 in het licht van de door de Gemeente in appel betrokken stellingen onbegrijpelijk zou zijn, treft evenmin doel. De onder (i)(31) en (ii) vermelde stellingen heeft de Gemeente als toelichting op grief 4 aangevoerd. Deze grief richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente met de verdeelsleutel 85% van het transport per as en 15% van het transport per schip een nader gunningscriterium had aangelegd, dat in het bestek had moeten worden vermeld.

In dat kader betoogde de Gemeente aan de hand van de bedoelde stellingen dat de verdeelsleutel voldoet aan de eisen die in de jurisprudentie worden gesteld aan de nadere uitwerking van een (sub)criterium, die niet in het bestek is opgenomen. De onder (iii) vermelde stelling heeft de Gemeente als toelichting op grief 7 naar voren gebracht.

Volgens deze grief had de rechtbank ten onrechte overwogen dat BRF genoegzaam had aangetoond dat zij bij het buiten beschouwing laten van de verdeelsleutel 85%-15% de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan en dat het werk daarom ten onrechte aan de Combinatie is gegund. Hiertoe heeft de Gemeente onder 69-73 van de memorie van grieven aangevoerd dat het ecarteren van het gunningscriterium "transportkosten", en de wijze van berekening van die kosten aan de hand van de verdeelsleutel, op een ontoelaatbare wijziging van de op de aanbesteding toepasselijke criteria zou neerkomen. De in het subonderdeel onder (i)-(iii) vermelde stellingen strekten derhalve niet tot onderbouwing van het standpunt dat de Gemeente gunning aan een inschrijver die op basis van 100% transport per schip heeft ingeschreven, zou hebben voorkomen door van haar bevoegdheid tot tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria of heraanbesteding gebruik te maken(32). Daarbij komt nog dat de Gemeente dat standpunt in de feitelijke instanties 眉berhaupt niet heeft ingenomen. De stellingen onder (i)-(iii) kunnen dan ook niet aan de begrijpelijkheid van de slotoverweging van rov. 6.3 afdoen.

2.15 Subonderdeel 2.5 bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten eveneens de slotoverweging van rov. 6.3 dat niet is gebleken dat de procedure zou zijn geannuleerd omdat de Gemeente tot het oordeel zou zijn gekomen dat het bestek niet passend was bij de behoefte en/of het (mede) daarop gebaseerde oordeel dat de Gemeente de opdracht rechtens aan BRF had moeten gunnen(33). Hiertoe betoogt het subonderdeel dat BRF niet heeft gesteld dat de Gemeente, indien zij zich zou hebben gerealiseerd dat zij op basis van het uitgegeven bestek het belang dat een (belangrijk) deel van het afval per as zou worden aangeboden niet bij gunning mocht meewegen, desalniettemin zou hebben afgezien van gebruikmaking van haar in subonderdeel 2.3 bedoelde bevoegdheid. In het licht hiervan en/althans van haar in subonderdeel 2.4 onder (i)-(iii) vermelde stellingen was de Gemeente niet gehouden (althans meer gemotiveerd) te stellen dat zij w茅l van haar in subonderdeel 2.3 bedoelde bevoegdheid gebruik zou hebben gemaakt.

2.16 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zoals hierv贸贸r onder 2.16 opgemerkt, heeft de Gemeente zich in de feitelijke instanties niet op het standpunt gesteld dat zij van haar bevoegdheid tot tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria of tot

57

heraanbesteding gebruik zou hebben gemaakt(34). Waar BRF heeft gesteld dat zij de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan(35), dat de Gemeente ten onrechte niet aan haar heeft gegund(36) en dat de Gemeente de opdracht aan een andere inschrijver heeft gegund dan degene die voor gunning in aanmerking behoorde te komen(37), was het wel degelijk aan de Gemeente zich bij wijze van verweer te beroepen op haar bevoegdheid tot tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria of heraanbesteding. Zodanig beroep kan als een bevrijdend verweer worden beschouwd en de stelplicht en bewijslast ter zake rusten op de Gemeente(38).

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Zie rov. 1-2 van het bestreden arrest, in samenhang met rov. 2 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 november 2004.

2 Prod. 1 bij de conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging producties.

3 De Gemeente heeft een exemplaar van de UAR-EG 1991, zoals laatstelijk gewijzigd bij ministeriële regeling van 3 december 1998, Stcrt. 1998, 239, als bijlage A bij prod. 9 bij pleidooi in eerste aanleg in het geding gebracht.

4 Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, Pb EG 1992, L 209, p. 1-24, nadien gewijzigd, en inmiddels vervangen door Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134, p. 114-240, nadien gewijzigd.

5 Richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 tot wijziging van de Richtlijnen 92/50/EEG, 93/36/EEG en 93/37/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, overheidsopdrachten voor leveringen respectievelijk overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, Pb EG 1997, L 328, p. 1-59.

6 Prod. 2 bij de conclusie van antwoord.

7 Prod. 2 bij de conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging producties.

8 Gelet op het bepaalde in art. 2.1.1 van het bestek, wordt met "SCG-verklaring" klaarblijkelijk gedoeld op een niet-reinigbaarheidsverklaring, afgegeven door het Service Centrum Grond (SCG) te Houten.

9 Prod. 3 bij de conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging producties.

10 Prod. 4 bij de conclusie van antwoord.

11 Prod. 5 bij de conclusie van antwoord.

12 Prod. 6 bij de conclusie van antwoord.

13 Prod. 7 bij de conclusie van antwoord.

14 Prod. 4 bij de conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging producties.

15 Prod. 5a en 5b bij de conclusie van eis, tevens houdende akte overlegging producties.

16 Prod. 11 van BRF, bij pleidooi in eerste aanleg in het geding gebracht.

17 Prod. 9 van de Gemeente, bij pleidooi in eerste aanleg in het geding gebracht.

18 Volgens art. 1.3.3 van het bestek is het arbitraal beding van art. 67 UAR-EG 1991 niet van toepassing. Voorts bepaalt art. 2.9.1 van het bestek dat geschillen bij uitsluiting door de bevoegde rechter worden beslist, tenzij partijen zijn overeengekomen het geschil door arbitrage te laten beslechten.

19 NJF 2005, 34.

58

20 BR 2007, p. 344 (nr. 75).

21 In het bestreden arrest verspringt de nummering van rov. 6.3 naar 6.6; het arrest omvat geen rov. 6.4 en 6.5.

22 De cassatiedagvaarding is op 14 december 2006 betekend, terwijl het bestreden arrest van 14 september 2006 dateert.

23 Zie de memorie van grieven, onder 26 en 27, waarin de Gemeente heeft aangevoerd dat zij reeds bij brief van 7 september 2001 aan BRF heeft laten weten dat zij niet aan alle geschiktheidseisen voldeed, alsmede dat voor BRF onmiddellijk duidelijk was dat zij naar het oordeel van de Gemeente niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldeed, althans dat niet kon worden vastgesteld dat zij daaraan voldeed. Zie voorts de pleitnota van de Gemeente in eerste aanleg, onder 13, waarin zij onder verwijzing naar de brief van 7 september 2001 heeft betoogd dat al v贸贸r de dagvaarding in correspondentie tussen partijen "aan de orde is geweest" dat BRF niet aan bepaalde eisen in het bestek voldeed, en de pleitnota van de Gemeente in appel, onder 3.2, waarin de Gemeente heeft betoogd dat de geschiktheid van BRF als dienstverlener "wel degelijk onmiddellijk in het geding is geweest", wederom onder verwijzing naar de brief van 7 september 2001.

24 Zie over het tardief verweer van de aanbesteder, I.J. van den Berge, M.J. Mutsaers en E.E. Zeelenberg, Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht 1 juli 2005 - 31 december 2006, Deel 1, TA 2007, p. 90-115, die onder 7.4 signaleren dat rechters verschillend met een eerst ter zitting door de aanbesteder gedaan beroep op ongeschiktheid van de klagende inschrijver omgaan. Zie voorts de in deze publicatie besproken jurisprudentie, waaronder hof Arnhem 7 februari 2006, LJN AV2147, TA 2006/49. Uit de in de publicatie besproken jurisprudentie blijkt dat het gegeven dat (in kort geding) een vordering, strekkende tot ingrijpen in de aanbestedingsprocedure, is ingesteld, de rechter niet steeds belet te beslissen dat het beroep van de aanbesteder op bepaalde eisen van het bestek tardief is. In zoverre wijkt (rov. 3.2 van) het bestreden arrest van deze jurisprudentie af. Van den Berge, Mutsaers en Zeelenberg betogen in hun kroniek dat het ten opzichte van de overige inschrijvers in acht te nemen gelijkheidsbeginsel steeds moet prevaleren (贸贸k boven het in dit verband soms wel toegepaste vertrouwensbeginsel), hetgeen voor het passeren van een beroep van de aanbestedende dienst op de eisen van het bestek wegens de tardiviteit daarvan geen ruimte laat. Zie verder RvA 16 december 1996, nr. 19.223, en RvA 30 augustus 2002, nr. 24.724, samengevat in M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, Hoofdstukken Bouwrecht 18 (2005), p. 65. In deze uitspraken is beslist dat slechts in de mededeling ingevolge art. 31 lid 6 UAR-EG 1991 genoemde redenen ten processe in aanmerking kunnen komen, respectievelijk dat de inschrijver erop mocht vertrouwen dat de geldigheid van zijn aanbieding niet meer ter discussie stond.

25 Zoals in de schriftelijke toelichting van de Gemeente onder 5.3.7 terecht wordt opgemerkt, kan een onjuiste of onvolledige motivering ingevolge art. 31 lid 6 UAR-EG 1991 wel leiden tot een verplichting van de aanbesteder tot het vergoeden van de kosten die de inschrijver heeft opgelopen doordat hij op grond van een onjuiste voorstelling van zaken een procedure tegen de aanbesteder aanhangig heeft gemaakt.

26 Zie voor een recent voorbeeld in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJ EG, 7 juni 2007, gevoegde zaken C-222/05, C-223/05, C-224/05 en C-225/05, Jurispr. 2007, p. I-4233, NJ 2007, 391, m.nt. M.R. Mok. 27 In de schriftelijke toelichting is als zaaknummer kennelijk abusievelijk nummer C314/01 vermeld.

28 Zie E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht - Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht (2004), p. 369-371.

29 Zie E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht - Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht (2004), p. 402-404.

30 Vgl. E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys,

59

Aanbestedingsrecht - Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht (2004), p. 525-526 en 534.

31 De memorie van grieven omvat onder 49-50 niet woordelijk de stelling dat de Gemeente verwachtte 85% van de grond per as te vervoeren. Wel wordt onder 50 gesteld dat de Gemeente de verdeling van de (verwachte) te vervoeren hoeveelheid grond over as en schip heeft gebaseerd op de ten tijde van de aanbesteding gebruikelijke verhouding van vervoer van afvalstoffen per as en per schip. Het in het subonderdeel onder (i) gestelde vat ik op als een samenvatting van die stelling.

32 In de memorie van grieven onder 68 heeft de Gemeente gesteld: "Er is een principieel verschil tussen de vaststelling dat de aanbesteding niet juist zou zijn verlopen en het geven van een oordeel over wie de aanbesteding had moeten winnen. De rechtbank heeft dat principiĂŤle verschil ten onrechte niet in acht genomen." Onder 73 van de memorie van grieven heeft de Gemeente gesteld dat "de rechtbank ten onrechte (heeft) geoordeeld dat BRF de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan zodat de gemeente het werk ten onrechte aan de Combinatie heeft gegund. Een dergelijk oordeel komt de rechtbank niet toe." Deze stellingen kunnen, mede in het licht van de context waarin zij zijn geponeerd, mijns inziens niet als een beroep op de bevoegdheid tot tussentijdse aanpassing van de gunningscriteria of tot heraanbesteding worden opgevat.

33 Het subonderdeel volstaat met een verwijzing naar "de overweging in rov. 6.3 (zie § 2.4) en/of het mede daarop gebaseerde oordeel (zie § 2.2)".

34 Dat, zoals in de cassatiedagvaarding wordt opgemerkt, de Gemeente als verweer heeft gevoerd dat zij op zichzelf bevoegd is het bestek aan te passen en dat het hof dit verweer heeft verworpen (zie p. 3, tweede alinea, alsmede de koptekst van het tweede middelonderdeel) is in die zin geen correcte weergave van het door de Gemeente in de feitelijke instanties betrokken standpunt.

35 Zie de inleidende dagvaarding onder 22.

36 Zie de pleitnota van BRF in eerste aanleg, onder 31.

37 Zie de memorie van antwoord onder 85.

38 Zie hierover H.W. Wiersma, Het bevrijdend verweer, JBPr 2008, p. 3-8, en de in deze publicatie genoemde literatuur, waaronder A.S. Rueb en P.A. Stein, Compendium van het burgerlijk procesrecht (2007), nr. 7.2.1, en Burgerlijk Procesrecht praktisch belicht (red.

M.L. Hendrikse en A.W. Jongbloed, 2007), W.D.H. Asser, nr. 9.3.5.1.

60

LJN: BI0467, Hoge Raad , 07/11468 Print uitspraak Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

26-06-2009 26-06-2009 Civiel overig Cassatie Aanbestedingsrecht. Kort geding, nationale aanbestedingsprocedure; uitleg van door gemeente gehanteerd gunningscriterium, verrekenprijzen in zin van Standaard RAW Bepalingen 2005; rechtsverwerking, beperkende werking van redelijkheid en billijkheid; cassatie, geen belang bij rechtsklacht over miskende reikwijdte niet-toepasselijk communautair recht (Richtlijn 89/665), strekking van HvJEG 12 februari 2004, zaak C230/02, Jurispr. 2004, p. I-1829 (Grossmann).

NJ 2009, 306 NJB 2009, 1344 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 799

Uitspraak 26 juni 2009 Eerste Kamer 07/11468 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De GEMEENTE ROERMOND, zetelende te Roermond, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties [Verweerster] heeft bij exploot van 22 maart 2007 de Gemeente gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond en gevorderd, kort gezegd, dat de voorzieningenrechter oordeelt dat de Gemeente onrechtmatig, immers in strijd met het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het ARW 2005, en de beginselen die daaraan ten grondslag liggen, jegens haar handelt, en op basis daarvan: - primair de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak

61

heeft gedaan, aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure, waaronder zijn te begrijpen overeenkomsten die eventueel al zijn afgesloten, geen gevolg te geven en de opdracht voor "Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te Roermond" (bestek 1206032) aan geen ander te gunnen dan [verweerster], mits de Gemeente deze opdracht nog wenst te verstrekken; - subsidiair de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak heeft gedaan, aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure, waaronder zijn te begrijpen overeenkomsten die eventueel al zijn afgesloten, geen gevolg te geven en de alternatieven te herbeoordelen, waarbij de Gemeente zich terzijde dient te laten staan door een onafhankelijke deskundige op het gebied van het aanbesteden onder RAW bestek, of een andere door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen maatregel die ertoe leidt dat de beoordeling deskundig en in overeenstemming met de daaraan uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende regels voldoet, en voorts de offertes te rangschikken en de opdracht aan geen ander dan [verweerster] te gunnen, indien dat volgt uit de rangschikking, mits de Gemeente deze opdracht nog wenst te verstrekken; - een en ander onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de kosten.

De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 13 april 2007 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij arrest van 17 juli 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, op andere gronden, bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. J.J. van der Gouw, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 17 april 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Gemeente heeft als aanbestedende dienst bij aankondiging van 1 december 2006 een openbare, niet-Europese aanbesteding van het werk "Bestek 1206032, Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te Roermond" uitgeschreven. Het gaat daarbij om een reconstructie van het rioleringsstelsel in een aantal straten in Roermond. De Gemeente heeft hierop het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) en de Standaard RAW (Rationalisatie en Automatisering in de Grond-, Water- en Wegenbouw) Bepalingen 2005 van toepassing verklaard. (ii) De aankondiging vermeldt als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving, met als subcriteria, voor zover hier van belang, (1) de laagste prijs en (2) de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen. Verder is vermeld dat varianten worden geaccepteerd. (iii) Bij de aanbesteding zijn 19 inschrijvingen binnengekomen, waarvan 10 varianten. De inschrijvingen zijn alle geldig bevonden. (iv) De aanbestedingsprocedure is overeenkomstig de daarvoor geldende regels verlopen. [Verweerster] heeft een besteksconforme inschrijving ingediend en drie varianten. Een variant inschrijving van [A] N.V. had de laagste prijs, gevolgd door een

62

variant inschrijving van [verweerster]. Indien geen varianten zijn toegestaan, behoort [verweerster] met de laagste prijs voor een besteksconforme inschrijving voor gunning in aanmerking te komen. (v) Bij brief van 6 maart 2007 (verzonden 7 maart 2007) heeft de Gemeente aan [verweerster] haar voornemen kenbaar gemaakt de opdracht in overeenstemming met de hiervoor onder (iv) bedoelde variant aan [A] N.V. te gunnen. Op 22 maart 2007, binnen de termijn van vijftien dagen, heeft [verweerster] de onderhavige kortgedingprocedure ingeleid.

3.2.1 [Verweerster] heeft, als onder 1 vermeld, gevorderd te oordelen dat de Gemeente jegens haar onrechtmatig handelt door in strijd met het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het ARW 2005, te handelen en heeft op basis daarvan gevorderd de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en voorts onder meer te gebieden de opdracht aan geen ander dan [verweerster] te gunnen.

3.2.2 De voorzieningenrechter heeft, als onder 1 vermeld, de vorderingen van [verweerster] afgewezen, met veroordeling van haar in de proceskosten. Hij heeft hiertoe overwogen dat van het gunningscriterium 'de economisch meest voordelige inschrijving' sprake is, waaruit volgt dat de Gemeente mocht toestaan varianten voor te stellen. Niet is gebleken dat in onvoldoende mate minimumeisen zouden zijn geformuleerd, terwijl ook overigens niet is gebleken dat de Gemeente in strijd met (aard en strekking van) het aanbestedingsrecht zou hebben gehandeld.

Vervolgens heeft de Gemeente de opdracht aan [A] N.V. gegund, die daarop met de werkzaamheden is begonnen.

3.3 In het door [verweerster] ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis waarvan beroep op andere gronden bekrachtigd, behoudens de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling van [verweerster] in de kosten, die alsnog in eerste aanleg en in hoger beroep zijn gecompenseerd. Het hof heeft overwogen dat de Gemeente naar zijn voorlopig oordeel jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld, doch vervolgens bij afweging tegen elkaar van de belangen van [verweerster], de Gemeente en [A] N.V., aan wie de opdracht inmiddels overeenkomstig de gunningsbeslissing is gegeven, geoordeeld dat de belangen van [verweerster] niet tegen die van de Gemeente opwegen, en daarom de vorderingen van [verweerster] afgewezen.

3.4 Zoals ook het hof heeft vastgesteld (rov. 4.5), betreft de kern van het geschil de uitleg van het door de Gemeente gehanteerde gunningscriterium. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving geldt, waarbij, naast de laagste prijs, de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen als zelfstandig subcriterium moet worden aangemerkt. Dat betekent dat varianten zijn toegestaan. Volgens [verweerster] is het subcriterium 'verrekenprijzen' in feite geen criterium, zodat alleen 'de laagste prijs' als criterium kan gelden, in welke situatie varianten niet zijn toegestaan.

3.5.1 Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6-4.7 dat het verweer van de Gemeente dat gelet op het arrest van het HvJ EG van 12 februari 2004, zaak C230/02, Jurispr. 2004, p. I-1829 (hierna: Grossmann-arrest) sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van [verweerster] niet opgaat. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen. Het gaat in de onderhavige zaak om een verschil in interpretatie van het gunningscriterium, hetgeen een andere situatie is dan waarvan sprake is in het Grossmann-arrest. De Gemeente meent dat de laagste prijs niet het enige gunningscriterium is en dat varianten dus zijn toegestaan. Dat is niet onduidelijk; de vraag is of het juist is. De juistheid van een dergelijk oordeel dient een inschrijver te kunnen aanvechten op het moment dat de aanbestedende dienst op basis van de eigen

63

interpretatie van het gunningscriterium tot een bepaalde gunningsbeslissing komt, ook indien deze inschrijver dit niet in een eerder stadium reeds ter discussie heeft gesteld.

Ook hetgeen de Gemeente verder naar voren heeft gebracht, biedt onvoldoende grondslag voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking. Ook overigens gaat het beroep op het Grossmann-arrest niet op. De in dat arrest ge茂nterpreteerde richtlijn kan niet rechtstreeks verplichtingen opleggen aan particulieren en het is een vraag van nationaal recht onder welke omstandigheden sprake kan zijn van rechtsverwerking.

3.5.2 In het Grossmann-arrest was aan de orde een vraag van uitleg van Richtlijn 89/665 EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de co枚rdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, Pb EG 1989, L 395, p. 33-35 (nadien gewijzigd), hierna: de Richtlijn.

Het HvJEG was van oordeel dat de bepalingen van de Richtlijn - in het bijzonder art. 1 lid 3 - niet eraan in de weg staan dat een persoon, na gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in de Richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsprocedure, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld v贸贸r de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren. Dat oordeel hangt samen met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van de Richtlijn: het afwachten van het besluit tot gunning vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van die specificaties aan te vechten, belemmert de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen omdat zij de instelling van beroepsprocedures zonder objectieve reden kan vertragen.

3.5.3 Onderdeel 1.2 van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat uit het Grossmann-arrest volgt dat een inschrijver verplicht is zich in een eerder stadium dan na de gunningsbeslissing tot de aanbestedende dienst te wenden. Het onderdeel faalt. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de Richtlijn, die niet de onderhavige nationale aanbestedingsprocedure bestrijkt, niet rechtstreeks verplichtingen aan particulieren kan opleggen. Weliswaar laat dat onverlet dat het hof procedurele verplichtingen voor particulieren als waarop het onderdeel doelt zou hebben kunnen aannemen op grond van richtlijnconforme uitleg van de onderhavige nationale aanbestedingsregels, maar het hof heeft dit niet gedaan en daarover klaagt het middel niet. Nu het Grossmann-arrest uitgaat van de toepasselijkheid in het gegeven geval van de bepalingen van de Richtlijn kan dit arrest, wat er zij van de precieze reikwijdte ervan, niet meebrengen dat [verweerster] reeds uit hoofde van de Richtlijn haar vordering dient te worden ontzegd.

3.5.4 Het vorenstaande brengt mee dat de Gemeente belang mist bij de in onderdeel 1.1 verwoorde klacht dat het hof ten onrechte de betekenis van het Grossmann-arrest heeft beperkt tot gevallen waarin wordt geklaagd over de onduidelijkheid van het gunningscriterium en niet ook toepasselijk heeft geacht op gevallen waarin, zoals hier, de geldigheid van het criterium ter discussie wordt gesteld.

3.5.5 Onderdeel 1.3 komt met motiveringsklachten op tegen de verwerping door het hof van het beroep van de Gemeente op rechtsverwerking. Het onderdeel faalt. Het hof had te onderzoeken of de handelwijze van [verweerster] van dien aard was dat het geldend maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Tegen de achtergrond van hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd - dat naar de kern genomen beperkt is gebleven tot de stellingen dat [verweerster] ondanks de bij haar klaarblijkelijk tijdens de aanbestedingsprocedure reeds bestaande twijfels over de geldigheid van het gunningscriterium en de toelaatbaarheid van varianten, heeft stilgezeten door haar bedenkingen niet eerder te uiten dan nadat het

64

werk niet aan haar was gegund en dat de door [verweerster] gevorderde maatregelen verstrekkende gevolgen hebben - is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en is het toereikend gemotiveerd.

3.5.6 De onderdelen 1.4-1.7 bouwen op de voorgaande onderdelen voort en delen het lot daarvan.

3.6.1 Het tweede middel is gericht tegen de in rov. 4.9 en 4.10 verwoorde voorlopige oordelen van het hof dat de verrekenprijzen niet een afzonderlijk gunningscriterium vormen naast het criterium van de laagste prijs, gelet op de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005, en dat [verweerster] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in het bestek geen specifieke minimumeisen zijn gesteld aan de varianten, zodat de door [A] N.V. ingediende variant ongeldig moet worden geacht.

3.6.2 Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof omtrent het gunningscriterium onjuist, althans onbegrijpelijk is. Deze klacht wordt aldus toegelicht dat het subgunningscriterium van de verrekenprijzen verband houdt met het voorwerp van de opdracht en van belang is voor de bepaling van de beste prijs-kwaliteit verhouding van de inschrijving: "Op basis hiervan kan de aanbestedende dienst immers beoordelen of een inschrijving, ondanks dat wordt voldaan aan het eerste subgunningscriterium de laagste prijs, niettemin geen goede prijs-kwaliteit verhouding heeft omdat niet wordt voldaan aan het tweede subgunningscriterium de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen omdat deze kennelijk onredelijk zijn als bedoeld in art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005."

3.6.3 Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Het systeem van art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005 is als volgt. In lid 1 wordt bepaald dat de volgende leden van toepassing zijn bij aanbestedingen waarvan het gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding is, waarbij verrekenprijzen als criterium meewegen. Dat betekent dat eerst die economisch meest voordelige aanbieding moet worden bepaald, mede aan de hand van de (vooraf bekend gemaakte wegingsfactor met betrekking tot) verrekenprijzen. Vervolgens wordt in lid 2 bepaald dat de aanbesteder de ontledingsstaat, die hij reeds heeft gebruikt voor de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding, nog eens doorloopt op daarin voorkomende kennelijk onredelijke verrekenprijzen. In lid 3 is bepaald dat de aanbesteder de inschrijver in de gelegenheid stelt kennelijk onredelijke prijzen bij te stellen, waarbij in lid 4 is aangegeven hoe daarbij moet worden voorkomen dat door die correctie de inschrijfsom wijzigt.

3.6.4 Art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005 is dus van toepassing in het geval de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding geschiedt aan de hand van het subgunningscriterium 'verrekenprijzen'. Anders dan het hof heeft overwogen, kan niet worden aangenomen dat de verrekenprijzen in de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005 geen enkele rol spelen bij het bepalen van de economisch meest voordelige aanbieding. In de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005 zijn de verrekenprijzen als afzonderlijk subgunningscriterium bestaanbaar, naast dat van de laagste prijs, en kunnen zij van belang zijn voor de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding. Dat nadien, nadat de aanbesteder reeds heeft bepaald aan welke inschrijver hij voornemens is het werk op te dragen, de met betrekking tot kennelijk onredelijke verrekenprijzen in de leden 2-4 van art. 01.01.04 voorziene handelwijze moet worden gevolgd, doet daaraan niet af.

Aldus berust het oordeel van het hof op een onbegrijpelijke uitleg van art. 01.01.04 Standaard RAW Bepalingen 2005. Het onderdeel slaagt.

3.6.5 Onderdeel 2.2 komt op tegen het oordeel van het hof dat [verweerster] voorshands

65

voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in het bestek geen minimumeisen zijn gesteld en dat niet goed valt in te zien dat zonder het stellen van specifieke minimumeisen een transparante beoordeling van varianten kan geschieden. Het klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, gelet op hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd.

3.6.6 Het onderdeel slaagt. Art. 2.21 lid 3 ARW 2005 bepaalt dat de aanbesteder die varianten toestaat, in de aankondiging of het bestek moet vermelden aan welke minimumeisen de varianten moeten voldoen. De Gemeente heeft op de in de toelichting op het onderdeel aangehaalde plaatsen gemotiveerd aangevoerd dat zij in het bestek diverse specifieke minimumeisen voor varianten heeft opgenomen. Zonder nadere motivering, die het hof niet heeft gegeven, is zijn oordeel dat voldoende aannemelijk is dat (specifieke) minimumeisen in het bestek ontbreken, niet begrijpelijk. Dat brengt mee dat ook de onderdelen 2.4 en 2.5, die klachten richten tegen oordelen van het hof die voortbouwen op het zojuist met succes bestreden oordeel, slagen.

3.6.7 Bij deze stand van zaken behoeft onderdeel 2.3 geen behandeling meer.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 juli 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 452,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 juni 2009.

Conclusie 07/11468 mr. Keus Zitting 3 april 2009 Conclusie inzake: de gemeente Roermond (hierna: de Gemeente) eiseres tot cassatie tegen [Verweerster] verweerster in cassatie In deze aanbestedingszaak is aan de orde of en zo ja, welke verplichtingen voor een inschrijver uit het arrest Grossmann (HvJ EG 12 februari 2004, C-230/02, Jurispr. 2004, p. I-1829) voortvloeien. Bovendien speelt, mede in verband daarmee, de vraag of van rechtsverwerking aan de zijde van [verweerster] sprake is. Daarnaast staat, in verband met de vraag naar de toelaatbaarheid van varianten, ter discussie of verrekenprijzen, náást het subcriterium van de laagste prijs, als afzonderlijk en zelfstandig subcriterium van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving kunnen

66

gelden. Ten slotte is aan de orde of de Gemeente in de aankondiging of het bestek de vereiste minimumeisen voor varianten heeft gesteld.

1. Feiten(1) 1.1 De Gemeente heeft als aanbestedende dienst bij aankondiging van 1 december 2006 een openbare, niet-Europese aanbesteding van het werk "Bestek 1206032, Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te Roermond" uitgeschreven. Het gaat daarbij om een reconstructie van het rioleringsstelsel in een aantal straten in Roermond. De Gemeente heeft hierop het ARW (Aanbestedingsreglement Werken) 2005 en de Standaard RAW Bepalingen 2005 van toepassing verklaard.

1.2 De aankondiging vermeldt als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving met als subcriteria, voor zover hier van belang, (1) de laagste prijs en (2) de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen. Verder is vermeld dat varianten worden geaccepteerd.

1.3 Bij de aanbesteding zijn 19 inschrijvingen binnengekomen, waarvan 10 varianten. De inschrijvingen zijn alle geldig bevonden.

1.4 De aanbestedingsprocedure is overeenkomstig de daarvoor geldende regels verlopen.

[Verweerster] heeft 茅茅n besteksconforme inschrijving ingediend en drie varianten. Een variant inschrijving van [A] NV had de laagste prijs, gevolgd door een variant inschrijving van [verweerster]. Indien geen varianten zijn toegestaan, behoort [verweerster] met de laagste prijs voor een besteksconforme inschrijving voor gunning in aanmerking te komen.

1.5 Bij brief van 6 maart 2007 (verzonden 7 maart 2007) heeft de Gemeente aan [verweerster] haar voornemen kenbaar gemaakt de opdracht in overeenstemming met de hierv贸贸r (onder 1.4 bedoelde) variant aan [A] NV te gunnen. Op 22 maart 2007, binnen de termijn van vijftien dagen, heeft [verweerster] de onderhavige procedure ingeleid.

2. Procesverloop 2.1 Bij dagvaarding van 22 maart 2007 heeft [verweerster] de Gemeente in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond gedagvaard. Zij heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter oordeelt dat de Gemeente onrechtmatig, immers in strijd met het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het ARW 2005, en de beginselen die daaraan ten grondslag liggen, jegens haar handelt, en op basis daarvan: - primair de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak heeft gedaan, aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure, waaronder zijn te begrijpen overeenkomsten die eventueel al zijn afgesloten, geen gevolg te geven en de opdracht voor "Randvoorzieningen en bijkomende werkzaamheden perceel II te Roermond" (bestek 1206032) aan geen ander te gunnen dan [verweerster], mits de Gemeente deze opdracht nog wenst te verstrekken; - subsidiair de Gemeente gebiedt de onderhavige aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat de voorzieningenrechter bij voorlopige voorziening uitspraak heeft gedaan, aan de resultaten van de aanbestedingsprocedure, waaronder zijn te begrijpen overeenkomsten die eventueel al zijn afgesloten, geen gevolg te geven en de alternatieven te herbeoordelen, waarbij de Gemeente zich terzijde dient te laten staan door een onafhankelijke deskundige op het gebied van het aanbesteden onder RAW bestek, of een andere door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen

67

maatregel die ertoe leidt dat de beoordeling deskundig en in overeenstemming met de daaraan uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende regels voldoet, en voorts de offertes te rangschikken en de opdracht aan geen ander dan [verweerster] te gunnen, indien dat volgt uit de rangschikking, mits de Gemeente deze opdracht nog wenst te verstrekken; een en ander onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de kosten.

2.2 De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.

2.3 De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft de vorderingen van [verweerster] bij vonnis van 13 april 2007 afgewezen. Hij heeft hiertoe overwogen dat van het gunningscriterium "de economisch meest voordelige inschrijving" sprake is, waaruit volgt dat de Gemeente mocht toestaan varianten voor te stellen. Niet is gebleken dat in onvoldoende mate minimumeisen zouden zijn geformuleerd, terwijl ook overigens niet is gebleken dat de Gemeente in strijd met (aard en strekking van) het aanbestedingsrecht zou hebben gehandeld (rov. 4.3 en 4.4).

2.4 [Verweerster] heeft hoger beroep bij het hof 's-Hertogenbosch doen instellen. Bij arrest van 17 juli 2007 heeft het hof het vonnis waarvan beroep op andere gronden bekrachtigd, behoudens de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling van [verweerster] in de kosten. Het hof heeft die kostenveroordeling vernietigd en de kosten in beide instanties gecompenseerd, in dier voege dat elk van beide partijen haar eigen kosten draagt. Het hof heeft - onder meer - het volgende overwogen: "4.6 De gemeente beroept zich allereerst op rechtsverwerking aan de zijde van [verweerster], onder verwijzing naar het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C230/02). Wanneer er bij [verweerster] onduidelijkheid bestond over het gunningscriterium had zij zich tussen de publicatie van de aankondiging op 1 december 2006 en de inleveringsdatum voor vragen, 3 januari 2007, tot de gemeente moeten wenden om inlichtingen te vragen dan wel op fouten of onduidelijkheden te wijzen. Nu [verweerster] dat heeft nagelaten, kan zij zich niet eerst na de mededelingen over de voorgenomen gunning aan een andere inschrijver op deze onduidelijkheid beroepen. Van een inschrijver mag in een dergelijk geval, ook in verband met de belangen van andere inschrijvers, een actieve opstelling worden verlangd.

4.7 Dit verweer gaat niet op. Het gaat in deze zaak om een verschil in interpretatie van het gunningscriterium en de consequenties daarvan voor de toelaatbaarheid van varianten. Dat is een andere situatie dan die waarvan sprake is in het Grossmann-arrest of in de uitspraken waarin in de lijn van dat arrest werd aangenomen dat een inschrijver zich in een eerder stadium met zijn vragen of bezwaren tot de aanbestedende dienst had moeten wenden om te bewerkstelligen dat in een vroeg stadium van de aanbesteding daarover de nodige duidelijkheid zou kunnen worden verkregen. De gemeente is in dit geval van oordeel dat de laagste prijs niet het enige gunningscriterium is en dat varianten (dus) zijn toegestaan. Dat is niet onduidelijk; de vraag is of het juist is. De juistheid van een dergelijk oordeel dient een inschrijver te kunnen aanvechten op het moment dat de aanbestedende dienst op basis van de eigen interpretatie van het gunningscriterium tot een bepaalde gunningsbeslissing komt, ook indien deze inschrijver dit niet in een eerder stadium reeds ter discussie heeft gesteld. Ook hetgeen de gemeente verder naar voren heeft gebracht met betrekking tot haar beroep op rechtsverwerking biedt daarvoor onvoldoende grondslag.

Ook overigens gaat het beroep op het Grossmann-arrest niet op. Ten eerste kan de door het Hof van Justitie in dat arrest ge誰nterpreteerde richtlijn niet rechtstreeks verplichtingen opleggen aan particulieren. Ten tweede is het, bij gebreke van communautaire harmonisatie ter zake, een vraag van nationaal recht onder welke omstandigheden sprake kan zijn van rechtsverwerking.

68

(...)

4.9 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [verweerster] terecht aangevoerd dat in dit geval de laagste prijs als het enige gunningscriterium beschouwd dient te worden. De vermelding van de verrekenprijzen als tweede subcriterium waarop de gemeente haar stelling baseert dat de laagste prijs niet het enige gunningscriterium is, biedt in dit geval onvoldoende grondslag voor die stelling. De verrekenprijzen zijn van belang bij de beoordeling van de realiteitswaarde van de inschrijvingen, maar vormen niet een afzonderlijk gunningscriterium. In de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005, die in het bestek uitdrukkelijk van toepassing zijn verklaard, spelen de verrekenprijzen geen enkele rol bij de ranking van de inschrijvingen. De eventuele vaststelling door de aanbestedende dienst dat sprake is van onredelijke verrekenprijzen kan slechts leiden tot ofwel aanpassing van de begroting (maar niet van het voor de gunningsbeslissing relevante en in dit geval voor de rangorde van de inschrijvingen doorslaggevende inschrijfcijfer) ofwel eliminering van de inschrijving. In het midden kan blijven of het mechanisme voor de beoordeling van verrekenprijzen van de Standaard RAW Bepalingen 2005 verenigbaar kan worden geacht met het gesloten stelsel van geschiktheidseisen en gunningscriteria van het Bao, naar het voorlopig oordeel van het hof is in ieder geval geen sprake van een afzonderlijk gunningscriterium naast het gunningscriterium van de laagste prijs.

4.10 Ter onderbouwing van haar standpunt dat het gunningscriterium van de aanbesteding alleen laagste prijs is geweest en niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft [verweerster] er verder op gewezen dat geen minimumeisen zijn gesteld, terwijl dat bij toepassing van dat criterium wel een vereiste is. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [verweerster] zowel het een als het ander voldoende aannemelijk gemaakt. Niet goed valt in te zien hoe zonder het stellen van specifieke minimumeisen een transparante beoordeling van varianten kan geschieden. De toepasselijkverklaring van de Standaard RAW Bepalingen 2005 waar de gemeente in dit verband naar verwijst, kan haar niet baten aangezien deze enkele toepasselijkverklaring niet zonder meer als een dergelijke aanduiding van minimumeisen kan gelden.

Waar de bedoelde minimumeisen in het bestek ontbreken, dient de door [A] NV ingediende variant in de omschrijving die daarvan door de gemeente in de processtukken is gegeven naar het voorlopig oordeel van het hof te worden aangemerkt als een inschrijving die niet voldoet aan de eisen die zijn gesteld in het bestek als bedoeld in artikel 2.25.1 ARW 2005 en die bijgevolg ongeldig moet worden geacht.

4.11 De consequentie hiervan is dat ingevolge de aanbestedingssystematiek van het ARW 2005 geen varianten zijn toegestaan en alleen besteksconforme inschrijvingen in aanmerking genomen kunnen worden. Dat betekent dat de gemeente van de besteksconforme inschrijvingen de inschrijving met de laagste prijs had moeten aanmerken als de winnende inschrijving, dat wil zeggen de besteksconforme inschrijving van [verweerster]. Door dat niet te doen, handelt de gemeente naar het voorlopig oordeel van het hof jegens [verweerster] onrechtmatig."

2.5 Het hof heeft vervolgens - in de rov. 4.12-4.18 - geoordeeld dat de belangen van [verweerster], de Gemeente en [A] NV aan wie de opdracht inmiddels overeenkomstig de gunningsbeslissing is gegeven, tegen elkaar moeten worden afgewogen. De slotsom van deze afweging is dat de belangen van [verweerster] niet tegen die van de Gemeente opwegen, reden waarom de vorderingen van [verweerster] dienen te worden afgewezen.

2.6 De Gemeente heeft tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens gere- en gedupliceerd.

69

3. Inleiding 3.1 De zaak betreft een niet-Europese openbare aanbesteding. Van toepassing zijn het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005)(3) en de Standaard RAW Bepalingen 2005(4).

3.2 Het ARW 2005 heeft het ARW 2004 per 1 december 2005 vervangen. Dit was een consequentie van Richtlijn 2004/18/EG(5), geïmplementeerd door het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO)(6). Zowel BAO als ARW 2005 volgen de genoemde richtlijn op de voet. Het ARW 2005 kent dezelfde opzet als het ARW 2004(7). Op zijn beurt verving het ARW 2004 met ingang van 15 augustus 2004 het Uniform Aanbestedingsreglement EG 1991 (UAR-EG 1991) en het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (UAR 2001), die per diezelfde datum formeel zijn ingetrokken. Het UAR-EG 1991 was geschreven voor aanbestedingen van werken die aan het regime van de (toenmalige) Richtlijn Werken(8) waren onderworpen. Het UAR 2001 was bedoeld voor de overige overheidsopdrachten voor werken(9).

3.3 Het rechtskarakter van de Uniforme Aanbestedingsreglementen (respectievelijk het ARW 2004 en - naar mag worden aangenomen - het ARW 2005) is een terugkerend thema in de literatuur. De Reglementen zijn weliswaar vastgesteld bij gemeenschappelijk besluit van de verantwoordelijke bewindslieden van de "bouwministeries", maar zijn géén op een hogere wettelijke regeling gebaseerde ministeriële besluiten. In wezen zijn het standaardvoorwaarden, tot toepassing waarvan de betrokken ministeries zich hebben verplicht. Aangenomen moet worden dat het ARW 2004 - respectievelijk het ARW 2005 moet worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO, althans voor zover toegepast door de vier "bouwministeries"(10).

3.4 De aanbesteder kan niet steeds vrijelijk kiezen welke procedure hij zal volgen. Zo zullen voor aanbestedingen die door het BAO worden beheerst de procedures volgens de Europese aanbestedingsregels moeten worden gevolgd(11). Voor aanbestedingen die niet onder de werking van het BAO vallen, kan een nationale procedure worden gevolgd.

Zowel de nationale als de Europese aanbestedingsprocedures kennen een openbare variant. Een openbare procedure is een aanbesteding die algemeen bekend wordt gemaakt en waarbij een ieder kan inschrijven(12).

3.5 De aanbesteder kan zogenaamde geschiktheidseisen of selectiecriteria stellen. Een gegadigde moet daaraan voldoen om voor de gunning van een bepaalde opdracht in aanmerking te kunnen komen. Uit de art. 2.8 en 2.9 ARW 2005 volgt dat de geschiktheid van een inschrijver - in lijn met Richtlijn 2004/18/EG - kan worden getoetst aan de hand van enerzijds de economische en financiële draagkracht en anderzijds de technische bekwaamheid en/of de beroepsbekwaamheid(13). De bepalingen regelen niet de geschiktheidseisen of selectiecriteria als zodanig, omdat deze per afzonderlijke opdracht door de aanbestedende dienst moeten worden bepaald(14).

3.6 Art. 2.15 ARW 2005 bepaalt dat de aanbestedende dienst steeds de keuze heeft tussen twee gunningscriteria: de economisch meest voordelige inschrijving of de laagste prijs. Wanneer wordt gekozen voor de economisch meest voordelige inschrijving, kunnen verschillende criteria die met het voorwerp van de opdracht verband houden een rol spelen, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering(15).

3.7 Wanneer voor de gunning het criterium van de economisch voordeligste inschrijving

70

wordt gehanteerd, mag een aanbesteder de inschrijvers uitnodigen in te schrijven voor meerdere onderling concurrerende oplossingen, zogenaamde varianten. Het ARW 2005 bevat in art. 2.21 een regeling ter zake(16).

4. Bespreking van de cassatiemiddelen 4.1 De Gemeente heeft twee cassatiemiddelen voorgesteld. De middelen zijn gericht tegen de rov. 4.6-4.11. De belangenafweging in de rov. 4.12-4.18 is in cassatie niet bestreden.

4.2 Het eerste middel klaagt in onderdeel 1.1 dat het hof heeft miskend dat het oordeel in het (hierv贸贸r op p. 1 reeds genoemde) arrest Grossmann niet slechts van toepassing is in de in dat arrest aan de orde zijnde situatie, maar ook ziet op situaties waarin een inschrijver, ondanks bezwaren met betrekking tot de rechtmatigheid van het door de aanbestedende dienst in de aankondiging vermelde gunningscriterium, onverkort tot inschrijving overeenkomstig het gestelde gunningscriterium overgaat en zijn bezwaren eerst naar voren brengt in een tegen de gunningsbeslissing aangespannen kort geding.

Ook dan geldt volgens het onderdeel dat het niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van Richtlijn 89/665/EEG(17), wanneer een inschrijver geen rechtsmiddel aanwendt tegen de aankondiging waarin een volgens hem ontoelaatbaar gunningscriterium wordt gehanteerd en de kennisgeving van de gunningsbeslissing afwacht om deze op grond van ontoelaatbaarheid van het betrokken gunningscriterium aan te vechten.

4.3 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof het verweer van de Gemeente blijkens rov. 4.6 aldus heeft opgevat dat [verweerster] zich niet eerst na de mededelingen over de voorgenomen gunning aan een andere inschrijver op onduidelijkheid van het gunningscriterium kan beroepen, en dat het hof vervolgens in rov. 4.7 heeft geoordeeld dat in de onderhavige zaak niet de duidelijkheid maar de juistheid van het standpunt van de Gemeente dat als gunningscriterium het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving geldt (en dat varianten dus zijn toegestaan), ter discussie staat. Volgens het hof is dat een andere situatie dan aan de orde was in het arrest Grossmann en de daarop gebaseerde jurisprudentie, en dient een inschrijver de juistheid van een dergelijk oordeel te kunnen aanvechten op het moment dat de aanbestedende dienst op basis van de eigen interpretatie van het gunningscriterium tot een bepaalde gunningsbeslissing komt.

De Gemeente heeft in cassatie niet bestreden dat niet de duidelijkheid, maar de juistheid van haar standpunt ter discussie staat. Daarvan zal dus ook in cassatie moeten worden uitgegaan. Daarmee is het lot van de klacht echter niet bezegeld. Waar het hof zijn oordeel (mede) heeft doen steunen op de opvatting dat het arrest Grossmann en de daarop gebaseerde jurisprudentie op discussies over de juistheid van het oordeel van de aanbesteder over de gelding van het aangekondigde gunningscriterium (en daarmee over de toelaatbaarheid van varianten) geen betrekking hebben en het onderdeel die opvatting onmiskenbaar bestrijdt, kan het onderdeel feitelijke grondslag in zoverre niet worden ontzegd.

In hun schriftelijke toelichting hebben de mrs. Sluysmans en Van der Gouw (onder 1113) op zichzelf terecht erop gewezen dat de motivering van het onderdeel is toegespitst op het geval dat een inschrijver zijn bezwaren met betrekking tot de rechtmatigheid van het aangekondigde gunningscriterium niet voor de uiterste datum voor de indiening, althans niet voor de gunningsbeslissing, naar voren brengt, en dat naar de mening van de inschrijver een ontoelaatbaar gunningscriterium wordt gehanteerd. Dat geval zou zich volgens de mrs. Sluysmans en Van der Gouw hier niet voordoen, ook niet in de gedachtegang van het hof, dat, in cassatie onbestreden, in rov. 4.5 heeft vastgesteld dat "(k)ern van de discussie tussen partijen is de uitleg van het door de gemeente gehanteerde gunningscriterium" en in rov. 4.7 heeft gesproken van "een verschil in

71

interpretatie van het gunningscriterium en de consequenties daarvan voor de toelaatbaarheid van varianten". Dat, zoals de mrs. Sluysmans en Van der Gouw betogen, het onderdeel om die reden feitelijke grondslag zou missen, kan ik echter niet onderschrijven. Het door het hof zogenoemde verschil in interpretatie raakt immers wel degelijk aan de gelding van het aangekondigde gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving. Als dat criterium "in feite" niet zou gelden (schriftelijke toelichting mrs. Sluysmans en Van der Gouw onder 12), was het minst genomen onregelmatig dat criterium in de aankondiging te noemen. Voorts gaat het (anders dan in de schriftelijke toelichting van de mrs. Sluysmans en Van der Gouw onder 12 wordt gesuggereerd) bij het bedoelde verschil in interpretatie om m茅茅r dan om louter het "etiket" dat op de door de Gemeente gehanteerde combinatie van de subcriteria "laagste prijs" en "verrekenprijzen" moet worden geplakt. De gelding van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving heeft als belangrijk rechtsgevolg (en dat is waar het in deze zaak uiteindelijk om gaat) dat de inschrijvers mag worden toegestaan varianten voor te stellen; met het bedoelde interpretatiegeschil is uiteindelijk ook de rechtmatigheid van de aangekondigde toelating van varianten in het geding. Dat het onderdeel zich uitlaat in termen van een onrechtmatig of ontoelaatbaar gunningscriterium, acht ik dan ook onvoldoende daaraan feitelijke grondslag te ontzeggen.

4.4 Het arrest Grossmann betrof de specificaties van een oproep tot inschrijving waardoor een gegadigde zich gediscrimineerd achtte, omdat zij hem zouden beletten op zinvolle wijze aan de betrokken aanbestedingsprocedure deel te nemen. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen overwoog daarover: "37 Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.

38 Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.

39 In deze omstandigheden doet het niet af aan de nuttige werking van genoemde richtlijn, wanneer een persoon die noch heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, noch beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang te hebben bij de gunning van de betrokken opdracht en bijgevolg geen toegang heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665.

40 Gelet op hetgeen voorafgaat moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld v贸贸r de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn

72

geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren."

Het arrest Grossmann heeft in de (lagere) Nederlandse rechtspraak(18) navolging gevonden. Ook in de literatuur is onderschreven dat in het licht van de inspanningen van de (overige) inschrijvers en de gevolgen van een eventuele heraanbesteding als eerst achteraf van onrechtmatigheden zou blijken, alleszins redelijk is als uitgangspunt te nemen dat een gegadigde of inschrijver "tijdig aan de bel moet trekken"(19). Vrij algemeen wordt aangenomen dat het arrest Grossmann van betekenis is, zowel voor de gegadigde die van inschrijving heeft afgezien, als voor de gegadigde die, ondanks vermeende (maar eerst na de gunningsbeslissing door hem ingeroepen) onrechtmatigheden of onduidelijkheden, wél heeft ingeschreven(20).

4.5 Het hof, dat kennelijk (en mijns inziens terecht) van oordeel was dat het arrest Grossmann mede relevant is voor de gegadigde die wél heeft ingeschreven (zie rov. 4.7, derde volzin, waarin het hof uitdrukkelijk van "een inschrijver" heeft gesproken), heeft de betekenis van dat arrest kennelijk beperkt geacht tot gevallen waarin onduidelijkheid over het selectiecriterium kon bestaan en aan het arrest betekenis ontzegd voor gevallen waarin aanstonds duidelijk is dat de aanbesteder en de gegadigde/inschrijver over de gelding en/of toelaatbaarheid van het aangekondigde gunningscriterium van mening verschillen. Voor dat oordeel biedt het arrest Grossmann naar mijn mening geen steun; ook in het arrest Grossmann was immers aan de orde of op zichzelf wel duidelijke specificaties al dan niet toelaatbaar waren. In zoverre is de klacht van het onderdeel gegrond.

Daarmee is echter niet gezegd dat het onderdeel tot cassatie kan leiden. Nog afgezien van de verdere aarzelingen die men over de reikwijdte van het arrest kan hebben (zo hebben de mrs. Sluysmans en Van der Gouw in hun schriftelijke toelichting onder 24-26 uit de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag afgeleid dat het arrest in elk geval niet ertoe verplicht bij een niet-rechterlijke instantie "aan de bel te trekken"(21)), heeft het hof immers geoordeeld dat het beroep op het arrest Grossmann ook daarom niet opgaat omdat de daarin uitgelegde richtlijn niet rechtstreeks verplichtingen aan particulieren kan opleggen en het een vraag van nationaal recht is onder welke omstandigheden van rechtsverwerking sprake kan zijn. Aldus beschouwd hangt het lot van onderdeel 1.1 mede af van dat van onderdeel 1.2, waarmee de Gemeente het bedoelde, aan de bestreden beslissing mede ten grondslag gelegde oordeel bestrijdt.

4.6 Onderdeel 1.2 betoogt dat het hof voorts heeft miskend dat uit het arrest Grossmann volgt dat een inschrijver gehouden is zich in een geval als het onderhavige in een eerder stadium tot de aanbestedende dienst te wenden en dat in zoverre wel degelijk sprake is van een verplichting aan de zijde van de inschrijver uit hoofde van Richtlijn 89/665/EEG. Daarbij verwijst het onderdeel naar art. 1 lid 3 van Richtlijn 89/665/EEG, dat luidt als volgt: "De Lid-Staten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de Lid-Staten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de Lid-Staten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen."

4.7 Het hof heeft mijns inziens terecht geoordeeld dat een richtlijn niet "rechtstreeks" (dat wil zeggen: niet zonder omzetting in nationale wetgeving) verplichtingen aan particulieren kan opleggen(22). Ook het door het onderdeel ingeroepen art. 1 lid 3 van Richtlijn 89/665/EEG doet daaraan niet af. De ingeroepen bepaling, volgens welke de lidstaten kunnen verlangen dat degene die van de beroepsprocedure gebruik wenst te

73

maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen, veronderstelt immers - wat overigens van die bepaling in de onderhavige context zij - dat de lidstaat in voorkomend geval in een daartoe strekkend (nationaal) voorschrift voorziet ("kunnen verlangen").

Iets geheel anders is - maar dat wordt door het onderdeel niet aan de orde gesteld - dat, ofschoon het Hof in het arrest Grossmann niet méér heeft beslist dan dat Richtlijn 89/665/EEG niet eraan in de weg staat (en dus niet: ertoe verplicht) dat onder de omstandigheden van het geval de gegadigde een voldoende belang bij zijn actie wordt ontzegd, de vraag kan rijzen of de nationale (kortgeding)rechter niet tot een richtlijnconforme interpretatie is gehouden, in die zin, dat hij de gegadigde of inschrijver die niet, zodra mogelijk, over de beweerde onduidelijkheid of onrechtmatigheid heeft geklaagd (en de aanbesteder aldus de mogelijkheid heeft ontnomen een en ander wellicht nog tijdig te herstellen), diens vordering reeds op die grond ontzegt. Voor een dergelijke richtlijnconforme interpretatie zou kunnen pleiten dat met het voorkomen van laattijdige beroepen niet alleen de belangen van de aanbesteder, maar ook die van de (overige) inschrijvers en, meer in het algemeen, het publieke belang van "de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665" (arrest Grossmann, punt 37) in het geding zijn. Voor een dergelijke richtlijnconforme interpretatie zou het gehele nationale recht zich lenen(23), zodat, naast de nationale regels over rechtsverwerking, bijvoorbeeld ook de wettelijke en jurisprudentiële regels met betrekking tot het in kort geding vereiste (spoedeisende) belang in aanmerking zouden komen. Weliswaar is in de onderhavige zaak niet een Europese maar een (niet door de genoemde richtlijn bestreken) nationale aanbestedingsprocedure aan de orde, maar naar mijn mening is het niet uitgesloten dat een verplichting tot richtlijnconforme interpretatie zoals hiervoor bedoeld ook voor de beroepsmogelijkheden met betrekking tot nationale procedures ingevolge het ARW 2005 en de Standaard RAW Bepalingen 2005 moet worden aangenomen. Het resultaat van een tot de Europese aanbestedingsprocedures beperkte richtlijnconforme interpretatie zou zijn dat voor gegadigden of inschrijvers in een nationale procedure een meer uitgebreide rechtsbescherming dan in een Europese aanbestedingsprocedure zou gelden; dat resultaat acht ik in het licht van het door het Hof van Justitie gehanteerde gelijkwaardigheidsbeginsel weinig aannemelijk(24). Waar het onderdeel een mogelijke verplichting tot richtlijnconforme interpretatie niet aan de orde stelt, ga ik op het al dan niet bestaan daarvan (en op de wenselijkheid van het stellen van prejudiciële vragen, óók over de exacte reikwijdte van het arrest Grossmann) hier niet verder in.

Onderdeel 1.2 kan niet tot cassatie leiden. Bij die stand van zaken mist de Gemeente belang bij onderdeel 1.1, zodat ook dat onderdeel moet falen.

4.8 Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof niet, althans onvoldoende, heeft gerespondeerd op hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar beroep op rechtsverwerking. De Gemeente heeft in dit verband betoogd dat [verweerster] bij dagvaarding zelf heeft gesteld dat zij tijdens de aanbestedingsprocedure reeds haar twijfels had over het gehanteerde gunningscriterium en de vraag of varianten waren toegestaan, maar dat zij haar bedenkingen eerst heeft geuit nadat duidelijk was geworden dat het werk haar niet werd gegund. De Gemeente verwijst in dit verband naar de pleitnota in eerste aanleg onder 6.2, de memorie van antwoord, p. 10-12, en de pleitnota in hoger beroep onder 4.1-4.7.

4.9 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat rechtsverwerking, leidende tot het verlies van recht tegen de wil van de rechthebbende, een extreme vorm van derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is: niet slechts een tussen partijen geldende regel blijft dan buiten toepassing, maar het recht of de bevoegdheid zelf vervalt(25). Een beroep op rechtsverwerking is derhalve een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, die terughoudend moet worden toegepast(26).

74

Van rechtsverwerking kan sprake zijn, indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht onverenigbaar is(27). Op rechtsverwerking wordt veelal een beroep gedaan in gevallen waarin de schuldeiser zijn recht niet met voortvarendheid heeft geldend gemaakt. Het enkele stilzitten van de schuldeiser is echter onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen(28). Daarvoor is tenminste vereist dat er bijkomende omstandigheden zijn die maken dat de schuldeiser zijn recht niet meer geldend kan maken. Daarbij moet dan vooral worden gedacht aan gevallen waarin de schuldenaar goede redenen had om de vordering niet (meer) te verwachten(29).

Behalve op grond van gerechtvaardigd vertrouwen in het niet (meer) geldend maken van een recht kan rechtsverwerking ook worden aanvaard in het geval dat de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard, indien de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Wat onredelijk is en wat de rechthebbende ter voorkoming van een onredelijke beïnvloeding van de positie van de schuldenaar moet doen of nalaten, hangt af van de bijzondere omstandigheden van het geval(30).

De wederpartij die beweert dat de rechthebbende zijn recht heeft verwerkt, moet daartoe voldoende feiten stellen en zonodig bewijzen. Aan deze stelplicht en bewijslast moeten hoge eisen worden gesteld, omdat rechtsverwerking niet te snel wordt aangenomen.

