AvdR Webinars

ACTUALITEITEN STRAFRECHT SPREKERS MR. C.W. NOORDUYN, ADVOCAAT SJÖCRONA VAN STIGT ADVOCATEN MR.W.J. MORRA, ADVOCAAT COUMANS & VAN GAALEN STRAFRECHTADVOCATEN 21 FEBRUARI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0228

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Wab en procesrecht | 27 februari 2013 | 14:00 - 17:15 uur Massaschade; de juridische afwikkeling | 11 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Corporate Governance | 18 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Kwalitatieve aansprakelijkheid | 18 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Internationaal Erfrecht | 25 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Algemene voorwaarden | 28 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Consumentenrecht | 8 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Totstandkoming | 25 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 23 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Derivatenrecht | 28 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Aandeelhoudersovereenkomsten | 31 oktober 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Erfrecht | 31 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten pensioenrecht | 11 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Awb bezwaarschriftprocedure | 18 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Sociaal recht | 25 november 2013 | 09:00 - 12:15 uur Appartementsrecht | 25 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Sprekers Mr. C.W. Noorduyn Mr. W.J. Morra Formeel Praktische gevolgen van de nieuwe Wet versterking positie RC en Wet herziening regels betreffende de processtukken Staatsblad 2011, 600 Staatsblad 2011, 601

p. 5 p. 20

Niet-ontvankelijkheid OM ivm (on)redelijke en (on)billijke belangenafweging Gerechtshof Amsterdam, 20 november 2012, NbSr 2013, 29 Gerechtshof Leeuwarden, 5 september 2011, LJN BS8936 Gerechtshof 's-Gravenhage, 2 februari 2012, LJN BV2572 Rechtbank 's-Gravenhage, 18 januari 2013, LJN BY8787

p. p. p. p.

Professioneel verschoningsrecht en nemo tenetur (laatste stand van rechtspraak en wetsvoorstellen) Hoge Raad, 12 februari 2013, 11/03167 Hoge Raad, 12 februari 2013, 11/02525 Kamerstuk 2012-2013, 33400 XVI, nr. 129, Tweede Kamer

p. 66 p. 111 p. 130

89/591a-vergoeding bij partiĂŤle veroordeling Gerechtshof Amsterdam, 4 december 2006, LJN AZ4693 Rechtbank Rotterdam, 24 april 2012, NbSr 2012, 399 en 400 Rechtbank Utrecht, 3 april 2012, NbSr 2012, 402

p. 138 p. 141 p. 148

Onderzoek aan kleding door niet-opsporingsambtenaren Hoge Raad, 20 maart 2012, LJN BV7501 Hoge Raad, 10 april 2012, LJN BU7636 Rechtbank Zwolle, 12 mei 2011, LJN BQ4995

p. 153 p. 158 p. 164

Doorzoeking woning met toestemming Hoge Raad, 18 december 2012, LJN BY5315 Zaichenko tegen Rusland, EHRM 18 februari 2010, 39660/02

p. 169 p. 177

TBS Van der Velden t. Nederland, EHRM 31 juli 2012, 21203/10 Hoge Raad, 15 januari 2013, LJN BY8434

p. 199 p. 211

27 29 35 52

Materieel Roekeloos rijden (art. 6 WVW) Hoge Raad, 4 december 2012, LJN BY2823 Hoge Raad, 22 mei 2012, LJN BU2016, NJ 2012, 488 Hoge Raad, 3 juli 2012, LJN BW4254, NJ 2012, 489

p. 226 p. 242 p. 250

Witwassen Hoge Raad, Hoge Raad, Hoge Raad, Hoge Raad,

8 8 8 8

januari januari januari januari

2013, 2013, 2013, 2013,

LJN LJN LJN LJN

BX4605 BX6909 BX6910 BX4585

p. p. p. p.

26

261 288 295 300

Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Jaargang 2011

0

600 Wet van 1 december 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten tot versterking van de positie van de rechter-commissaris (Wet versterking positie rechter-commissaris) Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is de positie van de rechter-commissaris in het voorbereidende onderzoek in strafzaken te versterken; Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:

ARTIKEL I Het Wetboek van Strafvordering wordt als volgt gewijzigd: A In artikel 12i, derde lid, wordt na «artikel 181» ingevoegd «teneinde de rechter-commissaris bepaalde onderzoekshandelingen te laten verrichten,» en vervalt de zinsnede «of artikel 241, eerste lid,».

B Artikel 30 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: 1. Tijdens het voorbereidende onderzoek staat het openbaar ministerie aan de verdachte op diens verzoek toe kennis te nemen van de processtukken.

2. In het tweede lid vervalt «de rechter-commissaris of».

C In artikel 32 vervalt de zinsnede «of de rechter-commissaris».

Staatsblad 2011 600

1

D In artikel 33 vervalt «zodra het gerechtelijk vooronderzoek is gesloten of geëindigd of, indien een gerechtelijk vooronderzoek niet heeft plaatsgehad,» en «de kennisgeving van verdere vervolging of».

E In artikel 36, eerste lid, wordt na «verdachte» ingevoegd: of op voordracht van de rechter-commissaris op de voet van artikel 180.

F De artikelen 36a tot en met 36e, 56, vijfde lid, 207, 208, 240, de zevende afdeling van titel III van het Tweede Boek, de artikelen 244 tot en met 245a, 246, derde lid, 248 tot en met 254, 257, en 509e vervallen.

G In artikel 39, derde lid, wordt «in geval van een gerechtelijk vooronderzoek, den rechter-commissaris» vervangen door: indien deze uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht, de rechter-commissaris.

H In artikel 44, tweede lid, wordt «tot het eerste verhoor tijdens een gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: tot het eerste verhoor door de rechter-commissaris die uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht.

I In artikel 47 wordt «in geval van een gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: in geval deze uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht.

J Artikel 50 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het tweede lid, vervalt «tijdens het gerechtelijk vooronderzoek de rechter-commissaris, en overigens».

2. In het derde lid vervalt de zinsnede «rechter-commissaris of de».

3. In het vierde lid vervalt «het gerechtelijk vooronderzoek is gesloten of geëindigd, of, ingeval een gerechtelijk vooronderzoek niet heeft plaats gehad, zodra de kennisgeving van verdere vervolging of».

K In artikel 62a, eerste lid, vervalt «tijdens het gerechtelijk vooronderzoek door de rechter-commissaris en anders».

L Artikel 68 wordt als volgt gewijzigd:

Staatsblad 2011 600

2

1. In het tweede lid wordt «een der artikelen 250 en 262» vervangen door: artikel 262.

2. In het derde lid wordt «de artikelen 250 en 262» vervangen door: artikel 262.

La In artikel 95, tweede lid, wordt «artikel 56, eerste tot en met vierde lid» vervangen door: artikel 56.

M In artikel 104, eerste lid, komt de tweede volzin te luiden: Buiten het geval hij uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht, vindt inbeslagneming door de rechter-commissaris slechts plaats op vordering van de officier van justitie.

N In de artikelen 105, eerste lid, en 110, eerste lid, wordt «in het gerechtelijk vooronderzoek» telkens vervangen door: indien hij uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht.

O Artikel 114, eerste lid, komt te luiden: 1. De artikelen 100 tot en met 102 zijn van overeenkomstige toepassing op de rechter-commissaris die uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht.

P In artikel 117a wordt «tijdens een lopend gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: terwijl de rechter-commissaris uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht.

Q Artikel 125o wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt «, tijdens het gerechtelijk vooronderzoek, de rechter-commissaris» vervangen door: indien deze de doorzoeking verricht, de rechter-commissaris.

2. In het derde lid wordt «tijdens het gerechtelijk vooronderzoek, de rechter-commissaris» vervangen door: indien deze de doorzoeking heeft verricht, de rechter-commissaris.

R In artikel 126b, derde lid, wordt «als tijdens het gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: als in het geval hij in een zaak onderzoekshandelingen verricht uit hoofde van artikel 181.

S In artikel 149 vervalt «en vordert, zoo daartoe termen zijn, dat tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek worde overgegaan».

Staatsblad 2011 600

3

Sa Artikel 170 wordt als volgt gewijzigd: 1. Voor de tekst wordt de aanduiding «1.» geplaatst.

2. Er wordt een lid toegevoegd, luidende: 2. De rechter-commissaris is in het bijzonder belast met de uitoefening van toezichthoudende bevoegdheden met betrekking tot het opsporingsonderzoek, ambtshalve in door de wet bepaalde gevallen en voorts op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdachte of diens raadsman.

Sb In artikel 176, tweede volzin, wordt «een verzoek op grond van artikel 36a» vervangen door: een verzoek op grond van artikel 182.

T Artikel 177a komt te luiden: Artikel 177a De officier van justitie draagt er zorg voor dat de rechter-commissaris tot wie hij een vordering richt, tijdig alle relevante stukken ontvangt en voorziet de rechter-commissaris van de inlichtingen die nodig zijn voor een goede uitoefening van diens taak.

U In artikel 179 wordt «het gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: de door hem verrichte onderzoekshandelingen.

V Artikel 180 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt «noodelooze» vervangen door «nodeloze».

2. Het tweede en derde lid komen te luiden: 2. De rechter-commissaris kan op verzoek van de verdachte of diens raadsman, en indien hij uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht tevens ambtshalve, de voortgang van het opsporingsonderzoek beoordelen. De rechter-commissaris kan zich daartoe de processtukken doen overleggen. Indien hij dit nodig acht hoort de rechter-commissaris de officier van justitie en de verdachte of diens raadsman.

3. De rechter-commissaris kan de officier van justitie een termijn stellen voor beëindiging van het opsporingsonderzoek. De rechter-commissaris kan de zaak tevens voorleggen aan de rechtbank, met het oog op toepassing van artikel 36.

W De opschriften van titel III van het Tweede Boek en van de eerste afdeling van titel III van het Tweede Boek komen te luiden:

Staatsblad 2011 600

4

TITEL III. ONDERZOEK DOOR DE RECHTER-COMMISSARIS EERSTE AFDELING. AANLEIDING TOT HET VERRICHTEN VAN ONDERZOEKSHANDELINGEN X De artikelen 181 tot en met 184 komen te luiden: Artikel 181 1. De officier van justitie kan vorderen dat de rechter-commissaris met het oog op de opsporing van een strafbaar feit onderzoekshandelingen verricht. Hij geeft daarbij een omschrijving van het feit waarop het onderzoek betrekking dient te hebben en van de door hem gewenste onderzoekshandelingen. De vordering wijst indien deze bekend is de verdachte aan.

2. De rechter-commissaris beslist bij een met redenen omklede beschikking.

3. De rechter-commissaris doet de vordering van de officier van justitie en zijn beslissing daaromtrent, indien deze bekend is aan de verdachte toekomen, tenzij het belang van het onderzoek zich daartegen verzet.

Artikel 182 1. Een persoon die als verdachte van een strafbaar feit is verhoord, of die reeds terzake van een strafbaar feit wordt vervolgd, kan de rechtercommissaris verzoeken dienaangaande onderzoekshandelingen te verrichten.

2. Het verzoek wordt schriftelijk gedaan en gericht aan de rechtercommissaris in wiens rechtsgebied de vervolging plaatsvindt of waar het verhoor heeft plaatsgevonden.

3. Het verzoek behelst een opgave van het feit en van de onderzoekshandelingen die door de rechter-commissaris dienen te worden verricht, en is met redenen omkleed. De rechter-commissaris zendt de officier van justitie onverwijld een afschrift van het verzoek. De officier van justitie kan schriftelijk zijn zienswijze mededelen omtrent het verzoek.

4. De rechter-commissaris kan de verdachte horen omtrent het verzoek.

De verdachte kan zich daarbij door een raadsman doen bijstaan. De rechter-commissaris stelt de officier van justitie op de hoogte van de tijd en plaats van het horen. De officier van justitie is bevoegd bij het horen aanwezig te zijn en de nodige opmerkingen te maken.

5. De rechter-commissaris beslist zo spoedig mogelijk over het verzoek.

De beschikking is met redenen omkleed en wordt schriftelijk ter kennis van de verdachte en de officier van justitie gebracht. In geval van toewijzing van het verzoek, vermeldt de beschikking het feit waarop het onderzoek betrekking heeft en verricht de rechter-commissaris zo spoedig mogelijk de verzochte onderzoekshandelingen.

6. Indien de rechter-commissaris weigert de door de verdachte gewenste onderzoekshandelingen te verrichten, kan de verdachte binnen veertien dagen een bezwaarschrift indienen bij de rechtbank.

7. Indien de verdachte in voorlopige hechtenis is gesteld, kan de rechter-commissaris indien hij dit noodzakelijk acht, ten aanzien van het feit waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen, ambtshalve onderzoekshandelingen verrichten. Hij doet van zijn beslissing om onderzoekshandelingen te verrichten onverwijld mededeling aan de officier van justitie en aan de verdachte, onder vermelding van de betreffende onderzoekshandelingen en het feit waarop deze betrekking hebben.

Staatsblad 2011 600

5

Artikel 183 1. In het kader van een uit hoofde van de artikelen 181 of 182 ingesteld onderzoek, kan de verdachte schriftelijk wensen tot onderzoek kenbaar maken aan de rechter-commissaris. De rechter-commissaris doet de officier van justitie een afschrift van het verzoek toekomen.

2. De rechter-commissaris beslist bij een met redenen omklede schriftelijke beschikking die hij doet toekomen aan de verdachte en tevens in afschrift aan de officier van justitie.

3. Indien de rechter-commissaris weigert de door de verdachte gewenste onderzoekshandelingen te verrichten, kan de verdachte binnen veertien dagen een bezwaarschrift indienen bij de rechtbank.

Artikel 184 1. Indien de rechter-commissaris van zijn beslissing mededeling doet om in een zaak op grond van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen te verrichten, doet de officier van justitie hem zo spoedig mogelijk een afschrift van de processtukken toekomen. De officier van justitie informeert de rechter-commissaris die onderzoekshandelingen verricht, uit eigen beweging of op diens verzoek, over het verloop van het opsporingsonderzoek.

2. De rechter-commissaris verstrekt de officier van justitie op diens vordering, of ambtshalve, schriftelijk inlichtingen over de door hem verrichte of te verrichten onderzoekshandelingen. Op diens verzoek, of ambtshalve, verstrekt de rechter-commissaris tevens schriftelijk inlichtingen aan de verdachte, tenzij het belang van het onderzoek zich hiertegen verzet.

Y Het opschrift van de tweede afdeling van titel III van het Tweede Boek komt te luiden: TWEEDE AFDELING. HET VERRICHTEN VAN ONDERZOEKSHANDELINGEN DOOR DE RECHTER-COMMISSARIS Z Artikel 185 komt te luiden: Artikel 185 1. Indien de rechter-commissaris dit voor het goede verloop van het onderzoek noodzakelijk acht, roept hij de officier van justitie en de verdachte op voor hem te verschijnen, teneinde de stand van zaken in het onderzoek te bespreken.

2. De rechter-commissaris kan ten behoeve van het goede verloop van het onderzoek, bij gelegenheid van of in aansluiting op de regiebijeenkomst bedoeld in het eerste lid, de officier van justitie en de verdachte een termijn stellen voor het indienen van een vordering of verzoek tot verrichten van onderzoekshandelingen, of voor de onderbouwing daarvan.

AA De artikel 199 en 200 komen te luiden:

Staatsblad 2011 600

6

Artikel 199 Indien de rechter-commissaris blijkt dat in het opsporingsonderzoek vormen zijn verzuimd, beveelt hij, hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van de officier van justitie of op het verzoek van de verdachte, zo mogelijk het herstel van het verzuim, onder aanwijzing van de verrichtingen welke daartoe opnieuw zullen geschieden.

Artikel 200 De rechter-commissaris doet, indien hij dit nodig acht, de verdachte voor zich verschijnen. Hij kan de dagvaarding bevelen van de verdachte die in vrijheid is.

BB Artikel 222, tweede lid, komt te luiden: 2. De rechtbank kan echter op verslag van de rechter-commissaris of op de vordering van de officier van justitie, telkens, nadat de getuige opnieuw door haar is gehoord, dat bevel met twaalf dagen verlengen.

CC In de artikel 223, vierde lid, wordt «het gerechtelijk vooronderzoek is gesloten of geëindigd» vervangen door: het onderzoek door de rechtercommissaris is beëindigd.

DD In artikel 226g, eerste lid, wordt «gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: opsporingsonderzoek.

EE In artikel 226j, vierde lid, wordt «voor de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: voor de beëindiging van het onderzoek door de rechter-commissaris.

FF De zesde afdeling komt te luiden: ZESDE AFDELING. BEEINDIGING VAN HET ONDERZOEK. GG De artikelen 237 en 238 komen te luiden: Artikel 237 Indien de rechter-commissaris de onderzoekshandelingen heeft voltooid, of indien tot voorzetting van het onderzoek geen grond bestaat, beëindigt hij het onderzoek. Hij zendt de daarop betrekking hebbende stukken aan de officier van justitie en in afschrift tevens aan de verdachte.

Artikel 238 1. Indien de officier van justitie de rechter-commissaris schriftelijk mededeelt dat hij van verdere vervolging afziet, beëindigt de rechtercommissaris het onderzoek.

Staatsblad 2011 600

7

2. De officier van justitie die voornemens is de verdachte te dagvaarden terwijl de rechter-commissaris nog onderzoekshandelingen verricht, stelt de rechter-commissaris hiervan zo spoedig mogelijk in kennis. De rechter-commissaris kan, zonodig na de officier van justitie en de verdachte of diens raadsman te hebben gehoord, het onderzoek beëindigen. Indien hij zijn onderzoek voortzet, doet hij een proces-verbaal in het dossier opnemen met de mededeling dat het onderzoek uit hoofde van deze Titel nog niet is afgerond.

HH De achtste en negende afdeling van titel III van het Tweede Boek worden vernummerd tot zevende en achtste afdeling.

II Artikel 243 komt te luiden: Artikel 243 1. Indien de officier van justitie afziet van verdere vervolging, doet hij de verdachte daarvan onverwijld schriftelijk mededeling.

2. Indien terzake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een mededeling als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht is verzonden, heeft dit dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging.

3. De kennisgeving van niet verdere vervolging wordt aan de verdachte betekend.

4. De officier van justitie doet in geval van vervolging wegens een misdrijf aan de rechtstreeks belanghebbende die hem bekend is, onverwijld schriftelijk mededeling van de kennisgeving van niet verdere vervolging.

5. Indien in de zaak een bevel krachtens de artikelen 12 of 13 is gevraagd of gegeven, doet de officier van justitie een mededeling dat van verdere vervolging wordt afgezien niet dan nadat daarin is bewilligd door het gerechtshof binnen wiens rechtsgebied de vervolging is ingesteld. De officier van justitie doet te dien einde de processtukken, vergezeld van een verslag houdende de gronden voor de mededeling dat van verdere vervolging wordt afgezien, toekomen aan het gerechtshof.

JJ Artikel 255 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het derde lid wordt «dier» vervangen door «van deze» en wordt «gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door «opsporingsonderzoek».

2. Het vierde lid komt te luiden: 4. Tot de instelling van een opsporingsonderzoek als bedoeld in het derde lid wordt niet overgegaan dan na machtiging door de rechtercommissaris, verleend op vordering van de officier van justitie die met de opsporing van het strafbare feit is belast.

3. Het vijfde lid vervalt.

JJa In artikel 256, tweede lid, vervalt «behoudens het bepaalde bij artikel 257,».

Staatsblad 2011 600

8

KK In artikel 258 vervallen het tweede tot en met vierde lid. Het vijfde lid wordt vernummerd tot tweede lid.

LL Artikel 262 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid vervalt «, voor zoover deze betreft een feit ten aanzien waarvan eene kennisgeving van verdere vervolging niet is voorafgegaan,» en wordt «beteekening» vervangen door «betekening».

2. Het tweede tot en met zevende lid komen te luiden: 2. Zolang de in het eerste lid gestelde termijn niet is verstreken, kan de rechtbank alleen met toestemming van de verdachte het onderzoek op de terechtzitting een aanvang doen nemen. Door het geven van toestemming doet de verdachte tevens afstand van het recht om een bezwaarschrift in te dienen. In het andere geval stelt de rechtbank de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting voor bepaalde of onbepaalde tijd uit.

Behoudens ingeval de verdachte ten aanzien van de gehele tenlastelegging buiten vervolging is gesteld, wordt de verdachte, met verwijzing naar de inhoud van de dagvaarding, opgeroepen en worden de getuigen, deskundigen en tolken opnieuw gedagvaard of opgeroepen voor de dag van de terechtzitting bepaald, zodra op het gehele bezwaarschrift onherroepelijk is beslist. De artikelen 263 en 265 zijn van overeenkomstige toepassing.

3. De rechtbank kan, alvorens te beslissen, door de rechter-commissaris een onderzoek doen instellen en zich de daartoe betrekkelijke stukken doen overleggen. Dit onderzoek wordt overeenkomstig de bepalingen van de tweede tot en met de vijfde en zevende afdeling van de Derde Titel van dit Boek gevoerd.

4. Indien het feit niet tot de kennisneming der rechtbank behoort, verklaart zij zich onbevoegd.

5. Is de officier van justitie niet ontvankelijk, het feit waarop de kennisgeving van verdere vervolging betrekking had, of de verdachte niet strafbaar, of onvoldoende aanwijzing van schuld aanwezig, dan stelt zij de verdachte ten aanzien van de gehele tenlastelegging of voor een bij de beschikking nader aan te duiden gedeelte van de tenlastelegging buiten vervolging.

6. In alle andere gevallen verklaart de rechtbank hetzij de verdachte niet-ontvankelijk hetzij het bezwaarschrift ongegrond, zo nodig onder aanduiding van de wijzigingen die in de tenlastelegging moeten worden aangebracht.

7. Indien de beschikking tot onbevoegdverklaring of buitenvervolgingstelling ten aanzien van de gehele tenlastelegging onherroepelijk is geworden, vervalt een reeds uitgebrachte dagvaarding. Indien de beschikking tot onbevoegdverklaring of buitenvervolgingstelling ten aanzien van een gedeelte van de tenlastelegging onherroepelijk is geworden, moet de tenlastelegging in overeenstemming met die beschikking worden gebracht.

MM Na artikel 262 wordt een artikel ingevoegd, dat luidt:

Staatsblad 2011 600

9

Artikel 262a 1. In geval van onbevoegdverklaring of buitenvervolgingstelling staat voor het openbaar ministerie binnen veertien dagen na de beschikking hoger beroep bij het gerechtshof en daarna beroep in cassatie open.

2. Tegen de beschikking van het gerechtshof staat voor de verdachte binnen veertien dagen na de betekening van die beschikking beroep in cassatie open.

3. Het gerechtshof en de Hoge Raad beslissen zo spoedig mogelijk.

MMa In artikel 267, eerste lid, wordt «Artikel 255, vierde en vijfde lid,» vervangen door: Artikel 255, vierde lid,.

NN Artikel 295, vierde lid, komt te luiden: 4. De rechtbank kan tevens bevelen dat door de officier van justitie de vordering zal worden gedaan als bedoeld in artikel 181, teneinde de rechter-commissaris bepaalde onderzoekshandelingen te laten verrichten.

NNa Artikel 315 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid vervalt telkens «of deskundigen» en vervalt de komma voor de zinsnede: of van de overlegging van bescheiden of stukken van overtuiging.

2. In het tweede lid vervalt de zinsnede «en deskundigen».

3. Er wordt een derde lid toegevoegd, luidende: 3. Indien de rechtbank het noodzakelijk acht een nog niet op de terechtzitting gehoorde deskundige omtrent door hem uitgebrachte rapportage te horen, beveelt zij diens oproeping overeenkomstig het bepaalde in het eerste lid. Indien de rechtbank een nieuwe deskundige onderzoek wenst op te dragen, benoemt zij, gehoord de officier van justitie en de verdachte, een deskundige en verleent zij hem de opdracht tot het uitbrengen van een schriftelijk verslag. De rechtbank kan de zaak, al dan niet met toepassing van artikel 316, tweede lid, voorts in handen stellen van de rechter-commissaris.

OO Artikel 316 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het tweede lid komt de eerste volzin te luiden: In het geval het onderzoek uitsluitend zal bestaan in het horen van getuigen of het verlenen van een opdracht aan, het benoemen en horen van deskundigen kan de rechtbank de zaak verwijzen naar de rechter-commissaris dan wel, indien de officier van justitie en de verdachte daarmee instemmen, de voorzitter of een der rechters die over de zaak oordelen als rechtercommissaris aanwijzen.

2. In het derde lid vervalt «geldt als een gerechtelijk vooronderzoek en» en wordt «de tweede tot en met de vijfde en achtste afdeling» vervangen door: de tweede tot en met de vijfde en zevende afdeling.

Staatsblad 2011 600

10

PP In artikel 370, tweede lid, vervalt «artikel 250, eerste lid, of».

QQ In artikel 371, onder a, vervalt «in artikel 250, eerste lid, of» en wordt «artikel 262, derde lid» gewijzigd in: artikel 262, tweede lid.

RR In artikel 398, onderdeel 4°, vervalt «wordt geen gerechtelijk vooronderzoek gelast, doch».

SS Artikel 411a komt te luiden: Artikel 411a 1. Indien tegen het vonnis in eerste aanleg hoger beroep is ingesteld, doch het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep nog niet is aangevangen, kan de rechter-commissaris behorende bij de rechtbank die in eerste aanleg heeft gevonnist of de raadsheer-commissaris behorende bij het gerechtshof, op de vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de verdachte of diens raadsman, nader onderzoek verrichten.

2. Het onderzoek door de rechter-commissaris of raadsheercommissaris vindt plaats overeenkomstig de tweede tot en met vijfde en zevende afdeling van de Derde Titel van het Tweede Boek.

SSa In artikelen 412, eerste lid, en 511b, tweede lid, wordt «Artikel 258, vijfde lid» vervangen door: Artikel 258, tweede lid.

TT In artikel 420, tweede lid, vervalt «, geldt als een gerechtelijk vooronderzoek en» en wordt «de tweede tot en met de vijfde en achtste afdeling» vervangen door: de tweede tot en met de vijfde en de zevende afdeling.

TTa In artikel 466, eerste lid, vervalt «, geldt als een gerechtelijk vooronderzoek en» en wordt «de tweede tot en met de vijfde en de achtste afdeling» vervangen door: de tweede tot en met de vijfde en de zevende afdeling.

TTb Artikel 484, eerste lid, onder 5°, komt te luiden: 5°. In geval van vervolging, bedoeld in artikel 483, zijn niet van toepassing de artikelen 237, 238, 241c tot en met 255, 262, 313 en 314, en behelst de dagvaarding een opgave van het feit in de last tot vervolging uitgedrukt.

UU In artikel 509b, eerste lid, vervalt «den rechter-commissaris, zoolang deze met het gerechtelijk vooronderzoek is belast, of».

Staatsblad 2011 600

11

VV In artikel 526, vierde lid, wordt «een aanhangig gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: het onderzoek dat de rechter-commissaris verricht uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183.

WW In artikel 542, tweede lid, vervalt «geldt als een gerechtelijk vooronderzoek en» en wordt «de tweede tot en met de vijfde alsmede de achtste afdeeling» vervangen door: de tweede tot en met de vijfde en de zevende afdeling.

XX In artikel 552n, eerste lid, onderdeel d, wordt na «in beslag worden genomen» ingevoegd «en de rechter-commissaris daartoe bevoegdheden dient uit te oefenen» en wordt de puntkomma aan het einde van de zin vervangen door een punt.

YY Artikel 552o wordt als volgt gewijzigd: 1. In eerste lid wordt «dezelfde rechtsgevolgen als een vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: dezelfde rechtsgevolgen als de vordering tot het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris uit hoofde van artikel 181.

2. In het tweede lid wordt «een vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: een vordering tot het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris uit hoofde van artikel 181.

ZZ Artikel 552p, tweede lid, komt te luiden: 2. De officier van justitie kan inbeslaggenomen stukken van overtuiging en onder hem berustende gegevensdragers waarop gegevens zijn opgenomen die zijn vergaard met gebruikmaking van enige strafvorderlijke bevoegdheid, afgeven aan de buitenlandse autoriteiten voor zover de rechtbank, met inachtneming van het toepasselijke verdrag, daartoe verlof verleent.

AAA Artikel 552t, tweede lid, komt te luiden: 2. Indien voorlopige hechtenis is toegepast en de officier van justitie een voorstel doet ingevolge het eerste lid, doet hij de verdachte die zich in Nederland bevindt of die een bekende woon- of verblijfplaats buiten Nederland heeft, kennis geven dat hij de vervolging waarop het opsporingsonderzoek betrekking had voor overdracht aan een vreemde staat heeft voorgedragen. Deze kennisgeving wordt aan de verdachte betekend.

BBB In artikel 591a, tweede lid wordt «het gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: de vervolging.

Staatsblad 2011 600

12

ARTIKEL II Het Wetboek van Strafrecht wordt als volgt gewijzigd: In de artikelen 53, eerste lid, 54, eerste lid, 418 en 419 wordt «nadat tot het instellen van het gerechtelijk vooronderzoek is overgegaan» vervangen door: van de rechter-commissaris.

ARTIKEL III De Uitvoeringswet Internationaal Strafhof wordt als volgt gewijzigd: A In artikel 50, eerste lid, onderdeel d, wordt na «in beslag worden genomen» ingevoegd: en daartoe bevoegdheidsuitoefening door de rechter-commissaris nodig is.

B Artikel 51 wordt als volgt gewijzigd: 1. In eerste lid wordt «dezelfde rechtsgevolgen als een vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: dezelfde rechtsgevolgen als de vordering tot het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris, als bedoeld in artikel 181 van het Wetboek van Strafvordering.

2. In het tweede lid wordt «dezelfde rechtsgevolgen als een vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: dezelfde rechtsgevolgen als een vordering tot het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris, als bedoeld in artikel 181 van het Wetboek van Strafvordering.

C In artikel 64, eerste lid, wordt in de tweede volzin «de bevoegdheden uitoefenen welke hem uit hoofde van een gerechtelijk vooronderzoek toekomen» vervangen door: de bevoegdheden uitoefenen welke hem als gevolg van het toewijzen van een vordering als bedoeld in artikel 181 van het Wetboek van Strafvordering toekomen.

ARTIKEL IV De Wet op de economische delicten wordt als volgt gewijzigd: In de artikelen 28, derde lid, 29, eerste en derde lid, vervalt telkens «, op de voordracht van de rechter-commissaris, met het gerechtelijk vooronderzoek belast».

ARTIKEL V De Wet Nationale ombudsman wordt als volgt gewijzigd: In artikel 4, tweede lid, wordt «indien tegen hem een gerechtelijk vooronderzoek ter zake van misdrijf wordt ingesteld» vervangen door: indien hij wordt vervolgd wegens een misdrijf.

Staatsblad 2011 600

13

ARTIKEL VI De Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg wordt als volgt gewijzigd: In artikel 96b wordt «op de voordracht van de rechter-commissaris, met het gerechtelijk vooronderzoek belast» vervangen door: op de voordracht van de rechter-commissaris, met onderzoek in de zaak belast.

ARTIKEL VII De Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 wordt als volgt gewijzigd: In artikel 67, tweede lid, wordt «indien tegen hem een gerechtelijk vooronderzoek ter zake van een misdrijf wordt ingesteld» vervangen door: indien hij wordt vervolgd wegens een misdrijf.

ARTIKEL VIII De Wet op de lijkbezorging wordt als volgt gewijzigd: Artikel 77 komt te luiden: Artikel 77 De bevoegdheden die artikel 76 aan de officier van justitie toekent, komen mede toe aan de rechter-commissaris die onderzoekshandelingen in de zaak verricht.

ARTIKEL IX De Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen wordt als volgt gewijzigd: In artikel 13d, eerste lid, vervalt de tweede volzin.

ARTIKEL X De Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren wordt als volgt gewijzigd: Artikel 46f, tweede lid, onderdeel a, komt te luiden: a. hij wordt vervolgd wegens een misdrijf.

ARTIKEL XI In strafzaken waarin ten tijde van de inwerkingtreding van deze wet reeds een gerechtelijk vooronderzoek is ingesteld of dit gerechtelijk vooronderzoek nog niet onherroepelijk is gesloten, blijven de op dat tijdstip vervallen bepalingen van toepassing.

Staatsblad 2011 600

14

ARTIKEL XII Indien het op 31 augustus 2010 bij koninklijke boodschap ingediende voorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de herziening van de regels inzake de processtukken, de verslaglegging door de opsporingsambtenaar en enkele andere onderwerpen (herziening regels betreffende de processtukken in strafzaken) (32 468) tot wet is verheven en die wet in werking getreden is op het tijdstip waarop deze wet in werking treedt, vervalt Artikel I, onderdeel B, van deze wet.

ARTIKEL XIII Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

ARTIKEL XIV Deze wet wordt aangehaald als: Wet versterking positie rechtercommissaris.

Kamerstuk 32 177

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven te ’s-Gravenhage, 1 december 2011 Beatrix De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten Uitgegeven de tweeÍntwintigste december 2011 De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten

stb-2011-600 ISSN 0920 - 2064 ’s-Gravenhage 2011

Staatsblad 2011 600

15

Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Jaargang 2011

0

601 Wet van 1 december 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de herziening van de regels inzake de processtukken, de verslaglegging door de opsporingsambtenaar en enkele andere onderwerpen (herziening regels betreffende de processtukken in strafzaken) Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is te bevorderen dat de regels inzake de processtukken en de verslaglegging door de opsporingsambtenaar worden herzien en dat te dien einde ook overigens enkele wijzigingen worden aangebracht; Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:

ARTIKEL I Het Wetboek van Strafvordering wordt als volgt gewijzigd: A Aan artikel 12f wordt twee leden toegevoegd, luidende: 3. De voorzitter kan, ambtshalve of op vordering van de advocaatgeneraal, bepalen dat in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, de opsporing en vervolging van strafbare feiten of op zwaarwichtige gronden aan het algemeen belang ontleend, van bepaalde stukken of gedeelten daarvan geen afschrift wordt verstrekt.

4. De klager of de persoon wiens vervolging wordt verlangd wordt in het geval, bedoeld in het derde lid, schriftelijk medegedeeld dat hem van bepaalde stukken of gedeelten daarvan geen afschrift wordt verstrekt.

B Artikel 27 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt «eenig» vervangen door: een.

2. In het tweede lid wordt «wien» vervangen door: wie.

Staatsblad 2011 601

1

C Artikel 28 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt «den Derden» vervangen door: de Derde.

2. In het tweede lid wordt «zooveel» vervangen door «zoveel» en vervalt «of met zijne raadslieden».

D De artikelen 30 tot en met 34 komen te luiden: Artikel 30 1. De kennisneming van de processtukken wordt de verdachte op diens verzoek tijdens het voorbereidende onderzoek verleend door de officier van justitie. De kennisneming wordt de verdachte in elk geval toegestaan vanaf het eerste verhoor na aanhouding.

2. Indien de officier van justitie in gebreke blijft de kennisneming te verlenen, kan hem op verzoek van de verdachte door de rechtercommissaris een termijn worden gesteld binnen welke de kennisneming van processtukken wordt verleend. Alvorens op het verzoek te beslissen, hoort de rechter-commissaris de officier van justitie.

3. Niettemin kan de officier van justitie, indien het belang van het onderzoek dit vordert, de verdachte de kennisneming van bepaalde processtukken onthouden.

4. De verdachte wordt in het geval, bedoeld in het derde lid, schriftelijk medegedeeld dat de hem ter inzage gegeven stukken niet volledig zijn. De verdachte kan binnen veertien dagen na dagtekening van de mededeling, bedoeld in het derde lid, en daarna telkens na periodes van dertig dagen, een bezwaarschrift indienen bij de rechter-commissaris. Alvorens te beslissen, hoort de rechter-commissaris de officier van justitie en stelt hij de verdachte in de gelegenheid om opmerkingen te maken.

Artikel 31 Aan de verdachte mag niet worden onthouden de volledige kennisneming van: a. de processen-verbaal van zijn verhoren; b. de processen-verbaal betreffende verhoren of handelingen van onderzoek, waarbij hij of zijn raadsman de bevoegdheid heeft gehad tegenwoordig te zijn, tenzij en voor zover uit een proces-verbaal blijkt van een omstandigheid waarvan hij in het belang van het onderzoek tijdelijk onkundig moet blijven, en in verband daarmee een bevel als bedoeld in artikel 50, tweede lid, is gegeven; c. de processen-verbaal van verhoren, waarvan hem de volledige inhoud mondeling is medegedeeld.

Artikel 32 1. De verdachte kan van de stukken waarvan hem de kennisneming is toegestaan, ten parkette of ter griffie afschrift krijgen; doch het onderzoek mag daardoor niet worden opgehouden.

2. In het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, de opsporing en vervolging van strafbare feiten of op zwaarwichtige gronden aan het algemeen belang ontleend, kan de officier van justitie bepalen dat van bepaalde stukken of gedeelten daarvan geen afschrift wordt verstrekt.

Indien tijdens het onderzoek ter terechtzitting nog stukken bij de processtukken worden gevoegd, kan het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de

Staatsblad 2011 601

2

zaak wordt vervolgd ambtshalve, op vordering van de officier van justitie, op verzoek van de verdachte of van de benadeelde partij overeenkomstig de voorgaande volzin beslissen.

3. De verdachte wordt in het geval, bedoeld in het tweede lid, eerste volzin, schriftelijk medegedeeld dat hem van bepaalde stukken of gedeelten daarvan geen afschrift wordt verstrekt.

4. De verdachte kan binnen veertien dagen na dagtekening van de mededeling, bedoeld in het derde lid, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de rechter-commissaris. Alvorens te beslissen, hoort de rechter-commissaris de officier van justitie.

5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over het verstrekken van afschriften en uittreksels en over de wijze waarop de kennisneming van processtukken plaatsvindt.

Artikel 33 De kennisneming van alle processtukken in het oorspronkelijk of in afschrift mag, behoudens het bepaalde in artikel 149b, de verdachte niet worden onthouden zodra de dagvaarding ter terechtzitting in eerste aanleg aan hem is betekend dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd.

Artikel 34 1. De verdachte kan de officier van justitie verzoeken specifiek omschreven stukken die hij van belang acht voor de beoordeling van de zaak bij de processtukken te voegen. Het verzoek wordt schriftelijk gedaan en is met redenen omkleed.

2. Met het oog op de onderbouwing van zijn verzoek kan de verdachte de officier van justitie toestemming verzoeken om kennis te nemen van de stukken, bedoeld in het eerste lid.

3. Indien de officier van justitie in gebreke blijft te beslissen over het voegen van de stukken onderscheidenlijk de kennisneming daarvan, kan hem op verzoek van de verdachte door de rechter-commissaris een termijn worden gesteld binnen welke een beslissing wordt genomen.

Alvorens op het verzoek te beslissen, hoort de rechter-commissaris de officier van justitie en de verdachte.

4. De officier van justitie kan het voegen van de stukken onderscheidenlijk de kennisneming daarvan weigeren indien hij van oordeel is dat de stukken niet als processtukken kunnen worden aangemerkt dan wel indien hij dit onverenigbaar acht met een van de in artikel 187d, eerste lid, vermelde belangen. Hij behoeft daartoe een schriftelijke machtiging, op diens vordering te verlenen door de rechter-commissaris.

E In artikel 51, tweede volzin, wordt na «raadsman» ingevoegd: , behoudens het bepaalde in artikel 32, tweede lid,.

F Artikel 51b wordt als volgt gewijzigd: 1. In het tweede lid wordt «documenten» vervangen door: stukken.

2. Het derde en vierde lid komen te luiden: 3. De officier van justitie kan het voegen van stukken onderscheidenlijk de kennisneming daarvan weigeren indien hij van oordeel is dat de stukken niet als processtukken kunnen worden aangemerkt dan wel indien

Staatsblad 2011 601

3

hij dit onverenigbaar acht met een van de in artikel 187d, eerste lid, vermelde belangen.

4. Voor de toepassing van het derde lid behoeft de officier van justitie een schriftelijke machtiging, op diens vordering te verlenen door de rechter-commissaris. De officier van justitie doet schriftelijk mededeling van zijn beslissing aan het slachtoffer.

3. Aan het zesde lid wordt een volzin toegevoegd, luidende: Artikel 32, tweede tot met het vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.

G In artikel 53, vierde lid, wordt ÂŤde artikelen 156 en 157Âť vervangen door: artikel 156.

H Artikel 137 komt te luiden: Artikel 137 Onder de bevoegdheid tot kennisneming van processtukken wordt begrepen die tot kennisneming van stukken die op gegevensdragers zijn opgenomen en vastgelegd.

I Na artikel 146 wordt een artikel ingevoegd, luidend: Artikel 146a Ter plaatse waar en binnen de grenzen binnen welke zij bevoegd zijn tot opsporing, zijn hulpofficier van justitie: a. de door Onze Minister van Justitie aangewezen ambtenaren van politie, aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, en de bijzondere ambtenaren van politie; b. de officieren van de Koninklijke marechaussee; c. de door Onze Minister van Justitie in overeenstemming met Onze Minister van Defensie aangewezen onderofficieren van de Koninklijke marechaussee; d. de door Onze Minister van Justitie aangewezen opsporingsambtenaren van de bijzondere opsporingsdiensten, bedoeld in artikel 2 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten en buitengewone opsporingsambtenaren.

J Na artikel 149 worden de volgende artikelen ingevoegd: Artikel 149a 1. De officier van justitie is tijdens het opsporingsonderzoek verantwoordelijk voor de samenstelling van de processtukken.

2. Tot de processtukken behoren alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, behoudens het bepaalde in artikel 149b.

3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen voorschriften worden gesteld over de wijze waarop de processtukken worden samengesteld en ingericht.

Staatsblad 2011 601

4

Artikel 149b 1. De officier van justitie is bevoegd, indien hij dit met het oog op de in artikel 187d, eerste lid, vermelde belangen noodzakelijk acht, de voeging van bepaalde stukken of gedeelten daarvan bij de processtukken achterwege te laten. Hij behoeft daartoe een schriftelijke machtiging, op diens vordering te verlenen door de rechter-commissaris. De vordering en de beschikking worden bij de processtukken gevoegd.

2. De officier van justitie doet van de toepassing van het eerste lid en, voor zover de in artikel 187d, eerste lid, vermelde belangen dat toelaten, de redenen waarom, proces-verbaal opmaken. Dit proces-verbaal wordt bij de processtukken gevoegd.

3. Zolang de zaak niet is geĂŤindigd, bewaart de officier van justitie de in het eerste lid bedoelde stukken.

K Het opschrift van de derde afdeling van titel I van het Tweede Boek komt te luiden: DERDE AFDELING. VERSLAGLEGGING DOOR OPSPORINGSAMBTENAREN L Artikel 152 komt te luiden: Artikel 152 1. De ambtenaren, met de opsporing van strafbare feiten belast, maken ten spoedigste proces-verbaal op van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden.

2. Het opmaken van proces-verbaal kan onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie achterwege worden gelaten.

M De artikelen 154 en 155 vervallen.

N Artikel 156 komt te luiden: Artikel 156 1. Ambtenaren, met de opsporing van strafbare feiten belast, die geen hulpofficier van justitie zijn, doen door hen opgemaakte processenverbaal, alsmede bij hen binnengekomen aangiften of berichten ter zake van strafbare feiten, met de inbeslaggenomen voorwerpen, onverwijld toekomen aan de hulpofficier van justitie onder wiens rechtstreeks bevel of toezicht zij staan dan wel aan de officier van justitie, indien een richtlijn van het openbaar ministerie dat voorschrijft of de officier van justitie zulks beveelt.

2. De hulpofficieren van justitie doen de processen-verbaal, bij hen binnengekomen of door hen opgemaakt, de aangiften, berichten en inbeslaggenomen voorwerpen onverwijld toekomen aan de officier van justitie.

3. Toezending kan met instemming van de officier van justitie achterwege worden gelaten.

Staatsblad 2011 601

5

O Artikel 157 vervalt.

P In artikel 159, tweede volzin, wordt «de artikelen 155, 156 of 157» vervangen door: artikel 156.

Q In de artikelen 163, zesde lid, 165, tweede lid, en 166, tweede lid, wordt «Artikel 155» telkens vervangen door: Artikel 156.

R Aan het artikel 258, vijfde lid, laatste volzin, wordt «alsmede bescheiden of stukken van overtuiging te overleggen» vervangen door: alsmede gegevensdragers en stukken bij de processtukken te voegen dan wel stukken van overtuiging over te leggen.

S In de artikelen 509l, tweede lid, laatste volzin, en 509cc, tweede lid, laatste volzin, worden «artikel 34» telkens vervangen door: artikel 32.

ARTIKEL II In de artikelen 14h, vijfde lid, laatste volzin, en 15e, derde lid, laatste volzin, van het Wetboek van Strafrecht wordt «artikel 34» telkens vervangen door: artikel 32.

ARTIKEL III In artikel 23, derde lid, laatste volzin, van de Uitleveringswet wordt «artikel 34» vervangen door: artikel 32.

ARTIKEL IV Artikel 21, derde lid, laatste volzin, van de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof wordt «artikel 34» vervangen door: artikel 32.

ARTIKEL V De Algemene wet inzake rijksbelastingen wordt als volgt gewijzigd: 1. In artikel 80, tweede lid, wordt «artikelen 155, 156 en 157» vervangen door: artikel 156.

2. In artikel 88, tweede lid, wordt «157» vervangen door: 156.

ARTIKEL VI De Algemene douanewet wordt als volgt gewijzigd:

Staatsblad 2011 601

6

1. In artikel 11:3, tweede lid, wordt «de artikelen 155, 156 en 157» vervangen door: artikel 156.

2. In artikel 11:11, tweede lid, wordt «157» vervangen door: 156.

ARTIKEL VII Indien deze wet in werking treedt of is getreden voor het tijdstip waarop artikel I, onderdeel A, van de Wet van 15 september 2005 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (elektronische aangiften en processenverbaal) (Stb. 2005, 470) in werking treedt, worden in artikel I, onderdeel A van die wet de woorden «opgemaakt en verzonden» vervangen door: opgemaakt of omgezet.

ARTIKEL VIII Indien artikel I, onderdeel A, van de Wet van 15 september 2005 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (elektronische aangiften en processen-verbaal) (Stb. 2005, 470) in werking treedt of is getreden voor of op het tijdstip waarop deze wet in werking treedt, worden in artikel 153, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering de woorden «opgemaakt en verzonden» vervangen door: opgemaakt of omgezet.

ARTIKEL IX Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

Kamerstuk 32 468

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven te ’s-Gravenhage, 1 december 2011 Beatrix De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten Uitgegeven de tweeëntwintigste december 2011 De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten

stb-2011-601 ISSN 0920 - 2064 ’s-Gravenhage 2011

Staatsblad 2011 601

7

NBSTRAF 2013/29 Hof Amsterdam 20 november 2012, 23.1106.09. ( Mrs. Gonggrijp-Van Mourik, Nuis, Van Manen )

Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie, Gelijkheidsbeginsel [Sv - 348]

» Samenvatting Nu de tegen de medeverdachten bestaande verdenkingen, hun rol daaronder begrepen, minst genomen even ernstig zijn als de verdenkingen tegen en de rol van de verdachte in hetzelfde feitencomplex, is de gegeven rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid wat betreft de vervolging van onvoldoende gewicht. Daarom is het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk in de (verdere) vervolging van de verdachte. » Uitspraak Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie De verdachte is bij vonnis van 15 november 2001 door de Rechtbank te Amsterdam veroordeeld voor de aan hem tenlastegelegde feiten 1, 2, 3 en 4. Het door de verdachte van dit vonnis ingestelde hoger beroep is geëindigd in een arrest van 25 september 2006 van dit Hof, waarbij het openbaar ministerie niet ontvankelijk is verklaard in de vervolging van de verdachte. Door het Hof zijn soortgelijke uitspraken gedaan in de zaken van een groot aantal medeverdachten. Bij arrest van 16 december 2008 heeft de Hoge Raad het arrest van het Hof vernietigd en voor een nieuwe berechting en afdoening teruggewezen. De inhoudelijke behandeling is op 15 september 2010 opnieuw aangevangen. Bij interlocutoir arrest van 29 september 2010 heeft het Hof het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte voor de feit 2 niet ontvankelijk verklaard, omdat dit verjaard was. Dit feit is thans mitsdien niet meer aan de orde.

De tijdens de nieuwe behandeling in hoger beroep geformuleerde onderzoekswensen hebben in belangrijke mate bijgedragen aan het tijdsverloop.

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 20 november 2012 opgemerkt dat het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep in de zaak van de medeverdachte met rolnr. 23.22380.02, in wiens zaak het openbaar ministerie door het Hof op 25 september 2006 niet ontvankelijk was verklaard, bij akte van 24 augustus 2012 door de advocaatgeneraal is ingetrokken. Een kopie van de akte is door de raadsman aan het Hof overgelegd. De medeverdachte in de zaak met rolnr. 23.249.09) – wiens zaak gelijktijdig doch niet gevoegd met die van de verdachte is behandeld – heeft vervolgens een akte overgelegd waaruit blijkt dat het cassatieberoep in de zaak van een andere medeverdachte, in de zaak met rolnr. 23.2243.02, eveneens gericht tegen een arrest van het Hof van 25 september 2006 waarin de nietontvankelijkheid van het openbaar miniserie is uitgesproken, ook op 24 augustus 2012 door de advocaat-generaal is ingetrokken.

De raadsman van de verdachte heeft op grond van voornoemde stukken een verweer gevoerd dat tot strekking heeft dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat – kort gezegd – de voortgezette vervolging van H. met gelijkheidsbeginsel in strijd is.

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat geen sprake is van gelijke gevallen omdat de zaak van de verdachte zich in een andere strafprocessuele fase bevindt dan de zaken van de medeverdachten. Anders dan in de zaak van de verdachte is het immers niet mogelijk gebleken de aanzegging van het cassatieberoep aan laatstgenoemd tweetal te betekenen.

27

Het Hof is echter ambtshalve ermee bekend dat de kennisgeving van het instellen van cassatie aan op 5 maart 2012 is uitgereikt, en concludeert daaruit dat het openbaar miniserie kennelijk, om hem moverende redenen, in de voortgezette behandeling van die twee zaken geen strafvorderlijk belang ziet. De te beantwoorden vraag is dan of, gelet op het andere processuele verloop in de onderhavige zaak, dat belang in deze zaak thans nog wel tegenwoordig is.

Het Hof overweegt ter beantwoording van die vraag allereerst dat de aan de verdachte ten laste gelegde, thans nog aan het oordeel van het Hof onderworpen zijnde feiten, ernstig zijn. Het Hof stelt evenwel vast dat tegen de medeverdachten bestaande verdenkingen, hun rol daaronder begrepen voor zover het Hof dat kan overzien – minst genomen – even ernstig zijn als de verdenkingen tegen en de rol van de verdachte in dat zelfde feitencomplex. Gelet op die constatering en in het licht van het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat de door de advocaat-generaal gegeven rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid van onvoldoende gewicht is. Het Hof zal het openbaar ministerie mitsdien niet ontvankelijk verklaren in de (verdere) vervolging van de verdachte.

28

LJN: BS8936, Gerechtshof Arnhem , 24-002369-10 Datum uitspraak: 05-09-2011 Datum publicatie: 14-09-2011 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: OM-appel tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in eerste aanleg op grond van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Het - ook door het openbaar ministerie erkende gegeven dat ten tijde van de aanhouding van verdachte door één van de verbalisanten disproportioneel geweld is toegepast, kan naar het oordeel van het hof in deze zaak niet de gevolgtrekking wettigen dat verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Het hof komt evenwel tot dezelfde conclusie als de eerste rechter, namelijk tot een nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging (althans, voor zover het gaat om het onder 1 ten laste gelegde), zij het op een andere grond dan de politierechter. Het hof vindt dat, gelet op de gang van zaken bij de aanhouding van verdachte, vervolging strijd oplevert met één van de beginselen van een goede procesorde, namelijk het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Veroordeling voor het onder 2 ten laste gelegde feit tot een voorwaardelijke geldboete van € 200,-, subsidiair vier dagen vervangende hechtenis

Uitspraak Gerechtshof Arnhem Nevenzittingsplaats Leeuwarden Sector strafrecht Parketnummer: 24-002369-10 Uitspraak d.d.: 5 september 2011 TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 27 september 2010 in de strafzaak tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1982], wonende te [woonplaats], [adres].

Het hoger beroep De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 22 augustus 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot

29

ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, bewezenverklaring van het onder 1 en 2 ten laste gelegde en veroordeling van verdachte tot een geldboete van € 440,-, subsidiair acht dagen vervangende hechtenis. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, mr. G. Öntas, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging Aan verdachte is tenlastegelegd dat: 1. hij op of omstreeks 04 oktober 2009 in de gemeente [gemeente], toen (een) aldaar in uniform geklede dienstdoende politieambtena(a)r(en), [verbalisant 1], hoofdagent van politie, en/of [verbalisant 2], hoofdagent van politie, en/of [verbalisant 3], hoofdagent van politie, verdachte, als verdacht van het gepleegd hebben van één of meer op heterdaad ontdekt(e) strafba(a)r(e) feit(en) had(den) aangehouden en had(den) vastgegrepen, althans vast had(den) teneinde verdachte, ter geleiding voor een hulpofficier van justitie, over te brengen naar een politiebureau, zich met geweld tegen die eerstgenoemde opsporingsambtena(a)r(en), werkzaam in de rechtmatige uitoefening van hun/zijn bediening, heeft verzet door (een) (beide) arm(en) in een tegengestelde richting te bewegen dan waarin verbalisant(en) deze wilde(n) brengen en/of zich met kracht in een tegengestelde richting te bewegen dan waarin verbalisant(en) hem wilde(n) brengen; 2. hij op of omstreeks 04 oktober 2009 in de gemeente [gemeente] opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel of een vordering, krachtens artikel 34 lid 1 onder a van de Wet Administratiefrechtelijke Handhaving Verkeersvoorschriften, in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift gedaan door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, en/of [verbalisant 2], hoofdagent van politie, die was/waren belast met de uitoefening van enig toezicht en/of die was/waren belast met en/of bevoegd verklaard tot het opsporen en/of onderzoeken van strafbare feiten, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar hem had bevolen, althans van hem had gevorderd zijn, verdachte's, rijbewijs te overhandigen/tonen, geen gevolg gegeven aan dit bevel of die vordering.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging Het standpunt van het openbaar ministerie De officier van justitie heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 27 september 2010, waarbij het openbaar ministerie niet ontvankelijk werd verklaard in de vervolging. Bij appelschriftuur van 12 oktober 2010 stelt de officier van justitie zich - zakelijk weergegeven - op het standpunt dat door één van de in de tenlastelegging van feit 1 genoemde verbalisanten weliswaar disproportioneel geweld is toegepast, maar dat dit zich heeft voorgedaan nadat de beide ten laste gelegde incidenten hadden plaatsgevonden, waardoor bedoeld geweld niet in de weg staat aan een bewezen-verklaring. Ook overigens is er volgens de officier van justitie geen sprake van een zodanig vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dat de niet-ontvankelijkheid van het

30

openbaar ministerie een passende sanctie is.

Het standpunt van de verdediging De verdediging stelt zich op het standpunt dat de politierechter het openbaar ministerie op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering terecht niet ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging, nu - zoals ook is geoordeeld door het openbaar ministerie - door één van de verbalisanten bij de aanhouding buitenproportioneel geweld jegens verdachte is toegepast. De verdediging verzoekt primair het vonnis van de politierechter te bevestigen.

Het oordeel van het hof I. Algemeen Het hof is van oordeel dat de beslissing van de politierechter niet in stand kan blijven.

De niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg komt - zoals de politierechter terecht heeft overwogen slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval een in het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim daarin bestaat, dat met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan.

Het gegeven dat ten tijde van de aanhouding door één van verbalisanten disproportioneel geweld is toegepast, kan in deze zaak echter niet de gevolgtrekking wettigen dat verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan.

De juridische grondslag van de eindbeslissing van het beroepen vonnis is naar het oordeel van het hof derhalve onjuist.

Het hof overweegt met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ambtshalve voorts als volgt.

Het in het eerste en tweede lid van artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel houdt in dat de officier van justitie bevoegd is op gronden aan het algemeen belang ontleend af te zien van vervolging. Beslist de officier van justitie dat hij tot vervolging overgaat, dan staat die beslissing in het algemeen niet ter beoordeling aan de rechter. Slechts indien de vervolging in strijd is met wettelijke of verdragsbepalingen of met beginselen van een goede procesorde - waaronder het beginsel van een redelijke belangenafweging - kan er sprake zijn van een verval van het recht tot strafvordering en van een door de rechter om die reden uit te spreken niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

In het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging van de verdachte, mag de rechter de beslissing om tot vervolging over te gaan ten volle toetsen aan beginselen van een goede procesorde.

II. De ontvankelijkheid met betrekking tot het eerste ten laste gelegde feit.

Met betrekking tot het eerste ten laste gelegde feit, overtreding van artikel 180 van het Wetboek van Strafrecht (wederspannigheid), overweegt het hof in het licht van het voorgaande het volgende.

Het hof leest en begrijpt - anders dan bij appelschriftuur door het openbaar ministerie is aangegeven - het ten laste gelegde aldus dat met het noemen van drie verbalisanten in de tenlastelegging is bedoeld ten laste te leggen de fase van aanhouding van verdachte waarbij alle drie in de tenlastelegging genoemde verbalisanten feitelijk betrokken zijn geweest.

Uit de processtukken volgt dat naar het oordeel van de officier van justitie door één van verbalisanten ten tijde van de aanhouding jegens verdachte disproportioneel geweld is toegepast.

Vaststaat dat de officier van justitie de strafzaak van de betrokken verbalisant

31

ter zake zijn optreden ten tijde van de aanhouding van verdachte voorwaardelijk heeft geseponeerd. De advocaat-generaal heeft de beoordeling van de officier van justitie ten aanzien van deze onrechtmatige toepassing van het geweld door één van de verbalisanten ter terechtzitting van het hof bevestigd.

De betreffende verbalisant heeft verdachte tijdens diens aanhouding meermalen met de vuist gestompt. Verdachte heeft volgens zijn eigen verklaring door het toegepaste geweld gekneusde ribben en pijn in de nek opgelopen. Het hof acht aannemelijk geworden dat verdachte dat letsel en die pijn door voornoemd geweld heeft bekomen. Het hof stelt vast dat het door deze verbalisant bij de aanhouding toegepaste geweld in ernstige mate disproportioneel is geweest. Dat de beide andere verbalisanten verdachte bij zijn aanhouding (nog) niet onder controle hadden, doet aan de vastgestelde mate van disproportionaliteit niet af. Het hof acht weliswaar aannemelijk geworden dat verdachte zich jegens de andere verbalisanten ([verbalisant 1] en [verbalisant 2]) heeft verzet, maar niet is gebleken dat verdachtes verzet op enig moment zodanig gewelddadig of (be)dreigend is geweest dat het door de derde verbalisant gebruikte geweld gerechtvaardigd was.

Het hof is van oordeel dat het openbaar ministerie onder deze omstandigheden en na afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot de beslissing heeft kunnen komen verdachte te vervolgen ter zake van wederspannigheid jegens verbalisanten ten tijde van zijn aanhouding, nu is komen vast te staan dat door één van de betrokken verbalisanten ten tijde van die aanhouding jegens verdachte in ernstige mate disproportioneel geweld is toegepast.

Het hof vindt in het voorgaande aanleiding te oordelen dat ten aanzien van feit 1 vervolging strijd oplevert met één van de beginselen van een goede procesorde, namelijk het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

Dit betekent dat het openbaar ministerie in de vervolging van verdachte ter zake het eerste ten laste gelegde feit niet kan worden ontvangen.

III. De ontvankelijkheid met betrekking tot het tweede ten laste gelegde feit.

Het hof is van oordeel dat het openbaar ministerie kan worden ontvangen in zijn vervolging van verdachte ter zake het niet voldoen aan de door de verbalisant [verbalisant 1], in het bijzijn van verbalisant [verbalisant 2] gegeven vordering tot het behoorlijk ter inzage geven van het rijbewijs.

Naar het oordeel van het hof is komen vast te staan dat dit verdachte verweten strafbare feit in tijd is voorafgaan aan de (latere) aanhouding van verdachte en in zoverre op eigen merites, los van de latere aanhouding, kan worden beoordeeld.

Bewezenverklaring Het hof komt tot een bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde feit op grond van hetgeen verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] in het proces-verbaal van aanhouding en hun latere tegenover de politie afgelegde getuigenverklaringen hebben meegedeeld.

Vast is komen te staan dat verbalisant [verbalisant 1], alvorens tot aanhouding over te gaan en nadat hij verdachte meermalen had verzocht om inzage in diens rijbewijs, is overgegaan tot het vorderen van inzage in het rijbewijs ex art. 160, eerste lid, sub b Wegenverkeerswet. Het hof is van oordeel dat op grond van het relaas en de verklaringen van verbalisanten bewezen kan worden dat verdachte daaraan opzettelijk niet heeft voldaan, met dien verstande dat: 2. hij op 04 oktober 2009 in de gemeente [gemeente] opzettelijk niet heeft voldaan aan een vordering, krachtens enig wettelijk voorschrift gedaan door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, die was belast met de uitoefening van enig toezicht en/of die was belast met en/of bevoegd verklaard tot het opsporen en/of onderzoeken van strafbare feiten, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar van hem had gevorderd zijn, verdachte's, rijbewijs te tonen, geen gevolg gegeven aan die vordering.

32

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde het onder 2 bewezen verklaarde levert op: opzettelijk niet voldoen aan een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast en/of belast met en/of bevoegd verklaard tot het opsporen en/of onderzoeken van strafbare feiten.

Strafbaarheid van de verdachte Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het niet voldoen aan een rechtens door een verbalisant gedane vordering, in casu tot inzage van zijn rijbewijs. Dat de situatie kort daarop - zoals hiervoor reeds uiteengezet - op niet toelaatbare wijze escaleerde, doet niet af aan het gegeven dat ook verdachte zijn verantwoordelijkheden had, als verkeersdeelnemer en als burger. Niet alleen uit het dossier, maar ook uit de ter terechtzitting van het hof door verdachte afgelegde verklaringen, leidt het hof af dat verdachte zich in de aanloop tot bedoelde escalatie weigerachtig, zo niet recalcitrant heeft opgesteld. Hoewel zijn houding - zoals reeds uiteengezet - geenszins een rechtvaardiging vormt voor het optreden van één van de verbalisanten nadien, dient verdachte zich te realiseren dat hij niet degene is, die in dergelijke situaties de regie heeft en voorwaarden kan stellen.

Het hof heeft voorts gelet op het de verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 17 augustus 2011, waaruit blijkt dat er meermalen sprake is geweest van politie- en justitiecontacten ter zake van strafbare feiten van diverse aard, die ook tot (onherroepelijke) veroordelingen hebben geleid.

Alles afwegende, waaronder tevens begrepen de nadelige gevolgen die verdachte blijkens zijn verklaringen heeft ondervonden van hetgeen op de betreffende avond is voorgevallen, is het hof van oordeel dat kan worden volstaan met een voorwaardelijke geldboete van na te melden hoogte.

De daaraan te verbinden proeftijd van twee jaren beoogt herhaling van een dergelijk incident in de toekomst te voorkomen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c, 63 en 184 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het onder 1 ten laste gelegde niet-ontvankelijk in de

33

vervolging.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte onder 2 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van EUR 200,00 (tweehonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 4 (vier) dagen hechtenis.

Bepaalt dat de geldboete niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Aldus gewezen door mr. J. Dolfing, voorzitter, mr. P.J.M. van den Bergh en mr. J. Hielkema, raadsheren, in tegenwoordigheid van J.B. Schwerzel, griffier, en op 5 september 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

34

LJN: BV2572, Gerechtshof 's-Gravenhage , 22-002086-10

Datum uitspraak: 02-02-2012 Datum publicatie: 02-02-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Het gerechtshof verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van medewerkers van coffeeshop Checkpoint, de grootste coffeeshop van Nederland. Het hof oordeelt dat de bevoorrading van de coffeeshop, hoewel wettelijk verboden, feitelijk lange tijd door de gemeente en het openbaar ministerie is gedoogd. Onder deze omstandigheden mocht Checkpoint erop vertrouwen dat de officier van justitie de belangen van de coffeeshop en zijn medewerkers op een redelijke wijze zou meewegen bij de beslissing om tot vervolging over te gaan. In dat verband is van belang dat het openbaar ministerie, dat samen met de gemeente verantwoordelijk was voor de handhaving van het (lokale) softdrugsbeleid, kennelijk geen afweging heeft gemaakt tussen bestuursrechtelijk en strafrechtelijk optreden tegen Checkpoint.

Daarmee heeft het openbaar ministerie het gerechtvaardigde vertrouwen van Checkpoint en zijn medewerkers geschonden. Naar het oordeel van het hof heeft het openbaar ministerie dan ook zijn recht tot strafvervolging verspeeld.

Vindplaats(en): NJFS 2012, 114

Uitspraak rolnummer 22-002086-10 parketnummers 12-700118-07 en 12-700089-07 datum uitspraak 2 februari 2012 TEGENSPRAAK

Gerechtshof te 's-Gravenhage meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Middelburg van 25 maart 2010 in de strafzaak tegen de verdachte: [de verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag en geboortejaar], adres volgens opgave van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep: [adres].

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 23 mei 2011 en 6 juni 2011 en op de terechtzitting van 10 november 2011, met onderbreking op de voet van het bepaalde in

35

artikel 277, tweede lid, juncto artikel 415 van het Wetboek van Strafvordering telkens voortgezet op 14 november 2011, 17 november 2011, 1 december 2011, 5 december 2011, 5 januari 2012, 12 januari 2012 en 19 januari 2012.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang In eerste aanleg is de verdachte van het onder 3 primair en 6 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1, 2, 3 subsidiair, 4, 5 primair, 7, 8 en 9 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien weken, met aftrek van voorarrest, waarvan zeven weken voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis is opgeheven. Omtrent de in beslag genomen voorwerpen is beslist als nader in het vonnis omschreven.

Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep Uit de op 21 april 2010 door de officier van justitie ingediende appelmemorie leidt het hof af dat het hoger beroep niet is gericht tegen de vrijspraak van het onder 6 ten laste gelegde. Voorts stelt het hof op grond van de schriftelijke vordering van de advocaat-generaal vast dat laatstgenoemde een veroordeling ter zake van het onder 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 en 9 ten laste gelegde heeft gevorderd.

Niet is gebleken van een vordering ten aanzien van het onder 6 ten laste gelegde.

Het hof stelt vast dat uit de "akte rechtsmiddel" niet blijkt dat de officier van justitie de omvang van het door hem ingestelde hoger beroep heeft beperkt tot het onder 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 en 9 ten laste gelegde. Evenmin is gebleken van een "akte intrekking" waaruit kan worden afgeleid dat het hoger beroep ten aanzien van het onder 6 ten laste gelegde is ingetrokken.

Het hof ziet in de hierboven genoemde omstandigheden aanleiding om het hoger beroep in volle omvang te behandelen.

Vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1, 2, 3 subsidiair, 4, 5 primair, 7, 8 en 9 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, alsmede tot een geldboete van € 50.000,-.

Tenlastelegging Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat: 1. parketnummer 12-700089-07 (Wolvega) en parketnummer 12-700118-07 (Roden) hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 24 oktober 2006 tot en met 31 mei 2007 (onderzoek Wolvega) en/of op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 02 juni 2007 tot en met 19 mei 2008 (onderzoek Roden), in de gemeente(n) Terneuzen en/of Hulst en/of Vlissingen,

36

althans in het Arrondissement Middelburg en/of het Arrondissement Breda, althans in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf (te weten als eigenaar/exploitant van [coffeeshop X], (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, (een) hoeveelhe(i)d(en) hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), en/of (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, (een) hoeveelhe(i)d(en) (van meer dan 30 gram) hennep en/of hasjsiesj, zijnde hennep en/of hasjiesj (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 2. parketnummer 12-700089-07 (Wolvega) hij op of omstreeks 1 juni 2007, in de gemeente Terneuzen, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad een (grote) hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 96816 gram, althans 96725 gram, in elk geval meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd en/of hennep, namelijk: - in een pand aan [adres I] te Terneuzen een hoeveelheid van ongeveer 92327 gram hennep en/of hasjiesj, en/of - in [coffeeshop X] aan [adres II] te Terneuzen een hoeveelheid van ongeveer 4489 gram hennep en/of hasjiesj, zijnde hasjiesj en/of hennep (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 3. hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2006 tot en met 20 mei 2008 in de gemeente Terneuzen, althans in het Arrondissement Middelburg, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, (een) hoeveelhe(i)d(en) hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), zijnde hennep en/of hasjiesj (een) middel(en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a van die wet, immers heeft verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s), toen en aldaar, aan een of meer perso(o)n(en) (te weten klanten van de "[coffeeshop X]"), waarvan hij wist dat die perso(o)n(en) die hennep en/of hasjiesj vanuit Nederland naar België en/of Frankrijk zou(den) vervoeren, hennep en/of hasjiesj verkocht en/of verstrekt en/of afgeleverd, zulks terwijl die perso(o)n(en) daadwerkelijk die hennep en/of hasjiesj vanuit Nederland (te weten Terneuzen) naar Frankrijk en/of België heeft/hebben vervoerd; en voor zover ter zake van het onder 3 ten laste gelegde een veroordeling niet mocht kunnen volgen, ter zake dat een of meer perso(o)n(en) (te weten klanten van "[coffeeshop X]") op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2006 tot en met 20 mei 2008 in de gemeente Terneuzen, althans in het Arrondissement Middelburg, (telkens) al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) buiten het grondgebied van Nederland heeft/hebben gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, (een) hoeveelhe(i)d(en) hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), zijnde hennep en/of hasjiesj (een) middel(en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a van die wet, tot welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2006 tot en met 20 mei 2008, in de gemeente Terneuzen, althans in het Arrondissement Middelburg, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) medeplichtig is geweest door opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen te

37

verschaffen tot het plegen van die misdrijven/het misdrijf, welke medeplichtigheid (telkens) bestond uit het verkopen en/of verstrekken en/of afleveren van een of meer hoeveelhe(i)d(en) hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), waarvan verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) wist/wisten dat die perso(o)n(en) die hennep en/of hasjiesj vanuit Nederland naar België en/of Frankrijk zou(den) vervoeren; 4. parketnummer 12-700118-07 (Roden) hij op of omstreeks 20 mei 2008, in de gemeente Terneuzen en/of Hulst en/of Vlissingen, althans in het Arrondissement Middelburg, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van ongeveer 130,8 kilogram hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), in elk geval (een) (grote) hoeveelhe(i)d(en) (van meer dan 30 gram) hennep en/of hasjiesj, namelijk: - in een pand aan [adres III] te Terneuzen (woning van verdachte) ongeveer 81,20 gram hasjiesj en/of - in een pand aan [adres IV] te Terneuzen (woning [medeverdachte 1]) ongeveer 93 gram hasjiesj en/of 41 gram hennep en/of 2262 gram henneptoppen en/of - in een pand aan [adres V] te Hengstdijk (woning [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3]) ongeveer 77,71 kilogram hennep en/of 0,6 gram hasjiesj en/of - in een pand aan [adres VI] te Vlissingen (woning [medeverdachte 4]) ongeveer 280,58 gram hennep en/of 2,47 gram hasjiesj en/of - in een pand aan [adres VII] te Terneuzen (woning [medeverdachte 5]) ongeveer 8,132 kilogram hennep en/of 13,6 gram hasjiesj en/of - in een pand aan [adres VIII] te Terneuzen (woning [medeverdachte 6]) ongeveer 23,164 kilogram hennep en/of - in een pand aan [adres I] te Terneuzen (eigendom verdachte, onbewoond) ongeveer 71,2 gram hennep en/of - in een pand aan [adres IX] te Biervliet (woning [medeverdachte 7]), ongeveer 4348 gram hennep en/of 433,2 gram hennep (verwerkt in joints) en/of 2,40 gram hasjiesj en/of - in een pand aan [adres X] te Terneuzen (woning [medeverdachte 8]) ongeveer 9942 gram hennep en/of - in een pand aan [adres II] 4 te Terneuzen ([coffeeshop X]) ongeveer 4212,3 gram hennep en/of hasjiesj en/of - in een pand aan [adres XI] te Terneuzen (kantoor [coffeeshop X]) ongeveer 7,76 gram hasjiesj en/of 7,15 gram hasjiesj, zijnde hennep en/of hasjiesj (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 5. hij in of omstreeks de periode van 26 juni 2007 tot en met 01 juli 2007 in de gemeente Terneuzen, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk vanuit België binnen het grondgebied van Nederland te brengen, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, ongeveer 4043 gram, in elk geval een (grote) hoeveelheid hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, opzettelijk met een van zijn mededader(s) telefonisch een afspraak heeft gemaakt tot levering van een hoeveelheid hennep vanuit België naar Nederland en/of (waarna) die mededader een (personen)auto met hennep heeft beladen en/of met die (beladen) (personen(auto) naar/in de richting van Nederland is vertrokken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; en voor zover ter zake van het onder 5 ten laste gelegde een veroordeling niet mocht kunnen volgen, ter zake dat

38

[persoon A] in of omstreeks de periode van 26 juni 2007 tot en met 01 juli 2007 in België, ter uitvoering van het door die [persoon A] voorgenomen misdrijf om opzettelijk (vanuit België) binnen het grondgebied van Nederland te brengen, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, ongeveer 4043 gram, in elk geval een (grote) hoeveelheid hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, opzettelijk (met verdachte) een telefonische afspraak heeft gemaakt tot levering van een hoeveelheid hennep vanuit België naar Nederland en/of waarna die [persoon A] een (personen)auto met hennep heeft beladen en/of naar/in de richting van Nederland is vertrokken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, tot het plegen van welk misdrijf verdachte in of omstreeks de periode van 26 juni 2007 tot en met 01 juli 2007 opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest door met die [persoon A] telefonisch contact te onderhouden en/of (daarin) een afspraak tot levering van een partij verdovende middelen (hennep) op 1 juli 2007 bij/aan de "[coffeeshop X]" te maken en/of een prijsafspraak te maken, althans die [persoon A] mede te delen dat het met de prijs wel goed komt; 6. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 02 juni 2007 tot en met 20 mei 2008, in de gemeente Terneuzen, (telkens) tezamen en in verenging met een ander of andern, althans alleen, (telkens) gebruik makende van technische hulpmiddelen, te weten 45 (verborgen) camera's, waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, wederrechtelijk van (een) perso(o)n(en), aanwezig op een voor publiek toegankelijke plaats (te weten [coffeeshop X]) en/of een/de openbare weg (nabij en/of rondom [coffeeshop X]), (een) afbeelding(en) heeft vervaardigd; 7. hij in of omstreeks de periode van 02 juni 2007 tot en met 25 september 2008, in de gemeente Terneuzen (in perceel [adres II]), al dan niet opzettelijk, één of meer radiozendapparaten, te weten: - een radiozendapparaat als bedoeld in artikel 1.1 onder kk van de Telecommunicatiewet een zogenaamde GSM-jammer, (merk Radio Capsule, model SRC-300), bestemd voor het uitzenden van een permanent signaal over de frequentiebanden van 920 tot en met 945 Megahertz en/of 1810 tot en met 1895 Megahertz (welke frequentiebanden in gebruik zijn bij een of meer providers van mobiele telefonie) en/of - twee radiozendapparaten als bedoeld in artikel 1.1 onder kk van de Telecommunicatiewet, zogenaamde portofonen, (merk Motorola, model Radiuis CP100, serienummers 009TFW4527 en/of 009TFW4481), bestemd voor het uitzenden en ontvangen van (communicatie)signalen op vrij programmeerbare frequenties liggende in de 400-500 Megahertzband, heeft aangelegd en/of geheel of gedeeltelijk heeft aangelegd en/of aanwezig heeft gehad en/of heeft gebruikt, terwijl voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofstuk 3 van de Telecommunicatiewet geen vergunning voor het gebruik van frequentieruimte was verleend; 8. hij op of omstreeks 20 mei 2008, in de gemeente Terneuzen, (een) wapen(s) van categorie II onder 5°, te weten een voorwerp waarmee door een elektrische stroomstoot personen weerloos kunnen worden gemaakt of pijn kan worden toegebracht, voorhanden heeft gehad; 9. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 02 juni 2007 tot en met 20 mei 2008, in de gemeente Terneuzen, althans in het Arrondissement Middelburg en/of het

39

Arrondissement Breda en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit een samenwerkingsverband van personen en/of rechtspersonen, te weten uit hem, verdachte en/of [medeverdachte 6] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 8] en/of [medeverdachte 9] en/of [medeverdachte 10] en/of [medeverdachte 11] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 7] en/of [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 12] en/of een of meer ander(e) perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van (een) misdrijf/misdrijven als bedoeld in artikel 11, derde lid en/of artikel 11, vierde lid en/of artikel 11 vijfde lid van de Opiumwet, namelijk: - het opzettelijk aanwezig hebben van een grote hoeveelheid hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd) en/of - het in de uitoefening van een beroep of bedrijf, opzettelijk telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren van hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd) en/of - het opzettelijk binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd) en/of - het medeplegen van en/of de medeplichtigheid aan een of meer van de hierboven omschreven gedraging(en), en welke deelneming bestond uit (al dan niet door middel van één of meer rechtsperso(o)n(en)): - het opzetten van een (aantal) rechtsperso(o)n(en) rond en/of ten dienste van (de exploitatie van) "[coffeeshop X]" en/of (zie onder meer pagina 6417, 3164, 1180 tot en met 1999) - het aanvragen van en/of op naam hebben staan van een gedoogvergunnig/beschikking voor het uitbaten/exploiteren van "[coffeeshop X]" en/of (zie onder meer pagina 6412, 5468, 1133 tot en met 1147) - het exploiteren van een coffeeshop en/of (zie onder meer pagina 6422, 6195) - het (laten) aanschaffen en/of (laten) installeren van een (geautomatiseerd) kassasysteem (met geïntegreerde weegschaal) ten behoeve van de verkoop van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of het (laten) inrichten van een of meer verkooppunt(en) in die coffeeshop ter uitvoering van bovengenoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of (zie onder meer pagina 6423, 3166, 5124) - het in dienst nemen en/of aansturen van personeel ten behoeve van de bevoorrading (met bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en)) van bovengenoemde verkooppunten (vanuit een kantoorruimte) ter uitvoering van bovengenoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of (zie onder meer pagina 6417, 1203 tot en met 1221) - het in (loon)dienst nemen en/of aansturen en/of opleiden van een of meer medewerker(s) ten behoeve van de inkoop van een of meer partij(en) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) voor "[coffeeshop X]" en/of (zie onder meer pagina 6195, 6196, 6417, 6437, 6535, 6536, 6539, 6540, 12338, 12339, 12340) - het onderhouden van contacten met een of meer mededader(s) met betrekking tot de uitvoering van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of (zie onder meer pagina p. 5409, 6534, 6535, 12011, 12066) - het hebben van een of meer ontmoeting(en) met een of meer mededader(s) met betrekking tot de uitvoering van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of (zie onder meer pagina 12011) - het geven van opdrachten aan een of meer mededader(s) met betrekking tot de uitvoering van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of (zie onder meer pagina 3171, 3188, 5409, 5412, 5947, 5962, 12145) - het aanschaffen en/of ter beschikking stellen van een of meer dienstvoertuig(en) ten behoeve van het vervoeren van een of meer partij(en) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of (zie onder meer pagina 6417, 5948) - het (laten) maken/inrichten van een (verborgen) kast in een kantoor van [coffeeshop X] ten

40

behoeve van de opslag in en/of bevoorrading met bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) van "[coffeeshop X]" en/of door zodoende controlerende instanties (zoals de politie) te misleiden omtrent de totale handelshoeveelheid van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) van/in "[coffeeshop X]" en/of (zie onder meer pagina 6423, 6438, 5400) - het benaderen van een of meer medewerker(s) van "[coffeeshop X]" voor het ter beschikking stellen van opslagruimte(n) ten behoeve van de opslag van een of meer partijen van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of (zie onder meer pagina 6443, 6444, 3165, 5192, 5193, 5207, 5393, 5412, 6003, 6023, 12607, 12609) - het betalen van een geldelijke vergoeding aan een of meer medewerker(s) voor de opslag van een of meer partij(en) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of (zie onder meer pagina 1416, 6473, 5195, 6005) - het in (loon)dienst nemen/hebben en/of aansturen van een of meer thuiswerker(s)/thuiswerkster(s) met betrekking tot de uitvoering van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of (zie onder meer pagina 6423, 5092, 5142, 5186, 5348, 5392, 5399, 5440, 5465, 6003, 6015) - het in (loon)dienst nemen en/of aansturen van een of meer vervoerder(s) van bovengenoemd(e) verdovende middel(en) ter uitvoering van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of (zie onder meer pagina 6438, 6439, 3390, 3345, 3340, 5091, 5196, 5197, 5207, 5349, 5393, 5412, 5434, 5440, 5467, 5468) - het onderhouden van contacten met een of meer leverancier(s) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) van "[coffeeshop X]" ten behoeve van de uitvoering van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of (zie onder meer pagina 12002, 8007, 12694, 12762, 12764, 12784, 12872, 12883, 12886, 12894, 12902, 12908, 12917, 12931, 12932, 12934, 12942, 12943, 12944, 12945, 12949, 12951) - het hebben van ontmoetingen met een of meer leverancier(s) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) van "[coffeeshop X]" ten behoeve van de uitvoering van voornoemde misdrijven en/of (zie onder meer pagina 8007, 12465, 12634, 12864, 12934, 12936, 12940, 12953) - het aansturen van een meer perso(o)n(en) ten behoeve van de logistieke en/of organisatorische ondersteuning van de uitvoering van voornoemde misdrijven en/of (zie onder meer pagina 6436, 3167, 5081, 5085, 5086, 5391, 5396) - het vaststellen van de verkoopprijs en/of inkoopprijs van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of (zie onder meer pagina 4005, 3165, 12485, 12338) - het controleren en/of handhaven en/of bevorderen van de kwaliteit van een of meer partij(en) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of (zie onder meer pagina 4005, 5351, 5398, 12338) - een of meer geldbedrag(en) ter beschikking stellen ten behoeve van de inkoop van een of meer partij(en) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of (zie onder meer pagina 3164, 12066) - het aanwezig hebben van een of meer geldbedrag(en) die betrekking hadden op de uitvoering van bovengenoemd(e) misdrijf/misdrijven (zie onder meer pagina 6443, 5109) - het (mede)plegen en/of medeplichtig zijn aan een of meer van bovengenoemd(e) misdrijf/misdrijven, (zie onder meer pagina 24, 6422, 3166, 8189, 1003, 1009, 1222, 1240, 1241, 1242) terwijl hij, verdachte, van de organisatie medeoprichter en/of leidinggevende en/of bestuurder is geweest.

Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

41

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Gedogen en vervolgen: het toetsingskader De beslissing om te vervolgen (dat wil zeggen: de beslissing om de zaak ter berechting aan de rechter voor te leggen) is aan het openbaar ministerie, dat moet afwegen of berechting - met enige kans op succes - haalbaar en opportuun is (artikel 167 Wetboek van Strafvordering). Die beslissing is in dit geval door de verdediging ter discussie gesteld en dient derhalve getoetst te worden. Het hof zal daartoe transparant maken op welke wijze die toets zal plaatsvinden.

In het algemeen is het zo, dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging als het geen recht tot strafvervolging (meer) heeft voor het feit of de feiten zoals ten laste gelegd. Het gaat in casu niet om wettelijke beletselen om dat recht uit te oefenen, maar om de zogenoemde buitenwettelijke beletselen, meer in het bijzonder de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht.1 De grondslag voor de werking van die beginselen is gegeven in de opdracht aan politie en justitie om met inachtneming van proportionaliteit en subsidiariteit te handelen.2 Het hof zal bij de toetsing van de gedoogproblematiek die speelt in de onderhavige zaak twee beginselen van behoorlijk strafprocesrecht, te weten het vertrouwensbeginsel en het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging (het evenredigheidsbeginsel) in relatie tot het gedogen in ogenschouw nemen, alsmede het kenbaarheidsvereiste.

A. Vertrouwensbeginsel Het vertrouwensbeginsel is een zogenoemd materieel beginsel van behoorlijk strafprocesrecht. Het betreft de inhoud van een handeling of besluit. Onder het vertrouwensbeginsel wordt verstaan dat door de overheid opgewekte verwachtingen in redelijkheid dienen te worden gehonoreerd, tenzij zwaarwichtige belangen zich daartegen verzetten.3 Gerechtvaardigde verwachtingen dienen te worden gerespecteerd op straffe van ondermijning van het overheidsgezag; dat brengt met zich mee dat het openbaar ministerie bij handelen in strijd met het vertrouwensbeginsel niet ontvankelijk in de vervolging zal worden verklaard. In de jurisprudentie is aandacht geweest voor verwachtingen, opgewekt door toezeggingen van niet bevoegde derden. In beginsel kan een dergelijke toezegging niet op het bord van het openbaar ministerie worden gelegd. Het is echter niet uitgesloten dat een beslissing van het openbaar ministerie om wel te vervolgen, in weerwil van een door een niet bevoegde derde gedane toezegging, in strijd komt met het beginsel van redelijke en billijke afweging.4 B. Beginsel van redelijke en billijke afweging Het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging - eveneens een materieel beginsel van strafprocesrecht - houdt in dat de in aanmerking komende belangen behoorlijk tegen elkaar moeten worden afgewogen. Van de strafrechtsfunctionarissen mag worden verlangd, dat zij op een voor de betrokkene minst bezwarende wijze optreden (subsidiariteit) en dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen die wijze van optreden en het beoogde doel (proportionaliteit). Als het doel ook kan worden bereikt op een manier waardoor de betrokkene minder wordt getroffen, moet daarvoor worden gekozen.5 De toets is marginaal: alleen als de belangenafweging kennelijk onredelijk is of anders gezegd het openbaar ministerie in redelijkheid niet heeft kunnen handelen als is geschied, kan schending leiden tot een niet-ontvankelijkheid.

Het beginsel kan onder meer dienen als een "tweede vangnet" voor gevallen waarin weliswaar het openbaar ministerie zelf geen toezegging van niet (verdere) vervolging heeft gedaan, maar het niettemin zou moeten komen tot een niet ontvankelijkheid, gelet op de schending van dit beginsel.6 In de onderhavige strafzaak is voor de weging van genoemde twee beginselen van belang het gegeven dat openbaar ministerie, gemeentebestuur en politie in de aanwezige gedoogsituatie gezamenlijk optrokken, en wel als zogenoemde 'driehoek'. Driehoeksoverleg is er als burgemeester, officier van justitie en politiechef, overeenkomstig artikel 14 van de Politiewet van 1993, periodiek afstemmen welk beleid er zal worden gevoerd, onder meer in het kader van de Opiumwet en het gedogen van verdovende middelen. Zulk gepretendeerd gemeenschappelijk

42

optreden7 maakt dat het vertrouwen van de burger, opgewekt door het driehoeksbeleid en het optreden van de driehoek op zijn minst ten dele ook aan het openbaar ministerie kan worden toegerekend.8 De formele toedeling van bevoegdheden blijft onveranderd, maar dat laat onverlet dat ook het openbaar ministerie zich tot op zekere hoogte heeft gecommitteerd aan het driehoeksbeleid en dat de overheid in zo'n geval zoveel mogelijk 'met ĂŠĂŠn mond' dient te spreken.9 Hier bevindt men zich op het snijvlak van beide beginselen (die dan ook in elkaars verlengde liggen): het gaat om binding van het openbaar ministerie aan toezeggingen die aan het openbaar ministerie kunnen worden toegerekend (het vertrouwensbeginsel), maar het gaat er ook om dat de burger erop moet kunnen vertrouwen dat zijn belangen op redelijke en billijke wijze zullen worden meegewogen in de vervolgingsbeslissing. Dit is ook in lijn met de zienswijze van de (voormalig) voorzitter van het College van procureurs-generaal. Als de vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie onderdeel is geworden van wat hij noemt "een integrale handhavingstrategie" dan behoort het openbaar ministerie idealiter tot een "stelsel van communicerende vaten" en is de vervolgingsbeslissing "ingebed in een groter geheel van belangenafweging".10 C. Kenbaarheidsvereiste Het kenbaarheidsvereiste is processueel en ziet niet op de inhoud, maar de wijze van totstandkoming van een besluit of handeling en de uitvoering daarvan. In ruime zin opgevat, is het sterk verweven met het vertrouwens-beginsel. Vertrouwen kan slechts worden gewekt door een op een of andere wijze kenbaar standpunt van de overheid. Veranderde inzichten of omstandigheden kunnen ertoe leiden dat een beroep op het vertrouwensbeginsel schipbreuk lijdt, maar de burger, die leefde in de (gerechtvaardigde) veronderstelling dat hij niet, althans niet 'zomaar' vervolgd zou worden, dient van die gewijzigde omstandigheden dan wel kennis te (kunnen) nemen, of dat althans heel goed uitgelegd te krijgen, ten laatste op de terechtzitting.

Bij de figuur van het gedogen, en met name het feitelijk gedogen, is de kenbaarheid van het beleid voor de burger in zoverre problematisch, dat nu juist niet een schriftelijke beslissing, maar feitelijk handelen van de overheid verwachtingen bij de burger heeft gewekt. Als die verwachtingen gerechtvaardigd zijn, maar de overheid tot een koerswijziging in het beleid komt, getuigt het van elementaire zorgvuldigheid de betrokkene hiervan op de hoogte te stellen. Dat is temeer het geval, als het gaat om een voortdurende situatie, waarin de burger zijn handelen - het doen voortduren van die situatie en het doen van investeringen daartoe - heeft afgestemd op hetgeen hij percipieert als vigerend overheidsbeleid, terwijl dat standpunt vanwege voortschrijdend inzicht, rechtspolitieke afwegingen of anderszins intussen is gewijzigd. Een extra complicatie is dan nog de vraag, door wie dat beleid is uitgedragen en wie daarop kan worden aangesproken: is dat - bij het bestaan van een 'driehoek' - de burgemeester, de officier van justitie of zijn zij dat gezamenlijk en mag de burger vertrouwen op een zekere afstemming tussen beiden over hetgeen jegens hem wordt gecommuniceerd?

In het verlengde hiervan ligt de motiveringsplicht in enge zin die rust op het openbaar ministerie met betrekking tot de vervolgingsbeslissing. Het openbaar ministerie moet, indien daarop bevraagd, ten laatste op de terechtzitting uitdrukkelijk aangeven welk concrete bijzondere omstandigheden met zich meebrengen dat van de hoofdlijn van het eigen beleid wordt afgeweken.11 Alleen op deze wijze kan de rechtsbetrekking tussen openbaar ministerie en burger met aan beide zijden een palet van rechten en plichten - haar beslag vinden.12 Om te bezien of in de onderhavige strafzaak sprake is van de schending van de hier genoemde beginselen zal vanuit het perspectief van de verdachte worden beredeneerd welk beleid voor hem kenbaar was (en waaraan hij dus eventueel vertrouwen kon ontlenen) en op welke wijze de vervolgingsbeslissing jegens hem - al dan niet dragend - is gemotiveerd.

Kenbaarheid van het beleid Waar berustte het vertrouwen van de verdachte op, dat hij als eigenaar/exploitant van een coffeeshop handelde conform het beleid? Anders gezegd: wat was de kenbaarheid van het beleid ten aanzien van softdrugs voor diegenen, die daarmee professioneel in aanraking kwamen? Daarbij valt te onderscheiden naar landelijk en lokaal beleid, en naar gedoogtrant (expliciet dan wel feitelijk gedogen).

Allereerst kan worden vastgesteld, dat de wet sedert 1928 het telen, verwerken, bezitten,

43

verkopen, im- en exporteren van softdrugs verbiedt. Feit van algemene bekendheid is, dat vanaf de jaren zestig van de vorige eeuw hierop beleid is gevoerd. Het gebruik van middelen, geplaatst op lijst II van de Opiumwet, algemeen gezien als middelen met een betrekkelijk gering gezondheids-risico voor gebruikers, werd aanvankelijk op grote schaal feitelijk gedoogd. Vanaf 1976 is de verkoop van (kleine) hoeveelheden softdrugs geen misdrijf meer, maar een overtreding.

Het openbaar ministerie had al eerder richtlijnen doorgevoerd inhoudende dat, vanwege het belang van de volksgezondheid (dat wil zeggen met het oog op de wens de cannabisgebruiker uit het hardere en criminele milieu van de harddrugsmarkt te houden) en vanwege het belang van de openbare ordehandhaving de handel in softdrugs niet zou worden opgespoord of vervolgd, ongeacht de aanwezige capaciteit. In 1991 werden landelijk de zogenoemde AHOJ-G criteria formeel van kracht.13 Deze criteria zijn in de loop der tijd nader uitgewerkt.14 In 1995 werd de gedoogde verkoop van dertig naar vijf gram per klant teruggebracht, waarmee tot uitdrukking werd gebracht dat de verkoop bedoeld was voor het eigen gebruik van de koper.

De AHOJ-G criteria, aangevuld met nadere criteria15, die bij het landelijk gedoogkader worden gehanteerd in de tenlastegelegde periode kunnen als volgt worden samengevat: - geen Affichering/reclame: alléén een summiere aanduiding op de shop, geen borden langs de weg, geen reclame gericht op buitenlandse toeristen; - geen verkoop van Harddrugs of aanwezigheid in de shop; - geen Overlast, zoals parkeeroverlast, hinderlijk rondhangen, wildplassen enz.; - geen verkoop of toegang aan Jongeren onder de 18 jaar; - niet meer dan 5 Gram (Gewicht) per dag verkopen aan dezelfde koper; - geen grotere voorraad in de shop dan 500 gram; - geen alcohol in de coffeeshop.

Met dit landelijk gedoogkader als uitgangspunt konden de lokale overheden de verkoop van cannabisproducten gedogen.

Intussen is een feit van algemene bekendheid, dat ook landelijk het feitelijk gedogen van wetsovertredingen met betrekking tot softdrugs een belangrijke rol blijft spelen. Men wil de consequenties van het beleid niet altijd onder ogen zien. Van de zogenoemde 'achterdeurproblematiek' wordt willens en wetens weggekeken.16 De in het jaar 2000 aan de tweede kamer aangeboden notitie "Het pad naar de achterdeur" is exemplarisch. Enerzijds is de regering niet van plan het 'voordeurbeleid' op de helling te zetten, anderzijds is wijziging van het gedoogbeleid aan de achterdeur taboe.17 De consequentie is, zoals de Algemene Rekenkamer in haar rapport Handhaven en gedogen II van 2005 concludeert, dat het beleid als geheel inconsistent en niet handhaafbaar is. Toch is in de navolgende Kamerdebatten weinig beweging in deze discussie gekomen.

Gedoogbeleid in Terneuzen 1995-2008 Binnen het landelijk gedoogkader is in Terneuzen beleid gemaakt met betrekking tot de verkoop van softdrugs. Dat geschiedde binnen de driehoek.

In 1995 werd op aandringen van het openbaar ministerie18 door de driehoek van Terneuzen besloten twee coffeeshops te gedogen. Dat zou een einde moeten maken aan de overlast die ontstond door het dealen in zo'n zeventig drugspanden en het daardoor gegenereerde drugstoerisme. [coffeeshop X] kreeg in mei 1996 voor het eerst een gedoogbeschikking. Het nieuw ingezette beleid werd kennelijk als succesvol ervaren, want de gemeente verleende vervolgens alle medewerking aan tijdelijke huisvesting en daarna nieuwbouw van de coffeeshop, opgeleverd in 2005. Voor die nieuwbouw werd op 15 november 2005 een gedoogverklaring afgegeven. De oppervlakte van de coffeeshop was toen ongeveer vijf keer zo groot als die van [coffeeshop X] in 199519, er stonden vijf kassa's en het bedrijf had ongeveer negentig mensen in dienst. Voorzien werd dat de toeloop van klanten, voor het merendeel uit België en Frankrijk, nog zou toenemen; juist met het oog daarop werd door de gemeente een vergunning afgegeven voor de aanleg van een groot parkeerterrein.

De gedoogvoorwaarden voor [coffeeshop X] De gedoogverklaring van 15 november 2005, afgegeven door de burgemeester van Terneuzen bevat een aantal aspecten dat voor deze strafzaak van belang is.

44

Allereerst wordt in de "considerans" van de brief met gedoogvoorwaarden van 15 november 2005 overwogen dat "met het oog op de lokale behoefte" de handel in softdrugs in de gemeente Terneuzen slechts in twee inrichtingen wordt gedoogd. Die overweging is geen voorwaarde in engere zin, maar zou volgens het openbaar ministerie20 richtinggevend moeten zijn voor de interpretatie van de voorwaarden van de gedoog-beschikking. Gelet op hetgeen hierboven is vastgesteld omtrent de voorziene, verwachte en overigens ook in het verleden al vastgestelde toeloop van buitenlanders zal het hof deze overweging met een flinke schep zout nemen. Het is duidelijk, dat gemeente én justitie grootschalige verkoop van softdrugs aan buitenlanders hebben willen gedogen.

Anders geformuleerd: het expliciete beleid op dit punt week sterk af van het feitelijk gedoogbeleid.

Het hof constateert dat de gedoogverklaring zelf met zoveel woorden blijk geeft van deze inconsistentie. Naast bovengenoemde overweging valt immers in de aanbiedingsbrief (motivering beschikkingen [coffeeshop X]) van 15 november 2005 te lezen dat al in 1993 - toen er ongeveer 70 drugspanden in de kern van Terneuzen waren - de meeste kopers van softdrugs van Belgische of Franse afkomst waren. Op dat gegeven is het beleid sindsdien mede gestoeld. Men keek echter vooral naar de overlastaspecten, en keek weg van hetgeen de feitelijke toestroom van drugstoeristen en de facilitering van grootschalige verkoop van softdrugs aan buitenlanders impliceerde met betrekking tot wetsovertredingen en/of het naleven van de expliciete gedoogvoorwaarden.

Voorwaarde A.4 van de gedoogverklaring: bezit handelshoeveelheid Voorwaarde A.4 luidt: "De handelshoeveelheid softdrugs mag ten hoogste 500 gram bedragen en mag enkel in de in de inleiding omschreven ruimten aanwezig zijn." De voorwaarde van de maximale handelsvoorraad werd geïntroduceerd in 199621. Er mag dus steeds maximaal 500 gram softdrugs in de daartoe bestemde ruimten van de coffeeshop aanwezig zijn. Het is intussen duidelijk dat bij een coffeeshop met een miljoenenomzet sprake móet zijn van voorraad, oftewel stashes. Hiermee zitten wij midden in de al eerder genoemde achterdeurproblematiek. Het is niet verbazingwekkend dat bij de inval op 1 juni 2007 in het pand [adres II], het adres van [coffeeshop X], grote hoeveelheden hasjiesj en hennep werden aangetroffen. Dat bevestigde alleen maar aan zekerheid grenzende vermoedens. Naast het gegeven, dat feit van algemene bekendheid was dat [coffeeshop X] als grote coffeeshop vrijwel zeker met grote(re) voorraden moest werken dan toegestaan22, komt nog dat de verdachte al in december 2005, op eigen initiatief, in een gesprek waarvan een verslag is bewaard en is ingebracht in het driehoeksoverleg, openlijk met de burgemeester van Terneuzen en diens beleidsmedewerker heeft gesproken over stashes en de achterdeurproblematiek.23 Het moet wel zo zijn dat er vrijwel voortdurend sprake is geweest van overtreding van deze gedoogvoorwaarde. Daarvan is min of meer bewust weggekeken door politie en justitie. Uit het dossier blijkt wel dat men sterke vermoedens had, gelet op hetgeen bijvoorbeeld voormalig burgemeester [naam burgemeester I] en officier van justitie [naam officier van justitie I] hebben verklaard.

Voorwaarde A.6 van de gedoogverklaring: verkoop voor export Voorwaarde A.6, aanhef en tweede gedachtestreepje, luidt: "Verboden is de verkoop c.q. aflevering van cannabisproducten aan personen, waarvan redelijkerwijs vermoed kan worden dat deze drugs naar het buitenland zullen uitvoeren".

In de aanbiedingsbrief (motivering beschikkingen [coffeeshop X]) staat op pagina 6 vermeld: "Het lokale gedoogbeleid is gericht op de lokale markt en om die reden streeft de gemeente naar beperking of zo mogelijk uitsluiting van verkoop aan niet-ingezetenen. Echter vanwege het verbod op discriminatie in artikel 1 van de Grondwet kan er volgens de huidige inzichten geen beperking worden gesteld aan bijvoorbeeld de buitenlandse drugstoeristen".

Naar het oordeel van het hof zet deze als toelichting bedoelde passsage de lezer op het verkeerde been. De voorwaarde stelt immers een norm die een ieder - óók een ingezetene van Terneuzen kan overtreden. Het is intussen duidelijk, dat deze voorwaarde jarenlang met voeten is getreden.

Blijkens het onderzoek van bureau Intraval24 van mei 2007 kwam ruwweg 90% van de klanten van [coffeeshop X] en [coffeeshop Y]25 uit België en Frankrijk, waarbij Belgen gemiddeld 4,9 gram

45

en de Fransen gemiddeld 7,6 gram afnamen. Het ging in de onderzochte periode om totaal 2300 tot 2900 bezoekers per dag voor de beide coffeeshops.26 Maar al veel eerder was bekend dat het merendeel van de klanten van de coffeeshops in Terneuzen afkomstig was uit het buitenland: de aanbiedingsbrief bij de gedoogverklaring en de procedures die rond de bestemming van het pand [adres II] zijn gevoerd, zijn er het bewijs van. Burgemeester [naam burgemeester II] zelf heeft verklaard dat hij vanaf dag ĂŠĂŠn van zijn ambtsperiode op de hoogte was van het veelvuldig bezoek van buitenlanders aan Terneuzen. Bovendien bleek uit grenscontroles27 keer op keer dat de aangehouden Belgen en Fransen die in Terneuzen softdrugs hadden gekocht, gebruikershoeveelheden softdrugs over de Nederlands-Belgische grens wilden vervoeren. Dit was bij iedereen bekend, ook bij de verdachte en diens personeel. De evidentie (anderstaligheid, andere nummerborden, de aanschaf van een hoeveelheid softdrugs die vrijwel onmogelijk direct in de coffeeshop verbruikt kon worden) is zodanig, dat die geen nadere toelichting behoeft.28 E. Affichering Voorwaarde A.9 luidt29: "Voor de verkoop van cannabis-producten mag op geen enkele wijze buiten de inrichting reclame worden gemaakt, dat wil zeggen er mag niet op enigerlei wijze wervend worden opgetreden om daarmee de aandacht op de inrichting te vestigen, door middel van het plaatsen van advertenties, sponsoring van evenementen, het verspreiden van foldermateriaal of welke andere reclame-uiting dan ook (krant, radio, tv, internet etc.)".

Het hof stelt vast dat tot in 2008 langs de toegangswegen van Terneuzen blauwe borden stonden met in witte letters "coffeeshops" met een witte pijl, alles omrand door een witte lijn als ware het officiĂŤle ANWB-verwijsborden.30 De gemeente heeft deze borden geplaatst en daarmee zelf de door haar gestelde voorwaarde geschonden.

Conclusie Uit de hier weergegeven, vaststaande en door niemand betwiste feiten - kenbaar voor alle betrokkenen - trekt het hof de conclusie, dat feitelijk jarenlang is gedoogd dat de gedoogvoorwaarden, zoals gesteld door de gemeente (in overleg en met instemming van het openbaar ministerie in een gedoogverklaring opgesteld), werden overtreden. Bijkomende omstandigheden - zoals rondleidingen van buitenlandse gasten in de coffeeshop en het meebetalen aan drugspreventieprojecten door [coffeeshop X] - ondersteunen die kwalificatie. Er blijkt uit, dat de lokale overheid zelf de grenzen van wat wel en niet door de beugel kon sterk had verlegd en zich ook niet zag als deelnemer aan strafbare feiten. Dat moet wel betekenen dat men niet alleen van het expliciete gedoogkader uitging, maar ook van een feitelijk veel ruimer gedogen. Dat was kenbaar, ook voor de verdachte.

Driehoeksoverleg in Terneuzen Niet alleen was in samenspraak tussen gemeente en justitie een gedoogverklaring opgesteld, ook het overig beleid en de aanpak van coffeeshops was een aangelegenheid die de driehoek direct aanging. De betrokken bestuursorganen, dat wil zeggen: openbaar ministerie en burgemeester, en in hun kielzog de politie, trokken samen op inzake het coffeeshopbeleid en de aanpak van problemen met betrekking tot de coffeeshops.

In hoeverre dat ook werkelijk het geval was en er inhoudelijk werd afgekaart hoe het totale beleid in het kader van de Opiumwet zou worden aangepakt, is achteraf - ook door de gebrekkige verslaglegging van de driehoeksoverleggen - niet goed na te gaan.31 Het lijkt erop, dat de afstemming niet optimaal was en dat de burgemeester verrast was door de inval door politie en justitie op 1 juni 2007. Vast staat wel, dat het in elk geval de bedoeling was beleid af te stemmen in de driehoek en zo werd het ook naar buiten gebracht, bijvoorbeeld in het door de gemeente gevoerde 'Damoclesbeleid'. Vanuit het gezichtspunt van burgers - zeker van burgers die zich op dit punt informeerden, zoals de verdachte - was die pretentie kenbaar. Daarom mocht de verdachte dan ook aannemen, dat hetgeen hij met de gemeente besprak ten aanzien van zijn coffeeshop, ook het openbaar ministerie bereikte (of op zijn minst ter ore kwam).32 Het jarenlang gemeenschappelijk optrekken in de driehoek, dat werd voortgezet ook na 1 juni 2007, is een belangrijk gegeven.

46

Na de inval van 1 juni 2007 Het openbaar ministerie heeft gesteld, dat op het vertrouwensbeginsel in elk geval geen beroep meer kan worden gedaan voor wat betreft de periode na 1 juni 2007. Toen is immers een inval gedaan in de coffeeshop en in de woning van de verdachte en is een aanzienlijke hoeveelheid softdrugs in beslag genomen. Dat was een stevige waarschuwing aan het adres van de wetsovertreders. Die gedachte ligt voor de hand als men uitgaat van een plotse confrontatie van verdachten met het strafrecht. Het hof komt, uitgaande van de bijzonderheden van dit geval, echter tot een ander oordeel.

Ten eerste was kenmerkend voor de al meer dan een decennium bestaande situatie het gegeven dat er - hoe dan ook - strafbare feiten werden gepleegd samenhangend met de achterdeurproblematiek en dat die tot op grote hoogte ook werden gedoogd. Het landelijk beleid als gezegd, door de Algemene Rekenkamer gekwalificeerd als 'inconsistent en niet handhaafbaar' bood weinig concrete aanknopingspunten voor de lokale bestuurders, maar dat gold evenzeer voor de lokale coffeeshophouder, die van begin af aan heeft moeten opereren in de 'schaduw van het strafrecht'. Wat dit betreft was er, ook na de inval, niets nieuws onder de zon.

Ten tweede heeft de verdachte, zich wel bewust van de nieuwe wind die er ook landelijk woei ten aanzien van het gedogen van softdrugs en de problematiek van het drugstoerisme, zelf zijn zaken goed willen regelen (zoals het een ondernemer betaamt: vooruitziend met oog op de belangen van hemzelf en een winstoogmerk, maar ook met oog voor de werknemersbelangen en de overlastproblematiek en gespitst op damage control). Hij heeft voor, maar ook na de inval contact gezocht met vertegenwoordigers van de overheid. Burgemeester noch officier van justitie hebben echter in dat kader kenbaar gemaakt dat er nieuwe inzichten waren of dat er beleidswijzigingen waren ten aanzien van hetgeen feitelijk werd gedoogd. Het belangrijkste punt van zorg was dat [coffeeshop X] te groot was geworden. Dat was echter geen nieuw punt en verandert weinig aan de situatie ná 1 juni 2007.

In feite was het zo, dat [coffeeshop X] direct na de inval weer open mocht en nog een jaar heeft gedraaid in een feitelijke gedoogsituatie. De verdachte werd op 4 juni 2007 uit de bewaring geschorst; het schorsingsverzoek bevatte als grond het bedrijfsbelang dat speelde en is (kennelijk daarom) ingewilligd door de rechter-commissaris.33 De verdachte heeft getracht tegemoet te komen aan hetgeen - naar zijn beste inschatting - vanuit de overheid gewenst werd, namelijk het terugdringen van de (grote) bezoekersaantallen en heeft daar ook in geïnvesteerd.34 Tenslotte nog het punt van de mogelijke bestuursdwang. Het was ook voor de verdachte kenbaar, dat de burgemeester op basis van 'Damocles'35 beschikte over de mogelijkheid om [coffeeshop X] per direct te sluiten. Dat lag ook in de bedoeling van de burgemeester.36 Dat laatste is niet direct met de verdachte gecommuniceerd, maar hij heeft het wel in de krant kunnen lezen.37 Dat tot sluiting vlak na de inval niet is overgegaan, heeft de burgemeester geweten aan het feit dat hij niet beschikte over een geschikt proces-verbaal, een kwestie waarover hij met zijn gesprekspartner in dezen, officier van justitie [naam officier van justitie II] van mening verschilde, want laatstgenoemde meende dat de burgemeester [coffeeshop X] ook wel kon sluiten zonder al op voorhand over bedoeld verbaal te beschikken.38 Wat daarvan zij, voor de verdachte was het feit dat hij min of meer op oude voet door kon gaan en niets hoorde van de burgemeester of van justitie met betrekking tot sluiting of (verdere) vervolging, voldoende aanleiding om er op zijn minst op te mogen vertrouwen, dat niet tot rauwelijkse vervolging zou worden overgegaan.

Gelet op alles wat hierboven is gesteld, mocht de verdachte er, ook na 1 juni 2007, op vertrouwen dat de officier van justitie bij de afweging om al dan niet te vervolgen zijn concrete belangen op redelijke en billijke wijze zou meewegen en mocht hij hopen, dat de officier van justitie zou kiezen voor terughoudendheid teneinde ruimte te scheppen voor de bestuursrechtelijke handhaving (op grond van artikel 13b van de Opiumwet).

De vraag is of dát vertrouwen is geschonden. Daartoe zal het hof eerst de vervolgingsbeslissing nader bezien.

47

Kenbaarheid in enge zin: de motivering van de vervolgingsbeslissing De eerste vraag die hier behandeld moet worden is op welk moment de vervolgingsbeslissing (kort gezegd: het adiĂŤren van de strafrechter) is genomen. Formeel staat dat punt naar het oordeel van het hof vast: dat was op 25 mei 2007, toen de officier van justitie een vordering bij de rechter-commissaris indiende voor een telefoontap ex artikel 126m Wetboek van Strafvordering. Op 1 juni 2007 is de verdachte in verzekering gesteld en op 4 juni 2007 is de vordering tot inbewaringstelling gedaan: een evidente vervolgingsdaad. Wanneer en hoe de beslissing om (verder) te vervolgen materieel precies is genomen, valt uit het dossier niet op te maken. De verklaring van officier van justitie [naam officier van justitie II] ter zitting in hoger beroep zou impliceren dat de beslissing is genomen door de hoofdofficier, de zaaksofficier en hemzelf. Grondslag voor de beslissing was de - op verzoek van officier van justitie [naam officier van justitie II] geproduceerde - CIE-informatie, die ging over het voorhanden zijn van kilo's weed in [coffeeshop X] en in de garage van de woning van verdachte.

Met andere woorden: na een duidelijk initiatief van een officier van justitie om concrete informatie te verkrijgen over schending van gedoogvoorwaarden - door bevoorrading aan de achterdeur werd na een inval vastgesteld dat er inderdaad meer voorraad voorhanden was dan was toegestaan. Vervolgens werd verder gespeurd naar verdachte transporten, de organisatie van aanvoer, et cetera.

Het belang van strafvordering kan het onderzoek dragen (er is voldoende verdenking), maar uit het dossier blijkt niet welke afweging er in deze fase van het onderzoek is gemaakt ten aanzien van de concrete belangen van de verdachte. Wel is overigens uit het dossier en het verhandelde ter zitting op te maken, dat justitie dringende verzoeken van de burgemeester en diens beleids-medewerker om een proces-verbaal te leveren op basis waarvan tot bestuursdwang tegen [coffeeshop X] kon worden overgegaan (sluiting) niet honoreerde. Dat betekent dat justitie feitelijk die bestuursrechtelijke aanpak blokkeerde. Of er nu sprake was van een misverstand bij de burgemeester omtrent de noodzaak van het voorhanden hebben van een proces-verbaal doet in dit verband niet ter zake: justitie had, aansturend op een feitelijke interventie door de burgemeester, het gevraagde eenvoudig kunnen leveren teneinde aan de situatie een einde te maken39, maar heeft dat nagelaten. Als gezegd, is deze vaststelling van belang vanuit het gezichtspunt van de verdachte. Diens vertrouwen in de status quo van het feitelijk gedogen kon betrekkelijk ongeschokt intact blijven toen er ook na de inval op 1 juni 2007 een jaar lang geen interventie volgde.

Bovendien zegt het iets over een afweging die mogelijk wel is gemaakt, maar niet is geĂŤxpliciteerd en waarvan derhalve niet meer kan worden nagegaan of en op welke wijze die tot stand is gekomen.

Immers, uit de processen-verbaal opgesteld door de rechtbank, het requisitoir van de officier van justitie in eerste aanleg en de schriftelijke repliek valt niet op te maken of en in welke zin de concrete belangen van de verdachte bij het nemen van de (verdere) vervolgingsbeslissing zijn meegewogen. Telkens wordt teruggevallen op de formele bevoegdheidstoedeling, er wordt niet erkend dat er sprake is van feitelijk gedogen, de strafvorderlijke belangen worden onderstreept en er wordt plompverloren gesteld dat de bestuurlijke aanpak zou hebben bestaan uit 'pappen en nathouden' en dus niet zou hebben gewerkt.40 Dit laatste is geen dragende bewering; de onderbouwing ontbreekt en de bewering is feitelijk, gelet op hetgeen [naam burgemeester II], [getuige F] en [naam officier van justitie II] ter zitting in hoger beroep hebben verklaard over het verzoek zijdens de gemeente om een proces-verbaal te ontvangen teneinde tot bestuursdwang over te kunnen gaan, op zichzelf ook niet aannemelijk. Het hof ziet hierin geen blijk van een redelijke en billijke belangenafweging.

Ook in hoger beroep motiveert het openbaar ministerie niet op welke wijze de (concrete) belangen van de verdachte zijn afgewogen, en meer in het bijzonder wordt volstrekt onvoldoende ingegaan op de vraag waarom niet tegemoet is gekomen aan de wens vanuit de gemeente om een bruikbaar proces-verbaal te overhandigen teneinde tot bestuursdwang over te (kunnen) gaan.

Nu uit het dossier en het verhandelde ter zitting in eerste aanleg en in hoger beroep niet blijkt dat op kenbare wijze is gemotiveerd op welke wijze het openbaar ministerie is gekomen tot een behoorlijk afgewogen vervolgingsbeslissing, moet het ervoor worden gehouden dat die beslissing tot stand is gekomen met enkel een strafvorderlijk doel voor ogen: de strafrechtelijke handhaving

48

van de Opiumwet.

Het vertrouwen van de verdachte, dat zijn concrete belangen bij het nemen van de vervolgingsbeslissing op redelijke en billijke wijze zouden worden meegewogen, is geschonden.

Slotconclusie Toetsend aan het vertrouwensbeginsel en het beginsel van de redelijke en billijke afweging komt het hof, gelet op al het hierboven overwogene, tot het oordeel dat die beginselen zijn geschonden op zodanige wijze dat geconcludeerd moet worden tot een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging ter zake van de aan de verdachte ten laste gelegde feiten.

Beslag Ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen, als vermeld onder de nummers 1, 5, 10, 12, 13, 14 en 15 op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van in beslag genomen voorwerpen, heeft de advocaat-generaal de verbeurdverklaring gevorderd.

Voorts heeft de advocaat-generaal ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen, als vermeld onder de nummers 2, 11, 17 en 19 op genoemde lijst, de onttrekking aan het verkeer gevorderd.

Ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen, als vermeld onder de nummers 3, 4, 6, 8 en 16 op genoemde lijst, heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat die aan de verdachte dienen te worden teruggegeven.

Nu het hof heeft beslist dat het openbaar ministerie ter zake van alle aan de verdachte ten laste gelegde feiten niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard, zal het hof de teruggave aan de verdachte van de in beslag genomen voorwerpen, als vermeld onder de nummers 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 en 19 op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van in beslag genomen voorwerpen, gelasten.

Op de overige in beslag genomen voorwerpen, als vermeld onder de nummers 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 en 32 op genoemde lijst, rust conservatoir beslag, zodat een beslissing daarop achterwege kan blijven.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het onder 1, 2, 3 primair en subsidiair, 4, 5 primair en subsidiair, 6, 7, 8 en 9 ten laste gelegde niet-ontvankelijk in de strafvervolging.

Gelast de teruggave aan de verdachte van de in beslag genomen voorwerpen als vermeld onder de nummers 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 en 19 op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van in beslag genomen voorwerpen.

Dit arrest is gewezen door S.K. Welbedacht, mr. T.E. van der Spoel en mr. H.C. Wiersinga, in bijzijn van de griffier mr. G. Schmidt-Fries.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 2 februari 2012.

Voetnoten

49

1 Er wordt ook wel gesproken van 'beginselen van een goede (of 'behoorlijke') procesorde' en 'beginselen van strafprocesrecht', de hier gebruikte kapstokterm is ontleend aan Het Nederlands strafprocesrecht, G.J.M. Corstens, 7e druk bewerkt door M.J. Borgers, hoofdstuk 3.3.

2 HR 12 december 1978, NJ 1979, 142 m.nt. G.E.M. (Braak-bij-binnentreden arrest).

3 Corstens a.w. p. 46.

4 Corstens a.w. p. 47.

5 Corstens a.w. p. 51. Hier valt de doorwerking van het grondvereisten als genoemd in het Braakbij-binnentreden arrest te ontwaren.

6 Corstens a.w. p. 47. Men kan zich voorstellen dat indien een beroep op het vertrouwensbeginsel niet opgaat, omdat de toezegging is gedaan door een onbevoegd bestuursorgaan, desondanks gegeven de houding die de overheid heeft aangenomen, vervolging als disproportioneel moet worden gezien. Daarvoor kan temeer aanleiding zijn als de overtreder op basis van de toezegging heeft gedisponeerd: handelingen (investeringen) heeft verricht, die hij anders niet gedaan zou hebben. Aldus F.R. Vermeer, Gedogen door bestuursorganen, Deventer 2010 (proefschrift), p. 301.

Vgl. voor het dispositievereiste: H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt en R. van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht, 15e druk 2011, hoofdstuk 7.41.

7 Dat kenbaar is voor de burger ook vanwege hetgeen in de Aanwijzing Opiumwet (Stcrt. 2000, 250) is opgenomen, namelijk dat het OM bij de totstandkoming en handhaving van lokaal coffeeshopbeleid samenwerkt met de lokale autoriteiten, en dat in het kader van een in de lokale driehoek gezamenlijk uit te werken integraal beleid ten aanzien van coffeeshops tot een evenwichtige inzet van de verschillende beheersingsinstrumenten (expliciet wordt genoemd artikel 13b van de Opiumwet) dient te worden gekomen. Het betreft een Aanwijzing waaraan het OM is gebonden op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde, zie HR 26 april 2011, LJN: BP1275. Het door de gemeente Terneuzen gevoerde 'Damoclesbeleid' (beleid op grond van artikel 13b Opiumwet) onderstreept deze doelstelling uitdrukkelijk.

8 Vermeer a.w. p. 293-297.

9 Vermeer a.w. p. 297, vgl. ook de annotatie van Y. Buruma onder HR 9 april 2002 (NJ 2002, 535): de overheid tone tegenover de burger één gelaat.

10 H.N. Brouwer, 'Met inachtneming van het opportuniteitsbeginsel': de politiek en de vrije beleidsruimte van het Openbaar Ministerie, Strafblad 2010, p. 207-216, i.h.b. p 210-211. Hier merkt het hof nog op dat een en ander tevens in lijn is met de meest recente Aanwijzing Opiumwet (in gerectificeerde vorm in Staatscourant 12 januari 2012, Nr. 22936) waar onder het kopje Gedoogbeleid coffeeshops staat vermeld: "De handhaving van de gedoogcriteria ligt zoals nu ook reeds het geval is primair bij de burgemeester in de uitoefening van zijn sluitingsbevoegdheid ex artikel 13b van de Opiumwet. De strafrechtelijke handhaving door het Openbaar Ministerie is het sluitstuk op de bestuurlijke handhaving door de gemeente (...) Het integrale beleid ten aanzien van coffeeshops dient ertoe om tot een evenwichtige inzet van de verschillende beheersingsinstrumenten te komen (...) In de lokale driehoek worden afspraken gemaakt over een geïntegreerde en complementaire inzet van het strafrechtelijke en bestuursrechtelijke instrumentarium en de daarbij behorende verantwoordelijkheden van de driehoekspartners. Deze afspraken vormen de basis voor de inzet van het lokaal bestuur, politie en OM".

11 Zie ook HR 18 mei 2010, NJ 2010, 439 m.nt. Schalken en HR 26 april 2011, LJN: BO4015. Vgl. voor het vereiste van een kenbare (dragende) motivering - met eventueel verwijzing naar (kenbaar) beleid - Van Wijk e.a. a.w. hoofdstukken 7.27 en 7.28.