Naast de feiten waaruit de rechtsverwerkende gedragingen van de gerechtigde bestaan in casu: het nalaten van [verweerster] - dienen ook de gevolgen die het gedrag van de rechthebbende op de rechtspositie van de wederpartij heeft, in het bijzonder dat hij gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat de rechthebbende zijn recht niet meer uitoefent of dat zijn positie onredelijk is verzwaard, door de wederpartij te worden gesteld(31).

4.10 De Gemeente heeft - samengevat - aangevoerd dat [verweerster] heeft stilgezeten waar zij in actie had kunnen en moeten komen(32). Zij heeft voorts betoogd dat het bij aanbestedingen erom gaat dat vraag en aanbod op objectieve en transparante wijze op elkaar worden afgestemd en dat ook de belangen van de aanbesteder en de andere geïnteresseerde gegadigden hierbij een rol spelen. De inschrijvende aannemer heeft nog steeds volgens de Gemeente - een precontractuele verantwoordelijkheid jegens de aanbestedende dienst; ook op grond van art. 7:754 BW rust op haar de plicht om de aanbestedende dienst te waarschuwen voor fouten, omissies of onduidelijkheden in het RAW bestek. Volgens de Gemeente krijgt de spreekplicht van een inschrijver des te meer reliëf in het kader van een kortgedingprocedure waarin de gevorderde maatregelen uiterst verstrekkende gevolgen voor de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver hebben. De consequentie van het schenden van deze verplichting is - aldus nog steeds de Gemeente - dat de inschrijver achteraf niet met vrucht over procedurefouten kan klagen(33).

4.11 In de stellingen waarnaar het onderdeel verwijst, wordt slechts melding gemaakt van "verstrekkende gevolgen" van de door [verweerster] gevorderde maatregelen, maar niet uitgewerkt welke deze gevolgen precies zijn. Naar moet worden aangenomen, heeft de Gemeente daarmee gedoeld op het feit dat zij - nadat de vordering van [verweerster] in kort geding was afgewezen - de opdracht inmiddels aan een ander had gegund en dat het, zowel voor haarzelf als voor die derde, dus verstrekkende gevolgen zou hebben als de vordering alsnog zou worden toegewezen(34). Dat de enkele mogelijkheid dat [verweerster], onmiddellijk nadat duidelijk was geworden aan wie de Gemeente voornemens was de opdracht te gunnen (maar vóórdat daadwerkelijke gunning had plaatsgevonden), het gunningscriterium nog in rechte ter discussie zou stellen, verstrekkende gevolgen had of de positie van de Gemeente onredelijk zou verzwaren, in die zin, dat [verweerster] die mogelijkheid zou moeten worden ontzegd, kan in de bedoelde stellingen echter niet worden gelezen.

4.12 Nadeel dat uit de aard van de zaak volgt, hoeft niet afzonderlijk te worden

75

gesteld(35). In casu volgt (mogelijk onredelijk) nadeel (voor de Gemeente) eerst uit de aard der zaak nadat de opdracht aan een ander is gegund. Zolang daartoe slechts het voornemen bestond, was niet zonder meer evident welk nadeel de Gemeente zou ondervinden, doordat [verweerster] in dat stadium alsnog haar bezwaren zou kunnen kenbaar maken. Daartoe had de Gemeente het nodige moeten stellen. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft zij onvoldoende geadstrueerd waarom zij, afgezien van eventuele, uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende beperkingen van het beroepsrecht van [verweerster], (mede) in het licht van de verstrekkende gevolgen die een mogelijke actie van [verweerster] voor haar zou hebben, gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat [verweerster] haar niet meer over het gunningscriterium (c.q. de toelating van varianten) zou aanspreken. Tegen die achtergrond is 's hofs oordeel dat "hetgeen de gemeente verder naar voren heeft gebracht met betrekking tot haar beroep op rechtsverwerking (...) daarvoor onvoldoende grondslag (biedt)" niet onbegrijpelijk.

4.13 Voor zover de klacht een precontractuele waarschuwingsplicht voor gegadigden afleidt uit art. 7:754 BW, meen ik dat zij op een onjuiste rechtsopvatting berust. De wetsgeschiedenis biedt voor een dergelijke waarschuwingsplicht geen enkel aanknopingspunt. Uit de summiere toelichting kan worden afgeleid dat de bepaling op de uitvoering van de overeenkomst het oog heeft. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt: "(..) De betekenis van het onderhavige artikel betreft in het bijzonder de ondeugdelijke uitvoering van het werk. (...)"(36) Bij de behandeling in de Eerste Kamer is (in de memorie van antwoord(37)) het volgende opgemerkt: "(...) Beide bepalingen (waaronder art. 7.12.4a; LK) bevatten min of meer open normen die zich ertoe lenen om nader te worden toegesneden op de specifieke situatie van contractspartijen. Zo zal aan de waarschuwingsplicht van de aannemer uit hoofde van art. 7.12.4a minder snel behoefte bestaan in het geval van een deskundige of door een deskundige bijgestane opdrachtgever dan in het geval van een ondeskundige opdrachtgever die niet door een deskundige wordt bijgestaan. Wellicht ten overvloede zij erop gewezen dat niet iedere afwijking van de artikelen 7.12.4 en 7.12.4a geoorloofd zal zijn; zo zal op grond van artikel 6:233 onder a BW een beding in de algemene voorwaarden waarin van de artikelen 7.12.4 en 7.12.4a wordt afgeweken, kunnen worden vernietigd als het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.

De leden van de CDA-fractie vroegen of artikel 7.12.4a adequaat is in het licht van de jurisprudentie en literatuur die sinds 1993 zijn verschenen. Ik beantwoord deze vraag bevestigend. Met opzet is bij het opstellen van artikel 7.12.4a gekozen voor een open formulering die de wetstoepasser de nodige ruimte laat bij de bij uitstek casu誰stische materie van de waarschuwingsplicht van de aannemer voor onjuistheden in de opdracht en gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever. Bovendien bevat artikel 7.12.4a, zoals bij de vorige vraag aan de orde kwam, aanvullend recht, zodat partijen die de bepaling ondanks de open formulering niet (geheel) passend achten voor het overeengekomen werk, in beginsel de voor hun eigen situatie meest geschikte contractuele regeling kunnen treffen."

4.14 Onderdeel 1.4 bouwt op de voorgaande onderdelen voort en kan evenmin als die onderdelen tot cassatie leiden.

4.15 Onderdeel 1.5 wijst in aanvulling op de voorgaande onderdelen nog op de door het hof in rov. 4.15 gereleveerde omstandigheden, die volgens het onderdeel niet op een actieve opstelling van [verweerster] ten aanzien van de aanbesteding en de belangen die

76

daarbij in het geding zijn, wijzen. Waar een enkel stilzitten niet voor rechtsverwerking volstaat, komt echter ook aan de bedoelde omstandigheden en de daaruit blijkende inactiviteit van [verweerster] geen beslissende betekenis toe.

4.16 De onderdelen 1.6 en 1.7 betreffen de doorwerking van de voorgaande onderdelen in de rov. 4.11 en 4.15 en kunnen, evenmin als die voorgaande onderdelen, tot cassatie leiden.

4.17 Het tweede middel is gericht tegen de rov. 4.9 en 4.10.

4.18 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving geldt, waarbij de laagste prijs en de verrekenprijzen als subcriteria dienen. Het criterium van de uit de inschrijvingsstaat te herleiden verrekenprijzen moet volgens het onderdeel als een zelfstandig subgunningscriterium naast het subgunningscriterium van de laagste prijs worden aangemerkt. Het houdt verband met het voorwerp van de opdracht en is onmiskenbaar van belang voor de bepaling van de beste prijs-kwaliteitverhouding van de inschrijving, in welk verband het onderdeel verwijst naar - onder meer - de pleitnotitie van de Gemeente in hoger beroep onder 2.1.1-2.1.18 en 2.2.2.-2.2.3. Volgens het onderdeel geeft het bestreden oordeel, gelet op art. 53 lid 1 van Richtlijn 2004/18/EG, art. 54 lid 3 BAO en de art. 2.15.1 en 2.15.3 ARW 2005 van een onjuiste rechtsopvatting blijk, of is het althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

4.19 Voor zover het onderdeel een beroep doet op art. 54 BAO, kan het niet tot cassatie leiden, omdat die bepaling in casu niet van toepassing is.

4.20 Art. 53 lid 1 aanhef en onder a van Richtlijn 2004/18/EG bepaalt dat, indien de gunning plaatsvindt aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving, de aanbestedende dienst de opdracht gunt aan de hand van verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering. In de considerans van de richtlijn wordt (onder 46) uiteengezet welke daarbij de kerngedachte is: het vinden van de beste prijs-kwaliteitverhouding: "(...) Wanneer de aanbestedende diensten besluiten om de opdracht te gunnen aan de economisch voordeligste inschrijving, gaan zij na welke inschrijving de beste prijskwaliteitverhouding biedt. Daartoe stellen zij economische en kwalitatieve criteria vast, die het over het geheel genomen mogelijk maken om de voor de aanbestedende dienst economisch voordeligste inschrijving te bepalen. Bij de vaststelling van deze criteria wordt rekening gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het in de technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen, en de prijs-kwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen. (...)"

4.21 In de toelichting op art. 2.15 van het ARW 2005 valt het volgende te lezen. "(...) Dit criterium (de economisch meest voordelige inschrijving; LK) kan verschillende subcriteria bevatten, waarvan een aantal voorbeelden worden genoemd in artikel 53, eerste lid, onderdeel a, van richtlijn nr. 2004/18/EG, namelijk de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum en de termijn voor levering of uitvoering. (...) Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof inzake Concordia Bus Finland (HvJ EG, zaak C-513/99, 2002, blz. I-07213) is

77

duidelijk geworden dat onder het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving ook milieucriteria opgenomen kunnen worden. Het Hof heeft bepaald dat dit mogelijk is, voor zover deze criteria verband houden met het voorwerp van de overheidsopdracht, de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven, uitdrukkelijk vermeld zijn in het beschrijvend document of in de aankondiging van de overheidsopdracht en alle fundamentele beginselen van het gemeenschapsrecht, met name het discriminatieverbod, eerbiedigen. (...)"

4.22 Uit de weergegeven citaten volgt niet dat verrekenprijzen als afzonderlijk criterium zijn uitgesloten. Wanneer de aanbestedende dienst kiest voor de economisch meest voordelige inschrijving kunnen verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht een rol spelen. De term "economisch" dient daarbij niet te eng te worden uitgelegd(38). Ook in de (lagere) rechtspraak lijkt te worden aangenomen dat verrekenprijzen als afzonderlijk (sub)criterium kunnen gelden(39).

4.23 Volgens de Raad van Arbitrage voor de Bouw (tot 1 juni 2002 Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland geheten) moet art. 01.01.04 lid 1 Standaard RAW Bepalingen 2005 aldus worden gelezen dat de daarna volgende leden van toepassing zijn als sprake is van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij verrekenprijzen als criterium meewegen. Dat betekent dat eerst die economisch meest voordelige inschrijving, mede aan de hand van de vooraf bekend gemaakte wegingsfactor met betrekking tot verrekenprijzen, moet worden vastgesteld. Vervolgens bepaalt lid 2 dat de aanbesteder de ontledingsstaat, die hij reeds heeft gebruikt bij de vaststelling van de economisch meest voordelige inschrijving, nog eens doorloopt op daarin voorkomende kennelijk onredelijke verrekenprijzen. Lid 3 bepaalt dat de aanbesteder de inschrijver in de gelegenheid stelt die kennelijk onredelijke prijzen bij te stellen, waarna lid 4 aangeeft hoe wordt voorkomen dat door die correctie de inschrijfsom wijzigt, namelijk door opname van een post eenmalige kosten, hetzij als korting, hetzij als bijtelling(40).

4.24 In de literatuur is wel gesignaleerd dat, naar de ervaring zou leren, veel aanbesteders niets doen met het gunningscriterium "verrekenprijzen" en de inschrijvingen uitsluitend beoordelen aan de hand van de overige gunningscriteria, hetgeen per saldo erin resulteert dat de laagste prijs als gunningscriterium wordt toegepast(41). Voorts is wel betwijfeld of, voor zover het gunningscriterium "verrekenprijzen" is terug te voeren op artikel 01.01.04 Standaard RAW-bepalingen 2005(42), sprake is van een criterium dat kan worden aangemerkt als een gunningscriterium en dat voldoet aan de eisen van objectiviteit, eenduidigheid en proportionaliteit. Ingevolge voornoemde bepalingen kan de aanbesteder verlangen dat een inschrijver kennelijk onredelijke verrekenprijzen aanpast, onder gelijktijdige aanpassing van de post "eenmalige kosten" in de staartkosten zodat de inschrijfsom ongewijzigd blijft(43).

4.25 Het hof heeft in rov. 4.9 geoordeeld dat in dit geval de laagste prijs als het enige gunningscriterium dient te worden beschouwd en dat de vermelding van de verrekenprijzen als tweede subcriterium daaraan niet afdoet. Kennelijk heeft het hof niet in het algemeen willen uitsluiten dat verrekenprijzen als (sub)criterium bij het vaststellen van de economisch meest voordelige inschrijving worden gehanteerd. Daarop wijst de tweede volzin van rov. 4.9 ("De vermelding van de verrekenprijzen als tweede subcriterium waarop de gemeente haar stelling baseert dat de laagste prijs niet het enige gunningscriterium is, biedt in dit geval onvoldoende grondslag voor die stelling"; onderstreping toegevoegd; LK), die impliceert dat verrekenprijzen op zich wel als (sub)criterium bij de vaststelling van de economisch meest voordelige inschrijving kunnen dienen, maar dat zulks naar het oordeel van het hof in deze zaak niet het geval is. Daarbij is blijkens het vervolg van rov. 4.9 voor het hof kennelijk beslissend dat in de

78

systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005, die in het bestek uitdrukkelijk van toepassing zijn verklaard, de verrekenprijzen bij de "ranking" van de inschrijvingen geen enkele rol spelen. Volgens het hof, dat kennelijk het oog heeft op art. 01.01.04 van de Standaard RAW Bepalingen 2005 ("Keuze aannemer, opdracht"), kan de eventuele vaststelling door de aanbestedende dienst dat sprake is van onredelijke verrekenprijzen slechts leiden, ofwel tot aanpassing van de begroting (maar niet van het voor de gunningsbeslissing relevante en doorslaggevende inschrijfcijfer), ofwel tot eliminering van de inschrijving.

4.26 Art. 01.01.04 van de Standaard RAW Bepalingen 2005 sluit mijns inziens geenszins uit dat, in een geval waarin die bepaling van toepassing is, het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving geldt, waarbij - naast het subcriterium van de laagste prijs - als zelfstandig subcriterium dat van de verrekenprijzen moet worden gehanteerd. De genoemde bepaling gaat juist van de gelding van dat laatste subcriterium uit: volgens het eerste lid is het in de volgende leden bepaalde "uitsluitend van toepassing, indien uit het bestek of de bekendmaking blijkt, dat de opdracht van het werk zal geschieden aan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding, waarbij verrekenprijzen als gunningscriterium zullen gelden". Daarbij is het subcriterium van verrekenprijzen mijns inziens niet onbestaanbaar (of zonder betekenis) naast dat van de laagste prijs. Weliswaar kan het criterium van de laagste prijs ook op zichzelf als gunningscriterium dienen (zie bijvoorbeeld art. 53 lid 1 aanhef en onder b van Richtlijn 2004/18/EG: "hetzij alleen de laagste prijs"), maar de Europese en nationale aanbestedingsregelingen laten ruimte voor een nevenschikking van het criterium "prijs" met andere criteria, die - tezamen met dat van de prijs - de economisch meest voordelige inschrijving bepalen; zo noemt art. 53 lid 1 aanhef en onder a van Richtlijn 2004/18/EG "de prijs" als één van de (niet limitatief opgesomde) criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst de economisch meest voordelige inschrijving kan bepalen. "De laagste prijs" is ook niet hetzelfde als "geen onredelijke verrekenprijzen"; met het subcriterium van de verrekenprijzen wordt aan de beoordeling van de inschrijvingen een wezenlijk ander element dan dat van de hoogte van het bedrag waarvoor wordt ingeschreven toegevoegd (vergelijk in dit verband ook het betoog van de Gemeente in haar pleitnota in appel onder 2.1.9-2.1.13).

Voor zover het bestreden oordeel steunt op de gedachte dat de verrekenprijzen in de opzet van art. 01.01.04, leden 2-4, van de Standaard RAW Bepalingen 2005 op de "ranking" van de inschrijvingen niet van invloed zijn, wijs ik erop dat de regeling van de leden 2-4 onmiskenbaar is bestemd te worden toegepast nádat de aanbestedende dienst (aan de hand van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij de verrekenprijzen mede een rol spelen) reeds een "ranking" heeft bepaald. Lid 2 beperkt de toepassing van de bedoelde regeling immers tot de inschrijving van "de inschrijver aan wie de aanbesteder voornemens is het werk op te dragen". Dat is ook de opvatting van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, die in zijn uitspraak van 28 maart 2007 (BR 2007, p. 637) oordeelde dat "13. (...) het systeem van art. 01.01.04 Standaard RAW is als volgt: in lid 1 wordt bepaald dat de daarna volgende bepalingen van toepassing zijn bij aanbestedingen, waarvan het gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding is waarbij de verrekenprijzen als criterium meewegen. Dat betekent dat eerst die economisch meest voordelige aanbieding, mede aan de hand van de vooraf bekend gemaakte wegingsfactor met betrekking tot verrekenprijzen, moet worden bepaald. Vervolgens bepaalt lid 2 dat de aanbesteder de ontledingsstaat, die hij reeds heeft gebruikt voor de bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding, nog eens doorloopt op daarin voorkomende kennelijk onredelijke verrekenprijzen. Lid 3 bepaalt dan dat de aanbesteder de inschrijver in de gelegenheid stelt die kennelijk onredelijke prijzen bij te stellen, waarbij lid 4 aangeeft hoe daarbij moet worden voorkomen dat door die correctie de inschrijfsom wijzigt, namelijk door opname van een post eenmalige kosten hetzij als korting hetzij als

79

bijtelling."

In de processtukken van de Gemeente heb ik geen duidelijke aanwijzingen gevonden dat de verrekenprijzen in de onderhavige zaak daadwerkelijk de dubbele rol hebben gespeeld die de Raad van Arbitrage voor de Bouw daaraan (naar mijn mening terecht) in de geciteerde uitspraak heeft toegedacht. De Gemeente heeft steeds het correctiemechanisme van de leden 2-4 benadrukt, terwijl in dit verband wellicht ook indicatief is dat in de bekendmaking van de voorgenomen gunning (productie 6 bij de pleitnotities van de zijde van [verweerster] in eerste aanleg) is vermeld: "De gunningsbeslissing is gebaseerd op de volgende kenmerken en voordelen van de inschrijving: de laagste prijs bij de inschrijving, geen kennelijk onredelijke verrekenprijzen, (...)". Dat neemt echter niet weg dat, waar het hof zich, heel in het algemeen, op "de systematiek van de Standaard RAW Bepalingen 2005" heeft gebaseerd, het aan die bepalingen een onjuiste, c.q. (voor zover die bepalingen geen recht vormen in de zin van art. 79 RO) onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven, waarover in cassatie terecht wordt geklaagd.

Dit laatste geldt overigens ook, als verrekenprijzen in de RAW-systematiek inderdaad geen andere rol zouden spelen dan is voorzien in art. 01.01.04, leden 2-4 (kennelijk onredelijke verrekenprijzen). Als de in lid 2 bedoelde "ontleding van de aannemingssom, ingediend door de inschrijver aan wie de aanbesteder voornemens is het werk op te dragen" leidt tot vaststelling van kennelijk onredelijke verrekenprijzen, volgt in beginsel afwijzing van de inschrijver, zij het dat deze gedurende zeven dagen in de gelegenheid wordt gesteld zodanige wijzigingen aan te brengen dat afwijzing wordt voorkomen.

Reeds in het licht van de na constatering van onredelijke verrekenprijzen als uitgangspunt toe te passen afwijzing van "de inschrijver aan wie de aanbesteder (eventueel na een beoordeling van de inschrijvingen en een "ranking", louter en alleen op grond van de laagste prijs) voornemens is het werk op te dragen", is het oordeel van het hof dat de verrekenprijzen bij de (uiteindelijke) "ranking" van de inschrijvingen geen enkele rol spelen, mijns inziens onjuist c.q. zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

4.27 De onderdelen 2.2 en 2.3 keren zich tegen rov. 4.10. Het onderdeel betoogt dat het oordeel dat [verweerster] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat geen minimumeisen zijn gesteld terwijl dat bij toepassing van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving wel een vereiste is, onbegrijpelijk is. De Gemeente heeft volgens de onderdelen immers aangevoerd dat naast de toepasselijkverklaring van de Standaard RAW Bepalingen 2005 tevens in de art. 01.14.05, 01.14.06 en 01.14.30 van het bestek, alsmede in de art. 3.5.2 en 3.5.6 van hoofdstuk 3.5 van bijlage S bij het bestek en in de art. 62.03.21 en 42.13.41 van het bestek wel degelijk minimumeisen zijn gesteld. In dit verband wordt verwezen naar de pleitnotitie in eerste aanleg onder 5.1-5.9, in het bijzonder onder 5.7.

4.28 De toepassing van zogenaamde varianten heeft regeling gevonden in art. 24 van Richtlijn 2004/18/EG. Dat artikel bepaalt in lid 3 dat aanbestedende diensten die varianten toestaan, in het bestek vermelden aan welke minimumeisen deze varianten moeten voldoen, alsmede hoe zij moeten worden ingediend. Het ARW 2005 regelt de toepassing van varianten in artikel 2.21. Ook daarin is - in lid 3 - bepaald dat de aanbesteder die varianten toestaat, in de aankondiging of in het bestek moet vermelden aan welke minimumeisen de varianten dienen te voldoen en hoe zij worden ingediend.

Noch in de richtlijn noch in het ARW 2005 zijn nadere voorschriften met betrekking tot de minimumeisen opgenomen.

4.29 Waar de Gemeente in haar bestek op verschillende punten minimumeisen voor varianten heeft opgenomen - hetgeen, zoals door de Gemeente in haar schriftelijke toelichting terecht is opgemerkt, ook door [verweerster] is erkend - is 's hofs oordeel dat

80

minimumeisen in het bestek ontbreken en dat de enkele toepasselijkverklaring van de Standaard RAW Bepalingen 2005 niet zonder meer als aanduiding van minimumeisen kan gelden, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Dit brengt met zich dat de klacht van onderdeel 2.2 terecht is voorgesteld.

Dat in rov. 4.10, derde volzin ("Niet goed valt in te zien hoe zonder het stellen van specifieke minimumeisen een transparante beoordeling van varianten kan geschieden."), besloten zou liggen dat het hof de door de Gemeente nĂĄĂĄst de verwijzing naar de toepasselijkverklaring van de Standaard RAW Bepalingen 2005 genoemde eisen onvoldoende specifiek zou hebben geacht (vergelijk de schriftelijke toelichting van de mrs. Sluysmans en Van der Gouw onder 65), kan ik niet volgen. Blijkens de onmiddellijk daarop volgende volzin heeft het hof, door te spreken van "specifieke minimumeisen" kennelijk niet meer bedoeld dan dat de toepasselijkverklaring van de Standaard RAW Bepalingen 2005 in dit verband niet volstaat. Bij die stand van zaken mist onderdeel 2.3, dat op de hier verworpen lezing van de bestreden rechtsoverweging toegespitste klachten bevat, feitelijke grondslag.

4.30 Onderdeel 2.4 betreft de doorwerking van de klachten van (naar ik aanneem in het bijzonder) de onderdelen 2.2 en 2.3 in het in rov. 4.10 vervatte oordeel dat de door [A] N.V. ingediende variant dient te worden aangemerkt als een inschrijving die niet voldoet aan de eisen die zijn gesteld in het bestek als bedoeld in art. 2.25.1 ARW 2005 en die bijgevolg ongeldig moet worden geacht.

Bij gegrondbevinding van de onderdeel 2.2 of 2.3 kan inderdaad ook het door het onderdeel 2.4 bestreden oordeel niet in stand blijven. Het bedoelde oordeel hangt overigens samen met het oordeel over het ontbreken van minimumeisen voor varianten en staat daarmee los van het oordeel in rov. 4.9 over de uit het "in feite" geldende gunningscriterium van de laagste prijs voortvloeiende ontoelaatbaarheid van varianten.

4.31 Onderdeel 2.5 betreft de doorwerking van "het vorenstaande" (waarmee hier kennelijk de onderdelen 2.1-2.3 zijn bedoeld) in het voortbouwende oordeel in rov. 4.11, dat ingevolge de systematiek van het ARW 2005 geen varianten zijn toegestaan en alleen besteksconforme inschrijvingen in aanmerking kunnen worden genomen, hetgeen betekent dat de Gemeente de inschrijving met de laagste prijs had moeten aanmerken als de winnende inschrijving, dat wil zeggen de besteksconforme inschrijving van [verweerster], en dat, door zulks niet te doen, de Gemeente jegens [verweerster] onrechtmatig handelt.

Ook het bedoelde oordeel in rov. 4.11 zal, bij gegrondbevinding van onderdeel 2.1, alsmede onderdeel 2.2 of 2.3, niet in stand kunnen blijven, zodat ook onderdeel 2.5 slaagt.

5. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Rov. 4.2 van het bestreden arrest.

2 Het arrest van het hof is op 17 juli 2007 gewezen, terwijl de cassatiedagvaarding op 28 augustus 2007 (en derhalve binnen acht weken) is betekend (art. 339 lid 2 Rv jo art. 402 lid 2 Rv).

3 Bijlage bij het Besluit invoering Aanbestedingsreglement Werken 2005, Stcrt. 2005, 207.

4 Uitgave onder auspiciĂŤn van CROW kennisplatform voor infrastructuur, verkeer,

81

vervoer en openbare ruimte. De afkorting CROW staat oorspronkelijk voor Centrum voor Regelgeving en Onderzoek in de Grond-, Water- en Wegenbouw en de Verkeerstechniek; de afkorting RAW staat voor Rationalisatie en Automatisering in de Grond-, Water- en Wegenbouw.

5 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134, p. 114-240, nadien gewijzigd.

6 Stb. 2005, 408, nadien gewijzigd.

7 M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao Duivis, Hoofdstukken Bouwrecht 16, Aanbestedingsrecht (2008), nr. 904.

8 Aanvankelijk Richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coรถrdinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, Pb EG 1971, L 185, p. 5-14, nadien gewijzigd, en vervolgens Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, Pb EG 1993, L 199, p. 54-83, nadien gewijzigd, welke laatste richtlijn door de in voetnoot 5 reeds genoemde Richtlijn 2004/18/EG is ingetrokken.

9 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2004), p. 26-27.

10 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 28-29.

11 M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, a.w., nr. 910a, p. 44, met verwijzing naar de toelichting op het ARW 2005, p. 277.

12 M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, a.w., nr. 910, in het bijzonder p. 35.

13 Vgl. art. 44 van Richtlijn 2004/18/EG. 14 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 233 e.v..

15 Vgl. art. 53 van Richtlijn 2004/18/EG en E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 361.

16 Vgl. art. 24 van Richtlijn 2004/18/EG. 17 Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coรถrdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, Pb EG 1989, L 395, p. 33-35, nadien gewijzigd. Het onderdeel spreekt kennelijk abusievelijk van Richtlijn 89/865/EEG. 18 Vgl. vzr. Rb 's-Hertogenbosch 11 oktober 2005, LJN AU4115; vzr. Rb Utrecht 25 januari 2008, LJN BC2786; vzr. Rb Utrecht 20 juni 2008, LJN BD4839; vzr. Rb ZwolleLelystad 9 oktober 2008, LJN BH3537; vzr. Rb Den Haag 17 oktober 2008, LJN BG3735; vzr. Rb Maastricht 2 februari 2009, LJN BH2419 (in deze laatste zaak heeft de voorzieningenrechter ook van rechtsverwerking gesproken).

19 Aldus J.F. van Nouhuys, Het Grossmann-arrest en de Nederlandse aanbestedingspraktijk, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2006, p. 57-63, i.h.b. p. 62.

Nouhuys beschrijft op p. 62/63 de "best practice" die uiteindelijk op basis van het Grossmann-arrest voor de Nederlandse aanbestedingspraktijk zou moeten ontstaan. Vgl. in dat verband ook J.M. Hebly en P. Heijnsbroek, Klagen bij de aanbestedende dienst: introductie van een 'best practice', Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2008, p. 418-427.

20 J.M. Hebly en F.G. Wilman, Aanbestedingsrecht in beweging: meer recente ontwikkelingen, NTER 2007/10, p. 201-209, in het bijzonder p. 204. I. van den Berge, M. Mutsaers en E. Zeelenberg, Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht 1 juli 2005-31 december 2006, deel I, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2007, p. 90-114, i.h.b. p. 102.

21 Ik deel dat standpunt overigens niet. Blijkens punt 42 van het arrest Grossmann zou het "in strijd zijn met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van deze richtlijn, indien de toegang tot de beroepsprocedures als bedoeld in de richtlijn afhankelijk was van de voorwaarde, dat eerst een bemiddelingscommissie als de B-VKK wordt geadieerd." Dit oordeel, dat berust op de gedachte dat inschakeling van een bemiddelingscommissie als verplicht voorportaal voor de door de richtlijn voorgeschreven beroepsprocedure aan "de doeltreffendheid en snelheid van deze richtlijn" zou afdoen,

82

impliceert naar mijn mening allerminst dat van de inschrijver niet zou mogen worden gevergd zijn bezwaren zo snel als mogelijk is (en mede met het oog op een mogelijk herstel van gemaakte fouten) aan de aanbesteder kenbaar te maken, nu met een dergelijke gang van zaken - die de inschrijver overigens geenszins belet zich tevens tot de (voorzieningen)rechter te wenden - de bedoelde doeltreffendheid en snelheid juist zijn gediend.

22 R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht (2006), p. 186.

23 Zie bijv. HvJ EG 13 november 1990, C-106/89 (Marleasing), Jurisprudentie 1990, p. I4135, NJ 1993, 163, punt 8.

24 Zie onder meer HvJ EG 14 december 1995, C-430/93 en C-431/93 (Van Schijndel), Jurispr. 1995, p. I-4705, NJ 1997, 116, m.nt. P.J. Slot en HJS onder NJ 1997, 118.

25 C.J.H. Brunner en G.T. de Jong, Verbintenissenrecht algemeen (2004), nr. 290.

26 R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking (2007), nr. 3. Vgl. ook HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75.

27 HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708; HR 16 april 1993, NJ 1993, 367.

28 HR 29 september 1995, NJ 1996, 89.

29 C.J.H. Brunner en G.T. de Jong, a.w., nr. 294, met verwijzing naar jurisprudentie.

30 R.P.J.L. Tjittes, a.w., nr. 22.

31 R.P.J.L. Tjittes, a.w., nr. 28.

32 Pleitnota in eerste aanleg onder 6.2, memorie van antwoord, p. 10-12.

33 Pleitnota in appel onder 4.1-4.7.

34 Vgl. in dit verband ook rov. 4.15 van het bestreden arrest.

35 R.P.J.L. Tjittes, a.w., nr. 22, met verwijzing naar HR 8 december 1989, NJ 1990, 474, m.nt. PAS, en HR 25 mei 1990, NJ 1990, 579.

36 Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 23 (art. 7.12.4a).

37 Kamerstukken I 2001-2002, 23 095, nr. 178b, p. 6-7.

38 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 362.

39 Vgl. RvA 31 mei 1995, LJN: AS5158, BR 1995, p. 801, m.nt. N.J.M. Donders; RvA 12 december 1995, LJN: AS1562, BR 1996, p. 456, m.nt. N.J.M. Donders; RvA 19 maart 2001, LJN: AS5196, BR 2002, 986; RvA 15 september 2004, LJN: AU1882, BR 2005, p.

830; RvA 16 maart 2005, LJN: AU5503, BR 2005, p. 1032; RvA 21 december 2005, no.

28.029, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2006/37; RvA 28 maart 2007, no. 71.139, BR 2007, p. 637-639; vgl. ook CBb 17 oktober 2005, LJN: AU4408, AB 2006, 46, m.nt. J.H. Veen, rov. 6.4; zie ook E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 383 e.v..

40 Vgl. RvA 28 maart 2007, no. 71.139, BR 2007, p. 637-639, in het bijzonder rov. 13.

41 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 383 e.v..

42 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 383 e.v., verwijzen nog naar de Standaard RAW-bepalingen 2000; het betrokken artikel is in de uitgave van die bepalingen van 2005 ongewijzigd gebleven.

43 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. Nouhuys, a.w., p. 383 e.v..

83

LJN: BV0451, Rechtbank Zutphen , 101370 / HA ZA 09-351 Print Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

uitspraak

04-05-2011 10-01-2012 Handelszaak Eerste aanleg - meervoudig Over de ontwikkeling van de KLIC-viewer, software waarmee te zien is waar ondergrondse kabels en leidingen liggen. Het Kadaster heeft onrechtmatig gehandeld jegens HLA gehandeld door de ontwikkeling van de KLIC-viewer met uitsluiting van HLA onderhands aan te besteden. HLA zal in de gelegenheid worden gesteld nader te onderbouwen of en, zo ja, welke schade zij hierdoor heeft geleden (eindvonnis LJN BU9991).

Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 101370 / HA ZA 09-351 Vonnis van 4 mei 2011 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KADATA B.V., gevestigd te Apeldoorn, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon DIENST VOOR HET KADASTER EN DE OPENBARE REGISTERS, gevestigd te Apeldoorn, eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat mr. H. Post te Helmond, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HET LOGISTIEK ADVIESBUREAU HLA B.V., gevestigd te Epe, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. K.A.M. van Os-ten Have te Zutphen.

Partijen zullen hierna Kadata, het Kadaster en HLA genoemd worden. Kadata en het Kadaster worden samen aangeduid als het Kadaster c.s.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 8 juli 2009 - het proces-verbaal van de comparitie, gehouden op 28 september 2009

84

-

de de de de de de de de de de

akte tot inbreng producties van HLA conclusie van repliek in conventie en reconventie tevens vermeerdering van eis conclusie van dupliek in conventie en reconventie tevens eiswijziging in reconventie brief van HLA aan de rechtbank van 24 februari 2010 brief van het Kadaster c.s. aan de rechtbank van 11 maart 2010 brief van HLA aan de rechtbank van 7 april 2010 conclusie van dupliek in reconventie akte uitlatingen producties van HLA akte uitlating producties van het Kadaster c.s. pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. HLA is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen van en handelen in geografische automatiseringssystemen ter voorkoming van kabel- en leidingschade.

2.2. HLA heeft het geografisch computerprogramma Geoversum ontwikkeld. Daarbij is gebruik gemaakt van de PAP- en ACN-bestanden van Kadata en LKI-bestanden van het Kadaster. Dit programma werd van 1997 tot en met 2003 gebruikt door drie van de vier KLIC‘s (Kabel en Leiding Informatie Centra) in Nederland, bij welke centra grondroerders een zogenaamde KLIC-melding dienden te doen ter voorkoming van graafschade bij het uitvoeren van mechanische graafwerkzaamheden.

In 2005/2006 heeft HLA het bedrijf Nav4All opdracht gegeven tot de ontwikkeling van aanvullende software binnen Geoversum, waaronder het toegankelijk maken op alle beschikbare computerschermen en voor alle gangbare operatingsystemen. Nav4All diende tevens Geoversum binnen de systemen van Nav4All te integreren. Het ontwikkelde product kreeg de naam CableGuard. In 2007 en 2008 is de CableGuard getest in een tweetal pilots (de zogenoemde MOL-projecten). Bij deze pilots was onder meer Essent Netwerk B.V. betrokken. De bevindingen zijn neergelegd in twee rapporten, gedateerd 4 februari 2008 respectievelijk 26 november 2008.

2.3. Met de inwerkingtreding van de Wet informatievoorziening ondergrondse netten (WION) op 1 juli 2008 is het Kadaster verantwoordelijk geworden voor de informatieuitwisseling tussen grondroerders en netbeheerders betreffende ondergrondse netten.

Daarvoor gebruikt het Kadaster het systeem KLIC-online. De informatie-uitwisseling verloopt hierbij volledig elektronisch. De graafberichten van grondroerders gaan via de KLIC-webservice van het Kadaster naar de systemen van de netbeheerders die vervolgens via de KLIC-webservice informatie aan het Kadaster leveren. De gebundelde levering wordt door het Kadaster via een downloadservice beschikbaar gesteld aan de grondroerder. Deze ontvangt een bestand met informatie over de op de graaflocatie aanwezige kabels en leidingen. Mede vanwege de grote omvang zijn deze bestanden niet goed op de werklocatie te gebruiken.

2.4. Bij factuur van 30 juni 2008 met als kenmerk: ―Contr. ACNPAP‖, heeft Kadata een bedrag van € 68.067,00 aan HLA in rekening gebracht. Bij factuur van 2 juni 2008 met als kenmerk: ―Gebruik kadastr. kaart‖, heeft het Kadaster aan HLA een bedrag van € 23.000,00 in rekening gebracht. HLA heeft deze facturen niet betaald.

2.5. In een memo van 5 november 2008 van de heer [naam], in dienst van het Kadaster, gericht aan: ―Werkgroep i.o.‖, is het volgende vermeld: ―(…) Betreft: Showcase Klic-online mobile. (…)

85

MOL is een initiatief van Nav4All, welke gratis navigatie beschikbaar stelt voor mobiele telefoons. (…) Samen met Essent en daarachter ook KPN en Brabant Water is een experiment uitgevoerd waarmee ligginginformatie van betrokken netbeheerders getoond werd binnen Nav4All. Om dat mogelijk te maken hebben de betrokken netbeheerders een dateset beschikbaar gesteld aan Nav4All. De gebruikers in het veld schijnen zeer enthousiast te zijn over de resultaten van het experiment. (…) Het experiment MOL is inmiddels afgesloten.

Essent heeft aansluitend aan de laatste KLO-vergadering [KLO staat voor: Kabel- en Leidingoverleg, in welk overleg netbeheerders, grondroerders en overheidsopdrachtgevers samenwerken aan graafschadepreventie; rb] gevraagd of Kadaster bereid was om te participeren in een vervolg-experiment. Ons standpunt komt erop neer dat wij in de constructie van MOL géén mogelijkheden zien om aan te haken.

Desalniettemin is het signaal uit de markt belangwekkend en is het verstandig om een oplossing te zoeken die aansluit bij de behoefte maar wel binnen het stramien van Kliconline.

Klic-online-mobile (…) Specifiek in geval van calamiteiten en/of leveringsonderbrekingen is de voorbereidingstijd voor het doen van een Klic-melding zeer beperkt. Om die reden kunnen de volgende eisen worden gesteld aan liggingsgegevens ten behoeve van het herstel van calamiteiten: volledig, actueel, vrijwel direct, 24*7, op locatie en geogerefereerd.

Daar ligt een potentieel toepassingsgebied voor Klic-online-mobile: het op locatie melden een calamiteit en het ontsluiten van lokatiegegevens die verkregen is op basis die calamiteitenmelding. Daarmee wordt tegemoet aan belangrijke bezwaren op het MOLexperiment: . Geen centrale registratie van beheerdergegevens. Deze blijven bij de bron en worden per melding opgevraagd. . Geen monopoliepositie van één commerciële partij. Kadaster levert als onafhankelijke partij de service. Commerciële aanbieders kunnen in concurrentie verwerkingspakketten in de markt zetten.

Een experiment in deze opzet past binnen het stramien van Klic-online en de WION. Showcase Alvorens Klic-online-mobile te ontwikkelen is het verstandig om dit in een laboratoriumomgeving neer te zetten en aan de omgeving te presenteren, vandaar de term showcase. Ter voorbereiding zou een beknopt projectplan opgesteld moeten worden samen met een (externe) ontwikkelaar. In de ontwikkelgroep zou een beperkt aantal netbeheerders zitting moeten hebben en zo mogelijk grondroerders. (…)

Financiering (…) Het verdient aanbeveling het experiment transparant neer te zetten, bij voorkeur onder aansturing van het KLO. Daar ligt dan ook de budgethouder. (…)‖ 2.6. Medio juni 2009 heeft het Kadaster een aanbesteding onder de naam ―Uitvraag grafisch presenteren, plotten en printen van Klic data‖ uitgeschreven. Bedoeling was de ontwikkeling van een desktop-applicatie waarmee de informatie behorend bij een KLICmelding kan worden ontsloten en geprint/geplot.

Het Kadaster heeft deze uitvraag verzonden aan de bedrijven die vermeld zijn op een lijst die is opgesteld door het BAO (Bronhouders- en Afnemers Overleg, waaraan onder meer netbeheerders en grondroerders deelnemen). Op deze lijst, die is overgelegd bij productie 23 van de zijde van het Kadaster c.s., komt HLA niet voor.

De aanbestedingsprocedure heeft geleid tot een opdracht aan Arcadis. De door Arcadis ontwikkelde viewer is inmiddels in gebruik onder de naam KLIC-viewer. Arcadis heeft de applicatie aan het Kadaster verkocht. Het Kadaster biedt de viewer gratis aan via een link

86

op haar website. Met deze link wordt doorgelinkt naar de website www.klicviewer.nl. Op die website verschijnt het logo van Arcadis.

2.7. In opdracht van het KLO heeft een projectgroep een Programma van Eisen, gedateerd 22 januari 2010, opgesteld voor het ontwikkelen van een mobiele applicatie, waarmee in het veld een melding kan worden gedaan en leidinginformatie snel kan worden bekeken, passend binnen de wet- en regelgeving rond KLIC-online. Het programma van eisen moet dienen als basis voor potentiële leveranciers die dit product willen realiseren en is te downloaden van de internetsite van het KLO. 3. De vordering in conventie 3.1. Het Kadaster vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis HLA zal veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 236.778,61, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente voor handelstransacties over een bedrag van € 91.067,00 vanaf 1 maart 2009 en over een bedrag van € 136.364,00 vanaf 11 november 2009, dit tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van HLA in de proceskosten.

3.2. Het Kadaster legt aan deze vorderingen de navolgende stellingen ten grondslag.

Na de contractsovername door het Kadaster is ook de vordering op grond van de overeenkomst met betrekking tot ACN- en PAP-gegevens een vordering van het Kadaster.

Vanwege het niet betalen van de facturen is HLA op grond van de toepasselijke voorwaarden althans op grond van artikel 6:96 BW een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van het tarief van het rapport Voorwerk II verschuldigd. Het betreft een bedrag van € 2.127,72 vanwege het gebruik van de ACNen PAP-gegevens en een bedrag van € 1.378,02 vanwege het gebruik van de digitale kaart.

Op grond van de toepasselijke voorwaarden is HLA tevens de wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf 30 dagen respectievelijk 21 dagen na de factuurdatum.

Het Kadaster maakt daarnaast aanspraak op betaling van de contactuele boete omdat HLA, in strijd met de overeenkomst, in het kader van het MOL-experiment gegevens heeft doorgeleverd aan Nav4all B.V. De boete in de overeenkomst voor de levering van de ACN/PAP-gegevens bedraagt € 90.909,00, de boete voor de kadastrale kaart bedraagt € 45.455,00.

3.3. HLA concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van het Kadaster c.s. in de kosten van de procedure.

4. De vordering in reconventie 4.1. HLA vordert - samengevat - dat rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: primair: a. voor recht zal verklaren dat het Kadaster c.s. onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld dan wel in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid en aansprakelijk is voor de schade die HLA daardoor heeft geleden; b. het Kadaster c.s. zal veroordelen tot betaling binnen zeven dagen na betekening van het vonnis van de schade van € 3.589.807,60, te vermeerderen met de wettelijke rente; c. voor recht zal verklaren dat het Kadaster c.s. ook aansprakelijk is voor de omzetschade, op te maken bij staat;

87

subsidiair: d. voor recht zal verklaren dat de overeenkomst gedeeltelijk gewijzigd wordt, namelijk zo dat 20% van de factuurbedragen verschuldigd is, wegens onvoorziene omstandigheden op grond van artikel 6:258 BW dan wel op grond van artikel 6:248 lid 2 BW en aan de gedeeltelijke ontbinding dan wel wijziging terugwerkende kracht zal toekennen; e. voor recht zal verklaren dat de in conventie gevorderde factuurbedragen niet verschuldigd zijn en het Kadaster c.s. zal veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis de betaalde factuurbedragen over de jaren 2004 tot en met 2008 ad € 299.014,40 aan HLA te voldoen; primair en subsidiair: f. voor recht zal verklaren dat de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend en daarmee nietig zijn dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW niet gelden en HLA een beroep kan doen op haar bevoegdheid tot opschorting en verrekening. g. met veroordeling van het Kadaster c.s. in de kosten van de procedure.

4.2. HLA legt aan deze vorderingen de navolgende stellingen ten grondslag.

Het Kadaster heeft onrechtmatig jegens HLA gehandeld door de memo van 5 november 2008 aan alle marktpartijen te versturen. Het Kadaster heeft in die memo vermeld dat HLA een monopolist is en dat haar product ondeugdelijk is, terwijl zij wist dan wel had kunnen weten dat dit niet klopt. Hierdoor heeft zij de positie van HLA in de markt onmogelijk gemaakt.

Er is bovendien sprake van onrechtmatige marktverstoring omdat het Kadaster met het ontwikkelen en (gratis) aanbieden van de KLIC-viewer buiten haar wettelijke bevoegdheden is getreden. Zij is hierdoor in concurrentie getreden met onder meer HLA. De taakopdracht van het Kadaster houdt op bij het aanbieden van pdfbestanden/tekeningen op het portaal van Kadaster Online. Het bewerken van deze data, het ontwikkelen van software om het gebruik van de verstrekte digitale informatie te optimaliseren, behoort niet tot de wettelijke taak van het Kadaster. Het was de bedoeling dat mobiele toepassingen aan de markt zouden worden overgelaten.

HLA mocht er voorts op grond van uitlatingen van het Kadaster gerechtvaardigd op vertrouwen dat het Kadaster niet actief zou worden op de markt voor KLIC-viewers.

Het Kadaster heeft in ieder geval in strijd gehandeld met de gedragsregels Markt & Overheid. De Minister heeft aangegeven dat het Kadaster bij de uitoefening van marktactiviteiten reeds thans aan deze regels is gebonden. Daarbij heeft hij duidelijk gemaakt dat het Kadaster in het algemeen geen commerciële activiteiten uitvoert en dat hij hiervoor alleen toestemming zal verlenen indien het level playing field is gewaarborgd. Het gratis aanbieden van een KLIC-viewer is in strijd met de verplichting van het Kadaster tot doorberekening van integrale kosten. Hierdoor heeft het Kadaster niet alleen het level playing field verstoord, maar de hele markt om zeep geholpen. Deze handelwijze is onrechtmatig jegens HLA. Daarnaast is de onrechtmatigheid gelegen in het niet uitnodigen voor een onderhandse aanbesteding, het onrechtmatig opsplitsen en het uitschrijven van een aanbesteding op een wijze die volkomen indruist tegen de doelstellingen van de wet en waarmee het algemene belang niet is gediend. Door het verzwijgen van de aanbesteding en HLA hiervoor niet uit te nodigen, terwijl zij wist dat HLA over de expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer ―op de plank had liggen‖, heeft het Kadaster in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder

88

meer het vertrouwens- en fairplay beginsel) en de aanbestedingsrechtelijke beginselen (beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit).

De CableGuard voldoet aan alle maatstaven en is enthousiast ontvangen door de markt.

De data van het Kadaster kunnen hiermee op eenvoudige wijze worden geraadpleegd op alle soorten computerbeeldschermen, waaronder laptops en mobiele telefoons. HLA was de eerste aanbieder van een viewer. De schade die HLA door het onrechtmatig handelen van het Kadaster heeft geleden bestaat uit de kosten van de licentieovereenkomst, reputatie- en ontwikkelingsschade. Deze schade bedraagt in totaal â‚Ź 3.589.807,60.

Daarnaast lijdt HLA door het onrechtmatig handelen omzetschade.

Er is sprake van onvoorziene omstandigheden omdat het Kadaster, in strijd met de toezegging van de Minister, de keuze voor het product niet aan de vrije markt heeft overgelaten. Door bovendien de naam van HLA te schaden is het voor HLA onmogelijk geworden het ontwikkelde product in de markt af te zetten. De licentieovereenkomst heeft haar zin verloren doordat het doel dat partijen ermee hadden, onbereikbaar is geworden. Het Kadaster mag onder deze omstandigheden geen ongewijzigde instandhouding van de licentieovereenkomst verwachten. Zij wist dat de overeenkomst in de huidige omvang alleen werd verlengd in het kader van de productontwikkeling voor Kadaster-online.

4.3. Het Kadaster c.s. concludeert dat de rechtbank HLA niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze vorderingen zal ontzeggen, met haar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van de procedure.

5. De beoordeling in conventie 5.1. Het Kadaster c.s. vordert betaling van twee facturen. EĂŠn factuur is afkomstig van Kadata en heeft betrekking op een overeenkomst ter zake van het gebruik van ACN- en PAP-gegevens. De andere factuur is van het Kadaster en betreft de overeenkomst ter zake van het gebruik van de digitale kadastrale kaart van het Kadaster.

Partijen zijn het er over eens dat het Kadaster het contract met betrekking tot het gebruik van ACN- en PAP-gegevens van Kadata heeft overgenomen. Het Kadaster heeft in dit verband haar eis gewijzigd en betaling van de desbetreffende factuur aan haar gevorderd. De eis is ook in die zin gewijzigd dat het Kadaster thans betaling van beide contractuele boetes vordert.

Het vorenstaande brengt met zich dat de vorderingen van Kadata zullen worden afgewezen.

5.2. Het verweer dat geen sprake is van overeenkomsten waarop de vordering tot betaling kan worden gebaseerd, kan HLA niet baten. Het Kadaster heeft bij conclusie van dupliek in reconventie kopieĂŤn van de door beide partijen ondertekende overeenkomsten overgelegd. De overeenkomst met betrekking tot het gebruik van PAP- en ACN-gegevens was overigens al eerder door HLA overgelegd. HLA heeft niet betwist dat zij de overeenkomsten daadwerkelijk heeft ondertekend.

Aan het betoog van HLA dat de overeenkomst inzake het gebruik van de digitale kadastrale kaart na 2002 niet verlengd is, wordt eveneens voorbijgegaan. Terecht heeft het Kadaster erop gewezen dat HLA in haar brief aan het Kadaster van 21 januari 2009 heeft vermeld dat de licentieovereenkomsten jaarlijks zijn verlengd. HLA heeft tijdens het pleidooi ook zelf verklaard dat de contracten na de WION jaarlijks zijn verlengd. Het Kadaster heeft bovendien ter gelegenheid van het pleidooi onbetwist aangevoerd dat partijen tot medio 2008 uitvoering aan beide overeenkomsten hebben gegeven, waarbij HLA de facturen telkens heeft betaald. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat beide overeenkomsten steeds zijn verlengd.

89

HLA heeft voorts aangevoerd dat zij niet tot betaling gehouden is omdat zij alleen data bekijkt en het Kadaster sinds 2000 het beleid voert dat voor het louter bekijken van data niet betaald hoeft te worden. Bovendien worden de data gratis verstrekt in geval van gebruik in de ontwikkelingsfase van producten, waarvan in haar geval sprake is geweest, aldus HLA. Ook dit betoog strandt, nu het door HLA beschreven beleid van het Kadaster onverlet laat hetgeen partijen met elkaar zijn overeengekomen, aan welke afspraken zij ook uitvoering hebben gegeven. Het had op de weg van HLA gelegen om te stellen dat de met het Kadaster gesloten overeenkomsten zijn gewijzigd in die zin, zoals HLA thans voorstaat.

5.3. Ook het beroep op opschorting van haar betalingsverplichting kan HLA niet baten.

Indien de tegenvordering die HLA op het Kadaster stelt te hebben al zou komen vast te staan, dan geldt dat deze vordering pas is ontstaan nadat de vorderingen van het Kadaster op HLA opeisbaar zijn geworden. De facturen waarvan betaling wordt gevorderd dienden immers volgens de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomsten binnen 30 dagen, dus uiterlijk op 2 juli 2008 respectievelijk 30 juli 2008 betaald te worden, terwijl het vermeende onrechtmatig handelen van het Kadaster pas op of na 5 november 2008 heeft plaatsgevonden. De memo die HLA aan haar vordering tot schadevergoeding ten grondslag heeft gelegd dateert immers van 5 november 2008 en de aanbesteding met betrekking tot het ontwikkelen van de KLIC-viewer heeft medio 2009 plaatsgevonden. HLA kan zich dus niet met succes op een opschortingsrecht beroepen.

5.4. HLA wenst de door haar gestelde tegenvordering te verrekenen met de vorderingen van het Kadaster. Het Kadaster heeft in dit verband een beroep gedaan op een bepaling die voorkomt in de algemene voorwaarden die volgens haar van toepassing zijn op beide overeenkomsten. In die bepaling is vermeld: ―Betaling vindt plaats zonder verrekening of opschorting uit welke hoofde dan ook, behoudens voor zover bij rechterlijke uitspraak is vastgesteld dat HLA een verrekenbare tegenvordering of een grond tot opschorting heeft.‖ Kennelijk is het Kadaster de mening toegedaan dat deze bepaling slechts ruimte biedt voor verrekening of opschorting indien op het moment dat hierop een beroep wordt gedaan sprake is van een rechterlijke uitspraak die vaststelt dat een bevoegdheid tot verrekening of opschorting bestaat. Deze opvatting is te beperkt en kan daarom niet worden gevolgd. Een redelijke uitleg brengt met zich dat de bepaling aldus moet worden gelezen, dat verrekening dan wel opschorting ook mogelijk is indien hierop een beroep wordt gedaan in een procedure en de rechter dit beroep vervolgens honoreert.

Of sprake is van een tegenvordering van HLA op het Kadaster, zal hierna in reconventie worden beoordeeld.

5.5. HLA heeft niet gemotiveerd betwist dat in het onderhavige geval de wettelijke rente van artikel 6:119a BW geldt. Zij heeft een beroep op matiging gedaan. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat het Kadaster de procedure ten onrechte heeft gerekt door niet (tijdig) te reageren op WOB-verzoeken en door het doen van onjuiste mededelingen. HLA heeft echter onvoldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat het Kadaster bewust niet (tijdig) op de WOB-verzoeken heeft gereageerd. Zij heeft ook niet geconcretiseerd welke onjuiste mededelingen van het Kadaster tot een vertraging van de procedure zouden hebben geleid. Er bestaat daarom geen aanleiding om de verplichting tot betaling van de wettelijke handelsrente te matigen. De vordering tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW ligt daarom voor toewijzing gereed.

5.6. Het Kadaster vordert tevens een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.

Nu niet (voldoende onderbouwd) gesteld is dat ten behoeve van het Kadaster

90

werkzaamheden zijn verricht die een hogere vergoeding rechtvaardigen dan is aanbevolen in het rapport Voorwerk II, zal de gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassowerkzaamheden slechts worden toegewezen tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van 15% van de hoofdsom en de tot de dagvaarding verschenen rente. Aldus ligt voor toewijzing gereed een bedrag van € 1.788,00 (2 punten x tarief IV, dit is € 894,00).

5.7. Naast betaling van de facturen vordert het Kadaster twee contractuele boetes. Zij heeft ter onderbouwing aangevoerd dat HLA in strijd met de overeenkomsten gegevens heeft doorgeleverd aan Nav4All in het kader van het MOL-project. Nadat HLA gemotiveerd heeft uiteengezet dat zij op grond van de overeenkomst met het Kadaster gerechtigd was om het beheerssysteem Geoversum (met daarin geïntegreerd ACN/PAPbestanden) aan Nav4All te leveren in het kader van haar opdracht aan Nav4All om extra functionaliteiten binnen Geoversum te ontwikkelen en het systeem in de systemen van Nav4All te integreren, is het Kadaster niet teruggekomen op haar stellingen. De vordering tot betaling van de contractuele boetes is daarom onvoldoende onderbouwd en zal op grond hiervan worden afgewezen. in reconventie 5.8. Ter onderbouwing van haar stelling dat het Kadaster onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, heeft HLA allereerst gewezen op de memo van het Kadaster van 5 november 2008. In deze memo zouden onjuistheden zijn vermeld die de goede naam van HLA hebben aangetast. Volgens HLA heeft het Kadaster de memo aan alle marktpartijen verzonden, waardoor zij haar product niet meer heeft kunnen afzetten. De stellingen van HLA zijn door het Kadaster gemotiveerd betwist.

Uit het door het Kadaster overgelegde e-mailbericht waarbij de memo is verzonden (productie 15 bij conclusie van antwoord in reconventie) moet worden afgeleid dat er slechts sprake is van een beperkt aantal geadresseerden. Het gaat om zeven personen, waaronder in elk geval twee van het Kadaster. Gelet op het beperkte aantal geadresseerden valt zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet in te zien dat het Kadaster door het verzenden van de memo onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld.

5.9. Vervolgens dient beoordeeld te worden het betoog van HLA dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij met het (laten) ontwikkelen en het (gratis) aanbieden van de KLIC-viewer buiten zijn wettelijke bevoegdheden is getreden.

5.10. De wettelijke bevoegdheden van het Kadaster zijn neergelegd in diverse wetten.

In artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet worden onder meer de volgende taken van het Kadaster genoemd: ―h. het bevorderen van de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen; (…) k. het bevorderen van de toegankelijkheid en de uitwisselbaarheid van gegevens als bedoeld in de onderdelen a tot en met f; (…)‖ In artikel 5 van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) is het Kadaster belast met het beheer van het elektronisch systeem waarmee informatie over ondergrondse kabels en leidingen wordt uitgewisseld (genaamd KLIC-online).

5.11. Tussen partijen staat vast dat de in opdracht van het Kadaster ontwikkelde KLICviewer een applicatie is waarmee de bij een KLIC-melding uitgewisselde data over ondergrondse kabels en leidingen grafisch kunnen worden gepresenteerd, geplot en geprint. Het gaat om een desktop-toepassing. De KLIC-viewer wordt, zoals HLA heeft aangevoerd, op de website www.klicviewer.nl als volgt omschreven: ― De Klic-viewer presenteert op een grafische wijze de ligginggegevens van de beheerderinformatie van alle netbeheerders behorende bij de betreffende Klic-melding van de aanvrager. (…) De aanvrager kan kosteloos van dit gebouwde product gebruik

91

gaan maken om de verkregen informatie voor hem te ontsluiten.‖ Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat met de KLIC-viewer op een verbeterde wijze kennis kan worden verkregen van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen.

Het (laten) ontwikkelen van de KLIC-viewer valt daarmee binnen de wettelijke taak van het Kadaster als genoemd in onderdeel h van artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet.

5.12. HLA heeft nog gesteld dat met de KLIC-viewer een bewerking van data plaatsvindt en dat de Minister bij de totstandkoming van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) heeft gezegd dat activiteiten gericht op het bewerken van de data zou worden overgelaten aan de vrije markt. Deze stelling is van de zijde van het Kadaster gemotiveerd betwist. Daarbij is door het Kadaster uiteengezet dat de KLICviewer een basale applicatie is om de bestanden te openen, te printen en te plotten en geen extra‘s biedt zoals bijvoorbeeld terugmeldfaciliteiten. Het had op de weg van HLA gelegen om haar stelling dat sprake is van bewerking van gegevens vervolgens nader te onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan, zodat aan haar stelling als onvoldoende onderbouwd wordt voorbijgegaan.

5.13. De stelling van HLA dat mobiele toepassingen aan de markt zouden worden overgelaten kan haar evenmin baten, dit reeds omdat de KLIC-viewer geen mobiele toepassing betreft. Het Kadaster heeft overigens uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij niet voornemens is een mobiele toepassing te gaan ontwikkelen. HLA heeft nog gewezen op de stelling van het Kadaster bij conclusie van antwoord in reconventie dat het aan de markt is om applicaties te ontwikkelen en die aan de netbeheerders en grondroerders aan te bieden, maar deze stelling heeft - gelet op de context waarin de stelling is ingenomen - betrekking op de ontwikkeling van een mobiele applicatie.

5.14. Ook het gratis aanbieden van de KLIC-viewer valt binnen de wettelijke taakopdracht van onderdeel h van artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet. Door het kosteloos aanbieden van de applicatie bestaat immers geen financieel beletsel om kennis te verkrijgen van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen. Daarmee wordt de kenbaarheid van deze gegevens bevorderd.

5.15. Aan het voorgaande doet niet af dat de in onderdeel k van artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet genoemde taak niet ziet op onderdeel h. Hiervoor is van belang dat in de bewoordingen van onderdeel h reeds besloten ligt dat deze taak ook behelst het bevorderen van de toegankelijkheid en de uitwisselbaarheid van de daar genoemde gegevens. Dat is bij de onderdelen a tot en met f van artikel 3 lid 1 van de Kadasterwet, waarnaar onderdeel k verwijst, niet het geval.

5.16. Conclusie is dan ook dat het laten ontwikkelen en het gratis aanbieden van de KLIC-viewer behoort tot de wettelijke taakopdracht van het Kadaster. Het Kadaster is dus niet buiten zijn wettelijke bevoegdheden getreden.

5.17. HLA kan evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het Kadaster onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in strijd met de gedragsregels Markt & Overheid te handelen. De bedoelde gedragsregels zijn immers regels die gevolgd zouden moeten worden bij het verrichten van marktactiviteiten, terwijl hiervoor reeds is overwogen dat het Kadaster bij het laten ontwikkelen en het gratis aanbieden van de KLIC-viewer binnen zijn wettelijke taakopdracht is gebleven. Hier komt bij dat de wet waarin de betreffende gedragsregels zijn vastgelegd nog niet in werking is getreden en dat in die wet is bepaald dat de door HLA genoemde verplichting tot doorberekening van kosten aan de afnemer gedurende twee jaar na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet niet geldt voor economische activiteiten die ook voor dat tijdstip werden verricht.

5.18. Het betoog van HLA dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het

92

Kadaster niet actief zou worden op de markt voor KLIC-viewers, gaat niet op. HLA heeft dit betoog onvoldoende onderbouwd. Zo heeft zij, onder verwijzing naar een emailbericht van KPN van 29 februari 2008, gesteld dat het Kadaster in het kader van de MOL-projecten te kennen heeft gegeven niet mee te willen doen en (mobiele) online toepassingen graag aan de markt te willen overlaten, maar niet valt in te zien hoe het Kadaster door dit aan Essent gerichte e-mailbericht bij HLA verwachtingen heeft kunnen wekken. Ook de verwijzing naar uitlatingen die het Kadaster in deze procedure heeft gedaan kan HLA niet baten, omdat deze uitlatingen niet de basis kunnen zijn geweest voor de veronderstelling van HLA dat zij CableGuard kon gaan ontwikkelen omdat het Kadaster zich niet op deze markt zou begeven.

5.19. HLA heeft tevens aangevoerd dat het Kadaster in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder meer het vertrouwens- en fairplaybeginsel) en de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit. Zij heeft hierbij met name gewezen op het feit dat het Kadaster haar niet heeft uitgenodigd voor de onderhandse aanbesteding voor de KLIC-viewer, terwijl hij wist dat HLA over expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer ―op de plank‖ had liggen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

5.20. Tussen partijen staat vast dat aanbesteding van de ontwikkeling van de KLICviewer niet verplicht was, omdat de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde voor een aanbestedingsplicht valt. Nu het Kadaster er toch voor heeft gekozen de werkzaamheden aan te besteden, diende hij zich daarbij te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent onder meer dat het Kadaster gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen.

5.21. Het Kadaster heeft ter gelegenheid van de gehouden pleidooien erkend dat hij wist dat HLA met een mobiele toepassing bezig was. Hij heeft ook niet gemotiveerd betwist dat hij ervan op de hoogte was dat de applicatie voor mobiele toepassingen die in de MOL-projecten werd getest, in opdracht van HLA was ontwikkeld. Het Kadaster was er dus van op de hoogte dat HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking zou hebben. Zij had de uitvraag daarom ook dienen te verzenden aan HLA. Door dit na te laten heeft zij in strijd gehandeld met het beginsel dat potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld.

Niet relevant is dat het Kadaster, zoals hij heeft gesteld, de aanbesteding heeft gedaan op verzoek van het BAO. Het Kadaster draagt immers een eigen verantwoordelijkheid bij het aanbesteden van werkzaamheden. Hij had ook niet blind mogen afgaan op de lijst van potentiële bedrijven die het BAO op zijn verzoek had aangeleverd, ook als het zo is dat, zoals het Kadaster heeft gesteld, het BAO weet wie in aanmerking zou kunnen komen omdat de deelnemers van dit overleg de relevante marktpartijen zijn. Het Kadaster wist immers dat in dit concrete geval ook HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking had. Gelet op de niet betwiste stelling dat met ―de monopoliepositie van één commerciële partij‖ in de memo van 5 november 2008 (zie 2.5) wordt gedoeld op HLA, is minst genomen de schijn gewekt dat het Kadaster HLA bewust buiten de aanbesteding heeft gehouden.

5.22. Door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aan te besteden werkzaamheden, heeft het Kadaster onrechtmatig jegens HLA gehandeld.

5.23. Vraag is vervolgens of HLA schade heeft geleden doordat het Kadaster de KLICviewer met uitsluiting van HLA onderhands heeft aanbesteed. HLA zal in de gelegenheid worden gesteld nader te onderbouwen of en, zo ja, welke schade zij heeft geleden doordat het Kadaster de KLIC-viewer met uitsluiting van HLA onderhands heeft aanbesteed. Daarbij dient onder meer ingegaan te worden op de vraag of HLA aan de aanbesteding zou hebben meegedaan en, zo ja, onder welke voorwaarden en op welke wijze. Voor zover HLA zich op het standpunt stelt dat de schade meer bedraagt dan het

93

bedrag dat het Kadaster voor de KLIC-viewer aan Arcadis heeft betaald (volgens conclusie van dupliek in reconventie â‚Ź 67.000,00, volgens het proces-verbaal van de pleidooien â‚Ź 76.000,00), dient HLA deze schade gemotiveerd te onderbouwen.

Het Kadaster zal in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren. in conventie en in reconventie 5.24. Op de voet van artikel 337 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal worden bepaald dat tegen dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld.

5.25. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6. De beslissing De rechtbank in conventie 6.1. wijst de vorderingen van Kadata af; reconventie 6.2. draagt HLA op zich bij akte uit te laten omtrent hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 5.23; 6.3. verwijst de zaak hiertoe naar de rol van 8 juni 2011, ambtshalve peremptoir; 6.4. bepaalt dat het Kadaster hierna in de gelegenheid zal worden gesteld om op de akte van HLA te reageren; in conventie en in reconventie 6.5. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voor de einduitspraak; 6.6. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J.A.M. Strens-Meulemeester, M. Engelbert-Clarenbeek en M.J. Vos en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2011.

94

LJN: BU9991, Rechtbank Zutphen , 101370 / HA ZA 09-351

Datum uitspraak:

28-12-2011

Datum publicatie:

03-01-2012

Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure:

Eerste aanleg - meervoudig

Print uitspraak

Inhoudsindicatie: In tussenvonnis van 4 mei 2011 (LJN BV0451) is geoordeeld dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld door na te laten haar op de hoogte te stellen van de onderhandse aanbesteding van de ontwikkeling van een "KLIC-viewer".

Thans wordt vastgesteld dat, indien HLA op de hoogte was gesteld van de aanbesteding, zij aan die aanbesteding zou hebben deelgenomen en die aanbesteding aan haar zou zijn gegund. Schade wordt ex aquo et bono vastgesteld op een per datum vonnis gekapitaliseerd bedrag.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ZUTPHEN

Sector Civiel – Afdeling Handel

zaaknummer / rolnummer: 101370 / HA ZA 09-351

Vonnis van 28 december 2011

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

95

KADATA B.V., gevestigd te Apeldoorn, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon DIENST VOOR HET KADASTER EN DE OPENBARE REGISTERS, zetelend te Apeldoorn, eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat mr. J.A.J.M. van Aken te Apeldoorn,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HET LOGISTIEK ADVIESBUREAU HLA B.V., gevestigd te Epe, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. K.A.M. van Os- ten Have te Zutphen.

Partijen zullen hierna Kadata, het Kadaster en HLA genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 4 mei 2011 - de akte na tussenvonnis tevens akte houdende wijziging van eis in reconventie van de zijde van HLA - de akte houdende inbreng rapport deskundige van de zijde van HLA

96

- de akte houdende uitlating van het Kadaster - de op 5 december 2011 gehouden pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling

in conventie en in reconventie

2.1. De rechtbank neemt over en volhardt bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 4 mei 2011.

in reconventie voorts

2.2. Bij dit tussenvonnis is HLA in de gelegenheid gesteld nader te onderbouwen of en, zo ja, welke schade zij heeft geleden doordat het Kadaster de KLIC-viewer met uitsluiting van HLA onderhands heeft aanbesteed. Daarbij is overwogen dat HLA onder meer zal dienen in te gaan op de vraag of zij aan de aanbesteding zou hebben meegedaan en, zo ja, onder welke voorwaarden en op welke wijze.

2.3. HLA heeft vervolgens bij akte haar eis gewijzigd in die zin, dat zij in plaats van de primaire vorderingen tot betaling van een bedrag van â‚Ź 3.589.807,60 met wettelijke rente (b) en een verklaring voor recht dat het Kadaster ook aansprakelijk is voor de omzetschade, op te maken bij staat (c), thans primair vordert een veroordeling van het Kadaster tot betaling van een bedrag van â‚Ź 21.836.900,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juni 2009.

Het bezwaar van het Kadaster tegen deze eiswijziging wordt afgewezen. Met de eiswijziging heeft HLA immers - naar aanleiding van de instructie van de rechtbank in het tussenvonnis van 4 mei 2011 - de omzetschade die zij stelt te hebben geleden geconcretiseerd. Bovendien is het Kadaster in de gelegenheid geweest hierop te reageren. De eiswijziging is daarom niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

97

2.4. Op HLA rust de plicht om te stellen en - zo nodig - te bewijzen dat zij aan de aanbesteding zou hebben deelgenomen en dat zij de aanbesteding zou hebben gewonnen.

2.5. Allereerst zal worden ingegaan op de vraag of HLA inderdaad aan de aanbesteding zou hebben meegedaan.

HLA heeft in dit verband aangevoerd dat zij eenvoudig kon voldoen aan de door het Kadaster gestelde producteisen door van het reeds door haar ontwikkelde, geavanceerde product CableGuard een vereenvoudigde (lite-)versie te maken. Deze versie zou zij, conform de wens van het Kadaster, gratis hebben aangeboden. Indien de aanbesteding haar zou zijn gegund, zou zij het door het Kadaster geboden kanaal van www.kadaster.nl/klic en www.klicviewer.nl hebben kunnen gebruiken om de reeds ontwikkelde CableGuard Professional onder de naam CableGuard Professional tegen vergoeding aan te bieden. De inschrijving op de aanbesteding was onlosmakelijk verbonden met de mogelijkheid om de CableGuard Professional via voornoemde site aan te bieden, zodat hiermee de ontwikkelkosten zouden kunnen worden terugverdiend. Zij zou hoogstens een kostendekkende inschrijving hebben gedaan, in die zin dat de ontwikkelkosten van de CableGuard lite ter hoogte van € 50.000,- gedekt zouden zijn, aldus HLA. HLA heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat het door haar ontwikkelde product dient te worden aangemerkt als ―Standaard Computerprogrammatuur‖ als bedoeld in artikel 4 sub A van de bij het Bestek behorende inkoopvoorwaarden. In geval van ―Standaard Computerprogrammatuur‖ geldt volgens genoemd artikel dat aan het Kadaster (alleen) een niet-exclusief en niet-overdraagbaar gebruiksrecht dient te worden verleend en HLA (dus) eigenaar zou blijven van de intellectuele eigendomsrechten van het aanbestede product. Ter onderbouwing van haar standpunt dat haar product CableGuard als ―Standaard Computerprogrammatuur‖ moet worden aangemerkt, heeft HLA aangevoerd dat zij deze programmatuur al had ontwikkeld en op de plank had liggen voordat de aanbesteding werd uitgeschreven.

2.6. Het Kadaster heeft betwist dat het zou gaan om ―Standaard Computerprogrammatuur‖. Volgens hem gaat het om ―Maatwerk Computerprogrammatuur‖ als bedoeld in artikel 4 onder B van de inkoopvoorwaarden, in welk geval alle intellectuele eigendomsrechten van het product - waaronder objectcode en broncode - aan het Kadaster dienen te worden overgedragen. Ter onderbouwing van de kwalificatie ―Maatwerk Computerprogrammatuur‖ heeft het Kadaster aangevoerd dat de software voor de KLIC-viewer speciaal ontwikkeld moest worden. HLA had op grond van deze kwalificatie alleen een geldige aanbieding kunnen doen indien zij onvoorwaardelijk alle intellectuele eigendomsrechten op het product aan het Kadaster zou overdragen. Omdat het Kadaster eigenaar zou zijn geweest van de basis software waarop de volledige versie zou zijn gebaseerd, had HLA niet zelfstandig en zonder toestemming van het Kadaster een uitgebreidere versie op de markt kunnen brengen.

Het Kadaster heeft hierbij aangevoerd dat hij nooit toestemming zou hebben gegeven voor of medewerking zou hebben verleend aan het door HLA (laten) ontwikkelen van een separate, geavanceerde KLIC-viewer, omdat hij hiermee buiten zijn wettelijke taken en bevoegdheden zou treden. Hierdoor was meedoen aan de aanbesteding voor HLA geen optie, omdat HLA haar ontwikkelkosten niet had kunnen terugverdienen, aldus het Kadaster.

98

2.7. Het Kadaster heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de in het kader van de aanbesteding te ontwikkelen software dient te worden aangemerkt als ―Standaard Computerprogrammatuur‖ als bedoeld in de inkoopvoorwaarden. De enkele stelling dat de software voor de KLIC-viewer speciaal ontwikkeld moest worden, is onvoldoende om ervan uit te gaan dat sprake is van ―Maatwerk Computerprogrammatuur‖. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat de begrippen ―Standaard Computerprogrammatuur‖ en ―Maatwerk Computerprogrammatuur‖ nergens in het Bestek of bijbehorende stukken zijn gedefinieerd. Het Kadaster had, indien het zijn bedoeling was dat de te ontwikkelen software onder het begrip ―Maatwerk Computerprogrammatuur‖ als bedoeld in artikel 4 sub B van de inkoopvoorwaarden diende te vallen, duidelijk in het bestek of bijbehorende stukken moeten vermelden dat de software als zodanig zou worden aangemerkt. Dit geldt temeer omdat het ook goed denkbaar is dat de software - in elk geval de software die door HLA is ontwikkeld - als ―Standaard Computerprogrammatuur‖ wordt aangeduid, omdat HLA deze programmatuur al had ontwikkeld en op de plank had liggen voordat de aanbesteding werd uitgeschreven.

Het Kadaster kan vanzelfsprekend evenmin worden gevolgd in zijn stelling dat het aan hem als aanbestedende dienst is om te bepalen of het om maatwerk gaat. Een aanbestedende dienst dient de voorwaarden waaronder ingeschreven kan worden duidelijk en ondubbelzinnig te formuleren in het bestek en de daarbij behorende stukken, zodat inschrijvers daarmee bij het opstellen van hun offertes rekening kunnen houden.

Dit geldt temeer in het geval van een beding als het onderhavige, dat van groot belang is voor de inschatting van een potentiële inschrijver of, en zo ja, voor welk bedrag hij zal deelnemen aan de aanbesteding. Voorts lijkt het in tegenspraak met het gemaakte voorbehoud ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 3.1 van de inkoopvoorwaarden.

Bovendien moet uit de inhoudelijke beantwoording van enkele vragen in de Nota van Inlichtingen worden afgeleid dat ook het Kadaster ervan uitging dat software (ook) in de vorm van ―Standaard Computerprogrammatuur‖ zou kunnen worden aangeboden.

Verwezen wordt in dit verband naar vraag 42 die betrekking heeft op ―Standaard Computerprogrammatuur‖. Op deze vraag heeft het Kadaster geantwoord dat het aanbieden van een KLIC-viewer onder een corporate licentie, waarna opdrachtgever deze viewer ongelimiteerd en kosteloos mag aanbieden aan grondroerders binnen Nederland, te overwegen is. Het Kadaster heeft hierbij niet opgemerkt dat het artikel waarover de vraag werd gesteld, niet van toepassing is.

Het Kadaster heeft nog aangevoerd dat het Kadaster de markt niet kent en dat dit zijn weerslag vindt in de Nota van Informatie, maar hierachter kan het Kadaster zich niet verschuilen.

Voor zover het Kadaster een beroep heeft gedaan op een tussen Arcadis en hem gemaakte afspraak dat het Arcadis niet is toegestaan commerciële activiteiten te ondernemen aan de hand van gebruikersgegevens, geldt dat deze afspraak HLA niet regardeert. Richtinggevend is het Bestek en de daarbij behorende stukken, waaruit niet blijkt dat een dergelijk verbod zou gelden voor het bedrijf waaraan de aanbesteding zou worden gegund.

2.8. Uitgangspunt is dus dat HLA ervan mocht uitgaan dat zij als eigenaar van de intellectuele eigendomsrechten bevoegd was om CableGuard Professional verder te

99

ontwikkelen en te vermarkten. Het was HLA erom te doen dat zij CableGuard Professional via het hosten van de website www.klicviewer.nl tegen vergoeding aan geïnteresseerden had kunnen aanbieden.

Het Kadaster heeft ten verwere aangevoerd dat hosting van de site www.klicviewer.nl in het onderhavige geval niet de mogelijkheid biedt om een database van bezoekers en downloaders aan te leggen en dat bij het downloaden van de KLIC-viewer geen (adres)gegevens hoeven te worden opgegeven. Wat hier van ook zij, dit laat onverlet dat, zoals HLA onbetwist heeft gesteld, bij raadpleging van een site een IP-adres wordt achtergelaten, waarmee bekend is dat de bezoeker van de site een KLIC-melding doet en mogelijk dus ontvankelijk is voor producten die daarmee direct samenhangen. Dit brengt met zich dat HLA wel degelijk de CableGuard Professional kon vermarkten via de site www.klicviewer.nl indien de aanbesteding aan haar gegund zou zijn.

2.9. Vervolgens is de vraag of de inschrijving van HLA tot gunning zou hebben geleid. Bij de beantwoording van deze vraag is de in het Bestek vastgelegde beoordelingsprocedure van inschrijvingen van belang. In die procedure is bepaald dat het Kadaster de aanbieding eerst zal beoordelen op volledigheid en zich het recht voorbehoudt onvolledige aanbiedingen terzijde te leggen of om aanvullende informatie te vragen.

Verder is bepaald dat de opdrachtgever de aanbiedingen op basis van de aangeboden prijs, de doorlooptijd van de uitvoering en de mate waarin de aanbieding aan de specificaties voldoet. Op een vraag naar de wijze van berekening van de scores heeft het Kadaster in de Nota van Inlichtingen geantwoord dat de beoordeling van een inschrijving afhankelijk is van de geboden oplossingen en de mate waarin aan de eisen wordt voldaan en dat inschrijvingen in ieder geval worden beoordeeld op prijs, doorlooptijd en geboden kwaliteit.

2.10. HLA heeft gemotiveerd aangevoerd dat CableGuard Lite op ieder van de beoordelingspunten beter zou hebben gescoord dan de KLIC-viewer van Arcadis.

Het Kadaster heeft hiertegen enkel ten verwere aangevoerd dat HLA de aanbesteding niet zou hebben gewonnen omdat haar aanbieding niet zou hebben voldaan aan de (minimum)eis van het mede offreren van een helpdesk. De aanbieding van HLA zou om deze reden zonder meer ter zijde zijn gelegd, aldus het Kadaster. Ter gelegenheid van de gehouden pleidooien heeft het Kadaster bovendien gesteld dat gevraagd is om een fysiek bemenste helpdesk. Volgens het Kadaster is het geautomatiseerd beantwoorden van vragen niet mogelijk bij een nieuw product vanwege onbekendheid met de gebruikers.

2.11. Het Kadaster kan niet worden gevolgd in haar betoog dat sprake zou moeten zijn van een fysiek bemenste helpdesk. Uit het Bestek en de daarbij behorende stukken blijkt dat het inrichten van een helpdesk als vereiste gold, maar de wijze waarop deze helpdesk zou moeten worden ingericht, is niet nader uitgewerkt. Verwezen wordt naar bijlage 2 van het Bestek, met als titel: ―Aanvullende non-functional requirements en organisatorische aspecten viewer Klic-online‖, waarin over de helpdesk is vermeld: ― Helpdesk, het Kadaster is niet ingericht om vragen van gebruikers omtrent de werking van de viewer te beantwoorden. Inschrijver wordt verzocht een helpdesk hiervoor in te richten.

100

a. Hoe denkt de aanbieder een helpdesk in te richten ter ondersteuning van de aan te bieden applicatie? b. Onder welke voorwaarden?

Heeft de aanbieder ervaring met helpdeskactiviteiten? In dat geval graag een voorbeeld.‖

In de Nota van Inlichtingen is in verband met de helpdesk de vraag gesteld of de viewer stand alone moet kunnen werken of dat een server-client applicatie (waarbij de server bij het kadaster staat) ook is toegestaan. Daarop is als volgt geantwoord: ―De viewer moet stand alone kunnen werken maar mag ook een server-client applicatie of een gehoste applicatie bij de leverancier zijn. In feite zijn alle oplossingen die de leverancier aanbiedt akkoord, mits zij de specificaties dekken. Niet toegestaan is apparatuur bij het Kadaster, omdat het geheel bij de leverancier wordt belegd.‖

Het Kadaster kan zich dus bij gebreke van een nadere uitwerking van de inrichting van de helpdesk in het Bestek en bijbehorende stukken niet op het standpunt stellen dat sprake zou moeten zijn van een fysiek bemenste helpdesk.

2.12. Uit de akte die HLA naar aanleiding van het tussenvonnis van 4 mei 2011 heeft genomen, blijkt dat HLA rekening heeft gehouden met de inrichting van een helpdesk.

HLA heeft daarbij immers gesteld dat CableGuard tevens voorziet in adequate en beproefde geautomatiseerde productondersteuning aan eindgebruikers, een zogenaamde knowledgebase. Het Kadaster heeft de juistheid hiervan niet weersproken.

Voor zover het Kadaster zich op het standpunt heeft gesteld dat HLA door het geven van deze informatie geen antwoord heeft gegeven op de hiervoor vermelde vragen van bijlage 2 bij het Bestek, kan dit haar niet baten. Mede gelet op het feit dat het Kadaster door zijn onrechtmatig handelen heeft veroorzaakt dat HLA niet heeft kunnen deelnemen aan de aanbesteding en als gevolg daarvan aan HLA de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied, moet worden aangenomen dat HLA bij een daadwerkelijke inschrijving voor de aanbesteding de bedoelde vragen op dezelfde wijze zou hebben beantwoord als zij heeft gedaan ter gelegenheid van de gehouden pleidooien. Bij die gelegenheid heeft zij uitvoerig uiteengezet op welke wijze en onder welke voorwaarden de helpdesk zou zijn ingericht. Daarbij komt dat het Kadaster vanwege de MOL-projecten bekend was met het feit dat HLA ervaring had met helpdeskactiviteiten. Tevens moet worden aangenomen dat de inrichting van de helpdesk was begrepen in het door HLA genoemde offertebedrag van € 50.000,-. De helpdesk is door HLA immers genoemd als onderdeel van het door haar aan te bieden product CableGuard Lite.

Voor zover het Kadaster heeft gesteld dat HLA op het onderdeel van de helpdesk beduidend minder zou hebben gescoord dan de andere inschrijvers en in ieder geval dan Arcadis, heeft zij deze stelling, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende onderbouwd.

101

2.13. HLA heeft dus voldaan aan de in het kader van de aanbesteding geldende vereisten ten aanzien van de helpdesk. Nu het Kadaster bovendien niet heeft aangevoerd dat de helpdesk van Arcadis beter zou zijn beoordeeld dan die van HLA, moet ervan worden uitgegaan dat de inschrijving van HLA op het punt van de helpdesk geen beletsel voor gunning aan HLA zou zijn geweest.

2.14. HLA heeft uitvoerig uiteengezet dat zij voor een bedrag van € 50.000,- zou hebben ingeschreven, zodat de ontwikkelkosten van de CableGuard lite gedekt zouden zijn en zij de mogelijkheid zou krijgen om de CableGuard Professional via www.klicviewer.nl te vermarkten. Het Kadaster heeft niet gemotiveerd betwist dat HLA het product zou hebben geoffreerd tegen genoemde prijs. Hiermee is de aanbieding van HLA voordeliger dan die van Arcadis, die de aanbesteding heeft gewonnen voor een bedrag van € 76.000,-. Nu het Kadaster voor het overige geen gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de stelling van HLA dat zij op ieder van de beoordelingspunten beter zou hebben gescoord dan Arcadis, moet worden aangenomen dat HLA de aanbesteding zou hebben gewonnen.

2.15. HLA zou geen omzetschade hebben geleden als het Kadaster niet onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld. Immers, indien het Kadaster HLA van de aanbesteding op de hoogte had gesteld, zou dit hebben geleid tot deelname aan de aanbesteding en het gunnen van de aanbestede werkzaamheden aan HLA. Alsdan had HLA de gelegenheid gehad om de CableGuard Professional via het hosten van de website aan geïnteresseerden aan te bieden en te verkopen. HLA heeft uitgebreid uiteengezet dat het marketingtechnisch van groot belang is om geïnteresseerden juist op het moment dat zij daarvoor ontvankelijk zijn, te benaderen met een product. De door HLA genoemde prijs van € 50,- voor een licentie komt redelijk voor, mede gelet op de door HLA beschreven - door het Kadaster niet betwiste - extra functionaliteiten van het product.

Het product biedt onder meer functionaliteiten waarmee gemakkelijk wettelijk voorgeschreven registratieverplichtingen kunnen worden nageleefd en zodoende boetes wegens schending van deze verplichtingen kunnen worden voorkomen. Mede gelet op de lage prijs van de CableGuard Professional en de hoge boetes die op schending van de wettelijke verplichtingen staan, ligt voor de hand dat er kopers voor het product zouden zijn geweest.

2.16. Het Kadaster heeft nog gesteld dat HLA niet heeft voldaan aan haar plicht de schade te beperken door de CableGuard in de markt te brengen. Hij heeft daarbij aangevoerd dat HLA geen enkele inspanning heeft gedaan om haar product te vermarkten, terwijl andere bedrijven wel hun KLIC-viewers en apps aanbieden.

HLA heeft dit betoog gemotiveerd betwist. Zij heeft - onder verwijzing naar het door haar overgelegde rapport van PPMC - uiteengezet dat het op de markt brengen van de CableGuard geen zin heeft, omdat een gebruiker van software niet wenst te wisselen van software als hij aan die software gewend is en gemakkelijk kan worden bewogen een product te kopen indien dat zeer concurrerend wordt aangeboden op exact het moment dat de gebruiker het nodig heeft. Voor HLA en de overige aanbieders anders dan Arcadis is de markt afgesloten, omdat gebruikers van het door Arcadis ontwikkelde en gratis aangeboden product niet ontvankelijk zullen zijn voor de mogelijkheid om een ander

102

product te gebruiken, zelfs als dat aanmerkelijk beter is, aldus HLA. Deze zienswijze wordt onderschreven door het rapport van PPMC dat door HLA is overgelegd.

In reactie op het verweer van HLA heeft het Kadaster haar beroep op de schadebeperkingsplicht onvoldoende nader onderbouwd. Aan dit beroep wordt dan ook voorbijgegaan.

2.17. Vraag is vervolgens tot welk bedrag HLA schade heeft geleden. Zij vordert vergoeding van door haar gederfde winst. De omvang van de door HLA geleden winstderving moet worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is geweest met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest wanneer het onrechtmatig handelen van het Kadaster niet zou hebben plaatsgevonden.

Bij de begroting van de schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast.

2.18. HLA vordert een bedrag van € 21.836.900,- aan winstderving. In de door haar bij akte overgelegde specificatie is berekend dat HLA gedurende zeven jaar 78.140 licenties à € 50,- zou uitgeven. Daarbij heeft zij gespecificeerd welke afnemers er zijn en hoeveel licenties per afnemer afgenomen zouden worden. Hierbij is als uitgangspunt genomen dat in het eerste jaar 70% van de maximale aantallen licenties zou worden afgenomen en in de daarop volgende jaren 100%. Op de licentie-inkomsten heeft zij ieder jaar een bedrag van € 620.000,- in mindering gebracht in verband met de door haar aan Nav4All te betalen licentiekosten.

Het Kadaster heeft in reactie hierop alleen aangevoerd dat HLA filosofeert over het aantal betaalde licenties en dan uitkomt op onwerkelijke aantallen en een onwaarschijnlijk bedrag van bijna € 22 miljoen.

Partijen hebben de rechtbank hiermee onvoldoende aanknopingspunten gegeven voor het vaststellen van de omvang van de schade, met name als het gaat om het vaststellen van het aantal licenties dat naar verwachting zou zijn afgenomen. Voor toewijzing van de gehele vordering is onvoldoende onderbouwing gegeven, nu de door HLA gehanteerde cijfers onder meer geflatteerd lijken doordat HLA ervan uitgaat dat 100% van de afnemers licenties zou hebben afgenomen en dat hiervan een substantieel aantal meerdere licenties (tot wel 200 licenties per afnemer) zou hebben gekocht. Afwijzing van de volledige vordering is evenmin aan de orde, nu aannemelijk is dat HLA bij gunning van de aanbestede werkzaamheden daadwerkelijk licenties zou hebben verkocht.

Over de door HLA vanaf 17 juni 2009 gevorderde wettelijke rente wordt het volgende overwogen. HLA heeft in haar ―conclusie van dupliek in conventie en reconventie tevens inhoudende eiswijziging in reconventie‖ onweersproken aangevoerd dat de eerste oplevering van de KLIC-viewer door Arcadis heeft plaatsgevonden in november 2009 en dat de KLIC-viewer in februari 2010 nog niet was gelanceerd, omdat er problemen waren met de kwaliteit van de tekeningen, de responstijden en de bediening. Nu HLA de CableGuard ten tijde van de aanbesteding al gereed had en het - om dit product als Professional-versie op de markt te kunnen brengen - alleen nodig was dat van de CableGuard ook een vereenvoudigde lite-versie werd gemaakt, wordt ervan uitgegaan dat HLA, indien de aanbesteding aan haar was gegund, de CableGuard Professional al per 1 januari 2010 op de markt had gebracht. Dit betekent dat de door HLA gedurende zeven jaren geleden omzetschade is ingegaan per 1 januari 2010.

103

De rechtbank zal de schade op grond van hetgeen hiervoor is overwogen ex aequo et bono vaststellen op een per datum vonnis gekapitaliseerd bedrag van € 10.000.000,-.

2.19. Het Kadaster heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, zodat deze zal worden toegewezen.

in conventie voorts

2.20. Reeds geoordeeld is dat HLA uit hoofde van een factuur van 30 juni 2008 aan het Kadaster dient te betalen een bedrag van € 68.067,00. Hierover is de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW verschuldigd vanaf 30 dagen na factuurdatum, derhalve vanaf 30 juli 2008. Verder is al beslist dat HLA uit hoofde van een factuur van 2 juni 2008 een bedrag van € 23.000,- aan het Kadaster dient te betalen. Hierover is de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW verschuldigd vanaf 23 juni 2008.

2.21. De hoogte van het in reconventie aan HLA toegewezen gekapitaliseerde schadebedrag overstijgt de toegewezen vordering van het Kadaster in conventie ruimschoots. Het beroep van HLA op verrekening brengt mee dat per saldo geen vordering in conventie meer resteert, zodat deze vordering zou kunnen worden afgewezen. Ter voorkoming van executieproblemen kiest de rechtbank ervoor om het toegewezen deel van de vorderingen in conventie en in reconventie te onderscheiden.

in conventie en in reconventie voorts

2.22. Nu partijen over en weer op onderdelen in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

3. De beslissing De rechtbank

in conventie

3.1. veroordeelt HLA tot betaling aan het Kadaster van een bedrag van € 91.007,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van €

104

68.067,00 vanaf 30 juli 2008 en de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van â‚Ź 23.000,00 vanaf 23 juni 2008, dit tot aan de tot aan de dag der algehele voldoening;

in reconventie

3.2. verklaart voor recht dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aanbesteding met betrekking tot de KLIC-viewer en dat het Kadaster aansprakelijk is voor de schade die HLA daardoor heeft geleden en lijdt;

3.3. veroordeelt het Kadaster tot betaling van de schade per 28 december 2011 begroot op een bedrag van â‚Ź 10.000.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 28 december 2011;

in conventie en in reconventie

3.4. verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;

3.5. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

3.6. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester, mr. M. EngelbertClarenbeek en mr. M.J. Vos en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2011.

105

LJN: BX3388, Rechtbank Amsterdam , 515172 / KG ZA 12-515 Pee/CGvB

Print uitspraak

Datum uitspraak: 24-05-2012 Datum publicatie: 01-08-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Aanbesteding; KG. Eiseres heeft - na de Alcateltermijn - een kort geding aanhangig gemaakt tegen de aanbesteder en de winnaar van de aanbesteding, omdat recent is komen vast te staan dat de winnaar van de aanbesteding - op grond van haar lezing van de aanbestedingsdocumenten - bij aanvang van de uitvoering van de opdracht niet aan alle gestelde eisen kan voldoen. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de opgeworpen verweren van de aanbesteder en de winnaar van de aanbesteding dat eiseres haar bezwaren tijdens de Alcateltermijn aan de rechter hadden moeten voorleggen, alsmede dat sprake is van rechtsverwerking. Daarbij speelt een rol dat eiseres tijdens de Alcateltermijn de aanbesteder uitdrukkelijk op het risico heeft gewezen dat de winnaar van de aanbesteding mogelijk niet aan alle eisen zou kunnen voldoen.

Partijen verschillen evenwel van mening over de vraag of de uitleg die eiseres aan minimum-eis 11 geeft de juiste is. Eiseres stelt dat uit de aanbestedingsdocumentatie volgt dat een marktpartij (minimaal) bij aanvang van de uitvoering van de opdracht over een toereikende milieuvergunning voor een alternatieve locatie dient te beschikken.

Volgens de aanbesteder en de winnaar van de aanbesteding dient deze eis minder strikt te worden uitgelegd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de uitleg van eiseres - in het licht van alle aanbestedingsdocumenten - de juiste is. Aangezien vaststaat dat de winnaar van de aanbesteding bij aanvang van de opdracht niet aan alle eisen kan voldoen, is de aanbesteder in beginsel gehouden de reeds gesloten overeenkomst te ontbinden. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. De aanbesteder mag teruggrijpen op het aanbestedingsresultaat en de opdracht alsnog gunnen aan eiseres, als zij de opdracht niet wezenlijk wijzigt. De vorderingen van eiseres worden om die reden grotendeels toegewezen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 515172 / KG ZA 12-515 Pee/CGvB Vonnis in kort geding van 24 mei 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. ICOVA (INKOOP COMBINATIE VAN AFVALSTOFFEN), gevestigd te Amsterdam,

106

eiseres bij gelijkluidende dagvaardingen van 26 en 27 april 2012, advocaat mr. C.H. van Hulsteijn te Utrecht, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM (DIENST AFVAL ENERGIE BEDRIJF), zetelend te Amsterdam, advocaat mr. A.L. Bervoets te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] NEDERLAND B.V., gevestigd te Maarheeze, gemeente Cranendonck, gedaagden, advocaat mr. L.W.J.P.F. Einig te Roermond.

Partijen zullen hierna Icova, DAEB en [X] worden genoemd.

1. De procedure Ter terechtzitting van 16 mei 2012 heeft Icova gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. DAEB en [X] hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Alle partijen hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht.

Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig: Aan de zijde van Icova: dhr. [A], milieukwaliteitmanager, met mw. [B], advocaat van de aandeelhouders van Icova, met mr. Hulsteijn.

Aan de zijde van DAEB: dhr. [C], senior inkoper, dhr. [D], senior inkoper, dhr. [E], manager inzameling en hergebruik, met mr. Bervoets.

Aan de zijde van [X]: mw. [F], directeur sales en marketing, met mr. Einig en zijn kantoorgenoot mr. X. Wijnands.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

2. De feiten 2.1. DAEB is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Op grond van het Bao is DAEB verplicht opdrachten voor werken, leveringen en diensten boven de drempelwaarde Europees aan te besteden.

2.2. In 2011 heeft DAEB gelijktijdig twee openbare Europese aanbestedingsprocedures georganiseerd, te weten voor de ―Verwerking Afvalstromen Grof huishoudelijk afval, Bouw- en sloopafval, Straat- en veegvuil, Gipsafval (hierna: opdracht voor grof huishoudelijk afval)‖ en voor de ―Verwerking Afvalstromen Plantaardig afval, Dak- & Bitumenafval (hierna: opdracht voor plantaardig afval)‖.

2.3. Het ten behoeve van de opdracht voor grof huishoudelijk afval opgestelde bestek d.d. 6 september 2011 luidt, voor zover voor deze beslissing relevant, als volgt: ―Begripsomschrijving (…)

Eisen Voorwaarden waaraan de Inschrijver moet voldoen om in aanmerking te komen voor gunning. Het niet kunnen voldoen aan één of meerdere Eisen leidt tot uitsluiting van de Inschrijving, een zogenaamd knock-out criterium. (…)

107

1.5 Perceelindeling Het AEB heeft besloten om alle afvalstromen in percelen op te nemen. Het Bouw- en sloopafval wordt voor deze aanbesteding in één perceel gecombineerd waardoor het totaal aantal percelen op 4 is gekomen.

In onderstaande tabel is de perceelindeling opgenomen waarbij tevens wordt vermeld wie voor het transport verantwoordelijk is: (…)

Perceel Omschrijving Transport door: 1 Grof huishoudelijk afval AEB en Stadsdelen 2 2a: Bouw- en sloopafval (vuil puin) 2b: Bouw- en sloopafval (schoon puin) AEB AEB 3 Straat- en veegvuil AEB 4 Gipsafval Inschrijver Er kan worden ingeschreven op één, meerdere of alle percelen. Er kan niet worden ingeschreven op een subperceel (bijvoorbeeld alleen 2a). (…)

1.8 Planning Bij de aanbesteding wordt de volgende fasering en planning gehanteerd. Alle data zijn onder voorbehoud. Aan deze planning kunt u dan ook geen rechten ontlenen. (…)

Planning Actor Datum/Tijd (…) (…) (…)

Uiterste datum binnenkomst Inschrijvingen Inschrijvers Donderdag 27-10-2011 Uiterlijk 12.00 u Bericht van voornemen tot gunning c.q. afwijzing AEB 17-11-2011 Bericht van definitieve gunning AEB 05-12-2011 Contracteren Opdrachtnemer (indien geen rechtsgang) t/m AEB / Opdrachtnemer 23-12-2011 Ingangsdatum dienstverlening AEB / Opdrachtnemer 01-06-2012 (…)

2 Aanbestedingsprocedure (…)

2.4 Inschrijvingsvereisten (…)

2.4.6 Geldigheidsduur De Inschrijving dient een minimale geldigheidsduur te hebben van 3 maanden.

Gedurende deze periode is de Inschrijving onvoorwaardelijk en bindend.

In verband met de mogelijkheid dat tegen de voorlopige gunningbeslissing rechtsmiddelen worden aangewend, dient de Inschrijver de Inschrijving in ieder geval gestand te doen tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter in een dergelijk kort geding. (…)

3 Selectie en gunning (…)

3.2 Minimum geschiktheidseisen 3.2.1 Beroepsbekwaamheid (…)

Minimumeis 2: milieuvergunning Inschrijver dient een kopie van een geldige milieuvergunning van de eindverwerker van het afval van het perceel/ de percelen waarvoor wordt ingeschreven, te overleggen.

Minimumeis 2A: Milieuvergunning voor tussenopslag (indien van toepassing) Indien gebruikt wordt gemaakt van een tussenopslag voor bewerking, overslag of

108

opbulking van de afvalstof(fen) dient de Inschrijver ook een kopie van de geldige milieuvergunning van de inrichting voor tussenopslag te overleggen. (…)

3.2.4. Bijzondere voorwaarden verbonden aan de opdracht (percelen 1 t/m 3) (…)

Minimumeis 11: alternatieve locatie Inschrijver ingeval van calamiteiten Inschrijver dient in geval van calamiteiten op de locatie waar het afval wordt overgeslagen en/of be-/verwerkt waardoor aanvoer (tijdelijk) niet mogelijk is ervoor te zorgen dat er binnen één werkdag een alternatieve locatie ter beschikking wordt gesteld.

Deze alternatieve locatie dient zich binnen een straal van 20 km gemeten vanaf de Dam (…) in Amsterdam te bevinden. Dit dient aangetoond te worden door een verklaring van Inschrijver waaruit deze uitwijkmogelijkheid blijkt. (…)

Minimumeis 11A: beroep op derden voor uitwijkmogelijkheden (indien van toepassing) Indien Inschrijver ter voldoening aan minimumeis 11 een beroep doet op derden dient de ‗Verklaring Beroep op Locatie Derde‘ (zie bijlage 10) bij Inschrijving te worden ingediend.

Deze verklaring dient zowel door Inschrijver als door derde waarop een beroep wordt gedaan, te worden ondertekend. (…)

3.4 Gunning 3.4.1 Gunning Voor elk perceel afzonderlijk wordt de opdracht gegund aan de Inschrijver die de Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft aangeboden voor het betreffende perceel. (…)

5 Overzicht percelen (…)

Perceel 1: Grof huishoudelijk afval (ongesorteerd) (…)

Euralcode: 20 03 07 Hoofdbestanddelen: (…)

Perceel 2: Bouw- en sloopafval (…)

Perceel 2a: Bouw- en sloopafval (vuil puin) (…)

Euralcode: 17 09 04c Hoofdbestanddelen: Gemend bouw- en sloopaval bestaande uit; - schoon puin - hout - metalen - folies - PVC, - Isolatiematerialen - Glas - Papier en karton (…)

Afkeur indien: Bijmenging van andere stoffen met volumeprocenten van meer dan 5% (…)

Perceel 2b: Bouw- en sloopafval (schoon puin) Euralcode: 17 01 07c Hoofdbestanddelen: metselpuin, beton (…)

Afkeur indien: Bijmenging van andere stoffen met volumeprocenten van meer dan 5% ‖

109

In het bij dit bestek behorende bijlage 10 (Verklaring Beroep op Locatie Derde) is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen: ―Alternatieve locatie Inschrijver in geval van calamiteiten: (…) in te vullen namen derde (…) verklaart in dit verband door medeondertekening van deze bijlage dat Inschrijver bij de uitvoering van de opdracht in geval van calamiteiten kan beschikken over de Locatie indien hij de aanbestede dienst krijgt opgedragen.‖ 2.4. Het ten behoeve van de opdracht voor plantaardig afval opgestelde bestek d.d. 6 september 2011 luidt, voor zover voor deze beslissing relevant, als volgt: ―Begripsomschrijving (…)

Eisen Voorwaarden waaraan de Inschrijver moet voldoen om in aanmerking te komen voor gunning. Het niet kunnen voldoen aan één of meerdere Eisen leidt tot uitsluiting van de Inschrijving, een zogenaamd knock-out criterium. (…)

1.5 Perceelindeling Het AEB heeft besloten om alle afvalstromen in percelen op te nemen.

In onderstaande tabel is de perceelindeling opgenomen waarbij tevens wordt vermeld wie voor het transport verantwoordelijk is: (…)

Perceel Omschrijving Transport door: 1 Plantaardig afval AEB 2 Dak- en Bitumenafval Inschrijver Er kan worden ingeschreven op één of beide percelen. (…)

1.8 Planning Bij de aanbesteding wordt de volgende fasering en planning gehanteerd. Alle data zijn onder voorbehoud. Aan deze planning kunt u dan ook geen rechten ontlenen. (…)

Planning Actor Datum/Tijd (…) (…) (…)

Uiterste datum binnenkomst Inschrijvingen Inschrijvers Donderdag 27-10-2011 Uiterlijk 12.00 u Bericht van voornemen tot gunning c.q. afwijzing AEB 17-11-2011 Bericht van definitieve gunning AEB 05-12-2011 Contracteren Opdrachtnemer (indien geen rechtsgang) t/m AEB / Opdrachtnemer 23-12-2011 Ingangsdatum dienstverlening AEB / Opdrachtnemer 01-06-2012 (…)

2 Aanbestedingsprocedure (…)

2.4 Inschrijvingsvereisten (…)

2.4.6 Geldigheidsduur De Inschrijving dient een minimale geldigheidsduur te hebben van 3 maanden.

Gedurende deze periode is de Inschrijving onvoorwaardelijk en bindend.

In verband met de mogelijkheid dat tegen de voorlopige gunningbeslissing rechtsmiddelen worden aangewend, dient de Inschrijver de Inschrijving in ieder geval gestand te doen tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter in een dergelijk kort geding.

110

(…)

3 Selectie en gunning (…)

3.2 Minimum geschiktheidseisen 3.2.1 Beroepsbekwaamheid (…)

Minimumeis 2: milieuvergunning Inschrijver dient een kopie van een geldige milieuvergunning van de eindverwerker van het afval van het perceel/ de percelen waarvoor wordt ingeschreven, te overleggen.

Minimumeis 2A: Milieuvergunning voor tussenopslag (indien van toepassing) Indien gebruikt wordt gemaakt van een tussenopslag voor bewerking, overslag of opbulking van de afvalstof(fen) dient de Inschrijver ook een kopie van de geldige milieuvergunning van de inrichting voor tussenopslag te overleggen. (…)

3.2.4. Bijzondere voorwaarden verbonden aan de opdracht (perceel 1) (…)

Minimumeis 11: alternatieve locatie Inschrijver ingeval van calamiteiten Inschrijver dient in geval van calamiteiten op de locatie waar het afval wordt overgeslagen en/of be-/verwerkt waardoor aanvoer (tijdelijk) niet mogelijk is ervoor te zorgen dat er binnen één werkdag een alternatieve locatie ter beschikking wordt gesteld.

Deze alternatieve locatie dient zich binnen een straal van 20 km gemeten vanaf de Dam (…) in Amsterdam te bevinden. Dit dient aangetoond te worden door een verklaring van Inschrijver waaruit deze uitwijkmogelijkheid blijkt. (…)

Minimumeis 11A: beroep op derden voor uitwijkmogelijkheden (indien van toepassing) Indien Inschrijver ter voldoening aan minimumeis 11 een beroep doet op derden dient de ‗Verklaring Beroep op Locatie Derde‘ (zie bijlage 10) bij Inschrijving te worden ingediend.

Deze verklaring dient zowel door Inschrijver als door derde waarop een beroep wordt gedaan, te worden ondertekend.

Minimumeisen 10,11 en 11A zijn alleen van toepassing indien wordt ingeschreven voor perceel 1. (…)

3.4 Gunning 3.4.1 Gunning Voor elk perceel afzonderlijk wordt de opdracht gegund aan de Inschrijver die de laagste prijs heeft aangeboden op het Inschrijvingsbiljet voor het betreffende perceel. (…)

5 Overzicht percelen (…)

Perceel 1: Plantaardigafval (…)

Euralcode: 20 02 01 Hoofdbestanddelen: Snoeiafval, gras, plaggen, planten/blad uit tuinen en plantsoenen, stobben, boomstronken en dergelijke (…)

Incidentele bijmenging van: Bijmenging van andere stoffen met volumeproducten van meer dan 5%‖ In het bij dit bestek behorende bijlage 10 (Verklaring Beroep op Locatie Derde) is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen: ―Alternatieve locatie Inschrijver in geval van calamiteiten: (…) in te vullen namen derde (…) verklaart in dit verband door medeondertekening van deze bijlage dat Inschrijver bij de uitvoering van de opdracht in geval van calamiteiten kan beschikken over de Locatie indien hij de aanbestede dienst krijgt opgedragen.‖

111

2.5. Onder de gedingstukken bevindt zich een conceptovereenkomst voor het verrichten van afvalverwerkingsdiensten. Deze overeenkomst bevat, voor zover hier van belang, de navolgende bepaling: ―9. VERPLICHTINGEN VAN OPDRACHTNEMER 9.1. Opdrachtnemer garandeert te voldoen aan alle in de Uitnodiging tot Inschrijving (met bijlagen) vermelde eisen en verplichtingen gedurende de gehele contractsperiode inclusief optionele verlengingen van deze Overeenkomst.‖ 2.6. Onder meer Icova en [X] hebben tijdig een offerte ingediend ter zake de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de opdracht voor plantaardig afval. [X] heeft met betrekking tot de door DAEB gevraagde alternatieve locatie ingeval van calamiteiten (zie 2.3 en 2.4) voor beide opdrachten een beroep op locatie van een derde, te weten [Y] B.V. (hierna: [Y]), gedaan.

2.7. Bij brief van 17 november 2011 heeft de DAEB met betrekking tot de uit vier percelen bestaande opdracht voor grof huishoudelijk afval (zie 2.2/2.3) het navolgende aan Icova geschreven: ―Na beoordeling van uw inschrijving (…) is gebleken dat u voor elk perceel onvoldoende punten heeft gescoord om voor voorgenomen gunning in aanmerking te komen.

De uitslag van de beoordeling is in onderstaande tabel aangegeven. Deze inschrijvers hebben voor de vermelde percelen de meeste punten behaald en komen (…) voor voorgenomen gunning in aanmerking‖ Perceel 1 Grof huishoudelijk afval [X] Perceel 2 Bouw- en Sloop afval [X] (…)

Perceel 4 Gipsafval [X] (…)

Indien u het met dit voorgenomen besluit niet eens bent, dient u binnen een termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van deze brief uw bezwaren in rechte aanhangig te maken en ons dit schriftelijke mede te delen onder gelijktijdige toezending van een kopie van de concept dagvaarding.‖ 2.8. Bij brief van eveneens 17 november 2011 heeft de DAEB met betrekking tot de uit twee percelen bestaande opdracht voor plantaardig afval (zie 2.2/2.4) het navolgende aan Icova geschreven: ―Na beoordeling van uw inschrijving (…) is gebleken dat u niet voor voorgenomen gunning in aanmerking komt.

De uitslag van de beoordeling is in onderstaande tabel aangegeven. Deze inschrijvingen komen (…) voor voorgenomen gunning in aanmerking‖ Perceel 1 Plantaardig afval [X] (…)

Indien u het met dit voorgenomen besluit niet eens bent, dient u binnen een termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van deze brief uw bezwaren in rechte aanhangig te maken en ons dit schriftelijke mede te delen onder gelijktijdige toezending van een kopie van de concept dagvaarding.‖ 2.9. Icova heeft bij brief van haar advocaat van 29 november 2011 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing van DAEB. Deze brief bevat, voor zover hier relevant, de navolgende passages: ―Icova is (…) van mening dat de voorlopige gunning van (…) percelen aan [X] onterecht is, omdat de inrichting waarmee [X] heeft ingeschreven als alternatieve locatie voor

112

calamiteiten (…), [Y] B.V., niet over de vereiste milieuvergunning beschikt voor het betreffende afval. Daarmee voldoet [X] niet aan minimumeisen 2 en 2A, die bepalen dat de aangeboden inrichtingen dienen te beschikken over een geldige milieuvergunning. (…)

Van cliënte vernam ik dat AEB zich op het standpunt stelt dat minimumeisen 2 en 2A niet gelden voor alternatieve locaties die in het kader van minimumeis 11 zijn aangeboden.

Mag ik daaruit begrijpen dat AEB reeds heeft gecontroleerd of de locatie [Y] B.V. beschikt over een geldige milieuvergunning en dat uit die controle is gevolgd dat [Y] B.V. daarover niet beschikt?

Icova overweegt thans rechtsmaatregelen te treffen, omdat zij van mening is dat [X] ongeldig heeft ingeschreven door in te schrijven met [Y] B.V. De inschrijving van [X] op genoemde percelen dient dan ook ongeldig te worden verklaard. (…)

Mocht u echter niet voornemens zijn de inschrijvingen van [X] alsnog ongeldig te verklaren, dan verzoek ik u mij, in verband met de voorbereidingen van eventuele rechtsmaatregelen, thans schriftelijk ongeclausuleerd te bevestigen dat: i) [X] in haar inschrijving voor de percelen ―Grof huishoudelijk afval‖ en ―Plantaardig afval‖ ter voldoening aan minimumeis 11 een beroep heeft gedaan op de inrichting [Y] B.V.; en: ii) AEB heeft gecontroleerd of de inrichting [Y] B.V. over een geldige milieuvergunning voor de percelen ―Grof huishoudelijk afval‖en ―Plantaardig afval‖ beschikt, waarbij AEB heeft geconstateerd dat die milieuvergunning niet aanwezig was; en: iii) Icova op voornoemde twee percelen op de tweede plaats is geëindigd.‖ 2.10. Bij brief van 30 november 2011 heeft DAEB als volgt op de brief van de advocaat van Icova gereageerd: ―Het Afval Energie Bedrijf is niet voornemens de inschrijving van [X] ongeldig te verklaren, daar in antwoord op uw vragen: i) [X] in haar inschrijving voor de percelen ―Grof huishoudelijk afval‖ en ―Plantaardig afval‖ ter voldoening aan minimumeis 11 inderdaad een beroep heeft gedaan op de inrichting van [Y] B.V.; ii) Dat conform minimumeis 11 [X] niet op het moment van inschrijven reeds over de milieuvergunning dient te beschikken. En dat Afval Energie Bedrijf geïnformeerd is dat de aanvraag voor deze milieuvergunning loopt. De startdatum van de beoogde overeenkomst is 01 juni 2012; iii) Icova is voor het perceel ―Grof huishoudelijk afval‖ op de tweede plaats geëindigd en voor het perceel ―Plantaardig afval‖ op de derde plaats.‖ 2.11. Bij brief van 1 december 2011 heeft de advocaat van Icova haar eerder ingenomen standpunt herhaald en DAEB op het risico van een onrechtmatige gunning aan [X] gewezen als [Y] op 1 juni 2012 niet over een geldige milieuvergunning beschikt.

Voorts heeft de advocaat van Icova gemeld dat zij nauwlettend in de gaten zal houden of [Y] tijdig over een geldige omgevingsvergunning beschikt en indien zulks niet het geval is DAEB alsnog in rechte zal betrekken. Icova heeft ten slotte gemeld dat zij haar rechten op dat punt voorbehoud.

2.12. DAEB heeft in de onder 2.11 opgenomen brief geen aanleiding gezien om haar gunningsvoornemen in te trekken en te wijzigen. Bij brief van 5 december 2011 heeft DAEB het navolgende aan [X] gemeld: ―In het vervolg op de voorgenomen gunningberichten betreffende de twee aanbestedingen voor afvalverwerking van onze afvalpunten doet het mij deugd u te mogen melden, dat de volgende percelen definitief aan u worden gegund:‖ ? Grof Huishoudelijk Afval ? Bouw en Sloopafval ? Gips

113

? Plantaardig Afval De details van de dienstverlening zullen worden vastgelegd in een overeenkomst zoals staat vermeld in de aanbestedingsdocumenten.

In de overeenkomst zal een extra bepaling worden opgenomen met betrekking tot het hebben van geldige milieuvergunningen gedurende de uitvoering van de opdracht. Het risico hiervoor ligt bij u als opdrachtnemer. (…)

Nadat de overeenkomst door de rechtsgeldige vertegenwoordigers van beide partijen is ondertekend is deze definitief.