12 Zie voor een theoretische onderbouwing van rechten en plichten binnen de strafrechtelijke rechtsbetrekking tussen openbaar ministerie en verdachte: De strafrechtelijke overeenkomst. De rechtsbetrekking met het Openbaar Ministerie op het grensvlak van publiek- en privaatrecht, J.H. Crijns 2010 (proefschrift), in het bijzonder hoofdstuk 6.1-6.2.

13 Zie de Aanwijzing Opiumwet en richtlijnen voor Strafvordering Opiumwet 1991.

14 In 1995 verscheen bijvoorbeeld de Drugsnota, waarin ook de hierna volgende wijziging.

15 Zoals afgeleid uit de stukken rond de notitie Het pad naar de achterdeur, Tweede Kamer 19992000, publicatienummer TK 24077-75.

16 Vgl. voor een beschrijving Vermeer a.w. hoofdstuk 5, in het bijzonder p. 166 voor de 'ongerijmdheid' van het beleid.

17 Vanwege de in dit kader aangegane verdragsrechtelijke verplichtingen.

18 Aldus blijkt uit de getuigenverklaringen van [naam burgemeester II] en [naam officier van

50

justitie I ] ter zitting in hoger beroep.

19 De vloeroppervlakte bedroeg circa 150 m2.

20 De AG in hoger beroep.

21 Naar aanleiding van de uitgangspunten in de Drugsnota 1995 opgenomen in de OM Richtlijnen Opiumwet 1996, de Aanwijzing Opiumwet 2000A019 (zie met name onder Opsporing en vervolging onder 2.2.2 !) en de Verlenging beleidsregels OM 2004.

22 Vgl. het proces-verbaal van verhoor door de rechter-commissaris van [getuige C] d.d. 28 september 2009 en het proces-verbaal van verhoor door de rechter-commissaris van [naam officier van justitie I] d.d. 28 september 2009; aan de hand van de bezoekersaantallen had [getuige C] berekend hoeveel er per dag ongeveer verkocht werd en hoeveel kwekerijen ervoor nodig waren om die hoeveelheden te produceren; het Openbaar Ministerie was daarmee ook bekend.

23 Zie het gespreksverslag 'Bespreking achterdeur coffeeshops' van 15 december 2005 (nb: vanwege een kennelijke typefout staat hierboven 2006) en het verslag lokaal driehoeksoverleg van 13 maart 2006.

24 R-1222.

25 [coffeeshop Y]: de andere gedoogde coffeeshop in Terneuzen.

26 Uit de administratie over het jaar voor de inval van 23 mei 2008 blijken dergelijke aantallen reeds voor [coffeeshop X] allĂŠĂŠn op te gaan, R-1298.

27 De l'Etoile (R-1002) en andere acties. Zie verder het dossier R-1008 (Pv bureau Houdgreep).

28 In Zeeland een feit van algemene bekendheid. In het pleidooi van mr. Beckers c.s. worden krantenartikelen terzake met de bronnen vermeld. Zie ook WODC JV 2006-1. Ook verdachten spreken over Fransen en Belgen die al jarenlang kopen.

29 Cursivering hof.

30 Zie ook voorblad pleitnota mr. Beckers c.s. in eerste aanleg; voor weer een ander bord zie Trouw van 15 juni 2009, De verdieping; zie ook de Provinciale Zeeuwse Courant van 11 september 2007, waarin de gemeente het plaatsen van de borden toelicht.

31 Waarbij ongetwijfeld een rol heeft gespeeld dat het beleid ook landelijk ondoorzichtig en innerlijk tegenstrijdig was en geen houvast bood voor plaatselijke bestuurders.

32 Bijvoorbeeld zijn openlijk aankaarten van achterdeurproblematiek en de aanwezigheid van stashes op 15 december 2005.

33 En het openbaar ministerie heeft zich tegen die beslissing niet verzet.

34 De verdachte zelf heeft verklaard dat hij heeft gezocht naar mogelijkheden om de omzet te doen dalen; hij heeft sluitingstijden aangepast en was bezig met het ontwikkelen van een pasjessysteem. Naar zijn zeggen was de omzet over 2008 al significant gedaald.

35 Dus: vanwege de bevoegdheid gegeven in artikel 13b Opiumwet en het daarop gestoelde beleid.

36 Aldus de getuigenverklaring van [naam burgemeester II] ter zitting in hoger beroep van 17 november 2011.

37 Zie De Provinciale Zeeuwse Courant, 2 juni 2007 waarin de burgemeester wordt geciteerd, die op 1 juni 2007 gevraagd naar de consequenties van de inval voor [coffeeshop X] gezegd zou hebben "Ik moet wachten op het rapport van de officier van justitie, dat ik waarschijnlijk over een kleine twee weken krijg. Daarna kan ik besluiten of het bij een waarschuwing blijft of dat we tot (tijdelijke) sluiting overgaan".

38 Zie de getuigenverklaringen van [naam burgemeester II] en [naam officier van justitie II] afgelegd ter zitting in hoger beroep.

39 Temeer daar een dergelijk proces-verbaal al voorhanden was ten behoeve van de rechtercommissaris die zich over de zaak moest buigen in het kader van de vordering inbewaringstelling.

Overigens bepaalde het 'Damoclesbeleid 2007' van de gemeente Terneuzen dat na schriftelijk verzoek van de burgemeester een proces-verbaal toegestuurd diende te worden (p. 17) .

40 Zie ook het requisitoir van de officier van justitie in eerste aanleg, p. 6.

51

LJN: BY8787, Rechtbank 's-Gravenhage , 09/997145-10; 09/993002-11 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

18-01-2013 18-01-2013 Straf Eerste aanleg - enkelvoudig De rechtbank stelt vast dat sprake is van normschendingen in het voorbereidend onderzoek en onherstelbare vormverzuimen, als bedoeld in artikel 359a WvSv. Naar het oordeel van de rechtbank is in de onderhavige zaak sprake van een zodanig fundamentele inbreuk dat die tot nietontvankelijkheidverklaring van de officier van justitie in de vervolging dient te leiden. De rechtbank is alles overziend van oordeel dat niet kan worden volstaan met een van de minder ingrijpende sancties van strafvermindering of bewijsuitsluiting, maar dat de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de strafvervolging van verdachte dient te volgen voor wat betreft het bij dagvaarding met parketnummers 09/997145-10 en 09/993002-11 ten laste gelegde.

Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector Strafrecht Meervoudige strafkamer Parketnummer

09/997145-10; 09/993002-11 (t.t.z. gev.)

Datum uitspraak:

18 januari 2013

Tegenspraak (Promis) De rechtbank 's-Gravenhage heeft op de grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting het navolgende vonnis gewezen in de zaak van de officier van justitie tegen de verdachte: [verdachte A], geboren te [geboorteplaats] (Suriname) op [geboortedatum] 1968, adres: [adresgegevens].

1. Het onderzoek ter terechtzitting Het onderzoek is gehouden op de terechtzittingen van 23 mei 2011 en 29 juni 2011 (beiden pro forma), 6 september 2011, 31 oktober 2011 en 11 april 2012 (allen regie), 14 november 2012 (feitenbespreking), 12 december 2012 (persoonlijke omstandigheden, requisitoir en pleidooi), 14 december 2012 (repliek, dupliek en laatste woord) en 7 januari 2013 (sluiting van het onderzoek ter terechtzitting).

De rechtbank heeft kennis genomen van de vordering van de officier van justitie mr. W.J.V. Spek en van hetgeen door de raadslieden van verdachte mrs. M.J.N. Vermeij, R.E. van Zijl en L.E.G. van der Hut, advocaten te 's-Gravenhage en door de verdachte naar voren is gebracht.

2. De tenlastelegging

52

Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen is vermeld in de aangehechte fotokopieĂŤn van de tenlasteleggingen, gemerkt A (met parketnummer 09/997145-10) en B (met parketnummer 09/993002-11).

De strafzaak tegen verdachte komt voort uit een onderzoek, dat bekend staat onder de naam 'Family House'. Dat onderzoek heeft zich gericht op (kort gezegd) het met valse stukken aanvragen van WW-uitkeringen bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) en het door oplichting en valsheid in geschrifte verkrijgen van kinderopvangtoeslag (KOT) bij de Belastingdienst.

Het onderzoek heeft geleid tot een strafdossier met daarin een groot aantal verdachte personen.

De officier van justitie heeft tegen een aantal personen - onder wie verdachte - een vervolging ingesteld. Verdachte wordt ervan verdacht dat hij, ter zake van de dagvaarding met parketnummer 09/993002-11: - in de periode van september 2009 tot en met 4 januari 2010 in Den Haag een aantal arbeidsovereenkomsten en salarisspecificaties van aanvragers van een WW-uitkering valselijk heeft opgemaakt (feit 1), - feitelijk leiding heeft gegeven aan het plegen van valsheid in geschrift door gastouderbureau 'Family House' ('Family House'), door in januari 2010 in Den Haag een aantal aanvraagformulieren van het UWV valselijk in te vullen (feit 2).

Ter zake van de dagvaarding met parketnummer 09/997145-10: - zich in de periode van 12 februari 2006 tot en met 31 januari 2011 onder meer in Den Haag schuldig heeft gemaakt aan oplichting en valsheid in geschrift door met zijn gastouderbureau 'Family House' ter verkrijging van KOT, in strijd met de waarheid, aanvragen en antwoordformulieren op te maken en in te vullen (feit 1 en 2), - in de periode van 1 februari 2006 tot en met 11 februari 2011, al dan niet met anderen, een gewoonte heeft gemaakt van het witwassen van een bedrag van ruim 2 miljoen euro (feit 3), - zich in de periode van 18 november 2008 tot en met 19 oktober 2009 onder meer in Den Haag schuldig heeft gemaakt aan oplichting en valsheid in geschrift door voor twee van zijn eigen kinderen KOT aan te vragen, terwijl er in werkelijkheid niet op zijn kinderen werd gepast (feit 4).

De officier van justitie heeft gevorderd dat de rechtbank de tenlastegelegde feiten nagenoeg geheel bewezen zal verklaren en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, zulks met aftrek van de tijd die verdachte al in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.

Voorts heeft de officier van justitie de opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis gevorderd.

3.

Voorvragen

3.1 Preliminaire verweren 3.1.1 Standpunt van de verdediging Van de zijde van de verdediging is - bij wijze van preliminair verweer overeenkomstig de overgelegde pleitnotities - primair aangevoerd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, nu er zowel in het vooronderzoek als daarna sprake is geweest van een opeenstapeling van onherstelbare vormverzuimen waardoor er ernstig inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Als gevolg hiervan zou er doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort zijn gedaan. De raadslieden van verdachte hebben hierbij gewezen op de volgende (vorm)verzuimen, verkort en zakelijk weergegeven: - er is getolkt door een onbeĂŤdigde tolk, [tolk Y]; - er is door de opsporingsfunctionarissen van het UWV gehandeld in strijd met de verbaliseringsplicht; - er is ontoelaatbare druk op de verdachten/getuigen uitgeoefend; - er is bewust - feitelijke en juridische - onjuiste informatie voorgehouden aan de verdachten/getuigen; - het onderzoek is eenzijdig ingestoken, zonder oog voor eventueel ontlastend materiaal; - het onderzoek is, met name op het gebied van de wet- en regelgeving inzake de KOT, onvoldoende voorbereid; - door de verhoorders van de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (FIOD) zijn op ambtseed

53

en/of ambtbelofte onjuiste processen-verbaal opgesteld; - het Openbaar Ministerie (OM) heeft het door de rechtbank bevolen aanvullend onderzoek niet of onvoldoende uitgevoerd.

Subsidiair heeft de verdediging betoogd dat het voorgaande moet leiden tot bewijsuitsluiting van alle door de getuigen en verdachten bij het UWV en de FIOD afgelegde verklaringen, althans meer subsidiair dat een aantal van deze verklaringen niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Uiterst subsidiair heeft de verdediging bepleit dat de onherstelbare vormverzuimen middels strafverlaging moeten worden gecompenseerd.

3.1.2. Standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft bij repliek geconcludeerd dat van een niet-ontvankelijkheidverklaring geen sprake kan zijn, nu de door de verdediging gevoerde verweren feitelijke grondslag missen.

Voor zover wel sprake zou zijn geweest van onherstelbare vormverzuimen, dan wordt hierdoor aan het recht op een eerlijk proces van verdachte geen afbreuk gedaan. Er is volgens de officier van justitie evenmin sprake geweest van doelbewust of opzettelijk handelen.

3.2 Feiten en omstandigheden De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of het standpunt van de verdediging doel treft. Ter beantwoording van die vraag zal de rechtbank eerst in het navolgende de werkwijze van het gastouderbureau van verdachte, 'Family House', schetsen. Vervolgens zal zij stilstaan bij de wijze waarop de verhoren bij het UWV en de FIOD zijn verlopen en welke (juridische) kaders daarbij zijn gehanteerd als gevolg waarvan bij de opsporingsinstanties een redelijk vermoeden van schuld is gerezen. Daarna zal het desbetreffend wettelijk kader worden weergegeven.

3.2.1 De werkwijze van het gastouderbureau 'Family House' Verdachte heeft verklaard dat hij in 2006 een gastouderbureau onder de naam 'Family House' heeft opgericht. Hoewel deze eenmanszaak op papier werd gedreven op de naam van zijn tante, [mevrouw M.], was verdachte verantwoordelijk en heeft alleen hij zich beziggehouden met de administratieve en financiĂŤle zaken. Verdachte formaliseerde met zijn onderneming al bestaande informele opvang van ouders op elkaars kinderen. Daarnaast bemiddelde hij tussen ouders die elkaar niet kenden, maar die op zoek waren naar (nieuwe) gastouders voor de opvang van hun kinderen.

De in deze strafzaak betrokken ouders zijn in drie groepen te onderscheiden, te weten: - ouders die werkzaam waren in een eigen onderneming met een meewerkende partner; - ouders die in loondienst werkzaam waren; - ouders die een uitkering ontvingen.

Verdachte formaliseerde het oppassen op elkaars kinderen door bemiddelingscontracten op te stellen tussen deze ouders en 'Family House'. Er werden steeds drie contracten opgesteld, namelijk: - een bemiddelingscontract tussen de ouders onderling als vraagouder, respectievelijk gastouder; - een contract tussen de gastouder(s) en het gastouderbureau; - een contract tussen de vraagouder(s) en het gastouderbureau.

De financiĂŤle afrekening van de oppaswerkzaamheden vond plaats door tussenkomst van 'Family House'. De vraagouders vroegen KOT aan bij de Belastingdienst, welke toeslag werd uitgekeerd aan 'Family House'. Vervolgens factureerde 'Family House' aan de vraagouders de kosten van de kinderopvang conform de uren die in de bemiddelingscontracten waren overeengekomen. De betaling daarvan vond in de meeste gevallen plaats door verrekening met de ontvangen KOT op naam van die vraagouder. Het verschil tussen het gefactureerde bedrag en de ontvangen KOT - de zogenoemde eigen bijdrage - werd volgens verdachte verrekend met de vergoeding die de vraagouders ontvingen voor hun werkzaamheden als gastouders.

Ten aanzien van de rechtspositie van de gastouders onderscheidde verdachte de inzet van de gastouders gedurende maximaal drie dagen in het kader van de 'regeling dienstverlening aan huis' op basis van de bemiddelingscontracten tussen die gastouder en de vraagouders voor wie werd gewerkt. Voor de dagen die daar bovenop werden gewerkt (dag vier en meer), was een

54

arbeidsovereenkomst van toepassing tussen de gastouder en 'Family House', waarbij 'Family House' als 'payroll-bedrijf' fungeerde.

De vraag kan worden opgeworpen of deze werkwijze volgens de fiscale regelgeving mogelijk was en of het werken op vier of meer dagen als gastouder voor één vraagouder, moet worden aangemerkt als werken in (één) dienstbetrekking, zodat op het totale bedrag loonheffing moet worden ingehouden. Dit is echter een vraag van fiscaalrechtelijke aard en de beantwoording daarvan is in de onderhavige zaak niet aan de orde. Vanuit de gastouder gezien is het, in verband met de mogelijkheid om aanspraak te maken op KOT, relevant of er sprake is van het verwerven van inkomen uit 'tegenwoordige arbeid'. Dat is naar het oordeel van de rechtbank het geval, nu het totale inkomen, ongeacht of dit is verkregen uit de arbeidsovereenkomst met 'Family House' of uit het op basis van de regeling dienstverlening aan huis verkregen inkomen, als inkomen uit werk en woning (zoals is bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting) is aan te merken. Dit brengt met zich dat de gastouder die uit dien hoofde inkomsten heeft verworven, deze inkomsten op de belastingaangifte dient te vermelden.

3.3 Onderzoek UWV 3.3.1 Aanleiding onderzoek Verdachte heeft verklaard dat hij met een aantal gastouders een arbeidsovereenkomst heeft gesloten voor bepaalde tijd, te weten tot 1 november 2009. Het betreft de volgende gastouders (zoals genoemd in de dagvaarding met parketnummer 09/993002-11): - [gastouder A](van 1 juni 2008 tot 1 november 2009); - [gastouder B](van 24 mei 2007 tot 1 november 2009); - [gastouder C] (van 24 mei 2007 tot 1 november 2009); - [gastouder D] (van 24 mei 2007 tot 1 november 2009); - [gastouder E](van 3 oktober 2007 tot 1 november 2009); - [gastouder F](van 3 oktober 2007 tot 1 november 2009); - [gastouder G](van 1 februari 2009 tot 1 november 2009); - [gastouder H](van 24 mei 2007 tot 1 november 2009); - [gastouder I](van 24 mei 2007 tot 1 november 2009).

Verdachte heeft het tijdelijke karakter van deze overeenkomsten, te weten voor bepaalde tijd tot 1 november 2009, verklaard uit het feit dat hij in 2007 het idee had dat 'Family House' na enkele jaren zou overgaan naar een andere rechtsvorm, namelijk een besloten vennootschap.

Een aantal arbeidsovereenkomsten is na het aflopen in 2009 niet verlengd, omdat deze gastouders niet konden voldoen aan de strengere eisen die voortvloeiden uit de met ingang van 1 januari 2010 gewijzigde Wet kinderopvang (Wko), zo heeft verdachte verklaard. Deze gastouders hebben een WW-uitkering aangevraagd bij het UWV. Het feit dat begin november 2009 tegelijkertijd achttien WW-aanvragen bij het UWV werden ontvangen van gastouders en chauffeurs die allen veelal van buitenlandse afkomst waren, nauwelijks Nederlands spraken en tot 1 november 2009 in dienst waren geweest bij het gastouderbureau 'Family House', of bij een ander bedrijf van verdachte, riep bij het UWV vragen op en is aanleiding geweest voor nader onderzoek.

Bij de WW-aanvragen hebben de gastouders naast de beëindigingsbrief d.d. 16 oktober 2009, voornoemde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en kopieën van salarisspecificaties overgelegd. Uit de arbeidsovereenkomsten bleek dat steeds sprake was van een minimale arbeidsduur van acht uren per week.

Bij de beoordeling van de WW-aanvragen is het Suwinet - een bestand waarin dienstverbanden staan geregistreerd - geraadpleegd. Om vast te stellen of het aantal op het aanvraagformulier WW vermelde uren van de ex-werknemers juist was, is bij de Belastingdienst Toeslagen informatie ingewonnen over het aantal uren waarvoor KOT was aangevraagd en de locaties van de kinderopvang.

Het onderzoek van het UWV was, gelet op het bestaande vermoeden van gefingeerde dienstverbanden, in eerste instantie gericht op de vraag of tussen 'Family House' en de ouders die de WW-aanvraag hadden ingediend, sprake was geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.

3.3.2 Dienstbetrekking

55

Wettelijk kader In artikel 610 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, is een arbeidsovereenkomst omschreven als een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Uit artikel 3 van de Werkloosheidswet volgt dat in die wet onder een werknemer wordt verstaan de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.

Naar vaste rechtspraak wordt een privaatrechtelijke dienstbetrekking aanwezig geacht indien sprake is van: - het bestaan van een gezagsverhouding; - een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting; - een verplichting tot loonbetaling.

Voorts is in vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep bepaald dat er sprake is van een gezagsverhouding indien door de - vermeende - werkgever aanwijzingen en instructies kunnen worden gegeven. Voor het bestaan van een gezagsverhouding is de feitelijke situatie waaronder iemand werkt bepalend.

Onderzoek UWV Om meer inzicht te verkrijgen in de werkwijze van 'Family House', heeft op 26 november 2009 overleg plaatsgevonden tussen de medewerkers van het UWV en de Belastingdienst. Uit informatie van de Belastingdienst is gebleken dat de diverse gastouders ook als vraagouders op de loonlijst stonden bij 'Family House', waardoor zij gebruik konden maken van sociale voorzieningen.

Om de aard van de arbeidsverhouding tussen 'Family House' en de gast- en vraagouders te achterhalen, heeft het UWV stukken opgevraagd bij 'Family House'. Er zijn door 'Family House' desgevraagd kopieĂŤn verstrekt van: - verklaringen omtrent gedrag (VOG); - betalingsoverzichten; - overzichten van de cumulatieve kosten werkgever; - jaaropgaven; - overeenkomsten tussen 'Family House' en de ouder waar de gastouder werkzaam was geweest; - overeenkomsten van opdracht tussen gast- en vraagouder.

Na bestudering van laatstgenoemde overeenkomsten heeft het UWV geconstateerd dat hierin geen dagen en tijden zijn genoemd waarop de oppaswerkzaamheden zouden plaatsvinden. Naar aanleiding hiervan heeft op 2 februari 2010, in het kader van het bestuursrechtelijke onderzoek, een gesprek plaatsgevonden met ĂŠĂŠn van de aanvragers van een WW-uitkering, [Z]. Deze getuige heeft verklaard dat slechts sprake was van een papieren constructie.

3.3.3 Verdenking UWV Naar aanleiding van de - onder meer door 'Family House' - verstrekte stukken en de afgelegde verklaringen, ontstond bij het UWV het vermoeden dat verdachte zich schuldig zou hebben gemaakt aan strafbare feiten. Er was volgens het UWV niet voldaan aan bovengenoemde eisen om te kunnen spreken van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen de gastouders en 'Family House'. Zo ontbrak er een gezagsverhouding, nu - voor zover er al afspraken waren gemaakt over de opvang, verzorging en de opvangtijden - de afspraken slechts golden tussen de gast- en vraagouders onderling. Er was evenmin sprake van ondergeschiktheid van de gastouders aan de zogenaamde werkgever 'Family House', nu het oppassen - voor zover dit al gebeurde - plaatsvond in familie- en kennissenverband. Daarnaast zijn het aantal uren en de oppasdagen en tijdstippen niet vastgelegd en stond de verplichting tot loonbetaling ter discussie.

Op grond van bovengenoemde onderzoeksresultaten is verdachte als directeur van 'Family House' door het UWV aangemerkt als verdachte van het door middel van valsheid in geschrift fingeren van dienstverbanden bij een achttiental personen, teneinde hen een WW-uitkering bij het UWV te laten verkrijgen. Op grond van deze verdenking is verdachte op 15 maart 2010 buiten heterdaad aangehouden en diezelfde dag in verzekering gesteld.

3.3.4 Verhoren UWV Gast- en vraagouders In het kader van het strafrechtelijk onderzoek naar de vermeende fictieve dienstbetrekkingen zijn

56

vervolgens naast verdachte ook de overige personen die een WW-uitkering hadden aangevraagd, gehoord ter zake van hun dienstverband bij 'Family House'. Nu het al dan niet bestaan van een dienstverband gevolgen heeft voor het recht op KOT, zijn tijdens de verhoren door de opsporingsfunctionarissen van het UWV, [W] en [B], aan de vraag- en gastouders passages uit de relevante wetgeving inzake de KOT voorgehouden. Van de achttien gehoorde personen hebben er acht verklaard dat zij niet voor 'Family House' hebben gewerkt. De overige tien personen hebben verklaard wel als gastouder of chauffeur te hebben gewerkt. Deze verklaringen worden echter tegengesproken door andere gast- en vraagouders.

Uit het dossier van het UWV leidt de rechtbank af dat de ouders [gastouders C], [Z] en [gastouders B, D, E, F, G, H en I] tijdens hun verhoren over en weer met elkaars verklaringen zijn geconfronteerd. Uit de nadien - op verzoek van de verdediging - zowel door de ouders als door de verhoorders bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen, komt naar voren dat bij deze confrontatie sprake is geweest van feitelijke onjuistheden. De verhoorders hebben deze ouders onder meer voorgehouden dat door anderen zou zijn verklaard dat er niet is gewerkt en niet is opgepast, dat de contracten van 'Family House' vals zijn en dat geen uitwisseling van kinderen heeft plaatsgevonden. Voorts zijn onjuistheden voorgehouden over de reisafstand tussen Goes en Vlissingen en de ontvangen reiskostenvergoeding. Naast deze feitelijke onjuistheden, hebben de verhoorders de ouders ook geconfronteerd met juridische onjuistheden. De betreffende gastouders is tijdens hun verhoren bij het UWV met betrekking tot de in geding zijnde periode bijvoorbeeld ten onrechte voorgehouden dat, verkort en zakelijk weergegeven: - beide ouders in loondienst moeten werken om in aanmerking te komen voor KOT; - geen aanspraak op KOT bestaat als men op elkaars kinderen past; - het familiair oppassen - bijvoorbeeld na school - niet onder de regeling valt; - geen aanspraak op KOT bestaat als men alleen maar inkomen heeft uit gastouderschap.

Een aantal ouders heeft bij de rechter-commissaris aangegeven dat hetgeen de verhoorders van het UWV hebben opgeschreven in de processen-verbaal, niet klopt en dat zij anders hadden verklaard.

Aanvullende verklaringen verhoorders [W] heeft op verzoek van de verdediging in een aanvullend proces-verbaal d.d. 27 juni 2012 verklaard dat zij, voorafgaand aan de verhoren van de ouders, bij haar collega, inspecteur [H], informatie heeft ingewonnen over de Wko 2004. [W] heeft voorts op 5 december 2012 bij de rechter-commissaris verklaard dat tijdens de gelijktijdige verhoren van verschillende gast- en vraagouders, onderling overleg heeft plaatsgevonden tussen de verhoorders. Voorts zijn de ouders in een aantal gevallen geconfronteerd met elkaars verklaringen. Ter voorbereiding op de verhoren heeft [W] met betrekking tot de KOT regelgeving - welke het UWV niet zelf uitvoert - gebruik gemaakt van informatie van de Belastingdienst. Daarnaast heeft zij kennis genomen van een uittreksel uit het Staatsblad op A4 formaat, met een samenvatting over het bestaan van het recht op KOT. Volgens [W] bestond aanspraak op KOT als de man en de vrouw beiden in loondienst werkten. Zij moest het antwoord schuldig blijven op de vraag of een ouder met alleen inkomen uit het werk als gastouder aanspraak kon maken op KOT. [W] beschikte evenmin over kennis over de eigen bijdrage, de taken van het gastouderbureau, de herkomst en samenstelling van het uurtarief, het al dan niet bestaan van een maximaal aantal uren waarvoor KOT kon worden aangevraagd en het ontbreken van een koppeling tussen de betaalde kosten voor kinderopvang en het aantal uren dat de ouders werkten. [W] heeft ten slotte verklaard dat er door het UWV slechts onderzoek werd gedaan naar de vraag of de ouders hadden gewerkt en dat zij niet weet of het tot 2012 mogelijk was om voor meer uren KOT aan te vragen dan voor het werk van de vraagouder nodig was.

Op 2 november 2012 heeft [B] bij de rechter-commissaris verklaard dat hij bij het opstellen van de vragen voor de verhoren, de regelgeving inzake de WW, het recht op toeslag en de Wko 2004 heeft betrokken. Hij heeft hierbij niet de gehele Wko gelezen. Uit de van zijn collega [H] ontvangen uitdraai en overige stukken van de Belastingdienst inzake de KOT, heeft [B] afgeleid dat recht op KOT bestond als beide ouders inkomen hadden. Op de vragen over onder meer de betaling van de eigen bijdrage, het uurtarief, het maximaal aantal uren waarvoor KOT kon worden aangevraagd en de berekeningswijze van het aantal uren, moest [B] het antwoord schuldig blijven. Hij was ten tijde van het afnemen van de verhoren evenmin bekend met het, voor de vaststelling van het recht op KOT, ontbreken van een koppeling tussen de betaalde kosten kinderopvang en het aantal uren dat daadwerkelijk werd opgepast. Ten slotte was [B] onbekend met de mogelijkheid om voor meer uren KOT aan te vragen dan voor het werk van de vraagouder nodig was.

3.4 Onderzoek FIOD

57

3.4.1 Aanleiding onderzoek De officier van justitie heeft de FIOD op 13 april 2010 toestemming verleend om de informatie uit het UWV onderzoek te gebruiken in het kader van het op 2 juli 2010 (datum acceptatie TPO) gestarte strafrechtelijk onderzoek. Dit onderzoek had tot doel het vermoeden van fraude door het gastouderbureau 'Family House' met betrekking tot de aanvraag en verstrekking van KOT te beoordelen.

In het onderzoek is vastgesteld dat door de Belastingdienst/Toeslagen over de periode van 1 februari 2006 tot en met 31 januari 2011 een totaalbedrag van â‚Ź 2.441.460,- aan KOT is uitbetaald. Dit bedrag zou terecht zijn gekomen op de bankrekeningen van verdachte, dan wel op de rekeningen van de aan hem gelieerde bedrijven.

3.4.2 Verhoren FIOD Naast de processen-verbaal van de door de functionarissen van het UWV afgenomen verhoren, zijn verdachte en diverse ouders door de FIOD (opnieuw) gehoord. Een aantal van deze verhoren heeft plaatsgevonden in bijzijn van een Turks sprekende administratief medewerker van de FIOD - niet zijnde een opsporingsfunctionaris - [tolk Y].

Op verzoek van de verdediging is een aantal van de bij de FIOD verhoorde ouders nader door de rechter-commissaris verhoord. Bij deze verhoren hebben meerdere ouders verklaard over agressief of intimiderend gedrag van de verhoorders van de FIOD. Voorts hadden de ouders de indruk dat de verhoorders iets van hen wilden horen en dat daarbij werd geprobeerd om [verdachte A] in een kwaad daglicht te zetten, door te stellen dat hij hen had misbruikt om zelf veel geld te kunnen verdienen.

[R], medewerker opsporing bij de FIOD, heeft op 22 oktober 2012 bij de rechter-commissaris verklaard dat hij bij de vragen in de verhoren de mogelijke fraude met KOT en de toepasselijke KOT regelgeving tot uitgangspunt heeft genomen. Hij heeft daarbij gebruik gemaakt van een van de afdeling Toeslagen ontvangen boekje met aanvullende bepalingen inzake de KOT en hij heeft informatie ingewonnen bij collega's. Nu volgens [R] in de KOT regelgeving een verplichte eigen bijdrage is opgenomen, heeft hij dit in de vraagstelling laten terugkomen. [R] was niet bekend met de mogelijkheid om de eigen bijdrage met andere posten te verrekenen. Volgens [R] was het voor de aanspraak op KOT ook noodzakelijk dat beide ouders inkomen hadden. Op de vragen over onder meer de herkomst en samenstelling van het uurtarief, het maximaal aantal uren waarvoor KOT kon worden aangevraagd en de berekeningswijze van het aantal uren, moest [R] het antwoord schuldig blijven. Volgens hem was het aantal uren voor de aanspraak op KOT gekoppeld aan het aantal door de vraagouder daadwerkelijk genoten opvanguren. Ten slotte was [R] onbekend met de mogelijkheid om voor meer uren KOT aan te vragen dan voor het werk van de vraagouder nodig was.

Op 9 november 2012 is [R] nogmaals door de rechter-commissaris verhoord. Hij heeft in dit verhoor verklaard dat zijn emotionele reactie tijdens het verhoor van [X] mogelijk agressief op haar is overgekomen. Zijn collega [tolk Y] heeft een aantal verhoren bijgewoond om, waar nodig, in te kunnen springen bij problemen van de ouders met de Nederlandse taal. [R] kan niet met zekerheid zeggen of [tolk Y] daadwerkelijk heeft getolkt tijdens de verhoren. [tolk Y] heeft op 22 oktober 2012 bij de rechter-commissaris verklaard dat hij aanwezig was bij de door [R] afgenomen verhoren om te kunnen helpen met de taal.

3.4.3 Verdenking FIOD Naar aanleiding van de resultaten uit het onderzoek door het UWV en de FIOD werd verdachte als directeur van 'Family House' ervan verdacht dat hij voor verschillende personen ten onrechte digitale KOT aanvragen had ingediend, nu de kinderopvang in veel gevallen niet daadwerkelijk had plaatsgevonden of het aantal aangevraagde uren in strijd was met de waarheid. Voorts zou er ten tijde van de KOT aanvragen bij de (vraag)ouders sprake zijn geweest van fictieve dienstverbanden.

Verdachte is op 18 februari 2011 buiten heterdaad aangehouden en diezelfde dag in verzekering gesteld.

3.5 Wettelijk kader Voor een juiste beoordeling van bovengenoemde verweren van de verdediging, zal de rechtbank

58

allereerst de voor de beoordeling van deze zaak per 1 januari 2006 geldende en relevante wet- en regelgeving bespreken. Voorts gaat de rechtbank in op de wijzigingen die hierin nadien zijn doorgevoerd en de redenen die tot die wijzigingen hebben geleid. Voor wat betreft de privaatrechtelijke dienstbetrekking, verwijst de rechtbank naar hetgeen hierover onder 3.3.2 is overwogen.

3.5.1 Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen1 Artikel 15. Aanvraag tegemoetkoming 1. Een aanvraag om een tegemoetkoming met betrekking tot een berekeningsjaar kan tot 1 april van het jaar volgend op het berekeningsjaar worden ingediend bij de Belastingdienst/Toeslagen.

Artikel 16. Voorschot op tegemoetkoming 1. Indien de tegemoetkoming naar verwachting niet binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag zal worden toegekend, verleent de Belastingdienst/Toeslagen de belanghebbende een voorschot tot het bedrag waarop de tegemoetkoming vermoedelijk zal worden vastgesteld.

2. Ingeval de belanghebbende voor het gehele berekeningsjaar aanspraak heeft op een tegemoetkoming wordt het voorschot verleend: a. indien de aanvraag ten minste acht weken v贸贸r het berekeningsjaar is ingediend of indien de tegemoetkoming wordt toegekend met toepassing van artikel 15, vierde lid: v贸贸r de aanvang van het berekeningsjaar; b. in andere gevallen: binnen acht weken na de ontvangst van de aanvraag.

3. De Belastingdienst/Toeslagen kan het voorschot herzien.

4. Een herziening van het voorschot kan leiden tot een terug te vorderen bedrag.

3.5.2 Wet kinderopvang (Wko 2004)2 Artikel 5 1. Een ouder heeft aanspraak op een kinderopvangtoeslag in de door hem of zijn partner te betalen kosten jegens het Rijk onderscheidenlijk aanspraak op een tegemoetkoming in de door hem of zijn partner te betalen kosten van kinderopvang jegens de gemeente of jegens het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, indien het betreft kinderopvang in een geregistreerd kindercentrum of gastouderopvang die plaatsvindt door tussenkomst van een geregistreerd gastouderbureau. (...)

Artikel 6 1. Een ouder heeft voor een berekeningsjaar aanspraak op een kinderopvangtoeslag, indien de ouder in dat jaar: a. tegenwoordige arbeid verricht waaruit inkomen uit werk en woning in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt genoten, b. zonder enige vergoeding arbeid verricht in de onderneming van de partner in de zin van artikel 3.78 van de Wet inkomstenbelasting 2001, c. algemene bijstand of een uitkering ontvangt op grond van de Wet Werk en bijstand (...) g. nieuwkomer is als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder a, van de Wet inburgering nieuwkomers, en een inburgeringsprogramma als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van die wet volgt.

3.5.3 Memorie van Toelichting bij de Wko 20043 Aan de Memorie van Toelichting heeft de rechtbank ontleend dat ouders die van kinderopvang gebruik maken omdat zij arbeid en zorg combineren, aanspraak hebben op een tegemoetkoming inzake de KOT. Het begrip 'arbeid' moet hierbij ruim worden opgevat. Alleenstaande ouders met een uitkering in het kader van de Algemene bijstandswet die een voor de uitstroom uit de bijstand naar betaalde arbeid noodzakelijke scholing of een opleiding volgen, maken ook aanspraak op KOT, indien kinderopvang noodzakelijk is om het opleidingstraject te kunnen combineren met de zorgtaken.4 Gastouderopvang wordt in de Memorie van Toelichting omschreven als kinderopvang door een gastouder - zijnde een ander dan de ouder of zijn partner - in de woning waar de ouder of de gastouder zijn hoofdverblijf heeft. Er kunnen maximaal vier kinderen tegelijk worden opgevangen, waarbij de eigen kinderen van de gastouder niet worden meegerekend. Indien de gastouderopvang tot stand komt door tussenkomst van een gastouderbureau, dan draagt dit bureau zorg voor de totstandkoming van de contracten tussen de vraag- en gastouder (koppeling). Daarnaast verzorgt

59

dit bureau de plaatsing en het wachtlijstbeheer en bepaalt het bureau het aantal kinderen dat bij een bepaalde gastouder kan worden opgenomen. Ten slotte controleert het bureau de kwaliteit van de opvang en stelt het de contracten op. Uit de Memorie van Toelichting blijkt ten slotte dat het ook mogelijk is dat gastouders in loondienst werkzaam zijn bij het gastouderbureau.5 3.5.4 Wetswijzigingen 3.5.4.1 Rapport risico's op misbruik en oneigenlijk gebruik Het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW) heeft een verkenning laten doen door de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (SIOD) van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Het doel van onderliggend onderzoek was om inzicht te verkrijgen in de risico's met betrekking tot oneigenlijk gebruik of misbruik bij de verstrekking van KOT, gerelateerd aan de gastouderopvang in Nederland.6 In het naar aanleiding van dit onderzoek opgestelde rapport wordt geconcludeerd dat de ruime opstelling van de Wko 2004 buitenproportioneel gebruik mogelijk maakt. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen: - oneigenlijk gebruik: het gebruik maken van de wet op een wijze die volgens de wet wel is toegestaan, maar niet in de geest van de wet is; - misbruik: het gebruik maken van de wet op een zodanige wijze dat dit volgens de wet niet is toegestaan.

In het rapport wordt gewezen op het risico voor oneigenlijk gebruik doordat in de wet een relatie tussen het aantal uren arbeid en aantal uren opvang ontbreekt. Een voorbeeld van oneigenlijk gebruik is het aanvragen van KOT voor opvang tijdens vrijetijdsuren. Vooral bij de opvang in familie- of kennissenverband vormt het gelijke belang van de ouders, gastouders en gastouderbureaus - namelijk om zo veel mogelijk uren opvang te declareren waarvoor KOT wordt ontvangen - een ander risico. Dit belang maakt het mogelijk dat de overheid KOT betaalt voor kinderopvang waarvoor de ouders geen kosten hebben gemaakt.

De enorme groei van de formalisering van bestaande informele opvang in gastouderopvang, maakte de ongewijzigde voortzetting van de Wko financieel onhoudbaar. Naar aanleiding hiervan is de Wko per 1 januari 2010 op een aantal punten gewijzigd. In de Memorie van Toelichting wordt daarbij onder andere gewezen op de bevindingen van voornoemd onderzoeksrapport van de SIOD. 3.5.4.2 Wetswijziging per 1 januari 20107 De voor de onderhavige zaak belangrijkste wijzigingen per 1 januari 2010 zien op het betalingsverkeer dat, in plaats van rechtstreeks tussen de vraag- en gastouders, alleen nog via het gastouderbureau kan verlopen. Daarnaast is het aantal opvanguren dat voor KOT in aanmerking komt gelimiteerd.

Doordat deze wetswijziging nog altijd geen voorschriften bevatte over het aantal uren KOT waarvoor ouders, gegeven hun arbeidspatroon, in aanmerking kunnen komen, bleef het ook na 1 januari 2010 mogelijk voor meer uren KOT aan te vragen dan feitelijk voor werk of het volgen van een opleiding nodig is.

3.5.4.3 Wetswijzigingen per 1 januari 20128 Met ingang van 1 januari 2012 heeft wederom een zestal wijzigingen met betrekking tot de Wko plaatsgevonden. De reden voor deze wijzigingen was blijkens de Memorie van Toelichting met name gelegen in het voorkomen van het oneigenlijk gebruik maken van de wet. De voor de onderhavige zaak belangrijkste wijzigingen zijn dat de mogelijkheid om met terugwerkende kracht - tot 1 april van het jaar volgend op het berekeningsjaar - KOT aan te vragen nagenoeg is afgeschaft. Voorts is ongedaan gemaakt dat vraagouders die ook gastouder zijn en uitsluitend inkomsten hebben uit hun werk in de gastouderopvang, in aanmerking komen voor KOT. Hiermee wordt de mogelijkheid ongedaan gemaakt dat ouders zonder werk, door elkaars gastouder te worden, aanspraak kunnen maken op KOT. 4. Het oordeel van de rechtbank 4.1 Strafbaar handelen?

60

Alvorens de verweren van de verdediging te bezien heeft de rechtbank zich naar aanleiding van het verhandelde ter terechtzitting de vraag gesteld of verdachte, voordat de vervolging was aangevangen, terecht als verdachte was aangemerkt. Na die vraag te hebben beantwoord zal de rechtbank ingaan op de door de verdediging opgeworpen verweren.

4.1.1 Privaatrechtelijke dienstbetrekking De rechtbank stelt allereerst, op basis van de hiervoor genoemde wet- en regelgeving en hetgeen verdachte en de deskundige G.W.B. Van Westen (Van Westen) hierover hebben verklaard - anders dan de officier van justitie - vast dat er tussen 'Family House' en de gastouders wĂŠl sprake is geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, nu voor het bestaan van een gezagsverhouding de feitelijke situatie waaronder iemand werkt bepalend is. In dit verband stelt de rechtbank vast dat door de gastouders onder verantwoordelijkheid van 'Family House' is opgepast binnen een door de Wko 2004 en het gastouderbureau geschapen kader. Uit de verklaringen van de gastouders blijkt dat door 'Family House' - onder meer bij aanvang van de werkzaamheden controles zijn verricht op de opvanglocaties. Voorts was er, indien nodig, per email of telefoon contact tussen de gastouders en 'Family House'. Daarnaast heeft een aantal gastouders in opdracht van 'Family House' aan het oppaswerk gerelateerde cursussen gevolgd. Gelet op het voorgaande, is de rechtbank van oordeel dat 'Family House' wel degelijk werkgeversgezag over de gastouders uitoefende. Dat het merendeel van de gastouders dat niet als zodanig heeft ervaren en dat het toezicht zich in de praktijk niet of nauwelijks heeft voorgedaan, doet hier niet aan af. Het verrichten van de oppaswerkzaamheden met een grote mate van zelfstandigheid, past bij de aard van de functie van gastouder en doet geen afbreuk aan de bevoegdheid, welke 'Family House' had, om deze gastouders, indien nodig, opdrachten en aanwijzingen te geven.

Met betrekking tot de verplichting tot persoonlijke dienstverrichting overweegt de rechtbank dat uit het dossier is gebleken dat de gastouders de oppaswerkzaamheden steeds persoonlijk hebben verricht en dat niet is gebleken dat zij zich hebben laten vervangen.

Voorts kan de rechtbank de door gastouders (maandelijks) op hun bankrekening ontvangen geldbedragen niet anders beschouwen dan als een tegenprestatie voor het verrichten van arbeid.

De rechtbank merkt hierbij op dat in het dossier diverse door verdachte verstrekte salarisspecificaties zijn gevoegd.

Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat wel degelijk sprake is geweest van een situatie, waarin er een arbeidsrelatie tussen de gastouders en 'Family House' bestond.

4.1.2 Aanspraak op KOT De rechtbank is op grond van de verklaringen van verdachte over de werkwijze van 'Family House' en de inhoud van de onder 3.5 genoemde - voor de ten laste gelegde periode - geldende wet- en regelgeving, van oordeel dat er - anders dan aan de ouders is voorgehouden - op grond van de dienstbetrekking bij 'Family House' wel degelijk aanspraak kon bestaan op KOT. De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast dat er voor wat betreft de werkwijze van 'Family House' in de tenlastegelegde periode, geen sprake is geweest van 'misbruik', in de zin van gebruik dat in strijd was met het bepaalde in de Wko 2004. Achteraf kan slechts worden vastgesteld dat het handelen van verdachte, waarmee hij een bepaalde doelgroep aan het werk heeft willen helpen, als 'oneigenlijk', in de zin van niet in overeenstemming met de doelstelling van de Wko 2004 is te kwalificeren. Uit de Memorie van Toelichting bij de wijzigingen in de Wko per 1 januari 2012, blijkt dat het tot dat moment wettelijk mogelijk was dat ouders zonder werk elkaars gastouder werden en met (alleen) die opvangwerkzaamheden aanspraak konden maken op KOT. Daarnaast was het in de ten laste gelegde periode wettelijk toegestaan om met terugwerkende kracht - tot 1 april van het jaar volgend op het berekeningsjaar - KOT aan te vragen. De rechtbank komt niet alleen op basis van de hiervoor aangehaalde regelgeving tot deze oordelen. Ook de deskundige op het gebied van de relevante KOT regelgeving, W.A.M. Fermont (Fermont), komt in zijn verslag tot dezelfde conclusies.

4.2 Redelijk vermoeden van schuld In het licht van hetgeen hiervoor over de strafbaarheid van het handelen van verdachte is overwogen, zal de rechtbank stilstaan bij de vraag of ten aanzien van verdachte sprake kon zijn geweest van een 'redelijk vermoeden van schuld' aan een strafbaar feit.

Uit artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering (WvSv) volgt dat, voordat de vervolging is aangevangen, als 'verdachte' kan worden aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of

61

omstandigheden een 'redelijk vermoeden van schuld' aan een strafbaar feit voortvloeit. Hoewel het 'redelijk vermoeden van schuld' onverenigbaar lijkt met de in artikel 6 van het EVRM verankerde 'onschuldpresumptie', moet dit vermoeden worden uitgelegd als een richtlijn voor de houding van de strafvorderlijke autoriteiten. Zij mogen er geen blijk van geven de verdachte bij voorbaat als schuldig aan te merken. Verdachte moet daarentegen een redelijke kans krijgen om het tegen hem bestaande belastende bewijs te weerleggen.

Hoewel de vraag of de opsporingsfunctionarissen in de onderhavige zaak een dergelijk 'redelijk vermoeden' mochten koesteren door de zittingsrechter - volgens vaste jurisprudentie - slechts marginaal kan worden getoetst, kan naar het oordeel van de rechtbank hetgeen in de onderhavige zaak ten grondslag heeft gelegen aan de aanhoudingen van verdachte, die toets niet doorstaan.

Uit het geschetste wettelijk kader en bovengenoemde aanvullende verhoren van de opsporingsfunctionarissen van het UWV en de FIOD, blijkt dat zij niet alleen onvolledig, maar ook onjuist waren voorgelicht over de wet- en regelgeving waarop het vermoeden van het vermeende strafbare handelen van verdachte en de ouders was gebaseerd. Hoewel de functionarissen achteraf, zoals blijkt uit de aanvullende processen-verbaal en de verhoren bij de rechtercommissaris, het antwoord op diverse inhoudelijke vragen aangaande wet- en regelgeving inzake de KOT schuldig moesten blijven, hebben zij hun gebrekkige kennis destijds wel gebruikt bij het afnemen van de verhoren van verdachte en de ouders. In het licht van hetgeen hiervoor onder 3.3 en 3.4 is overwogen, stelt de rechtbank vast dat de verklaringen van de gast- en vraagouders waren gebaseerd op de hen voorgehouden feitelijke en juridische onjuistheden. Zo is de betreffende gastouders tijdens hun verhoren bij het UWV en de FIOD bijvoorbeeld (ten onrechte) voorgehouden dat: - zij niet in aanmerking voor KOT konden komen als zij op elkaars kinderen pasten; - zij niet in aanmerking voor KOT konden komen als zij enkel inkomen uit gastouderschap hadden; - er in feite niet door hen zelf en de overige gastouders was gewerkt/opgepast; - zij daarom ten onrechte KOT hadden ontvangen; - [verdachte A] hen had misbruikt om veel geld te verdienen.

Daarnaast zijn de verhoorders ten onrechte uitgegaan van het ontbreken van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen de ouders en 'Family House'.

De rechtbank stelt vast dat de opsporingsfunctionarissen de gehoorde ouders hierdoor een onjuiste voorstelling van zaken hebben gegeven. De ouders zijn hierdoor op het verkeerde been gezet en hebben in sommige gevallen op basis van de aan hen voorgehouden onjuiste informatie, gemeend te moeten verklaren dat zij niet hebben gewerkt en/of opgepast en dat er evenmin op hun kinderen was gepast. Sommige ouders zijn hier overigens in hun latere verhoren van teruggekomen.

Er is in het opsporingsonderzoek uitgegaan van het bestaan van gefingeerde dienstverbanden door het ontbreken van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, waardoor - relevant voor het UWV onderzoek - met valse arbeidsovereenkomsten, aanvraagformulieren en salarisspecificaties aanvragen zijn gedaan voor een WW-uitkering waarop geen recht bestond. De FIOD heeft op basis hiervan tot uitgangspunt genomen dat het bestaan van een gefingeerd dienstverband met zich brengt dat voor de gastouders evenmin aanspraak heeft kunnen bestaan op KOT. De rechtbank is van oordeel dat op basis van deze onjuiste uitgangspunten ten onrechte is aangenomen dat sprake was van redengevende feiten en omstandigheden op grond waarvan een vermoeden bestond van het plegen van strafbare feiten. De rechtbank acht de aanhoudingen van verdachte onrechtmatig, nu de verdenkingen die de opsporingsfunctionarissen op dat moment tegen verdachte koesterden onvoldoende waren om te kunnen gelden als een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, in het bijzonder valsheid in geschifte en oplichting. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een normschending in het voorbereidend onderzoek en een onherstelbaar vormverzuim, als bedoeld in artikel 359a WvSv. 4.3 Overige vormverzuimen Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat het onderzoek een 'valse start' heeft gekend. De insteek van het strafrechtelijk onderzoek, beginnend bij het UWV, is van meet af aan onjuist geweest. Na overdracht van het onderzoek aan de FIOD zijn de onjuiste uitgangspunten ten onrechte niet herzien en is de eenzijdige insteek in het vervolgonderzoek voortgezet. De onjuiste opvattingen over wat in het kader van de Wko 2004 was toegestaan, heeft voor het verdere verloop van het onderzoek ernstige gevolgen gehad. Door zich onvoldoende in de toepasselijke wet- en regelgeving te verdiepen en gedurende de verhoren en het verdere verloop van het onderzoek vast te blijven houden aan de veronderstelling dat de werkwijze van 'Family House', waarvoor verdachte verantwoordelijk was, niet door de beugel kon, is het doel van het opsporingsonderzoek - de waarheidsvinding - door de functionarissen van het UWV en de FIOD uit

62

het oog verloren. De rechtbank kan zich niet aan de indruk onttrekken dat deze functionarissen met het onderzoek slechts het doel hadden om te worden bevestigd in hun aannames over de door verdachte gehanteerde strafbare constructie. Dat tijdens het opsporingsonderzoek geen aandacht bestond voor eventueel ontlastend bewijsmateriaal, blijkt onder meer uit het feit dat van de zijde van de opsporingsfunctionarissen geen interesse bestond in het raadplegen van de administratie van 'Family House'. Ook de officier van justitie heeft beslist om deze administratie buiten het onderzoek te laten omdat deze toch 'vals' zou zijn.

Een voorbeeld van het in de gehele procedure voortborduren op de onjuiste aannames in het opsporingsonderzoek, vormt de conclusie van repliek van de officier van justitie ter terechtzitting van 14 december 2012. De officier van justitie heeft op deze zitting betoogd dat alleen aanspraak op KOT bestaat voor de uren dat daadwerkelijke kinderopvang is genoten. Uit het door de verdediging geĂŻnitieerde aanvullend onderzoek blijkt echter dat dit uitgangspunt niet voor de ten laste gelegde periode, maar eerst sinds de wetwijziging van 1 januari 2012 heeft te gelden. De rechtbank merkt voorts op dat de officier van justitie in zijn requisitoir niet is ingegaan op de resultaten uit het aanvullend onderzoek, ondanks dat die een ander licht op de zaak werpen.

Uit het voorgaande blijkt temeer dat de onjuiste aannames van de opsporingsfunctionarissen van het UWV en de FIOD een cruciale invloed hebben gehad op en richtinggevend zijn geweest voor het verdere verloop van het onderzoek en het uiteindelijk bij de rechtbank aangeleverde dossier. De rechtbank constateert dat de officier van justitie hierbij heeft verzuimd om corrigerend op te treden.

Het - naar nu blijkt - onvolledige dossier dat de officier van justitie aan de rechtbank heeft aangeleverd, is eerst in het verdere verloop van de procedure op initiatief van de verdediging verder aangevuld. Zo is een groot aantal getuigen en verdachten (nader) door de rechtercommissaris verhoord. Daarnaast heeft de rechtbank door voornoemde aanvullende processenverbaal en verhoren van de opsporingsfunctionarissen van het UWV en de FIOD bij de rechtercommissaris, inzicht gekregen in de feitelijke gang van zaken tijdens het opsporingsonderzoek.

Voorts is de rechtbank met het horen van deskundige Fermont op het gebied van de relevante KOT regelgeving en deskundige Van Westen op het gebied van werknemersverzekeringen, loonbelasting, premieheffing, loonconstructies en dienstverbanden, geĂŻnformeerd over de inhoud van de voor de ten laste gelegde periode toepasselijke wet- en regelgeving. Ten slotte is naar aanleiding van het aanvullend onderzoek gebleken dat in een aantal verhoren geen tolk aanwezig is geweest, dan wel dat door de Turkssprekende [tolk Y], vertalingen zijn verricht als onbeĂŤdigde tolk. De rechtbank volgt de verdediging in het betoog dat de opsporingsfunctionarissen over dit laatste aspect in de processen-verbaal niet of onjuist hebben gerelateerd. Voorts volgt de rechtbank de verdediging in het standpunt dat in een aantal verhoren sprake is geweest van het uitoefenen van een ontoelaatbare druk op de getuigen en verdachten. Het feit dat deze gehoorde personen hierbij tevens feitelijke en juridische onjuistheden zijn voorgehouden, maakt deze verhoorwijze naar het oordeel van de rechtbank extra kwalijk. Ten aanzien van deze verhoren kan naar het oordeel van de rechtbank derhalve niet worden gezegd dat deze verklaringen in zoverre in vrijheid zijn afgelegd.

De rechtbank stelt vast dat ook ten aanzien van voorgaande onjuistheden sprake is van normschendingen in het voorbereidend onderzoek en onherstelbare vormverzuimen, als bedoeld in artikel 359a WvSv. 4.4 Niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie De niet-ontvankelijkheidverklaring van de officier van justitie, als in artikel 359a WvSv voorzien rechtsgevolg, komt slechts in uitzonderlijke gevallen voor toepassing in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan (HR NJ 2004, 376). Bij de beoordeling van het verzuim en de daaraan te verbinden gevolgen houdt de rechtbank ingevolge het tweede lid van dat artikel rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Naar het oordeel van de rechtbank is in de onderhavige zaak sprake van een zodanig fundamentele inbreuk dat die tot niet-ontvankelijkheidverklaring van de officier van justitie in de vervolging dient te leiden. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.4.1 Het belang dat het geschonden voorschrift dient

63

Ten gevolge van de hiervoor onder 4.2 en 4.3 geconstateerde vormverzuimen is geen sprake geweest van een behandeling van de zaak die voldoet aan de beginselen van een behoorlijke procesorde. Het belang van de geschonden voorschriften is groot. De rechtbank neemt hierbij in het bijzonder in aanmerking dat de gemeenschap een wezenlijk belang heeft bij open, objectief en volledig onderzoek door voldoende voorgelichte opsporingsfunctionarissen en daarmee een goede invulling van hun verantwoordelijkheid voor de opsporing door het OM - in de persoon van de officier van justitie - en het juist en volledig informeren van de rechter.

4.4.2 De ernst van het verzuim Ten aanzien van de ernst van het verzuim geldt het volgende. De eenzijdige insteek van het opsporingsonderzoek, waarbij doelgericht is gezocht naar belastend bewijs tegen verdachte, is blijkens de processen-verbaal richtinggevend geweest voor het verdere onderzoek. Dat de rechtbank met het door de officier van justitie aangeleverde onvolledige en eenzijdige dossier in eerste instantie ook op het verkeerde been is gezet, doet ernstig afbreuk aan de rechtsstatelijke waarborgen binnen het voornamelijk schriftelijke Nederlandse strafproces. De rechtbank merkt op dat het horen van getuigen en verdachten gedurende het opsporingsonderzoek en het schriftelijk uitwerken van deze verhoren zorgvuldig moet gebeuren, nu de hiervan opgemaakte processenverbaal van cruciale invloed zijn op het verdere verloop van het onderzoek. De resultaten uit het door de verdediging ge誰nitieerde aanvullende onderzoek hebben duidelijk gemaakt dat de op ambtseed opgemaakte processen-verbaal evidente onjuistheden bevatten. De beslissing van de officier van justitie om de vermeende 'valse' administratie van 'Family House' buiten het onderzoek te houden, acht de rechtbank in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde.

Het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld in combinatie met de onder 4.3 genoemde overige vormverzuimen, moet naar het oordeel van de rechtbank leiden tot de gevolgtrekking dat sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor minst genomen - met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijk proces is tekort gedaan.

4.4.3 Het nadeel Dat verdachte door genoemde handelwijze is benadeeld is evident. Zijn aanhouding en daarop volgende voorlopige hechtenis heeft op onterechte gronden plaatsgevonden. Hij is daardoor publiekelijk gestigmatiseerd als fraudeur. Het is wenselijk dat stigma weg te nemen.

4.4.4 Conclusie In het licht van hetgeen hiervoor onder 4.1 over de strafbaarheid van het ten laste gelegde is overwogen, merkt de rechtbank - ten overvloede - op dat een bewezenverklaring voor deze feiten en dan met name de bestanddelen 'vals' en 'wederrechtelijk' - niet in de rede had gelegen. De dwingende volgorde van de vragen die de rechtbank in het kader van het strafvorderlijk beslissingsmodel heeft te beantwoorden, leidt er evenwel toe dat de beantwoording van de vraag naar de ontvankelijkheid van de officier van justitie reeds tot een einduitspraak leidt.

De rechtbank is alles overziend van oordeel dat niet kan worden volstaan met een van de minder ingrijpende sancties van strafvermindering of bewijsuitsluiting, maar dat de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de strafvervolging van verdachte dient te volgen voor wat betreft het bij dagvaarding met parketnummers 09/997145-10 en 09/993002-11 ten laste gelegde.

Met deze uitkomst behoeft hetgeen overigens door de verdediging als (bewijs)verweer is aangevoerd geen bespreking meer.

5. De beslissing De rechtbank, verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging; heft op het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.

64

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Steenhuis, voorzitter, mrs. A.J. Frenkel en M. van Seventer, rechters, in tegenwoordigheid van mr. E. Noorlander, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 januari 2013.

1 Wet van 23 juni 2005 tot harmonisatie van inkomensafhankelijke regelingen (Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen).

2 Regeling met betrekking tot tegemoetkomingen in de kosten van kinderopvang en waarborging van de kwaliteit van kinderopvang, inwerkingtreding op 9 juli 2004.

3 Memorie van Toelichting, Regeling met betrekking tot tegemoetkomingen in de kosten van kinderopvang en waarborging van de kwaliteit van kinderopvang (Wet basisvoorziening kinderopvang), kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 447, nr. 3.

4 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 447, nr. 3, pagina 13.

5 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 447, nr. 3, pagina 11.

6 'Gastouderopvang en kinderopvangtoeslag, risico's op misbruik en oneigenlijk gebruik' d.d. 1 september 2008, een onderzoek van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (SIOD) door drs. M.E. Smink-Dekkers en drs. J. van Onna.

7 Wijziging van de Wet kinderopvang in verband met een herziening van het stelsel van gastouderopvang, Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 874, nr. 3.

8 Memorie van Toelichting, Wijziging van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Verzamelwet kinderopvang 2012), kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 014, nr. 3.

65

12 februari 2013 Strafkamer nr. S 11/03167 B EC/MSP

Hoge Raad der Nederlanden Beschikking op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank 's-Gravenhage van 31 mei 2011, nummer RK 11/1435, op een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv, ingediend door: [Klager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959.

1.

Geding in cassatie

Het beroep, dat niet is gericht tegen de beschikking van de Rechtbank voor zover daarbij het klaagschrift niet-ontvankelijk is verklaard, is ingesteld door de klager.

Namens deze heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

*5301228*

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande klaagschrift opnieuw te worden behandeld en afgedaan.

2.

Het klaagschrift en de bestreden beschikking

2.1. Het door de klager op de voet van art. 552a Sv ingediende klaagschrift strekt a) tot opheffing van het beslag op de door de Inspectie voor de gezondheidszorg (hierna de IGZ) aan de Officier van Justitie verstrekte stukken met gegevens, met last tot teruggave daarvan aan de IGZ en b) tot het verbieden van het gebruik en/of kennisneming van de inhoud van de inbeslaggenomen stukken.

2.2. De Rechtbank heeft de klager in zijn klaagschrift niet-ontvankelijk verklaard voor zover dat strekt tot afgifte van de inbeslaggenomen stukken aan de IGZ en het klaagschrift voor het overige ongegrond verklaard.

2.3. De bestreden beschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: "Vast staat dat, na machtiging van de rechtercommissaris d.d. 15 februari 2010, de officier van justitie op 16 februari 2010 bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ) de verstrekking heeft gevorderd van de jegens [A] en [klager] ingediende tuchtklacht d.d. 20 oktober 2009 en alle bijlagen bij die klacht, ex artikel 126nf Sv. Op 15 maart 2010 heeft IGZ de stukken aan het onderzoeksteam verstrekt.

Klager heeft aan de rechtbank verzocht te beslissen dat: 1. de vordering ex artikel 126nf van het Wetboek van Strafvordering van de officier van justitie, de door de rechter-commissaris verleende machtiging, (het bevel tot) uitlevering van het IGZ-dossier aan het OM op

S 11/03167 B

- 2 -

15 maart 2010, de inbeslagneming van het IGZ-dossier en het gebruik van het IGZ-dossier over klager onrechtmatig zijn; 2. het voormelde beslag wordt opgeheven met last tot teruggave/afgifte van het inbeslaggenomen voorwerp (en alle mogelijk daarvan gemaakte kopieĂŤn) aan de IGZ; 3. ieder gebruik en/of iedere kennisname van de inhoud van het inbeslaggenomen voorwerp wordt verboden.

Klager heeft daartoe in het klaagschrift en in de in raadkamer overgelegde pleitaantekeningen het volgende aangevoerd.

De vordering, de machtiging, het bevel tot uitlevering ter inbeslagneming en de daarop volgende inbeslagneming zijn onrechtmatig en wel omdat: primair: er sprake is van schending van artikel 96a Sv. Het IGZ-dossier over klager is voor een aanzienlijk deel gebaseerd op geheimhouderinformatie in de zin van artikel 218 Sv. In het dossier bevindt zich door klager verstrekte medische gegevens betreffende zijn patiĂŤnten.

Aan een verschoningsgerechtigde mag ex artikel 126nf Sv jo. 96a Sv geen bevel tot uitlevering worden gedaan. subsidiair: de IGZ een van klager afgeleide geheimhoudingsplicht heeft omtrent de door klager aan de IGZ verstrekte medische informatie van zijn patiĂŤnten. meer subsidiair: er geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, zoals voortvloeiend uit de op artikel 98 Sv gebaseerde jurisprudentie die maken dat het (afgeleide) verschoningsrecht dient te wijken. meest subsidiair: er sprake is van schending van het nemo-tenetur-beginsel. Ingevolge artikel 5:20 AWB was klager gehouden medewerking te verlenen aan het onderzoek van de IGZ. Nu deze verplichting bestaat, mag het dossier over klager dat een rechtstreeks resultaat is van het onderzoek van de IGZ niet worden gebruikt in de strafprocedure.

Allereerst stelt de rechtbank vast dat, zoals door de officier van justitie ook is aangevoerd, de wet niet de mogelijkheid biedt om op verzoek van klager de teruggave van het onderhavige dossier aan IGZ te gelasten. Klager zal in zoverre niet-ontvankelijk verklaard worden in zijn klaagschrift.

De rechtbank stelt voorts voorop dat het aan het OM verstrekte IGZ-dossier bestaat uit: de bij het regionaal tuchtcollege ingediende tuchtklacht tegen klager en diverse bijlagen bij deze klacht, waaronder: a. meldingen van de Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie (NVPC) aan IGZ; b. verslag van het inspectiebezoek van de IGZ aan de [A];

S 11/03167 B

- 3 -

c. patiëntdossiers; d. verslagen van een of meer gesprekken tussen klager en de inspecteur.

Op zichzelf is het juist dat de IGZ een (afgeleid) medisch beroepsgeheim en daarmee een verschoningsrecht toekomt. Dit verschoningsrecht van de IGZ ziet echter uitsluitend op die stukken, die medische informatie bevatten van patiënten van klager ten aanzien waarvan op klager een geheimhoudingsplicht rustte. Dit betekent dat de melding van NVPC, het verslag van het inspectiebezoek en de verslagen van gesprekken met klager in ieder geval niet onder het verschoningsrecht van de IGZ vallen.

De patiëntdossiers die klager aan IGZ heeft overhandigd vallen wel onder het verschoningsrecht van de IGZ. De IGZ heeft - blijkens het reeds genoemde faxbericht van 10 mei 2010 - naar aanleiding van de vordering van het OM en na zorgvuldige analyse daarvan, de tuchtklacht jegens klager (met bijlagen) aan het OM verstrekt. De IGZ heeft daarbij echter slechts de medische gegevens gevoegd van de 32 patiënten die aan het OM toestemming hadden verleend om deze informatie bij de {A] of elders op te vragen.

Ter zitting heeft de officier van justitie aangegeven dat de tijdens de doorzoeking op 16 november 2010 onder klager in beslag genomen patiëntdossiers eveneens slechts de dossiers betreffen van de 32 patiënten die aan het OM toestemming hadden gegeven voor inzage en gebruik van hun patiëntendossier. Bij beschikking van 15 maart 2011 van deze rechtbank is het beklag van klager strekkende tot teruggave aan hem van die patiëntdossiers ongegrond verklaard.

Nu het gaat om dezelfde patiëntdossiers is het de vraag of klager nog voldoende belang heeft bij het onderhavige beklag voor zover het betrekking heeft op de patiëntdossiers.

De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend nu niet is komen vast staan dat de inhoud van de door klager aan de IGZ verstrekte patiëntdossiers en de later onder hemzelf inbeslaggenomen patiëntdossiers identiek is.

Voor de overige door klager primair, subsidiair en meer subsidiair aangevoerde stellingen, waarbij het gegeven dat aan de IGZ een (afgeleid) verschoningsrecht toekomt centraal staat, overweegt de rechtbank als volgt. Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd, brengt het bepaalde in artikel 96a lid 3 Wetboek van Strafvordering (welk artikel in artikel 126nf Sv van overeenkomstige toepassing wordt verklaard) niet met zich dat een vordering tot uitlevering van gegevens als bedoeld in artikel 126nf Sv niet zou mogen worden gericht aan een

S 11/03167 B

- 4 -

geheimhouder in de zin van artikel 218 Sv. Genoemd artikel bepaalt immers, dat voor zover de uitlevering met zijn plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn, de geheimhouder niet verplicht is aan het bevel te voldoen.

Noch de vordering door de officier van justitie, de daartoe verleende machtiging van de rechter-commissaris noch de daaropvolgende vordering ex artikel 126 nf Sv door het OM zijn derhalve onrechtmatig.

In het onderhavige geval heeft de IGZ zelfstandig beoordeeld of het gevorderde dossier met betrekking tot de tuchtklacht tegen klager aan het OM kon worden verstrekt en is zij daartoe overgegaan, zij het met beperking van de bijbehorende medische dossiers tot de 32 patiënten die hiervoor hun toestemming hadden gegeven. Aldus heeft de IGZ er voor gekozen in zoverre geen beroep op het hem toekomende (afgeleide) verschoningsrecht te doen. Daarmee zijn ook de inbeslagneming van het dossier, alsmede de kennisneming daarvan door het OM en de voeging van stukken daaruit in het strafdossier niet onrechtmatig.

De raadsvrouw heeft nog gewezen op de afspraken die in het kader van het informatieprotocol IGZ-OM zijn gemaakt, waaruit blijkt dat uitgangspunt is dat het OM informatie uit medische dossiers bij de bron zelf opvraagt en dus niet bij de IGZ. In het onderhavige geval heeft het OM de vordering tot uitlevering van gegevens aan de IGZ gedaan op 16 februari 2010 terwijl de huiszoeking bij klager - waarbij de patiëntdossiers in beslag zijn genomen - eerst heeft plaatsgevonden op 16 november 2010. Deze van bovenbeschreven beleidsafspraken afwijkende gang van zaken kan op zichzelf echter niet leiden tot de conclusie dat de vordering tot uitlevering, de machtiging daartoe door de rechter-commissaris of de kennisneming van de gegevens door het OM onrechtmatig zouden zijn. Dit geldt nog eens te meer, nu het dossier betreffende de tuchtklacht door de IGZ weliswaar op 15 maart 2010 aan het OM is verstrekt, maar dat het OM van de inhoud daarvan tot op heden (met uitzondering van één stuk) geen kennis heeft genomen.

Uit voorgaande volgt dat de door klager primair, subsidiair en meer subsidiair aangevoerde grondslagen niet kunnen leiden tot gegrondverklaring van het klaagschrift.

Voor wat betreft de door klager meest subsidiair aangevoerde grondslag van zijn verzoeken, de schending van het nemo-tenetur-beginsel, overweegt de rechtbank als volgt.

S 11/03167 B

- 5 -

De raadsvrouw heeft betoogd dat klager in het kader van art 5:20 AWB gehouden was medewerking te verlenen aan het onderzoek door de IGZ. Hij heeft daartoe verklaringen moeten afleggen, demonstraties moeten geven en stukken en medische apparatuur moeten overleggen. Het IGZ-dossier zal dus voor een belangrijk deel uit informatie bestaan die van klager zelf afkomstig is en waarvan het bestaan afhankelijk is van zijn wil. Voeging van deze informatie in het strafdossier levert strijd op met het nemo-tenetur-beginsel, aldus de raadsvrouw.

De rechtbank stelt hier voorop dat voor de vraag of het nemo-tenetur-beginsel is geschonden, beslissend is of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen. Het antwoord op deze vraag hangt af van de aard van de in het document vervatte verklaring, waarbij de omstandigheid dat verdachte de verklaring zelf heeft vervaardigd niet beslissend is.

Teneinde te bepalen wat de aard is van de verklaringen van verdachte en te bezien of daardoor in de strafzaak het nemo-tenetur-beginsel wordt geschonden, heeft de rechtbank kennis genomen van de inhoud van de documenten in het IGZ-dossier.

Zoals reeds vermeld bestaat het IGZ-dossier uit de bij het regionaal tuchtcollege ingediende tuchtklacht tegen klager en diverse bijlagen bij deze klacht. De rechtbank heeft de tuchtklacht zelf niet bij haar beoordeling betrokken nu de tuchtklacht bestaat uit de conclusies van de IGZ zelf op grond van een bespreking van die bijlagen. Evenmin heeft de rechtbank de bijlagen die afkomstig zijn van anderen dan verdachte en geen verklaringen of informatie van verdachte bevatten met betrekking tot de onderhavige strafzaak, bij haar beoordeling betrokken. Ten aanzien van die bijlagen is immers reeds om die reden dat geen sprake is van schending van het nemo tenetur-beginsel.

De rechtbank heeft in het IGZ-dossier de volgende stukken aangetroffen die wel verklaringen of informatie van verdachte met betrekking tot de onderhavige strafzaak bevatten: Bijlage 4 Reactie van de arts d.d. 8 september 2009, op het conceptrapport van het inspectiebezoek aan de [A] op 25 juni 2009.

Bijlage 5 Het op 24 september 2009 vastgestelde rapport van het inspectiebezoek aan de [A] op 25 juni 2009.

S 11/03167 B

- 6 -

Bijlage 6 Door klager aan de IGZ verstrekte afschriften van patiĂŤntdossiers Bijlage 8a Brief van de arts aan de IGZ, d.d. 10 september 2009, betreffende het verzoek van de IGZ inzake de patiĂŤntdossiers.

Bijlage 13a Het op 1 oktober 2009 vastgestelde verslag van het gesprek met de arts op 28 juli 2009.

Bijlage 13b Reactie van de arts, d.d. 14 september 2009, op het conceptverslag van het gesprek met de arts op 28 juli 2009.

Bijlage 15a Het op 12 oktober 2009 vastgesteld verslag van het gesprek met de arts op 3 augustus 2009 inzake de [B].

Bijlage 15b Door de IGZ gemaakte foto's van de [B].

Bijlage 15c Reactie van de arts, d.d. 14 september 2009, op het concept gespreksverslag van het gesprek met de arts inzake de [B].

De rechtbank oordeelt omtrent de vraag of het nemo tenetur-beginsel is geschonden indien de hierboven genoemde bijlagen in de strafzaak tegen klager worden gebruikt, als volgt.

Klager heeft geen belang meer bij het klaagschrift voor zover het zich richt tegen bijlage 15b. In het strafdossier bevinden zich immers vergelijkbare foto's die door de politie van de [B] zijn gemaakt nadat het apparaat bij de doorzoeking op 16 november 2010 in beslag was genomen.

Ook bijlage 15a bevindt zich reeds in het strafdossier, zodat hiervoor hetzelfde geldt. Of gebruik van deze bijlage voor bewijslevering eventueel strijd met het nemo tenetur-beginsel zal opleveren of niet, zal bij de inhoudelijke behandeling van de zaak tegen klager moeten worden bezien.

Bijlagen 4, 13b en 15c zijn opgesteld en ondertekend door de advocaat van verdachte. Bijlage 13a betreft het verslag van een gesprek dat plaatsvond in aanwezigheid van de (vervangende) advocaat van verdachte. Voor deze vier bijlagen geldt naar het oordeel van de rechtbank dat voor klager voldoende waarborgen bestonden om zijn zwijgrecht uit te oefenen en zichzelf niet tegen zijn wil te belasten. Blijkens een brief van zijn raadsvrouw van 6 juli 2009 was klager voorts voorafgaand aan de

S 11/03167 B

- 7 -

verstrekking van informatie of het afleggen van verklaringen bekend met het bestaan van een tegen hem ingesteld strafrechtelijk onderzoek. Verder was zijn raadsvrouw telkens nauw betrokken bij de verstrekking van de informatie. Het nemo-tenetur-beginsel wordt daarom naar het oordeel van de rechtbank niet geschonden door het gebruik van deze in de strafzaak.

Bijlage 6 betreft de door klager aan de IGZ verstrekte patiëntdossiers. Voor zover deze dossiers geacht moeten worden verklaringen van klager te bevatten, is, zoals reeds overwogen, het enkele feit dat de in deze dossiers opgenomen gegevens door klager zelf zijn vervaardigd, niet beslissend is voor de vraag of gebruik daarvan in de strafzaak tegen klager strijd zou kunnen opleveren met het nemo tenetur-beginsel. De aard van de verklaring van klager is hierbij van belang. De in de patiëntdossiers opgenomen gegevens hebben betrekking op buiten klager liggende, feitelijke en geobjectiveerde omstandigheden (de gezondheid van de patiënt, de verrichte behandelingen). Klager was op grond van de tussen hemzelf en zijn patiënten geldende behandelovereenkomsten gehouden deze informatie vast te leggen (artikel 7:454 BW). Dergelijke gegevens vallen naar het oordeel van de rechtbank daarom buiten het bereik van artikel 6 EVRM (HR 19 juni 2006, LJN AV1141), zodat ten aanzien van de in de patiëntdossiers opgenomen door klager opgestelde gegevens geen strijd met het nemo tenetur-beginsel bestaat in geval van gebruik van deze gegevens in de strafzaak tegen klager.

Bijlage 8a betreft een zeer kort begeleidend schrijven van klager bij de verstrekking van de door IGZ opgevraagde patiëntdossiers. De brief bevat geen nadere verklaringen van klager, zodat geen sprake is van strijd met het nemo tenetur-beginsel.

Bijlage 5 betreft het rapport van het inspectiebezoek aan de [A] op 25 juni 2009. Dit rapport bevat onder meer een bijlage (4) met een brief van IGZ aan klager d.d. 24 april 2009 met het verzoek informatie te verstrekken over de kliniek en een vragenlijst in te vullen. Klager stuurt in antwoord op dat verzoek op 12 mei 2009 een brief aan IGZ, met daarbij gevoegd de kennelijk door klager ingevulde vragenlijst van 24 pagina's en een document getiteld "over ons" met nadere informatie die kennelijk bedoeld is voor patiënten. Al deze documenten bevatten schriftelijke inlichtingen van klager over zijn werkwijze en de gang van zaken in zijn kliniek.

De rechtbank constateert dat ten tijde van het verzoek om informatie nog geen sprake was van een

S 11/03167 B

- 8 -

tuchtrechtelijk of strafrechtelijk onderzoek tegen klager. In deze brief wordt verder niet vermeld dat klager op grond van artikel 5:20 ABW gehouden is mee te werken en ook overigens bevat de brief geen passages waardoor sprake is van ontoelaatbare druk op klager om de gevraagde informatie te verstrekken. De informatie die klager heeft verstrekt is voorts niet direct aan te merken als belastend, laat staan als een schuldbekentenis. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van schending van het nemo tenetur-beginsel indien deze bijlage wordt gebruikt in de strafzaak.

De rechtbank zal - gelet op het vorenstaande - het klaagschrift ook voor zover gegrond op strijd met het nemo tenetur- beginsel ongegrond verklaren."

3.

Het wettelijk kader

3.1. De IGZ is als onderdeel van het Staatstoezicht op de volksgezondheid belast met - voor zover thans van belang het toezicht op de naleving van, alsmede de opsporing van overtredingen van, bij of krachtens de wet gegeven voorschriften op het gebied van de gezondheidszorg.

3.2. Het gaat in deze zaak om gegevens die de IGZ heeft verzameld in de loop van het jaar 2009, resulterend in een op 20 oktober 2009 ingediende tuchtklacht. Op 29 mei 2010 - derhalve nadat de IGZ aan de vordering tot uitlevering ter inbeslagneming had voldaan doch voordat het onderhavige klaagschrift werd ingediend en door de Rechtbank is behandeld - is de Wet uitbreiding van de bestuurlijke handhavingsinstrumenten in de wetgeving op het gebied van de volksgezondheid (Wet van 15 april 2010, Stb. 2010, 191, hierna: Wubh) in werking getreden. Ingevolge art. 24 Wubh blijven ten aanzien van gedragingen die v贸贸r de inwerkingtreding van deze wet zijn gesteld de toen geldende wettelijke bepalingen van kracht.

S 11/03167 B

- 9 -

3.3. Dientengevolge moeten de middelen worden beoordeeld in het licht van de navolgende wettelijke voorschriften: art. 88 Wet beroepen in de individuele gezondheidszorg, luidende: "Een ieder is verplicht geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd, of wat daarbij als geheim te zijner kennis is gekomen of wat daarbij te zijner kennis is gekomen en waarvan hij het vertrouwelijke karakter moest begrijpen." art. 2:5 Awb, luidende: "1. Een ieder die is betrokken bij de uitvoering van de taak van een bestuursorgaan en daarbij de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, en voor wie niet reeds uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift ter zake van die gegevens een geheimhoudingsplicht geldt, is verplicht tot geheimhouding van die gegevens, behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot mededeling verplicht of uit zijn taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit.

2. Het eerste lid is mede van toepassing op instellingen en daartoe behorende of daarvoor werkzame personen die door een bestuursorgaan worden betrokken bij de uitvoering van zijn taak, en op instellingen en daartoe behorende of daarvoor werkzame personen die een bij of krachtens de wet toegekende taak uitoefenen." art. 218 Sv, luidende: "Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd." art. 96a, eerste en derde lid Sv, luidende voor zover thans van belang: "1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de opsporingsambtenaar een persoon die redelijkerwijs moet worden vermoed houder te zijn van een voor

S 11/03167 B

- 10 -

inbeslagneming vatbaar voorwerp bevelen dat hij dit ter inbeslagneming zal uitleveren.

2. (...)

3. Op grond van hun bevoegdheid tot verschoning zijn niet verplicht aan het bevel te voldoen: a. (...) b. de personen bedoeld bij artikel 218, voorzover de uitlevering met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn; c. (...)" art. 98, eerste lid, Sv, luidende: "1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij artikel 218, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt." art. 126nf Sv, luidende voor zover hier van belang: "1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het belang van het onderzoek dit dringend vordert, van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot gegevens als bedoeld in artikel 126nd, tweede lid, derde volzin, deze gegevens vorderen.

2. (...) Artikel 96a, derde lid, is van overeenkomstige toepassing."

4.

Beoordeling van het tweede middel

4.1. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de verwerping door de Rechtbank van het verweer dat onder meer de inbeslagneming en het gebruik van het IGZ-dossier onrechtmatig zijn.

4.2. Het middel beoogt blijkens de toelichting onder meer te klagen over het oordeel van de Rechtbank dat de IGZ zonder de klager te raadplegen kon beslissen dat geen beroep wordt

S 11/03167 B

- 11 -

gedaan op het verschoningsrecht dat zij aan de klager ontleent.

4.3. De Rechtbank heeft vastgesteld dat de IGZ zelfstandig heeft beoordeeld of het gevorderde dossier aan het Openbaar Ministerie kon worden verstrekt en daartoe is overgegaan met beperking van de bijbehorende medische dossiers tot de dossiers van de 32 patiĂŤnten die hiervoor hun toestemming hadden gegeven. Aldus heeft de IGZ, naar het oordeel van de Rechtbank, ervoor gekozen geen beroep te doen op het haar toekomende afgeleide verschoningsrecht.

4.4. Het oordeel van de Rechtbank dat de IGZ een afgeleid verschoningsrecht heeft op stukken die medische informatie bevatten van patiĂŤnten van de klager, is juist. De aard van de hier aan de orde zijnde afgeleide bevoegdheid tot verschoning brengt evenwel mee dat het oordeel omtrent de vraag of gegevens die behoren tot medische dossiers object van de afgeleide bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de persoon van wie het verschoningsrecht is afgeleid (vgl. HR 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994/552).

Blijkens hetgeen onder 4.3 als oordeel van de Rechtbank is weergegeven, heeft de Rechtbank dit miskend. Het middel klaagt hierover terecht.

4.5.1. Het middel klaagt voorts over het kennelijke oordeel van de Rechtbank dat het verslag van het inspectiebezoek en de verslagen van gesprekken tussen de klager en de inspecteur niet behoren tot de stukken die medische informatie van patiĂŤnten van de klager bevatten en derhalve niet onder het aan de klager ontleende verschoningsrecht vallen.

S 11/03167 B

- 12 -

4.5.2. Ook deze klacht is gegrond. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat deze verslagen geen stukken zijn die medische informatie bevatten van patiĂŤnten van de klager ten aanzien waarvan op de klager een geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht rust, zodat die stukken niet onder het afgeleide verschoningsrecht van de IGZ vallen.

4.5.3. Voor zover het middel ook de klacht bevat dat een aan de IGZ gedane melding van de Nederlandse Vereniging van Plastische Chirurgen onder het aan de klager ontleende verschoningsrecht valt, faalt het. De klager kan geen beroep doen op een mogelijk aan andere medische beroepsbeoefenaren of instanties toekomend verschoningsrecht.

4.6. Met het oog op de nieuwe behandeling van het klaagschrift na vernietiging en verwijzing merkt de Hoge Raad op dat het, indien en voor zover de klager zich ten aanzien van (de inhoud van) inbeslaggenomen stukken op zijn verschoningsrecht beroept, aan de rechter is om te beoordelen of zich het in HR 5 juli 2011, LJN BP6141, NJ 2011/416 bedoelde zeer uitzonderlijke geval voordoet waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt, ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap aan de verschoningsgerechtigde in die hoedanigheid is toevertrouwd, moet prevaleren boven het verschoningsrecht.

5.

Beoordeling van het derde middel

5.1. Het middel is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de inbeslagneming van stukken waarin door de klager verstrekte gegevens zijn vastgelegd niet in strijd is met het zogenoemde nemo tenetur-beginsel.

S 11/03167 B

- 13 -

5.2. Vooropgesteld moet worden dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv een summier karakter draagt. Dat betekent dat van de rechter niet kan worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak of ontnemingsprocedure te treden. Daarvoor is in de beklagprocedure geen plaats omdat ten tijde van een dergelijke procedure veelal het dossier zoals dat uiteindelijk aan de zittingsrechter in de hoofd- of ontnemingszaak zal worden voorgelegd, nog niet compleet is en omdat voorkomen moet worden dat de beklagrechter vooruitloopt op het in de hoofd- of de ontnemingszaak te geven oordeel (vgl. HR 28 september 2010, LJN BL2823, NJ 2010/654).

5.3. Hieruit volgt dat het onderzoek in raadkamer zich wel kan uitstrekken tot vragen met betrekking tot de rechtmatigheid van het beslag zelf, waarmee wordt gedoeld op de formaliteiten waaraan een inbeslagneming moet voldoen, doch niet tot vragen die betrekking hebben op de mogelijke onrechtmatigheid van gebruik voor het bewijs van hetgeen door de inbeslagneming is verkregen.

5.4. De vragen met betrekking tot het nemo tenetur-beginsel houden verband met de vraag of de verdachte gehouden was de verzochte gegevens aan de IGZ te verstrekken en daarmee met de vraag of die gegevens tot bewijs kunnen strekken. Met de al dan niet rechtmatigheid van de inbeslagneming zelve, als onder 5.3 hiervoor bedoeld, hebben die vragen niet van doen.

5.5. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat het middel niet tot cassatie kan leiden en de rechter naar wie de zaak wordt teruggewezen bij zijn beslissing op een dergelijk verweer het hiervoor overwogene in acht zal moeten nemen.

S 11/03167 B

- 14 -

6.

Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven, en als volgt moet worden beslist.

7.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen; wijst de zaak terug naar de Rechtbank Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2013.

S 11/03167 B

- 15 -

Nr. 11/03167 B Mr. Vellinga Zitting: 7 februari 2012 Conclusie inzake: [Klager] 1. Bij beschikking van 31 mei 2011 heeft de Rechtbank te 's-Gravenhage klager niet-ontvankelijk verklaard voor wat betreft de last tot teruggave aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ) en het klaagschrift, dat zich richt tegen kennisname van en toevoeging aan het strafdossier door de officier van justitie van het door de IGZ aan de officier van justitie afgegeven dossier met betrekking tot de jegens klager ingediende tuchtklacht, voor het overige ongegrond verklaard.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 11/03122 B, 11/03123 B, 11/03125 B en 11/03167 B. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens klager heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.

De onderhavige zaak 4. Deze zaak heeft betrekking op het volgende. Klager, gynaecoloog, was medisch directeur van de in Den Haag gevestigde [A] (hierna: de kliniek). In deze kliniek werden borstvergrotingen uitgevoerd. Naar aanleiding van klachten van onder meer de Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie, bracht de IGZ op 25 juni 2009 een onaangekondigd inspectiebezoek aan de kliniek. Dit leidde tot een bevel tot sluiting van de kliniek voor zeven dagen met mogelijkheid van verlenging.(1) 5. Na machtiging van de rechter-commissaris d.d. 15 februari 2010 heeft de Officier van Justitie op 16 februari 2010 op grond van art 126nf Sv bij de IGZ de verstrekking gevorderd van de jegens de kliniek en klager(2) ingediende tuchtklacht d.d. 20 oktober 2009 en van alle bijlagen bij die klacht.

Op 15 maart 2010 heeft de IGZ stukken aan het onderzoeksteam verstrekt. Deze stukken behelzen volgens de Officier van Justitie: - een verslag van een gesprek van klager over de zogenaamde [B] (D26-28); - meldingen van de Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie aan de IGZ; - verslag van een inspectiebezoek aan [A]; - patiĂŤntdossiers van klager; - verslagen van een of meer andere gesprekken tussen klager en de inspecteur.(3) 6. Het onderhavige klaagschrift is gericht tegen de inbeslagneming van - kort gezegd - het IGZdossier en kennisneming van de daarin vervatte gegevens. Klager vordert met een beroep op zijn verschoningsrecht als arts het beslag op te heffen met last tot teruggave aan de IGZ en ieder gebruik en iedere kennisname van de inhoud van het IGZ-dossier te verbieden. De Rechtbank heeft op dit klaagschrift beslist als hiervoor onder 1 weergegeven.

7. Op 16 november 2010 werden tijdens een doorzoeking in de woning van klager 32(4) patiĂŤntendossiers in beslag genomen. Het tegen deze inbeslagneming ingediende klaagschrift is bij beschikking van 15 maart 2011 ongegrond verklaard.(5) Op 17 maart 2011 vorderde de Officier van Justitie instelling van een gerechtelijk vooronderzoek tegen klager ter zake van verdenking van onder

S 11/03167 B

- 16 -

meer zware mishandeling van patiënten door dezen onder narcose te brengen en vervolgens (chirurgische) ingrepen te verrichten en oplichting door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of listige kunstgrepen, bestaande in het zich voordoen als bevoegd en/of bekwaam chirurg en/of anesthesist. Aan die vordering heeft de rechter-commissaris gehoor gegeven.(6) 8. Laatstgenoemde 32 patiëntendossiers zijn patiëntendossiers van dezelfde patiënten als de patiëntendossiers die zijn gevoegd bij de tuchtklacht. Er staat niet vast dat de inhoud van de in klagers woning inbeslaggenomen patiëntendossiers identiek is aan de inhoud van de patiëntendossiers die bij de tuchtklacht zijn gevoegd. Daarom, aldus de Rechtbank, heeft klager wel belang bij zijn beklag.(7) 9. De patiënten, wier dossiers zijn inbeslaggenomen, hebben toestemming gegeven aan de Officier van Justitie tot kennisneming van de in die dossiers vervatte gegevens.

10. Centraal in de onderhavige procedure staat de vraag of en in hoeverre op de ambtenaren van de IGZ ter zake van bij de uitvoering van de taak van toezichthouder verworven gegevens een geheimhoudingsplicht rust en in hoeverre zij een daarmee corresponderend, al dan niet van een verschoningsgerechtigde afgeleid verschoningsrecht hebben. Daarom zal ik hierna eerst onder ogen zien hoe het staat met de aan het houden van toezicht verbonden bevoegdheden, de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht. Daarna komen de middelen aan de orde.

Bevoegdheden van ambtenaren van de IGZ 11. De Inspectie voor de Gezondheidszorg maakt deel uit van het Staatstoezicht op de volksgezondheid.(8) Het Staatstoezicht op de volksgezondheid is ingesteld bij art. 36 Gezondheidswet. Bij die bepaling is aan het Staatstoezicht opgedragen het toezicht op de naleving en de opsporing(9) van overtredingen van het bepaalde bij of krachtens wettelijke voorschriften op het gebied van de volksgezondheid, een en ander voor zover de ambtenaren van het Staatstoezicht daarmede zijn belast bij of krachtens wettelijk voorschrift. Dat laatste is geschied bij - onder meer art. 7 Kwaliteitswet zorginstellingen. Bij die bepaling is aan de ambtenaren van het Staatstoezicht op de volksgezondheid opgedragen het houden van toezicht op - kort gezegd - naleving van kwaliteitseisen door zorginstellingen. Bij art. 86 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: Wet BIG) is aan door de Minister aangewezen ambtenaren[0](10) het toezicht opgedragen op naleving van de krachtens de Wet BIG geregelde opleidingen alsmede - heel kort gezegd - op naleving van de plicht tot het verlenen van verantwoorde zorg voor zover die plicht al niet bestaat op grond van de Kwaliteitswet zorginstellingen.

12. Als toezichthouders beschikken de ambtenaren van het Staatstoezicht op de volksgezondheid over de bevoegdheden tot te houden van toezicht als vervat in titel 5.2 Awb. Zo geeft art. 5:17 Awb deze ambtenaren de bevoegdheid inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en van die gegevens en bescheiden kopieën te maken. Voorts is een ieder verplicht aan een toezichthouder alle medewerking te verlenen die deze bij de uitoefening van zijn bevoegdheden redelijkerwijze kan vorderen (art. 5:20 lid 1 Awb).

13. Op grond van art 2:5 Awb, luidende: "1. Een ieder die is betrokken bij de uitvoering van de taak van een bestuursorgaan en daarbij de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, en voor wie niet reeds uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift ter zake van die gegevens een geheimhoudingsplicht geldt, is verplicht tot geheimhouding van die gegevens, behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot mededeling verplicht of uit zijn taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit.

2. Het eerste lid is mede van toepassing op instellingen en daartoe behorende of daarvoor werkzame personen die door een bestuursorgaan worden betrokken bij de uitvoering van zijn taak, en op

S 11/03167 B

- 17 -

instellingen en daartoe behorende of daarvoor werkzame personen die een bij of krachtens de wet toegekende taak uitoefenen." geldt voor ambtenaren van de IGZ een plicht tot geheimhouding.(11) Deze strekt zich onder meer uit tot de inhoud van patiĂŤntendossiers, die hun bij de uitvoering van de toezichthoudende taak van de IGZ ter kennis is gekomen.

14. Een geheimhouder kan de in art. 5:20 lid 1 Awb voorgeschreven aan de toezichthouder te verlenen medewerking weigeren voor zover dit uit de geheimhoudingsplicht voortvloeit (art. 5:20 lid 2 Awb). Over het in art. 5:20 lid 2 Awb opgenomen verschoningsrecht wordt in de memorie van toelichting opgemerkt: "Het tweede lid van artikel 5.1.10 [thans art. 5:20 Awb; WHV] bevat de mogelijkheid om de medewerking te weigeren, voor zover uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift een geheimhoudingsplicht bestaat. De redactie van deze bepaling is gemoderniseerd ten opzichte van soortgelijke bepalingen in de bijzondere wetgeving en sluit ook aan bij de geheimhoudingsbepaling, opgenomen in artikel 2:5 van de Algemene wet bestuursrecht. De mogelijkheid om ingevolge het tweede lid de verlening van medewerking te weigeren, heeft betrekking op alle gevallen waarin het eerste lid de betrokkene in beginsel tot medewerking verplicht. De weigering om medewerking te verlenen kan dus ook betrekking hebben op andere dan in de Algemene wet bestuursrecht vermelde bevoegdheden en kan ook bestaan uit het niet verstrekken van inlichtingen of van gegevens en bescheiden."(12) Een arts komt dus ten aanzien van alle in titel 5.2 Awb voorziene bevoegdheden van de toezichthouder een beroep toe op het verschoningsrecht.

15. Op 29 mei 2010 - na overdracht van de onderhavige patiĂŤntendossiers door IGZ aan het OM - is in werking getreden de Wet van 15 april 2010, Stb. 2010, 191 (Wet uitbreiding van de bestuurlijke handhavingsinstrumenten in de wetgeving op het gebied van de volksgezondheid). Deze wet beoogde de IGZ de bevoegdheid te geven tot het opleggen van een bestuurlijke boete.(13) Daarbij werd in een aantal wetten(14) op het gebied van het gezondheidsrecht tevens voorzien in een wettelijke regeling van inbreuk op het verschoningsrecht van (onder meer) de arts voor zover voor de vervulling van de toezichthoudende taak van de ambtenaren van de IGZ noodzakelijk. Zo werd aan art. 7 Kwaliteitswet zorginstellingen een derde lid toegevoegd, waarvan de eerste zin luidt: "De met het toezicht belaste ambtenaren zijn, voor zover dat voor de vervulling van hun taak noodzakelijk is en in afwijking van artikel 5:20, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, bevoegd tot inzage van de patiĂŤntendossiers."

Geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht van de ambtenaren van de IGZ 16. Aan deze bevoegdheid om bij het toezicht houden inbreuk te maken op het verschoningsrecht van (onder meer) de arts werd verbonden een plicht van de ambtenaar tot geheimhouding van al hetgeen de betrokken beroepsbeoefenaar (zoals in casu de arts) uit hoofde van zijn beroep geheim dient te houden. Deze plicht vond (onder meer) uitdrukking in de tweede zin van het derde lid van art. 7 Kwaliteitswet zorginstellingen, die luidt: "Voor zover de betrokken beroepsbeoefenaar uit hoofde van zijn beroep tot geheimhouding van het dossier verplicht is, geldt gelijke verplichting voor de betrokken ambtenaar."

17. Een aan art. 7 lid 3 Kwaliteitswet zorginstellingen gelijkluidende bepaling werd opgenomen in art. 39 lid 1, aanhef en onder a, Gezondheidswet, een aan art. 7 lid 3 Kwaliteitswet zorginstellingen vrijwel gelijkluidende bepaling in art. 87 lid 2 Wet BIG. 18. De geheimhoudingsplicht van de betrokken beroepsbeoefenaar, waarnaar de nieuwe bepalingen verwijzen is voor wat betreft de arts te vinden in art. 88 Wet BIG:

S 11/03167 B

- 18 -

"Een ieder is verplicht geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd, of wat daarbij als geheim te zijner kennis is gekomen of wat daarbij te zijner kennis is gekomen en waarvan hij het vertrouwelijke karakter moest begrijpen."

19. De in art. 7 Kwaliteitswet zorginstellingen, 87 lid 2 Wet BIG en art 39 Gezondheidswet vervatte plicht tot geheimhouding is pas in een laat stadium in het wetsontwerp opgenomen. Aanvankelijk bevatten de nieuwe bepalingen alleen een bevoegdheid tot inzage en niet ook een plicht tot geheimhouding. Over de hantering van de bevoegdheid tot inzage houdt de memorie van toelichting in: "Voor haar toezichthoudende taak dient de inspectie toegang te hebben tot medische dossiers en zorgdossiers waar dat noodzakelijk is. Dossiers bevatten veelal de informatie die nodig is voor een goede beoordeling van de kwaliteit van zorgverlening, bijvoorbeeld ten aanzien van het toepassen van richtlijnen en protocollen binnen een zorginstelling. Inzage kan nodig zijn in grote aantallen dossiers, zoals bij thematische onderzoeken waar het kan gaan om honderden dossiers. Voor inzage in een medisch dossier of zorgdossier moet de inspectie altijd vooraf toestemming vragen aan betrokken patiënt. Althans dat kan worden afgeleid uit het bepaalde in artikel 457 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Ingevolge dat artikel kan de hulpverlener alleen dan zonder toestemming van de patiënt inzage geven in dossiers indien hij daartoe bij of krachtens de wet verplicht is. Een dergelijk expliciete verplichting jegens de inspectie ontbreekt. Met dit wetsvoorstel wordt beoogd zeker te stellen dat de inspectie de bevoegdheid heeft patiëntendossiers in te zien, voor zover dat voor de vervulling van de taak van die ambtenaren noodzakelijk is, ongeacht de toestemming van betrokken patiënten. In de gevallen dat besloten wordt een dossier in te zien, moet wel aantoonbaar zijn dat het doel van deze handeling (goed toezicht) niet op een minder ingrijpende manier bereikt kan worden en dat de maatregel niet disproportioneel is. Voorgesteld wordt het inzagerecht te beperken tot de Kwaliteitswet zorginstellingen, de Wet BIG en de Gezondheidswet voor zover het betreft het algemene onderzoek naar de staat van de volksgezondheid; dat zijn de gebieden waar in de praktijk dossieronderzoek plaatsvindt, en dan vooral gericht op het beoordelen van de kwaliteit van de zorgverlening.

Het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) onderschrijft de doelstelling van de voorgestelde wetswijzigingen.

De inspectie dient prudent met het inzagerecht om te gaan. Wanneer de inspectie onderzoek doet in dossiers, op zoek naar tekortkomingen, dan begeeft zij zich in de privésfeer van mensen/burgers. Dit vraagt om een zorgvuldig en proportioneel gebruik van het inzagerecht. Bij onderzoek specifiek gericht op individuele casuïstiek zal bijvoorbeeld de toestemmingsvereiste wenselijk blijven en doorgaans ook uitvoerbaar zijn. Bij grootschalige, thematische onderzoeken is het vragen om toestemming niet werkbaar; anonimiseren van de betrokken dossiers zou een onaanvaardbare last voor de betrokken instelling betekenen. Belangrijk is ook dat de inspectie tevoren zelf zichtbaar maakt hoe zij in de praktijk zal handelen. Verhelderd moet worden in welke gevallen het verlenen van inzage door de inspectie noodzakelijk wordt geacht en welke waarborgen worden getroffen om zorgvuldig met deze uiterst gevoelige gegevens om te gaan.

Het niet verlenen van inzage waar de IGZ dat wel noodzakelijk acht, kan ingevolge artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht worden bestraft met gevangenisstraf of een geldboete. Ik acht daarnaast de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom wenselijk; het sanctionerend optreden is namelijk niet zozeer bedoeld als bestraffing, maar meer als een dwang tot medewerking aan het toezicht. Een dwangsom lijkt mij in dat geval een geëigend middel."(15) 20. Na aandrang vanuit de Tweede Kamer(16) zegt de Minister toe(17) een voorziening te zullen treffen voor een afgeleid verschoningsrecht voor ambtenaren van de IGZ: "3. Afgeleid verschoningsrecht voor de inspectie

S 11/03167 B

- 19 -

Ik heb naar aanleiding van de argumenten van het lid van de SP-fractie, de heer Van Gerven, en het lid van de CDA-fractie, de heer De Vries, toegezegd na te zullen gaan in hoeverre het wetsvoorstel kan worden aangepast om een afgeleid verschoningsrecht voor de inspectie mogelijk te maken bij het verkrijgen van gegevens via dossieronderzoek.

Ik ben er wel gevoelig voor om een dergelijk afgeleid verschoningsrecht mogelijk te maken.

Bijgevoegd treft u een nota van wijziging aan waarin voor wat betreft de Gezondheidswet, Kwaliteitswet en Wet BIG een dergelijk afgeleid verschoningsrecht wordt geregeld in de vorm van een geheimhoudingsplicht (kamerstuk 31 122, nr. 20)."(18) 21. De Minister licht de aanvulling met een plicht tot geheimhouding als volgt toe: "Deze aanvulling in de drie genoemde wetten houdt in dat de inspecteur van de IGZ die bij de inzage in dossiers zonder toestemming van de patiënt stuit op andere overtredingen dan die waarop zijn toezicht is gericht, verplicht is tot geheimhouding daarvan. Die plicht tot geheimhouding strekt zich tot dezelfde informatie uit als waarop de geheimhoudingsverplichting van de medisch beroepsbeoefenaar betrekking heeft."(19) 22. Op vragen van de Eerste Kamer antwoordt de Minister bij memorie van antwoord: "De leden van de PvdA-fractie vragen mij in te gaan op de kritiek van W.R. Kastelein in het Tijdschrift voor Geneeskunde.

Haar stelling dat de IGZ een "vrijwel ongeclausuleerd inzagerecht" in patiëntendossiers krijgt, is in ieder geval in zoverre onjuist, dat dat recht is beperkt tot het toezicht op een drietal wetten. Voorts stellen weliswaar niet de wetsartikelen, maar wel de toelichtende stukken dat in beginsel het toestemmingsvereiste overeind blijft, maar dat van de door het wetsvoorstel gegeven bevoegdheid slechts gebruik zal worden gemaakt in die gevallen waarin in redelijkheid niet kan worden gevergd dat vooraf om toestemming wordt gevraagd of waarin toestemming vragen niet mogelijk is. Die gevallen doen zich voor wanneer de patiënt is overleden of wanneer het gaat om grootschalige onderzoeken waarbij het vragen om toestemming of het anonimiseren een te grote last voor de betrokkenen zou vormen. Daarnaast kan de IGZ ook gebruik maken van het inzagerecht in zeer ernstige gevallen, bijvoorbeeld ingeval van kindermishandeling, om het functioneren van de betrokken hulpverleners te kunnen nagaan in situaties die te maken hebben met ernstige inbreuken op de wil of de gezondheid van de betrokken cliënt. Deze leden vragen eveneens duidelijk te maken hoe een en ander zich verhoudt tot de Wet openbaarheid van bestuur.

Ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur blijft het verstrekken van informatie ingevolge die wet onder meer achterwege indien sprake is van zogenaamde bijzondere persoonsgegevens als medische gegevens en voor zover het belang van het verstrekken van informatie niet opweegt tegen het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Ik wijs er bovendien, wellicht ten overvloede, op dat bij nota van wijziging de IGZ aan dezelfde geheimhouding is gebonden als de beroepsbeoefenaar wiens dossier wordt ingezien. Deze afgeleide geheimhouding gaat gelden als de IGZ een medisch dossier met of zonder toestemming inziet, indien IGZ uit het dossier informatie toegezonden krijgt of op andere manier in bezit krijgt en wanneer een beroepsbeoefenaar informatie die onder zijn geheimhouding valt aan IGZ verstrekt. De afgeleide geheimhouding geldt als een speciale regeling ten opzichte van de Wet openbaarheid van bestuur.(20) (...)

In het wetsvoorstel is vastgelegd, dit in antwoord op vragen van dezelfde leden over verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht, dat de inspecteur van de IGZ die bij de inzage in dossiers zonder toestemming op andere overtredingen stuit dan die waarop zijn toezicht is gericht, verplicht is tot geheimhouding daarvan. Die plicht tot geheimhouding strekt zich tot dezelfde informatie uit als waarop de geheimhoudingsverplichting van de medisch beroepsbeoefenaar betrekking heeft. Voor de vragen van deze leden naar specifiek omschreven situaties waarvoor het voorgestelde recht zou moeten gelden, verwijs ik naar de hiervoor al omschreven concrete situaties."

(21)

S 11/03167 B

- 20 -

23. De handelingen van de Eerste Kamer bevatten over deze geheimhoudingsplicht: "De heer Putters (PvdA): Dank u voorzitter. Ik heb een korte vraag ter bevestiging. Ondanks het feit dat het niet geanonimiseerd kan worden, blijft de geheimhouding van de inspectie toch wel staande?

Minister Klink: Er is een afgeleide geheimhoudingsplicht in de richting van de inspectie. Dat betekent ook dat in het verkeer met de NZa en de NMa de afgeleide geheimhoudingsplicht natuurlijk volledig intact blijft. De NZa en de NMa zullen de gegevens op persoonlijk niveau ook niet willen.

Voor zover men er al interesse in mocht hebben, is er een geheimhoudingsplicht aan de kant van de inspectie. Men kan dus niet naar eigen believen ervoor kiezen om de informatie te doneren.(22) (...)

De heer Putters (PvdA): Voorzitter. De PvdA-fractie dankt de minister voor zijn antwoorden. (...)

De tweede vraag betreft de toestemming voor inzage in dossiers en het anonimiseren van die dossiers. De minister kan ons op dat punt wel overtuigen. Hij noemde een aantal waarborgen, onder andere in de wetten, de toelichting die hij gegeven heeft in de beide Kamers en het werkplan van de IGZ. Ik benadruk wel dat de geheimhoudingsplicht onverkort geldt. De minister heeft dat ook bevestigd. Mijn fractie gaat er daarbij wel vanuit dat de wijze van het laten vervallen van de toestemmingsverplichting en het niet anonimiseren van de dossiers in het handhavingskader van de IGZ en daarnaast in het samenwerkingsprotocol tussen de IGZ en de NZa zijn of worden opgenomen. Wij gaan daarvan uit, omdat dit toch wel een heel wezenlijk onderdeel is van deze wet.

Er moet geen twijfel over bestaan op welke wijze de IGZ, maar ook de NZa handelen rondom de medische dossiers en de toestemming van de patiënt. Dus ook op dit punt graag een toezegging of bevestiging. Met die toezeggingen, als het kan graag schriftelijk bevestigd door de minister, zal ik mijn fractie adviseren om akkoord te gaan met deze wet.(23) (...)

Minister Klink: De afgeleide geheimhoudingsplicht betreft inderdaad een geheimhoudingsplicht die op de inspectie rust. Die is afgeleid in de zin dat de plicht krachtens de wetgeving rust op de medici, op de behandelend artsen en dergelijke. Op het moment dat de inspectie inzage krijgt in dossiers en daaraan patiënten met naam en toenaam kan koppelen, heeft zij de plicht om zich te houden aan dezelfde geheimhouding ook tegenover het Openbaar Ministerie, de NMa, de NZa en dergelijke.

Mevrouw Slagter-Roukema (SP): Wat onderaan pagina 4 van het informatieprotocol staan, klopt dus niet? Dat is dus een onjuiste opmerking.

Minister Klink: Ik heb niet direct paraat wat daar staat.

De geheimhoudingsplicht geldt ook tegenover het Openbaar Ministerie.

Mevrouw Slagter-Roukema (SP): Er staat: "Eerst na de inwerkingtreding van deze wet kan worden vastgesteld of en op welke wijze de IGZ gebonden kan zijn aan het afgeleide medisch beroepsgeheim en het daaraan verbonden verschoningsrecht." Maar dat is toch de wet?

Minister Klink: Ik kom daar graag schriftelijk op terug, want deze passage verbaast mij eerlijk gezegd ook."(24) 24. Het schriftelijke antwoord van de Minister luidt: "Inzagerecht en afgeleide geheimhoudingsplicht Inzagerecht: reikwijdte, toepassing en verantwoording De leden van uw Kamer vroegen naar de waarborgen bij de toepassing van het recht tot inzage in individuele patiëntendossiers door de IGZ. De bevoegdheid voor de inspectie om patiëntendossiers zonder toestemming van de patiënt in te zien is neergelegd in drie wetten, namelijk de Kwaliteitswet zorginstellingen, de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg en de Gezondheidswet.

Ik noem drie waarborgen bij de toepassing van het inzagerecht door de IGZ: - Noodzakelijkheidsvereiste: In de Wubhv is geregeld dat de inspectie deze bevoegdheid tot inzage heeft voor zover dat voor de vervulling van haar taak noodzakelijk is. Dat wil zeggen dat de desbetreffende gegevens voor het onderzoek niet op een andere wijze door de IGZ verkregen kunnen worden, en voor het onderzoek niet afgezien kan worden van de desbetreffende gegevens.

S 11/03167 B

- 21 -

- Proportionaliteitsvereiste: De inspectie maakt bij gebruik van haar inzagerecht geen gebruik van de individuele cliëntgegevens, maar beoordeelt aan de hand van de cliëntendossiers uitsluitend het handelen van de zorgverleners. De inspectie zal van haar inzagerecht gebruik maken in gevallen waarin in redelijkheid niet kan worden gevergd dat vooraf om toestemming wordt gevraagd of waarin toestemming vragen niet mogelijk is; ik noemde dat het vereiste van proportionaliteit. Ik ga daar hieronder nader op in.

- Procedurele waarborg, verantwoording vooraf en achteraf door IGZ: De inspectie zal wat het gebruik van het inzagerecht betreft in haar werkplan aangeven bij welke grootschalige onderzoeken zij gebruik zal gaan maken van haar inzagerecht. Voorts zal de inspectie achteraf, in haar jaarverslag verantwoording afleggen over het gebruik van het inzagerecht.

Proportionaliteitsvereiste In de volgende gevallen kan in redelijkheid niet worden gevergd dat vooraf om toestemming wordt gevraagd of is toestemming vragen niet mogelijk: - bij grootschalige thematische onderzoeken; Het gaat de inspectie niet om de individuele cliëntgegevens als zodanig, maar om de vraag of bijvoorbeeld bepaalde protocollen/procedures zijn nageleefd. Bij dergelijke onderzoeken kan het gaan om honderden tot duizenden dossiers die ingezien moeten worden. Deze hoeveelheid tezamen met het gegeven dat het niet om de patiëntgegevens als zodanig gaat, maakt dat de inspectie in deze gevallen gebruik wil maken van het inzagerecht (zonder toestemming patiënt). Het vragen van toestemming of anonimiseren van vele dossiers brengt een grote administratieve toezichtslast met zich mee voor de zorgaanbieders. Bij gebruik maken van het inzagerecht door de IGZ mag het dus niet gaan om de individuele cliëntgegevens als zodanig, moet het gaan om tenminste honderden dossiers en mag er geen eenvoudiger of minder belastende mogelijkheid voorhanden zijn.

- Bij calamiteiten als gevolg waarvan de patiënt is overleden kan geen toestemming meer gevraagd worden aan de patiënt voor inzage in het medisch dossier. Het medisch beroepsgeheim reikt echter over de dood van een patiënt heen. Nu moet de beroepsbeoefenaar een belangenafweging maken om al dan niet inzage in het medisch dossier toe te staan. Juist daar waar toezicht noodzakelijk is, namelijk indien sprake is van mogelijke fouten in de behandeling van de patiënt, creëert deze situatie een vreemd dilemma bij de beroepsbeoefenaar. Om dit knelpunt op te heffen is inzagerecht van de toezichthouder zonder toestemming opgenomen.

- Bij andere ernstige gevallen bijvoorbeeld kindermishandeling waarbij aan de ouders - die mogelijk dader zijn - toestemming gevraagd moet worden. Indien de inspectie afhankelijk wordt van toestemming van een mogelijke dader kan de inspectie niet naar behoren haar wettelijk opgelegde taken uitvoeren. Een mogelijke dader kan immers andere motieven hebben om inzage te weigeren dan die waartoe de taak van de inspectie zich uitstrekt: de kwaliteit van de zorgverlening.

Het afgeleide medische beroepsgeheim en het samenwerkingsprotocol IGZ-OM De leden van uw Kamer vroegen of bij gebruikmaking van het inzagerecht door IGZ de geheimhouding door de IGZ staande blijft. In dat verband werd gewezen op de passage op pagina 4 van bijlage A bij het samenwerkingsprotocol IGZ-openbaar ministerie waarin het volgende vermeld is: "Eerst na de inwerkingtreding van deze wet kan vastgesteld worden of en op welke wijze de IGZ gebonden kan zijn aan het afgeleide medisch beroepsgeheim en het daaraan verbonden verschoningsrecht" De IGZ heeft een afgeleide geheimhoudingsplicht bij gebruikmaking van het inzagerecht. In de Kwaliteitswet, de Wet BIG en de Gezondheidswet is dit afgeleid verschoningsrecht geregeld in de vorm van een geheimhoudingsplicht. Dat betekent dat in het verkeer met NZa, NMa en openbaar ministerie deze geheimhoudingsplicht volledig van toepassing is. De genoemde passage in het samenwerkingsprotocol IGZ-openbaar ministerie kan de indruk wekken dat het afgeleide medisch beroepsgeheim niet afdoende is geregeld. Om misverstanden te voorkomen wordt - op het moment dat de Wubhv in werking is getreden - het samenwerkingsprotocol IGZ-openbaar ministerie op dit punt nader ingevuld en toegelicht. Als het openbaar ministerie tot vervolging overgaat, dan gelden de voor die strafrechtelijke procedure

S 11/03167 B

- 22 -

geldende regels, waaronder het zwijgrecht op grond van het medisch beroepsgeheim."(25) 25. Op schriftelijke vragen van de Eerste Kamer reageert de Minister bij brief van 4 december 2009.

Deze brief houdt in - voor zover hier van belang: "Samenwerkingsprotocol IGZ - Openbaar Ministerie In de bijlage bij deze brief treft u de door u gevraagde stuk aan: - aanvulling op het informatieprotocol IGZ-OM (bijlage D van het Samenwerkingsprotocol IGZOM).

Inmiddels is met het Openbaar Ministerie (OM) overeenstemming bereikt over een aanvulling op het informatieprotocol IGZ-OM (bijlage D van het Samenwerkingsprotocol IGZ-OM) naar aanleiding van uw vragen en opmerkingen over het afgeleide medisch beroepsgeheim. U vroeg zich af of de geheimhoudingsplicht van de IGZ staande blijft bij verzoeken om informatie van het OM. Uit de aanvulling op het informatieprotocol IGZ-OM blijkt dat: - het OM informatie uit medische dossiers zelf bij de bron opvraagt en dus niet bij de IGZ; - het OM alleen het (eind)oordeel van de IGZ over de desbetreffende casus zal willen vernemen.

Overigens gelden de wettelijke regels ten aanzien van het medisch beroepsgeheim onverkort ook voor de IGZ. De geheimhoudingsplicht van de IGZ met betrekking tot feiten en omstandigheden die blijken uit individuele medische dossiers blijft dus in stand, omdat het OM deze feiten niet bij de IGZ opvraagt maar bij de bron. Bijgevoegd treft u de aanvulling op het informatieprotocol IGZ-OM aan. Deze aanvulling zal direct na inwerkingtreding van de Wubhv worden opgenomen in het informatieprotocol."(26) 26. Het Informatieprotocol OM-IGZ is vervolgens - met inbegrip van een hier niet vermelde voetnoot - aangevuld als volgt: "7. Medisch beroepsgeheim / Verschoningsrecht Het OM heeft met name behoefte aan het eindoordeel van de IGZ naar aanleiding van een inspectieonderzoek.

Het eindoordeel van de IGZ naar aanleiding van een onderzoek van een melding is op grond van de Leidraad meldingen altijd verwoord in een eindrapport. Indien tussentijds een oordeel wordt gevraagd, kan dit in briefvorm aan het OM worden verstrekt.

Dit eindoordeel, door de IGZ verwoord in een eindrapport of tussentijds in briefvorm, kan medische gegevens bevatten. De IGZ heeft op grond van de WUBHV een afgeleid medisch beroepsgeheim en mag, voor zover medische informatie verkregen wordt door uitoefening van het inzagerecht, op grond van het afgeleid medisch beroepsgeheim deze informatie niet aan derden verstrekken, tenzij dit door de rechter wordt gelast.

Bij het vorderen van het eindoordeel van de inspectie geeft het OM aan of zij beschikt over een afschrift van het medisch dossier. Het OM vordert die medische informatie op grond van haar strafrechtelijke bevoegdheden namelijk bij de bron (arts, hulpverlener, instelling). Het OM beschikt bij haar onderzoek al over een aangifte en zal, indachtig de jurisprudentie van de Hoge Raad over de veronderstelde toestemming van de overleden patiĂŤnt, een afschrift van het medisch dossier dienen te ontvangen van de zorgverlener of de zorginstelling in die gevallen waarin de zorgverlener of zorginstelling als verdachte aan te merken is.

Indien het OM beschikt over het medisch dossier is er wettelijk gezien geen belemmering om, gelijkluidende, medische informatie in het eindoordeel te verstrekken. De IGZ zal dit eindoordeel dan ongewijzigd aan het OM verstrekken."

27. Echt gerustgesteld bleek de Eerste Kamer nog niet. In de vergadering van 9 februari 2010(27) werd het volgende opgemerkt: "Mevrouw Swenker (VVD):

S 11/03167 B

- 23 -

(...)

Het laatste punt van de VVD-fractie betreft de geheimhoudingsplicht van de IGZ. De minister heeft gesteld dat deze geheimhoudingsplicht "volledig van toepassing" blijft, ook ten opzichte van andere bestuursorganen. Het OM moet zelf bijvoorbeeld bij de bron de nodige informatie vergaren.

Daarmee is echter naar de mening van de VVD-fractie niet alles afgedekt, want wat is de relatie met de Wet openbaarheid van bestuur (WOB)? De WOB kan de verplichting inhouden, gegevens publiek te maken die het doorbreken van de geheimhoudingsplicht rechtvaardigen. Met andere woorden: kan de IGZ, bijvoorbeeld door de rechter, worden gedwongen om gegevens van onderzoeken, zoals onderzoek naar calamiteiten of naar kwaliteitssystemen of themaonderzoeken, publiek te maken?

Moet de geheimhoudingsplicht niet zwaarder wegen, zo vraagt de VVD-fractie. Zo ja, welke onderwerpen zou dit dan betreffen? Zo nee, wat is dan de betekenis van "volledig van toepassing zijn" wat betreft de geheimhoudingsplicht? Graag ziet de VVD-fractie de antwoorden van de minister op deze vragen tegemoet.(28) (...)

Mevrouw Slagter-Roukema (SP): (..)

Dan kom ik bij de tweede vraag van de commissie. Die heeft betrekking op het informatieprotocol IGZ-OM, met name op de passage op bladzijde 4 onder punt 7. Door de formulering van de passage ontstond onzekerheid of de IGZ gebonden zou zijn aan het afgeleide beroepsgeheim en het daaraan verbonden verschoningsrecht. Wij zijn blij dat het protocol door de interventie van deze Kamer is aangescherpt, waardoor ondubbelzinnig is vastgelegd dat de IGZ na aanvaarding van de Wubhv een afgeleid medisch beroepsgeheim krijgt en op grond daarvan geen medische informatie aan derden mag verstrekken, tenzij dit door de rechter wordt gelast. Deze geheimhoudingsplicht houdt ook stand bij verzoeken om informatie van het OM. Als het OM een onderzoek instelt naar eventuele strafbare feiten dient het de informatie zelf te verzamelen bij de bron. Tot zover is de toelichting helder. Toch blijft mijn fractie met twee vragen zitten, die mede na lezing van de brief van 4 februari van prof. mr.