2.13. Bij brief van 12 april 2012 heeft de advocaat van Icova – kort samengevat en voor zover hier van belang – DAEB gesommeerd om de inschrijving van [X] ongeldig te verklaren, omdat [Y] op 1 juni 2012 niet over een geldige omgevingsvergunning zal beschikken. DAEB heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

2.14. Onder de gedingstukken bevindt zich de ingevolge de Wet milieubeheer op 14 juni 2006 aan (de rechtsvoorganger van) [Y] verleende vergunning. Op grond van de daarin opgenomen tabel is het [Y] thans toegestaan om de navolgende afvalstoffen op haar terrein op te slaan, over te slaan en te bewerken: ―Afvalstof Eural-code Beton 17.01.01 Stenen 17.01.02 Tegels en keramische producten 17.01.03 Puinmengsels 17.01.07 (geen gevaarlijk afval) 17.09.04 Asfalt granulaat, -brokken en -schollen 17.03.02 (…)

Afvalstof Eural-code Teerhoudend asfalt granulaat, -brokken en -schollen 17.03.01*c Verontreinigde grond (reinigbaar) 17.05.03*, 17.05.04 Uit een ingevolge de Wet milieubeheer op 17 juni 2009 aan [Y] verleende vergunning volgt dat de samenstelling van het puin (Eural-code 17.01.07) ten opzichte van de eerder in 2006 verleende vergunning is gewijzigd, in die zin dat steenachtig bouw- en sloopafval maximaal 5% uit ―niet-steenachtig en/of organisch verteerbaar materiaal‖ mag bestaan in plaats van maximaal 1%.

2.15. Onder de gedingstukken bevindt zich een brief van de directeur van [Y] aan de Commissaris van de Koningin van Noord-Holland dhr. [G] (hierna: de Commissaris van de Koningin) d.d. 12 april 2012 waaruit volgt dat de door [Y] aangevraagde omgevingsvergunning op z‘n vroegst op 10 augustus 2012 onherroepelijk kan worden.

3. Het geschil 3.1. Icova vordert: primair 1. dat DAEB wordt geboden om de inschrijving van [X] op de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval ongeldig te verklaren; 2. dat [X] moet gehengen en gedogen dat haar inschrijving op de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval ongeldig wordt verklaard; 3. dat DAEB wordt geboden om haar gunningsvoornemen met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht

114

voor plantaardig afval in te trekken; 4. dat DAEB wordt geboden om de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de opdracht voor plantaardig afval aan de opvolgend inschrijver, althans geen ander dan de opvolgend inschrijver, te gunnen. subsidiair 1. dat het DAEB wordt verboden om verdere uitvoering te geven aan de overeenkomsten met [X] aangaande de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval; 2. dat [X] moet gehengen en gedogen dat aan de overeenkomsten met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval geen uitvoering wordt gegeven; 3. dat DAEB wordt geboden om de overeenkomsten met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval op te zeggen of anderszins te beĂŤindigen; 4. dat DAEB wordt geboden om de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de opdracht voor plantaardig afval aan de opvolgend inschrijver, althans geen ander dan de opvolgend inschrijver, te gunnen. meer subsidiair 1. dat het DAEB wordt verboden om verdere uitvoering te geven aan de overeenkomsten met [X] aangaande de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval; 2. dat [X] moet gehengen en gedogen dat aan de overeenkomsten met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval geen uitvoering wordt gegeven; 3. dat DAEB wordt geboden om de overeenkomsten met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval op te zeggen of anderszins te beĂŤindigen; 4. dat DAEB tot een heraanbesteding wordt veroordeeld met betrekking tot de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen van de opdracht voor plantaardig afval; uiterst subsidiair 1. dat de voorzieningenrechter een maatregel neemt die hij in goede justitie passend acht. in alle gevallen 1. dat DAEB en [X] worden veroordeeld een dwangsom aan Icova te betalen in het geval zij een toewijzend vonnis niet nakomen; 2. veroordeling van DAEB en [X] in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2. Ter toelichting op de vordering heeft Icova het volgende gesteld. DAEB heeft als minimumeis 11 gesteld (zie 2.3 en 2.4) dat inschrijvers in het geval van calamiteiten over een uitwijkmogelijkheid moeten beschikken. De door de inschrijver eventueel te gebruiken alternatieve locatie moet derhalve over een geldige milieuvergunning beschikken. Icova heeft nadat zij met het gunningsvoornemen van DAEB bekend is geraakt (direct) bezwaar gemaakt tegen de gunning van een aantal percelen aan [X]. Dit vanwege de omstandigheid dat Icova vermoedde dat [X] in het kader van minimumeis 11 een beroep op [Y] had gedaan, terwijl [Y] op dat moment niet over een locate met een geldige milieuvergunning beschikte. Naar aanleiding van de reactie van DAEB dat [X] (en daarmee [Y]) pas bij de start van de uitvoering (1 juni 2012) over een geldige milieuvergunning diende te beschikken, heeft Icova afgezien van een kort geding om niet

115

tegen een niet-ontvankelijkheid aan te lopen. Icova heeft echter wel gemeld dat zij scherp in de gaten zou houden of [Y] tijdig over een omgevingsvergunning zou beschikken en voor zover dit niet het geval zou zijn Icova tot het nemen van rechtsmaatregelen zou overgaan. Er is derhalve geen sprake van rechtsverwerking.

Evenmin kan het verstrijken van de Alcateltermijn aan Icova worden tegengeworpen.

Volledigheidshalve heeft Icova de gestanddoeningstermijn van haar aanbieding verlengd tot 1 juli 2012.

3.2.1. Begin april 2012 is komen vast te staan dat het [Y] niet zou lukken om vóór 1 juni 2012 een geldige omgevingsvergunning te verkrijgen. Eerst op 5 april 2012 is een ontwerpbeschikking gepubliceerd en gedurende een termijn van zes weken ter inzage gelegd. Indien het College van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland direct daarna de definitieve beschikking zou publiceren, gaat er een bezwaartermijn van zes weken lopen.

Ingeval er geen bezwaren binnenkomen – hetgeen overigens niet aannemelijk is – zou [Y] op zijn vroegst op 3 juli 2012 over een geldige omgevingsvergunning kunnen beschikken. Uit de door [X] overgelegde stukken van [Y] volgt evenwel dat de publicatie van de definitieve beschikking niet eerder dan 29 juni 2012 zal plaatsvinden. Hierdoor zal [Y] niet eerder dan 14 augustus 2012 over een geldige omgevingsvergunning kunnen beschikken. Dit betekent dat [X] ongeldig heeft ingeschreven, omdat zij bij de start van de uitvoering niet over een alternatieve locatie met een geldige vergunning beschikt.

Daarnaast staat bij voorbaat vast dat [X] met betrekking tot de percelen 1 en 2 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en perceel 1 van de opdracht voor plantaardig afval in verzuim zal komen te verkeren gelet op het bepaalde in artikel 9.1 van de concept-overeenkomst (zie 2.5). In de vergunning van [Y] zijn namelijk niet de onder 2.3 en 2.4 voorgeschreven Euralcodes terug te vinden.

3.2.2. DAEB is op grond van het voorgaande gehouden de inschrijving van [X] ongeldig te verklaren, althans eventuele overeenkomsten te ontbinden. Indien DAEB daar niet toe overgaat, handelt zij – vanwege strijd met wezenlijke beginselen van het aanbestedingsrecht waaronder het gelijkheidsbeginsel – onrechtmatig jegens Icova. Het is immers niet toegestaan om na de inschrijving eisen te laten vallen. [X] zal deze ontbinding althans ongeldig verklaring van haar inschrijving dan ook moeten gehengen en gedogen, omdat zij – nu niet aan de minimumeisen kan worden voldaan en [X] om die reden een ongeldige aanbieding heeft gedaan – geen recht heeft op uitvoering van de aan haar gegunde percelen voor de opdracht voor grof huishoudelijk afval en het perceel van de opdracht voor plantaardig afval. Dit geldt te meer, nu [X] (en DAEB) in december 2011 op de risico‘s van het ontbreken van een geldige omgevingsvergunning zijn gewezen. Een eventuele belangenafweging dient in het voordeel van Icova uit te vallen, omdat met de uitvoering van de opdracht nog niet is begonnen, aldus nog steeds Icova.

3.3. DAEB en [X] voeren verweer. Volgens DAEB en [X] had Icova haar bezwaren tijdens de daarvoor bedoelde Alcateltermijn aan de voorzieningenrechter moeten voorleggen. In deze procedure had Icova kunnen vorderen dat de relevante percelen terzake de opdracht voor grof huishoudelijk afval en het relevante perceel van de opdracht voor plantaardig afval nog niet definitief door DAEB zou worden gegund. Dit heeft Icova echter niet gedaan. Als gevolg daarvan heeft Icova – mede in het licht van de Grossmannjurisprudentie – haar recht verloren om thans nog tegen de gunning van de hiervoor bedoelde percelen aan [X] op te komen. Dit geldt te meer, nu DAEB op 6 december 2012 de relevante percelen definitief aan [X] heeft gegund en daarmee een overeenkomst tot stand is gekomen. Geschetst tegen die achtergrond – waarbij Icova bovendien de mogelijkheid om zich in rechte tegen de definitieve gunning aan [X] te verzetten – dient Icova zich thans tot de bodemrechter te richten. In die procedure zal zij slechts een vordering tot vergoeding van de door geleden schade in kunnen stellen.

3.3.1. Voorts is de klacht van Icova ook inhoudelijk ongegrond. In de eerste plaats dient

116

volgens [X] de betekenis van minimum-eis 11 te worden uitgelegd aan de hand van de CAO-norm. Dit betekent dat deze eis in het licht van de bewoordingen in de overige aanbestedingsstukken moet worden gelezen. Voorts mag de minimum-eis niet in het nadeel van [X] worden uitgelegd, nu zij niet bij het opstellen van de aanbestedingsstukken betrokken is geweest. De ratio van minimumeis 11 is dat bij een eventuele calamiteit het afval snel naar een alternatieve locatie moet kunnen worden overgebracht zodat wordt voorkomen dat het afval zich op de afvalpunten zelf ophoopt.

DAEB heeft tijdens de aanbestedingsprocedure evenwel niet het vereiste gesteld dat een inschrijver ter zake de alternatieve locatie (bij inschrijving en gunning) over een geldige omgevingsvergunning moest beschikken. De verklaring dat een inschrijver over een alternatieve locatie beschikte om afvalstromen tijdelijk te kunnen opslaan was voldoende. De locatie van [Y] voldoet derhalve aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen. Dit geldt te minder, nu een omgevingsvergunning alleen was vereist met betrekking tot de door de inschrijver te gebruiken hoofdlocatie (zie minimumeis 2 en 2A onder 2.3 en 2.4). De vraag of een inschrijver over een alternatieve locatie beschikt die aan alle publiekrechtelijke vereisten voldoet, komt voorts niet eerder dan bij de uitvoering aan de orde en is om die reden in het kader van deze aanbestedingsprocedure niet van belang. DAEB behoefde dat ook niet tijdens de aanbestedingsprocedure te toetsen, aangezien de Provincie Noord-Holland het bevoegd gezag is. DAEB heeft ten slotte pas na het sluiten van de overeenkomst met [X] op grond van haar Algemene Inkoopvoorwaarden de bevoegdheid om te controleren of [X] over alle vereiste vergunningen beschikt.

3.3.2. DAEB en [X] stellen zich voorts op het standpunt dat [Y] wel degelijk over een geldige vergunning beschikt. Er bestaan in de eerste plaats geen privaatrechtelijke beperkingen. Voorts bestaan er ook geen publiekrechtelijke belemmeringen. [Y] beschikt sinds 2009 over de benodigde vergunningen om puin, bouw- en sloopafval, groenafval, papier/karton, kunststoffen en glas op te slaan, over te slaan en te bewerken. Inmiddels heeft [Y] een aanvraag ingediend om de verschillende milieuvergunningen waar zij thans over beschikt – en op grond waarvan zij gerechtigd is voornoemde activiteiten te ontplooien – samen te voegen tot één omgevingsvergunning.

3.3.3. Indien en voor zover de voorzieningenrechter op formele gronden van oordeel is dat [Y] niet over een geldige vergunning beschikt, wordt nog het volgende aangevoerd.

Het bevoegd gezag is van de situatie bij [Y] op de hoogte en acht dit niet onrechtmatig.

Zij heeft – vanwege het ontbreken van een milieuvergunning – ook nog geen handhavingsbesluit genomen ter zake de locatie van [Y]. Dit valt ook niet te verwachten omdat er een concreet uitzicht op de legalisatie van de bestaande situatie is te verwachten. Het voorgaande volgt uit het feit dat de door [Y] aangevraagde omgevingsvergunning inmiddels bij de provincie Noord-Holland ter inzage is gelegd en uit de uitlatingen die door de Commissaris van de Koningin zijn gedaan.

3.3.4. Ten slotte dient de belangenafweging in het voordeel van DAEB en [X] uit te vallen. Daarbij speelt een rol dat er reeds definitief aan [X] is gegund, over twee weken al uitvoering aan de overeenkomsten moet worden gegeven, [X] reeds kosten ter voorbereiding van de uitvoering heeft gemaakt, er sprake is van een één jarig contract en Icova haar klachten eerder had kunnen uiten. Indien de vorderingen van Icova worden toegewezen, zal – mede gelet op het Pressetext-arrest (HvJ EU 19 juni 2008, zaak C-454/06) – een heraanbesteding dienen plaats te vinden hetgeen veel tijd in beslag zal nemen. DAEB kan immers niet terugvallen op het resultaat van de eerder gehouden aanbestedingsprocedure, nu deze reeds is afgerond. Dat het afval binnen de gemeente Amsterdam niet kan worden opgehaald, zal bovendien tot grote maatschappelijke problemen leiden. Een tussenoplossing zal bovendien naast kostbaar, ook tot nieuwe procedures leiden.

117

3.3.5. Het opleggen van een dwangsom is ten slotte niet nodig nu DAEB en [X] het in deze zaak te wijzen vonnis zullen naleven, aldus nog steeds DAEB en [X].

4. De beoordeling ontvankelijkheid 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten.

Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. opschortingstermijn 4.2. DAEB en [X] hebben aan Icova tegengeworpen dat zij deze procedure binnen de Alcateltermijn aanhangig had moeten maken. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Alcalteltermijn uitsluitend is bedoeld om belanghebbenden gedurende een zekere termijn in de gelegenheid te stellen actie tegen een voorgenomen gunningsbeslissing te ondernemen. Dit is evenwel geen vervaltermijn. Een verplichting om bezwaar te maken bestaat dan ook niet. Het vorenstaande laat onverlet dat het niet tijdig ageren van Icova tegen de voorlopige gunningsbeslissing van DAEB gevolgen kan hebben voor haar rechtspositie in die zin dat zou kunnen worden aangenomen dat Icova haar rechten om bezwaar te maken tegen het gunningsvoornemen en de gunning heeft verwerkt. rechtsverwerking 4.3. Gelet op het voorgaande dient te worden beoordeeld of Icova haar rechten thans heeft verwerkt. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen, die via de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) in het nationale recht zijn geïmplementeerd, bevatten minimumharmonisatie. Dit betekent dat als het nationale recht meer bescherming biedt dan het communautaire recht, het nationale recht – ingevolge het gelijkwaardigheidsbeginsel – dient te worden toegepast. Ter zake van rechtsverwerking geldt dat het nationale recht – zoals hierna zal worden verduidelijkt – meer bescherming biedt aan burgers dan het Europese recht zoals verwoord in het Grossmann-arrest. Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter gehouden is het nationale recht toe te passen.

4.4. Naar nationaal recht is voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van een bijzondere omstandigheid als gevolg waarvan hetzij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Icova haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de andere betrokken partijen onredelijk zouden worden benadeeld in geval Icova haar aanspraak alsnog geldend zou maken.

4.5. In de brief van 30 november 2012 (zie 2.10) heeft DAEB onder ii zich op het standpunt gesteld dat minimumeis aldus moest worden gelezen dat [Y] niet op het moment van inschrijving over de milieuvergunning diende te beschikken en dat de startdatum van de overeenkomst 1 juni 2012 was (zie 2.10). Icova heeft DAEB bij brief van 1 december 2011 (zie 2.11) en derhalve binnen de Alcateltermijn gewezen op het risico dat [X] niet aan deze minimumeis zou voldoen indien [Y] niet op 1 juni 2012, de startdatum van de overeenkomst over de vereiste vergunning zou beschikken en dat zij dit scherp in de gaten zou houden (zie 2.11). Hierop heeft DAEB niet meer gereageerd.

Met Icova is de voorzieningenrechter van oordeel dat geschetst tegen de hierboven weergeven feiten en omstandigheden, bestaande uit de uitleg die DAEB aan minimumeis 11 gaf en de waarschuwing die Icova vervolgens heeft geformuleerd het ervoor moet worden gehouden dat Icova nimmer het vertrouwen jegens DAEB of [X] heeft gewekt dat

118

zij haar aanspraak niet meer geldend zou maken.

4.6. Voorts dient te worden beoordeeld of DAEB en [X] onredelijk zouden worden benadeeld als Icova haar aanspraak thans nog geldend zou maken. DAEB en [X] hebben in dat kader betoogd dat Icova haar bezwaren ook tijdens de Alcateltermijn aan de voorzieningenrechter had kunnen voorleggen door bijvoorbeeld een verbod op definitieve gunning te vorderen, totdat duidelijk is of de inschrijving van [X] geldig is. Ofschoon – in weerwil van de stellingen van Icova – moet worden toegegeven dat dit niet zonder meer een onbegaanbare weg zou zijn geweest, zo had Icova mogelijk een verbod op gunning van opdrachten aan [X] kunnen vorderen zo lang als [Y] niet over een passende omgevingsvergunning beschikte, acht de voorzieningenrechter deze omstandigheid vooralsnog onvoldoende om in dit kort geding rechtsverwerking aan te nemen. Daarbij speelt onder meer een rol dat DAEB tijdig door Icova is gewaarschuwd (zie 2.9 en 2.11).

Voorts mag Icova erop vertrouwen dat een professionele aanbesteder, zoals DAEB is, afdoende maatregelen treft om te voorkomen dat zij aan een inschrijver – ten aanzien van wie vóór de definitieve gunning al gerede twijfel bestaat of die (tijdig) aan alle in het bestek gestelde eisen kan voldoen – definitief opdrachten gunt. Het zou te ver gaan als Icova na haar waarschuwing en de reactie daarop van DAEB dit in rechte nog zou moeten afdwingen. Bovendien lijkt DAEB zich – gelet op de onder 2.12 opgenomen brief die aan [X] is gericht – ook rekenschap te hebben gegeven van het risico van het ontbreken van geldige milieuvergunningen. Geschetst tegen die achtergrond – waarbij zowel DAEB als [X] op de hoogte waren van de door Icova gesignaleerde risico‘s – zal aan dit deel van het verweer van DAEB en [X] worden voorbijgegaan. De conclusie is derhalve dat Icova zich om haar recht op bezwaar tegen de gunning aan [X] te behouden naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet actiever naar DAEB heeft behoeven op te stellen dan zij na kennisneming van het gunningsvoornemen heeft gedaan. uitleg minimumeis 11 4.7. Thans dient te worden onderzocht welke uitleg aan minimumeis 11 (zie 2.3 en 2.4) moet worden gegeven. Ter beantwoording van deze vraag neemt de voorzieningenrechter als maatstaf of de uitleg die DAEB en [X] thans aan minimumeis 11 geven voor een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver was te verwachten op grond van alle bij de aanbesteding betrokken (en door partijen in het geding gebrachte) documenten en bijlagen. De taalkundige betekenis van de bewoordingen van het document, gelezen in de context ervan als geheel, is in dit verband doorslaggevend nu de inschrijvers geen invloed hebben gehad op de totstandkoming van die documenten. Bij de uitleg dient wel rekening te worden gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het geval.

4.8. De voorzieningenechter overweegt als volgt. DAEB heeft in de aanbestedingsdocumentatie met betrekking tot de hoofdlocatie voorgeschreven dat een inschrijver over een geldige milieuvergunning diende te beschikken (minimumeis 2; zie 2.3 en 2.4). DAEB en [X] hebben ook niet bestreden dat voor de hoofdlocatie een milieuvergunning was vereist waarin de in onder 2.3 en 2.4 genoemde Euralcodes worden vermeld.

4.9. DAEB heeft als minimumeis 11 gesteld dat een inschrijver over een alternatieve locatie dient te beschikken. Een inschrijver diende immers bij calamiteiten op de hiervoor genoemde alternatieve locatie – in plaats van op de hoofdlocatie – afval kunnen overslaan en/of be-/verwerken. Ofschoon in het bestek naar de letter niet om een milieuvergunning voor de alternatieve locatie is gevraagd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat een alternatief voor de hoofdlocatie – tenzij uitdrukkelijk anders in de aanbestedingsstukken is bepaald, hetgeen niet het geval is – aan dezelfde eisen zal moeten voldoen. Een andere uitleg zou zich ook niet met de systematiek van de aanbestedingsdocumentatie en de context waarin deze eis is gesteld verdragen. Dit geldt

119

te meer, nu dezelfde werkzaamheden op de alternatieve locatie (in vergelijking met de hoofdlocatie) moeten kunnen plaatsvinden. Dat DAEB dat in eerste instantie zelf ook zo heeft gezien blijkt uit haar brief van 30 november 2010. Deze brief vormde immers de reactie op de klachten die Icova heeft geuit ter zake het (voorlopig) accepteren van de inschrijving van [X] die een alternatieve locatie – zonder geldige milieuvergunningen – zou hebben aangeboden. Het na de brief van 30 november 2011 (zie 2.10) kennelijk gewijzigde standpunt van DAEB ter zake de uitleg van minimumeis 11 – naar de voorzieningenrechter begrijpt inhoudend dat het voldoende is dat een omgevingsvergunning door [Y] is aangevraagd, dat het waarschijnlijk is dat die zal worden verleend omdat [Y] al over een aantal milieuvergunningen beschikt en dat tot de verlening van de definitieve omgevingsvergunning de alternatieve locatie voldoet op grond van de vergunningen waarmee [Y] thans werkt in combinatie met het gedogen van de bestaande situatie – komt de voorzieningenrechter dan ook niet juist voor en vindt bovendien geen steun in de (tekst van de) aanbestedingsstukken. Dit zou immers betekenen dat de minimumeis 11 nagenoeg inhoudsloos zou zijn. De slotsom op dit punt luidt dan ook dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver op basis van een objectieve uitleg van de aanbestedingsdocumentatie mocht verwachten dat een inschrijver ook voor de alternatieve locatie uiterlijk bij aanvang van de uitvoering van de gegunde overeenkomst, derhalve op 1 juni 2012, over geldige milieuvergunningen diende te beschikken.

4.10. DAEB heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht opgemerkt dat [X] (en daarmee [Y]) pas bij de start van de uitvoering van de door haar aanbestede opdrachten over geldige milieuvergunningen voor de alternatieve locatie diende te beschikken. De uitleg van deze eis is ook door Icova geaccepteerd gelet op hetgeen onder 2.11 is opgenomen en behoeft hier dan ook geen nadere bespreking meer. tussenconclusie 4.11. Uit hetgeen hiervoor onder 4.7 tot en met 4.10 is overwogen volgt dat slechts indien [X] aantoont dat [Y] voor de alternatieve locatie per 1 juni 2012, de startdatum van de uit te voeren opdracht, over de benodigde geldige milieuvergunningen beschikt met betrekking tot de percelen 1 tot en met 3 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en de percelen 1 en 2 van de opdracht voor plantaardig afval de opdracht door [X] mag worden uitgevoerd. In aanvulling op het vorenstaande dient evenwel te worden opgemerkt dat perceel 3 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval en perceel 2 van de opdracht voor plantaardig afval niet aan [X] zijn gegund. Deze percelen zullen hierna dan ook buiten beschouwing blijven. Hetzelfde heeft te gelden voor perceel 4 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval, omdat minimumeis 11 niet voor dit perceel is gesteld. de alternatieve locatie 4.12. Icova heeft – met een verwijzing naar de relevante Euralcodes – gesteld dat [Y] niet over de benodigde milieuvergunningen beschikt ter zake de percelen 1 en 2a van de opdracht voor grof huishoudelijk afval noch ter zake van perceel 1 van de opdracht voor plantaardig afval. [X] heeft in reactie daarop – kort gezegd – gemeld dat de benodigde omgevingsvergunning (met alle benodigde milieuvergunningen) op korte termijn aan [Y] zal worden verleend en dat dit praktisch gezien ook niet tot problemen bij de uitvoering van de opdrachten kan leiden. DAEB heeft hier ter zitting aan toegevoegd dat zich in de afgelopen zeven jaar nimmer een calamiteit heeft voorgedaan die het gebruik van de alternatieve locatie noodzakelijk maakte.

4.13. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt. Zoals reeds onder 2.11 gemeld dient [X] bij de start van de uitvoering over alle benodigde milieuvergunningen te beschikken, ook voor gebruik van de alternatieve locatie, zij het dat in dat geval voldoende is dat de derde die de alternatieve locatie ter beschikking stelt, [Y], over die

120

vergunningen beschikt. Dit is immers de eis die in aanbestedingsstukken is gesteld en waaraan ook door alle andere inschrijvers moet worden voldaan. De omstandigheid dat [X] niet verwacht dat er in de praktijk problemen op dat punt zullen ontstaan, kan haar derhalve niet baten.

4.14. Uit het onder 2.3 opgenomen bestek volgt dat [Y] ter zake de alternatieve locatie voor de percelen van de opdracht voor grof huishoudelijk afval over een vergunning met de navolgende Euralcodes dient te beschikken, te weten 20.03.07 (perceel 1), 17.09.04 (perceel 2a), 17.01.07 (perceel 2b). Met betrekking tot perceel 1 van de opdracht voor plantaardig afval dient [Y] over een vergunning met de Euralcode 20.02.01 te beschikken. Uit de feiten volgt dat [Y] voor de alternatieve locatie per 1 juni 2012 niet beschikt over een vergunning met de Euralcodes 20.03.07 (perceel 1 opdracht voor grof huishoudelijk afval) en 20.02.01 (perceel 1 opdracht voor plantaardig afval). Icova heeft met betrekking tot perceel 2a gesteld dat de milieuvergunning waarover [Y] thans beschikt niet voldoet. Icova heeft verwezen naar het bestek waarin DAEB heeft gemeld dat het aan te leveren bouw- en sloopafval uit schoon puin, hout, metalen, folies, PVC, isolatiematerialen, glas, papier en karton zal bestaan, terwijl [Y] enkel is vergund voor steenachtig bouw- en sloopafval dat maximaal 5% ―niet-steenachtig en/of organisch verteerbaar materiaal‖ mag bevatten. DAEB en [X] hebben dit niet, althans onvoldoende bestreden. Nu [Y] niet wordt geacht te beschikken over een toereikende vergunning met betrekking tot perceel 2a van de opdracht voor grof huishoudelijk afval voldoet [X] niet aan alle in het bestek gestelde voorwaarden ter zake perceel 2 (zie 2.3). Dit heeft ook gevolgen voor perceel 2b van de opdracht voor grof huishoudelijk afval, omdat het niet was toegestaan om op een subperceel in te schrijven. ontbinding overeenkomst 4.15. Nu [Y] op 1 juni 2012 niet over de benodigde vergunningen beschikt ter zake de percelen 1 en 2a van de opdracht voor grof huishoudelijk afval noch over de benodigde vergunning voor perceel 1 van de opdracht voor plantaardig afval, moet er bij deze stand van zaken vanuit worden gegaan dat [X] niet aan haar verplichtingen kan voldoen. DAEB is gelet op het voorgaande gehouden, behoudens belangenafweging, de definitieve gunning van de percelen 1 en 2 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval aan [X] – die door DAEB en [X] gelijk is gesteld aan het sluiten van de overeenkomst – te ontbinden. Zij dient dan ook met een verwijzing naar artikel 6:80 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gebruik te maken van haar contractuele bevoegdheid, nu thans al duidelijk is dat [X] op 1 juni 2012 in verzuim zal zijn. belangenafweging 4.16. In het geval Icova erin zal slagen de tussen DAEB en [X] gesloten overeenkomst – met een verwijzing naar artikel 8 van de WIRA, waarin de (niet-limitatieve) gronden voor vernietiging zijn opgenomen – te vernietigen, zal op grond van artikel 11 van de Wira een belangenafweging dienen plaats te vinden. DAEB en [X] hebben in dat kader evenwel voor het overgrote deel slechts economische belangen genoemd op grond waarvan de overeenkomst in stand zou moeten blijven. Die belangen (waaronder de belangen ter zake van de kosten die DAEB en [X] inmiddels hebben gemaakt) mogen echter gelet op het bepaalde in artikel 11 lid 2 van de Wira niet worden meegewogen. Daarbij komt dat de startdatum van 1 juni 2012 nog niet is aangevangen en Icova heeft gemeld dat zij, als zittende dienstverlener, in staat is om de uitvoering per die datum voort te zetten. wijziging in opdracht 4.17. Op het punt dat DAEB heeft aangevoerd dat zij bij een toewijzing van de vorderingen van Icova gehouden is een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Op zichzelf is juist dat de aanbestedingsprocedure is geëindigd met de totstandkoming van de overeenkomsten

121

tussen DAEB en [X]. Nu een aantal van deze overeenkomsten naar het oordeel van de voorzieningenechter moeten worden ontbonden, is een situatie ontstaan waarin een aanbestedingsprocedure is doorlopen en desalniettemin geen overeenkomst voor een aantal percelen meer bestaat. Niet valt in te zien welk aanbestedingsrechtelijk belang zich ertegen verzet dat DAEB ertoe overgaat om de doorlopen aanbestedingsprocedure te heropenen en de opdrachten te gunnen aan de opvolgende inschrijver. Indien terug wordt gegrepen op het oude aanbestedingsresultaat is er geen sprake van een wezenlijk gewijzigde opdracht. Dit geldt te minder, nu de uitvoeringsvoorwaarden niet worden gewijzigd, de startdatum van de opdracht hetzelfde blijft en ten slotte ook het economisch evenwicht niet verandert. Daar komt nog bij dat Icova haar aanbieding tot en met 1 juli 2012 op dezelfde voorwaarden gestand heeft gedaan zodat DAEB nog altijd deze opdracht aan Icova zou kunnen verstrekken. primaire vorderingen 4.18. Aangezien DAEB en [X] ervan uitgaan dat sprake is van een overeenkomst, komen de primaire vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking. vorderingen met betrekking tot opdracht voor grof huishoudelijk afval 4.19. De voorzieningenrechter stelt vast dat minimum-eis 11 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval slechts gold ter zake de percelen 1 tot en met 3. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft [X] niet perceel 3 gewonnen en geldt de bijzondere uitvoeringsvoorwaarde (minimumeis 11) niet voor perceel 4. [X] voldoet zoals hiervoor reeds is overwogen niet aan de eisen met betrekking tot perceel 1 en 2 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval. Nu niet is gesteld of gebleken dat Icova – doordat [X] wegvalt – niet als winnaar van de aanbestedingsprocedure uit de bus zou zijn gekomen, zijn de subsidiaire vorderingen in dit kort geding alleen met betrekking tot de hiervoor bedoelde percelen 1 en 2 op na te melden wijze toewijsbaar. vorderingen met betrekking tot opdracht voor plantaardig afval 4.20. Uit de onder 2.10 opgenomen brief van DAEB aan Icova volgt dat zij met betrekking tot de opdracht voor plantaardig afval op de derde plaats is geëindigd.

Aangezien sprake is van gunning op basis van de laagste prijs – en er derhalve naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter geen mogelijkheid is dat bij het wegvallen van [X] de opdracht aan Icova zal worden gegund – heeft zij geen belang bij toewijzing van haar primaire en subsidiaire vordering. De voorzieningenrechter ziet gelet op hetgeen onder 4.17 is overwogen evenmin aanleiding om de meer of uiterst subsidiaire vorderingen toe te wijzen. dwangsom 4.21. De door Icova gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, omdat de voorzieningenrechter er – gelet op de ter zitting gedane toezegging – vanuit gaat dat zowel DAEB als [X] vrijwillig aan dit vonnis zal voldoen.

Proceskosten DAEB 4.22. DAEB zal als de jegens Icova op een belangrijk punt in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Icova worden begroot op: - dagvaarding € 76,17 - griffierecht 575,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.467,17 nakosten 4.23. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure jegens de DAEB slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen

122

worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

Proceskosten [X] 4.24. [X] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Icova worden begroot op: - dagvaarding € 76,17 - griffierecht 575,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.467,17 nakosten 4.25. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure jegens de DAEB slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. hoofdelijke veroordeling in de (na)kosten 4.26. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om de gevorderde hoofdelijke veroordeling in de (na)kosten van dit geding toe te wijzen.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt DAEB verdere uitvoering te geven aan de overeenkomsten met [X] voor wat betreft de percelen 1 en 2 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval met ingang van 24 mei 2012, 5.2. gebiedt [X] te gehengen en te gedogen dat DAEB geen (verdere) uitvoering geeft aan de onder 5.1 bedoelde overeenkomsten met ingang van 24 mei 2012, 5.3. gebiedt DAEB om de onder 5.1 bedoelde overeenkomsten met [X] met ingang van 30 mei 2012 te beëindigen, 5.4. gebiedt DAEB – voor zover zij de percelen 1 en 2 van de opdracht voor grof huishoudelijk afval nog wenst te gunnen – deze aan geen ander dan Icova voorlopig te gunnen, 5.5. veroordeelt DAEB in de proceskosten, aan de zijde van Icova tot op heden begroot op € 1.467,17, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.6. veroordeelt de DAEB in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 131,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.7. veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van Icova tot op heden begroot op € 1.467,17, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

123

5.8. veroordeelt de [X] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - â‚Ź 131,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van â‚Ź 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.10. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr.

C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2012.?

124

LJN: BX2394,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Hertogenbosch , 248612 KG ZA 12-407 Datum uitspraak: 10-07-2012 Datum publicatie: 24-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Kort geding. Heraanbesteding nodig wegens strijd met transparantiebeginsel Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 248612 / KG ZA 12-407 Vonnis in kort geding van 10 juli 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CHARITY TRADING B.V., gevestigd te ‗s-Hertogenbosch, eiseres in hoofdzaak, verweerster in tussenkomst, advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE SINT-MICHIELSGESTEL, zetelend te Sint-Michielsgestel, gedaagde in hoofdzaak, verweerster in tussenkomst, advocaat mr. M.M. de Cock te Tilburg, in welke zaak is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DRIETEX THE RE-USE COMPANY B.V., gevestigd te Cuijck, tussengekomen partij, eiseres in tussenkomst, advocaat mr. M.R. Maathuis te Amsterdam.

Partijen worden Charity Trading, de gemeente en Drietex genoemd.

1. De procedure

125

Print uitspraak

1.1. De procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 22 juni 2012, - de door Charity Trading bij brief d.d. 28 juni 2012 toegezonden producties 1 tot en met 10, - de door de gemeente bij faxbericht d.d. 6 juli 2012 toegezonden producties 1 tot en met 3, - de door Drietex bij faxbericht d.d. 9 juli 2012 toegezonden incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, - de mondelinge behandeling op 10 juli 2012, - de pleitnota van Charity Trading, - de pleitnota van de gemeente, - de pleitnota van Drietex.

1.2. Charity Trading en de gemeente hebben verklaard zich ten aanzien van het verzoek van Drietex tot tussenkomst te refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter.

Drietex heeft - als inschrijver aan wie de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen - voldoende belang om als partij in dit kort geding met eigen argumenten de vorderingen van Charity Trading te bestrijden. De voorzieningenrechter heeft ter zitting Drietex toegestaan tussen te komen. Voor een kostenveroordeling in dit incident is geen aanleiding. Hiermee is dit incident afgedaan.

1.3. De voorzieningenrechter heeft ter zitting terstond na de uitvoerige behandeling mondeling vonnis gewezen, waarvan dit vonnis de schriftelijke neerslag vormt.

2. De relevante vaststaande feiten 2.1. De gemeente heeft begin 2012 een onderhandse aanbestedingsprocedure (procedure met voorafgaande selectie) gehouden voor een opdracht tot het verrichten van de volgende dienst: het inzamelen (onder meer door middel van inzamelcontainers) en verwerken van textiel (verder: de opdracht). Zij is hierbij begeleid door Bureau Milieu & Werk B.V. 2.2. De aanbestedingsprocedure bestond uit een selectiefase en een gunningsfase. Voor deze laatstgenoemde fase is een bestek opgesteld (productie 1 van Charity Trading).

2.3. Charity Trading en Drietex behoorden tot de zes gegadigden die zijn geselecteerd voor de gunningsfase.

2.4. In de gunningsfase gold als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving.

2.5. In hoofdstuk 9 van het―Bestek voor de inzameling en verwerking van textiel in de gemeente Sint-Michielsgestel - versie 24 januari 2012 -‖ staat het programma van eisen vermeld. Subparagraaf 9.4.2. luidt: ―2. De textiel verwerkingsinrichting waarnaar het textiel wordt afgevoerd is een door een onafhankelijke instantie gecertificeerd textiel sorteerbedrijf. Indien naar de mening van de aanbestedende dienst de onafhankelijkheid of de erkenning van de instantie niet onomstotelijk vaststaat, wordt het certificaat als niet ontvangen beschouwd en voldoet de inschrijving niet aan de vereisten.‖ 2.6. Blijkens de 1e Nota van Inlichtingen zijn door gegadigden ten aanzien van de hiervoor geciteerde subparagraaf 9.4.2. (onder meer) de volgende vragen gesteld en heeft de gemeente daarop de volgende antwoorden gegeven (productie 2 van Charity Trading):

126

―20. Artikel 9.4 Welke onafhankelijke instanties kunt u aanbrengen of adviseren?

Dit is aan de inschrijver. Zie 9.4.2.

21. Artikel 9.4 Welke certificering is noodzakelijk?

Zie het antwoord bij vraag 20.

22. Artikel 9.4.2.

Certificering verwerkingsinrichting. Doelt u hier op Iso-certificering?

Nee, zie het antwoord bij vraag 20.‖ 2.7. Blijkens de 4e Nota van Inlichtingen heeft een gegadigde (zijnde Charity Trading) met betrekking tot dezelfde subparagraaf ook nog de volgende vraag gesteld, waarop de gemeente het volgende antwoord heeft gegeven (productie 5 van Charity Trading): ―11. Artikel 9.4.2 Doelt u hierbij op de TÜV-certificering die een aantal nederlandse sorteerders hebben?

Artikel 9.4.2 is voldoende duidelijk. Het sorteerbedrijf waarnaar de inschrijver de textiel afvoert dient een door een onafhankelijke instantie gecertificeerd textiel sorteerbedrijf te zijn. Indien naar de mening van de aanbestedende dienst de onafhankelijkheid of de erkenning van de instantie niet onomstotelijk vaststaat, wordt het certificaat als niet ontvangen beschouwd en voldoet de inschrijving niet aan de vereisten.‖ 2.8. Charity Trading en Drietex zijn twee van de vijf inschrijvers die tijdig een inschrijving hebben ingediend.

2.9. Bij brief van 30 mei 2012 heeft de gemeente aan Charity Trading te kennen gegeven dat zij voornemens is de opdracht aan Drietex te gunnen als de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving (productie 6 van Charity Trading). Drietex had ingeschreven met een (aanmerkelijk) lagere prijs dan Charity Trading.

2.10. Bij brief van 12 juni 2012 heeft de advocaat van Charity Trading namens zijn cliënte bezwaar gemaakt tegen het gunningvoornemen van de gemeente en aangekondigd binnen de daarvoor geldende termijn een kort geding te starten, tenzij de gemeente het gunningsvoornemen zou intrekken of de Alcateltermijn met veertien dagen zou verlengen (productie 7 van Charity Trading).

2.11. Op 13 juni 2012 heeft Charity Trading aan de griffie van deze rechtbank, sector civiel recht, afdeling kort geding, vervolgens gevraagd een datum te bepalen voor een kort geding. Op dezelfde dag heeft de gemeente per faxbericht aan Charity Trading laten weten de Alcateltermijn te verlengen tot en met 29 juni 2012 en in verband met de afwezigheid van de bij de aanbesteding betrokken ambtenaren van de gemeente de week daarop inhoudelijk te zullen reageren op de brief van Charity Trading d.d. 12 juni 2012 (productie 8 van Charity Trading).

2.12. Bij brief van 19 juni 2012 heeft de gemeente inhoudelijk gereageerd op het door Charity Trading gemaakte bezwaar tegen het gunningvoornemen ten gunste van Drietex en te kennen gegeven aan dit gunningvoornemen vast te zullen houden (productie 9 van Charity Trading).

127

3. Het geschil In de hoofdzaak 3.1. Charity Trading vordert (samengevat): primair: I) de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen op basis van de gevolgde aanbestedingsprocedure, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00; II) voor het geval de gemeente de opdracht alsnog wenst te gunnen: de gemeente te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden met inachtneming van dit vonnis; subsidiair: I) de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan een andere partij dan Charity Trading, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00; II) voor het geval de gemeente de opdracht alsnog wenst te gunnen:de gemeente te gebieden de inschrijvingen van alle inschrijvende partijen te herbeoordelen, met dien verstande dat wordt beoordeeld of de inschrijvers kunnen voldoen aan de in het bestek gestelde voorwaarde 9.4.2.; meer subsidiair: de voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie voorkomt en recht doet aan de belangen van alle betrokken partijen; zowel primair, subsidiair als meer subsidiair: de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2. Charity Trading legt hieraan - kort gezegd - het volgende ten grondslag.

3.2.1. De gemeente heeft in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel, hetgeen onrechtmatig is jegens Charity Trading en de andere inschrijvers. Het bepaalde in subparagraaf 9.4.2. van het bestek is immers onduidelijk en de gemeente heeft, ondanks de daarover blijkens de 1e en 4e Nota van Inlichtingen gestelde vragen, nagelaten deze onduidelijkheid weg te nemen. Niet transparant was op welke soort certificering de gemeente het oog heeft gehad. Aangezien de gemeente vraag 22 van de 1e Nota van Inlichtingen met een ―nee‖ heeft beantwoord, is Charity Trading ervan uitgegaan dat het textiel sorteerbedrijf waarnaar de inschrijver de textiel afvoert over een ander soort certificaat dan een ISO-certificaat moet beschikken. Zij heeft daarom ingeschreven met een textiel sorteerbedrijf dat beschikt over een TÜVcertificaat. Er zijn niet veel sorteerbedrijven die over een TÜV-certificaat beschikken en dat heeft zijn weerslag op de prijs waartegen de betreffende bedrijven hun diensten aanbieden. Achteraf blijkt dat de gemeente ISO-certificaten wel heeft geaccepteerd.

Indien dat vooraf duidelijk was geweest, had Charity Trading met een goedkoper textiel sorteerbedrijf kunnen inschrijven en dus hoger kunnen scoren op het subgunningscriterium prijs. De aanbestedingsprocedure zal over moeten, indien de gemeente de opdracht alsnog wenst te gunnen.

3.2.2. Indien de voorzieningenrechter van mening mocht zijn dat subparagraaf 9.4.2. van het bestek wel transparant is, dan kan met de in deze subparagraaf neergelegde eis alleen worden bedoeld dat de certificering specifiek betrekking moet hebben op textiel sorteerbedrijven. Aangezien uitsluitend TÜV een dergelijk specifiek certificaat uitgeeft, moeten de inschrijvers die textiel sorteerbedrijven met een andere certificering inschakelen, worden uitgesloten.

3.3. De gemeente voert - kort gezegd - de volgende verweren.

3.3.1. De tekst van subparagraaf 9.4.2. van het bestek is voldoende duidelijk. Op grond van deze bepaling is slechts vereist dat het textiel sorteerbedrijf gecertificeerd is door een onafhankelijke instantie. Er kon met verschillende certificaten worden ingeschreven zoals ISO-, TÜV- en VIHB-certificaten. De gemeente heeft geen voorkeur uitgesproken

128

voor een bepaald soort certificaat noch certificaten uitgesloten. De antwoorden in de Nota‘s van Inlichtingen sluiten hierbij aan. Er was eind 2011 een enorme discussie ontstaan bij textielinzamelaars en gemeenten naar aanleiding van een brief van TIS (Textiel Inzamel Service) aan 418 gemeenten over het ontbreken van een specifiek naar de textielbranche gericht certificaat en het opzetten van een certificeringsregeling voor de branche. TIS zou zelf een certificering hebben opgezet via TÜV. 3.3.2. Indien het bepaalde in subparagraaf 9.4.2. desondanks niet duidelijk was geweest voor Charity Trading, dan had zij daarover voorafgaand aan haar inschrijving aanvullende vragen kunnen en moeten stellen of dan had zij kenbaar moeten maken dat naar haar mening sprake was van een onregelmatigheid in het bestek. Door dit na te laten, heeft Charity Trading haar recht tot klagen verwerkt.

3.3.3. Bij de subsidiaire vordering heeft Charity Trading geen belang. Drietex en de inschrijver met de op één na economisch meest voordelige inschrijving hebben immers niet ingeschreven met een ISO-certificaat. Dit betekent dat ook ingeval van een herbeoordeling de opdracht nog steeds aan Drietex zal worden gegund.

3.3.4. De gevorderde dwangsom moet worden afgewezen. Een dwangsom is onnodig, omdat de gemeente toezegt aan een rechterlijke uitspraak te zullen voldoen. Bovendien is de dwangsom buitenproportioneel.

3.4. De gemeente komt tot de conclusie dat de vorderingen van Charity Trading moeten worden afgewezen en dat Charity Trading in de kosten van het geding moet worden veroordeeld.

3.5. Drietex voert in aanvulling op de door de gemeente gevoerde verweren nog het volgende aan. Charity Trading moet in dit kort geding niet ontvankelijk worden verklaard, omdat zij de gemeente te laat heeft gedagvaard. Op grond van het bepaalde in paragraaf 5.3 van het bestek had Charity Trading binnen een periode van vijftien dagen na ontvangst van de gunningmededeling (dus uiterlijk op 15 juni 2012) een kort geding aanhangig moeten maken. Zij heeft dit echter pas op 22 juni 2012 gedaan. De gemeente heeft, anders dan zij meent, de Alcateltermijn niet rechtsgeldig kunnen verlengen tot en met 29 juni 2012, aangezien het bestek deze mogelijkheid niet biedt en de verlenging in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

3.6. Ook Drietex komt tot de conclusie dat de vorderingen van Charity Trading moeten worden afgewezen en dat Charity Trading in de kosten van het geding moet worden veroordeeld, waaronder begrepen de nakosten.

3.7. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In de tussenkomst 3.8. Drietex vordert (samengevat): 1) de gemeente te gelasten de opdracht te gunnen aan Drietex en terzake een onvoorwaardelijke overeenkomst met Drietex te sluiten overeenkomstig het bestek, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00, te vermeerderen met € 10.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt; 2) veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding, waaronder begrepen de nakosten.

3.9. Drietex legt hieraan ten grondslag hetgeen zij in de hoofdzaak reeds heeft aangevoerd.

3.10. Charity Trading voert verweer en verwijst hierbij naar hetgeen zij in de hoofdzaak tegen de gemeente heeft aangevoerd. Daarnaast voert zij - kort gezegd - nog aan dat de

129

gemeente op basis van vaste jurisprudentie de Alcateltermijn met veertien dagen kon verlengen tot en met 29 juni 2012.

3.11. De gemeente voert - kort gezegd - de volgende verweren.

3.11.1. Zij kon de Alcateltermijn wel degelijk met veertien dagen verlengen tot en met 29 juni 2012.

3.11.2. De gemeente kan op grond van het bestek nog altijd afzien van gunning en het aangaan van een overeenkomst. Ondanks het feit dat de gemeente nog steeds voornemens is de opdracht te gunnen aan Drietex, voeren de vorderingen van Drietex dus te ver.

3.11.3. De gevorderde dwangsom moet worden afgewezen. Een dwangsom is onnodig, omdat de gemeente toezegt aan een rechterlijke uitspraak te zullen voldoen. Bovendien is de dwangsom buitenproportioneel.

3.12. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling In de hoofdzaak 4.1. Drietex stelt dat Charity Trading niet ontvankelijk is in haar vordering. Dit standpunt deelt de voorzieningenrechter niet.

4.2. Charity Trading heeft de gemeente bij brief van 12 juni 2012 - dus binnen de oorspronkelijke Alcateltermijn, die op 15 juni 2012 afliep - om opheldering gevraagd ten aanzien van het door de gemeente bij brief d.d. 30 mei 2012 kenbaar gemaakte gunningsvoornemen. De gemeente heeft de volgende dag (13 juni 2012) aan alle inschrijvers (dus ook aan Drietex) gemeld dat de Alcateltermijn was verlengd tot en met 29 juni 2012 en voorts heeft zij Charity Trading laten weten, in verband met de afwezigheid van de bij de aanbesteding betrokken ambtenaren, ongeveer een week later inhoudelijk te zullen reageren op de bezwaren van laatstgenoemde. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mocht Charity Trading in dit geval de gemeente om opheldering vragen. De gemeente mocht op haar beurt de Alcateltermijn op evenredige wijze verlengen. Op die manier had de gemeente de tijd om een inhoudelijke reactie te kunnen geven en daarmee een eventuele onnodige gerechtelijke procedure te voorkomen.

4.3. Bovendien volgt uit het voorgaande dat de gemeente en Charity Trading voortvarend hebben gehandeld. Zij zijn dit ook blijven doen. Zo heeft Charity Trading zekerheidshalve al op 13 juni 2012 aan de griffie van deze rechtbank, sector civiel recht, afdeling kort geding, gevraagd om een datum te bepalen voor een kort geding. De gemeente heeft zich vervolgens aan haar woord gehouden door per brief d.d. 19 juni 2012 inhoudelijk te reageren op de brief van Charity Trading van 12 juni 2012. Dat Charity Trading eerst de ontvangst van eerstgenoemde brief heeft afgewacht om vervolgens slechts twee dagen later op 22 juni 2012 - en aldus ruim voor het aflopen van de verlengde Alcateltermijn - de dagvaarding aan de gemeente te laten betekenen, is zoals het hoort: eerst de reactie van de gemeente afwachten en pas als dat niet tot een oplossing leidt, procederen. Er is dus geen grond om Charity Trading niet ontvankelijk te achten in haar vordering.

4.4. De voorzieningenrechter veroorlooft zich ten overvloede op te merken dat zijn ervaring met dagvaardingen in aanbestedingszaken die in grote haast zijn opgesteld om een niet-verlengde Alcateltermijn te redden en zonder dat de betrokkenen eerst contact hebben gehad om te onderzoeken of zij 端berhaupt wel een geschil hebben en, zo ja, te analyseren waar het probleem hem in zit, niet gunstig is. Het leidt al gauw tot rommelig

130

geprocedeer met eiswijzigingen en een (lang) pleidooi van de eisende partij, waarin deze de pas na dagvaarden duidelijk geworden onvolkomenheden in de dagvaarding probeert recht te breien. Op die rectificaties heeft/hebben de wederpartij(en) zich dan vervolgens weer niet naar behoren kunnen prepareren, zodat de voorzieningenrechter (en zijn secretaris) de zaak vervolgens weer in het spoor moeten zien te krijgen. Daarvan is in deze zaak na de correspondentie van juni 2012 geen sprake geweest. Partijen hebben hun geschil helder gepresenteerd. In dit geval heeft de voorzieningenrechter vervolgens ook zijn bijdrage geleverd om het tijdsverlies te beperken door partijen op de zitting direct van een uitspraak te voorzien. Deze instant-rechtspraak was in dit geval mogelijk omdat het ongelijk van de aanbestedende dienst duidelijk was, zoals uit het navolgende moge blijken.

4.5. Kern van dit kort geding is de vraag of voldoende aannemelijk is dat de gemeente onrechtmatig handelt, indien zij de opdracht op grond van de gevoerde aanbestedingsprocedure aan Drietex gunt. Charity Trading stelt zich op het standpunt dat dit het geval is, omdat het bepaalde in subparagraaf 9.4.2. van het bestek in strijd is met het transparantiebeginsel. Dit betoog slaagt.

4.6. De tekst van subparagraaf 9.4.2. van het bestek en de blijkens de 1e en 4e Nota van Inlichtingen daarover door de gegadigden gestelde vragen en de daarop door de gemeente gegeven antwoorden vormen naar het oordeel van de voorzieningenrechter een schoolvoorbeeld van een gebrek aan transparantie en duidelijkheid. Het volgende is bij dit oordeel van belang.

4.7. In de eerste plaats heeft de gemeente in subparagraaf 9.4.2. niet geconcretiseerd over welke certificaten het textiel sorteerbedrijf moet beschikken en/of waarop deze certificaten betrekking moeten hebben. Reeds bij onbevangen eerste lezing van het bestek was dat voor de voorzieningenrechter ook een raadsel. En als hij dan in het vervolg van subparagraaf 9.4.2. leest dat slechts de mening van de aanbestedende dienst voldoende is om de onafhankelijkheid en erkenning van de certificerende instantie in twijfel te trekken, met uitsluiting van de inschrijving tot gevolg, voelt hij direct de spanning met het voor het aanbestedingsrecht cruciale transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Dat over de certificeringseis in de Nota‘s van Inlichtingen vervolgens vragen zijn gesteld, is volstrekt logisch. Dat is het temeer, nu ook de gemeente zelf stelt dat er in de textielbranche ten tijde van de aanbestedingsprocedure veel ophef en discussie bestond over het al dan niet bestaan van specifiek op deze branche gerichte certificaten. Los van het feit dat duidelijkheid en transparantie bij aanbestedingen altijd zijn geboden, geldt in tijden van herrie in nog sterkere mate dat een aanbestedende dienst duidelijk moet zijn. Wie als opdrachtgever een certificaat eist moet zeggen wĂ t hij gecertificeerd wil zien en op welk niveau dat moet zijn. Als de aanbestedende dienst dat zelf, om wat voor goede reden ook, niet weet, moet deze geen certificaat verlangen.

4.8. In de tweede plaats speelt mee dat er volgens de gemeente ten tijde van de aanbestedingsprocedure weliswaar nog geen specifiek op de textiel sorteerbedrijven gericht en een door de gehele textielbranche geaccepteerd certificaat bestond (en dat dit ook de reden was waarom zij de in subparagraaf 9.4.2. van het bestek genoemde eis van certificering niet concreet had gemaakt), maar dat zij naar eigen zeggen de verantwoordelijkheid om desondanks met een op de opdracht gericht gecertificeerd textiel sorteerbedrijf in te schrijven bij de inschrijvers heeft willen neerleggen. Hierover kan de voorzieningenrechter kort zijn: uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is dat de vragende partij duidelijk moet aangeven wat hij van de inschrijvers verwacht. Iets vragen waarvan je weet dat het eigenlijk niet bestaat en daarmee de verantwoordelijkheid bij de inschrijvers leggen, is niet zoals het bij een aanbesteding hoort.

131

4.9. In de derde plaats is van belang dat uit de door de gemeente gegeven antwoorden in de Nota‘s van Inlichtingen volgt dat zij de door de verschillende inschrijvers gewenste opheldering over de eis van subparagraaf 9.4.2. niet heeft gegeven. Door bij de vragen 20 en 21 van de 1e Nota van Inlichtingen en vraag 11 van de 4e Nota van Inlichtingen alleen maar te verwijzen naar het bepaalde in 9.4.2. van het bestek en/of de letterlijke tekst van deze bepaling te herhalen, geeft de gemeente feitelijk immers geen antwoord op concrete en legitieme vragen. De enige vraag waarop de gemeente in dit verband nog wel met een op het eerste oog duidelijke ja of nee heeft geantwoord, is vraag 22 van de 1e Nota van Inlichtingen. Op de vraag of de gemeente heeft gedoeld op Iso-certificering antwoordt de gemeente namelijk met: ―Nee, zie het antwoord bij vraag 20.‖ Op grond van dit laatstgenoemde antwoord heeft Charity Trading er als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende aanmelder op mogen vertrouwen dat een Isocertificaat in ieder geval niet volstond. Zeker niet nu - ook tussen partijen - vast staat en een feit van algemene bekendheid is dat er heel veel verschillende soorten Isocertificaten bestaan op allerlei gebied (bijvoorbeeld op het gebied van kwaliteit, milieu en verantwoord ondernemen), terwijl een specifiek op een textiel sorteerbedrijf gericht Isocertificaat ontbreekt en de gemeente bovendien heeft nagelaten concrete Iso-certificaten te vragen. Charity Trading heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij goede gronden had om aan te nemen dat enkel een TÜV-certificaat aan de in subparagraaf 9.4.2. gestelde eis voldeed.

4.10. De vierde omstandigheid is dat achteraf is gebleken dat de gemeente alle door de inschrijvers ingediende certificaten heeft geaccepteerd, kennelijk ook Iso-certificaten.

Naar de voorzieningenrechter begrijpt, is het de gemeente daarbij om het even of deze (Iso-) certificaten zien op kwaliteit, milieu, verantwoord ondernemen of iets anders. Een (Iso-) certificaat, afgegeven door een onafhankelijke instantie, was voldoende.

4.11. Waar aan aanmelders en inschrijvers in het aanbestedingsrecht zeer hoge eisen plegen te worden gesteld aan de nauwgezetheid waarmee zij de aanbestedingsstukken lezen en aan de daarin gestelde eisen voldoen, mag van de aanbestedende dienst op haar beurt worden verlangd dat zij ervoor zorgt dat de aanbestedingsstukken duidelijk en transparant zijn. Uit de hiervoor genoemde omstandigheden - in samenhang bezien volgt dat de in subparagraaf 9.4.2. van het bestek neergelegde eis niet duidelijk en transparant is en dat de gemeente deze duidelijkheid ook desgevraagd niet in de Nota‘s van Inlichtingen heeft gegeven. Het had op de weg van de gemeente gelegen om concreet aan te geven welke certificaten zijn vereist. Dat het de gemeente (achteraf) kennelijk niet zoveel uitmaakt over welke certificaten de textiel sorteerbedrijven precies beschikken als laatstgenoemden maar een door een onafhankelijke instantie afgegeven certificaat hebben, had de gemeente in de eerste plaats expliciet in het bestek kunnen en moeten vermelden, maar had zij in ieder geval moeten vermelden in haar antwoorden op de betreffende vragen in de Nota‘s van Inlichtingen. Charity Trading heeft aannemelijk gemaakt dat de onderhavige kwestie van invloed is geweest op de keuze van haar afnemer en daarmee op de bepaling van de prijs waarmee zij heeft ingeschreven. Ook al is het allesbehalve zeker dat Charity Trading de aanbesteding zou hebben gewonnen als de gemeente hier duidelijker was geweest, Charity Trading heeft wel een voldoende concreet belang aangedragen om in rechte tegen de gang van zaken bij deze aanbesteding op te komen.