T.M. Schalken c.s. gericht aan onze commissie voor VWS, zijn gerezen. Onder punt 8f van het informatieprotocol wordt opgemerkt dat het OM zich de mogelijkheid voorbehoudt om gegevens die niet rechtstreeks bij de zorgaanbieder in beslag kunnen worden genomen, te vorderen bij de IGZ. Dit lijkt toch niet te kloppen met wat de minister schrijft in zijn brief van 5 juni 2009 op pagina 4. Hij schrijft daar dat voor de IGZ in het verkeer met de NZa, de NMa en het OM de geheimhoudingsplicht volledig van toepassing is. De strekking van het informatieprotocol en van de brief lopen uiteen. Daarom vraag ik of het OM in geen enkel opzicht overlegging van gegevens uit medische dossiers bij de IGZ zal vorderen of alleen in bepaalde gevallen, bijvoorbeeld als de verlangde informatie niet bij de bron kan worden opgevraagd dan wel zonder gevolg blijft, of in die gevallen waarin voor de IGZ een aangifteplicht bestaat. Een tweede vraag is hoe de geheimhoudingsplicht van de IGZ zich verhoudt tot de verplichting van een toezichthoudend orgaan om informatie te openbaren op grond van de Wet openbaarheid van bestuur. Als de IGZ zelfs ten opzichte van het OM tot geheimhouding verplicht is, zal ze dat toch zeker ook ten opzichte van bijvoorbeeld media moeten zijn. We verzoeken de minister in te gaan op de vragen die door Schalken c.s. zijn gesteld.(29) (...)

De heer Leunissen (CDA): (...)

Meer in het algemeen stelt de minister in zijn brief van 4 december 2009 dat met het OM is overeengekomen om het informatieprotocol aan te vullen en wel in die zin dat het OM informatie uit medische dossiers bij de bron zelf opvraagt - en dus niet bij de IGZ - en dat het OM alleen het eindoordeel van de IGZ over de betreffende casus zal willen vernemen. Er bestaat onzekerheid over de vraag of daarmee gezegd wil zijn dat het OM in geen enkel opzicht overlegging van gegevens uit medische dossiers bij de IGZ zal vorderen of alleen in bepaalde gevallen, bijvoorbeeld waarin de verlangde informatie niet bij de bron kan worden opgevraagd dan wel zonder gevolg blijft of waarin voor de IGZ een aangifteplicht bestaat. Mevrouw Slagter sprak hier ook over. Vervolgens is er zorg

S 11/03167 B

- 24 -

over de geheimhouding en de openbaarheid van bestuur, zoals aangegeven in de brief van wat ik de UMC-juristen noem. Dit punt is voor ons erg belangrijk. Het is voor het veld relevant te weten welke door de IGZ vergaarde informatie niet aan openbaarmaking onderworpen wordt. Deelt de minister van VWS het strikte onderscheid tussen geheimhouding in het kader van kwaliteitssystemen in de zorg enerzijds en procedures gericht op het treffen van juridische maatregelen tegen hulpverleners anderzijds c.q. procedures gericht op de openbaarmaking van medische informatie ten behoeve van bestuurlijke transparantie en ten behoeve van het algemene publiek (de media)? Ziet de minister aanleiding om wellicht in de Wubhv een nadere regeling te treffen, waardoor een relatie wordt gelegd tussen de geheimhoudingsplicht van de IGZ en de belangen van de Wob, in die zin dat de geheimhoudingsplicht in principe zwaarder moet wegen zoals door in feite door de UMC-juristen wordt gesteld?"(30) 28. Nadat mevrouw Slagter-Roukema (SP) nog de volgende vraag had gesteld: "Is degene die dit beoordeelt bij de inspectie, ook BIG-geregistreerd? Omdat het om medische dossiers en een medisch beroepsgeheim gaat, kan ik mij voorstellen dat een medicus ernaar kijkt.

Natuurlijk ook met het oog op de deskundigheid en misschien als een extra waarborg dat er een gedeeld medisch beroepsgeheim is, ook al kun je daar natuurlijk ook weer vraagtekens bij plaatsen." antwoordde de Minister: "Ik weet niet of dit een toegevoegde waarde heeft. Ik weet wel dat de inspectie een geheimhoudingsplicht heeft die is afgeleid van de medicus. Men haalt immers bestanden en informatie uit medische dossiers. Ik kan mij voorstellen dat in de interne protocollen van de inspectie het inzicht in die dossiers is voorbehouden aan mensen die zijn geregistreerd, maar ik weet dit niet zeker. Dit vergt natuurlijk het een en ander van de taakverdeling binnen de inspectie. Dat er een protocollering moet plaatsvinden is duidelijk, ook binnen de inspectie, opdat die gegevens niet als het ware op alle burelen van de medewerkers van de inspectie beschikbaar zijn. De geheimhoudingsplicht is dus van groot belang, ook als de informatie door niet BIG-geregistreerden wordt geraadpleegd. Mijn antwoord is dus tweeledig. Voor zover de vraag is of er een interne protocollering moet plaatsvinden, zeg ik: ja. Betekent dit nu al dat het inzicht in de medische dossiers is voorbehouden aan degenen die BIG-geregistreerd zijn? Het antwoord op die vraag is: nee. Als echter de vraag is of er geheimhoudingsplicht geldt, dan is het antwoord weer ja, ook voor degenen die niet BIG-geregistreerd zijn. De positie van de inspectie is in dit verband niet anders dan die van de beroepsbeoefenaar. Doorbreking van het beroepsgeheim mag pas plaatsvinden als een ander belang zwaarder moet worden gewogen. Dat geldt bij kindermishandeling en dergelijke, maar ook hiervoor geldt: als er een zwaarder belang is, ligt de afweging die daarmee is gemoeid voor de inspectie niet anders dan voor de beroepsbeoefenaren. Ook zij moeten, als zij in het kader van de behandeling in het dossier aanwijzingen tegenkomen dat een kind mishandeld is of dat er ernstiger delicten aan de orde zijn, afwegen of zij het belang van openbaarmaking laten prevaleren boven de privacy van de patiënt en of zij al dan niet naar het Openbaar Ministerie gaan. Als het Openbaar Ministerie de gegevens wil hebben, moet men naar de bron gaan en niet naar de inspectie. Is de informatie bij de bron niet voorhanden, dan kan de inspectie uiteindelijk de informatieoverdracht weigeren, want het is een eigen afweging van de inspectie, evenals van de beroepsbeoefenaren, om de informatie wel of niet aan het Openbaar Ministerie te geven. Zowel de beroepsbeoefenaar als de inspectie kan daartoe pas worden gedwongen als er een rechterlijke uitspraak is."(31) 29. Bij brief van 12 februari 2010 laat de Minister vervolgens aan de Eerste Kamer weten: "Er zijn goede waarborgen dat de cliëntgegevens waarover de IGZ beschikt, vervolgens niet in andere handen terecht kunnen komen. Ten eerste registreert de IGZ de verkregen informatie over de cliënt zo beperkt mogelijk en schermt de IGZ deze goed af, conform de voorschriften van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wpb).

Ten tweede is op de IGZ dezelfde geheimhoudingsplicht van toepassing die geldt voor beroepsbeoefenaren. Het zonder zwaarwegende belangen doorbreken van die geheimhoudingsplicht

S 11/03167 B

- 25 -

is een stafbaar feit. De wettelijke bepalingen inzake het beroepsgeheim gelden als lex specialis ten opzichte van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Dat betekent dat de Wob die geheimhoudingsbepalingen niet kan doorbreken.

Uit de in de brief van Schalken c.s. aangehaalde jurisprudentie valt niet te concluderen dat gegevens uit patiëntendossiers op grond van de Wob aan de openbaarheid prijs gegeven moesten worden. Wat alle aangehaalde zaken gemeen hebben, is dat doorbreking van het beroepsgeheim niet aan de orde was. Dat nu te introduceren (afgeleide) beroepsgeheim zal juist voorkomen dat in de toekomst met succes informatie uit patiëntendossiers kan worden opgevraagd. Overigens gaat het slechts in één van de vier door Schalken c.s. genoemde zaken om een Wob-verzoek. Uw Kamer vroeg of het Openbaar Ministerie (OM) in geen enkel opzicht van de IGZ overlegging van medische gegevens kan vorderen. Het OM kan bij de IGZ geen gegevens vorderen als de IGZ daarvoor de geheimhoudingsplicht zou moeten schenden. De positie van de IGZ is daarbij identiek aan die van de beroepsbeoefenaar. Doorbreking van het beroepsgeheim mag slechts indien een ander belang zwaarder moet worden gewogen, bijvoorbeeld bij gevallen van kindermishandeling. De passage in het informatieprotocol OM-IGZ die duidt op het alsnog door het OM kunnen vorderen van medische gegevens, moet in dit licht worden gelezen.

In het kader van de strafrechtpleging is door uw Kamer ook artikel 162 Wetboek van Strafvordering (Sv) genoemd. Dat artikel kent een aangifteplicht en een informatieplicht voor ambtenaren die in de uitoefening van hun functie kennis krijgen van bepaalde strafbare feiten. Die aangifteplicht geldt echter niet voor personen die zich kunnen beroepen op hun beroepsgeheim, zoals straks de ambtenaren van de IGZ. Zie hiervoor artikel 162, derde lid Sv. Ook bij verzoeken door andere toezichthouders (NZa, NMa) is de geheimhoudingsplicht van IGZ van toepassing."(32) Ten slotte merkt de heer Putters (PvdA) in de vergadering van de eerste Kamer van 13 april 2010 op: "Hij [de Minister; WHV] heeft duidelijk aangegeven dat enkel de IGZ inzage in de dossiers krijgt en dat derden daar geen toegang toe hebben, ook niet met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur. Het afgeleide beroepsgeheim geldt voor de IGZ bij het gebruik van medische gegevens en er geldt een lex specialis ten opzichte van de WOB. Daarnaast is duidelijk gemarkeerd dat het OM voor haar werkzaamheden en vervolging terug moet naar de bron voor het gebruik maken van gegevens en niet de dossiers van de IGZ kan gebruiken."(33) 30. Bij lezing van de parlementaire geschiedenis valt op dat de Minister zegt een voorziening te willen treffen voor een van het verschoningsrecht van de arts afgeleid verschoningsrecht voor ambtenaren van de IGZ (zie hiervoor, o.a. pt. 20), maar daartoe een bepaling formuleert die niet een verschoningsrecht maar een geheimhoudingsplicht inhoudt (zie hiervoor, o.a. pt. 21). Niettemin volgt uit de parlementaire geschiedenis van de van de geheimhoudingsplicht van de betrokken beroepsbeoefenaar afgeleide geheimhoudingsplicht (art. 7 lid 3 Kwaliteitswet zorginstellingen, art.

87 lid 2 Wet Big, art. 39 lid 1, aanhef en onder b, Gezondheidswet) dat deze aldus moet worden verstaan dat de ambtenaar op wie deze geheimhoudingsplicht rust een van het verschoningsrecht van die beroepsbeoefenaar afgeleid verschoningsrecht toekomt voor zover op hem in beginsel een wettelijke plicht rust opening van zaken te geven. Het verschoningsrecht beoogt immers te voorzien in een conflict van plichten dat ontstaat tussen enerzijds de plicht tot geheimhouding, anderzijds de plicht tot medewerken of tot getuigen.(34) 31. Voorts laat de parlementaire geschiedenis zien dat de wetgever met het opnemen van een geheimhoudingsplicht wilde bereiken dat het openbaar ministerie het verschoningsrecht van de arts niet kon omzeilen door zich voor de inhoud van patiëntendossiers niet te wenden tot de arts maar tot de ambtenaren van de IGZ die immers op grond van de nieuwe bevoegdheid met voorbijgaan van het verschoningsrecht van de arts de beschikking over de inhoud van patiëntendossiers konden krijgen (zie hiervoor, m.n. pt. 23, 24, 25, 29).

S 11/03167 B

- 26 -

32. Voordat was voorzien in een bevoegdheid tot kennisneming van patiëntendossiers met voorbijgaan van het verschoningsrecht van de arts kon een ambtenaar van de IGZ niet kennisnemen van de inhoud van patiëntendossiers indien en voor zover de arts tegenover hem een beroep deed op zijn verschoningsrecht. De vraag of hem toen ter zake van de inhoud van de patiëntendossiers een van het in art. 5:20 lid 2 Awb verwoorde verschoningsrecht van een arts afgeleid verschoningsrecht toekwam lijkt daarom zonder belang. Het geval kon zich echter voordoen dat de arts zich tegenover de inspecterende ambtenaren van de IGZ niet op zijn verschoningsrecht beriep. Dan konden de ambtenaren kennisnemen van de inhoud van de patiëntendossiers zonder inbreuk te hoeven maken op het verschoningsrecht van een arts. De vraag is of zij ten aanzien van de inhoud van die patiëntendossiers een beroep kunnen doen op een van het verschoningsrecht van de arts afgeleid verschoningsrecht, en zo ja of dat ook het geval is als de arts dat beroep tegenover de ambtenaren van de IGZ heeft laten varen.

33. Gelet op de parlementaire geschiedenis van de bij de Wet uitbreiding bestuurlijke handhaving volksgezondheidswetgeving ingevoerde bevoegdheid tot inzage van patiëntendossiers zou ik menen dat ambtenaren van de IGZ reeds voor inwerkingtreding van die wet ter zake van de inhoud van patiëntendossiers een van het verschoningsrecht van de arts afgeleid verschoningsrecht toekomt.

Reeds voor inwerkingtreding van de nieuwe bepaling kende art. 2:5 Awb een plicht tot geheimhouding voor toezichthoudende ambtenaren. De plicht tot geheimhouding van de inhoud van patiëntendossiers en van het verschoningsrecht van de arts afgeleid recht tot verschoning worden blijkens de parlementaire geschiedenis onlosmakelijk met elkaar verbonden geacht, zelfs zo sterk dat aan de nieuwe bevoegdheid tot inzage in patiëntendossiers wel een plicht tot geheimhouding is verbonden maar in de wet niet een van het van het verschoningsrecht van de arts afgeleid recht op verschoning is opgenomen.

34. Doet de arts tegenover de ambtenaren van de IGZ geen beroep op zijn verschoningsrecht hoewel hem dat ter zake van aan de ambtenaren van de IGZ ter beschikking gestelde gegevens wel toekomt, dan is daarmee nog niet gezegd dat die ambtenaren ten aanzien van die gegevens geen afgeleid verschoningsrecht toekomt. Ook al heeft de arts tegenover de ambtenaren van de IGZ afgezien van een beroep op zijn verschoningsrecht, dan betekent dat immers nog niet dat hij een beroep op het verschoningsrecht geheel heeft prijsgegeven. Daarom kunnen de ambtenaren van de IGZ zich niet ontslagen achten van de plicht tot geheimhouding als de arts zich tegenover hen niet beroept op zijn recht tot verschoning en zullen zij zich in beginsel tegen een plicht tot medewerking of tot getuigen met een beroep op het afgeleid verschoningsrecht kunnen en/of moeten verweren. Dat brengt mij op de vraag hoe het afgeleid verschoningsrecht dient te worden gehanteerd.

Hantering van een afgeleid verschoningsrecht 35. Over de hantering van het van het verschoningsrecht van de advocaat afgeleide verschoningsrecht overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994, 552, m.nt. 'tH: "De aard en complexiteit van een aangelegenheid die aan een advocaat wordt toevertrouwd kunnen meebrengen dat hij het voor een behoorlijke vervulling van zijn taak als raadsman noodzakelijk oordeelt een al dan niet aan zijn kantoor verbonden derde als deskundige in te schakelen om zo over de vereiste speciale deskundigheid te kunnen beschikken welke hij zelf niet heeft. In aanmerking genomen dat die deskundige in verband met de uitvoering van de hem door de advocaat gegeven opdracht zo nodig kennis moet kunnen nemen van bepaalde gegevens en stukken ten aanzien waarvan de plicht tot geheimhouding voor de advocaat geldt, is ook in zoverre een uitbreiding van diens geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht geboden. Daarbij maakt het geen verschil of bedoelde gegevens aan deze deskundige mondeling dan wel schriftelijk door de advocaat zijn verstrekt en of hij ten kantore van de advocaat kennis neemt van de inhoud van bedoelde stukken dan wel deze stukken onder zich verkrijgt doordat de advocaat hem die ter hand stelt of laat stellen. Het voorafgaande brengt mee dat bedoelde deskundige zich met een beroep op het hem toekomende

S 11/03167 B

- 27 -

verschoningsrecht, dat is afgeleid van het verschoningsrecht van de advocaat, zal kunnen verzetten tegen inbeslagneming van de hiervoor bedoelde brieven en stukken, indien en voor zover deze zich bij hem bevinden in verband met de vervulling van een door hem aanvaarde opdracht, welke hem is verleend door de advocaat in het kader van de behandeling van een bepaalde door een cliënt aan deze toevertrouwde aangelegenheid. De aard van de hier aan de orde zijnde afgeleide bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of stukken object van de afgeleide bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de persoon van wie het verschoningsrecht is afgeleid."(35) In zijn arrest van 12 februari 2002, LJN AD4402, NJ 2002, 440, m.nt. YB, rov. 3.4 voegde de Hoge Raad hier aan toe: "Wanneer deze [de advocaat; WHV] zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven en geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is."

36. Er is geen reden over hantering van het van het verschoningsrecht van een arts afgeleide verschoningsrecht - zoals het hiervoor aangenomen verschoningsrecht van de ambtenaren van de IGZ - anders te oordelen. Dit betekent dat aan de ambtenaren van de IGZ als afgeleid verschoningsgerechtigden in beginsel niet de bevoegdheid toekomt te beoordelen of het gaat om brieven en geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en evenmin of kennisneming daarvan zou leiden tot schending van het beroepsgeheim. Op dezelfde gronden komt de ambtenaren van de IGZ in beginsel ook niet de bevoegdheid toe zèlf te oordelen over de vraag of er zeer bijzondere omstandigheden zijn die doorbreking van de geheimhoudingsplicht rechtvaardigen. Zij kunnen in beginsel slechts in overleg met de arts afzien van een beroep op het verschoningsrecht.

37. Reijntjes wijst er in zijn noot bij HR 12 oktober 2010, LJN BN0526, NJ 2011, 537 op dat onder omstandigheden het eigen oordeel van de afgeleid verschoningsgerechtigde voorop staat.(36) Hoewel dat laatste gezien de huidige rechtspraak van de Hoge Raad inderdaad niet uitgesloten moet worden geacht zou ik menen dat voor een dergelijke uitzondering in een geval als het onderhavige, waarin degene die een afgeleid verschoningsrecht heeft niet een ondergeschikte is van de verschoningsgerechtigde(37) of door deze voor zijn werkzaamheden is ingeschakeld maar een op die verschoningsgerechtigde toezicht houdend ambtenaar, slechts een uiterst geringe plaats is. Het perspectief van een afgeleid verschoningsgerechtigde is in een geval als het onderhavige geheel anders dan dat van de arts. Voor de arts staat de verhouding tot zijn patiënten voorop, voor de toezichthoudend ambtenaar het belang van toezicht en samenwerking met opsporingsinstanties.(38) Dat bergt het gevaar in zich dat het belang dat met het verschoningsrecht wordt gediend te snel opzij wordt gezet voor het belang van deugdelijk toezicht en/of opsporing. Complicerende factor hierbij is nog dat een aantal ambtenaren van de IGZ is aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar (zie pt. 11) en als zodanig voor wat betreft de opsporing valt onder het gezag van de Officier van Justitie (art. 148 Sv).

38. Het is overigens de vraag of de Minister helder voor ogen stond dat aan de ambtenaren van de IGZ in beginsel niet de bevoegdheid toekomt zelfstandig over het al dan niet inroepen van het verschoningsrecht te oordelen. Hetgeen de Minister bij brief van 12 februari 2010 (hiervoor onder 29, één na laatste alinea van het citaat uit de brief, alsmede het antwoord van de Minister, opgenomen onder nr. 28) schrijft lijkt te wijzen op het tegendeel. Daar stelt de Minister de positie van de IGZ gelijk aan die van de beroepsbeoefenaar om de IGZ naar het lijkt een zelfstandig recht op afweging van de bij een beroep op het verschoningsrecht in aanmerking te nemen belangen toe te dichten. Nu de Minister niet laat weten te willen afwijken van de rechtspraak van de Hoge Raad ten

S 11/03167 B

- 28 -

aanzien van hantering van het afgeleide verschoningsrecht maakt dit het voorgaande mijns inziens niet anders.

39. De onderhavige wettelijk voorziening - doorbreking van het verschoningsrecht ten behoeve van het toezicht - is niet uniek. Het op een nader te bepalen tijdstip in werking tredende art. 111a Wet op het notarisambt luidt: "1. De bij besluit van het bestuur van het Bureau(39) aangewezen personen die werkzaam zijn bij het Bureau, zijn belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet. Van dat besluit wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.

2. In aanvulling op artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht is een toezichthouder als bedoeld in het eerste lid, bevoegd om inzage te vorderen in persoonlijke gegevens en bescheiden, voorzover deze betrekking hebben op de persoonlijke financiële administratie van de notaris.

3. Ten behoeve van de uitoefening van het toezicht door de aangewezen personen, bedoeld in het eerste lid, zijn de notaris en de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen ten opzichte van de aangewezen personen niet gehouden aan de geheimhoudingsplicht, bedoeld in artikel 22."

Art. 22 Wet op het notarisambt luidt: "1. De notaris is, voorzover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald, ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht. Dezelfde verplichting geldt voor de personen die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam zijn voor al hetgeen waarvan zij kennis dragen uit hoofde van hun werkzaamheid.

2. De geheimhoudingsplicht van de notaris en van de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen blijft ook bestaan na beëindiging van het ambt of de betrekking waarin de werkzaamheid is verricht."

Over de inbreuk op de geheimhoudingsplicht en het daarmee verbonden verschoningsrecht ten behoeve van effectief toezicht op het notariaat houdt de memorie van toelichting - met inbegrip van een hier niet overgenomen voetnoot - in: "De geheimhoudingsplicht van de notaris en de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen dient om de vertrouwelijkheid van de gegevens van zijn cliënten te waarborgen, om zo de vertrouwensrelatie tussen de notaris en zijn cliënt te beschermen. De nieuwe uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht van de notaris en het daarbij behorende verschoningsrecht die hier worden voorgesteld, zijn onvermijdelijk van invloed op het vertrouwelijke karakter van de traditionele relatie tussen de notaris en zijn cliënt, ook indien deze laatste volkomen te goeder trouw is. Ditzelfde geldt voor de verruiming van de weigeringsplicht van de notaris. De bescherming die het ambtsgeheim aan de vertrouwelijkheid tussen notaris en zijn cliënt biedt, wordt in de uitwerking van de uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht echter zoveel mogelijk gewaarborgd. Dit doordat deze uitzonderingen in de bovengenoemde gevallen doelgebonden is en alleen geldt ten opzichte van degenen die belast zijn met het de uitoefening van het toezicht, de uitvoering van een tuchtrechtelijk vooronderzoek, de uitoefening van de tuchtrechtspraak en het uitvoeren van intercollegiale kwaliteitstoetsen. Deze doelbinding van de uitzondering op de geheimhoudingsplicht aan specifieke doeleinden betekent dat indien een toezichthouder, een onderzoeker, de tuchtrechter of een kwaliteitstoetser kennis neemt van een cliëntdossier, op deze voor al hetgeen buiten deze doeleinden valt, een afgeleide geheimhoudingsplicht rust, waaraan het verschoningsrecht is verbonden. Met deze waarborg wordt een zorgvuldige balans gevonden tussen het belang van een goed en effectief toezicht en het bevorderen van de integriteit en kwaliteit van het notariaat enerzijds, en het maatschappelijk belang van het ambtsgeheim van de notaris en de vertrouwelijkheid van de relatie met zijn cliënt anderzijds.

De notaris is een publieke functionaris die van overheidswege (door de Kroon) is benoemd en die belast is met de uitoefening van openbaar gezag, en is derhalve een ambtenaar in de zin van artikel 84 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Daarmee valt de notaris onder de reikwijdte van artikel 162 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), dat de (ambtenaren van) het Bureau

S 11/03167 B

- 29 -

verplicht tot het doen van aangifte tegen een notaris bij het plegen van een misdrijf waarbij deze zijn bijzondere ambtsplicht heeft geschonden of gebruik heeft gemaakt van zijn ambt (zie eerste lid, onderdeel b, van artikel 162 Sv). Deze omstandigheid is bovendien ingevolge artikel 44 Sr strafverzwarend. Misdrijven die een notaris pleegt in de context van zijn ambtsuitoefening, zullen daarmee onder de reikwijdte van de artikel 162 Sv (en artikel 44 Sr) vallen. Zoals hiervoor is aangegeven, rust op de toezichthouders van het Bureau een afgeleide geheimhoudingsplicht voor zover zij kennis nemen van informatie die valt onder de geheimhoudingsplicht van de notaris. Artikel 162, derde lid, Sv bevat een verschoningsrecht voor geheimhouders. Daarmee worden de toezichthouders van het Bureau echter niet ontslagen van hun plicht tot het doen van aangifte tegen de notaris, aangezien het ambtsgeheim strekt tot bescherming van de vertrouwelijke informatie met betrekking tot de cliënt van de notaris. Wel betekent dit dat ingevolge de afgeleide geheimhoudingsplicht er bij de aangifte tegen de notaris geen informatie mag worden verschaft die herleidbaar is tot individuele cliënten. Met betrekking tot de eventuele verstrekking van die gegevens door de toezichthouders van het Bureau zijn de afgeleide geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht onverkort op hen van toepassing.

Concreet betekent dit dat het Bureau bij het doen van aangifte tegen een individuele notaris kan aangeven aan welke strafbare feiten deze zich heeft schuldig gemaakt en een beschrijving mag geven van de specifieke handelingen van de notaris die daaraan ten grondslag liggen. Bijzonderheden die herleidbaar zijn tot individuele cliënten dienen echter achterwege te worden gelaten. Bij een strafrechtelijk onderzoek dat eventueel volgt op de aangifte, kan het openbaar ministerie met toepassing van de strafvorderlijke onderzoeksbevoegdheden, zoals inbeslagneming bij een doorzoeking, zelf de beschikking verkrijgen over de informatie en bewijsmiddelen die nodig zijn voor vervolging. Indien deze informatie onder de geheimhoudingplicht van de notaris valt, is het daarbij aan de rechtercommissaris om, conform de relevante jurisprudentie van de Hoge Raad1, de afweging te maken of er sprake is van dusdanig uitzonderlijke omstandigheden dat van deze informatie kennis mag worden genomen en de geheimhoudingsplicht alsdan moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding. Van zodanig uitzonderlijke omstandigheden is juist sprake indien een notaris wordt verdacht van het plegen van ernstige strafbare feiten die de kern raken van het werk van een notaris, in het bijzonder zijn maatschappelijke functie.(40) (...)

Wat betreft de geheimhoudingsplicht onderschrijft de KNB de gekozen aanpak waarbij ten behoeve van het toezicht, de kwaliteitstoetsing en de tuchtrechtspraak een uitzondering op de geheimhoudingsplicht wordt gemaakt, en waarbij vervolgens een afgeleide geheimhoudingsplicht ontstaat voor diegenen die kennis nemen van informatie die valt onder de geheimhoudingsplicht van de notaris. Op advies van de KNB is in de toelichting geëxpliciteerd dat een afgeleide geheimhoudingsplicht ook een verschoningsrecht met zich meebrengt." (41) 40. Het valt op dat de wetgever de lijnen hier duidelijker heeft uitgezet dan bij de besproken wetten: - doorbreking van de geheimhoudingsplicht voor zover voor het toezicht door het Bureau noodzakelijk(42); - voor het overige heeft het Bureau een afgeleide geheimhoudingsplicht en een daarmee verbonden, van het verschoningsrecht van de notaris afgeleid verschoningsrecht;(43) - aangifte van bij toezicht gevonden strafbare feiten overeenkomstig het bepaalde in art. 162 Sv, met dien verstande dat cliëntgegevens niet worden geopenbaard; - het Openbaar Ministerie moet zelf bij de notaris bewijs verzamelen; want, het Bureau is belast met toezicht, het OM met strafvervolging (zie ook hiervoor, pt. 31).

41. Worden deze lijnen, zoals gelet op de verwantschap in problematiek voor de hand ligt, tot uitgangspunt genomen dan geldt ook voor de onderhavige wetten dat er weinig tot geen ruimte voor de afgeleid verschoningsgerechtigde is om met voorbijgaan aan het standpunt van de originair verschoningsgerechtigde een beroep op het verschoningsrecht ten aanzien van de zich onder hem of

S 11/03167 B

- 30 -

haar bevindende, in het kader van het bij de wet opgedragen toezicht van de verschoningsgerechtigde verkregen gegevens te laten varen. Doorbreking van de geheimhoudingsplicht strekt immers niet verder dan voor effectief toezicht noodzakelijk. Ik wijs nog op hetgeen bij memorie van antwoord (Eerste Kamer) wordt gesteld: "In verband met de wettelijke uitzondering op de geheimhoudingsplicht van de notaris ten behoeve van het toezicht door het BFT, is de afgeleide geheimhoudingsplicht voor (personen werkzaam bij) het BFT een cruciale waarborg ter eerbiediging van het ambtsgeheim en de vertrouwelijkheid tussen notaris en cliënt. De voorziene bevoegdheid van het BFT om de notariële geheimhouding te doorbreken is daarom uitsluitend bestemd voor gebruik ten behoeve van de uitoefening van het toezicht op de notaris en in het verlengde daarvan, van de uitoefening van het tuchtrecht bij het indienen van een klacht bij de tuchtrechter. Een speciale, aanvullende uitzondering op de geheimhoudingsplicht voor het BFT ten behoeve van aangifte tegen cliënten, zou ernstig afbreuk doen van die waarborgfunctie. Het BFT verkeert straks in de zeer uitzonderlijke positie dat het in beginsel toegang heeft tot alle vertrouwelijke informatie die zich bij de notaris bevindt, op de personen die betrokken zijn bij het toezicht rust dan ook een afgeleide geheimhoudingsplicht.

Doordat deze afgeleide geheimhoudingsplicht gelijk is aan die van de oorspronkelijke geheimhouder, zou aangifte tegen cliënten door het BFT in materiële zin gelijk staan aan aangifte tegen cliënten door de notaris zelf. Aangezien de notaris zelf op grond van zijn geheimhoudingsplicht in beginsel gehouden is zich van het doen van aangifte tegen zijn cliënten te onthouden of zich van een plicht daartoe te verschonen, zou een algemene bevoegdheid tot het doen van zo'n aangifte door het BFT oneigenlijk zijn en inhoudelijk strijdig zijn met het eerder genoemde doel van het ambtsgeheim."(44) Het zal de arts moeten zijn die bepaalt of het verschoningsrecht ten behoeve van de strafvervolging van een patiënt wordt doorbroken, niet een ambtenaar van het IGZ die in het kader van toezicht over de gegevens van die patiënt beschikt. Deze heeft de beschikking over die gegevens gekregen louter met het oog op toezicht, niet om een zelfstandige afweging over het beroep op het verschoningsrecht te maken. Dat geldt ook wanneer de vraag opkomt of het verschoningsrecht moet worden doorbroken ten behoeve van de strafvervolging van de arts.

42. Inmiddels is ook voorzien in een ontwerp van wet, strekkende tot vastlegging van het beroepsgeheim van advocaten en de bijbehorende geheimhoudingsplicht in de Advocatenwet.

Tevens zal, langs dezelfde lijnen als de hiervoor aangehaalde regeling voor het notariaat, worden voorzien in wettelijke uitzonderingen op de geheimhoudingplicht ten behoeve van toezicht, intercollegiale kwaliteitstoetsing en de tuchtrechtspraak.(45) In de onderhavige zaak toepasselijk recht 43. Ten tijde van de indiening van het klaagschrift, 22 april 2011, gold de per 29 mei 2010 in werking getreden wettelijke regeling wel en beschikte de IGZ over de in de nieuwe wettelijke regeling voorziene bevoegdheid om met voorbijgaan van het verschoningsrecht van de arts patiëntendossiers in te zien, ten tijde van de overdracht van de onderhavige patiëntendossiers - 15 maart 2010 - nog niet. Daarbij moet echter worden aangetekend dat art. 24 van de Wet uitbreiding bestuurlijke handhaving volksgezondheidswetgeving bepaalt dat op gedragingen, gepleegd voor de inwerkingtreding van deze wet, de in de artikelen 14 tot en met 22 genoemde wetten - o.m. de Kwaliteitswet zorginstellingen, de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg en de Gezondheidswet - van toepassing blijven zoals zij luidden onmiddellijk voor die inwerkingtreding.

Over die bepaling merkt de memorie van toelichting op: "Toepassing van het door dit wetsvoorstel aan de verschillende wetten toegevoegde handhavingsinstrumentarium is alleen mogelijk ter correctie van overtredingen, gepleegd na het tijdstip van inwerkingtreding van dit voorstel."

Dit komt erop neer dat de ambtenaren van de IGZ ten tijde van de inbeslagneming niet beschikten over de bevoegdheid het verschoningrecht van de arts te doorbreken. Kennelijk zijn zij erin geslaagd

S 11/03167 B

- 31 -

ook zonder dat zij beschikten over die bevoegdheid de onderhavige stukken te bemachtigen (zie hierna onder pt. 46).

44. Zoals volgt uit hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet is deze overgangsbepaling voor de vraag of op de ambtenaren van de IGZ ten tijde van de overdracht van de patiëntendossiers en daarna een geheimhoudingsplicht rustte en of zij daarbij, over een van het verschoningsrecht van de arts afgeleid verschoningsrecht beschikten, niet van belang. De nieuwe wettelijke regeling en de daaraan ten grondslag liggende parlementaire geschiedenis wijzen er bepaald niet op dat pas met inwerkingtreding van de nieuwe wettelijke regeling wordt gehecht aan de bescherming van de belangen die met de plicht tot geheimhouding van gegevens van patiënten en het recht op verschoning worden gediend. Zowel ten tijde van de overdracht van de (kopieën van de) patiëntendossiers als ten tijde van de beslissing op het klaagschrift rustte op de ambtenaren van de IGZ een plicht tot geheimhouding en beschikten zij over een van het verschoningsrecht van de arts afgeleid verschoningsrecht, zij het (zie nr. 36) dat niet de ambtenaren van de IGZ maar in beginsel de arts van wie de (kopieën van de) patiëntendossiers zijn verkregen bepaalt of de patiëntendossiers geschriften zijn die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend, of kennisneming daarvan zou leiden tot schending van het beroepsgeheim en of er zeer bijzondere omstandigheden zijn die doorbreking van de geheimhoudingsplicht rechtvaardigen.

45. De vraag of het klaagschrift voor wat betreft het verschoningsrecht moet worden beoordeeld naar het recht ten tijde van de overdracht of naar het recht op het moment van beoordeling van het klaagschrift is dus zonder belang.

De verkrijging van de patiëntendossiers door de IGZ 46. Uit de onderhavige beschikking wordt niet duidelijk hoe de IGZ in het bezit is gekomen van (kopieën van) de patiëntendossiers. Art. 5:17 Awb geeft de bij of krachtens de wet aangewezen ambtenaren van de IGZ als toezichthouder (art. 36 lid 1 onder b Gezondheidswet jo. art. 86 Wet BIG, art. 7 lid 1 Kwaliteitswet zorginstellingen) de bevoegdheid inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en van die gegevens en bescheiden kopieën te maken. Voorts is een ieder verplicht aan een toezichthouder alle medewerking te verlenen die deze bij de uitoefening van zijn bevoegdheden redelijkerwijze kan vorderen (art. 5:20 lid 1 Awb). Een geheimhouder kan echter medewerking weigeren voor zover dit uit de geheimhoudingsplicht voortvloeit (art. 5:20 lid 2 Awb).

In verband met de aan de IGZ toebedeelde opsporingstaak (36 lid 1 onder b Gezondheidswet) zijn een aantal ambtenaren van de IGZ aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar. Als zodanig beschikken zij over de opsporingsbevoegdheden van "gewone" opsporingsambtenaren. Zij oefenen hun opsporingstaak uit onder leiding van een Officier van Justitie (bijlage A bij Samenwerkingsprotocol Volksgezondheid(46); vgl. art. 148 lid 2 Sv). Voorts is van belang hetgeen het Informatieprotocol OM-IGZ(47) inhoudt over het vorderen van gegevens door het OM: "8.f Vorderen gegevens door het OM De IGZ verzoekt de zorgaanbieder altijd om een afschrift van het originele medisch dossier.

Hierdoor blijft voor het OM de mogelijkheid bestaan om bij de zorgaanbieder zelf ook een afschrift van het medisch dossier te vorderen dan wel in beslag te nemen. Het OM verkrijgt een afschrift van het medisch dossier door vordering van een bevel uitlevering stukken ex artikel 105 of artikel 126nf Wetboek van strafvordering. Indien de zorgaanbieder afgifte van de stukken weigert met een beroep op het medisch beroepsgeheim, kunnen de stukken door de rechter- commissaris in gesloten envelop in beslag worden genomen en volgt mogelijk een klaagschriftprocedure ex. artikel 552a Wetboek van strafvordering. De rechtbank zal beoordelen of het bevel tot uitlevering door de zorgaanbieder met een beroep op het medisch beroepsgeheim terecht geweigerd is of dat er één of meer gronden bestaan voor doorbreking van het medisch beroepsgeheim. Het OM behoudt zich de mogelijkheid voor om gegevens die niet bij de zorgaanbieder in beslag kunnen worden genomen (bijvoorbeeld als naast de behandelend arts ook de instelling of zorgaanbieder zelf (mede) verdachte is) ) te vorderen bij de IGZ. Grondslag voor deze bevoegdheid is de "Wet Bevoegdheid Vorderen Gegevens".

S 11/03167 B

- 32 -

Wettelijk is bepaald dat er geen vrijwillige afgifte mag worden gevraagd maar dat de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens dienen te worden toegepast."

47. Gelet op de bevoegdheden die de IGZ toekwamen in de periode van het eerste onaangekondigde inspectiebezoek op 25 juni 2009 tot het moment van de overdracht van de zich onder de IGZ bevindende (kopieën van) patiëntendossiers moet worden aangenomen(48) dat klager zijn medewerking heeft gegeven aan het verstrekken daarvan. In de schriftuur wordt daarop in punt 2.10 gezinspeeld. De Rechtbank heeft daaromtrent echter niets vastgesteld. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet is die mogelijke medewerking van klager voor de in de onderhavige zaak spelende vraag naar het bestaan en de hantering van het verschoningsrecht niet van betekenis.

48. Ten overvloede merk ik nog op dat art. 65 lid 8 Wet BIG in een kwestie als de onderhavige niet aan de orde is. Deze bepaling voorziet in doorbreking van de op de (hoofd)inspecteur van de IGZ rustende geheimhoudingsplicht tegenover het Openbaar Ministerie voor zover dat noodzakelijk is met het oog op onderlinge afstemming van tuchtrechtelijk en strafrechtelijk optreden.(49) De middelen 49. Bij bespreking van de middelen dient behalve hetgeen ik hiervoor over het verschoningsrecht heb uiteengezet het volgende te worden vooropgesteld: "4.3.2. Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden.

Het verschoningsrecht van onder meer de arts is echter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht. De vraag of zich zo uitzonderlijke omstandigheden voordoen dat het belang van de patiënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de arts geheimhoudt hetgeen zij hem hebben toevertrouwd, moet wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt, laat zich niet in het algemeen beantwoorden.

Bij de beantwoording van die vraag zal in een geval als het onderhavige moeten worden gelet op de aard en de ernst van het strafbare feit ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat dat het is begaan, de aard en de inhoud van het materiaal waarover zich het verschoningsrecht uitstrekt in verband met het belang dat door het verschoningsrecht wordt gediend en de mate waarin de betrokken belangen van de patiënt worden geschaad indien het verschoningsrecht wordt doorbroken (vgl. o.m. HR 27 mei 2008, LJN BC1370, NJ 2008/407 en HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630).

4.3.3. In eerdere rechtspraak van de Hoge Raad is voorts geoordeeld dat van dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake kan zijn in het geval dat de verdenking zich richt tegen de arts zelf. Meer in het bijzonder zal, indien de arts wordt verdacht van een jegens zijn patiënt gepleegd delict, onder omstandigheden aanleiding kunnen bestaan om het met het verschoningsrecht gemoeide algemene belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot een arts moet kunnen wenden, te relativeren. Dan zal zwaarder kunnen wegen dat het verschoningsrecht niet ertoe mag dienen om de waarheid te bemantelen in een tegen de verschonings-gerechtigde arts zelf ingestelde strafvervolging en dat - indien het gaat om verdenking van een jegens een patiënt gepleegd delict - patiënten in het algemeen erop moeten kunnen vertrouwen dat bij een ernstig vermoeden van verwijtbaar ondeskundig handelen van een arts de gegevens die - veelal verplicht - met betrekking tot de medische behandeling in het medisch dossier zijn vastgelegd, voor onderzoek door de justitiële autoriteiten beschikbaar zijn (vgl. HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263).

Bij de beantwoording van de vraag of in een zodanig geval de gevraagde gegevens, met inbreuk op het verschoningsrecht, aan de justitiële autoriteiten moeten worden afgegeven, kan van betekenis zijn

S 11/03167 B

- 33 -

of de direct betrokkene in verstrekking van die gegevens heeft toegestemd (vgl. HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630). Met een dergelijke afgifte is immers ook het belang van de bescherming van diens persoonlijke levenssfeer gemoeid.

4.3.4. Die regel en de toepassing ervan moeten in een geval als het onderhavige waarin sprake is van het overlijden van een patiënt en de verdenking ter zake van dood door schuld is gerezen in verband met diens medische of verpleegkundige behandeling, mede worden bezien tegen de achtergrond van de uit art. 2 EVRM - waarin het recht op leven is gewaarborgd - voortvloeiende verplichting van de Staat tot het doen van een effectief en onafhankelijk onderzoek (vgl. EHRM 17 januari 2002, no.

32967/96, Calvelli en Ciglio tegen Italië, EHRC 2002/22 en EHRM 9 april 2009, no. 71463/01, Šilih tegen Slovenië)."(50) 50. Het eerste middel klaagt dat de Rechtbank heeft verzuimd in te gaan op het verweer dat zich geen "zeer uitzonderlijke omstandigheden" voordoen die doorbreking van het verschoningsrecht van klager als arts rechtvaardigen.

51. De Rechtbank heeft in de bestreden beschikking overwogen - voor zover hier van belang -: "Klager heeft daartoe in klaagschrift en in de in raadkamer overgelegde pleitaantekeningen het volgende aangevoerd.

De vordering, de machtiging, het bevel tot uitlevering ter inbeslagneming en de daarop volgende inbeslagneming zijn onrechtmatig en wel omdat: primair: er sprake is van schending van artikel 96a Sv. Het IGZ-dossier over klager is voor een aanzienlijk deel gebaseerd op geheimhouderinformatie in de zin van artikel 218 Sv. In het dossier bevindt zich door klager verstrekte medische gegevens betreffende zijn patiënten. Aan een verschoningsgerechtigde mag ex artikel 126nf Sv jo. 96a Sv geen bevel tot uitlevering worden gedaan. subsidiair: de IGZ een van klager afgeleide geheimhoudingsplicht heeft omtrent de door klager aan de GZ verstrekte medische informatie van zijn patiënten. meer subsidiair: er geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, zoals voortvloeiend uit de op artikel 98 Sv gebaseerde jurisprudentie die maken dat het (afgeleide) verschoningsrecht dient te wijken. meest subsidiair: er sprake is van schending van het nemo-tenetur-beginsel. Ingevolge artikel 5:20 AWB was klager gehouden medewerking te verlenen aan het onderzoek van de IGZ. Nu deze verplichting bestaat, mag het dossier over klager dat een rechtstreeks resultaat is van het onderzoek van de IGZ niet worden gebruikt in de strafprocedure. (...)

Voor de overige door klager primair, subsidiair en meer subsidiair aangevoerde stellingen, waarbij het gegeven dat aan de IGZ een (afgeleid) verschoningsrecht toekomt centraal staat, overweegt de rechtbank als volgt. Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd, brengt het bepaalde in artikel 96a lid 3 Wetboek van Strafvordering (welk artikel in artikel 126nf Sv van overeenkomstige toepassing wordt verklaard) niet met zich dat een vordering tot uitlevering van gegevens als bedoeld in artikel 126nf Sv niet zou mogen worden gericht aan een geheimhouder in de zin van artikel 218 Sv. Genoemd artikel bepaalt immers, dat voor zover de uitlevering met zijn plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn, de geheimhouder niet verplicht is aan het bevel te voldoen. Noch de vordering door de officier van justitie, de daartoe verleende machtiging van de rechter-commissaris noch de daaropvolgende vordering ex artikel 126 nf Sv door het OM zijn derhalve onrechtmatig.

In het onderhavige geval heeft de IGZ zelfstandig beoordeeld of het gevorderde dossier met betrekking tot de tuchtklacht tegen klager aan het OM kon worden verstrekt en is zij daartoe overgegaan, zij het met beperking van de bijbehorende medische dossiers tot de 32 patiënten die hiervoor hun toestemming hadden gegeven. Aldus heeft de IGZ er voor gekozen in zoverre geen beroep op het hem toekomende (afgeleide) verschoningsrecht te doen. Daarmee zijn ook de

S 11/03167 B

- 34 -

inbeslagneming van het dossier, alsmede de kennisneming daarvan door het OM en de voeging van stukken daaruit in het strafdossier niet onrechtmatig."

52. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat de IGZ ten aanzien van de van de klager verkregen stukken en/of inlichtingen een geheimhoudingsplicht heeft en een daarmee corresponderend, van het verschoningsrecht van klager als arts afgeleid verschoningsrecht. Die opvatting is, zoals ik hiervoor onder 30-33 heb uiteengezet, juist. Ook de Rechtbank heeft geoordeeld dat "de IGZ een (afgeleid) medisch beroepsgeheim en daarmee een verschoningsrecht toekomt."

53. De Rechtbank heeft overwogen dat de IGZ zelfstandig heeft beoordeeld of het gevorderde dossier met betrekking tot de tuchtklacht tegen klager aan het OM kon worden verstrekt en dat de IGZ er voor heeft gekozen in zoverre geen beroep op het hem toekomende (afgeleide) verschoningsrecht te doen. Kennelijk heeft de Rechtbank geoordeeld dat op die grond kon worden voorbijgegaan aan het beroep van klager als verschoningsgerechtigde op het ontbreken van zeer uitzonderlijke omstandigheden die grond zijn het verschoningsrecht van hem als arts te doorbreken.

Dat oordeel is niet juist. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet brengt de aard van de hier aan de orde zijnde afgeleide bevoegdheid tot verschoning mee dat het oordeel omtrent de vraag of een beroep op het verschoningsrecht wordt gedaan, in beginsel toekomt aan de persoon van wie het verschoningsrecht is afgeleid. Dit betekent dat de Rechtbank - behoudens bijzondere omstandigheden die door de Rechtbank niet zijn vastgesteld - zich niet had mogen verlaten op het oordeel van de IGZ over het afzien van het beroep op het verschoningsrecht maar had moeten beoordelen of er - los van het oordeel van de IGZ - zeer uitzonderlijke omstandigheden waren die doorbreking van het verschoningsrecht van de arts rechtvaardigden. De arts van wie de onder de IGZ inbeslaggenomen patiëntgegevens afkomstig waren, deed immers een beroep op het hem als arts toekomende (originaire) verschoningsrecht. Het was niet aan de ambtenaren van de IGZ als afgeleid verschoningsgerechtigden zich zelfstandig een oordeel te vormen over de vraag of een beroep op het verschoningsrecht zou worden gedaan. Zij dienden zich te dier zake te richten naar het oordeel van de arts als originair verschoningsgerechtigde.

54. Het middel slaagt.

55. Het tweede middel richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat noch de vordering door de officier van justitie, noch de daartoe verleende machtiging van de rechter-commissaris noch de daaropvolgende vordering ex artikel 126nf Sv door het OM onrechtmatig is.

56. De Rechtbank heeft te dier zake overwogen als hiervoor onder 51 weergegeven. In aansluiting daarop overwoog de Rechtbank: "De raadsvrouw heeft nog gewezen op de afspraken die in het kader van het informatieprotocol IGZOM zijn gemaakt, waaruit blijkt dat uitgangspunt is dat het OM informatie uit medische dossiers bij de bron zelf opvraagt en dus niet bij de IGZ. In het onderhavige geval heeft het OM de vordering tot uitlevering van gegevens aan de IGZ gedaan op 16 februari 2010 terwijl de huiszoeking bij klager waarbij de patiëntdossiers in beslag zijn genomen - eerst heeft plaatsgevonden op 16 november 2010.

Deze van bovenbeschreven beleidsafspraken afwijkende gang van zaken kan op zichzelf echter niet leiden tot de conclusie dat de vordering tot uitlevering, de machtiging daartoe door de rechtercommissaris of de kennisneming van de gegevens door het OM onrechtmatig zouden zijn. Dit geldt nog eens te meer, nu het dossier betreffende de tuchtklacht door de IGZ weliswaar op 15 maart 2010 aan het OM heeft verstrekt, maar dat het OM van de inhoud daarvan tot op heden (met uitzondering van één stuk) geen kennis heeft genomen. Uit voorgaande volgt dat de door klager primair, subsidiair en meer subsidiair aangevoerde grondslagen niet kunnen leiden tot gegrondverklaring van het klaagschrift."

57. In de toelichting op het middel (schriftuur 2.8 e.v.) wordt in de eerste plaats aangevoerd dat de

S 11/03167 B

- 35 -

overwegingen van de Rechtbank in strijd zijn met het karakter van het verschoningsrecht van de ambtenaren van de IGZ als afgeleid van het verschoningsrecht van de arts. Zoals ik bij de bespreking van het eerste middel heb uiteengezet deel ik dit bezwaar tegen de overwegingen van de Rechtbank.

58. In de tweede plaats wordt gesteld (schriftuur, 2.22 e.v.) dat de Rechtbank heeft miskend dat op de ambtenaren van de IGZ een algehele geheimhoudingsplicht rust (art. 125a, derde lid, Ambtenarenwet, 2:5 Awb en 12 Wbp) en een daarmee corresponderend algemeen verschoningsrecht.

Die gevolgtrekking uit de algehele geheimhoudingsplicht onderschrijf ik niet. De wet voorziet niet in een aan die geheimhoudingsplicht gekoppeld verschoningsrecht. Dat verschoningsrecht hebben de ambtenaren van de IGZ alleen in de vorm van een van een van het verschoningsrecht van de arts afgeleid verschoningsrecht. Ik verwijs kortheidshalve naar hetgeen ik hiervoor onder 18, 24, 28, 30 en 33 heb opgemerkt, in het bijzonder voor zover daaruit blijkt dat het verschoningsrecht van de ambtenaren van de IGZ wordt gezien als een van het verschoningsrecht van de arts afgeleid verschoningsrecht en niet als een zelfstandig verschoningsrecht, die ambtenaren toekomende uit hoofde van hun functie. Tekenend is dat de wet niet voorziet in een verschoningsrecht voor de ambtenaren van de IGZ zoals de wet wel voorziet in een verschoningsrecht voor de arts (art. 5:20 lid 2 Awb, art. 218 Sv).

59. Voorts (schriftuur 2.24 e.v.) wordt geklaagd dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het afgeleide verschoningsrecht van de ambtenaren van de IGZ zich beperkt tot de inhoud van de 32 patiëntendossiers en niet ook mede omvat de meldingen van de NVPC, het verslag van het inspectiebezoek aan de kliniek van klager en de verslagen van gesprekken met klager.

60. De Rechtbank overwoog te dier zake: "Op zichzelf is het juist dat de IGZ een (afgeleid) medisch beroepsgeheim en daarmee een verschoningsrecht toekomt. Dit verschoningsrecht van de IGZ ziet echter uitsluitend op die stukken, die medische informatie bevatten van patiënten van klager ten aanzien waarvan op klager een geheimhoudingsplicht rustte. Dit betekent dat de melding van NVPC, het verslag van het inspectiebezoek en de verslagen van gesprekken met klager in ieder geval niet onder het verschoningsrecht van de IGZ vallen."

61. Onder het verschoningsrecht van klager en dus onder het van klagers verschoningsrecht afgeleide verschoningsrecht van de ambtenaren van de IGZ valt al hetgeen waarvan klager in zijn hoedanigheid van arts of een andere verschoningsgerechtigde in die hoedanigheid de wetenschap is toevertrouwd.(51) Door te overwegen dat het verschoningsrecht van de IGZ uitsluitend ziet op die stukken, die medische informatie bevatten van patiënten van klager ten aanzien waarvan op klager een geheimhoudingsplicht rustte, heeft de Rechtbank dit niet miskend.

62. Kennelijk heeft de Rechtbank geoordeeld dat de meldingen van de NVPC, het verslag van het inspectiebezoek aan de kliniek van klager en de verslagen van gesprekken met klager niets bevatten waarvan klager of een derde in de hoedanigheid van arts de wetenschap is toevertrouwd. Voor wat betreft de verslagen van gesprekken met klager acht ik dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. De aan de ambtenaren van de IGZ ter beschikking staande patiëntendossiers zullen bij die ambtenaren ongetwijfeld vragen hebben opgeroepen die aan klager ter beantwoording zijn voorgelegd.

63. Voor wat betreft de meldingen van de NVPC en het verslag van het inspectiebezoek aan de kliniek van klager ligt dit anders. Het ligt mijns inziens niet voor de hand dat die meldingen en dat verslag gegevens bevatten waarvan de wetenschap klager of een andere arts in de hoedanigheid van arts is toevertrouwd. Die meldingen zijn immers afkomstig van de NVPC, een vereniging die niet als behandelaar van klagers patiënten is opgetreden, terwijl klager ten aanzien van het inspectiebezoek niet heeft gesteld dat daarbij ook gevallen van patiënten en/of patiëntendossiers zijn besproken.(52)

S 11/03167 B

- 36 -

64. De klacht (schriftuur 2.27 e.v.) dat de Rechtbank heeft miskend dat aan de (ambtenaren van de) IGZ niet de bevoegdheid toekomt zelfstandig te oordelen over het beroep op het hen toekomende, van het verschoningsrecht van de arts afgeleide verschoningsrecht onderschrijf ik. Kortheidshalve verwijs ik naar hetgeen ik bij de bespreking van het eerste middel heb opgemerkt.

65. Tenslotte wordt in de toelichting op het middel (schriftuur 2.31 e.v.) geklaagd dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat aan schending van het informatieprotocol IGZ-OM geen gevolgen behoeven te worden verbonden, in het bijzonder voor zover dat voorschrijft dat - in de woorden van de Rechtbank - het OM informatie uit medische dossiers zelf bij de bron opvraagt en dus niet bij de IGZ. Kennelijk wordt in de toelichting op het middel gedoeld op onderdeel 7 van dat informatieprotocol zoals dat naar aanleiding van de parlementaire discussie over het afgeleid verschoningsrecht van de IGZ in het informatieprotocol is opgenomen. Ik verwijs in het bijzonder naar hetgeen hiervoor onder 25 en 26 is opgemerkt.

66. Het oordeel van de Rechtbank moet kennelijk aldus worden begrepen dat de onderhavige schending van het informatieprotocol IGZ-OM niet van zo ernstige aard is dat deze dient te leiden tot gegrondverklaring van het beklag. In aanmerking genomen dat de ambtenaren van de IGZ zich bij de uitoefening van het hun toekomende, van het verschoningsrecht van de arts afgeleide verschoningsrecht dienen te richten naar de wijze waarop het verschoningsrecht volgens de arts als originair verschoningsgerechtigde dient te worden uitgeoefend geeft het oordeel van de Rechtbank geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Dat zou anders zijn wanneer de ambtenaren van de IGZ zich bij de uitoefening van het hun toekomende, van het verschoningsrecht van de arts afgeleide verschoningsrecht, niet behoefden te richten naar de wijze waarop het verschoningsrecht volgens de arts als originair verschoningsgerechtigde dient te worden uitgeoefend. Dan immers zou de onderhavige afwijking van het informatieprotocol IGZ-OM er toe leiden dat het verschoningsrecht van de arts niet (volledig) tot zijn recht zou komen terwijl de regeling, opgenomen in onderdeel 7 van het informatieprotocol er blijkens de hiervoor onder 23-25 weergegeven parlementaire geschiedenis juist op is gericht het verschoningsrecht van de arts juist wel tot zijn recht te doen komen.

67. Overigens is de Rechtbank eraan voorbijgegaan dat onderdeel 7 van het informatieprotocol pas is ingevoegd na inwerkingtreding van de Wet uitbreiding bestuurlijke handhaving volksgezondheidswetgeving op 29 mei 2010 en de onderhavige inbeslagneming heeft plaatsgevonden op 15 maart 2010, dus voordat bedoeld onderdeel in het informatieprotocol was opgenomen. Pas dan, aldus de Minister kan de aanvulling van het informatieprotocol in werking treden (zie hiervoor onder 24).

68. In de toelichting op het middel onder 2.36 wordt nog opgemerkt dat de overweging van de Rechtbank, dat er temeer geen reden is gevolgen te verbinden aan het niet-naleven van het informatieprotocol omdat het dossier betreffende de tuchtklacht door de IGZ weliswaar op 15 maart 2010 aan het OM is verstrekt, maar dat het OM van de inhoud daarvan tot op heden (met uitzondering van één stuk) geen kennis heeft genomen, de beschikking van de Rechtbank er niet begrijpelijker op maakt.

69. Kennelijk beoogt de Rechtbank met deze overweging tot uitdrukking te brengen dat de schade van het negeren van het informatieprotocol beperkt is gebleven omdat de Officier van Justitie nog maar van één van de door hem van de IGZ ontvangen stukken kennis heeft genomen en het verschoningsrecht in feite maar in beperkte mate is doorbroken. Als zodanig is deze overweging niet onbegrijpelijk.

70. Het middel slaagt ten dele.

S 11/03167 B

- 37 -

71. Het derde middel klaagt dat de Rechtbank het beroep op het nemo tenetur-beginsel (art. 6 EVRM) op ontoereikende gronden heeft verworpen.

72. De Rechtbank heeft - met inbegrip van de hier niet vermelde voetnoot - het verweer als volgt samengevat en verworpen: "Voor wat betreft de door klager meest subsidiair aangevoerde grondslag van zijn verzoeken, de schending van het nemo-tenetur-beginsel, overweegt de rechtbank als volgt.

De raadsvrouw heeft betoogd dat klager in het kader van art 5:20 AWB gehouden was medewerking te verlenen aan het onderzoek door de IGZ. Hij heeft daartoe verklaringen moeten afleggen, demonstraties moeten geven en stukken en medische apparatuur moeten overleggen. Het IGZ-dossier zal dus voor een belangrijk deel uit informatie bestaan die van klager zelf afkomstig is en waarvan het bestaan afhankelijk is van zijn wil. Voeging van deze informatie in het strafdossier levert strijd op met het nemo-tenetur-beginsel, aldus de raadsvrouw.

De rechtbank stelt hier voorop dat voor de vraag of het nemo-tenetur-beginsel is geschonden, beslissend is of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen. Het antwoord op deze vraag hangt af van de aard van de in het document vervatte verklaring, waarbij de omstandigheid dat verdachte de verklaring zelf heeft vervaardigd niet beslissend is.

Teneinde te bepalen wat de aard is van de verklaringen van verdachte en te bezien of daardoor in de strafzaak het nemo-tenetur-beginsel wordt geschonden, heeft de rechtbank kennis genomen van de inhoud van de documenten in het IGZ-dossier.

Zoals reeds vermeld bestaat het IGZ-dossier uit de bij het regionaal tuchtcollege ingediende tuchtklacht tegen klager en diverse bijlagen bij deze klacht. De rechtbank heeft de tuchtklacht zelf niet bij haar beoordeling betrokken nu de tuchtklacht bestaat uit de conclusies van de IGZ zelf op grond van een bespreking van die bijlagen. Evenmin heeft de rechtbank de bijlagen die afkomstig zijn van anderen dan verdachte en geen verklaringen of informatie van verdachte bevatten met betrekking tot de onderhavige strafzaak, bij haar beoordeling betrokken. Ten aanzien van die bijlagen is immers reeds om die reden dat geen sprake is van schending van het nemo tenetur-beginsel.

De rechtbank heeft in het IGZ-dossier de volgende stukken aangetroffen die wel verklaringen of informatie van verdachte met betrekking tot de onderhavige strafzaak bevatten: Bijlage 4 Reactie van de arts d.d. 8 september 2009, op het conceptrapport van het inspectiebezoek aan [A] op 25 juni 2009.

Bijlage 5 Het op 24 september 2009 vastgestelde rapport van het inspectiebezoek aan [A] op 25 juni 2009.

Bijlage 6 Door klager aan de IGZ verstrekte afschriften van patiĂŤntdossiers Bijlage 8a Brief van de arts aan de IGZ, d.d. 10 september 2009, betreffende het verzoek van de IGZ inzake de patiĂŤntdossiers.

Bijlage 13a Het op 1 oktober 2009 vastgestelde verslag van het gesprek met de arts op 28 juli 2009.

Bijlage 13b Reactie van de arts, d.d. 14 september 2009, op het conceptverslag van het gesprek met de arts op 28 juli 2009.

Bijlage 15a Het op 12 oktober 2009 vastgesteld verslag van het gesprek met de arts op 3 augustus 2009 inzake de

S 11/03167 B

- 38 -

[B].

Bijlage 15b Door de IGZ gemaakte foto's van de [B].

Bijlage 15c Reactie van de arts, d.d. 14 september 2009, op het concept gespreksverslag van het gesprek met de arts inzake de [B].

De rechtbank oordeelt omtrent de vraag of het nemo tenetur-beginsel is geschonden indien de hierboven genoemde bijlagen in de strafzaak tegen klager worden gebruikt, als volgt.

Klager heeft geen belang meer bij het klaagschrift voor zover het zich richt tegen bijlage 15b. In het strafdossier bevinden zich immers vergelijkbare foto's die door de politie van [B] zijn gemaakt nadat het apparaat bij de doorzoeking op 16 november 2010 in beslag was genomen.

Ook bijlage 15a bevindt zich reeds in het strafdossier, zodat hiervoor hetzelfde geldt. Of gebruik van deze bijlage voor bewijslevering eventueel strijd met het nemo tenetur-beginsel zal opleveren of niet, zal bij de inhoudelijke behandeling van de zaak tegen klager moeten worden bezien.

Bijlagen 4, 13b en 15c zijn opgesteld en ondertekend door de advocaat van verdachte. Bijlage 13a betreft het verslag van een gesprek dat plaatsvond in aanwezigheid van de (vervangende) advocaat van verdachte. Voor deze vier bijlagen geldt naar het oordeel van de rechtbank dat voor klager voldoende waarborgen bestonden om zijn zwijgrecht uit te oefenen en zichzelf niet tegen zijn wil te belasten. Blijkens een brief van zijn raadsvrouw van 6 juli 2009 was klager voorts voorafgaand aan de verstrekking van informatie of het afleggen van verklaringen bekend met het bestaan van een tegen hem ingesteld strafrechtelijk onderzoek. Verder was zijn raadsvrouw telkens nauw betrokken bij de verstrekking van de informatie. Het nemo-tenetur-beginsel wordt daarom naar het oordeel van de rechtbank niet geschonden door het gebruik van deze in de strafzaak.

Bijlage 6 betreft de door klager aan de IGZ verstrekte patiëntdossiers. Voor zover deze dossiers geacht moeten worden verklaringen van klager te bevatten, is, zoals reeds overwogen, het enkele feit dat de in deze dossiers opgenomen gegevens door klager zelf zijn vervaardigd, niet beslissend is voor de vraag of gebruik daarvan in de strafzaak tegen klager strijd zou kunnen opleveren met het nemo tenetur-beginsel. De aard van de verklaring van klager is hierbij van belang. De in de patiëntdossiers opgenomen gegevens hebben betrekking op buiten klager liggende, feitelijke en geobjectiveerde omstandigheden (de gezondheid van de patiënt, de verrichte behandelingen). Klager was op grond van de tussen hemzelf en zijn patiënten geldende behandelovereenkomsten gehouden deze informatie vast te leggen (artikel 7:454 BW). Dergelijke gegevens vallen naar het oordeel van de rechtbank daarom buiten het bereik van artikel 6 EVRM (HR 19 juni 2006, LJN AV1141), zodat ten aanzien van de in de patiëntdossiers opgenomen door klager opgestelde gegevens geen strijd met het nemo tenetur-beginsel bestaat in geval van gebruik van deze gegevens in de strafzaak tegen klager.

Bijlage 8a betreft een zeer kort begeleidend schrijven van klager bij de verstrekking van de door IGZ opgevraagde patiëntdossiers.

De brief bevat geen nadere verklaringen van klager, zodat geen sprake is van strijd met het nemo tenetur-beginsel.

Bijlage 5 betreft het rapport van het inspectiebezoek aan [A] op 25 juni 2009. Dit rapport bevat onder meer een bijlage (4) met een brief van IGZ aan klager d.d. 24 april 2009 met het verzoek informatie te verstrekken over de kliniek en een vragenlijst in te vullen. Klager stuurt in antwoord op dat verzoek op 12 mei 2009 een brief aan IGZ, met daarbij gevoegd de kennelijk door klager ingevulde vragenlijst van 24 pagina's en een document getiteld "over ons" met nadere informatie die kennelijk bedoeld is voor patiënten. Al deze documenten bevatten schriftelijke inlichtingen van klager over

S 11/03167 B

- 39 -

zijn werkwijze en de gang van zaken in zijn kliniek.

De rechtbank constateert dat ten tijde van het verzoek om informatie nog geen sprake was van een tuchtrechtelijk of strafrechtelijk onderzoek tegen klager. In deze brief wordt verder niet vermeld dat klager op grond van artikel 5:20 ABW gehouden is mee te werken en ook overigens bevat de brief geen passages waardoor sprake is van ontoelaatbare druk op klager om de gevraagde informatie te verstrekken. De informatie die klager heeft verstrekt is voorts niet direct aan te merken als belastend, laat staan als een schuldbekentenis. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van schending van het nemo tenetur-beginsel indien deze bijlage wordt gebruikt in de strafzaak.

De rechtbank zal - gelet op het vorenstaande - het klaagschrift ook voor zover gegrond op strijd met het nemo tenetur- beginsel ongegrond verklaren."

73. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld hetgeen de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 5 juli 2011, LJN BP6141, rov. 5.2: "5.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal. Wel brengt het aan art. 29 Sv ten grondslag liggende beginsel mee dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd. Voorts ligt in art. 6 EVRM besloten dat, indien ten aanzien van een verdachte sprake is van een "criminal charge" in de zin van die bepaling, deze het recht heeft "to remain silent" en "not to incriminate oneself" (vgl. HR 19 september 2006, LJN AV1141, NJ 2007/39). Beslissend voor de vraag of het nemo-tenetur-beginsel is geschonden, is of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen (vgl. HR 21 december 2010, LJN BL0666)."

Voor de beantwoording van de vraag of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen is van belang hetgeen het EHRM overwoog in zijn arrest van 11 juli 2006, Appl. no. 54810/00, NJ 2007, 226, m.nt. T.M. Schalken (Jalloh v. Germany). In dat arrest was aan de orde de vraag of het aantreffen bij de verdachte van door hem ingeslikte drugs voor het bewijs kon worden gebezigd nu deze drugs door de politie waren verkregen door verdachte te doen overgeven. Met betrekking tot de vraag of door de wijze van verkrijgen van de drugs een inbreuk was gemaakt op verdachtes "privilege against selfincrimination", overwoog het EHRM: "101. In examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination, the Court will have regard, in particular, to the following elements: the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedures and the use to which any material so obtained is put (see, for example, Tirado Ortiz and Lozano Martin v. Spain (dec.), no. 43486/98, ECHR 1999-V; Heaney and McGuinness, cited above, §§ 51-55; and Allan, cited above, § 44).

102. The Court has consistently held, however, that the right not to incriminate oneself is primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood, urine, hair or voice samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing (see Saunders, cited above, pp. 2064-65, § 69; Choudhary v. the United Kingdom (dec.), no. 40084/98, 4 May 1999; J.B. v. Switzerland, cited above, § 68; and P.G. and J.H. v. the United Kingdom, cited above, § 80)."

S 11/03167 B

- 40 -

Harris(53) e.a. wijzen er op dat het EHRM naast "the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedures and the use to which any material so obtained is put" nog een vierde element in aanmerking neemt ter beantwoording van de vraag of "a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination", te weten de "public interest": "107. In the present case, the general question whether the use of evidence obtained by an act qualified as inhuman and degrading treatment automatically renders a trial unfair can be left open. (...), the public interest in securing the applicant's conviction cannot be considered to have been of such weight as to warrant allowing that evidence to be used at the trial. As noted above, the measure targeted a street dealer selling drugs on a relatively small scale who was finally given a six months' suspended prison sentence and probation."

74. Voorts dient te worden vooropgesteld dat schending van het nemo tenetur-beginsel kan meebrengen dat een met schending van dat beginsel verkregen voorwerp dient te worden teruggegeven aan degene onder wie het in beslag is genomen, ook al kan de rechter ter zitting nog wel over een beroep op dat beginsel oordelen.(54) Zou het anders zijn dan zou een beroep op dat beginsel of op andere gronden voor onrechtmatige bewijsverkrijging in een beklagprocedure steeds afstuiten op het feit dat de strafrechter ook in de hoofdzaak nog over een beroep op het onrechtmatig verkregen zijn van het bewijsmateriaal kan oordelen. Dat is niet het geval.(55) Waarmee ik overigens niet gezegd wil hebben dat fouten bij inbeslagneming van het bewijsmateriaal steeds dienen te leiden tot teruggave. Zijn de fouten van dien aard dat het verkregen bewijsmateriaal van het bewijs moet worden uitgesloten dan zou dat wel het geval kunnen zijn, zijn de fouten minder ernstig dan niet.

75. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd over hetgeen de Rechtbank overweegt met betrekking tot bijlage 15a, te weten dat dat beroep op het nemo tenetur-beginsel wordt afgewezen omdat die bijlage zich reeds in het dossier van de Officier van Justitie bevindt.

76. Deze overweging van de Rechtbank is niet begrijpelijk. Klager heeft onder meer gevorderd dat de door de IGZ aan de Officier van Justitie uitgeleverde stukken worden teruggegeven aan de IGZ. Door te oordelen dat het beroep op het nemo tenetur-beginsel moet worden afgewezen omdat het onderhavige stuk zich al in het strafdossier bevindt gaat de Rechtbank aan het verweer voorbij. Ook al bevindt het stuk zich al in het strafdossier dan is daarmee immers nog niet gezegd dat de vordering tot teruggave, onder meer gebaseerd op schending van het nemo tenetur-beginsel, moet worden afgewezen. Schending van dat beginsel kan onder omstandigheden betekenen dat het stuk moet worden teruggegeven, ook al kan de rechter ter zitting (ook) nog wel over een beroep op schending van dat beginsel oordelen.

77. Vervolgens wordt in de toelichting op het middel geklaagd over het oordeel van de Rechtbank dat met betrekking tot de bijlagen 4, 13b, 15c en 13a het nemo tenetur-beginsel niet is geschonden.

Het beroep op schending van dat beginsel ten aanzien van die stukken is bij pleidooi onderbouwd met de stelling dat klager en zijn medewerkers in het kader van het onderzoek van de IGZ verklaringen hebben moeten afleggen, demonstraties hebben moeten geven, stukken, medische apparatuur en benodigdheden hebben moeten overleggen en het IGZ-dossier dus in belangrijke mate zal bestaan uit informatie die van klager zelf, verdachte in een strafzaak, afkomstig is.

78. De Rechtbank wijst erop dat de bijlagen 4, 13b en 15c zijn opgesteld en ondertekend door de advocaat van verdachte, en dat bijlage 13a een verslag betreft (van - kennelijk - een gesprek met ambtenaren van de IGZ; WHV) dat plaatsvond in aanwezigheid van de (vervangende) advocaat van verdachte. Vervolgens oordeelt de Rechtbank dat voor klager voldoende waarborgen bestonden om zijn zwijgrecht uit te oefenen en zichzelf niet tegen zijn wil te belasten, kennelijk omdat die bijlagen, behelzende reacties van klager op het conceptrapport van de IGZ (bijlagen 4, 13b, 15c) en een

S 11/03167 B

- 41 -

verslag van een gesprek met de arts (bijlage 13a) zijn tot stand gekomen terwijl klager werd bijgestaan door een advocaat. Voorts hecht de Rechtbank betekenis aan het feit dat het de verdachte ten tijde van het verstrekken van informatie of het afleggen van verklaringen bekend was dat tegen hem een strafrechtelijk onderzoek was ingesteld.

79. Met haar overwegingen heeft de Rechtbank kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat het gebruik tot het bewijs van de in genoemde documenten vervatte verklaringen van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten niet van zijn betekenis zal ontdoen. Voor wat betreft de bijlagen 4, 13b en 15c acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Deze bijlagen behelzen immers reacties van klager op het conceptrapport van de IGZ over het inspectiebezoek aan de kliniek en op conceptverslagen van met klager gevoerde gesprekken. Geen wettelijke bepaling verplichtte hem tot die reacties terwijl hij daar niettemin en terwijl hij was voorzien van rechtsbijstand voor heeft gekozen, terwijl van de zijde van klager ook geen omstandigheden zijn gesteld die hem beperkten in de vrijheid al dan niet op het conceptrapport te reageren en in welke mate of vorm.

80. Voor wat betreft het verslag van een gesprek met klager (bijlage 13a) maakt de Rechtbank niet duidelijk waarom de daarin vervatte verklaring van klager zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten niet van zijn betekenis zal ontdoen. Het mag zo zijn dat de verdachte bij dat gesprek werd bijgestaan door een advocaat, dit neemt niet weg dat de IGZ als toezichthouder bevoegd was inlichtingen te vorderen en klager op grond van art. 5:20 Awb verplicht was aan de toezichthouder bij de uitoefening van diens bevoegdheden alle medewerking te verlenen.

Het kan zijn dat het gesprek van dien aard was dat dit niet het vorderen van inlichtingen door de IGZ betrof maar dat heeft de Rechtbank niet vastgesteld. Evenmin heeft de Rechtbank de vraag onder ogen gezien of het gebruik van die verklaring niettemin uit een oogpunt van openbaar belang moest worden toegelaten. Voor wat betreft bijlage 13a is het oordeel van de Rechtbank dat het gebruik daarvan geen inbreuk vormt op het nemo tenetur-beginsel dus onvoldoende met redenen omkleed.

81. Anders dan ten slotte in de toelichting op het middel wordt gesteld kan hetgeen de Rechtbank overweegt over bijlage 5 het kennelijke oordeel van de Rechtbank dat de daarin vervatte verklaring van klager zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten niet van zijn betekenis zal ontdoen, dragen. Dat geldt met name voor zover de Rechtbank - kennelijk met het oog op "the use to which any material so obtained is put" - overweegt dat de door klager door middel van beantwoording van een hem door de IGZ toegestuurde vragenlijst verstrekte inlichtingen zijn werkwijze en de gang van zaken in de kliniek betreffen, de door klager verstrekte informatie niet direct is aan te merken als voor hem belastend, laat staan als een schuldbekentenis, en ten tijde van het verzoek om informatie van een tuchtrechtelijk of strafrechtelijk onderzoek tegen klager geen sprake was. Met de door de Rechtbank beschreven aard van de verstrekte informatie strookt dat de beantwoording van de vragenlijst op 12 mei 2009 de IGZ kennelijk geen aanleiding heeft gegeven direct in klagers kliniek te gaan kijken. Het inspectiebezoek heeft immers pas plaatsgevonden op 25 juni 2009. Het kan zijn dat er ten tijde van het invullen van de vragenlijst al meer in de lucht zat, maar daaromtrent is niets gesteld en door de Rechtbank ook niets vastgesteld. Voorts heeft de Rechtbank in het kader van de vraag naar "the nature and degree of the compulsion" betekenis kunnen hechten aan de omstandigheid dat klager toen hem de vragenlijst werd toegestuurd er niet op is gewezen dat hij op grond van art. 5:20 Awb tot medewerking verplicht was.(56) Het oordeel van de Rechtbank komt er dus op neer dat verdachte de vragenlijst niet heeft beantwoord onder enige druk van betekenis, nu hem niet op de verplichting tot invulling is gewezen en de aard van (de antwoorden op) de vragen niet van dien aard was dat deze voor hem in geval van strafvervolging bezwarend waren en kan aldus de verwerping van het beroep op het nemo tenetur-beginsel ten aanzien van bijlage 5 dragen.

82. Het middel slaagt ten dele.

S 11/03167 B

- 42 -

83. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop de bestreden beschikking zou dienen te worden vernietigd.

84. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beklag opnieuw te worden behandeld en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Brief IGZ aan klager d.d. 26 juni 2009, gepubliceerd op internet (www.igz.nl). Het bevel is verlengd: nieuwsbericht IGZ van 6 juli 2009 (www.igz.nl/actueel).

2 Brief van de rechter-commissaris d.d. 18 april 2011, p. 3, gehecht aan het klaagschrift.

3 Schriftelijke conclusie van de Officier van Justitie ten behoeve van de zitting in raadkamer van 10 mei 2011, zoals gehecht aan het proces-verbaal van die zitting, onder 4 en 5.

4 Officier van Justitie in raadkamer van 10 mei 2011; zie p. 1 en 2 van het proces-verbaal van de zitting in raadkamer van 10 mei 2011.

5 De met onderhavige zaak samenhangende zaak 11/03125B (geen schriftuur ingediend).

6 Brief van de rechter-commissaris van 18 april 2011 aan de Officier van Justitie en de raadslieden van klager.

7 P. 3 van de bestreden beschikking.

8 Art.1 Besluit van 16 november 1998, houdende Besluit Staatstoezicht op de volksgezondheid (Stb. 1998, 646).

9 Bij art. 2 Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar Inspectie voor de Gezondheidszorg 2010, in werking getreden 22 augustus 2010, zijn aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar de personen, werkzaam in de functie van rechercheur, senior rechercheur, inspecteur, toezichtmedewerker, programmamedewerker en hoofd bureau Opsporing in dienst van de Inspectie voor de Gezondheidszorg bij het Staatstoezicht op de Volksgezondheid.

10 Art.1 van het Besluit van 17 november 1995/nr. PAO/BOG-951530, Stcrt. 1995, nr. 231: de hoofdinspecteurs, de inspecteurs en de onder hun bevelen werkzame ambtenaren van de Inspectie voor de Gezondheidszorg.

11 Zie ook art. 125a Ambtenarenwet.

12 Kamerstukken II 1993-1994, 23 700, nr. 3, p. 148.

13 Kamerstukken II 2006-2007, 31 122, nr. 3, p. 3.

14 De Kwaliteitswet zorginstellingen, de Wet BIG en de Gezondheidswet.

15 Kamerstukken II 2006-2007, 31 122, nr. 3, p. 8, 9.

16 Handelingen Tweede Kamer 14 mei 2008 TK 83, p. 83-5852, 83-5857.

17 Handelingen Tweede Kamer 14 mei 2008 TK 83, p. 83-5871.

18 Kamerstukken II 2007-2008, 31 122, nr. 19, p. 2.

19 Kamerstukken II 2007-2008, 31 122, nr. 20.

20 Kamerstukken I 2008-2009, 31 122 C, p. 11.

21 Kamerstukken I 2008-2009, 31 122 C, p. 13.

22 Handelingen Eerste Kamer 26 mei 2009, p. 33-1534.

23 Handelingen Eerste Kamer 26 mei 2009, p. 33-1535.

24 Handelingen Eerste Kamer 26 mei 2009, p. 33-1536.

25 Kamerstukken I 2008-2009, 31 122, I, p. 3-5 26 Kamerstukken I 2008-2009, 31 122, J, p. 4, 5.

27 Handelingen Eerste Kamer 9 februari 2010, EK 18.

28 P. 18-779

S 11/03167 B

- 43 -

29 P. 18-782 30 P. 18-783 31 Handelingen Eerste Kamer 9 februari 2010, EK 18, p. 18-804, 18-805.

32 Kamerstukken I 2009-2010, 31 122, K, p. 2 33 Handelingen Eerste Kamer 13 april 2010, EK 25, p. 25-1057.

34 Zie o.m. J.J.I. Verburg, Het verschoningsrecht van getuigen in strafzaken, H.D. Tjeenk Willink Groningen 1975, p. 1, J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, preadvies NJV 1986, p. 13 en 18, Chrisje Brants en Taru Spronken, Het professionele verschoningsrecht: de arts, de advocaat en de journalist in de Nederlandse strafrechtpraktijk, p. 5 in Verschoningsrecht in het strafrecht van België en Nederland, preadviezen voor de Nederlands-Vlaamse Vereniging voor Strafrecht, 13 oktober 2006, Utrecht.

35 Zo ook HR 12 februari 2002, LJN AD 4402, NJ 2002, 440, m.nt. YB, rov. 3.4.

36 Volgens Reijntjes nam oude rechtspraak het eigen oordeel van de afgeleid verschoningsgerechtigde als uitgangspunt. Hij noemt HR 30 november 1927, NJ 1928 p. 265, en BRvC 8 november 1948, NJ 1949, 66. Aan het eerste arrest vallen mijns inziens niet de door Reijntjes bedoelde aanwijzingen te ontlenen. Overigens is deze rechtspraak achterhaald; zie hiervoor onder 35.

37 In dat geval, aldus Reijntjes, kiest de originaire verschoningsgerechtigde zelf zijn medewerkers en behoort hij hen te instrueren over de wijze, waarop hij wenst dat zij hem bijstand verlenen; dan gaat het uitsluitend om een kwestie tussen principaal en medewerker, waarin de justitiële autoriteiten zich niet hoeven, ja niet eens hebben te mengen.

38 Jaarverslag 2008, p. 68: In 2008 is hard gewerkt aan de totstandkoming van een samenwerkingsovereenkomst - binnen de wettelijke mogelijkheden - met het OM. Vooruitlopend op de vastlegging van de afspraken is al in de praktijk bezien of en hoe nauwere samenwerking door vaste contactpersonen en contactmomenten kan leiden tot betere afstemming van handhaving in bestuurlijke en strafrechtelijke zin.

39 Art. 1 lid 1 onder k: het Bureau: het Bureau Financieel Toezicht, bedoeld in artikel 110, eerste lid.

Art 110 lid 1 luidt: Er is een Bureau Financieel Toezicht, dat gevestigd is te Utrecht. Het Bureau bezit rechtspersoonlijkheid. Het Bureau houdt toezicht op de naleving door de notaris van de artikelen 23, 24 en 25, eerste lid en tweede lid, derde volzin, alsmede de verordeningen, bedoeld in artikel 18, tweede lid, en 24, derde lid, en de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 25, zevende lid.

Titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing.

40 Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 8, 9.

41 Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 12.

42 In deze zin ook art. 22 Wwft: Het is aan een ieder die uit hoofde van de toepassing van deze wet of van krachtens deze wet genomen besluiten enige taak vervult of heeft vervuld verboden van gegevens of inlichtingen, die ingevolge deze wet zijn verstrekt of ontvangen, verder of anders gebruik te maken of daaraan verder of anders bekendheid te geven dan voor de uitoefening van zijn taak of door deze wet wordt geëist.

43 Kamerstukken I 2010-2011, 32 250, E, p. 13, 15.

44 Kamerstukken I 2010-2011, 32 250, E, p.15.

45 In Kamerstukken II 2010-2011, 32 382, nr. 9 wordt aangekondigd dat de regeling over het toezicht wordt opgenomen in een tweede nota van wijziging bij het wetsvoorstel 32 382 (en dus niet als afzonderlijk wetsvoorstel). Zie voorts Kamerstukken I 2010-2011, 32 250, E, p.17. Er is een wetsontwerp/nota van wijziging in consultatie gegeven. Vermeldenswaard is ook de visie van de staatssecretaris op het beroepsgeheim van met name de notaris, zoals opgenomen in Handelingen Tweede Kamer van 26 januari 2011, TK 44, p. 44-5-7 - 44-5-13. Voorts is in voorbereiding een wetsontwerp dat voorziet in een nieuwe uitzondering op de geheimhoudingsplicht ten behoeve van het verstrekken van informatie aan de belastingdienst en het openbaar ministerie (Handelingen Tweede Kamer van 26 januari 2011, TK 44, p. 44-5.10). Zie tenslotte art. 25 lid 8 Wet op het notarisambt, dat voorziet in een informatieplicht van gegevens van een derdenrekening.

46 Samenwerkingsprotocol Volksgezondheid tussen de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) en

S 11/03167 B

- 44 -

het Openbaar Ministerie (OM) van februari 2009, in werking getreden 1 maart 2009 voor een duur van twee jaar.

47 Ondertekend 4 april 2009.

48 Een blik achter de papieren muur leert (brief van klager aan de IGZ d.d. 7 september 2009) dat klager afschriften van 27 (van de onderhavige 32) patiĂŤntendossiers aan de IGZ heeft doen toekomen.

49 Kamerstukken II 1985-1986, 19 522, nr. 3, p. 128.

50 HR 5 juli 2011, LJN BP6141, NJ 2011, 416, m.nt. J. Legemaate.

51 Zie hetgeen hiervoor onder 49 is vooropgesteld.

52 De door de IGZ overeenkomstig haar beleid op internet gepubliceerde brief aan klager waarbij deze wordt medegedeeld wat er bij de inspectie op 25 juni 2009 zoal aan tekortkomingen in zijn kliniek is geconstateerd, rept daar niet van en geeft daarvoor ook geen aanknopingspunten.

53 D.J. Harris e.a., Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press 2009, tweede druk, p. 262.

54 Zie bijv. HR 21 oktober 2010, LJN BL0666, waarin de Hoge Raad van de Rechtbank verlangt de inhoud van de inbeslaggenomen documenten te beoordelen op schending van het nemo teneturbeginsel en niet overweegt dat een beroep op schending van dat beginsel wel ter terechtzitting kan worden gedaan en reeds daarom het beklag had moeten worden afgewezen.

55 Zie bijvoorbeeld het in de vorige noot genoemde HR 21 oktober 2010, LJN BL0666.

56 Vgl. EHRM 17 december 1996, Appl. no. 43/1994/490/572 (Saunders v. the United Kingdom) par. 70.

S 11/03167 B

- 45 -

12 februari 2013 Strafkamer nr. S 11/02525 B IM/IV

Hoge Raad der Nederlanden Beschikking op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank Dordrecht van 24 mei 2011, nummer 11/510300-08, op een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv, ingediend door: [Klager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974.

1.

Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de klager. Namens deze heeft mr. C. Wendenburg, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd dat de klager niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het beroep.

*5353368*

2.

Ambtshalve beoordeling van de bestreden beschikking

2.1. Het namens de klager ingediende klaagschrift heeft betrekking op de inbeslagneming van een medisch dossier betreffende de geneeskundige behandeling in [A], onderdeel van [B] (hierna: [B]) van een destijds driejarige dochter van de klager (hierna: het kind).

2.2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De klager en zijn ex-echtgenote worden ervan verdacht het kind te hebben mishandeld. (ii) Het medisch dossier van het kind, waarvan de inhoud is onderworpen aan het verschoningsrecht van de behandelend arts, namens wie in verband met de inbeslagneming van het dossier [B] (mede) is opgetreden als gemachtigde, is op grond van een op art. 105 Sv gebaseerd bevel tot uitlevering van de Rechter-Commissaris door [B] in een verzegelde enveloppe overgedragen aan de Officier van Justitie. (iii) [B] heeft zich niet met een klaagschrift tegen de inbeslagneming van het medisch dossier verzet.

2.3. Het klaagschrift strekt ertoe dat de inbeslagneming onrechtmatig zal worden verklaard, en de Officier van Justitie zal worden verboden van het medisch dossier kennis te nemen, dat dossier te gebruiken of te verspreiden, met last tot vernietiging van het dossier of teruggave daarvan aan [B].

2.4. Met betrekking tot de vraag of de klager als belanghebbende in de zin van art. 552a Sv kan worden aangemerkt, houdt het klaagschrift in:

S 11/02525 B

- 2 -

"(10) Klager is belanghebbende aangezien de officier van justitie onmiskenbaar de bedoeling heeft om, indien mogelijk, gegevens uit het medisch dossier van [het kind] in te brengen in de tegen hem aanhangige strafzaak. Klager is van mening dat hij tevens een rechtens te respecteren belang heeft bij het ongerept blijven van het medisch geheim van [het kind]. Bij minderjarigen is het niet alleen in het belang van de minderjarige zelf, maar ook van diens ouders dat zij zich zonder vrees voor onthulling van door hen te verstrekken gegevens om hulp kunnen wenden tot een medicus."

In het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer is dienaangaande als mededeling van de raadsvrouwe van de klager vermeld: "In onderhavige zaak gaat het niet over klager in de rol van wettelijk vertegenwoordiger van [het kind] maar over het strafvorderlijk belang dat klager heeft nu de officier van justitie de medische gegevens wellicht in wil brengen in zijn strafzaak. Het gaat daarom om een algemeen maatschappelijk belang en niet om het belang van de geheimhouder. Het gaat om het maatschappelijk belang dat ouders zich vrijelijk tot een geheimhouder kunnen wenden en het medisch geheim bewaard blijft."

2.5. In de bestreden beschikking heeft de Rechtbank de vraag of de klager belanghebbende is in de zin van art. 552a Sv bevestigend beantwoord: "Klager is verdachte in een strafzaak waarin de inbeslaggenomen stukken een (cruciale) rol kunnen gaan spelen en kan derhalve als belanghebbende in de zin van art. 552a van het Wetboek van Strafvordering worden aangemerkt."

2.6. Het is in beginsel aan de verschoningsgerechtigde om te bepalen of een inbeslaggenomen voorwerp gegevens bevat die onder zijn verschoningsrecht vallen. Diens standpunt daaromtrent dient door de bij het voorbereidend onderzoek betrokken functionarissen te worden geĂŤerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is (vgl. HR 29 juni 2004, LJN AO5070,

S 11/02525 B

- 3 -

NJ 2005/273). Hieruit volgt dat alleen de verschoningsgerechtigde zelf in een beklagprocedure als de onderhavige waarin het verschoningsrecht in het geding is, kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 552a Sv.

2.7. De Rechtbank had derhalve behoren te oordelen dat de klager niet als belanghebbende in de zin van art. 552a Sv kon worden aangemerkt en had hem deswege niet-ontvankelijk moeten verklaren in zijn beklag. De Hoge Raad zal doen wat de Rechtbank had behoren te doen.

3.

Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven, de middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden beschikking; verklaart de klager niet-ontvankelijk in zijn klaagschrift.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan,

S 11/02525 B

- 4 -

J. Wortel en N. J rg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2013.

S 11/02525 B

- 5 -

Nr. 11/02525 B

Mr. Knigge Conclusie inzake:

Zitting: 29 mei 2012

[Klager]

1.

De Rechtbank te Dordrecht heeft bij beschikking van 24 mei 2011 het beklag van klager ex art. 552a Sv, dat volgens de bestreden beschikking strekt tot de onrechtmatigverklaring van het gelegde beslag, met last tot teruggave aan [B] van een (op schrift gesteld) medisch dossier, dan wel tot de vernietiging van voornoemd dossier en het ongedaan maken van het gebruik van dat dossier, ongegrond verklaard.

2.

Tegen deze uitspraak is namens klager cassatieberoep ingesteld.

3.

Namens klager heeft mr. C. Wendenburg, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4.

Het gaat in deze zaak om het medisch beroepsgeheim in verband met de vermoedelijke mishandeling van een driejarig kind ([het kind]). Van dat strafbare feit worden de inmiddels gescheiden ouders van het kind verdacht. Het medisch dossier van dat kind is op grond van een op art.

105 Sv gebaseerd bevel tot uitlevering van de rechter-commissaris door [B] in een verzegelde enveloppe overgedragen aan de officier van justitie.

Tegen die aldus gerealiseerde inbeslagneming richt zich het klaagschrift in deze zaak. Dat klaagschrift is niet ingediend door [B], maar door de vader van het kind.

5.

Ontvankelijkheid

5.1. Voordat ik de middelen bespreek, ga ik eerst in op de vraag of de klager ontvankelijk is in zijn cassatieberoep dan wel in het door hem gedane beklag. In de bestreden beschikking heeft de Rechtbank met betrekking tot die ontvankelijkheid overwogen: “Het klaagschrift is binnen de bij artikel 552a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering gestelde termijn ingediend. Klager is in zoverre ontvankelijk.

Klager is verdachte in een strafzaak waarin de inbeslaggenomen stukken een (cruciale) rol kunnen gaan spelen en kan derhalve als belanghebbende in de zin van artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering worden aangemerkt.�

5.2. De vraag is of de Rechtbank de klager op deze grond als belanghebbende heeft kunnen aanmerken. Ik meen van niet. Het enkele feit dat een inbeslaggenomen voorwerp een rol kan spelen bij de waarheidsvinding, maakt niet dat de desbetreffende verdachte belanghebbende is in de zin van art. 552a Sv. Het belang van de

S 11/02525 B

- 6 -

verdachte waarop de Rechtbank kennelijk het oog heeft, is het belang dat het inbeslaggenomen dossier geen rol zal spelen bij de waarheidsvinding.

Het beklagrecht beoogt echter het belang van de rechthebbende op het inbeslaggenomen voorwerp te beschermen, niet het belang van de verdachte dat de waarheid niet aan het licht komt. Een andersluidende opvatting zou meebrengen dat iedere verdachte alle inbeslagnemingen in zijn zaak in een beklagprocedure kan aanvechten en dat hij daarmee meer zou kunnen bereiken dan met een ter terechtzitting gedaan beroep op onrechtmatig verkregen bewijs, dat immers kan afketsen op de vaststelling dat de inbeslagneming niet jegens de verdachte onrechtmatig is geweest.

5.3. Opmerkelijk is dat, hoewel de Rechtbank het belang van de verdachte zoekt in het strafvorderlijke belang van de verdachte dat hij niet wordt veroordeeld, zij dit belang op geen enkele wijze mee laat wegen in haar beoordeling van het beklag. Een en ander lijkt in overeenstemming te zijn met het standpunt dat door klager is ingenomen. Door de raadsvrouw van klager is telkens benadrukt dat klager niet pretendeert op te treden als wettelijke vertegenwoordiger van [het kind]. Zij stelde daarbij dat “geen beroep wordt gedaan op het belang van het kind, maar op het strafvorderlijk belang van klager”. Tevens stelde zij dat het toetsingskader in een geval als het onderhavige “niet door het belang van klager [wordt] bepaald, maar door de wet”. 1 5.4. De vraag die rijst, is niet alleen of de Rechtbank de klager op goede gronden ontvankelijk heeft verklaard in zijn beklag, maar ook en in de eerste plaats of klager wel in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen.

Als de klager geen (door art. 552a Sv beschermd) belang heeft waarin hij door de inbeslagneming is getroffen, heeft hij ook geen belang bij het ingestelde cassatieberoep.

5.5. Nu is de vraag of in cassatie als vaststaand kan worden aangenomen dat de klager geen belanghebbende is. Het zou immers kunnen zijn dat de klager ook nog een ander, niet door de Rechtbank genoemd belang heeft, dat wel voor honorering in aanmerking komt. Uit het proces-verbaal van het verhandelde in raadkamer kan worden afgeleid dat de klager niet de wettelijke vertegenwoordiger is van [het kind]. Op het belang van het kind waarop het medisch dossier betrekking heeft, deed de raadsvrouw van klager dan ook terecht geen beroep. Wel kan men zich afvragen of het op het vaderschap gebaseerde recht op familieleven – dat in beginsel aanspraak geeft op de omgangsregeling die klager volgens de bestreden beschikking mogelijk wenst – maakt dat de klager ook zelf belang heeft bij de respectering van het medisch beroepsgeheim met betrekking tot zijn minderjarige dochter en zo ja, of dat belang door art.

552a Sv wordt beschermd. Wellicht kan die vraag blijven rusten nu op dat mogelijke belang door klager geen beroep is gedaan. Verdedigd kan worden dat de beklagrechter zich bij de vraag naar het belang van de klager kan beperken tot hetgeen daaromtrent door de klager zelf is aangevoerd. Maar dan rijst nog wel een andere vraag. Blijkens het procesverbaal van de raadkamerbehandeling heeft de raadsvrouw aan haar

1

Zie naast de pleitnota (onder III en IV) ook het proces-verbaal van de raadkamerbehandeling, p. 2 en 4.

S 11/02525 B

- 7 -

stelling dat het gaat om het strafvorderlijk belang van de klager nog iets toegevoegd. Het gaat, zo stelde zij ook, “om het maatschappelijk belang dat ouders zich vrijelijk tot een geheimhouder kunnen wenden”. Daarin zou gelezen kunnen worden dat de klager een eigen bijzonder belang heeft bij respectering van het medisch beroepsgeheim omdat hij en zijn ex-vrouw degenen zijn geweest die met het kind naar de dokter zijn gegaan.

5.6. Voordat ik hier nader op inga, behandel ik eerst een ander ontvankelijkheidsprobleem, dat overigens niet helemaal los staat van de vraag of klager belanghebbende is. Klager verzoekt om teruggave van het medisch dossier aan [B]. Volgens inmiddels vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan niet om teruggave aan een ander worden verzocht.2 Klager verzoekt subsidiair om de vernietiging van het dossier. Art. 552a Sv kent in het tweede lid wel de mogelijkheid om schriftelijk te verzoeken om vernietiging van gegevens als die gegevens zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking of op vordering zijn verstrekt. Hier gaat het echter niet om verstrekte gegevens, maar om een uitgeleverd voorwerp. Om vernietiging van voorwerpen gaat het in genoemd artikellid niet. Daarbij teken ik aan dat een bevel tot vernietiging van het voorwerp bezwaarlijk kan worden beschouwd als de met gegrondbevinding van het beklag overeenkomende last in de zin van art. 552a lid 7 Sv. Dat geldt zeker als het voorwerp toebehoort aan een ander dan klager. De vraag is natuurlijk wel wat dan wel de “daarmee overeenkomende last “ zou moeten zijn als het beklag van klager dat de inbeslagneming onrechtmatig is, gegrond wordt verklaard.

5.7. Het klaagschrift strekt volgens de weergave van de Rechtbank ook nog tot het ongedaan maken van het gebruik van het medisch dossier. In het klaagschrift zelf wordt gesproken van een tot de OvJ gericht verbod om van de inbeslaggenomen medische gegevens (het medisch dossier) kennis te nemen, om dat dossier te gebruiken en te verspreiden. De Rechtbank heeft dat kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als een beklag over het gebruik van het inbeslaggenomen voorwerp, waarbij ik erop wijs dat art. 552a Sv beklag over de kennisneming en het gebruik van de onderhavige gegevens niet kent.3 Nu meen ik dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat tussen het gebruik van het inbeslaggenomen voorwerp en het gebruik van de door onderzoek aan dat voorwerp verkregen informatie een scherp onderscheid moet worden gemaakt. Het gebruik van de verkregen gegevens is niet het gebruik van het voorwerp, zodat daarover niet kan worden geklaagd.4 Daarbij sluit aan dat over de onrechtmatigheid van de inbeslagneming als zodanig niet lijkt te kunnen worden geklaagd. Als het voorwerp inmiddels is teruggegeven, is een dergelijk beklag in elk geval niet ontvankelijk. Het beklag over de

2

HR 28 september 2010, LJN BL2823, NJ 2010/654 (rov. 2.6) en HR 7 september 2004, LJN AP1533, NJ 2004/593.

3 Het gaat immers niet om gegevens “vastgelegd tijdens een doorzoeking of op vordering verstrekt” en evenmin om gegevens “opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk en vastgelegd bij een doorzoeking in zodanig werk” of om gegevens “als bedoeld in de artikelen 100, 101 en 114”.

4 Kortheidshalve verwijs ik hier naar mijn conclusie die voorafging aan HR 17 januari 2012, LJN BU2046, NJ 2012/67, in het bijzonder de punten 6.1, 6.2 en 6.3.

S 11/02525 B

- 8 -

onrechtmatigheid van de inbeslagneming lijkt aldus gericht te moeten zijn op de teruggave van het voorwerp.

5.8. Dat echter is niet het hele verhaal. Als het gaat om zaken waarin het beroepsgeheim van de professioneel verschoningsgerechtigde in het geding is, kiest de Hoge Raad voor een andere benadering. Dat blijkt uit de beschikking van 19 november 1985, LJN AC9105,NJ 1986/533.5 Het ging daarin kort gezegd om correspondentie tussen een advocaat en zijn cliënt die was inbeslaggenomen onder de cliënt (of althans onder een BV waarvan hij een van de bestuurders was). Over die inbeslagneming klaagde niet alleen de cliënt zelf, maar ook de desbetreffende advocaat.

Die advocaat was geen rechthebbende aan wie de correspondentie na beëindiging van het beslag diende te worden teruggegeven. Desondanks achtte de Rechtbank de advocaat ontvankelijk in zijn beklag voor zover dat beklag de kennisneming en/of het gebruik betrof van de correspondentie.

De Hoge Raad ging daarmee akkoord. Hij merkte de advocaat aan als belanghebbende en het beklag als een beklag over het gebruik van inbeslaggenomen voorwerpen. Vermeldenswaard is ook HR 16 mei 1989, LJN AD0770, NJ 1989/886. In dit geval ging het om administratieve bescheiden die onder de klager (een huisarts) in beslag waren genomen.

De Rechtbank gelastte de teruggave van de bescheiden, maar verklaarde de huisarts niet ontvankelijk voor zover het de door hem gevorderde vernietiging betrof van de fotokopieën die van de bescheiden waren gemaakt. De Hoge Raad haalde daar een streep door. Hij overwoog: “5.1. Indien, zoals in het onderhavige geval, de rechter teruggave van inbeslaggenomen bescheiden gelast op de grond dat de inbeslagneming daarvan is geschied in strijd met het bepaalde bij het eerste lid van art. 98 Sv, strekt deze last tot waarborging van de geheimhouding van de inhoud van die bescheiden. Dit doel zou niet kunnen worden bereikt indien de justitiële autoriteiten afschriften daarvan zouden mogen behouden.

Daarom moet worden aangenomen dat in een zodanige last tevens besloten ligt dat alle eventueel gemaakte afschriften hetzij in de teruggave dienen te worden begrepen hetzij dienen te worden vernietigd.

5.2. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat P bij het middel geen belang heeft zodat dit niet tot cassatie kan leiden.”

5.9. Veelzeggend is dat de Hoge Raad overwoog dat de last tot teruggave in dit geval strekte “tot waarborging van de geheimhouding”. Die overweging verklaart de afwijkende koers die de Hoge Raad vaart als het gaat om beklagzaken die het verschoningsrecht betreffen. Het uitgangspunt van de wetgever is geweest dat art. 552a Sv het vermogensrechtelijke belang van de rechthebbende op het voorwerp beschermt. Bij dat uitgangspunt past dat er niets te klagen valt als het voorwerp is teruggegeven en dat het gebruik van de verkregen informatie niet het gebruik van het voorwerp is. In de onder 5.8 besproken beschikkingen werd echter de bescherming van het beroepsgeheim van de professionele geheimhouder als zelfstandig doel van de beklagregeling erkend. Bij dat doel gaat het niet langer om de aanspraak op het voorwerp,

5

Vgl. HR 24 mei 2011, LJN BP4663, NJ 2011/262.

S 11/02525 B

- 9 -

maar om het gebruik van de daaraan ontleende informatie. Vandaar dat de advocaat ook belanghebbende is als hij geen recht heeft op het inbeslaggenomen voorwerp. Vandaar ook dat juist niet wordt onderscheiden tussen het voorwerp en de daaraan ontleende gegevens.

Teruggave van het voorwerp impliceert hier dat de justitie niet over de daaraan ontleende gegevens mag beschikken.

5.10. Men zou kunnen zeggen dat de Hoge Raad in deze jurisprudentie een oneigenlijk gebruik van het beklagrecht heeft aanvaard teneinde een tekort in de rechtsbescherming op te heffen. Op basis van de geschapen mogelijkheid heeft zich een algemeen aanvaarde praktijk ontwikkeld waarbij de beklagrechter fungeert als geschillenbeslechter bij conflicten tussen de verschoningsgerechtigde en de justitie over de reikwijdte van het beroepsgeheim. De verschoningsgerechtigde geeft de verlangde stukken onder couvert af, de justitie belooft daarvan geen kennis te nemen zolang niet op het beklag van de geheimhouder is beslist. Dat beklag richt zich daarbij in feite uitsluitend op de vraag of het beroepsgeheim zich tegen kennisneming verzet.6 5.11. Daarmee zijn we aangeland bij wat mijns inziens de kern van de zaak is. De vraag is hoever het oneigenlijk gebruik van de beklagprocedure gaat. De Hoge Raad heeft aanvaard dat de professionele verschoningsgerechtigde wiens beroepsgeheim dreigt te worden geschonden, belanghebbende is in de zin van art. 552a Sv. De vraag is of ook anderen dan de verschoningsgerechtigde erkend kunnen worden als belanghebbende bij de eerbiediging van het beroepsgeheim en zo ja, hoe ruim of eng de kring van belanghebbenden dan moet worden getrokken.

Die vraag valt uiteen in twee te onderscheiden vragen. De eerste vraag is of sprake is van een bijzonder belang bij de eerbiediging van het beroepsgeheim. Het algemene belang dat een ieder heeft bij die eerbiediging is onvoldoende om belanghebbende te kunnen zijn. Daarvoor is een bijzonder belang nodig. De tweede vraag is of het eventuele bijzondere belang een belang is dat door art. 552a Sv wordt beschermd.

5.12. Deze vragen spelen alleen als degene die klaagt niet pretendeert de rechthebbende op het voorwerp te zijn en dus niet al uit dien hoofde als belanghebbende heeft te gelden. Denkbaar is bijvoorbeeld dat, indien bij de doorzoeking van een advocatenkantoor een dossier in beslag wordt genomen, niet alleen de advocaat een klaagschrift indient, maar ook de cliënt op wie het dossier betrekking heeft. Gezegd kan worden dat die cliënt bij de eerbiediging van het beroepsgeheim een bijzonder belang heeft, aangezien het zijn gegevens zijn die openbaar gemaakt dreigen te worden. De vraag is echter of dat belang erkenning moet vinden in de toekenning van een beklagrecht. Een belangrijk gezichtspunt daarbij is mijns inziens, of die toekenning een tekort in de rechtsbescherming opheft.

Dat lijkt niet het geval te zijn. Als beslag wordt gelegd op het dossier van een advocaat, mag verwacht worden dat die advocaat, toch de eerst 6

Omdat het gaat om beklag over het gebruik van het voorwerp, zal de met gegrondbevinding van het beklag overeenstemmende last zijn dat het openbaar ministerie wordt verboden van het voorwerp gebruik te maken. De consequentie van een dergelijk verbod zal vrijwel steeds zijn dat het belang van de strafvordering het voortduren van de inbeslagneming niet langer vordert. Daarom kan verdedigd worden dat de “daarmee overeenstemmende last” de opheffing van het beslag kan zijn.

S 11/02525 B

- 10 -

aangewezene als het om de verdediging van zijn beroepsgeheim gaat, een klaagschrift indient. Het klaagschrift van zijn cliënt is daarbij dan een beetje dubbelop: de toegevoegde waarde daarvan is nihil. Dat wordt anders als de advocaat niet doet wat van hem verwacht mag worden en geen klaagschrift indient. In dat geval is de eerbiediging van het beroepsrecht onvoldoende gewaarborgd. Maar de vraag is of dat betrekkelijk uitzonderlijke geval van de tekortschietende geheimhouder de toekenning van een beklagrecht aan de cliënt rechtvaardigt.

5.13. Daarbij verdient aandacht dat de toekenning van een beklagrecht aan de cliënt juist in de hand kan werken dat de verschoningsgerechtigde van het indienen van een klaagschrift afziet. Dat dit niet geheel denkbeeldig is, bewijst de onderhavige zaak. Bij de stukken van het geding bevindt zich een brief van [B] gericht tot de officier van justitie. Die brief vangt aan met een weergave van het belang dat volgens de officier van justitie met de verstrekking van de medische gegevens is gediend. “Het gevolg van eventuele vrijspraken zou (…) kunnen zijn dat [het kind] in een -menselijkerwijs gezien- onveilige situatie kan komen te verkeren”. De brief gaat dan als volgt verder: “Zoals ik in mijn schrijven van 14 maart jl. reeds heb aangegeven heeft vader via zijn advocaat schriftelijk laten weten zonodig juridische stappen te ondernemen tegen de behandelend sector van het ziekenhuis bij het toch verstrekken van deze gegevens. Ook de advocaat van moeder heeft inmiddels te kennen gegeven niet te schromen juridische stappen tegen [B] en zijn medewerker(s) te zullen ondernemen. Een afschrift van de correspondentie met/via beide advocaten doe ik u in de bijlage toekomen.

[B] bevindt zich gelet op bovengeschetste situatie niet alleen in een delicate situatie waarin een conflict van plichten (tussen enerzijds het belang van [het kind] en anderzijds het medisch beroepsgeheim) aan de orde is, maar wordt daarnaast geconfronteerd met mogelijke juridische consequenties ingeval van doorbreking van het medisch beroepsgeheim.

Alles afwegende is [B] van mening dat zij onder deze omstandigheden niet op vrijwillige basis, maar alleen op vordering van de Rechter-commissaris ex artikel 105 juncto 126nf Sv -en dus op grond van een wettelijke verplichting- zal kunnen overgaan tot afgifte tegen haar wil van het medisch dossier, dan wel doorbreking van het medisch beroepsgeheim anderszins. Het is vervolgens aan de belanghebbenden -en niet aan [B]- in deze zaak om zich bij de rechtbank wel of niet te beklagen (op de voet van art. 552a Sv) over de rechtmatigheid van deze inbeslagneming. Ik mag u ook in overweging geven om het dossier niet te openen, totdat de onafhankelijke rechter bij beschikking heeft vastgesteld dat de inbeslagneming rechtmatig is.

Gelet op de eerdere genoemde delicate positie waarin [B] zich bevindt zal ik een kopie van dit schrijven aan de advocaten van beide partijen met de toevoeging dat u waarschijnlijk aanstaande maandag, 9 mei 2011, tot inbeslagneming zult overgaan.”

5.14. Op de brief kom ik hierna, bij de bespreking van de middelen, nog terug. Hier volstaat de opmerking dat de opstelling van [B] sterke

S 11/02525 B

- 11 -

associaties oproept met de wijze waarop onder meer banken en internet service providers plachten om te gaan met de geheimhoudingsplicht die zij op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) hebben ten aanzien van de door hen verwerkte gegevens. Ik volsta hier met een beknopte weergave van hetgeen in mijn conclusie bij HR 31 januari 2012, LJN BT7126 (punten 8.2, 8.3 en 14.1.10) uitvoeriger is uiteengezet Art. 43 Wbp biedt “de verantwoordelijke” (de houder van de gegevens) de mogelijkheid om vrijwillig gegevens aan politie en justitie te verstrekken als dit noodzakelijk is in het belang van de opsporing. De bereidheid tot medewerking aan het opsporingsonderzoek bleek in de praktijk groot te zijn, maar de “verantwoordelijke” voelde zich vaak niet in staat om de belangenafweging te maken die door art. 43 Wbp wordt vereist. Mede daarom zag de “verantwoordelijke” zich graag – uit vrees dat hij door de klant aansprakelijk zou worden gesteld voor de verstrekking van diens gegevens – in de rug gedekt door een legitimerende verplichting. Daarin voorzagen politie en justitie grif, soms door nogal creatieve wetstoepassing. Die praktijk is met de inwerkingtreding van de Wet bevoegdheden vorderen gegevens in zekere zin gelegaliseerd.

Uitgangspunt van deze wet is dat de “verantwoordelijke” niet langer verantwoordelijk is. De belangenafweging moet nu door politie en justitie worden gemaakt, op basis waarvan de houder van de gegevens verplicht wordt tot verstrekking.

5.15. Ook [B] wenste zich kennelijk in te dekken door middel van een legitimerende verplichting. Daarmee zou, zo lijkt de gedachte te zijn geweest, het ziekenhuis zijn handen in onschuld kunnen wassen. De verantwoordelijkheid wordt als het ware afgeschoven naar de ouders van het kind (die moeten maar klagen) en naar de beklagrechter (die moet de belangen maar afwegen). Het beroepsgeheim en het verschoningsrecht dreigen zo van binnenuit te worden uitgehold. De kern van dat verschoningsrecht is dat de belangenafweging in handen wordt gelegd van de geheimhouder, wiens oordeel moet worden gerespecteerd. Dat werkt alleen als de “verantwoordelijke” zijn verantwoordelijkheid neemt en zich niet verschuilt achter een wettelijke plicht.

5.16. Ik wil niet beweren dat het onthouden van een beklagrecht aan de cliënt noodzakelijk is om te voorkomen dat de geheimhouder ervan afziet om zelf bij de beklagrechter op te komen tegen de inbreuk op zijn beroepsgeheim. Mijn stelling is dat er onvoldoende reden is om uitbreiding te geven aan de oneigenlijke toepassing die aan het beklagrecht is gegeven. Zo lang de geheimhouder zijn rol als bewaker van het beroepsgeheim blijft spelen, is er van een tekort aan rechtsbescherming waarin moet worden voorzien, geen sprake. Ik onderken dat de consequentie van dit standpunt is dat in het onderhavige geval niet vooraf duidelijkheid kan worden verkregen over de vraag of het gebruik van de medische gegevens is toegestaan. Het is de zittingsrechter die zich daarover zal moeten uitspreken. Ik meen evenwel dat de exceptionele opstelling van [B] niet maatgevend kan zijn voor de inrichting van het beklagrecht. Daarbij komt dat het geenszins uitzonderlijk is dat het oordeel van de zittingsrechter over de rechtmatigheid van de bewijsgaring moet worden afgewacht. Dat geldt ook als het om inbreuken op het beroepsgeheim gaat. Op de keper beschouwd heeft de zittingsrechter altijd het laatste woord.

S 11/02525 B

- 12 -

5.17. Ik zou dus willen verdedigen dat alleen de betrokken geheimhouder zelf een zodanig bijzonder belang heeft bij de eerbiediging van zijn beroepsgeheim dat hij in gevallen waarin dat beroepsgeheim in het geding is als belanghebbende moet worden aangemerkt. Voor het geval dat een te rigoureus standpunt wordt gevonden, merk ik het volgende op. De toekenning van een beklagrecht aan anderen dan de geheimhouder zal, alleen al om lastige vragen als die onder 5.5 zijn aangestipt buiten de deur te houden, binnen strikte en duidelijke grenzen gehouden moeten worden.

Ik zou menen dat alleen degene op wie de gegevens betrekking hebben en diens wettelijke vertegenwoordiger als belanghebbende in aanmerking komen. Ik merk daarbij op dat zelfs die afgrenzing niet onproblematisch is.

Want wie maakt, als onder een advocaat een dossier in beslag wordt genomen, uit op wie dat dossier betrekking heeft? Moet de advocaat dat zeggen?

5.18. Voor het onderhavige geval maakt het niet uit welke van beide opvattingen wordt gevolgd. Het medisch dossier heeft betrekking op [het kind] en niet op klager, terwijl klager ook niet de wettelijke vertegenwoordiger van [het kind] is. Dat betekent dat klager ook in de minder rigoureuze opvatting geen belanghebbende is en dat hij daarom niet in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen.

5.19. Voor het geval de Hoge Raad daarover anders mocht oordelen, bespreek ik de voorgedragen middelen. Die richten zich tegen de ongegrondverklaring van het beklag. Ik geef eerst de relevante overwegingen van de Rechtbank weer.

6.

De overwegingen van de Rechtbank

De bestreden beschikking houdt in, voor zover hier van belang: “Vast is komen te staan dat bedoeld medisch dossier, op grond van artikel 105 van het Wetboek van Strafvordering, na beschikking van de rechter-commissaris in deze rechtbank van 10 mei 2011, door [B] is uitgeleverd en vervolgens in beslag is genomen. De rechtercommissaris heeft bij voornoemde beschikking bepaald dat de uitlevering - in een verzegelde enveloppe - onverwijld zal geschieden na betekening c.q. overhandiging van de beschikking aan de officier van justitie. De rechter-commissaris heeft de officier van justitie namens hem, de rechter-commissaris, gemachtigd de uit te leveren voorwerpen in ontvangst te nemen en te gebruiken ten behoeve van het onderzoek.

Het Openbaar Ministerie heeft overeenkomstig deze machtiging gehandeld. (‌) Het beslag duurt thans nog voort. (‌) Ingevolge artikel 96a, derde lid, aanhef en onder b, van het Wetboek van Strafvordering zijn op grond van hun bevoegdheid tot verschoning niet verplicht aan het bevel tot uitlevering ter inbeslagneming te voldoen (onder anderen) de personen die uit hoofde van hun beroep tot geheimhouding verplicht zijn, voor zover de uitlevering met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn. Artikel 98, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat bij personen met de

S 11/02525 B

- 13 -

bevoegdheid tot verschoning, behoudens hun toestemming, geen brieven of andere geschriften in beslag worden genomen tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De behandelend arts van [het kind] van [B] is verschoningsgerechtigde in de zin van voornoemde artikelen. Het medisch dossier van [het kind] valt onder de geheimhoudingsplicht. Indien de verschoningsgerechtigde toestemming verleent, dient deze toestemming door de verschoningsgerechtigde zelf of een door hem/haar aangewezen persoon die verklaart gemachtigd te zijn tot het verlenen van die toestemming te worden gegeven (vgl. HR 25 november 1986, NJ 1987, 513).

De rechtbank is op grond van de brief van [B] d.d. 4 mei 2011, welke is opgesteld na overleg met de behandelend arts, van oordeel dat [B], als gemachtigde namens de geheimhouder, geen toestemming heeft verleend tot de uitlevering van het medisch dossier van [het kind]. In voornoemde brief heeft [B] aangegeven zich in een 'delicate situatie' te bevinden 'waarin een conflict van plichten (tussen enerzijds het belang van [het kind] en anderzijds het medisch beroepsgeheim) aan de orde is' en zich daarnaast geconfronteerd te zien 'met mogelijke juridische consequenties in geval van doorbreking van het medisch beroepsgeheim'. [B] stelt vervolgens dat het, alles afwegende, van mening is dat het onder deze omstandigheden niet op vrijwillige basis, maar alleen op vordering van de rechter-commissaris - en dus op grond van een wettelijke verplichting - zal kunnen overgaan tot afgifte tegen zijn wil van het medisch dossier. Vanwege de bewoordingen die [B] gebruikt heeft, kan de rechtbank geen toestemming uit de gang van zaken afleiden.

Indien door of namens de verschoningsgerechtigde geen toestemming wordt verleend tot verstrekking van geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, is een inbreuk op dit verschoningsrecht van de geheimhouder volgens vaste jurisprudentie slechts toegelaten in 'zeer uitzonderlijke omstandigheden'(vgl. HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 490 en HR 30 november 1999, NJ 2011, 438). Slechts dan dient het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt te prevaleren boven het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden.

Ten aanzien van de vraag of zich in dit geval vorenbedoelde omstandigheden voordoen, overweegt de rechtbank het volgende.

In dit geval is sprake van een verdenking van het (mede)plegen door klager van zeer ernstige strafbare feiten tegen zijn minderjarige dochter [het kind], te weten: poging tot doodslag, meermalen gepleegd, en mishandeling, meermalen gepleegd.

De door [B] verstrekte gegevens - over de periode dat [het kind] in [A] is behandeld - zijn in een verzegelde enveloppe ter beschikking gesteld aan een verschoningsgerechtigd persoon, te weten de forensisch arts drs. Van Duurling. ZoĂŤ is van 30 mei 2008 tot en met 17 juni 2008

S 11/02525 B

- 14 -

opgenomen geweest in [A] waarbij zij door [de arts] is onderzocht. Aan de onafhankelijk forensisch arts drs. Van Duurling is gevraagd om vragen met betrekking tot de uitsluiting van andere oorzaken voor het letsel dan - kort gezegd - kindermishandeling te beantwoorden. Van de inhoud van de enveloppe zal derhalve slechts door een deskundige met een eigen beroepsgeheim worden kennisgenomen en het medisch dossier als zodanig zal dan ook geen deel uitmaken van het strafdossier. De rechtbank merkt hierbij ten overvloede op dat, mocht het rapport van drs. Van Duurling aanleiding tot vragen geven, voor alle procespartijen de mogelijkheid bestaat een tweede onafhankelijke deskundige in te (laten) schakelen ter toetsing van het rapport van drs.

Van Duurling.

Met betrekking tot de mate waarin de betrokken belangen van de patiĂŤnt ([het kind]) worden geschaad indien het verschoningsrecht wordt doorbroken, is de rechtbank van oordeel dat - mede gezien de ernst van de verdenkingen - een beroep op het verschoningsrecht indruist tegen het belang van [het kind] om opheldering te krijgen over mogelijk jegens haar gepleegde strafbare feiten. Hierbij laat de rechtbank zwaar meewegen dat bij een verkeerde inschatting van de waarborging van de veiligheid en gezondheid van [het kind] in de relatie tot haar ouders, dit tevens ernstige gevolgen kan hebben voor haar toekomst. Uit voornoemde brief van [B] d.d. 14 maart 2011 begrijpt de rechtbank wel dat de gewijzigde situatie van [het kind] (zij zou weer bij moeder wonen en klager zou mogelijk een omgangsregeling wensen) de behandelend arts en het ziekenhuis zorgen baren, maar dat het ziekenhuis zich ook bewust is van de gevolgen van een afgifte voor de eigen positie van het ziekenhuis.

Verder overweegt de rechtbank dat de informatie (belastend of juist ontlastend voor klager) die beoogd wordt te worden verkregen door inbeslagname en gebruikmaking van het medisch dossier door de forensisch arts drs. Van Duurling, op geen enkele andere wijze kan worden verkregen. Hiervoor verwijst de rechtbank tevens naar het feit dat drs. Van Duurling bij brief aan collega [de arts], kinderneuroloog bij [B], d.d. 28 maart 2011, onder verwijzing naar de gegevens die deze uit andere bronnen heeft kunnen halen, gemotiveerd stelt dat en waarom het noodzakelijk is inzage te krijgen in de medische gegevens van [het kind] teneinde de vragen van de rechter-commissaris naar waarheid, volledigheid en naar beste inzicht te kunnen beantwoorden.

De rechtbank is op grond van het vorenstaande van oordeel dat hier sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden en dat derhalve het medisch dossier van [het kind] op rechtmatige wijze in beslag is genomen en dat dit dossier tevens gebruikt mag worden voor voornoemd onderzoek.�

7.

Het tweede middel

7.1. Het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat bij een bevel tot uitlevering in de zin van artikel 105 Sv voor een

S 11/02525 B

- 15 -

beroep op het verschoningsrecht geen grond bestaat indien het uit te leveren voorwerp (het medisch dossier) in handen wordt gesteld van een geheimhouder met een eigen verschoningsrecht, althans dat artikel 96a lid 3 Sv dan niet aan de orde komt.

7.2. Het middel berust op een onjuiste lezing van de overwegingen van de Rechtbank. Het gaat bij een beklag als het onderhavige om beklag over het gebruik van het inbeslaggenomen voorwerp (hiervoor, onder 5.8). De Rechtbank stelt in de gewraakte overweging vast wat het (voorgenomen) gebruik is waartegen het beklag zich richt.7 Haar oordeel impliceert daarbij dat dit gebruik leidt tot een (tot op zekere hoogte) beperkte inbreuk op het beroepsgeheim, hetgeen van belang is voor de vraag of een doorbreking van het verschoningsrecht gerechtvaardigd is.

7.3.

Het middel faalt.

8.

Het eerste middel

8.1. Het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat zich ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ voordeden, die reden zouden kunnen zijn voor doorbreking van het verschoningsrecht, althans dat de Rechtbank niet op juiste en begrijpelijke gronden tot dit oordeel is gekomen, althans dit oordeel onvoldoende heeft onderbouwd.

8.2. Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen hij aan de verschoningsgerechtigde toevertrouwt, om bijstand en advies tot een verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Het verschoningsrecht is daarbij gebaseerd op het vertrouwen dat in de professioneel verschoningsgerechtigde mag worden gesteld. Aan zijn oordeel wordt overgelaten of en zo ja in hoeverre het beroepsgeheim in een concreet geval moet wijken voor andere belangen. Het beroepsgeheim verzet zich dus niet tegen elke openbaarmaking van toevertrouwde gegevens, maar de op dit punt noodzakelijke belangenafweging is in handen gelegd van de verschoningsgerechtigde. Diens oordeel moet in beginsel worden gerespecteerd.

8.3. Het verschoningsrecht is in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de

7

Het woord ‘gebruik” heeft in art. 552a Sv een onzekere betekenis. Zie mijn conclusie bij HR 17 januari 2012, LJN BU2046, NJ 2012/67, in het bijzonder de punten 8.3, 8.4, 8.5 13.6 en 13.15. Hier volsta ik met de opmerking dat het beklagrecht in gevallen als de onderhavige fungeert als preventieve waarborg tegen de kennisneming van medische gegevens. Dat betekent dat “gebruik” hier het voorgenomen gebruik omvat. Dit is anders als onder “gebruik” eenvoudig wordt verstaan het enkel onder zich houden van het voorwerp. In die uitleg geldt dat de Rechtbank in zijn overweging vaststelt wat het doel is van het gebruik van het voorwerp en wat de consequenties daarvan zijn voor de mate waarin inbreuk wordt gemaakt op het beroepsgeheim.

S 11/02525 B

- 16 -

wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Het verschoningsrecht kan dan “doorbroken” worden. Dat betekent dat ingegaan wordt tegen het oordeel van de professionele geheimhouder. Dat oordeel wordt opzijgezet.

8.4. De prealabele vraag is of daarvan in dit geval sprake is. Daarom ga ik eerst in op het oordeel dat de Rechtbank heeft gegeven met betrekking tot de hiervoor, onder 5.13, weergegeven brief die [B] aan de officier van justitie deed toekomen. De Rechtbank oordeelt dat het ziekenhuis geen toestemming heeft gegeven tot uitlevering van het dossier, maar dat het gehandeld heeft op basis van een wettelijke verplichting. Dat brengt haar tot de conclusie dat onderzocht moet worden of er reden is om het verschoningsrecht te doorbreken. Ik meen dat dit oordeelt getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet zonder meer begrijpelijk is. Ik licht dat als volgt toe.

8.5. Als een arts uit eigen beweging (“vrijwillig”) besluit bepaalde gegevens over zijn patiënt te verstrekken, is wel het beroepsgeheim, maar niet het verschoningsrecht in het geding. Waarvan de arts zich verschoont is namelijk de nakoming van een wettelijke plicht. In dit geval is dat de plicht tot uitlevering van het voorwerp. Die plicht conflicteert met de plicht tot geheimhouding. Uit dat conflict van plichten biedt het verschoningsrecht een uitweg. De afweging van die plichten wordt in handen van de arts gelegd. Die mag (moet) zelf uitmaken welke plicht het zwaarste dient te wegen. De vraag is dus niet of het ziekenhuis al dan niet tot informatieverstrekking verplicht was, maar of het ziekenhuis een beroep heeft gedaan op zijn verschoningsrecht. Ik merk op dat art. 105 lid 3 Sv art.

96a lid 3 Sv van overeenkomstige toepassing verklaart. Het feit dat de rechter-commissaris de uitlevering van het medisch dossier had bevolen, ontsloeg het ziekenhuis dus niet van zijn uit het beroepsgeheim voortvloeiende plicht om na te gaan of er redenen waren om zich te verschonen. Dat vergt, herhaal ik nog maar even, een belangenafweging waarvoor het ziekenhuis dient te staan.

8.6. Voor het geval geoordeeld zou worden dat de Rechtbank een en ander niet heeft miskend en dat in haar overwegingen als haar oordeel besloten ligt dat het ziekenhuis een beroep op het verschoningsrecht heeft gedaan, meen ik dat dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk is. In de eerste plaats niet omdat [B] zich in de hiervoor bedoelde brief niet met zoveel woorden op het verschoningsrecht beroept. Het ziekenhuis stelt in de brief zelfs niet dat het medisch beroepsgeheim zich naar zijn oordeel (of dat van de behandelende arts) tegen verstrekking van het dossier verzet.

Het stelt enkel dat het uit vrees voor juridische claims van de ouders alleen tot verstrekking wenst over te gaan op basis van een wettelijke verplichting. In de tweede plaats niet om de simpele reden dat het ziekenhuis het medisch dossier heeft uitgeleverd. Een beroep op het verschoningsrecht impliceert juist dat de uitlevering van het dossier wordt geweigerd. Dat in de praktijk vaak voor een middenweg wordt gekozen (het dossier wordt uitgeleverd onder toezegging van de officier van justitie dat niet tot kennisneming daarvan wordt overgegaan voordat de beklagrechter definitief over het beklag van de verschoningsgerechtigde heeft beslist), doet daaraan niet af. Voor die middenweg heeft het ziekenhuis immers niet gekozen.

S 11/02525 B

- 17 -

8.7. Ik merk op dat de vraag of het ziekenhuis wel of geen beroep op het verschoningsrecht heeft gedaan, cruciaal is voor de beoordeling van het onderhavige beklag. Als door het ziekenhuis geen beroep is gedaan op het verschoningsrecht, is de kous daarmee af. Van een door de justitie gemaakte inbreuk op het verschoningsrecht is dan geen sprake, zodat het beklag over de schending daarvan ongegrond is.8 Als wel een beroep is gedaan op het verschoningsrecht, dan zal het daaraan ten grondslag liggende oordeel van het ziekenhuis moeten worden gerespecteerd. Het gaat in de onderhavige zaak om een “normaal” geval van conflicterende belangen, waarmee iedere arts van tijd tot tijd wordt geconfronteerd. Het is in die gevallen de arts die de belangen moet afwegen. Bij zijn oordeel dient men zich neer te leggen.

8.8. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de uitzonderlijke omstandigheden die de Rechtbank constateert, van een andere orde zijn dan de uitzonderlijke omstandigheden waarvan sprake is in de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de doorbreking van het verschoningsrecht. Dat komt mij juist voor. Het gaat hier – heel kort door de bocht – niet om artsen die zelf betrokken zijn bij strafbare feiten.

Het gaat evenmin om strafbare feiten waarvan patiënten tijdens hun verblijf in het ziekenhuis het slachtoffer zijn geworden. Dergelijke uitzonderlijke omstandigheden doen zich niet voor. Daarbij sluit aan dat de Rechtbank een andere belangenafweging verricht dan door de bedoelde jurisprudentie van de Hoge Raad wordt verlangd. Volgens die jurisprudentie dient het belang dat met het beroepsgeheim is gemoeid, te word en afgewogen tegen het belang van de waarheidsvinding en dus tegen het belang van de strafvordering. De Rechtbank echter weegt het beroepsgeheim af tegen het belang van het driejarige kind. Daarbij liet de Rechtbank “zwaar meewegen dat bij een verkeerde inschatting van de waarborging van de veiligheid en gezondheid van [het kind] in de relatie tot haar ouders, dit tevens ernstige gevolgen kan hebben voor haar toekomst”. Dat is nu net de belangenafweging die aan de verschoningsgerechtigde is opgedragen.

8.9. Voor alle duidelijkheid merk ik op dat het feit dat het ziekenhuis niet zelf een klaagschrift heeft ingediend en mogelijk ook niet de belangenafweging heeft verricht waartoe het gehouden was, geen uitzonderlijke omstandigheden in vorenbedoelde zin opleveren. De beklagrechter kan daarin bezwaarlijk reden vinden om op de stoel van de verschoningsgerechtigde te gaan zitten. Hij dient de verantwoordelijkheid te laten waar die hoort: bij de verantwoordelijke arts.

8.10. Mijn conclusie is dat de Rechtbank bij de beoordeling van het onderhavige klaagschrift verkeerde maatstaven heeft aangelegd. De vraag die zij had te beantwoorden was niet of een doorbreking van het verschoningsrecht aangewezen was, maar of door het ziekenhuis een

8

Ik laat de vraag rusten of, indien geoordeeld zou moeten worden dat het achterwege laten van een beroep op het verschoningsrecht niet berustte op een door het ziekenhuis verrichte afweging van belangen, dit jegens de klager onrechtmatig moet worden geacht.

S 11/02525 B

- 18 -

beroep op het verschoningsrecht is gedaan. Die laatste vraag is door de Rechtbank niet, of althans niet op een begrijpelijke wijze, beantwoord.

8.11. Wat betekent dit voor de beoordeling van het onderhavige cassatieberoep? De Hoge Raad kan met de getrokken conclusie verschillende kanten op. Ik noem er twee. De Hoge Raad zou, nu over de onjuiste maatstaf niet wordt geklaagd, kunnen oordelen dat de klacht over de onbegrijpelijke toepassing van de aangelegde maatstaf slaagt. De Hoge Raad zou ook kunnen oordelen dat het middel faalt omdat het berust op de onjuiste opvatting dat het beklag gegrond moet worden verklaard als geen sprake is van bijzondere omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Die laatste oplossing spreekt mij het meeste aan.

8.12. Het middel faalt derhalve.

9.

De klager dient niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep. Zo zij worden besproken, falen de voorgestelde middelen.

10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

11. Deze conclusie strekt ertoe dat klager niet ontvankelijk wordt verklaard in het ingestelde cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

S 11/02525 B

- 19 -

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2012–2013

33 400 XVI

Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (XVI) voor het jaar 2013

Nr. 129

BRIEF VAN DE MINISTER VAN VOLKSGEZONDHEID, WELZIJN EN SPORT Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Den Haag, 16 januari 2013 Met deze brief stuur ik u het rapport van het onderzoek naar het medisch beroepsgeheim in algemene zin door het Instituut Beleid & Management Gezondheidszorg (iBMG) van de Erasmus Universiteit Rotterdam1. Ik geef u mede namens mijn ambtgenoten van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) en van Veiligheid en Justitie (VenJ) mijn reactie op dat rapport.

Inleiding Het medisch beroepsgeheim dient het algemeen belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies moet kunnen wenden tot een zorgverlener (vrije toegang tot zorg). Het medisch beroepsgeheim kan alleen bij uitzondering en onder bepaalde voorwaarden worden doorbroken. Voor een nadere toelichting op het medisch beroepsgeheim en de mogelijkheden tot doorbreking verwijs ik naar bijlage 12.

Naar aanleiding van gebeurtenissen als het schietincident in Alphen aan den Rijnen fraude met persoonsgebonden budgetten (pgb’s) en uitkeringen op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), is discussie ontstaan over de mogelijkheden tot doorbreking van het medisch beroepsgeheim. Vooral in relatie tot onderwerpen als veiligheid en bestrijding van fraude. Gezien deze discussie heb ik een onderzoek naar het medisch beroepsgeheim in algemene zin laten uitvoeren. De fundamentele betekenis van het beroepsgeheim voor de gezondheidszorg maakt een zorgvuldige afweging noodzakelijk voor een standpuntbepaling over de reikwijdte van het medisch beroepsgeheim. Daarnaast heeft het Expertisecentrum Medische Zaken van het Openbaar Ministerie onder1 2

kst-33400-XVI-129 ISSN 0921 - 7371 ’s-Gravenhage 2013

Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 XVI, nr. 129

1

zocht in hoeverre het medisch beroepsgeheim een belemmering vormt voor opsporing en vervolging van strafbare feiten.

Het onderzoek Eind 2011 heb ik een onderzoeksteam van het Instituut Beleid & Management Gezondheidszorg (iBMG) van de Erasmus Universiteit Rotterdam onder leiding van prof. mr. dr. M.A.J.M. Buijsen opdracht gegeven om dit onderzoek te verrichten.

Het onderzoek omvatte: 1. een inventarisatie van de bestaande mogelijkheden voor doorbreking van het beroepsgeheim; 2. een inventarisatie van knelpunten en onduidelijkheden ten aanzien van de doorbreking van het beroepsgeheim; 3. mogelijke oplossingen voor geconstateerde knelpunten en onduidelijkheden.

1. Bestaande mogelijkheden tot doorbreking van het beroepsgeheim De onderzoekers zijn van mening dat vanuit het belang van het medisch beroepsgeheim gezien – namelijk vrije toegang tot zorg – de bestaande wetgeving voldoende mogelijkheid biedt tot doorbreking van het beroepsgeheim. Wetswijziging achten zij niet nodig, invulling via beroepsnormen biedt genoeg mogelijkheden.

De bestaande wettelijke gronden tot doorbreking van het beroepsgeheim (zie bijlage 23) zijn volgens de onderzoekers in lijn met het gezondheidszorgbelang (vrije toegang tot zorg) of doen geen afbreuk aan het gezondheidszorgbelang.

2. Knelpunten en onduidelijkheden ten aanzien van de doorbreking van het beroepsgeheim Gebrek aan kennis over (omgang met) het medisch beroepsgeheim leidt er volgens de onderzoekers soms toe dat het beroepsgeheim ten onrechte niet wordt doorbroken of juist ten onrechte wel wordt doorbroken. De onderzoekers wijzen daarbij op de situatie dat er een afweging moet worden gemaakt of het beroepsgeheim moet worden doorbroken om een mogelijk gevaar af te wenden (de zogenaamde noodtoestand in de zin van conflict van plichten), zoals aan de orde was voorafgaand aan het schietincident in Alphen aan den Rijn in 2011. Ook constateren zij dat voor bedrijfsartsen, verzekeringsartsen werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) en zorgverleners betrokken bij de uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) onduidelijkheid bestaat over de mogelijkheid om het beroepsgeheim te doorbreken. Ten slotte constateren de onderzoekers dat de verstrekking van slachtofferinformatie door ziekenhuizen aan burgemeesters na rampen en ernstige incidenten ten behoeve van de crisiscommunicatie soms moeizaam verloopt omdat men ten onrechte denkt dat het beroepsgeheim geen enkele vorm van informatieverstrekking toelaat.

3

Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 XVI, nr. 129

2

3. Oplossingen voor geconstateerde knelpunten en onduidelijkheden De geconstateerde knelpunten zijn volgens de onderzoekers vooral op te lossen door in de opleidingen en de beroepspraktijk meer aandacht te besteden aan de omgang met het medisch beroepsgeheim. Het delen van ervaringen met collega’s en het oefenen met praktijkcasussen kan bijdragen aan een betere omgang met het beroepsgeheim.

Een deel van de knelpunten is volgens de onderzoekers op te lossen door middel van (meer) zelfregulering in de vorm van richtlijnen (handreikingen) en protocollen. De onderzoekers noemen in dat kader concreet de doorbreking van het beroepsgeheim door ggz-hulpverleners (bij noodtoestand in de zin van conflict van plichten), de omgang met het beroepsgeheim door bedrijfsartsen en UWV-verzekeringsartsen, en het maken van afspraken tussen ziekenhuizen en burgemeesters over slachtofferinformatie bij rampen en ernstige incidenten ten behoeve van de crisiscommunicatie.

Wat betreft de bestaande wetgeving stellen de onderzoekers het volgende.

Tot nu toe heeft de wetgever bij de afweging tussen het belang van het medisch beroepsgeheim (vrije toegang tot de zorg) en andere belangen (bijvoorbeeld veiligheid en fraudebestrijding), het belang van vrije toegang tot zorg laten prevaleren. Als wordt gekozen voor een wettelijke doorbreking van het beroepsgeheim vanwege een ander belang, dan kan dat de vrije toegang tot de zorg belemmeren. Die andere belangen kunnen echter even legitiem zijn als het belang van de vrije toegang tot de zorg.

Voor zover wordt overwogen een wettelijke grond voor doorbreking in de wet op te nemen, verdient een oplossing die geen afbreuk doet aan de vrije toegang tot de zorg volgens de onderzoekers de voorkeur.

Reactie op de bevindingen van de onderzoekers Ik deel de algemene conclusies van de onderzoekers, met de kanttekening dat ik wetswijziging wel noodzakelijk acht ten aanzien van arbeidsongeschiktheids- en zorgfraude en wat betreft observandi die weigeren mee te werken aan psychiatrisch onderzoek. Daarop kom ik hierna onder B en E terug.

Hierna zal ik een reactie geven op de bevindingen van de onderzoekers bij een aantal prominente onderwerpen die in het onderzoeksrapport aan de orde komen.

A. Voorkomen van geweldsincidenten De onderzoekers stellen dat een incident, zoals het schietincident in Alphen aan den Rijn in 2011, uniek is en herhaling helaas niet volledig uit te sluiten is, maar dat het risico op een dergelijk incident kan worden verkleind door op een correcte wijze met het beroepsgeheim om te gaan.

Een correcte omgang met het beroepsgeheim kan op verschillende manieren worden bevorderd. Enerzijds door het bieden van handreikingen door beroepsverenigingen en koepels aan de zorgverleners ten behoeve van ondersteuning van zorgverleners bij de afweging of het beroepsgeheim wel of niet moet worden doorbroken. Anderzijds door oefening: individuele ervaringen en casussen zou meer gedeeld en besproken moeten worden, en er zou veel meer dan nu het geval is, geoefend moeten worden met al dan niet hypothetische casussen. Aldus de onderzoekers.

Ik deel deze conclusies van de onderzoekers. Door het veld zijn inmiddels de volgende initiatieven genomen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 XVI, nr. 129

3

Ten eerste heeft de KNMG op 16 februari 2012 de geactualiseerde Handreiking Beroepsgeheim en politie/justitie uitgebracht. Een belangrijk punt van wijziging is dat de KNMG artsen adviseert om bij een noodtoestand in de zin van conflict van plichten aantekening te maken in het dossier van de afwegingen als die hebben geleid tot doorbreking van het medisch beroepsgeheim. Ook als een arts concrete aanwijzingen heeft dat sprake is van een mogelijk gevaarlijke situatie, veroorzaakt door de patiënt, is het verstandig zijn om aantekening te maken van die afwegingen, zelfs als het beroepsgeheim (nog) niet wordt doorbroken.

Hiermee is aangesloten bij de aanbevelingen van de IGZ in haar rapport van september 2011 over het Alphense schietincident4.

Ten tweede heeft GGZ Nederland op 14 juni 2012 de Handreiking Beroepsgeheim, 6 stappen voor zorgvuldig handelen uitgebracht. De handreiking benoemt zes stappen voor zorgvuldig handelen in situaties waarin de ggz-zorgverlener zijn beroepsgeheim mag of moet doorbreken.

De handreiking biedt duidelijkheid voor ggz-zorgverlener over wanneer het beroepsgeheim moet worden doorbroken.

Ten derde werkt de Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie (NVVP) aan een handreiking die specifiek ingaat op het beroepsgeheim in relatie tot het conflict van plichten. De handreiking zal naar verwachting begin 2013 beschikbaar zijn.

In combinatie met uitwisseling van ervaringen, onderling overleg en oefening door zorgverleners en meer aandacht in de opleidingen voor omgang met het beroepsgeheim, bieden deze initiatieven zorgverleners naar verwachting voldoende ondersteuning bij de afweging of het beroepsgeheim wel of niet doorbroken moet worden.

B. Arbeidsongeschiktheids- en zorgfraude Naar aanleiding van omvangrijke fraude met pgb’s en WAO/WIAuitkeringen is een discussie ontstaan over de vraag op welke wijze bereikt kan worden dat het medisch beroepsgeheim geen belemmering vormt voor het voorkomen en opsporen van arbeidsongeschiktheids- en zorgfraude. Bij deze vormen van fraude gaat het om fraude in het kader van aanspraken bekostigd uit algemene middelen op grond van sociale zekerheidswetgeving of zorgwetgeving, waarbij toekenning is gebaseerd op een medisch oordeel. Frauderende zorgverleners kunnen het medisch beroepsgeheim misbruiken om de fraude verborgen te houden.

De onderzoekers constateren dat de onduidelijkheid over de mogelijkheid tot doorbreking van het medisch beroepsgeheim eraan in de weg staat dat UWV-verzekeringsartsen een vermoeden van arbeidsongeschiktheidsfraude melden. Ook constateren zij dat onduidelijkheid bestaat over de mogelijkheid tot doorbreking van het beroepsgeheim door zorgverleners betrokken bij uitvoering van de AWBZ. De onderzoekers stellen dat het bestrijden van arbeidsongeschiktheids- en zorgfraude samenhangt met de noodzaak om een goed en doelmatig zorgstelsel en een passende financiering in stand te houden. Grootschalige fraude ondermijnt het vertrouwen in de integriteit van de beroepsgroep en kan de toegankelijkheid, de kwaliteit en de betaalbaarheid van zorg in gevaar brengen. Toegankelijke zorg is immers ook betaalbare zorg. Als zodanig vormt fraude een belemmering voor de vrije toegang tot zorg. Doorbreking van het beroepsgeheim ten behoeve van bestrijding van arbeidsongeschiktheids- en zorgfraude dient dus het algemene belang een goede gezondheidszorg in stand te houden. De onderzoekers stellen dat daarmee de wettelijke inbreuken op grondrechtelijk beschermde belangen als de privésfeer gerechtvaardigd zijn.

4

Kamerstukken II, 32 739, nr. 3.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 XVI, nr. 129

4

Naar aanleiding van een onderzoek naar fraude met persoonsgebonden budgetten en WAO/WIA-uitkeringen heeft het Openbaar Ministerie een bestuurlijke rapportage5 uitgebracht. Deze rapportage was voor het Openbaar Ministerie aanleiding om nader en breder in kaart te brengen in hoeverre het medisch beroepsgeheim en de toepassing van de ter zake geldende jurisprudentie het opsporingsonderzoek bemoeilijken. Het Openbaar Ministerie is van mening dat op grond van de huidige wetgeving UWV-verzekeringsartsen hun beroepsgeheim kunnen doorbreken om arbeidsongeschiktheidsfraude te melden. Het Openbaar Ministerie tekent daarbij wel aan dat de strafrechter zich niet heeft uitgelaten over het bestaan van een dergelijke meld- en aangifteplicht en dat het veld ook nog niet aanneemt dat dergelijke plichten bestaan.

De huidige wetgeving biedt wat dat betreft onvoldoende duidelijkheid.

Ook het Centraal Tuchtcollege kwam in zijn uitspraak van 11 mei 2010 (C2009/051) tot de conclusie dat «de wet geen uitsluitsel geeft over de ruimte voor de verzekeringsarts gegevens over een cliënt te verstrekken ten behoeve van onderzoek naar mogelijke fraude».

Ik ben met mijn ambtgenoot van SZW van mening dat UWV-verzekeringsartsen op grond van de huidige wetgeving en jurisprudentie een vermoeden van fraude niet kunnen melden zonder het risico tuchtrechtelijk te worden aangesproken. Wij willen deze belemmering voor de bestrijding van fraude wegnemen.

Bovendien willen wij de verzekeringsartsen een oplossing bieden voor het dilemma waarmee zij worden geconfronteerd bij een vermoeden van fraude.

Zowel in het rapport van iBMG als in het rapport van het Openbaar Ministerie wordt gesteld dat er onduidelijkheid bestaat over de mogelijkheid om het beroepsgeheim te doorbreken bij vermoedens van fraude gepleegd in het kader van de AWBZ. De staatssecretaris van VWS zal een wetsvoorstel voorbereiden om die wet daarom zodanig aan te passen dat de onduidelijkheid wordt weggenomen. Momenteel wordt onderzocht waar nog leemtes in de VWS-wetgeving zitten met betrekking tot de mogelijkheden van fraudebestrijding en op welke wijze die moeten worden opgelost.

Het is onacceptabel dat fraude ten koste van middelen die bestemd zijn voor sociale zekerheid of zorg, niet zou kunnen worden bestreden. Met de onderzoekers van iBMG ben ik van mening dat iemand die arbeidsongeschiktheids- of zorgfraude pleegt, wat dat betreft de bescherming van het medisch beroepsgeheim niet behoort toe te komen. Ik acht het dan ook noodzakelijk dat de wetgeving zodanig wordt aangepast dat duidelijk is wanneer verzekeringsartsen en andere zorgverleners een vermoeden van arbeidsongeschiktheids- of zorgfraude kunnen melden en op vordering van het Openbaar Ministerie gegevens omtrent de fraude dienen te verstrekken. Dat biedt tevens een oplossing voor het dilemma waarmee UWV-verzekeringsartsen en andere zorgverleners worden geconfronteerd bij een vermoeden van fraude. Om dit te bewerkstelligen is aanpassing van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen en van zorgregelgeving nodig. Samen met mijn ambtgenoot van SZW zal ik bezien op welke wijze daaraan invulling kan worden gegeven.

C. Bedrijfsartsen De onderzoekers constateren dat blijkens tuchtrechtspraak bedrijfsartsen relatief vaak betrokken zijn in zaken die het beroepsgeheim betreffen. Zij stellen dat het er daarom alle schijn van heeft dat de richtlijnen voor 5

Bestuurlijke rapportage Marque. Knelpunten in de opsporing van fraude met pgb’s en WAO/WIA-uitkeringen (Openbaar Ministerie, maart 2011).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 XVI, nr. 129

5

bedrijfsartsen onvoldoende duidelijk zijn of onvoldoende met de beroepsgroep worden gecommuniceerd.

In 2011 heeft de Nederlandse Vereniging voor Arbeids- en Bedrijfsgeneeskunde (NVAB) de Leidraad Bedrijfsarts en privacy uitgebracht. De leidraad is ontwikkeld samen met Boaborea (tegenwoordig de Organisatie voor Vitaliteit, Activering en Loopbaanbegeleiding [OVAL]), de koepel waarin de meeste arbodiensten zijn vertegenwoordigd. De NVAB brengt de leidraad onder de aandacht via een nieuwsbrief die aan alle leden wordt gezonden en via de website. Tijdens congressen besteedt de NVAB aandacht aan het medisch beroepsgeheim. Aan de hand van vragen en opmerkingen van bedrijfsartsen naar aanleiding van het gebruik van de leidraad in de praktijk bekijkt de NVAB in hoeverre de leidraad moet worden aangepast. In 2013 zal de NVAB de leidraad evalueren. Daarnaast heeft de staatssecretaris van SZW mede namens mij in de beleidsreactie van 28 september 2011 op het rapport van AStri inzake de positie van de bedrijfsarts6, aangegeven welke acties zijn genomen ten aanzien van bedrijfsartsen die zich onder druk gezet voelen om het beroepsgeheim te doorbreken.

Ik wacht de evaluatie door de NVAB in 2013 af om vast te stellen of verder actie in dit dossier noodzakelijk is.

D. Slachtofferinformatie Het verstrekken van slachtofferinformatie door ziekenhuizen en zorgverleners aan de burgemeester in het kader van crisiscommunicatie schaadt het belang van vrije toegang tot zorg volgens de onderzoekers niet. De burgemeester geeft immers alleen een geanonimiseerd beeld over aantallen slachtoffers en de ernst van hun verwondingen om maatschappelijke onrust terug te dringen. Gezien de aard van de te verstrekken gegevens kan slachtofferinformatie het belang dat het beroepsgeheim bedoelt te waarborgen, niet schaden. De onderzoekers stellen dat ziekenhuizen en zorgverleners voor het verstrekken van gegevens om familie te informeren over de toestand van slachtoffers in het ziekenhuis (verwanteninformatie) toestemming tot doorbreking van het beroepsgeheim normaal gesproken mogen veronderstellen.

De Handreiking openbaar bestuur en ziekenhuizen over slachtofferinformatie bij rampen en crises is in december 2012 aangeboden aan partijen uit het veld van zorg en veiligheid. Het doel van de handreiking is dat het openbaar bestuur, de ziekenhuizen en de betrokken hulpverleners weten wat er wel en wat er niet mag en hoe de informatievoorziening is georganiseerd. Zodat er tijdens een ramp of crisis geen problemen ontstaan over de uitwisseling van slachtofferinformatie.

De KNMG heeft in de aangepaste Handreiking beroepsgeheim en politie/justitie (2012) opgenomen dat in geval van een grootschalig ongeval of ramp, artsen namen van slachtoffers, met hun uitdrukkelijke of veronderstelde toestemming, mogen verstrekken aan politie of justitie als dat nodig is om de familie of betrokken hulpdiensten te informeren over de verblijfplaats van het slachtoffer.

Implementatie van de Handreiking openbaar bestuur en ziekenhuizen over slachtofferinformatie bij rampen en crises biedt naar verwachting een oplossing voor de soms moeizame verstrekking van slachtofferinformatie.

6

Kamerstukken II, 25 883, nr. 196.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 XVI, nr. 129

6

De onderzoekers gaan kort in op de informatieverstrekking door de Forensische Psychiatrische Centra aan de Justiële Informatiedienst en gemeenten. Ter verduidelijking merk ik met mijn ambtgenoten van VenJ op dat de, beperkte, informatie welke geleverd wordt bij verlof of einde maatregel (artikel 37a en 77s Wetboek van strafrecht) aan burgemeesters ten behoeve van het voorkomen van verstoring van de openbare orde en veiligheid enkel bestaat uit de «NAW-gegevens», geboortedatum en «aard delict». Deze gegevens ontstaan altijd in het justitiële domein tijdens arrestatie, strafzitting en/of detentie. Deze gegevens zijn derhalve, de jure, «justitiële en/of strafvorderlijke» gegevens, en geen medische gegevens.

Inmiddels hebben het College Bescherming Persoonsgegevens, de Nederlandse Orde van Advocaten en Raad voor de Rechtspraak met deze procedure ingestemd. Dit is in het Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens vastgelegd.

E. Wetsvoorstel Wet forensische zorg In het wetsvoorstel Wet forensische zorg (Kamerstukken II, 32 398) is een voorziening getroffen voor de situatie dat een observandus weigert mee te werken aan onderzoek naar een mogelijke psychische stoornis en ook niet toestaat dat inzage wordt verleend in medische dossiers. De voorziening houdt in dat de officier van justitie een multidisciplinaire commissie kan gelasten hem een advies uit te brengen over de aanwezigheid en bruikbaarheid van (eerdere) medische gegevens betreffende een mogelijke psychische stoornis. De commissie vraagt deze gegevens op bij de behandelaren van betrokkene en zij zijn verplicht gevolg te geven aan dit verzoek gegevens te verstrekken. Op basis van het advies kan de officier bij de penitentiaire kamer van het gerechtshof te Arnhem een machtiging vragen voor het gebruik van de medische gegevens. De penitentiaire kamer beslist daarop of de medische gegevens kunnen worden vrijgegeven. Bij een positieve beslissing stelt de commissie de gegevens vervolgens ter beschikking aan de pro justitia-rapporteur die het onderzoek uitvoert.

De onderzoekers wijzen op het risico dat de voorgestelde voorziening mensen kan weerhouden (GGZ-)hulp te zoeken. Cliënten kunnen zich minder vrij voelen om te praten als zij weten dat hun medische dossiers in de toekomst kunnen worden gebruikt in een strafzaak. De onderzoekers stellen dat met de inbreuk op het medisch beroepsgeheim het belang van vrije toegang tot zorg niet gediend is.

Ik ben echter van mening dat het belang dat met de verstrekking van de medische gegevens wordt gediend de doorbreking van het beroepsgeheim rechtvaardigt. Het onderzoek dient ertoe om te kunnen vaststellen of er sprake is van psychische stoornissen zodat de observandus kan worden behandeld binnen de meest geschikte setting, waarmee het risico op recidive wordt teruggebracht. Dat is in het belang van de veiligheid van de samenleving als geheel en van de (geestelijke en lichamelijke) gezondheid van toekomstige slachtoffers. Bovendien bieden de tussenkomst van de multidisciplinaire commissie en het feit dat de penitentiaire kamer het uiteindelijke oordeel geeft voldoende waarborgen voor een zorgvuldig gebruik van deze gegevens. De Tweede Kamer heeft inmiddels het wetsvoorstel Wet forensische zorg aangenomen.

Conclusie Het medisch beroepsgeheim is een fundamenteel beginsel, cruciaal voor de behandelrelatie tussen patiënt en zorgverlener en voor het goed functioneren van de individuele gezondheidszorg. Het beroepsgeheim is echter niet absoluut.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 XVI, nr. 129

7

Bestaande wetgeving biedt soms de mogelijkheid om het beroepsgeheim te doorbreken. Wat betreft doorbreking van het beroepsgeheim bij vermoeden van arbeidsongeschiktheids- en zorgfraude biedt de wet in een aantal situaties onvoldoende duidelijkheid. Daarom zal de betreffende wetgeving worden aangepast. Het kan immers niet zo zijn dat het medisch beroepsgeheim gebruikt wordt om fraude met uitkeringen of met voor zorg bestemde middelen verborgen te houden. Fraude met voor zorg of sociale zekerheid bestemde middelen vormt een bedreiging voor de vrije toegang tot die voorzieningen.

In het wetsvoorstel Wet forensische zorg is geregeld dat indien observandi weigeren mee te werken aan psychiatrisch onderzoek en ook niet toestaan inzage te verlenen in oude dossiers, de rechter op vordering van het OM kan gelasten dat deze gegevens toch worden verstrekt. Bij tweede nota van wijziging van het wetsvoorstel is toegevoegd dat een multidisciplinaire commissie een rol gaat krijgen in de beoordeling van deze oude medische gegevens. Ik ben van mening dat het belang dat met de verstrekking van de medische gegevens wordt gediend (veiligheid van de samenleving en voorkomen toekomstige slachtoffers), de doorbreking van het medisch beroepsgeheim rechtvaardigt. De tussenkomst van de multidisciplinaire commissie en het feit dat de penitentiaire kamer het uiteindelijke oordeel geeft bieden voldoende waarborgen voor een zorgvuldig gebruik van deze gegevens. Gebleken is dat uw Kamer het daarmee eens is. Op 18 december 2012 heeft zij het wetsvoorstel Wet forensische zorg aangenomen.

Het blijkt dat het in de dagelijkse praktijk niet altijd helder is wat het medisch beroepsgeheim precies omvat en wanneer het doorbroken mag worden. Daarom adviseren zowel de onderzoekers van iBMG als het Openbaar Ministerie om meer aandacht te besteden aan het beroepsgeheim in opleidingen en door middel van cursussen. Ik ben daar een groot voorstander van.

In deze brief heb ik aangegeven dat beroepsorganisaties en koepels inmiddels diverse handreikingen hebben uitgebracht of daaraan werken.

Ik vind dat een goede ontwikkeling die in combinatie met oefening, uitwisseling van ervaringen en onderling overleg bijdraagt aan een betere omgang van zorgverleners met het beroepsgeheim. De aanbeveling van de onderzoekers om in opleidingen en in bij- en nascholingstrajecten meer aandacht te besteden aan (omgang met) het medisch beroepsgeheim zal ik onder de aandacht brengen van de opleidingsinstellingen en de beroepsorganisaties.

De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, E.I. Schippers

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 XVI, nr. 129

8

LJN: AZ4693, Gerechtshof Amsterdam , R 1996/06 (89 Sv) Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

04-12-2006 21-05-2007 Straf Raadkamer Het hof is van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 89 van het Wetboek van Strafvordering meebrengt dat in dit zeer uitzonderlijke geval de omstandigheid dat verzoeker is veroordeeld ter zake van het onder 2 en 3 tenlastegelegde er niet aan afdoet dat gronden van billijkheid aanwezig moeten worden geacht om tot vergoeding over te gaan van de geleden schade als gevolg van de ondergane verzekering en voorlopige hechtenis ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, nu de zaak in zoverre is geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel.

NS 2006, 480

Uitspraak GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Rekestnummer: R 1996/06 (89 Sv) Parketnummer: 23-006121-04 BESCHIKKING op het op 28 december 2005 ter griffie van dit hof ingekomen verzoekschrift krachtens artikel 89 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) van: [verzoeker]

Inhoud van het verzoekschrift Het verzoekschrift strekt tot het verkrijgen van een vergoeding uit 's Rijks kas ten bedrage van in totaal EUR 1.260,- ter zake van vergoeding van schade tengevolge van ondergane verzekering en voorlopige hechtenis.

Procesgang Het hof heeft de advocaat-generaal en de verzoeker en diens advocate in openbare raadkamer van 23 oktober 2006 gehoord.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzochte.

Verzoeker heeft zich bij monde van zijn advocate op het standpunt gesteld dat hij, hoewel de zaak als geheel niet is geëindigd zonder straf of maatregel, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval toch in aanmerking dient te komen voor vergoeding van de geleden schade, en wel tot een bedrag van EUR 1.260,-, te weten een vergoeding van EUR 95,- voor elke dag doorgebracht in een politiecel, een vergoeding van EUR 70,- voor elke dag doorgebracht in het huis van bewaring en een vergoeding van EUR 300,- ter zake van immateriële schade.

Het hof heeft kennis genomen van de stukken in de strafzaak onder bovengenoemd parketnummer.

138

Het verzoekschrift is tijdig door verzoeker ter griffie van dit hof ingediend.

Beoordeling Op de dagvaarding met het parketnummer 13/047413-04 voor de zitting van de rechtbank te Amsterdam van 20 december 2004 is een drietal feiten vermeld, kortgezegd: 1. poging tot doodslag, subsidiair zware mishandeling dan wel poging daartoe op 27 april 2004; 2. mishandeling op 14 december 2003 en 3. bedreiging op 14 december 2003.

De feiten 2 en 3 zijn aanvankelijk onder het nummer 13/032591-03 ten parkette ingeschreven.

Ten tijde van het aanbrengen van feit 1 stond dit laatste parketnummer nog open. Kennelijk is deze zaak vervolgens gevoegd bij de al bestaande zaak, zodat de dagvaarding met het parketnummer 13/047413-04 uiteindelijk de drie genoemde feiten bevatte.

De onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten zijn van betrekkelijk eenvoudige aard en zouden, naar kan worden aangenomen, bij de politierechter zijn aangebracht, indien het onder 1 tenlastegelegde hier niet in een later stadium aan was toegevoegd. Verzoeker heeft ter zake van het onder 2 en 3 tenlastegelegde verzekering noch voorlopige hechtenis ondergaan. Met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde heeft een mini-instructie plaatsgehad, mede gelet op de vraag of het aan de verdachte tenlastegelegde feit moest worden begrepen als een daad van zelfverdediging.

Verzoeker heeft ter zake van dit feit twee dagen in verzekering doorgebracht in het politiebureau alsmede elf dagen in voorlopige hechtenis in een huis van bewaring.

Bij – inmiddels onherroepelijk geworden – arrest van dit gerechtshof van 5 oktober 2005 is verzoeker vrijgesproken van het hem onder 1 tenlastegelegde en is hij ter zake van het hem onder 2 en 3 tenlastegelegde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één week, met een proeftijd van twee jaren.

Gelet op de omstandigheden waaronder en de tijdstippen waarop de tenlastegelegde feiten (zouden) zijn begaan, is het hof van oordeel dat tussen enerzijds het onder 1 tenlastegelegde en anderzijds het onder 2 en 3 tenlastegelegde geen dwingend verband aanwijsbaar is. Het betreft feiten van een geheel andere orde. Waar deze feiten niettemin op één dagvaarding terecht zijn gekomen, zonder dat dit uit de feiten zelf kan worden verklaard, moet – mede in het licht van de reeds genoemde omstandigheid dat het onder 2 en 3 tenlastegelegde destijds nog open stond – worden aangenomen dat hiervoor geen andere dan proces-economische redenen hebben bestaan.

Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 89 van het Wetboek van Strafvordering meebrengt dat in dit zeer uitzonderlijke geval de omstandigheid dat verzoeker is veroordeeld ter zake van het onder 2 en 3 tenlastegelegde er niet aan afdoet dat gronden van billijkheid aanwezig moeten worden geacht om tot vergoeding over te gaan van de geleden schade als gevolg van de ondergane verzekering en voorlopige hechtenis ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, nu de zaak in zoverre is geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat aannemelijk is geworden dat verzoeker zeer ernstig heeft geleden onder de inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis ter zake van het zware delict waarvan hij – naar achteraf is gebleken – ten onrechte werd verdacht.

Dat het hof ter terechtzitting in hoger beroep geen splitsing van de gevoegd aangebrachte zaken heeft bevolen kan verzoeker in dit verband niet worden tegengeworpen.

Het hof zal bij het bepalen van de toe te kennen schadevergoeding uitgaan van twee dagen politiecel à EUR 95,- per dag en elf dagen verblijf in een huis van bewaring à EUR 70,- per dag.

Het hof acht geen gronden van billijkheid aanwezig om daarnaast over te gaan tot toewijzing van de verzochte immateriële schadevergoeding.

Beslissing Het hof: Kent ten laste van ’s Rijks kas aan verzoeker een vergoeding toe van EUR 960,(negenhonderdzestig euro).

139

Wijst het anders of meer verzochte af.

Beveelt de onverwijlde betekening van deze beschikking aan verzoeker.

Deze beschikking is gegeven door de vierde meervoudige raadkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mrs. De Winter, Kortenhorst en Baauw, in tegenwoordigheid van mr. Bons als griffier en is uitgesproken op de openbare zitting van dit hof van 4 december 2006.

De voorzitter beveelt de tenuitvoerlegging van deze beschikking voor een bedrag van EUR 960,- (negenhonderdzestig euro), te betalen aan verzoeker vernoemd door overmaking van bovenstaand bedrag op bankrekeningnummer [rekeningnummer] ten name van Stichting Beheer Derdengelden Mathoerapersad advocaten te Amsterdam Amsterdam, 4 december 2006 Mr. De Winter

140

NBSTRAF 2012/399 Rechtbank Rotterdam 24 april 2012, 10.600081.08. ( Mr. Van der Ven )

Vergoeding kosten raadsman, Art. 9a Sr [Sv - 591a]

Âť Samenvatting Een redelijke uitleg van art. 591a Sv brengt mee dat, hoezeer sprake is van een formeel beletsel nu ter zake van een feit op de dagvaarding toepassing is gegeven aan art. 9a Sr, in dit geval, waarin de kosten uitsluitend zijn gemaakt voor het feit waarvan de verzoeker is vrijgesproken, gronden van billijkheid aanwezig moeten worden geacht voor een vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand aan de verzoeker. Âť Uitspraak Procedure De fungerend voorzitter heeft naast het verzoekschrift en de tussenbeschikking van 15 september 2011, gezien het strafdossier met bovengenoemd parketnummer in de strafzaak tegen de verzoeker als de verdachte, waaruit blijkt dat: de verzoeker op 15 september 2008 in verzekering is gesteld; de verzoeker op 24 februari 2009 op vrije voeten is gesteld; de strafzaak tegen de verzoeker als de verdachte bij onherroepelijk geworden vonnis van de meervoudige strafkamer in deze Rechtbank van 22 juli 2009 is geĂŤindigd met een vrijspraak voor feit 1 en een schuldigverklaring zonder oplegging van straf voor feit 2.

De fungerend voorzitter heeft tevens kennis genomen van de volgende stukken: een proces-verbaal van de enkelvoudige raadkamer van deze Rechtbank d.d. 13 april 2010, waarbij de behandeling van het verzoekschrift is aangehouden voor onbepaalde tijd; de tussenbeschikking van de fungerend voorzitter van 15 september 2011, waarin het onderzoek in raadkamer is heropend; een brief van het arrondissementsparket te Rotterdam van 20 juni 2011 van de officier van justitie mr. Van Prooijen; een fax van 1 juli 2011 van mr. I.N. Weski, inhoudende de reactie op de fax van de officier van justitie van 20 juni 2011; een fax, met bijlagen, van 13 juli 2011 van mr. LN. Weski, inhoudende de medische stukken en de meest recente balans van 2010;

141

een brief van het arrondissementsparket te Rotterdam van 21 juli 2011 van de officier van justitie mr. Van Prooijen, inhoudende het standpunt van de officier van justitie op de fax met bijlagen van de advocaat van de verzoeker mr. LN. Weski van 13 juli 2011; een brief van de Rechtbank te Rotterdam van 24 augustus 2011 aan mr. LN. Weski; een fax van 15 september 2011 van mr. LN. Weski, inhoudende de reactie op de brief van de Rechtbank te Rotterdam van 24 augustus 2011.

De Rechtbank heeft in openbare raadkamer van 14 juni 2011 gehoord de officier van justitie mr.

Van Prooijen, de verzoeker en de advocaat van de verzoeker.

De Rechtbank heeft de behandeling van het verzoekschrift in openbare raadkamer op 20 maart 2012 voortgezet en aldaar gehoord de officier van justitie mr. Bijl en de advocaat van de verzoeker.

De verzoeker is, hoewel daartoe behoorlijk op geroepen, niet verschenen.

Inhoud van het verzoek Het verzoekschrift strekt ertoe dat aan de verzoeker uit ’s Rijks kas wordt toegekend een vergoeding voor kosten rechtsbijstand ad € 62.840,50 (te vermeerderen met 5% kantoorkosten en 19% BTW) en het forfaitaire bedrag van € 540 voor het opstellen, indienen en behandelen van het onderhavige verzoekschrift alsmede het verzoekschrift op de voet van art. 89 Sv. Het standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft primair geconcludeerd dat er een formeel beletsel is om te komen tot een vergoeding van de gemaakte schade op de voet van art. 591a Sv. Dit komt omdat ten aanzien van feit 2 op de dagvaarding toepassing is gegeven aan art. 9a Sr. Subsidiair verzet de officier van justitie zich niet tegen toewijzing van de gevraagde advocaatkosten en het forfaitaire bedrag.

Beoordeling van het verzoek Bij vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 22 juli 2009, parketnrs. 10.600081.08 en 10.600081.08P, is de verzoeker vrijgesproken van het onder parketnr. 10.600081.08 ten laste gelegde feit dat hij – kort gezegd – samen met anderen drugshandel heeft voorbereid dan wel heeft bevorderd (feit 1). In de zogenaamde parallelle dagvaarding onder parketnr. 10.600081.08P werd de verzoeker ten laste gelegd dat hij in het bezit was van twee stroomstootwapens en twee busjes pepperspray (feit 2) en is door de Rechtbank bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd. De beide stroomstootwapens en de twee busjes CS-gas zijn onttrokken aan het verkeer.

Op voet van het bepaalde in art. 591a jo. art. 90 Sv kan de verzoeker – indien de strafzaak is geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan art. 9a Sr – in beginsel aanspraak maken op vergoeding van de te zijner laste gekomen kosten voor de rechtsbijstand. De Hoge Raad heeft ten aanzien van voormeld artikel beslist, dat onder “zaak” moet worden verstaan al datgene waarop het rechtsgeding betrekking had. Een vergoeding voor kosten van de advocaat zou niet mogelijk zijn.

De fungerend voorzitter is van oordeel, dat zulks tot een onredelijk en onbillijk resultaat zal leiden, nu gebleken is uit het omvangrijke dossier, dat het feit waarop art. 9a Sr is toegepast slechts om proceseconomische redenen aan de oorspronkelijke dagvaarding is toegevoegd, eerst op 23 februari 2009, terwijl de dagvaarding van het feit waarvan de verzoeker is vrijgesproken (de Opiumwetzaak) dateert van 14 augustus 2008. Voormeld feit van de parallelle dagvaarding is door de verzoeker van begin af aan bekend, kortom: hij heeft in de omvangrijke strafzaak met betrekking tot feit 1 geen verweer gevoerd tegen het hem onder feit 2 verweten strafbaar feit. Ook

142

zijn advocaat heeft haar werkzaamheden uitsluitend geconcentreerd op hetgeen de verzoeker onder feit 1 van de tenlastelegging werd verweten, zo blijkt ook uit het strafdossier. Bij deze stand van zaken is de fungerend voorzitter van oordeel dat een redelijke uitleg van art. 591a Sv meebrengt dat in dit geval, waarin de kosten uitsluitend zijn gemaakt voor het feit waarvan de verzoeker is vrijgesproken, gronden van billijkheid aanwezig moeten worden geacht voor een vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand aan de verzoeker.

Ten aanzien van de hoogte van de vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand zal de Rechtbank toewijzen het verzochte bedrag inclusief 5% kantoorkosten en 19% BTW, ofwel totaal € 78.519,21.

Het verzoek om vergoeding van de kosten ter hoogte van het forfaitaire bedrag van € 540 voor het opstellen, indienen en behandelen van het op voet van de art. 89 en 591a Sv ingediende verzoekschrift, komt reeds voor toewijzing in aanmerking nu, zoals zojuist is overwogen, het op art. 591 a Sv gestoelde gedeelte van de opgevoerde kosten in ieder geval zal moeten worden vergoed. » Noot Het is juist gezien van de redactie van Nieuwsbrief Strafrecht om een aantal uitspraken over de problematiek van de artikelen 89 en 591a Sv in een aflevering te plaatsen (NbSr 2012, 399, 400 en 402 van resp. tweemaal de Rechtbank Rotterdam en eenmaal de Rechtbank Utrecht).

Onderstaand wordt met name naar aanleiding van deze uitspraken een aantal opmerkingen gemaakt om de problematiek van de verdachte en zijn of haar raadsman een perspectief te geven.

We kennen een op het oog rigide uitleg van het begrip ‘zaak’. De Hoge Raad is daar in zijn uitspraak van 8 mei 2001, NJ 2001, 508 en 509 klip en klaar over geweest. Feitenrechters proberen zich daar al langer onderuit te wurmen door meer te kijken naar art. 90 lid 1 Sv: zijn er, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig om ondanks de rigide formulering van art. 89 lid 1 Sv toch schadevergoeding toe te kennen (zie Hof Amsterdam 2003, LJN AO0473 waar het overigens kosten van rechtsbijstand betrof, gemaakt in de opsporingsfase). Of, a contrario, luidt toepassing van het rigide zaaksbegrip tot onbillijke uitkomsten. Daar kan met name de rechter die op de zaak heeft gezeten (als het tot een zitting kwam) het best over oordelen (art. 89 lid 4 Sv). De praktijk leert echter dat, behoudens toeval, het niet de zittingsrechter is die dergelijke verzoeken beoordeelt.

De Hoge Raad kan die rigide uitleg niet worden verweten want de wet zelf is strak geformuleerd al denk ik niet dat de wetgever de onbillijke uitkomsten van haar formulering in de wet heeft voorzien. Daar had bij de laatste wetswijziging wel wat aandacht aan kunnen worden besteed (Wet van 6 december 2001, inwerkingtreding 1 januari 2002). Het is immers vaak toeval of de gewezen verdachte al of niet afstand heeft gedaan van in beslag genomen goederen. Als bij vrijspraak een onttrekking van die goederen moet worden uitgesproken, dan is sprake van de oplegging van een maatregel en zou het vergoedingsrecht, althans het verzoek daartoe, op grond van art. 89 Sv moeten worden afgewezen. De regeling lijkt dus slecht doordacht.

Zo zou de verdachte na vrijspraak van het feit of de feiten waarvoor hij heeft vastgezeten en een veroordeling voor andere, toegevoegde, feiten slechts dan voor vergoeding in aanmerking komen als voor die andere feiten geen voorlopige hechtenis is toegelaten (welke zinsnede in art. 591a Sv niet voorkomt).

We weten dat in de voorbije jaren de grens voor die feiten steeds verder is verlaagd zodat nagenoeg geen feit meer overblijft waarvoor geen voorlopige hechtenis (VH) is toegelaten. Feiten waarop ‘slechts’ een gevangenisstraf staat van maximaal 3 jaar zoals eenvoudige mishandeling en stalking of zelfs feiten waarop maximaal twee jaar staat als vernieling en manipulatie van computergegevens, worden in art. 67 Sv genoemd als feiten waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. En er liggen nog wetsvoorstellen om aan art. 67 lid 1 Sv nog diverse delicten toe te voegen zodat de positie van de gewezen verdachte voor de toepassing van deze bepaling verder dreigt te verslechteren.

143

Het gaat erom of die andere feiten in verband staan met de feiten waarvoor de verdachte de vrijheid is ontnomen en waarvan het overdone is daarvan te vergen dat de officier van justitie (OvJ) uitvoering geeft aan art. 67b Sv. Maar als de OvJ de andere feiten vervolgt die niet in verband staan maar wel VH-waardig acht, dan is daarvoor art. 67b Sv geschreven mede met oog op de duidelijkheid voor de verdachte hoe de OvJ tegen het feit aankijkt.

Het Hof Arnhem achtte het ontbreken van verband met de VH-feiten wel grond voor afwijzing van het vergoedingsverzoek toen de verdachte was vrijgesproken van de feiten waarvoor de VH was bevolen (Hof Arnhem 23 februari 2009, LJN BI1304). Ook hierbij speelt toeval een te grote rol om de benadering door het Arnhemse hof als bevredigend te kunnen accepteren. Was er al een dagvaarding voor de politierechter (PR) voor die andere feiten uitgegaan, dan kan de OvJ besluiten die dagvaarding in te trekken (als dat kan in verband met de gemaakte afspraken met de rechtbank) om de feiten te plaatsen op de nog uit te brengen dagvaarding waarvoor verdachte in VH zit. Het kan zijn dat de OvJ de geplande behandeling bij de PR voortzet (al of niet gedwongen in verband met de gemaakte afspraken), dan wel ter zitting aanhouding verzoekt en verwijzing naar de meervoudige kamer (MK) om die feiten gelijktijdig te behandelen met de feiten waarvoor verdachte vast zit. De verdachte zal normaliter gelijktijdige behandeling prefereren vanuit de gedachte dat dit uit oogpunt van strafmaat voordeliger lijkt. Het mag toch niet van het toeval of de afspraken met de rechtbank afhankelijk zijn of verdachte, als hij wordt vrijgesproken van de feiten waarvoor hij in voorarrest heeft gezeten, een ontvankelijk schadevergoedingsverzoek kan indienen.

We weten natuurlijk niet of de HR nog eenzelfde arrest zal wijzen als in 2001. Dit arrest is gewezen na een daartoe strekkend verzoek van de Procureur-Generaal (P-G) bij de HR, cassatie in het belang der wet. Ik geloof niet dat de P-G nog zo’n verzoek zal indienen als hij daartoe door Openbaar Ministerie (OM) of advocatuur wordt aangezocht. Er ligt immers een duidelijk standpunt van de Hoge Raad en hij zal het niet op zijn plaats vinden daarvan af te wijken als de wet zo duidelijk is. De wetgever is aan zet. Men kan niet van de Hoge Raad vergen lijnrecht tegen de wet in te gaan. Met name het Gerechtshof Amsterdam wil duidelijk onbillijke consequenties van de wettekst niet aanvaarden zonder dat de P-G wordt gevraagd die uitspraken opnieuw aan de Raad voor te leggen. Het is wellicht ook een typisch feitenrechtelijke kwestie om de ‘hardheidsclausule’ toe te passen. Maar dan zou het wenselijk zijn dat de Hoven een lijn trekken in het overleg van de sectorvoorzitters. Als in dat gremium wordt aanvaard dat om redenen van billijkheid van de wettekst kan worden afgeweken, dan wordt bij deze voorgesteld om in overleg te treden met de adviescommissie strafrecht van de NOvA voor het opstellen van richtlijnen inclusief met betrekking tot art. 591a Sv. Daarmee zou aan alle rechtsonzekerheid een einde worden gemaakt. Die werkwijze lijkt temeer aangewezen omdat in geval de straf lager uitvalt dan de tijd dat de verdachte in VH heeft gezeten het College van Procureurs Generaal bereid is compensatie te betalen vooruitlopend op het ontwerp wetsvoorstel schadecompensatie strafvorderlijk overheidsoptreden (Kamerstukken II 2005-2006, 30 164). Dit ontwerp van wet blijft te lang in de onderste la liggen.

Het is een merkwaardige discrepantie dat wel compensatie wordt geboden wanneer de straf lager uitvalt en de gewezen verdachte niets krijgt als hij geheel wordt vrijgesproken van het tenlastegelegde waarvoor hij in VH zat omdat een onbillijk wettelijk beletsel daaraan in de weg staat.

Ik wil een voorschot nemen op de te maken afspraken met betrekking tot art. 591a Sv, de portemonnee van de advocaat.

Uit de gepubliceerde uitspraken blijkt niet dat er gefinancierde rechtshulp is verleend of dat door de rechter-commissaris (R-C) na inbewaringstelling een last tot toevoeging is verstrekt. Als een piketformulier in het dossier is opgenomen spreekt het voor zich dat dan geen vergoeding ex art.

591a Sv voor piketwerkzaamheden kan worden gevraagd. Als door de R-C een last is afgegeven kan in beginsel geen verzoek worden gedaan op grond van art. 591a Sv. Van de raadsman mag worden gevraagd bij een verzoek ex art. 591a Sv de brief te voegen waaruit duidelijk blijkt dat als gekozen raadsman wordt opgetreden en welke betalingsafspraken zijn gemaakt. Ik stap hier over de problemen met het beroep op geheimhouding heen omdat de staat wordt gevraagd te betalen.

144

Er kan dus niet worden gewacht met het terugsturen van een toevoeging totdat duidelijk wordt wat de afloop van de strafzaak is. Dit is althans de huidige stand. Maar er is een serieuze discussie mogelijk waarom dat niet zou mogen. Waarom zou de advocaat geen recht hebben op een volledige vergoeding van zijn werk als de zaak eindigt met een vrijspraak?

Het kan zijn dat de raadsman instemt met de verstrekking van een last door de R-C ondanks dat zijn cliënt de advocaat als gekozen wenst. De onzekerheid of betaling volgt kan hem vooralsnog doen instemmen met een toevoeging. Er mag dan van de advocaat worden verwacht hierover binnen bijvoorbeeld twee weken duidelijkheid te verschaffen door al of niet terugzending van de toevoeging.

Zoals gezegd speelt deze problematiek niet in de drie opgenomen uitspraken. In de eerste zaak, NbSr 2012, 399, ging het erom in hoeverre kosten rechtsbijstand waren gemaakt voor het feit waarop art. 9a Sr was toegepast en de kosten van het vrijgesproken feit. Impliciet blijkt dus dat de toepassing van art. 9a Sr niet aan vergoeding in de weg stond. Dit zou, aldus de Rechtbank Rotterdam, leiden tot een onredelijk en onbillijk resultaat. De rechtbank accepteerde dat alle kosten waren gemaakt voor het vrijgesproken feit.

NbSr 2012, 400 is in zoverre opmerkelijk dat de Rechtbank Rotterdam oordeelde dat er voldoende verdenking bestond voor de toepassing van de inverzekeringstelling doch dat zij niettemin voldoende gronden voor billijkheid aanwezig achtte om immateriële schadevergoeding toe te wijzen en wel de forfaitaire vergoeding met daarenboven een lumpsum van € 45.000,-.

In de zaak opgenomen onder NbSr 2012, 402 betrof het inderdaad veroordeling voor feiten die niet in enig relevant verband stonden met het feit waarvoor verdachte was vrijgesproken en waarvoor hij in voorarrest had gezeten. Op grond van redelijke wetsuitleg wordt vergoeding ingevolge de artikelen 89 en 591a Sv toegekend. De uitkomst is alleszins redelijk, maar of dat valt te baseren op een redelijke wetsuitleg, is zonder nadere motivering voorshands twijfelachtig.

In praktijk wordt doorgaans steeds de (forfaitaire) vergoeding toegekend bij vrijspraak ook al is door de raadkamer van de rechtbank en eventueel in beroep door het hof de VH bevolen. De rechter acht derhalve een zodanige toekenning toch billijk. Het is als het ware de tegenhanger van de ruimhartige toepassing van de VH. Klip meent ook dat bij de toepassing van de VH er een bias is ten nadele van de verdachte (DD 2012, nr. 8, p. 91). De staat betaalt dan wel dubbelop: eerst de kosten van detentie, € 247,- per dag en vervolgens de kosten ingevolge art. 89 Sv die nu forfaitair € 105,- bedragen, exclusief de kosten van rechtsbijstand.

Noot tevens behorend bij NbSr 2012, 400 en 402. mr. P.W. van der Kruijs,

145

NBSTRAF 2012/400 Rechtbank Rotterdam 24 april 2012, 10.730020.10. ( Mr. Van der Ven )

Schadevergoeding na ondergane detentie [Sv - 89]

» Samenvatting Hoezeer ten tijde van de toepassing van de inverzekeringstelling er voldoende aanwijzingen waren om de tegen verzoekster gerezen verdenking, waarop de toepassing van de vrijheidsbenemende maatregel berustte, te rechtvaardigen, zijn er niettemin gronden van billijkheid aanwezig om aan de verzoekster een vergoeding toe te kennen voor de door haar ten gevolge van de ondergane verzekering en voorlopige hechtenis geleden immateriële schade. De verhorende ambtenaren hebben te weinig oog gehad voor de uiterst delicate situatie waarin de verzoekster, die verdacht werd van betrokkenheid bij de dood van haar baby, was komen te verkeren. » Uitspraak Procedure De Rechtbank heeft naast het verzoekschrift gezien het raadkamerdossier en het strafdossier, waaruit blijkt dat: – de verzoekster op 20 januari 2010 op het politiebureau heeft verbleven; – de verzoekster op 12 maart 2010 op vrije voeten is gesteld; – de zaak van verzoekster is geseponeerd bij kennisgeving van 8 maart 2012.

De Rechtbank heeft in openbare raadkamer van 20 maart 2012 gehoord de officier van justitie mr.

Bijl, de verzoekster en de advocaat van de verzoekster mr. I. Saey.

Inhoud van het verzoek Het verzoekschrift strekt ertoe dat aan de verzoeker ten laste van de Staat wordt toegekend een bedrag van € 95.000 als vergoeding van de immateriële schade, die de verzoekster ten gevolge van de door haar in het kader van voormelde strafzaak heeft geleden.

Het standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft geconcludeerd zich niet te verzetten tegen toewijzing van de vergoeding, maar dit wel te matigen tot een bedrag van € 9.170, uitgaande van de volgende berekening: IVS

5 dagen maal € 210 = € 1.050

VH met beperkingen 12 dagen maal € 210 = € 2.520 VH

35 dagen maal € 160 = € 5.600.

146

Beoordeling van het verzoek Uit voormelde stukken in de strafzaak tegen de verzoekster blijkt, dat ten tijde van de toepassing van de inverzekeringstelling er voldoende aanwijzingen waren om de tegen haar gerezen verdenking, waarop de toepassing van de vrijheidsbenemende maatregel berustte, te rechtvaardigen.

Naar het oordeel van de Rechtbank zijn er, alle omstandigheden in aanmerking genomen, niettemin gronden van billijkheid aanwezig om aan de verzoekster een vergoeding toe te kennen voor de door haar ten gevolge van de ondergane verzekering en voorlopige hechtenis geleden immateriële schade, waarbij de Rechtbank uitgaat van een totaal van 51 dagen.

De verhorende ambtenaren hebben te weinig oog gehad voor de uiterst delicate situatie waarin de verzoekster, die verdacht werd van betrokkenheid bij de dood van haar baby, was komen te verkeren.

Anderzijds moet de verzoekster begrijpen, dat de situatie die de politie in haar woning aantrof en de toestand waarin zij verkeerde, de handelwijze van de politie wel rechtvaardigt.

Daarentegen wenst de Rechtbank meer dan de officier van justitie doet, rekening te houden met het feit dat verzoekster niet op een normale wijze het immense verdriet van het verlies van haar baby, heeft kunnen verwerken en dat zij de verhoren als traumatisch ervoer. Zo heeft zij nauwelijks afscheid kunnen nemen van haar baby voorafgaande aan de begrafenis en is zij vrijwel direct daarna weer aan een hard verhoor onderworpen zonder dat haar de gelegenheid gegund werd te rouwen.

Bovendien is gebleken dat aan de verzoekster tijdens het verhoor met de waarheid strijdige feiten werden voorgehouden om haar tot een bekennende verklaring te brengen.

Dit alles brengt met zich mede dat een hogere vergoeding voor de immateriële schade redelijk en billijk is. Daarbij zal de Rechtbank boven op het standaardbedrag, waarbij de vergoeding is berekend per door gebrachte dag in voorlopige hechtenis ad € 4.585, een bedrag bij wijze van lumpsum toekennen. Hierdoor worden tot uitdrukking gebracht de bijzondere omstandigheden waarin de verzoekster tijdens de voorlopige hechtenis heeft verkeerd, waardoor de voorlopige hechtenis extra zwaar voor haar was. De Rechtbank acht een dergelijke benaderingswijze, die afwijkt van de door de raadsvrouw aangehaalde uitspraak, in dit geval meer op haar plaats gelet op de duur van de voorlopige hechtenis.

De Rechtbank acht toewijsbaar de vergoeding voor ad € 4.585 voor de ondergane verzekering en voorlopige hechtenis, en een bedrag bij wijze van lumpsum ad € 45.000 als vermeerdering. Dat komt dan neer op een totaalbedrag van € 49.585. Het meer of anders verzochte wordt afgewezen.

Voor zover het verzoek is gebaseerd op het art. 591a Sv zal daarop afzonderlijk door de fungerend voorzitter een beslissing worden gegeven.

147

NBSTRAF 2012/402 Rechtbank Utrecht 3 april 2012, 2207.11; 2208.11. ( Mr. Bruins )

Schadevergoeding na ondergane detentie, Ontvankelijkheid [Sv - 89; Sv - 591a]

» Samenvatting Nu er geen sprake is van een beëindiging van de zaak zonder oplegging van straf of maatregel, zoals bedoeld in art. 89 respectievelijk 591a Sv, is de verzoeker in beginsel niet ontvankelijk. In dit bijzondere geval kan hij – in het kader van een redelijke wetsuitlegging – niettemin ontvankelijk in zijn verzoek worden geacht. » Uitspraak Het verzoekschrift op de voet van art. 89 Sv strekt er toe dat de Rechtbank een vergoeding toekent voor ondergane detentie ten bedrage van € 315.

Het verzoekschrift op de voet van art. 591a Sv strekt er toe dat de Rechtbank een vergoeding toekent voor kosten van de raadsvrouw ten bedrage van € 6.073,65 en kosten voor het indienen en mondeling toelichten van het verzoekschrift ten bedrage van € 540.

De Rechtbank heeft kennis genomen van de inhoud van het dossier in de strafzaak tegen verzoeker als verdachte, van het schriftelijk advies van de officier van justitie van 23 december 2011 en van voornoemd verzoekschrift.

De Rechtbank gaat bij de beoordeling van de onderhavige verzoeken uit van de navolgende feiten en omstandigheden.

Verzoeker is op 2 maart 2011 in verzekering gesteld en is op 4 maart 2011 heengezonden.

In totaal gaat het om twee (hele) dagen doorgebracht in een politiebureau.

Bij onherroepelijk geworden vonnis van 16 september 2011 is verzoeker door de meervoudige kamer in deze Rechtbank vrijgesproken van het hem onder feit 1 tenlastegelegde feit en veroordeeld voor de hem onder feit 2 en feit 3 tenlastegelegde feiten.

Overwegingen Allereerst dient beoordeeld te worden of dit een geval is waar de art. 89 Sv en 591a Sv op zien. Uit het onherroepelijk geworden vonnis van 16 september 2011 blijkt dat de strafzaak niet is geëindigd zonder oplegging van enige straf of maatregel. Verzoeker is weliswaar vrijgesproken ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit, doch veroordeeld tot een werkstraf ter zake van de onder 2 en onder 3 tenlastegelegde feiten.

Nu er geen sprake is van een beëindiging van de zaak zonder oplegging van straf of maatregel, zoals bedoeld in art. 89 respectievelijk 591a Sv, is de verzoeker in beginsel niet ontvankelijk.

148

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat verzoeker niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek, aangezien “de zaak” in de zin van de art. 89 en 591a Sv niet is geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel.

De Rechtbank is van oordeel dat gelet op de aard van de feiten, het afwijzen van de vordering om de voorlopige hechtenis van de verdachte te bevelen wegens het ontbreken van ernstige bezwaren door zowel de rechter-commissaris als de raadkamer in deze Rechtbank en het door de officier van justitie bij de inhoudelijke behandeling van de zaak ter zitting van 2 september 2011 ingenomen standpunt dat vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde feit diende te volgen, enig relevant verband tussen het onder 1 tenlastegelegde feit en de onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten ontbreekt. Dat de onderhavige feiten op één dagvaarding zijn terecht gekomen, valt niet vanuit die feiten zelf te verklaren maar is een keuze van het Openbaar Ministerie die niet overeenstemt met zijn standpunt op de zitting.

Het vorenoverwogene brengt in dit bijzondere geval – in het kader van een redelijke wetsuitlegging – met zich, dat verzoeker naar het oordeel van de Rechtbank wel ontvankelijk in zijn verzoek kan worden geacht. [noot:1] Ter zake van het verzoekschrift op de voet van art. 89 Sv Verzoeker kan aanspraak maken op een vergoeding van de schade die is geleden ten gevolge van ondergane verzekering, klinische observatie of voorlopige hechtenis. Schadevergoeding wordt toegekend indien en voor zover daartoe, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn.

De Rechtbank is van oordeel dat verzoeker alles in aanmerking genomen een vergoeding toekomt van € 210. De Rechtbank gaat daarbij uit van de dagen doorgebracht in verzekering en voorlopige hechtenis als hierboven opgenomen en van de bedragen die over het algemeen worden toegekend als vergoeding daarvoor, te weten twee dagen à € 105.

Ter zake van het verzoekschrift op de voet van art. 591a Sv Verzoeker kan aanspraak maken op een vergoeding van de ten behoeve van de behandeling van de strafzaak gemaakte reis- en verblijfkosten, de schade die daadwerkelijk geleden is ten gevolge van tijdverzuim voor het gerechtelijk vooronderzoek en de behandeling van de zaak ter terechtzitting, alsmede een vergoeding in de kosten van rechtsbijstand. Verzoeker vraagt vergoeding van de volgende posten: kosten van de raadsvrouwen kosten voor het indienen en mondeling toelichten van het verzoekschrift.

Voor zover het verzoek ziet op kosten van de raadsvrouw is de Rechtbank van oordeel dat, gelet op de aard en de omvang van de strafzaak, gronden van billijkheid aanwezig zijn het verzoek toe te wijzen tot een bedrag van € 6.073,65 (inclusief BTW). » Noot Het is juist gezien van de redactie van Nieuwsbrief Strafrecht om een aantal uitspraken over de problematiek van de artikelen 89 en 591a Sv in een aflevering te plaatsen (NbSr 2012, 399, 400 en 402 van resp. tweemaal de Rechtbank Rotterdam en eenmaal de Rechtbank Utrecht).

Onderstaand wordt met name naar aanleiding van deze uitspraken een aantal opmerkingen gemaakt om de problematiek van de verdachte en zijn of haar raadsman een perspectief te geven.

We kennen een op het oog rigide uitleg van het begrip ‘zaak’. De Hoge Raad is daar in zijn uitspraak van 8 mei 2001, NJ 2001, 508 en 509 klip en klaar over geweest. Feitenrechters proberen zich daar al langer onderuit te wurmen door meer te kijken naar art. 90 lid 1 Sv: zijn er, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig om ondanks de rigide formulering van art. 89 lid 1 Sv toch schadevergoeding toe te kennen (zie Hof Amsterdam 2003, LJN AO0473 waar het overigens kosten van rechtsbijstand betrof, gemaakt in de opsporingsfase). Of, a contrario, luidt toepassing van het rigide zaaksbegrip tot onbillijke uitkomsten. Daar kan met name de rechter die op de zaak heeft gezeten (als het tot een zitting

149

kwam) het best over oordelen (art. 89 lid 4 Sv). De praktijk leert echter dat, behoudens toeval, het niet de zittingsrechter is die dergelijke verzoeken beoordeelt.

De Hoge Raad kan die rigide uitleg niet worden verweten want de wet zelf is strak geformuleerd al denk ik niet dat de wetgever de onbillijke uitkomsten van haar formulering in de wet heeft voorzien. Daar had bij de laatste wetswijziging wel wat aandacht aan kunnen worden besteed (Wet van 6 december 2001, inwerkingtreding 1 januari 2002). Het is immers vaak toeval of de gewezen verdachte al of niet afstand heeft gedaan van in beslag genomen goederen. Als bij vrijspraak een onttrekking van die goederen moet worden uitgesproken, dan is sprake van de oplegging van een maatregel en zou het vergoedingsrecht, althans het verzoek daartoe, op grond van art. 89 Sv moeten worden afgewezen. De regeling lijkt dus slecht doordacht.

Zo zou de verdachte na vrijspraak van het feit of de feiten waarvoor hij heeft vastgezeten en een veroordeling voor andere, toegevoegde, feiten slechts dan voor vergoeding in aanmerking komen als voor die andere feiten geen voorlopige hechtenis is toegelaten (welke zinsnede in art. 591a Sv niet voorkomt).

We weten dat in de voorbije jaren de grens voor die feiten steeds verder is verlaagd zodat nagenoeg geen feit meer overblijft waarvoor geen voorlopige hechtenis (VH) is toegelaten. Feiten waarop ‘slechts’ een gevangenisstraf staat van maximaal 3 jaar zoals eenvoudige mishandeling en stalking of zelfs feiten waarop maximaal twee jaar staat als vernieling en manipulatie van computergegevens, worden in art. 67 Sv genoemd als feiten waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. En er liggen nog wetsvoorstellen om aan art. 67 lid 1 Sv nog diverse delicten toe te voegen zodat de positie van de gewezen verdachte voor de toepassing van deze bepaling verder dreigt te verslechteren.

Het gaat erom of die andere feiten in verband staan met de feiten waarvoor de verdachte de vrijheid is ontnomen en waarvan het overdone is daarvan te vergen dat de officier van justitie (OvJ) uitvoering geeft aan art. 67b Sv. Maar als de OvJ de andere feiten vervolgt die niet in verband staan maar wel VH-waardig acht, dan is daarvoor art. 67b Sv geschreven mede met oog op de duidelijkheid voor de verdachte hoe de OvJ tegen het feit aankijkt.

Het Hof Arnhem achtte het ontbreken van verband met de VH-feiten wel grond voor afwijzing van het vergoedingsverzoek toen de verdachte was vrijgesproken van de feiten waarvoor de VH was bevolen (Hof Arnhem 23 februari 2009, LJN BI1304). Ook hierbij speelt toeval een te grote rol om de benadering door het Arnhemse hof als bevredigend te kunnen accepteren. Was er al een dagvaarding voor de politierechter (PR) voor die andere feiten uitgegaan, dan kan de OvJ besluiten die dagvaarding in te trekken (als dat kan in verband met de gemaakte afspraken met de rechtbank) om de feiten te plaatsen op de nog uit te brengen dagvaarding waarvoor verdachte in VH zit. Het kan zijn dat de OvJ de geplande behandeling bij de PR voortzet (al of niet gedwongen in verband met de gemaakte afspraken), dan wel ter zitting aanhouding verzoekt en verwijzing naar de meervoudige kamer (MK) om die feiten gelijktijdig te behandelen met de feiten waarvoor verdachte vast zit. De verdachte zal normaliter gelijktijdige behandeling prefereren vanuit de gedachte dat dit uit oogpunt van strafmaat voordeliger lijkt. Het mag toch niet van het toeval of de afspraken met de rechtbank afhankelijk zijn of verdachte, als hij wordt vrijgesproken van de feiten waarvoor hij in voorarrest heeft gezeten, een ontvankelijk schadevergoedingsverzoek kan indienen.

We weten natuurlijk niet of de HR nog eenzelfde arrest zal wijzen als in 2001. Dit arrest is gewezen na een daartoe strekkend verzoek van de Procureur-Generaal (P-G) bij de HR, cassatie in het belang der wet. Ik geloof niet dat de P-G nog zo’n verzoek zal indienen als hij daartoe door Openbaar Ministerie (OM) of advocatuur wordt aangezocht. Er ligt immers een duidelijk standpunt van de Hoge Raad en hij zal het niet op zijn plaats vinden daarvan af te wijken als de wet zo duidelijk is. De wetgever is aan zet. Men kan niet van de Hoge Raad vergen lijnrecht tegen de wet in te gaan. Met name het Gerechtshof Amsterdam wil duidelijk onbillijke consequenties van de wettekst niet aanvaarden zonder dat de P-G wordt gevraagd die uitspraken opnieuw aan de Raad voor te leggen. Het is wellicht ook een typisch feitenrechtelijke kwestie om de ‘hardheidsclausule’ toe te passen. Maar dan zou het wenselijk zijn dat de Hoven een lijn trekken in het overleg van de sectorvoorzitters. Als in dat gremium wordt aanvaard dat om redenen van billijkheid van de

150

wettekst kan worden afgeweken, dan wordt bij deze voorgesteld om in overleg te treden met de adviescommissie strafrecht van de NOvA voor het opstellen van richtlijnen inclusief met betrekking tot art. 591a Sv. Daarmee zou aan alle rechtsonzekerheid een einde worden gemaakt. Die werkwijze lijkt temeer aangewezen omdat in geval de straf lager uitvalt dan de tijd dat de verdachte in VH heeft gezeten het College van Procureurs Generaal bereid is compensatie te betalen vooruitlopend op het ontwerp wetsvoorstel schadecompensatie strafvorderlijk overheidsoptreden (Kamerstukken II 2005-2006, 30 164). Dit ontwerp van wet blijft te lang in de onderste la liggen.

Het is een merkwaardige discrepantie dat wel compensatie wordt geboden wanneer de straf lager uitvalt en de gewezen verdachte niets krijgt als hij geheel wordt vrijgesproken van het tenlastegelegde waarvoor hij in VH zat omdat een onbillijk wettelijk beletsel daaraan in de weg staat.

Ik wil een voorschot nemen op de te maken afspraken met betrekking tot art. 591a Sv, de portemonnee van de advocaat.

Uit de gepubliceerde uitspraken blijkt niet dat er gefinancierde rechtshulp is verleend of dat door de rechter-commissaris (R-C) na inbewaringstelling een last tot toevoeging is verstrekt. Als een piketformulier in het dossier is opgenomen spreekt het voor zich dat dan geen vergoeding ex art.

591a Sv voor piketwerkzaamheden kan worden gevraagd. Als door de R-C een last is afgegeven kan in beginsel geen verzoek worden gedaan op grond van art. 591a Sv. Van de raadsman mag worden gevraagd bij een verzoek ex art. 591a Sv de brief te voegen waaruit duidelijk blijkt dat als gekozen raadsman wordt opgetreden en welke betalingsafspraken zijn gemaakt. Ik stap hier over de problemen met het beroep op geheimhouding heen omdat de staat wordt gevraagd te betalen.

Er kan dus niet worden gewacht met het terugsturen van een toevoeging totdat duidelijk wordt wat de afloop van de strafzaak is. Dit is althans de huidige stand. Maar er is een serieuze discussie mogelijk waarom dat niet zou mogen. Waarom zou de advocaat geen recht hebben op een volledige vergoeding van zijn werk als de zaak eindigt met een vrijspraak?

Het kan zijn dat de raadsman instemt met de verstrekking van een last door de R-C ondanks dat zijn cliënt de advocaat als gekozen wenst. De onzekerheid of betaling volgt kan hem vooralsnog doen instemmen met een toevoeging. Er mag dan van de advocaat worden verwacht hierover binnen bijvoorbeeld twee weken duidelijkheid te verschaffen door al of niet terugzending van de toevoeging.

Zoals gezegd speelt deze problematiek niet in de drie opgenomen uitspraken. In de eerste zaak, NbSr 2012, 399, ging het erom in hoeverre kosten rechtsbijstand waren gemaakt voor het feit waarop art. 9a Sr was toegepast en de kosten van het vrijgesproken feit. Impliciet blijkt dus dat de toepassing van art. 9a Sr niet aan vergoeding in de weg stond. Dit zou, aldus de Rechtbank Rotterdam, leiden tot een onredelijk en onbillijk resultaat. De rechtbank accepteerde dat alle kosten waren gemaakt voor het vrijgesproken feit.

NbSr 2012, 400 is in zoverre opmerkelijk dat de Rechtbank Rotterdam oordeelde dat er voldoende verdenking bestond voor de toepassing van de inverzekeringstelling doch dat zij niettemin voldoende gronden voor billijkheid aanwezig achtte om immateriële schadevergoeding toe te wijzen en wel de forfaitaire vergoeding met daarenboven een lumpsum van € 45.000,-.

In de zaak opgenomen onder NbSr 2012, 402 betrof het inderdaad veroordeling voor feiten die niet in enig relevant verband stonden met het feit waarvoor verdachte was vrijgesproken en waarvoor hij in voorarrest had gezeten. Op grond van redelijke wetsuitleg wordt vergoeding ingevolge de

151

artikelen 89 en 591a Sv toegekend. De uitkomst is alleszins redelijk, maar of dat valt te baseren op een redelijke wetsuitleg, is zonder nadere motivering voorshands twijfelachtig.

In praktijk wordt doorgaans steeds de (forfaitaire) vergoeding toegekend bij vrijspraak ook al is door de raadkamer van de rechtbank en eventueel in beroep door het hof de VH bevolen. De rechter acht derhalve een zodanige toekenning toch billijk. Het is als het ware de tegenhanger van de ruimhartige toepassing van de VH. Klip meent ook dat bij de toepassing van de VH er een bias is ten nadele van de verdachte (DD 2012, nr. 8, p. 91). De staat betaalt dan wel dubbelop: eerst de kosten van detentie, € 247,- per dag en vervolgens de kosten ingevolge art. 89 Sv die nu forfaitair € 105,- bedragen, exclusief de kosten van rechtsbijstand.

Noot tevens behorend bij NbSr 2012, 399 en 400. mr. P.W. van der Kruijs, » Voetnoten [1] Hof ’s-Hertogenbosch 28 november 1994, NJ 1995, 146.

152

LJN: BV7501, Hoge Raad , 11/00694 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

20-03-2012 20-03-2012 Straf Cassatie Onrechtmatig verkregen bewijsverweer. Het Hof heeft vastgesteld dat verdachte wist dat zij, alvorens het festivalterrein te kunnen betreden, aan een fouillering zou worden onderworpen en dat zij met die fouillering heeft ingestemd. Daaruit heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat verdachte ook heeft ingestemd met het onderzoek aan de binnenzijde van haar bh en heeft het de stelling dat haar toestemming zich daartoe niet uitstrekte, niet aannemelijk geacht. Aldus verstaan geeft de verwerping van het gevoerde verweer niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zij is ook niet onbegrijpelijk. Voorts heeft het Hof met juistheid tot uitdrukking gebracht dat niet is uitgesloten dat de rechter o.g.v. de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, zo zeer in strijd is met het recht dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs. ‘s Hofs oordeel dat van dergelijke omstandigheden i.c. niet is gebleken, is niet onbegrijpelijk.

NJB 2012, 840 NS 2012, 197 RvdW 2012, 474

Uitspraak 20 maart 2012 Strafkamer nr. S 11/00694 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 december 2010, nummer 23/005996-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "zij op 2 augustus 2008 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid amfetamine en MDMA." 2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "Namens de verdachte is door haar raadsman betoogd dat het bewijs onrechtmatig is verkregen en daarom dient te worden uitgesloten. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de fouillering van de verdachte door een beveiligingsbeambte - waarbij verdovende middelen zijn aangetroffen onrechtmatig is geweest, zodat het resultaat van de fouillering moet worden uitgesloten van het

153

bewijs en de verdachte, bij gebrek aan voldoende bewijs, dient te worden vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het verweer.

Het hof overweegt als volgt.

Uit het door de verbalisante [verbalisant 1] opgemaakte en ondertekende proces-verbaal van relaas blijkt het navolgende. Op 2 augustus 2008 werd te Amsterdam het zogenaamde "Loveland Festival" georganiseerd. Door de organisatie van het festival werd, middels het beveiligingsbedrijf WWS, zorg gedragen voor de preventieve fouillering aan de toegangspoorten tot het terrein. Er werd daarbij onder andere gecontroleerd op verdovende middelen. Door op het terrein aanwezige politieambtenaren werd zorggedragen voor de afhandeling van verdachten die werden aangehouden ter zake van het bezit van verdovende middelen. Uit een door verbalisant [verbalisant 2] opgemaakt proces-verbaal van aanhouding/overname blijkt dat de verdachte door de beveiliging werd onderzocht aan de kleding en dat daarbij verdovende middelen waren aangetroffen die door de verbalisant in beslag zijn genomen.

De verdachte heeft verklaard dat zij met een vriend naar Loveland ging. Zij had verdovende middelen in haar BH gestopt om mee te nemen het terrein op. Zij wist wel dat op dergelijke evenementen werd gefouilleerd en had dat, bijvoorbeeld bij Dance Valley, ook meegemaakt. Zij zag dat iedereen gefouilleerd werd en heeft zich vrijwillig aan de fouillering onderworpen omdat ze anders niet naar binnen zou mogen. Zij is vervolgens door een vrouwelijke beveiliger gefouilleerd waarbij haar BH omhoog is gedaan en in haar BH is gevoeld, waarbij de verdovende middelen zijn aangetroffen. Dat de verdovende middelen in de BH zijn aangetroffen is door de ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 23 november 2009 gehoorde getuige [getuige] bevestigd.

Nu een proces-verbaal of een verklaring van de beveiliger die de fouillering heeft uitgevoerd ontbreekt, zal voor wat betreft de gang van zaken rond die fouillering van de verklaring van de verdachte dienen te worden uitgegaan.

Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat de verdachte wist dat zij, alvorens zij het terrein kon betreden, zou worden gefouilleerd. Ook stelt het hof vast dat zij heeft ingestemd met die fouillering door zich daaraan vrijwillig te onderwerpen. Gelet op die instemming was de beveiliger gerechtigd de verdachte te fouilleren. Deze fouillering heeft niet plaatsgehad door of onder de regie van een opsporingsambtenaar, maar door iemand die - naar het hof begrijpt daartoe is ingeschakeld door de organisator van het festival. De enkele grond dat die particuliere beveiliger de BH van de verdachte heeft opgelicht en aan de binnenzijde heeft bevoeld, tot welke handelingen de gegeven toestemming zich volgens de verdachte niet zou hebben uitgestrekt, kan niet leiden tot bewijsuitsluiting van het resultaat van deze fouillering. Immers, de in het Wetboek van Strafvordering vervatte normering met betrekking tot onderzoek aan de kleding en het lichaam richt zich niet tegen de particuliere beveiliger die een burger aan de kleding onderzoekt. Dit wordt niet anders in het geval als hier aan de orde, waarin de burger van mening is dat het door een particulier aan de kleding verrichte onderzoek niet ook mocht inhouden het oplichten en bevoelen van een BH. Op grond van bijzondere feiten of omstandigheden kan door de strafrechter niettemin worden beslist dat bewijsgebruik van een bij gelegenheid van een door een met fouillering belaste particulier aangetroffen voorwerp in strijd komt met het recht. Van dergelijke feiten of omstandigheden is in casu echter niet gebleken.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het verweer wordt verworpen."

2.4. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte wist dat zij, alvorens het festivalterrein te kunnen betreden, aan een fouillering zou worden onderworpen en dat zij met die fouillering heeft ingestemd. Daaruit heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat de verdachte ook heeft ingestemd met het onderzoek aan de binnenzijde van haar bh en heeft het de stelling dat haar toestemming zich daartoe niet uitstrekte, niet aannemelijk geacht. Aldus verstaan geeft de verwerping van het gevoerde verweer niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij is ook niet onbegrijpelijk.

2.5. Voorts heeft het Hof met juistheid tot uitdrukking gebracht dat niet is uitgesloten dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, zo zeer in strijd is met het recht dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs. 's Hofs oordeel dat van dergelijke omstandigheden hier niet is gebleken, is niet onbegrijpelijk.

2.6. Het middel faalt.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

154

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 20 maart 2012.

Conclusie Nr. 11/00694 Mr. Machielse Zitting 24 januari 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 6 december 2010 voor het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, veroordeeld tot 105 uren werkstraf, subsidiair 52 dagen hechtenis.

2. Namens verdachte is cassatie ingesteld. Mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

3.2. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat: "zij op 2 augustus 2008 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid amfetamine en MDMA." 3.3. Het hof heeft het namens verdachte gedane beroep op bewijsuitsluiting onder "bespreking van een gevoerd verweer" als volgt samengevat en verworpen: "Namens de verdachte is door haar raadsman betoogd dat het bewijs onrechtmatig is verkregen en daarom dient te worden uitgesloten. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de fouillering van de verdachte door een beveiligingsbeambte - waarbij verdovende middelen zijn aangetroffen onrechtmatig is geweest, zodat het resultaat van de fouillering moet worden uitgesloten van het bewijs en de verdachte, bij gebrek aan voldoende bewijs, dient te worden vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het verweer.

Het hof overweegt als volgt.

Uit het door de verbalisante [verbalisant 1] opgemaakte en ondertekende proces-verbaal van relaas blijkt het navolgende. Op 2 augustus 2008 werd te Amsterdam het zogenaamde "Loveland Festival" georganiseerd. Door de organisatie van het festival werd, middels het beveiligingsbedrijf WWS, zorg gedragen voor de preventieve fouillering aan de toegangspoorten tot het terrein. Er werd daarbij onder andere gecontroleerd op verdovende middelen. Door op het terrein aanwezige politieambtenaren werd zorggedragen voor de afhandeling van verdachten die werden aangehouden ter zake van het bezit van verdovende middelen. Uit een door verbalisant [verbalisant 2] opgemaakt proces-verbaal van aanhouding/overname blijkt dat de verdachte door de beveiliging werd onderzocht aan de kleding en dat daarbij verdovende middelen waren aangetroffen die door de verbalisant in beslag zijn genomen.

De verdachte heeft verklaard dat zij met een vriend naar Loveland ging. Zij had verdovende middelen in haar BH gestopt om mee te nemen het terrein op. Zij wist wel dat op dergelijke evenementen werd gefouilleerd en had dat, bijvoorbeeld bij Dance Valley, ook meegemaakt. Zij zag dat iedereen gefouilleerd werd en heeft zich vrijwillig aan de fouillering onderworpen omdat ze anders niet naar binnen zou mogen. Zij is vervolgens door een vrouwelijke beveiliger gefouilleerd waarbij haar BH omhoog is gedaan en in haar BH is gevoeld, waarbij de verdovende middelen zijn aangetroffen.

Dat de verdovende middelen in de BH zijn aangetroffen is door de ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 23 november 2009 gehoorde getuige [getuige] bevestigd.

Nu een proces-verbaal of een verklaring van de beveiliger die de fouillering heeft uitgevoerd ontbreekt, zal voor wat betreft de gang van zaken rond die fouillering van de verklaring van de

155

verdachte dienen te worden uitgegaan.

Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat de verdachte wist dat zij, alvorens zij het terrein kon betreden, zou worden gefouilleerd. Ook stelt het hof vast dat zij heeft ingestemd met die fouillering door zich daaraan vrijwillig te onderwerpen. Gelet op die instemming was de beveiliger gerechtigd de verdachte te fouilleren. Deze fouillering heeft niet plaatsgehad door of onder de regie van een opsporingsambtenaar, maar door iemand die - naar het hof begrijpt daartoe is ingeschakeld door de organisator van het festival. De enkele grond dat die particuliere beveiliger de BH van de verdachte heeft opgelicht en aan de binnenzijde heeft bevoeld, tot welke handelingen de gegeven toestemming zich volgens de verdachte niet zou hebben uitgestrekt, kan niet leiden tot bewijsuitsluiting van het resultaat van deze fouillering. Immers, de in het Wetboek van Strafvordering vervatte normering met betrekking tot onderzoek aan de kleding en het lichaam richt zich niet tegen de particuliere beveiliger die een burger aan de kleding onderzoekt. Dit wordt niet anders in het geval als hier aan de orde, waarin de burger van mening is dat het door een particulier aan de kleding verrichte onderzoek niet ook mocht inhouden het oplichten en bevoelen van een BH. Op grond van bijzondere feiten of omstandigheden kan door de strafrechter niettemin worden beslist dat bewijsgebruik van een bij gelegenheid van een door een met fouillering belaste particulier aangetroffen voorwerp in strijd komt met het recht. Van dergelijke feiten of omstandigheden is in casu echter niet gebleken.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het verweer wordt verworpen."

3.4. Het hof heeft vastgesteld dat verdachte wist dat zij, alvorens het festivalterrein te kunnen betreden, aan een fouillering zou worden onderworpen en dat zij met die fouillering heeft ingestemd. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat verdachte bij haar wens tot betreden van het festivalterrein (stilzwijgend) heeft ingestemd met de aldaar geldende huisregels. Zodoende was de beveiligingsmedewerkster, niet zijnde een opsporingsambtenaar, gerechtigd tot deze fouillering, van welke fouillering aangevoerd noch gebleken is dat de preventieve fouillering niet binnen de huisregels paste.(1) Het gaat hier dus nĂ­et om het onderzoek ex art. 56 Sv of art. 9 van de Opiumwet. Een dergelijke preventieve fouillering kan slechts plaatsvinden met instemming van de festivalganger.(2) In het oordeel van het hof ligt voorts besloten dat de instemming zich kennelijk tevens uitstrekte tot het - mijns inziens overigens verstrekkende doch tot het kledingstuk zelf beperkt blijvende - onderzoek aan de BH, waarbij deze moest worden opgelicht, en dat het de stelling van de verdachte dat de toestemming zich daartoe niet uitstrekte niet aannemelijk heeft geacht. Aldus verstaan is het oordeel van het hof dat het verweer moet worden verworpen niet onbegrijpelijk.

Maar ook als men zou uitgaan van de in cassatie betrokken stelling dat verdachte niet met een zo ingrijpend onderzoek heeft ingestemd, zou de uitkomst niet anders zijn. Onrechtmatig optreden van natuurlijke personen kan onder omstandigheden een zodanige schending van een beginsel van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in strafzaken tot gevolg hebben dat dit moeten leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal.(3) Ook als de beveiligster verder zou zijn gegaan dan kenbaar was gemaakt zou dat nog niet aan het OM kunnen worden tegengeworpen als deze wijze van optreden niet op enigerlei wijze was afgestemd met de aanwezige politie.(4) In appèl is geen beroep gedaan op omstandigheden die voor zo'n stelling houvast kunnen bieden. Het hof heeft, blijkens het laatste deel van zijn hiervoor aangehaalde overwegingen, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting evenmin zo een houvast gevonden.

Tot slot merk ik nog op dat gezien de rechtspraak van het EHRM aan de niet gerechtvaardigde inbreuk op het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, waaronder ook de lichamelijke integriteit wordt begrepen voor zover niet reeds in de artikelen 2 en 3 EVRM beschermd, geen rechtsgevolgen hoeven te worden verbonden als maar het recht op een eerlijk proces is gegarandeerd.(5) 4. Het voorgestelde middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

156

1 In de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee van 6 december jl. met zaaknr. 10/02406 werd bij het optreden van een portier wel bepleit dat dit niet onder de huisregels viel, in welke zaak een uitspraak van de Hoge Raad nog volgt.

2 Vergelijkbaar met politieoptreden in de proactieve fase, vgl. Corstens 6e druk, ยง 11.3, p. 274.

3 HR 14 januari 2003, LJN AE9038, NJ 2003, 288 m.nt. Buruma.

4 Vgl. HR 18 maart 2003, LJN AF4321, NJ 2003, 527.

5 HR 5 oktober 2010, LJN BL5629, NJ 2011, 169 m.nt. Schalken.

157

LJN: BU7636, Hoge Raad , 10/02406 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

10-04-2012 11-04-2012 Straf Cassatie Onrechtmatige fouillering van verdachte door portiers van een horecagelegenheid? Niet kan worden uitgesloten dat de rechter o.g.v. de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, een zodanige schending vormt van een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs.

Daarvan kan sprake zijn indien overheidsdienaren op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het gewraakte optreden van die particulier of op enige andere wijze diens gedrag hebben ge誰nitieerd of gefaciliteerd (vgl. HR LJN AX7471). Aangevoerd is dat sprake was van "een duidelijke taakverdeling (...) tussen de politie en de portiers. De portiers grijpen in wanneer er binnen de horecagelegenheid iets gebeurt. Als er buiten iets gebeurt, dan is dat het werk voor de politieagenten". Het aangevoerde houdt niet in een beroep op bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld. Meer i.h.b. houdt het niet in dat de politie en/of het OM betrokken zijn geweest bij de fouillering door de portier of die fouillering op andere wijze hebben ge誰nitieerd of gefaciliteerd. Ook het Hof heeft daaromtrent niets vastgesteld. Gelet hierop heeft het Hof het beroep op bewijsuitsluiting terecht verworpen, zodat het middel faalt.

NJ 2012, 264 NJB 2012, 1049 NS 2012, 228 RvdW 2012, 627

Uitspraak 10 april 2012 Strafkamer nr. S 10/02406 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 31 mei 2010, nummer 21/003624-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.W. Syrier, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel komt op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat de fouillering van de verdachte door de portiers van een horecagelegenheid onrechtmatig is geweest.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 3 mei 2009, in de gemeente Hengelo (O), een vuurwapen van categorie III, te weten een

158

pistool (van het merk Zastava) en munitie van categorie III, te weten patronen, voorhanden heeft gehad."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank Almelo op 17 augustus 2009, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: Ik heb op 3 mei 2009 in de gemeente Hengelo een pistool en 6 patronen voorhanden gehad.

2. Het in de wettelijke vorm door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], hoofdagenten van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL05GH/09-051491, gedateerd 3 mei 2009, pagina 9-10, voor zover inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven: Op 3 mei 2009 waren wij ter plaatse bij de ingang van café [A] in Hengelo (O). Daar spraken wij met portier [betrokkene 1]. Wij zagen dat hij keek naar videobeelden die daar live worden gevolgd via een televisiescherm. Daarna hoorden we dat portier [betrokkene 1] werd gevraagd om te gaan naar de toiletten in het café vanwege mogelijk druggebruik op die toiletten. Ik, verbalisant [verbalisant 1], zag op de videobeelden dat portier [betrokkene 1] sprak met twee jongens. Op dat moment was er een andere portier bij ons komen staan, die in directe verbinding stond met portier [betrokkene 1] via een portofoon. Ik hoorde dat deze portier zei dat portier [betrokkene 1] de man preventief aan het fouilleren was op mogelijk drugsbezit. Vlak daarop hoorde ik de portier zeggen dat portier [betrokkene 1] een kogel had aangetroffen in de broekzak van één van de jongens. Ik hoorde dat portier [betrokkene 1] de jongen mee zou nemen naar buiten aan de zijde van de nooduitgang. Wij zijn toen naar die nooduitgang gelopen.

Op het moment dat portier [betrokkene 1] met de jongen naar buiten kwam, hebben wij de verdachte van portier [betrokkene 1] overgenomen. In samenwerking met portier [betrokkene 1] hebben we de verdachte gefouilleerd. Ik, verbalisant [verbalisant 1], zie dat portier [betrokkene 1] de onderkant van de trui van verdachte iets omdraait. Op dat moment zie ik de kolf van een pistool. Dit pistool zat aan de voorzijde van de verdachte in de zoom van zijn trui gewikkeld. Hierop is de verdachte aangehouden voor het voorhanden hebben van een vuurwapen. Ik, verbalisant [verbalisant 1], heb het pistool uit de trui gehaald.

Verdachte Naam : [achternaam verdachte] Voornamen : [voornaam verdachte] Geboortedatum : [geboortedatum] 1987 te [geboorteplaats] 3. Het in de wettelijke vorm door verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4], brigadiers van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd 09-051491, gedateerd 4 mei 2009, pagina 27-28, voor zover inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven: Op 4 mei 2009 werd een vuistvuurwapen met een patroonhouder met zes patronen aan ons overhandigd voor nader onderzoek. Dit vuistvuurwapen werd aangetroffen en in beslag genomen onder verdachte [verdachte], geboren [geboortedatum] 1987 te [geboorteplaats].

In het pistool staat de opdruk van het merk Zastava. Het kaliber is 6.35 mm.

Dit pistool is een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3, gelet op artikel 2, lid 1, categorie III onder 1 van de Wet Wapens en Munitie.

In de houder van bovenomschreven pistool zaten vier kogelpatronen en in de kamer zat een kogelpatroon, allen van het kaliber 6.35 mm. In de broekzak van verdachte was één patroon van het kaliber 6.35 mm aangetroffen.

De aangetroffen kogelpatronen zijn munitie in de zin van artikel 1, onder 4, gelet op artikel 2, lid 2, categorie III van de Wet Wapens en Munitie.

De bewijsmiddelen 2 en 3 zijn als bijlage gevoegd bij het in de wettelijke vorm door verbalisanten [verbalisant 5] en [verbalisant 6], respectievelijk hoofdagent en brigadier van politie, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd TWENTE/09-002787, en gesloten op 15 juni 2009."

2.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 mei 2010 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd: "Bij mijn cliënt is een wapen en munitie aangetroffen. Toch verzoek ik u mijn cliënt vrij te spreken, nu het aantreffen van het wapen en de munitie het rechtstreekse gevolg is van een onrechtmatige bewijsgaring. De wijze waarop het bewijs is verkregen en de regels zijn overtreden, is dermate ernstig dat bewijsuitsluiting is aangewezen.

In eerste instantie zijn alleen opsporingsinstanties gebonden aan de Opiumwet. In dit geval zou dat anders moeten zijn. De huisregels van de horecagelegenheid bevinden zich niet in het dossier. We weten niet wat in de huisregels staat vermeld, laat staan dat kan worden vastgesteld dat het optreden van de portiers heeft plaatsgevonden op grond van de huisregels. Uit de verklaring van

159

[verbalisant 1] volgt dat er een duidelijke taakverdeling bestaat tussen de politie en de portiers. De portiers grijpen in wanneer er binnen de horecagelegenheid iets gebeurt. Als er buiten iets gebeurt, dan is dat het werk voor de politieagenten. Burgers mogen niet de dupe worden van deze taakverdeling. Als ervoor wordt gekozen dat de portiers en niet de politie binnen de baas zijn, dan dienen de waarborgen van de Opiumwet ook van toepassing te zijn op de strafvorderlijke handelingen van de portiers binnen de horecagelegenheid. In de onderhavige zaak waren de portiers derhalve gebonden aan de regels van de Opiumwet.

Uit de beelden in het dossier blijkt dat mijn cliënt is gedwongen tot het ondergaan van een onderzoek aan de kleding en dat hij is afgetast. Voor een onderzoek aan de kleding zijn ernstige bezwaren vereist. In casu ontbreken ernstige bezwaren. Dat mijn cliënt zelf een kogel uit zijn zak haalt en afgeeft, maakt dat niet anders. Of er sprake is geweest van een gezamenlijk toiletbezoek doet hier evenmin aan af.

Zonder een gezamenlijk toiletbezoek kan niet gezegd worden dat sprake was van ernstige bezwaren. Als er wel sprake was van een gezamenlijk toiletbezoek, dan kan dat niet gelijk worden gesteld met het wegrennen van de politie of een soortgelijke situatie dat ernstige bezwaren oplevert. De portier die aanwezig was in het toilet, zegt niet dat hij het toilet heeft horen doorspoelen. In dat geval zou dat eventueel gelijkgesteld kunnen worden met het wegrennen bij de politie, hetgeen een verdenking op zou kunnen leveren. Het kennelijke toiletbezoek is van geen waarde geweest voor de verdenking van cliënt.

Het aantreffen van het wapen en de kogels is het rechtstreekse gevolg geweest van het onderzoek aan de kleding. Nu het onderzoek aan de kleding heeft plaatsgevonden zonder dat sprake was van ernstige bezwaren, is sprake van een vormverzuim, een schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift dan wel rechtsbeginsel, op grond waarvan bewijsuitsluiting moet volgen.

Er is geen ander bewijsmiddel in deze zaak dat niet door het vormverzuim besmet is.

Gelet op het voorgaande vraag ik uw hof mijn cliënt vrij te spreken van het tenlastegelegde."

2.3.2. Het Hof heeft het namens de verdachte gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de fouillering van verdachte door de portiers van de horecagelegenheid onrechtmatig is geweest, hetgeen zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat op het handelen van de portiers de strafvorderlijke regels van de Opiumwet van toepassing waren, zodat voor het onderzoek aan de kleding sprake moest zijn van ernstige bezwaren. Van ernstige bezwaren was in casu echter geen sprake, aldus de raadsman.

Het hof verwerpt dit verweer en merkt daartoe het volgende op.

De portiers zijn op basis van de eigen huisregels van de horecagelegenheid overgegaan tot fouillering van verdachte. De stelling van de raadsman dat de regels van strafvordering (waaronder die van de Opiumwet) ook van toepassing zijn op de portiers vindt geen steun in het recht. Dat tussen de politie en de portiers -kennelijk- een afspraak is gemaakt dat de portiers in eerste instantie trachten de orde binnen te handhaven voordat de politie wordt ingeschakeld, maakt dat niet anders. Voor zover de raadsman daarover heeft beoogd te klagen, is niet aannemelijk geworden dat door de uitvoering van evenbedoelde afspraak verdachtes op grond van de regels van strafvordering gerechtvaardigde belangen zijn geschonden."

2.4. Het Hof heeft het volgende vastgesteld. Een portier van de horecagelegenheid waarin de verdachte zich bevond, heeft in verband met mogelijk drugsbezit een onderzoek aan diens kleding ingesteld en daarbij munitie aangetroffen. Opsporingsambtenaren die zich bij de ingang van die horecagelegenheid bevonden, konden dat volgen door middel van mededelingen van een andere portier en via een televisiescherm. Naar aanleiding van dat aantreffen van munitie is de verdachte door de portier aan die opsporingsambtenaren overgedragen, waarbij die portier de onderkant van de trui van de verdachte iets omdraaide en de kolf van een vuurwapen zichtbaar werd. De opsporingsambtenaren hebben de verdachte vervolgens aangehouden, aan de kleding onderzocht en het vuurwapen inbeslaggenomen.

2.5.1. Niet kan worden uitgesloten dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, een zodanige schending vormt van een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs. Daarvan kan sprake zijn indien overheidsdienaren op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het gewraakte optreden van die particulier of op enige andere wijze diens gedrag hebben geïnitieerd of gefaciliteerd (vgl. HR 14 november 2006, LJN AX7471, NJ 2007/179).

160

2.5.2. Aangevoerd is dat sprake was van "een duidelijke taakverdeling (...) tussen de politie en de portiers. De portiers grijpen in wanneer er binnen de horecagelegenheid iets gebeurt. Als er buiten iets gebeurt, dan is dat het werk voor de politieagenten". Het aangevoerde houdt niet in een beroep op bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld. Meer in het bijzonder houdt het niet in dat de politie en/of het Openbaar Ministerie betrokken zijn geweest bij de fouillering door de portier of die fouillering op andere wijze hebben geïnitieerd of gefaciliteerd. Ook het Hof heeft daaromtrent niets vastgesteld. Gelet op dit een en ander heeft het Hof het beroep op bewijsuitsluiting terecht verworpen, zodat het middel faalt.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.F. Groos, Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 10 april 2012.

Conclusie Nr. 10/02406 Mr. Hofstee Zitting: 6 december 2011 Conclusie inzake: [Verzoeker = verdachte] 1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verzoeker bij arrest van 31 mei 2010 wegens "Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III (pistool)" en "Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie (munitie)", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven maanden.

2. Namens verzoeker heeft mr. A.W. Syrier, advocaat te Utrecht, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3. Het middel klaagt dat het Hof het verweer van de verdediging strekkende tot vrijspraak van het aan verzoeker tenlastegelegde feit heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, althans dat deze verwerping onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

4. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat: "hij op 3 mei 2009, in de gemeente Hengelo (O), een vuurwapen van categorie III, te weten een pistool (van het merk Zastava), en munitie van categorie III, te weten patronen, voorhanden heeft gehad."

5. Ter terechtzitting van het Hof van 17 mei 2010 heeft de raadsman van verzoeker het volgende verweer gevoerd: "Bij mijn cliënt is een wapen en munitie aangetroffen. Toch verzoek ik u mijn cliënt vrij te spreken, nu het aantreffen van het wapen en de munitie het rechtstreekse gevolg is van een onrechtmatige bewijsvergaring. De wijze waarop het bewijs is verkregen en de regels zijn overtreden, is dermate ernstig dat bewijsuitsluiting is aangewezen.

In eerste instantie zijn alleen opsporingsinstanties gebonden aan de Opiumwet. In dit geval zou dat anders moeten zijn. De huisregels van de horecagelegenheid bevinden zich niet in het dossier. We weten niet wat in de huisregels staat vermeld, laat staan dat kan worden vastgesteld dat het optreden van de portiers heeft plaatsgevonden op grond van de huisregels. Uit de verklaring van Staijen volgt dat er een duidelijke taakverdeling bestaat tussen de politie en de portiers. De portiers grijpen in wanneer er binnen de horecagelegenheid iets gebeur[t]. Als er buiten iets gebeur[t], dan is dat het werk voor de politieagenten. Burgers mogen niet de dupe worden van deze taakverdeling. Als ervoor wordt gekozen dat de portiers en niet de politie binnen de baas zijn,

161

dan dienen de waarborgen van de Opiumwet ook van toepassing te zijn op de strafvorderlijke handelingen van de portiers binnen de horecagelegenheid. In de onderhavige zaak waren de portiers derhalve gebonden aan de regels van de Opiumwet.

Uit de beelden in het dossier blijkt dat mijn cliënt is gedwongen tot het ondergaan van een onderzoek aan de kleding en dat hij is afgetast. Voor een onderzoek aan de kleding zijn ernstige bezwaren vereist. In casu ontbreken ernstige bezwaren. Dat mijn cliënt zelf een kogel uit zijn zak haalt en afgeeft, maakt dat niet anders. Of er sprake is geweest van een gezamenlijk toiletbezoek doet hier evenmin aan af. Zonder een gezamenlijk toiletbezoek kan niet gezegd worden dat sprake was van ernstige bezwaren. Als er wel sprake was van een gezamenlijk toiletbezoek, dan kan dat niet gelijk worden gesteld met het wegrennen voor de politie of een soortgelijke situatie [die] ernstige bezwaren oplevert. De portier die aanwezig was in het toilet, zegt niet dat hij het toilet heeft horen doorspoelen. In dat geval zou dat eventueel gelijkgesteld kunnen worden met het wegrennen bij de politie, hetgeen een verdenking op zou kunnen leveren. Het kennelijke toiletbezoek is van geen waarde geweest voor de verdenking van cliënt.

Het aantreffen van het wapen en de kogels is het rechtstreekse gevolg geweest van het onderzoek aan de kleding. Nu het onderzoek aan de kleding heeft plaatsgevonden zonder dat sprake was van ernstige bezwaren, is sprake van een vormverzuim, een schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift dan wel rechtsbeginsel, op grond waarvan bewijsuitsluiting moet volgen.

Er is geen ander bewijsmiddel in deze zaak dat niet door het vormverzuim besmet is.

Gelet op het voorgaande vraag ik uw hof mijn cliënt vrij te spreken van het tenlastegelegde."

6. Het Hof heeft - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - overwogen: "Overweging met betrekking tot het bewijs De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de fouillering van verdachte door de portiers van de horecagelegenheid onrechtmatig is geweest, hetgeen zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat op het handelen van de portiers de strafvorderlijke regels van de Opiumwet van toepassing waren, zodat voor het onderzoek aan de kleding sprake moest zijn van ernstige bezwaren. Van ernstige bezwaren was in casu echter geen sprake, aldus de raadsman.

Het Hof verwerpt dit verweer en merkt daartoe het volgende op. De portiers zijn op basis van de eigen huisregels van de horecagelegenheid overgegaan tot fouillering van verdachte. De stelling van de raadsman dat de regels van strafvordering (waaronder die van de Opiumwet) ook van toepassing zijn op de portiers vindt geen steun in het recht. Dat tussen de politie en de portiers kennelijk - een afspraak is gemaakt dat de portiers in eerste instantie trachten de orde binnen te handhaven voordat de politie wordt ingeschakeld, maakt dat niet anders. Voor zover de raadsman daarover heeft beoogd te klagen, is niet aannemelijk geworden dat door de uitvoering van evenbedoelde afspraak verdachtes op grond van de regels van strafvordering gerechtvaardigde belangen zijn geschonden."

7. De toelichting op het middel keert zich met een aantal klachten tegen de motivering van het Hof van zijn verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer.

8. De eerste klacht treft al meteen doel. Terecht wordt daarin aangevoerd dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen noch anderszins uit het dossier is gebleken van huisregels van de horecagelegenheid die het optreden van de portiers zouden legitimeren en, meer in het bijzonder, aan hen de bevoegdheid tot preventief fouilleren zouden geven.(1) Nu naar de inhoud (en het bestaan) van de eigen huisregels van de horecagelegenheid slechts valt te gissen, is het oordeel van het Hof dat de portiers op basis van deze huisregels zijn overgegaan tot fouillering van verzoeker alsook het daarin besloten liggend oordeel van het Hof dat deze huisregels de fouillering van verzoeker legitimeerden en kennelijk konden legitimeren, niet zonder meer begrijpelijk.

9. Nu het middel reeds om die reden slaagt, behoeven mijns inziens de andere in de toelichting op het middel geformuleerde klachten tegen de onder 6 geciteerde bewijsoverweging van het Hof geen bespreking meer.

10. Het middel slaagt.

11. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

162

12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde haar op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Ik laat daar de vraag of huisregels van horecagelegenheden een dergelijke bevoegdheid rechtens in het leven kunnen roepen.

163

LJN: BQ4995, Rechtbank Zwolle , 07.660205-10 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

12-05-2011 18-05-2011 Straf Eerste aanleg - meervoudig Rechtmatigheid fouillering. Verdachte heeft het festivalterrein betreden en daarmee stilzwijgend ingestemd met de aldaar geldende huisregels. Zodoende was de beveiligingsmedewerker, niet zijnde een opsporingsambtenaar, gerechtigd de zakken van verdachte te doorzoeken. De enkele grond dat een particuliere beveiliger in de broekzakken van verdachte heeft gevoeld, kan niet leiden tot bewijsuitsluiting van het resultaat van deze fouillering. De in het Wetboek van Strafvordering vervatte normering met betrekking tot onderzoek aan kleding en het lichaam richt zich niet tegen de particuliere beveiliger die een burger aan de kleding onderzoekt. De rechtbank is van oordeel dat voor een juiste medische behandeling van verdachte zaak was te weten of verdachte mogelijk verdovende middelen had gebruikt. Er zijn geen bijzondere feiten en omstandigheden op grond waarvan de fouillering onrechtmatig is. Geen onrechtmatige fouillering, derhalve geen bewijsuitsluiting.

Uitspraak RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector strafrecht Parketnummer: 07.660205-10 (P) Vonnis van de meervoudige kamer d.d. 12 mei 2011 in de strafzaak tegen [verdachte], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], wonende te [adres en woonplaats].

1 HET ONDERZOEK TER TERECHTZITTING Het onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 28 april 2011 te Lelystad. De verdachte is verschenen, bijgestaan door mr. G.J. Baken, advocaat te Emmeloord. De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie mr. E.M. van der Burg en van de standpunten door de raadsman van verdachte naar voren gebracht.

2 DE TENLASTELEGGING De verdachte is ten laste gelegd dat: 1. hij op of omstreeks 17 juli 2010 in de gemeente [plaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad 105 pillen, in elk geval een (grote) hoeveelheid van een materiaal bevattende 3,4Methyleendioxymetamfetamine (MDMA) en/of tenamfetamine (MDA) en/of N-ethyl-MDA (MDEA), zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 2. hij op of omstreeks 17 juli 2010 in de gemeente [plaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad 25 milliliter GHB, althans een flesje GHB, in elk geval een (grote) hoeveelheid van een materiaal bevattende 4-hydroxyboterzuur/GammaHydroxyBoterzuur, zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

164

3 DE VOORVRAGEN De rechtbank heeft vastgesteld dat de dagvaarding geldig is, dat zijzelf bevoegd is tot kennisneming van de zaak, dat de officier van justitie ontvankelijk is in haar vervolging en dat er geen redenen zijn voor schorsing van de vervolging.

4 DE BEWIJSMIDDELEN EN DE BEOORDELING DAARVAN 4.1 Inleiding Bij de beoordeling van deze zaak stelt de rechtbank op basis van het voorliggende procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting als vaststaand het navolgende vast.

Op 17 juli 2010 werd tijdens het “[festival]” te [plaats] een man onwel en rolde op de grond. Een van de beveiligers op het festival zag dit en probeerde contact te krijgen met de man. Deze man is overgebracht naar de EHBO post en zijn zakken werden aldaar doorzocht. In zijn broekzakken werden een zakje met 85 pillen (vermoedelijk XTC), een portemonnee en een flesje met een hoeveelheid vloeistof (vermoedelijk GHB) aangetroffen.

Verbalisanten die na een melding ter plaatse gingen, zagen dat de man zijn bewustzijn af en toe verloor en probeerde te braken. Zij hebben vervolgens het zakje met pillen en het flesje vloeistof in beslag genomen en de man aangehouden op verdenking van overtreding van de Opiumwet. Hierna verslechterde de toestand van de verdachte opnieuw en is hij met spoed overgebracht naar het ziekenhuis. In het ziekenhuis probeerde verdachte aan een vriend 21 groene pillen te overhandigen. Verbalisanten hebben deze pillen (vermoedelijk XTC) ook in beslag genomen.

Onderzoek door de unit forensische opsporing van de politie Flevoland en het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) toont aan dat de in beslag genomen 106 pillen de stof MDMA (3,4methyleendioxymethamfetamine) bevatten. Van de 25 milliliter vloeistof is vastgesteld dat dit de stof GHB (Gammahydrozyboterzuur) bevat.

4.2 Het standpunt van het openbaar ministerie De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte zal worden veroordeeld terzake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde. Zij heeft daartoe verwezen naar de bekennende verklaring afgelegd door de verdachte en de rapportage opgemaakt door het NFI. 4.3 Het standpunt van de verdediging De raadsman heeft met betrekking tot het ten laste gelegde opgemerkt dat verdachte door een beveiligingsmedewerker is gefouilleerd aan zijn kleding terwijl hij daartoe geen bevoegdheid had.

Verdachte was op dat moment immers niet aangehouden. De 85 pillen en de 25 milliliter vloeistof die ten gevolge van dit fouilleren in beslag genomen zijn, zijn op onrechtmatige wijze verkregen en dienen uitgesloten te worden van het bewijs.

De raadsman heeft zich ten aanzien van de in de tenlastelegging genoemde 20 pillen, die in het ziekenhuis in beslag genomen zijn, gerefereerd.

4.4 Het oordeel van de rechtbank Ten aanzien van het ten laste gelegde: De rechtbank overweegt ten aanzien van het hierboven genoemde verweer van de raadsman over de rechtmatigheid van het bewijs het volgende: Uit het door de verbalisanten opgemaakte en ondertekende proces-verbaal van relaas blijkt het navolgende. Op 17 juli 2010 werd te [plaats] het zogenaamde “[festival]” georganiseerd. Door de organisatie van het festival werd, middels het beveiligingsbedrijf [naam A], zorg gedragen voor de veiligheid op het terrein Op een gegeven moment zag één van de toezichthouders een man op de grond rollen en onwel worden. Nadat hij hem overgebracht had naar de EHBO post heeft de beveiliger zijn broekzakken doorzocht en daarbij zijn naar later bleek verdovende middelen aangetroffen.