4.12. Het verweer van de gemeente dat Charity Trading te laat heeft geklaagd, wordt verworpen. Zo heeft Charity Trading, nadat andere gegadigden al in de 1e Nota van Inlichtingen concrete vragen hadden gesteld over subparagraaf 9.4.2. van het bestek, hierover nogmaals een concrete vraag gesteld in de 4e Nota van Inlichtingen. Van stilzitten kan Charity Trading dus niet worden beschuldigd, los van het feit dat voor rechtsverwerking enkel stilzitten onvoldoende is. Daar komt bij dat Charity Trading en de andere gegadigden ten aanzien van bedoelde vragen steeds met een kluitje in het riet

132

werden gestuurd (vragen bleek feitelijk geen zin te hebben) en ook niet van bijzondere omstandigheden is gebleken als gevolg waarvan, hetzij bij de gemeente het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Charity Trading haar aanspraak niet geldend zou maken, hetzij de gemeente in haar positie onredelijk zou worden benadeeld ingeval Charity Trading haar aanspraak alsnog geldend zou maken. De gemeente komt een beroep op rechtsverwerking daarom niet toe. Dat door de andere inschrijvers niet is geklaagd over het bepaalde in subparagraaf 9.4.2., zodat van verwarring klaarblijkelijk geen sprake zou zijn, doet aan het voorgaande niet af. De redenen daarvan kunnen divers zijn en zijn in deze procedure niet expliciet bekend geworden.

4.13. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de gemeente in de onderhavige aanbesteding - in ieder geval ten aanzien van de hiervoor omschreven eis 9.4.2. - de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, met name die van transparantie, zodanig heeft geschonden dat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden gesproken. De primaire vorderingen van Charity Trading zullen daarom worden toegewezen. Bij een eventuele heraanbesteding van de opdracht zal de gemeente de in subparagraaf 9.4.2. van het bestek neergelegde eis moeten weglaten of concretiseren.

4.14. Al hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden en zal dus buiten bespreking blijven. Ook een afweging van belangen leidt niet tot een ander oordeel. Aan het subsidiair gevorderde zal daarom niet meer worden toegekomen.

4.15. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat de gemeente als overheidsorgaan een rechterlijke beslissing nakomt - hetgeen zij ook ter zitting heeft toegezegd - zodat voor het opleggen van een dwangsom thans onvoldoende aanleiding bestaat.

4.16. De gemeente en Drietex zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Charity Trading worden begroot op: - dagvaarding â‚Ź 76,17 - griffierecht 575,00 - salaris advocaat 1.200,00 Totaal â‚Ź 1.851,17.

In de tussenkomst 4.17. Los van het feit dat de gemeente op grond van het bestek (paragraaf 5.3) bevoegd is om alsnog af te zien van gunning en het sluiten van een overeenkomst en de te vèrgaande vorderingen van Drietex reeds hierom voor afwijzing gereed liggen, volgt ook uit het oordeel in de hoofdzaak dat de vorderingen van Drietex zullen worden afgewezen.

4.18. Nu in de tussenkomst niet een wezenlijk ander debat is gevoerd dan in de hoofdzaak zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5. De beslissing De voorzieningenrechter In de hoofdzaak 5.1. verbiedt de gemeente de opdracht te gunnen op basis van de gevolgde aanbestedingsprocedure;

133

5.2. gebiedt de gemeente, voor zover zij de opdracht alsnog wenst te gunnen, de opdracht - met inachtneming van het in dit vonnis overwogene - opnieuw aan te besteden; 5.3. veroordeelt de gemeente en Drietex in de proceskosten, aan de zijde van Charity Trading tot op heden begroot op â‚Ź 1.851,17; 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af; In de tussenkomst 5.6. wijst de vorderingen af; 5.7. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2012.

134

LJN: BX6803,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage , 420950 / KG ZA 12-596

Print uitspraak

Datum uitspraak: 07-08-2012 Datum publicatie: 11-09-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Kort geding. Aanbesteding. Alcateltermijn is geen vervaltermijn. Dat ontslaat een (afgewezen) inschrijver echter niet van zijn plicht om voortvarendheid te betrachten en zich pro-actief op te stellen, Op grond van de omstandigheden van het geval moet worden geoordeeld dat eiseres te laat is met haar bezwaren tegen de - in haar ogen onterechte selectie van de winnaar. De herbeoordeling is correct verlopen. De gunningsbeslissing is voldoende gemotiveerd.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: 420950 / KG ZA 12-596 Vonnis in kort geding van 7 augustus 2012 in de zaak van de naamloze vennootschap FACILICOM SERVICES GROUP N.V., statutair gevestigd te Curaรงao, kantoorhoudende te Schiedam, eiseres, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam, tegen: DE STAAT DER NEDERLANDEN, (ministerie van Infrastructuur en Milieu), zetelend te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. J.H.C.A. Muller te 's-Gravenhage, waarin is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AAFM FACILITY MANAGEMENT B.V., statutair gevestigd te Almelo, kantoorhoudende te Eindhoven, advocaat mr. A. ter Mors te Enschede.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'Facilicom', 'de Staat' en 'AAFM'.

1. Het incident tot voeging dan wel tussenkomst AAFM heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Facilicom en de Staat en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting

135

van 31 juli 2012 hebben Facilicom en de Staat geen bezwaar gemaakt tegen toewijzing van de incidentele vordering. AAFM is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 31 juli 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1. Op 30 september 2011 heeft Rijkswaterstaat, een uitvoeringsorganisatie van het ministerie van Infrastructuur en Milieu, een Europese niet-openbare aanbesteding bekend gemaakt voor beveiligings-, catering- en schoonmaakdienstverlening ten behoeve van de locaties van zijn dienstonderdelen. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving.

2.2. De Selectieleidraad vermeldt, voor zover hier van belang: "4.4 Selectiecriteria In deze tabel staan de uitsluitingsgronden en de minimum eisen ten aanzien van de selectiecriteria beschreven. Alle gegevens dienen volledig en juist aangeleverd te zijn.

Voor de verklaringen/bewijsstukken geldt dat indien ze niet aangeleverd (kunnen) worden of niet recent zijn, dit leidt tot uitsluiting. Indien de gegevens niet volledig zijn of niet juist blijken te zijn, leidt dit eveneens tot uitsluiting.

NB Alleen door aan alle hiergenoemde selectiecriteria te voldoen, wordt de Aanvraag voor Deelname voor de verdere beoordelingsfase meegenomen."

2.3. Uit de ontvangen Aanvragen tot Deelname heeft Rijkswaterstaat vijf kandidaatinschrijvers geselecteerd, waaronder Facilicom, AAFM en Sodexo Altys B.V. te Rotterdam (hierna 'Sodexo'). Rijkswaterstaat heeft hen uitgenodigd om op basis van het Beschrijvend Document een inschrijving te doen.

136

2.4. Het Beschrijvend Document vermeldt, onder meer: "4.7 Gunning onder voorwaarde De mededeling van OG (voorzieningenrechter: opdrachtgever) over de gunningsbeslissing houdt geen aanvaarding in van het aanbod van de winnende Inschrijver. OG sluit niet eerder de Overeenkomst dan nadat een termijn van 15 dagen na verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing is verstreken. Iedere belanghebbende die het niet eens is met de gunningsbeslissing kan binnen genoemde termijn van 15 dagen een civiel kort geding aanspannen bij de Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. (...)

5.3 Gunningscriteria (...)

Pas nadat de Inschrijvingen zijn getoetst op de vormvereisten en de minimale eisen, te weten instemming met de PvE's en onvoorwaardelijke acceptatie van de Overeenkomst en de ARVODI-2011, worden deze aangeboden aan het Beoordelingsteam om beoordeeld te worden op het gunningscriterium kwaliteit.

Niet eerder dan dat de definitieve scores en motivaties van het gunningscriterium kwaliteit zijn vastgesteld, zal worden aangevangen met de beoordeling van het gunningscriterium prijs.

(...)

5.4 Wijze van beoordeling prijsstelling Voor de beoordeling van het gunningscriterium "prijzen" wordt de door de Inschrijver aangeboden prijs als volgt beoordeeld. De laagst aangeboden prijs krijgt de hoogste score. De aangeboden prijs van alle overige Inschrijvers wordt gerelateerd aan de laagst aangeboden prijs, op basis van de formule: Prijs laagste aanbieder / Prijs aanbieder X 30% Onder prijs wordt verstaan de totale jaaraanneemsom voor de uitvoering van de Dienstverlening.

5.5 Wijze van beoordeling (sub)gunningscriteria Bij de beoordeling van de (sub)gunningscriteria worden de Inschrijvingen van de Inschrijvers in vergelijking met andere Inschrijvers beoordeeld. Daarbij worden scores toegekend op basis van onderstaande 4 mogelijkheden. Deze scores worden vervolgens omgerekend naar het te behalen percentage per (sub)gunningscriterium.

137

(...)

5.6 Beoordelingssystematiek Ieder lid van het Beoordelingsteam zal allereerst de ontvangen Inschrijvingen individueel vergelijken en beoordelen aan de hand van de opgestelde (sub)gunningscriteria kwaliteit.

Vervolgens worden in een voltallige sessie met het Beoordelingsteam de individuele scores besproken. Het doel van deze sessie is om te komen tot één eenduidige score per (sub)gunningscriterium."

2.5. Alle vijf - door Rijkswaterstaat - geselecteerde partijen hebben een inschrijving ingediend. Alleen de inschrijvingen van Facilicom en AAFM zijn als geldig aangemerkt.

2.6. Bij brief van 22 mei 2012 heeft Rijkswaterstaat - onder andere - het volgende bericht aan Facilicom: "Uw inschrijving is beoordeeld conform de in het beschrijvend document genoemde gunningcriteria. Na zorgvuldige analyse is gebleken dat uw inschrijving niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt.

In onderstaande tabel treft u uw score aan ten opzichte van de economisch meest voordelige inschrijver.

De door u behaalde totaalscore betekent dat uw inschrijving op de tweede plaats is gerangschikt.

Nadere motivering: Gunningcriterium Implementatie: Score 7.

In het algemeen een goede uitwerking van het gunningcriterium Implementatie. Er is weinig informatie opgenomen over het mobiliseren van medewerkers. De ontzorging van Rijkswaterstaat is wel genoemd echter de maatregelen zijn niet helder uitgewerkt Geruisloze overgang: acties zijn niet voldoende helder uitgewerkt (geen aandacht voor eindgebruiker).

Gunningcriterium Inrichten van de relatie: Score 7.

Beantwoording van de vragen is goed.

Mate van aansluiting op organisatie RWS: voorgestelde structuur sluit niet geheel aan.

De wijze waarop kostenbeheersing mogelijk wordt gemaakt is te summier omschreven Gunningcriterium continuïteit beschikbaarheid en kennis:

138

Score 4.

Beantwoording van dit criterium is voldoende.

Rijkswaterstaat wordt voldoende betrokken, er is vooraf voldoende inspraak over inzet van sleutelfunctionarissen echter gedurende de looptijd geen rol RWS bij beoordeling.

Tevens geen garanties genoemd t.a.v. binding.

De wijze van toegang tot specialisten is niet benoemd.

Kennisoverdracht en - borging is wel omschreven echter er is te weinig aandacht voor procedures.

Gunningcriterium (presentatie) Businesscase: Score 7: Heldere presentatie, smart plan van aanpak: wie gaat wat doen en toegesneden op RWS. Bewust dat het gaat om een eerste onderzoek (methodiek kan dus verbeterd worden).

Proactieve houding, resultaat gericht.

Voldoende pogingen op toehoorders te betrekken (zoeken interactie, mening van RWS is belangrijk).

Alle vertegenwoordigers komen wel aan het woord en vullen elkaar aan.

Indien u binnen de termijn van 15 dagen na verzending van deze mededeling geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, gaat Rijkswaterstaat ervan uit dat u meent geen aanspraak te kunnen maken op gunning van de opdracht en dat u geen bezwaren heeft tegen uitvoering van mijn gunningsbeslissing, zodat Rijkswaterstaat jegens u vrij zal zijn om tot gunning aan AAFM Facility Management BV over te gaan."

2.7. Op 31 mei 2012 heeft tussen Facilicom en Rijkswaterstaat een evaluatiegesprek plaatsgevonden. Na dat gesprek heeft Facilicom Rijkswaterstaat diezelfde dag nog - per e-mail - medegedeeld dat zij eraan twijfelt of AAFM voldoet aan de in de Selectieleidraad onder 4.4 sub S2, S5 en S6 vermelde selectiecriteria, in het bijzonder omdat de kernactiviteiten van AAFM geen betrekking hebben op beveiligings-, catering- en schoonmaakwerkzaamheden.

2.8. In reactie daarop heeft Rijkswaterstaat - bij e-mailbericht van 1 juni 2012 Facilicom bericht dat bij nader onderzoek geen onregelmatigheden zijn geconstateerd met betrekking tot de inschrijving van AAFM. Rijkswaterstaat geeft daarbij tevens aan dat het hem niet vrij staat de door AAFM ingediende gegevens te verstrekken aan Facilicom, aangezien die informatie vertrouwelijke bedrijfsinformatie betreft.

2.9. Bij brief van 5 juni 2012 heeft Facilicom aan Rijkswaterstaat medegedeeld dat zij zich niet kan verenigen met de inhoud van voormeld e-mailbericht van 1 juni 2012 en dat daarmee haar twijfels over de inschrijving van AAFM niet zijn weggenomen. Door middel van die brief dient zij tevens een verzoek in op grond van de Wet openbaarheid van bestuur ten aanzien van alle documenten die betrekking hebben op de aanbestedingsprocedure.

2.10. Naar aanleiding van de gunningsbeslissing van 22 mei 2012 heeft Sodexo de Staat op 5 juni 2012 in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Daarbij vorderde zij een verbod tot gunning van de opdracht aan AAFM, alsmede een gebod tot staking van de aanbesteding en tot heraanbesteding, aangezien zij van mening is dat Rijkswaterstaat haar inschrijving ten onrechte ongeldig heeft verklaard. Bij vonnis van 6 juli 2012 zijn die vorderingen van Sodexo afgewezen.

2.11. Bij brief van 25 juli 2012 heeft Rijkswaterstaat - voor zover hier van belang - het volgende medegedeeld aan Facilicom:

139

"In vervolg op onze gunningbeslissing van 22 mei 2012 (...) deel ik u het volgende mede.

Naar aanleiding van het door u op 13 juni jl. aangespannen kort geding (...) heeft Rijkswaterstaat de toelating van AAFM tot de aanbestedingsprocedure nog eens zorgvuldig onderzocht.

Zoals eerder telefonisch medegedeeld aan uw advocaat (...), blijft Rijkswaterstaat van mening dat AAFM terecht tot de aanbestedingsprocedure is toegelaten, waarbij ik direct aanteken dat had mogen worden verwacht dat dit argument eerder in de procedure naar voren was gebracht.

Voorts zijn naar aanleiding van uw dagvaarding uw inschrijving en de inschrijving van AAFM FM B.V. aan een nadere beoordeling onderworpen. Naar u in uw dagvaarding terecht veronderstelt, zijn bij de beoordeling op het gunningcriterium Prijs en Kwaliteit ten onrechte ongeldige inschrijvingen betrokken. Dit heeft geleid tot een onjuiste berekening van het scoringspercentage op het onderdeel Prijs. In onderstaande tabel treft u de nieuwe, correcte berekening aan.

Voorts is aan uw klachten tegemoet gekomen door een onderzoek naar de juistheid van de op het gunningcriterium Kwaliteit toegekende scores. Uw inschrijving en de inschrijving van AAFM FM B.V. zijn daartoe nog eens nauwgezet op alle gunningcriteria met elkaar vergeleken. Deze (nadere) onderlinge vergelijking heeft niet geleid tot aanpassing van de reeds toegekende scores (en/of de daarbij behorende motivering).

Naar aanleiding van het evaluatiegesprek is de motivering van uw score op het onderdeel "Gunningcriterium continu誰teit beschikbaarheid en kennis" nog wel aangepast, in die zin, dat u er tijdens het evaluatiegesprek terecht op wees dat de toegang van RWS tot specialisten op zichzelf wel in de inschrijving is benoemd.

De wijze waarop dit aspect is uw inschrijving is benoemd heeft echter - mede in relatie tot de inschrijving van AAFM FM B.V. geen aanleiding gegeven om voor dit onderdeel een hogere score ("goed" in plaats van "voldoende") toe te kennen. Ik verwijs u kortheidshalve naar onderstaande motivering. (...)

Nadere motivering (voorzieningenrechter: volgt - op een enkel leesteken na - dezelfde "Nadere motivering", zoals hiervoor (onder 2.6) geciteerd uit de brief van Rijkswaterstaat van 22 mei 2012, met dien verstande dat daarin de zin "De wijze van toegang tot specialisten is niet benoemd." is vervangen door "De wijze van toegang tot specialisten is summier aan de orde gekomen. De specialisten zijn niet concreet benoemd. Portaal is reactief (RWS moet informatie halen)."

3. Het geschil 3.1. Na wijziging van eis vordert Facilicom, zakelijk weergegeven: I. de Staat - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te verbieden de opdracht te gunnen aan AAFM en te gebieden de geldige inschrijvingen opnieuw en volledig te (doen)

140

beoordelen door een volledig nieuw beoordelingsteam; II. de Staat - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden zodanige transparantie te geven over de herbeoordeling van de inschrijving van AAFM, dat door Facilicom in voldoende mate kan worden geverifieerd of de beoordeling heeft plaatsgevonden conform de kaders van de Selectieleidraad en het Beschrijvend Document; een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2. Samengevat voert Facilicom daartoe het volgende aan.

AAFM voldoet niet aan de selectiecriteria zoals vermeld in de Selectieleidraad onder 4.4 sub S2, S5 en S6. Daaraan moet in ieder geval ernstig worden getwijfeld, mede nu Rijkswaterstaat weigert aan Facilicom gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden geverifieerd of AAFM voldoet. AAFM had derhalve niet mogen worden geselecteerd en - nadien - ook niet mogen worden toegelaten tot de gunningsfase.

Daarnaast heeft de herbeoordeling voor wat betreft het criterium Kwaliteit niet op juiste wijze plaatsgevonden. Deze had bovendien moeten leiden tot een aanpassing van de aan Facilicom toegekende score(s), hetgeen niet is gebeurd. Voorts heeft Rijkswaterstaat - in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden ('WIRA') - in zijn brief van 25 juli 2012 nagelaten om de relevante redenen te vermelden die tot zijn beslissing hebben geleid.

Hierdoor is Facilicom niet in staat de uitkomsten van de herbeoordeling te verifiĂŤren. Ook met het oog daarop dient Rijkswaterstaat Facilicom van de benodigde informatie te voorzien, maar dat weigert hij.

3.3. De Staat en AAFM hebben de vorderingen van Facilicom gemotiveerd bestreden.

Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.

3.4. Zakelijk weergegeven vordert AAFM de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan haar en - voorwaardelijk - te verbieden om over te gaan tot een herbeoordeling.

3.5. Verkort weergegeven stelt AAFM daartoe dat Rijkswaterstaat op goede gronden voornemens is de opdracht aan haar te gunnen.

3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Facilicom en de Staat met betrekking tot de vorderingen van AAFM hierna worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil De vorderingen van Facilicom Vooraf 4.1. Uit hetgeen hiervoor onder 3.2. is overwogen volgt dat Facilicom in feite twee hoofdbezwaren heeft tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing, te weten (i) de onterechte selectie van AAFM en (ii) de kwalitatieve herbeoordeling van haar (Facilicoms) inschrijving en de motivering van de uitkomst daarvan. Deze bezwaren zullen hierna telkens afzonderlijk - worden bespoken.

De selectie van AAFM 4.2. Facilicom stelt zich op het standpunt dat Rijkswaterstaat AAFM niet had mogen selecteren en daarmee niet had mogen uitnodigen tot het doen van een inschrijving, omdat AAFM niet voldoet aan in de Selectieleidraad opgenomen selectiecriteria. Blijkens

141

haar stellingen in de dagvaarding doelt zij in dat verband op de in de Selectieleidraad onder 4.4 sub S2 (bedrijfsgegevens), S5 (financi毛le draagkracht) en S6 (referenties) vermelde criteria. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Facilicom in feite slechts de referentie-eis aan de orde gesteld, terwijl het debat tussen partijen zich uiteindelijk toespitste op de strekking van die eis. Kort gezegd dienen volgens Facilicom de opgegeven referenties - al dan niet afkomstig van in te schakelen onderaannemers - te zien op de operationele dienstverlening, ofwel de daadwerkelijke beveiligings-, cateringen schoonmaakwerkzaamheden, terwijl de Staat en AAFM zich op het standpunt stellen dat - gelet op de verwijzing naar het zogenaamde 'twee fasen model' - de referenties betrekking moeten hebben op het organiseren en managen van die werkzaamheden. Op grond van het navolgende kan een inhoudelijk oordeel over deze kwestie, alsmede over de andere bezwaren van Facilicom betreffende de selectie van AAFM - voor zover zij die heeft willen handhaven - echter in het midden blijven.

4.3. Zowel de Staat als AAFM heeft - onder andere - gemotiveerd aangevoerd dat Facilicom te laat is met haar bezwaren tegen de selectie van AAFM. In dat verband stellen zij dat het Facilicom van aanvang af bekend was dat AAFM was geselecteerd, zodat het op de weg van Facilicom had gelegen om haar onderhavige bezwaar tegen AAFM reeds v贸贸r de sluitingstermijn van de inschrijvingen c.q. de gunningsbeslissing kenbaar te maken. Nu Facilicom dat heeft nagelaten en bovendien pas een kort gedingprocedure aanhangig heeft gemaakt op 13 juni 2012 kan zij de gunningsbeslissing wegens de vermeende onterechte selectie van AAFM niet meer aanvechten door middel van een kort gedingprocedure, zo stellen zij.

4.4. Zelfs indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat Facilicom pas na de ontvangst van de brief van 22 mei 2012 bekend werd met de selectie van AAFM hetgeen de Staat en AAFM dus gemotiveerd bestrijden - dan nog treft voormeld verweer doel.

4.5. Blijkens paragraaf 4.7 van het Beschrijvend Document heeft Rijkswaterstaat zich ertoe verplicht - overeenkomstig artikel 4 WIRA - dat zij niet zal overgaan tot het sluiten van een overeenkomst met AAFM voordat vijftien dagen zijn verstreken na de verzending van de gunningsbeslissing (de zogenaamde 'Alcateltermijn'). Daarbij worden de belanghebbenden - waaronder in ieder geval moeten worden verstaan de 'verliezers' van de aanbesteding - er op gewezen dat zij binnen die termijn een kort geding aanhangig kunnen maken bij de voorzieningenrechter indien zij het niet eens zijn met de gunningsbeslissing. Voorts geeft Rijkswaterstaat in zijn brief van 22 mei 2012 houdende de oorspronkelijke gunningsbeslissing - uitdrukkelijk aan dat hij ervan uitgaat dat Facilicom geen aanspraak maakt op gunning van de opdracht en geen bezwaren heeft tegen uitvoering van de gunningsbeslissing indien Facilicom binnen de Alcateltermijn geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, zodat hij vervolgens jegens Facilicom vrij is om tot (definitieve) gunning aan AAFM over te gaan. Voor wat betreft de gunningsbeslissing van 22 mei 2012 verliep de Alcateltermijn op 6 juni 2012. Facilicom heeft de dagvaarding in de onderhavige procedure laten uitbrengen op 13 juni 2012, derhalve na het verstrijken van die termijn.

4.6. Op zichzelf valt in paragraaf 4.7 van het Beschrijvend Document geen (contractuele) vervaltermijn te lezen, waaraan Facilicom zich door inschrijving jegens Rijkswaterstaat heeft gebonden. Dit ontsloeg Facilicom echter niet van de op haar - uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende - rustende plicht om voortvarendheid te betrachten en zich pro-actief op te stellen. Op grond van het navolgende moet worden aangenomen dat Facilicom die plicht(en) heeft geschonden.

4.7. Na ontvangst van de brief van 22 mei 2012 was Facilicom (in ieder geval) op de hoogte van de selectie van AAFM. In haar e-mailbericht van 31 mei 2012 aan Rijkswaterstaat heeft Facilicom in twijfel getrokken of AAFM voldoet aan de in de

142

Selectieleidraad onder 4.4 sub S2, S5 en S6 vermelde criteria, hetgeen zij in haar brief van 5 juni 2012 nog eens heeft herhaald. In beide stukken voert zij - in de kern genomen - dezelfde argumenten aan als in haar dagvaarding van 13 juni 2012. Daar komt bij dat - anders dan Facilicom stelt - de onder 2.10 bedoelde dagvaarding van Sodexo geen (nieuwe) informatie bevat die Facilicom steun zou kunnen bieden voor wat betreft haar bezwaar tegen de selectie van AAFM. Een en ander betekent dat er geen gegronde redenen waren voor Facilicom om de Alcateltermijn te laten verstrijken (zie ook Pijnacker Hordijck e.a., Aanbestedingsrecht, Vierde druk, pagina 603 en volgende).

4.8. Het voorgaande brengt mee dat Rijkswaterstaat, op grond van de gedragingen van Facilicom, op het moment dat de Alcateltermijn verstreek ervan mocht uitgaan dat Facilicom geen bezwaar had tegen de selectie van AAFM en de gunning van de opdracht aan AAFM, althans dat Facilicom er om haar moverende reden voor koos om de tot dan toe geuite bezwaren niet aan de voorzieningenrechter voor te leggen. Te meer nu Facilicom tijdens de Alcateltermijn niet heeft aangekondigd - op de kortst mogelijke termijn - een kort geding aanhangig te zullen maken. Onder die omstandigheden stond het Facilicom niet meer vrij om alsnog een kort gedingprocedure aanhangig te maken, behoudens in geval van nieuwe feiten en/of omstandigheden. Dat dit laatste zich heeft voorgedaan met betrekking tot de selectie van AAFM is niet aannemelijk geworden. Voor zover Facilicom zich in dat verband heeft willen beroepen op verklaringen van de Staat en AAFM op de zitting op grond waarvan volgens haar vaststaat dat de door AAFM opgegeven referenties niet zien op de operationele dienstverlening, kan zij daarin niet worden gevolgd. Uit de stellingen van Facilicom volgt immers dat zij al eerder, doch in ieder geval v贸贸r het verstrijken van de Alcateltermijn, wist althans ernstig vermoedde dat AAFM niet voldoet aan de referentie-eis, met het oog waarop die verklaringen zijn afgelegd. Aldus is geen sprake van een 'novum' in voormelde zin. Voorts mag het - onder meer uit het oogpunt van rechtszekerheid - redelijkerwijs niet zo zijn dat een inmiddels niet meer bestaande mogelijkheid om een gunningsbeslissing door middel van een kort geding aan te vechten herleeft indien op een ander punt nog wel de voorzieningenrechter kan worden geadieerd, zoals hier aan de orde voor wat betreft het onder 4.1 sub (ii) vermelde bezwaar van Facilicom. Een 'oud' bezwaar kan dus niet meeliften met een 'nieuw' bezwaar.

4.9. Het onderhavige bezwaar van Facilicom kan derhalve niet in de weg staan aan definitieve gunning van de opdracht aan AAFM en wordt dus verworpen. Deze beslissing laat overigens onverlet het recht van Facilicom om de Staat en eventueel AAFM te betrekken in een bodemprocedure ter zake van dat bezwaar.

De herbeoordeling en de motivering van de uitkomst daarvan 4.10. Nadat Facilicom in haar inleidende dagvaarding terecht had aangevoerd dat de oorspronkelijke beoordeling van haar inschrijving en de aan de hand daarvan toegekende scores, zoals vermeld in de brief van Rijkswaterstaat van 22 mei 2012, incorrect was omdat daarbij ongeldige inschrijvingen waren meegenomen, heeft Rijkswaterstaat de twee overgebleven geldige inschrijvingen opnieuw laten beoordelen. De resultaten daarvan heeft Rijkswaterstaat op 25 juli 2012 aan Facilicom en AAFM medegedeeld.

Daarmee is sprake van een nieuw feit c.q. nieuwe omstandigheid zoals bedoeld onder 4.8 en is op dat moment voor wat betreft de onderdelen die bij die herbeoordeling zijn betrokken een nieuwe Alcateltermijn gaan lopen. Hiervan uitgaande moet worden vastgesteld dat Facilicom haar bezwaren tegen de herbeoordeling en de uitkomst daarvan tijdig aan de voorzieningenrechter heeft voorgelegd. Daar komt bij dat - nu Rijkswaterstaat in zijn brief van 25 juli 2012 aangeeft dat in het kader van de herbeoordeling de inschrijvingen van Facilicom en AAFM zowel prijstechnisch als kwalitatief nog eens (nauwgezet) met elkaar zijn vergeleken - Facilicom gerechtigd is om de nieuwe beslissing integraal aan te vechten, derhalve ook voor zover de brief van 25

143

juli 2012 voor wat betreft de kwalitatieve beoordeling een herhaling bevat van de brief van 22 mei 2012.

4.11. De herbeoordeling met betrekking tot het criterium Prijs heeft Facilicom op zichzelf niet ter discussie gesteld, zodat aangenomen moet worden dat de in de brief van 25 juli 2012 dienaangaande vermelde scores juist zijn.

4.12. Met betrekking tot de wijze waarop de kwalitatieve beoordeling heeft plaatsgevonden stelt Facilicom slechts dat het haar niet bekend is of de herbeoordeling op objectieve wijze en conform de aanbestedingsstukken heeft plaatsgevonden en dat zulks hoe dan ook niet het geval is indien (leden van) het oorspronkelijke beoordelingsteam ook de herbeoordeling heeft (hebben) uitgevoerd, omdat dat team dan wel de betreffende leden kennis heeft (hebben) genomen van ongeldige inschrijvingen en niet valt uit te sluiten dat die kennis van invloed is geweest op de toegekende scores bij de herbeoordeling. De Staat heeft toegegeven dat de herbeoordeling - met uitzondering van twee (op vakantie zijnde) leden - is geschied door hetzelfde team dat de oorspronkelijke beoordeling verzorgde. Deze omstandigheid brengt echter niet - zonder meer - mee dat moet worden aangenomen dat de wijze van herbeoordeling niet deugde.

Voor het overige beroept Facilicom zich enkel op min of meer suggestieve stellingen, waarmee geen rekening kan worden gehouden.

4.13. Facilicom heeft voorts aangevoerd dat de aan de hand van de herbeoordeling toegekende scores niet (kunnen) deugen. In dat verband geldt als uitgangspunt dat de aanbestedende dienst, althans de door hem in het leven geroepen beoordelingscommissie, een ruime beoordelings- en waarderingvrijheid toekomt, welke vrijheden slechts marginaal kunnen worden getoetst door de rechter. Slechts ingeval van aperte onjuistheden die gevolgen hebben gehad voor de eindscore, is plaats voor ingrijpen door de rechter. Dat is hier niet aannemelijk geworden. De omstandigheid dat de scores voor wat betreft de kwalitatieve criteria na de herbeoordeling gelijk zijn gebleven aan die na de oorspronkelijke beoordeling, wijst er in ieder geval niet op dat er iets grondig mis is. Daar komt bij dat - anders dan Facilicom stelt - het gegeven dat de scores voor Facilicom en AAFM steeds dezelfde zijn niet behoeft te betekenen dat Facilicom en AAFM exact dezelfde 'fouten' hebben gemaakt. Ook in geval van verschillende 'fouten' kan immers tot dezelfde score worden gekomen. Gelet op de ruime bandbreedte tussen de verschillende scoremogelijkheden valt verder niet in te zien dat de verbetering in de brief van 25 juli 2012 van de oorspronkelijke motivering met betrekking tot het subcriterium continu誰teit beschikbaarheid en kennis voor wat betreft de "toegang tot specialisten" zou moeten leiden tot een hogere score (van "voldoende" naar "goed"). Te minder nu in de brief van 25 juli 2012 - anders dan in de brief van 22 mei 2012 - weliswaar wordt aangegeven dat de toegang tot specialisten aan de orde komt in de inschrijving van Facilicom, maar dat zulks slechts summier gebeurt.

Overigens heeft de Staat onweersproken gesteld dat Facilicom ook niet als winnaar uit de bus zou zijn gekomen indien zij voor wat betreft het criterium continu誰teit beschikbaarheid en kennis "goed" zou hebben gescoord in plaats van "voldoende".

4.14. Thans rest in het onderhavige verband de stelling van Facilicom dat Rijkswaterstaat de gunningsbeslissing niet voldoende heeft gemotiveerd. Op grond van artikel 6 WIRA moeten in de voorlopige gunningsbeslissing alle relevante redenen worden vermeld die tot de beslissing hebben geleid. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de WIRA (Tweede Kamer 2008-2009, 32 027, nr. 3, pagina 18) kan het niet-nakomen van die verplichting slechts leiden tot verlenging van de Alcateltermijn. Het bepaalde in dat artikel dient namelijk enkel om een effectieve rechtsbescherming van een afgewezen inschrijver mogelijk te maken.

4.15. Op grond van de inhoud van de brief van Rijkswaterstaat van 25 juli 2012 moet

144

worden geoordeeld dat aan de hier in geschil zijnde motiveringsverplichting is voldaan.

Aangenomen moet worden dat die brief Facilicom voldoende informatie biedt om zich inhoudelijk te kunnen verweren tegen de gunningsbeslissing. Voor zover Facilicom zich op het standpunt stelt dat aan haar meer gegevens moeten worden verstrekt over de aanbieding van AAFM, in het bijzonder over de door AAFM in te schakelen onderaannemers, moet ervan worden uitgegaan dat die gegevens bedrijfsgevoelige informatie van AAFM inhouden, zodat vrijgave ervan de rechtmatige commerciële belangen van AAFM zou kunnen schaden. In die omstandigheid kan van de Staat niet worden verwacht dat hij die gegevens verstrekt aan Facilicom (zie ook artikel 41 lid 5 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten).

Afronding 4.16. De slotsom is dat de vorderingen van Facilicom zullen worden afgewezen.

4.17. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Facilicom in de procedure tegen de Staat zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente worden veroordeeld in de proceskosten.

De vorderingen van AAFM 4.18. In de stellingen van de Staat ligt besloten dat hij voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan AAFM. Gelet hierop en op de beslissing op de vorderingen van Facilicom heeft AAFM geen belang (meer) bij toewijzing van haar vorderingen. Deze zullen dan ook worden afgewezen.

4.19. AAFM zal in het kader van haar vorderingen worden veroordeeld in de kosten van de Staat. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van die vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Facilicom in haar verhouding tot AAFM worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van AAFM was immers te voorkomen dat de opdracht aan Facilicom zou worden gegund, dan wel dat zou worden overgegaan tot een (nieuwe) herbeoordeling, welke doelen zijn bereikt. Facilicom zal dan ook - zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente, zij het vanaf het in het dictum vermelde moment - worden veroordeeld in de proces- en nakosten van AAFM. 5. De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst de vorderingen van Facilicom af; - wijst de vordering van AAFM af; - veroordeelt AAFM voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot op dit vonnis begroot op nihil; - veroordeelt Facilicom in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Staat als AAFM telkens begroot op € 1.391,--, waarvan € 575,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat, (steeds) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis; - veroordeelt Facilicom tevens in de nakosten aan de zijde van AAFM, forfaitair begroot

145

op â‚Ź 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met â‚Ź 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan, alsmede met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis; - verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2012.

146

LJN: BW9233, Hoge Raad , 11/02844 Print uitspraak Datum uitspraak: 07-12-2012 Datum publicatie: 07-12-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Europese openbare aanbestedingsprocedure. Rechtmatigheid uitsluiting van inschrijving wegens door OPTA geconstateerde overtreding nadat gunningsbeslissing was meegedeeld. Fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, gelijke behandeling inschrijvers, transparantiebeginsel. Duidelijke en ondubbelzinnige kenbaarheid gunningscriteria en uitsluitingsgronden in aanbestedingsdocumenten (HvJEU 24 januari 2008, LJN BC5729, NJ 2008/307). Dwingend voorgeschreven uitsluitingsgronden, art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG. Art. 4 en 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira); onvoldoende gemotiveerde gunningsbeslissing; latere aanvulling van de relevante redenen voor de gunningsbeslissing in beginsel niet mogelijk; uitzondering wegens bijzondere redenen of omstandigheden.

Vindplaats(en): BR 2013, 48 m. nt. M.A. de Jong NJ 2013, 154 m. nt. M.R. Mok NJB 2013, 15 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 3 Uitspraak 7 december 2012 Eerste Kamer 11/02844 TT/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES), zetelende te 's-Gravenhage, EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, 2. TELE2 NEDERLAND B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa, tegen KPN B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof.

147

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat, Tele2 en KPN. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 380595/KG ZA 10-1432 van de voorzieningenrechter te 'sGravenhage van 11 januari 2011; b. het arrest in de zaak 200.081.171/01 en 200.081.345/01 van het gerechtshof te 'sGravenhage van 12 april 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tele2 heeft een incidentele conclusie tot voeging genomen. De Staat en KPN hebben in dit incident tot voeging geconcludeerd tot referte.

Ter rolzitting van 16 september 2011 is Tele2 toegelaten als procespartij aan de zijde van de Staat.

KPN heeft voorts geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Tele2 en KPN toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping.

Bij afzonderlijke brieven van 29 juni 2012 hebben de advocaten van de Staat en Tele2 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: het Ministerie) heeft in 2010 een Europese openbare aanbestedingsprocedure (hierna ook: de aanbesteding) in gang gezet onder de naam "Overheidstelecom 2010, Cluster Vast" (hierna ook: OT2010, of de opdracht). De opdracht betrof overeenkomsten voor telefoniediensten over het vaste net van de deelnemende overheden. Zij had grotendeels betrekking op de gereguleerde zakelijke markt. Als gunningscriterium werd gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. Op de aanbesteding was het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten 2005 (Stcrt. 2005, 408, hierna ook: Bao) van toepassing. (ii) Het Beschrijvend Document vermeldde, voor zover hier van belang: "4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING 4.1 Algemeen De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd. De mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.

Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).

4.2 Toekomstige ontwikkelingen Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de

148

mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010-Overeenkomsten geĂŻntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de nieuwe regelingen kan aanbieden."

En voorts: "8. SELECTIE EN GUNNING 8.1 Inleiding De tijdig ontvangen Inschrijvingen worden eerst beoordeeld op een aantal selectiecriteria. De selectiecriteria bestaan uit vormvereisten, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Deze zijn in dit hoofdstuk beschreven. In paragraaf 8.2.1, 8.2.2 en 8.3.2 staan de eisen beschreven waaraan een Inschrijver in ieder geval moet voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen. Het risico van ontbreken van Informatie of antwoorden berust bij de Inschrijver. Dit betekent dat Inschrijvers die in de selectiefase niet voldoen aan ĂŠĂŠn of meer van deze minimum eisen of selectiecriteria, niet verder beoordeeld worden en de Inschrijving voor de rest van de procedure ter zijde wordt gelegd." (iii) KPN en Tele2 waren 'zittende leveranciers' op basis van raamovereenkomsten gesloten in het kader van OT2006, de voorganger van OT2010. (iv) In het Besluit marktanalyse vaste telefonie 2008 (hierna: het VT-besluit) is aan KPN specifiek voor 'WLR' (Wholesale Line Rental) een non-discriminatieverplichting opgelegd.

Deze verplichting houdt in dat KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden moet toepassen als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen. Deze nondiscriminatieverplichting heeft onder meer betrekking op het proces van informatieverstrekking. In het VT-besluit is het proces van informatieverstrekking geformuleerd als de gelijke behandeling van interne en externe afnemers met betrekking tot tijdige bekendmaking van (wijzigingen in) tarieven, waaronder begrepen eenmalige tarieven, actietarieven en kortingen, en alle voorwaarden, waaronder begrepen locaties waar de dienst beschikbaar is, dienstbeschrijving, order- en leveringsvoorwaarden. (v) Tele2 en KPN hebben op 29 juli 2010 respectievelijk 30 juli 2010 - in beide gevallen tijdig - ingeschreven op de aanbesteding. (vi) Bij brief van 27 augustus 2010 heeft het Ministerie aan KPN bericht dat het voornemens was de opdracht aan KPN te gunnen. (vii) Bij brief van 14 september 2010 heeft Tele2 aan de OPTA een verzoek om handhaving gedaan inzake een beweerde overtreding in het kader van de onderhavige aanbesteding door KPN van de verplichtingen die op KPN rustten uit hoofde van het VTbesluit. Het verzoek strekte onder meer tot het opleggen van een dwangsom ter zake van de door KPN gedane bieding die tot de voorlopige gunning heeft geleid. (viii) Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft de OPTA een overtreding geconstateerd van de aan KPN in het VT-besluit opgelegde non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking. (ix) Bij brief van 4 november 2010 heeft het Ministerie aan KPN meegedeeld dat haar inschrijving terzijde werd gelegd en dat het Ministerie voornemens was de opdracht alsnog te gunnen aan Tele2. Dit voornemen werd in de brief als volgt toegelicht: "In de Beschrijvende Documenten van de vier clusters is op verschillende plaatsen het belang benadrukt van marktwerking en gezonde concurrentie, alsmede van dienstverlening tegen marktconforme prijzen.

149

Bij het naleven van de besluiten van OPTA mag het ervoor gehouden worden dat de gezonde concurrentie is gewaarborgd. Omgekeerd geldt dat wij ervan moeten uitgaan dat dit niet het geval is bij schending van één of meer van de in die besluiten opgenomen verplichtingen. Daarom is in het Beschrijvend Document de eis opgenomen dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen.

Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen.

In haar besluit van 13 oktober 2010 heeft OPTA een overtreding door KPN vastgesteld van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking die aan KPN is opgelegd uit hoofde van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie (hierna: VT-besluit). De door OPTA vastgestelde overtreding bestaat er in dat KPN de tarieven en voorwaarden van een gereguleerde wholesaledienst (WLRactietarieven) voor vaste telefonie niet op gelijke wijze bekend heeft gemaakt aan interne en externe afnemers. OPTA heeft verder vastgesteld dat deze overtreding is gestart op 27 juli 2010 en is beëindigd op 24 september 2010. OPTA is tot deze vaststellingen gekomen met inachtneming van de bezwaren van KPN als verwoord in haar Zienswijze op het concept-besluit van OPTA. Deze schending heeft als consequentie dat KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving. Het niet voldoen aan deze eis brengt met zich dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen." (x) KPN heeft tegen het onder (viii) vermelde besluit van de OPTA bezwaar aangetekend.

Voorts heeft KPN bij de voorzitter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) een voorlopige voorziening gevraagd strekkende tot schorsing van dit besluit. Deze voorziening is geweigerd.

3.2.1 KPN vordert in dit kort geding de Staat te bevelen het besluit in te trekken om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen. Zij vordert voorts de Staat te gelasten, primair, dat de opdracht aan geen ander dan aan KPN mag worden gegund, dan wel, subsidiair, om de gunningsbeslissing aan te houden totdat onherroepelijk zal zijn beslist door de OPTA op het bezwaar, dan wel door het CBb in een door KPN in te stellen beroep tegen een onverhoopt negatieve beslissing van de OPTA. KPN heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat de beslissing van de Staat om de inschrijving van KPN alsnog terzijde te leggen en diens voornemen om de opdracht aan Tele2 te gunnen, onrechtmatig zijn jegens KPN. De door de OPTA vastgestelde overtreding van de aan KPN opgelegde nondiscriminatieverplichting ter zake van informatieverstrekking heeft geen invloed gehad op de mededinging of concurrentie in het kader van de onderhavige aanbesteding. Voorts heeft de Staat het terzijdeleggen van de inschrijving van KPN gebaseerd op een nieuwe uitsluitingsgrond, te weten het niet voldoen aan de in hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document opgenomen eis betreffende de "vigerende regelgeving". Deze grond is niet vermeld in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document, waarin de uitsluitingsgronden limitatief staan vermeld. Het beroep van de Staat op deze nieuwe uitsluitingsgrond is dus strijdig met het gesloten stelsel van het aanbestedingsrecht.

3.2.2 Tele2 heeft zich gevoegd aan de zijde van de Staat. Tele2 en de Staat hebben de vorderingen van KPN gemotiveerd bestreden.

3.3.1 De voorzieningenrechter heeft de Staat bevolen zijn besluit om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen, in te trekken, en heeft de overige vorderingen afgewezen. Hij was van oordeel dat KPN ten onrechte is uitgesloten van de aanbesteding.

KPN behoefde niet te begrijpen dat de eis betreffende het "voldoen aan de vigerende

150

regelgeving", als opgenomen in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document, door het Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond (rov. 4.5). Dit oordeel werd als volgt toegelicht (rov. 4.4): "Vooropgesteld wordt dat onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor rekening van de Staat komen. Bezien in de context van het gehele hoofdstuk 4 kan de in de tweede alinea van paragraaf 4.1 opgenomen eis aan de inschrijver betreffende het voldoen aan de vigerende regelgeving niet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond.

Gelet op (i) de titel van hoofdstuk 4, te weten: "Invloed veranderende wet- en regelgeving", (ii) de eerste alinea van paragraaf 4.1 en (iii) de inhoud van paragraaf 4.2, moest c.q. mocht ervan worden uitgegaan dat met "vigerende regelgeving" wordt bedoeld de regelgeving na (eventuele) wijzigingen en/of aanvullingen in de toekomst.

Aangenomen moet worden dat het betreffende hoofdstuk is opgenomen in het Beschrijvend Document teneinde de opdrachtnemer te waarschuwen voor eventuele (financieel nadelige) consequenties indien in de toekomst niet wordt voldaan aan gewijzigde/aanvullende regelgeving. Voorts is van belang dat inschrijvende partijen, op grond van de indeling van het Beschrijvend Document en de tekst van paragraaf 8.1 ervan, mochten aannemen dat alle toepasselijke criteria waaraan zij dienden te voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen, ofwel de "uitsluitingsgronden", limitatief werden vermeld en besproken in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document.

De eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen.

Voorzover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen, had het op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2, waarbij overigens in het midden wordt gelaten de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg zou hebben gestaan."

Het Ministerie gebruikte naar het oordeel van de voorzieningenrechter in feite een nieuwe - niet (vooraf) kenbare - uitsluitingsgrond, waartegen het aanbestedingsrecht zich verzet. Als gevolg van de handelwijze van KPN, zoals vastgesteld in het besluit van de OPTA van 13 oktober 2010, kan niet worden uitgesloten dat in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat)inschrijvers. Op basis van de onderhavige inschrijvingen kan daarom niet rechtmatig worden gegund, ook niet aan KPN. Het staat het Ministerie vrij over te gaan tot heraanbesteding van dezelfde opdracht, dan wel zijn beslissing over heraanbesteding uit te stellen totdat de OPTA of het CBb heeft beslist op het bezwaar, respectievelijk in beroep (rov. 4.5 en 4.10-4.12).

3.3.2 De Staat en Tele2 hebben van dit vonnis ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft de beide zaken gezamenlijk behandeld. Het heeft het bestreden vonnis bekrachtigd en voorts bepaald dat, indien de Staat de opdracht wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal doen dan aan KPN. Het hof oordeelde dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat om de opdracht aan Tele2 te gunnen, niet in stand kan blijven (rov. 7.5). Het overwoog daartoe met name het volgende. (a) Art. 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) brengt mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet is geoorloofd om na de in art. 6 bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing. Er is geen reden aangevoerd om niet aan dit beginsel de hand te houden (rov. 7.2). (b) Het hof zal dus slechts acht slaan op de in de brief van 4 november 2010 verwoorde redenen van de gunningsbeslissing, te weten hetgeen in de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document is bepaald. In deze paragrafen zijn aanwijzingen te lezen dat voor aanbieders van telecommunicatiediensten regels gelden die (in breder verband) kunnen worden gewijzigd en dat deze regels zullen moeten worden toegepast door inschrijvers c.q. (toekomstige) opdrachtnemers in geval van toekomstige wet- en regelgeving. De gekozen formulering biedt geen enkel aanknopingspunt om daarin (een)

151

verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging van de inschrijving). Het hof onderschrijft de overwegingen van de voorzieningenrechter dienaangaande in rov. 4.4 en 4.5 van zijn vonnis. Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien, KPN als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen (rov. 7.3). (c) Mede in aanmerking genomen hetgeen in rov. 7.2 is vermeld, zal het hof zich niet begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende reactie zou zijn geweest op de door de OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, acht het hof onjuist. Het hof laat in het midden of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd, aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is (rov. 7.3).

3.4.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat (het Ministerie) KPN van inschrijving op de opdracht heeft mogen uitsluiten wegens de door OPTA bij besluit van 13 oktober 2010 geconstateerde overtreding door KPN van de op haar rustende nondiscriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking, die voor KPN voortvloeide uit het VT-besluit. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

3.4.2 Bij de beoordeling van de hiertegen door de Staat aangevoerde klachten - bij welke beoordeling in elk geval nog belang bestaat wat betreft de proceskostenveroordeling wordt vooropgesteld dat het hof bij zijn beantwoording van de evenbedoelde vraag in het midden heeft gelaten of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden (dat wil zeggen andere uitsluitingsgronden dan de in Richtlijn 2004/18/EG en art. 45 Bao vermelde) mogen worden geformuleerd. Ook in cassatie is daarom niet aan de orde of nieuwe uitsluitingsgronden in een aanbestedingsprocedure mogen worden toegepast, (waarop de uitspraken van HvJEU van 16 december 2008 C-213/07, Jur. 2008, p. I09999, LJN BG7816, NJ 2009/218 (Michaniki) en 19 mei 2009 C-538/07, Jur. 2009, p. I04219, LJN BI5072 (Assitur) betrekking hebben).

3.5 Het middel stelt met name aan de orde de betekenis van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de uitsluiting (onderdeel 1.1), en de strekking van art. 6 Wira in verband met de vraag of nรก de mededeling van de gunningsbeslissing aangevoerde 'relevante redenen' als bedoeld in dat artikel, bij de genoemde beoordeling in aanmerking mogen worden genomen (onderdeel 1.3).

Onderdeel 1.1; uitsluiting en fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht 3.6.1 Onderdeel 1.1.1 is gericht tegen rov. 7.3, samengevat weergegeven hiervoor in 3.3.2 onder (b) en (c). Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat schending van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht (zoals het gelijkheidsbeginsel) onder omstandigheden zeer wel een voldoende grond kan vormen voor uitsluiting van een gegadigde of terzijdelegging van diens inschrijving. Het betoogt dat bij schendingen van het level playing field niet (steeds) een specifieke grondslag of bepaling in de aanbestedingsdocumenten behoeft te worden aangewezen waarop een terzijdelegging of uitsluiting zou moeten worden gegrond.

3.6.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient het volgende tot uitgangspunt.

152

Art. 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Pb L 134/114) bepaalt dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze dienen te behandelen en transparantie in hun handelen moeten betrachten. Het voorschrift is geĂŻmplementeerd in het vrijwel gelijkluidende art. 2 Bao. Het strekt tot codificatie van vaste rechtspraak van het HvJEU dat, wat openbare inschrijvingen betreft, de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren, en dat dit beginsel tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (vgl. HvJEU 29 april 2004, C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, LJN BG2419, Succhi di Frutta, punten 108 en 109). In bedoeld arrest heeft het HvJEU met verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie.

De Hoge Raad heeft deze uiteenzetting in zijn arrest van 4 november 2005, LJN AU2806, NJ 2006/204, als volgt samengevat. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen, en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geĂŻnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsheeft, zoals de selectiecriteria.

In zijn arrest van 24 januari 2008, C-532/06, Jur. 2008, p. I-00251, LJN BC5729, NJ 2008/307 (Lianakis/Alexandroupolis) heeft het HvJEU de in dit verband op de aanbestedende dienst rustende verplichting aldus verwoord dat een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria kan toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht (punt 38).

3.6.3 Gelet op het belang van het transparantiebeginsel voor aanbestedingsprocedures, moet worden aangenomen dat de door het HvJEU aanvaarde, op de aanbestedende dienst rustende, verplichting om de gunningscriteria in de aanbestedingsdocumenten te vermelden, ook geldt ten aanzien van de uitsluitingsgronden die de aanbestedende dienst - indien daartoe aanleiding is - kan inroepen (met dien verstande dat deze dienst zich in voorkomende gevallen mede kan beroepen op uitsluitingsgronden die dwingend zijn voorgeschreven in art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG). Een andere opvatting zou tot een willekeurige toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden kunnen leiden en daarmee een gelijke behandeling van de inschrijvers in gevaar kunnen brengen.

3.6.4 Anders dan het onderdeel betoogt brengt het beginsel van gelijke behandeling in het licht van het vorenoverwogene dus mee dat de door de aanbestedende dienst te hanteren uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie moeten zijn vermeld. Het onderdeel faalt.

3.6.5 Ook onderdeel 1.1.2 kan geen doel treffen. De omstandigheid dat sprake is van overtreding van een uit OPTA-regelgeving voortvloeiende verplichting laat onverlet dat

153

uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie dienen te worden vermeld.

3.7.1 Onderdeel 1.2.3 klaagt dat het hof (in rov. 7.3) heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de betekenis en reikwijdte van het transparantiebeginsel (in een geval als het onderhavige) en over de verhouding tussen dit beginsel en het gelijkheidsbeginsel. Het betoogt met name dat het hof heeft miskend dat het transparantiebeginsel dient ter waarborging van het gelijkheidsbeginsel en niet ertoe strekt om een inschrijver te beschermen die zelf de regels van gelijkheid en level playing field schendt.

3.7.2 Het onderdeel faalt. Het transparantiebeginsel strekt immers ertoe dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze (zie hiervoor in 3.6.2). Het gaat hier dus om eisen die worden gesteld aan de aanbestedende dienst en aan het door haar opgestelde aanbestedingsbericht of bestek. Deze eisen gelden onafhankelijk van het door het onderdeel gemaakte onderscheid tussen inschrijvers die de regels van gelijkheid en level playing field in acht nemen, en inschrijvers die deze regels juist schenden.

Onderdeel 1.3; art. 6 Wira 3.8 Onderdeel 1.3 bestrijdt het oordeel in rov. 7.2 dat art. 6 Wira in beginsel eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst na de in die bepaling bedoelde mededeling alsnog komt met een andere relevante reden voor de gunningsbeslissing. Het klaagt dat onder de gelding van art. 6 lid 1 Wira aanvulling van gronden (in beginsel) nog steeds mogelijk is (onderdeel 1.3.1).

3.9.1 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.

Art. 6 lid 1 Wira bepaalt dat de mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing bevat, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de termijn als bedoeld in art. 4 lid 1 Wira gedurende welke - kort gezegd - het sluiten van de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst wordt opgeschort.

Art. 4 en art. 6 lid 1 Wira vormen de implementatie van art. 2bis van Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG (hierna ook: de Rechtsbeschermingsrichtlijnen), met deze kanttekening dat de opschortingstermijn naar aanleiding van de 'Alcatel'-uitspraak (HvJEG 28 oktober 1999, C-81/98, Jur. 1999 I-07671, LJN AD3103, NJ 2000/528) eerder reeds opgenomen was in art. 55 lid 2 Bao, welk lid is vervallen in verband met de inwerkingtreding van de Wira (Besluit van 10 februari 2010, Stb. 2010/67).

Art. 2bis is aan de Rechtsbeschermingsrichtlijnen toegevoegd bij Richtlijn 2007/66/EG (PbEG L 335), met welke toevoeging werd beoogd de werking van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen te verbeteren. Art. 2bis lid 2 bepaalt, voor zover hier van belang, dat de kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en gegadigde vergezeld gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen als genoemd in art. 41 lid 2 van Richtlijn 2004/18/EG (inhoudende, kort gezegd, de redenen voor de afwijzing, dan wel, ten aanzien van inschrijvers die een aan de eisen beantwoordende inschrijving hebben gedaan, de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst), en van een nauwkeurige omschrijving van de opschortingstermijn die van toepassing is. Uit de considerans van Richtlijn 2007/66/EG volgt dat de introductie van deze verplichting noodzakelijk werd geacht om een doeltreffender rechtsbescherming van de betrokken inschrijvers tegen het gunningsbesluit mogelijk te maken. Met de opschortingstermijn wordt beoogd de betrokken inschrijvers voldoende

154

tijd te bieden om het besluit tot gunning van een opdracht te onderzoeken en te beoordelen of het aangewezen is een beroepsprocedure in te leiden. Bij de kennisgeving van de gunningsbeslissing moeten voorts de relevante inlichtingen worden verschaft die nodig zijn om een doeltreffend beroep te kunnen instellen.

3.9.2 Blijkens de MvT bij art. 6 lid 1 Wira heeft de wetgever aan de aanbestedende diensten verdergaande verplichtingen willen opleggen dan waartoe art. 2bis van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen hem verplichtte. Om onwenselijke juridisering te voorkomen achtte de wetgever het onvoldoende dat aan de overige inschrijvers en afgewezen gegadigden enkel een samenvattende beschrijving zou worden toegezonden van de redenen die ten grondslag liggen aan de gunningsbeslissing. Een samenvattende beschrijving zal immers in veel gevallen onvoldoende houvast bieden om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is, hetgeen ertoe zal leiden dat bij twijfel een inschrijver vaak ervoor zal kiezen om een procedure aanhangig te maken voordat de opschortingstermijn is verstreken (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 6-7 en p. 18). Gekozen is daarom voor een verplichting tot vermelding van alle redenen in de mededeling van de gunningsbeslissing, welke keuze is gehandhaafd in art. 2.129 van het voorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr.

2), die het Bao en de Wira zal vervangen.

3.9.3 In de MvT bij art. 6 Wira is tevens ingegaan op het geval dat de aanbestedende dienst eerst een voorlopige gunningsbeslissing verzendt, en daarin de mogelijkheid biedt om nadere inlichtingen en motivering te vragen binnen een bepaalde termijn. Indien binnen die termijn inderdaad om nadere informatie wordt verzocht, begint de opschortingstermijn pas te lopen op het moment dat die informatie is verstrekt.

Hetzelfde geldt indien de aanbestedende dienst nalaat om de relevante redenen voor zijn beslissing te vermelden. De gunningsbeslissing voldoet dan niet aan de eisen van art. 4 in verbinding met art. 6 Wira. Het gevolg daarvan is dat de opschortingstermijn nog niet begint te lopen (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 7 en p. 18).

3.10 Tegen deze achtergrond heeft het volgende te gelden.

De omstandigheid dat een gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, brengt niet mee dat de overige inschrijvers zonder rechtsbescherming blijven. Een zodanige beslissing doet immers de termijn gedurende welke het sluiten van de desbetreffende overeenkomst moet worden opgeschort, in beginsel niet ingaan. Uit het feit dat de wetgever in deze zin met de mogelijkheid van latere aanvulling rekening heeft gehouden, kan echter niet worden afgeleid dat een aanvulling in beginsel steeds is toegestaan. De wetgever heeft immers in art. 6 Wira, ter voorkoming van onwenselijke juridisering, welbewust gekozen voor een verdergaande motiveringsplicht van de aanbestedende dienst dan waartoe de Rechtsbeschermingsrichtlijnen verplichten. Voorts is aan de latere aanvulling van de motivering het praktische bezwaar verbonden dat ten aanzien van inschrijvers aan wie aanstonds alle redenen voor de gunningsbeslissing zijn medegedeeld, de opschortingstermijn al is gaan lopen en zelfs al kan zijn verstreken op het moment waarop, na de latere aanvulling van de motivering ten aanzien van andere inschrijvers, voor deze laatsten nog een nieuwe opschortingstermijn gaat lopen. Dit kan tot rechtsonzekerheid en tot onwenselijke complicaties leiden indien de overeenkomst inmiddels al door de aanbestedende dienst is gesloten, zulks temeer als met de uitvoering daarvan al een begin is gemaakt. Daarbij valt bovendien te bedenken dat, hoe later een aanvulling plaatsvindt, des te bezwaarlijker het kan zijn dat de rechter nog een maatregel treft die ertoe strekt dat een al gegunde opdracht wordt geschorst, of dat de daartoe strekkende overeenkomst wordt opgezegd of ontbonden. Verder is niet ondenkbaar dat erkenning van de in beginsel bestaande mogelijkheid van aanvulling van de motivering, in de praktijk veelvuldig tot een onvolledige motivering van de gunningsbeslissing zal leiden, hetgeen in strijd zou komen met de strekking van art. 6

155

Wira, namelijk het openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de gunningsbeslissing.

Ten slotte strookt de uitleg dat in beginsel een gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd, beter met de eerdergenoemde beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Deze beginselen verlangen immers dat door de motivering aan de overige inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich geĂŻnformeerd te kunnen beraden op eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen.

3.11 Het vorenoverwogene brengt mee dat art. 6 lid 1 Wira aldus dient te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering kan echter gerechtvaardigd zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden.

Voor zodanige uitzondering bestaat, anders dan het onderdeel verdedigt, geen aanleiding op de enkele grond dat de latere aanvulling steun vindt in hetzelfde feitencomplex als aan de in de mededeling vermelde reden(en) ten grondslag ligt. De door het hof aan art.

6 lid 1 Wira gegeven uitleg, zoals hiervoor in 3.3.2(a) samengevat weergegeven, getuigt mitsdien niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hierop stuit onderdeel 1.3.1 (alsmede onderdeel 1.3.4 onder b) af.

3.12 Onderdeel 1.3.3 betoogt dat art. 6 Wira niet ertoe strekt afbreuk te doen aan de uit het burgerlijk procesrecht voortvloeiende mogelijkheden om een eis of verweer gedurende het geding aan te vullen of te wijzigen. Het onderdeel kan geen doel treffen omdat art. 6 lid 1 Wira op de hiervoor vermelde wijze, en om de aldaar vermelde reden, bijzondere eisen stelt aan de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst een gunningsbeslissing nader aan te vullen. Ter voorkoming van misverstand wordt nog opgemerkt dat art. 6 lid 1 Wira zich niet ertegen verzet dat in de gunningsbeslissing vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht. Deze mogelijkheid vindt haar begrenzing daar, waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen.

3.13 Ook onderdeel 1.3.2 faalt. Het betoog dat art. 6 lid 1 Wira in ieder geval niet in de weg staat aan een aanvulling van redenen die zich "in het domein van de inschrijver bevinden", miskent dat art. 6 lid 1 Wira de kenbaarheid betreft van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gronden voor de gunningsbeslissing, opdat afgewezen inschrijvers daartegen in rechte kunnen opkomen. De omstandigheid dat die gronden zien op feiten of omstandigheden die de inschrijver betreffen, dan wel betrekking hebben op een schending van het level playing field, doet niet eraan af dat voor een inschrijver uit de gunningsbeslissing kenbaar moet zijn dat deze gronden aan de afwijzing of terzijdelegging ten grondslag liggen, opdat hij - desgewenst - tijdig de gunningsbeslissing kan aanvechten.

3.14 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren

156

A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 7 december 2012.

Conclusie 11/02844 mr. Keus Zitting 15 juni 2012 Conclusie inzake 1) de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) eiser tot cassatie 2) Tele2 Nederland B.V. (hierna: Tele2) gevoegde partij aan de zijde van de Staat tegen KPN B.V. (hierna: KPN) verweerster in cassatie Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat KPN als inschrijver op een door de Staat georganiseerde aanbesteding heeft mogen uitsluiten op de grond dat (achteraf) is gebleken dat KPN een door de OPTA vastgestelde overtreding van de OPTA-regelgeving heeft gepleegd. De zaak hangt samen met zaak 11/02861 (Tele2 tegen KPN), waarin ik heden eveneens concludeer.

1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 De Staat heeft in 2010 de openbare aanbestedingsprocedure Overheidstelecom 2010, Cluster Vast (hierna: OT2010, dan wel de opdracht) in gang gezet. Bij dit cluster gaat het om overeenkomsten voor telefoniediensten over het vaste net van de deelnemende overheden. OT2010 heeft grotendeels betrekking op de gereguleerde zakelijke markt. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. De inschrijvingstermijn sloot op 30 juli 2010 om 12.00 uur. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.

1.2 Voor zover van belang, vermeldt het Beschrijvend Document: "4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING 4.1 Algemeen De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd. De mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.

Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden

157

alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).(2) 4.2 Toekomstige ontwikkelingen Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010-Overeenkomsten geĂŻntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de nieuwe regelingen kan aanbieden."

1.3 KPN en Tele2 waren "zittende leveranciers" op basis van raamovereenkomsten gesloten in het kader van OT2006, de voorganger van OT2010.

1.4 Met het oog op de aanbesteding zijn onder andere de tarieven voor zogenaamde "WLR-nummerblokken" van substantiĂŤle betekenis. "WLR" staat voor "Wholesale Line Rental". In het Besluit marktanalyse vaste telefonie van 19 december 2008 (hierna: VTbesluit) is KPN onder meer een "Wholesale Line Rental"-verplichting opgelegd; dat is de wholesale-dienst waarmee KPN de aansluitingen op haar telefoonnetwerk beschikbaar stelt aan haar concurrenten. De verplichting houdt kort samengevat in dat KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden moet toepassen als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen en haar partnerondernemingen. Deze verplichting heeft mede betrekking op het proces van informatieverstrekking.

1.5 Tele2 heeft op 29 juli 2010 (om 14.46 uur) ingeschreven op de aanbesteding; KPN deed dat op 30 juli 2010 (om 11.34 uur).

1.6 Bij brief van 27 augustus 2010 heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: het Ministerie) aan KPN bericht dat het voornemens is de opdracht aan KPN te gunnen, omdat haar inschrijving als de economisch meest voordelige is beoordeeld om reden dat de inschrijving voldoet aan de eisen van het Beschrijvend Document en de hoogste scores behaalde op zowel prijs als kwaliteit. Tele2 heeft daarop de Staat in kort geding gedagvaard om op 15 oktober 2010 voor de voorzieningenrechter te verschijnen. De behandeling ter zitting heeft niet plaatsgevonden.

1.7 Bij brief van 14 september 2010 heeft Tele2 aan de OPTA een verzoek om handhaving gedaan inzake een beweerde overtreding van de verplichtingen uit het VTbesluit door KPN in het kader van de onderhavige aanbesteding. Het verzoek strekte onder meer tot het opleggen van een dwangsom ter zake van de door KPN gedane bieding die tot de voorlopige gunning heeft geleid.

1.8 Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft de OPTA naar aanleiding van het verzoek een overtreding geconstateerd van de non-discriminatieverplichting die met betrekking tot het proces van informatieverstrekking aan KPN is opgelegd. Het verzoek tot het opleggen van een dwangsom is daarbij afgewezen, aangezien de overtreding (gestart op 27 juli 2010) reeds (op 24 september 2010) was beĂŤindigd. Een definitief oordeel over de vraag of de aanbieding van KPN in het kader van OT2010 aan gedragsregel 5 voldoet, heeft de OPTA niet uitgesproken.

158

1.9 Vervolgens heeft het Ministerie KPN bij brief van 14 oktober 2010 de wens bericht bij zijn besluitvorming over de opdracht voornoemd besluit van de OPTA te kunnen betrekken, alsmede dat daarom is besloten de gunningsbeslissing in te trekken.

1.10 Bij brief van 4 november 2010 heeft het Ministerie KPN meegedeeld dat haar inschrijving op OT2010 terzijde wordt gelegd en dat het Ministerie om de navolgende redenen voornemens is de opdracht te gunnen aan Tele2. Onder aanhaling van paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document (zie hiervóór onder 1.2) acht het Ministerie duidelijk dat met regelgeving mede wordt gedoeld op besluiten van de OPTA ter waarborging van de mededinging op de telecommunicatiemarkt. Voorts vermeldt het Ministerie in zijn brief van 4 november 2010: "In de Beschrijvende Documenten van de vier clusters is op verschillende plaatsen het belang benadrukt van marktwerking en gezonde concurrentie, alsmede van dienstverlening tegen marktconforme prijzen.

Bij het naleven van de besluiten van OPTA mag het ervoor gehouden worden dat de gezonde concurrentie is gewaarborgd. Omgekeerd geldt dat wij ervan moeten uitgaan dat dit niet het geval is bij schending van één of meer van de in die besluiten opgenomen verplichtingen. Daarom is in het Beschrijvend Document de eis opgenomen dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen.

Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen.

In haar besluit van 13 oktober 2010 heeft OPTA een overtreding door KPN vastgesteld van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking die aan KPN is opgelegd uit hoofde van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie (hierna: VT-besluit). De door OPTA vastgestelde overtreding bestaat er in dat KPN de tarieven en voorwaarden van een gereguleerde wholesaledienst (WLRactietarieven) voor vaste telefonie niet op gelijke wijze bekend heeft gemaakt aan interne en externe afnemers. OPTA heeft verder vastgesteld dat deze overtreding is gestart op 27 juli 2010 en is beëindigd op 24 september 2010. OPTA is tot deze vaststellingen gekomen met inachtneming van de bezwaren van KPN als verwoord in haar Zienswijze op het concept-besluit van OPTA. Deze schending heeft als consequentie dat KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving. Het niet voldoen aan deze eis brengt met zich dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen."

1.11 KPN heeft tegen het hiervóór (onder 1.8) genoemde besluit van de OPTA op 17 november 2010 bezwaar gemaakt en bij de voorzitter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) een voorlopige voorziening gevraagd strekkende tot schorsing van het besluit.

1.12 Op 20 december 2010 heeft de voorzitter van het CBb de door KPN gevraagde voorziening afgewezen.

1.13 Op 22 december 2010 heeft de OPTA een concept-besluit vastgesteld waarin de overige onderdelen (strijd met gedragsregels ND-1, ND-3 en ND-5) van het handhavingsverzoek van Tele2 aan de orde komen, met als dictum dat het handhavingsverzoek van Tele2 wordt afgewezen. Zowel KPN als Tele2 heeft daarop haar zienswijze gegeven.

1.14 Bij exploot van 19 november 2010 heeft KPN de Staat doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage. Na vermindering van eis heeft

159

KPN gevorderd de Staat te bevelen het besluit om thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen in te trekken, alsmede primair te bepalen dat het Cluster Vast van OT2010 aan geen ander dan KPN mag worden gegund, dan wel subsidiair de gunningsbeslissing aan te houden totdat onherroepelijk zal zijn beslist, hetzij door de OPTA op bezwaar, hetzij op het tegen een onverhoopt negatief uitvallende beslissing op bezwaar van de OPTA door KPN bij het CBb in te stellen beroep. Aan die vorderingen heeft KPN ten grondslag gelegd dat de beslissing van de Staat om de inschrijving van KPN (alsnog) terzijde te leggen en diens voornemen om de opdracht aan Tele2 te gunnen onrechtmatig zijn. Volgens KPN heeft de door de OPTA vastgestelde overtreding van de aan haar opgelegde nondiscriminatieverplichting ter zake van informatieverstrekking geen invloed gehad op de mededinging/concurrentie in het kader van de onderhavige aanbesteding. Voorts vormt volgens KPN het terzijdeleggen van haar inschrijving wegens het niet voldoen aan de in hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document beschreven eis betreffende de "vigerende regelgeving" het stellen van een nieuwe uitsluitingsgrond, waartegen het gesloten stelsel van het aanbestedingsrecht zich verzet. De Staat en Tele2, die als gevoegde partij aan de zijde van de Staat is toegelaten, hebben de vorderingen van KPN gemotiveerd bestreden.

1.15 Bij vonnis van 11 januari 2011 heeft de voorzieningenrechter de Staat bevolen zijn besluit om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen in te trekken, met compensatie van de proceskosten. In het bestreden arrest heeft het hof de overwegingen waarop die beslissing berust, als volgt samengevat: "3. (...) De voorzieningenrechter heeft met betrekking tot het besluit van 13 oktober 2010 gewezen op het beginsel van formele rechtskracht. Voor zover dat besluit onjuistheden zou bevatten gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Hij volgt niet de opvatting van de Staat en van Tele2 dat KPN niet heeft voldaan aan de in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document gestelde als uitsluitingsgrond op te vatten eis om als inschrijver te voldoen aan de vigerende regelgeving. De uitsluitingsgronden zijn limitatief vermeld in paragraaf 8.2 van bedoeld document en de eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen. Voor zover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen had dit in laatstgenoemde paragraaf uitdrukkelijk opgenomen moeten worden, waarbij de voorzieningenrechter in het midden laat de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg staat.

KPN behoefde dus in ieder geval niet te begrijpen dat deze eis door het Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond. Die eis mag dan ook niet als zodanig worden toegepast. De verweren van de Staat c.q. van Tele2 verwerpt de voorzieningenrechter. Aan het ter zitting van de voorzieningenrechter gedane beroep op de door KPN ingevulde en ondertekende "Eigen verklaring omstandigheden", zoals bedoeld in paragraaf 8.2.2, onder a, van het Beschrijvend Document, gaat de voorzieningenrechter voorbij. Er is geen sprake van het niet indienen van zo'n verklaring en het niet nakomen van een in die verklaring op zich genomen verplichting leidt niet tot uitsluiting, maar mogelijk tot schadeplichtigheid jegens de aanbestedende dienst c.q. de opdrachtgever. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat KPN ten onrechte is uitgesloten van de aanbesteding.

Hij acht niet uitgesloten dat door KPN in een cruciale fase van de aanbesteding de eerlijke concurrentie is verstoord en de afzonderlijke (kandidaat) inschrijvers ongelijke kansen hadden, zodat ten tijde van de inschrijvingen geen "level playing field" aanwezig was. Dit brengt mee dat de opdracht aan de hand van de huidige inschrijvingen ook niet rechtmatig aan KPN kan worden gegund. Het staat het Ministerie vrij over te gaan tot heraanbesteding, maar een daarop gerichte vordering is niet bij de voorzieningenrechter ingesteld. Ook kan de beslissing over heraanbesteding worden uitgesteld, maar een verplichting daartoe is er niet. Er is geen grond voor een rechterlijk bevel om de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure af te wachten, aldus de voorzieningenrechter."

160

1.16 De Staat en Tele2 hebben ieder voor zich spoedappel tegen het vonnis van de voorzieningenrechter ingesteld. De Staat heeft elf grieven aangevoerd, Tele2 negen. KPN heeft in beide zaken de grieven bestreden en heeft harerzijds incidenteel appel ingesteld.

De Staat en Tele2 hebben de incidentele grieven bestreden. Nadat partijen de zaak op 11 maart 2011 hadden doen bepleiten, heeft het hof op 12 april 2011 in beide zaken één arrest gewezen en bij dit arrest, voor zover dit de zaak tussen de Staat en KPN betreft (door het hof aangeduid als "zaak I"), het bestreden vonnis bekrachtigd en in het dictum na het eerste gedachtestreepje het navolgende tussengevoegd: "- bepaalt dat indien de Staat het Cluster Vast in het kader van OT2010 wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal doen dan aan KPN;".

Voorts heeft hof het in hoger beroep meer of anders door KPN gevorderde afgewezen, de Staat in de kosten van het hoger beroep veroordeeld en het arrest ten aanzien van die proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.17 Zowel de Staat als Tele2 heeft tijdig en regelmatig(3) beroep in cassatie tegen het arrest van het hof doen instellen. Ook in zaak 11/02861, die het cassatieberoep van Tele2 betreft, zal ik heden (afzonderlijk) concluderen. In de onderhavige zaak van de Staat tegen KPN is Tele2 als gevoegde partij aan de zijde van de Staat toegelaten. De Staat heeft van een schriftelijke toelichting afgezien, terwijl Tele2 en KPN hun respectieve standpunten schriftelijk hebben doen toelichten.

2. Latere ontwikkelingen 2.1 Zoals in de schriftelijke toelichtingen van mr. Tjon-En-Fa respectievelijk de mrs.

Heering en Van den Eshof onder 4 respectievelijk 11-15 is uiteengezet en overigens uit recente rechterlijke uitspraken kenbaar is, hebben zich na het bestreden arrest en na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding belangrijke ontwikkelingen met betrekking tot de litigieuze aanbesteding voorgedaan. Die ontwikkelingen werpen ander licht op het belang van partijen bij de uitkomst van het onderhavige geding in cassatie.

2.2 Bij brief van 8 juli 2011 heeft het Ministerie aan Tele2 bericht dat de aanbesteder zijn voorlopige gunningsbeslissing van 4 november 2010 intrekt en voornemens is de opdracht alsnog aan KPN te gunnen; aan deze brief ging een door de Staat en KPN op 5 juli 2011 gesloten vaststellingsovereenkomst vooraf(4).

2.3 De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage heeft op vordering van Tele2 bij vonnis van 28 september 2011(5) de Staat bevolen (i) zijn voornemen om de opdracht thans aan KPN te gunnen in te trekken en (ii) tot heraanbesteding over te gaan indien hij de opdracht in de markt wil zetten vóórdat onherroepelijk op de bezwaren tegen het eerste deelbesluit van de OPTA (dat van 13 oktober 2010; zie hiervóór onder 1.8) en tegen het tweede deelbesluit van de OPTA (dat inmiddels op 1 juli 2011 was genomen en waarbij de OPTA had vastgesteld dat KPN ook de transparantieverplichting zoals vervat in het VT-besluit had geschonden) is beslist.

2.4 Bij besluit van 16 december 2011 heeft de OPTA KPN (onder gegrondverklaring van het bezwaar van Tele2 tegen het besluit van de OPTA van 13 oktober 2010, voor zover de OPTA daarbij het verzoek van Tele2 om handhavend tegen de overtreding door KPN van de op haar rustende non-discriminatieverplichting op te treden, had afgewezen) alsnog de last onder dwangsom opgelegd haar bieding van 30 juli 2010 in het kader van de aanbesteding van vaste telefoniediensten door de Staat onder de naam OT2010 in te trekken. Bij uitspraak van 6 februari 2012(6) heeft de voorzieningenrechter van het CBb het verzoek van KPN om een voorlopige voorziening ter zake afgewezen.

161

2.5 Bij arrest van 10 april 2012(7) heeft het hof 's-Gravenhage het hierv贸贸r (onder 2.3) genoemde vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage vernietigd. Daarbij nam het hof onder meer in aanmerking dat KPN bij akte had gesteld dat zij als gevolg van de haar opgelegde last onder dwangsom en de weigering door de voorzieningenrechter van het CBb van de door haar gevorderde voorziening ervoor had gekozen "de geldigheid van haar inschrijving niet verder meer te verlengen", en dat KPN haar principale appel had ingetrokken. Voorts betrok het hof in zijn oordeel dat de Staat bij akte had aangevoerd dat hij van KPN een brief had gekregen waarin KPN stelt haar inschrijving in te trekken, en dat hij inmiddels had besloten zijn eerdere beslissing tot het gunnen van de opdracht aan KPN in te trekken en die opdracht (alsnog) aan Tele2 te gunnen. Nu Tele2 haar oorspronkelijke vorderingen tegen de toewijzing waarvan het principale appel van de Staat zich richtte, had ingetrokken, trof dit appel volgens het hof doel en heeft het hof om die reden het bestreden vonnis vernietigd. Het incidentele appel van Tele2, dat nog slechts de beperkte vordering betrof "dat het uw Hof behage bij arrest (...) de grieven van de Staat (...) te verwerpen en het vonnis (...) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende (...) te bepalen dat de Opdracht aan geen ander dan aan Tele2 wordt gegund, (...) althans - subsidiair - zodanige voorziening te treffen als passend wordt geacht in het licht van de stellingen en bovenstaande vordering van Tele2 (waaronder begrepen een oordeel dat de Opdracht thans rechtmatig aan Tele2 kan worden gegund (...))", is door het hof bij gebrek aan belang verworpen, nu de Staat voornemens is de opdracht thans aan Tele2 te gunnen, en niet is gesteld of gebleken dat andere belanghebbenden daartegen in kort geding zijn opgekomen.

2.6 Aan de website van OT2010(8) ontleen ik het navolgende persbericht van 18 april 2012: "Staat gunt cluster Vast aan Tele2 18 april 2012 | Algemeen Op dinsdag 10 april jl. heeft het gerechtshof van Den Haag uitspraak gedaan in het hoger beroep rond het cluster Vast. Op basis van die uitspraak zal de Staat de opdracht voor het cluster Vast definitief gunnen aan Tele2. De ondertekening van het contract met Tele2 zal naar verwachting op korte termijn plaatsvinden."

2.7 Bij de gegeven stand van zaken zie ik geen ander belang bij het cassatieberoep van de Staat dan aantasting van de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling. Met de intrekking van de inschrijving van KPN, wat daarvan overigens zij, is de grondslag aan de discussie over het terzijde leggen van die inschrijving en het mogelijk in die inschrijving gelegen obstakel voor een gunning van de opdracht aan Tele2 komen te ontvallen. Voorts vloeit uit de laatste uitspraak van de voorzieningenrechter, te weten het arrest van het hof 's-Gravenhage van 10 april 2012, voort dat evenmin nog sprake is van een verplichting tot heraanbesteding, vooraleer de Staat de opdracht (aan Tele2) kan gunnen. Bij dat arrest werd immers de vernietiging uitgesproken van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 september 2011, dat tot een heraanbesteding verplichtte, althans in het geval dat de Staat de opdracht zou willen gunnen voordat definitief op de bezwaren tegen de beide deelbesluiten van de OPTA zou zijn beslist (en waarbij de voorzieningenrechter de Staat overigens al had bevolen het op dat moment bestaande voornemen de opdracht alsnog aan KPN te gunnen, in te trekken). Het is met het oog op dat resterende (kosten)belang dat ik de cassatieklachten van de Staat niettemin bespreek.

3. Inleiding 3.1 De feiten die aan het onderhavige geschil ten grondslag liggen, zijn in een recente noot bij een uitspraak van het CBb als volgt kort samengevat(9):

162

"Op verzoek van KPN's retailafdeling heeft KPN ten behoeve van de aanbesteding OT2010 een actietarief geïntroduceerd voor het gebruik van het KPN-netwerk ("WLRtarief"). Dit tarief brengt KPN ook in rekening aan andere aanbieders van vaste telefonie die voor hun diensten gebruik moeten maken van het KPN-netwerk, zoals TELE2. Het actietarief werd op 27 juli 2010 aan KPN retail bekendgemaakt. Op 30 juli om 11.00 uur werden het actietarief en een deel van de voorwaarden via een e-mailnieuwsbrief ook aan andere telefonieaanbieders, waaronder TELE2, bekendgemaakt. KPN heeft het actietarief betrokken in haar inschrijving voor OT2010, die zij op 30 juli 2010 om 11.34 uur deed. TELE2 heeft het actietarief door de late bekendmaking niet in haar inschrijving van 29 juli 2010 kunnen betrekken. Het Ministerie van Binnenlandse Zaken heeft in augustus 2010 bericht voornemens te zijn de opdracht aan KPN te gunnen omdat haar inschrijving de economisch meest voordelige was."

Dat KPN het bedoelde actietarief daadwerkelijk in haar inschrijving heeft betrokken, in die zin dat zij de daarin geoffreerde prijs op dat actietarief heeft gebaseerd, ligt in elk geval niet ten grondslag aan het litigieuze besluit van 4 november 2010(10). Daaraan ontleen ik de navolgende passage: "Uitsluitend ten overvloede wijzen wij nog op het volgende. Als gezegd moeten wij er vanuit gaan dat de gezonde concurrentie niet is gewaarborgd bij schending van een door OPTA opgelegde verplichting. In dit geval laat zich bovendien niet uitsluiten dat de schending door KPN van de non-discriminatieverplichting heeft geleid tot verstoring van de concurrentie. Hierbij is relevant dat KPN heeft erkend dat zij in haar interne proces voorafgaand aan de inschrijving op Cluster Vast berekeningen heeft uitgevoerd met de WLR-kortingsregeling. Uit het besluit van OPTA kan worden opgemaakt dat dit op 28 juli 2010 heeft plaatsgevonden en daarmee voordat deze kortingsregeling aan andere (externe) wholesaleafnemers bekend was gemaakt. Dat betekent ook dat KPN op het moment dat zij haar inschrijving indiende wist van de WLR-kortingsregeling, terwijl andere marktpartijen dat op zijn vroegst konden weten één uur voordat de inschrijvingstermijn sloot (en dan alleen nog als zij toevallig de website van KPN zouden bezoeken). Niet alleen is daarmee andere inschrijvers de mogelijkheid ontnomen om de WLR kortingsregeling in hun inschrijvingen mee te nemen, terwijl KPN wel de mogelijkheid had dat te doen, wat de andere inschrijvers niet konden weten. Bovendien had KPN Retail de wetenschap dat haar concurrenten de WLR kortingsregeling niet in hun inschrijving konden meenemen."

3.2 Kort nadat de OPTA de handelwijze van KPN had gekwalificeerd als een overtreding van de non-discriminatieverplichting die met betrekking tot het proces van informatieverstrekking aan haar is opgelegd, heeft het Ministerie zijn voornemen om de opdracht aan KPN te gunnen, ingetrokken. Het Ministerie deed dat (in zijn brief van 4 november 2010; zie hiervóór onder 1.10) in bewoordingen die geen andere conclusie toelaten dan dat die intrekking berustte op de gedachte dat, door deze overtreding te plegen, "KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving" en dat "(h)et niet voldoen aan deze eis (...) met zich (brengt) dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen." De inschrijving van KPN werd terzijde gelegd, niet omdat aan die inschrijving iets mankeerde, maar omdat de inschrijver iets had gedaan waardoor hij volgens het Beschrijvend Document niet voor gunning van de opdracht in aanmerking kwam. In dit verband wijs ik erop dat de brief van 4 november 2010 nadrukkelijk onderscheidt tussen de plicht van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen en de verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet voldoen ("(...) dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving

163

aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen"). Volgens het Ministerie was de eerste plicht (die van de inschrijver) geschonden, met als gevolg dat KPN als inschrijver van gunning van de opdracht was uitgesloten.

3.3 Het Europese aanbestedingsrecht kent zogenaamde uitsluitingsgronden. Dat zijn gronden die de aanbieder betreffen en diens uitsluiting van deelneming aan aanbestedingen in het algemeen kunnen rechtvaardigen(11). De uitsluitingsgronden zijn in Richtlijn 2004/18/EG(12) geregeld onder de kop "Kwalitatieve selectiecriteria" (art. 4552). Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen dwingende en facultatieve uitsluitingsgronden. Art. 45 lid 1 bevat de dwingende uitsluitingsgronden ("wordt uitgesloten"). Art. 45 lid 2 bevat de facultatieve uitsluitingsgronden ("kan worden uitgesloten"). In beide bepalingen is opgenomen dat "(d)e lidstaten (...) overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid (bepalen)". De dwingende en facultatieve uitsluitingsgronden zijn vrijwel woordelijk overgenomen in art. 45 Bao. In het onderhavige geval zouden vooral de uitsluitingsgronden van art. 45 lid 3, aanhef en onder c) en d), van belang kunnen zijn: "3. Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer: (...) c. jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving van een lidstaat van de Europese Unie is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels; d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken. (...)"

3.4 De OPTA heeft weliswaar een overtreding vastgesteld van de op KPN rustende nondiscriminatieverplichting, maar daargelaten of een dergelijke overtreding een "delict"(13) in de zin van de geciteerde bepaling oplevert (overtreding van voorschriften van de OPTA als die welke in de onderhavige zaak aan de orde zijn en op hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet berusten, worden bestuursrechtelijk gesanctioneerd en kunnen tot een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom leiden; zie in het bijzonder hoofdstuk 15 Telecommunicatiewet), is van vaststelling daarvan bij een rechterlijke uitspraak (ten gronde) met kracht van gewijsde(14) niet gebleken, en was daarvan in elk geval geen sprake op het moment dat de Staat (op 4 november 2010) tot uitsluiting van KPN besloot: de voorzieningenrechter van het CBb heeft eerst op 20 december 2010 in kort geding ten nadele van KPN beslist door het verzoek tot schorsing van het besluit van de OPTA van 13 oktober 2010 af te wijzen.

3.5 De eis van een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde geldt niet voor de uitsluitingsgrond, in het hierv贸贸r (onder 3.3) weergegeven citaat opgenomen onder d.

Het begrip "ernstige fout" is niet nader gedefinieerd. Aanbestedende diensten zijn vrij daaraan zelf invulling te geven(15). Voor aanbestedingen door de Rijksoverheid in de BIBOB-sectoren is die invulling gegeven in de Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren(16). Volgens art. 6, aanhef en onder e, van deze regels geldt in elk geval als ernstige fout "het opgelegd hebben gekregen van een boete of last onder dwangsom in de zin van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet".

Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys betogen echter, mede onder verwijzing naar punt 43 van de considerans van Richtlijn 2004/18/EG(17), dat de onderlinge samenhang van de in art. 45 lid 3 Bao opgenomen gronden sub c) en sub d) eraan in de weg staat dat een enkele veroordeling door de NMa waartegen nog beroep openstaat of aanhangig is, als uitsluitingsgrond wordt gehanteerd, daar waar voor de toepassing van de uitsluitingsgrond sub c) een in kracht van gewijsde gegaan strafrechtelijk vonnis is

164

vereist(18). Wat er van dit alles zij, van een (door de OPTA oplegde) boete of last onder dwangsom was ten tijde van de litigieuze uitsluiting geen sprake.

3.6 De opsomming van uitsluitingsgronden in Richtlijn 2004/18/EG (en in het Bao) is uitputtend. Lidstaten mogen geen andere uitsluitingsgronden vaststellen dan de in de Richtlijn genoemde(19). Dit uitgangspunt van een limitatieve opsomming is echter gerelativeerd in het Michaniki-arrest(20). Daarin overwoog het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (inmiddels: van de Europese Unie, hierna: HvJ EG/EU) met betrekking tot art. 24 lid 1 Richtlijn 93/37/EEG(21) (de "voorganger" van art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG): "42. Met de Raad van de Europese Unie moet dienaangaande erop worden gewezen dat de aanpak van de gemeenschapswetgever erin bestond om enkel uitsluitingsgronden op te nemen die waren gebaseerd op de objectieve vaststelling van feiten of specifieke gedragingen van de betrokken aannemer, waardoor zijn professionele rechtschapenheid in opspraak raakt of zijn economische of financiĂŤle vermogen om de werkzaamheden uit hoofde van de overheidsopdracht waarop hij heeft ingeschreven tot een goed einde te brengen, in twijfel wordt getrokken.

43. In die omstandigheden moet art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 aldus worden opgevat dat daarin limitatief de gronden worden opgesomd waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een opdracht kan worden gerechtvaardigd om op objectieve gegevens gebaseerde redenen die verband houden met zijn professionele kwaliteiten. Dit artikel staat derhalve eraan in de weg dat de lidstaten of de aanbestedende diensten de daarin opgenomen lijst aanvullen met andere uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op criteria inzake de professionele bekwaamheid (...).

44. De limitatieve opsomming in art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 sluit evenwel niet de bevoegdheid van de lidstaten uit om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het daaruit voortvloeiende beginsel van transparantie in acht worden genomen, die voor de aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een dergelijke opdracht gelden (...).

45. Deze beginselen, die onder meer betekenen dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst (...), vormen namelijk de grondslag van de richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (...), en de plicht van de aanbestedende diensten om de eerbiediging daarvan te verzekeren beantwoordt aan de hoofddoelstelling van die richtlijnen (...).

46. Art. 6, lid 6, van Richtlijn 93/37 preciseert voorts dat de aanbestedende diensten ervoor zorgen dat er geen discriminatie tussen leveranciers plaatsvindt.

47. Hieruit volgt dat een lidstaat, naast de in art. 24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 limitatief opgesomde uitsluitingsgronden die zijn gebaseerd op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid, uitsluitingsmaatregelen mag vaststellen waarmee moet worden gewaarborgd dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen.

48. Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van

165

gemeenschapsrecht is (...), mogen dergelijke maatregelen evenwel niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (...).

49. Gelet op hetgeen voorafgaat, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat art.

24, eerste alinea, van Richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat het een limitatieve opsomming bevat van de op objectieve overwegingen van beroepsbekwaamheid gebaseerde gronden waarmee de uitsluiting van een aannemer van deelneming aan een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan worden gerechtvaardigd. Deze richtlijn staat echter niet eraan in de weg dat een lidstaat andere uitsluitingsmaatregelen vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken."

3.7 Om verschillende redenen is onzeker of in het onderhavige geval, waarin KPN, naar vaststelling van de OPTA, een op haar rustende non-discriminatieverplichting heeft geschonden, de door het HvJ EG/EU geopende mogelijkheid van "andere uitsluitingsmaatregelen" ruimte laat KPN op die grond als inschrijver uit te sluiten.

3.8 In de eerste plaats geldt het limitatieve karakter van de opsomming in de Richtlijn onverkort voor wat het HvJ EG/EU in het hierboven geciteerde punt 42 van het Michanikiarrest heeft aangeduid als uitsluitingsgronden, "gebaseerd op de objectieve vaststelling van feiten of specifieke gedragingen van de betrokken aannemer, waardoor zijn professionele rechtschapenheid in opspraak raakt of zijn economische of financiĂŤle vermogen om de werkzaamheden uit hoofde van de overheidsopdracht waarop hij heeft ingeschreven tot een goed einde te brengen, in twijfel wordt getrokken". Ruimte bestaat slechts voor andere uitsluitingsmaatregelen "waarmee moet worden gewaarborgd dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen". Gelet op die formulering (en gelet op het feit dat het Michaniki-arrest een preventieve en categorische uitsluiting betrof van in de media-sector werkzame personen en nauw aan zulke personen gelieerde derden van overheidsaanbestedingen(22)) spreken Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys in verband met de "andere uitsluitingsmaatregelen" mijns inziens terecht van "maatregelen (...) met een voorzorgskarakter"(23). Nog daargelaten dat, waar het HvJ EG/EU in punt 44 spreekt van een "bevoegdheid van de lidstaten(...) om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen", bovendien de vraag rijst of het formuleren van "andere uitsluitingsgronden" niet aan de nationale regelgever is voorbehouden (en daarom aan een individuele aanbestedende dienst niet vrijstaat)(24), meen ik dat de litigieuze uitsluiting veeleer verband houdt met de limitatief in de Richtlijn opgesomde uitsluitingsgronden dan met de daarbuiten toegelaten uitsluitingsgronden met een voorzorgskarakter. Uitsluiting van KPN vanwege de door haar gepleegde overtreding van de op haar rustende non-discriminatieverplichting is immers, evenals de limitatief opgesomde uitsluitingsgronden, gebaseerd op de objectieve vaststelling van een specifieke gedraging van KPN, die, zo zou men kunnen zeggen, afbreuk heeft gedaan aan haar professionele rechtschapenheid. In die zin is er een zeker verband met de uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG, met name die onder c) en d): "c) jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de wetgeving van het land is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels; d) die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken;"

166

De litigieuze uitsluiting is zozeer verwant aan de in de Richtlijn opgesomde uitsluitingsgronden, dat zij zich naar mijn mening niet (als een wezenlijk daarvan verschillende voorzorgsmaatregel) aan het limitatieve karakter van die opsomming kan onttrekken.

3.9 In de tweede plaats stelt het HvJ EG/EU de eis dat "andere uitsluitingsmaatregelen" niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is om het daarmee nagestreefde doel (kort gezegd de inachtneming van de beginselen van gelijkheid en transparantie) te bereiken.

Door de overtreding van KPN deed zich de situatie voor dat slechts de inschrijving van KPN berustte of althans kon berusten op het toepasselijke (lagere) WLR-actietarief en de inschrijvingen van haar concurrenten niet, doordat het (lagere) WLR-actietarief niet tijdig en adequaat aan die concurrenten was bekendgemaakt. Men kan zich afvragen of uitsluiting van KPN geschikt en noodzakelijk was om alsnog een gelijke behandeling van de inschrijvers te bewerkstelligen. Uitsluiting van KPN zou in die zin tot een gelijke behandeling van de overblijvende inschrijvers leiden dat deze (zonder onderscheid) hun inschrijvingen op een te hoog WLR-tarief (in plaats van op het toepasselijke en lagere WLR-actietarief) zouden hebben gebaseerd. Een na te streven gelijkheid van de overblijvende inschrijvers, in die zin dat zij hun inschrijvingen aan het in werkelijkheid geldende en lagere tarief hadden kunnen aanpassen, had mijns inziens meer voor de hand gelegen. Dat geldt ook vanuit het perspectief van de aanbestedende dienst, die na uitsluiting van KPN de opdracht immers diende te gunnen op basis van inschrijvingen waarvan vaststond dat zij op een te hoge inschatting van de WLR-kosten waren gegrond(25). Ten slotte lag een heraanbesteding ook daarom meer in de rede, omdat gelijkheid niet alleen jegens de overblijvende inschrijvers, maar ook jegens potentiĂŤle inschrijvers dient te worden betracht. Bij voorbaat kan immers niet worden uitgesloten dat gegadigden die van inschrijving hebben afgezien, mogelijk wel zouden hebben ingeschreven, als zij tijdig van de gelding van het lagere WLR-actietarief op de hoogte zouden zijn geweest(26).

3.10 In de derde plaats is van belang dat, als in het onderhavige geval een "andere uitsluitingsgrond" al toelaatbaar was, een dergelijke uitsluitingsgrond ook daadwerkelijk had moeten zijn "geactiveerd" door opname in de regelgeving en in de aanbestedingsstukken, of althans uitsluitend in de aanbestedingsstukken, aangenomen al dat het individuele aanbestedende diensten vrijstaat om zelf "andere uitsluitingsgronden" zoals bedoeld in het Michaniki-arrest te formuleren(27). Overigens zullen ook de facultatieve uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 onder c en d Bao in de aanbestedingsstukken moeten zijn opgenomen, als de aanbestedende dienst die gronden op de aanbesteding van toepassing wil laten zijn. Het facultatieve karakter van deze uitsluitingsgronden houdt mijns inziens niet in dat een aanbestedende dienst in voorkomend geval achteraf ervoor kan kiezen die uitsluitingsgronden wel of niet toe te passen zonder deze op voorhand van toepassing te hebben verklaard. Het facultatieve karakter van deze uitsluitingsgronden houdt in dat de aanbestedende dienst ervoor kan kiezen die gronden wel of niet van toepassing te verklaren, aan welke keuze de aanbestedende dienst vervolgens echter is gebonden(28).

3.11 Hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document luidt als volgt: "4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING 4.1 Algemeen De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd. De mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.

Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende

167

regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).(29) 4.2 Toekomstige ontwikkelingen Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010-overeenkomsten geïntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de nieuwe regelingen kan aanbieden."

Uit het gestelde onder 4.1 kan niet worden gelezen dat, als KPN niet aan de op haar rustende non-discriminatieverplichting zou voldoen, zulks zou gelden, hetzij als één van de in art. 45 lid 3 Bao genoemde gronden voor uitsluiting (in het bijzonder als "ernstige fout"(30)), hetzij als een "andere" grond voor uitsluiting, zoals bedoeld in het Michanikiarrest. Dat, zoals onder 4.1 vermeld, het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver aan de vigerende regelgeving te voldoen, is (vanzelfsprekend) juist, maar maakt het voorgaande niet anders. Dat, zoals voorts onder 4.1 vermeld, een inschrijving die niet aan de geldende regelgeving voldoet, niet geldig is, heeft niets van doen met een uitsluiting van de inschrijver, waarvan in casu sprake was (zie de brief van het Ministerie van 4 november 2010: ("(...) dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen. Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen" en "Het niet voldoen aan deze eis (de verplichting voor KPN zich te houden aan de geldende regelgeving; LK) brengt met zich dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen."). Het gestelde onder 4.2 betreft, zoals het tussenkopje vermeldt, slechts toekomstige ontwikkelingen en kan al om die reden geen grond bieden een inschrijver van de aanbesteding uit te sluiten.

3.12 In paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document zijn de "Minimumeisen (uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen)" opgenomen. De paragraaf omvat een korte inleiding en zeven onderdelen, aangeduid met de letters a-g. De inleiding luidt als volgt: "Hieronder staan de minimum selectie-eisen voor de Inschrijver beschreven. De Inschrijver dient alle gegevens volledig en juist aan te leveren. Voor de verklaringen/bewijsstukken geldt dat indien ze niet aangeleverd (kunnen) worden of niet recent zijn, dit een reden is om de Inschrijving van de Inschrijver af te wijzen. (...)"

Onderdeel a ("Verklaring artikel 45 Bao") verlangt invulling van een "Eigen verklaring omstandigheden": "De Inschrijver dient de in Bijlage E, Formulier II: "Eigen verklaring omstandigheden" in te vullen en te ondertekenen. Indien de Inschrijver in de omstandigheden verkeert zoals onder één of meerdere van de punten in deze verklaring, wordt de ingediende Inschrijving door de Aanbesteder afgewezen. De Aanbesteder behoudt zich het recht voor om in een latere fase alsnog te verzoeken binnen 10 kalenderdagen officiële

168

bewijsstukken/verklaringen te overleggen. Indien deze bewijsstukken niet overeenkomen met hetgeen in deze verklaring wordt verklaard, dan wordt de betreffende Inschrijver uitgesloten van de gunning zonder enig recht op vergoeding van welke kosten dan ook."

Deze verklaring houdt onder andere het volgende in: "Inschrijver is verplicht: (...)

- zich in het algemeen te onthouden van elk gedrag dat schadelijk is of kan zijn voor de vrije of eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure."

Het geciteerde onderdeel a van paragraaf 8.2.2 van het Beschrijvend Document en de geciteerde passage uit de tekst van Formulier II ("Eigen verklaring omstandigheden")(31) laten zich mijns inziens niet zonder meer met elkaar in verband brengen. De Eigen verklaring omstandigheden is aldus opgebouwd dat de inschrijver (i) onder punt 1 ("1. met betrekking tot geheimhouding/publiciteit en taal") verplichtingen op zich neemt met betrekking tot geheimhouding van in het kader van de aanbesteding verkregen informatie en het niet geven van publiciteit aan het project en zich akkoord verklaart met de Nederlandse taal als voertaal, (ii) onder 2 ("2. met betrekking tot artikel 45 lid 1, Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO)"), 3 ("3. met betrekking tot artikel 45 lid 3, Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO)") en 4 ("4. met betrekking tot artikel 6 van de Beleidsregel Integriteit en uitsluitingen bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren") verklaart - kort gezegd - dat zich bepaalde omstandigheden niet voordoen, waarna (iii) een niet afzonderlijk genummerd tekstdeel volgt, volgens welk tekstdeel "(d)e inschrijver is verplicht" zich - kort gezegd van een vijftal gedragingen te onthouden, waaronder "elk gedrag dat schadelijk is of kan zijn voor de vrije en eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure". Het ligt, gelet op de opbouw van de "Eigen verklaring omstandigheden", voor de hand de mededeling in het Beschrijvend Document dat, "(i)ndien de Inschrijver in de omstandigheden verkeert zoals onder één of meerdere van de punten in deze verklaring, (...) de ingediende Inschrijving door de Aanbesteder (wordt) afgewezen", in verband te brengen met het "verklarende" gedeelte van het formulier, te weten de punten 2, 3 en 4 daarvan, in de opschriften waarvan ook uitdrukkelijk wordt verwezen naar de bepalingen van het Bao en de Beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbestedingen in BIBOB-sectoren, waarin de uitsluitingsgronden regeling hebben gevonden. Het tekstgedeelte dat aanvangt met "Inschrijver is verplicht" bevat geen omschrijving van omstandigheden, maar een omschrijving van een verplichting van de inschrijver zich van bepaalde gedragingen te onthouden. Anders dan de Staat in zijn appeldagvaarding onder 3.14 lijkt te verdedigen, kan een schending van die verplichting ten slotte evenmin als het afleggen van een onjuiste verklaring worden aangemerkt. Nog daargelaten of het afleggen van een onjuiste verklaring aan het niet-afleggen van de verlangde verklaring kan worden gelijkgesteld (volgens de inleiding van paragraaf 8.2.2 volgt uitsluiting van de inschrijver als de verklaring niet wordt aangeleverd), blijft de verklaring dat op de inschrijver een bepaalde verplichting rust, immers juist, ook in het geval dat de inschrijver zich feitelijk niet naar die verplichting gedraagt.

4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 De Staat heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat onder A een inleiding en onder B een viertal (hierna ook als onderdelen aan te duiden) klachten (1.11.4), waarvan de klachten 1.1-1.3 in verschillende subklachten uiteenvallen.

4.2 Blijkens het gestelde onder 1 zijn de klachten in het bijzonder gericht tegen de rov.

7.2-7.6, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

169

"7.2 In de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira) is geregeld dat op het moment waarop de betrokken inschrijvers door de aanbestedende dienst in kennis gesteld worden van de gunningsbeslissing, zij ook alle relevante informatie ontvangen om een doeltreffend beroep te kunnen instellen. Een samenvattende beschrijving van de relevante redenen is daartoe onvoldoende. De gunningsbeslissing dient transparant te worden gemotiveerd. In artikel 6 van de Wira is dit aldus tot uitdrukking gebracht dat de mededeling van een gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde de relevante redenen bevat voor die beslissing. Dit brengt mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet geoorloofd is om na de in artikel 6 bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing. Een reden om niet aan dit beginsel de hand te houden is niet aangevoerd.

7.3 Het hof zal dus slechts acht slaan op de in de brief van 4 november 2010 verwoorde redenen voor de gunningsbeslissing, te weten hetgeen in de eerste alinea van paragraaf 4.1 is bepaald, in combinatie met het bepaalde in paragraaf 4.2, van hoofdstuk 4.

'Invloed veranderende wet- en Regelgeving' van het Beschrijvend Document. In deze paragrafen zijn aanwijzingen te lezen dat voor aanbieders van telecommunicatiediensten regels gelden die (in breder verband) kunnen wijzigen en dat deze regels zullen moeten worden toegepast door inschrijvers c.q. (toekomstige) opdrachtnemers in geval van toekomstige wet- en regelgeving. De gekozen formulering biedt geen enkel aanknopingspunt om daarin (een) verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging van de inschrijving). Het hof onderschrijft de overwegingen van de voorzieningenrechter dienaangaande in zijn rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis. (De in deze brief ten overvloede genoemde omstandigheden bieden evenmin aanknopingspunten om daaraan bedoelde uitsluiting of terzijdelegging te verbinden.)

Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien, KPN als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen.

Mede in aanmerking genomen hetgeen in rechtsoverweging 7.2 is vermeld, zal het hof zich niet begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende reactie zou zijn geweest op de door OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht acht het hof onjuist. Daarbij laat het hof in het midden of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is.

7.4 Ten overvloede merkt het hof op dat een en ander onverlet laat de sanctiemogelijkheden die de OPTA onder de gegeven omstandigheden ter beschikking staan en de in dat kader geboden rechtsbescherming.

7.5 De slotsom is dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat om de opdracht aan Tele2 te gunnen niet in rechte in stand kan blijven.

7.6 De door de Staat aangevoerde grieven 1 tot en met 8 falen op grond van het vorenoverwogene. Grief 9 van de Staat miskent dat, wat er van zij of door de handelwijze van KPN (volgens de OPTA discriminatoire bekendmaking) in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat) inschrijvers en of dit een

170

schending betreft van een van de pijlers van het aanbestedingsrecht, de sanctie daarop in het onderhavige geval niet de uitsluiting (de terzijdelegging) kan zijn.

7.7 De door Tele2 aangevoerde grieven I tot en met IX, eerste onderdeel, falen eveneens op grond van het vorenoverwogene. In dit verband overweegt het hof nog dat de omstandigheid dat KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht moet worden aangemerkt, dit niet anders maakt.

7.8 KPN verbindt aan de hiervoor in rechtsoverweging 7.6 bedoelde slotsom de gevolgtrekking dat haar vordering wat betreft het primaire onderdeel moet worden toegewezen. Het hof volgt dit slechts in zoverre dat, indien de Staat in het kader van OT2010 de onderhavige overheidsopdracht wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal (kunnen) doen dan aan KPN. In zoverre slagen de in het incidentele beroep in beide zaken naar voren gebrachte grieven van KPN. Het hof laat in het midden of de Staat in het onderhavige geval tot heraanbesteding mag overgaan, omdat partijen daarover geen standpunt hebben ingenomen en dit geen onderdeel vormt van de rechtsstrijd. Het in grief 10 van de Staat tot uitdrukking gebrachte standpunt dat er geen enkele grond is om niet tot gunning aan Tele2 te mogen overgaan verwerpt het hof op grond van het vorenoverwogene. Evenzo verwerpt het hof het in grief IX op de overige onderdelen door Tele2 naar voren gebrachte.

8. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd en deels aangevuld."

4.3 Onderdeel 1.1 bestrijdt het kennelijke oordeel van het hof dat voor een uitsluiting van gunning van de opdracht c.q. een terzijdelegging van de inschrijving (steeds) noodzakelijk is dat in de aanbestedingsdocumenten voor het geval van overtreding van OPTA-regelgeving een expliciete uitsluitingsgrond is opgenomen en daarin tevens uitdrukkelijk is vermeld dat op overtreding van deze regelgeving de sanctie staat van uitsluiting van gunning van de opdracht c.q. terzijdelegging van de inschrijving, en dat uit de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht niet volgt dat op schending van OPTA-regels zonder meer (ook zonder expliciete uitsluitingsgrond in de aanbestedingsdocumenten) uitsluiting moet volgen. Het onderdeel benadrukt in dit verband onder meer dat in cassatie tot uitgangspunt moet dienen dat rechtens vaststaat dat door de handelwijze van KPN in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat-)inschrijvers. Volgens het onderdeel is het bestreden oordeel rechtens onjuist om de in onderdeel 1.1.1 uitgewerkte redenen, of ontbeert het althans een voldoende (begrijpelijke) motivering om redenen die worden uitgewerkt in onderdeel 1.1.2.

4.4 Volgens onderdeel 1.1.1 behoeft bij schendingen van het "level playing field" niet (steeds) een specifieke grondslag in de aanbestedingsdocumenten te worden aangewezen waarop de uitsluiting of de terzijdelegging zou moeten worden gegrond. Het onderdeel betoogt dat er een veelheid aan schendingen denkbaar is die zich niet vooraf uitputtend laten beschrijven en dat het beginsel van gelijke behandeling een aanbesteder gebiedt in te grijpen indien is vastgesteld dat - zoals hier - een inschrijver (KPN) zichzelf een onrechtmatige voorsprong heeft gegeven, althans haar concurrenten onrechtmatig op afstand heeft gezet. Onder omstandigheden (zoals hier aan de orde) kan een schending van een (fundamenteel) beginsel van aanbestedingsrecht zeer wel een voldoende grond vormen voor uitsluiting van een gegadigde en/of de terzijdelegging van zijn inschrijving, ook zonder een expliciet daarvoor geschreven bepaling in de aanbestedingsdocumenten. Een andersluidende opvatting zou zich, nog steeds volgens het onderdeel, niet of slecht verdragen met de praktijknoodzaak om per concreet geval te kunnen acteren, en dat op een proportionele wijze al naar gelang de aard en de gevolgen van de schending. Het zou helderziendheid van de aanbestedende diensten

171

vereisen om alle denkbare schendingen - en dat zijn er vele - steeds vooraf en limitatief in de aanbestedingsdocumenten te beschrijven met een daaraan - bij wege van automatisme - op voorhand te koppelen sanctie. Het onderdeel besluit met de klacht dat, als het hof dit heeft miskend, zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft.

4.5 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zoals hiervóór (in het bijzonder onder 3.10) al aan de orde kwam, meen ik dat een uitsluitingsgrond (voor zover hij überhaupt al toelaatbaar is) in de aanbestedingsdocumenten moet zijn verankerd, vooraleer hij door de aanbesteder kan worden toegepast. Ook het alternatieve karakter van de uitsluitingsgronden in art. 45 lid 3 Bao mag in dit verband niet worden misverstaan; dat facultatieve karakter heeft mijns inziens betrekking op de mogelijkheid die uitsluitingsgronden (door opname daarvan in de aanbestedingsdocumenten) op de aanbesteding van toepassing te verklaren, en niet op een bevoegdheid om, zonder grondslag in de aanbestedingsstukken en naar aanleiding van gerezen incidenten in een aanbesteding, die gronden (naar discretie van de aanbesteder) wel of niet te hanteren. Is de keuze voor toepasselijkheid van een bepaalde uitsluitingsgrond eenmaal gemaakt, dan zal de aanbestedende dienst die uitsluitingsgrond in voorkomend geval ook moeten hanteren; een discretionaire toepassing daarvan wordt door Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys mijns inziens terecht als in strijd met het gelijkheidsbeginsel beschouwd(32). Ook aan het Michaniki-arrest(33) kan niet worden ontleend dat de daarin bedoelde (buiten de limitatieve opsomming van art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG vallende, maar desalniettemin toegelaten) uitsluitingsgronden, zonder in de aanbestedingsdocumenten te zijn verankerd, naar aanleiding van incidenten (en naar discretie van de aanbestedende dienst) in de aanbestedingsprocedure zouden kunnen worden ingezet. Het verdient opmerking dat het HvJ EG/EU in punt 44 van dat arrest heeft gesproken van "de bevoegdheid van de lidstaten (...) om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen" en in punt 47 van uitsluitingsmaatregelen die een lidstaat mag vaststellen om te waarborgen dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers alsmede het beginsel van transparantie in acht worden genomen. Voorts kwam al aan de orde dat het HvJ EG/EU daarbij maatregelen met een voorzorgskarakter op het oog heeft; zie hiervóór onder 3.8. Dit alles wijst niet op een bevoegdheid van aanbestedende diensten om bij wijze van reactie op incidenten in de aanbestedingsprocedure en zonder uitdrukkelijke uitsluitingsgrond in de regelgeving en de aanbestedingsdocumenten tot uitsluiting van een inschrijver over te gaan.

Anders dan het onderdeel suggereert, leidt de bestreden opvatting overigens niet tot de noodzaak alle (ook onvoorzienbare) incidenten die tot een uitsluiting van een inschrijver aanleiding zouden moeten (kunnen) geven, tot in detail en uitputtend te beschrijven. Het onderdeel zelf vat de in aanmerking komende gevallen reeds aldus samen dat het zou moeten gaan om een schending van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht (zoals het gelijkheidsbeginsel) die heeft geleid of heeft kunnen leiden tot een verstoring van een eerlijke concurrentie en/of tot ongelijke kansen voor de (adspirant-)inschrijvers.

Overigens was de mogelijkheid van een dergelijke schending voor de Staat niet onvoorzien; zo drukte de Staat reeds in het formulier "Eigen verklaring omstandigheden" de inschrijvers op het hart dat zij verplicht zijn "zich in het algemeen te onthouden van elk gedrag dat schadelijk is of kan zijn voor de vrije of eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure". De Staat had de mogelijkheid van een dergelijke schending wel voorzien, maar daarvan geen uitsluitingsgrond gemaakt.

Overigens verdient het aandacht dat, anders dan het onderdeel suggereert, uitsluiting niet het enige (en ook niet altijd het meest geschikte) instrument is om in te grijpen na een door schending van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht verstoorde aanbestedingsprocedure. Veelal zal na een dergelijke (gemankeerde) aanbesteding een heraanbesteding een (beter) alternatief zijn.