Festivals zoals het “[festival]” in [plaats] hanteren doorgaans huisregels voor het betreden van het

165

terrein, welke duidelijk zijn voor de festivalbezoekers en dikwijls op borden bij de toegang nogmaals staan vermeld. Gelet op het feit dat verdachte het terrein waar het festival plaatsvond heeft betreden, heeft verdachte stilzwijgend ingestemd met de huisregels die gelden. Zodoende was de beveiligingsmedewerker gerechtigd de zakken van verdachte te doorzoeken. Dit heeft niet plaatsgehad door of onder de regie van een opsporingsambtenaar, maar door iemand die - naar de rechtbank begrijpt - daartoe is ingeschakeld door de organisator van het festival. De enkele grond dat die particuliere beveiligingsmedewerker in de broekzakken van de verdachte heeft gevoeld, kan niet leiden tot bewijsuitsluiting van het resultaat van deze fouillering. Immers, de in het Wetboek van Strafvordering vervatte normering met betrekking tot onderzoek aan de kleding en het lichaam richt zich niet tegen de particuliere beveiligingsmedewerker die een burger aan de kleding onderzoekt. Dit wordt niet anders in het geval als hier aan de orde. Maar wat hier ook van zij, de rechtbank stelt vast dat het doorzoeken van de zakken, gelet op de gezondheidssituatie van verdachte -het niet aanspreekbaar zijn, het verliezen van bewustzijn en proberen te brakenredengevend en noodzakelijk was. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat op muziekfestivals als het onderhavige door veel bezoekers verdovende middelen worden gebruikt.

Voor een juiste medische behandeling van de verdachte was het daarom zaak te weten te komen of hij mogelijk enig verdovend middel had gebruikt en zo ja, welk. Onderzoek aan de kleding van de verdachte had daar aanwijzingen voor kunnen opleveren. Op grond van bijzondere feiten of omstandigheden kan door de strafrechter niettemin worden beslist dat bewijsgebruik van een bij gelegenheid van een door een met fouillering belaste particulier aangetroffen voorwerp in strijd komt met het recht. Van dergelijke feiten of omstandigheden is in casu echter niet gebleken.

Gelet op hetgeen onder 4.1. is vastgesteld, tezamen met de bekennende verklaring van verdachte dat hij XTC en GHB bij zich had op 17 juli 2010, zoals afgelegd ter terechtzitting van 28 april 2011, acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte op 17 juli 2010 opzettelijk heeft gehandeld in strijd met de Opiumwet. De rechtbank acht gelet op de processen-verbaal van inbeslagname dat er sprake is van 106 pillen, die MDMA bevatten, maar zal gelet op de tenlastelegging het opzettelijk aanwezig hebben van 105 pillen bewezen verklaren.

5 BEWEZENVERKLARING De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte 1. op 17 juli 2010 in de gemeente [plaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad 105 pillen, van een materiaal bevattende 3,4-Methyleendioxymetamfetamine (MDMA)), zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I. 2. op 17 juli 2010 in de gemeente [plaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad 25 milliliter GHB/GammaHydroxyBoterzuur, zijnde een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II. Van het meer of anders ten laste gelegde zal verdachte zal worden vrijgesproken, aangezien de rechtbank dat niet wettig en overtuigend bewezen acht.

6 KWALIFICATIE Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten. Dit levert de volgende strafbare feiten op: Feit 1: Opzettelijk handelen in strijd met artikel 2, aanhef en onder C van de Opiumwet, strafbaar gesteld bij artikel 10 van de Opiumwet.

Feit 2: Opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, aanhef en onder C van de Opiumwet, strafbaar gesteld bij artikel 11 van de Opiumwet.

166

7 STRAFBAARHEID VAN DE DADER Verdachte is strafbaar, omdat niet is gebleken van een omstandigheid die zijn strafbaarheid uitsluit.

8 OPLEGGING VAN STRAF EN/OF MAATREGEL 8.1 De vordering van de officier van justitie De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte ter zake van de door haar bewezen geachte feiten zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 150 (honderdvijftig) uren bij niet uitvoeren te vervangen door 75 (vijfenzeventig) dagen hechtenis met aftrek van het reeds ondergane voorarrest. Bij deze strafeis heeft de officier van justitie rekening gehouden met het feit dat verdachte één dag te laat is heengezonden. Voorts heeft zij gevorderd het geschorste bevel voorlopige hechtenis op te heffen.

8.2 Het standpunt van de verdediging De raadsman heeft verzocht rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Hij heeft een zeer drukke baan en het uitvoeren van een werkstraf is daardoor erg moeilijk. Een geldboete zou de aangewezen straf zijn.

8.3 Het oordeel van de rechtbank De rechtbank overweegt wat de straf betreft, dat op grond van de aard en ernst van het bewezen verklaarde, de omstandigheden waaronder verdachte zich daaraan heeft schuldig gemaakt en de persoon van verdachte, zoals één en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, aan verdachte de straf behoort te worden opgelegd, zoals deze hierna zal worden bepaald, waarbij nog het volgende wordt overwogen.

Verdachte heeft een grote hoeveelheid XTC en GHB voorhanden gehad. Een gedeelte van deze drugs wilde hij delen met vrienden. De rechtbank rekent hem dit zwaar aan. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat drugs schadelijk zijn voor de volksgezondheid en bovendien veel criminaliteit en overlast met zich meebrengen.

In dat kader overweegt de rechtbank nog dat verdachte niet aannemelijk heeft gemaakt dat het uitvoeren van een aan hem op te leggen werkstraf in zijn geval niet mogelijk is zodat een andere strafmodaliteit geboden is.

Ten voordele houdt de rechtbank rekening met het feit dat verdachte blijkens een uittreksel justitiële documentatie d.d. 7 april 2011 geen relevante documentatie heeft.

9 TOEPASSELIJKE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN De beslissing berust op de artikelen 22c, 22d, 27, 57 en 91 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2, 3, 10 en 11 van de Opiumwet, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

10 DE BESLISSING De rechtbank: Bewezenverklaring - verklaart het ten laste gelegde bewezen, zodanig als hierboven onder 5 is omschreven; - spreekt verdachte vrij van wat meer of anders is ten laste gelegd; Strafbaarheid - verklaart de bewezen verklaarde feiten strafbaar; - verklaart verdachte strafbaar;

167

Strafoplegging - veroordeelt verdachte tot een taakstraf, te weten de werkstraf het verrichten van onbetaalde arbeid voor de duur van 150 (honderdvijftig) uren; - beveelt dat voor het geval de veroordeelde de taakstraf niet of niet naar behoren verricht de taakstraf wordt vervangen door 75 (vijfenzeventig) dagen hechtenis, althans een aantal dagen hechtenis dat evenredig is aan het niet verrichte aantal uren taakstraf; - bepaalt dat de tijd die verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest heeft doorgebracht in mindering wordt gebracht bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf; - heft op het (geschorste) bevel voorlopige hechtenis.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Schroten, voorzitter, mrs. A.I. van der Kris en R.M. van Vuure, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.E. Maduro, griffier, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting op 12 mei 2011.

De griffier is buiten staat het vonnis mede te ondertekenen.

168

LJN: BY5315, Hoge Raad , 11/03403 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

18-12-2012 18-12-2012 Straf Cassatie OM-cassatie. Doorzoeking woning met toestemming. Vormverzuim ex art. 359a Sv? Het Hof heeft vastgesteld dat met toestemming van verdachte zijn woning is betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Het Hof heeft geoordeeld dat aan de f&o die t.t.v. het binnentreden van de woning aan de opsporingsambtenaren bekend waren geen redelijk vermoeden van schuld kan worden ontleend. Dit brengt naar het oordeel van het Hof mee dat de opsporingsambtenaren verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen om de woning binnen te treden en te doorzoeken zodat de doorzoeking en inbeslagneming onrechtmatig is. Dit oordeel is onjuist.

NJB 2013, 157 NS 2013, 57 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 122

Uitspraak 18 december 2012 Strafkamer nr. S 11/03403 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 24 mei 2011, nummer 24/001344-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden dan wel verwijzing naar een ander hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat de doorzoeking ter inbeslagneming onrechtmatig was en dat de bij die doorzoeking inbeslaggenomen gegevensdragers onrechtmatig zijn verkregen hetgeen tot bewijsuitsluiting moet leiden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

2.2. 's Hofs arrest houdt omtrent de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek, voor zover hier van belang, het volgende in: "1. Verweren 1.1 De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof drie verweren gevoerd.

1.2. De raadsman heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de doorzoeking van de woning van verdachte en de inbeslagneming van de gegevensdragers waarop de kinderpornografische bestanden werden aangetroffen onrechtmatig is geweest, omdat er destijds onvoldoende feiten en omstandigheden waren om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren. Aangezien er daarom sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering, inhoudende schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, en er tevens

169

sprake is van een causaal verband tussen het geschonden voorschrift en het verkregen bewijsmateriaal, dienen de resultaten verkregen door doorzoeking van de woning en de inbeslagneming van de gegevensdragers te worden uitgesloten voor het bewijs, aldus de raadsman. (...)

2. Vaststelling feiten 2.1 Het hof gaat bij de beoordeling van de verweren van de raadsman uit van de volgende feitelijke gang van zaken.

2.2 In de maanden april en mei 2005 kwamen er bij de Duitse politie meldingen binnen over een forum op het internet met de naam Loli Dorki Guestbook. Op dit forum werden links geplaatst naar kinderpornografische bestanden, zodat de bezoekers van het forum deze bestanden konden downloaden. De Duitse politie vond op het forum een link naar een bestand met de naam 3DsMax_22.mpg. Dit betrof een kinderpornografisch bestand op een onbeveiligde server van hostingbedrijf Rapid-share.

Een link naar dit bestand was door een gebruiker op het forum geplaatst. De Duitse politie heeft, in samenwerking met Rapidshare, het kinderpornografische bestand vervangen door een nietkinderpornografisch bestand met dezelfde naam. Vervolgens werden in augustus 2005 de IPadressen vastgelegd van de gebruikers die het niet-kinderpornografische bestand hebben gedownload.

2.3 Op 7 november 2005 ontving het Team Bestrijding Kinderpornografie van het Korps Landelijke Politiediensten het rapport van de Duitse politie. Hierin werden de IP-adressen vermeld van Nederlanders die hadden geprobeerd het niet-kinderpornografische bestand 3DsMax_22.mpg te downloaden. Op 26 augustus 2005 om 11:36:11 en 11:36:47 uur heeft een Nederlander met IPadres [001] dit bestand gedownload. Na onderzoek is vastgesteld dat voornoemd IP-adres in gebruik was bij verdachte.

2.4 Vervolgens werd op 23 januari 2007 met toestemming van verdachte zijn woning aan de [astraat 1] te Groningen betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden de in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Dit betroffen onder andere harde schijven, diskettes, videobanden, dvd's, dia's, USB-stick's en geheugenkaarten. Deze gegevensdragers zijn vervolgens gecontroleerd op de aanwezigheid van kinderporno. Op de HD Maxtor 80 GB (harde schijf), de Medion 250 GB (externe harde schijf) en op 7 diskettes zijn 125 kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen. Verdachte heeft tegenover de politie bekend dat hij deze bestanden in zijn bezit had.

3. Redelijk vermoeden van schuld 3.1 Voor doorzoeking ter inbeslagneming buiten heterdaad is een verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan, vereist. Uit de feiten en omstandigheden dient derhalve een redelijk vermoeden van schuld aan een dergelijk strafbaar feit voort te vloeien. Het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit dient te worden vastgesteld op basis van de feiten en omstandigheden die bekend waren op het moment van de doorzoeking.

3.2 Op het moment van de doorzoeking d.d. 23 januari 2007 waren de politie de volgende relevante feiten en omstandigheden bekend. Een persoon in de woning van verdachte heeft op 26 augustus 2005 tweemaal een niet-kinderpornografisch bestand gedownload.

Dit bestand kon worden gedownload wanneer er werd geklikt op een link naar dit bestand. Op Loli Dorki Guest book, dat vaker links naar kinderpornografische bestanden bevatte, stond - zonder begeleidende tekst - een link naar dit bestand. De link verwees, voordat het bestand vervangen werd, daadwerkelijk naar een kinderpornografisch bestand.

3.3 Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde feiten en omstandigheden onvoldoende om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren.

Uit het dossier en verhandelde ter terechtzitting van het hof blijkt dat destijds niet met zekerheid kon worden gesteld dat de link op het forum Loli Dorki Guestbook de enige link was naar het bestand op de server van Rapidshare. Niet uitgesloten kon worden dat de link ook op andere sites stond weergegeven, of vindbaar was via automatisch indexerende zoekmachines. In voorkomend geval kon niet worden beoordeeld of deze andere sites of zoekmachines associaties opriepen met kinderporno, zoals bij Loli Dorki Guestbook wel het geval was. Het verdient daarbij opmerking dat uit de naam van het bestand, 3DsMax_22.mpg, niet kon worden afgeleid dat het om een bestand met kinderpornografische inhoud zou gaan.

Deze feiten en omstandigheden, tezamen met het aanzienlijke tijdsverloop tussen het door de politie vastgestelde moment van downloaden van het bestand en het moment van de doorzoeking ter inbeslagname ĂŠn de vaststelling dat de verdachte een niet-kinderpornografisch bestand met een niet-kinderpornografische benaming heeft gedownload - waaruit niet de gevolgtrekking kon worden getrokken dat er daadwerkelijk kinderpornografische bestanden aanwezig waren bij de

170

verdachte - maakt dat er op 23 januari 2007 geen redelijk vermoeden van schuld aanwezig was.

Vervolgens dient te worden vastgesteld welke gevolgen dit heeft voor de doorzoeking ter inbeslagname en het aangetroffen bewijsmateriaal.

4. Doorzoeking ter inbeslagneming 4.1 Het adres aan de [a-straat 1] te Groningen betrof een woning. Ingevolge artikel 2 Algemene wet op het binnentreden is voor het binnentreden van een woning een schriftelijke machtiging vereist. Nu deze schriftelijke machtiging niet bij de stukken in het strafdossier zit, wordt het ervoor gehouden dat de woning zonder schriftelijke machtiging is betreden en doorzocht. Voornoemd gebrek wordt echter gerepareerd doordat verdachte - die in de desbetreffende woning woonde expliciet toestemming heeft gegeven voor zowel het binnentreden als het doorzoeken van die woning.

4.2 Het hof dient echter te beoordelen of de verbalisanten het verzoek aan de verdachte om toestemming voor het betreden en doorzoeken van zijn woning hebben mogen doen. Dit moet worden gezien in het licht van het hierboven vastgestelde ontbreken van voldoende feiten en omstandigheden, waarop een redelijk vermoeden van schuld kon worden gebaseerd. Naar het oordeel van het hof brengt het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld met zich mee dat de verbalisanten de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen. Derhalve hebben de verbalisanten het verzoek om toestemming de woning binnen te mogen treden en te doorzoeken, onbevoegd gedaan. Dit maakt de doorzoeking ter inbeslagname onrechtmatig. Het bewijsmateriaal dat de politie als rechtstreeks gevolg van die doorzoeking heeft verzameld, is onrechtmatig verkregen.

4.3 Uit het voorgaande blijkt dat er in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Aan de hand van de criteria uit artikel 359a, tweede lid, Wetboek van Strafvordering dient te worden beoordeeld wat het rechtsgevolg dient te zijn van dit verzuim.

5. Criteria artikel 359a, tweede lid. Wetboek van Strafvordering 5.1 Bij de beoordeling van het rechtsgevolg van de hierboven vastgestelde onrechtmatige doorzoeking ter inbeslagname houdt het hof rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

5.2 Ten aanzien van verdachte is de politie ten onrechte uitgegaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Zonder redelijk vermoeden van schuld mocht zij niet het onderhavige dwangmiddel jegens verdachte toepassen.

Het belang van de aanwezigheid van een redelijk vermoeden van schuld alvorens een woning te mogen doorzoeken, is gelegen in het belangrijke rechtsstatelijke principe dat willekeurig politieoptreden dient te worden voorkomen. Zonder voldoende gegronde basis voor een verdenking mochten de politieambtenaren niet een dergelijke vergaande inbreuk maken op verdachtes huisrecht en recht op privacy. Dit belang is in ernstige mate geschonden doordat de politie verdachtes woning heeft doorzocht en zijn gegevensdragers in beslag heeft genomen.

Het hof kwalificeert de inbreuk die het verzuim heeft gemaakt op voornoemd belang als ernstig.

Het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden ten gevolge van de inbreuk is gelegen in het moeten ondergaan van het onrechtmatig toegepaste dwangmiddel en de daaruit voortvloeiende confrontatie met de aangetroffen kinderporno tijdens het politieverhoor, ten tijde waarvan hij een belastende verklaring heeft afgelegd.

5.3 Omdat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of beginsel in aanzienlijke mate is geschonden, komt het hof tot het oordeel dat de resultaten die door dit verzuim zijn verkregen, te weten de gegevensdragers met daarop kinderpornografische afbeeldingen, niet mogen bijdragen aan het bewijs."

2.3. Het Hof heeft blijkens het hiervoor onder 2.2 weergegevene vastgesteld dat met toestemming van de verdachte zijn woning is betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Het Hof heeft geoordeeld dat aan de feiten en omstandigheden die ten tijde van het binnentreden van de woning aan de opsporingsambtenaren bekend waren geen redelijk vermoeden van schuld kan worden ontleend.

Dit brengt naar het oordeel van het Hof mee dat de opsporingsambtenaren de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen om de woning binnen te treden en te doorzoeken zodat de doorzoeking en inbeslagneming onrechtmatig is. Dit oordeel is onjuist.

2.4. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven,

171

het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 18 december 2012.

Conclusie Nr. 11/03403 Mr. Silvis Zitting: 30 oktober 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Verdachte is bij arrest van 24 mei 2011 door het Gerechtshof te Leeuwarden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

2. Namens het openbaar ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het Gerechtshof te Leeuwarden, ĂŠĂŠn middel van cassatie voorgesteld.

3. Het voorgestelde middel heeft betrekking op 's Hofs overwegingen met betrekking tot de rechtmatigheid van de doorzoeking van de woning van de verdachte en valt in een tweetal klachten uiteen. Met de eerste klacht van het middel wordt gesteld dat 's Hofs oordeel dat de doorzoeking van de woning van de verdachte onrechtmatig is geweest getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd. De tweede klacht van het middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat de onrechtmatige doorzoeking van de woning van de verdachte in de onderhavige zaak tot bewijsuitsluiting dient te leiden.

4. Het bestreden arrest houdt - voor zover van belang - in (blz. 3-6): "Overwegingen met betrekking tot de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek 1. Verweren 1.1 De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof drie verweren gevoerd.

1.2 De raadsman heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de doorzoeking van de woning van verdachte en de inbeslagneming van de gegevensdragers waarop de kinderpornografische bestanden werden aangetroffen onrechtmatig is geweest, omdat er destijds onvoldoende feiten en omstandigheden waren om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren. Aangezien er daarom sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering, inhoudende schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, en er tevens sprake is van een causaal verband tussen het geschonden voorschrift en het verkregen bewijsmateriaal, dienen de resultaten verkregen door doorzoeking van de woning en de inbeslagneming van de gegevensdragers te worden uitgesloten voor het bewijs, aldus de raadsman. (...)

2. Vaststelling feiten 2.1 Het hof gaat bij de beoordeling van de verweren van de raadsman uit van de volgende

172

feitelijke gang van zaken.

2.2 In de maanden april en mei 2005 kwamen er bij de Duitse politie meldingen binnen over een forum op het internet met de naam Loli Dorki Guestbook. Op dit forum werden links geplaatst naar kinderporno-grafische bestanden, zodat de bezoekers van het forum deze bestanden konden downloaden. De Duitse politie vond op het forum een link naar een bestand met de naam 3DsMax_22.mpg. Dit betrof een kinderporno-grafisch bestand op een onbeveiligde server van hostingbedrijf Rapid-share.

Een link naar dit bestand was door een gebruiker op het forum geplaatst. De Duitse politie heeft, in samenwerking met Rapidshare, het kinderpornografische bestand vervangen door een nietkinderpornografisch bestand met dezelfde naam. Vervolgens werden in augustus 2005 de IPadressen vastgelegd van de gebruikers die het niet-kinderpornografische bestand hebben gedownload.

2.3 Op 7 november 2005 ontving het Team Bestrijding Kinderpornografie van het Korps Landelijke Politiediensten het rapport van de Duitse politie. Hierin werden de IP-adressen vermeld van Nederlanders die hadden geprobeerd het niet-kinderpornografische bestand 3DsMax_22.mpg te downloaden. Op 26 augustus 2005 om 11:36:11 en 11:36:47 uur heeft een Nederlander met IPadres [001] dit bestand gedownload. Na onderzoek is vastgesteld dat voornoemd IP-adres in gebruik was bij verdachte.

2.4 Vervolgens werd op 23 januari 2007 met toestemming van verdachte zijn woning aan de [astraat 1] te Groningen betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden de in de woning aanwezige gegevens-dragers in beslag genomen. Dit betroffen onder andere harde schijven, diskettes, videobanden, dvd's, dia's, USB-stick's en geheugenkaarten. Deze gegevensdragers zijn vervolgens gecontroleerd op de aanwezigheid van kinderporno. Op de HD Maxtor 80 GB (harde schijf), de Medion 250 GB (externe harde schijf) en op 7 diskettes zijn 125 kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen. Verdachte heeft tegenover de politie bekend dat hij deze bestanden in zijn bezit had.

3. Redelijk vermoeden van schuld 3.1 Voor doorzoeking ter inbeslagneming buiten heterdaad is een verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan, vereist. Uit de feiten en omstandigheden dient derhalve een redelijk vermoeden van schuld aan een dergelijk strafbaar feit voort te vloeien. Het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit dient te worden vastgesteld op basis van de feiten en omstandigheden die bekend waren op het moment van de doorzoeking.

3.2 Op het moment van de doorzoeking d.d. 23 januari 2007 waren de politie de volgende relevante feiten en omstandigheden bekend. Een persoon in de woning van verdachte heeft op 26 augustus 2005 tweemaal een niet-kinderpornografisch bestand gedownload.

Dit bestand kon worden gedownload wanneer er werd geklikt op een link naar dit bestand. Op Loli Dorki Guest book, dat vaker links naar kinderpornografische bestanden bevatte, stond - zonder begeleidende tekst - een link naar dit bestand. De link verwees, voordat het bestand vervangen werd, daadwerkelijk naar een kinderpornografisch bestand.

3.3 Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde feiten en omstandigheden onvoldoende om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren.

Uit het dossier en verhandelde ter terechtzitting van het hof blijkt dat destijds niet met zekerheid kon worden gesteld dat de link op het forum Loli Dorki Guestbook de enige link was naar het bestand op de server van Rapidshare. Niet uitgesloten kon worden dat de link ook op andere sites stond weergegeven, of vindbaar was via automatisch indexerende zoekmachines. In voorkomend geval kon niet worden beoordeeld of deze andere sites of zoekmachines associaties opriepen met kinderporno, zoals bij Loli Dorki Guestbook wel het geval was. Het verdient daarbij opmerking dat uit de naam van het bestand, 3DsMax_22.mpg, niet kon worden afgeleid dat het om een bestand met kinderpornografische inhoud zou gaan.

Deze feiten en omstandigheden, tezamen met het aanzienlijke tijdsverloop tussen het door de politie vastgestelde moment van downloaden van het bestand en het moment van de doorzoeking ter inbeslagname ĂŠn de vaststelling dat de verdachte een niet-kinderpornografisch bestand met een niet-kinderpornografische benaming heeft gedownload - waaruit niet de gevolgtrekking kon worden getrokken dat er daadwerkelijk kinderpornografische bestanden aanwezig waren bij de

173

verdachte - maakt dat er op 23 januari 2007 geen redelijk vermoeden van schuld aanwezig was.

Vervolgens dient te worden vastgesteld welke gevolgen dit heeft voor de doorzoeking ter inbeslagname en het aangetroffen bewijsmateriaal.

4. Doorzoeking ter inbeslagneming 4.1 Het adres aan de [a-straat 1] te Groningen betrof een woning. Ingevolge artikel 2 Algemene wet op het binnentreden is voor het binnentreden van een woning een schriftelijke machtiging vereist. Nu deze schriftelijke machtiging niet bij de stukken in het strafdossier zit, wordt het ervoor gehouden dat de woning zonder schriftelijke machtiging is betreden en doorzocht. Voornoemd gebrek wordt echter gerepareerd doordat verdachte - die in de desbetreffende woning woonde expliciet toestemming heeft gegeven voor zowel het binnentreden als het doorzoeken van die woning.

4.2 Het hof dient echter te beoordelen of de verbalisanten het verzoek aan de verdachte om toestemming voor het betreden en doorzoeken van zijn woning hebben mogen doen.

Dit moet worden gezien in het licht van het hierboven vastgestelde ontbreken van voldoende feiten en omstandigheden, waarop een redelijk vermoeden van schuld kon worden gebaseerd. Naar het oordeel van het hof brengt het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld met zich mee dat de verbalisanten de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen. Derhalve hebben de verbalisanten het verzoek om toestemming de woning binnen te mogen treden en te doorzoeken, onbevoegd gedaan. Dit maakt de doorzoeking ter inbeslagname onrechtmatig. Het bewijsmateriaal dat de politie als rechtstreeks gevolg van die doorzoeking heeft verzameld, is onrechtmatig verkregen.

4.3 Uit het voorgaande blijkt dat er in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Aan de hand van de criteria uit artikel 359a, tweede lid, Wetboek van Strafvordering dient te worden beoordeeld wat het rechtsgevolg dient te zijn van dit verzuim.

5. Criteria artikel 359a, tweede lid. Wetboek van Strafvordering 5.1 Bij de beoordeling van het rechtsgevolg van de hierboven vastgestelde onrechtmatige doorzoeking ter inbeslagname houdt het hof rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

5.2 Ten aanzien van verdachte is de politie ten onrechte uitgegaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Zonder redelijk vermoeden van schuld mocht zij niet het onderhavige dwangmiddel jegens verdachte toepassen.

Het belang van de aanwezigheid van een redelijk vermoeden van schuld alvorens een woning te mogen doorzoeken, is gelegen in het belangrijke rechtsstatelijke principe dat willekeurig politieoptreden dient te worden voorkomen. Zonder voldoende gegronde basis voor een verdenking mochten de politieambtenaren niet een dergelijke vergaande inbreuk maken op verdachtes huisrecht en recht op privacy. Dit belang is in ernstige mate geschonden doordat de politie verdachtes woning heeft doorzocht en zijn gegevensdragers in beslag heeft genomen.

Het hof kwalificeert de inbreuk die het verzuim heeft gemaakt op voornoemd belang als ernstig.

Het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden ten gevolge van de inbreuk is gelegen in het moeten ondergaan van het onrechtmatig toegepaste dwangmiddel en de daaruit voortvloeiende confrontatie met de aangetroffen kinderporno tijdens het politieverhoor, ten tijde waarvan hij een belastende verklaring heeft afgelegd.

5.3 Omdat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of beginsel in aanzienlijke mate is geschonden, komt het hof tot het oordeel dat de resultaten die door dit verzuim zijn verkregen, te weten de gegevensdragers met daarop kinder-pornografische afbeeldingen, niet mogen bijdragen aan het bewijs."

5. De eerste klacht van het middel richt zich meer bepaald tegen het in de overwegingen van het Hof met betrekking tot de rechtmatigheid van de doorzoeking van de woning van de verdachte besloten liggende oordeel dat voor de rechtmatigheid van een doorzoeking van de woning van een bewoner steeds van (doorslaggevend) belang is of sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv.

174

6. In de onderhavige zaak is op 23 januari 2007 een doorzoeking verricht van de woning van de verdachte, waarbij een aantal gegevensdragers met daarop kinderpornografisch materiaal in beslag werd genomen. Door het Hof is feitelijk vastgesteld dat zich in het zaaksdossier weliswaar geen schriftelijke machtiging als bedoeld in art. 97, tweede lid, Sv bevindt, maar dat wel is gebleken dat de verdachte voor de doorzoeking van zijn woning expliciet toestemming heeft gegeven.

7. Gelet op de omstandigheid dat de verdachte toestemming heeft gegeven voor de doorzoeking, is het bepaalde in art. 97 Sv met betrekking tot het dwangmiddel van doorzoeking volgens de steller van het middel hier niet van toepassing en komt aan de vraag of ten tijde van de doorzoeking ten aanzien van de verdachte sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv geen belang toe. 's Hofs oordeel in dit verband zou daarom getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend gemotiveerd zijn.

8. In zijn overwegingen stelt het Hof dat het dient te beoordelen of de verbalisanten het verzoek aan de verdachte om toestemming voor het doorzoeken van zijn woning hadden mogen doen en dat het antwoord op deze vraag ontkennend moet zijn vanwege het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld van de verdachte aan een strafbaar feit als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv. Voorts merkt het Hof op dat het belang van de voorwaarde van de aanwezigheid van een redelijk vermoeden van schuld voor toepassing van het dwangmiddel van art. 97 Sv is gelegen in het voorkomen van willekeurig politieoptreden.

9. Uit de door het Hof gedane feitelijk vaststellingen blijkt dat er ten tijde van de doorzoeking van de woning van de verdachte in ieder geval sprake was van informatie die in de richting wees van een verband tussen de verdachte en kinderpornografisch materiaal. Gelet hierop en gelet op het in de jurisprudentie tot uitdrukking komende uitgangspunt dat ingeval van toestemming van een bewoner voor doorzoeking van zijn woning van toepassing van een dwangmiddel geen sprake is, lag het op de weg van het Hof duidelijk te motiveren welke omstandigheden maken dat de doorzoeking van de woning van de verdachte hier niettemin onrechtmatig is geweest.

10. Het Hof kent aan de toestemming geen waarde toe omdat de verbalisanten aan de verdachte niet om toestemming voor het betreden en doorzoeken van zijn woning hadden mogen vragen aangezien de feiten en omstandigheden niet van dien aard waren dat daarop een redelijk vermoeden van schuld kon worden gebaseerd.

11. Terecht wordt in de toelichting op de klacht verwezen naar een arrest van 1 februari 2000 (NJ 2000/264), waarin door Uw Raad met zoveel woorden werd overwogen dat "het onderzoek in de woning van de verdachte met diens toestemming heeft plaatsgevonden, zodat van toepassing van het dwangmiddel van huiszoeking geen sprake was."(1) In algemene zin kan uit de jurisprudentie van Uw Raad worden afgeleid dat bij toestemming van een bewoner voor de doorzoeking van zijn woning (of voor enige andere onderzoeks-handeling) in ieder geval in die zin niet van het gebruik van een dwangmiddel kan worden gesproken dat de daarvoor in de wet neergelegde voorwaarden niet van toepassing zijn. Voor zover in het oordeel van het Hof met betrekking tot de rechtmatigheid van de doorzoeking van de woning van de verdachte de opvatting besloten ligt dat de doorzoeking in de onderhavige zaak getoetst dient te worden aan het bepaalde in art. 97 Sv - in het bijzonder aan het bepaalde in art. 97, eerste lid, Sv dat voor doorzoeking een verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv vereist is -, klaagt het middel hierover terecht.

12. Juist is dat ook het doorzoeken van de woning van een bewoner met diens toestemming niet geheel van rechterlijke toetsing is ontheven.(2) Ook ingeval van gegeven toestemming kan de reden van doorzoeking zodanig vaag zijn of kan doorzoeking in zodanige mate van willekeur getuigen dat een ontoelaatbare inbreuk op de persoonlijke levenssfeer moet worden aangenomen.(3) Bij de toetsing van de rechtmatigheid van een doorzoeking kan door de rechter tevens worden bekeken in hoeverre de toestemming van een bewoner voor doorzoeking van zijn woning daadwerkelijk in vrijheid is gegeven. Uit de in dit verband relevante overwegingen van het Hof in het bestreden arrest blijkt echter niet duidelijk op grond van welke omstandigheden de doorzoeking van de woning van de verdachte hier ondanks de door hem gegeven toestemming onrechtmatig zou zijn.

13. Indien het Hof als uitgangpunt heeft genomen dat de toestemming voor het betreden en doorzoeken van een woning door verbalisanten aan een verdachte in het algemeen slechts gevraagd mag worden als sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit,

175

is het oordeel van het Hof gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof voor ogen stond dat in het licht van de vastgestelde omstandigheden in dit geval, zonder de hiervoor weergegeven rechtsopvatting in algemene zin te onderschrijven, in redelijkheid niet om toestemming voor het betreden en doorzoeken van de woning gevraagd mocht worden, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd.

14. Ik concludeer dat de eerste klacht van het middel slaagt.

15. Nu de eerste klacht van het middel slaagt, behoeft de tweede klacht van het middel - welke ziet op het gevolg van bewijsuitsluiting dat het Hof aan zijn oordeel met betrekking tot de rechtmatigheid van de doorzoeking van de woning van de verdachte heeft gekoppeld - hier geen bespreking.

16. Het middel slaagt wat betreft de eerste daarin vervatte klacht.

17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden dan wel verwijzing naar een ander hof, ten einde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Vgl. HR 16 maart 1999, NJ 1999, 387, HR 8 februari 2000, NJ 2000, 316 en HR 5 februari 2002, LJN AB2873.

2 Zie de conclusie van AG Machielse v贸贸r HR 8 april 2008, LJN BC5944 voor wat betreft het derde middel.

176

FIRST SECTION

CASE OF ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA (Application no. 39660/02)

JUDGMENT

STRASBOURG 18 February 2010 FINAL 28/06/2010 This judgment has become final under Article 44 ยง 2 of the Convention. It may be subject to editorial revision.

ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT

1

In the case of Aleksandr Zaichenko v. Russia, The European Court of Human Rights (First Section), sitting as a Chamber composed of: Christos Rozakis, President, Anatoly Kovler, Elisabeth Steiner, Dean Spielmann, Sverre Erik Jebens, Giorgio Malinverni, George Nicolaou, judges, and Søren Nielsen, Section Registrar, Having deliberated in private on 28 January 2010, Delivers the following judgment, which was adopted on that date:

PROCEDURE 1. The case originated in an application (no. 39660/02) against the Russian Federation lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (“the Convention”) by a Russian national, Mr Aleksandr Georgievich Zaichenko (“the applicant”), on 8 August 2001.

2. The applicant was represented by Mr A. Adamchik, a lawyer practising in Birobidjan. The Russian Government (“the Government”) were represented by Mr P. Laptev and subsequently by Ms V. Milinchuk, the then Representatives of the Russian Federation at the European Court of Human Rights.

3. On 17 November 2005 the President of the First Section decided to give notice of the application to the Government. It was also decided to examine the merits of the application at the same time as its admissibility (Article 29 § 3).

4. The Government objected to the joint examination of the admissibility and merits of the application. Having considered the Government's objection, the Court dismissed it.

THE FACTS I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE 5. The applicant was born in 1946 and lives in the village of Lazarevo in the Jewish Autonomous Region, Russia.

2

ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT

6. The applicant worked as a driver for a private company.

7. It appears that at the time there were several reported cases of the company workers allegedly pouring out diesel from their service vehicles.

Thus the company's director asked the competent authorities to carry out checks.

8. On 21 February 2001 while driving home in the company of another person (Mr Kh), the applicant's car was stopped and inspected by the police.

Two cans of diesel were discovered in the car.

9. According to the applicant, in reply to the questioning by the police he did not tell about the purchase of the fuel because he felt intimidated and did not have a receipt to prove the purchase (see also paragraph 14 below).

That is why he explained that he had poured the fuel from the tank of his service vehicle (see also paragraph 11 below).

10. Immediately, a vehicle inspection record was drawn under Article 178 of the RSFSR Code of Criminal Procedure (CCrP) in force at the material time (see paragraph 26 below). The record reads as follows: “Vehicle Inspection Record [drawn] at Birofeld village on 21 February 2001 from 8.50 to 9.20 [pm].

Officers B and L in the presence of attesting witnesses K and P and [the applicant] have carried out an inspection of VAZ-21061 car in compliance with Articles 178 and 179 of the RSFSR Code of Criminal Procedure and have drawn this record under Article 182 of the Code.

Before the start of the inspection all the above persons have been informed of their rights to be present throughout the proceeding and to make comments in relation to the inspection...

The attesting witnesses have been informed of their obligation to attest the fact of the inspection and its results (Article 135 of the Code)...

During the inspection one passenger was present in the car; there was a white plastic can with fuel (ten litres). There was another metallic can of fuel (twenty litres) in the car boot...

The physical evidence has been seized in order to be attached to a criminal file: the plastic can with fuel (ten litres) and the metallic can with twenty litres of fuel...

Requests and comments by the participants: [the applicant] explained that he had poured out the fuel from the company premises.

I have read the record and agree with its contents.

Signatures: Officer B, attesting witnesses K and P, [the applicant], officer L.”

11. Having completed the inspection record, officer B put in writing a statement entitled “Explanations”, which included a note concerning Article 51 of the Constitution of the Russian Federation on the privilege against

ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT

3

self-incrimination (see paragraph 21 below). The “Explanations” read as follows: “Explanations [put in writing] on 21 February 2001 at Birofeld village.

I, officer B..., have interviewed [the applicant]...

The contents of Article 51 of the Constitution have been explained to me. {[the applicant's signature]} I [the applicant] make the following statement. Since 1997 I have been employed as a driver by a private company. On 21 February 2001 I arrived to my workplace at 9 am. During the day I was repairing my service vehicle. In the evening I poured out thirty litres of fuel from the tank of my service vehicle. I have previously brought the cans, ten and twenty litres each, from home. After work, at around 8 pm, I was driving home in my car and was stopped by the police. The car was inspected in the presence of the attesting witnesses. I poured out the fuel for personal use. {in the applicant's handwriting} I have read this statement. It is correct. {[the applicant's] signature.} {Officer's B signature.}”

On the same day, both attesting witnesses made written statements, indicating that they had been present during the inspection of the car and seizure of the fuel. They confirmed that the applicant had explained that he had poured out the fuel from the company premises for personal use.

12. The applicant was not detained. On 2 March 2001 an inquirer compiled a report under a so-called record-based procedure (see paragraph 23 below) on the events of 21 February 2001. The report reads as follows: “I, inquirer P, have examined the data concerning theft. As required under Article 415 of the RSFSF Code of Criminal Procedure, I have compiled this report, which states as follows: At 8 pm on 21 February 2001 [the applicant]...being at work intentionally stole from his service vehicle the diesel in the amount of thirty litres. Thereby, he caused to the company pecuniary damage in the amount of 279 roubles.

His actions disclose an offence of theft punishable under Article 158 § 1 of the Criminal Code.

The above has been confirmed by the following evidence: 1. the inspection record . 2. [the applicant's] written statement. 3. Mr K's written statement. 4. Mr P's written statement... {Inquirer P's signature}”

13. On the same day, the inquirer's superior opened a criminal case against the applicant on suspicion of theft and summoned him (see paragraph 23 below). The act of accusation read as follows:

4

ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT

“I, major K, having examined the [inquirer's] report and the enclosed documents, consider that there are sufficient grounds indicating that [the applicant] had committed the offence of theft punishable under Articile 158 of the Criminal Code.

Pursuant to the procedure under Article 415 § 4 of the RSFSR Code of Criminal Procedure, a criminal case should be opened against [the applicant]...

The accusation: At 8 pm on 21 February 2001 [the applicant]...being at work intentionally stole from his service vehicle the diesel in the amount of thirty litres.

Thereby, he caused to the company pecuniary damage in the amount of 279 roubles.

Major K's signature I have been informed of the nature of the accusation, the right to have access to the case file, the right to legal representation, the right to make requests and challenge the inquiring authorities' actions. [the applicant's] signature I have studied the case file and have read this document. I have no requests or motions. I do not require legal assistance; this decision is based on reasons unrelated to lack of means. I will defend myself at the trial. [the applicant's] signature”

14. At the trial the applicant was represented by Mr Adamchik, a lawyer practising in Birobidjan. As follows from the trial judgment and the trial record, the applicant contended at the trial that he had purchased the fuel on or around 15 February 2001 at a petrol station; on 21 February 2001 he had put the cans in his car intending to exchange it for firewood later and went to his work; after the working day he was stopped by the police on his way home; when stopped he had not told about the purchase of the fuel because he felt intimidated and had no receipt to prove the purchase. He contended that Mr Kh, who was in his car on 21 February 2001, had seen the applicant purchase the fuel at the petrol station. At the trial the applicant was asked if the inspection record had been drawn up on the spot or in Birofeld. The applicant replied as follows: “[The police] started to draw up the inspection record on the spot. Then a bus arrived. There was a tense situation so we left. The bus was also inspected...

The inspection record was signed in Birofeld. It was started on the spot but was not finished there.”

15. On 20 March 2001 the applicant submitted to the court an invoice for the purchase of diesel. The court refused to accept the invoice in evidence considering that the applicant did not specify why he had not adduced that evidence at the initial stage of the questioning by the police or at the opening of the trial. The applicant, however, indicated that the invoice had been kept by his wife. It also appears that he specified the name and

ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT

5

location of the petrol station where he had allegedly bought it and asked the court to verify this fact. It appears that the court did not follow up his request.

16. The trial court heard the applicant's wife, who claimed that she had purchased the fuel and had given one petrol can to the applicant and that the applicant had purchased the remainder. The court also questioned Mr Kh who claimed to have seen the applicant purchasing diesel. Mr Kh was with the applicant on 21 February 2001 and told the court that he had not witnessed any threats to the applicant from the police officers. The trial court refused to take those testimonies into consideration, considering that those persons were in close or friendly relationship with the defendant and that their testimonies would therefore be prejudiced.

17. Instead, the trial judge relied on the inspection record and the written statement made by the applicant on 21 February 2001, testimonies from the attesting witnesses who had been present during the inspection and seizure of fuel from the applicant's car. The court also examined a Mr F who explained there had been cases of workers pouring out diesel from their service vehicles, and thus the company's director had asked the competent authorities to carry out checks. The applicant's car was apparently stopped during one of the checks.

18. Having examined the evidence, the judge considered that as followed from the inspection record, the applicant had admitted to “have stolen” the diesel from the company premises. By a judgment of 20 April 2001, the Birobidjan District Court convicted the applicant of theft and sentenced him to a suspended sentence of six months' imprisonment. The court held as follows: “It follows from the inspection record that two cans of diesel (thirty litres) were seized from [the applicant's] car...The applicant explained that he had stolen the diesel from the company premises...

Assessing the defendant's testimony at the trial, the court considers that it is madeup with a view to avoiding criminal responsibility for the crime committed; this testimony has not been supported by any objective evidence. The court takes into account his pre-trial testimony, from which it follows that on 21 February 2001 after the end of his working day he had poured out fuel from his service vehicle and was stopped on his way back home. This testimony is logical and corresponds to witness statement by Mr F, Mr K and Mr P, as well as to the materials in the case file.”

19. The applicant and his counsel appealed alleging that there was no proof that any diesel had been stolen from the company and that the applicant had not been apprised of the privilege against self-incrimination while the court then relied on his admissions made on 21 February 2001. In his appeal, the prosecutor considered that the applicant's acts should be reclassified as misappropriation of property. On 24 May 2001 the Court of the Jewish Autonomous Region dismissed the appeals and upheld the judgment. The court confirmed that the applicant had been convicted on the

6

ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT

basis of his own pre-trial admission and other evidence obtained by lawful means, including the inspection record. The applicant's allegation of selfincrimination had been rightly rejected as unfounded.

II. RELEVANT DOMESTIC LAW AND PRACTICE

A. Russian Constitution 20. Article 48 ยง 2 of the Constitution provides that an arrested or detained person or a person accused of a criminal offence should have a right to legal representation from the moment of his or her arrest, placement into custody or when charges are brought.

21. Article 51 of the Constitution provides that no one should be obliged to give evidence against himself or herself, his or her spouse or close relative. Other exemptions from the obligation to testify may be authorised by a federal statute.

B. RSFSR Code of Criminal Procedure 1. Right to legal representation 22. Pursuant to Article 47 ยง 1 of the Code, counsel could participate in the proceedings from the date when charges were brought or when the person was arrested or detained. If no preliminary inquiry or investigation was required in the case, counsel could participate in the proceedings from the date when the case was submitted for trial (Article 47 ยง 2). On 27 June 2000 the Constitutional Court declared Article 47 ยง 1 unconstitutional as regards the limitation on legal representation before charges were brought.

The Constitutional Court decided that until the relevant legislation was amended, Article 48 ยง 2 of the Constitution should be directly applicable with due regard to the interpretation given by the Constitutional Court.

2. Record-based procedure 23. Chapter 13 of the RSFSR Code of Criminal Procedure provided for a record-based pre-trial procedure in respect of a number of criminal offences.

The general provisions of the Code were applicable in this procedure unless Chapter 13 of the Code otherwise provided (Article 414). Under the recordbased procedure, an inquirer was required to determine within ten days the circumstances of the case, identify the offender and collect the evidence (Article 415). The offender should sign an undertaking to present himself on the inquirer's or court's summons. The circumstances of the case and the legal characterisation of the offence should be put in writing in a report.

ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT

7

24. Having examined the report, the inquiring authority should open a criminal case. The person concerned should be informed of the nature of the accusation and be apprised of his right to legal representation and to have access to the file.

25. Having received the file, the prosecutor should (i) submit the case to a court or (ii) order an inquiry or preliminary investigation or (iii) discontinue the case.

3. Inspection 26. An investigator could carry out an inspection of a crime scene, location, premises, physical objects or documents in order to detect traces of the crime or other physical evidence or to determine the relevant circumstances (Article 178 of the Code). In urgent cases, the inspection could be carried out before opening a criminal case. In such cases, the case was to be opened immediately after the inspection of the crime scene.

27. A record had to be drawn up and signed by all persons who took part in the investigative measure (Articles 141 and 182 of the Code). Those persons were to be informed that they had a right to make comments (Article 141). If the suspect, accused or another participant refused to sign the record, a note to this effect should be included in the record (Article 142).

4. Admissions 28. An accused had a right to give the testimony on the charges against him, the circumstances of the case and the evidence collected in the case.

His or her admission of guilt in the commission of an offence could be used as a basis for criminal charges only if his or her culpability was confirmed by the totality of evidence collected in the case (Article 77 of the Code).

C. Code of Criminal Procedure 29. Article 413 of the Code of Criminal Procedure, in force at the present time, provides for a possibility to re-open criminal proceedings on the basis of a finding of a violation of the Convention made by the European Court of Human Rights.

8

ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT

THE LAW I. ALLEGED VIOLATIONS OF ARTICLE 6 OF THE CONVENTION 30. The applicant alleged that the proceedings on 21 February 2001 and the ensuing criminal proceedings before the national courts, taken together, had violated his rights under Article 6 §§ 1 and 3 (c) and (d), Article 7 of the Convention and Article 2 of Protocol No. 7. The Court has examined the applicant's complaint under Article 6 of the Convention, which in the relevant parts reads as follows: “1. In the determination of ... any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing ...

3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: ... (c) to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing or, if he has not sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the interests of justice so require;...”

A. Submissions by the parties 1. Complaints concerning the pre-trial proceedings 31. The applicant alleged that on 21 February 2001 he had admitted the wrongdoing without the benefit of legal advice, fearing incarceration and in the hope of being acquitted at the trial. The applicant submitted that the village in which the questioning had taken place and the proceedings had been instituted had no lawyers. He had not been afforded any time to retain one from a nearby town.

32. The Government submitted that the applicant's car had been inspected in the presence of two attesting witnesses; two cans of diesel had been seized from the car. As follows from the inspection record signed by the applicant, he had poured out the diesel from his employer's premises.

Thereafter, he had been apprised of his right not to testify against himself and had been questioned under Article 415 of the RSFSR Code of Criminal Procedure (CCrP) (see paragraph 23 above). The applicant confirmed that he had taken the diesel for personal use. The Government contended that Article 47 of the CCrP had not been applicable in the record-based proceedings (see paragraph 22 above). The latter did not require presence of counsel for an on-the-spot interview such as that of the applicant on

ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT

9

21 February 2001. In any event, the applicant waived his right not to testify against himself.

2. Complaints concerning the court proceedings 33. The applicant also complained that the trial court should not have convicted him on the basis of his pre-trial statements; the trial judge had arbitrarily rejected the testimonies by the defence witnesses, including the applicant's wife and Mr P and thus had failed to examine them under the same conditions as the prosecution witnesses, who merely attested the fact of the car inspection. He also contended that both the trial and appeal courts had wrongly refused to verify and to take into consideration other exculpatory evidence, including an invoice for the purchase of diesel.

34. The Government submitted that the applicant's conviction had been based on his pre-trial statements and witness testimonies by Mr K, Mr P and Mr F. The witnesses suggested by the applicant had been examined by the trial court. Their testimony had not been considered reliable in view of their interest in the outcome of the proceedings. Despite repeated requests from the trial court, the applicant had failed to provide a convincing explanation for the delay in submitting the invoice. Thus, this document had not been accepted in evidence.

B. The Court's assessment 1. Admissibility 35. The Court considers that the application is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 of the Convention. It further notes that it is not inadmissible on any other grounds. It must therefore be declared admissible.

2. Merits (a) General principles

36. The Court reiterates that Article 6 – especially paragraph 3 – may be relevant before a case is sent for trial if and in so far as the fairness of the trial is likely to be seriously prejudiced by an initial failure to comply with its requirements (see Öcalan v. Turkey [GC], no. 46221/99, § 131, ECHR 2005-IV, and Imbrioscia v. Switzerland, 24 November 1993, § 36, Series A no. 275). The manner in which Article 6 §§ 1 and 3 (c) is to be applied during the preliminary investigation depends on the special features of the proceedings involved and on the circumstances of the case. In order to determine whether the aim of Article 6 – a fair trial – has been achieved,

10

ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT

regard must be had to the entirety of the domestic proceedings conducted in the case (Imbrioscia, cited above, § 38).

37. In Salduz v. Turkey [GC] (no. 36391/02, §§ 55, 27 November 2008) the Court held that as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction (ibid, and more recently, Çimen v. Turkey, no. 19582/02, §§ 2627, 3 February 2009).

38. The Court also reiterates that the right to silence and the right not to incriminate oneself are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6. Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities, thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6 (see Bykov v. Russia [GC], no. 4378/02, § 92, ECHR 2009-..., with further references). The right not to incriminate oneself presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused (see, inter alia, J.B. v. Switzerland, no. 31827/96, § 64, ECHR 2001-III). In this sense the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 § 2 of the Convention. In examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination, the Court must examine the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedures and the use to which any material so obtained is put (ibid.).

39. The general requirements of fairness contained in Article 6 apply to all criminal proceedings, irrespective of the type of offence at issue. Publicinterest concerns cannot justify measures which extinguish the very essence of an applicant's defence rights, including the privilege against selfincrimination guaranteed by Article 6 of the Convention (see Bykov, cited above, § 93).

40. Lastly, the Court reiterates that a waiver of a right guaranteed by the Convention – in so far as it is permissible – must not run counter to any important public interest, must be established in an unequivocal manner and must be attended by minimum safeguards commensurate to the waiver's importance (see Sejdovic v. Italy [GC], no. 56581/00, § 86, ECHR 2006-...).

Moreover, before an accused can be said to have impliedly, through his conduct, waived an important right under Article 6, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would

ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT

11

be (see Talat Tunç v. Turkey, no. 32432/96, § 59, 27 March 2007, and Jones v. the United Kingdom (dec.), no. 30900/02, 9 September 2003). (b) Application in the present case

41. Having examined all the material submitted by the parties, the Court makes the following findings as to the sequence of events concerning the applicant's self-incriminating statements. As followed from the statement made at the trial by Mr F, there had previously been cases of workers pouring out diesel from their service vehicles, and thus the company's director had asked the competent authorities to carry out checks (see paragraph 17 above). The applicant's car was apparently stopped during one of such checks. It does not transpire from the case file that at any time on 21 February 2001 the applicant was informed of the reason for which his car had been stopped and inspected. Neither was he informed of the nature and cause of any suspicion or accusation against him. After the police inspection of his car, the applicant was asked about the origin of the fuel. He did not tell them about the purchase of the fuel because he felt intimidated and did not have a receipt to prove the purchase. Instead, he stated that he had poured out the fuel from his service vehicle. An inspection record was drawn. This record contained a note indicating that the applicant had poured out the fuel from the company's premises. Shortly thereafter, the applicant was apprised of his right to remain silent and signed a statement to the police confirming that he had poured out thirty litres of fuel from his service vehicle for personal use.

42. The Court reiterates that in criminal matters, Article 6 of the Convention comes into play as soon as a person is “charged”; this may occur on a date prior to the case coming before the trial court, such as the date of arrest, the date when the person concerned was officially notified that he would be prosecuted or the date when preliminary investigations were opened (see Eckle v. Germany, 15 July 1982, § 73, Series A no. 51, and more recently, O'Halloran and Francis v. the United Kingdom [GC], nos. 15809/02 and 25624/02, § 35, ECHR 2007-...). “Charge”, for the purposes of Article 6 § 1, may be defined as “the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence”, a definition that also corresponds to the test whether “the situation of the [person] has been substantially affected” (see Shabelnik v. Ukraine, no. 16404/03, § 57, 19 February 2009; Deweer v.

Belgium, 27 February 1980, § 46, Series A no. 35; and Saunders v. the United Kingdom, 17 December 1996, §§ 67 and 74, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI). Given the context of the road check and the applicant's inability to produce any proof of the diesel purchase at the moment of his questioning by the police, the Court considers that there should have been a suspicion of theft against the applicant at that moment.

12

ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT

43. Applying these principles to the facts of the case, the Court notes that the trial court's use made of the admissions made on 21 February 2001, which led to the institution of criminal proceedings against the applicant and then served for convicting him of theft, is at the heart of the applicant's complaints under Article 6 of the Convention (compare Saunders, cited above, §§ 67 and 74; and Allen v. the United Kingdom (dec.), no. 76574/01, 10 September 2002). It is also noted that the inspection record itself indicated Article 178 of the RSFSR Code of Criminal Procedure as the legal basis for the inspection (see paragraph 26 above). Thus, although the applicant was not accused of any criminal offence on 21 February 2001, the proceedings on that date “substantially affected” his situation. The Court accepts that Article 6 of the Convention was engaged in the present case.

Nor was there any disagreement on this point between the parties.

44. The Court further notes that the main thrust of the applicant's complaint is that he was convicted on the basis of his pre-trial admissions made without the benefit of legal advice. It is noted that the respondent Government did not plead that the applicant had not exhausted domestic remedies by failing to raise in substance the above issue on appeal against the trial judgment. Thus, the Court will examine the merits of the applicant's complaint.

45. Although the Court has accepted that Article 6 of the Convention was applicable in the pre-trial proceedings in the present case (see paragraph 43 above), the Court repeats that the manner in which the guarantees of its paragraphs 1 and 3 (c) are to be applied in pre-trial proceedings depends on the special features of those proceedings and the circumstances of the case assessed in relation to the entirety of the domestic proceedings conducted in the case. (i) Legal assistance

46. The Court notes at the outset that the applicant only complained that he had not been afforded enough time to contact a lawyer in a nearby town.

The Court cannot but note that, as confirmed by the applicant's representative in his letter to the European Court dated 26 July 2002, both on 21 February and 2 March 2001 the applicant “chose not to exercise his right to legal representation with the hope that the court would give him a fair trial even without counsel”.

47. Moreover, the Court observes that the present case is different from previous cases concerning the right to legal assistance in pre-trial proceedings (see Salduz [GC], §§ 12-17 and Öcalan [GC], § 131, both cited above; see also Shabelnik, cited above, § 59; Panovits v. Cyprus, no. 4268/04, §§ 7-10, 11 December 2008; Kolu v. Turkey, no. 35811/97, §§ 14-22, 2 August 2005; Brennan v. the United Kingdom, no. 39846/98, § 41, ECHR 2001-X; Quinn v. Ireland, no. 36887/97, §§ 10-13, 21 December 2000; Averill v. the United Kingdom, no. 36408/97, § 55,

ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT

13

ECHR 2000-VI; Magee v. the United Kingdom, no. 28135/95, §§ 8-15, ECHR 2000-VI; and Imbrioscia, §§ 9-19, cited above) because the applicant was not formally arrested or interrogated in police custody. He was stopped for a road check. This check and the applicant's self-incriminating statements were both carried out and made in public in the presence of two attesting witnesses. It is true that the trial record contains a statement by the applicant suggesting that the writing down of the inspection record and/or his subsequent statement were started on the spot but were completed in the village of Birofeld. Nevertheless, the Court concludes on the basis of the materials in the case file that the relevant events, namely the drawing of the inspection record and the taking of the applicant's explanation, were carried out in a direct sequence of events.

48. Although the applicant in the present case was not free to leave, the Court considers that the circumstances of the case as presented by the parties, and established by the Court, disclose no significant curtailment of the applicant's freedom of action, which could be sufficient for activating a requirement for legal assistance already at this stage of the proceedings.

49. The Court notes that the role of the police in a situation such as in the present case was to draw up an inspection record and receive the applicant's explanation as to the origin of the cans in his car (see paragraphs 9 and 10 above). Having done so, the police transferred the documents to the inquirer who, in his turn, compiled a report to his superior indicating that there was a case to answer against the applicant on suspicion of theft (see paragraph 12 above). This report prompted the inquirer's superior to open a criminal case against the applicant (see paragraph 13 above).

50. At that stage, namely on 2 March 2001, the applicant was apprised of his right to legal assistance. It was open to him to consult a lawyer before attending the meeting on 2 March 2001. At that meeting the applicant was presented with the version of the events based on his statements made on 21 February 2001. The applicant voluntarily and unequivocally agreed to sign the act of accusation and waived his right to legal assistance, indicating that he would defend himself at the trial.

51. The foregoing considerations suffice for the Court to conclude that the absence of legal representation on 21 February and 2 March 2001 did not violate the applicant's right to legal assistance under Article 6 § 3 (c) of the Convention. (ii) Privilege against self-incrimination and right to remain silent

52. Concerning the privilege against self-incrimination and the right to remain silent, the Court has already held that the circumstances of the case disclosed the existence of a suspicion of theft against the applicant after he had failed to prove the fuel purchase (see paragraph 42 above). It is not without relevance in that connection that when putting in writing the applicant's “explanations”, officer B considered it necessary to apprise him

14

ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT

of the privilege against self-incrimination. In the Court's opinion, this fact also gives credence to the argument suggesting that already at that time the authorities suspected the applicant of theft. The Convention is intended to guarantee rights that are practical and effective (see Airey v. Ireland, 9 October 1979, § 24, Series A no. 32). The Court considers that in the circumstances of the case it was incumbent on the police to inform the applicant of the privilege against self-incrimination and the right to remain silent.

53. The Court notes that the Government maintained that the applicant had waived his right not to testify against himself. The applicant did not dispute this. It is true that in accordance with Article 51 of the Constitution the applicant was told that he was not obliged to give evidence against himself (see paragraph 21 above). Although it has not been alleged that the above warning was in any way insufficient, Court notes that the applicant was apprised of the right to remain silent after he had already made a selfincriminating statement in the inspection record indicating that he had poured out the diesel from the company's premises.

54. Bearing in mind the concept of fairness in Article 6, the Court considers that the right not to incriminate oneself cannot reasonably be confined to statements of admission of wrongdoing or to remarks which are directly incriminating (see Saunders, cited above, § 71). Testimony obtained under compulsion which appears on its face to be of a nonincriminating nature - such as exculpatory remarks or mere information on questions of fact - may later be deployed in criminal proceedings in support of the prosecution case, for example to contradict or cast doubt upon other statements of the accused or evidence given by him during the trial or to otherwise undermine his credibility (ibid).

55. The Court considers that being in a rather stressful situation and given the relatively quick sequence of the events, it was unlikely that the applicant could reasonably appreciate without a proper notice the consequences of his being questioned in proceedings which then formed basis for his prosecution for a criminal offence of theft. Consequently, the Court is not satisfied that the applicant validly waived the privilege against self-incrimination before or during the drawing of the inspection record.

Moreover, given the weight accorded to the applicant's admission at the trial, the Court does not need to determine the validity of the applicant's subsequent waiver of the privilege against self-incrimination in the “Explanations”, which derived from his earlier admission (see paragraphs 11 and 40 above).

56. In sum, the evidence available to the Court supports the claim that the applicant's pre-trial admission, whether directly self-incriminating or not, was used in the proceedings in a manner which sought to incriminate him. In the Court's view, statements obtained in the absence of procedural

ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT

15

guarantees, should be treated with caution (see Lutsenko v. Ukraine, no. 30663/04, § 51, 18 December 2008).

57. Hence, what remains to be determined is whether the criminal proceedings against the applicant can be considered fair on account of the use made of the applicant's pre-trial admission. Regard must be had to whether the rights of the defence have been respected and whether the applicant was given the opportunity of challenging the authenticity of the evidence and of opposing its use. In addition, the quality of the evidence must be taken into consideration, including whether the circumstances in which it was obtained cast doubt on its reliability or accuracy.

58. The Court notes in that connection that in so far as it can be discerned from the national courts' reasoning, the applicant's pre-trial admission was not considered to have been obtained in breach of domestic law. The Court considers in its turn that although the applicant was represented by a lawyer at the trial, the detriment he suffered because of the breach of due process in the pre-trial proceedings was not remedied at the trial. The trial court expressly referred to the statement made by the applicant in the inspection record and his subsequent statement. It did not draw any distinction or made any comparison between that statement and the subsequent more detailed statement made after the applicant had been apprised of Article 51 of the Constitution. While it is not the Court's role to examine whether the evidence in the present case was correctly assessed by the national courts, the Court considers that the conviction was based on the applicant's self-incriminating statements. The Court finds it regrettable that the courts did not provide sufficient reasons for dismissing the applicant's arguments challenging the admissibility of the pre-trial statements, especially in the light of the weakness of the other evidence presented by the prosecution at the trial. It was, however, the prosecution's obligation under Russian law to prove the offence of theft on the strength of the other evidence because the CCrP required that a defendant's admission of guilt in the commission of an offence could be used as a basis for criminal charges only if his or her culpability was confirmed by the totality of evidence collected in the case (see paragraph 28 above). The Court cannot but observe that two of the witnesses presented by the prosecution only confirmed the fact of the car inspection and the seizure of the fuel. A third person only testified on the circumstances which were capable of clarifying the reasons for and the purpose of the above inspection.

59. The Court further observes that, contrary to the applicant's allegation, it follows from the trial record that the trial court examined witnesses on behalf of the applicant. However, it rejected their testimony as unreliable on account of the witnesses' close relationship with the applicant.

Lastly, it is also noted that the court refused to accept in evidence the invoice which would allegedly exculpate the applicant (see, by contrast, Bykov, cited above, §§ 95 et seq.; and Heglas v. the Czech Republic,

16

ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT

no.5935/02, §§ 89 and 90, 1 March 2007). Thus, the Court concludes that the trial court based the conviction of the applicant on the statement that he had given to the police without being informed of his right to not incriminate himself.

60. In the light of the above considerations, given the particular circumstances of the present case and taking the proceedings as a whole, the Court concludes that there has been a violation of Article 6 § 1 of the Convention.

II. APPLICATION OF ARTICLE 41 OF THE CONVENTION 61. Article 41 of the Convention provides: “If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.”

A. Damage 62. The applicant claimed 20,000 euros (EUR) in respect of pecuniary and non-pecuniary damage.

63. The Government considered that the applicant's claim concerned only non-pecuniary damage and was unsubstantiated.

64. The Court does not discern any causal link between the violation found and the pecuniary damage alleged; it therefore rejects this claim. On the other hand, making its assessment on an equitable basis, and having regard to the nature of the violation found, the Court awards the applicant EUR 3,000 in respect of non-pecuniary damage, plus any tax that may be chargeable to the applicant.

65. The Court also reiterates that when an applicant has been convicted despite an infringement of his rights as guaranteed by Article 6 of the Convention, he should, as far as possible, be put in the position that he would have been in had the requirements of that provision not been disregarded, and that the most appropriate form of redress would, in principle, be trial de novo or the reopening of the proceedings, if so requested by the person concerned (see Öcalan [GC], cited above, § 210, and Vladimir Romanov v. Russia, no. 41461/02, § 118, 24 July 2008). The Court observes, in that connection, that Article 413 of the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation provides that criminal proceedings may be reopened if the Court has found a violation of the Convention (see paragraph 29 above).

ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT

17

B. Costs and expenses 66. The applicant made no claim in respect of costs and expenses. The Court considers that there is no call to make an award under this head.

C. Default interest 67. The Court considers it appropriate that the default interest should be based on the marginal lending rate of the European Central Bank, to which should be added three percentage points.

FOR THESE REASONS, THE COURT 1. Declares unanimously the application admissible; 2. Holds by six votes to one that there has been no violation of Article 6 ยง 3 (c) of the Convention on account of the issue of legal assistance; 3. Holds unanimously that there has been a violation of Article 6 ยง 1 of the Convention on account of the issue of the privilege against selfincrimination and the right to remain silent; 4. Holds unanimously (a) that the respondent State is to pay the applicant, within three months from the date on which the judgment becomes final in accordance with Article 44 ยง 2 of the Convention, EUR 3,000 (three thousand euros), plus any tax that may be chargeable to the applicant, in respect of nonpecuniary damage, to be converted into Russian roubles at the rate applicable at the date of settlement; (b) that from the expiry of the above-mentioned three months until settlement simple interest shall be payable on the above amount at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank during the default period plus three percentage points; 5. Dismisses unanimously the remainder of the applicant's claim for just satisfaction.

18

ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT

Done in English, and notified in writing on 18 February 2010, pursuant to Rule 77 §§ 2 and 3 of the Rules of Court.

Søren Nielsen Registrar

Christos Rozakis President

In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the following partly dissenting opinion of Judge Spielmann is annexed to this judgment.

C.L.R. S.N.

ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT – SEPARATE OPINION

19

PARTLY DISSENTING OPINION OF JUDGE SPIELMANN 1. I am unable to subscribe to point 2 of the operative part and to the finding of the majority that there has been no violation of Article 6 § 3 (c) of the Convention on account of the issue of legal assistance.

2. The applicant was convicted on the basis of the admission he made to the police without the benefit of legal advice.

3. In Salduz v. Turkey the Court held that as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police (see Salduz v. Turkey [GC], no. 36391/02, § 55, ECHR 2008-...). The Court also held that the lack of legal assistance during a suspect's interrogation would constitute a restriction of his defence rights and that these rights would in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements, made during police interrogation without access to a lawyer, were used for a conviction. The Court took a similar approach in the equally important judgment in Panovits (Panovits v. Cyprus, no. 4268/04, §§ 66 and 70-73, 11 December 2008).

4. In the present case the applicant was not initially informed of any suspicion or accusation against him. Admittedly, the applicant was not formally arrested or interrogated in police custody. However, the interview on 21 February 2001 took place in circumstances that can in no way be compared to those normally observed during routine road checks.

5. Quite the contrary. It transpires from the file and from the judgment that the checks were carried out on the initiative of the company's director (see paragraph 7 of the judgment). During the inspection two cans of diesel were seized from the car and the police immediately organised a full-scale interview on the spot, leading to the drawing up of a written inspection record in which it was stated that the applicant had taken the diesel from his employer's premises. The applicant had also been asked to sign this record, immediately, on the spot (see paragraph 10). It was only shortly thereafter that the applicant was apprised of the privilege against self-incrimination and that he then added that he had taken the diesel for “personal use” (see paragraph 11). The relevant steps, namely the drawing up of the inspection record and the taking of the applicant's explanation, were carried out as part of a direct sequence of events (see paragraph 47).

6. Contrary to what is said in paragraph 48 of the judgment, I cannot agree that the circumstances of the case disclose no significant curtailment of the applicant's freedom of action. I am of the opinion that those circumstances were sufficient to activate a requirement for legal assistance.

20

ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT – SEPARATE OPINION

7. Nothing should have prevented the police officers from apprising the applicant immediately (that is, on 21 February and not on 2 March 2001) of his right to legal assistance and asking him to accompany them to the police station, where the interview could have been conducted in conditions complying with the requirements of Article 6 § 3 (c).

NBSTRAF 2012/288 Europees Hof voor de Rechten van de Mens 31 juli 2012, 21203.10. ( Mrs. Josep Casadevall, Corneliu Bîrsan, Egbert Myjer, Ján Šikuta, Ineta Ziemele, Nona Tsotsoria, Kristina Pardalos )

Terbeschikkingstelling, Maximale duur [EVRM - 5; lid 1; EVRM - 7; Sr - 37a; Sr - 37b; Sr - 38d; Sr - 38e; Sv - 359; lid 7]

» Samenvatting Van der Velden versus Nederland. Nu het vonnis van de Rechtbank waarbij verzoeker werd veroordeeld, niet had ingehouden dat de veroordeling een misdrijf betrof dat “gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” als bedoeld in art. 38e lid 1 Sr, is de na ommekomst van vier jaren na de aanvang van de terbeschikkingstelling gecontinueerde terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van verzoeker niet in overeenstemming met het nationale recht en houdt zij derhalve een schending in van art. 5 lid 1 EVRM. Gegeven deze beslissing bestaat geen noodzaak te onderzoeken of zij tevens een schending van art. 7 EVRM inhoudt. » Uitspraak PROCEDURE 1. The case originated in an application (no. 21203/10) against the Kingdom of the Netherlands lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (“the Convention”) by a Netherlands national, Mr Hendrik Jan van der Velden (“the applicant”), on 6 April 2010.

2. The applicant was represented by Mr G. van Buuren, a lawyer practising in Weert. The Netherlands Government (“the Government”) were represented by their Agent, Agent, Mr R.A.A. Böcker, and Deputy Agent, Ms L. Egmond, both of the Ministry for Foreign Affairs.

3. The applicant alleged, in particular, that he had been a victim of a violation of Article 5 § 1 of the Convention in that his confinement in a custodial clinic was extended contrary to domestic law.

4. On 16 December 2010 the application was communicated to the Government. It was also decided to rule on the admissibility and merits of the application at the same time (Article 29 § 1).

THE FACTS I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE 5. The applicant, Mr Hendrik Jan van der Velden, is a Netherlands national who was born in 1965.

As far as the Court is aware, he is currently detained in a custodial clinic in Groningen.

6. On various dates in 2002, the applicant committed five bank robberies and stole four cars.

199

7. In the course of the criminal investigation, the applicant underwent psychological and psychiatric examinations. The report by the psychologist contains the following: “At the time of the facts charged, the [applicant] was suffering from inadequate development or pathological disorder. Most likely there is a schizoid personality disorder, but atypical autism cannot be ruled out.

Owing to a lack of social reciprocity the [applicant] cannot adequately adapt his actions to the consequences for the other person. In weighing his motives to act, those consequences remain out of the picture to a large extent. For that reason, the [applicant’s] control of his impulses is impaired.”

The psychiatrist’s report contained the following: “At the time of the facts charged, the [applicant] was suffering from inadequate development of his mental faculties that can be described as: a personality structure showing signs of serious neurotic distortion. It is then certain that there is no present pathological disorder of the mental faculties.

The [applicant’s] various personality characteristics, including in particular his limited frustration tolerance and insufficient impulse control, make him more liable than someone without these personality traits to impulsive behaviour transgressing limits. He gets annoyed and irritated more readily than a person without the personality traits described, has poor ‘stress resistance’, and is relatively easily inclined to ill-considered, reckless and, as it turns out, criminal acts. The [applicant] himself uses the expression ‘short-sightedness’ in this connection.”

Both recommended a finding of diminished criminal responsibility.

8. The applicant was tried by the Roermond Regional Court (rechtbank), which on 22 April 2003 convicted him of extortion and theft by means of breaking and entering. It sentenced him to six years’ imprisonment. It ordered him placed at the disposal of the Government (terbeschikkingstelling, hereafter “TBS order”) with confinement in a custodial clinic (bevel tot verpleging van overheidswege). Its reasoning, as relevant to the case before the Court, included the following: “The accused, through his actions, has committed a serious interference with the mental integrity (geestelijke integriteit) of the staff of the banks he robbed. In so doing, he has caused them personal suffering and psychological harm.

In addition, it is a fact of general knowledge that victims of crimes such as [the bank robberies found proven] may for a long time continue to suffer feelings of fear and insecurity, which can seriously hamper their participation in social life.”

9. The prosecution did not appeal against this judgment. The applicant did, but withdrew his appeal before it was heard.

10. The TBS order started to run on 29 August 2005, the day on which the applicant would otherwise have become eligible for provisional release from his prison sentence. On 12 September 2007, after an initial two-year term, the Roermond Regional Court extended it for a further two years.

11. On 7 July 2009 the public prosecutor applied to the Roermond Regional Court for a further twoyear extension of the TBS order. The application stated that the original order had been given in connection with “a crime of violence directed against, or endangering, one or more persons”, and that it was necessary for the safety of others or the general safety of persons for it to be extended.

12. An expert report prepared by the custodial clinic, dated 29 June 2009, noted a certain improvement in the applicant’s state but expressed the view that his return to society should be a gradual and supervised process. It accordingly recommended extending the TBS order.

200

13. The Regional Court, sitting in a composition other than at the time of the applicant’s trial, gave its decision on 18 August 2009. It declared the public prosecutor’s application inadmissible. Its reason for so doing was that the TBS order could not lawfully be extended beyond four years: the judgment of the trial court did not state that the applicant had been found guilty of an indictable offence (misdrijf) directed against, or endangering, the bodily inviolability of one or more persons (Article 38e § 1 of the Criminal Code (Wetboek van Strafrecht); see below). Its reasoning included the following: “The Regional Court considers ... that acts such as those of which [the applicant] has been convicted may raise issues as regards the physical integrity of persons.

It does not appear from the Regional Court’s judgment of 22 April 2003, either explicitly or implicitly, that such an issue arises in the present case, nor whether the TBS order has been given for that reason.

In giving reasons for ordering the measure, the judgment states in so many words that there has been a serious interference with the mental integrity of persons, whereas for the remainder a formulation referring to physical integrity is entirely absent.

Although the duty to give reasons, set out in Article 359 § 7 of the Code of Criminal Procedure (Wetboek van Strafvordering), is not subject to stringent requirements, the Regional Court takes the view that the aforementioned line of reasoning, given especially that the acts found proven cannot be considered per se as directed against physical integrity, does not justify finding that the Regional Court intended the TBS order to be indefinite.

This means that the TBS order was imposed for a term not exceeding four years.”

14. The public prosecutor appealed, arguing that the danger posed to physical integrity was apparent from the circumstances in which the bank robberies had been committed. These had included the threat of violence using a handgun.

15. The custodial clinic submitted an additional report. It stated that the Regional Court’s decision had raised the applicant’s hopes, but that a process of gradual and supervised resocialisation remained preferable to the complete termination of the TBS order.

16. The appeal was heard by the Arnhem Court of Appeal, which gave a decision on 13 October 2009. Its reasoning included the following: “It is laid down in Article 359 §§ 7 and 8 of the Code of Criminal Procedure that a judgment imposing a TBS order in connection with an indictable offence that is directed against, or endangers, the bodily inviolability of one or more persons shall so indicate, giving reasons, on pain of nullity. Contrary to what counsel has argued, the Roermond Regional Court, in its judgment of 22 April 2003, has not devoted any explicit consideration to the question whether the TBS order is imposed on the [applicant] in connection with an indictable offence that is directed against, or endangers, the bodily inviolability of one or more persons. In disagreement with counsel, the Court of Appeal takes the view that the use in the judgment of the formulations ‘serious interference with [...] mental integrity’ and ‘personal suffering and psychological harm’ cannot be taken as ‘giving reasons’ within the meaning of Article 359 § 7 of the Code of Criminal Procedure. Said formulations have plainly been included in the judgment within the framework of setting the sentence. In the considered view of the Court of Appeal, as regards what is set out in Article 359 § 7 of the Code of Criminal Procedure, there is an omission (verzuim). However, the judgment is final and no legal consequence can any longer be attached to that omission. ...”

It went on to find that the applicant’s use of a gas alarm pistol to threaten bank staff constituted violence directed not only against the mental integrity of persons but also against their bodily inviolability, which meant that the four-year maximum provided in Article 38e § 1 of the Criminal Code did not apply, and to extend the TBS order for one year.

201

II. RELEVANT DOMESTIC LAW A. The Criminal Code 17. As relevant to the case, the Criminal Code provides as follows: Article 37a “1. The court may impose a TBS order on a suspect whose mental faculties were inadequately developed or pathologically disturbed at the time of the commission of the offence if: 1o the offence he has committed is one which, according to its statutory definition, renders offenders liable to a term of imprisonment of four years or more, ... and 2o the said measure is necessary in the interests of the safety of others or the general safety of persons or goods. ...

4. In giving an order under paragraph 1, the court shall take account of the statements contained in the other opinions and reports made concerning the suspect’s personality, and shall take account of the seriousness of the offence committed and the number of previous convictions for indictable offences.”

18. The offences of which the applicant was found guilty all carry a maximum sentence of four years or more (Article 317, extortion, nine years; Article 310, theft, four years).

Article 37b “1. The court may order that a person who is subject to a TBS order shall be confined in a custodial clinic if this is necessary in the interests of the safety of others or the general safety of persons or goods. ...”

Article 38d “1. A TBS order shall remain in force for a period of two years, counting from the day on which the judgment imposing it has become final.

2. Except as provided in Article 38e ..., the duration of the TBS order can be extended, on the application of the public prosecution service (openbaar ministerie), for either one year or two years at a time, if the safety of others or the general safety of persons or goods requires such extension.

A second extension is possible only when an order as mentioned in Article 37b ... has been given.”

Article 38e “1. The total duration of the TBS order shall not exceed a four-year period, unless the TBS order is imposed in connection with an indictable offence that is directed against, or endangers, the bodily inviolability of one or more persons.

2. If the total duration of the TBS order is not limited in time, the duration of the TBS order can be extended periodically, if the safety of others or the general safety of persons requires such extension.”

B. The Code of Criminal Procedure 19. As relevant to the case, the Code of Criminal Procedure provides as follows:

202

Article 359 “...

7. If a TBS order with an order for confinement in a custodial clinic has been imposed in connection with an indictable offence directed against, or endangering, the bodily inviolability of one or more persons, the judgment shall so indicate, giving reasons.

8. All on pain of nullity.”

C. Drafting history 20. The following passages are excerpted from the drafting history of Article 38e of the Criminal Code and Article 359 of the Code of Criminal Procedure: 1. Parliamentary Documents, Lower House of Parliament (Kamerstukken II) 1992-93, 22909, no. 3 (Explanatory Memorandum (Memorie van Toelichting)) “... I [i.e. the Deputy Minister of Justice (Staatssecretaris van Justitie)] propose to let the court which imposes the TBS order with confinement in a custodial clinic decide whether that order is maximised or not. That court knows the case file well and is best placed to get an idea of the interaction between the act and the actor (daad-dadercomplex). It will then be determined from the outset whether it is maximised or not. Moreover, it is desirable both from the perspective of treatment and from that of the legal position of the person subject to the order that it be foreseeable at the time when the TBS order is imposed whether TBS order is maximised or not.

The treatment plan can be drawn up accordingly. The person subject to the TBS order will then know, if the order is maximised, what its maximum duration will be.” (page 9) “The proposed amendment of Article 359 [of the Code of Criminal Procedure] can be seen as a logical consequence (pendant) of the proposed amendment of Article 38e of the Criminal Code. The court which imposes the TBS order with confinement in a custodial clinic must indicate in its judgment, giving reasons, whether it considers that the crime in issue is one that is directed against, or endangers, the bodily inviolability of one or more persons. It is thus clear from the start whether the TBS order is maximised or not. As a rule, it will be enough for the court to point to the nature of the indictable offence as found proven and qualified. The prescribed reasoning will therefore not normally be subject to such stringent requirements. However, in certain circumstances the court will have to give reasoning setting out the specific facts or circumstances.” (page 13) 2. Parliamentary Documents, Lower House of Parliament (Kamerstukken II) 1992-93, 22909, no. 6 (Memorandum in Reply (Memorie van Antwoord)) “The court which imposes the [TBS order with confinement in a custodial clinic] at the same time decides whether it shall be limited in time or not. The court to which it falls to consider whether the order should be extended or not is dispensed from making that choice.” (pages 1-2) “The current maximisation arrangement [i.e. the arrangement existing until the entry into force of the legislation here in issue] differs from that proposed as regards the moment at which it is decided whether the duration of the TBS order shall be determined in advance or not. The decision on the question whether the TBS order is maximised will be taken, pursuant to the proposed Article 38e of the Criminal Code, when the order is imposed and is to be based on the trial court’s view of the nature of the crime. In considering the request to extend the TBS order it is no longer an issue whether the crime belongs to the exceptions enumerated in the first paragraph of Article 38e; the court which imposed the order will already have determined that, giving reasons in accordance with the additional requirements set out in Article 359 [of the Code of Criminal Procedure]. The current arrangement allows the court [which decides on the extension of the TBS order] to express its views on the seriousness of the crime for which the order was imposed in its decision.” (page 5)

203

THE LAW I. ADMISSIBILITY 21. The Government submitted that the applicant had not suffered any “significant disadvantage”, within the meaning of Article 35 § 3 (b), as a result of the violation alleged. In particular, a “significant disadvantage” could not result from the mere fact that it was not the Regional Court responsible for originally imposing the TBS order but the Court of Appeal responsible for dealing with the application for the extension of that order which explicitly set out its grounds justifying the view that a “violent crime” was in issue. Indeed, this was purely a question of law which did not require any investigation into the facts and the findings of the Court of Appeal could in principle be the same as those of the Regional Court which had imposed the TBS order in the first place.

22. In the Court’s view the Government’s argument begs the question whether the sentencing judgment delivered by the Roermond Regional Court on 22 April 2003 (see paragraph 8 above) can be construed in the sense suggested by the decision given by the Arnhem Court of Appeal on 13 October 2009 (see paragraph 16 above). This is a question going to the very heart of the case before the Court.

23. The Court of Appeal’s decision, the lawfulness of which the applicant disputes, extended the TBS order by two years beyond the time during which the applicant could lawfully be detained under it if the crime of which the Regional Court convicted him be not a crime of violence. It also made further extensions possible for an indefinite period. It is therefore not possible for the Court to find that the applicant has not suffered any “significant disadvantage” as a result of the alleged violation.

24. The Court notes that the application is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 (a) of the Convention. It further notes that it is not inadmissible on any other grounds. It must therefore be declared admissible.

II. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 5 § 1 OF THE CONVENTION 25. The applicant complained that the extension of the TBS order with confinement in a custodial clinic was not “lawful” or in accordance with a “procedure prescribed by law” after the end of the fourth year of its duration. He relies on Article 5 § 1 of the Convention, which, in its relevant part, reads as follows: “1. Everyone has the right to liberty and security of person. No one shall be deprived of his liberty save in the following cases and in accordance with a procedure prescribed by law: (a) the lawful detention of a person after conviction by a competent court; ... (e) the lawful detention ... of persons of unsound mind ...”

26. The Government contested this allegation.

27. The applicant stated that the Regional Court had convicted him of crimes not involving violence. Admittedly he had committed bank robberies displaying a handgun, but there had been no injury caused; the Regional Court’s judgment of 22 April 2003 (paragraph 8 above) had referred only to harm caused to the “mental integrity” of bank staff.

28. In the applicant’s submission, whether the Regional Court had omitted a finding of actual or threatened bodily harm by accident or design, in the absence of any finding that the applicant’s crimes had caused harm or danger to “bodily inviolability” Article 38e § 1 limited the duration of

204

the TBS order to no more than four years. The Court of Appeal had therefore not been entitled to prolong it any further, as it had done by reading things into the Regional Court’s judgment that were not there; consequently, his detention had become unlawful after 29 August 2009.

29. The Government argued that the failure by the Regional Court to mention the fact that the applicant’s crimes had been directed against physical integrity constituted an omission to which no consequences attached in law. However, it was clear from the Regional Court’s judgment and from the case file that such was the nature of the applicant’s acts; the judgment of the Regional Court having become final and unappealable, the Court of Appeal had therefore had the right and the duty to repair this omission.

30. The applicant countered that the Government’s argument failed to take into consideration Article 359 §§ 7 and 8 of the Code of Criminal Procedure. That provision required the sentencing judgment, if it imposed a TBS order with confinement in a custodial clinic for a crime of violence, so to indicate giving reasons and threatened nullity for any failure to do so.

31. The Court has stated the applicable principles as follows (Medvedyev and Others v. France [GC], no. 3394/03, §§ 76-80, ECHR 2010): “76. The Court reiterates that Article 5 of the Convention protects the right to liberty and security.

This right is of the highest importance ‘in a democratic society’ within the meaning of the Convention (see, amongst many other authorities, De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, 18 June 1971, § 65, Series A no. 12, and Winterwerp v. the Netherlands, 24 October 1979, § 37, Series A no. 33).

77. All persons are entitled to the protection of this right, that is to say, not to be deprived, or continue to be deprived, of their liberty (see Weeks v. the United Kingdom, judgment of 2 March 1987, Series A no. 114, p. 22, § 40), save in accordance with the conditions specified in paragraph 1 of Article 5.

78. The list of exceptions to the right to liberty secured in Article 5 § 1 is an exhaustive one (see Quinn v. France, judgment of 22 March 1995, § 42, Series A no. 311, and Labita v. Italy [GC], no.

26772/95, § 170, ECHR 2000–IV), and only a narrow interpretation of those exceptions is consistent with the aim of that provision (see Engel and Others v. the Netherlands, 8 June 1976, § 58, Series A no. 22, and Amuur, cited above, § 42).

79. The Court further reiterates that where the ‘lawfulness’ of detention is in issue, including the question whether ‘a procedure prescribed by law’ has been followed, the Convention refers essentially to national law but also, where appropriate, to other applicable legal standards, including those which have their source in international law. In all cases it establishes the obligation to conform to the substantive and procedural rules of the laws concerned, but it also requires that any deprivation of liberty be compatible with the purpose of Article 5, namely, to protect the individual from arbitrariness (see, amongst many other authorities, Bozano v. France, 18 December 1986, § 54, Series A no. 111; Amuur, cited above, § 50; Ilaşcu and Others v.

Moldova and Russia [GC], no. 8787/99, § 461, ECHR 2004-VII; Assanidze v. Georgia [GC], no.

71503/01, § 171, ECHR 2004-II; McKay v. the United Kingdom [GC], no. 543/03, § 30, ECHR 2006-X; and Mooren, cited above, § 76).

80. The Court stresses that where deprivation of liberty is concerned it is particularly important that the general principle of legal certainty be satisfied. It is therefore essential that the conditions for deprivation of liberty under domestic and/or international law be clearly defined and that the law itself be foreseeable in its application, so that it meets the standard of ‘lawfulness’ set by the Convention, a standard which requires that all law be sufficiently precise to avoid all risk of arbitrariness and to allow the citizen – if need be, with appropriate advice – to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances of the case, the consequences which a given action may entail (see, among other authorities, Amuur, cited above; Steel and Others v. the United Kingdom, 23 September 1998, § 54, Reports 1998-VII; Baranowski v. Poland, no. 28358/95, §§ 50-52, ECHR 2000-III; and Ječius v. Lithuania, no. 34578/97, § 56, ECHR 2000-IX).”

205

32. The Court will first consider the domestic legislation in issue. Article 38e of the Netherlands Criminal Code provides that the total duration of the TBS order shall not exceed a four-year period, unless the TBS order is imposed in connection with an indictable offence that is directed against, or endangers, the bodily inviolability of one or more persons (see paragraph 18 above). Article 359 § 7 of the Netherlands Code of Criminal Procedure provides that if a TBS order with an order for confinement in a custodial clinic has been imposed in connection with an indictable offence directed against, or endangering, the bodily inviolability of one or more persons, the judgment shall so indicate, giving reasons (see paragraph 19 above).

33. The Court will also have regard to the drafting history of Articles 38e of the Criminal Code and 359 of the Code of Criminal Procedure. The passages excerpted above (see paragraph 20) make it clear that the domestic legislature intends the trial court which first imposes the TBS order with confinement in a custodial clinic to consider whether the indictable offence committed is such as to warrant an order of indeterminate length. If the trial court so finds, it must so state in its judgment, giving reasons therefor; if it does not, then the order cannot be indeterminate. It is not then for the court which decides on the extension of the order to substitute its own view of the matter for that of the trial court.

34. Turning to the facts of the case, the Court observes that the Roermond Regional Court, in the judgment of 22 April 2003 imposing the TBS order with confinement in a custodial clinic, found that the applicant had committed an interference with the mental integrity of the staff of the banks which he had robbed. That same court, in its decision of 18 August 2009 (see paragraph 13 above), held (albeit in a different composition) that the judgment could not be construed as finding the applicant guilty of an offence directed against, or endangering, the bodily inviolability of one or more persons. Such a finding occurs for the first time in the decision of the Arnhem Court of Appeal of 13 October 2009 (see paragraph 16 above).

35. The Court cannot but consider that the decision of the Court of Appeal is incompatible with Articles 38e of the Criminal Code and 359 § 7 of the Code of Criminal Procedure. The drafting history of these provisions moreover removes any lingering doubt.

36. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that the applicant’s continued detention beyond 29 August 2009 was not in accordance with domestic law. There has accordingly been a violation of Article 5 § 1 of the Convention.

III. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 7 OF THE CONVENTION 37. The applicant also complained that the extension of the TBS order with confinement in a custodial clinic amounted to a retrospective increase of a penalty. He relied on Article 7 of the Convention, which, in its relevant part, provides as follows: “1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed. ...”

38. The Court notes that this complaint is linked to the one examined above and must therefore likewise be declared admissible.

39. However, having regard to the finding relating to Article 5 § 1 (see paragraph 36 above), the Court considers that it is not necessary to examine whether, in this case, there has been a violation of Article 7 as well.

IV. APPLICATION OF ARTICLE 41 OF THE CONVENTION

206

40. Article 41 of the Convention provides: “If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.”

A. Pecuniary damage 41. The applicant claimed compensation for pecuniary damage in the form of lost wages. During the first year after the unlawful extension of his TBS order he had been kept confined in a closed institution. After the first year, he was allowed outside the institution to work half-time as a volunteer in a hostel for animals. His employer had offered him a full-time paid job once the TBS order was terminated.

42. The Government submitted that this claim was not supported by any evidence whatsoever.

43. The Court observes that Rule 60 § 2 of the Rules of Court requires applicants itemised particulars of all claims for just satisfaction, together with any relevant supporting documents. The applicant’s claim in respect of pecuniary damage is entirely uncorroborated; the Court therefore rejects it.

B. Non-pecuniary damage 44. The applicant claimed 43,800 euros (EUR) in respect of non-pecuniary damage.

45. In the view of the Government, this claim was not realistic.

46. The Court awards the applicant the sum claimed in full, plus any tax that may be chargeable on that amount.

C. Costs and expenses 47. The applicant also claimed EUR 6,482.70 plus value-added tax for the costs and expenses incurred before the Court. He submitted a detailed fee note for 31 hours and 30 minutes of work at an hourly rate of EUR 196, plus expenses.

48. The Government considered this excessive because the documents submitted by the applicant’s representative to a large extent re-stated arguments made in the domestic proceedings and his observations largely built on the original application.

49. Since complaints intended to be made before the Court must first have been raised at the domestic level if they are to be declared admissible, it is in the nature of things that the content of documents submitted in the proceedings before the Court will to a greater or lesser extent reflect arguments made in the domestic proceedings. In the instant case the Court is satisfied that the costs and expenses claimed have been actually and necessarily incurred and are reasonable as to quantum. It therefore awards them in full.

D. Default interest 50. The Court considers it appropriate that the default interest rate should be based on the marginal lending rate of the European Central Bank, to which should be added three percentage points.

FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY

207

1. Declares the application admissible; 2. Holds that there has been a violation of Article 5 § 1 of the Convention; 3. Holds that there is no need to examine the complaint under Article 7 of the Convention; 4. Holds (a) that the respondent State is to pay the applicant, within three months from the date on which the judgment becomes final in accordance with Article 44 § 2 of the Convention, the following amounts: (i) EUR 43,800 (forty-three thousand eight hundred euros), plus any tax that may be chargeable, in respect of non-pecuniary damage; (ii) EUR 6,482.70 (six thousand four hundred and eighty-two euros and seventy cents), plus any tax that may be chargeable to the applicant, in respect of costs and expenses; (b) that from the expiry of the above-mentioned three months until settlement simple interest shall be payable on the above amounts at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank during the default period plus three percentage points; 5. Dismisses the remainder of the applicant’s claim for just satisfaction. » Noot Artikel 15 Gw bepaalt dat buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen. Dit grondrecht is ook neergelegd in artikel 5 EVRM, waarin als een bij of krachtens de wet toegestane vrijheidsbeneming wordt toegestaan de rechtmatige detentie na voordeling door een daartoe bevoegde rechter.

In deze zaak (voor de Nederlandse uitspraken van Rb. Roermond van 18 augustus 2009 en Hof Arnhem van 13 oktober 2009 zie LJN BJ5598, respectievelijk LJN BK9734) stond in de kern de vraag centraal of sprake was van een gemaximeerde tbs. Het antwoord op die vraag was cruciaal voor het al dan niet bestaan van de mogelijkheid om de maatregel verder te kunnen verlengen, en daarmee voor het al dan niet bestaan van een wettelijke grond voor vrijheidsbeneming. Bij de beantwoording van deze vraag maakt het EHRM gebruik van de wetgeschiedenis van artikel 38e Sr, dat handelt over de duur van de maatregel van tbs, en artikel 359 lid 7 Sv, dat gaat over de motiveringsplicht in zaken waarin de maatregel van tbs is opgelegd ter zake van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

De voor deze zaak relevante onderdelen van de wetsgeschiedenis van de artikelen 38e Sr en 359 lid 7 Sv zijn opgenomen in Kamerstukken II 1992-93, 22909, nrs. 3 en 6. De meest relevante passages luiden in het Nederlands als volgt:

“Gelet op het voorgaande stel ik voor de rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt, te laten beslissen of de terbeschikkingstelling met verpleging al of niet gemaximeerd is. ...

208

Vanaf het begin van de tenuitvoerlegging van de terbeschikkingstelling staat dan vast of deze al dan niet gemaximeerd is. Voorts lijkt het zowel vanuit het behandelingsperspectief als vanuit de rechtspositie van de ter beschikking gestelde bezien gewenst dat op het moment dat de terbeschikkingstelling wordt opgelegd, te voorzien is of het een gemaximeerde dan wel een niet gemaximeerde terbeschikkingstelling betreft. ...

De rechter, die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt, dient in zijn vonnis of arrest onder opgave van redenen aan te geven of hij van oordeel is dat er in casu sprake is van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. ... In de regel zal hij bij zijn motivering ermee kunnen volstaan met te wijzen op de aard van het misdrijf, zoals dat is bewezenverklaard en gekwalificeerd. Aan de voorgeschreven motivering zullen dus normaliter niet zulke strenge eisen behoeven te worden gesteld. Onder omstandigheden zal de rechter evenwel in zijn motivering moeten wijzen op de concrete feiten of omstandigheden. ...

Bij de behandeling van de vordering tot verlenging is niet meer aan de orde of het gepleegde delict al dan niet tot de uitzonderingsgevallen genoemd in art 38e, eerste lid, behoort; ...”

Uit de procedure die heeft geleid tot deze uitspraak, maar ook uit andere beslissingen, leid ik af dat de verwachting van de wetgever niet (altijd) is uitgekomen. Niet altijd wordt (expliciet) overwogen dat de maatregel van tbs al dan niet wordt opgelegd wegens een misdrijf in de zin van artikel 38e lid 1, laatste deel, Sr. Hierdoor is niet altijd duidelijk of de rechter de duur van de maatregel heeft willen maximeren of niet. In een dergelijke situatie, die pas in de verlengingsprocedure blijkt, en dan alleen in de situatie dat door verlenging de periode van vier jaren wordt overschreden, lijkt sprake van een vacuüm. De uitspraak van de rechter die de tbs heeft opgelegd is immers al onherroepelijk en aan het verzuim van niet-motivering kunnen geen gevolgen meer worden verbonden.

Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis heeft Hof Arnhem de lijn ontwikkeld dat ook aan de verlengingsrechter (in hoger beroep) de bevoegdheid toekomt om (opnieuw en al dan niet in afwijking van de rechter die de maatregel heeft opgelegd) te bepalen of er sprake is van een al dan niet gemaximeerde terbeschikkingstelling. Dit is onder meer terug te vinden in beslissingen van het hof van 30 mei 2011, LJN BQ6616, van 6 juni 2011, LJN BQ9476 en van 7 mei 2012, LJN BW7191.

Het in afwijking van de rechter die de maatregel heeft opgelegd, bepalen of de tbs al dan niet gemaximeerd is als de eerste rechter dat al gedaan heeft, lijkt mij moeilijk verenigbaar met de op dit punt duidelijke wetgeschiedenis. Immers, bij de behandeling van de verlengingsvordering zou niet meer aan de orde zijn of sprake is van een delict in de zin van artikel 38e lid 1, laatste deel, Sr. Alleen in het hiervoor geschetste vacuüm is denkbaar dat in een verlengingsprocedure de vraag aan de orde komt of sprake is van een al dan niet gemaximeerde maatregel. En zoals Rb Roermond als verlengingsrechter in deze zaak overwoog, gaat dan de rechtszekerheid een rol spelen. De rechtszekerheid gebiedt dan dat de maatregel gemaximeerd is, tenzij voldoende duidelijk is dat bedoeld is de duur van de maatregel niet te maximeren. De beslissing van het EHRM – als het niet is overwogen, is er geen titel en is de verdere verlenging in strijd met het nationale recht – komt daar ook op neer. Aan de verlengingsrechter komt dus niet de bevoegdheid toe om te bepalen of sprake is van een al dan niet gemaximeerde tbs. Bij gebrek aan duidelijkheid moet hij uitgaan van een gemaximeerde tbs.

De vraagt rijst of dit vacuüm in de toekomst kan worden voorkomen. Ik kan mij voorstellen dat er een tekstblok voor vonnissen in tbs-zaken wordt ontwikkeld waarin, net als in een dagvaarding, door de rechter kan worden gestreept. Een eerste aanzet daarvoor doe ik bij dezen: Er is wel/geen sprake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, zodat de totale duur van de maatregel een periode van vier jaren wel/niet te boven zal kunnen gaan.

209

Overigens is de uitspraak van het EHRM voor Hof Arnhem aanleiding geweest om terug te komen op de hiervoor vermelde lijn. Dit blijkt uit zijn uitspraak van 1 oktober 2012, LJN BX8788. mr. P. de Bruin,

210

LJN: BY8434, Hoge Raad , CPG 13/00259 CW Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie: Vindplaats(en):

15-01-2013 15-01-2013 Straf Cassatie Vordering tot cassatie in het belang der wet. Verlenging TBS bij niet toepassing art. 359.7 Sv. Uitleg van het begrip ‘geweldsdelict’ a.b.i. art. 38e.1 Sr. NJB 2013, 300

Uitspraak Strafkamer - uitspraak volgt

Conclusie Nr. 13/00259 CW Mr. Vegter Zitting 15 januari 2013 Vordering tot cassatie in het belang der wet inzake Hof Arnhem 1 oktober 2012 ([Verdachte]) 1. Deze vordering betreft een arrest van de kamer als bedoeld in artikel 67 van de Wet op de rechterlijke organisatie, de zogenaamde penitentiaire kamer, van het Gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 1 oktober 2012, TBS 12/0186 (LJN BX8788) is beslist op een beroep van de terbeschikkinggestelde tegen de verlenging van de terbeschikkingstelling (TBS) met een bevel tot verpleging. Het Hof heeft de bestreden verlengingsbeslissing van de Rechtbank te Amsterdam vernietigd en de vordering van de Officier van Justitie tot verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging afgewezen.

2. Het wettelijk kader waarbinnen de beslissing van het Arnhemse Hof dient te passen is in grote lijnen als volgt. Onder de in artikel 37a Sr vermelde voorwaarden kan de rechter de strafrechtelijke maatregel TBS opleggen al dan niet vergezeld van een bevel tot verpleging (art. 37b Sr). De terbeschikkingstelling geldt voor de duur van twee jaar (art. 38d, eerste lid, Sr). De termijn van de TBS kan, behoudens het bepaalde in artikel 38e Sr of artikel 38j Sr, telkens met één of twee jaar worden verlengd. Verlenging is slechts mogelijk indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist (art. 38d, tweede lid, Sr). De beperking als bedoeld in artikel 38e, eerste lid, Sr staat in deze zaak centraal. Die bepaling maximeert de TBS. Voor zover er geen sprake is van een misdrijf gericht tegen of gevaar veroorzakend voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen gaat de totale duur van TBS met bevel tot verpleging een periode van vier jaar niet te boven. Het misdrijf waarvoor de maatregel wordt opgelegd wordt wel aangeduid als het indexdelict en dat delict moet, wil onbeperkt verlengd kunnen worden, een 'geweldsmisdrijf' zijn. De rechter die de TBS oplegt is verplicht in zijn vonnis of arrest te bepalen of er sprake is van een 'geweldsmisdrijf'. Het motiveringsvoorschrift vervat in artikel 359, zevende lid, Sv vereist dat.

Vooral omdat er onzekerheid bestond over de vraag of bepaalde zedendelicten een geweldsmisdrijf opleverden(1), is in 1994 de omschrijving van het begrip 'geweldsmisdrijf' in artikel 38e Sr gewijzigd en is de thans nog geldende omschrijving tot stand gekomen.(2) Bij dezelfde wet is ook het motiveringsvoorschrift van artikel 359, zevende lid, Sv ingevoegd.

Het processuele kader is, opnieuw in grote lijnen, als volgt. Het Openbaar Ministerie kan een vordering tot verlenging van de TBS indienen (art. 509o Sv). Tot kennisneming van de vordering is bij uitsluiting bevoegd de rechtbank die in eerste aanleg heeft kennis genomen van het misdrijf ter zake waarvan de terbeschikkingstelling is gelast (art. 509p Sv). Zie verder artikel 509s Sv voor de wijze van onderzoek van de zaak en artikel 509t Sv voor de beslissing van de rechtbank. Tegen de beslissing van de rechtbank staat hoger beroep open bij het Hof Arnhem, thans Hof ArnhemLeeuwarden.(3) Tegen de arresten van dit Hof inzake beroep tegen beslissingen op vorderingen tot verlenging van de terbeschikkingstelling staat geen gewoon rechtsmiddel open (art. 509v t/m 509x Sv). Arresten van het Hof in dergelijke zaken zijn daarmee in de praktijk richtinggevend.(4)

211

3. Het onder 1 vermelde arrest van het Arnhemse Hof betreft de beslissingsruimte van de rechter die (in eerste aanleg of hoger beroep) oordeelt over de verlenging van de TBS (de verlengingsrechter).(5) Welke beslissingsruimte is er voor de verlengingsrechter indien het vonnis of arrest waarbij de TBS is opgelegd geen (bijzondere) overweging inhoudt over de vraag of het indexdelict een 'geweldsmisdrijf' is als bedoeld in artikel 38e, eerste lid, Sr? Die vraag staat hier centraal. Het Arnhemse Hof is naar aanleiding van een arrest dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) afgelopen zomer heeft gewezen een nieuwe koers gaan varen en die koers wordt door de rechtbanken gevolgd.

De nieuwe koers laat weinig ruimte voor verlenging na vier jaar indien het vonnis of arrest waarbij de TBS is opgelegd geen (bijzondere) overweging inhoudt over de vraag of het indexdelict een 'geweldsmisdrijf' is als bedoeld in artikel 38e, eerste lid, Sr. In de praktijk rees daarom de vraag naar het aantal gevallen waarin een (bijzondere) overweging in het veroordelend vonnis of arrest ontbreekt. Een taskforce van de Raad voor de rechtspraak en het Openbaar Ministerie(6) werd eind 2012 ingesteld om rond de 2400 vonnissen waarin TBS is opgelegd te onderzoeken.

Omdat het arrest van het Arnhemse Hof vragen oproept en voor de praktijk belangrijke betekenis heeft, acht ik het aangewezen dat de Hoge Raad in verband met de rechtszekerheid hier een oordeel geeft. Daarbij moet ook bedacht worden dat er aanzienlijke belangen van individuele terbeschikkinggestelden aan de orde zijn. Moeten zij gelet op de wijze waarop het Arnhemse Hof de uitspraak van het EHRM uitlegt worden vrijgelaten in gevallen waarin de opleggingsrechter zich niet uitliet over de vraag of het indexdelict een 'geweldsmisdrijf' is?

4. Aan de hand van de volgende vragen licht ik de vordering toe: - Heeft het Hof Arnhem de beslissing van het EHRM juist uitgelegd? (nrs. 12 t/m 16 hierna) - Kan de verlengingsrechter vaststellen of sprake is van een 'geweldsmisdrijf' en vloeit het door het Hof geschetste beslissingskader dwingend voort uit artikel 5 EVRM? (formeel beslissingskader) (nrs.17 t/m 21) - Wat is een 'geweldsmisdrijf'? (materieel beslissingskader) (nrs. 22 t/m 29) Alvorens die vragen aan de orde komen, worden de relevante passages uit de hier aan de orde zijnde rechterlijke beslissingen geciteerd: onder nr. 5 het hier in cassatie bestreden arrest van het Hof Arnhem en vervolgens eerst de beslissingen die ten grondslag hebben gelegen aan het onder 9 gepresenteerde arrest van EHRM te weten het vonnis van de Rechtbank Roermond als verlengingsrechter (onder nr. 7) en de beslissing in beroep tegen dat laatste vonnis van het Hof Arnhem (onder nr. 8). Met de weergave van de beslissingen die voorafgaan aan het arrest van het EHRM ben ik niet karig geweest, omdat de beslissende overwegingen in de uitspraak van het EHRM (onder nr. 9) nogal bondig zijn. Na de rechterlijke beslissingen volgt de tekst van de relevante wettelijke bepalingen (onder nr. 10) en enige parlementaire geschiedenis (onder nr. 11). Na aan het delict bedreiging enige aandacht te hebben besteed (onder nr. 30), wordt in nr. 31 betoogd dat zelfs als het beslissingskader van het Arnhemse Hof zou worden gevolgd onbegrijpelijk is dat er in het arrest van 1 oktober 2012 niet geconcludeerd wordt dat de TBS is opgelegd ter zake van een 'geweldsdelict'. Dan volgt nog een algemene aanduiding van de grenzen van de speelruimte van de verlengingsrechter (nr. 32), een (voorwaardelijk) voorstel tot wetswijziging (nr. 33). Tenslotte volgt een formulering van de middelen (nr. 34) en een eindconclusie (nr. 35).

5. De overwegingen van het Arnhemse Hof in het hier in cassatie aan de orde zijnde arrest van 1 oktober 2012 zijn de volgende: "Bij de beantwoording van de vraag of de terbeschikkingstelling gemaximeerd is, of onbeperkt kan worden verlengd, dient het hof rekening te houden met de recente beslissing van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 31 juli 2012 nr. 21203/10 (arrest Van der Velden tegen Nederland). Met verwijzing naar de wetsgeschiedenis van artikel 38e van het Wetboek van Strafrecht en artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering overweegt het EHRM: "that the domestic legislature intends the trial court which first imposes the TBS order with confinement in a custodial clinic to consider whether the indictable offence committed is such as to warrant an order of indeterminate length. If the trial court so finds, it must so state in its judgment, giving reasons therefore; if it does not, the order cannot be indeterminate. It is not then for the court which decides on the extension of the order to substitute its own view of the matter for that of the trial court."

Als gevolg van deze uitspraak komt het hof terug op zijn eerdere opvatting (Hof Arnhem 30 mei 2011, TBS P11/0051, LJN: BQ6616) dat ook aan de verlengingsrechter (in hoger beroep) de bevoegdheid toekomt om zich (opnieuw en al dan niet in afwijking van de rechter die de maatregel heeft opgelegd) uit te laten over het al dan niet gemaximeerd zijn van de terbeschikkingstelling.

212

In het onderhavige geval is de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege opgelegd bij arrest van het hof Amsterdam van 3 april 2003 ter zake van het misdrijf 'bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht'. Het arrest bevat geen motivering als bedoeld in het zevende lid van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering. Zoals het EHRM heeft bepaald, is het niet aan de verlengingsrechter (in hoger beroep) om in een dergelijk geval door interpretatie van de uitspraak van de opleggingsrechter alsnog vast te stellen of de terbeschikkingstelling al dan niet is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen ('een geweldsdelict'), en daarmee of de terbeschikkingstelling al dan niet is gemaximeerd. Ontbreekt de voorgeschreven motivering, dan kan, aldus het EHRM, de terbeschikkingstelling niet van onbepaalde duur zijn en moet het er dus voor gehouden worden dat de terbeschikkingstelling is gemaximeerd.

Naar het oordeel van het hof is echter van enige interpretatie geen sprake indien blijkens de bewezenverklaring, de kwalificatie en de motivering van de oplegging van de straf en/of maatregel, in onderling verband en samenhang bezien, door een ieder zonder meer als evident kan worden vastgesteld dat sprake is van een misdrijf als hiervoor omschreven. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat de niet gemaximeerde duur van de terbeschikkingstelling niet voorzienbaar is geweest en dat afbreuk is gedaan aan de door artikel 5 EVRM geboden bescherming tegen 'willekeurige vrijheidsbeneming'.

De vraag nu is of in deze zaak zonder meer als evident kan worden vastgesteld dat het indexdelict een 'geweldsdelict' oplevert. De bewezenverklaring van het indexdelict luidt: "dat hij op 27 oktober 2001 te Amsterdam T. L. heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend een mes aan die L. getoond en dat mes in de richting van die L. bewogen en gericht en met dat mes stekende bewegingen in de richting van die L. gemaakt en voornoemde L. dreigend de woorden toegevoegd: "Wil je dood?" Het hof heeft in zijn eerder genoemde beslissing van 30 mei 2011 een nadere uitleg gegeven aan een 'misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen' in de context van het in artikel 285, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht omschreven delict.

Daarbij heeft het hof overwogen dat in die context in het algemeen voldaan moet zijn aan het vereiste van een dreigende uiting, voorafgegaan, vergezeld of gevolgd door niet-verbaal handelen dat naar zijn aard agressief is jegens de bedreigde. Of aan dit vereiste is voldaan, laat zich slechts aan de hand van de omstandigheden van het geval beantwoorden en is derhalve in het algemeen een kwestie van interpretatie, waarvoor blijkens bovenvermelde overwegingen in de verlengingsprocedure geen plaats is.

In deze zaak geven de bewezenverklaring, kwalificatie of strafmotivering niet zonder meer uitsluitsel over de vraag of er sprake is van een 'geweldsdelict' en zou het hof als verlengingsrechter slechts door middel van interpretatie van de uitspraak van de opleggende rechter tot dat oordeel kunnen komen. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat in dit geval de terbeschikkingstelling is gemaximeerd, zodat het hof met vernietiging van de beslissing van de rechtbank, de vordering van de officier van justitie tot verlenging van de terbeschikkingstelling zal afwijzen.

Het hof merkt nog op dat er zich gevallen voordoen waarin - ondanks voornoemde uitspraak van het EHRM - de rechter na de onherroepelijke uitspraak waarbij de terbeschikkingstelling is opgelegd, een eigen oordeel over het gemaximeerd zijn van de terbeschikkingstelling zal moeten geven.

Het huidige voorschrift van artikel 359, zevende lid van het Wetboek van Strafvordering is ingevoerd per 15 januari 1994 (Stb. 1994, 14). Voordien behoefde de strafrechter zich bij het opleggen van een terbeschikkingstelling niet uit te laten over de vraag of er sprake was van een geweldsdelict. Met inachtneming van het overgangsrecht (artikel VIII van de Wet van 15 december 1993, Stb. 1994, 13) zal de verlengingsrechter dat in de gevallen waarin de vervolging eerder dan 15 januari 1994 is aangevangen en een terbeschikkingstelling met dwangverpleging is opgelegd, alsnog moeten doen.

Voorts is blijkens de bewoordingen van artikel 359, zevende lid, van het Wetboek van Strafvordering de daarin vervatte motiveringsplicht niet van toepassing als een terbeschikkingstelling zonder verpleging van overheidswege wordt opgelegd. Als later op de voet van artikel 38c van het Wetboek van Strafrecht de verpleging van overheidswege wordt bevolen, zal de rechter zich alsnog dienen uit te laten over de vraag of er sprake is van een geweldsdelict."

213

6. Omdat het Arnhemse Hof vergaande conclusies verbindt aan de beslissing van het EHRM van 31 juli 2012, nr. 21203/10 in de zaak van Van der Velden tegen Nederland sta ik nu als gezegd eerst stil bij die beslissing van het EHRM alsmede daaraan voorafgaand de rechterlijke beslissingen die aldaar zijn beoordeeld. Van der Velden klaagde bij het EHRM over schending van artikel 5, eerste lid, EVRM, omdat de verlenging van de TBS met dwangverpleging in strijd zou zijn met het nationale recht. Bij vonnis van de Rechtbank Roermond van 22 april 2003 (verder ook de opleggingsrechter) was Van der Velden ter zake van onder meer overvallen (art. 317 Sr)(7) veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaar en TBS met verpleging. Bij de (tweede) verlenging van de maatregel was het standpunt van Van der Velden dat de TBS gemaximeerd was en daarmee dus beperkt tot vier jaar, omdat de Rechtbank in de overwegingen in het kader van de motivering van de sanctie tot uitdrukking had gebracht dat er niet sprake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38e, eerste lid, Sr. Een uitdrukkelijke overweging waarin de Rechtbank Roermond bij de oplegging inhoud geeft aan het voorschrift van artikel 359, zevende lid, Sv ontbrak. De verlengingsrechter in eerste aanleg en die in beroep kwamen tot verschillende oordelen. De Rechtbank Roermond verklaarde de Officier van Justitie niet-ontvankelijk in zijn vordering tot verlenging, terwijl het Hof Arnhem tot verlenging van de maatregel besliste. Ik geef de van belang zijnde overwegingen in de beslissingen van de Rechtbank Roermond en het Hof Arnhem in de zaak Van der Velden weer.

7. Het vonnis van de Rechtbank Roermond van 18 augustus 2009, LJN BJ5598 als verlengingsrechter houdt onder meer in: "De rechtbank overweegt daarbij dat bij feiten als die waarvoor de terbeschikkinggestelde is veroordeeld de lichamelijke integriteit van personen in het geding kan zijn.

Of zulks het geval is geweest in de zaak van veroordeelde én of om die reden de maatregel van terbeschikkingstelling is opgelegd blijkt expliciet noch impliciet uit het vonnis van de rechtbank van 22 april 2003.

In het vonnis wordt in de motivering van de maatregel uitdrukkelijk overwogen dat sprake is geweest van een grove inbreuk op de geestelijke integriteit van personen, terwijl overigens een formulering die ziet op de lichamelijke integriteit in het geheel ontbreekt.

Hoewel aan de motiveringsplicht van artikel 359 lid 7 Wetboek van Strafvordering geen hoge eisen worden gesteld, is de rechtbank van oordeel dat uit voornoemde wijze van overwegen, zeker nu feiten als de bewezenverklaarde niet zonder meer te beschouwen zijn als misdrijven gericht tegen de lichamelijke integriteit, niet kan worden afgeleid dat de rechtbank de maatregel van terbeschikkingstelling voor onbepaalde tijd heeft willen opleggen.

Dit betekent dat de maatregel voor een maximale duur van 4 jaar is opgelegd.

Nu de terbeschikkingstelling reeds vier jaren heeft geduurd, en derhalve de maximale duur van de maatregel is bereikt, dient de officier van justitie niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering."

8. Op beroep van de Officier van Justitie overwoog het Hof Arnhem van 13 oktober 2009, LJN BK9734, voor zover hier van belang: "In artikel 359 lid 7 en 8 van het Wetboek van Strafvordering is bepaald dat een vonnis waarbij een TBS-maatregel wordt opgelegd terzake van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen dit aangeeft onder opgave van redenen, op straffe van nietigheid. De rechtbank Roermond heeft in haar vonnis van 22 april 2003, anders dan de raadsman heeft gesteld, geen expliciete overweging gewijd aan de vraag of de TBS-maatregel aan betrokkene wordt opgelegd wegens een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het gebruik van de formuleringen in de het vonnis 'grove inbreuk gemaakt op de geestelijke integriteit' en 'persoonlijk leed en psychische schade teweeg gebracht' niet is aan te merken als een 'opgave van redenen' in de zin van artikel 359 lid 7 van het Wetboek van Strafvordering. Genoemde formuleringen zijn klaarblijkelijk in het vonnis slechts opgenomen in het kader van de strafmaatoverweging. Naar het oordeel van het hof is ten aanzien van het bepaalde in artikel 359 lid 7 van het Wetboek van Strafvordering in voormeld vonnis derhalve sprake van een verzuim."

En

214

"De TBS-maatregel is in onderhavige zaak opgelegd terzake van onder meer afpersing, meermalen gepleegd. Dit misdrijf is strafbaar gesteld bij artikel 317 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof stelt vast dat het gaat om een geweldsmisdrijf omdat uit het onderliggende vonnis en strafdossier blijkt dat betrokkene bij het plegen van de bankovervallen telkens medewerkers van banken onder bedreiging van een gasalarmpistool heeft gedwongen geld te overhandigen. Naar het oordeel van het hof heeft betrokkene door aldus te handelen telkens geweld gebruikt dat niet alleen was gericht tegen de geestelijke integriteit van personen maar tevens tegen de onaantastbaarheid van het lichaam van de slachtoffers. Gelet hierop kan geen sprake zijn van een gemaximeerde tbs in de zin van artikel 38e lid 1 van het Wetboek van Strafrecht."

9. De dragende overwegingen van het arrest van het EHRM 31 juli 2012, nr. 21203/10(8) zijn de volgende: "32. The Court will first consider the domestic legislation in issue. Article 38e of the Netherlands Criminal Code provides that the total duration of the TBS order shall not exceed a four-year period, unless the TBS order is imposed in connection with an indictable offence that is directed against, or endangers, the bodily inviolability of one or more persons (see paragraph 18 above). Article 359 ยง 7 of the Netherlands Code of Criminal Procedure provides that if a TBS order with an order for confinement in a custodial clinic has been imposed in connection with an indictable offence directed against, or endangering, the bodily inviolability of one or more persons, the judgment shall so indicate, giving reasons (see paragraph 19 above).

33. The Court will also have regard to the drafting history of Articles 38e of the Criminal Code and 359 of the Code of Criminal Procedure. The passages excerpted above (see paragraph 20) make it clear that the domestic legislature intends the trial court which first imposes the TBS order with confinement in a custodial clinic to consider whether the indictable offence committed is such as to warrant an order of indeterminate length. If the trial court so finds, it must so state in its judgment, giving reasons therefor; if it does not, then the order cannot be indeterminate. It is not then for the court which decides on the extension of the order to substitute its own view of the matter for that of the trial court.

34. Turning to the facts of the case, the Court observes that the Roermond Regional Court, in the judgment of 22 April 2003 imposing the TBS order with confinement in a custodial clinic, found that the applicant had committed an interference with the mental integrity of the staff of the banks which he had robbed. That same court, in its decision of 18 August 2009 (see paragraph 13 above), held (albeit in a different composition) that the judgment could not be construed as finding the applicant guilty of an offence directed against, or endangering, the bodily inviolability of one or more persons. Such a finding occurs for the first time in the decision of the Arnhem Court of Appeal of 13 October 2009 (see paragraph 16 above).

35. The Court cannot but consider that the decision of the Court of Appeal is incompatible with Articles 38e of the Criminal Code and 359 ยง 7 of the Code of Criminal Procedure. The drafting history of these provisions moreover removes any lingering doubt.

36. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that the applicant's continued detention beyond 29 August 2009 was not in accordance with domestic law. There has accordingly been a violation of Article 5 ยง 1 of the Convention."

10. De toepasselijk wettelijke bepalingen luiden als volgt:(9) - artikel 38e Sr:(10) 1. De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

2. Behoudens de gevallen waarin een bevel als bedoeld in artikel 37b of artikel 38c is gegeven, gaat de totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling een periode van negen jaar niet te boven.

3. Indien de totale duur van de terbeschikkingstelling niet in tijd is beperkt, kan de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging eist.

- artikel 359, zevende lid, Sv: Als de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, geeft het vonnis dit onder opgave van redenen aan.

215

11. De kamerstukken met betrekking tot artikel 359, zevende lid, van het Wetboek van Strafvordering en artikel 38e van het Wetboek van Strafrecht houden voor zover hier van belang het volgende in: "Eerstgenoemde voorwaarde (te weten of er sprake is van een geweldsmisdrijf; PV) daarentegen betreft de vaststelling van een feit dat zich in het verleden heeft afgespeeld, namelijk of de ter beschikkingstelling is toegepast ter zake van een (gewelds)misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor (de onaantastbaarheid van het lichaam van) een of meer personen. De uitkomst van de beraadslaging door de rechter over de voldoening aan deze voorwaarde op het moment van de oplegging van de terbeschikkingstelling of op het moment van de verlenging van de terbeschikkingstelling behoort in principe dezelfde te zijn. Het gaat hier om een zuivere rechtsvraag waarvoor geen nader feitenonderzoek noodzakelijk is. Van de verlengingsrechter wordt niet geĂŤist dat hij nagaat in hoeverre de ernstige inbreuk op de rechtsorde ten gevolge van het desbetreffende misdrijf is verbleekt en voorts retrospectief onderzoekt of dat misdrijf thans nog een terbeschikkingstelling rechtvaardigt.