Ten slotte wijs ik erop dat de Staat belang bij de klacht van het onderdeel mist, als ervan zou moeten worden uitgegaan dat het Michaniki-arrest überhaupt niet toelaat tot

172

uitsluiting over te gaan op grond van de door de OPTA geconstateerde overtreding, onder meer omdat deze is gelegen op het gebied van specifieke gedragingen van de inschrijver waarvoor de limitatieve opsomming van uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG (c.q. art. 45 lid 3 Bao) geldt (zie hierv贸贸r onder 3.7-3.9).

4.6 Onderdeel 1.1.2 betoogt dat, indien en voor zover zou moeten worden aangenomen dat (ook onder omstandigheden als de onderhavige) terzijdelegging van een inschrijving uitsluitend op grond van schending van beginselen van aanbestedingsrecht niet mogelijk is en dat daarnaast tevens schending van een specifieke verplichting moet kunnen worden aangewezen, geldt dat daarvan in dit geval eveneens sprake is. De OPTA-regels leggen immers specifieke verplichtingen op en daarnaast is vastgesteld dat het level playing field in de aanbesteding op significante wijze is verstoord. Aan dit oordeel was het hof gebonden, aldus de klacht; de uitsluiting van de inschrijving heeft daarmee een concrete (en dus ook voorspelbare) wettelijke basis, zodat nadere regulering in aanbestedingsdocumenten overbodig is.

4.7 Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Uitsluiting kan volgens de bestreden opvatting van het hof slechts plaatsvinden op grond van een toegelaten en op de aanbesteding van toepassing verklaarde uitsluitingsgrond. Naar het oordeel van het hof heeft het aan een dergelijke grond ontbroken. Dat de OPTA heeft geconstateerd dat KPN de OPTA-regelgeving heeft geschonden hetgeen het level playing field in de aanbesteding op significante wijze heeft verstoord, doet aan het ontbreken van een daarop toegesneden uitsluitingsgrond niet af.

4.8 Onderdeel 1.1.3 klaagt dat de Staat niet, anders dan zou kunnen volgen uit het slot van rov. 7.3, heeft gesteld dat "in zijn algemeenheid" uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. De Staat heeft betoogd dat dit (in iedere geval) onder de omstandigheden van dit geval zo moet zijn. Als het hof deze nuancering niet in het standpunt van de Staat heeft gelezen, berust die lezing op een onbegrijpelijke uitleg van de grieven van de Staat, in het bijzonder grief 2, waarvan het hof de inhoud in rov. 4 (wel goed) heeft weergegeven.

4.9 De klacht mist feitelijke grondslag. Zoals het onderdeel zelf reeds aangeeft, heeft het hof de grieven van de Staat, en meer in het bijzonder grief 2, in rov. 4 correct weergegeven. Er is geen aanwijzing dat het hof in rov. 7.3 van een andere uitleg van de grieven van de Staat is uitgegaan. Kennelijk heeft het hof met "(h)et standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht" het standpunt bedoeld dat een uitsluiting bij schending van dergelijke beginselen voor mogelijk moet worden gehouden, ook zonder dat een grond daarvoor in de aanbestedingsstukken is verankerd. Overigens heeft het hof in rov. 7.3 niet aan de (mogelijke) betekenis van de omstandigheden van het geval voorbijgezien, waar het mede heeft overwogen dat "(d)e in deze brief (de brief van het Ministerie van 4 november 2010; LK) ten overvloede genoemde omstandigheden (...) evenmin aanknopingspunten bieden om daaraan bedoelde uitsluiting of terzijdelegging te verbinden."

4.10 Onderdeel 1.1.4 is voorgesteld voor het geval dat het hof zou hebben geoordeeld dat de aard en de toerekenbaarheid van de gedraging en de proportionaliteit van de maatregel aan uitsluiting van KPN van de onderhavige aanbesteding op grond van de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht en/of de OPTA-regelgeving (en het daarop gebaseerde OPTA-besluit) in de weg staan. Voor dat geval klaagt het onderdeel over een toereikende en onbegrijpelijke motivering, alsmede over het passeren van in dat licht essenti毛le stellingen van de Staat.

4.11 De klacht mist feitelijke grondslag, omdat uit niets blijkt en ook niet voor de hand

173

ligt dat het hof zijn oordeel (mede) zou hebben gebaseerd op de aard en de toerekenbaarheid van de litigieuze gedraging en de proportionaliteit van de uitsluiting van KPN. Bij die stand van zaken behoefde het hof niet in te gaan op de in verband met de aard en de toerekenbaarheid van de litigieuze gedraging en de proportionaliteit van de uitsluiting van KPN door de Staat geponeerde en volgens hem essenti毛le stellingen, waaronder de door het onderdeel bedoelde stelling omtrent de bijzondere positie van KPN als partij met aanmerkelijke marktmacht.

4.12 Onderdeel 1.1.5 klaagt over het oordeel in rov. 7.4 dat "een en ander (waarmee kennelijk de in rov. 7.3 vervatte oordelen zijn bedoeld; LK) onverlet laat de sanctiemogelijkheden die de OPTA onder de gegeven omstandigheden ter beschikking staan en de in dat kader geboden rechtsbescherming", voor zover het hof daarmee heeft bedoeld dat aan de andere inschrijvers dan de overtreder reeds voldoende rechtsbescherming wordt geboden doordat de OPTA aan die overtreder een sanctie (boete) kan opleggen. Als het hof dat laatste heeft bedoeld, heeft het volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd.

4.13 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Er is geen enkele aanwijzing dat het hof zijn oordeel in rov. 7.3 mede heeft willen doen steunen op de voor de andere inschrijvers langs bestuursrechtelijke weg te realiseren rechtsbescherming, te meer niet waar rov.

7.4 een overweging ten overvloede is ("Ten overvloede (...)"), waarover in cassatie 眉berhaupt niet met succes kan worden geklaagd. Kennelijk heeft het hof slechts bedoeld te benadrukken dat zijn oordeel niet op enigerlei wijze met de bemoeienis van de OPTA interfereert. Overigens kan de OPTA niet slechts een boete, maar ook een last onder dwangsom opleggen. Dat langs die weg wel degelijk een toereikende rechtsbescherming van de andere inschrijvers kon worden gerealiseerd, is gebleken uit de uiteindelijke afloop van de zaak, die hieruit bestaat dat KPN haar inschrijving onder druk van een dergelijke last onder dwangsom heeft ingetrokken (zie hierv贸贸r onder 2.5-2.6).

4.14 Onderdeel 1.1.6 klaagt dat als het hof met rov. 7.4 heeft bedoeld te zeggen dat de inhoud van het OPTA-besluit niet bepalend is voor de vraag of aan KPN moet worden gegund als de Staat in het kader van de onderhavige aanbesteding wil gunnen, geeft dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Volgens het onderdeel dient het hof uit te gaan van de rechtmatigheid van het OPTA-besluit zolang dit niet is vernietigd in een bestuursrechtelijke procedure of is herroepen.

4.15 Ook onderdeel 1.1.6 kan niet slagen, reeds omdat het is gericht tegen een overweging ten overvloede. Voorts mist ook onderdeel 1.1.6 feitelijke grondslag, omdat het hof kennelijk niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat het niet aan het OPTAbesluit zou zijn gebonden, maar dat juist (omgekeerd) het arrest van het hof de OPTA niet in de uitoefening van haar bevoegdheden beperkt. Uit het bestreden oordeel vloeit ten slotte voort dat het hof het OPTA-besluit als zodanig niet verwerpt, maar slechts van de hand wijst dat dit besluit grond zou vormen voor een uitsluiting van KPN van de aanbesteding.

4.16 Onderdeel 1.2 is gericht tegen het oordeel van het hof over de betekenis van de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document. Volgens het onderdeel geeft dit oordeel op meerdere punten blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is dat oordeel in meerdere opzichten niet naar behoren gemotiveerd om redenen die in de onderdelen 1.2.1-1.2.4 nader worden uitgewerkt.

4.17 Onderdeel 1.2.1 is gericht tegen het door het hof overgenomen oordeel van de voorzieningenrechter dat de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document zowel qua plaatsing als qua bewoordingen onvoldoende duidelijk zijn om als uitsluitingsgrond te

174

kunnen dienen. Dit oordeel is volgens het onderdeel zonder nadere - ontbrekende motivering onbegrijpelijk. Het onderdeel wijst erop dat het volgens paragraaf 4.1 "uitdrukkelijk" de plicht is van de inschrijver om te voldoen "aan de vigerende regelgeving", waarbij uit de aanhef van 4.1 duidelijk wordt dat het hier vooral gaat om de regulering die de OPTA aan aanbieders van telecommunicatiediensten heeft opgelegd.

Daarnaast is in 4.1 opgenomen dat de inschrijvingen moeten voldoen aan de regelgeving die "op het moment van inschrijven van kracht is". Paragraaf 4.2 heeft als kopje "Toekomstige ontwikkelingen", zodat volgens het onderdeel niet valt in te zien waarom de in 4.1 (onder "Algemeen") opgenomen eis dat de inschrijver moet voldoen aan "de vigerende regelgeving", uitsluitend zou zien op wijzigingen in regelgeving na gunning van de opdracht.

4.18 Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat het hof, in navolging van de voorzieningenrechter, de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document onvoldoende duidelijk zou hebben gevonden om als uitsluitingsgrond te kunnen dienen. Noch het hof, noch de voorzieningenrechter heeft zich in die termen uitgelaten. Het hof heeft in rov. 7.3 geoordeeld dat "(d)e gekozen formulering (van de paragrafen 4.1 en 4.2; LK) (...) geen enkel aanknopingspunt biedt om daarin (een) verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging van de inschrijving)". In dat opzicht heeft het hof de paragrafen 4.1 en 4.2 nu juist niet onduidelijk gevonden. Ook voor de voorzieningenrechter was duidelijk dat "de eis aan de inschrijver betreffende het voldoen aan de vigerende regelgeving niet (kan) worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond" (rov. 4.4). Daaraan doet niet af dat de voorzieningenrechter in rov. 4.4 in algemene zin heeft vooropgesteld "dat onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor rekening van de Staat komen". Kennelijk heeft de voorzieningenrechter daarmee niet meer bedoeld dan dat de Staat inschrijvers niet kan tegenwerpen met de paragrafen 4.1 en 4.2 meer of anders te hebben beoogd dan uit de tekst daarvan blijkt; zie in dit verband ook de slotzin van rov.

4.4: "Voorzover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen, had het op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2 (...)."

Hetgeen het onderdeel aanvoert, gaat overigens in die zin langs de kern van de zaak heen, dat dit allerminst dwingt tot de conclusie dat de Staat voldoende duidelijk zou hebben gemaakt dat hij beoogde dat het gestelde in paragraaf 4.1 als uitsluitingsgrond zou gelden. Meer in het bijzonder teken ik nog aan dat het oordeel van de voorzieningenrechter over de betekenis van de passage volgens welke "(h)et (...) uitdrukkelijk de plicht (is) van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving", ook in het licht van hetgeen het onderdeel aanvoert, geenszins onbegrijpelijk is. Het onderdeel wijst op de opschriften van paragraaf 4.1 ("Algemeen") en van paragraaf 4.2 ("Toekomstige ontwikkelingen"), maar niet op het opschrift van hoofdstuk 4 als geheel: "INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING". In dat licht is het niet onbegrijpelijk dat de voorzieningenrechter de term "vigerende regelgeving" heeft opgevat als de regelgeving, zoals die op enig moment van kracht zal zijn. Daarop wijst ook dat, waar in paragraaf 4.1 (niet met het oog op de verplichtingen van de inschrijver, maar met het oog op de voor de inschrijving geldende eisen) de actuele regelgeving wordt bedoeld, wordt gesproken van "de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is" (paragraaf 4.1, tweede alinea).

4.19 Onderdeel 1.2.2 bouwt kennelijk voort op de gedachte dat het hof (in navolging van de voorzieningenrechter) de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document onvoldoende duidelijk heeft geoordeeld om als uitsluitingsgrond te kunnen dienen. Het onderdeel voert aan dat als nadere motivering van dat (veronderstelde) oordeel ook niet kan dienen hetgeen het hof in rov. 7.3 heeft overwogen, te weten dat de paragrafen 4.1 en 4.2 ook geen duidelijkheid verschaffen over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de daarin opgenomen verplichtingen voldoet en deze

175

paragrafen ook niet expliciet voorzien in de sanctie van terzijdestelling. Volgens het onderdeel is wat het eerste betreft van belang dat, waar het de OPTA-regelgeving betreft, er geen misverstand over kan bestaan dat een overtreding daarvan door de OPTA wordt vastgesteld en dat, wat het tweede betreft, het niet vermelden van de sanctie niet zonder meer met zich brengt dat de inschrijvers die sanctie niet in redelijkheid behoefden te verwachten.

4.20 Het onderdeel kan evenmin als onderdeel 1.2.1 tot cassatie leiden. Ook hier geldt dat het erom gaat of uit de aanbestedingsdocumenten kan worden afgeleid dat de Staat ervoor had gekozen het gestelde in paragraaf 4.1 als uitsluitingsgrond te doen gelden. In rov. 7.3 heeft het hof, mede onder verwijzing naar het transparantiebeginsel, tot uitdrukking gebracht dat de inschrijvers niet op grond van een enkele vermelding van de (met het oog op de invloed van veranderende wet- en regelgeving) voor de inschrijvers geldende plicht om aan de vigerende regelgeving te voldoen, bedacht behoefden te zijn op een uitsluiting, die niet op een in de aanbestedingsdocumenten verankerde uitsluitingsgrond zou berusten.

4.21 Onderdeel 1.2.3 klaagt over een onjuiste rechtsopvatting over de betekenis en reikwijdte van het transparantiebeginsel en de verhouding tussen dit beginsel en het gelijkheidsbeginsel. Volgens het onderdeel hangt het transparantiebeginsel met het gelijkheidsbeginsel samen en strekt het ertoe ieder favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst uit te bannen. Het transparantiebeginsel strekt volgens het onderdeel niet tot bescherming van de inschrijver die zelf de regels van de gelijkheid schendt, zeker niet als die bescherming ten koste van de andere inschrijvers zou gaan.

Voorts getuigt het bestreden oordeel volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting of is het ontoereikend gemotiveerd, nu het transparantiebeginsel slechts strekt tot bescherming van behoorlijk ge誰nformeerde en normaal oplettende inschrijvers, en niet valt in te zien dat een partij als KPN niet zou hebben begrepen dat schending van de op haar rustende OPTA-verplichtingen tot haar uitsluiting of terzijdelegging van haar inschrijving zou (moeten) leiden.

4.22 Dat er een verband bestaat tussen het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel is juist. Ook het transparantiebeginsel beoogt gelijkheid tussen inschrijvers te verzekeren. In dat licht is naar mijn mening echter van belang dat buiten twijfel staat of en zo ja, welke uitsluitingsgronden op de aanbesteding van toepassing zijn. Het door het onderdeel bedoelde risico van favoritisme en willekeur dreigt, juist als vooraf geen zekerheid bestaat of en zo ja welke uitsluitingsgronden de aanbesteder in voorkomend geval zal hanteren. Dat geldt in het bijzonder als het gaat om "facultatieve" uitsluitingsgronden, die de aanbesteder in de opvatting van het onderdeel zonder enige verankering in de aanbestedingsdocumenten naar eigen discretie mag, maar niet behoeft toe te passen. Een transparante verankering van de uitsluitingsgronden in de aanbestedingsdocumenten dient het gelijkheidsbeginsel, evenals het uitgangspunt dat, zo de aanbesteder ervoor heeft gekozen bepaalde (facultatieve) uitsluitingsgronden van toepassing te doen zijn, hij ook gehouden is daaraan in voorkomend geval zoveel mogelijk toepassing te geven(34). Dat het transparantiebeginsel vordert dat de aanbesteder zich over de mogelijk toe te passen uitsluitingsgronden uitspreekt, geldt, ook als de aanbesteder ervan mag uitgaan slechts met behoorlijk ge誰nformeerde en normaal oplettende inschrijvers van doen te hebben. De klachten van het onderdeel kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

4.23 Onderdeel 1.2.4 bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter over de betekenis van het Michaniki-arrest(35) in rov. 4.5 (slot) van diens vonnis, voor het geval dat het hof (ook) dat oordeel in rov. 7.3 heeft onderschreven. De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.5 van zijn vonnis overwogen:

176

"De voorzieningenrechter kan het beroep van de Staat in dit verband op de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 december 2008 in de zaak Michaniki niet volgen. Uit die beslissing volgt hooguit dat een lidstaat - onder voorwaarden - andere uitsluitingsmaatregelen mag vaststellen dan de in richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 zijn opgenomen (zie r.o. 49). Als de Staat bij de omzetting van de Europese richtlijn in nationale wetgeving deze mogelijkheid echter niet heeft benut, kan hij zich in zoverre niet (ook niet als aanbestedende dienst) tegenover een particulier op die richtlijn beroepen."

Het onderdeel betoogt dat het HvJ EG/EU niet slechts aan de lidstaten, maar ook aan individuele aanbestedende diensten ruimte heeft gelaten om (binnen de grenzen zoals aangegeven door het HvJ EG/EU) aanvullende uitsluitingsgronden te formuleren, in het bijzonder gericht op een gelijke behandeling van inschrijvers en van transparantie in het kader van aanbestedingen. Het onderdeel betoogt dat van een automatische (absolute) uitsluiting (een uitsluiting zoals wel aan de orde was in het Michaniki-arrest en die met het proportionaliteitsbeginsel in strijd werd geacht) in het onderhavige geval geen sprake is. Door aan te haken bij het fijnmazige stelsel van de OPTA-wetgeving is volgens het onderdeel aan de eisen van gemeenschapsrecht in het algemeen en die van het Michaniki-arrest in het bijzonder voldaan. Het onderdeel klaagt dat het daarmee bestreden (en mogelijk door het hof onderschreven) oordeel van de voorzieningenrechter van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, althans niet naar behoren is gemotiveerd.

4.24 Het onderdeel (dat op p. 15, midden, overigens ook zelf van het formuleren van aanvullende uitsluitingsmaatregelen door aanbestedende diensten spreekt, hetgeen niet anders kan betekenen dan het vastleggen daarvan in de aanbestedingsstukken) mist feitelijke grondslag, omdat het hof in de slotzin van rov. 7.3 uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten "of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is." Uit het feit dat het hof in deze passage heeft gesproken van het formuleren van aanvullende uitsluitingsgronden in een aanbestedingsbestek, blijkt dat het hof zich (mede) heeft onthouden van een oordeel over de vraag of aanvullende uitsluitingsgronden slechts door de Staat (in materi毛le wetgeving), dan wel (ook) door aanbestedende diensten (in de aanbestedingsdocumenten) kunnen worden geformuleerd. Aan de klachten van het onderdeel moet daarom feitelijke grondslag worden ontzegd, ook voor zover het onderdeel de proportionaliteit van de litigieuze uitsluitingsgrond aan de orde stelt. Aan die kwestie heeft noch de voorzieningenrechter, noch het hof geraakt.

4.25 De mogelijkheden die het Michaniki-arrest biedt, zijn intussen wel van betekenis in verband met de vraag of de Staat belang heeft bij zijn klachten in cassatie. Dat belang ontbreekt, indien (zoals ik meen) het Michaniki-arrest zich tegen uitsluiting van KPN als inschrijver op grond van de door de OPTA geconstateerde overtreding van de op KPN rustende non-discriminatieverplichting verzet. Ik verwijs naar de beschouwingen, hierv贸贸r onder 3.6-3.9.

4.26 Onderdeel 1.3 voert aan dat de Staat zich (ten processe) mede op de nietigheid van de inschrijving heeft beroepen. Volgens het onderdeel heeft KPN de gronden voor de gunningsbeslissing aan Tele2 blijkens de inleidende dagvaarding onder 3.7 kennelijk ook zo begrepen. Volgens het onderdeel heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, door te oordelen dat, waar de Staat zich in zijn brief van 4 november 2010 slechts op de door de OPTA geconstateerde overtreding door KPN van de op haar rustende nondisciminatieverplichting als grond voor uitsluiting van KPN van de aanbesteding heeft beroepen, de Staat zich niet meer op de ongeldigheid of onregelmatigheid van de inschrijving kan beroepen, omdat art. 6 Wira in beginsel eraan in de weg staat dat een nieuwe afwijzingsgrond in aanmerking wordt genomen en de Staat niet heeft aangevoerd

177

waarom aan dit beginsel niet de hand zou moeten worden gehouden. De algemene klacht van het onderdeel wordt uitgewerkt in de onderdelen 1.3.1-1.3.4.

Alvorens de klachten van de onderdelen 1.3.1-1.3.4 te bespreken, teken ik aan dat ik de gevolgtrekking van onderdeel 1.3 dat uit de inleidende dagvaarding onder 3.7 zou volgen dat ook in de perceptie van KPN de Staat zich mede op de ongeldigheid van de inschrijving heeft beroepen, geenszins deel. Volgens de bedoelde passage in de inleidende dagvaarding "leest de Staat in (...) paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document twee verplichtingen, te weten (i) een verplichting van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving en (ii) een verplichting dat de Inschrijving voldoet aan de vigerende regelgeving." In deze passage kan niet worden gelezen dat de Staat zich in de perceptie van KPN op een schending van de verplichting met betrekking tot de inschrijving en op een daaruit voortvloeiende ongeldigheid van de inschrijving heeft beroepen. De passage betreft de uitleg van de brief van 4 november 2010, waarin de Staat nu juist benadrukt dat de geschonden verplichting de onder (i) bedoelde verplichting van de inschrijver is, welke verplichting geldt naast de onder (ii) bedoelde verplichting dat de inschrijving aan de actuele wetgeving voldoet.

4.27 Onderdeel 1.3.1 betoogt, kort samengevat, dat art. 6 Wira voortbouwt op de regeling van de art. 41 en 55 Bao, dat onder de gelding van die regeling aanvulling van de gronden van de gunningsbeslissing mogelijk was en dat met de inwerkingtreding van art. 6 lid 1 Wira in dat opzicht niets is gewijzigd. Volgens het onderdeel is derhalve ook onder gelding van art. 6 lid 1 Wira aanvulling (in beginsel) mogelijk. Derhalve is geen sprake van een "beginsel" dat aanvulling van de gronden niet mogelijk is. In elk geval geldt dat, nog steeds volgens het onderdeel, in een situatie als de onderhavige, waarin de uitsluiting als inschrijver en de terzijdelegging van de inschrijving op één en hetzelfde feitencomplex zijn gebaseerd en het verschil tussen het één en het ander derhalve slechts een etikettenkwestie is. Het onderdeel besluit met de stelling dat het hof om die reden van een onjuiste rechtsopvatting inzake de strekking en reikwijdte van art. 6 Wira (en de daaruit voortvloeiende bewijslastverdeling) heeft blijk gegeven.

4.28 Dat het onder de gelding van de art. 41 en 55 Bao mogelijk was de gronden van de gunningsbeslissing aan te vullen, was meer omstreden dan het onderdeel suggereert. Zo schrijven Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys(36) over de (voor de inwerkingtreding van de Wira bestaande) mogelijkheden tot aanvulling of aanpassing van een gegeven motivering: "In de nationale (civiele) rechtspraak vallen twee benaderingswijzen te onderscheiden.

In de eerste plaats blijken veel rechters bereid te zijn een nadere motivering in beschouwing te nemen. In gevallen waarin met de nadere motivering de geschiktheid van de gelaedeerde gegadigde of inschrijver dan wel de geldigheid van diens inschrijving ter discussie komt te staan, wordt hiervoor geregeld een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel; het zou de belangen van andere gegadigden en inschrijvers schaden, indien een niet-geschikte inschrijver wordt toegelaten of een ongeldige inschrijving in beschouwing wordt genomen.

In de tweede plaats zijn er ook uitspraken waarin een nadere motivering buiten beschouwing wordt gelaten. Dat gebeurt met name in gevallen waarin de aanbestedende dienst zeer laat met aanvullende argumenten aankomt, zoals bijvoorbeeld ter zitting in een kort geding.

Voor beide benaderingswijzen valt een en ander te zeggen. Een vaste regel is niet te geven. Veel hangt af van de omstandigheden van het geval. Nu eens zal de ene dan weer de andere aanpak geïndiceerd zijn. Daarbij speelt de aard van de aanvullende motivering een belangrijke rol. Ook is relevant of de belangen van andere gegadigden en inschrijvers in het geding zijn. Indien de geschiktheid van de afgewezen gegadigde of inschrijver of de geldigheid van diens inschrijving ter discussie staat, zal er in het licht van het gelijkheidsbeginsel in principe geen ruimte zijn de desbetreffende argumenten

178

buiten beschouwing te laten. Er zijn echter voorzieningenrechters die weigeren dergelijke argumenten te beoordelen indien deze uitsluitend door de aanbestedende dienst worden aangevoerd en geen van de andere gegadigden of inschrijvers reden heeft gezien zich in het geschil te mengen. Hoewel ook in dit soort gevallen voorzichtigheid is geboden, kunnen wij deze benadering wel billijken, voor zover deze is bedoeld aanbestedende diensten ertoe te dwingen hun afwijzingsbeslissingen zorgvuldig te motiveren en alle gronden in een keer te noemen. Het doet op onaanvaardbare wijze afbreuk aan de rechtsbescherming, indien gelaedeerde gegadigden en inschrijvers achteraf met nieuwe argumenten kunnen worden geconfronteerd en aldus niet in staat zijn om vooraf de kansen en mogelijkheden van een beroep te bepalen. Overigens is ook denkbaar dat de voorzieningenrechter de ontijdigheid van achteraf aangevoerde argumenten laat meewegen bij zijn beoordelingen van de gegrondheid van die argumenten, dan wel in het kader van de belangenafweging die inherent is aan een kort geding (zie hierover ยง 27.2.2.1)."

Evenmin is evident dat art. 6 Wira in dit opzicht de mogelijkheid van aanvulling niet raakt. Opmerkelijk is, dat die bepaling verder gaat dan wat de rechtsbeschermingsrichtlijnen voorschrijven. Waar deze richtlijnen ter motivering van een genomen beslissing een "samenvattende beschrijving van de relevante gronden" voorschrijven(37), verlangt art. 6 lid 1 Wira een vermelding van "de relevante redenen voor die beslissing". Die afwijking is weloverwogen. Bij de parlementaire behandeling is daarover opgemerkt(38): "In dit wetsvoorstel is ervoor gekozen om niet slechts een samenvattende beschrijving van de relevante redenen mee te zenden, maar alle relevante redenen."

Waar in de visie van de wetgever de aanbesteder is gehouden tot een vermelding van "alle" redenen, wijst dat meer op een in beginsel ontoelaatbare dan op een in beginsel toelaatbare aanvulling van gronden. Ook Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys zijn voorzichtig over de implicaties van art. 6 lid 1 Wira, alhoewel zij een aanvulling van gronden niet uitsluiten, overigens evenmin als het hof(39): "De regeling in de Wira zal ons inziens niet tot gevolg hebben dat aanbestedende diensten nรก de mededeling van de gunningsbeslissing de daaraan ten grondslag liggende redenen niet meer mogen aanvullen indien daaraan behoefte bestaat. Die behoefte zou bijvoorbeeld kunnen ontstaan in het kader van het overleg met een afgewezen inschrijver over diens afwijzing, dan wel in een kort geding waarin de gunningsbeslissing ter toetsing voorligt. Wij zouden de aanbestedende dienst de mogelijkheid tot aanvulling niet per definitie willen ontzeggen. Het voorschrift om de "relevante redenen" voor de gunningsbeslissing op te nemen, is bedoeld om afgewezen inschrijvers in staat te stellen hun afwijzing te beoordelen en zo nodig rechtsmaatregelen te treffen. Daarvoor is niet nodig de aanbestedende dienst het recht op aanvulling van de gronden voor de gunningsbeslissing bij voorbaat te ontzeggen. Dat laat onverlet dat niet-vermelding van een relevante reden er wel toe kan leiden dat de opschortingstermijn later begint te lopen (...)."

Naar mijn mening moet worden aangenomen dat art. 6 Wira een aanvulling van gronden niet uitsluit en dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of zodanige aanvulling al dan niet moet worden toegelaten. Het hof is niet van een andere opvatting uitgegaan. Het is (in de woorden van het onderdeel) een "etikettenkwestie" of men dit aldus wil uitdrukken dat een aanvulling in beginsel wel of in beginsel niet is toegestaan, zeker nu in een kortgedingprocedure als de onderhavige de normale regels van stelplicht en bewijslast niet strikt behoeven te worden nagekomen Men kan het hof niet verwijten van een onjuiste rechtsopvatting te hebben blijk gegeven door voor de laatste benadering te kiezen, te meer niet, nu het uitdrukkelijke uitgangspunt van de wetgever

179

is dat alle relevante redenen in de betreffende beslissing moeten worden vermeld en dat er derhalve een goede reden moet zijn een of meer relevante gronden eerst later aan te voeren.

4.29 Onderdeel 1.3.2 klaagt voor het geval dat het aanvullen van gronden in beginsel niet geoorloofd is, behoudens een door de aanbesteder daartoe aangevoerde reden, een dergelijke "regel" geen toepassing kan vinden in een situatie waarin die gronden zien op het "niet gunnen" aan een inschrijver en die gronden zich binnen het domein van deze inschrijver bevinden. Volgens het onderdeel behoeft wat zich binnen het domein van de inschrijver bevindt, (uiteraard) minder informatie, hetgeen temeer geldt indien de relevante reden verband houdt met een door de inschrijver gepleegde overtreding van een voorschrift dat op het cre毛ren van een level playing field binnen de betrokken, kwetsbare markt is gericht. Waar het hof zulks zou hebben miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd.

4.30 Naar mijn mening mist ook deze klacht doel. Ik zie niet in waarom bij uitsluiting van een inschrijver en/of ongeldigverklaring van zijn inschrijving om redenen die binnen het domein van de inschrijver liggen (wat doorgaans het geval zal zijn), de aanbesteder met een minder volledige motivering zou mogen volstaan c.q. die motivering later zou mogen aanvullen zonder te verantwoorden waarom niet aanstonds een volledige motivering is gegeven.

4.31 Onderdeel 1.3.3 klaagt dat het hof voorts eraan heeft voorbijgezien dat art. 6 Wira niet ertoe strekt afbreuk te doen aan de uit het burgerlijk procesrecht voortvloeiende mogelijkheden voor een partij om haar eis of verweer gedurende het geding aan te vullen of te wijzigen. Ook vanuit dat gezichtspunt is het bestreden oordeel volgens het onderdeel rechtens onjuist. Volgens het subonderdeel is het beroep op ongeldigheid van de inschrijving niet zo laat gedaan dat KPN in haar verdediging is geschaad. Dat geldt temeer nu KPN in haar inleidende dagvaarding heeft gereageerd op de stelling van de Staat dat ook haar inschrijving ongeldig (onregelmatig) is. Als het hof zou hebben bedoeld dat het beroep op de (gronden voor) ongeldigheid van de inschrijving tardief of in strijd met een goede procesorde was, getuigt zijn oordeel volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting of is het onbegrijpelijk.

4.32 Het onderdeel kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Ik zie geen tegenstelling tussen de door het hof gehanteerde regel die de motivering van een gunningsbeslissing in beginsel fixeert en een aanvulling daarvan slechts toestaat onder aanvoering van een tot zodanige aanvulling nopende reden, en de voor een partij in het burgerlijk proces bestaande mogelijkheden haar vordering of verweer aan te vullen of te wijzigen. Art. 6 lid 1 Wira staat aan een zodanige aanvulling of wijziging niet in de weg, zolang de motivering van de gunningsbeslissing daarmee niet buiten de grenzen van hetgeen art. 6 Wira mogelijk maakt, wordt aangevuld. Overigens kwam hierv贸贸r (onder 4.26) al aan de orde dat in de inleidende dagvaarding niet kan worden gelezen dat KPN daarin reeds heeft gereageerd op een stelling van de Staat die zij aldus heeft begrepen dat ook haar inschrijving ongeldig (onregelmatig) is.

4.33 Onderdeel 1.3.4 ten slotte klaagt dat het bestreden oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, (i) voor zover het hof heeft geoordeeld dat de Staat zich pas later (na aanvang van de procedure) voor KPN kenbaar op de ongeldigheid van de inschrijving heeft beroepen en voorts (ii) voor zover het hof heeft geoordeeld dat zich hier een geval voordoet waarin de aanbesteder een ontoelaatbare (nieuwe) grond aan haar gunningsbeslissing ten grondslag heeft gelegd door zich (mede) te beroepen op de ongeldigheid (onregelmatigheid) van de inschrijving van KPN op gronden zoals door hem aangevoerd. De bedoelde ongeldigheid vloeit volgens het

180

onderdeel immers voort uit hetzelfde feitencomplex als dat waarop de uitsluiting van KPN (voor deze aanbesteding) is gebaseerd en niet valt in te zien waarom een dergelijke (juridische) aanvulling in strijd zou zijn met de regels van het aanbestedingsrecht en om die reden ongeoorloofd.

4.34 Wat de eerste klacht betreft, heeft het hof niet geoordeeld dat de Staat zich eerst na de aanvang van de onderhavige procedure op de ongeldigheid van de inschrijving heeft beroepen. In de (geenszins onbegrijpelijke) gedachtegang van het hof volstond het dat de Staat de gronden van de gunningsbeslissing eerst na de gunningsbeslissing heeft aangevuld (dus ook als die aanvulling nog voor de aanvang van de onderhavige procedure zou hebben plaatsgehad).

Wat de tweede klacht betreft, biedt art. 6 lid 1 Wira mijns inziens geen ruimte voor een onderscheid tussen een aanvulling van de feitelijke gronden en een aanvulling van de rechtsgronden waarop de gunningsbeslissing steunt. Overigens moge het zo zijn dat de Staat zich steeds op dezelfde feitelijke gang van zaken beriep, maar dat neemt niet weg dat een besluit tot uitsluiting en een besluit tot ongeldigverklaring van de inschrijving wezenlijk verschillende besluiten met wezenlijk andere (zij het voor de inschrijver steeds nadelige) rechtsgevolgen zijn. In het geval van een uitsluiting blijft de inschrijving, ongeacht haar merites, buiten beschouwing, in het geval van een ongeldigverklaring wordt de inschrijving op grond van haar merites afgewezen. Het een kan zich ook niet tezelfdertijd als het ander voordoen. Ongeldigverklaring vooronderstelt een beoordeling van de inschrijving, waarvoor slechts ruimte is als de inschrijver niet is uitgesloten. In dat verband rijst zelfs de vraag of de bedoelde juridische aanvulling niet veeleer een vervanging van de gronden van het gunningsbesluit dan een aanvulling van die gronden vormt. In dat verband pleegt het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (thans het Gerecht van de Europese Unie) in zijn (interne) aanbestedingsrechtspraak aanvulling van de gronden van een guuningsbesluit niet mogelijk te achten waar de aanbestedende dienst de aanvankelijk gegeven motivering vervangt door "een volledig nieuwe"(40).

4.35 Onderdeel 1.4 betoogt dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten ook het oordeel van het hof in rov. 7.7, 7.8, 8 en 9 vitieert, zodat de daarin vervatte beslissingen evenmin in stand kunnen blijven.

4.36 Waar de voorgaande klachten niet tot cassatie kunnen leiden, missen zij ook de door het onderdeel verdedigde doorwerking.

5. Prejudiciële verwijzing?

Nu Europees aanbestedingsrecht aan de orde is, zou de Hoge Raad prejudiciële vragen over de uitleg daarvan (in het bijzonder over de toelaatbaarheid van de in casu gehanteerde, aanvullende uitsluitingsgrond, over de vraag of die uitsluitingsgrond slechts toepasbaar was als hij in de aanbestedingsdocumenten was verankerd en over de vraag of de motivering van het litigieuze besluit in het licht van de rechtsbeschermingsrichtlijnen mocht worden aangevuld) kunnen stellen. Een verplichting daartoe bestaat niet, nu het bestreden arrest in een kortgedingprocedure is gewezen.

Het Unierecht is met betrekking tot de genoemde thema's niet zó duidelijk dat om die reden van een prejudiciële verwijzing zou moeten worden afgezien. Nu het materiële geschil reeds tot een oplossing is gekomen door de gedwongen intrekking van de inschrijving van KPN, meen ik echter dat het resterende belang van partijen bij de uitkomst van de onderhavige procedure in kort geding (te weten dat bij een bepaalde voorziening in de proceskosten) een prejudiciële verwijzing niet rechtvaardigt. Dat geldt temeer nu ook de bestuursrechter in de parallelle bestuursrechtelijke procedure(s) met betrekking tot de marktreguleringsaspecten zonodig prejudiciële vragen zal kunnen stellen.

181

6. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Rov. 1(i)-1(xii) van het bestreden arrest.

2 Deze alinea ontbreekt in het citaat in rov. 1(ii) van het bestreden arrest, maar was wel opgenomen in rov. 2.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 januari 2011.

3 De ten verzoeke van de Staat uitgebrachte cassatiedagvaarding vermeldt als datum waarop het exploot is uitgebracht, slechts "zes juni" in plaats van "6 juni 2011". Dat is in strijd met art. 45 lid 3 onder a Rv, maar leidt niet tot nietigheid, nu niet valt in te zien dat KPN daardoor onredelijk is benadeeld in de zin van art. 66 lid 1 Rv. In dit verband is van belang dat KPN reeds op de eerst dienende dag (24 juni 2011) een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden voor zich heeft doen stellen. De cassatiedagvaarding van Tele2 in zaak 11/02861 is op 7 juni 2012 uitgebracht.

4 Zie de rov. 2.18 en 2.19 van voorzieningenrechter rechtbank 's-Gravenhage 28 september 2011, LJN: BT2856.

5 LJN: BT2856.

6 LJN: BV2871.

7 LJN: BW3224.

8 www.ot2010.nl.

9 Ik ontleen deze samenvatting aan punt 4 van de noot van S.M.C. Nuyten en H.P. Wiersema bij CBb 2 april 2012, LJN: BW0618, JB 2012,133.

10 Prod. 5 bij de inleidende dagvaarding.

11 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 265-266.

12 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PbEU 2004, L 134/114-240, nadien gewijzigd.

13 Volledigheidshalve wijs ik nog op punt 43 van de considerans van Richtlijn 2004/18/EG, waarin is bepaald dat de niet-naleving van de milieuwetgeving of van de wetgeving inzake overheidsopdrachten, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking wegens onwettige afspraken is uitgesproken, als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout kan worden beschouwd, indien het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat, en dat de niet-naleving van nationale bepalingen tot uitvoering van de Richtlijnen 2000/78/EG en 76/207/EEG van de Raad betreffende de gelijke behandeling van werknemers, ten aanzien waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking is uitgesproken, als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de ondernemer of als een ernstige fout kan worden beschouwd.

14 Punt 43 van de considerans van Richtlijn 2004/18/EG (zie voetnoot 13) voorziet, zij het slechts met het oog op bepaalde overtredingen, in een gelijkstelling van "een onherroepelijk vonnis" en "een beslissing met vergelijkbare werking", doch slechts (behoudens in het geval dat van een overtreding van de uitvoeringsvoorschriften van de in dat punt genoemde richtlijnen betreffende de gelijke behandeling van werknemers sprake is) als het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat. Naar mijn mening kan van een dergelijke beslissing met vergelijkbare werking als een onherroepelijk vonnis geen sprake zijn, als zij is vervat in een bestuursbesluit waartegen nog beroep bij de bestuursrechter openstaat of aanhangig is.

182

15 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 278.

16 Stcrt. 2004, 40, p. 15.

17 Zie de voetnoten 13 en 14.

18 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 280.

19 Zie HvJ EG 9 februari 2006 (La Cascina), C-226/04 en C-228/04, LJN: AW7063, Jurispr. 2006, p. I-1347, NJ 2006, 595, punt 22.

20 HvJ EG 16 december 2008 (Michaniki), C-213/07, LJN: BG7816, Jurispr. 2008, p. I9999, NJ 2009, 218, BR 2009, 52, m.nt. G. 't Hart.

21 Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, PbEG 1993, L 199/54-83, nadien gewijzigd en ingetrokken door Richtlijn 2004/18/EG. 22 Ook het latere Assitur-arrest, HvJ EG 19 mei 2009, C-538/07, LJN: BI5072, Jurispr.

2009, p. I-4219, waarin de Michaniki-leer opnieuw werd toegepast, was van een preventieve en categorische uitsluiting van bepaalde inschrijvers (onderling verbonden ondernemingen) van het recht om aan eenzelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen, sprake. Ook in het Assitur-arrest bleek het proportionaliteitsbeginsel aan een dergelijke maatregel in de weg te staan.

23 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 411.

24 Zie daarover E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 411/412.

25 Dat wordt in wezen bevestigd in de (aan de schriftelijke toelichting van mr. Tjon-EnFa gehechte) cassatiedagvaarding van Tele2, waarin onder 4.8 wordt gesteld dat het voor Tele2 en andere geïnteresseerde marktpartijen "een groot verschil" had gemaakt als het WLR-actietarief tijdig voor de indieningsdatum bij hen bekend was geweest.

26 Ook dat wordt bevestigd in de (aan de schriftelijke toelichting van mr. Tjon-En-Fa gehechte) cassatiedagvaarding van Tele2, waarin onder 4.8 wordt gesteld dat "(p)artijen die nu niet mee hebben geboden, (...) dan mogelijk alsnog (hadden) willen meebieden".

27 Zie hiervóór onder 3.8 en voetnoot 24.

28 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 269.

29 Deze alinea ontbreekt in het citaat in rov. 1(ii) van het bestreden arrest, maar was wel opgenomen in rov. 2.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 januari 2011.

30 Nog daargelaten of het verband tussen de gronden c) en d) dit zou toelaten; vgl. E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p.

280.

31 Zie daarvoor prod. 10 bij de incidentele conclusie tot voeging van Tele2.

32 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 269.

33 Zie voetnoot 20.

34 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 269.

35 HvJ EG 16 december 2008 (Michaniki), C-213/07, LJN: BG7816, Jurispr. 2008, p. I9999, NJ 2009, 218, BR 2009, 52, m.nt. G. 't Hart.

36 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 530/531.

37 Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, PbEG 1989, L 395/33-35, nadien gewijzigd, en Richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire

183

voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, PbEG 1992, L 76/1420, nadien gewijzigd. De hier bedoelde bepalingen zijn de art. 2 bis van beide richtlijnen, zoals ingevoegd bij de art. 1 lid 2 en 2 lid 3 van Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, PbEU 2007, L 335/31-46.

38 Kamerstukken II 2008/09, 32 027, nr. 3, p. 18.

39 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 575.

40 Zie, met verdere verwijzingen, E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht (2009), p. 530.

184

LJN: BZ4192, Rechtbank 's-Gravenhage , C/09/432086 / KG ZA 12-1337

Print uitspraak

Datum uitspraak: 05-02-2013 Datum publicatie: 22-03-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Kort geding. Aanbesteding. Eiseres heeft voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van een manipulatieve of irreĂŤle inschrijving geen sprake is. Dat betekent dat de Staat de aanbieding van eiseres ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. De Staat heeft betoogd dat bij een herbeoordeling zal blijken dat de inschrijving ongeldig is op andere gronden en dat eiseres daarom geen belang heeft bij toewijzing van haar daarop gerichte vordering. Volgens de Staat is de Eigen Verklaring van eiseres onjuist en onvolledig. Eisers heeft onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 aangevoerd dat de Staat aan zijn afwijzing geen nieuwe redenen mag toevoegen. Uit artikel 6 Wira en een arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (LJN: BW9233) volgt dat een latere aanvulling van de relevante redenen voor een gunningsbeslissing in beginsel niet mogelijk is. Hoewel de letterlijke tekst van het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 elke aanvulling op een motivering op de voet van artikel 6 Wira lijkt uit te sluiten, zijn er in het arrest geen specifieke aanwijzingen voor de conclusie dat de Hoge Raad heeft bedoeld dat de gunningssytematiek waarbij de inhoud van de Eigen Verklaring van enkel de winnende inschrijver nĂĄ het nemen van de (voorlopige) gunningsbeslissing wordt geverifieerd, terzijde moet worden geschoven. Die systematiek is ook verankerd in de nog in werking te treden Aanbestedingswet 2012. Dat brengt mee dat thans vooruitgelopen kan worden op de door de Staat te maken beoordeling van de Eigen Verklaring van eiseres voor het geval zij na herbeoordeling de winnende inschrijver zou blijken te zijn.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK DEN HAAG Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/432086 / KG ZA 12-1337 Vonnis in kort geding van 5 februari 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mondial Movers B.V., gevestigd te Alblasserdam, eiseres, advocaat mr. B. Braat te Utrecht, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon

185

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie), zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. C.H.M. Konings te Den Haag, waarin is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] & Zoons B.V., gevestigd te [woonplaats], advocaat mr. F.M.M. Rasenberg te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Mondial Movers', 'de Staat' en '[A]'.

1. Het incident tot tussenkomst en het procesverloop 1.1. [A] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Mondial Movers en de Staat. Ter zitting van 22 januari 2013 hebben Mondial Movers en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [A] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

1.2. Mondial Movers heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen het overleggen aan [A] van de producties van de Staat met daarin informatie over de inschrijving van Mondial Movers. Aangezien [A] heeft verklaard er geen bezwaar tegen te hebben dat die producties niet aan haar worden verstrekt, zijn de producties van de zijde van de Staat aan [A] overgelegd met uitzondering van de producties 4, 6 en 7.

2.De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 januari 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1. Mondial Movers leverde op grond van een raamovereenkomst met het Ministerie van Justitie en Veiligheid (hierna: 'het ministerie') verhuisdiensten aan diverse overheidsinstellingen. Deze raamovereenkomst expireerde op 1 februari 2013.

2.2. Ten behoeve van het sluiten van een nieuwe raamovereenkomst per 1 februari 2013 voor verhuisdiensten en bijkomende dienstverlening heeft het Bestuursdepartement van het ministerie een Europese openbare aanbesteding georganiseerd. In dit kader is op 2 augustus 2012 een Beschrijvend document opgesteld. De opdracht wordt blijkens dat document gegund op basis van het gunningscriterium "laagste prijs". Voorts staat in het Beschrijvend document vermeld: "3Beoordeling inschrijvingen 3.1Inleiding De Inschrijvingen worden beoordeeld door een speciaal daarvoor opgericht projectteam met daarin vertegenwoordigers van de Aanbestedende dienst. De beoordeling vindt in een keer plaats in vijf van elkaar onderscheiden en opeenvolgende verrichtingen, te weten: ? Controleren op volledigheid en geldigheid Inschrijvingen; ? Vaststellen van eventuele uitsluitingsgronden;

186

? Beoordelen geschiktheid Inschrijvers; ? Beoordelen van de Inschrijvingen; Mededeling gunningsbeslissing en 'stand still' termijn; ? Verificatie Eigen Verklaring en eventuele overige geschiktheidseisen van de winnende Inschrijver. (...)

4 Kwalificatie Inschrijvers; uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen 4.1 Inleiding In het Bao staan criteria vermeld voor de beoordeling van de integriteit en de geschiktheid van de Inschrijver. In dit Hoofdstuk worden gegevens, bewijsstukken en verklaringen gevraagd. Bij inschrijving kan (vrijwel volledig) worden volstaan met het aanleveren van een rechtsgeldig ondertekende Eigen Verklaring (bijlage 2).

Tevens dienen bij inschrijving de volgende formulieren en in voorkomend geval beschrijvingen te worden aangeleverd: ? De beschrijvingen van de referentieopdrachten zoals bedoeld bij geschiktheidseis 8 'Referenties' (paragraaf 4.5.2). (...) ? Indien wordt ingeschreven als samenwerkingsverband: Een beknopte uiteenzetting van de door de individuele leden van het samenwerkingsverband uit te voeren werkzaamheden in het kader van de Opdracht (i.c. de rolverdeling tussen de leden van het samenwerkingsverband). ? Indien werkzaamheden en/of activiteiten in onderaanneming worden gegeven: Een beknopte uiteenzetting van de door hoofdaannemer en individuele onderaannemer(s) uit te voeren werkzaamheden in het kader van de Opdracht (i.c. de rolverdeling tussen hoofdaannemer en (verschillende) onderaannemer(s)). (...)

Na de verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing en na aanvang van de 'standstill' termijn (...) wordt het gestelde in de Eigen Verklaring en eventuele overige geschiktheidseisen van de winnende Inschrijver geverifieerd, door onder meer het opvragen van bewijsstukken. (...)

Indien de Inschrijver niet voldoet aan (tenminste) ĂŠĂŠn van de geschiktheidseisen (waaronder ook het verstrekken van de gevraagde gegevens, bewijsstukken en/of waar van toepassing verklaringen), wordt de Inschrijving terzijde gelegd c.q. de mededeling van de gunningsbeslissing ingetrokken tenzij er naar de mening van de aanbestedende dienst sprake is van een bagatel. (...)

4.5 Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid De geschiktheidseisen zoals bedoeld in 4.2 uit de Eigen Verklaring staan hieronder vermeld. (...)

4.5.2 Geschiktheidseis 8: Referenties Door ondertekening van de Eigen Verklaring verklaart de Inschrijver ten tijde van de inschrijving te voldoen aan onderstaande geschiktheidseis met betrekking tot referenties.

Als onderdeel van de Inschrijving moeten onderstaand bedoelde beschrijvingen van de referentieopdrachten reeds worden bijgevoegd. (...)

Voorwaarden indien een broep op derden wordt gedaan in het kader van de technische en/of beroepsbekwaamheid.

Ingeval door Inschrijver een beroep op derden wordt gegaan in het kader van de

187

bekwaamheid dient dit door Inschrijver in 4.4 van de Eigen Verklaring te worden toegelicht."

2.3. Bijlage 8 bij het Beschrijvend document bevat prijsopgavetabellen en de invulinstructie daarvoor. In die bijlage staat vermeld: "De prijsopgavetabellen bij deze aanbesteding bestaan uit 7 bladen.

Voorblad Invulinstructie Blad 1: m3 tarieven Blad 2: Uurtarieven Blad 3: Opslagtarieven Blad 4: Huur tarieven Blad 5: m3 blad werkplek Blad 6: Overzicht beoordeling tarieven voor gunning."

2.4. In bijlage 8 wordt op het blad "Huurtarieven" (blad 4) gevraagd om een opgave van de prijzen per dag, per week en per maand voor verschillende verhuismiddelen en om een opgave van uur- en kilometertarieven voor transport met een verhuiswagen en een bestelbus. Onder die tabel staat vermeld: "Op bovenstaande tarieven zijn de volgende punten van toepassing: * verhuismateriaal is bij een verhuizing de eerste 15 werkdagen vrij van verhuur, kosten zijn verdisconteerd in de m3 prijs en de uurtarieven. * huur van materiaal bovenop de 15 werkdagen in geval van een verhuizing of huur van materiaal i.v.m. additionele dienstverlening vindt plaats tegen bovenstaande tarieven. * tarieven op basis van werkdagen * het totaal te factureren huurtarief gebaseerd op dagen mag niet hoger zijn dan het weektarief * het totaal te factureren huurtarief gebaseerd op dagen en/of weken mag niet hoger zijn dan het maandtarief (...)"

2.5. Naar aanleiding van door potentiële inschrijvers gestelde vragen heeft het ministerie vijf nota's van inlichtingen opgesteld, die uiteindelijk in één document zijn samengevoegd (hierna: 'de NvI'). In de NvI staat onder meer vermeld:

188

2.6. Mondial Movers heeft op 2 oktober 2012 ingeschreven op de opdracht.

2.7. Bij brief van 6 november 2012 heeft het ministerie aan Mondial Movers bericht: "Uw inschrijving voldoet aan de opgenomen kwalificatiecriteria. Vervolgens is de

189

inschrijving beoordeeld op de daaraan in kader van het gunningscriterium laagste prijs gestelde eisen.

In dit verband wijs ik op vraag 16 van de Nota van Inlichtingen en het bijbehorende antwoord: (...)

Op het onderdeel huurprijzen heeft u voor elk item en zowel per dag, per week en per maand een huurprijs opgegeven van 0,01 Euro. Alle te huren items zijn door u gelijk geprijsd voor elke staffel in huurtijd (dag, week, maand). Uw inschrijving voldoet hiermee niet aan bovenvermelde gestelde eis in de Nota van Inlichtingen en komt niet voor gunning in aanmerking.

Ik ben voornemens de opdracht te gunnen aan de besloten vennootschap NEDVAN International BV, omdat deze inschrijver de hoogste score heeft behaald."

2.8. Op 23 november 2012 heeft het ministerie schriftelijk aan Mondial Movers bericht: "Bij deze bericht ik u het voornemen tot gunnen aan NEDVAN International BV te hebben moeten intrekken.

De inschrijvingen die voldoen aan de kwalificatiecriteria en de gestelde eisen zijn herbeoordeeld.

Ik ben voornemens de opdracht te gunnen aan [A] Verhuizingen/Logistiek, omdat deze inschrijver de hoogste score heeft behaald conform de opgenomen beoordelingsmethodiek van het gunningscriterium laagste prijs."

2.9. Bij brief van 21 december 2012 heeft de advocaat van de Staat aan de advocaten van Mondial Movers bericht: "(...)In de Eigen Verklaring van Mondial heeft zij verklaard geen onderaannemers in te zullen zetten. Bij de aanvankelijke beoordeling van de inschrijving van Mondial is de Staat uitgegaan van de juistheid van die verklaring. Inmiddels is het Ministerie van Veiligheid en Justitie echter gebleken dat zij door deze verklaring op het verkeerde been is gezet. Uit de organisatiestructuur van Mondial blijkt dat zij bij de uitvoering van de opdracht wel degelijk zal (moeten) werken met onderaannemers. Dit betekent dat de Eigen Verklaring op dit punt onjuist is. Voorts volgt hieruit dat Mondial niet heeft voldaan aan de in het Beschrijvend Document gestelde eisen bij inzet van onderaannemers. Zo heeft zij bij inschrijving geen beschrijving van de rolverdeling tussen haar en haar onderaannemer(s) overgelegd. Tevens ontbreekt de Eigen Verklaring van haar onderaannemer(s). Ook om deze redenen is de inschrijving terecht terzijde gelegd wegens de ongeldigheid daarvan.

Zoals u bekend is de Staat - mede ten opzichte van de overige inschrijvers - gehouden zich (ook) op deze ongeldigheden te beroepen, mocht het tot behandeling komen van het onderhavige kort geding. Teneinde u dan ter zitting niet al te zeer voor verrassingen te plaatsen, meen ik er goed aan te doen u erop te wijzen dat de Staat de Voorzieningenrechter erop zal attenderen dat Mondial ook om voormelde redenen nietontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen."

3.Het geschil 3.1. Mondial Movers vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te gebieden: Primair: - de afwijzing van de inschrijving van Mondial Movers en het gunningsvoornemen van 23

190

november 2012 in te trekken; - de inschrijving van Mondial Movers alsnog volledig te beoordelen; - binnen vijf werkdagen een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken; Subsidiair: - het gunningsvoornemen van 23 november 2012 in te trekken; - de opdracht opnieuw aan te besteden, indien de Staat deze nog wenst te vergeven; alles op straffe van een dwangsom.

3.2. Daartoe stelt Mondial Movers het volgende. Het ministerie heeft ten onrechte geconcludeerd dat de inschrijving van Mondial Movers niet voor gunning in aanmerking komt en heeft deze niet volledig beoordeeld. Het standpunt van het ministerie dat Mondial Movers door het offreren van lage, en voor alle items dezelfde, tarieven op het tabblad "Huurtarieven" de gunningssystematiek heeft gemanipuleerd, kan niet worden gevolgd. Van manipulatie zou immers pas sprake zijn als Mondial Movers het beoogde doel van de aanbesteding, het selecteren van de goedkoopste dienstverlener voor verhuisdiensten, zou hebben verstoord door met niet-realistische prijzen in te schrijven, terwijl evident is dat bij de uitvoering van de opdracht de inschrijving van Mondial Movers niet de voordeligste is. Een dergelijke inschrijving heeft Mondial Movers niet gedaan.

Het aanbieden van een tarief van â‚Ź 0,01 is niet verboden, evenmin als het offreren van hetzelfde tarief per dag, per week en per maand. Alle door Mondial Movers gehanteerde tarieven zijn realistisch. De te huren materialen zijn reeds volledig door Mondial Movers afgeschreven, zodat aan de verhuur daarvan geen kosten voor Mondial Movers zijn verbonden. Daarbij komt dat Mondial Movers, door het inzakken van de particuliere verhuismarkt, de beschikking heeft over grote hoeveelheden verhuismateriaal. Het is voor Mondial Movers goedkoper om dit materiaal in te zetten, zonder daarvoor een vergoeding te vragen, dan om dit materiaal op te slaan. Voor opslag moet zij namelijk loodsen huren, terwijl het inzetten van afgeschreven materiaal haar niets kost. Verder heeft Mondial Movers, conform de expliciete instructie in de aanbestedingsstukken, de materiaalkosten voor de eerste vijftien dagen verdisconteerd in de m3-prijs en de uurtarieven. Van schuiven met kosten in strijd met de gunningssystematiek is dus geen sprake. Bij de geoffreerde transporttarieven is van belang dat gebruik kan worden gemaakt van het landelijk dekkend distributiesysteem van Mondial Movers. Iedere dag rijden ongeveer 150 tot 200 verhuiswagens van Mondial Movers voor andere opdrachtgevers vaste routes door Nederland. De beperkte partijen die onder het contract met het ministerie zouden moeten worden vervoerd, kunnen door deze wagens worden meegenomen zonder dat dit extra kosten met zich brengt.

Mondial Movers kan en zal bij gunning de opdracht voor deze tarieven uitvoeren. De door de andere inschrijvers gehanteerde tarieven kunnen niet als referentiekader dienen voor het antwoord op de vraag wat als realistisch tarief heeft te gelden. De wijze waarop een inschrijver de inschrijving inricht, hangt immers af van onder andere de kostenstructuur en bedrijfsvoering van die inschrijver. Het hanteren van een tarief van â‚Ź 0,01, althans een zeer scherp tarief, is overigens zeer gebruikelijk in aanbestedingen voor verhuisdiensten.