Gelet op het voorgaande stel ik voor de rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt, te laten beslissen of de terbeschikkingstelling met verpleging al of niet gemaximeerd is. Hij kent het procesdossier goed en kan zich het beste een beeld vormen over het daad-dadercomplex. Vanaf het begin van de tenuitvoerlegging van de terbeschikkingstelling staat dan vast of deze al dan niet gemaximeerd is. Voorts lijkt het zowel vanuit het behandelingsperspectief als vanuit de rechtspositie van de ter beschikking gestelde bezien gewenst dat op het moment dat de terbeschikkingstelling wordt opgelegd, te voorzien is of het een gemaximeerde dan wel een niet-gemaximeerde terbeschikkingstelling betreft. Het behandelingsplan kan daarop afgestemd worden. De ter beschikking gestelde weet immers in geval van een gemaximeerde terbeschikkingstelling hoe lang deze maximaal kan duren. In het voorgestelde eerste lid van artikel 38e WvSr is daarom het woord "toegepast" vervangen door het woord: opgelegd. Of vervolgens ook voldaan is aan de voorwaarde dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen de verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging eist, blijft ter beoordeling van de verlengingsrechter. Zie hiertoe het voorgestelde tweede lid van artikel 38e WvSr. De rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt zal gemotiveerd moeten beslissen of er sprake is van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen."(11) En "De rechter, die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt, dient in zijn vonnis of arrest onder opgave van redenen aan te geven of hij van oordeel is dat er in casu sprake is van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Aldus is van het begin af aan duidelijk of de terbeschikkingstelling al dan niet gemaximeerd is. In de regel zal hij bij zijn motivering ermee kunnen volstaan met te wijzen op de aard van het misdrijf, zoals dat is bewezenverklaard en gekwalificeerd. Aan de voorgeschreven motivering zullen dus normaliter niet zulke strenge eisen behoeven te worden gesteld. Onder omstandigheden zal de rechter evenwel in zijn motivering moeten wijzen op de concrete feiten of omstandigheden."(12) En "De rechter die de maatregel oplegt bepaalt tevens tegelijkertijd of deze van al dan niet beperkte duur zal zijn. De rechter die moet beoordelen of de maatregel moet worden verlengd behoeft die keuze niet meer te maken."(13) Alsmede "De huidige maximeringsregeling verschilt van de voorgestelde in het moment waarop wordt vastgesteld of de duur van de terbeschikkingstelling al dan niet bepaald zal zijn. De beslissing over de vraag of de terbeschikkingstelling gemaximeerd is, wordt in het voorgestelde art. 38e Sr. genomen bij de oplegging van de maatregel en is gebaseerd op het oordeel over de aard van het feit. Bij de behandeling van de vordering tot verlenging van de maatregel is niet meer aan de orde of het gepleegde delict al dan niet tot de uitzonderingsgevallen genoemd in art. 38e, eerste lid,

216

behoort; dat heeft de rechter die de maatregel oplegde reeds bepaald en ingevolge het aangevuld motiveringsvoorschrift van artikel 359 in de uitspraak verantwoord. In de huidige regeling is het mogelijk dat de rechter zich bij zijn beslissing over de verlenging uitlaat over de ernst van het feit waarvoor de maatregel was opgelegd."(14) 12. Ik keer nu terug naar de beslissing van het Arnhemse Hof van 1 oktober 2012. Het Hof formuleert op grond van het EHRM-arrest Van der Velden een algemene regel. Die regel is de volgende: indien een veroordelend vonnis of arrest geen motivering als bedoeld in het zevende lid van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering bevat, dan is het niet aan de verlengingsrechter (in hoger beroep) om in een dergelijk geval door interpretatie van de uitspraak van de opleggingsrechter alsnog vast te stellen of de terbeschikkingstelling met verpleging al dan niet is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen (een 'geweldsmisdrijf') en daarmee of de terbeschikkingstelling al dan niet is gemaximeerd. Ontbreekt de voorgeschreven motivering, dan kan de terbeschikkingstelling niet van onbepaalde duur zijn en moet het er dus voor gehouden worden dat de terbeschikkingstelling is gemaximeerd. Mij komt het voor dat deze algemene regel niet is vervat in het arrest van het EHRM. De wetsgeschiedenis dwingt er evenmin zonder meer toe. Immers, daarin wordt door het gebruik van de woorden 'in principe' ruimte gelaten. Zie nr. 11 hierboven. Overigens laat het Arnhemse Hof een uitzondering op de regel toe als evident kan worden vastgesteld dat het indexdelict een 'geweldsmisdrijf' oplevert. Dat is natuurlijk al een kwestie van interpretatie, hoewel het Arnhemse Hof dat niet zo lijkt te zien.

13. Het EHRM is in de kernoverwegingen van de beslissing opmerkelijk kort in zijn beoordeling van de klacht over schending van artikel 5 EVRM. Het EHRM parafraseert eerst de wettelijke regeling (onder 32) en dan de wetsgeschiedenis (onder 33). Het EHRM beklemtoont dat de opleggingsrechter volgens het wettelijk systeem gemotiveerd dient te beslissen over de maximering van de TBS. Het voegt daar aan toe - en dat lijkt mij in deze zaak een cruciale toevoeging - dat het niet aan de verlengingsrechter is om zijn eigen standpunt in de plaats te stellen van dat van de opleggingsrechter. De overwegingen onder 32 en 33 bevatten in de kern geen argumentatie, maar zijn een wel zeer korte en niet onjuiste weergave van het Nederlands recht. Opmerkelijk is dat het Arnhemse Hof juist overweging 33 citeert en aan de daarin vervatte weergave van het Nederlandse recht bijzondere betekenis toekent.

14. De kern van de zaak lijkt mij te zitten in overweging 34. In die overweging keert het EHRM terug naar de feiten van het te beoordelen geval. Het stelt vast dat de Rechtbank Roermond (bij vonnis van 22 april 2003) als opleggingsrechter (slechts) de inbreuk op de psychische integriteit in aanmerking heeft genomen en in de hoedanigheid van verlengingsrechter in eerste aanleg (bij beslissing van 18 augustus 2009) heeft vastgesteld dat er geen sprake was van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam. Onder die omstandigheden oordeelt het EHRM vervolgens dat het andersluidende oordeel van het Arnhemse Hof als verlengingsrechter in beroep niet verenigbaar is met artikel 38e Sr en artikel 359, zevende lid, Sv. 15. Het Hof Arnhem in het hier bestreden arrest leest de beslissing van het EHRM aldus dat het EHRM hier vaststelt dat de opleggingsrechter artikel 359, zevende lid, Sv niet heeft toegepast en dat dit betekent dat de opleggingsrechter niet tot uitdrukking heeft gebracht dat er van een 'geweldsmisdrijf' sprake was. Daaruit leidt het Arnhemse Hof af dat het niet toepassen van artikel 359, zevende lid, Sv als regel tot gevolg heeft dat er ten aanzien van de vraag of er al of niet sprake is van een 'geweldsdelict' geen beoordelingsruimte is voor de verlengingsrechter. De verlengingsrechter kan niet alsnog op grond van zijn eigen oordeel over de vraag of het indexdelict een 'geweldsmisdrijf' is beslissen dat de TBS niet is gemaximeerd tot vier jaren.

De beslissing van het EHRM moet mijns inziens echter anders en beperkter worden gelezen.

Opmerkelijk is namelijk dat het oordeel van de verlengingsrechter in eerste aanleg bij de beoordeling door het EHRM als beoordelingsfactor in aanmerking wordt genomen. Daarbij wijst het EHRM er op dat die verlengingsrechter in eerste aanleg dezelfde instantie is als de opleggingsrechter, hoewel van een andere samenstelling sprake is. Volgens de verlengingsrechter in eerste aanleg is het indexdelict geen 'geweldsmisdrijf'. Dat is het oordeel van de Rechtbank Roermond als verlengingsrechter alsmede, naar ik het EHRM begrijp, volgens het EHRM ook van diezelfde rechtbank als opleggingsrechter. Het uitgangspunt voor de beoordeling van het EHRM is daarmee dat de Roermondse Rechtbank bij de oplegging van de TBS in 2003 heeft uitgemaakt dat er van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam geen sprake was. Dat blijkt uit de verwijzing in de eerste volzin van rechtsoverweging 34

217

naar het oordeel van de opleggingsrechter dat sprake was van 'an interference with the mental integrity of the staff of the banks which he had robbed". Daarmee heeft de opleggingsrechter dus bepaald dat er van een 'geweldsmisdrijf' geen sprake was.

In die uitleg van de beslissing van het EHRM zijn de gevolgen beperkt. Het oordeel van het EHRM komt er dan op neer dat het in strijd is met het Nederlands recht - en daarom gaat het bij toetsing aan art. 5 EVRM - dat het Arnhemse Hof, nadat de opleggingsrechter had vastgesteld dat van een 'geweldsmisdrijf' geen sprake is, daarover alsnog in de verlengingsprocedure een eigen oordeel uitspreekt. Het EHRM vindt derhalve met de raadsman van klager en anders dan het Arnhemse Hof in 2009, dat de Rechtbank Roermond al in 2003 bij de oplegging heeft duidelijk gemaakt dat van een 'geweldsmisdrijf' geen sprake was. Dat het EHRM hecht aan expliciete sanctiemotivering inzake het 'geweldsmisdrijf', kan dus niet uit het arrest in de zaak Van der Velden worden afgeleid.

16. De door het Arnhemse Hof geformuleerde algemene regel, zoals hierboven weergegeven onder 12, mist een grondslag in het arrest van het EHRM. Het EHRM heeft immers niet geoordeeld over een situatie waarin door de opleggingsrechter niet uitdrukkelijk is beslist over de maximeringkwestie. Het Arnhemse Hof geeft een regel voor een geval waarover het EHRM niet heeft beslist. De eerste vraag, te weten of het Arnhemse Hof de beslissing van het EHRM goed heeft uitgelegd, is hiermee beantwoord. Ik meen dat dit niet het geval is.

17. Dan nu aandacht voor het formele beslissingskader van de verlengingsrechter bij onduidelijkheid in de beslissing van de opleggingsrechter over de toepassing van artikel 38e Sr. Wanneer een opleggingsrechter niet met zoveel woorden de aan artikel 359, zevende lid, Sv ontleende terminologie (gericht tegen of gevaar voor de onaantastbaarheid van het lichaam) gebruikt in een bijzondere overweging in het kader van de sanctiemotivering, betekent dit mijns inziens nog niet dat de TBS gemaximeerd is. Het ontbreken van een dergelijke bijzondere overweging hoeft er namelijk niet zonder meer op te wijzen dat de rechter (bewust) heeft beslist dat het indexdelict niet een 'geweldsmisdrijf' was. Bij het ontbreken van een bijzondere overweging rijst de moeilijke vraag of desondanks op basis van bepaalde aanwijzingen mag worden aangenomen dat er sprake is van een 'geweldsmisdrijf'. Ook het Hof Arnhem sluit dit in de hier bestreden beslissing van 1 oktober 2012 niet uit. Immers, er wordt een uitzondering op de hoofdregel geformuleerd. De hoofdregel dat zonder bijzondere overweging in het kader van de sanctiemotivering er geen sprake kan zijn van een 'geweldsmisdrijf' als indexdelict, geldt kennelijk niet als dit gelet op het delict, de bewijsvoering en de sanctiemotivering zonneklaar is en enige interpretatie niet nodig is. Dit is kennelijk het formele beslissingskader zoals het Hof Arnhem dat voor ogen heeft.

Aanwijzingen dat er wel of niet van een 'geweldsmisdrijf' sprake is kunnen in ieder geval worden geput uit het (gehele) vonnis waarbij de TBS is opgelegd. Het EHRM kent immers betekenis toe aan de overwegingen van de Rechtbank Roermond inzake de oplegging van straf en maatregel om vast te stellen dat er volgens de Rechtbank geen sprake is van een geweldsdelict. Het EHRM heeft voor het overige niet uitgemaakt op welke wijze de verlengingsrechter te werk moet gaan indien bij de oplegging niet uitdrukkelijk is bepaald of er sprake is van een 'geweldsmisdrijf'. Die vraag rijst in het bijzonder bij delicten als bedreiging met geweld (als zelfstandig delict of als onderdeel van een ander delict als bijvoorbeeld afpersing), stalking en het bezit van kinderpornografie. Het Arnhemse Hof geeft hier wel een formeel beslissingskader, maar dat kader is dus niet ontleend aan de beslissing van het EHRM in de zaak Van der Velden tegen Nederland.

18. Het Arnhemse Hof geeft als gezegd een formeel beslissingskader voor de gevallen waarin het vonnis van de opleggingsrechter geen uitdrukkelijke beslissing over de maximeringskwestie bevat.

Het Hof meent klaarblijkelijk dat er in zo'n geval wel ruimte is voor het oordeel van de verlengingsrechter dat het indexdelict een 'geweldsmisdrijf' is, maar interpretatie is daarbij volgens het Hof niet toegelaten. Volgens het Hof is van enige interpretatie geen sprake indien blijkens de bewezenverklaring, de kwalificatie en de motivering van de oplegging van de straf en/of maatregel, in onderling verband en samenhang bezien, door een ieder zonder meer als evident kan worden vastgesteld dat sprake is van een misdrijf als hiervoor omschreven. Het Arnhemse Hof hanteert daarbij een evidentiecriterium waarbij slechts een beperkt aantal bronnen in aanmerking mag worden genomen.

Waarom volgens het Arnhemse Hof interpretatie - ĂŠĂŠn van de kernactiviteiten van de rechter - niet is toegelaten is niet aanstonds duidelijk. Is bovendien nu juist niet van interpretatie sprake door bewezenverklaring, kwalificatie en sanctiemotivering in aanmerking te nemen en op basis daarvan te oordelen (ook al is dat oordeel nogal evident)?

De nadere beperking die het Hof aanbrengt, vindt geen steun in het recht, althans is niet zonder meer begrijpelijk. Alleen de bewezenverklaring, de kwalificatie en de motivering van de oplegging

218

van de straf en/of maatregel mogen volgens het Arnhemse Hof bij het oordeel of het indexdelict niet toch een 'geweldsmisdrijf' was in aanmerking worden genomen. Hoewel hiermee belangrijke bronnen voor een oordeel van het Hof over het begrip 'geweldsmisdrijf' als bedoeld in artikel 38e Sr zijn genoemd, vermag ik niet in te zien dat andere bronnen zijn uitgesloten en waarop dat is gebaseerd. Denk bijvoorbeeld aan het proces-verbaal van de zitting van de opleggingsrechter dat zich als onderdeel van het dossier bij de in het kader van de verlengingsprocedure aanwezige stukken bevindt. En zelfs is niet uitgesloten dat de gebezigde bewijsmiddelen of een proces-verbaal van politie(15) uit het onderliggende strafdossier relevante informatie bevatten, al zal dat hoogst uitzonderlijk zijn. Waarom moet volledig worden uitgesloten dat in uitzonderingsgevallen ook uit die andere bronnen kan worden geput ten behoeve van de interpretatie van de beslissing van de opleggingsrechter?

19. Het Arnhemse Hof overweegt in het bestreden arrest: "Onder die omstandigheden (te weten indien niet sprake is van enige interpretatie in verband met evidentie op grond van bewezenverklaring, kwalificatie en strafmotivering; PV) kan niet gezegd worden dat de niet gemaximeerde duur van de terbeschikkingstelling niet voorzienbaar is geweest en dat afbreuk is gedaan aan de door artikel 5 EVRM geboden bescherming tegen "willekeurige vrijheidsbeneming".

Het Hof baseert deze overweging naar aan te nemen valt op de wetsgeschiedenis. Gesteld wordt daarin (zie nr. 11 hierboven) dat het vanuit de rechtspositie van de terbeschikkinggestelde gewenst is dat op het moment van de oplegging van de TBS te voorzien is of het al dan niet om een gemaximeerde TBS gaat. De rechtspositie van de terbeschikkinggestelde geeft de doorslag, terwijl een afweging van wat de rechtspositie enerzijds en veiligheid van de samenleving anderzijds eist achterwege blijft. Mogelijk is het Arnhemse Hof geïnspireerd door een - door het EHRM in de beslissing Van der Velden tegen Nederland verwerkt - citaat uit Medvedyev en anderen tegen Frankrijk. Ik citeer overweging 31 uit de zaak Van der Velden: "31. The Court has stated the applicable principles as follows (Medvedyev and Others v. France [GC], no. 3394/03, §§ 76-80, ECHR 2010): "76. The Court reiterates that Article 5 of the Convention protects the right to liberty and security.

This right is of the highest importance 'in a democratic society' within the meaning of the Convention (see, amongst many other authorities, De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, 18 June 1971, § 65, Series A no. 12, and Winterwerp v. the Netherlands, 24 October 1979, § 37, Series A no. 33).

77. All persons are entitled to the protection of this right, that is to say, not to be deprived, or continue to be deprived, of their liberty (see Weeks v. the United Kingdom, judgment of 2 March 1987, Series A no. 114, p. 22, § 40), save in accordance with the conditions specified in paragraph 1 of Article 5.

78. The list of exceptions to the right to liberty secured in Article 5 § 1 is an exhaustive one (see Quinn v. France, judgment of 22 March 1995, § 42, Series A no. 311, and Labita v. Italy [GC], no.

26772/95, § 170, ECHR 2000-IV), and only a narrow interpretation of those exceptions is consistent with the aim of that provision (see Engel and Others v. the Netherlands, 8 June 1976, § 58, Series A no. 22, and Amuur, cited above, § 42).

79. The Court further reiterates that where the 'lawfulness' of detention is in issue, including the question whether 'a procedure prescribed by law' has been followed, the Convention refers essentially to national law but also, where appropriate, to other applicable legal standards, including those which have their source in international law. In all cases it establishes the obligation to conform to the substantive and procedural rules of the laws concerned, but it also requires that any deprivation of liberty be compatible with the purpose of Article 5, namely, to protect the individual from arbitrariness (see, amongst many other authorities, Bozano v. France, 18 December 1986, § 54, Series A no. 111; Amuur, cited above, § 50; Ilascu and Others v.

Moldova and Russia [GC], no. 8787/99, § 461, ECHR 2004-VII; Assanidze v. Georgia [GC], no.

71503/01, § 171, ECHR 2004-II; McKay v. the United Kingdom [GC], no. 543/03, § 30, ECHR 2006-X; and Mooren, cited above, § 76).

80. The Court stresses that where deprivation of liberty is concerned it is particularly important that the general principle of legal certainty be satisfied. It is therefore essential that the conditions for deprivation of liberty under domestic and/or international law be clearly defined and that the law itself be foreseeable in its application, so that it meets the standard of 'lawfulness' set by the Convention, a standard which requires that all law be sufficiently precise to avoid all risk of arbitrariness and to allow the citizen - if need be, with appropriate advice - to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances of the case, the consequences which a given action may entail (see, among other authorities, Amuur, cited above; Steel and Others v. the United Kingdom, 23 September 1998, § 54, Reports 1998-VII; Baranowski v. Poland, no. 28358/95, §§ 50-52, ECHR 2000-III; and Jecius v. Lithuania, no. 34578/97, § 56, ECHR 2000-IX).""

219

20. Wezenlijk is gelet op r.o. 80, uit Medvedyev en anderen tegen Frankrijk dus dat voorwaarden voor vrijheidsbeneming wel (duidelijk) omschreven zijn en dat voorzienbaar is op welke wijze de toepassing van het recht plaatsvindt. Zo kan willekeur worden voorkomen. Dat in het concrete geval de maximale duur van een vrijheidsbenemende maatregel voorzienbaar moet zijn, lijkt mij niet voor veel discussie vatbaar. Ik zie echter niet in dat dit eveneens betekent dat interpretatie verboden is en dat de bronnen om vast te stellen dat van een 'geweldsmisdrijf' sprake is beperkt zijn als door het Hof bedoeld. Het Hof geeft hier een onnodige verdere inperking van de ruimte van de verlengingsrechter en het Hof heeft zich kennelijk ook aanstonds gerealiseerd dat die beperking uitvoeringsproblemen zou kunnen meebrengen. Immers het Hof sluit van dit formele beslissingskader de vonnissen van vóór 15 januari 1994 uit alsmede de vonnissen van TBS met voorwaarden die later zijn omgezet in TBS met verpleging, omdat in die gevallen op de initiële veroordelende vonnissen het voorschrift van artikel 359, zevende lid, Sv nog niet van toepassing was.

21. Het komt mij anders dan het Arnhemse Hof voor dat het verbod op willekeurige vrijheidsbeneming er niet toe dwingt een beslissingskader te kiezen met een interpretatieverbod en beperkte bronnen om te concluderen tot een 'geweldsmisdrijf'. Het ligt voor de hand bij de beoordeling van de vraag of er alsnog tot het oordeel kan worden gekomen dat er inderdaad sprake was van een 'geweldsmisdrijf' de voorzienbaarheid te betrekken. Anders gezegd: het moet voor de terbeschikkinggestelde geen verrassing zijn dat hij na het ondergaan van bijna vier jaar van de maatregel wordt geconfronteerd met een rechterlijke vaststelling dat hij indertijd is veroordeeld voor een 'geweldsmisdrijf'. Het gaat hier om de voorzienbaarheid als een oriëntatiepunt dat de rechter bij zijn beslissing voor ogen moet houden en niet zo zeer om een algemeen verbod met vervolgens nog weer precieze nadere beperkingen. Daarmee is het antwoord op de tweede hierboven onder 4 opgeworpen vraag gegeven. De verlengingsrechter kan vaststellen dat er sprake is van een 'geweldsmisdrijf'. Hij kan daarbij echter niet afwijken van het oordeel van de opleggingsrechter en dient tevens oog te hebben voor de voorzienbaarheid van zijn vaststelling.

Het door het Arnhemse Hof geschetste formele beslissingskader is echter te beperkt en de beperking vindt geen steun in het recht.

22. De derde onder 4 hierboven opgeworpen vraag is wanneer kan worden gesproken van een misdrijf dat gericht is tegen of geweld veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38e Sr(16). Dan gaat het dus om het materiële beslissingskader: het criterium voor het begrip 'geweldsdelict'. Het Hof verwijst bij zijn oordeel daarover naar een eerdere beslissing te weten 30 mei 2011, LJN BQ6616, NJ 2012/303 m.nt. T.M. Schalken. In die beslissing koos het Hof voor een beperktere invulling van het begrip 'geweldsmisdrijf' dan eerder gebruikelijk was. In het verleden oordeelde het Arnhemse Hof(17) als volgt: "Naar het oordeel van het hof laat de vraag of er bij de overtreding van artikel 285 van het Wetboek van Strafrecht voldaan is aan het vereiste van artikel 38e, eerste lid, van genoemd wetboek zich slechts gedifferentieerd beantwoorden. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval bestaat de overtreding van artikel 285 van het Wetboek van Strafrecht slechts uit een verbale bedreiging die niet op een of andere wijze nader is ondersteund en waarvan ook niet aannemelijk is geworden dat die bedreiging daadwerkelijk tenuitvoergelegd zou kunnen worden."

23. In die oude rechtspraak(18) speelde daarmee dus een rol of er gebleken was van nadere gewelddadige ondersteuning van het indexdelict. Een bedreiging met woorden maakt meer indruk als bijvoorbeeld de veroordeelde een instrument voor handen heeft dat te pas kan komen bij de mishandeling waarmee wordt gedreigd. Denk bijvoorbeeld aan de uitroep 'Ik sla je verrot', terwijl de dader een ijzeren staaf zichtbaar achter zijn rug heeft. Ook kon in aanmerking worden genomen of aannemelijk was dat de bedreiging daadwerkelijk tenuitvoergelegd zou kunnen worden. Om maar weer een voorbeeld te gebruiken. Er is verschil tussen de verdachte die bijna dagelijks 'Ik sla je verrot' roept en nooit tot uitvoering overgaat en de verdachte die het voor de tweede keer roept, terwijl hij de eerste keer al de volgende dag de daad bij het woord voegde. In dat laatste geval zou bij een tweede louter verbale bedreiging kunnen worden aangenomen dat de bedreiging daadwerkelijk tenuitvoergelegd zou kunnen worden en daarmee kan die verbale bedreiging dus worden aangemerkt als een 'geweldsmisdrijf'. Het Hof stelde geen nadere eisen voor wat betreft de bronnen waaruit de ondersteuning of de mogelijke daadwerkelijke uitvoering dienden te blijken. Zo kon de omstandigheid dat verdachte tijdens de bedreiging een ijzeren staaf voorhanden had blijken uit de gebezigde bewijsmiddelen of zelfs uit een zich in het strafdossier bevindend proces-verbaal van politie.

220

24. Na een citaat uit de wetsgeschiedenis (zie hierboven onder 11) geeft het Hof in de beslissing van 30 mei 2011 waarin nieuwe invulling aan het criterium van 'geweldsmisdrijf' wordt gegeven een nadere beschouwing.

"Uit de hierboven besproken wetgeschiedenis blijkt niet ondubbelzinnig of het in artikel 285, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht omschreven delict - hoewel opgenomen in titel XVIII van het Wetboek van Strafrecht inzake misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid, en aangemerkt als een geweldsmisdrijf - beschouwd moet worden als een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Blijkens vaste jurisprudentie van het hof laat de vraag of er bij overtreding van artikel 285, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is voldaan aan het vereiste van artikel 38e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht zich slechts gedifferentieerd aan de hand van de omstandigheden van het geval beantwoorden. Indien overtreding van artikel 285, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht slechts bestaat uit een verbale bedreiging kan niet zonder meer worden aangenomen dat er sprake is van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Hetzelfde geldt als er slechts sprake is van een schriftelijke bedreiging." (...)

"Aan de aannemelijkheid van uitvoering van het misdrijf waarmee werd gedreigd wenst het hof op grond van zijn interpretatie van de parlementaire geschiedenis in zijn algemeenheid geen betekenis meer toe te kennen, omdat een dergelijke inschatting niet of nauwelijks (alsnog) gemaakt kan worden op basis van objectief vast te stellen feiten en omstandigheden. Het kan niet meer zijn dan een verwachting van wat er verder (na de bedreiging) wellicht had kunnen gebeuren. Bovendien zou de vaststelling van de aannemelijkheid van uitvoering in het algemeen, als dienaangaande in de uitspraak waarbij de terbeschikkingstelling is opgelegd geen expliciete overweging is gewijd, van de rechter die heeft te beslissen over verlenging van deze maatregel een diepgaand onderzoek vergen naar omstandigheden die niet rechtstreeks kenbaar zijn uit de bewezenverklaring en/of de in de uitspraak gebezigde bewijsmiddelen. Daarbij zou vaak een complete studie van het zaaksdossier en van de beschikbare persoonsgegevens, waaronder de justitiële documentatie, vereist zijn. Nu aan de wijzigingen in de wettelijke regeling inzake de terbeschikkingstelling bij wet van 15 december 1993, Stb. 1994, 13 ten grondslag heeft gelegen onder meer de wens, dat de veroordeelde uit het vonnis kan begrijpen of al dan niet een gemaximeerde terbeschikkingstelling is opgelegd, zou een zo ver reikend onderzoek bij gelegenheid van een verlengingsprocedure niet passen."

25. Van de twee criteria die in de oude rechtspraak van het Hof werden gebruikt is hiermee dus het criterium van de 'aannemelijkheid van de uitvoering' vervallen, hoewel het Hof nog een slag om de arm lijkt te houden. Immers het Hof kent aan dat criterium 'in zijn algemeenheid' geen betekenis meer toe. Kennelijk wordt daarmee dus in een voorbehoud voorzien, maar niet duidelijk is voor welke gevallen dat geschiedt. Het Hof komt tot dat oordeel op grond van 'zijn interpretatie van de wetsgeschiedenis'. Dat kan ik niet volgen. Immers in die wetsgeschiedenis worden nu juist opmerkingen gemaakt over het geval dat de opleggingsrechter artikel 359, zevende lid, Sv wel heeft toegepast. Over een dergelijk geval gaat het hier nu juist niet. Hier gaat het om de ruimte die het Hof heeft in gevallen waarin de opleggingsrechter heeft verzuimd artikel 359, zevende lid, Sv toe te passen. De redenering van het Hof ontbeert hiermee een deugdelijke basis. Schalken drukt het in zijn noot onder het arrest in de NJ diplomatieker uit: de beslissing is opmerkelijk ook en vooral vanwege de daarbij gehanteerde argumentatie. Hij acht het criterium van de 'aannemelijkheid van de uitvoering' naar ik begrijp wel degelijk bruikbaar. Zo geeft hij het voorbeeld van opsluiting van een verdachte onmiddellijk na de verbale bedreiging en merkt op: "Waarom zou in zo'n geval waarin de verbale, maar ernstige bedreigingen blijven voortduren, geen zinnig oordeel te geven zijn over de ernst van de zaak en wel zodanig dat op dat moment nog geen duidelijkheid kan worden verschaft over de uiteindelijke duur van de TBS?" Ik gaf hierboven ook al het voorbeeld van de herhaalde bedreiging die eerder wel is uitgevoerd.

26. Voor de beoordeling van het begrip 'geweldsmisdrijf' kon onder de oude rechtspraak eveneens van belang zijn of de bedreiging op één of andere wijze werd ondersteund. Bij de concrete toepassing van de nieuwe rechtspraak op het geval overweegt het Hof in het hier besproken arrest van 30 mei 2011: "Nu er in casu sprake is geweest van een eenmalige schriftelijke bedreiging, zonder dat deze voorafgegaan, vergezeld, of gevolgd is door niet-verbaal handelen dat naar zijn aard agressief was jegens de bedreigde, is naar het oordeel van het hof aan betrokkene de maatregel van terbeschikkingstelling niet opgelegd ter zake van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar

221

veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, als bedoeld in artikel 38e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht."

27. Het (resterende) ondersteuningscriterium wordt hier door het Hof ingeperkt. Op grond waarvan het Hof tot die inperking komt is niet duidelijk. Een bedreiging moet, wil deze een 'geweldsmisdrijf' opleveren, worden voorafgegaan, gevolgd of vergezeld door 'niet verbaal handelen dat naar zijn aard agressief is jegens de bedreigde'. Het Hof spreekt van 'handelen' en niet van 'gedraging' zodat nalaten kennelijk niet meedoet. Het handelen moet agressief zijn en de vraag is of daarmee iets anders is bedoeld dan gericht tegen of gevaar veroorzakend voor de onaantastbaarheid van het lichaam. Moeilijk voorstelbaar is dat iets anders wordt bedoeld en daarmee wordt het vereiste van artikel 38e Sr toegepast op het de bedreiging flankerende handelen, terwijl de wet de eis stelt voor de bedreiging zelf. In die zin stelt de het Hof dus een eis die de wet niet kent. Opmerkelijk is overigens nog dat het Hof enerzijds zegt dat de omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen, maar anderzijds juist bepaalde omstandigheden van het geval bij de beoordeling lijkt uit te sluiten door slechts acht te slaan op handelen dat naar zijn aard agressief is.

28. In het hier in cassatie aan de orde zijnde arrest van 1 oktober 2012 herhaalt het Hof de benadering die is gekozen in het eerdere en hierboven besproken arrest van 30 mei 2011. Zie de hierboven onder 5 geciteerde overwegingen. Het Hof meent dat het criterium echter geen betekenis meer heeft voor de verlengingsrechter en leidt dat als gezegd mijns inziens ten onrechte af uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Van der Velden tegen Nederland. Ik heb al betoogd dat de verlengingsrechter nog behoefte heeft aan een criterium in gevallen dat de opleggingsrechter heeft verzuimd artikel 359, zevende lid, Sv toe te passen.

29. Het nieuwe criterium is dus in twee opzichten anders dan voor 1 oktober 2012: 1. De aannemelijkheid van de uitvoering heeft geen betekenis meer (althans in beginsel); 2. Er moet sprake zijn van agressief handelen dat de bedreiging flankeert. Voor de praktijk is de introductie van het nieuwe criterium niet alleen van betekenis voor de verlengingsrechter. Allereerst valt te verwachten dat de opleggingsrechter zich bij de toepassing van artikel 359, zevende lid, Sr zal richten naar deze rechtspraak. Daarenboven rijst de vraag wat de betekenis is van de introductie van een nieuw beperkt criterium voor de zaken die indertijd op basis van het ruimere oude criterium zijn afgedaan. Die vraag houdt kennelijk de praktijk ook bezig gelet op de onder 2 vermelde taskforce van de Raad voor de rechtspraak en het Openbaar Ministerie. Er is dus aanzienlijk praktisch belang bij een uitspraak van de Hoge Raad over het te bezigen criterium.

30. Het lijkt mij aangewezen over het delict bedreiging (art. 285 Sr) hier nog een enkele opmerking ter verduidelijking te maken. Voor de meest voorkomende vorm, te weten bedreiging met een misdrijf tegen het leven of zware mishandeling, geldt het volgende. Voor een veroordeling ter zake van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht is vereist dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen.(19) Dit is van overeenkomstige toepassing op bedreiging met zware mishandeling. Voor bedreiging is noodzakelijk dat een verdachte zich uit en dat zal als regel geschieden door woorden, door gedrag, of door een combinatie van beide. Een voorbeeld. Als de bedreiging is tenlastegelegd als een louter verbale (mogelijk zelfs louter schriftelijk) bedreiging dan rijst de vraag of de geuite woorden op zich zelf al een bedreiging opleveren. De woorden 'Ik schiet je dood' leveren in beginsel bedreiging op, maar woorden als "Jij moet voortaan wel uitkijken. Jullie moeten voortaan wel achterom kijken" lijken in het algemeen nog niet voldoende voor bedreiging. Die woorden zijn daarvoor te vaag en er is geen rechtstreeks verband met een misdrijf tegen het leven gericht of zware mishandeling.(20) Een op zich zelf niet dreigende woordelijke uiting kan door de context alsnog bedreiging opleveren. Het komt dan dus aan op de omstandigheden.(21) Die omstandigheden kunnen maken dat woorden die op zich zelf niet bedreigend zijn (of waarover geaarzeld kan worden) door de context bedreigend worden. Een voorbeeld is de uiting, tegenover een beveiligingsbeambte, "Ik onthoud je gezicht en als je in burger loopt dan pak ik je", Die leverde volgens uw Raad bedreiging op mede doordat het slachtoffer kennis droeg van de kort daarvoor geuite bedreiging tegen het leven gericht van een collega.(22) Het gaat dan dus om de woorden in hun relatie met de omstandigheden die bepalend zijn. Het oordeel of een uiting bedreigend is en of redelijkerwijs vrees kan ontstaan voor een levensdelict of zware mishandeling is daarmee, zoals Keijzer het uitdrukt, afhankelijk van allerlei factoren en noodzakelijkerwijs verweven met waarderingen van feitelijke aard.(23) Het Arnhemse Hof beperkt in het arrest van 30 mei 2011 de vraag of bedreiging een 'geweldsdelict' oplevert tot de bedreiging met woorden. Ook het arrest uit 1999 betreft een bewezenverklaring van een louter verbale bedreiging. Het Hof geeft geen leidraad voor bedreiging waarbij een bewezenverklaarde

222

gedraging bedreiging oplevert of waarbij een bewezenverklaarde gedraging in combinatie met bewezenverklaarde woorden bedreiging oplevert. Voor dergelijke bedreigingen worden geen afzonderlijke criteria geformuleerd en daaruit leid ik af dat als er tevens dreigend gedrag is bewezenverklaard er volgens het Hof sprake is van een delict dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen. De slotsom is dat verbale bedreiging zich in twee grondvormen kan voordoen: 1. Het uiten van zonder meer bedreigende woorden; 2. Het uiten van woorden die door de context bedreigend worden waarbij de rechter dan overigens gehouden is aan die context in het veroordelend vonnis of arrest dan ook aandacht te besteden. Voor beide vormen geldt dat de verbale bedreiging volgens het Arnhemse Hof pas een 'geweldsdelict' oplevert indien de woorden worden voorafgegaan, vergezeld of gevolgd door niet verbaal handelen dat naar zijn aard agressief was tegen de bedreigde.

31. Zelfs indien het door het Arnhemse Hof geïntroduceerde kader en criterium worden gevolgd, lijkt mij in de zaak van 1 oktober 2012 rechtstreeks uit de bewezenverklaring in het veroordelende arrest van het Hof Amsterdam af te leiden dat er sprake was van een 'geweldsmisdrijf'.

Bewezenverklaard is hier immers dat verdachte niet alleen dreigend heeft gezegd 'Wil je dood', maar ook dat hij opzettelijk dreigend een mes aan het slachtoffer toonde en dat mes in de richting van het slachtoffer heeft bewogen en gericht en met dat mes stekende bewegingen in de richting van het slachtoffer heeft gemaakt.(24) De mondelinge bedreiging is hiermee niet alleen geflankeerd door agressief handelen, maar blijkens de bewezenverklaring bestond de bedreiging niet alleen uit het uiten van dreigende taal, maar ook uit agressief handelen. Dat agressieve handelen maakte daarmee een zelfstandig onderdeel uit van de bedreiging. Tot zover de bewezenverklaring van het in zaak A onder subsidiair onder 2 tenlastegelegde in het arrest van het Hof Amsterdam. Bovendien is in dat laatst genoemde arrest in zaak A subsidiair onder 3 mishandeling van hetzelfde slachtoffer bewezenverklaard. Daarvoor is en kan geen TBS worden opgelegd, maar dit bewezenverklaarde agressieve handelen ondersteunt ('voorafgegaan, vergezeld of gevolgd') wel de bewezenverklaarde bedreiging. Uit de motivering van de oplegging van straf en/of maatregel komt het verband ook naar voren: Verdachte heeft (in zaak A) een jonge vrouw, die een aan haar toegewezen woning wilde bezoeken, in de woning bedreigd met een groot keukenmes en haar bovendien mishandeld door haar hardhandig te duwen, waardoor zij kwam te vallen. Het Hof had hier uit de bewezenverklaring (al dan niet in verband met de motivering van de sanctie) moeten en kunnen afleiden dat de TBS was opgelegd ter zake van een misdrijf dat gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam. De slotsom is dat het Arnhemse Hof het door dat Hof zelf ontwikkelde materiële criterium te beperkt heeft uitgelegd.

32. Bij deze vordering staat de speelruimte van de verlengingsrechter centraal. Die speelruimte kent grenzen. Aan de ene kant wordt de speelruimte begrensd door het doel en de aard van de terbeschikkingstelling. In de kern gaat het om een maatregel ter bescherming van de samenleving.

In Europeesrechtelijk perspectief hangt dat samen met verplichtingen die op de overheid rusten op grond van bijvoorbeeld de artikelen 2 en 3 EVRM. Gelet op die bepalingen geldt voor de overheid de verplichting om burgers een adequate bescherming te bieden tegen dreigend geweld. Aan de andere kant kent de speelruimte een grens in de positie van de terbeschikkinggestelde als rechtsburger. Dat komt onder meer tot uitdrukking in artikel 5 EVRM. De afweging tussen dergelijke prominente belangen is niet eenvoudig. In de Nederlandse wettelijke regeling van de TBS ligt een accent op maatschappijbescherming besloten. Dat komt heel pregnant tot uitdrukking bij de mogelijkheid om een niet van kracht zijnde TBS alsnog te verlengen (art. 509oa Sv). Dit accent op de maatschappijbeveiliging legt ook bij deze vordering gewicht in de schaal.

33. Ter vermijding van problemen zoals hier aan de orde kan - mede afhankelijk van de helderheid die de Hoge Raad kan verschaffen - wetswijziging worden overwogen. De discussie over het begrip 'geweldsmisdrijf' kan worden vermeden door in de wet geen algemeen criterium te noemen, maar een limitatieve opsomming te geven van bepaalde misdrijven. Zo kunnen de misdrijven bij welke de TBS met verpleging niet is gemaximeerd door de wetgever worden aangeduid. Een andere optie is het zevende lid van artikel 359 Sv zo te wijzigen dat de rechter bij oplegging van TBS niet alleen moet aangeven dat het indexdelict een 'geweldsmisdrijf' is, maar in voorkomend geval tevens verplicht is te beslissen dat het indexdelict geen 'geweldsmisdrijf' is.

34. In het licht van het voorgaande stel ik de volgende middelen van cassatie voor: Middel I Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen doordat het Hof heeft overwogen dat, indien bij de oplegging van de TBS met bevel tot verpleging van overheidswege de rechter in zijn uitspraak niet met een overweging als bedoeld in artikel 359,

223

zevende lid, Sv heeft aangegeven dat de oplegging van de TBS is geschied ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, de verlengingsrechter niet bevoegd is om door interpretatie van de uitspraak van de opleggingsrechter alsnog vast te stellen dat de terbeschikkingstelling is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen; althans dat een dergelijke vaststelling door de verlengingsrechter slechts mogelijk is indien blijkens de bewezenverklaring, de kwalificatie en de motivering van de oplegging van de straf en/of maatregel, in onderling verband en samenhang bezien, door een ieder zonder meer als evident kan worden vastgesteld dat sprake is van een misdrijf.

Middel II Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen doordat het Hof heeft overwogen dat, nu een overweging als bedoeld in artikel 359, zevende lid, Sv ontbreekt in de uitspraak waarbij de TBS is opgelegd, niet evident is dat de TBS wegens het feit dat "verdachte op 27 oktober 2001 te Amsterdam T. L. heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend een mes aan die L. getoond en dat mes in de richting van die L. bewogen en gericht en met dat mes stekende bewegingen in de richting van die L. gemaakt en voornoemde L. dreigend de woorden toegevoegd: "Wil je dood?" is opgelegd ter zake van een 'misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van ĂŠĂŠn of meer personen' als bedoeld in art. 38e Sr 35. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad het bestreden arrest van het Gerechtshof te Arnhem in het belang der wet zal vernietigen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 909, nr. 3, p. 6, 7 en 8.

2 Wet van 15 december 1993, Stb. 1994, 13, zie hierover verder noot 10.

3 Zie de Wet van 12 juli 2012, Stb 2012, 313 waarin art. 509v Sv is gewijzigd (iwtr. 1 januari 2013).

4 Vgl. bijvoorbeeld de beslissingen van de Rechtbank Maastricht van 23 oktober 2012, LJN BY1926 en de Rechtbank Utrecht van 26 november 2012, LJN BY4199. Zie ook Hof Arnhem 5 november 2012, LJN BY2256 en 8 november 2012, LJN BY2685. Voor een al weer gedateerd overzicht van de rechtspraak zie P.A.M. Mevis, Jurisprudentie van de Penitentiaire Kamer van het Gerechtshof Arnhem inzake verlenging TBS, DD 2004, p. 857-88 en iets recenter I.E.W. Gonzales, TBS: de noodzaak tot balans van diverse belangen, Sancties 2007, p. 219-227.

5 Zie daarover M.J.F. van der Wolf, TBS veroordeeld tot vooroordeel, diss. EUR, Nijmegen 2012, in het bijzonder p. 166-173.

6 Persbericht Raad voor de rechtspraak 30 november 2012.

7 Het vonnis van de Rechtbank Roermond van 18 augustus 2009, LJN BJ5598, houdt als mededeling van de Officier van Justitie onder meer in: "De terbeschikkinggestelde is, onder andere, veroordeeld voor overvallen waarbij een vuurwapen is gebruikt."

8 Nieuwsbrief Strafrecht 2012, 288.

9 Artikelen weergegeven zoals zij thans luiden.

10 Art. 38e Sr is laatstelijk gewijzigd bij de Wet aanpassingen TBS met voorwaarden van 1 juli 2010, Stb.270 (i.w.tr. 1 september 2010). Zowel ten tijde van de behandeling van het indexdelict als ten tijde van de verlengingsbeslissingen was art. 38e (oud) Sr van toepassing zoals dat is gewijzigd bij Wet van 15 december 1993, Stb. 1994, 13 (i.w.tr. 15 januari 1994). Art. 38e (oud) Sr luidde destijds: "1. De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

2. Indien de totale duur van de terbeschikkingstelling niet in tijd is beperkt, kan de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging eist."

224

Het in art. 38e Sr genoemde criterium is in de loop der tijd dan ook niet gewijzigd. Oorspronkelijk was in art. 38e (oud) Sr sprake van 'een geweldsdelict dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor een of meer personen' (Wet van 19 november 1986, Stb. 1986, 587, i.w.tr. 1 september 1988). Omdat in de praktijk echter bij de verlening van de maatregel van terbeschikkingstelling problemen rezen rondom de uitleg van het begrip 'geweldsmisdrijf' is er bij de hiervoor genoemde Wet van 15 december 1993 besloten het begrip 'geweldsmisdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor een of meer personen" te vervangen door het begrip "misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen (Kamerstukken II, 1992-1993, 22 909, nr. 3, p. 6 en 8).

11 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 909, nr. 3, p. 9.

12 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 909, nr. 3, p. 13.

13 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 909, nr. 6, p. 1-2.

14 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 909, nr. 6, p. 5.

15 Dat komt te pas bij veroordelingen waarbij de bewijsmiddelen niet zijn uitgewerkt. Het is bepaald niet uitgesloten dat zulks het geval is en wel in het verleden op grond van een buitenwettelijke praktijk en de laatste jaren op grond van artikel 359, derde lid, Sv. 16 Zie ook E.J. Hofstee, aantekeningen bij artikel 38e Sr, in: T&C Sr Deventer 2012.

17 Hof Arnhem 1 maart 1999, LJN AB7560, NJ 2000/74.

18 Zie daarover ook J.P. Balkema, De verlenging van de terbeschikkingstelling, RM Themis 1992-6, p. 251-261.

19 HR 7 juni 2005, LJN AT3659, NJ 2005/448 en in het bijzonder voor bedreiging met zware mishandeling HR 25 januari 2011, LJN BO4022, NJ 2011/226.

20 Zie HR 7 juni 2005, LJN AT3659, NJ 2005/448 (telefonische mededeling 'bedankt voor die acht jaar.

Als ik vrij kom ga ik jou als eerste pakken' werden op zichzelf onvoldoende werd geoordeeld voor een veroordeling ter zake van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht). Zie ook de volgende vrijspraken in de lagere rechtspraak: Hof Amsterdam 27 januari 2011, LJN BP8702, NS 2011/96 ('Chekan - verrader in de Marokkaanse taal -, ik ga jou aanpakken en/of je gaat het zien'), Hof 's-Hertogenbosch 15 april 2010, LJN BM9124, NS 2010/210 ('Ik krijg je nog wel te pakken, of je uniform bent of niet') en Hof Arnhem 10 april 2009, LJN BJ1637, NS 2009/220 ('Als jij de verklaring niet intrekt, zal het jou bezuren. En u ook' en/of 'dat verdachte de bedoelde personen nog wel zou krijgen'). De bedreiging moet ook concreet ge誰ndividualiseerd zijn: HR 18 januari 2005, LJN AR7062, NJ 2005/145 ('Die kankerwouten, die teringlijers moeten ze allemaal afmaken' is te algemeen).

21 Zie ook Noyon/Langemeijer/Remmelink, aantek. 4 bij art. 285 Sr (bijgewerkt tot 1 oktober 2012) en A.L.J. Janssens en A.J. Nieuwenhuis, Uitingsdelicten, Deventer 2011, p. 311 e.v.

22 HR 10 mei 2005, LJN AT1802. Zie ook HR 4 december 2007, LJN BB7104.

23 HR 22 maart 2011, NJ 2011/228 m.nt. Keijzer.

24 Hof Amsterdam 3 april 2003, nr. 1094/03.

225

LJN: BY2823, Hoge Raad , 11/05038 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

04-12-2012 04-12-2012 Straf Cassatie Artt. 6 en 175 WVW 1994. Bewijs van schuld ex art. 6 WVW 1994; roekeloosheid. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN AO5822 en HR LJN BU2016. De door het Hof genoemde omstandigheden dat verdachte de controle over het rijtuig heeft verloren, doordat hij na het gebruik van alcoholhoudende drank met een snelheid van mogelijk boven de 188 km per uur, althans met een aanzienlijk hogere snelheid dan de ter plaatse geldende advies- en maximumsnelheid, door de bocht heeft gereden, en dat hij in gesprek was met zijn passagier en zich daarbij regelmatig tot die passagier wendde zonder volledig op de weg te zijn geconcentreerd, zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel dat verdachte roekeloos heeft gereden.

NJ 2013, 16 NJB 2013, 72 NS 2013, 15 RvdW 2013, 14

Uitspraak 4 december 2012 Strafkamer nr. S 11/05038 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 7 december 2010, nummer 20/003386-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.E. Drenth, advocaat te Breda, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Aan de verdachte is primair tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 04 mei 2008 te Breda, althans in de gemeente Breda, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto), daarmee rijdende over de weg, de verbindingsweg tussen de Rijksweg A-58 en de Rijksweg A-l6, zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, door roekeloos, in elk geval in hoge, althans aanzienlijke mate onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of onnadenkend en/of ondeskundig, na het gebruik van alcoholhoudende drank, rijdend met dat door hem bestuurde motorrijtuig over voormelde weg, een in die weg gelegen, gezien zijn rijrichting naar links verlopende bocht - kort voor welke bocht borden volgens model A4 van bijlage 1 van het Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens 1990 waren geplaatst, waarop een adviessnelheid van 90 kilometer per uur was aangegeven - met zeer hoge snelheid, in elk geval met een aanzienlijk hogere snelheid dan die adviessnelheid van 90 kilometer per uur en

226

eveneens met een aanzienlijk hogere snelheid dan de aldaar op die weg geldende maximumsnelheid van 120 kilometer per uur in- en/of door te rijden, waardoor hij de controle over dat door hem bestuurde motorrijtuig heeft verloren, waardoor dat motorrijtuig is gaan driften en/of slippen en/of om zijn lengteas is gedraaid, van de rijbaan van die weg is geraakt en (achterwaarts) in de rechterberm is terechtgekomen en tegen de onderzijde van het talud van de naast die weg gelegen spoorbaan is gebotst, waardoor dat motorrijtuig omhoog werd geworpen, een gedeelte van het naast die spoorbaan gelegen hek heeft vernield en tenslotte ondersteboven op de spoorrail tot stilstand is gekomen, waardoor, althans mede waardoor, een inzittende van dat door hem bestuurde motorrijtuig, genaamd [betrokkene 1], werd gedood, zulks terwijl hij, verdachte, dat motorrijtuig toen bestuurde na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b van de Wegenverkeerswet 1994 0.70 milligram, in elk geval hoger dan 0.5 milligram alcohol per milliliter bloed bleek te zijn."

2.2. Daarvan is bewezenverklaard dat: "hij op 4 mei 2008 te Breda, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto), daarmee rijdende over de weg, de verbindingsweg tussen de Rijksweg A-58 en de Rijksweg A-16, zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, door roekeloos, na het gebruik van alcoholhoudende drank, rijdend met dat door hem bestuurde motorrijtuig over voormelde weg, een in die weg gelegen, gezien zijn rijrichting naar links verlopende bocht - kort voor welke bocht borden volgens model A4 van bijlage 1 van het Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens 1990 waren geplaatst, waarop een adviessnelheid van 90 kilometer per uur was aangegeven - met zeer hoge snelheid, in elk geval met een aanzienlijk hogere snelheid dan die adviessnelheid van 90 kilometer per uur en eveneens met een aanzienlijk hogere snelheid dan de aldaar op die weg geldende maximumsnelheid van 120 kilometer per uur in- en/of door te rijden, waardoor hij de controle over dat door hem bestuurde motorrijtuig heeft verloren, waardoor dat motorrijtuig is gaan driften en slippen en om zijn lengteas is gedraaid, van de rijbaan van die weg is geraakt en (achterwaarts) in de rechterberm is terechtgekomen en tegen de onderzijde van het talud van de naast die weg gelegen spoorbaan is gebotst, waardoor dat motorrijtuig omhoog werd geworpen, een gedeelte van het naast die spoorbaan gelegen hek heeft vernield en tenslotte ondersteboven op de spoorrail tot stilstand is gekomen, waardoor een inzittende van dat door hem bestuurde motorrijtuig, genaamd [betrokkene 1], werd gedood, zulks terwijl hij, verdachte, dat motorrijtuig toen bestuurde na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b van de Wegenverkeerswet 1994, 0.70 milligram alcohol per milliliter bloed bleek te zijn."

2.3.1. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen: "1. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Breda, procesverbaalnummer PL202K//08-120210, d.d. 4 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie (dossierpagina's 17-18 van het proces-verbaal met nummer PL202K/08-006147), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarnemingen en bevindingen van verbalisant: Op 4 mei 2008, omstreeks 00.40 uur, kreeg onder andere ik, verbalisant, de melding te gaan naar de rijksweg A16 te Breda alwaar een personenauto van de weg zou zijn geraakt. Op bovengenoemde dag omstreeks 00.55 uur was ik ter plaatse bij de aanrijding.

Ik heb de mij aangewezen bestuurder van de personenauto in een dienstvoertuig laten plaatsnemen.

Hij gaf op te zijn: [Verdachte], Geboren op [geboortedatum] 1979 te [geboorteplaats], Wonende [a-straat 1] te [woonplaats].

Tijdens het opnemen van zijn verklaring riekte ik dat zijn adem riekte naar het inwendig gebruik van alcohol. Hierop heb ik op 4 mei 2008 omstreeks 1.10 uur, een ademtest afgenomen.

Hierop werd de verdachte [verdachte] op 4 mei 2008 te 1.12 uur aangehouden.

In overleg is de verdachte eerst met de ambulance overgebracht naar het ziekenhuis Amphia, locatie Molengracht. Na onderzoek in het ziekenhuis mocht de verdachte overgebracht worden naar een politiebureau. Op 4 mei 2008 omstreeks 03.00 uur is de verdachte aangekomen op het

227

politiebureau Breda.

2. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Breda, procesverbaalnummer PL202K//08-120210, d.d. 4 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie (dossierpagina 39 van het proces-verbaal met nummer PL202K/08-006147), voor zover van belang inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte: Op 4 mei 2008, omstreeks 00.45 uur, reed ik als bestuurder van mijn personenauto, merk Audi type A3 en voorzien van het kenteken [AA-00-BB], over de rijksweg A58 te Breda. Ik reed richting Breda, richting A16. Op de passagiersstoel zat [betrokkene 1]. Wij waren aan het kletsen. Ik merkte dat de auto begon te slingeren. Ik kon de auto niet meer houden. Volgens mij zijn wij drie keer gedraaid en toen stonden wij stil. Ik heb direct naar [betrokkene 1] gekeken. Ik hoorde hem brommen. De ambulance kwam en men vertelde mij dat [betrokkene 1] was overleden.

3. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Breda, procesverbaalnummer PL202K//08-120210, d.d. 4 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, (dossierpagina 28 van het proces-verbaal met nummer PL202K/08-006147), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 2]: Vandaag, 4 mei 2008 omstreeks 00.45 uur, was ik bestuurster van een personenauto. Ik reed op de A58 in de richting van de A16. Ik was samen met mijn man. Vlak voor de bocht (toerit A16) kwam er een donkere personenauto voorbij met hele hoge snelheid. Ik reed zelf ongeveer 110 km/uur. Ik heb nog nooit zo hard een auto voorbij zien komen. Ik had net daarvoor nog tegen mijn man gezegd, die ging wel heel hard als die de bocht maar kan nemen.

We kwamen de bocht in en we zagen zware sporen op de weg en roken rubber. Ik zag sporen in de berm. Mijn man zag de auto een stuk verder op zijn kop liggen.

4. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Breda, procesverbaalnummer PL202K//08-120210, d.d. 4 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], hoofdagent van politie (dossierpagina's 40-42 van het proces-verbaal met nummer PL202K/08-006147), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte: Op 3 mei 2008 heb ik omstreeks 17.00 uur een flesje bier genuttigd bij café [A] in Etten-Leur.

Omstreeks 21.55 uur ben ik met mijn personenauto, een blauwe Audi A 3, wederom naar het café [A] gegaan. Ik zag dat [betrokkene 1] (Het hof begrijpt: [betrokkene 1]) al in het café aanwezig was. Ik heb aldaar vier à vijf flesjes bier genuttigd. Ik sprak met [betrokkene 1] af om naar Breda te gaan om daar een biertje te nuttigen.

Ik ben vervolgens in mijn auto gestapt. Ik ben achter het stuur gaan zitten. Ik zag dat [betrokkene 1] naast mij kwam zitten op de bijrijderstoel. Ik heb op dat moment mijn gordel niet om gedaan.

Ik zag dat [betrokkene 1] zijn gordel ook niet om had. Ik wist op dat moment dat ik te veel gedronken had om een auto te besturen. Ik ben vanuit Etten-Leur richting de Rijksweg A58 gereden en de Rijksweg A58 op gereden, richting Breda. Ik reed met een snelheid van ongeveer 150 à 160 km per uur in de richting van Breda. Wij waren onderweg met elkaar aan het praten. Wij waren druk met elkaar in gesprek. Ik reed een bocht in terwijl ik dacht dat we rechtdoor reden. Ik zag en voelde dat mijn personenauto in een slip raakte en om zijn as heen draaide. Ik voelde kort hierop twee of drie klappen. Ik zag dat mijn personenauto op zijn kop lag en tot stilstand was gekomen. Ik zag dat [betrokkene 1] een grote snee in zijn hoofd had. Hij lag tegen mij aan met zijn gezicht naar beneden. [Betrokkene 1] maakte een borrelend geluid.

Ik weet dat het gebruik van alcohol invloed heeft op het besturen van een voertuig.

5. De verklaring van verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 23 november 2010 voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -: Het is juist dat ik op 4 mei 2008 te Breda het verkeersongeval heb veroorzaakt waardoor mijn vriend, [betrokkene 1], is overleden. Ik weet dat op de weg waarop het gebeurde een maximumsnelheid van 120 km per uur was toegestaan en dat de adviessnelheid 90 km per uur was. Ik heb harder gereden. Ik heb niet op de kilometerteller gekeken. Ik wist dat alcohol invloed op de rijvaardigheid heeft."

2.3.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen: "Anders dan de raadsman en met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het uit de bewijsmiddelen blijkende handelen van de verdachte als roekeloos dient te worden aangemerkt, alzo als de hoogste mate van schuld.

228

Het hof baseert dit oordeel op de vaststelling in het proces-verbaal VerkeersOngevalsAnalyse (PL206C/08-120210) dat verdachte met een bochtsnelheid die mogelijk boven de 188 km per uur moet hebben gelegen, althans met een veel te hoge snelheid door de bocht naar links van de verbindingsweg, die na de bocht overgaat in de oprit naar de Rijksweg A16, heeft gereden.

Weliswaar gold voor dit weggedeelte een maximumsnelheid van 120 km, maar ter plaatse werd op duidelijke zichtbare borden een snelheid van 90 km geadviseerd. Verdachte heeft aldus tevens de vastgestelde maximumsnelheid in ernstige mate overtreden. Daarbij komt dat de verdachte volgens zijn eigen verklaring ter terechtzitting in hoger beroep in gesprek was met zijn naast hem gezeten vriend, het latere slachtoffer en zich daarbij regelmatig tot hem wendde in plaats van volledig op de weg te zijn geconcentreerd. Dit alles terwijl verdachte tevens verkeerde in de toestand als bedoeld in artikel 8, tweede lid van de Wegenverkeerswet 1994 (onder invloed van alcohol). Verdachte heeft aldus welbewust onaanvaardbare risico's genomen en is daarbij op zeer lichtzinnige wijze ervan uitgegaan dat deze risico's zich niet zouden realiseren."

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat te dezen sprake is van schuld in de vorm van roekeloosheid.

3.2. Het primair tenlastegelegde is toegesneden op art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994.

De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "roekeloos" moet derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 175, tweede lid aanhef en onder a, WVW 1994.

3.3.1. Ingevolge bestendige rechtspraak kan in cassatie slechts worden onderzocht of de schuld aan een verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met ĂŠĂŠn of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin (vgl. HR 1 juni 2004, LJN AO5822, NJ 2005/252).

3.3.2. Voor de schuldvorm "roekeloosheid" geldt op zichzelf hetzelfde, zij het dat daarbij moet worden betrokken dat deze roekeloosheid in de wetsgeschiedenis als "de zwaarste vorm van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een verdubbeling van het maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid. Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vaststelling dat sprake is van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven (vgl. HR 22 mei 2012, LJN BU2016, NJ 2012/488).

3.4. Voor zover het middel klaagt dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door de omstandigheid dat de verdachte in gesprek was met zijn passagier en zich daarbij regelmatig tot die passagier wendde, te betrekken in zijn bewijsmotivering, faalt het. Uit hetgeen in 3.3 is vooropgesteld, volgt dat het bij de bewezenverklaring van roekeloosheid aankomt op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Zolang is voldaan aan de eis dat de tenlastelegging voldoende feitelijke betekenis heeft, is het niet noodzakelijk dat al deze omstandigheden in de tenlastelegging zijn opgenomen.

3.5. Voor zover het middel klaagt dat het Hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd is het in het licht van hetgeen hiervoor onder 3.3 is vooropgesteld - terecht voorgesteld. De door het Hof genoemde omstandigheden dat de verdachte de controle over het door hem bestuurde motorrijtuig heeft verloren, doordat hij na het gebruik van alcoholhoudende drank met een snelheid die mogelijk boven de 188 km per uur heeft gelegen, althans met een aanzienlijk hogere snelheid dan de ter plaatse geldende advies- en maximumsnelheid, door de bocht naar links heeft gereden, en dat hij in gesprek was met zijn passagier en zich daarbij regelmatig tot die passagier wendde zonder volledig op de weg te zijn geconcentreerd, zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte - zoals hem primair eveneens is tenlastegelegd - "in hoge, althans aanzienlijke mate onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of onnadenkend" heeft gereden, maar zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel van het Hof dat de verdachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden.

229

4. Beoordeling van het tweede middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 4 december 2012.

Conclusie Nr. 11/05038 Mr. Vellinga Zitting: 9 oktober 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "Overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl de schuld bestaat in roekeloosheid en het een ongeval betreft waardoor een ander wordt gedood, terwijl de schuldige verkeerde in de toestand, bedoeld in artikel 8, tweede lid, van deze wet en het feit is veroorzaakt of mede is veroorzaakt doordat de schuldige een krachtens deze wet vastgestelde maximumsnelheid in ernstige mate heeft overschreden" veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden. Voorts is hem de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ontzegd voor de duur van 3 jaren.

2. Namens verdachte heeft mr. R.E. Drenth, advocaat te Breda, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat sprake is van schuld in de vorm van roekeloosheid.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 4 mei 2008 te Breda, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto), daarmee rijdende over de weg, de verbindingsweg tussen de Rijksweg A-58 en de Rijksweg A-16, zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, door roekeloos, na het gebruik van alcoholhoudende drank, rijdend met dat door hem bestuurde motorrijtuig over voormelde weg, een in die weg gelegen, gezien zijn rijrichting naar links verlopende bocht - kort voor welke bocht borden volgens model A4 van bijlage 1 van het Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens 1990 waren geplaatst, waarop een adviessnelheid van 90 kilometer per uur was

230

aangegeven met zeer hoge snelheid, in elk geval met een aanzienlijk hogere snelheid dan die adviessnelheid van 90 kilometer per uur en eveneens met een aanzienlijk hogere snelheid dan de aldaar op die weg geldende maximumsnelheid van 120 kilometer per uur in- en/of door te rijden, waardoor hij de controle over dat door hem bestuurde motorrijtuig heeft verloren, waardoor dat motorrijtuig is gaan driften en slippen en om zijn lengteas is gedraaid, van de rijbaan van die weg is geraakt en (achterwaarts) in de rechterberm is terechtgekomen en tegen de onderzijde van het talud van de naast die weg gelegen spoorbaan is gebotst, waardoor dat motorrijtuig omhoog werd geworpen, een gedeelte van het naast die spoorbaan gelegen hek heeft vernield en tenslotte ondersteboven op de spoorrail tot stilstand is gekomen, waardoor een inzittende van dat door hem bestuurde motorrijtuig, genaamd [betrokkene 1], werd gedood, zulks terwijl hij, verdachte, dat motorrijtuig toen bestuurde na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b van de Wegenverkeerswet 1994, 0.70 milligram alcohol per milliliter bloed bleek te zijn."

5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen: "1. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Breda, procesverbaalnummer PL202K//08-120210, d.d. 4 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie (dossierpagina's 17-18 van het proces-verbaal met nummer PL202K/08-006147), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarnemingen en bevindingen van verbalisant: Op 4 mei 2008, omstreeks 00.40 uur, kreeg onder andere ik, verbalisant, de melding te gaan naar de rijksweg A16 te Breda alwaar een personenauto van de weg zou zijn geraakt. Op bovengenoemde dag omstreeks 00.55 uur was ik per plaatse bij de aanrijding.

Ik heb de mij aangewezen bestuurder van de personenauto in een dienstvoertuig laten plaatsnemen.

Hij gaf op te zijn: [Verdachte], Geboren op [geboortedatum] 1979 te [geboorteplaats], Wonende [a-straat 1] te [woonplaats].

Tijdens het opnemen van zijn verklaring riekte ik dat zijn adem riekte naar het inwendig gebruik van alcohol. Hierop heb ik op 4 mei 2008 omstreeks 1.10 uur, een ademtest afgenomen.

Hierop werd de verdachte [verdachte] op 4 mei 2008 te 1.12 uur aangehouden.

In overleg is de verdachte eerst met de ambulance overgebracht naar het ziekenhuis Amphia, locatie Molengracht. Na onderzoek in het ziekenhuis mocht de verdachte overgebracht worden naar een politiebureau. Op 4 mei 2008 omstreeks 03.00 uur is de verdachte aangekomen op het politiebureau Breda.

2. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Breda, procesverbaalnummer PL202K//08-120210, d.d. 4 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie (dossierpagina 39 van het proces-verbaal met nummer PL202K/08-006147), voor zover van belang inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte: Op 4 mei 2008, omstreeks 00.45 uur, reed ik als bestuurder van mijn personenauto, merk Audi type A3 en voorzien van het kenteken [AA-00-BB], over de rijksweg A58 te Breda. Ik reed richting Breda, richting A16. Op de passagiersstoel zat [betrokkene 1]. Wij waren aan het kletsen. Ik merkte dat de auto begon te slingeren. Ik kon de auto niet meer houden. Volgens mij zijn wij drie keer gedraaid en toen stonden wij stil. Ik heb direct naar [betrokkene 1] gekeken. Ik hoorde hem brommen. De ambulance kwam en men vertelde mij dat [betrokkene 1] was overleden.

3. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Breda, procesverbaalnummer PL202K//08-120210, d.d. 4 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, (dossierpagina 28 van het proces-verbaal met nummer

231

PL202K/08-006147), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 2]: Vandaag, 4 mei 2008 omstreeks 00.45 uur, was ik bestuurster van een personenauto. Ik reed op de A58 in de richting van de A16. Ik was samen met mijn man. Vlak voor de bocht (toerit A16) kwam er een donkere personenauto voorbij met hele hoge snelheid. Ik reed zelf ongeveer 110 km/uur. Ik heb nog nooit zo hard een auto voorbij zien komen. Ik had net daarvoor nog tegen mijn man gezegd, die ging wel heel hard als die de bocht maar kan nemen. We kwamen de bocht in en we zagen zware sporen op de weg en roken rubber. Ik zag sporen in de berm. Mijn man zag de auto een stuk verder op zijn kop liggen.

4. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Breda, procesverbaalnummer PL202K//08-120210, d.d. 4 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], hoofdagent van politie (dossierpagina's 40-42 van het proces-verbaal met nummer PL202K/08-006147), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte: Op 3 mei 2008 heb ik omstreeks 17.00 uur een flesje bier genuttigd bij cafe [A] in Etten-Leur.

Omstreeks 21.55 uur ben ik met mijn personenauto, een blauwe Audi A 3, wederom naar het café [A] gegaan. Ik zag dat [betrokkene 1] ( Het hof begrijpt: [betrokkene 1]) al in het café aanwezig was. Ik heb aldaar vier à vijf flesjes bier genuttigd. Ik sprak met [betrokkene 1] af om naar Breda te gaan om daar een biertje te nuttigen.

Ik ben vervolgens in mijn auto gestapt. Ik ben achter het stuur gaan zitten. lk zag dat [betrokkene 1] naast mij kwam zitten op de bijrijderstoel. Ik heb op dat moment mijn gordel niet om gedaan.

Ik zag dat [betrokkene 1] zijn gordel ook niet om had. Ik wist op dat moment dat ik te veel gedronken had om een auto te besturen. Ik ben vanuit Etten-Leur richting de Rijksweg A58 gereden en de Rijksweg A58 op gereden, richting Breda. Ik reed met een snelheid van ongeveer 150 à 160 km per uur in de richting van Breda. Wij waren onderweg met elkaar aan het praten. Wij waren druk met elkaar in gesprek. Ik reed een bocht in terwijl ik dacht dat we rechtdoor reden. Ik zag en voelde dat mijn personenauto in een slip raakte en om zijn as heen draaide. Ik voelde kort hierop twee of drie klappen. Ik zag dat mijn personenauto op zijn kop lag en tot stilstand was gekomen. Ik zag dat [betrokkene 1] een grote snee in zijn hoofd had. Hij lag tegen mij aan met zijn gezicht naar beneden. [Betrokkene 1] maakte een borrelend geluid. Ik weet dat het gebruik van alcohol invloed heeft op het besturen van een voertuig.

5. De verklaring van verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 23 november 2010 voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -: Het is juist dat ik op 4 mei 2008 te Breda het verkeersongeval heb veroorzaakt waardoor mijn vriend, [betrokkene 1], is overleden. Ik weet dat op de weg waarop het gebeurde een maximumsnelheid van 120 km per uur was toegestaan en dat de adviessnelheid 90 km per uur was. Ik heb harder gereden. Ik heb niet op de kilometerteller gekeken. Ik wist dat alcohol invloed op de rijvaardigheid heeft.

6. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Breda, procesverbaalnummer PL202K//08-006147, d.d. 27 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], agent van politie, [verbalisant 3] en [verbalisant 1], beiden hoofdagent van politie (dossierpagina's 8-9 van het proces-verbaal met nummer PL202K/08-006147), voor zover inhoudende zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarnemingen en bevindingen van verbalisanten: Daar verdachte verklaarde dat hij de bestuurder van het voertuig was, heb ik verbalisant [verbalisant 1] op zondag 4 mei 2008 omstreeks 01.10 uur van de bestuurder gevorderd mee te werken aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht als bedoeld in artikel 160 lid 5 van de Wegenverkeerswet 1994.

Als resultaat van de test nam ik, verbalisant [verbalisant 1], een alcohol-indicatie boven de wettelijk vastgestelde grens waar. Ik zag namelijk dat het apparaat na beëindiging van de test een A-indicatie gaf.

Verdachte werd daarop om 01:12 aangehouden op verdenking van overtreding van artikel 8 lid 1 van de Wegenverkeerswet 1994 en om 1.39 uur ter plaatse voorgeleid aan de hulpofficier van justitie.

In verband met het hoog energetisch ongeval is verdachte op verzoek van de officier van dienst

232

GGD overgebracht naar de afdeling Eerste Hulp van het Amphia ziekenhuis in Breda. Verbalisant [verbalisant 3] is met verdachte in de ambulance meegereden naar voornoemd ziekenhuis.

Ik, verbalisant [verbalisant 3], heb de verdachte gevraagd of hij zijn toestemming gaf tot het verrichten van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, lid 2, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994. De verdachte verleende daartoe zijn toestemming.

Op 4 mei 2008 om 2.30 uur, heeft de GGD-arts dr. J.M. van Roessel in aanwezigheid van ons, verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4], door middel van een venapunctie de verdachte bloed afgenomen. Ik, verbalisant [verbalisant 4], heb het bloedmonster overeenkomstig het bepaalde in de "Regeling bloed- en urineonderzoek", gewaarmerkt, verpakt en dit alsmede het bloedafnameformulier voorzien van een genummerd en op naam gesteld identiteitszegel met nummer 578955.

7. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, team noodhulp Breda, proces-verbaalnummer PL202K//08-120210, d.d. 4 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], agent van politie, (dossierpagina's 35-37 van het proces-verbaal met nummer PL202K708-006147), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarnemingen en bevindingen van verbalisant: (In verband met het hoog energetisch ongeval, is verdachte ter controle overgebracht naar de Eerste Hulp afdeling van het Amphia ziekenhuis, locatie Molengracht. Een ademanalyse was niet mogelijk. Met medewerking van de verdachte is overgegaan naar een bloedonderzoek.)

Bloedonderzoek, zegelnummer 578955.

Het bloedmonster is overeenkomstig het bepaalde in de Regeling bloed- en urineonderzoek, verzonden aan het Nederlands Forensisch Instituut te 's-Gravenhage.

8. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 4째, Wetboek van Strafvordering, te weten een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut van het Ministerie van Justitie te 's-Gravenhage d.d. 9 mei 2008, opgemaakt door B. Ruiter, werkzaam bij genoemd instituut, als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal met nummer PL202K/08-006147, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van de rapporteur: Naam bloedgever: [verdachte], geb. datum: [geboortedatum]-1979 Zegelnummer: 578955 Verbalisant: [verbalisant 4] De bepaling van het alcoholgehalte in het bloed geschiedde door twee onafhankelijk van elkaar werkende analisten volgens ADH methode.

Het resultaat van de analyse bedroeg, na aftrek van de wettelijk voorgeschreven correctie 0,70 milligram alcohol per milliliter bloed.

9. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Breda, procesverbaalnummer PL202K//08-006147, d.d. 27 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], agent van politie, [verbalisant 3] en [verbalisant 1], beiden hoofdagent van politie (dossierpagina 9 van het proces-verbaal met nummer PL202K/08-006147), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarnemingen en bevindingen van verbalisanten: Op 23 mei 2008 is de verdachte de uitslag van het bloedonderzoek schriftelijk medegedeeld. De verdachte is medegedeeld dat deze aan de officier van justitie te Breda de wens kenbaar kan maken, dat, voor rekening van de verdachte, een tegenonderzoek wordt verricht.

10. Het ambtsedig proces-verbaal VerkeersOngevalsAnalyse nummer PL206C/08-120210 van de Regiopolitie Midden en West Brabant, Unit Forensisch Technisch Onderzoek, d.d. 5 augustus 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 5] en [verbalisant 6], beiden brigadier van politie, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarnemingen en bevindingen van verbalisanten: 2.2.2 Wegsituatie en 0-meetpunt Het verkeersongeval had plaatsgevonden op de verbindingsweg van Rijksweg A58 naar Rijksweg A16, komende uit de rijrichting van Etten-Leur en gaande in de richting van Moerdijk, gelegen in de Gemeente Breda.

233

Het verkeersongeval had plaatsgevonden tussen hectometerpaal 71.1 A58 Li en hectometerpaal 70.9 A58 Li. Bij de metingen werd voor het 0-meetpunt uitgegaan van hectometerpaal 71.1 A58 Li, geplaatst in de rechterberm voor de plaats van het ongeval. Voor de gemeten maten geldt de aanduiding "circa" De plaats van het ongeval op de verbindingsweg bevond zich in een bocht naar links. De rijbaan bestond uit twee rijstroken, gescheiden door een onderbroken deelstreep.

2.2.3 Verkeersmaatregelen ter plaatse De verbindingsweg was met bord G 1 aangeduid als autosnelweg. De maximumsnelheid bedroeg 120 km/h. Voor de bestuurders was op, duidelijke zichtbare wijze geplaatste borden A4, een adviessnelheid van 90 km/h aangegeven. Alle genoemde borden volgens het model van de Bijlage 1 van het RVV 1990.

2.3.2 Sporen Ik zag dat op de linkerrijstrook van de betreffende weg, op een afstand van 1,10 meter voorbij het 0-meetpunt en op 0,40 meter links van de onderbroken deelstreep, twee driftsporen aanvingen die in de richting van de eindpositie van de betrokken personenauto liepen. Gelet op de positie en het verloop van deze driftsporen, waren deze veroorzaakt met de rechterwielen van de personenauto.

Op een afstand van 16,00 meter voorbij het 0-meetpunt zag ik dat nog eens twee driftsporen op de linkerrijstrook aanvingen. Deze driftsporen vingen aan op een afstand van 2,20 meter vanaf de onderbroken deelstreep en liepen eveneens in de richting van de betrokken personenauto. Gelet op de positie en het verloop van deze driftsporen, waren deze veroorzaakt met de linkerwielen van de personenauto. Na enige afstand gingen deze driftsporen over in slipsporen.

Op een afstand van ongeveer 124 meter voorbij het 0-meetpunt zag ik dat de slipsporen van de linkerrijstrook op de rechterrijstrook terecht kwamen.

Op een afstand van ongeveer 146 meter voorbij het 0-meetpunt zag ik dat de slipsporen op de vluchtstrook terecht kwamen.

Op een afstand van ongeveer 160 meter voorbij het 0-meetpunt zag ik dat de slipsporen in de rechterberm terecht kwamen.

In het sporenverloop zag ik dat de slipsporen elkaar kruisten op het wegdek van de rechterrijstrook. Dit gaf aan dat het voertuig zich om zijn lengteas had gedraaid en al slippend in de rechterberm terecht was gekomen.

De sporen in de berm liepen in de richting van het talud van de spoorbaan. Op een afstand van ongeveer 160 meter voorbij het 0-meetpunt zag ik dat de grond aan de onderzijde van het talud van de spoorbaan omgewoeld was.

2.3.3 Sporen aan wegmeubilair of andere obstakels Ik zag dat het metalen hekwerk langs de spoorbaan ter plaatse over een lengte van ongeveer 20 meter vernield was.

3. Voertuigonderzoek 3.1.1 Merk Audi Merk: Audi Type: A3; 154 Kw Quattro Kenteken : [AA-00-BB] Voertuigonderzoek

234

Tijdens het voertuigonderzoek werden geen gebreken geconstateerd die het ongeval veroorzaakt of mede veroorzaakt zouden kunnen hebben.

Autogordels Op basis van het onderzoek hebben wij vast kunnen stellen dat de bestuurder van dit voertuig op het moment van het ongeval vermoedelijk geen gebruik maakte van de autogordel.

Schade Wij zagen dat dit voertuig ten gevolge van het ongeval geheel vernield was.

4. Nader onderzoek en berekening 4.1.1 Proefnemingen/berekeningen Theoretische maximale bochtsnelheid Gelet op de geleidelijkheid waarmede de driftsporen aanvingen kon gesteld worden dat deze veroorzaakt waren door een te hoge bochtsnelheid van het voertuig en niet ontstaan zijn door het abrupt insturen.

Om de theoretische maximale bochtsnelheid ter plaatse van het ongeval te bepalen, ben ik uitgegaan van een hechtingskracht (rol-remvertraging) tussen de banden en het (droge) wegdek van 7 m/s². De rol-remvertraging van 7 m/s² is gebaseerd op ervaring en is een lage waarde. Bij informatie van Rijkswaterstaat bleek dat de bochtstraal (r) ter plaatse van het ongeval, 391 meter te bedragen.

Rekenend met de formule: "V = v a. r " komt hier een maximale bochtsnelheid van 188 km/h uit.

Door de wegverkanting van de bocht zou de maximale bochtsnelheid mogelijk nog iets hoger kunnen bedragen.

5.2 Toedracht, oorzaak en gevolg Gelet op de verklaring van de getuige, op de lengte van de aangetroffen drift- en slipsporen en de plaats waar de personenauto tot stilstand kwam, kon vastgesteld worden dat de bestuurder van deze personenauto kennelijk met een te hoge snelheid door de bocht had gereden, waarbij de maximale hechtingskracht tussen de banden en het wegdek werd overschreden en het voertuig ging driften/slippen. Tijdens dit driften/slippen was de personenauto zonder tegen de vangrail of andere voorwerpen te botsen om zijn lengteas gedraaid en achterwaarts in de rechterberm terechtgekomen.

De personenauto was vervolgens tegen de onderzijde van het talud van de spoorbaan gebotst.

Hierdoor werd de personenauto omhoog geworpen, door het metalen hekwerk van de spoorbaan, om vervolgens ondersteboven op de spoorrail tot stilstand te komen.

Ten gevolge hiervan was de passagier, gezeten in de personenauto, om het leven gekomen.

De afstand tussen de aanvang van de driftsporen en de plaats waar de personenauto tot stilstand was gekomen bedroeg ongeveer 240 meter.

11. Het ambtsedig proces-verbaal betreffende een niet natuurlijke dood van Regiopolitie Midden en West Brabant, d.d. 4 mei 2008, mutatienummer PL202K/08-120210, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 7], inspecteur van politie en [verbalisant 8], brigadier van politie, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarnemingen en bevindingen van verbalisanten: Slachtoffer: gegevens conform bevolkingsregister Naam: [achternaam betrokkene 1] Voornamen: [voornaam betrokkene 1] Geb.gemeente/datum: [geboorteplaats], [geboortedatum] 1977 Geslacht: M Nationaliteit: NL Adres: [b-straat 1] Postcode/woonplaats: [woonplaats]

235

Gegevens met betrekking tot het aantreffen en omschrijving van de locatie PD Locatie PD: A58 KP Princeville Datum melden: 04 mei 2008 Datum vinden: 04 mei 2008 Tijdstip: 00:54 uur Naam HOvJ: [verbalisant 7] inspecteur van politie Midden en West Brabant Arts die dood constateert: De dood werd geconstateerd door de arts dr. J.M. de Waal te Rotterdam (Dijkzichtziekenhuis). Volgens deze arts was in dit geval sprake van een "niet natuurlijke dood".

Vervoer : Het stoffelijk overschot werd in opdracht van mij, verbalisant [verbalisant 7], op zondag 4 mei 2008 vervoerd door een ambulance naar het Dijkzichtziekenhuis te Rotterdam ten behoeve van een donorprocedure.

Bevindingen verbalisant [verbalisant 8]: Ter plaatse aangekomen zag ik de auto op z'n kop gedeeltelijk op de rails liggen. De later overleden persoon [betrokkene 1] was inmiddels via de linkerportier de auto uitgehaald en op hem werd inmiddels door GGD personeel de eerste hulp toegepast. Kort nadien werd door hen verteld dat hij overleden was.

Uit de sporen bleek dat de auto met de linkervoorzijde tegen de vangrail was gereden. Hierbij werd kennelijk de macht over het stuur verloren. De auto schoot met de achterzijde en hoge snelheid door tegen de verderop gelegen hoge walkant van de spoorlijn. Door die klap werd de auto de lucht in geslingerd waarbij de auto op z'n kop gedeeltelijk op de rails terecht kwam. Op zondag 4 mei 2008 omstreeks 03.45 uur ben ik naar het woonadres gegaan van de overleden [betrokkene 1], dit is de [b-straat 1] in Etten-Leur. Tegen de moeder werd het nieuws verteld. Zij vertelde dat [betrokkene 1] wel bij haar inwoonde maar niet middels de gemeentelijk burgerlijke administratie ingeschreven stond. Aan de moeder is inmiddels psychiatrische hulp geboden.

Lijkschouw: op zondag 4 mei 2008 werd de lijkschouw verricht door Dr. J.M. de Waal.

12. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 4째 Wetboek van Strafvordering, te weten een verslag als bedoeld in artikel 10 der Wet op de lijkbezorging, d.d. 6 mei 2008, opgemaakt door J.M. de Waal, forensisch arts, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van de rapporteur: De ondergetekende J.M. de Waal, lijkschouwer der gemeente Rotterdam, verklaart gedurende de laatste twee jaren geen genees-, heel- of verloskundige raad of bijstand te hebben verleend aan [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum]-1977 te [geboorteplaats], gewoond hebbende te p/a [b-straat 1], [woonplaats], overleden op 04-05-2008, verklaart het lijk persoonlijk te hebben geschouwd; verklaart er niet van overtuigd te zijn dat de dood ten gevolge van een natuurlijke oorzaak is ingetreden.

Bevindingen met betrekking tot de lijkschouw en toedracht tot het overlijden: Niet natuurlijk overlijden: verkeersongeval met fataal gevolg door schedeltrauma."

6. Het bestreden arrest houdt voorts, onder het hoofdje "Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs" in: "De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Anders dan de raadsman en met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het uit de bewijsmiddelen blijkende handelen van de verdachte als roekeloos dient te worden aangemerkt, alzo als de hoogste mate van schuld.

Het hof baseert dit oordeel op de vaststelling in het proces-verbaal VerkeersOngevalsAnalyse (PL206C/08-120210) dat verdachte met een bochtsnelheid die mogelijk boven de 188 km/ per uur moet hebben gelegen, althans met een veel te hoge snelheid door de bocht naar links van de verbindingsweg, die na de bocht overgaat in de oprit naar de Rijksweg A16, heeft gereden.

236

Weliswaar gold voor dit weggedeelte een maximumsnelheid van 120 km, maar ter plaatse werd op duidelijke zichtbare borden een snelheid van 90/km geadviseerd. Verdachte heeft aldus tevens de vastgestelde maximimum snelheid in ernstige mate overtreden. Daarbij komt dat de verdachte volgens zijn eigen verklaring ter terechtzitting in hoger beroep in gesprek was met zijn naast hem gezeten vriend, het latere slachtoffer en zich daarbij regelmatig tot hem wendde in plaats van volledig op de weg te zijn geconcentreerd. Dit alles terwijl verdachte tevens verkeerde in de toestand als bedoeld in artikel 8, tweede lid van de Wegenverkeerswet 1994 (onder invloed van alcohol). Verdachte heeft aldus welbewust onaanvaardbare risico's genomen en is daarbij op zeer lichtzinnige wijze ervan uitgegaan dat deze risico's zich niet zouden realiseren."

7. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats aangevoerd dat het Hof in zijn nadere bewijsoverweging inzake de roekeloosheid van verdachtes handelen, een omstandigheid betrekt die niet als zodanig noch in de tenlastelegging noch in de bewezenverklaring is opgenomen, te weten de omstandigheid dat de verdachte tijdens het rijden in gesprek zou zijn geweest met zijn bijrijder en verdachte zich tijdens het rijden regelmatig tot hem zou hebben gewend. Volgens de toelichting op het middel is daarmee sprake van grondslagverlating. Dat is niet juist. Zoals voor het bewijs van opzet niet de omstandigheden waaruit het opzet kan worden afgeleid behoeven te worden tenlastegelegd geldt dat ook voor omstandigheden die tot het bewijs van de culpa leiden.(1) 8. In de tweede plaats wordt geklaagd dat de door het Hof aan de roekeloosheid ten grondslag gelegde factoren noch separaat, noch in onderlinge samenhang bezien, de bewezenverklaring van het roekeloos rijden kunnen dragen, zodat het Hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, tot een bewezenverklaring van roekeloosheid is gekomen.

9. Het aan de verdachte primair tenlastegelegde is toegesneden op art. 6 in verbinding met art.

175 WVW 1994. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "roekeloos" moet derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 175, tweede lid aanhef en onder b, WVW 1994.

10. In zijn arrest van 22 mei 2012, LJN BU2016(2) overwoog de Hoge Raad ten aanzien van de schuldvorm "roekeloosheid" het volgende: "3.2. Het tweede lid van art. 175 WVW 1994 is ingevoerd bij de op 1 oktober 2006 in werking getreden wet van 28 juni 2006, Stb. 322 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994 in verband met de herijking van een aantal wettelijke strafmaxima. De memorie van toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel houdt onder meer het volgende in: "4.3 schuld die bestaat in roekeloosheid Bij de benadering die in het onderhavige wetsvoorstel is gekozen om de strafmaxima van artikel 175 Wegenverkeerswet 1994 en die van het Wetboek van Strafrecht meer met elkaar in overeenstemming te brengen, is teruggegrepen op de strekking van de wet waarmee de hoge straffen in artikel 175 Wegenverkeerswet 1994 zijn ingevoerd. Zoals blijkt uit onder meer de considerans van deze wet, is met deze strafmaatverhogingen beoogd het optreden tegen ernstige vormen van roekeloos rijgedrag te bevorderen. In dat verband zijn aan de rechter meer mogelijkheden gegeven om bij fataal gevolg of lichamelijk letsel in de strafmaat rekening te houden met het bij familieleden, vrienden en kennissen van het slachtoffer teweeggebrachte leed en met de in de samenleving ontstane onrust. Ook is met de wetswijziging tot uitdrukking gebracht dat onverantwoordelijk rijgedrag in de huidige tijd zwaar wordt aangerekend. Gelet op de intensiteit van het verkeer en het vertrouwen waarmee men aan dat verkeer moet kunnen deelnemen, rust er een grote verantwoordelijkheid op verkeersdeelnemers om de veiligheid van het verkeer niet in gevaar te brengen, aldus de wetgever." (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 112, nr. 5, p. 3) (...)

Aansluitend bij de strekking van de wetswijziging uit 1998, die de regering onverminderd onderschrijft, wordt in het onderhavige wetsvoorstel voorgesteld om de zwaarste vorm van het culpose delict - dat is die waarbij de schuld bestaat in roekeloosheid - van een afzonderlijk strafmaximum te voorzien. (...)

Zoals gezegd wordt met de invoering van een afzonderlijk strafmaximum voor roekeloosheid beoogd een adequate bestraffing mogelijk te maken in alle gevallen waarin sprake is van zeer onvoorzichtig gedrag waarbij welbewust en met ernstige gevolgen onaanvaardbare risico's zijn genomen. Roekeloosheid vereist daarmee niet slechts een aanmerkelijke onvoorzichtigheid, maar een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid. Het gaat, anders gezegd, binnen de grenzen van het

237

culpose delict, om het zwaarste verwijt dat iemand kan worden gemaakt."

(Kamerstukken II, 2001-2002, 28 484, nr. 3, p. 10-12) (...)

4.3.1. Ingevolge bestendige rechtspraak kan in cassatie slechts worden onderzocht of de schuld aan een verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin (vgl. HR 1 juni 2004, LJN A05822, NJ 2005/252).

4.3.2. Voor de schuldvorm "roekeloosheid" geldt op zichzelf hetzelfde, zij het dat daarbij moet worden betrokken dat deze roekeloosheid in de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis als "de zwaarste vorm van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een verdubbeling van het maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid. Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vaststelling dat sprake is van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. Dat geldt ook in de gevallen waarin de roekeloosheid in de kern bestaat uit de in art. 175, derde lid, WVW 1994 omschreven gedragingen, nu die gedragingen grond vormen voor een verdere verhoging van het ingevolge het tweede lid van dat artikel voor roekeloosheid geldende strafmaximum."

11. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad vervolgens: "De door het Hof genoemde omstandigheden dat de verdachte 's nachts op een vrij smalle, onverlichte weg buiten de bebouwde kom met onbelemmerd uitzicht aanmerkelijk sneller heeft gereden dan ter plaatse was toegestaan en met onverminderde snelheid tegen een voor hem op die weg rijdende bromfietster is gebotst, en voorts dat hij ondanks een waarschuwing van zijn moeder was gaan rijden terwijl hij 'opgefokt' was en alcoholhoudende drank had gedronken, zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte - zoals hem onder 1 primair eveneens is tenlastegelegd - "zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig, onachtzaam" heeft gereden, maar zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel van het Hof dat de verdachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden.

Zonder nadere motivering valt voorts niet in te zien hoe de door het Hof in zijn nadere bewijsoverweging genoemde recidive van de verdachte aan de bewezenverklaarde roekeloosheid van diens rijgedrag heeft bijgedragen."

12. In zijn arrest van 3 juli 2012, LJN BW4254(3) oordeelde de Hoge Raad onder verwijzing naar het hiervoor aangehaalde HR 22 mei 2012, LJN BU2016, rov. 4.3.1 en 4.3.2: "De door het Hof genoemde omstandigheden dat de verdachte in de hoedanigheid van beroeps(taxi)chauffeur 's nachts op een nat wegdek met onbelemmerd zicht met een veel te hoge snelheid en zonder ontheffing heeft gereden op de trambaan, dat de verdachte op de hoogte was van de daar geldende lagere maximumsnelheid en het gevaar van de langere remweg op de tramrails, en voorts dat de verdachte de voetganger heeft gezien maar heeft gedacht dat deze een andere kant op zou gaan en vervolgens die voetganger - terwijl deze de rijbaan reeds was overgestoken ter hoogte van de voetgangersoversteekplaats en doende was de trambaan over te steken - heeft aangereden, zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte zoals hem onder primair eveneens is tenlastegelegd - "zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig, onachtzaam" heeft gereden, maar zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel van het Hof dat de verdachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden."

13. Het Hof heeft zijn oordeel dat de verdachte roekeloos is geweest gebaseerd op het feit dat hij in een bocht naar links de ter plaatse geldende maximumsnelheid van 120 km/u in ernstige mate heeft overtreden, terwijl hij in gesprek was met zijn naast hem gezeten vriend en zich daarbij regelmatig tot hem wendde in plaats van volledig op de weg te zijn geconcentreerd en toen verkeerde onder invloed van alcoholhoudende drank.

14. In cassatie staat niet vast hoe snel de verdachte heeft gereden. Het Hof heeft voor het bewijs gebruikt verdachtes verklaring dat hij 150 à 160 km/u heeft gereden. Gelet op hetgeen in de bewijsmiddelen is vermeld over de maximale bochtsnelheid en hetgeen het Hof daarover overweegt moet er in cassatie van worden uitgegaan dat de verdachte tenminste 150 à 160 km/u

238

heeft gereden.

15. Zoals de Hoge Raad in zijn hiervoor aangehaalde arresten overwoog worden aan het bewijs van roekeloosheid als zwaarste vorm van schuld bepaaldelijk eisen gesteld, ook als die roekeloosheid mede zou hebben bestaan in een ernstige overschrijding van de maximumsnelheid. Hoe snel de verdachte ten minste heeft gereden is voor het oordeel of van bedoelde roekeloosheid sprake is wel van belang omdat de hoogte van de gereden snelheid mede bepaalt hoe hoog het risico is dat de verdachte gezien laatstgenoemde omstandigheden heeft genomen. Ook als verdachte de maximumsnelheid in ernstige mate heeft overschreden zullen er doorgaans echter bijkomende feiten en omstandigheden moeten zijn om tot de conclusie te kunnen komen dat de verdachte roekeloos was. Het kan zijn dat verdachte er desbewust voor heeft gekozen met vliegende vaart door een scherpe bocht te rijden; dan ligt roekeloosheid voor de hand. Het kan ook zijn dat de verdachte veel te snel door een bocht is gereden omdat hij deze niet tijdig heeft opgemerkt. Dan is roekeloosheid, die in zijn algemeenheid als zwaarste schuldvorm toch het bewust nemen van een aanzienlijk, onaanvaardbaar risico impliceert, niet vanzelfsprekend.

16. De gebezigde bewijsmiddelen houden onder meer in als verklaring van de verdachte dat hij met zijn auto reed met een snelheid van 150 Ă 160 km/u terwijl hij wist dat op de weg waarop het ongeval plaatsvond een maximumsnelheid van 120 km/u gold, dat hij druk in gesprek was met zijn passagier en dat hij een bocht inreed terwijl hij dacht dat ze rechtdoor reden. Deze verklaring van de verdachte komt erop neer dat hij omdat hij zijn aandacht niet bij het verkeer had niet heeft gezien dat hij de bocht inreed en dat dus het veel te snel door de bocht naar links rijden een gevolg is van een (in het licht van de gereden snelheid buitengewoon ernstig) gebrek aan oplettendheid en voorzichtigheid.

17. Weliswaar had verdachte daarenboven zijn aandacht niet bij het verkeer terwijl hij verkeerde in het besef dat hij te veel had gedronken om een auto te besturen (bewijsmiddel 4), maar in het licht van hetgeen de Hoge Raad overwoog in zijn hiervoor onder 11 aangehaalde arrest van 22 mei 2012, LJN BU2016 alsmede in aanmerking genomen dat verdachte de bocht volgens zijn voor het bewijs gebezigde verklaring niet (tijdig) heeft gezien, is niet zonder meer begrijpelijk 's Hofs oordeel dat de verdachte welbewust onaanvaardbare risico's heeft genomen en het gevolg van het te snel rijden, de dood van [betrokkene 1], derhalve aan verdachtes roekeloosheid te wijten is. In HR 22 mei 2012, LJN BU2016 was immers ook sprake van een ernstig gebrek aan oplettendheid en onvoorzichtigheid bij in vergelijkbare mate (ca 40 km) te snel rijden na gebruik van alcoholhoudende drank, terwijl die snelheidsoverschrijding bovendien plaats vond op een weg waarop, anders dan in het onderhavige geval, ook ander verkeer dan autoverkeer en tegemoetkomend verkeer viel te verwachten, en de snelheidsoverschrijding dus voor ander verkeer gevaarlijker was dan in het onderhavige geval waarin sprake was een autosnelweg met gescheiden rijbanen.

18. Het middel slaagt.

19. Het tweede middel klaagt over de verwerping door het Hof van een door de verdediging gevoerd verweer met betrekking tot de bloedproef.

20. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, onder het hoofdje "Verweer", in: "I Namens de verdachte is door de raadsman ten verweer betoogd dat het resultaat van de bloedproef niet voor het bewijs mag worden gebruikt en dat verdachte in zoverre moet worden vrijgesproken. Daartoe is het volgende aangevoerd.

Artikel 163, derde en vierde lid, van de Wegenverkeerswet 1994 stelt dat alleen tot een bloedproef kan worden overgegaan indien aannemelijk is dat het verlenen van medewerking aan een ademonderzoek voor een verdachte om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk is, dan wel indien zijn medewerking niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek.

Uit het onderhavige dossier blijkt niet dat verdachte is verzocht zijn medewerking aan een ademonderzoek te verlenen, terwijl hij daartoe wel in staat was. Op pagina 36 van het procesverbaal is gerelateerd dat verdachte, in verband met het hoog energetisch ongeval, ter controle naar de Eerste Hulp van het ziekenhuis was overgebracht en dat met zijn medewerking is overgegaan tot een bloedonderzoek omdat een ademanalyse niet mogelijk was.

Volgens de verdediging is een hoog energetisch ongeval geen bijzondere geneeskundige reden,

239

zoals bedoeld in artikel 163, derde lid, van de Wegenverkeerswet 1994, temeer nu verdachte slechts uit voorzorg naar het ziekenhuis was gebracht.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Verdachte is op zondag 4 mei omstreeks 00.40 uur met zijn auto met zeer hoge snelheid uit de bocht gevlogen en uiteindelijk ondersteboven tot stilstand gekomen op de op een talud gelegen spoorbaan. De auto was geheel vernield. Zijn medepassagier is daarbij om het leven gekomen. De ter plaatse gekomen politie nam bij verdachte verschijnselen waar die duidden op het gebruik van alcohol en uit een afgenomen blaastest bleek een alcohol-indicatie boven de wettelijk vastgestelde grens. Verdachte is vervolgens aangehouden. In verband met het hoog energetisch ongeval is verdachte op verzoek van de officier van dienst GGD per ambulance overgebracht naar de afdeling Eerste Hulp van het Ziekenhuis. In het ziekenhuis is vervolgens met toestemming van de verdachte bloed afgenomen ter vaststelling van zijn bloedalcoholgehalte.

Bij de beoordeling van het verweer moet het volgende worden vooropgesteld. a. het in art. 8, tweede lid onder a, WVW 1994 bedoelde ademonderzoek behoort plaats te vinden daar waar het voor dat onderzoek bestemde apparaat aanwezig is en waar kan worden voldaan aan de - als bijlage 1 bij de Regeling ademanalyse van 4 juli 1997, Stcrt. 1997, 129 opgenomen voorschriften met betrekking tot de analyseapparatuur; b. in het in art. 163, derde lid, WVW 1994 bedoelde geval dat "het door de verdachte verlenen van medewerking aan een ademonderzoek voor hem om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk is" kan ingevolge art. 163, vierde lid, WVW 1994 door de daar bedoelde opsporingsambtenaar aan de verdachte worden verzocht of hij zijn toestemming geeft voor het ondergaan van de in art. 8, tweede lid onder b, WVW 1994 bedoelde bloedproef; c. die opsporingsambtenaar is gerechtigd tot het doen van dat verzoek indien hij ten tijde van dat verzoek het bestaan van die bijzondere geneeskundige redenen in redelijkheid kan aannemen; d. van het bestaan van die bijzondere geneeskundige redenen is ook sprake indien de verdachte op medische gronden niet in staat is zijn medewerking te verlenen aan een op de daartoe aangewezen plaats te houden ademonderzoek.

Gelet op hetgeen hier is vooropgesteld alsmede gelet op de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden kon de verbalisant in redelijkheid oordelen dat het ondergaan van een ademanalyse op de daartoe aangewezen plaats om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk was voor de verdachte.

De enkele omstandigheid dat de verdachte ten tijde van de met zijn toestemming ondergane bloedproef in staat was zijn medewerking te verlenen aan een ademonderzoek en dat verdachte kort daarop is overgebracht naar het politiebureau, doet niet af aan de geldigheid van de bloedproef.

Het hof verwerpt dit verweer."

21. Voor zover in de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof door te beoordelen of de verbalisant in redelijkheid kon oordelen dat het ondergaan van een ademanalyse op de daartoe aangewezen plaats om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk was voor de verdachte, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, mist het middel feitelijke grondslag. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof op basis van de door hem gehanteerde vooropstellingen beoordeeld of aannemelijk geworden is dat het verlenen van medewerking aan een ademonderzoek - welk onderzoek behoort plaats te vinden daar waar het voor dat onderzoek bestemde apparaat aanwezig is en waar kan worden voldaan aan de voorschriften met betrekking tot de analyseapparatuur(4) - voor de verdachte om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk was, als bedoeld in art. 163, derde lid, WVW 1994. Van hantering van een onjuiste maatstaf door het Hof is derhalve geen sprake.

22. Voorts wordt opgekomen tegen 's Hofs - volgens de steller van het middel - kennelijke oordeel dat de opsporingsambtenaar ten tijde van het verzoek tot het afstaan van bloed het bestaan van een bijzondere geneeskundige reden in redelijkheid kon aannemen (vooropstelling c). Daarbij wordt een vergelijking gemaakt met de situatie zoals deze zich voordeed in HR 14 maart 2006, LJN

240

AV0393, NJ 2006, 207.

23. Het Hof heeft bij de verwerping van het verweer, voor wat betreft de daarin opgenomen vooropstellingen, aangesloten bij hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 14 maart 2006, LJN AV0393, NJ 2006, 207, rov. 3.4 heeft vooropgesteld.(5) Het Hof oordeelt dat de verbalisant ([verbalisant 3], zie bewijsmiddel 6) in redelijkheid kon oordelen dat het ondergaan van een ademanalyse op de daartoe aangewezen plaats om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk was voor de verdachte. Daarbij verwijst het Hof naar zijn vooropstellingen en naar de door hem in dat kader vastgestelde feiten en omstandigheden, kort gezegd inhoudende dat de verdachte in verband met het hoog energetisch ongeval op verzoek van de officier van dienst GGD per ambulance is overgebracht naar de afdeling eerste hulp van het ziekenhuis.

24. In aanmerking genomen dat de ervaring leert dat personen die betrokken zijn bij hoog energetische ongevallen ernstige, uiterlijk niet waarneembare letsels als kneuzingen en (fatale) bloedingen kunnen oplopen en de officier van dienst het daarom kennelijk niet verantwoord heeft geacht de verdachte de ademproef af te (doen) nemen voordat deze per ambulance naar het ziekenhuis zou worden gebracht(6) geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

25. Het middel faalt.

26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Zie noot Si. bij Hof Den Haag 24 september 2004, VR 2005, 68, onder verwijzing naar D.H. de Jong in Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 6.6 op art. 261 (suppl. 125, oktober 2001). Zie voor de culpa nader Gevaar en schuld op de weg, H.D. Tjeenk Willink Alphen aan den Rijn 1979, p. 154159.

2 NJ 2012, 488 m. nt. F.W. Bleichrodt.

3 NJ 2012, 489 m. nt. F.W. Bleichrodt.

4 Zie HR 1 oktober 2002, LJN AE5611, NJ 2002, 573 en HR 14 maart 2006, LJN AV0393, NJ 2006, 207.

5 Zie ook HR 1 oktober 2002, LJN AE5611, NJ 2002, 573.

6 In HR 19 januari 1993, NJ 1993, 533 oordeelde het Hof dat het wegens een gecompliceerde beenbreuk bij verdachte niet verantwoord was dat de verdachte alsnog naar de plaats zou worden overgebracht waar het voor het onderzoek bestemde apparaat aanwezig was, welk oordeel volgens de Hoge Raad geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in art. 33a lid 2 (oud) WVW bepaalde, met name niet t.a.v. hetgeen kan worden verstaan onder "bijzondere geneeskundige redenen" welke het verlenen van medewerking aan een ademonderzoek onwenselijk doen zijn.

241

NJ 2012/488: Roekeloosheid in de zin van art. 175 WVW 1994.

Instantie:

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum:

22 mei 2012

Magistraten:

Mrs. A.J.A. Van Dorst, B.C. De Savornin Lohman, J. De Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos

Zaaknr:

10/04013

Conclusie:

A-G mr. D.J.C. Aben

LJN:

Noot: F.W. Bleichrodt Wetingang: WVW 1994 art. 6 en 175

BU2016

Roepnaam: -

Essentie Verkeersstrafrecht. Het Hof heeft de bewezenverklaring van het bestanddeel roekeloosheid, dat een strafverhogend effect heeft, onvoldoende gemotiveerd.

Samenvatting Mede met het oog op het strafverhogende effect van het bestanddeel roekeloosheid, de zwaarste vorm van schuld, moeten aan de vaststelling daarvan bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. Dat geldt ook ingeval de roekeloosheid in de kern bestaat uit de in art. 175 lid 3 WVW 1994 omschreven gedragingen, nu die gedragingen grond vormen voor een verdere verhoging van het strafmaximum. In het licht hiervan schiet de motivering van het Hof tekort. De door het Hof genoemde omstandigheden dat de verdachte 's nachts op een vrij smalle, onverlichte weg buiten de bebouwde kom met onbelemmerd uitzicht aanmerkelijk sneller heeft gereden dan ter plaatse was toegestaan en met onverminderde snelheid tegen een voor hem op die weg rijdende bromfietster is gebotst, en voorts dat hij ondanks een waarschuwing van zijn moeder was gaan rijden terwijl hij ‘opgefokt’ was en had gedronken, zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte — zoals hem onder 1 primair eveneens is tenlastegelegd — “zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig, onachtzaam” heeft gereden, maar zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel hij ‘roekeloos’ in de zin van art. 6 jo art. 175 WVW 1994 heeft gereden. Zonder nadere motivering valt voorts niet in te zien hoe de door het Hof genoemde recidive van de verdachte aan de bewezenverklaarde roekeloosheid van diens rijgedrag heeft bijgedragen.

Partij(en) Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof te Arnhem van 8 februari 2010, nummer 21/002042-08, in de strafzaak tegen: B. Adv. mr. P.R.M. Noppen, te Arnhem.

Voorgaande uitspraak Cassatiemiddel: (zie 4.1.; red.)

Conclusie Conclusie A-G mr. D.J.C. Aben: Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 8 februari 2010 de verdachte ter zake van feit 1. primair “Overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het een ongeval betreft waardoor een ander zwaar lichamelijk letsel wordt toegebracht en terwijl de schuld bestaat in roekeloosheid en de schuldige verkeerde in de toestand, bedoeld in artikel 8, tweede lid, van deze wet en het feit mede is veroorzaakt doordat hij een krachtens deze wet vastgestelde maximumsnelheid in ernstige mate heeft overschreden” en feit 2. “Als bestuurder van een motorrijtuig daarmede op een weg rijden zonder dat er voor dat motorrijtuig een 1. verzekering overeenkomstig de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen is gesloten en in stand gehouden”, ten aanzien van het onder 1 primair bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden en heeft de verdachte de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ontzegd voor de duur van vijf jaren. Voorts heeft het hof de verdachte ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een geldboete van € 400 subsidiair 8 dagen hechtenis en de vordering van de benadeelde partij J. tot een bedrag van € 163,54 toegewezen, met oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, subsidiair drie dagen hechtenis.

2.

Namens de verdachte heeft mr. P.R.M. Noppen, advocaat te Arnhem, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

242

(...)

Het hof heeft ten laste van de verdachte onder feit 1 bewezenverklaard dat: “hij op 14 april 2007, te Huissen in de gemeente Lingewaard, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) daarmede op de weg, de Bergerdensestraat roekeloos, onder invloed van alcoholhoudende drank met een snelheid, gelegen tussen de 94 en 109 kilometer per uur, zijnde met een grotere snelheid dan de aldaar maximum toegestane snelheid van 60 kilometer per uur en in strijd met het gestelde in artikel 19 van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990, zijn snelheid niet zodanig 3.2. geregeld dat hij, verdachte dat door hem, bestuurde motorrijtuig (personenauto) tot stilstand kon brengen binnen de afstand waarover hij, verdachte die weg kon overzien en waarover deze vrij was en met onverminderde snelheid, tegen een voor hem, verdachte uit over die weg rijdende bromfietster gebotst, waardoor die bromfietster ten val is gekomen, en aldus zich zodanig heeft gedragen dat een aan verdachtes schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, waardoor een ander (J.) zwaar lichamelijk letsel, werd toegebracht.” (...)

Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte bewezen heeft geacht dat een aan de verdachte te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden. Het derde middel klaagt dat het hof uit een aantal door hem opgesomde omstandigheden heeft afgeleid dat de verdachte 4.1. roekeloos heeft gereden, terwijl de opsomming van deze omstandigheden de gevolgtrekking dat de verdachte roekeloos heeft gereden niet kan dragen. Deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Het hof heeft in een overweging met betrekking tot het bewijs voor zover relevant het volgende overwogen: “(...)

Ten aanzien van de mate van schuld in de zin van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994 overweegt het hof het volgende.

Er wordt verdachte verweten dat hij roekeloos of zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig en/of onachtzaam heeft gereden. Met roekeloosheid wordt gedoeld op de zwaarste vorm van schuld als bedoeld in artikel van de Wegenverkeerswet 1994. Het gaat dan in het algemeen om gevallen waarin sprake is van zeer onvoorzichtig gedrag waarbij onaanvaardbare risico's zijn genomen. Roekeloosheid vereist een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is volgens het hof vast komen 4.2. te staan dat verdachte aanmerkelijk sneller heeft gereden (tenminste 94 km/u) dan ter plaatse was toegestaan (60 km/u). Het betreft hier een vrij smalle weg buiten de bebouwde kom zonder belijning en zonder straatverlichting.

Daarnaast is gebleken dat verdachte in de bewuste nacht onmiddellijk voorafgaand aan de autorit door zijn moeder gewaarschuwd is dat hij beter niet kon gaan rijden omdat hij — in verdachtes eigen woorden — opgefokt was door een aanvaring met zijn ex-vrouw en hij alcoholhoudende drank gedronken had. Desondanks is hij in de auto gestapt om ‘af te koelen’.

Verdachte gold bovendien als een gewaarschuwd man, nu hij in het verleden ook al is veroordeeld ter zake van overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994 met de strafverzwarende omstandigheid van alcoholgebruik.

Het hof leidt in het bijzonder uit deze omstandigheden af dat verdachte roekeloos heeft gereden. Met zijn rijgedrag heeft verdachte onaanvaardbare risico's voor andere weggebruikers veroorzaakt.”

In cassatie kan niet worden onderzocht of de feitenrechter die op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal tot het oordeel is gekomen dat het feit door de verdachte is begaan, terecht tot dat oordeel is gekomen. Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die 4.3.

— behoudens bijzondere gevallen — geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Voor zover wordt geklaagd dat het hof ten onrechte zijn bewijsoordeel niet (voldoende) heeft gemotiveerd, mist deze klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft immers uitgebreid gemotiveerd dat en waarom het de overtuiging heeft bekomen dat de verdachte roekeloos heeft gereden. Dit oordeel houdt verband met 's hofs vaststellingen dat de verdachte aanzienlijk harder heeft gereden dan toegestaan en dan de plaatselijke omstandigheden toelieten, zulks in ‘opgefokte’ gemoedstoestand, gevoegd bij de

243

rijvaardigheid ondermijnende effecten van alcoholgebruik, daarbij waarschuwingen in de wind slaand. Deze vaststellingen kunnen de kwalificatie van roekeloosheid dragen. 's Hofs oordeel acht ik ook overigens niet onbegrijpelijk, terwijl het in cassatie niet verder kan worden getoetst.

5.

De voorgestelde middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.

Uitspraak Hoge Raad: 2. Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat: “primair hij op of omstreeks 14 april 2007, te Huissen in de gemeente Lingewaard, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) daarmede op de weg, de Bergerdensestraat, zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig, onachtzaam en/of roekeloos, onder invloed van alcoholhoudende drank en/of medicijnen, althans na het gebruik van een niet onaanzienlijke hoeveelheid alcoholhoudende drank en/of de inname van medicijnen, heeft gereden met een snelheid, gelegen tussen de 94 en 109 kilometer per uur, althans met een grotere snelheid dan de aldaar maximum toegestane snelheid van 60 kilometer per uur en/of in strijd met het gestelde in artikel 19 van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990, zijn snelheid niet zodanig geregeld dat hij, verdachte dat door hem, bestuurde motorrijtuig (personenauto) tot stilstand kon brengen binnen de afstand waarover hij, verdachte die weg kon overzien en waarover deze vrij was en/of niet of in onvoldoende mate gelet op het direct voor hem gelegen weggedeelte van die weg en/of met onverminderde snelheid, althans nagenoeg onverminderde snelheid tegen/met een voor hem, verdachte uit over die weg rijdende bromfietsster gebotst, althans in aanrijding gekomen, waardoor en/of waarbij die bromfietsster ten val is gekomen en aldus zich zodanig heeft gedragen dat een aan verdachtes schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, waardoor een ander (J.) zwaar lichamelijk letsel, althans zodanig lichamelijk letsel dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van de normale bezigheden is ontstaan, werd toegebracht, 2.1. terwijl het een ongeval betrof waardoor een ander lichamelijk letsel werd toegebracht en verdachte verkeerde in de toestand bedoeld in artikel 8 lid 2 van de Wegenverkeerswet 1994, aangezien verdachte toen dat motorrijtuig heeft bestuurd na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van verdachtes adem hij een onderzoek 795 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn.

Subsidiair hij op of omstreeks 14 april 2007 te Huissen, gemeente Lingewaard, als bestuurder van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als A) bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 795 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn. hij op of omstreeks 14 april 2007, te Huissen in de gemeente Lingewaard, als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) daarmede op de weg, de Bergerdensestraat, heeft gereden met een snelheid, gelegen tussen de 94 en 109 kilometer per uur, althans met een grotere snelheid dan de aldaar maximum toegestane snelheid van 60 kilometer per uur en/of met onverminderde snelheid, B) althans nagenoeg onverminderde snelheid tegen/met een voor hem, verdachte uit over die weg rijdende bromfietsster gebotst, althans in aanrijding gekomen, waardoor en/of waarbij die bromfietsster ten val is gekomen, door welke gedraging(en) van verdachte gevaar op die weg werd veroorzaakt, althans kon worden veroorzaakt, en/of 'het verkeer op die weg werd gehinderd, althans kon worden gehinderd.�

Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat: “hij op 14 april 2007 te Huissen in de gemeente Lingewaard, als verkeersdeelnemer, 2.2. namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) daarmede op de weg, de Bergerdensestraat, roekeloos, onder invloed van alcoholhoudende drank heeft gereden

244

met een snelheid, gelegen tussen de 94 en 109 kilometer per uur, zijnde met een grotere snelheid dan de aldaar maximum toegestane snelheid van 60 kilometer per uur en in strijd met het gestelde in artikel 19 van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990, zijn snelheid niet zodanig geregeld dat hij, verdachte, dat door hem bestuurde motorrijtuig (personenauto) tot stilstand kon brengen binnen de afstand waarover hij, verdachte, die weg kon overzien en waarover deze vrij was en met onverminderde snelheid tegen een voor hem, verdachte, uit over die weg rijdende bromfietster gebotst, waardoor die bromfietster ten val is gekomen, en aldus zich zodanig heeft gedragen dat een aan verdachtes schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, waardoor een ander (J.) zwaar lichamelijk letsel werd toegebracht.”

2.3.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren verbalisant 1 en verbalisant 2, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten: “Wij, verbalisanten, hebben op 14 april 2007 omstreeks 02:30 geassisteerd bij de afwikkeling van een ongeval tussen een personenauto en bromfiets. De personenauto zou hebben gereden op de Bergerdensestraat komende vanuit de richting van Huissen en gaande in de richting van Arnhem. De bestuurster van de bromfiets bevond zich op dezelfde weg en rijdend in dezelfde richting. Ter hoogte van perceel Bergerdensestraat nr. 2 reed op dat moment de bestuurster van een bromfiets aan de rechterzijde van de rijbaan. De Volkswagen botste met de rechtervoorzijde tegen de achterzijde van de bromfiets, merk Sym. Vervolgens schoof de Sym via het erf van perceel 2 naar de eindpositie. De bestuurder van de Volkswagen heeft een noodremming ingezet. Op het wegdek is een remblokkeerspoor gemeten met een totale lengte van ongeveer 38,10 meter. De bestuurster van de bromfiets is door de aanrijding gewond geraakt en overgebracht naar het ziekenhuis.

Bij dit ongeval waren de volgende voertuigen betrokken: Personenauto, merk Volkswagen, type Golf II, gekentekend AA-00-BB (hierna: Volkswagen).

Eigenaar: B. (het hof begrijpt: verdachte) Bromfiets, merk SYM, type HUO5W, gekentekend CC-00-DD (hierna: SYM) 1. Het verkeersongeval had plaatsgevonden op de Bergerdensestraat, gelegen buiten de als zodanig aangeduide bebouwde kom van Huissen in de gemeente Lingewaard.

Op het moment van de aanrijding was het nacht.

Tijdstip dat het ongeval gemeld werd: 01.31 uur.

Geen straatverlichting.

Weersgesteldheid: droog en helder Wegdek: asfalt met dichte structuur, normaal ingereden en droog.

Met betrekking tot de personenauto van het merk Volkswagen het volgende: Wij hebben remproeven gehouden. Aan de hand van het aangetroffen spoor werd door ons een snelheidsberekening gemaakt. Uit deze berekening blijkt, dat het voertuig, merk Volkswagen heeft gereden met een snelheid van minimaal 101 km/h en maximaal 109 km/h, althans met een hogere snelheid dan de ter plaatse toegestane maximumsnelheid van 60 km/h.

Het uitzicht ter plaatse van het ongeval werd tijdens het ongeval met uitzondering van de duisternis op geen enkele wijze belemmerd.

De lamp uit het achterlichtunit, van het voertuig, merk Sym vertoonde sporen welke erop duidden dat deze waarschijnlijk licht uitstraalde ten tijde van het ongeval. Wij, verbalisanten, zagen tijdens het onderzoek dat de gloeidraad van de gloeilamp uitgerekt was.” een ademanalyseformulier, opgemaakt door de opsporingsambtenaar verbalisant 3, voor zover inhoudende: “Start datum & tijd 14-04-2007 03:32 2. Eind datum & tijd 14-04-2007 03:38 Verdachte B. Geboren in-1964 te (geboorteplaats) Ademonderzoekresultaat: 795 µg/l” de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende: “Ik had vijf of zes halve liters bier en een Smirnov-ice gedronken. Het klopt dat de auto nog niet verzekerd was. Toen ik mijn zoontje thuis had afgeleverd, ben ik naar huis gegaan. Ik wilde auto 3. rijden om rustig te worden. Het klopt dat mijn moeder heeft gezegd dat ik rustig moest worden en dat ik gedronken had en daarom beter niet kon gaan rijden. Het klopt ook dat ik op dat moment erg opgefokt was en dat ik besloot in de auto te stappen om af te koelen. Ik voelde een klap en ik heb vanaf dat moment uit alle macht geremd. Ik ben gaan remmen op het moment

245

dat de botsing plaatsvond. Het remspoor zal dus zijn begonnen op het moment dat de aanrijding heeft plaatsgevonden. Terwijl ik reed was ik in mijn hoofd bezig met wat er die avond was voorgevallen met betrekking tot het thuis brengen van mijn zoontje. Ik wilde rustig worden. Ik heb die scooter totaal niet gezien.” een medische verklaring betreffende J., opgemaakt door E. Hoogewaard, voor zover inhoudende: “Medische informatie betreffende J., geboren in 1984.

Datum onderzoek 14-4-2007.

Omschrijving van het letsel: grote hoofdwond, neuswond en breuk. Gezwollen aangezicht.

Hersenschudding en kneuzing.

Toestand van het slachtoffer bij binnenkomst in het ziekenhuis: licht gedaald bewustzijn, verward gedrag, moeite met inprenten.”

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen: “Op 14 april 2007 heeft op de Bergerdensestraat in Huissen een ongeval plaatsgevonden. J., gezeten op een scooter, is daarbij aangereden door verdachte in zijn personenauto. J. heeft daardoor, blijkens de medische verklaring, hoofdletsel bekomen, waaronder een hersenkneuzing en hersenschudding, een gebroken neus en een grote hoofdwond. Het slachtoffer zal hieraan blijvende littekens overhouden. Naar het oordeel van het hof staat hiermee vast dat J. bij het ongeval zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen.

Gevoerde verweren De raadsman heeft ter zitting vrijspraak bepleit ter zake het onder 1 primair tenlastegelegde en heeft hiertoe het volgende aangevoerd.

Verdachte heeft ontkend dat hij te hard gereden heeft. Volgens de raadsman staat niet vast dat verdachte met een snelheid tussen de 94 en 104 kilometer per uur heeft gereden.

Voorts stelt de raadsman zich op het standpunt dat niet vaststaat dat de omstandigheid dat verdachte onder invloed van alcohol verkeerde, verband houdt met het niet opmerken van het slachtoffer op de scooter. De raadsman acht niet uitgesloten dat de scooter geen achterlicht voerde en dat verdachte de scooter om die reden niet opgemerkt heeft. Het enkele verwijt dat verdachte de scooter heeft aangereden terwijl 4. hij onder invloed van alcohol verkeerde levert nog geen schuld in de zin van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994 op.

Oordeel van het hof Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot 2.3.2. vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Ten aanzien van de mate van schuld in de zin van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994 overweegt het hof het volgende.

Er wordt verdachte verweten dat hij roekeloos of zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig en/of onachtzaam heeft gereden. Met roekeloosheid wordt gedoeld op de zwaarste vorm van schuld als bedoeld in artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994. Het gaat dan in het algemeen om gevallen waarin sprake is van zeer onvoorzichtig gedrag waarbij onaanvaardbare risico's zijn genomen. Roekeloosheid vereist een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is volgens het hof vast komen te staan dat verdachte aanmerkelijk sneller heeft gereden (tenminste 94 km/u) dan ter plaatse was toegestaan (60 km/u). Het betreft hier een vrij smalle weg buiten de bebouwde kom zonder belijning en zonder straatverlichting.

Daarnaast is gebleken dat verdachte in de bewuste nacht onmiddellijk voorafgaand aan de autorit door zijn moeder gewaarschuwd is dat hij beter niet kon gaan rijden omdat hij — in verdachtes eigen woorden — opgefokt was door een aanvaring met zijn ex-vrouw en hij alcoholhoudende drank gedronken had. Desondanks is hij in de auto gestapt om "af te koelen". Verdachte gold bovendien als een gewaarschuwd man, nu hij in het verleden ook al is veroordeeld ter zake van overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994 met de strafverzwarende omstandigheid van alcoholgebruik.

Het hof leidt in het bijzonder uit deze omstandigheden af dat verdachte roekeloos heeft gereden. Met zijn rijgedrag heeft verdachte onaanvaardbare risico's voor andere

246

weggebruikers veroorzaakt.”

3.Wettelijk kader 3.1. Voor de beoordeling van het beroep zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

—Art. 6 Wegenverkeerswet 1994 (verder: WVW 1994): “Het is een ieder die aan het verkeer deelneemt verboden zich zodanig te gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval plaatsvindt waardoor een ander wordt gedood of waardoor een ander zwaar lichamelijk letsel wordt toegebracht of zodanig lichamelijk letsel dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van de normale bezigheden ontstaat.”

— Art. 175 WVW 1994: Overtreding van artikel 6 wordt gestraft met: gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, indien a. het een ongeval betreft waardoor een ander wordt gedood; “1. gevangenisstraf van ten hoogste een jaar en zes maanden of geldboete van de vierde b. categorie, indien het een ongeval betreft waardoor een ander lichamelijk letsel wordt toegebracht.

Indien de schuld bestaat in roekeloosheid, wordt overtreding van artikel 6 gestraft met: gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien a. het een ongeval betreft waardoor een ander wordt gedood; 2. gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, indien b. het een ongeval betreft waardoor een ander lichamelijk letsel wordt toegebracht.

Indien de schuldige verkeerde in de toestand, bedoeld in artikel 8, eerste, tweede, derde of vierde lid, dan wel na het feit niet heeft voldaan aan een bevel, gegeven krachtens artikel 163, tweede, zesde, achtste of negende lid, of indien het feit is veroorzaakt of mede is 3. veroorzaakt doordat hij een krachtens deze wet vastgestelde maximumsnelheid in ernstige mate heeft overschreden, dan wel zeer dicht achter een ander voertuig is gaan rijden, geen voorrang heeft verleend of gevaarlijk heeft ingehaald kunnen de in het eerste en tweede lid bepaalde gevangenisstraffen met de helft worden verhoogd.”

Het tweede lid van art. 175 WVW 1994 is ingevoerd bij de op 1 oktober 2006 in werking getreden wet van 28 juni 2006, Stb. 322 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994 in verband met de herijking van een aantal wettelijke strafmaxima. De memorie van toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel houdt onder meer het volgende in: schuld die bestaat in roekeloosheid Bij de benadering die in het onderhavige wetsvoorstel is gekozen om de strafmaxima van artikel 175 Wegenverkeerswet 1994 en die van het Wetboek van Strafrecht meer met elkaar in overeenstemming te brengen, is teruggegrepen op de strekking van de wet waarmee de hoge straffen in artikel 175 Wegenverkeerswet 1994 zijn ingevoerd. Zoals blijkt uit onder meer de considerans van deze wet, is met deze strafmaatverhogingen beoogd het optreden tegen ernstige vormen van roekeloos rijgedrag te bevorderen. In dat verband zijn aan de rechter meer mogelijkheden gegeven om bij fataal gevolg of lichamelijk letsel in de strafmaat rekening te houden met het bij familieleden, vrienden en kennissen van het slachtoffer teweeggebrachte leed en met de in de samenleving 3.2. ontstane onrust. Ook is met de wetswijziging tot uitdrukking gebracht dat onverantwoordelijk rijgedrag in de huidige tijd zwaar wordt aangerekend. Gelet op de intensiteit van het verkeer en het vertrouwen waarmee men aan dat verkeer “4.3. moet kunnen deelnemen, rust er een grote verantwoordelijkheid op verkeersdeelnemers om de veiligheid van het verkeer niet in gevaar te brengen, aldus de wetgever.” (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 112, nr. 5, p. 3) (...)

Aansluitend bij de strekking van de wetswijziging uit 1998, die de regering onverminderd onderschrijft, wordt in het onderhavige wetsvoorstel voorgesteld om de zwaarste vorm van het culpose delict — dat is die waarbij de schuld bestaat in roekeloosheid — van een afzonderlijk strafmaximum te voorzien. (...)

“Zoals gezegd wordt met de invoering van een afzonderlijk strafmaximum voor roekeloosheid beoogd een adequate bestraffing mogelijk te maken in alle gevallen waarin sprake is van zeer onvoorzichtig gedrag waarbij welbewust en met ernstige

247

gevolgen onaanvaardbare risico's zijn genomen. Roekeloosheid vereist daarmee niet slechts een aanmerkelijke onvoorzichtigheid, maar een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid. Het gaat, anders gezegd, binnen de grenzen van het culpose delict, om het zwaarste verwijt dat iemand kan worden gemaakt.”

(Kamerstukken II, 2001/02, 28 484, nr. 3, p. 10-12) 4. Beoordeling van het derde middel 4.1.

Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat te dezen sprake is van schuld in de vorm van roekeloosheid.

De tenlastelegging van feit 1 primair is toegesneden op art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "roekeloos" 4.2. moet derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 175, tweede lid aanhef en onder b, WVW 1994.

Ingevolge bestendige rechtspraak kan in cassatie slechts worden onderzocht of de schuld aan een verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval.

4.3.1.

Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin (vgl. HR 1 juni 2004, LJN A05822, NJ 2005/252).

Voor de schuldvorm "roekeloosheid" geldt op zichzelf hetzelfde, zij het dat daarbij moet worden betrokken dat deze roekeloosheid in de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis als "de zwaarste vorm van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een verdubbeling van het maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid. Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vaststelling dat sprake is van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, 4.3.2. bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. Dat geldt ook in de gevallen waarin de roekeloosheid in de kern bestaat uit de in art. 175, derde lid, WVW 1994 omschreven gedragingen, nu die gedragingen grond vormen voor een verdere verhoging van het ingevolge het tweede lid van dat artikel voor roekeloosheid geldende strafmaximum.

In het licht van het voorafgaande schiet de motivering van het Hof tekort. De door het Hof genoemde omstandigheden dat de verdachte 's nachts op een vrij smalle, onverlichte weg buiten de bebouwde kom met onbelemmerd uitzicht aanmerkelijk sneller heeft gereden dan ter plaatse was toegestaan en met onverminderde snelheid tegen een voor hem op die weg rijdende bromfietster is gebotst, en voorts dat hij ondanks een waarschuwing van zijn moeder was gaan rijden terwijl hij ‘opgefokt’ was en alcoholhoudende drank had 4.4. gedronken, zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte — zoals hem onder 1 primair eveneens is tenlastegelegd — “zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig, onachtzaam” heeft gereden, maar zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel van het Hof dat de verdachte ‘roekeloos’ in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden. Zonder nadere motivering valt voorts niet in te zien hoe de door het Hof in zijn nadere bewijsoverweging genoemde recidive van de verdachte aan de bewezenverklaarde roekeloosheid van diens rijgedrag heeft bijgedragen.

4.5. Het middel is gegrond.

5. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het eerste en het tweede middel geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, waaronder begrepen de beslissingen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan;

248

verwerpt het beroep voor het overige.

Noot Auteur: F.W. Bleichrodt Zie noot onder NJ 2012/489.

249

NJ 2012/489: Ontoereikend bewijs voor roekeloosheid in het verkeer.

Instantie:

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum:

3 juli 2012

Magistraten:

Mrs W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, J. Wortel

Zaaknr:

10/03916

Conclusie:

A-G mr. P.C. Vegter

LJN:

Noot: F.W. Bleichrodt Wetingang: WVW 1994 art. 6, 175

BW4254

Roepnaam: -

Essentie Zwaar lichamelijk letsel door schuld in het verkeer. Dat de verdachte als taxichauffeur 's nachts op een nat wegdek met onbelemmerd zicht met veel te hoge snelheid en zonder ontheffing heeft gereden op de trambaan, dat hij op de hoogte was van de lagere maximumsnelheid en het gevaar van de langere remweg op de tramrails, en voorts dat hij de voetganger heeft gezien maar heeft gedacht dat deze een andere kant op zou gaan en vervolgens die voetganger — terwijl deze de rijbaan reeds was overgestoken ter hoogte van een voetgangersoversteekplaats en doende was de trambaan over te steken — heeft aangereden, zou toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte “zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig, onachtzaam” heeft gereden, maar niet zonder meer voor 's hofs oordeel dat de verdachte ‘roekeloos’ heeft gereden.

Partij(en) Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 26 augustus 2010, nummer 23/005452-09, in de strafzaak tegen: H. Adv. mr. M.L. Plas, te Utrecht.

Voorgaande uitspraak Cassatiemiddel: (zie 3.1.; red.)

Conclusie Conclusie A-G mr. P.C. Vegter: De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 26 augustus 2010 wegens "overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het een ongeval betreft 1. waardoor een ander zwaar lichamelijk letsel wordt toegebracht" veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden en een ontzegging van de rijbevoegdheid van twee jaren.

Mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Namens de 2. verdachte heeft mr. M.L. Plas, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel behelst de klacht dat de bewezenverklaarde schuld niet uit de bewijsmiddelen blijkt, althans dat het oordeel van het Hof dat de verdachte zich als bestuurder van een 3.1. personenauto roekeloos heeft gedragen zodanig dat een aan zijn schuld te wijten ongeval heeft plaatsgevonden — zonder nadere motivering die ontbreekt — onbegrijpelijk is.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op 17 januari 2008 te Amsterdam als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een personenauto (taxi) -in de hoedanigheid van beroepschauffeur-, daarmee rijdende over de tram/busbaan van de Marnixstraat zich zodanig, te weten roekeloos heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, waardoor M. zwaar lichamelijk letsel, te weten een hersenletsel en een gebroken linker onderbeen werd toegebracht; bestaande dat gedrag uit het volgende: 3.2. de verdachte, heeft toen daar, als bestuurder van voornoemde personenauto gereden over de tram/busbaan van de Marnixstraat, komende uit de richting van de Rozengracht en gaande in de richting van het Leidseplein, — terwijl het donker was en — terwijl het wegdek vochtig was en —

terwijl hij niet in het bezit was van een ontheffing om de tram/busbaan te mogen berijden en

— terwijl hij met de verkeerssituatie ter plaatse goed bekend was;

250

de verdachte heeft, bij nadering van de kruising van de Marnixstraat met de Elandsgracht waargenomen dat er zich een voetganger ter hoogte van de voetgangersoversteekplaats — gelegen gezien verdachtes rijrichting, vlak na de kruising van de Marnixstraat met de Elandsgracht bevond; de verdachte is vervolgens die kruising overgestoken, terwijl hij de tram/busbaan is blijven berijden en heeft zich er daarbij niet van vergewist en is er zich er niet van blijven vergewissen dat die voetganger, M., wilde oversteken; immers heeft de verdachte niet tijdig en niet voldoende afgeremd en is de verdachte niet tijdig en niet voldoende uitgeweken voor deze voetganger, die doende was, gezien verdachtes rijrichting van rechts naar links, over te steken, hierdoor is de verdachte tegen voornoemde voetganger aangereden en aangebotst waardoor aan deze voetganger (M.) het hiervoor omschreven zwaar lichamelijk letsel werd toegebracht.”

De bestreden uitspraak houdt onder meer in: “Bewijsoverwegingen De advocaat-generaal heeft zich aan de hand van een door haar aan het hof overgelegde notitie op het standpunt gesteld dat in het onderhavige geval sprake is van roekeloosheid.

Daarnaast heeft zij gesteld dat voor de verdachte een 'Garantenstellung' geldt: nu de verdachte een taxichauffeur is mag van hem als weggebruiker meer worden verwacht.

De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting primair op het standpunt gesteld dat bij de verdachte geen sprake is van schuld in de zin van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, zodat de verdachte moet worden vrijgesproken.

Subsidiair heeft de raadsvrouw gesteld dat, indien het hof van oordeel is dat bij de verdachte wel sprake was van schuld in de zin van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, de zwaarste schuldvorm, te weten roekeloosheid, niet kan worden bewezen. Daartoe heeft de raadsvrouw aangevoerd, kort samengevat, dat uit de stukken van het dossier niet volgt dat het slachtoffer op het moment dat hij door de verdachte werd aangereden zich op de voetgangersoversteekplaats bevond. Nu dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld is de vraag of de verdachte bedacht heeft moeten zijn op overstekende voetgangers, dan wel of de verdachte de plicht had om het slachtoffer voorrang te verlenen. Voorts blijkt uit het NFIrapport dat de verdachte heeft afgeremd. Het feit dat de verdachte zonder ontheffing op de trambaan reed, met een hogere snelheid dan daar is toegestaan, is onvoldoende om te spreken van roekeloos rijgedrag, aldus de raadsvrouw.

Het hof overweegt als volgt.

Voor de beoordeling van het verkeersgedrag van de verdachte in het onderhavige geval, beziet het hof het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en ernst daarvan en de omstandigheden van het geval.

3.3. Ten aanzien van de plaats van het ongeval Het ongeval vond plaats op de Marnixstraat, net na de kruising met de Elandsgracht; dit is in het centrum van Amsterdam. De Marnixstraat bestaat daar uit één rijbaan met één verkeersstrook voor het verkeer komende uit de richting van de Rozengracht en gaande in de richting van het Leidseplein. Links naast deze rijstrook bevindt zich een afgescheiden baan voor trams en bussen in beide richtingen, waarop de verdachte met zijn auto reed. Vanuit die richting bezien, is direct na het kruisen van het kruispunt op de Marnixstraat een voetgangersoversteekplaats gelegen en enkele meters daarna een tram/nachtbushalte.

Vaststaat dat het slachtoffer kort na 2 uur 's nachts de Marnixstraat, ter hoogte van de hoek van het politiebureau, is gaan oversteken. Uit beelden van de camera die is bevestigd aan het politiebureau, valt op te maken dat het slachtoffer, (bezien vanaf de ElandsgrachtKinkerstraat) in de lijn van het midden van de onderdoorgang van het politiebureau, de Marnixstraat is overgestoken. Dit is ter hoogte van genoemde voetgangersoversteekplaats.

Het slachtoffer heeft de Marnixstraat dus overgestoken op of vlak na een voetgangersoversteekplaats en in de directe nabijheid van een tramhalte.

Daarnaast staat vast dat het slachtoffer, voordat de verdachte hem heeft aangereden reeds de eerste verkeersstrook had overgestoken en inmiddels bezig was de trambaan over te steken.

Ten aanzien van de gereden snelheid Het NFI heeft aan de hand van camerabeelden de snelheid van de door de verdachte bestuurde auto met een grote mate van nauwkeurigheid kunnen vaststellen, zoals weergegeven in het NFI-rapport van 13 april 2010. De bevindingen van het NFI komen er op neer dat de verdachte bij het benaderen van het kruispunt met een snelheid gelegen tussen 57 en 68 km/u heeft gereden.

Voorts blijkt dat de verdachte het kruispunt met een snelheid gelegen tussen de 58 en 67 km/u is overgestoken en dat hij in het laatste traject, namelijk gelegen na het kruispunt tot

251

het punt van aanrijding[1.] een snelheid had, gelegen tussen de 39 en 49 km/u.

De verdachte heeft aldus veel te snel gereden. Niet alleen voor wat betreft het rijden binnen de bebouwde kom, maar ook voor wat betreft het naderen van een kruispunt. Voor wat betreft de gereden snelheid ter hoogte van de tramhalte geldt het hiernavolgende.

Ten aanzien van de trambaan De verdachte is ter hoogte van de Rozengracht op de trambaan van de Marnixstraat (in de richting van het Leidseplein) gaan rijden. Het is voor automobilisten verboden om over deze trambaan te rijden, maar taxichauffeurs kunnen daarvoor een ontheffing krijgen. Daartoe is onder meer vereist dat de taxichauffeur een specifieke opleiding volgt en met goed gevolg afrondt. De verdachte is — en was ook ten tijde van het ongeval op 17 januari 2008 — taxichauffeur in Amsterdam, maar op die datum nog niet in het bezit van een trambaanontheffing. Wel was de verdachte in die periode bezig met de opleiding voor het verkrijgen daarvan en hij was op de hoogte van de regels die gelden voor het rijden op de trambaan.

Eén van deze regels houdt in dat ter hoogte van een tramhalte met een gepaste snelheid van 20 à 30 km/u dient te worden gereden. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij ervan op de hoogte was dat, vanwege de zich in het wegdek bevindende gladde tramrails, auto's op een trambaan een langere remweg hebben. Uit genoemd NFIonderzoek blijkt echter dat de verdachte met een veel te hoge snelheid de tramhalte is genaderd en zeker niet heeft gereden conform de daarvoor geldende ontheffingsregels.

Ten aanzien van de weer- en verkeerssituatie Ten tijde van het ongeval (rond 2 uur 's nachts) was het droog, maar het wegdek was nog vochtig van een eerdere regenbui. Er was weinig verkeer op de Marnixstraat en het kruispunt was goed verlicht. Het zicht van de verdachte was onbelemmerd.

Ten aanzien van de positie van het slachtoffer In zijn verklaringen van 17 en 18 januari 2008 en op de terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard dat hij vóór het kruispunt het slachtoffer met zijn fiets in de richting van het Leidseplein aan de hand, heeft zien staan bij het politiebureau op de hoek van de Marnixstraat met de Elandsgracht. De verdachte dacht daarom dat het slachtoffer naar het Leidseplein zou gaan. Daarna heeft de verdachte niet meer op het slachtoffer gelet. Deze verklaringen heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep bevestigd.

Het slachtoffer bevond zich op het moment dat de verdachte hem voor het eerst had waargenomen vlakbij een voetgangersoversteekplaats. De verdachte had hier alert op moeten zijn én blijven, nu het slachtoffer zeer wel er toe kon besluiten gebruik te maken van deze voetgangersoversteekplaats. Doordat de verdachte zich er niet van is blijven vergewissen wat het slachtoffer zou gaan doen, heeft hij niet gezien dat het slachtoffer reeds bezig was met het oversteken van de Marnixstraat.

De veronderstelling van de verdachte dat het slachtoffer vast van plan zou zijn geweest zich richting het Leidseplein te begeven zodat hij niet meer op hem hoefde te letten is een ernstige beoordelingsfout geweest. Hierbij komt dat de verdachte werkt(e) als taxichauffeur in Amsterdam en aldus ruime ervaring behoort te hebben met het waarnemen en inschatten van het gedrag van andere verkeersdeelnemers, juist ter hoogte van voetgangersoversteekplaatsen in het centrum van Amsterdam. Juist van een taxichauffeur mag wat dat betreft een verhoogde alertheid worden verwacht.

Conclusie: roekeloos rijgedrag Naar het uiterlijk waarneembare rijgedrag van de verdachte, met inbegrip van de omstandigheden zoals die zich objectief voordeden, komt het hof, gelet op voorgaande vastgestelde omstandigheden, tot de slotsom dat de verdachte heeft blijk gegeven van een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid aangaande zijn rijgedrag. Dat rijgedrag wordt door het hof aangemerkt als roekeloos rijgedrag, ten gevolge waarvan M. zwaar lichamelijk letsel beeft bekomen.”

In de lastig te doorgronden toelichting op het middel wordt met een beroep op de Memorie van Toelichting bij het voorstel tot Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994, in verband met de herijking van een aantal wettelijke strafmaxima[2.] gesteld dat roekeloosheid een of meerdere gedragingen vereist die erop duiden dat door de bestuurder welbewust onaanvaardbare risico's zijn genomen. In het algemeen zal 3.4. bij roekeloosheid sprake moeten zijn van bewustheid van het risico van ernstige gevolgen, waarbij op zeer lichtzinnige wijze ervan wordt uitgegaan dat deze risico's zicht niet zullen realiseren. Uit de gebruikte bewijsmiddelen en de overwegingen van het Hof blijkt echter niet dat er bij de verdachte sprake was van bewustheid van ernstige risico's, noch dat hij er op lichtzinnige manier van uit is gegaan dat die risico's zich niet voordeden, aldus de steller van

252

het middel.

Ik stel op deze plaats voorop dat in cassatie slechts kan worden onderzocht of de schuld aan het verkeersongeval in de zin van art. 6 van de Wegenverkeerswet 1994, in het onderhavige 3.5. geval de bewezenverklaarde roekeloosheid, uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval.[3.]

De steller van het middel vervolgt de toelichting met de opmerking dat het Hof het rijgedrag van de verdachte heeft aangemerkt als roekeloos, onder meer omdat hij zich er niet van heeft vergewist en is blijven vergewissen dat het latere slachtoffer zou oversteken en dat de veronderstelling van de verdachte dat het slachtoffer zich in de richting van het Leidseplein zou begeven zodat de verdachte niet meer op hem hoefde te letten een ernstige 3.6. beoordelingsfout is geweest. De steller van het middel roept vervolgens de vraag op of de verdachte voorafgaand aan het ongeval een andere inschatting had moeten maken en komt tot een ontkennend antwoord op die vraag. Volgens de steller van het middel was het geen (ernstige) beoordelingsfout om te veronderstellen dat het slachtoffer richting het Leidseplein zou gaan, is het slachtoffer niet overgestoken op een daartoe bestemde plaats en heeft alles zich in slechts een paar seconden afgespeeld.

Het Hof heeft geoordeeld dat, naar het uiterlijk waarneembare rijgedrag van de verdachte — met inbegrip van de omstandigheden zoals die zich voordeden — en gelet op de door het Hof vastgestelde omstandigheden, de verdachte blijk heeft gegeven van een zeer ernstig gebrek 3.6. aan zorgvuldigheid aangaande zijn rijgedrag. Dit rijgedrag wordt door het Hof aangemerkt als roekeloos rijgedrag. Hoewel de steller van het middel dat op zichzelf niet betwist, merk ik op dat de hiervoor onder 3.6 genoemde ernstige beoordelingsfout dus niet de enige omstandigheid is op grond waarvan het Hof tot roekeloosheid heeft geconcludeerd.

Het Hof heeft de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld: het ongeval vond plaats op de Marnixstraat in Amsterdam, net na de kruising met de Elandsgracht. De Marnixstraat bestaat daar uit één rijbaan met één verkeersstrook voor verkeer richting het Leidseplein. Links naast deze rijstrook bevindt zich een afgescheiden — baan voor trams en bussen in beide richtingen, waarop verdachte met zijn auto reed in de richting van het Leidseplein. Vanuit die richting bezien, is direct na de kruising een voetgangersoversteekplaats gelegen en enkele meters daarna een tram/nachtbushalte.

—

het slachtoffer is de Marnixstraat overgestoken ter hoogte van (dat wil zeggen: op of vlak na) genoemde voetgangersoversteekplaats en in de directe nabijheid van een tramhalte.

—

het slachtoffer had, voor de aanrijding, de eerste verkeersstrook reeds overgestoken en was bezig de trambaan over te steken.

—

de verdachte reed bij het naderen van de kruising met een snelheid gelegen tussen de 57 en 68 km/u.

—

de verdachte is de kruising overgestoken met een snelheid gelegen tussen de 58 en 67 km/u.

het traject na het kruispunt tot het punt van de aanrijding heeft de verdachte gereden met 3.7. — een snelheid gelegen tussen de 39 en 49 km/u.

—

de verdachte heeft aldus veel te snel gereden; niet alleen wat betreft het rijden binnen de bebouwde kom, maar ook wat betreft het naderen van een kruispunt.

de verdachte was taxichauffeur, maar niet in het bezit van een ontheffing om over de trambaan te rijden. Wel volgde de verdachte in die periode een opleiding om een ontheffing te verkrijgen en was hij op de hoogte van de regels die gelden voor het rijden — op de trambaan. Eén van deze regels houdt in dat ter hoogte van een tramhalte met een snelheid van maximaal 20 à 30 km/u dient te worden gereden. De verdachte was ervan op de hoogte dat auto's vanwege de tramrails op de trambaan een langere remweg hebben.

—

de verdachte is met een veel te hoge snelheid de tramhalte genaderd en heeft niet gereden conform de geldende ontheffingsregels.

—

ten tijde van het ongeval was het wegdek vochtig, er was weinig verkeer, het kruispunt was goed verlicht en het zicht van de verdachte was onbelemmerd.

de verdachte heeft vóór het kruispunt het slachtoffer met zijn fiets in de richting van het Leidseplein zien staan bij het politiebureau op de hoek van de Marnixstraat met de — Elandsgracht. De verdachte dacht dat het slachtoffer in de richting van het Leidseplein zou gaan. Daarna heeft de verdachte niet meer op het slachtoffer gelet. Het slachtoffer bevond

253

zich op het moment waarop de verdachte hem voor het eerst waarnam vlakbij een voetgangersoversteekplaats. De verdachte had hierop alert moeten zijn en blijven. Doordat hij dat niet heeft gedaan, heeft hij niet gezien dat het slachtoffer reeds bezig was de Marnixstraat over te steken.

De verdachte heeft dus met te hoge snelheid en zonder ontheffing gereden op de trambaan, was op de hoogte van de daar geldende lagere maximumsnelheid en het gevaar van de langere remweg op de tramrails, heeft het slachtoffer gezien maar gedacht dat deze een andere kant op zou gaan, heeft niet meer op het slachtoffer gelet, is door blijven rijden en 3.8. heeft het slachtoffer — terwijl deze de rijbaan reeds was overgestoken ter hoogte van de voetgangersoversteekplaats en doende was de trambaan over te steken — aangereden. Dat het Hof uit dat complex van omstandigheden de conclusie heeft getrokken dat de verdachte roekeloos heeft gereden, kan ik niet onbegrijpelijk vinden.

De steller van het middel maakt er voorts bezwaar tegen dat het Hof bij de beoordeling van de (mate van) schuld ook heeft betrokken dat de verdachte te hard heeft gereden bij de nadering 3.9. van het kruispunt, alsmede dat hij op een trambaan reed terwijl hij daar geen ontheffing voor had. Die twee aspecten betreffen communicerende vaten, aldus de steller van het middel.

Ik kan de steller van het middel hierin niet volgen. Dat de verdachte op de trambaan heeft gereden is één overtreding, dat hij zich niet aan de snelheid op de trambaan heeft gehouden een tweede. Dat het Hof dat zo heeft gezien is althans niet onbegrijpelijk. Overigens merk ik op dat het nog maar de vraag is of er geen sprake zou zijn geweest van een snelheidsovertreding op het moment dat de verdachte op de rijbaan had gereden. Art. 19 RVV bepaalt immers dat de bestuurder in staat moet zijn zijn voertuig tot stilstand te 3.10. brengen binnen de afstand waarover hij de weg kan overzien en waarover deze vrij is. Dat kan met zich meebrengen dat ook 50 km/u te snel kan zijn. Tenslotte wijs ik er op dat, anders dan de steller van het middel kennelijk wil, in zijn algemeenheid niet valt aan te geven of één verkeersovertreding voldoende kan zijn voor de bewezenverklaring van schuld in de zin van art. 6 WVW 1994. Daarvoor zijn immers verschillende factoren van belang, zoals de aard en de concrete ernst van de verkeersovertreding en de omstandigheden waaronder die overtreding is begaan.[4.]

3.11. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

4.

Het middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

Uitspraak Hoge Raad: 2. Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijvoering 2.1.

Aan de verdachte is tenlastegelgd dat: (...)

Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat hij: “op 17 januari 2008 te Amsterdam als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een personenauto (taxi) — in de hoedanigheid van beroepschauffeur —, daarmee rijdende over de tram/busbaan van de Marnixstraat zich zodanig, te weten roekeloos heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, waardoor M. zwaar lichamelijk letsel, te weten een hersenletsel en een gebroken linker onderbeen werd toegebracht; bestaande dat gedrag uit het volgende: de verdachte, heeft toen daar, als bestuurder van voornoemde personenauto gereden over de tram/busbaan van de Marnixstraat, komende uit de richting van de Rozengracht en 2.2. gaande in de richting van het Leidseplein, — terwijl het donker was en — terwijl het wegdek vochtig was en —

terwijl hij niet in het bezit was van een ontheffing om de tram/busbaan te mogen berijden en

terwijl hij met de verkeerssituatie ter plaatse goed bekend was; de verdachte heeft, bij nadering van de kruising van de Marnixstraat met de — Elandsgracht waargenomen dat er zich een voetganger ter hoogte van de voetgangersoversteekplaats — gelegen gezien verdachtes rijrichting, vlak na de

254

kruising van de Marnixstraat met de Elandsgracht — bevond; de verdachte is vervolgens die kruising overgestoken, terwijl hij de tram/busbaan is blijven berijden en heeft zich er daarbij niet van vergewist en is er zich er niet van blijven vergewissen dat die voetganger, M., wilde oversteken; immers heeft de verdachte niet tijdig en niet voldoende afgeremd en is de verdachte niet tijdig en niet voldoende uitgeweken voor deze voetganger, die doende was, gezien verdachtes rijrichting van rechts naar links, over te steken, hierdoor is de verdachte tegen voornoemde voetganger aangereden en aangebotst waardoor aan deze voetganger (M.) het hiervoor omschreven zwaar lichamelijk letsel werd toegebracht.”

2.3.1.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: (...)

Het bestreden arrest houdt onder het hoofd ‘Bewijsoverwegingen’ voorts nog het volgende in: “De advocaat-generaal heeft zich aan de hand van een door haar aan het hof overgelegde notitie op het standpunt gesteld dat in het onderhavige geval sprake is van roekeloosheid. Daarnaast heeft zij gesteld dat voor de verdachte een ‘Garantenstellung’ geldt: nu de verdachte een taxichauffeur is mag van hem als weggebruiker meer worden verwacht.

De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting primair op het standpunt gesteld dat bij de verdachte geen sprake is van schuld in de zin van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, zodat de verdachte moet worden vrijgesproken. Subsidiair heeft de raadsvrouw gesteld dat, indien het hof van oordeel is dat bij de verdachte wel sprake was van schuld in de zin van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, de zwaarste schuldvorm, te weten roekeloosheid, niet kan worden bewezen. Daartoe heeft de raadsvrouw aangevoerd, kort samengevat, dat uit de stukken van het dossier niet volgt dat het slachtoffer op het moment dat hij door de verdachte werd aangereden zich op de voetgangersoversteekplaats bevond. Nu dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld is de vraag of de verdachte bedacht heeft moeten zijn op overstekende voetgangers, dan wel of de verdachte de plicht had om het slachtoffer voorrang te verlenen. Voorts blijkt uit het NFI-rapport dat de verdachte heeft afgeremd. Het feit dat de verdachte zonder ontheffing op de trambaan reed, met een hogere snelheid dan daar is toegestaan, is onvoldoende om te spreken van roekeloos rijgedrag, aldus de raadsvrouw.

Het hof overweegt als volgt.

Voor de beoordeling van het verkeersgedrag van de verdachte in het onderhavige geval, beziet het hof het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en ernst daarvan 2.3.3. en de omstandigheden van het geval.

Ten aanzien van de plaats van het ongeval Het ongeval vond plaats op de Marnixstraat, net na de kruising met de Elandsgracht; dit is in het centrum van Amsterdam. De Marnixstraat bestaat daar uit één rijbaan met één verkeersstrook voor het verkeer komende uit de richting van de Rozengracht en gaande in de richting van het Leidseplein. Links naast deze rijstrook bevindt zich een afgescheiden baan voor trams en bussen in beide richtingen, waarop de verdachte met zijn auto reed. Vanuit die richting bezien, is direct na het kruisen van het kruispunt op de Marnixstraat een voetgangersoversteekplaats gelegen en enkele meters daarna een tram/nachtbushalte.

Vaststaat dat het slachtoffer kort na 2 uur 's nachts de Marnixstraat, ter hoogte van de hoek van het politiebureau, is gaan oversteken. Uit beelden van de camera die is bevestigd aan het politiebureau, valt op te maken dat het slachtoffer, (bezien vanaf de Elandsgracht-Kinkerstraat) in de lijn van het midden van de onderdoorgang van het politiebureau, de Marnixstraat is overgestoken. Dit is ter hoogte van genoemde voetgangersoversteekplaats. Het slachtoffer heeft de Marnixstraat dus overgestoken op of vlak na een voetgangersoversteekplaats en in de directe nabijheid van een tramhalte.

Daarnaast staat vast dat het slachtoffer, voordat de verdachte hem heeft aangereden reeds de eerste verkeersstrook had overgestoken en inmiddels bezig was de trambaan over te steken.

Ten aanzien van de gereden snelheid Het NFI heeft aan de hand van camerabeelden de snelheid van de door de verdachte bestuurde auto met een grote mate van nauwkeurigheid kunnen vaststellen, zoals weergegeven in het NFI-rapport van 13 april 2010. De bevindingen van het NFI komen

255

er op neer dat de verdachte bij het benaderen van het kruispunt met een snelheid gelegen tussen 57 en 68 km/u heeft gereden.

Voorts blijkt dat de verdachte het kruispunt met een snelheid gelegen tussen de 58 en 67 km/u is overgestoken en dat hij in het laatste traject, namelijk gelegen na het kruispunt tot het punt van aanrijding een snelheid had, gelegen tussen de 39 en 49 km/u.

De verdachte heeft aldus veel te snel gereden. Niet alleen voor wat betreft het rijden binnen de bebouwde kom, maar ook voor wat betreft het naderen van een kruispunt.

Voor wat betreft de gereden snelheid ter hoogte van de tramhalte geldt het hiernavolgende.

Ten aanzien van de trambaan De verdachte is ter hoogte van de Rozengracht op de trambaan van de Marnixstraat (in de richting van het Leidseplein) gaan rijden. Het is voor automobilisten verboden om over deze trambaan te rijden, maar taxichauffeurs kunnen daarvoor een ontheffing krijgen. Daartoe is onder meer vereist dat de taxichauffeur een specifieke opleiding volgt en met goed gevolg afrondt. De verdachte is — en was ook ten tijde van het ongeval op 17 januari 2008 — taxichauffeur in Amsterdam, maar op die datum nog niet in het bezit van een trambaanontheffing. Wel was de verdachte in die periode bezig met de opleiding voor het verkrijgen daarvan en hij was op de hoogte van de regels die gelden voor het rijden op de trambaan.

Eén van deze regels houdt in dat ter hoogte van een tramhalte met een gepaste snelheid van 20 à 30 km/u dient te worden gereden. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij ervan op de hoogte was dat, vanwege de zich in het wegdek bevindende gladde tramrails, auto's op een trambaan een langere remweg hebben. Uit genoemd NFI-onderzoek blijkt echter dat de verdachte met een veel te hoge snelheid de tramhalte is genaderd en zeker niet heeft gereden conform de daarvoor geldende ontheffingsregels.

Ten aanzien van de weer- en verkeerssituatie Ten tijde van het ongeval (rond 2 uur 's nachts) was het droog, maar het wegdek was nog vochtig van een eerdere regenbui. Er was weinig verkeer op de Marnixstraat en het kruispunt was goed verlicht. Het zicht van de verdachte was onbelemmerd.

Ten aanzien van de positie van het slachtoffer In zijn verklaringen van 17 en 18 januari 2008 en op de terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard dat hij vóór het kruispunt het slachtoffer met zijn fiets in de richting van het Leidseplein aan de hand, heeft zien staan bij het politiebureau op de hoek van de Marnixstraat met de Elandsgracht. De verdachte dacht daarom dat het slachtoffer naar het Leidseplein zou gaan. Daarna heeft de verdachte niet meer op het slachtoffer gelet. Deze verklaringen heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep bevestigd.

Het slachtoffer bevond zich op het moment dat de verdachte hem voor het eerst had waargenomen vlakbij een voetgangersoversteekplaats. De verdachte had hier alert op moeten zijn én blijven, nu het slachtoffer zeer wel er toe kon besluiten gebruik te maken van deze voetgangersoversteekplaats. Doordat de verdachte zich er niet van is blijven vergewissen wat het slachtoffer zou gaan doen, heeft hij niet gezien dat het slachtoffer reeds bezig was met het oversteken van de Marnixstraat.

De veronderstelling van de verdachte dat het slachtoffer vast van plan zou zijn geweest zich richting het Leidseplein te begeven zodat hij niet meer op hem hoefde te letten is een ernstige beoordelingsfout geweest. Hierbij komt dat de verdachte werkt(e) als taxichauffeur in Amsterdam en aldus ruime ervaring behoort te hebben met het waarnemen en inschatten van het gedrag van andere verkeersdeelnemers, juist ter hoogte van voetgangersoversteekplaatsen in het centrum van Amsterdam. Juist van een taxichauffeur mag wat dat betreft een verhoogde alertheid worden verwacht.

Conclusie: roekeloos rijgedrag Naar het uiterlijk waarneembare rijgedrag van de verdachte, met inbegrip van de omstandigheden zoals die zich objectief voordeden, komt het hof, gelet op voorgaande vastgestelde omstandigheden, tot de slotsom dat de verdachte heeft blijk gegeven van een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid aangaande zijn rijgedrag. Dat rijgedrag wordt door het hof aangemerkt als roekeloos rijgedrag, ten gevolge waarvan M. zwaar lichamelijk letsel heeft bekomen.”

3. Beoordeling van het middel

256

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat de verdachte als 3.1. bestuurder van een personenauto zich roekeloos heeft gedragen, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

Het primair tenlastegelegde is toegesneden op art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term ‘roekeloos’ moet 3.2. derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 175, tweede lid aanhef en onder b, WVW 1994.

Ingevolge bestendige rechtspraak kan in cassatie slechts worden onderzocht of de schuld aan een verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval.

3.3.1.

Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin (vgl. HR 1 juni 2004, LJN AO5822, NJ 2005/252).

Voor de schuldvorm "roekeloosheid" geldt op zichzelf hetzelfde, zij het dat daarbij moet worden betrokken dat deze roekeloosheid in de wetsgeschiedenis als "de zwaarste vorm van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een verdubbeling van het maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid. Mede met het oog op het 3.3.2. strafverhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vaststelling dat sprake is van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven (vgl. HR 22 mei 2012, LJN BU2016).

In het licht van het voorafgaande schiet de motivering van het Hof tekort. De door het Hof genoemde omstandigheden dat de verdachte in de hoedanigheid van beroeps(taxi)chauffeur 's nachts op een nat wegdek met onbelemmerd zicht met een veel te hoge snelheid en zonder ontheffing heeft gereden op de trambaan, dat de verdachte op de hoogte was van de daar geldende lagere maximumsnelheid en het gevaar van de langere remweg op de tramrails, en voorts dat de verdachte de voetganger heeft gezien maar heeft gedacht dat deze een andere kant op zou gaan en vervolgens die voetganger 3.4.

— terwijl deze de rijbaan reeds was overgestoken ter hoogte van de voetgangersoversteekplaats en doende was de trambaan over te steken — heeft aangereden, zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte — zoals hem onder primair eveneens is tenlastegelegd — “zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig, onachtzaam” heeft gereden, maar zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel van het Hof dat de verdachte ‘roekeloos’ in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden.

3.5. Het middel is gegrond.

4. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

Noot Auteur: F.W. Bleichrodt De twee hierboven gepubliceerde arresten duiden erop dat de Hoge Raad de lat voor het bewijs van roekeloosheid in de zin van art. 6 WVW 1994 in verbinding met art. 175, tweede lid, WVW 1994 hoger legt dan tot dusver werd aangenomen. In beide zaken verklaarden de hoven bewezen dat de bestuurder roekeloos had gereden. De arresten waren op zichzelf niet 1. opmerkelijk. De feiten verschilden, maar in beide zaken hadden de bestuurders (veel) te hard gereden en zich ook aan de schending van andere verkeersvoorschriften schuldig gemaakt. De Advocaten-Generaal gaven de Hoge Raad in beknopte conclusies in overweging de zaken met toepassing van art. 81 RO af te doen. De Hoge Raad casseert niettemin in beide zaken vanwege

257

een ontoereikende motivering van de bewezen verklaarde roekeloosheid. De door de hoven genoemde omstandigheden zouden volgens de Hoge Raad toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte “zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig, onachtzaam” heeft gereden, maar zijn dat niet zonder meer voor roekeloos rijden. De Hoge Raad benadrukt dat roekeloosheid de zwaarste vorm van schuld betreft. Aan de vaststelling dat daarvan sprake is, dienen ‘bepaaldelijk’ eisen te worden gesteld. De rechter dient in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven.

De Hoge Raad geeft met de arresten een signaal af dat roekeloosheid moet worden gereserveerd voor de zwaarste gevallen van culpa. Hij doet dat via de band van de in cassatie bepalende vraag of de ten laste gelegde roekeloosheid — in de zin van art. 175, tweede lid aanhef en onder b WVW 1975 — uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. De aansporing aan de feitenrechter blijft algemeen van aard; concrete handvatten voor de beantwoording van de 2. vraag wanneer sprake is van roekeloosheid blijven achterwege. Die zijn ook moeilijk te geven op dit zo door casuïstiek beheerste terrein. De arresten stimuleren de feitenrechter in elk geval zorgvuldig aandacht te besteden aan de motivering van de vaststelling dat de verdachte roekeloos heeft gehandeld, ook als sprake is van omstandigheden die in het derde lid van art.

175 WVW 1994 afzonderlijk worden genoemd.

De aanscherping zal vooral zijn ingegeven door de toegenomen betekenis van het onderscheid tussen de verschillende gradaties van culpa. Tot 1 oktober 2006 was het strafmaximum niet afhankelijk van de toepasselijke vorm van culpa. De op die datum in werking getreden Wet van 28 juni 2006, Stb. 332, voorziet echter in een verdubbeling van de strafmaxima in geval bij bepaalde delicten, waaronder dood dan wel zwaar lichamelijk letsel door verkeersschuld, sprake 3. is van roekeloosheid (art. 175, tweede lid, WVW 1994). Daarnaast noemt het derde lid van art.

175 WVW 1994 gedragingen en omstandigheden die tot een verdere verhoging met de helft van het strafmaximum kunnen leiden. Daaronder vallen ongelijksoortige omstandigheden, zoals rijden onder invloed en het niet verlenen van voorrang. Roekeloosheid die (mede) bestaat uit één of meer van de in het derde lid genoemde omstandigheden, leidt in het wettelijk systeem ten opzichte van het gronddelict tot een drie maal hogere maximumstraf.

Eén en ander leidt tot nieuwe afbakeningsvragen op een toch al lastig terrein. Tot dusver spitsten die afbakeningsvragen zich toe op de ondergrens van culpa (culpa lata, vereist voor een 4. culpoos delict, ten opzichte van culpa levis; zie bijv. HR 1 juni 2004, NJ 2005/552, m.nt. Knigge en HR 29 april 2008, NJ 2008/440, m.nt. N. Keijzer) en op de bovengrens (afbakening met voorwaardelijk opzet). De onderhavige arresten gaan over afbakeningen binnen de culpa zelf.

In de memorie van toelichting wordt roekeloosheid in verband gebracht met “zeer onvoorzichtig gedrag waarbij welbewust en met ernstige gevolgen onaanvaardbare risico’s worden genomen” (Kamerstukken II 2001/02, 28 484, nr. 3, p. 10). Deze omschrijving wijst op zogenaamde bewuste schuld, waarbij de verdachte wel risico’s onder ogen heeft gezien, maar deze op een zeer lichtzinnige wijze heeft genegeerd (idem, p. 12). Tegelijk komt daarin de problematische afbakening met voorwaardelijk opzet tot uitdrukking. De grens tussen het welbewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans op gevolgen van risicovol gedrag (opzet) en het 5. welbewust onaanvaardbare risico’s nemen, zonder dat het verwezenlijken van die risico’s wordt aanvaard (culpa), is flinterdun en in het concrete geval moeilijk vast te stellen (vgl. ook HR 17 maart 2009, NJ 2009/158 en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Jörg). In het algemeen wordt aangenomen dat het onderscheid tussen culpa en voorwaardelijk opzet in de rechtspraak scharniert rond de wil van de betrokkene, waarbij de ondergrens van de opzet wordt gevormd door een zodanige onverschilligheid of het gevolg intreedt dat daarin een acceptatie besloten ligt (Zie A.J.M. Machielse, NLR aant. 3.2 bij Opzet en het bekende Porschearrest van 15 oktober 1996, NJ 1997/199, m.nt. ’t Hart).

Zoals opgemerkt, gaan de hierboven gepubliceerde arresten niet over de grens tussen roekeloosheid en opzet, maar over die met lichtere vormen van culpa. De hiervoor geciteerde omschrijving van roekeloosheid in de memorie van toelichting brengt tot uitdrukking dat de lat voor het vaststellen van deze vorm van culpa hoog ligt. Door andere passages in de Kamerstukken wordt dit beeld echter vertroebeld. In de memorie van toelichting (p. 12-13) valt te lezen dat in gevallen waarin de bestuurder onder invloed of veel te hard rijdt al snel sprake is 6. van roekeloosheid. Ook bevat de memorie als voorbeeld van een mogelijk geval van roekeloosheid de situatie waarin iemand tijdens het rijden een kaart leest en daardoor een voorrangsweg over het hoofd ziet. Als de laatstgenoemde situatie roekeloosheid oplevert, rijst de vraag welke ruimte resteert voor culpa in de vorm van aanmerkelijke onvoorzichtigheid, onoplettendheid en onachtzaamheid. In deze visie zou roekeloosheid binnen het domein van de culpa eerder regel dan uitzondering zijn (vgl. ook D.H. de Jong e.a., ‘Verhoging van strafmaxima

258

op culpose misdrijven’ , DD 2003, p. 273). Intussen lijkt de praktijk te worstelen met het begrip roekeloosheid en laat de feitenrechtspraak in dit opzicht een wisselend beeld zien (zie de rubrieken in Delikt en Delinkwent 2007/68 (Klip) en 2001/14 (Peters).

Tegen die achtergrond is het goed dat de Hoge Raad kleur bekent. De arresten lijken steun te bieden aan de opvatting dat roekeloosheid beperkt blijft tot de uitzonderingscategorie van, kort gezegd, doldriest, onverantwoord verkeersgedrag dat nog net geen voorwaardelijk opzet oplevert. In ernst overstijgen beide zaken het voorbeeld van de kaart lezende bestuurder in de Kamerstukken. In de voorliggende zaken was onder meer (veel) te hard gereden, terwijl de bestuurder in één van de zaken ook onder invloed van alcohol was, omstandigheden die volgens de memorie van toelichting al snel roekeloosheid opleveren. De Hoge Raad heeft echter terecht zijn eigen koers bepaald. Het voorbeeld van de kaartlezer past niet logisch bij de in de Kamerstukken gegeven omschrijvingen van roekeloosheid, terwijl de wetgever bovendien 7. meende aan te sluiten bij de betekenis die het begrip roekeloosheid in rechtspraak en dogmatiek zou hebben gekregen (MvT, p. 12). Gelet op de grote verschillen in strafmaxima tussen roekeloosheid en andersoortige culpa, is voor de in de arresten uitgezette striktere koers veel te zeggen. Dat geldt temeer door de dubbeltelling van bepaalde gedragingen in art. 175 WVW, derde lid, 1994. Het wettelijk systeem nodigt in deze vorm niet uit tot het openzetten van de deur voor minder ingrijpende vormen van onvoorzichtigheid onder de noemer van roekeloosheid. Aanscherping is ook daarom niet bezwaarlijk, omdat het niet aannemen van roekeloosheid geen straffeloosheid hoeft op te leveren, maar, zoals ook in de onderhavige zaken, kan leiden tot bestraffing volgens het gronddelict dood of zwaar lichamelijk letsel door verkeersschuld.

De arresten vertonen qua strekking en bewoordingen opmerkelijke gelijkenis met recente rechtspraak over het bestanddeel ‘voorbedachte raad’. In zijn arrest van 28 februari 2012, LJN BR2342, overweegt de Hoge Raad dat aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan ‘bepaaldelijk eisen’ moeten worden gesteld en dat de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht dient te geven (vgl.

8. ook HR 19 juni 2012, LJN BW8678). Ook in die arresten wijst de Hoge Raad op het feit dat het bestanddeel een hoger strafmaximum tot gevolg heeft. De hierboven gepubliceerde arresten staan dan ook niet op zichzelf. Zij passen in een ontwikkeling waarin de Hoge Raad aan het vaststellen en motiveren van componenten binnen opzet en culpa die tot gevolg hebben dat het strafmaximum wordt verhoogd, hogere eisen lijkt te stellen dan uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad leek te volgen.

De Hoge Raad verwijst naar de kernoverwegingen van zijn arrest van 1 juni 2004, NJ 2005/252, m.nt. Knigge, waarin ijkpunten voor het aannemen van culpa en de motivering daarvan zijn opgenomen. Volgens dat arrest komt het aan op het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en ernst daarvan en de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad overwoog toen 9. ook — in feite ten overvloede — dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van het verkeersgedrag valt af te leiden dat sprake is van schuld in de zin van art. 6 WVW 1994. De Hoge Raad geeft in beide hiervoor gepubliceerde arresten aan dat voor de schuldvorm roekeloosheid op zichzelf hetzelfde geldt.

Uit het arrest van 2004 kan dus inspiratie worden geput voor de invulling van de roekeloosheid. Ook bij de beoordeling of sprake is van roekeloosheid zullen met name de objectieve factoren, het uiterlijk waarneembare rijgedrag, de doorslag geven. Algemeen wordt aangenomen dat culpa uit twee componenten bestaat: de mate van onvoorzichtigheid en de verwijtbaarheid. Uit het objectief waarneembare verkeersgedrag zal de mate van onvoorzichtigheid zijn vast te stellen, terwijl de verwijtbaarheid slechts zal ontbreken als sprake is van uitzonderlijke omstandigheden (zie de noot van Knigge onder NJ 2005/252). De Jong vraagt zich af of hetzelfde geldt voor roekeloosheid, omdat deze in de Kamerstukken wordt omschreven als “het zwaarste verwijt dat iemand kan worden gemaakt” (F. de Jong, 10.

Daad-Schuld, 2009, p. 345). Ik meen dat zulks inderdaad het geval is. In de bewuste passage in de wetsgeschiedenis lijkt vooral te worden benadrukt dat roekeloosheid de zwaarste vorm van schuld betreft. Ook in de onderhavige arresten komt het vooral aan op de vraag of het objectieve rijgedrag toereikend kan zijn voor het oordeel dat de verdachte roekeloos heeft gereden. Dat verklaart ook dat de Hoge Raad in het arrest van 22 mei 2012 oordeelt dat het feit dat verdachte een recidivist is zonder nadere motivering niet redengevend kan zijn voor het bewijs van roekeloosheid. Het objectieve rijgedrag dient zodanig te zijn, dat daaruit de zwaarste vorm van schuld kan worden afgeleid. Daarmee is de verwijtbaarheid gegeven, behoudens uitzonderlijke omstandigheden. Die laten zich, naarmate hogere eisen aan het

259

vaststellen van rijgedrag als roekeloos worden gesteld, minder gemakkelijk voorstellen.

De arresten hebben betrekking op de gevolgen van schuld in het verkeer. Ook in het commune strafrecht kennen bepaalde culpoze delicten een hoger strafmaximum in geval de schuld bestaat in roekeloosheid (vgl. bijv. art. 308, tweede lid, Sr). Het ligt naar mijn mening in de rede het uitgangspunt dat aan het vaststellen van roekeloosheid als zwaarste vorm van culpa, 11. mede gelet op het strafmaximumverhogende effect, “bepaaldelijk” eisen moeten worden gesteld en dat daaraan in de motivering nadere aandacht moet worden gegeven, ook naar commune culpoze delicten te vertalen. Ook de gelijkenis met de eerdergenoemde arresten over het bestanddeel ‘voorbedachte raad’ vormt een argument voor de aanname dat de aansporing in de arresten aan de feitenrechter niet tot het verkeersstrafrecht is beperkt.

Voetnoten Voetnoten [1.]

In de aanvulling op het verkorte arrest heeft het Hof overwogen dat “het punt van aanrijding” dient te worden vervangen door “vlak voor het punt van aanrijding”.

[2.] Kamerstukken II, 2001-2002, 28484, nr. 3, in het bijzonder p. 12.

[3.]

HR 1 juni 2004, LJN AO5822, NJ 2005/252, m.nt. Knigge en HR 29 april 2008, LJN BD0544, NJ 2008/440, m.nt. Keijzer (onder NJ 2008/442).

[4.]

HR 1 juni 2004, LJN AO5822, NJ 2005/252, m.nt. Knigge en HR 29 april 2008, LJN BD0544, NJ 2008/440, m.nt. Keijzer (onder NJ 2008/442).

260

LJN: BX4605, Hoge Raad , 10/04667 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

08-01-2013 08-01-2013 Straf Cassatie Witwassen, artt. 420bis en 420quater Sr. HR herhaalt HR LJN BM4440 m.b.t. het witwassen van een door verdachte zelf begaan misdrijf en voegt daar ter verduidelijking aan toe: Met deze rechtspraak wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat. Daarom is beslist dat "indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd". Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen. In die eerdere rechtspraak is voorts tot uitdrukking gebracht dat een vonnis of arrest voldoende duidelijkheid moet verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Het voorgaande leidt i.c. ertoe dat het oordeel van het Hof ontoereikend is gemotiveerd. Conclusie AG: anders.

NS 2013, 63 RvdW 2013, 124

Uitspraak 8 januari 2013 Strafkamer nr. S 10/04667 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 juni 2010, nummer 23/001501-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

261

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend met betrekking tot de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 en 2 bewezenverklaard dat: "1. hij op tijdstippen in de periode 1 februari 2007 tot en met 25 maart 2008 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [betrokkene 1] heeft gedwongen tot de afgifte van grote geldbedragen, te weten: - 223.000 euro (in of omstreeks de periode februari 2007 tot en met april 2007 en - 150.000 euro (in of omstreeks de periode maart 2007 tot en met april 2007) en - 250.000 euro (in of omstreeks juni 2007) en - 250.000 euro (op of omstreeks 20 september 2007) en - 250.000 euro (op of omstreeks 20 december 2007) en - 180.000 euro (op of omstreeks 25 maart 2008), toebehorende aan [betrokkene 1], welke bedreiging met geweld hierin bestond dat de verdachte en/of zijn mededader tegen [betrokkene 1] heeft/hebben gezegd dat: - de familie [van betrokkene 1] in gevaar was en - een Turk [betrokkene 1] en diens familie aansprakelijk hield voor bepaalde schulden en dat die Turk niets meer te verliezen had en - de verdachte en zijn mededader hierin kunnen bemiddelen en tegen [betrokkene 1] heeft/hebben gezegd dat: - er drie moordenaars ingehuurd zijn om drie familieleden van de familie [van betrokkene 1] te liquideren en - de moordenaars hiervoor elk 50.000 euro ontvangen en - de huurmoordenaars zijn af te kopen voor hetzelfde bedrag, daar de huurmoordenaars al in Nederland verbleven en tegen [betrokkene 1] heeft/hebben gezegd dat: - de vader van [betrokkene 1] kort voor diens gewelddadige dood geld aan een criminele organisatie schuldig werd en aan [betrokkene 1] een foto heeft/hebben getoond waarop de moeder van [betrokkene 1] is te zien voor het kantoor van de familie [van betrokkene 1] en tegen [betrokkene 1] heeft/hebben gezegd dat: - zij deze foto van de PKK hadden gekregen met de mededeling dat zij aan het observeren waren om de boel op te ruimen en - als [betrokkene 1] niet betaalt, de moeder van [betrokkene 1], het zusje van [betrokkene 1] en [betrokkene 1] zelf zullen worden opgeruimd en - er snel 1.700.000 euro moet worden betaald, maar dat dit ook 1.500.000 euro mag zijn indien er snel wordt betaald en "je weet het nooit met die gasten"en "zulke gasten zijn altijd moeilijk" en "zulke gasten zijn niet altijd te peilen, snap je dat?"

2. hij op tijdstippen in de periode van 1 februari 2007 tot en met 25 maart 2008 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededader: A) geldbedragen, te weten: - 223.000 euro in de periode februari 2007 tot en met april 2007 en - 150.000 euro in de periode maart 2007 tot en met april 20007 en - 250.000 euro in juni 2007 en - 250.000 euro op 20 september 2007 en - 250.000 euro op 20 december 2007 voorhanden gehad en B) voertuigen, te weten: - een zwarte personenauto, merk Nissan, type Qashqai, bouwjaar 2007, gekentekend [AA-00-BB] en - een zwarte personenauto, merk Mercedes-Benz, type S500, bouwjaar 2006, gekentekend [CC00-DD] en - een witte personenauto, merk Excalibur, type Phaeton K6, bouwjaar 1987, gekentekend [EE-00FF] en

262

- een oranje personenauto, merk Plymouth, type Prowler, bouwjaar 2001, gekentekend [GG-00HH] en C) een goed, te weten - een horloge Chopard, type La Strada, aangetroffen op 25 maart 2008 op het adres [a-straat 1] te Amsterdam verworven en voorhanden gehad, terwijl de verdachte en zijn mededader telkens wisten dat die geldbedragen en goederen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering: "Ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde 1. Een proces-verbaal van 12 februari 2008 met het nummer PL14ND/08-008598 (map Relaas 2 en zaaksdossiers, doorgenummerde pagina 0001 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergeven - als de tegenover verbalisanten voornoemd op voormelde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 1]: Ik doe aangifte tegen [verdachten] (het hof begrijpt hier en verder onderscheidenlijk: de verdachten [verdachte] en [medeverdachte].

Na een zakelijke bespreking te Amsterdam vertelde [medeverdachte] dat haar man mij nog wat wilde vertellen. [Verdachte] vertelde mij toen dat mijn familie en ik in groot gevaar waren. Hij vertelde dat hij gehoord had dat iemand achter ons aan zat. Mijn vader had 15 à 20 jaar geleden een pand in bezit aan de [b-straat] te Amsterdam.

Daar zou ooit een Turk in gezeten hebben met een horecazaak. Deze Turk zou iets gedaan hebben waardoor hij de gevangenis in ging. Mijn vader heeft het pand toen laten ontruimen omdat er geen huur meer betaald werd. Toen de man vrijkwam waren zijn vrouw en zijn kind bij hem weggegaan en zijn bedrijf was ook weg. De man nam mijn vader dit kwalijk. De man bleek schulden voor zijn zaak te hebben gemaakt bij de verkeerde mensen. Deze zouden achter hem aanzitten en ik begreep van [verdachte] dat de instelling van de Turk was dat als hij zou gaan, hij ook een paar familieleden van de familie [van betrokkene 1] zou meenemen.

Hij had niets meer te verliezen. Het bleek dat de man een schuld had van 500.000 gulden bij de Grijze Wolven. Ik heb een vervolgafspraak gemaakt met [verdachte]. Hij zei toen dat het heftig was en dat ik beter naar het buitenland kon gaan. Ik zei hem dat ik niet wilde vluchten en [verdachte] gaf aan dat het misschien wel op te lossen was.

Hij is gaan informeren en uitzoeken hoe of wat. Na een week of twee vertelde hij mij dat het op te lossen was. De schuld van die man kon rechtstreeks bij de schuldeiser worden afgelost en dan zouden ze er garant voor staan dat de Turk niets meer zou doen. Dat was ongeveer maart 2007. Ik ben het geld gaan regelen, het ging om iets van € 223.000,-. Ik heb het geld in Amsterdam contant aan [verdachte] gegeven.

Het verhaal van [verdachte] kwam dusdanig over dat ik er geloof aan hechtte.

Vlak nadat ik betaald had hoorde ik van [verdachte] dat er al drie contracten waren afgesloten met mensen uit buitenland om mij en mijn familie te liquideren. Deze mensen waren al in Nederland en kwamen niet voor niets. Ik begreep van [verdachte] dat ik beter de contracten kon afkopen. De contracten waren 50.000 euro per stuk.

Ik heb in Amsterdam contant 150.000 euro aan [verdachte] betaald. Ik heb betaald omdat ik bang was dat ze mijn moeder en zusje wat zouden aandoen. Ik voelde mij gedwongen dit op deze wijze op te lossen. Ik heb contant betaald aan [verdachte]. Ik heb de betaling in de periode maart tot half april 2007 gedaan.

Als ik met [verdachte] sprak waren ze altijd met z’n tweeen [medeverdachte].

Na ongeveer een maand kwam er nog een probleem. [Verdachte] zei dat hij achterhaald had dat er nog een probleem was. Het zou gaan over witwassen van geld door mijn vader.

Mijn vader had 2 miljoen euro zwart gekregen en ik zou 1,7 miljoen euro wit terug moeten betalen.

Dit zou betaald moeten worden aan de PKK. Ik kon het probleem oplossen door te betalen. [Verdachte] droeg deze oplossing aan.

Hij zou dan als tussenpersoon fungeren.

[Verdachte] liet mij op een gegeven ogenblik een foto zien waarop mijn moeder te zien is voor het huidige kantoor aan de [c-straat] te Amsterdam. Het verhaal erachter was dat hij de foto van de PKK had gekregen, met als mededeling dat ze al aan het observeren waren om de boel op te ruimen.

Ik vroeg wat mogelijk was. [Verdachte] is gaan praten en hij zei dat het er heftig aan toeging. Het kwam er op neer dat het geld terug moest komen, anders zouden mijn moeder, zusje en ik opgeruimd worden. Dit werd door [verdachte] zo gezegd.

Ik vroeg wat er terug moest komen van het bedrag. Dat was 1,7 miljoen euro. Het kon later ook

263

1,5 miljoen zijn, maar dan moest snel afgelost worden. Het zou om 50.000 euro per maand gaan en dan moest het 1,7 miljoen zijn. Als ik 1,5 miljoen wilde betalen, dan moest ik 250.000 euro per kwartaal betalen. Als blijk van goede wil moest ik als eerste gedeelte 250.000 euro binnen één maand betaald zijn. Deze betaling heeft half juni 2007 in Amsterdam plaatsgevonden. Bij de overdracht waren zowel [verdachte] als [medeverdachte] aanwezig. De afspraak was op hun verzoek.

De tweede betaling van 250.000 euro is geweest op 20 september 2007 om 13:00 uur in de broodjeszaak in de [d-straat] te Amsterdam.

De derde betaling (het hof begrijpt: van € 250.000) is geweest op 20 december 2007 in de broodjeszaak aan de [d-straat] te Amsterdam.

Ik heb volledig vertrouwen gehad in [verdachte] en [medeverdachte]. Ze hebben een dusdanige sfeer gecreëerd dat ze de dreiging voor een liquidatie van mij en mijn familie konden voorkomen.

Ik heb er al die tijd in geloofd.

2. Een proces-verbaal van 7 juni 2008 met het nummer 2008050351 (map relaas pv algemeen, doorgenummerde pagina 000031), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als bevinding van voornoemde verbalisant: In de periode van 26 februari 2008 tot en met 24 maart 2008 is de telefoon met het nummer 06[001] getapt. Deze telefoon was in gebruik bij [betrokkene 1].

3. Een proces-verbaal van onderzoek relevante telefoongesprekken algemeen van 26 juni 2008 met het nummer 2008050351 (map relaas pv algemeen, doorgenummerde pagina 000089), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als bevinding van verbalisant voornoemd: Gesprek Getapt nummer : 06[002] Telefoonnr : 06[001] Datum : 20 maart 2008 [Betrokkene 1] bum (het hof begrijpt: belt naar) [medeverdachte] [Betrokkene 1] : Nou is de helft betaald, kennen we ook uuh, dan ken die ook weer zeggen van nou dan wordt het uiteindelijk een ton meer.

[Medeverdachte] : Ja, dat wil [verdachte] gaan proberen weetje maar uuh ja je weet het nooit met die gasten.

[Betrokkene 1] : Nee, nou.. .zijn ze nog zo moeilijk? Of uuh (ntv). [medeverdachte] : Zulke gasten zijn altijd moeilijk. Zulke gasten zijn niet te peilen. Snap je dat?

4. Een proces-verbaal van 26 maart 2008 met het nummer 2008050351 (map relaas 2, doorgenummerde pagina 0121 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 3].

Dit proces-verbaal houdt in - voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven - als de tegenover voornoemde verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1]: Ik heb op 20 maart 2008 [medeverdachte] meegedeeld, dat ik een vervolgafspraak had gemaakt met de bank voor 25 maart 2008. Ik heb telefonisch bij de bank € 180.000,- besteld. Ik ben op 25 maart 2008 met een grote enveloppe met het geld, in totaal 360 biljetten van € 500,- naar binnen gegaan in de broodjeszaak aan de [d-straat] te Amsterdam. Op een gegeven moment betraden [medeverdachte] en [verdachte] de broodjeszaak. Voordat ik wegging uit de broodjeszaak heeft [verdachte] mij een zwarte papieren Boss-zak aangegeven en vroeg mij het geld daar in te doen.

Dit heb ik gedaan, waarna ik de tas onder de tafel heb gezet. Normaal pakte [medeverdachte] bij vertrek het geld van tafel en deed dit dan in haar handtas en/of schoudertas. Hierna heb ik de broodjeszaak verlaten.

5. Een proces-verbaal met het nummer 2008050351 van 27 februari 2008 (doorgenummerde pagina 0128 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 6].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als verklaring tegenover verbalisanten voornoemd op voormelde datum van [betrokkene 2]: In eerste instantie kregen wij (het hof begrijpt: [A] B.V.) van [betrokkene 1] te horen dat het om een afpersing ging met betrekking tot een contract van een horecagelegenheid in Amsterdam.

[Verdachte] had aan [betrokkene 1] verteld dat een huurder 15 jaar geleden een boel geld had geïnvesteerd in de exploitatie van deze horecagelegenheid.

Het zou gaan om een Turkse man die de huur betaalde. Die man zou al zijn geld in de zaak hebben gestoken.

Omdat door [betrokkene 1] werd verteld dat [verdachte] hem had gezegd dat het door hem aan

264

[verdachte] betaalde geld meteen na afgifte zou worden doorgegeven aan de desbetreffende Turkse man of organisatie, is door ons bedrijf, [A] B.V., gekeken of er een relatie tussen [verdachte] en deze groepering en/of Turkse persoon zou bestaan. In ons onderzoek is daarvan niets gebleken.

Op 20 december 2007 is door ons bedrijf een observatie verricht tijdens de overdracht van € 250.000,- door [betrokkene 1] aan [verdachte] en [medeverdachte].

Op 20 december 2007 hebben [medeverdachte] vanaf hun woning aan de [a-straat] te Amsterdam gevolgd naar de broodjeszaak [...] aan de [d-straat] te Amsterdam waar de overdracht van het geld zou plaatsvinden.

Aan het eind van de ontmoeting is gezien dat [verdachte] en [medeverdachte] afscheid namen van [betrokkene 1] en dat [medeverdachte] de plastic tas had opgepakt waarin het geld zat.

Wij zagen dat [verdachte] en [medeverdachte] uit de broodjeszaak wegliepen naar een Albert Heijn in de buurt, boodschappen deden en terugliepen naar hun auto.

Zij had de tas met geld steeds bij zich. Vervolgens hebben wij gezien dat zij naar de [a-straat] reden en naar binnen gingen met de plastic tas waarin het geld zat.

Wij hebben geconstateerd dat [verdachte] het geldbedrag niet onmiddellijk had afgegeven aan een man van Turkse afkomst, zoals hij aan [betrokkene 1] had verteld.

6. De verklaring van de verdachte [verdachte] - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep op 4 juni 2010: In of omstreeks de periode februari 2007 tot en met april 2007 hebben ik en [medeverdachte] € 223.000 gekregen van [betrokkene 1]; in of omstreeks de periode maart 2007 tot en met april 2007, € 150.000 euro; in of omstreeks de periode juni 2007, € 250.000 euro; op of omstreeks 20 september 2007, € 250.000 euro; op 20 december 2007 € 250.000 euro en op 25 maart 2008 € 180.000 euro. Wij hadden [betrokkene 1] gezegd dat die bedragen moesten worden betaald in verband met "Turkendreiging" in de bewoordingen zoals in de tenlastelegging staat aangegeven.

Ik sluit mij ten aanzien van de auto's zoals vermeld op de tenlastelegging en het Chopard horloge, type La Strada aan bij de verklaring die mijn echtgenote [medeverdachte] heden ter terechtzitting in hoger beroep in mijn aanwezigheid heeft afgelegd.

Het hof stelt vast dat die verklaring van [medeverdachte] luidt: U, voorzitter, houdt mij voor dat ik tegenover de politie heb verklaard dat ik - de zwarte Nissan Qashqai, bouwjaar 2007, [AA-00-BB] en - de zwarte Mercedes-Benz, type S 500, bouwjaar 2006, [CC-00-DD] en - de witte Excalibur, type Phaeton K6, bouwjaar 1987, [EE-00-FF] en - de oranje Plymouth, type Prowler, bouwjaar 2001, [GG-00-HH], in de periode 2007-2008 heb gekocht en in contanten heb betaald en dat ik de Excalibur aan [betrokkene 3], onze dochter en de Plymouth aan dochter [betrokkene 4] heb gegeven. Dat klopt. [Verdachte] en ik gebruiken de Mercedes en de Nissan. Het Chopard horloge heb ik gekocht van de zoon van [betrokkene 15]. Ik heb er € 46.000,- voor betaald. Het horloge lag thuis, [a-straat 1] in Amsterdam.

7. Een proces-verbaal van bevindingen van 14 april 2008 met het nummer 2008050351 (blauwe map dossier 2, map 3, doorgenummerde pagina 201065 e.v), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als bevindingen en verrichtingen van verbalisant voornoemd: Naar aanleiding van het onderzoek genaamd "TABA08" zijn op 19 maart 2008 bij zes grote banken te weten: SNS bank; Fortisbank; ING bank; Rabobank; Postbank en ABN-AMRO bank producten/ bankrekeningen opgevraagd die bij hen worden afgenomen door [verdachte] en [medeverdachte] - Bevindingen SNS bank: de bevraagde personen nemen geen producten af.

- Bevindingen Fortisbank. Alleen [verdachte] houdt een rekening aan.

De laatste mutatie was op 22 mei 1989.

- Bevindingen ING bank: de bevraagde personen nemen geen producten af.

- Bevindingen Rabobank: de bevraagde personen nemen geen producten af.

- Bevindingen Postbank: [verdachte] en/of [medeverdachte], rek.nr [003] Als adres werd genoemd: [adres].

De aangehouden rekening is meer dan vier jaar niet gebruikt. Het saldo is minder dan € 10.

- Bevindingen ABN-AMRO bank: Van [verdachte] en [medeverdachte] is niets in de cliëntendatabase aangetroffen.

8. Een proces-verbaal onderzoek vervolg belastingdienst Amsterdam van 30 mei 2008 met het nummer 2008050531 (blauwe map, geen opschrift, doorgenummerde pagina 200011), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als bevindingen van verbalisant voornoemd: Met betrekking tot [verdachte] en [medeverdachte] wordt uit de systemen van de belastingdienst

265

de volgende informatie gehaald: Aangegeven winst uit onderneming: 1995 negatief hfl 13.963 1996 positief hfl 60.232 1997 positief hfl 31.499 1998 positief hfl 45.340 1999 positief hfl 51.666 De aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2000 t/m 2002 zijn niet ingediend.

Betrokkenen hebben een belastingschuld van ruim â‚Ź 1.100.000.

9. Een proces-verbaal met het nummer 2008050351 van 26 mei 2008 (zaakdossiers 3-7, doorgenummerde pagina 300025 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7].

Dit proces-verbaal houdt - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als bevindingen van verbalisant voornoemd: In het onderzoek "Taba08" zijn op 7 maart 2008 bij de Belastingdienst de volgende gegevens opgevraagd: * de inkomsten en vermogensbestanddelen van over de jaren vanaf aanvang 2003 tot en met heden van: - [Verdachte], [geboortedatum] 1963; - [Medeverdachte], [geboortedatum] 1958.

[Verdachte], [geboortedatum] 1963 Er zijn geen inkomsten bekend.

[Medeverdachte], [geboortedatum] 1958 Er zijn geen inkomsten bekend.

Op het moment van navraag heeft [betrokkene 6] het volgende kenteken op naam: [CC-00-DD] 10. Een geschrift, zijnde een uittreksel uit het Kentekenregister van de Rijksdienst voor het Wegverkeer van 29 mei 2008 (map zaaksdossiers 3 t/m 7, tabblad zaaksdossier 6, doorgenummerde pagina 600009).

Dit geschrift houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven -: Kenteken:[AA-00-BB] Merk:Nissan Type:Nissan Qashqai Eerste inschrijving:14/11/2007 Tenaamstelling:[betrokkene 4] (het hof begrijpt: [betrokkene 4]) 11. Een proces-verbaal met het nummer 2008050351 van 14 april 2008 (map zaaksdossiers 3 t/m 7, tabblad zaaksdossiers 3, doorgenummerde pagina 300114), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 9] en [verbalisant 10].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als verklaring tegenover verbalisanten voornoemd op voormelde datum van [betrokkene 5]: Vraag verbalisanten Klopt het dat u namens [B] de Mercedes S500, kleur zwart, kenteken [CC-00-DD] heeft verkocht en, zo ja, wanneer en aan wie?

Antwoord gehoorde Ja, dat klopt. Wij hebben de Mercedes verkocht aan [verdachte].

Vraag verbalisanten Op welke wijze is deze verkoop tot stand gekomen?

Antwoord gehoorde [Verdachte] is met zijn vrouw (het hof begrijpt: de verdachte [medeverdachte]) naar onze showroom gekomen. Dat was begin juni 2007. [verdachte] en zijn vrouw waren geĂŻnteresseerd in de Mercedes. We kwamen een prijs overeen van 105.000 euro.

Vraag verbalisanten Wie heeft aan u de verkoopprijs betaald?

Antwoord gehoorde Het gehele bedrag is contant aan ons betaald door [verdachte] en zijn vrouw.

12. Een proces-verbaal met het nummer 2008050351 van 25 maart 2008 (map relaas 2 en zaakdossiers, doorgenummerde pagina 0270 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 5].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als verklaring tegenover verbalisanten voornoemd op voormelde datum van [verdachte]:

266

Vraag: Uit de gegevens van de Rijksdienst van het Wegverkeer (hierna: RDW) blijkt dat [betrokkene 6] een zwarte Mercedes S500 met het kenteken [CC-00-DD] op zijn naam heeft staan. Weet u van wie die auto is en hoe deze is betaald?

Antwoord: De Mercedes is mijn eigendom. Hij is door mij betaald.

13. Een proces-verbaal met het nummer 2008050351 van 28 mei 2008 (map zaaksdossiers 3 t/m 7, tabblad zaaksdossier 5, doorgenummerde pagina 500022 e.v.), in de wettige vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 11] en [verbalisant 12].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als verklaring tegenover verbalisanten voornoemd op voormelde datum van [betrokkene 7]: Vraag verbalisanten: Bent u eigenaar geweest van de Excalibur Phaeton K6, kleur wit, met het kenteken [EE-00-FF]?

Antwoord gehoorde: Ja. Vraag verbalisanten Wanneer heeft u deze Excalibur verkocht en wat was de verkoopprijs?

Antwoord gehoorde: Ik heb de Excalibur mei 2007 voor ongeveer vijfentwintigduizend euro verkocht aan de [verdachten] (het hof begrijpt: de verdachten [medeverdachte] en [verdachte]).

Vraag verbalisanten: Wie heeft aan u de verkoopprijs betaald?

Antwoord gehoorde: [Medeverdachte] heeft het geld betaald. Het waren allemaal 500 euro biljetten.

14. Een proces-verbaal met het nummer 2008050351 van 25 maart 2008 (map relaas 2 en zaakdossiers, doorgenummerde pagina 0270 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 5].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven als verklaring tegenover verbalisanten voornoemd op voormelde datum van [verdachte]: Vraag: Uit gegevens van de RDW blijkt dat de Excalibur (het hof begrijpt: Phaeton K6, kleur wit) met het kenteken [EE-00-FF] sinds 3 mei 2007 op naam staat van [betrokkene 3]. Weet u van wie deze auto is en hoe deze is betaald?

Antwoord: Deze auto is van mijn vrouw [medeverdachte] (het hof begrijpt: [medeverdachte]/de verdachte) en mij. Wij hebben de auto betaald.

15. Een geschrift zijnde, een uittreksel uit het kentekenregister (map zaaksdossiers 3 t/m 7, tabblad zaaksdossier 4, doorgenummerde pagina 400010 e.v.).

Dit geschrift houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven -: Kenteken: [GG-00-HH] Merk: Plymouth Type: Prowler Aansp.heid: Begin: 10/04/2007 Naam eigenaar [betrokkene 4] 16. Een proces-verbaal met het nummer 2008050351 van 25 maart 2008 (map relaas 2 en zaakdossiers, doorgenummerde pagina 0270 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 5].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als verklaring tegenover verbalisanten voornoemd op voormelde datum van [verdachte]: Vraag: Uit gegevens van de RDW blijkt dat de Plymouth Prowler met het kenteken [GG-00-HH] sinds 10 april 2007 op naam staat van [betrokkene 4]. Weet u van wie deze auto is en hoe deze is betaald?

Antwoord: Deze auto is van ons. Ik bedoel van mijn vrouw en mij. Wij hebben deze auto ook betaald. Wij hebben rond de 40.000 euro voor deze auto betaald.

17. Een proces-verbaal van 25 (het hof leest verbeterd: 26) maart 2008 met het nummer 2008050351 (map relaas 2 en zaaksdossiers, doorgenummerde pagina 0320 e.v), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 13] en [verbalisant 14].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 4]: Mijn moeder (het hof begrijpt: [medeverdachte]) zei dat ze de Prowler niet op haar naam kon

267

hebben en vroeg of de auto op mijn naam kon. Mijn ouders (het hof begrijpt: [medeverdachte] en [verdachte]) kwamen met de auto aan en ik heb de auto op mijn naam gezet en de verzekering ook. Mijn ouders hebben die auto van net voor de zomer (het hof begrijpt 2007) geloof ik. Ik weet niet beter dan dat mijn moeder deze auto helemaal heeft betaald. Ik weet niet beter dan dat [verdachte] en mijn moeder het geld beiden beheren en het geld uit ĂŠĂŠn pot komt. De verzekering en de wegenbelasting krijg ik contant terug van mijn ouders. Ik krijg alle kosten welke ik voor mijn ouders maak contant terug.

De Nissan is betaald door [verdachte]. Ik geloof dat de nieuwwaarde van de auto â‚Ź 23.000 euro is.

De Nissan is contant betaald. Ik heb het geld van [verdachte] gehad.

Ik weet dat [betrokkene 6] de Mercedes S500 op zijn naam heeft staan. Het is een verzekeringskwestie. Mijn moeder regelt alles. Mijn moeder rijdt in de Mercedes. Meestal rijdt [verdachte].

18. Een proces-verbaal van 28 (het hof leest verbeterd: 26) maart 2008 met het nummer 2008050351 (map relaas 2 en zaaksdossiers doorgenummerde pagina 0334 e.v), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 13] en [verbalisant 14].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 3]: Ik zou de Excalibur krijgen als mijn ouders (het hof begrijpt: [verdachte] en [medeverdachte]) de auto konden betalen. Mijn ouders wilden hier ook graag in rijden. Mijn ouders hebben de auto betaald en alles geregeld. De auto zag er aan de buitenkant goed uit, maar de binnenkant is vervallen en wordt nu opgeknapt. Ik weet dat er een nieuwe motor in wordt gezet. Mijn vader heeft een zwarte Mercedes, daar rijdt hij altijd in. Ik weet dat de auto op naam staat van een vriend van mijn vader.

19. Een proces-verbaal met het nummer 2008050351 van 22 augustus 2008 (map witwassen II, doorgenummerde pagina 200889), in de wettige vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als verklaring tegenover verbalisanten voornoemd op 20 augustus 2008 van [betrokkene 8]: Ik heb begrepen dat u mij wil horen over de aankoop van een Chopard horloge omstreeks oktober 2007.

Ik herken het horloge van de foto die u mij toont (het hof begrijpt: de foto op pagina 200891). Ik heb dit horloge gekocht op verzoek van de man en de vrouw, waarvan u mij foto's toont (het hof begrijpt: de foto's op de pagina's 200892 en 200893 van onderscheidenlijk [verdachte] en [medeverdachte]). De vrouw had mij benaderd voor de aankoop van dit horloge. Het bedrag voor dit horloge hebben de man en de vrouw mij in contant geld overhandigd.

20. De verklaring - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - van de verdachte [medeverdachte] ter terechtzitting in eerste aanleg op 16 februari 2009: Over de Chopard die heb ik gekocht. Ik zei tegen hem (het hof begrijpt: [betrokkene 8]): "voor onder de 50 doe ik het."

2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer nog het volgende overwogen: "Gevoerde verweren, verzoeken verdediging en nadere bewijsoverwegingen (...)

2. De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde. Niet wordt betwist dat door de verdachte en haar mededader op/in de onder feit 1 genoemde data/perioden de aldaar genoemde bedragen van [betrokkene 1] in ontvangst zijn genomen. Dat is echter enkel gebeurd omdat zij zich op verzoek van [betrokkene 1] hebben opgeworpen als intermediair tussen [betrokkene 1] en zijn werkelijke afpersers om te voorkomen dat de door die derden, te weten personen van Turkse origine, geuite bedreigingen met geweld zouden worden tenuitvoergelegd. [Betrokkene 1] is derhalve niet door de verdachten, maar door die door derden geuite bedreigingen bewogen tot de afgifte van genoemde geldbedragen. Deze Turkse personen hadden nog schulden te vereffenen met de in 2003 om het leven gebrachte [betrokkene 9], de vader van [betrokkene 1], welke schulden enerzijds te maken hadden met een door [betrokkene 10] gehuurde bar -de [...]bar - en met door [betrokkene 9] wit te wassen dan wel witgewassen gelden. Naar het oordeel van de verdediging vindt de door de verdachten geschetste gang van zaken bevestiging in de stukken in het dossier en andere samenhangende feiten en omstandigheden. Daarbij heeft de verdediging - kort en zakelijk weergegeven aangevoerd dat de door [betrokkene 10] en [betrokkene 11] afgelegde verklaringen niet betrouwbaar zijn en dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar het vermeende witwassen door [betrokkene 9]. Tenslotte heeft de verdediging aangevoerd dat evenmin uit het uitgavenpatroon

268

van de verdachten en het aantreffen van een aanzienlijk bedrag aan contant geld kan worden afgeleid dat zij de door [betrokkene 1] afgegeven geldbedragen ten eigen bate zouden hebben aangewend, nu zij uit andere hoofde over aanzienlijke geldbedragen kunnen beschikken.

In het kader van dit verweer zijn een aantal verzoeken gedaan zoals hierna te bespreken.

Het hof oordeelt als volgt.

Op 12 februari en 3 maart 2008 bij de politie en op 17 september 2008 als getuige bij de rechtercommissaris heeft [betrokkene 1] - zakelijk weergegeven - verklaard dat hij omstreeks maart 2007 voor het eerst hoort van de vermeende schulden die hebben geleid tot het onder 1 tenlastegelegde tijdens een gesprek met de verdachten na een zitting bij de rechtbank te Amsterdam in een civielrechtelijk geschil tussen hem en de verdachten over de beĂŤindiging van de huur van het pand [e-straat 1]. De verdachten geven dan summiere en vage informatie met betrekking tot een pand/bar aan de [b-straat]. In daarop volgende gesprekken wordt meer informatie verschaft, op grond waarvan [betrokkene 1] begrijpt dat het om een horeca onderneming ging waarin een Turk had gezeten, die door toedoen van zijn vader, [betrokkene 9], fl.500.000,- was kwijtgeraakt. In die gesprekken wordt een dreiging opgevoerd van de zijde van de "Grijze Wolven", een als zeer gewelddadig bekend staande Turkse groepering (hierna: geschil A). Pas ongeveer een maand na betaling van 223.000 euro ter delging van de vermeende schuld van fl. 500.000,-en 150.000 euro om een drietal Turkse huurmoordenaars af te kopen, die al in het land zouden zijn om hem, [betrokkene 1], en zijn familie te liquideren, wordt door de verdachten ter sprake gebracht dat nog een andere schuld van zijn vader, ten bedrage van 2.000.000 euro moet worden voldaan in verband met witwasactiviteiten in 2003. Daarvan moet 1.700.000 euro in termijnen van 250.000 euro worden terug betaald. In dat verband zou de dreiging worden uitgeoefend door de PKK, eveneens gewelddadig van aard (hierna: geschil B). Uiteindelijk zou het echter in beide gevallen om dezelfde, Turkse, personen gaan.

[Betrokkene 1] heeft verklaard dat voor hem de dreiging reĂŤel en aannemelijk werd, doordat de verdachten vertelden over bijeenkomsten met deze Turken waardoor een sfeer van criminaliteit en geweld werd geschapen en waarbij werd gesuggereerd dat slechts door betaling via de verdachten "het probleem" kon worden opgelost. De verdachten boden zichzelf aan [betrokkene 1] aan als bemiddelaars tussen hem en de Turken.

[Betrokkene 1] heeft verklaard, dat de geldbedragen door hem aan de verdachten zijn afgedragen en dat de verdachten hem vertelden dat zij die bedragen telkens onmiddellijk aan de Turken ter hand stelden.

Het hof stelt vast, dat de verklaringen [betrokkene 1] bij de politie en bij de rechter-commissaris heeft afgelegd consistent zijn en dat deze op onderdelen worden bevestigd door de verklaringen die door [betrokkene 12], [betrokkene 13] en [betrokkene 2] zowel bij de politie als bij de rechtercommissaris zijn afgelegd.

De verklaringen van [betrokkene 1] vinden verder bevestiging in hetgeen de verdachten hebben verklaard over de inhoud van de gesprekken die zij met [betrokkene 1] hebben gevoerd en in de inhoud van de uitgewerkte telefoongesprekken welke in het dossier zijn gevoegd.

Het hof acht de verklaringen van de verdachten ten aanzien van de contacten die zij in dezen met Turken zouden hebben en de bemiddelende rol die zij tussen deze Turken en [betrokkene 1] zouden hebben gespeeld niet geloofwaardig. Het hof stelt daartoe het volgde vast. Het hof neemt hierbij de door de verdachte en zijn partner afgelegde verklaringen tezamen, nu zij ter terechtzitting in hoger beroep elkaars verklaringen telkens hebben bevestigd.

De verdachten hebben over de achtergrond van de betalingen, de vermeende dreiging met geweld en de wijze waarop de geldbedragen zouden zijn doorgegeven aan de Turken, in de verklaringen bij de politie wisselend en in sommige opzichten onderling tegenstrijdig verklaard.

Zakelijk weergegeven komen die verklaringen op het volgende neer.

De verdachte heeft bij de politie in zeer vage bewoordingen verklaard over een ontmoeting met een aantal onbekende Turken in de buurt van het pand [e-straat 1], die hem aanspraken in verband met geschil B. Daarbij blijft met name onduidelijk hoe en waarom juist met hem contact werd gelegd over dit onderwerp, waarom hij werd gezien als de mogelijke bemiddelaar tussen hen en [betrokkene 1] en hoe de contacten tussen hem en de Turken liepen. Zelfs wordt wisselend verklaard over de taal waarin de communicatie tussen hem, verdachte, en de Turken werd gevoerd.

Met betrekking tot de betaling van de verschillende geldbedragen heeft de verdachte eerst verklaard dat hijzelf deze afdroeg aan de Turken, steeds onmiddellijk na ontvangst en steeds om de hoek bij de broodjeszaak in de [d-straat] waar het geld door [betrokkene 1] was overgedragen.

Na confrontatie met onderzoekgegevens en met de observatie van [A] op 20 december 2007 waaruit blijkt dat toen in elk geval geen sprake is geweest van een directe overdracht, wordt deze stellige verklaring aangepast in die zin dat hij de geldoverdracht telkens samen met de medeverdachte [medeverdachte] deed, waarbij slechts het eerste bedrag van 223.000 euro direct

269

na de ontvangst om de hoek bij de broodjeszaak is afgedragen en de overige geldbedragen op verschillende tijdstippen en locaties zijn overgedragen, waarover ook niet steeds gelijkluidend wordt verklaard.

De verdachte [medeverdachte] plaatst het begin van haar rol met betrekking tot betaling van het bedrag van fl 500.00,-/223.000 euro (geschil A) in de [f-straat] (in 2006) en legt de oorsprong bij [betrokkene 11], die zij kende uit een periode begin jaren tachtig waarin zij, [betrokkene 10 en 11] zijn aangehouden geweest ter zake van heroĂŻnehandel. In de loop van haar verklaringen -ook ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep - blijkt vervolgens dat bij de afdracht van de 150.000 euro aan de Turken door haar en de verdachte bleek dat het bij beide geschillen om dezelfde Turken zou gaan.

Het hof merkt op dat het een feit van algemene bekendheid is dat de politieke doelstellingen van de "Grijze Wolven" en van de PKK diametraal tegenover elkaar staan en dat niet aannemelijk is dat leden van deze groeperingen op deze wijze zouden samenwerken.

[Medeverdachte] heeft verklaard dat de Turken haar ĂŠĂŠn keer hebben gebeld -op een nummer dat zij niet meer kan achterhalen - om een afspraak te maken over het afgeven van het geld en dat vervolgens de overdracht telkens op de 21ste van elke maand plaats vond. De verdachte heeft evenwel bij de politie verklaard dat hij na elke ontmoeting een nieuwe telefoon kreeg en dat hij de oude kapot sloeg.

Helderheid over de contacten met "de Turken" heeft het hof niet kunnen verkrijgen, nog daargelaten dat volgens [medeverdachte] het bedrag van 223.000 euro rechtstreeks aan voormelde [betrokkene 11] en het bedrag van 150.000 euro door tussenkomst van [betrokkene 11] aan de Turken is betaald.

Het hof heeft geen zicht kunnen krijgen op de reden waarom de bedragen ter delging van de schuld uit 1982 en de schuld uit 2003 - hoe verschillend ook van oorsprong - aan dezelfde Turkse personen werden voldaan. Onduidelijk is ook gebleven waarom tot na de hiervoor op bladzijde 3 bedoelde zitting bij de rechtbank in maart 2007 is en ondanks de dreiging met geweld kennelijk ook kon worden gewacht alvorens [betrokkene 1] te confronteren met het bestaan en de achtergrond van zeer aanzienlijke schulden die betaald moesten worden. Evenmin is duidelijk geworden waarom [betrokkene 1] eerst was geconfronteerd met de schuld uit geschil A en pas daarna met de schuld uit geschil B, terwijl beide schulden in maart 2007 bij de verdachte en [medeverdachte] bekend waren.

Evenmin is duidelijkheid verschaft omtrent details van de identiteit en het uiterlijk van de Turken, die naar zeggen van de verdachten "telkens dezelfde Turken" waren.

Voorts is niet duidelijk geworden waarom en door wie de verdachten zijn aangezocht als bemiddelaars tussen [betrokkene 1] en de Turken. De verdachten hebben verklaard dat zij [betrokkene 9] goed kenden en daarom een verwantschap voelden met diens zoon [betrokkene 1].

Niet duidelijk is - wat daar ook van zij - hoe de afpersers dit wisten of konden weten, terwijl dit toch een goede reden zou moeten zijn hen als bemiddelaar aan te trekken.

Uit de verklaring van de verdachten komen niet meer aanwijzingen van contacten met [betrokkene 9] naar voren dan dat [verdachte] in het verleden als portier bij een nachtclub aan het Rembrandtplein heeft gewerkt. De eerste contacten met (het bedrijf van) [betrokkene 1] hielden verband met de huur van de panden [g-straat 1] en [e-straat 1] terwijl [betrokkene 1] zelf heeft verklaard dat hij voordien de verdachten niet persoonlijk kende.

Reeds op grond van bovenstaande onwaarschijnlijkheden, elk op zich opmerkelijk, maar zeker in onderlinge samenhang bezien, acht het hof de lezing van de verdachten over het gehele complex van feiten zoals onder 1 is ten laste gelegd ongeloofwaardig. Dat betekent dat het hof tot het oordeel komt dat de redenen voor de betalingen, het bestaan van de Turken en de door dezen belichaamde gewelddadige dreiging, geheel ontsproten zijn aan het brein van de verdachten teneinde daarmee [betrokkene 1] af te persen.

Dat betekent overigens niet, dat het hof het bestanddeel in het onder 1 tenlastegelegde "door bedreiging met geweld" niet bewezen acht. Integendeel, het hof stelt vast dat de door de verdachten opgevoerde bedreigingen met geweld afkomstig van erkend gewelddadige groeperingen als de Grijze Wolven en de PKK, ook al blijkt dat allemaal verzonnen, een zodanige indruk hebben gemaakt en ook konden maken op [betrokkene 1], dat deze zich gedwongen heeft gevoeld om de betalingen te doen van de onder feit 1 genoemde geldbedragen. (...)

De verdediging heeft daarnaast gesteld dat de verdachten uit anderen hoofde konden beschikken over grote geldbedragen zodat uit de levensstijl en de sinds 2007 gedane uitgaven niet kan worden afgeleid dat zij hiertoe de van [betrokkene 1] verkregen gelden hebben gebruikt. Daartoe heeft de verdediging gewezen op de verklaring van [medeverdachte] inhoudende dat zij vanaf 1980 een relatie heeft onderhouden met een rijke Arabier, genaamd [betrokkene 16], van wie zij een sieradenset cadeau heeft gekregen. Deze sieraden heeft zij in 2003 voor 650.000 euro verkocht

270

aan een Chinese man die zij op de 'Millionaire Fair' had ontmoet. Bij de verkoop in het Okurahotel te Amsterdam was aanwezig [betrokkene 14], een vriend van [medeverdachte]. Deze [betrokkene 14] heeft het geld - 1.300 briefjes van 500 euro - in ontvangst genomen en vervolgens geteld en op echtheid gecontroleerd. Op 26 april 2010 heeft [betrokkene 14] hierover verklaard tijdens een verhoor door de politie. Een deel van dat geld is, aldus [medeverdachte] ter terechtzitting in eerste aanleg, aangetroffen in een tas die in het tuinhuisje lag dat diende als slaapkamer van [medeverdachte] en verdachte. Daarnaast zouden de verdachten over -sinds 1998 voor de belastingdienst verzwegen - inkomsten uit de verhuur van appartementen hebben beschikt.

Het hof heeft hierboven onder de bespreking van de lezing van de verdachten reeds vastgesteld dat het hof tot het oordeel komt dat de redenen voor de betalingen, het bestaan van de Turken en de door dezen belichaamde gewelddadige dreiging geheel ontsproten zijn aan het brein van de verdachten teneinde daarmee [betrokkene 1] af te persen. Het hof komt tot dit oordeel onafhankelijk van het bestedingspatroon van de verdachten in de jaren 2007 en 2008.

Hetgeen de verdediging heeft aangevoerd over inkomsten in het verleden maakt dat oordeel niet anders. Wel zal het hof daarop reageren.

Vooreerst is het hof van oordeel dat hetgeen is gesteld met betrekking tot de verkoop van een sieradenset eind 2003 voor 650.000 euro volstrekt onvoldoende is onderbouwd. Ondanks herhaald verzoek van het hof zijn geen controleerbare feiten en omstandigheden aangereikt die het mogelijk maken deze inkomsten te verifiëren. Ook de enkele verklaring van [betrokkene 14] maakt dat naar het oordeel van het hof niet anders.

Voorts stelt het hof vast dat in bedoelde tas in de slaapkamer een bedrag van 56.050 euro is aangetroffen. Wat er ook zij van de verkoop van een sieradenset, uit de verklaring van de Nederlandsche Bank die als bijlage bij het proces-verbaal van bevindingen van 27 mei 2010 is gevoegd, is gebleken dat 28 van de in die tas aangetroffen biljetten van € 500 na december 2003, merendeels na medio 2006, door De Nederlandsche Bank zijn ingenomen geweest, hetgeen er op duidt dat zij na december 2003 in het geldverkeer in omloop zijn geweest alvorens te zijn ingenomen. Dit verdraagt zich niet met de lezing van de verdachten.

Het hof merkt tevens op dat in die tas, welke door de verdachte werd betiteld als "een oude sok", ook zijn aangetroffen twee 'geldbundelstroken' (dienend voor de bundeling van respectievelijk 50 euro en 20 euro biljetten) die afkomstig waren van de bank in Laren (NH) waar [betrokkene 1] in juni 2007 geld had gehaald ter voldoening van - naar het het hof voorkomt - het eerste geldbedrag van 250.000 euro. De verdachten hebben voor de aanwezigheid van deze geldbundelstroken geen sluitende of eensluidende verklaring kunnen geven. Zo zouden deze stroken daarin zijn beland bij het wisselen van biljetten van 50 euro en 20 euro die waren gepind van de bankrekening [betrokkene 1] had geopend teneinde de verdachten in het kader van een regeling met betrekking tot het civiele geschil over het pand [e-straat 1] te betalen; deze rekening werd echter pas in november 2007 geopend. Ook is aangevoerd dat [betrokkene 1] tegelijk met een van de ten laste gelegde betalingen van 250.000 euro in dezelfde plastic tas geldbedragen had gestopt van twee keer 10.000 euro die hij aan de verdachten meende verschuldigd te zijn in het kader van het geschil [e-straat 1]. Het is het hof niet duidelijk geworden hoe in die lezing het verband moet worden gelegd met de twee geldbundelstroken, temeer niet daar [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij die twee keer 10.000 euro op een later tijdstip dan juni 2007 heeft afgegeven in biljetten van 500 euro, verpakt in enveloppen.

Het hof stelt vast dat de verklaring van de verdachten over de herkomst van voormeld bedrag van 56.050 euro ongeloofwaardig is gebleken, mede omdat de verdachten, daarnaar meermalen gevraagd, geen controleerbaar inzicht hebben willen geven in de herkomst van hun inkomsten en bij de belastingdienst door [medeverdachte] en de verdachte na 2000 geen belastingaangiften zijn ingediend. Voor zover daarin 2x 10.000 euro zou zijn begrepen afkomstig van [betrokkene 1], zou daaraan een legale herkomst niet kunnen worden ontzegd; dit is echter gelet op het gebrek aan informatie van de zijde van de verdachten, niet vast te stellen.

Van andere inkomsten - behoudens mogelijk in het buitenland - dan uit de veronderstelde sieradenverkoop is sinds 2001, het jaar waarin de verdachten met een hypotheekschuld de woning in Almere verlieten en in Amsterdam hebben verbleven, weinig gebleken. Enige huurinkomsten zijn mogelijk gedurende drie maanden verworven uit de verhuur van appartementen aan de [e straat en g-straat]. De hoogte daarvan is niet komen vast te staan. Daartegenover stonden evenwel de kosten van verbouwing. Verder hadden de verdachten de beschikking over de door [betrokkene 1] in 2007 betaalde 20.000 euro en de vanaf 2 november 2007 tot en met 29 januari 2008 ten laste van een door [betrokkene 1] geopende bankrekening met diens toestemming gepinde bedragen van in totaal 75.150 euro. Deze inkomsten zijn echter, zo stelt het hof vast, niet toereikend voor de levensstijl van de verdachten zoals die vóór 2007-2008 is gebleken. (...)

Gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden, ook in onderling verband bezien, komt het hof

271

tot het oordeel dat het onder 1 ten laste gelegde is bewezen verklaard.

Ten aanzien van het onder feit 2 ten laste gelegde komt het hof tot een andere bewezenverklaring dan de rechtbank en in hoger beroep is gevorderd door de advocaat-generaal.

Het hof acht bewezen dat de verdachte de onder A bewezen verklaarde geldbedragen voorhanden heeft gehad uit de onder 1 bewezen verklaarde afpersing. Ten aanzien van de onder B genoemde voertuigen en het onder D bewezen verklaarde horloge is het hof van oordeel dat, nu in de bewezen verklaarde periode geen legale inkomsten zijn gebleken die toereikend zijn voor financiering daarvan, de verdachte deze goederen heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat deze middellijk of onmiddellijk afkomstig waren uit enig misdrijf. Ten aanzien van de onder C genoemde geldbedragen, waarmee de daar genoemde goederen zijn verworven, kan het hof nu niet gebleken is dat op een of andere wijze tussentijds omzetting in de zin van artikel 420 bis Sr heeft plaatsgehad niet vaststellen of deze bedragen samenvallen met de onder A genoemde bedragen en zal het hof van dat onderdeel vrijspreken."

3. Beoordeling van het eerste en het tweede middel 3.1. Het eerste en het tweede middel klagen in de kern genomen dat het Hof bij de beoordeling van de vraag of de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan ten onrechte verklaringen van de medeverdachte die deze in haar eigen strafzaak heeft afgelegd, heeft betrokken. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.2. Voor de beoordeling van de middelen zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang: - art. 286, eerste en tweede lid, Sv: "1. De voorzitter ondervraagt de verdachte.

2. Is er meer dan ĂŠĂŠn verdachte, dan bepaalt de voorzitter in welke volgorde de verdachten worden ondervraagd."

- art. 301 Sv: "1. Processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere stukken worden op last van de voorzitter, wanneer een van de rechters of de officier van justitie dit verlangt, voorgelezen.

2. Voorlezing heeft ook plaats op verzoek van de verdachte, tenzij de rechtbank ambtshalve of op vordering van de officier van justitie anders beveelt.

3. De voorlezing van de stukken kan, tenzij de officier van justitie of de verdachte zich daar op redelijke gronden tegen verzet, worden vervangen door een mondelinge mededeling van de korte inhoud door de voorzitter.

4. Ten bezware van de verdachte wordt geen acht geslagen op stukken, die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet overeenkomstig het derde lid is meegedeeld."

- art. 341 Sv: "1. Onder verklaring van den verdachte wordt verstaan zijne bij het onderzoek op de terechtzitting gedane opgave van feiten of omstandigheden, hem uit eigen wetenschap bekend.

2. Zoodanige opgave, elders dan ter terechtzitting gedaan, kan tot het bewijs, dat de verdachte het tenlastegelegde feit begaan heeft, medewerken, indien daarvan uit eenig wettig bewijsmiddel blijkt.

3. Zijne opgaven kunnen alleen te zijnen aanzien gelden.

4. Het bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft begaan, kan door den rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de opgaven van den verdachte."

3.3. Tot de stukken van het geding behoort een proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 juni 2010, waar de zaken tegen de verdachte en diens medeverdachte inhoudelijk zijn behandeld. Dit proces-verbaal houdt in dat de zaken tegen de verdachte en zijn medeverdachte gelijktijdig, doch niet gevoegd zijn behandeld, en houdt voorts wat betreft de verklaringen van de verdachte en zijn medeverdachte het volgende in: "De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van het dossier in deze strafzaak, waaronder met name al die stukken waarvan in het verkorte arrest en de aanvulling daarop melding is gemaakt.

De verdachte [verdachte], door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart -zakelijk weergegeven-: Ik was 19 jaar oud toen ik mijn echtgenote, de verdachte [medeverdachte], leerde kennen. Ik hoor mijn echtgenote zeggen dat wij in 1986 zijn getrouwd. Toen ik mijn echtgenote leerde kennen werkte ik via uitzendbureaus en als portier. Een paar jaar nadat wij elkaar hebben leren kennen,

272

zijn we gaan samenwonen. Eerst in huurwoningen in de Nieuwe laan en de Vrijheidslaan in Amsterdam. Vervolgens zijn wij naar Diemen verhuisd, naar de adressen [adressen]. In 1998 hebben we een huis in aanbouw gekocht te Almere; dat huis was één jaar na aankoop bewoonbaar. U houdt mij voor dat u uit het dossier opmaakt dat wij problemen kregen met de hypotheek en in 2001 de woning verlaten hebben om naar Amsterdam te verhuizen. Wij hebben in de tussentijd ook nog enkele jaren in Spanje doorgebracht, ik weet dat niet meer zo. Ik hoor mijn echtgenote zeggen dat zij niet veel in Nederland was en ik vanwege mijn familie meer.

U, voorzitter, houdt mij voor dat mijn echtgenote en ik in 2006 enige tijd uit elkaar zijn geweest.

Wij zijn in de loop van de tijd wel vaker uit elkaar geweest. U vraagt mij of ik op de hoogte was van de aanwezigheid van een wietplantage in het pand aan de [e-straat 2]. Dat pand was verhuurd aan een zus van mij, maar ik wist niet van een hennepplantage. In het pand waren zeven appartementen aanwezig.

In de tijden dat wij uit elkaar waren, gaf mijn echtgenote mij nog wel geld om in mijn levensonderhoud te voorzien. Ik had zelf geen werk.

De verdachte [medeverdachte], door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart -zakelijk weergegeven-: Wij hadden met [betrokkene 1], [betrokkene 1], de afspraak dat wij twee panden aan de [g-straat] zouden opknappen. Eén van die panden werd gekraakt en [betrokkene 1] kreeg de krakers er niet uit.

U vraagt mij of ik mijn echtgenoot, de verdachte [verdachte], al kende toen [betrokkene 10] en ik in verband met de handel in heroïne werden aangehouden. Ja, ik kende [verdachte] van mijn werkzaamheden in de Tivolibar, omdat hij bevriend was met de zoon van de eigenaar. Destijds was ik getrouwd met de vader van mijn eerste kind. Er waren wel meer mannen gek op mij, die niets van elkaars bestaan wisten.

[Verdachte] wist wel dat ik een kind had en getrouwd was met de vader en dat ik ook een relatie had met een Turk. Met [betrokkene 16] was ik tot 1986 getrouwd, [verdachte] wist daarvan. Hij wist ook dat ik geld had.

De verdachte [verdachte] antwoordt - zakelijk weergegeven - : op vragen van de voorzitter: In of omstreeks de periode februari 2007 tot en met april 2007 hebben ik en [medeverdachte] € 223.000 euro gekregen van [betrokkene 1]; in of omstreeks de periode maart 2007 tot en met april 2007, € 150.000 euro; in of omstreeks de periode juni 2007, € 250.000 euro; op of omstreeks 20 september 2007, € 250.000 euro; op 20 december 2007, € 250.000 euro en op 25 maart 2008, € 180.000 euro. Wij hadden [betrokkene 1] gezegd dat die bedragen moesten worden betaald in verband met "Turkendreiging" in de bewoordingen zoals in de tenlastelegging staat aangegeven.

U vraagt mij of ik door de door mij genoemde Turken ben aangesproken toen ik aan het werk was in het pand aan de [e-straat 1]. Dat klopt. U vraagt mij of zij het bedrag van twee miljoen euro te berde brachten.

Dat klopt ook. U vraagt mij hoe deze Turken wisten dat ik in contact stond met [betrokkene 1]. Dat weet ik niet. De Turken zagen mij aan het werk in het pand en vroegen wie de eigenaar was, omdat ze het pand wilden kopen. Ik antwoordde dat het pand van de familie [van betrokkene 1] was. Toen begon het te rollen.

Ze begonnen te praten en zeiden dat er problemen waren met mannen die geld van de familie [van betrokkene 1] wilden hebben. Ze vroegen mij dat door te geven aan [betrokkene 1]. U vraagt mij of toen ook het bedrag van twee miljoen euro werd genoemd. Nee, ze zeiden alleen dat er problemen waren met mannen die geld wilden. Ik heb er lang mee gewacht om het tegen [betrokkene 1] te zeggen. U vraagt mij of ik die Turken in de tussentijd heb gezien. Nee, ze hebben mij niet meer aangesproken. U vraagt mij of de Turken vertelden wie zij waren. Nee, ze hebben geen naam genoemd. Zij vroegen me slechts het door te geven. U houdt mij voor dat dat een nogal vage boodschap is. Op enig moment sprak ik met [betrokkene 1] en vroeg ik hem of er problemen waren. Hij zou het aan zijn moeder vragen en bevestigde later aan mij dat er inderdaad problemen waren. U vraagt mij hoe ik wist dat het Turken waren. Dat wist ik niet. Ik weet niet zeker of het Turken waren, ik dacht het wel. U houdt mij voor dat ik steeds heb verklaard dat het Turken waren. U vraagt mij of ik ooit stappen heb ondernomen om vast te stellen of het om een bestaande schuld ging, of het waar was. U vraagt mij of ik het ooit aan de Turken gevraagd heb.

Ze zeiden dat het om geld ging. De tweede keer dat ik ze sprak zeiden ze dat ze de vader van [betrokkene 1], [betrokkene 9], twee miljoen euro hadden gegeven om wit te wassen en dat ze netto 1,7 miljoen euro witgewassen geld zouden terugkrijgen. U vraagt mij waaruit ik kon opmaken dat deze Turken gevaarlijk waren en welke dreiging van hen uitging. Ik kreeg de bevestiging van [betrokkene 1] dat er iets aan de hand was. Voor [betrokkene 1] was dat kennelijk

273

voldoende om de dreiging serieus te nemen. U vraagt mij wat voor bedreigingen er werden geuit door de Turken. Ze zeiden dat ze snel geld wilden zien en dat er anders rare dingen zouden gebeuren. U vraagt mij waarom de Turken zich niet rechtstreeks tot [betrokkene 1] zelf wendden.

Dat weet ik niet. Ik zei tegen [betrokkene 1] dat hij zelf met de Turken moest gaan praten, maar hij vroeg mij en mijn echtgenote [medeverdachte] om op te treden als bemiddelaars.

U vraagt mij waarom wij daarmee hebben ingestemd. We gingen goed met elkaar om en ik was persoonlijk ook op [betrokkene 1] gesteld. U vraagt mij wanneer ik gehoord heb over het geld voor de [...]bar. Dat weet ik niet meer. U houdt mij voor dat ik dat geld wel zelf in ontvangst heb genomen en vraagt mij nogmaals wanneer ik bekend raakte met het aan de [...]bar verbonden geld. Ik hoorde het van [medeverdachte]. U vraagt mij of in dat verband ook gesproken is over de rol van [betrokkene 10]. Daarover is gewoon gesproken, verder weet ik het niet. U vraagt mij of mijn echtgenote [medeverdachte] vertelde over de [...]bar en daarbij de naam van [betrokkene 10] noemde. Ik weet het niet meer precies. U vraagt mij of [medeverdachte] in dat verband gesproken heeft over de rol van [betrokkene 11]. Ik weet wel dat [medeverdachte] haar in de [fstraat] heeft gesproken. U vraagt mij of [medeverdachte] heeft gesproken over een verband tussen [betrokkene 11] en de [...]bar. Dat weet ik niet. U vraagt mij waarom ik [betrokkene 1] niet heb verteld dat [betrokkene 10] een rol speelde in de afpersing. Ik wist niet of die meneer er achter zat. U houdt mij voor dat het de voor de hand ligt dat ik diens naam noem. Ik heb daarop geen reactie. U vraagt mij met welke schuld de drie huurmoordenaars verband hielden. Ik weet niet precies hoe dat allemaal is gegaan. Er waren mensen in Nederland om een klus of zo iets dergelijks af te maken. U houdt mij voor dat in het dossier twee geldschulden een rol spelen, één van vijfhonderdduizend gulden en één van twee miljoen euro. U vraagt mij voor welke schuld die huurmoordenaars naar Nederland waren gekomen. Dat weet ik niet meer precies, het is ook al zo lang geleden. U vraagt mij of ik de huurmoordenaars heb gesproken. Ik heb geen contact met hen gehad. U vraagt mij of ik het geld telkens aan dezelfde mensen afdroeg. Ja, het waren telkens dezelfde mensen. U vraagt mij of ik het geld alleen aan de Turken afdroeg of samen met iemand anders. In eerste instantie heb ik verklaard dat ik alleen het geld afdroeg, dat deed ik om [medeverdachte] te beschermen. Wij droegen echter het geld telkens gezamenlijk over aan de Turken. U vraagt mij of het geld direct na ontvangst van [betrokkene 1] werd overgedragen aan de Turken. Dat is één keer voorgekomen. Meestal vond de overdacht één dag later plaats, nooit later.

In het begin had ik een mobiele telefoon van de Turken gekregen, waarmee een afspraak werd gemaakt. Die telefoon moest ik dan meteen vernietigen. U vraagt mij op welke tijd en plaats de overdrachten plaatsvonden. Dat spraken we dan af, ik weet niet meer hoe dat is gegaan. U vraagt mij of ik telkens een nieuwe mobiele telefoon kreeg. Nee. U vraagt mij hoe dat dan ging nadat ik de mobiele telefoon had vernietigd. Dan werd er gewoon gesproken over een nieuwe afspraak. Ik weet het niet meer precies. U vraagt mij of dat inhoudt dat wij telkens tijdens de geldoverdracht een nieuwe afspraak maakten. Ja. U houdt mij voor dat er problemen waren met de betaling die op 21 maart 2007 zou moeten worden verricht en dat wij daarover in overleg zijn getreden met de Turken. U vraagt mij hoe wij met elkaar in contact zijn gekomen. Het was steeds op de datum dat we hadden afgesproken, als [betrokkene 1] het niet rond zou krijgen. U vraagt mij of dat de afspraak is geweest waar ik zelf vijftigduizend euro heb voorgeschoten voor [betrokkene 1]. Dat weet ik niet meer zo precies, ik heb wel één keer zo'n bedrag voorgeschoten. Ik weet niet meer of [medeverdachte] daarbij was.

Het was op het Museumplein. U houdt mij voor dat telkens grote bedragen werden overgedragen en u houdt mij voor dat u in vergelijkbare omstandigheden een bewijs van betaling zou willen hebben. U vraagt mij hoe [betrokkene 1] wist dat wij het geld overdroegen. Het geld is afgegeven.

U herhaalt uw vraag. Ik kan u daarop geen antwoord geven. U houdt mij voor dat u als bemiddelaar zou willen kunnen bewijzen dat u daadwerkelijk het geld hebt overgegeven. Daarop heb ik geen reactie.

U houdt mij voor dat in het tuinhuisje dat hoort bij onze woning aan de [a-straat] een tasje met daarin een geldbedrag van circa zesenvijftigduizend euro is aangetroffen. U vraagt mij of dat geld van [betrokkene 1] was. Ik wist niet eens dat er geld in huis was.

U houdt mij voor dat ik bij de politie vrijelijk heb verklaard, maar dat ik tijdens mijn vierde verhoor waarbij mij een aantal getapte telefoongesprekken zijn voorgelegd, mij vervolgens beroep op mijn zwijgrecht. Ik werd zwaar onder druk gezet door de politie, ook met mijn kinderen. U vraagt mij of dat alleen bij dat verhoor speelde. Ik werd zwaar onder druk gezet.

De verdachte [medeverdachte] antwoordt - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven -: op vragen van de voorzitter: Ik sluit mij ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde aan bij de verklaring die mijn echtgenoot [verdachte] heden ter terechtzitting in hoger beroep in mijn aanwezigheid heeft afgelegd.

Het hof stelt vast dat die verklaring van [verdachte] luidt: In of omstreeks de periode februari 2007 tot en met april 2007 hebben ik en [medeverdachte] €

274

223.000 euro gekregen van [betrokkene 1]; in of omstreeks de periode maart 2007 tot en met april 2007, € 150.000 euro; in of omstreeks de periode juni 2007, € 250.000 euro; op of omstreeks 20 september 2007, € 250.000 euro; op 20 december 2007, € 250.000 euro en op 25 maart 2008, € 180.000 euro.

Wij hadden [betrokkene 1] gezegd dat die bedragen moesten worden betaald in verband met "Turkendreiging" in de bewoordingen zoals in de tenlastelegging staat aangegeven.

U vraagt mij of het geldbedrag van circa zesenvijftigduizend euro dat is aangetroffen in onze woning aan de [a-straat] afkomstig was van [betrokkene 1]. Dat geld had ik gepind van de bankrekening waarover [betrokkene 1] ons de beschikking had gegeven in verband met de schadevergoeding van honderdvijftigduizend euro voor het pand aan de [e-straat 1]. Ik kreeg dat geld uit de pinautomaat in biljetten van vijftig euro en die heb ik omgewisseld naar biljetten van vijfhonderd euro. Dat deed ik bij mensen die ik ken. U vraagt mij of er geld van [betrokkene 1] bijzat. Dat kan best zo zijn. Ik heb ook wel eens twintigduizend euro van [betrokkene 1] gekregen in een envelop. U vraagt mij of er geld bijzat dat in het kader van de afpersing aan mij en [verdachte] is overgedragen. Nee. Ik heb wel eens gezocht in een tas waarin [betrokkene 1] geld voor de afpersers had gedaan omdat volgens [betrokkene 1] er een envelop voor ons in zat met twintigduizend euro, die ik niet zo snel kon vinden. Toen heb ik dat bedrag in biljetten van twintig en vijftig euro daaruit gepakt. Vervolgens vond ik de envelop alsnog en heb ik het geld weer in de tas gedaan. Dat bedrag van twintigduizend euro bestond uit biljetten van vijfhonderd euro. Ik heb ook wel geld dat ik gepind heb gewisseld met geld van [betrokkene 1] in zo'n tas. U vraagt mij waarom ik niet gewisseld heb bij de bank. Ik pinde altijd na zes uur 's avonds en dan zijn de banken gesloten.

U vraagt mij wanneer ik voor het eerst ben benaderd door [betrokkene 11] met betrekking tot de schuld van vijfhonderdduizend gulden. Dat was ongeveer anderhalf jaar vóór maart 2008.

Ongeveer een jaar voordat [betrokkene 1] de eerste betaling deed. U vraagt of ik de eerste helft van 2006 bedoeld. Dat zou kunnen. Ik was toen in de [f-straat] en zij sprak mij aan in de Blokker.

Ze begon een praatje te maken. Ik vertelde dat ik panden van [betrokkene 1] huurde. Zij zei dat het haar verbaasde dat [betrokkene 10] en ik geen kinderen hadden gekregen. Ze vertelde dat hij een relatie had met haar zuster en dat hij veel geldproblemen had en vroeg of ik hem kon helpen. Later, bij de slager, sprak zij mij weer aan. Ze vertelde dat [betrokkene 10] nog geld kreeg van [betrokkene 9] en dat het mijn schuld was. Ze vertelde vervolgens dat het de bedoeling van [betrokkene 10] was om [betrokkene 1] door drie Turken te laten afschieten. Later vroeg ze me of ik bereid was aan [betrokkene 1] te vragen of hij het geld zou willen betalen. Ik vertelde [betrokkene 1] dat ik problemen had met een Turkse gast die in mijn nek hing die een pand had gehuurd van zijn vader en die vijfhonderdduizend gulden wilde. Ik vroeg [betrokkene 1] of er problemen waren en hij bevestigde dat die er waren. [Betrokkene 1] zei tegen mij dat hij niet wist wat hij moest doen. Ik wilde me er niet mee bemoeien. [Betrokkene 1] heeft desondanks gevraagd of ik hem wilde helpen. Ik zei tegen [betrokkene 1] dat hij het zelf moest uitzoeken, maar hij stelde voor dat hij het geld zou regelen en dat ik het zou overdragen aan [betrokkene 11]. Ik zei tegen [betrokkene 11] dat ik het geld had en ik heb het in het Kruidvat aan de [f-straat] aan haar overgedragen. Ik heb haar gebeld voor die afspraak. Ik had haar daarvoor ook nog een aantal maal gesproken.

U vraagt mij of ik enig bewijs voor die overdacht heb ontvangen. Nee, dat heb ik niet. Criminelen geven geen kwitanties af. Kennelijk vertrouwde [betrokkene 1] ons. Ik vertrouw mensen en ik maak geen afspraken op papier.

U vraagt mij of ik de naam van [betrokkene 10] heb doorgegeven aan [betrokkene 1]. Nee, ik wil niets met hem te maken hebben.

U vraagt mij of [betrokkene 1] niet te kennen heeft gegeven dat hij zelf met zijn afpersers wilde spreken en of ik de naam van [betrokkene 11] heb genoemd. Nee, hij wilde dat niet en ik heb haar naam ook niet genoemd. Ik heb alleen gezegd dat het te maken had met het café waar "[...]" gevestigd was, ik wist niet meer dat het destijds de [...]bar heette. De naam [...]bar kwam ik pas tegen in het dossier in het verhoor van [betrokkene 10].

U vraagt mij wanneer ik [verdachte] heb verteld over [betrokkene 11], [betrokkene 10] en het geld. [Verdachte] was erbij in de auto wanneer ik met [betrokkene 11] sprak. Hij wist dat ik een afspraak met haar had. Ik heb [verdachte] er over verteld.