Daarnaast heeft Mondial Movers voldaan aan de eis dat de geoffreerde staffelprijzen een logische opbouw dienen te kennen. Deze eis houdt niet per definitie in dat de prijs per week hoger dient te zijn dan de prijs per dag, en de prijs per maand weer hoger dan de prijs per week. Gelet op het feit dat de kosten voor Mondial Movers die tegenover de huurtarieven staan per dag, week en maand gelijk (en nihil) zijn, moet het inschrijven met gelijke tarieven per dag, week en maand van â‚Ź 0,01 in het geval van Mondial Movers als een logische opbouw worden aangemerkt. Had het ministerie gewenst dat inschrijvers met een oplopend tarief per dag, week en maand zouden inschrijven, dan had zij die expliciete eis in de aanbestedingsstukken moeten stellen.

Subsidiair stelt Mondial Movers dat het ministerie op voorhand onvoldoende duidelijk is geweest ten aanzien van de door haar bedoelde opbouw van staffelprijzen. Partijen

191

behoefden op de thans door het ministerie gegeven uitleg - dat sprake dient te zijn van oplopende prijzen - niet te rekenen. Het alsnog hanteren van deze uitleg is in strijd met het transparantiebeginsel. Daarnaast wordt Mondial Movers ten onrechte benadeeld ten opzichte van andere inschrijvers doordat het ministerie vasthoudt aan de uitleg dat sprake dient te zijn van oplopende tarieven. Voor Mondial Movers geldt immers dat haar kosten ongeacht de duur van de huurperiode hetzelfde zijn, zodat inschrijving met een reĂŤle prijs (gerelateerd aan haar kosten) volgens het ministerie leidt tot afwijzing.

Inschrijvers voor wie de kosten naar gelang van de duur van de huurperiode wel oplopen, komen wel voor gunning in aanmerking. Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Het ministerie heeft, nadat Mondial Movers het onderhavige kort geding aanhangig heeft gemaakt, kennelijk opnieuw de inschrijving van Mondial Movers kritisch getoetst aan de gestelde eisen, zoals blijkt uit de brief van 21 december 2012. De in die brief nieuw aangevoerde gronden voor ongeldigverklaring van de inschrijving van Mondial Movers moeten buiten beschouwing worden gelaten. Een dergelijke late aanvulling van redenen is immers niet toegestaan.

3.3. De Staat en [A] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.4. [A] vordert - zakelijk weergegeven - het ministerie te verbieden om, indien hij de opdracht nog steeds wenst te gunnen, de opdracht aan een ander dan [A] te gunnen.

3.5. Daartoe voert [A] het volgende aan. Mondial Movers heeft geen op zichzelf beschouwd realistische prijzen aangeboden en de door haar geoffreerde staffelprijzen kennen geen logische opbouw. Het ministerie was dan ook gehouden de inschrijving van Mondial Movers ongeldig te verklaren wegens strijdigheid met de aanbestedingsstukken, althans wegens het feit dat inschrijving abnormaal laag is. Daarnaast was het allerminst onbegrijpelijk dat de aangeboden staffelprijzen een opbouw in prijs (stijging) dienden te vertonen. Ook de onjuistheid van de Eigen Verklaring van Mondial Movers moet leiden tot ongeldigheid van de inschrijving. [A] is dan ook de terechte winnaar en het is eveneens terecht dat de opdracht aan haar zal worden gegund.

3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Mondial Movers en de Staat met betrekking tot de vorderingen van [A] hierna worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil 4.1. Allereerst dient beoordeeld te worden of de inschrijving van Mondial Movers voldoet aan de in deze aanbesteding geldende eisen. Uitgangspunt bij deze beoordeling is dat strategische inschrijvingen zijn toegestaan, maar manipulatieve inschrijvingen niet. Dat uitgangspunt is voor deze aanbesteding in de NvI aldus geconcretiseerd dat op zichzelf realistische prijzen moeten worden geoffreerd. De voorzieningenrechter acht dit een voor een behoorlijk geĂŻnformeerde en normaal oplettende inschrijver een duidelijk criterium: er moet een prijs worden geoffreerd die past bij de door de inschrijver te verrichten activiteit.

4.2. Ook de eis dat staffelprijzen een logische opbouw moeten hebben is op zichzelf voldoende duidelijk. De prijs die is gekoppeld aan de huur voor een week moet aansluiten bij de prijs die is gekoppeld aan de huur voor een dag en de prijs die is gekoppeld aan de huur voor een maand moet aansluiten bij de prijs die is gekoppeld aan de huur voor een week. Anders dan de Staat en [A] hebben betoogd kan uit het enkele gebruik van het woord "opbouw" niet worden afgeleid dat sprake moet zijn van stijgende prijzen. Wanneer de kosten voor verhuur immers daadwerkelijk nihil zijn, zijn gelijkblijvende kosten voor langere en kortere perioden op zichzelf logisch opgebouwd. In

192

dit verband verdient opmerking dat het hanteren van een nultarief weliswaar nadrukkelijk is uitgesloten, maar dat niet uit de aanbestedingsstukken valt af te leiden en evenmin door de Staat is betoogd dat, wanneer de kosten feitelijk nihil zijn, niet in plaats van dit nultarief een tarief van € 0,01 mag worden geoffreerd. Dat past ook bij de stelling dat het uitsluiten van een nultarief vooral een rekenkundige achtergrond heeft.

4.3. Mondial Movers heeft gemotiveerd uiteen gezet dat en waarom de werkelijke kosten bij verhuur feitelijk nihil zijn. Zij heeft daarbij aangegeven dat kosten voor afschrijving worden gemaakt in de periode van feitelijke verhuizing en voor die periode in de m3-prijs zijn opgenomen. De Staat en [A] hebben niet weersproken dat voor de periode voorafgaand aan huur van de materialen de kosten voor afschrijving en dergelijke in de m3-prijs mochten worden opgenomen en zij hebben evenmin voldoende gemotiveerd weersproken dat juist tijdens de periode van verhuur er voor Mondial Movers in de door haar geschetste omstandigheden geen nieuwe kosten zijn. Nu Mondial Movers bovendien een en andermaal heeft gegarandeerd dat zij de geoffreerde diensten voor de aangeboden prijzen kan leveren en zij dat gemotiveerd heeft onderbouwd, moet de conclusie zijn dat zij voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van een manipulatieve of irreële inschrijving geen sprake is. Dat wordt niet anders wanneer in dat oordeel wordt betrokken dat de lage prijzen mede worden bereikt doordat wordt geprofiteerd van het logistieke netwerk van Mondial Movers dat mede voor andere opdrachtgevers wordt onderhouden en mede door deze andere opdrachtgevers wordt betaald, aangezien door de Staat niet is verboden dat dergelijke voordelen die samenhangen met de bedrijfsstructuur worden verdisconteerd in de prijs.

4.4. Het bovenstaande betekent dat de Staat de aanbieding van Mondial Movers ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. De logische consequentie daarvan moet een herbeoordeling zijn. De Staat heeft evenwel betoogd dat bij een herbeoordeling zal blijken dat de inschrijving op andere gronden ongeldig is en dat Mondial Movers daarom geen belang heeft bij toewijzing van haar daarop gerichte vordering. Volgens de Staat is de Eigen Verklaring van Mondial Movers onjuist en onvolledig. Mondial Movers heeft onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 aangevoerd dat de Staat aan zijn afwijzing geen nieuwe redenen mag toevoegen.

4.5. Het door Mondial Movers bedoelde arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (LJN: BW9233) behelst een uitleg van artikel 6 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira). Lid 1 van dat artikel luidt: "De mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing bevat de relevante redenen voor die beslissing (...)". Uit voornoemd arrest volgt dat artikel 6 Wira aldus dient te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. De mogelijkheid van aanvulling van de motivering zou in strijd komen met de strekking van artikel 6 Wira, namelijk het openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de gunningsbeslissing.

Voorts verlangen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie dat door de motivering aan de inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich geïnformeerd te kunnen beraden op eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen, aldus de Hoge Raad.

4.6. Hoewel aan Mondial Movers moet worden toegegeven dat zij - indien de Staat wordt gevolgd in zijn standpunt - nu wordt geconfronteerd met een afwijzingsgrond die zij niet in haar afweging heeft kunnen betrekken om al dan niet dit kort geding aanhangig te maken, geldt het volgende. Uit de systematiek van deze aanbesteding volgt, zoals gebruikelijk bij aanbestedingen, dat de inhoud van de Eigen Verklaring van enkel de winnende inschrijver ná het nemen van de (voorlopige) gunningsbeslissing wordt geverifieerd (artikel 3.1 en 4.1 van het Beschrijvend document). Op het moment van het nemen van de gunningsbeslissing behoefden eventuele gebreken ten aanzien van de

193

Eigen Verklaring bij de aanbestedende dienst nog niet bekend te zijn, zodat die ook niet ten grondslag behoefden te worden gelegd aan de gunningsbeslissing. Het door Mondial Movers ingenomen standpunt leidt tot de consequentie dat, in afwijking van de systematiek in het Beschrijvend document waartegen zij geen bezwaar heeft gemaakt, niettemin al in een vroeg stadium van alle inschrijvers bewijsstukken met betrekking tot de Eigen Verklaring moeten worden opgevraagd en gecontroleerd. Een bij dat standpunt aansluitend oordeel zou in strijd zijn met de gebruikelijke beoordelingssytematiek in aanbestedingen, die bovendien is verankerd in de nog in werking te treden Aanbestedingswet 2012. Daarin is immers bepaald dat aanbestedende diensten in eerste instantie aan ondernemers alleen een uniforme eigen verklaring mogen vragen in plaats van alle bewijsstukkenen en voorts dat uiteindelijk alleen de winnende ondernemer originele bewijsstukken dient aan te leveren als de aanbestedende dienst daarnaar vraagt. In de Memorie van Toelichting op de Aanbestedingswet 2012 staat vermeld dat hiermee een lastenverlichting wordt beoogd voor zowel de ondernemers, die minder vaak bewijsstukken hoeven aan te leveren, als voor de aanbestedende diensten, die niet langer van alle ondernemers de verschillende gegevens en documenten hoeven te verifiĂŤren (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 17). Weliswaar wordt bij inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 de Wira ingetrokken, maar ook in de Aanbestedingswet 2012 is voor de aanbestedende dienst de verplichting opgenomen (desgevraagd) de redenen van een afwijzing te vermelden, zodat waarde kan worden gehecht aan de in die wet tot uitgangspunt gekozen systematiek. Hoewel de letterlijke tekst van het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 elke aanvulling op een motivering op de voet van artikel 6 Wira lijkt uit te sluiten, zijn er in het arrest geen specifieke aanwijzingen voor de conclusie dat de Hoge Raad heeft bedoeld dat de hier aan de orde zijnde gunningssytematiek, die dus terugkomt in de Aanbestedingswet 2012, terzijde moet worden geschoven. Dat brengt mee dat thans vooruitgelopen kan worden op de door de Staat te maken beoordeling van de Eigen Verklaring van Mondial Movers voor het geval zij na herbeoordeling de winnende inschrijver zou blijken te zijn.

4.7. Een en ander brengt met zich dat beoordeeld dient te worden of de Eigen Verklaring van Mondial Movers voldoet aan de daaraan in de aanbestedingsstukken gestelde eisen.

Indien herbeoordeling van de inschrijving van Mondial Movers zal plaatsvinden ĂŠn Mondial Movers op basis daarvan als winnaar van de aanbesteding dient te worden aangemerkt, zal haar Eigen Verklaring immers nader worden getoetst op juistheid en volledigheid.

4.8. De Staat heeft aangevoerd dat Mondial Movers in haar Eigen Verklaring ten onrechte niet heeft vermeld dat zij voor het voldoen aan de geschiktheidseisen een beroep doet op derden en, daarmee samenhangend, dat Mondial Movers bepaalde documenten over onder meer de rolverdeling tussen haarzelf en die derden achterwege heeft gelaten. Voor een beoordeling van dat standpunt dient de wijze waarop Mondial Movers feitelijk uitvoering zal geven aan de opdracht te worden getoetst aan de eisen zoals gesteld in de aanbestedingsstukken. Het in het aanbestedingsrecht geldende gelijkheidsbeginsel impliceert onder meer dat - los van eerdere of andere aanbestedingsprocedures - dient te worden getoetst of alle inschrijvers voldoen aan de bij deze aanbesteding geldende eisen en dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun offertes dezelfde kansen krijgen.

De organisatiestructuur en werkwijze van Mondial Movers ten tijde van de uitvoering van de eerder aanbestede opdracht zal dan ook, tezamen met de bij die aanbesteding geldende modaliteiten, buiten beschouwing worden gelaten.

4.9. Mondial Movers heeft ter zitting erkend dat de feitelijke werkzaamheden die vallen onder de opdracht zullen worden verricht door haar aandeelhoudende verhuisbedrijven.

In dat kader heeft de Staat onweersproken aangevoerd dat Mondial Movers ook de referentieopdrachten zoals bedoeld in de geschiktheidseis uit paragraaf 4.5.2 van het Beschrijvend document door een of meer van de aandeelhoudende verhuisbedrijven heeft laten uitvoeren. Dat brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich

194

dat de Eigen Verklaring van Mondial Movers onjuist is op het punt waar zij meldt dat zij met betrekking tot de geschiktheidseisen geen beroep doet op een derde, en daarmee onvolledig nu de in dat geval vereiste aanvullende documenten - zoals onweersproken aangevoerd - niet zijn aangeleverd. De stelling van Mondial Movers dat de middelen, medewerkers, ervaring en kennis van de aandeelhoudende verhuisbedrijven direct aan haar toekomen, maakt dat niet anders. De vennootschapsrechtelijke rechtsverhouding tussen Mondial Movers en de aandeelhoudende verhuisbedrijven en de wijze waarop vorm is gegeven aan hun samenwerking laten immers onverlet dat sprake is van bij de uitvoering van de opdracht betrokken zelfstandige rechtspersonen. Anders dan zoals verboden in het door Mondial Movers genoemde arrest Ballast Nedam Groep I (HvJ EG, 14 april 1994, C-389/92) doet de situatie zich hier niet voor dat een (holding)maatschappij van deelneming aan de aanbesteding wordt uitgesloten op grond dat aan haar gelieerde ondernemingen zelfstandige rechtspersonen zijn. Uit de aanbestedingsstukken in onderhavige zaak blijkt immers enkel dat in dat geval aanvullende gegevens dienen te worden verstrekt.

4.10. Anders dan Mondial Movers betoogt, is de Staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gehouden Mondial Movers in de gelegenheid te stellen de gebreken in haar Eigen Verklaring te herstellen en informatie aan te vullen. Nog afgezien van de vraag of het ontbreken van voornoemde informatie kan worden beschouwd als een bagatel in de zin van het Beschrijvend document (artikel 4.1), geldt dat de onjuistheid in de Eigen Verklaring zich hoe dan ook niet voor herstel leent. Het bieden van een herstelmogelijkheid daarvoor zou botsen met het gelijkheidsbeginsel. Voor zover Mondial Movers betoogt dat de geschiktheidseisen - mede in het licht van de eerder aan haar gegunde opdracht - als onredelijk dienen te worden beschouwd, geldt dat zij daar in een eerder stadium tegen had kunnen en moeten ageren. Door dat achterwege te laten, heeft zij haar recht verwerkt om hierover te klagen.

4.11. Een en ander maakt dat de Staat terecht betoogt dat hij de inschrijving van Mondial Movers bij een herbeoordeling op valide gronden terzijde zal moeten leggen. Dat leidt tot de conclusie dat Mondial Movers geen belang heeft bij haar vordering tot herbeoordeling. Ook in dat geval maakt zij immers geen kans op gunning. De primaire vordering zal dan ook worden afgewezen.

4.12. Voor een gebod aan de Staat om de opdracht opnieuw aan te besteden - zoals subsidiair gevorderd - is evenmin plaats. Mondial Movers baseert die vordering immers op een stelling die er veronderstellenderwijs van uit gaat dat geoordeeld wordt dat zij niet aan de eis omtrent de logische opbouw heeft voldaan. Nu geoordeeld is dat Mondial Movers wel aan die eis heeft voldaan, komt de voorzieningenrechter niet toe aan een beoordeling van die stelling. De subsidiaire vordering ontbeert dan ook een grondslag.

4.13. Nu de Staat voornemens is de opdracht definitief te gunnen aan [A], brengt voormelde beslissing mee dat [A] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. [A] zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van de vordering van [A] extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Mondial Movers in haar verhouding tot [A] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [A] was immers te voorkomen dat de opdracht aan Mondial Movers zou worden gegund. Dat doel is bereikt. Mondial Movers zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [A]. Voorts zal Mondial Movers, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat.

5.De beslissing

195

De voorzieningenrechter: - wijst de vorderingen van Mondial Movers af; - wijst de vordering van [A] af; - veroordeelt [A] voor wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot op dit vonnis begroot op nihil; - veroordeelt Mondial Movers in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de Staat begroot op € 1.391,--, waarvan € 575,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis, en aan de zijde van [A] begroot op € 1.405,--, waarvan € 589,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2013. hvd

196

LJN: BZ3890,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 237860 Print uitspraak Datum uitspraak: 15-02-2013 Datum publicatie: 22-03-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: SKU heeft gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht door onderhands zonder aanbesteding een overeenkomst te sluiten met een derde die de drempelwaarde van â‚Ź 200.000,oo overschrijdt. Die overeenkomst is daarom vernietigbaar en SKU wordt verboden daaraan uitvoering te geven.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK OOST-NEDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/237860 / KG ZA 12-693 Vonnis in kort geding van 15 februari 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COMPLAN VALENS B.V., gevestigd te Hoorn, eiseres, advocaat mr. R.A. Wuijster te Amsterdam, tegen 1. de stichting STICHTING KATHOLIEKE UNIVERSITEIT, gevestigd te Nijmegen, gedaagde, advocaat mr. T. van Wijk te Arnhem, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NETPOINT GROUP B.V., gevestigd te Waalwijk, gedaagde, niet verschenen, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NETPOINT FACILITIES B.V., gevestigd te Waalwijk, gedaagde, niet verschenen, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NETPOINT SYSTEMS B.V., gevestigd te Waalwijk, gedaagde,

197

niet verschenen, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NETPOINT CONSULTANCY B.V., gevestigd te Waalwijk, gedaagde, niet verschenen.

Partijen zullen hierna Complan, SKU en Netpoint c.s. genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - het tijdens de behandeling tegen de niet verschenen Netpoint c.s. verleende verstek - de pleitnota van Complan - de pleitnota van SKU. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Complan is innovator, ontwikkelaar, leverancier en dienstverlener op het gebied van ICT-voorzieningen (met name software) voor administratieve doeleinden bij onder andere opleidingen voor tandheelkunde. In die hoedanigheid heeft Complan sinds omstreeks het jaar 2000 contact gehad met SKU. In 2003 zijn tussen partijen licentieovereenkomsten gesloten voor software die door SKU tot 2006 is gebruikt. In 2004 is tussen partijen een nieuwe overeenkomst gesloten, welke door SKU in september 2006 is opgezegd met ingang van 1 januari 2008. SKU is vervolgens met Digipractice in zee gegaan.

2.2. In een e-mail van 10 september 2012 van N. [betrokkene 1] werkzaam bij SKU aan [betrokkene 2], directeur van Complan, heeft [betrokkene 1] ondermeer het volgende meegedeeld: ―Los van de vraag of we dat na deze actie nog zouden willen, zijn we al in de overgang naar een ander softwareplatform van een andere leverancier. Dat proces is gaande. Dat kunnen en willen we niet meer stoppen.‖ 2.3. In een confraternele brief van 7 december 2012 is meegedeeld dat SKU een overeenkomst heeft gesloten met een andere leverancier.

3. Het geschil 3.1. Complan vordert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, SKU: voor zover de overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor leveringen en/of diensten met betrekking tot administratieve ICT-voorzieningen is gesloten I. Primair a) te gebieden om geen uitvoering of verdere uitvoering te geven, althans te verbieden uitvoering of verdere uitvoering te geven, aan een gunning van, of een overeenkomst, voor zover die is gegund of gesloten op grond van een onderhandse aanbestedingsprocedure; b) te gebieden de overheidsopdracht aan te besteden conform het daarvoor geldende wettelijke regime en de daarvoor geldende wettelijke regels, via een voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie, een en ander voor zover SKU die overheidsopdracht nog wenst te gunnen;

198

II. Subsidiair te gebieden om geen uitvoering of verdere uitvoering te geven, althans te verbieden uitvoering of verdere uitvoering te geven, aan een gunning van, of overeenkomst, voor zover die is gegund of gesloten op grond van een onderhandse aanbestedingsprocedure, in afwachting van een binnen vier weken na in deze zaak te wijzen vonnis door Complan aanhangig te maken bodemprocedure met vordering tot vernietiging bij de daartoe bevoegde rechter, tot nadat in die bodemprocedure vonnis is gewezen; III. Meer subsidiair Voor zover de voorzieningenrechter naar aanleiding van de zitting de hiervoor genoemde vordering sub I of II nog niet kan toewijzen, te gebieden informatie, in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen, te verstrekken, ter beslechting van het geschil, op grond van onder andere art. 21 en 22 Rv, en zo nodig met het oog op de beginselen van een goede procesorde (hoor en wederhoor) het geding of de zitting te hervatten nadat Complan van die informatie heeft kunnen kennis nemen en zich dienaangaande behoorlijk heeft kunnen beraden en verdedigen, teneinde de vordering hiervoor sub I of II na hervatting van de zitting al dan niet te kunnen toewijzen; voor zover de overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor leveringen en/of diensten met betrekking tot administratieve ICT-voorzieningen nog niet is gesloten I. Primair c) te gebieden de onderhandelingen of onderhandse aanbestedingsprocedure inzake de overheidsopdracht te staken; d) te verbieden de overheidsopdracht te gunnen op grond van onderhandelingen of een onderhandse aanbestedingsprocedure; e) te gebieden de overheidsopdracht aan te besteden conform het daarvoor geldende wettelijke regime en de daarvoor geldende wettelijke regels, via een voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie, een en ander voor zover SKU die overheidsopdracht nog wenst te gunnen; II. Subsidiair Voor zover de voorzieningenrechter naar aanleiding van de zitting de hiervoor genoemde vordering sub I nog niet kan toewijzen, te gebieden informatie, in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen, te verstrekken, ter beslechting van het geschil, op grond van onder andere art. 21 en 22 Rv, en zo nodig met het oog op de beginselen van een goede procesorde (hoor en wederhoor) het geding of de zitting te hervatten nadat Complan van die informatie heeft kunnen kennis nemen en zich dienaangaande behoorlijk heeft kunnen beraden en verdedigen, teneinde de vordering hiervoor sub I na hervatting van de zitting al dan niet te kunnen toewijzen; inzake alle voornoemde vorderingen a) te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van eiseres, alsmede de nakosten ten bedrage van â‚Ź 131,- zonder betekening en van â‚Ź 199,- met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is; b) een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van â‚Ź 10.000 (zegge: tienduizend euro), althans een door Uw Edelachtbare Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat gedaagde in gebreke blijft bij de naleving van het vonnis.

3.2. SKU voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

199

4. De beoordeling 4.1. Complan stelt zich op het standpunt dat SKU in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door onderhands zonder aanbesteding een overeenkomst te sluiten met een derde tot levering van software die de drempelwaarde van â‚Ź 200.000,- overschrijdt.

SKU heeft erkend dat zij een overeenkomst met een derde heeft gesloten. SKU heeft niet betwist, en zeker niet gemotiveerd, de stelling van Complan dat zij een publiekrechtelijke instelling is in de zin van art. 1, q onder 1 BAO en dus aanbestedingsplichtig en evenmin de stelling van Complan dat de overeenkomst die zij met een derde heeft gesloten een waarde vertegenwoordigt van meer dan â‚Ź 200.000,-. Dat moet dus als vaststaand worden aangenomen. SKU heeft hoofdzakelijk twee verweren gevoerd tegen de vorderingen.

4.2. SKU stelt in de eerste plaats dat de termijn voor het instellen van een vordering tot vernietiging van de overeenkomst die zij met een derde heeft gesloten overeenkomstig art. 8 Wira reeds is verstreken, zonder dat een dergelijke vordering is ingesteld. SKU stelt daartoe dat Complan sinds de e-mail van 10 september 2012 en in ieder geval sinds de confraternele brief van 7 december 2012 op de hoogte is van het feit dat een overeenkomst met een derde is gesloten en dat sindsdien meer dan 30 dagen zijn verstreken. SKU beroept zich daartoe op art. 8 lid 2 onder a van de Wira. Het beroep daarop faalt echter omdat de beide in art. 8 lid 2 onder a Wira genoemde gevallen zich hier niet voordoen. Uit de wijzigingsrichtlijn 2007/66/EG volgt dat een termijn van 6 maanden na het sluiten van de overeenkomst voor het instellen van een vordering tot vernietiging van de overeenkomst de hoofdregel is. Die staat in art. 8 lid 2 onder b Wira.

Volgens de hiervoor genoemde richtlijn is als uitzondering daarop in slechts twee situaties een bekorting van de termijn tot 30 dagen toelaatbaar. Die beide uitzonderingen zijn in art. 8 lid 2 onder a Wira opgenomen en doen zich hier niet voor. De eerste niet omdat niet gesteld of gebleken is dat bekendmaking van de (onderhandse) gunning aan een derde overeenkomstig de daar genoemde artikelen van het BAO heeft plaatsgevonden. De tweede niet omdat de e-mail van 10 september 2012 bezwaarlijk als een kennisgeving zoals daar bedoeld kan worden opgevat, terwijl die bovendien geen relevante redenen (als bedoeld in art. 6 Wira) voor de gunningsbeslissing bevat. Niet gesteld of gebleken is dat het anders is ten aanzien van de niet overgelegde confraternele brief van 7 december 2012. Bedacht dient daarbij te worden dat de uitzonderingen op de termijn van 6 maanden na het sluiten van de overeenkomst strikt geĂŻnterpreteerd dienen te worden. De bekorting van de termijn tot 30 dagen is alleen acceptabel indien sprake is van een kennisgeving aan de betrokkenen die aan alle formele vereisten voldoet, zodat er geen misverstand over kan bestaan dat een termijn van 30 dagen is gaan lopen om vernietiging te kunnen vorderen. De conclusie moet zijn dat hier dus de hoofdregel van art. 8 lid 2 onder b Wira van toepassing is. De daarin genoemde termijn vangt aan de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten.

SKU heeft ook desgevraagd ter zitting geweigerd mee te delen op welke datum de overeenkomst is gesloten. Aangezien het onderhands sluiten van een aanbestedingsplichtige overeenkomst een ernstige schending van het gemeenschapsrecht oplevert, waartegen een effectieve rechtsbescherming geboden moet worden, is er aanleiding in dit kort geding aan te nemen dat de termijn van zes maanden nog niet is verstreken. Of de nog in te stellen vordering tot vernietiging tijdig is ingesteld zal in de bodemprocedure waarin die vernietiging wordt gevorderd, verder moeten worden uitgemaakt.

4.3. Het tweede verweer van SKU is dat Complan, ook indien wel zou zijn aanbesteed, niet zou hebben kunnen voldoen aan de eisen die SKU aan de door haar verlangde software stelt. Complan zou daarom geen belang hebben bij de onderhavige vorderingen.

Ook dat verweer faalt. Of Complan aan de eisen kan voldoen moet nu juist blijken uit haar eventuele inschrijving in een aanbestedingsprocedure nadat die eisen door SKU in

200

de aanbestedingsdocumenten bekend zijn gemaakt. Complan heeft overigens ook gemotiveerd betwist dat zij niet zou kunnen voldoen aan hetgeen SKU verlangt.

4.4. Uit het voorgaande volgt dat SKU in strijd met art. 8 lid 1 onder a Wira een overeenkomst met een derde heeft gesloten, dat die overeenkomst daarom vernietigbaar is en dat aangenomen moet worden dat de termijn voor het instellen van die vordering nog niet is verstreken. Complan heeft er belang bij dat in afwachting van de uitkomst van een procedure tot vernietiging de verdere uitvoering van de overeenkomst met de derde wordt opgeschort. Daarom moet wel de voorwaarde worden verbonden dat Complan binnen een termijn van vier weken na dagtekening van dit vonnis in een bodemprocedure een vordering tot vernietiging van deze overeenkomst instelt. Het primair onder a gevorderde is dus te ruim. Daarom zal het subsidiair gevorderde worden toegewezen zoals hierna te melden. Voor een gebod tot aanbesteding zoals primair onder b is gevorderd, is thans geen grond. Eerst zal in de bodemprocedure uitgemaakt moeten worden of de overeenkomst die SKU met een derde heeft gesloten vernietigd moet worden. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.

4.5. Wie de derde is of de derden zijn met wie SKU een overeenkomst heeft gesloten, is niet bekend. Ook dat heeft SKU geweigerd mee te delen. Het staat dus niet vast dat het een of meer van de gedagvaarde Netpoint vennootschappen betreft. Wat daarvan ook zij: uit de dagvaarding blijkt niet dat Complan enige vordering jegens Netpoint c.s. heeft ingesteld. Complan moet dan ook niet ontvankelijk worden verklaard jegens de Netpoint c.s., met veroordeling van Complan in de kosten, aan de zijde van Netpoint c.s. begroot op nihil.

4.6. SKU zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure jegens Complan. De kosten aan de zijde van Complan worden begroot op: - dagvaarding 113,67 - griffierecht 575,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal â‚Ź 1.504,67

5. De beslissing De voorzieningenrechter ten aanzien van Netpoint c.s.

5.1. verklaart Complan niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens Netpoint c.s., 5.2. veroordeelt Complan in de proceskosten aan de zijde van Netpoint c.s. tot op heden begroot op nihil, ten aanzien van SKU 5.3. verbiedt SKU om uitvoering of verdere uitvoering te geven aan de hiervoor bedoelde overeenkomst tot levering en gebruik van software die zij met een derde heeft gesloten, onder de voorwaarde dat Complan binnen vier weken na dagtekening van dit vonnis in een bodemprocedure een vordering tot vernietiging van deze overeenkomst instelt, tot nadat in die bodemprocedure vonnis is gewezen, 5.4. veroordeelt SKU om aan Complan een dwangsom te betalen van â‚Ź 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.3 uitgesproken hoofdveroordeling

201

voldoet, tot een maximum van € 200.000,00 is bereikt, 5.5. veroordeelt SKU in de proceskosten, aan de zijde van Complan tot op heden begroot op € 1.504,67, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art.

6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.6. veroordeelt SKU in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat SKU niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.

5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2013.

Coll. MBR

202

LJN: BZ4313, Rechtbank Amsterdam , AWB 11/5742 WOB Print uitspraak Datum uitspraak: 18-02-2013 Datum publicatie: 15-03-2013 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: De directeur van Cition was (primair) gehouden te beslissen op het WOB-verzoek van eiser. De Dienst Belastingen van de gemeente Amsterdam heeft kennelijk namens de directeur Cition op het WOBverzoek beslist. Motiveringsgebrek nu niet inzichtelijk is waarom de behandeling van het WOB-verzoek is overgenomen. Beroep tegen niet tijdig beslissen op verzoek gegrond. De rechtbank stelt de verbeurde dwangsom en de daarover verschuldigde wettelijke rente vast.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM Sector Bestuursrecht zaaknummer: AWB 11/5742 WOB uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen [eiser], wonende te [plaats], eiser, en de algemeen directeur van Cition B.V. (de directeur van Cition), gevestigd te Amsterdam, verweerder, gemachtigde D.R. de Vries.

Tevens heeft als partij aan het geding deelgenomen: Dienst Belastingen van de gemeente Amsterdam (DBGA), gemachtigde mr. N.M. Kell.

Procesverloop Bij brief van 29 november 2011 heeft eiser beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het aan Cition B.V. (hierna: Cition) gerichte verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (WOB).

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 november 2012. Eiser is verschenen. De directeur van Cition en de DBGA zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde.

Overwegingen 1. Feiten en omstandigheden 1.1 Eiser heeft op 29 april 2011 bezwaar gemaakt tegen een naheffingsaanslag

203

parkeerbelasting. Eveneens op 29 april 2011 heeft eiser in het kader van dit bezwaar bij Cition een WOB-verzoek ingediend, waarin eiser onder andere verzoekt om de plaatsingsbesluiten van drie parkeerautomaten met de nummers 6018, 6021 en 6113.

1.2 Bij brief van 28 mei 2011 heeft eiser Cition in gebreke gesteld wegens het niet tijdig nemen van een beslissing op zijn WOB-verzoek van 29 april 2011.

1.3 Bij brief van 16 juni 2011 reageert de directeur van Cition op de brief van 28 mei 2011 van eiser. De directeur van Cition wijst eiser erop dat de termijn waarbinnen bezwaar kon worden gemaakt tegen de naheffingsaanslag is overschreden.

1.4 Eiser heeft op 30 juni 2011 een brief naar Cition gestuurd waarin hij stelt dat het standpunt dat Cition kennelijk heeft ingenomen, dat zij niet hoeven te beslissen op het WOB-verzoek aangezien het bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag te laat is ingediend, onjuist is. In reactie op deze brief laat de directeur van Cition bij brief van 13 juli 2011 weten dat het dossier van eiser in handen is gesteld van de DBGA. 1.5 Bij brief van 17 juli 2011 aan de DBGA laat eiser weten dat hij Cition het aangewezen bestuursorgaan acht om een besluit te nemen op zijn WOB-verzoek. Voorts wijst eiser op de ingebrekestelling van 28 mei 2011 en geeft aan dat ook deze brief door de DBGA als een ingebrekestelling dient te worden opgevat.

1.6 Bij brief van 4 augustus 2011 laat de DBGA eiser weten het WOB-verzoek als afgehandeld te beschouwen en – nog afgezien van het feit dat de DBGA zich daartoe niet bevoegd acht - geen reden te zien om Cition op te dragen nog iets te doen in het kader van dit verzoek. De DBGA wijst erop dat het WOB-verzoek was gedaan in het kader van het bezwaar en beroep tegen de naheffingsaanslag en dat het verzoek in het kader van een efficiënte behandeling bij die belastingzaak is betrokken. Op 8 augustus 2011 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen deze brief van de DBGA. 1.7 Eiser verzoekt Cition bij brief van 13 augustus 2011 een laatste maal om te reageren op zijn WOB-verzoek en wijst daarbij op de eerdere ingebrekestelling. Indien Cition niet binnen één week een besluit neemt, zal eiser zich wenden tot de bestuursrechter.

1.8 Eiser heeft vervolgens beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen door Cition op zijn WOB-verzoek.

1.9 De DBGA heeft bij besluit van 28 december 2011 gereageerd op het WOB-verzoek van eiser van 29 april 2011. De DBGA heeft hierbij overwogen dat zowel Cition als de DBGA al gereageerd hebben op het WOB-verzoek van eiser. De DBGA wijst in dat verband op de brief van 4 augustus 2011, waarin staat aangegeven dat het WOB-verzoek van eiser reeds is behandeld en geïncorporeerd is in de beroepsprocedure bij de rechtbank Haarlem met nummer 11/3438, tegen de naheffingsaanslag. Voor zover het WOB-verzoek niet al is afgehandeld, reageert de DBGA alsnog op het verzoek van eiser en verstrekt een aantal van de door eiser gevraagde documenten. Ten aanzien van de door eiser verzochte plaatsingsbesluiten overweegt de DBGA dat deze besluiten niet bestaan.

1.10 Bij besluit van 30 december 2011 heeft de DBGA bepaald dat aan eiser geen dwangsom zal worden uitgekeerd, nu binnen de in artikel 4:17, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) genoemde termijn van 14 dagen na ontvangst van de ingebrekestelling op 28 december 2011 een besluit is genomen op het WOB-verzoek van eiser. De DBGA gaat daarbij uit van eisers op 27 december 2011 gecompleteerde verzoek.

204

1.11 Eiser heeft in beroep aangevoerd dat Cition ten onrechte nog geen besluit heeft genomen op zijn WOB-verzoek. Het is voor eiser niet duidelijk waarom de DBGA de behandeling van het WOB-verzoek naar zich toe heeft getrokken. De DBGA heeft de bezwaarprocedure tegen de naheffingsaanslag met nummer 340417 misbruikt om het WOB-verzoek te negeren. Het WOB-verzoek is in het kader van de beroepsprocedure tegen de aanslag helemaal niet ter sprake gekomen en is niet afgehandeld. Het ging om een puur formele aangelegenheid, namelijk de weigering van de DBGA een besluit te nemen op het bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag.

Eiser is het voorts niet eens met de in het besluit van 28 december 2011 gegeven inhoudelijke afhandeling van zijn WOB-verzoek. Eiser acht het ongeloofwaardig dat de plaatsing van parkeerapparatuur zonder schriftelijk besluit plaatsvindt en dat daarmee de afschaffing van de betaalmogelijkheid met contant geld zonder schriftelijke besluitvorming kan plaatsvinden. Eiser wil inzicht in dit besluitvormingsproces en eist nog steeds de ontvangst van documenten die hiermee samenhangen.

Eiser is het evenmin eens met het dwangsombesluit van 30 december 2011. Cition, dan wel de DBGA, is naar aanleiding van de ingebrekestelling van 28 mei 2011 in verzuim geweest van 13 juni 2011 tot 28 december 2011. Voor zover de bezwaarprocedure tegen de brief van 4 augustus 2011 en de daaropvolgende ingebrekestelling van 29 november 2011 onderdeel uitmaken van de onderhavige procedure, is de DBGA ook hier in verzuim. Eiser verzoekt de rechtbank de verbeurde dwangsommen vast te stellen.

Daarnaast verzoekt eiser een schadevergoeding van € 50,- toe te kennen wegens de omstandigheid dat eiser in geen van de procedures is gehoord of correct bejegend.

2. Juridisch kader 2.1 Artikel 6:2, aanhef en onder b, van de Awb bepaalt dat voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep, het niet tijdig nemen van een besluit met een besluit wordt gelijkgesteld. Tegen het niet tijdig beslissen staat dan ook beroep bij de rechtbank open.

2.2 Artikel 6:12, tweede lid, van de Awb bepaalt dat het beroepschrift kan worden ingediend zodra: a. het bestuursorgaan in gebreke is tijdig een besluit te nemen, en b. twee weken zijn verstreken na de dag waarop belanghebbende het bestuursorgaan schriftelijk heeft medegedeeld dat het in gebreke is.

2.3 Artikel 6:20, derde lid, van de Awb bepaalt dat het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit mede betrekking heeft op het alsnog genomen besluit, tenzij dit geheel aan het beroep tegemoet komt.

2.4 In artikel 4:17, eerste lid, van de Awb is bepaald dat indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, het bestuursorgaan een dwangsom verbeurt voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen. De Algemene termijnenwet is op laatstgenoemde termijn niet van toepassing.

In het tweede lid is bepaald dat de dwangsom de eerste veertien dagen € 20,00 per dag bedraagt, de daaropvolgende veertien dagen € 30,00 per dag en de overige dagen € 40,00 per dag.

Ingevolge het derde lid is de eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.

2.5 Op grond van artikel 8:55c stelt de rechtbank, indien het beroep wegens niet tijdig beslissen gegrond is, desgevraagd tevens de hoogte van de ingevolge afdeling 4.1.3 verbeurde dwangsom vast.

205

2.6 Artikel 231, tweede lid, van de Gemeentewet – voor zover thans van belang – bepaalt dat onverminderd het overigens in deze paragraaf bepaalde de bevoegdheden en de verplichtingen van de hierna vermelde in de Algemene Wet, de Invorderingswet 1990 en de Kostenwet invordering rijksbelastingen genoemde functionarissen, met betrekking tot de gemeentelijke belastingen gelden voor de daarachter genoemde colleges of functionarissen: b. de inspecteur: de gemeenteambtenaar, belast met de heffing van gemeentelijke belastingen; c. de ontvanger of een inzake rijksbelastingen bevoegde ontvanger: de gemeenteambtenaar belast met de invordering van gemeentelijke belastingen.

3. Beoordeling van het geschil 3.1 De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of Cition gehouden was op het WOB-verzoek van eiser te beslissen of dat de DBGA bevoegd is en gehouden is het verzoek af te handelen.

3.1.1 In het Benoemings- en aanwijzingsbesluit 2010 van 18 december 2009 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (het college) als onbezoldigd gemeenteambtenaar aangesteld de directeur van Cition. Voorts heeft het college als gemeenteambtenaar, bedoeld in artikel 231, tweede lid, onderdelen b en c, van de Gemeentewet, onder meer, aangewezen de directeur en de inspecteur van de Dienst Belastingen voor de heffing en invordering van de parkeerbelastingen. In hetzelfde besluit is eveneens de directeur van Cition voor de heffing en invordering van de parkeerbelastingen aangewezen, met dien verstande dat de directeur van Cition tevens mede bevoegd is te handelen inzake bezwaar- en beroepsprocedures parkeerbelastingen ten aanzien van feiten die zich hebben voorgedaan vóór 1 januari 2010.

3.1.2 De rechtbank stelt vast dat, gelet op het voorgaande, (de directeur en) de inspecteur van de Dienst Belastingen en de directeur van Cition naast elkaar zijn aangewezen als gemeenteambtenaar, bedoeld in artikel 231, tweede lid onder b en c, van de Gemeentewet. Dit betekent dat beiden de bevoegdheden en de verplichtingen hebben die behoren bij deze functie. Het WOB-verzoek van eiser is specifiek gericht aan Cition. Gesteld noch gebleken is van duidelijke, kenbare werkafspraken tussen de DBGA en Cition omtrent de behandeling en toebedeling van WOB-verzoeken die betrekking hebben op de heffing en invordering van de parkeerbelastingen. Ter zitting heeft de DBGA erkend dat de directeur van Cition had moeten beslissen op het WOB-verzoek van eiser. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de directeur van Cition primair gehouden was te reageren op het WOB-verzoek van eiser en stelt vast dat de directeur van Cition dat tot op heden niet heeft gedaan. De rechtbank constateert hierbij dat in het voortraject van de behandeling van het onderhavige beroep de DBGA abusievelijk als verwerende partij is aangemerkt, temeer nu het beroep van eiser expliciet is gericht tegen (het uitblijven van een besluit van) Cition. In het hiernavolgende wordt de directeur van Cition, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, aangemerkt als verweerder.

3.1.3 De DBGA heeft ter zitting betoogd dat de brief van 13 juli 2011 gezien moet worden als een besluit van verweerder op het WOB-verzoek. De rechtbank ziet in de brief van 13 juli 2011 echter geen aanknopingspunten voor deze stelling en merkt de brief van 13 juli 2011 – waarin verweerder eiser heeft geïnformeerd omtrent de doorzending van het dossier aan de DBGA ter voorbereiding van het door eiser ingestelde beroep bij de rechtbank Haarlem – dan ook niet aan als een appellabel besluit of als een beslissing ex artikel 4 van de WOB. Immers, in de brief wordt niet ingegaan op het WOB-verzoek, maar een relatie gelegd met de beroepsprocedure inzake de naheffing. Nu verweerder, in zijn

206

hoedanigheid van bevoegd bestuursorgaan, geen besluit heeft genomen op het WOBverzoek van eiser, zal de rechtbank het beroep van eiser tegen het niet tijdig beslissen gegrond verklaren.

3.1.4 De DBGA heeft de behandeling van het WOB-verzoek op zich genomen. Ter zitting heeft de DBGA aangegeven dat dit is gebeurd met het oog op de beroepsprocedure die op dat moment liep tegen de naheffingsaanslag met nummer 3404017 die door de DBGA en niet door verweerder werd behandeld. De DBGA heeft zich in eerste instantie op het standpunt gesteld dat het WOB-verzoek reeds is afgehandeld in het kader van die beroepsprocedure. De rechtbank volgt de DBGA niet in deze stelling en overweegt daartoe dat niet aannemelijk is geworden dat in die procedure is beslist op het WOBverzoek van eiser. Uit de uitspraak van 21 november 2011 van deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, volgt dat het beroep uitsluitend zag op de schriftelijke weigering een beslissing op eisers bezwaar tegen de heffingsvordering te nemen. De rechtbank heeft de heffingsambtenaar van de gemeente Amsterdam opgedragen alsnog te beslissen op het bezwaarschrift van eiser van 29 april 2011. Uit die uitspraak volgt niet dat het WOB-verzoek van eiser op enigerlei wijze onderwerp van de procedure is geweest. Van de zijde van de DBGA zijn ook geen stukken overgelegd waaruit het tegendeel zou kunnen blijken.

3.1.5 Ondanks zijn voornoemd standpunt, heeft de DBGA kennelijk zekerheidshalve op 28 december 2011 alsnog een besluit genomen op het WOB-verzoek van eiser en heeft de DBGA op 30 december 2011 een afwijzende beschikking genomen naar aanleiding van de ingebrekestelling van eiser. De DBGA heeft hiermee beoogd te beslissen (mede) namens verweerder, hetgeen namens verweerder ter zitting ook is bevestigd. Nu verweerder deze besluiten gelet daarop voor zijn verantwoordelijkheid heeft genomen, zal de rechtbank deze bij de onderhavige procedure betrekken. Gelet op artikel 6:20, derde lid, van de Awb maken deze besluiten dan ook onderdeel uit van de onderhavige beroepsprocedure. De rechtbank overweegt dat nu deze bedoeling van de DBGA en de werkafspraken tussen de DBGA en verweerder niet blijken uit de besluiten, terwijl evenmin inzichtelijk is gemaakt waarom de DBGA namens verweerder heeft beslist, sprake is van een onzorgvuldige totstandkoming en een motiveringsgebrek. Reeds gelet hierop dient het beroep van eiser gegrond te worden verklaard. Uit het oogpunt van finale geschilbeslechting ziet de rechtbank aanleiding om te beoordelen of er aanleiding is de rechtsgevolgen van de besluiten van 28 december 2011 en 30 december 2011 in stand te laten, nu verweerder, zoals hierboven is overwogen, ter zitting desgevraagd heeft aangegeven dat deze besluiten (ook) namens hem zijn genomen.

3.2.1 Met betrekking tot het door de DBGA genomen inhoudelijke besluit ten aanzien van het WOB verzoek, dat thans wordt geacht namens verweerder te zijn genomen, overweegt de rechtbank dat het eiser in beroep nog enkel gaat om het verkrijgen van de plaatsingsbesluiten van de parkeerautomaten. Ter zitting is afdoende gebleken dat de DBGA namens verweerder dit verzoek ruimer heeft opgevat dan enkel het verzoek om die specifieke plaatsingsbesluiten te verstrekken. Volgens de DBGA bestaan dergelijke besluiten niet en beschikt de DBGA verder niet over informatie hieromtrent. Ter zitting heeft de DBGA er desgevraagd op gewezen dat mogelijk wel informatie aanwezig is bij de Dienst Infrastructuur Verkeer en Vervoer (Dienst IVV) en hebben zowel de DBGA als verweerder de bereidheid uitgesproken het WOB-verzoek aan de dienst IVV door te geleiden.

3.2.2 De rechtbank overweegt dat ingevolge vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), wanneer een bestuursorgaan stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer onder hem berust en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, het in beginsel aan degene die om informatie verzoekt is om aannemelijk te maken dat, in tegenstelling

207

tot de uitkomsten van het onderzoek door het bestuursorgaan, een bepaald document toch onder dat bestuursorgaan berust (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 30 mei 2007, LJ-nummer BA6023).

3.2.3 De rechtbank acht de mededeling van de DBGA dat hij niet over informatie beschikt ten aanzien van de plaatsing van de parkeerautomaten niet ongeloofwaardig en neemt daarbij in aanmerking dat de DBGA uitdrukkelijk heeft aangegeven dat hij bij zijn onderzoek het verzoek van eiser niet heeft beperkt tot specifieke, individuele plaatsingsbesluiten, maar het verzoek breder heeft opgevat. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat er, ondanks deze mededeling van de DBGA, toch informatie bij de DBGA of bij verweerder berust. Gelet hierop zal de rechtbank de rechtsgevolgen van het besluit van 28 december 2011 in stand laten. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om op voet van het bepaalde in artikel 6:20, vierde lid, van de Awb de zaak terug te verwijzen naar verweerder om alsnog een besluit op het verzoek van eiser te nemen.

3.3 Ten aanzien van de vraag of verweerder in verband met het niet tijdig beslissen op het WOB-verzoek van eiser ook dwangsommen heeft verbeurd en of de rechtsgevolgen van het besluit van 30 december 2011 in stand kunnen blijven, overweegt de rechtbank het volgende.

3.3.1 Het WOB-verzoek van 29 april 2011 is gericht aan verweerder, door verweerder is de ontvangst van dit verzoek niet betwist. Nu in rechte is vastgesteld en tussen partijen ook overigens niet meer in geschil is dat verweerder gehouden was op dit WOB-verzoek te beslissen, had verweerder op grond van artikel 6, eerste lid, van de WOB in elk geval binnen vier weken na de dag van ontvangst van het verzoek een besluit moeten nemen.

Verweerder heeft in zijn brief van 16 juni 2011 gesteld dat hij het verzoek van eiser op 2 mei 2011 heeft ontvangen. Nu eiser heeft gesteld dat hij het verzoek op 29 april 2011 heeft gepost en op 30 april en op zondag 1 mei geen post wordt bezorgd, houdt de rechtbank het ervoor dat het verzoek op 2 mei 2011 door verweerder is ontvangen.

Verweerder had dus uiterlijk op 30 mei 2011 een besluit moeten nemen. Dat verweerder op enig moment het verzoek van eiser heeft doorgestuurd naar de DBGA maakt niet dat er een nieuwe termijn is gaan lopen waarbinnen de DBGA (namens verweerder) had dienen te beslissen op het verzoek.

3.3.2 Eiser heeft verweerder voor het eerst in gebreke gesteld bij brief van 28 mei 2011.

De rechtbank stelt vast dat verweerder, gelet op het voorgaande, voortijdig door eiser in gebreke is gesteld. De rechtbank overweegt in dit verband nog dat niet is gebleken dat deze ingebrekestelling eerst na afloop van de beslistermijn door verweerder is ontvangen, zodat dit eiser niet kan baten. Naar het oordeel van de rechtbank kan een te vroeg verstuurde ingebrekestelling niet worden opgevat als een ingebrekestelling in de zin van artikel 4:17, derde lid, Awb. 3.3.3 Eiser heeft zijn brief van 30 juni 2011 aangemerkt als een tweede ingebrekestelling aan verweerder. De rechtbank volgt eiser hier niet in. Uit de brief van 30 juni 2011 volgt niet ondubbelzinnig dat deze brief is bedoeld om verweerder in gebreke te stellen. De brief van 30 juni 2011 gaat in op de ontvankelijkheid van het bezwaarschrift dat is gericht tegen de naheffingsaanslag en geeft de stelling van eiser weer dat verweerder ook los van deze bezwaarprocedure gehouden is om te beslissen op het WOB-verzoek, maar kan niet dusdanig worden ge誰nterpreteerd dat eiser verweerder middels deze brief er op heeft gewezen dat verweerder te laat is met het nemen van een besluit op zijn verzoek.

3.3.4 Bij brief van 17 juli 2011 aan de DBGA heeft eiser de DBGA er op gewezen dat, gelet op zijn eerdere brieven, niet alleen verweerder in gebreke is met het nemen van

208

een besluit, maar dat ook de DBGA deze brief expliciet dient op te vatten als ingebrekestelling. De rechtbank merkt deze brief evenmin aan als een ingebrekestelling aan verweerder, reeds omdat deze niet aan verweerder maar aan de DBGA is gericht.

3.3.5 De brief van 13 augustus 2011 van eiser gericht aan verweerder is naar het oordeel van de rechtbank wel als een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 4:17, derde lid, van de Awb op te vatten, nu aan het einde van deze brief eiser expliciet stelt dat verweerder in gebreke is met het nemen van een besluit op zijn WOB-verzoek en eiser verweerder voor de laatste maal verzoekt een besluit te nemen.

3.3.6 Nu niet anders is gebleken gaat de rechtbank er vanuit dat de ingebrekestelling op 13 augustus 2011 per post is verzonden en op maandag 15 augustus 2011 door verweerder is ontvangen. Verweerder kon, gelet op de termijn van twee weken na ontvangst van de ingebrekestelling, tot en met 29 augustus 2011 een besluit nemen zonder een dwangsom te verbeuren. Nu eerst op 28 december 2011 (namens verweerder) een besluit is genomen, stelt de rechtbank vast dat verweerder vanaf 30 augustus 2011 gedurende 42 dagen de maximale dwangsom van in totaal â‚Ź 1.260,heeft verbeurd.

3.3.7 De rechtbank is van oordeel dat de DBGA in het besluit van 30 december 2011 ten onrechte niet namens verweerder de hoogte van de dwangsom die aan eiser is verbeurd heeft vastgesteld. Het besluit van 30 december 2011 dient ook daarom wegens een motiveringsgebrek op grond van artikel 7:12 van de Awb te worden vernietigd. De rechtbank zal op voet van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb zelf in de zaak voorzien en bepalen dat verweerder, de directeur van Cition, wegens het niet tijdig beslissen op het verzoek van eiser de maximale dwangsom van â‚Ź 1.260,- heeft verbeurd.

3.4 Ten aanzien van eisers verzoek verweerder te veroordelen tot vergoeding van de wettelijke rente overweegt de rechtbank als volgt.

3.4.1 Ingevolge artikel 4:102, tweede lid, van de Awb is het bestuursorgaan, indien een afwijzende beschikking tot betaling door het bestuursorgaan als gevolg van bezwaar of beroep wordt vervangen door een beschikking tot betaling, wettelijke rente verschuldigd vanaf het tijdstip waarop het in verzuim zou zijn geweest indien de beschikking op de laatste dag van de daarvoor gestelde termijn zou zijn gegeven.

3.4.2 Verweerder had gelet op artikel 4:18 van de Awb binnen twee weken na de laatste dag waarover de dwangsom verschuldigd was (te weten 10 oktober 2011) de verschuldigdheid en de hoogte van de dwangsom moeten vaststellen. Dit betekent dat verweerder uiterlijk op 24 oktober 2011 het dwangsombesluit had moeten nemen zoals dat nu door de rechtbank is vastgesteld. Gelet op artikel 4:87, eerste lid, en 4:97 van de Awb is verweerder derhalve zes weken na 24 oktober 2011 in verzuim en dient verweerder vanaf 6 december 2011 tot en met de datum der voldoening wettelijke rente over de dwangsom aan eiser te vergoeden.

3.5.1 Eiser heeft voorts de rechtbank verzocht voor zover mogelijk het besluit van de DBGA van 4 augustus 2011 in deze procedure te betrekken en een dwangsom vast te stellen naar aanleiding van de ingebrekestelling van 29 november 2011 ten aanzien van het bezwaarschrift van 8 augustus 2011 tegen de brief / het besluit van 4 augustus 2011.

3.5.2 De rechtbank wijst dit verzoek van eiser af. Zoals onder rechtsoverweging 3.1.2 is

209

vastgesteld is de directeur van Cition verwerende partij in de onderhavige beroepsprocedure. De brief van 4 augustus 2011 is afkomstig van de DBGA en het bezwaarschrift van 8 augustus 2011 is gericht aan de DBGA. De rechtbank overweegt dat deze bezwaarprocedure niet de aanleiding is geweest voor het indienen van het onderhavige beroep en dat voor eiser de mogelijkheid bestond om tegen deze besluitvorming (apart) beroep in te stellen, eventueel tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar van 8 augustus 2011. De rechtbank zal dit onderdeel van eisers betoog dan ook verder onbesproken laten.

3.6 Eiser heeft tot slot de rechtbank verzocht een schadevergoeding van € 50,- toe te kennen wegens de omstandigheid dat eiser in geen van de procedures is gehoord of correct is bejegend. De rechtbank wijst dit verzoek om schadevergoeding af en overweegt hiertoe dat aan eiser reeds een schadevergoeding is toegekend in de vorm van de wettelijke rente voor de geleden vertragingsschade. Eiser heeft niet nader onderbouwd dat hij daarnaast andere schade heeft geleden en derhalve aanspraak heeft op verdere schadevergoeding. Enig andere vorm van schade is niet aannemelijk gemaakt.

4. Conclusie 4.1 De rechtbank zal het beroep van eiser tegen het niet tijdig beslissen op zijn WOBverzoek gegrond verklaren. Verweerder heeft ten gevolge hiervan de maximale dwangsom verbeurd en dient tevens de wettelijke rente hierover te vergoeden aan eiser, zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.4.2. Voor het overige zal de rechtbank het verzoek van eiser om schadevergoeding afwijzen.

4.2 Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van de Awb, dient verweerder tot slot het door eiser betaalde griffierecht met betrekking tot het beroep te vergoeden. De rechtbank wijst het verzoek van eiser om verweerder te veroordelen in de proceskosten af, nu op grond van het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht de vergoeding uitsluitend betrekking kan hebben op kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en eiser zonder gemachtigde of rechtsbijstandsverlener heeft geprocedeerd.

Beslissing De rechtbank - verklaart het beroep van eiser tegen het niet tijdig beslissen gegrond; - bepaalt dat verweerder als gevolg van het niet tijdig nemen van een besluit op het verzoek een dwangsom heeft verbeurd van in totaal € 1.260,-; - veroordeelt verweerder tot betaling van schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente zoals aangegeven in rechtsoverweging 3.4.2; - wijst het verzoek om schadevergoeding voor het overige af; - vernietigt het besluit van 30 december 2011 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - verklaart het beroep tegen het reële besluit van 28 december 2011 gegrond; - vernietigt het besluit van 28 december 2011; - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het besluit van 28 december 2011 geheel in stand blijven; - bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 152,vergoedt.

210

Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H.A. Knol, voorzitter, mrs. M.M. Verberne en B. de Vos, leden, in aanwezigheid van mr. R.M. Wiersma, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2013.

de griffier de voorzitter

Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Afschrift verzonden op: D: B SB

211