U vraagt mij of de huurmoordenaars hoorden bij het bedrag van vijfhonderdduizend gulden of bij de twee miljoen euro. Die horen bij allebei de bedragen. Ik had te maken met [betrokkene 11] die begon over de vijfhonderdduizend gulden en vervolgens zei ze dat [betrokkene 10] al een aantal huurmoordenaars naar Nederland had laten komen en dat hij niet de honderdvijftigduizend euro wilde betalen om ze af te kopen. Ik heb toen afgesproken met [betrokkene 1] en hem daarover

275

verteld.

Ik heb de mannen in de [e-straat], waarover [verdachte] zo-even verklaarde, nooit gezien, want toen waren wij ook uit elkaar. Het bleken wel telkens dezelfde personen. U vraagt mij hoe ik dat te weten ben gekomen. Ik vroeg aan [verdachte] of de personen aan wie wij het geld afgaven dezelfde personen waren die hij in de [e-straat] had gezien. Dat beaamde hij.

Op 7 mei heb ik het bedrag van vijfhonderdduizend gulden in euro's - nu tweehonderddrieëntwintigduizend euro - overgegeven aan [betrokkene 11]. De honderdvijftigduizend euro heb ik op 14 mei afgegeven in de [d-straat] en op 15 of 16 juni heb ik geld afgegeven op de Amstelveenseweg en vervolgens zijn de overige bedragen op of omstreeks de data in de tenlastelegging overgedragen op het Museumplein in Amsterdam. U vraagt mij of [verdachte] bij de geldoverdracht van honderdvijftigduizend euro was. Ja. U vraagt mij of de mannen Turken waren. Volgens mij waren het Turken, maar ze kunnen zo wat anders zijn geweest. Van mij denken ze altijd dat ik Russisch ben! U houdt mij voor dat ik me kennelijk bij de overdracht van de honderdvijftigduizend euro realiseerde dat het één groep betrof en dat [betrokkene 11] en [betrokkene 10] daarmee in verband staan. U vraagt mij waarom ik dat niet aan [betrokkene 1] heb verteld. Ik dacht dat de vijfhonderdduizend gulden en de honderdvijftigduizend euro bestemd waren voor [betrokkene 11] en [betrokkene 10]. Toen zeiden de Turken dat er nog een probleem was met twee miljoen euro. Ik wist niet of dat te maken had met [betrokkene 11] of met [betrokkene 10]. Ik zei tegen [betrokkene 1] dat er nog een probleem was met twee miljoen euro en heb hem toen geadviseerd het land te verlaten.

U houdt mij voor dat ik op 25 maart 2008 tegenover de politie heb verklaard dat ik in de wandelgangen had gehoord dat [betrokkene 1] en zijn familie in gevaar waren en dat ik heb verklaard dat ik met die mensen in contact was gekomen via mijn panden en "het Rembrandtplein" en dat ik wist wie de bedreigingen uitte en dat ik ze ook wist te vinden. Ik denk niet dat ik dat zo gezegd heb. Ik hoor wel veel op het Rembrandtplein. U vraagt mij of ik wist wie die bedreigingen uitte. Eigenlijk niet. Ik had wel iets gehoord over een Surinamer. (...)

De voorzitter deelt mede thans de verdachte [verdachte] te willen ondervragen over de aan hem onder 3, 4, 5 en 6 tenlastgelegde feiten.

De verdachte [verdachte] antwoordt - zakelijk weergeven -: op vragen van de voorzitter: Het vuurwapen dat onder 4 in de tenlastelegging is genoemd had ik van mijn broer afgepakt. Het lag op 4 maart 2008 nog in mijn auto, in het handschoenenvak, omdat ik er niet mee naar de politie durfde te gaan.

Ik heb de politie verteld dat ik de invalidenparkeerkaart in mijn bezit had en dat ze hem mochten komen ophalen.

De voorzitter deelt hierop mede de verdachten te willen ondervragen over de onder 2 aan hen tenlastegelegde feiten: De verdachte [medeverdachte] antwoordt -zakelijk weergegeven -: op vragen van de voorzitter: U, voorzitter, houdt mij voor dat ik tegenover de politie heb verklaard dat ik - de zwarte Nissan Qashqai, bouwjaar 2007, [AA-00-BB] en - de zwarte Mercedes-Benz, type S 500, bouwjaar 2006, [CC-00-DD] en - de witte Excalibur, type Phaeton K6, bouwjaar 1987, [EE-00-FF] en - de oranje Plymouth, type Prowler, bouwjaar 2001,[GG-00-HH], in de periode 2007-2008 heb gekocht en in contanten heb betaald en dat ik de Excalibur aan [betrokkene 3], onze dochter en de Plymouth aan dochter [betrokkene 4] heb gegeven. Dat klopt. [verdachte] en ik gebruikten de Mercedes en de Nissan.

Het Chopard horloge heb ik gekocht van de zoon van [betrokkene 15]. Ik heb er € 46.000,- voor betaald. Het horloge lag thuis, [a-straat 1] in Amsterdam.

Ik had contant geld gespaard voor de kinderen. Als er iemand jarig is worden er juwelen of contant geld cadeau gedaan. De Mercedes heb ik ingeruild. [betrokkene 6] had zesduizend euro geleend van mijn dochter [betrokkene 4] en ik heb [betrokkene 6] in ruil voor dat geld gevraagd de Mercedes een half jaar op zijn naam te zetten. De in onze woning aangetroffen kleding was grotendeels van mijn ouders of had ik gekregen van [betrokkene 16]; deels was de kleding van de kinderen. Ik gooi nooit iets weg. De juwelen zijn voor noodgevallen.

Het Chopardhorloge heb ik gekocht van de zoon van [betrokkene 15]. Ik koop niet vaak iets voor mijzelf, maar wanneer ik dat wel doe is het kostbaar. Het horloge werd op papier naar Japan geëxporteerd om de BTW heffing in Nederland te ontlopen. Ik heb er € 46 000,- voor betaald.

De Cartier Pascha was een cadeau van mijn echtgenoot [verdachte]. De Cartier Thank hebben we in ruil voor het een of ander gekregen. Het trouwfeest en de limousineservice heb ik betaald.

U houdt mij voor dat de politie en het openbaar ministerie denken dat wij het geld dat [betrokkene

276

1] aan mij en [verdachte] gaf hebben gehouden en dat wij daarnaast niet gefiscaliseerde inkomsten hadden. U houdt mij daarnaast voor dat het idee bestaat dat wij uit onze legale inkomsten niet onze levenswijze kunnen hebben bekostigd. Ik ben rijk. U houdt mij voor dat bepaalde instellingen denken dat zij nog geld van ons tegoed hebben. Ik lig overhoop met de Rabobank over de hypotheek voor een boot.

U houdt mij voor dat ik niet mijn officiĂŤle verblijf in Nederland heb, maar dat ik hier regelmatig ben. U vraagt mij van welk land ik ingezetene ben. Die vraag wil ik niet beantwoorden.

De verdachte [verdachte] verklaart op vragen van de voorzitter - zakelijk weergegeven - het volgende: Ik sluit mij ten aanzien van de auto's zoals vermeld op de tenlastelegging en het Chopard horloge, type La Strada aan bij de verklaring die mijn echtgenote [medeverdachte] heden ter terechtzitting in hoger beroep in mijn aanwezigheid heeft afgelegd.

Het hof stelt vast dat die verklaring van [medeverdachte] luidt: U, voorzitter, houdt mij voor dat ik tegenover de politie heb verklaard dat ik - de zwarte Nissan Qashqai, bouwjaar 2007, [AA-00-BB] en - de zwarte Mercedes-Benz, type S 500, bouwjaar 2006, [CC-00-DD] en - de witte Excalibur, type Phaeton K6, bouwjaar 1987, [EE-00-FF] en - de oranje Plymouth, type Prowler, bouwjaar 2001, [GG-00-HH], in de periode 2007-2008 heb gekocht en in contanten heb betaald en dat ik de Excalibur aan [betrokkene 3], onze dochter en de Plymouth aan dochter [betrokkene 4] heb gegeven. Dat klopt.

[Verdachte] en ik gebruikten de Mercedes en de Nissan.

Het Chopard horloge heb ik gekocht van de zoon van [betrokkene 15]. Ik heb er â‚Ź 46.000,- voor betaald. Het horloge lag thuis, [a-straat 1] in Amsterdam.

Desgevraagd delen de raadslieden mede dat zij geen behoefte hebben aan het voorhouden van stukken uit het dossier."

3.4.1. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het Hof bij de bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde ten onrechte acht heeft geslagen op verklaringen van de medeverdachte die deze in eerste aanleg en in hoger beroep in haar eigen zaak heeft afgelegd en dat het Hof aldus het bepaalde in art. 301, vierde lid, Sv heeft geschonden. De klacht heeft klaarblijkelijk het oog op hetgeen het Hof heeft overwogen zoals dat hiervoor onder 2.3 is weergegeven.

3.4.2. Uit het hiervoor weergegeven proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep volgt dat de korte inhoud van de stukken van het dossier in deze zaak, waaronder met name al die stukken waarvan in het verkorte arrest en de aanvulling daarop melding is gemaakt, door de voorzitter is medegedeeld. Voorts volgt uit dat proces-verbaal dat de verdachte zich ten aanzien van onderdelen van het tenlastegelegde op vragen van de voorzitter heeft aangesloten bij hetgeen de medeverdachte daaromtrent in haar gelijktijdig doch niet gevoegd behandelde strafzaak heeft verklaard en dat het Hof in dat verband uitdrukkelijk heeft vastgesteld wat de verklaring van de medeverdachte inhoudt. Ten slotte volgt uit de desbetreffende overwegingen van het Hof dat namens de verdachte is aangevoerd dat hij van het tenlastegelegde behoort te worden vrijgesproken, ter onderbouwing waarvan een beroep is gedaan op de verklaringen van de medeverdachte. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat ten bezware van de verdachte acht is geslagen op enige verklaring van de medeverdachte waarvan de verdachte geen kennis heeft kunnen nemen, terwijl de verdachte daardoor ook overigens niet is getroffen in enig belang dat art. 301 Sv beoogt te beschermen.

3.5.1. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het Hof zijn oordeel dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, mede heeft doen steunen op verklaringen van de medeverdachte die het als ongeloofwaardig heeft bestempeld.

3.5.2. Uit de hiervoor onder 2.2 en 2.3 weergegeven bewijsvoering van het Hof volgt dat het Hof de geloofwaardigheid van de verklaringen van de verdachte en diens medeverdachte heeft beoordeeld in het kader van een verweer waarin een beroep werd gedaan op de betrouwbaarheid van die verklaringen terwijl in datzelfde verweer werd betoogd dat de verklaringen van [betrokkene 10] en [betrokkene 11] als ongeloofwaardig moesten worden aangemerkt. De onderdelen van de verklaringen van de verdachte en de medeverdachte die door het Hof uiteindelijk als ongeloofwaardig zijn aangemerkt, zijn door het Hof niet gebezigd voor het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag.

3.6.1. Ten slotte wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd een verklaring van de medeverdachte die deze in haar eigen zaak heeft afgelegd. De klacht heeft

277

blijkens de daarop gegeven toelichting het oog op de als bewijsmiddel 20 opgenomen verklaring van de medeverdachte zoals afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg.

3.6.2. De Hoge Raad verstaat 's Hofs bewijsvoering aldus dat tot het bewijs is gebezigd de verklaring die de medeverdachte blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft afgelegd bij de behandeling van haar zaak in eerste aanleg, van welk proces-verbaal de voorzitter bij de behandeling van de zaak in hoger beroep de korte inhoud heeft medegedeeld. Aldus verstaan stond geen rechtsregel in de weg aan het gebruik van die verklaring voor het bewijs.

3.7. De middelen kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

4. Beoordeling van het vierde middel 4.1. Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het bewezenverklaarde het "medeplegen van gewoontewitwassen" oplevert. Blijkens de toelichting ziet het middel op de in de bewezenverklaring van feit 2 sub A genoemde geldbedragen waarvan het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte deze geldbedragen heeft verkregen door middel van het onder 1 bewezenverklaarde medeplegen van afpersing van [betrokkene 1].

4.2.1. Over het witwassen door het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, is in HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655 het volgende overwogen.

Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen.

Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het voorhanden hebben van zo'n voorwerp (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA7923, NJ 2008/16).

Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven - kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt (vgl. in ander verband HR 5 september 2006, LJN AU6712, NJ 2006/612). Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het "voorhanden hebben" daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen".

Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.

4.2.2. Aan deze overwegingen voegt de Hoge Raad ter verduidelijking het volgende toe. Met deze rechtspraak wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat. Daarom is beslist dat "indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd".

Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen.

In die eerdere rechtspraak is voorts tot uitdrukking gebracht dat een vonnis of arrest voldoende duidelijkheid moet verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte

278

gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

4.3. In het onderhavige geval gaat het om het medeplegen van het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte en zijn medeverdachte begaan misdrijf (afpersing). In een dergelijk geval zal uit de motivering van het oordeel dat sprake is van het medeplegen van (schuld)witwassen moeten kunnen worden afgeleid dat in nauwe en bewuste samenwerking meer is gedaan dan het enkele voorhanden hebben van het voorwerp doordat de gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

4.4. Nu uit de door het Hof gebezigde bewijsvoering in dit verband slechts volgt dat de verdachte en zijn medeverdachte de gelden buiten het zicht hebben gehouden van diverse banken en de Belastingdienst en het Hof kennelijk daarop zijn oordeel heeft gebaseerd dat in nauwe en bewuste samenwerking meer is gedaan dan het enkele voorhanden hebben van die gelden doordat de gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst daarvan, is het oordeel van het Hof dat sprake was van het medeplegen van gewoontewitwassen ontoereikend gemotiveerd.

4.5. Het middel slaagt.

5. Beoordeling van het derde en het vijfde middel De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het zesde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 sub A tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.F. Groos, Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 8 januari 2013.

Conclusie Nr. 10/04667 Mr. Silvis Zitting: 12 juni 2012 Conclusie inzake: [Verdachte](1) 1. Verdachte is bij arrest van 22 juni 2010 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1.

279

"medeplegen van afpersing, meermalen gepleegd", 2. "medeplegen van gewoontewitwassen", en 4. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, waarvan 12 voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Het arrest bevat voorts enige bijkomende beslissingen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij, een en ander als in het arrest vermeld.

2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, zes middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte ten bezware van verdachte acht heeft geslagen op door het Hof ongeloofwaardig en tegenstrijdige geachte verklaringen van de medeverdachte, die zij ter terechtzitting in haar eigen zaak heeft afgelegd. Dat zou in strijd zijn met art. 301 Sv, alsmede met het wettelijke bewijssysteem. Het tweede middel klaagt meer in het bijzonder dat de door de medeverdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 16 februari 2009, in haar eigen zaak afgelegde verklaring in strijd met art. 301 Sv tot het bewijs is gebezigd. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4. Voor de bespreking van het middel is het van belang acht te slaan op de artt. 286, 301 en 341 Sv. Deze luiden als volgt: "Art. 286 1. De voorzitter ondervraagt de verdachte.

2. Is er meer dan ĂŠĂŠn verdachte, dan bepaalt de voorzitter in welke volgorde de verdachten worden ondervraagd.

3. De voorzitter kan bepalen dat de verdachte buiten tegenwoordigheid van een of meer medeverdachten of getuigen zal worden ondervraagd.

4. Gedurende de verdere loop van het onderzoek kunnen aan de verdachte door de voorzitter, de rechters, de officier van justitie, de raadsman en de medeverdachte vragen worden gesteld.

5. Artikel 293 is van overeenkomstige toepassing.

6. Bij het verhoor van de verdachte wordt zo veel mogelijk onderzocht, of zijn verklaring op eigen wetenschap berust.

Art. 301 1. Processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere stukken worden op last van de voorzitter, wanneer een van de rechters of de officier van justitie dit verlangt, voorgelezen.

2. Voorlezing heeft ook plaats op verzoek van de verdachte, tenzij de rechtbank ambtshalve of op vordering van de officier van justitie anders beveelt.

3. De voorlezing van de stukken kan, tenzij de officier van justitie of de verdachte zich daar op redelijke gronden tegen verzet, worden vervangen door een mondelinge mededeling van de korte inhoud door de voorzitter.

4. Ten bezware van de verdachte wordt geen acht geslagen op stukken, die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet overeenkomstig het derde lid is meegedeeld.

Art. 341 1. Onder verklaring van den verdachte wordt verstaan zijne bij het onderzoek op de terechtzitting gedane opgave van feiten of omstandigheden, hem uit eigen wetenschap bekend.

2. Zoodanige opgave, elders dan ter terechtzitting gedaan, kan tot het bewijs, dat de verdachte het telastegelegde feit begaan heeft, medewerken, indien daarvan uit eenig wettig bewijsmiddel blijkt.

3. Zijne opgaven kunnen alleen te zijnen aanzien gelden.

4. Het bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft begaan, kan door den rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de opgaven van den verdachte."

5. Het verkorte arrest van het Hof van 10 juni 2010 in de zaak tegen verdachte bevat aangaande feit 1 en 2 onder meer en voor zover hier relevant, de volgende overwegingen: "Bewezen verklaarde Gevoerde verweren, verzoeken verdediging en nadere bewijsoverwegingen (...)

2. De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder

280

1 ten laste gelegde. Niet wordt betwist dat door de verdachte en zijn mededader op/in de onder feit 1 genoemde data/perioden de aldaar genoemde bedragen van [betrokkene 1] in ontvangst zijn genomen. Dat is echter enkel gebeurd omdat zij zich op verzoek van [betrokkene 1] hebben opgeworpen als intermediair tussen [betrokkene 1] en zijn werkelijke afpersers om te voorkomen dat de door die derden, te weten personen van Turkse origine, geuite bedreigingen met geweld zouden worden tenuitvoergelegd. [Betrokkene 1] is derhalve niet door de verdachten, maar door die door derden geuite bedreigingen bewogen tot de afgifte van genoemde geldbedragen. Deze Turkse personen hadden nog schulden te vereffenen met de in 2003 om het leven gebrachte [betrokkene 9], de vader van [betrokkene 1], welke schulden enerzijds te maken hadden met een door [betrokkene 10] gehuurde bar- de [...]bar- en met door [betrokkene 9] wit te wassen dan wel witgewassen gelden. Naar het oordeel van de verdediging vindt de door de verdachten geschetste gang van zaken bevestiging in de stukken in het dossier en andere samenhangende feiten en omstandigheden. Daarbij heeft de verdediging- kort en zakelijk weergegeven- aangevoerd dat de door [betrokkene 10] en [betrokkene 11] afgelegde verklaringen niet betrouwbaar zijn en dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar het vermeende witwassen door [betrokkene 9]. Tenslotte heeft de verdediging aangevoerd dat evenmin uit het uitgavenpatroon van de verdachten en het aantreffen van een aanzienlijk gedrag aan contant geld kan worden afgeleid dat zij de door [betrokkene 1] afgegeven geldbedragen ten eigen bate zouden hebben aangewend, nu zij uit andere hoofde over aanzienlijke geldbedragen kunnen beschikken.

In het kader van dit verweer zijn een aantal verzoeken gedaan zoals hierna te bespreken.

Het hof oordeelt als volgt.

Op 12 februari en 3 maart 2008 bij de politie en op 17 september 2008 als getuige bij de rechtercommissaris heeft [betrokkene 1] - zakelijk weergegeven - verklaard dat hij omstreeks maart 2007 voor het eerst hoort van de vermeende schulden die hebben geleid tot het onder 1 tenlastegelegde tijdens een gesprek met de verdachten na een zitting bij de rechtbank te Amsterdam in een civielrechtelijke geschil tussen hem en de verdachten over de beĂŤindiging van de huur van het pand [e-straat 1]. De verdachten geven dan summiere en vage informatie met betrekking tot een pand/bar aan de [b-straat]. In daarop volgende gesprekken wordt meer informatie verschaft, op grond waarvan [betrokkene 1] begrijpt dat het om een horeca onderneming ging waarin een Turk had gezeten, die door toedoen van zijn vader, [betrokkene 9], ft 500.000, - was kwijtgeraakt. In die gesprekken wordt een dreiging opgevoerd van de zijde van de "Grijze Wolven", een als zeer gewelddadig bekend staande Turkse groepering (hierna: geschil A). Pas ongeveer een maand na betaling van 223.000 euro ter delging van de vermeende schuld van fl 500.000,- en 150.000 euro om een drietal Turkse huurmoordenaars af te kopen, die al in het land zouden zijn om hem, [betrokkene 1], en zijn familie te liquideren, wordt door de verdachten ter sprake gebracht dat nog een andere schuld van zijn vader, ten bedrage van 2.000.000 euro moet worden voldaan in verband met witwasactiviteiten in 2003. Daarvan moet 1.700.000 euro in termijnen van 250.000 euro worden terug betaald. In dat verband zou de dreiging worden uitgeoefend door de PKK, eveneens gewelddadig van aard (hierna: geschil B). Uiteindelijk zou het echter in beide gevallen om dezelfde, Turkse, personen gaan.

[Betrokkene 1] heeft verklaard dat voor hem de dreiging reĂŤel en aannemelijk werd, doordat de verdachten vertelden over bijeenkomsten met deze Turken waardoor een sfeer van criminaliteit en geweld werd geschapen en waarbij werd gesuggereerd dat slechts door betaling via de verdachten "het probleem" kon worden opgelost. De verdachten boden zichzelf aan [betrokkene 1] aan als bemiddelaars tussen hem en de Turken.

[Betrokkene 1] heeft verklaard, dat de geldbedragen door hem aan de verdachten zijn afgedragen en dat de verdachten hem vertelden dat zij die bedragen telkens onmiddellijk aan de Turken ter hand stelden.

Het hof stelt vast, dat de verklaringen die [betrokkene 1] bij de politie en bij de rechtercommissaris heeft afgelegd consistent zijn en dat deze op onderdelen worden bevestigd door de verklaringen die door [betrokkene 12], [betrokkene 13] en [betrokkene 2] zowel bij de politie als bij de rechter-commissaris zijn afgelegd. De verklaringen van [betrokkene 1] vinden verder bevestiging in hetgeen de verdachten hebben verklaard over de inhoud van de gesprekken die zij met [betrokkene 1] hebben gevoerd en in de inhoud van de uitgewerkte telefoongesprekken welke in het dossier zijn gevoegd.

Het hof acht de verklaringen van de verdachten ten aanzien van de contacten die zij in dezen met Turken zouden hebben en de bemiddelende rol die zij tussen deze Turken en [betrokkene 1] zouden hebben gespeeld niet geloofwaardig. Het hof stelt daartoe het volgde vast. Het hof neemt hierbij de door de verdachte en zijn partner afgelegde verklaringen tezamen, nu zij ter terechtzitting in hoger beroep eikaars verklaringen telkens hebben bevestigd.

281

De verdachten hebben over de achtergrond van de betalingen, de vermeende dreiging met geweld en de wijze waarop de geldbedragen zouden zijn doorgegeven aan de Turken, in de verklaringen bij de politie wisselend en in sommige opzichten onderling tegenstrijdig verklaard.

Zakelijk weergegeven komen die verklaringen op het volgende neer.

De verdachte heeft bij de politie in zeer vage bewoordingen verklaard over een ontmoeting met een aantal onbekende Turken in de buurt van het pand [e-straat 1], die hem aanspraken in verband met geschil B. Daarbij blijft met name onduidelijk hoe en waarom juist met hem contact werd gelegd over dit onderwerp, waarom hij werd gezien als de mogelijke bemiddelaar tussen hen en [betrokkene 1] en hoe de contacten tussen hem en de Turken liepen. Zelfs wordt wisselend verklaard over de taal waarin de communicatie tussen hem, verdachte, en de Turken werd gevoerd.

Met betrekking tot de betaling van de verschillende geldbedragen heeft de verdachte eerst verklaard dat hijzelf deze afdroeg aan de Turken, steeds onmiddellijk na ontvangst en steeds om de hoek bij de broodjeszaak in de [d-straat] waar het geld door [betrokkene 1] was overgedragen.

Na confrontatie met onderzoekgegevens en met de observatie van [A] op 20 december 2007 waaruit blijkt dat toen in elk geval geen sprake is geweest van een directe overdracht, wordt deze stellige verklaring aangepast in die zin dat hij de geldoverdracht telkens samen met de medeverdachte [medeverdachte] deed, waarbij slechts het eerste bedrag van 223.000 euro direct na de ontvangst om de hoek bij de broodjeszaak is afgedragen en de overige geldbedragen op verschillende tijdstippen en locaties zijn overgedragen, waarover ook niet steeds gelijkluidend wordt verklaard.

De verdachte [medeverdachte] plaatst het begin van haar rol met betrekking tot betaling van het bedrag van Fl. 500.00,-/223.000 euro (geschil A) in de [f-straat] (in 2006) en legt de oorsprong bij [betrokkene 11], die zij kende uit een periode beginjaren tachtig waarin zij, [betrokkene 11] en [betrokkene 10] zijn aangehouden geweest ter zake van heroĂŻnehandel. In de loop van haar verklaringen - ook ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep - blijkt vervolgens dat bij de afdracht van de 150.000 euro aan de Turken door haar en de verdachte bleek dat het bij beide geschillen om dezelfde Turken zou gaan.

Het hof merkt op dat het een feit van algemene bekendheid is dat de politieke doelstellingen van de "Grijze Wolven" en van de PKK diametraal tegenover elkaar staan en dat niet aannemelijk is dat leden van deze groeperingen op deze wijze zouden samenwerken.

[Medeverdachte] heeft verklaard dat de Turken haar ĂŠĂŠn keer hebben gebeld - op een nummer dat zij niet meer kan achterhalen - om een afspraak te maken over het afgeven van het geld en dat vervolgens de overdracht telkens op de 21s t e van elke maand plaatsvond. De verdachte heeft evenwel bij de politie verklaard dat hij na elke ontmoeting een nieuwe telefoon kreeg en dat hij de oude kapotsloeg.

Helderheid over de contacten met "de Turken" heeft het hof niet kunnen verkrijgen, nog daargelaten dat volgens [medeverdachte] het bedrag van 223.000 euro rechtstreeks aan voormelde [betrokkene 11] en het bedrag van 150.000 euro door tussenkomst van [betrokkene 11] aan de Turken is betaald.

Het hof heeft geen zicht kunnen krijgen op de reden waarom de bedragen ter delging van de schuld uit 1982 en de schuld uit 2003 - hoe verschillend ook van oorsprong - aan dezelfde Turkse personen werden voldaan. Onduidelijk is ook gebleven waarom tot na de hiervoor op bladzijde 3 bedoelde zitting bij de rechtbank in maart 2007 is en ondanks de dreiging met geweld kennelijk ook kon worden gewacht alvorens [betrokkene 1] te confronteren met het bestaan en de achtergrond van zeer aanzienlijke schulden die betaald moesten worden. Evenmin is duidelijk geworden waarom [betrokkene 1] eerst was geconfronteerd met de schuld uit geschil A en pas daarna met de schuld uit geschil B, terwijl beide schulden in maart 2007 bij de verdachte en [medeverdachte] bekend waren.

Evenmin is duidelijkheid verschaft omtrent details van de identiteit en het uiterlijk van de Turken, die naar zeggen van de verdachten "telkens dezelfde Turken" waren.

Voorts is niet duidelijk is geworden waarom en door wie de verdachten zijn aangezocht als bemiddelaars tussen [betrokkene 1] en de Turken. De verdachten hebben verklaard dat zij [betrokkene 9] goed kenden en daarom een verwantschap voelden met diens zoon [betrokkene 1].

Niet duidelijk is -wat daar ook van zij- hoe de afpersers dit wisten of konden weten, terwijl dit toch een goede reden zou moeten zijn hen als bemiddelaar aan te trekken. Uit de verklaring van de verdachten komen niet meer aanwijzingen van contacten met [betrokkene 9] naar voren dan dat [verdachte] in het verleden als portier bij een nachtclub aan het Rembrandtplein heeft gewerkt. De eerste contacten met (het bedrijf van) [betrokkene 1] hielden verband met de huur van de panden [g-straat 1] en [e-straat 1] terwijl [betrokkene 1] zelfheeft verklaard dat hij voordien de verdachten niet persoonlijk kende.

Reeds op grond van bovenstaande onwaarschijnlijkheden, elk op zich opmerkelijk, maar zeker in

282

onderlinge samenhang bezien, acht het hof de lezing van de verdachten over het gehele complex van feiten zoals onder 1 is ten laste gelegd ongeloofwaardig. Dat betekent dat het hof tot het oordeel komt dat de redenen voor de betalingen, het bestaan van de Turken en de door dezen belichaamde gewelddadige dreiging, geheel ontsproten zijn aan het brein van de verdachten teneinde daarmee [betrokkene 1] af te persen. Dat betekent overigens niet, dat het hof het bestanddeel in het onder 1 tenlasteglegde "door bedreiging met geweld" niet bewezen acht.

Integendeel, het hof stelt vast dat de door de verdachten opgevoerde bedreigingen met geweld afkomstig van erkend gewelddadige groeperingen als de Grijze Wolven en de PKK, ook al blijkt dat allemaal verzonnen, een zodanige indruk hebben gemaakt en ook konden maken op [betrokkene 1], dat deze zich gedwongen heeft gevoeld om de betalingen te doen van de onder feit 1 genoemde geldbedragen.

Alvorens tot een eindoordeel te komen zal het hof hetgeen overigens is aangevoerd en verzocht, bespreken.

Hetgeen door de verdediging is gesteld over de onbetrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 10] - en de daarmee samenhangende verklaringen van [betrokkene 11] - overtuigt het hof niet en brengt het hof niet tot een ander oordeel." (...)

"Het hof heeft hierboven onder de bespreking van de lezing van de verdachten reeds vastgesteld dat het hof tot het oordeel komt dat de redenen voor de betalingen, het bestaan van de Turken en de door dezen belichaamde gewelddadige dreiging, geheel ontsproten zijn aan het brein van de verdachten teneinde daarmee [betrokkene 1] af te persen. Het hof komt tot dit oordeel onafhankelijk van het bestedingspatroon van de verdachten in de jaren 2007 en 2008.

Hetgeen de verdediging heeft aangevoerd over inkomsten in het verleden maakt dat oordeel niet anders."

6. Het Hof heeft in de aanvulling op het verkorte arrest als bewijsmiddel 6 gebruikt: "6. De verklaring van de verdachte [verdachte] -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep op 4 juni 2010: In of omstreeks de periode februari 2007 tot en met april 2007 hebben ik en [medeverdachte] € 223.000 euro gekregen van [betrokkene 1]; in of omstreeks de periode maart 2007 tot en met april 2007 € 5 150.000 euro: in of omstreeks de periode juni 2007, € 525.000 euro; op of omstreeks 20 september 2007, € 250.000 euro; op 20 december 2007, € 250.000 euro en op 25 maart 2008 € 518.000 euro. Wij hadden [betrokkene 1] gezegd dat die bedragen moesten worden betaald in verband met "Turkendreiging" in de bewoordingen zoals in de tenlastelegging staat aangegeven.

Ik sluit mij ten aanzien van de auto's zoals vermeld op de tenlasteleggingen het Ghopard horloge, type La Strada aan bij de verklaring die mijn echtgenote [medeverdachte] heden ter terechtzitting in hoger beroep in mijn aanwezigheid heeft afgelegd.

Het hof stelt vast dat die verklaring van [medeverdachte] luidt: U,voorzitter, houdt mij voor dat ik tegenover de politie heb verklaard dat ik - de zwarte Nissan Qashqai,bouwjaar 2007, [AA-00-BB] en - de zwarte Mercedes-Benz, tvpe S500, bouwjaar 2006, [CC-00-DD] en - de witte Excalibur, tvpe Phaeton K6, bouwjaar 1987, [EE-00-FF] en - de oranje Plvmouth, tvpe Prowler, bouwjaar 2001, [GG-00-HH], In de periode 2007-2008 heb gekocbt en in contanten heb betaald en dat ik de Excalibur aan [betrokkene 3], onze dochter en de Plvmouth aan dochter [betrokkene 4] heb gegeven. Dat klopt. [verdachte] en ik gebruikten de Mercedes en de Nissan.

Het Chopard horloge heb ik gekocht van de zoon van [betrokkene 15]. Ik heb er € 46.000, voor betaald. Het horloge lag thuis, [a-straat 1] in Amsterdam."

7. Formeel is van een medeverdachte in de zin van art. 286 Sv slechts sprake indien de zaak tegen medeverdachten gelijktijdig en gevoegd worden behandeld. In dat geval staat art. 341 lid 3 Sv in de weg aan het gebruik voor het bewijs van de ter terechtzitting afgelegde verklaring van een medeverdachte in de zaak tegen een verdachte. Wanneer de zaken tegen twee verdachten weliswaar gelijktijdig, maar niet gevoegd, worden behandeld is van medeverdachten in de zin van art. 286 Sv geen sprake. De bewijsvoering in de zaak tegen de verdachte is gebonden aan het onderzoek ter terechtzitting in zijn zaak. Wat er in de gelijktijdig behandelde zaak voorvalt, kan slechts gelden als een gehoorsindruk in de zaak tegen verdachte, maar de in de andere zaak afgelegde verklaringen gelden niet als verklaringen die zijn afgelegd in de zaak tegen verdachte.

283

Het proces-verbaal van de terechtzitting is bij uitstek de kenbron van hetgeen ter terechtzitting in de zaak tegen verdachte is voorgevallen. Het Hof heeft van de gelijktijdig behandelde zaken een omvattend proces-verbaal gemaakt van de terechtzitting die is gehouden op 4 juni 2010. Uit dat proces-verbaal kan opgemaakt worden welke proces-handelingen bij welke van de beide zaken hoort. In de hiervoor aangehaalde overwegingen gaat het Hof in op verklaringen van de, materieel gesproken, medeverdachte [medeverdachte], de inhoud van die verklaring is ter verduidelijking van de inhoud van de bevestiging door verdachte ook in het proces-verbaal van de terechtzitting betrekking hebbend op proceshandelingen in de zaak van verdachte kernachtig weergegeven.

Daarop is bewijsmiddel 6 gebaseerd. Het bewijsmiddel betreft niet de verklaring van [medeverdachte], maar de bevestiging van die verklaring door de verdachte.(2) 8. Art. 301 Sv, hiervoor weergegeven, houdt kortgezegd in dat schriftelijke stukken ter terechtzitting worden voorgelezen, dan wel dat de korte inhoud daarvan aldaar wordt medegedeeld, en dat geen acht wordt geslagen op schriftelijke stukken ten aanzien waarvan dat niet is gebeurd. Die bepaling strekt ertoe dat al het bewijs ter terechtzitting en ten overstaan van de rechter, de officier van justitie en de verdediging wordt geleverd en dat aldus alle partijen daar kennis van kunnen nemen en daarop kunnen reageren. Dat belang is niet geschonden. De verdediging verwijst (ook) zelf naar de verklaringen van de medeverdachte in de gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandelde zaak. Het openbaar ministerie, het gerecht en het publiek hebben van die verklaringen kennis kunnen nemen.

9. In HR 12 april 2011, LJN BN4351, NJ 2011/358 m.nt. N. Keijzer is sprake van schending van art.

301 lid 4 Sv omdat het Hof zich mede baseerde op onderzoeksresultaten uit de zaak tegen de medeverdachte die niet duidelijk kenbaar onderdeel uitmaakten van het ter terechtzitting in zijn zaak behandelde dossier van de verdachte, "terwijl niet ten aanzien van ieder van deze onderzoeksresultaten is gebleken dat die onderzoeksresultaten de verdachte anderszins bekend waren" (rov. 3.5). In laatstgenoemd opzicht verschilt die zaak van de onderhavige. De verklaringen van de medeverdachte zoals die in de gelijktijdig, maar niet gevoegde zaak, tegen de medeverdachte zijn afgelegd, werden door de verdachte bevestigd. Alle procesdeelnemers en het publiek hebben van de inhoud daarvan kennis kunnen nemen. De in beide middelen vervatte klacht dat art. 301 Sv is geschonden doordat het Hof acht heeft geslagen op de verklaringen die de medeverdachte [medeverdachte] ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep in haar eigen zaak heeft afgelegd, faalt.

10. In de toelichting op het eerste middel wordt voorts nog geklaagd dat het Hof op grond van de ongeloofwaardigheid van de verklaringen van de medeverdachte en de omstandigheid dat die verklaringen in strijd zijn met de verklaringen van verdachte, tot de conclusie is gekomen dat verdachte de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten heeft gepleegd en dat het Hof (dus) die bewezenverklaringen daarop heeft gebaseerd. Dat zou in strijd zijn met het wettelijk bewijssysteem. Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het Hof heeft, naar aanleiding van door de verdediging naar voren gebrachte stellingen, de verklaringen van verdachte in samenhang met de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte], zoals afgelegd bij de politie en ter terechtzitting in haar zaak deels bevestigd, in ogenschouw genomen en niet geloofwaardig geacht. Het gaat in dat verband om verklaringen die betrekking hebben op de contacten die beide verdachten in verband met tenlastegelegde feitencomplex met de Turken zouden hebben en de bemiddelende rol die zij tussen deze Turken en het slachtoffer [betrokkene 1] zouden hebben gespeeld. Het Hof acht de verklaringen ongeloofwaardig nu beiden daaromtrent bij de politie wisselend en in sommige opzichten onderling tegenstrijdig hebben verklaard. Het oordeel van het Hof over de ongeloofwaardigheid of kennelijke leugenachtigheid van de verklaringen van de medeverdachte wordt niet ten grondslag gelegd aan het bewijs, maar is onderdeel van de verwerping van een verweer waarin een beroep op die verklaringen wordt gedaan. Ook in zoverre faalt het eerste middel.

11. Het tweede middel bevat ook de klacht dat voor het bewijs gebruik is gemaakt van een ter terechtzitting in eerste aanleg in haar eigen zaak afgelegde verklaring van medeverdachte [medeverdachte]. Het gaat om bewijsmiddel 20, luidende: "20. De verklaring - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - van de verdachte [medeverdachte] ter terechtzitting in eerste aanleg op 16 februari 2009: "Over de Chopard die heb ik gekocht. Ik zei tegen hem (het hof begrijpt: [betrokkene 8]): "voor onder de 50 doe ik het"."

12. Een proces-verbaal van een terechtzitting in een strafzaak tegen de medeverdachte kan

284

onderdeel uitmaken van het dossier in de zaak tegen verdachte. Dat proces-verbaal, bevattende een ter zitting in de hoedanigheid van de verdachte in die zaak afgelegde verklaring, kan als bewijsmiddel (proces-verbaal) in de zaak tegen een andere verdachte worden gebruikt. Over het ontbreken van het proces-verbaal van de terechtzitting van de medeverdachte in het dossier van verdachte klaagt het middel niet. De Hoge Raad kan vaststellen dat bewijsmiddel 20 een procesverbaal van een terechtzitting van een andere strafzaak betreft. Het gaat om een wettig bewijsmiddel. De klacht faalt.

13. De hiervoor besproken middelen falen.

14. Het derde middel klaagt ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 2 dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet, althans niet zonder meer, kan volgen dat een horloge Chopard, type La Strada, op 25 maart 2008 is aangetroffen op het adres [a-straat 1] te Amsterdam.

15. Ten laste van verdachte is onder 2 bewezenverklaard, voor zover hier van belang, dat: "hij op tijdstippen in de periode van 1 februari 2007 tot en met 25 maart 2008, te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededader: (...)

C) een goed, te weten - een horloge Chopard, type La Strada, aangetroffen op 25 maart 2008 op het adres [a-straat 1] te Amsterdam verworven en voorhanden gehad, terwijl de verdachte en zijn mededader telkens wisten dat die geldbedragen en goederen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."

16. Het ten aanzien van onder meer feit 2 gebezigde bewijsmiddel 6 houdt in als verklaring van medeverdachte [medeverdachte] dat het Chopard horloge thuis lag, op de [a-straat 1] te Amsterdam. De als bewijsmiddel 19 gebezigde verklaring van [betrokkene 8] houdt voorts in dat de aankoop van het Chopard horloge heeft plaatsgevonden omstreeks oktober 2007, dat hij het horloge heeft aangekocht op verzoek van verdachte en medeverdachte [medeverdachte], en dat zij hem daarvoor contant geld hebben overhandigd. Met enige welwillendheid heeft het Hof daaruit nog wel kunnen afleiden dat dat horloge op genoemd adres is aangetroffen, maar dat dat op 25 maart 2008 is geweest kan daaruit niet volgen. Dat kan evenmin uit de andere gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid, nu deze daaromtrent in het geheel niets inhouden. Nu echter uit bewijsmiddel 19 kan worden afgeleid dat verdachten dat horloge omstreeks oktober 2007 hebben verworven en voorhanden hebben gehad, is het moment van aantreffen op het woonadres van de verdachten niet van belang voor de bewezenverklaring. De Hoge Raad kan de bewezenverklaringen derhalve met weglating van de datum van aantreffen lezen. Daarmee komt de grondslag aan het middel te ontvallen en faalt het.

17. Het vierde middel klaagt over de bewezenverklaring van het witwassen van de geldbedragen.

18. Voor zover hier van belang, is ten laste van verdachte onder 2 bewezenverklaard dat hij in de periode van 1 februari 2007 tot en met 25 maart 2008 in vereniging met een ander een gewoonte heeft gemaakt van witwassen doordat hij onder meer een aantal geldbedragen voorhanden heeft gehad, terwijl verdachte en zijn mededader wisten dat die geldbedragen geheel of gedeeltelijk onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf. Het Hof heeft in het bestreden arrest overwogen dat verdachte die geldbedragen voorhanden heeft gehad uit de onder 1 bewezenverklaarde afpersing en dus dat die geldbedragen afkomstig zijn uit enig door verdachte zelf begaan misdrijf. De steller van het middel wijst er terecht op dat de Hoge Raad weliswaar heeft bepaald dat noch de tekst, noch de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 420bis en 420ter Sr in de weg staan aan een veroordeling wegens witwassen ten aanzien van voorwerp dat afkomstig uit enig door de dader zelf begaan misdrijf, maar dat dat evenwel niet betekent dat elke gedraging die in genoemde artikelen is omschreven onder alle omstandigheden de kwalificatie witwassen rechtvaardigt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook in het geval het witwassen van eigen opbrengsten betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht 'om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen', en dat gelet daarop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.(3)

285

19. De gebezigde bewijsmiddelen houden onder meer in a) dat het geld door het slachtoffer [betrokkene 1] contant is overgedragen aan verdachte en zijn medeverdachte (bewijsmiddel 1, 4 en 5), b) dat verdachte en zijn medeverdachte geen producten afnemen bij de SNS bank, ING bank, Rabobank en ABN-AMRO bank en dat zij hun rekeningen bij de Fortisbank en bij de Postbank al jaren niet meer hebben gebruikt, en c) dat vanaf 2003 van beiden geen inkomsten bekend zijn bij de Belastingdienst. Daaruit heeft het Hof af kunnen leiden dat verdachte en zijn medeverdachte de geldbedragen uit het zicht hebben gehouden van instanties als een bank of de Belastingdienst, en dat gelet daarop het voorhanden hebben van de uit de afpersing afkomstige geldbedragen door verdachten en zijn medeverdachte, heeft bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele afkomst van die geldbedragen. 's Hofs oordeel dat verdachte en zijn medeverdachte zich hebben schuldig gemaakt aan het witwassen van de bedoelde geldbedragen geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Het middel faalt.

20. Het vijfde middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het verweer dat bij veroordeling wegens feit 1 en feit 2 voor zover betrekking hebbend op de geldbedragen, in strafmaat mitigerende wijze rekening moet worden gehouden met art. 56 Sr nu sprake is van een voortgezette handeling.

21. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen heeft de raadsman van verdachte aldaar ten aanzien van feit 1 en feit 2, voor zover dat feit betrekking heeft op de concreet genoemde geldbedragen, een beroep gedaan op de in art. 56 Sr voorziene strafverminderingsgrond nu in zoverre sprake zou zijn van een voortgezette handeling. De verwerping van dat verweer ligt besloten in de aanhaling van art. 57 Sr in de bestreden uitspraak, nu daaruit volgt dat het Hof art. 56 Sr (dus) niet van toepassing achtte, maar het Hof heeft verzuimd om die verwerping met redenen te omkleden zoals ingevolge art. 358, derde lid, Sv in samenhang met art. 359, tweede lid, Sv is vereist. Het middel klaagt daarover terecht.

22. Dat verzuim behoeft echter wegens gebrek aan belang niet tot cassatie te leiden nu toepassing van art. 56 Sr ten aanzien van feit 1 en 2 in het onderhavige geval niet tot een lager strafmaximum zou hebben geleid. Op de onder 1 bewezenverklaarde afpersing is een maximale gevangenisstraf van 9 jaar gesteld (art. 317, eerste lid, Sr). Op het onder 2 bewezenverklaarde gewoontewitwassen een maximale gevangenisstraf van 6 jaar (art. 420ter Sr). Naast genoemde feiten is onder 4 voorts nog bewezenverklaard het voorhanden hebben van een vuurwapen van categorie III, waarop ingevolge art. 55, derde lid onder a, WWM een maximumgevangenisstraf is gesteld van vier jaar. Zowel de toepassing van art. 56 Sr op de feiten 1 en 2 met gelijktijdige toepassing van art. 57 Sr op die feiten ĂŠn feit 4, als de toepassing van art. 57 Sr met betrekking tot alle feiten, leidt tot een strafmaximum van 9 jaar (feit 1) + 1/3 = 12 jaar.(4) Het middel faalt dus.

23. Het zesde middel klaagt dat de berechting in cassatie niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn, hetgeen dient te leiden tot strafverlaging.

24. Het middel klaagt ten eerste terecht dat de aanvulling op het verkorte arrest van het hof niet tijdig is opgemaakt. Het cassatieberoep is ingesteld op 1 juli 2010. De aanvulling met de bewijsmiddelen is eerst op 31 maart 2011 ondertekend door de voorzitter zodat de in art. 365a Sv genoemde termijn van vier maanden na het instellen van het rechtsmiddel is overschreden. Zoals de steller van het middel zelf ook opmerkt, heeft de wetgever op de niet-naleving van de in art.

365a Sv bepaalde termijnen echter (bewust) geen sanctie gesteld, zodat dat niet leidt tot vermindering van de straf.(5) 25. Het middel klaagt voorts eveneens terecht dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden nu tussen het instellen van cassatie en het insturen van het dossier naar de griffie van de Hoge Raad te veel tijd is verstreken. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 16 juni 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden.(6) Ik wijs er voorts ambtshalve op dat de Hoge Raad in deze zaak naar alle waarschijnlijkheid uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, zodat ook in zoverre de redelijke termijn is overschreden. Een en ander moet leiden tot strafvermindering.

26. Het derde en vijfde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

286

27. Andere gronden dan de hiervoor onder 17 genoemde grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

28. Deze conclusie strekt tot strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn in de mate die de Hoge Raad passend acht, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Deze zaak hangt samen met de ontnemingszaak van verdachte 10/04663 P en de straf- en ontnemingszaak van medeverdachte [medeverdachte] (10/04664 en 10/04665 P). In al deze zaken zal ik heden concluderen.

2 Het Hof gaat hier nauwkeuriger te werk dan in een bewijsoverweging zoals die aan de orde is in HR 13 februari 2007, LJN AZ5473, zie de conclusie van de AG (uitmondend in rov. 4.11.17; HR: 81RO).

3 HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655, m.nt. Keijzer.

4 Vgl. HR 2 september 1997, LJN ZC9556, NJ 1998/74, HR 14 september 2004, LJN AP4226, NJ 2004/625 en HR 11 december 2007, LJN BB6220, NJ 2008/560.

5 HR 24 maart 1998, LJN ZD0988, NJ 1998/557.

6 In de toelichting op het middel wordt kennelijk uitgegaan van een inzendtermijn van zes maanden maar die termijn is hier niet van toepassing. Verdachte was niet preventief gedetineerd ten tijde van het instellen van cassatie en in deze zaak is niet het strafrecht voor jeugdigen toegepast. Zie HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.3.

287

LJN: BX6909, Hoge Raad , 11/03164 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

08-01-2013 08-01-2013 Straf Cassatie Witwassen, artt. 420bis en 420quater Sr. HR herhaalt HR LJN BM4440 m.b.t. het witwassen van een door verdachte zelf begaan misdrijf en voegt daar ter verduidelijking aan toe: Met deze rechtspraak wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat. Daarom is beslist dat "indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd". Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen. In die eerdere rechtspraak is voorts tot uitdrukking gebracht dat een vonnis of arrest voldoende duidelijkheid moet verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Het voorgaande leidt i.c. ertoe dat het oordeel van het Hof ontoereikend is gemotiveerd. Conclusie AG: anders NS 2013, 67 RvdW 2013, 125

Uitspraak 8 januari 2013 Strafkamer nr. S 11/03164 CeH Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 3 november 2010, nummer 22/005517-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951.

1. Geding in cassatie Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van feit 1 - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.K. Jap-A-Joe, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel

288

van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het onder 3 bewezenverklaarde "witwassen" oplevert.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat: "hij in of omstreeks de periode van oktober 2006 tot en met 30 maart 2007 te Rotterdam meermalen een voorwerp, te weten: een geldbedrag, voorhanden heeft gehad terwijl hij wist dat, dat voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering: "De verdachte was ten tijde van het tenlastegelegde werkzaam als accountmanager bij [A] N.V. te Rotterdam. Uit hoofde van zijn functie was hij zelfstandig bevoegd om standaardkredieten te verstrekken tot een maximum bedrag van â‚Ź 125.000,-. De verdachte heeft verklaard dat hij in de periode van oktober 2006 tot 12 april 2007 kredieten heeft verstrekt als betrof het mutaties van eerdere kredieten zonder de intern voorgeschreven controle van data en dat hij hiervoor geld (provisie) ontving. [Betrokkene 4] en [betrokkene 5] hebben verklaard dat zij aan de verdachte geld (provisie) hebben betaald voor de door hem verstrekte kredieten. Volgens de getuige [getuige 1], product manager kredieten bij de bank, is directe provisiebetaling ook niet gebruikelijk bij zakelijke kredieten en mocht (het hof begrijpt: bij andere vormen van dienstverlening) alleen provisie betaald worden aan de bank. De verdachte wist dat hij onjuist handelde door het aannemen van (provisie)gelden. Hij was er van op de hoogte dat dit in strijd was met de interne regels van de bank. Volgens [betrokkene 2], risk consultant bij de bank, mocht een accountmanager op basis van de gedragsrichtlijn van de bank nooit contant geld aannemen van klanten en bij geschenken met een waarde van meer dan â‚Ź 50,- moest een medewerker dit altijd melden bij een leidinggevende. [Betrokkene 3], onderzoeker bij de afdeling Veiligheidszaken bij de bank heeft namens de bank op 10 april 2007 aangifte gedaan ter zake van onder meer "niet ambtelijke corruptie" strafbaar gesteld in artikel 328ter van het Wetboek van Strafrecht, naar aanleiding van geruchten dat de verdachte geld zou ontvangen voor de door hem verstrekte kredieten. De verdachte heeft (een deel van) de aldus verkregen gelden vergokt."

2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen: "Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen staat vast dat de verdachte naar aanleiding van het verstrekken van kredieten in zijn hoedanigheid van accountmanager werkzaam bij een bank, in de periode van oktober 2006 tot 12 april 2007 te Rotterdam (provisie)gelden heeft aangenomen en dit in strijd met de goede trouw heeft verzwegen tegenover zijn werkgever. De aldus van misdrijf afkomstige voorhanden zijnde gelden heeft de verdachte ten dele vergokt."

2.3.1. Over het witwassen door het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, is in HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655 het volgende overwogen.

Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen.

Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het voorhanden hebben van zo'n voorwerp (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA7923, NJ 2008/16).

Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven - kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt (vgl. in ander verband HR 5 september 2006, LJN AU6712, NJ 2006/612). Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het "voorhanden hebben" daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen".

289

Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.

2.3.2. Aan deze overwegingen voegt de Hoge Raad ter verduidelijking het volgende toe. Met deze rechtspraak wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat. Daarom is beslist dat "indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd".

Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen.

In die eerdere rechtspraak is voorts tot uitdrukking gebracht dat een vonnis of arrest voldoende duidelijkheid moet verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

2.4. In het onderhavige geval gaat het om het bewezenverklaarde voorhanden hebben van een voorwerp - te weten een geldbedrag - dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf (niet-ambtelijke corruptie) en heeft het Hof geoordeeld dat zulks witwassen oplevert. De vaststelling van het Hof dat de verdachte de in de bewezenverklaring bedoelde gelden "ten dele vergokt" heeft, kan echter niet het oordeel dragen dat de verdachte die gelden geheel heeft witgewassen, nu het Hof ten aanzien van het niet-vergokte gedeelte niets heeft vastgesteld waaruit kan worden afgeleid dat te dien aanzien gedragingen zijn verricht die ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat gedeelte van die gelden, terwijl het vergokte gedeelte niet meer als "voorhanden" kan gelden en vergokken eerder als een andere in de witwasbepalingen strafbaar gestelde gedraging kan worden aangemerkt.

2.5. Het middel slaagt.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen,; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.F. Groos, Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 8 januari 2013.

290

Conclusie Nr. 11/03164 Mr. Hofstee Zitting: 28 augustus 2012 (bij vervroeging) Conclusie inzake: [Verzoeker=verdachte] 1. Verzoeker is bij arrest van 3 november 2010 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "witwassen, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 100 dagen.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de griffienummers 11/03164 en 11/03166. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verzoeker heeft mr. H.K. Jap-A-Joe, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat het Hof op grond van de gebezigde bewijsmiddelen niet tot een bewezenverklaring van witwassen kon komen, omdat niet is gebleken dat verzoeker handelingen heeft verricht die erop gericht waren de herkomst van het geld te verbergen of te verhullen.

5. Ten laste van verzoeker is door het Hof onder 3 bewezen verklaard dat: "dat hij in of omstreeks de periode van oktober 2006 tot en met 30 maart 2007 te Rotterdam meermalen een voorwerp, te weten: een geldbedrag, voorhanden heeft gehad terwijl hij wist dat, dat voorwerp -onmiddellijk of middellijk- afkomstig was uit enig misdrijf."

6. Dienaangaande heeft het Hof in zijn Promis-arrest op basis van wettige bewijsmiddelen de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld:(1) "Door het Hof op basis van de wettige bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden met betrekking tot het onder 3 tenlastegelegde De verdachte was ten tijde van het tenlastegelegde werkzaam als accountmanager bij [A] N.V. te Rotterdam. Uit hoofde van zijn functie was hij zelfstandig bevoegd om standaardkredieten te verstrekken tot een maximum bedrag van € 125.000,-. De verdachte heeft verklaard dat hij in de periode van oktober 2006 tot 12 april 2007 kredieten heeft verstrekt als betrof het mutaties van eerdere kredieten zonder de intern voorgeschreven controle van data en dat hij hiervoor geld (provisie) ontving. [Betrokkene 4] en [betrokkene 5] hebben verklaard dat zij aan de verdachte geld (provisie) hebben betaald voor de door hem verstrekte kredieten. Volgens de getuige [getuige 1], product manager kredieten bij de bank, is directe provisiebetaling ook niet gebruikelijk bij zakelijke kredieten en mocht (het hof begrijpt: bij andere vormen van dienstverlening) alleen provisie betaald worden aan de bank. De verdachte wist dat hij onjuist handelde door het aannemen van (provisie)gelden. Hij was er van op de hoogte dat dit in strijd was met de interne regels van de bank. Volgens [betrokkene 2], risk consultant bij de bank, mocht een accountmanager op basis van de gedragsrichtlijn van de bank nooit contant geld aannemen van klanten en bij geschenken met een waarde van meer dan € 50,- moest een medewerker dit altijd melden bij een leidinggevende. [Betrokkene 3], onderzoeker bij de afdeling Veiligheidszaken bij de bank heeft namens de bank op 10 april 2007 aangifte gedaan ter zake van onder meer 'niet ambtelijke corruptie' strafbaar gesteld in artikel 328ter van het Wetboek van Strafrecht, naar aanleiding van geruchten dat de verdachte geld zou ontvangen voor de door hem verstrekte kredieten. De verdachte heeft (een deel van) de aldus verkregen gelden vergokt."

7. Voorts heeft het Hof in het bestreden arrest het volgende overwogen: "Het standpunt van de verdachte Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte aangevoerd dat de provisiegelden niet uit misdrijf zijn verkregen en de verdachte derhalve van het onder 3 tenlastegelegde dient te

291

worden vrijgesproken.

Het oordeel van het hof Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen staat vast dat de verdachte naar aanleiding van het verstrekken van kredieten in zijn hoedanigheid van accountmanager werkzaam bij een bank, in de periode van oktober 2006 tot 12 april 2007 te Rotterdam (provisie)gelden heeft aangenomen en dit in strijd met de goede trouw heeft verzwegen tegenover zijn werkgever. De aldus van misdrijf afkomstige voorhanden zijnde gelden heeft de verdachte ten dele vergokt."

8. Artikel 420bis, eerste lid, Sr luidt als volgt: "Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie: a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk afkomstig is uit enig misdrijf; b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf."

9. Op de door de wetgever ruim geformuleerde vormen van witwasbepalingen is nogal wat kritiek geleverd. In zijn annotatie onder HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010, 655 verwoordt Keijzer fraai: "Art. 420bis Sr is geen wonder van wetgeving; een wonderlijke bepaling is het wel.

Tot de opmerkelijkheden behoort dat men aan twee zo verschillende delicten, één tegen het openbare gezag (verhullen: het eerste lid onder a) en één tegen de economische orde (in het verkeer brengen door overdragen of omzetten: het eerste lid onder b) éénzelfde, en ook nog raadselachtige, benaming heeft gegeven, 'witwassen' (...)." Uit enkele recente uitspraken blijkt dat de Hoge Raad oor heeft voor deze kritiek en de reikwijdte van het bepaalde in art. 420bis, eerste lid aanhef en onder b, Sr wil inperken om daarmee, in de woorden van De Hullu(2), een "redelijke (en dus begrensde) toepassing van de ruime witwasbepalingen" na te streven.(3) Zo is, aldus de Hoge Raad, voor witwassen als bedoeld in art. 420bis en art. 420quater Sr niet voldoende het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf. Als niet ook komt vast te staan dat het voorhanden hebben van dit voorwerp heeft bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp, kan de gedraging van de verdachte niet als witwassen in voornoemde zin worden gekwalificeerd. Ook wordt wel gezegd dat de gedraging dient te zijn gericht op het veilig stellen van het verkregen voorwerp (de criminele opbrengst). Zie de navolgende rechtsoverwegingen van de Hoge Raad in zijn arrest van 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010, 655: "2.4.1. Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen.

Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het voorhanden hebben van zo'n voorwerp (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA7923, NJ 2008/16).

2.4.2. Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt (vgl. in ander verband HR 5 september 2006, LJN AU6712, NJ 2006/612). Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het "voorhanden hebben" daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen". Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die

292

gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd."

10. Het Hof heeft op basis van de wettige bewijsmiddelen in zoveel woorden uiteengezet dat verzoeker in strijd met bij de bank geldende interne voorschriften provisies in geldbedragen heeft aangenomen voor het verstrekken van geldleningen en aldus (meermalen) een uit enig misdrijf afkomstig geldbedrag voorhanden heeft gehad. Zou het Hof daarmee hebben volstaan, dan was dat (dus) onvoldoende geweest voor de kwalificatie witwassen. Het Hof zegt echter wat meer, te weten dat verzoeker deze van misdrijf verkregen gelden in strijd met de goede trouw heeft verzwegen tegenover zijn werkgever en dat verzoeker deze gelden (ten dele) heeft vergokt.

11. De vraag is nu of het verzwijgen en het vergokken voldoende zijn om tot uitdrukking te brengen dat het 'voorhanden hebben' heeft bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de (provisie)gelden.(4) Dat verzoeker in strijd met de goede trouw tegenover zijn werkgever heeft verzwegen dat hij (provisie)gelden heeft aangenomen, vormt nu juist het de strafbaarheid bepalende bestanddeel van art. 328ter Sr, in de onderhavige zaak het gronddelict (niet ambtelijke corruptie). De vaststelling van het Hof dat verzoeker een deel van de voorhanden (provisie)gelden heeft vergokt, komt enigszins uit de lucht vallen. Wat bedoelt het Hof daarmee te zeggen? Al met al meen ik dat daaruit, in het verlengde van het verzwijgen tegenover de werkgever, kan worden afgeleid dat naar inzicht van het Hof de op het enkele 'voorhanden hebben' volgende fase van versluiering ('layering') is ingeslagen(5) en dat daarmee kan worden gezegd dat het voorhanden hebben heeft bijgedragen aan het verhullen van de criminele herkomst van de (provisie)gelden in het gokcircuit, een kring bij uitstek om zwart geld veilig te stellen door het wit te wassen.(6) In ieder geval kan, om hier de bewoordingen van HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655 te gebruiken, in het onderhavige geval niet worden gezegd dat het enkele voorhanden hebben door verzoeker van de (provisie)gelden niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp.(7) Ik vermag ook niet in te zien waarom wel het met gebruik van valse salarisspecificaties een krediet weten te verwerven waarmee vervolgens een woning wordt aangeschaft, als witwassen in de zin van art. 420bis, eerste lid, Sr kan worden aangemerkt(8), en niet het besteden van uit corruptie verkregen gelden aan de goktafel of de gokautomaat.

12. Ik kom, zij het met enige aarzeling, tot de slotsom dat het bestreden oordeel van het Hof - de handelingen van verzoeker zijn als witwassen aan te merken - niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.(9) 13. Het middel faalt.

14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Omwille van de leesbaarheid laat ik de voetnoten van het Hof, waarin de bronnen van de gebezigde bewijsmiddelen zijn vermeld, achterwege.

2 Zie hierover: J. de Hullu, Materieel strafrecht, vijfde druk, 2012, p. 420.

3 HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655 m.nt. Keijzer, HR 7 februari 2012, LJN BU6930, NJ 2012/116 en HR 17 april 2012, LJN BW1481.

4 Het valt op dat daaromtrent een heldere overweging van het Hof ontbreekt. Mogelijk is dit hieruit te verklaren dat het arrest van HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655 kort voor de uitspraak van het Hof was verschenen. Maar ook los daarvan is het mij niet duidelijk waarom het Hof hier niet, net als in de hierboven onder 2 vermelde samenhangende zaak tegen zijn echtgenote, heeft vastgesteld dat verzoeker de uit niet ambtelijke corruptie verkregen (provisie)gelden in enveloppen in een kluis in zijn woning had verborgen. Overigens ontgaat mij in dat verband weer, welk belang bij cassatie verzoeker precies voor ogen staat.

5 Kamerstukken II 1999/2000, 27 159, nr. 3 (MvT), p. 2, 4 en 14.

6 Terzijde: deze casus laat zien dat de in HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655 genoemde 'handeling die erop gericht is de criminele opbrengst veilig te stellen' (het in veiligheid

293

brengen) en het bijdragen aan 'het verbergen of verhullen' van een voorwerp niet geheel met elkaar samenvallen.

7 In zoverre verschilt de onderhavige zaak van die in HR 7 februari 2012, LJN BU6930, NJ 2012/116 en HR 17 april 2012, LJN BW1481.

8 De feitelijke toedracht in HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655.

9 Ik heb mij als gezegd (zie voetnoot 4) afgevraagd welk belang bij cassatie verzoeker voor ogen heeft gestaan. Gaat het verzoeker er alleen maar om dat de zaak wordt teruggewezen naar het Hof, opdat het Hof - evenals in de hierboven onder 2 vermelde samenhangende zaak tegen zijn echtgenote - in zoveel woorden vaststelt dat verzoeker de uit niet ambtelijke corruptie verkregen (provisie)gelden in enveloppen in een kluis in zijn woning had verborgen?

294

LJN: BX6910, Hoge Raad , 11/03166 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

08-01-2013 08-01-2013 Straf Cassatie Witwassen, artt. 420bis en 420quater Sr. HR herhaalt HR LJN BM4440 m.b.t. het witwassen van een door verdachte zelf begaan misdrijf en voegt daar ter verduidelijking aan toe: Met deze rechtspraak wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat. Daarom is beslist dat "indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd". Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen. In die eerdere rechtspraak is voorts tot uitdrukking gebracht dat een vonnis of arrest voldoende duidelijkheid moet verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Het voorgaande leidt i.c. ertoe dat het oordeel van het Hof ontoereikend is gemotiveerd. Conclusie AG: anders NJB 2013, 254 NS 2013, 68 RvdW 2013, 147

Uitspraak 8 januari 2013 Strafkamer nr. S 11/03166 CeH Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 3 november 2010, nummer 22/005518-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.K. Jap-A-Joe, advocaat te

295

Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het bewezenverklaarde het "medeplegen van witwassen" oplevert.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "zij in of omstreeks de periode van 1 oktober 2006 tot en met 30 maart 2007 te Nieuwerkerk tezamen en in vereniging met een ander meermalen een voorwerp, te weten: een geldbedrag voorhanden heeft gehad, terwijl zij redelijkerwijs had moeten vermoeden dat dat voorwerp onmiddellijk of middelijk - afkomstig was uit enig misdrijf."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering: "De verdachte heeft tijdens het verhoor op 18 april 2007 verklaard dat zij met haar man, [betrokkene 1], in een woning aan de [a-straat 1] in [plaats] samenwoont. In de kluis van deze woning is op 13 april 2007 een groot bedrag aan contant geld aangetroffen. De verdachte heeft verklaard dat zij en [betrokkene 1] geld en goederen van waarde bewaarden in de kluis. [betrokkene 1] bewaarde in de kluis twee enveloppen met daarin zijn geld. [Betrokkene 1] was ten tijde van het tenlastegelegde werkzaam als accountmanager bij [A] N.V. te Rotterdam. Uit hoofde van zijn functie was hij zelfstandig bevoegd om standaardkredieten te verstrekken tot een maximum bedrag van â‚Ź 125.000. [Betrokkene 1] heeft verklaard dat hij in de periode van oktober 2006 tot 12 april 2007 kredieten heeft verstrekt en dat hij hiervoor (provisie)gelden ontving. Over het aangetroffen geld in de kluis heeft hij verklaard dat het afkomstig is van de provisie voor het afsluiten van kredieten. Voorts heeft hij verklaard dat de verdachte op de hoogte was van zijn werkzaamheden en dat zij zich ervan bewust waren dat zij hierdoor diep in de problemen konden komen.

Gevraagd of er tussen hem en de verdachte wel eens strijd is geweest omtrent zijn werkwijze, het innen van provisie over verstrekte kredieten, verklaart hij dat zij daar nooit strijd over hebben gehad.

De verdachte heeft verklaard dat zij en [betrokkene 1] altijd alles bespraken, dat zij vanuit haar eigen achtergrond ook wel kennis heeft van kredietaanvragen, dat zij wist dat hij contant geld kreeg en dat zij op de hoogte was van zijn drankgebruik en het gokken. (...)

Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen staat vast dat de man van de verdachte, in de periode van 1 augustus 2006 tot en met 30 maart 2007 (provisie)gelden ontving, die hij in de kluis van de woning te [plaats], waar hij en de verdachte woonden, bewaarde en dat de verdachte hiervan op de hoogte was.

Het hof is voorts van oordeel dat uit de gebezigde bewijsmiddelen valt af te leiden dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de door [betrokkene 1] ontvangen en in de echtelijke woning bewaarde gelden niet op legale wijze waren verkregen en derhalve uit enig misdrijf afkomstig waren."

2.3.1. Over het witwassen door het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, is in HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655 het volgende overwogen.

Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen.

Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het voorhanden hebben van zo'n voorwerp (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA7923, NJ 2008/16).

Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven - kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt (vgl. in ander verband HR 5 september 2006, LJN AU6712, NJ 2006/612). Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het "voorhanden hebben" daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de

296

aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen".

Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.

2.3.2. Aan deze overwegingen voegt de Hoge Raad ter verduidelijking het volgende toe. Met deze rechtspraak wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat. Daarom is beslist dat "indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd".

Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen.

In die eerdere rechtspraak is voorts tot uitdrukking gebracht dat een vonnis of arrest voldoende duidelijkheid moet verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

2.4. In het onderhavige geval gaat het om het medeplegen van het voorhanden hebben van een voorwerp - te weten een geldbedrag - dat afkomstig is uit een door de medeverdachte begaan misdrijf (niet-ambtelijke corruptie). In een dergelijk geval zal uit de motivering van het oordeel dat sprake is van het medeplegen van (schuld)witwassen moeten kunnen worden afgeleid dat in nauwe en bewuste samenwerking meer is gedaan dan het enkele voorhanden hebben van het voorwerp doordat de gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

2.5. Nu het Hof niet meer heeft vastgesteld dan dat de medeverdachte de gelden in de kluis in zijn woning bewaarde en de verdachte hiervan op de hoogte was, heeft het Hof zijn oordeel dat sprake was van het medeplegen van witwassen ontoereikend gemotiveerd, omdat daaruit niet zonder meer kan worden afgeleid dat daarmee in nauwe en bewuste samenwerking gedragingen zijn verricht die ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de gelden.

2.6. Het middel slaagt.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

297

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.F. Groos, Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 8 januari 2013.

Conclusie Nr. 11/03166 Mr. Hofstee Zitting: 28 augustus 2012 (bij vervroeging) Conclusie inzake: [Verzoekster=verdachte] 1. Verzoekster is bij arrest van 3 november 2010 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 dagen.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de griffienummers 11/03164 en 11/03166. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verzoekster heeft mr. H.K. Jap-A-Joe, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, behelst de klacht dat het Hof niet kon komen tot een bewezenverklaring van witwassen, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verzoekster bekend was met de inhoud van in een kluis bewaarde enveloppen met geld van haar echtgenoot en derhalve evenmin wist dat dit geld van misdrijf afkomstig was.

5. Ten laste van verzoekster is bewezen verklaard dat: "dat zij in of omstreeks de periode van oktober 2006 tot en met 30 maart 2007 te Nieuwerkerk tezamen en in vereniging met een ander meermalen een voorwerp, te weten: een geldbedrag, voorhanden heeft gehad terwijl zij redelijkerwijs had moeten vermoeden dat, dat voorwerp onmiddellijk of middellijk- afkomstig was uit enig misdrijf."

6. Dienaangaande heeft het Hof in zijn Promis-arrest op grond van de gebezigde bewijsmiddelen de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld:(1) "De verdachte heeft tijdens het verhoor op 18 april 2007 verklaard dat zij met haar man, [betrokkene 1], in een woning aan de [a-straat 1] in [plaats] samenwoont. In de kluis van deze woning is op 13 april 2007 een groot bedrag aan contant geld aangetroffen. De verdachte heeft verklaard dat zij en [betrokkene 1] geld en goederen van waarde bewaarden in de kluis.

[Betrokkene 1] bewaarde in de kluis twee enveloppen met daarin zijn geld.

[Betrokkene 1] was ten tijde van het tenlastegelegde werkzaam als accountmanager bij [A] N.V. te Rotterdam. Uit hoofde van zijn functie was hij zelfstandig bevoegd om standaardkredieten te verstrekken tot een maximum bedrag van € 125.000. [Betrokkene 1] heeft verklaard dat hij in de periode van oktober 2006 tot 12 april 2007 kredieten heeft verstrekt en dat hij hiervoor (provisie)gelden ontving. Over het aangetroffen geld in de kluis heeft hij verklaard dat het afkomstig is van de provisie voor het afsluiten van kredieten. Voorts heeft hij verklaard dat de verdachte op de hoogte was van zijn werkzaamheden en dat zij zich ervan bewust waren dat zij hierdoor diep in de problemen konden komen.

Gevraagd of er tussen hem en de verdachte wel eens strijd is geweest omtrent zijn werkwijze, het innen van provisie over verstrekte kredieten, verklaart hij dat zij daar nooit strijd over hebben gehad.

De verdachte heeft verklaard dat zij en [betrokkene 1] altijd alles bespraken, dat zij vanuit haar eigen achtergrond ook wel kennis heeft van kredietaanvragen, dat zij wist dat hij contant geld kreeg en dat zij op de hoogte was van zijn drankgebruik en het gokken."

7. Voorts heeft het Hof in het bestreden arrest het volgende overwogen:

298

"Het standpunt van de verdachte Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte aangevoerd dat de provisiegelden niet uit misdrijf zijn verkregen en de verdachte derhalve van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken.

Het oordeel van het hof Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen staat vast dat de man van de verdachte, in de periode van 1 augustus 2006 tot en met 30 maart 2007 (provisie)gelden ontving, die hij in de kluis van de woning te [plaats], waar hij en de verdachte woonden, bewaarde en dat de verdachte hiervan op de hoogte was. Het hof is voorts van oordeel dat uit de gebezigde bewijsmiddelen valt af te leiden dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de door [betrokkene 1] ontvangen en in de echtelijke woning bewaarde gelden niet op legale wijze waren verkregen en derhalve uit enig misdrijf afkomstig waren."(2) 8. Het Hof heeft uit de inhoud van de voor het bewijs gebruikte bewijsmiddelen afgeleid dat verzoekster ervan op de hoogte was dat: (i) haar echtgenoot contant (provisie)gelden ontving voor het verstrekken van kredieten, (ii) verzoekster weet had van de herkomst van deze gelden en (iii) verzoekster en haar echtgenoot zich ervan bewust waren dat zij hierdoor diep in de problemen konden komen. Voorts heeft het Hof op grond van de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat verzoekster en haar echtgenoot alles bespraken en dat zij ook zelf kennis heeft van kredietaanvragen. Verder neem ik in aanmerking dat het Hof in de onderhavige zaak aan de hand van de gebezigde bewijsmiddelen expliciet heeft vastgesteld dat de bedoelde (provisie)gelden, naar verzoekster wist, in een kluis van de woning van verzoekster en haar medeverdachte waren verborgen en werden bewaard. Met deze vaststelling heeft het Hof tevens voldaan aan het in HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655 m.nt. Keijzer (met betrekking tot de in art. 420bis, eerste lid, en 420quater Sr omschreven gedragingen) geformuleerde vereiste dat het voorhanden hebben van het voorwerp heeft bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp.

9. Gelet op het voorgaande, meer in het bijzonder de in de bewezenverklaring omschreven gedragingen van verzoekster en hetgeen het Hof in dat verband heeft vastgesteld (zie hierboven onder 6), geeft het bestreden oordeel van het Hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Voorts is dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

10. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

11. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Omwille van de leesbaarheid laat ik de voetnoten van het Hof, waarin de bronnen van de gebezigde bewijsmiddelen zijn vermeld, achterwege.

2 Gelet op deze voorwaardelijk opzet formulering is het verwonderlijk dat het Hof verzoekster terzake van schuldwitwassen heeft veroordeeld en niet voor opzetwitwassen (ook het aanhalen van art. 420bis Sr onder het kopje "Toepasselijke wettelijke voorschriften" doet een veroordeling inzake opzetwitwassen vermoeden). Ik laat deze onduidelijkheid hier verder rusten, nu het middel er niet over klaagt en verzoekster voor het mindere is veroordeeld.

299

LJN: BX4585, Hoge Raad , 10/04664 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

08-01-2013 08-01-2013 Straf Cassatie Witwassen, artt. 420bis en 420quater Sr. HR herhaalt HR LJN BM4440 m.b.t. het witwassen van een door verdachte zelf begaan misdrijf en voegt daar ter verduidelijking aan toe: Met deze rechtspraak wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat. Daarom is beslist dat "indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd". Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen. In die eerdere rechtspraak is voorts tot uitdrukking gebracht dat een vonnis of arrest voldoende duidelijkheid moet verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Het voorgaande leidt i.c. ertoe dat het oordeel van het Hof ontoereikend is gemotiveerd. Conclusie AG: anders.

NS 2013, 70 RvdW 2013, 144

Uitspraak 8 januari 2013 Strafkamer nr. S 10/04664 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 juni 2010, nummer 23/001524-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

300

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend met betrekking tot de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 en 2 bewezenverklaard dat: "1. zij op tijdstippen in de periode 1 februari 2007 tot en met 25 maart 2008 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [betrokkene 1] heeft gedwongen tot de afgifte van grote geldbedragen, te weten: - 223.000 euro (in of omstreeks de periode februari 2007 tot en met april 2007 en - 150.000 euro (in of omstreeks de periode maart 2007 tot en met april 2007) en - 250.000 euro (in of omstreeks juni 2007) en - 250.000 euro (op of omstreeks 20 september 2007) en - 250.000 euro (op of omstreeks 20 december 2007) en - 180.000 euro (op of omstreeks 25 maart 2008), toebehorende aan [betrokkene 1], welke bedreiging met geweld hierin bestond dat de verdachte en/of haar mededader tegen [betrokkene 1] heeft/hebben gezegd dat: - de familie [van betrokkene 1] in gevaar was en - een Turk [betrokkene 1] en diens familie aansprakelijk hield voor bepaalde schulden en dat die Turk niets meer te verliezen had en - de verdachte en haar mededader hierin kunnen bemiddelen en tegen [betrokkene 1] heeft/hebben gezegd dat: - er drie moordenaars ingehuurd zijn om drie familieleden van de familie [van betrokkene 1] te liquideren en - de moordenaars hiervoor elk 50.000 euro ontvangen en - de huurmoordenaars zijn af te kopen voor hetzelfde bedrag, daar de huurmoordenaars al in Nederland verbleven en tegen [betrokkene 1] heeft/hebben gezegd dat: - de vader van [betrokkene 1] kort voor diens gewelddadige dood geld aan een criminele organisatie schuldig werd en aan [betrokkene 1] een foto heeft/hebben getoond waarop de moeder van [betrokkene 1] is te zien voor het kantoor van de familie [van betrokkene 1] en tegen [betrokkene 1] heeft/hebben gezegd dat: - zij deze foto van de PKK hadden gekregen met de mededeling dat zij aan het observeren waren om de boel op te ruimen en - als [betrokkene 1] niet betaalt, de moeder van [betrokkene 1], het zusje van [betrokkene 1] en [betrokkene 1] zelf zullen worden opgeruimd en - er snel 1.700.000 euro moet worden betaald, maar dat dit ook 1.500.000 euro mag zijn indien er snel wordt betaald en "je weet het nooit met die gasten"en "zulke gasten zijn altijd moeilijk" en "zulke gasten zijn niet altijd te peilen, snap je dat?"

2. zij op tijdstippen in de periode van 1 februari 2007 tot en met 25 maart 2008 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben verdachte en haar mededader: A) geldbedragen, te weten: - 223.000 euro in de periode februari 2007 tot en met april 2007 en - 150.000 euro in de periode maart 2007 tot en met april 20007 en - 250.000 euro in juni 2007 en - 250.000 euro op 20 september 2007 en - 250.000 euro op 20 december 2007 voorhanden gehad en B) voertuigen, te weten: - een zwarte personenauto, merk Nissan, type Qashqai, bouwjaar 2007, gekentekend [AA-00-BB] en - een zwarte personenauto, merk Mercedes-Benz, type S500, bouwjaar 2006, gekentekend [CC00-DD] en - een witte personenauto, merk Excalibur, type Phaeton K6, bouwjaar 1987, gekentekend [EE-00FF] en

301

- een oranje personenauto, merk Plymouth, type Prowler, bouwjaar 2001, gekentekend [GG-00HH] en C) een goed, te weten - een horloge Chopard, type La Strada, aangetroffen op 25 maart 2008 op het adres [a-straat 1] te Amsterdam verworven en voorhanden gehad, terwijl de verdachte en haar mededader telkens wisten dat die geldbedragen en goederen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering: "Ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde 1. Een proces-verbaal van 12 februari 2008 met het nummer PL14ND/08-008598 (map Relaas 2 en zaaksdossiers, doorgenummerde pagina 0001 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergeven - als de tegenover verbalisanten voornoemd op voormelde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 1]: Ik doe aangifte tegen [verdachte en medeverdachte] (het hof begrijpt hier en verder onderscheidenlijk: de verdachten [medeverdachte] en [verdachte].

Na een zakelijke bespreking te Amsterdam vertelde [verdachte] dat haar man mij nog wat wilde vertellen. [Medeverdachte] vertelde mij toen dat mijn familie en ik in groot gevaar waren. Hij vertelde dat hij gehoord had dat iemand achter ons aan zat. Mijn vader had 15 à 20 jaar geleden een pand in bezit aan de [b-straat] te Amsterdam.

Daar zou ooit een Turk in gezeten hebben met een horecazaak. Deze Turk zou iets gedaan hebben waardoor hij de gevangenis in ging. Mijn vader heeft het pand toen laten ontruimen omdat er geen huur meer betaald werd. Toen de man vrijkwam waren zijn vrouw en zijn kind bij hem weggegaan en zijn bedrijf was ook weg. De man nam mijn vader dit kwalijk. De man bleek schulden voor zijn zaak te hebben gemaakt bij de verkeerde mensen. Deze zouden achter hem aanzitten en ik begreep van [medeverdachte] dat de instelling van de Turk was dat als hij zou gaan, hij ook een paar familieleden van de familie [van betrokkene 1] zou meenemen.

Hij had niets meer te verliezen. Het bleek dat de man een schuld had van 500.000 gulden bij de Grijze Wolven. Ik heb een vervolgafspraak gemaakt met [medeverdachte]. Hij zei toen dat het heftig was en dat ik beter naar het buitenland kon gaan. Ik zei hem dat ik niet wilde vluchten en [medeverdachte] gaf aan dat het misschien wel op te lossen was.

Hij is gaan informeren en uitzoeken hoe of wat. Na een week of twee vertelde hij mij dat het op te lossen was. De schuld van die man kon rechtstreeks bij de schuldeiser worden afgelost en dan zouden ze er garant voor staan dat de Turk niets meer zou doen. Dat was ongeveer maart 2007. Ik ben het geld gaan regelen, het ging om iets van € 223.000,-. Ik heb het geld in Amsterdam contant aan [medeverdachte] gegeven.

Het verhaal van [medeverdachte] kwam dusdanig over dat ik er geloof aan hechtte.

Vlak nadat ik betaald had hoorde ik van [medeverdachte] dat er al drie contracten waren afgesloten met mensen uit buitenland om mij en mijn familie te liquideren. Deze mensen waren al in Nederland en kwamen niet voor niets. Ik begreep van [medeverdachte] dat ik beter de contracten kon afkopen. De contracten waren 50.000 euro per stuk.

Ik heb in Amsterdam contant 150.000 euro aan [medeverdachte] betaald. Ik heb betaald omdat ik bang was dat ze mijn moeder en zusje wat zouden aandoen. Ik voelde mij gedwongen dit op deze wijze op te lossen. Ik heb contant betaald aan [medeverdachte]. Ik heb de betaling in de periode maart tot half april 2007 gedaan.

Als ik met [medeverdachte] sprak waren ze altijd met z'n tweeën. [Verdachte en medeverdachte].

Na ongeveer een maand kwam er nog een probleem. [Medeverdachte] zei dat hij achterhaald had dat er nog een probleem was. Het zou gaan over witwassen van geld door mijn vader.

Mijn vader had 2 miljoen euro zwart gekregen en ik zou 1,7 miljoen euro wit terug moeten betalen.

Dit zou betaald moeten worden aan de PKK. Ik kon het probleem oplossen door te betalen. [Medeverdachte] droeg deze oplossing aan.

Hij zou dan als tussenpersoon fungeren.

[Medeverdachte] liet mij op een gegeven ogenblik een foto zien waarop mijn moeder te zien is voor het huidige kantoor aan de [c-straat] te Amsterdam. Het verhaal erachter was dat hij de foto van de PKK had gekregen, met als mededeling dat ze al aan het observeren waren om de boel op te ruimen.

Ik vroeg wat mogelijk was. [Medeverdachte] is gaan praten en hij zei dat het er heftig aan toeging.

Het kwam er op neer dat het geld terug moest komen, anders zouden mijn moeder, zusje en ik opgeruimd worden. Dit werd door [medeverdachte] zo gezegd.

Ik vroeg wat er terug moest komen van het bedrag. Dat was 1,7 miljoen euro. Het kon later ook

302

1,5 miljoen zijn, maar dan moest snel afgelost worden. Het zou om 50.000 euro per maand gaan en dan moest het 1,7 miljoen zijn. Als ik 1,5 miljoen wilde betalen, dan moest ik 250.000 euro per kwartaal betalen. Als blijk van goede wil moest ik als eerste gedeelte 250.000 euro binnen één maand betaald zijn. Deze betaling heeft half juni 2007 in Amsterdam plaatsgevonden. Bij de overdracht waren zowel [verdachte en medeverdachte] aanwezig. De afspraak was op hun verzoek.

De tweede betaling van 250.000 euro is geweest op 20 september 2007 om 13:00 uur in de broodjeszaak in de [d-straat] te Amsterdam.

De derde betaling (het hof begrijpt: van € 250.000) is geweest op 20 december 2007 in de broodjeszaak aan de [d-straat] te Amsterdam.

Ik heb volledig vertrouwen gehad in [medeverdachte] en [verdachte]. Ze hebben een dusdanige sfeer gecreëerd dat ze de dreiging voor een liquidatie van mij en mijn familie konden voorkomen.

Ik heb er al die tijd in geloofd.

2. Een proces-verbaal van 7 juni 2008 met het nummer 2008050351 (map relaas pv algemeen, doorgenummerde pagina 000031), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als bevinding van voornoemde verbalisant: In de periode van 26 februari 2008 tot en met 24 maart 2008 is de telefoon met het nummer 06[001] getapt. Deze telefoon was in gebruik bij [betrokkene 1].

3. Een proces-verbaal van onderzoek relevante telefoongesprekken algemeen van 26 juni 2008 met het nummer 2008050351 (map relaas pv algemeen, doorgenummerde pagina 000089), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als bevinding van verbalisant voornoemd: Gesprek Getapt nummer : 06[002] Telefoonnr : 06[001] Datum : 20 maart 2008 [Betrokkene 1] bum (het hof begrijpt: belt naar) [verdachte] [Betrokkene 1] : Nou is de helft betaald, kennen we ook uuh, dan ken die ook weer zeggen van nou dan wordt het uiteindelijk een ton meer.

[Verdachte] : Ja, dat wil [medeverdachte] gaan proberen weetje maar uuh ja je weet het nooit met die gasten.

[Betrokkene 1] : Nee, nou.. .zijn ze nog zo moeilijk? Of uuh (ntv).

[Verdachte] : Zulke gasten zijn altijd moeilijk. Zulke gasten zijn niet te peilen. Snap je dat?

4. Een proces-verbaal van 26 maart 2008 met het nummer 2008050351 (map relaas 2, doorgenummerde pagina 0121 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 3].

Dit proces-verbaal houdt in - voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven - als de tegenover voornoemde verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1]: Ik heb op 20 maart 2008 [verdachte] meegedeeld, dat ik een vervolgafspraak had gemaakt met de bank voor 25 maart 2008. Ik heb telefonisch bij de bank € 180.000,- besteld. Ik ben op 25 maart 2008 met een grote enveloppe met het geld, in totaal 360 biljetten van € 500,- naar binnen gegaan in de broodjeszaak aan de [d-straat] te Amsterdam. Op een gegeven moment betraden [verdachte] en [medeverdachte] de broodjeszaak. Voordat ik wegging uit de broodjeszaak heeft [medeverdachte] mij een zwarte papieren Boss-zak aangegeven en vroeg mij het geld daar in te doen. Dit heb ik gedaan, waarna ik de tas onder de tafel heb gezet. Normaal pakte [verdachte] bij vertrek het geld van tafel en deed dit dan in haar handtas en/of schoudertas. Hierna heb ik de broodjeszaak verlaten.

5. Een proces-verbaal met het nummer 2008050351 van 27 februari 2008 (doorgenummerde pagina 0128 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 6].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als verklaring tegenover verbalisanten voornoemd op voormelde datum van [betrokkene 2]: In eerste instantie kregen wij (het hof begrijpt: [A] B.V.) van [betrokkene 1] te horen dat het om een afpersing ging met betrekking tot een contract van een horecagelegenheid in Amsterdam.

[Medeverdachte] had aan [betrokkene 1] verteld dat een huurder 15 jaar geleden een boel geld had geïnvesteerd in de exploitatie van deze horecagelegenheid.

Het zou gaan om een Turkse man die de huur betaalde. Die man zou al zijn geld in de zaak hebben gestoken.

Omdat door [betrokkene 1] werd verteld dat [medeverdachte] hem had gezegd dat het door hem

303

aan [medeverdachte] betaalde geld meteen na afgifte zou worden doorgegeven aan de desbetreffende Turkse man of organisatie, is door ons bedrijf, [A] B.V., gekeken of er een relatie tussen [medeverdachte] en deze groepering en/of Turkse persoon zou bestaan. In ons onderzoek is daarvan niets gebleken.

Op 20 december 2007 is door ons bedrijf een observatie verricht tijdens de overdracht van € 250.000,- door [betrokkene 1] aan [medeverdachte] en [verdachte].

Op 20 december 2007 hebben wij [verdachte en medeverdachte] vanaf hun woning aan de [astraat 1] te Amsterdam gevolgd naar de broodjeszaak Nieuwendijk aan de [d-straat] te Amsterdam waar de overdracht van het geld zou plaatsvinden.

Aan het eind van de ontmoeting is gezien dat [medeverdachte] en [verdachte] afscheid namen van [betrokkene 1] en dat [verdachte] de plastic tas had opgepakt waarin het geld zat.

Wij zagen dat [medeverdachte] en [verdachte] uit de broodjeszaak wegliepen naar een Albert Heijn in de buurt, boodschappen deden en terugliepen naar hun auto.

Zij had de tas met geld steeds bij zich. Vervolgens hebben wij gezien dat zij naar de [a-straat 1] reden en naar binnen gingen met de plastic tas waarin het geld zat.

Wij hebben geconstateerd dat [medeverdachte] het geldbedrag niet onmiddellijk had afgegeven aan een man van Turkse afkomst, zoals hij aan [betrokkene 1] had verteld.

6. De verklaring van de verdachte [verdachte] - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep op 4 juni 2010: U, voorzitter, houdt mij voor dat ik tegenover de politie heb verklaard dat ik - de zwarte Nissan Qashqai, bouwjaar 2007, [AA-00-BB] en - de zwarte Mercedes-Benz, type S 500, bouwjaar 2006, [CC-00-DD] en - de witte Excalibur, type Phaeton K6, bouwjaar 1987, [EE-00-FF] en - de oranje Plymouth, type Prowler, bouwjaar 2001, [GG-00-HH], in de periode 2007-2008 heb gekocht en in contanten heb betaald en dat ik de Excalibur aan [betrokkene 3], onze dochter en de Plymouth aan dochter [betrokkene 4] heb gegeven. Dat klopt.

Ik sluit mij ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde aan bij de verklaring die mijn echtgenoot [medeverdachte] heden ter terechtzitting in hoger beroep in mijn aanwezigheid heeft afgelegd.

Het hof stelt vast dat die verklaring van [medeverdachte] luidt: In of omstreeks de periode februari 2007 tot en met april 2007 hebben ik en [verdachte] € 223.000 euro gekregen van [betrokkene 1]; in of omstreeks de periode maart 2007 tot en met april 2007, € 150.000 euro; in of omstreeks de periode juni 2007, € 250.000 euro; op of omstreeks 20 september 2007, € 250.000 euro; op 20 december 2007, € 250.000 euro en op 25 maart 2008, € 180.000 euro.

Wij hadden [betrokkene 1] gezegd dat die bedragen moesten worden betaald in verband met "Turkendreiging" in de bewoordingen zoals in de tenlastelegging staat aangegeven.

7. Een proces-verbaal van bevindingen van 14 april 2008 met het nummer 2008050351 (blauwe map dossier 2, map 3, doorgenummerde pagina 201065 e.v), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als bevindingen en verrichtingen van verbalisant voornoemd: Naar aanleiding van het onderzoek genaamd "TABA08" zijn op 19 maart 2008 bij zes grote banken te weten: SNS bank; Fortisbank; ING bank; Rabobank; Postbank en ABN-AMRO bank producten/ bankrekeningen opgevraagd die bij hen worden afgenomen door [medeverdachte] en [verdachte] - Bevindingen SNS bank: de bevraagde personen nemen geen producten af.

- Bevindingen Fortisbank. Alleen [medeverdachte] houdt een rekening aan.

De laatste mutatie was op 22 mei 1989.

- Bevindingen ING bank: de bevraagde personen nemen geen producten af.

- Bevindingen Rabobank: de bevraagde personen nemen geen producten af.

- Bevindingen Postbank: [medeverdachte] en/of [verdachte], rek.nr [003] Als adres werd genoemd: [adres].

De aangehouden rekening is meer dan vier jaar niet gebruikt. Het saldo is minder dan € 10.

- Bevindingen ABN-AMRO bank: Van [medeverdachte] en [verdachte] is niets in de cliëntendatabase aangetroffen.

8. Een proces-verbaal onderzoek vervolg belastingdienst Amsterdam van 30 mei 2008 met het nummer 2008050531 (blauwe map, geen opschrift, doorgenummerde pagina 200011), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als bevindingen van verbalisant voornoemd: Met betrekking tot [medeverdachte] en [verdachte] wordt uit de systemen van de belastingdienst

304

de volgende informatie gehaald: Aangegeven winst uit onderneming: 1995 negatief hfl 13.963 1996 positief hfl 60.232 1997 positief hfl 31.499 1998 positief hfl 45.340 1999 positief hfl 51.666 De aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2000 t/m 2002 zijn niet ingediend.

Betrokkenen hebben een belastingschuld van ruim â‚Ź 1.100.000.

9. Een proces-verbaal met het nummer 2008050351 van 26 mei 2008 (zaakdossiers 3-7, doorgenummerde pagina 300025 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7].

Dit proces-verbaal houdt - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als bevindingen van verbalisant voornoemd: In het onderzoek "Taba08" zijn op 7 maart 2008 bij de Belastingdienst de volgende gegevens opgevraagd: * de inkomsten en vermogensbestanddelen van over de jaren vanaf aanvang 2003 tot en met heden van: - [Medeverdachte], [geboortedatum] 1963; - [Verdachte], [geboortedatum] 1958.

[Medeverdachte], [geboortedatum] 1963 Er zijn geen inkomsten bekend.

[Verdachte], [geboortedatum] 1958 Er zijn geen inkomsten bekend.

Op het moment van navraag heeft [betrokkene 6] het volgende kenteken op naam: [CC-00-DD] 10. Een geschrift, zijnde een uittreksel uit het Kentekenregister van de Rijksdienst voor het Wegverkeer van 29 mei 2008 (map zaaksdossiers 3 t/m 7, tabblad zaaksdossier 6, doorgenummerde pagina 600009).

Dit geschrift houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven -: Kenteken:[AA-00-BB] Merk:Nissan Type:Nissan Qashqai Eerste inschrijving: 14/11/2007 Tenaamstelling:[betrokkene 4] (het hof begrijpt: [betrokkene 4]) 11. Een proces-verbaal met het nummer 2008050351 van 14 april 2008 (map zaaksdossiers 3 t/m 7, tabblad zaaksdossiers 3, doorgenummerde pagina 300114), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 9] en [verbalisant 10].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als verklaring tegenover verbalisanten voornoemd op voormelde datum van [betrokkene 5]: Vraag verbalisanten Klopt het dat u namens [B] de Mercedes S500, kleur zwart, kenteken [CC-00-DD] heeft verkocht en, zo ja, wanneer en aan wie?

Antwoord gehoorde Ja, dat klopt. Wij hebben de Mercedes verkocht aan [medeverdachte].

Vraag verbalisanten Op welke wijze is deze verkoop tot stand gekomen?

Antwoord gehoorde [Medeverdachte] is met zijn vrouw (het hof begrijpt: de verdachte [verdachte]) naar onze showroom gekomen. Dat was begin juni 2007. [Medeverdachte] en zijn vrouw waren geĂŻnteresseerd in de Mercedes. We kwamen een prijs overeen van 105.000 euro.

Vraag verbalisanten Wie heeft aan u de verkoopprijs betaald?

Antwoord gehoorde Het gehele bedrag is contant aan ons betaald door [medeverdachte] en zijn vrouw.

12. Een proces-verbaal met het nummer 2008050351 van 25 maart 2008 (map relaas 2 en zaakdossiers, doorgenummerde pagina 0270 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 5].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als verklaring tegenover verbalisanten voornoemd op voormelde datum van [medeverdachte]:

305

Vraag: Uit de gegevens van de Rijksdienst van het Wegverkeer (hierna: RDW) blijkt dat [betrokkene 6] een zwarte Mercedes S500 met het kenteken [CC-00-DD] op zijn naam heeft staan. Weet u van wie die auto is en hoe deze is betaald?

Antwoord: De Mercedes is mijn eigendom. Hij is door mij betaald.

13. Een proces-verbaal met het nummer 2008050351 van 28 mei 2008 (map zaaksdossiers 3 t/m 7, tabblad zaaksdossier 5, doorgenummerde pagina 500022 e.v.), in de wettige vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 11] en [verbalisant 12].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als verklaring tegenover verbalisanten voornoemd op voormelde datum van [betrokkene 7]: Vraag verbalisanten: Bent u eigenaar geweest van de Excalibur Phaeton K6, kleur wit, met het kenteken [EE-00-FF]?

Antwoord gehoorde: Ja. Vraag verbalisanten Wanneer heeft u deze Excalibur verkocht en wat was de verkoopprijs?

Antwoord gehoorde: Ik heb de Excalibur mei 2007 voor ongeveer vijfentwintigduizend euro verkocht aan de [verdachten] (het hof begrijpt: de verdachten [verdachte] en [medeverdachte]).

Vraag verbalisanten: Wie heeft aan u de verkoopprijs betaald?

Antwoord gehoorde: [Verdachte] heeft het geld betaald. Het waren allemaal 500 euro biljetten.

14. Een proces-verbaal met het nummer 2008050351 van 25 maart 2008 (map relaas 2 en zaakdossiers, doorgenummerde pagina 0270 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 5].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven als verklaring tegenover verbalisanten voornoemd op voormelde datum van [medeverdachte]: Vraag: Uit gegevens van de RDW blijkt dat de Excalibur (het hof begrijpt: Phaeton K6, kleur wit) met het kenteken [EE-00-FF] sinds 3 mei 2007 op naam staat van [betrokkene 3]. Weet u van wie deze auto is en hoe deze is betaald?

Antwoord: Deze auto is van mijn vrouw [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]/de verdachte) en mij. Wij hebben de auto betaald.

15. Een geschrift zijnde, een uittreksel uit het kentekenregister (map zaaksdossiers 3 t/m 7, tabblad zaaksdossier 4, doorgenummerde pagina 400010 e.v.).

Dit geschrift houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven -: Kenteken: [GG-00-HH] Merk: Plymouth Type: Prowler Aansp.heid: Begin: 10/04/2007 Naam eigenaar [betrokkene 4] 16. Een proces-verbaal met het nummer 2008050351 van 25 maart 2008 (map relaas 2 en zaakdossiers, doorgenummerde pagina 0270 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 5].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als verklaring tegenover verbalisanten voornoemd op voormelde datum van [medeverdachte]: Vraag: Uit gegevens van de RDW blijkt dat de Plymouth Prowler met het kenteken [GG-00-HH] sinds 10 april 2007 op naam staat van [betrokkene 4]. Weet u van wie deze auto is en hoe deze is betaald?

Antwoord: Deze auto is van ons. Ik bedoel van mijn vrouw en mij. Wij hebben deze auto ook betaald. Wij hebben rond de 40.000 euro voor deze auto betaald.

17. Een proces-verbaal van 25 (het hof leest verbeterd: 26) maart 2008 met het nummer 2008050351 (map relaas 2 en zaaksdossiers, doorgenummerde pagina 0320 e.v), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 13] en [verbalisant 14].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 4]: Mijn moeder (het hof begrijpt: [verdachte]) zei dat ze de Prowler niet op haar naam kon hebben en

306

vroeg of de auto op mijn naam kon. Mijn ouders (het hof begrijpt: [verdachte] en [medeverdachte]) kwamen met de auto aan en ik heb de auto op mijn naam gezet en de verzekering ook. Mijn ouders hebben die auto van net voor de zomer (het hof begrijpt 2007) geloof ik. Ik weet niet beter dan dat mijn moeder deze auto helemaal heeft betaald. Ik weet niet beter dan dat [medeverdachte] en mijn moeder het geld beiden beheren en het geld uit ĂŠĂŠn pot komt.

De verzekering en de wegenbelasting krijg ik contant terug van mijn ouders. Ik krijg alle kosten welke ik voor mijn ouders maak contant terug.

De Nissan is betaald door [medeverdachte]. Ik geloof dat de nieuwwaarde van de auto â‚Ź 23.000 euro is. De Nissan is contant betaald. Ik heb het geld van [medeverdachte] gehad.

Ik weet dat [betrokkene 6] de Mercedes S500 op zijn naam heeft staan. Het is een verzekeringskwestie. Mijn moeder regelt alles. Mijn moeder rijdt in de Mercedes. Meestal rijdt [medeverdachte].

18. Een proces-verbaal van 28 (het hof leest verbeterd: 26) maart 2008 met het nummer 2008050351 (map relaas 2 en zaaksdossiers doorgenummerde pagina 0334 e.v), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 13] en [verbalisant 14].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 3]: Ik zou de Excalibur krijgen als mijn ouders (het hof begrijpt: [medeverdachte] en [verdachte]) de auto konden betalen. Mijn ouders wilden hier ook graag in rijden. Mijn ouders hebben de auto betaald en alles geregeld. De auto zag er aan de buitenkant goed uit, maar de binnenkant is vervallen en wordt nu opgeknapt. Ik weet dat er een nieuwe motor in wordt gezet. Mijn vader heeft een zwarte Mercedes, daar rijdt hij altijd in. Ik weet dat de auto op naam staat van een vriend van mijn vader.

19. Een proces-verbaal met het nummer 2008050351 van 22 augustus 2008 (map witwassen II, doorgenummerde pagina 200889), in de wettige vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als verklaring tegenover verbalisanten voornoemd op 20 augustus 2008 van [betrokkene 8]: Ik heb begrepen dat u mij wil horen over de aankoop van een Chopard horloge omstreeks oktober 2007.

Ik herken het horloge van de foto die u mij toont (het hof begrijpt: de foto op pagina 200891). Ik heb dit horloge gekocht op verzoek van de man en de vrouw, waarvan u mij foto's toont (het hof begrijpt: de foto's op de pagina's 200892 en 200893 van onderscheidenlijk [medeverdachte] en [verdachte]). De vrouw had mij benaderd voor de aankoop van dit horloge. Het bedrag voor dit horloge hebben de man en de vrouw mij in contant geld overhandigd.

20. De verklaring - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - van de verdachte [verdachte] ter terechtzitting in eerste aanleg op 16 februari 2009: Over de Chopard die heb ik gekocht. Ik zei tegen hem (het hof begrijpt: [betrokkene 8]): "voor onder de 50 doe ik het."

2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer nog het volgende overwogen: "Gevoerde verweren, verzoeken verdediging en nadere bewijsoverwegingen (...)

2. De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde. Niet wordt betwist dat door de verdachte en haar mededader op/in de onder feit 1 genoemde data/perioden de aldaar genoemde bedragen van [betrokkene 1] in ontvangst zijn genomen. Dat is echter enkel gebeurd omdat zij zich op verzoek van [betrokkene 1] hebben opgeworpen als intermediair tussen [betrokkene 1] en zijn werkelijke afpersers om te voorkomen dat de door die derden, te weten personen van Turkse origine, geuite bedreigingen met geweld zouden worden tenuitvoergelegd. [Betrokkene 1] is derhalve niet door de verdachten, maar door die door derden geuite bedreigingen bewogen tot de afgifte van genoemde geldbedragen. Deze Turkse personen hadden nog schulden te vereffenen met de in 2003 om het leven gebrachte [betrokkene 9], de vader van [betrokkene 1], welke schulden enerzijds te maken hadden met een door [betrokkene 10] gehuurde bar -de [...]bar - en met door [betrokkene 9] wit te wassen dan wel witgewassen gelden. Naar het oordeel van de verdediging vindt de door de verdachten geschetste gang van zaken bevestiging in de stukken in het dossier en andere samenhangende feiten en omstandigheden. Daarbij heeft de verdediging - kort en zakelijk weergegeven aangevoerd dat de door [betrokkene 10] en [betrokkene 11] afgelegde verklaringen niet betrouwbaar zijn en dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar het vermeende witwassen door [betrokkene 9]. Tenslotte heeft de verdediging aangevoerd dat evenmin uit het uitgavenpatroon

307

van de verdachten en het aantreffen van een aanzienlijk bedrag aan contant geld kan worden afgeleid dat zij de door [betrokkene 1] afgegeven geldbedragen ten eigen bate zouden hebben aangewend, nu zij uit andere hoofde over aanzienlijke geldbedragen kunnen beschikken.

In het kader van dit verweer zijn een aantal verzoeken gedaan zoals hierna te bespreken.

Het hof oordeelt als volgt.

Op 12 februari en 3 maart 2008 bij de politie en op 17 september 2008 als getuige bij de rechtercommissaris heeft [betrokkene 1] - zakelijk weergegeven - verklaard dat hij omstreeks maart 2007 voor het eerst hoort van de vermeende schulden die hebben geleid tot het onder 1 tenlastegelegde tijdens een gesprek met de verdachten na een zitting bij de rechtbank te Amsterdam in een civielrechtelijk geschil tussen hem en de verdachten over de beĂŤindiging van de huur van het pand [e-straat 1]. De verdachten geven dan summiere en vage informatie met betrekking tot een pand/bar aan de [b-straat]. In daarop volgende gesprekken wordt meer informatie verschaft, op grond waarvan [betrokkene 1] begrijpt dat het om een horeca onderneming ging waarin een Turk had gezeten, die door toedoen van zijn vader, [betrokkene 9], fl.500.000,- was kwijtgeraakt. In die gesprekken wordt een dreiging opgevoerd van de zijde van de "Grijze Wolven", een als zeer gewelddadig bekend staande Turkse groepering (hierna: geschil A). Pas ongeveer een maand na betaling van 223.000 euro ter delging van de vermeende schuld van fl. 500.000,- en 150.000 euro om een drietal Turkse huurmoordenaars af te kopen, die al in het land zouden zijn om hem, [betrokkene 1], en zijn familie te liquideren, wordt door de verdachten ter sprake gebracht dat nog een andere schuld van zijn vader, ten bedrage van 2.000.000 euro moet worden voldaan in verband met witwasactiviteiten in 2003. Daarvan moet 1.700.000 euro in termijnen van 250.000 euro worden terug betaald. In dat verband zou de dreiging worden uitgeoefend door de PKK, eveneens gewelddadig van aard (hierna: geschil B). Uiteindelijk zou het echter in beide gevallen om dezelfde, Turkse, personen gaan.

[Betrokkene 1] heeft verklaard dat voor hem de dreiging reĂŤel en aannemelijk werd, doordat de verdachten vertelden over bijeenkomsten met deze Turken waardoor een sfeer van criminaliteit en geweld werd geschapen en waarbij werd gesuggereerd dat slechts door betaling via de verdachten "het probleem" kon worden opgelost. De verdachten boden zichzelf aan [betrokkene 1] aan als bemiddelaars tussen hem en de Turken.

[Betrokkene 1] heeft verklaard, dat de geldbedragen door hem aan de verdachten zijn afgedragen en dat de verdachten hem vertelden dat zij die bedragen telkens onmiddellijk aan de Turken ter hand hebben gesteld.

Het hof stelt vast, dat de verklaringen [betrokkene 1] bij de politie en bij de rechter-commissaris heeft afgelegd consistent zijn en dat deze op onderdelen worden bevestigd door de verklaringen die door [betrokkene 12], [betrokkene 13] en [betrokkene 2] zowel bij de politie als bij de rechtercommissaris zijn afgelegd.

De verklaringen van [betrokkene 1] vinden verder bevestiging in hetgeen de verdachten hebben verklaard over de inhoud van de gesprekken die zij met [betrokkene 1] hebben gevoerd en in de inhoud van de uitgewerkte telefoongesprekken welke in het dossier zijn gevoegd.

Het hof acht de verklaringen van de verdachten ten aanzien van de contacten die zij in dezen met Turken zouden hebben en de bemiddelende rol die zij tussen deze Turken en [betrokkene 1] zouden hebben gespeeld niet geloofwaardig. Het hof stelt daartoe het volgde vast. Het hof neemt hierbij de door de verdachte en haar partner afgelegde verklaringen tezamen, nu zij ter terechtzitting in hoger beroep elkaars verklaringen telkens hebben bevestigd.

De verdachten hebben over de achtergrond van de betalingen, de vermeende dreiging met geweld en de wijze waarop de geldbedragen zouden zijn doorgegeven aan de Turken, in de verklaringen bij de politie wisselend en in sommige opzichten onderling tegenstrijdig verklaard.

Zakelijk weergegeven komen die verklaringen op het volgende neer.

De medeverdachte [medeverdachte] heeft bij de politie in zeer vage bewoordingen verklaard over een ontmoeting met een aantal onbekende Turken, in de buurt van het pand [e-straat 1], die hem aanspraken in verband met geschil B. Daarbij blijft met name onduidelijk hoe en waarom juist met hem contact werd gelegd over dit onderwerp, waarom hij werd gezien als de mogelijke bemiddelaar tussen hen en [betrokkene 1] en hoe de contacten tussen hem en de Turken liepen.

Zelfs wordt wisselend verklaard over de taal waarin de communicatie tussen [medeverdachte] en de Turken werd gevoerd.

Met betrekking tot de betaling van de verschillende geldbedragen heeft [medeverdachte] eerst verklaard dat hijzelf deze afdroeg aan de Turken, steeds onmiddellijk na ontvangst en steeds om de hoek bij de broodjeszaak in de [d-straat] waar het geld door [betrokkene 1] was overgedragen.

Na confrontatie met onderzoekgegevens en met de observatie van [A] op 20 december 2007 waaruit blijkt dat toen in elk geval geen sprake is geweest van een directe overdracht, wordt deze stellige verklaring aangepast in die zin dat hij de geldoverdracht telkens samen met de verdachte

308

deed, waarbij slechts het eerste bedrag van 223.000 euro direct na de ontvangst om de hoek bij de broodjeszaak is afgedragen en de overige geldbedragen op verschillende tijdstippen en locaties zijn overgedragen, waarover ook niet steeds gelijkluidend wordt verklaard.

De verdachte plaatst het begin van haar rol met betrekking tot betaling van het bedrag van fl 500.00,-/223.000 euro (geschil A) in de [f-straat] (in 2006) en legt de oorsprong bij [betrokkene 11], die zij kende uit een periode begin jaren tachtig waarin zij, [betrokkene 11] en [betrokkene 10] zijn aangehouden geweest ter zake van heroĂŻnehandel. In de loop van haar verklaringen - ook ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep - blijkt vervolgens dat bij de afdracht van de 150.000 euro aan de Turken door haar en [medeverdachte] bleek dat het bij beide geschillen om dezelfde Turken zou gaan.

Het hof merkt op dat het een feit van algemene bekendheid is dat de politieke doelstellingen van de "Grijze Wolven" en van de PKK diametraal tegenover elkaar staan en dat niet aannemelijk is dat leden van deze groeperingen op deze wijze zouden samenwerken.

De verdachte heeft verklaard dat de Turken haar ĂŠĂŠn keer hebben gebeld - op een nummer dat zij niet meer kan achterhalen - om een afspraak te maken over het afgeven van het geld en dat vervolgens de overdracht telkens op de 21ste van elke maand plaats vond. [Medeverdachte] heeft evenwel bij de politie verklaard dat hij na elke ontmoeting een nieuwe telefoon kreeg en dat hij de oude kapot sloeg.

Helderheid over de contacten met "de Turken" heeft het hof niet kunnen verkrijgen, nog daargelaten dat volgens de verdachte het bedrag van 223.000 euro rechtstreeks aan voormelde [betrokkene 11] en het bedrag van 150.000 euro door tussenkomst van [betrokkene 11] aan de Turken is betaald.

Het hof heeft geen zicht kunnen krijgen op de reden waarom de bedragen ter delging van de schuld uit 1982 en de schuld uit 2003 - hoe verschillend ook van oorsprong - aan dezelfde Turkse personen werden voldaan. Onduidelijk is ook gebleven waarom tot na de hiervoor op bladzijde 3 bedoelde zitting bij de rechtbank in maart 2007 is en ondanks de dreiging met geweld, kennelijk ook kon worden gewacht alvorens [betrokkene 1] te confronteren met het bestaan en de achtergrond van zeer aanzienlijke schulden die betaald moesten worden. Evenmin is duidelijk geworden waarom [betrokkene 1] eerst was geconfronteerd met de schuld uit geschil A en pas daarna met de schuld uit geschil B, terwijl beide schulden in maart 2007 bij de verdachte en [medeverdachte] bekend waren.

Evenmin is duidelijkheid verschaft omtrent details van de identiteit en het uiterlijk van de Turken, die naar zeggen van de verdachte en haar medeverdachte "telkens dezelfde Turken" waren.

Voorts is niet duidelijk geworden waarom en door wie de verdachten zijn aangezocht als bemiddelaars tussen [betrokkene 1] en de Turken. De verdachten hebben verklaard dat zij [betrokkene 9] goed kenden en daarom een verwantschap voelden met diens zoon [betrokkene 1].

Niet duidelijk is - wat daar ook van zij - hoe de afpersers dit wisten of konden weten, terwijl dit toch een goede reden zou moeten zijn hen als bemiddelaar aan te trekken.

Uit de verklaring van de verdachten komen niet meer aanwijzingen van contacten met [betrokkene 9] naar voren dan dat [medeverdachte] in het verleden als portier bij een nachtclub aan het Rembrandtplein heeft gewerkt. De eerste contacten met (het bedrijf van) [betrokkene 1] hielden verband met de huur van de panden [g-straat 1] en [e-straat 1] terwijl [betrokkene 1] zelf heeft verklaard dat hij voordien de verdachten niet persoonlijk kende.

Reeds op grond van bovenstaande onwaarschijnlijkheden, elk op zich opmerkelijk, maar zeker in onderlinge samenhang bezien, acht het hof de lezing van de verdachten over het gehele complex van feiten zoals onder 1 ten laste gelegd ongeloofwaardig. Dat betekent dat het hof tot het oordeel komt dat de redenen voor de betalingen, het bestaan van de Turken en de door dezen belichaamde gewelddadige dreiging, geheel ontsproten zijn aan het brein van de verdachten teneinde daarmee [betrokkene 1] af te persen.

Dat betekent overigens niet, dat het hof het bestanddeel in het onder 1 tenlastegelegde "door bedreiging met geweld" niet bewezen acht. Integendeel, het hof stelt vast dat de door de verdachten opgevoerde bedreigingen met geweld afkomstig van erkend gewelddadige groeperingen als de Grijze Wolven en de PKK, ook al blijkt dat allemaal verzonnen, een zodanige indruk hebben gemaakt en ook konden maken op [betrokkene 1], dat deze zich gedwongen heeft gevoeld om de betalingen te doen van de onder feit 1 genoemde geldbedragen. (...)

De verdediging heeft daarnaast gesteld dat de verdachten uit anderen hoofde konden beschikken over grote geldbedragen zodat uit de levensstijl en de sinds 2007 gedane uitgaven niet kan worden afgeleid dat zij hiertoe de van [betrokkene 1] verkregen gelden hebben gebruikt. Daartoe heeft de verdediging gewezen op de verklaring van de verdachte inhoudende dat zij vanaf 1980 een relatie heeft onderhouden met een rijke Arabier, genaamd Khalid, van wie zij een sieradenset cadeau heeft gekregen. Deze sieraden heeft zij in 2003 voor 650.000 euro verkocht aan een Chinese man

309

die zij op de 'Millionaire Fair' had ontmoet. Bij de verkoop in het Okurahotel te Amsterdam was aanwezig [betrokkene 14], een vriend van de verdachte. Deze [betrokkene 14] heeft het geld 1.300 briefjes van 500 euro - in ontvangst genomen en vervolgens geteld en op echtheid gecontroleerd. Op 26 april 2010 heeft [betrokkene 14] hierover verklaard tijdens een verhoor door de politie. Een deel van dat geld is, aldus de verdachte [verdachte] ter terechtzitting in eerste aanleg, aangetroffen in een tas die in het tuinhuisje lag dat diende als slaapkamer van de verdachte en [medeverdachte]. Daarnaast zouden de verdachten over -sinds 1998 voor de belastingdienst verzwegen - inkomsten uit de verhuur van appartementen hebben beschikt.

Het hof heeft hierboven onder de bespreking van de lezing van de verdachten reeds vastgesteld dat het hof tot het oordeel komt dat de redenen voor de betalingen, het bestaan van de Turken en de door dezen belichaamde gewelddadige dreiging geheel ontsproten zijn aan het brein van de verdachten teneinde daarmee [betrokkene 1] af te persen. Het hof komt tot dit oordeel onafhankelijk van het bestedingspatroon van de verdachten in de jaren 2007 en 2008.

Hetgeen de verdediging heeft aangevoerd over inkomsten in het verleden maakt dat oordeel niet anders. Wel zal het hof daarop reageren.

Vooreerst is het hof van oordeel dat hetgeen is gesteld met betrekking tot de verkoop van een sieradenset eind 2003 voor 650.000 euro volstrekt onvoldoende is onderbouwd. Ondanks herhaald verzoek van het hof zijn geen controleerbare feiten en omstandigheden aangereikt die het mogelijk maken deze inkomsten te verifiëren. Ook de enkele verklaring van [betrokkene 14] maakt dat naar het oordeel van het hof niet anders.

Voorts stelt het hof vast dat in bedoelde tas in de slaapkamer een bedrag van 56.050 euro is aangetroffen. Wat er ook zij van de verkoop van een sieradenset, uit de verklaring van de Nederlandsche Bank die als bijlage bij het proces-verbaal van bevindingen van 27 mei 2010 is gevoegd, is gebleken dat 28 van de in die tas aangetroffen biljetten van € 500 na december 2003, merendeels na medio 2006, door De Nederlandsche Bank zijn ingenomen geweest, hetgeen er op duidt dat zij na december 2003 in het geldverkeer in omloop zijn geweest alvorens te zijn ingenomen. Dit verdraagt zich niet met de lezing van de verdachten.

Het hof merkt tevens op dat in die tas, welke door [medeverdachte] werd betiteld als "een oude sok", ook zijn aangetroffen twee 'geldbundelstroken' (dienend voor de bundeling van respectievelijk 50 euro en 20 euro biljetten) die afkomstig waren van de bank in Laren (NH) waar [betrokkene 1] in juni 2007 geld had gehaald ter voldoening van - naar het het hof voorkomt - het eerste geldbedrag van 250.000 euro. De verdachten hebben voor de aanwezigheid van deze geldbundelstroken geen sluitende of eensluidende verklaring kunnen geven. Zo zouden deze stroken daarin zijn beland bij het wisselen van biljetten van 50 euro en 20 euro die waren gepind van de bankrekening [betrokkene 1] had geopend teneinde de verdachten in het kader van een regeling met betrekking tot het civiele geschil over het pand [e-straat 1] te betalen; deze rekening werd echter pas in november 2007 geopend. Ook is aangevoerd dat [betrokkene 1] tegelijk met een van de ten laste gelegde betalingen van 250.000 euro in dezelfde plastic tas geldbedragen had gestopt van twee keer 10.000 euro die hij aan de verdachten meende verschuldigd te zijn in het kader van het geschil [e-straat 1]. Het is het hof niet duidelijk geworden hoe in die lezing het verband moet worden gelegd met de twee geldbundelstroken, temeer niet daar [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij die twee keer 10.000 euro op een later tijdstip dan juni 2007 heeft afgegeven in biljetten van 500 euro, verpakt in enveloppen.

Het hof stelt vast dat de verklaring van de verdachten over de herkomst van voormeld bedrag van 56.050 euro ongeloofwaardig is gebleken, mede omdat de verdachten, daarnaar meermalen gevraagd, geen controleerbaar inzicht hebben willen geven in de herkomst van hun inkomsten en bij de belastingdienst door de verdachte en [medeverdachte] na 2000 geen belastingaangiften zijn ingediend. Voor zover daarin 2x 10.000 euro zou zijn begrepen afkomstig van [betrokkene 1], zou daaraan een legale herkomst niet kunnen worden ontzegd; dit is echter gelet op het gebrek aan informatie van de zijde van de verdachten, niet vast te stellen.

Van andere inkomsten - behoudens mogelijk in het buitenland - dan uit de veronderstelde sieradenverkoop is sinds 2001, het jaar waarin de verdachten met een hypotheekschuld de woning in Almere verlieten en in Amsterdam hebben verbleven, weinig gebleken. Enige huurinkomsten zijn mogelijk gedurende drie maanden verworven uit de verhuur van appartementen aan de [e-straat en g-straat]. De hoogte daarvan is niet komen vast te staan. Daartegenover stonden evenwel de kosten van verbouwing. Verder hadden de verdachten de beschikking over de door [betrokkene 1] in 2007 betaalde 20.000 euro en de vanaf 2 november 2007 tot en met 29 januari 2008 ten laste van een door [betrokkene 1] geopende bankrekening met diens toestemming gepinde bedragen van in totaal 75.150 euro. Deze inkomsten zijn echter, zo stelt het hof vast, niet toereikend voor de levensstijl van de verdachten zoals die vóór 2007-2008 is gebleken. (...)

Gelet op bovenstaande feiten en omstandigheden, ook in onderling verband bezien, komt het hof

310

tot het oordeel dat het onder 1 ten laste gelegde is bewezen verklaard.

Ten aanzien van het onder feit 2 ten laste gelegde komt het hof tot een andere bewezenverklaring dan de rechtbank en in hoger beroep is gevorderd door de advocaat-generaal.

Het hof acht bewezen dat de verdachte de onder A bewezen verklaarde geldbedragen voorhanden heeft gehad uit de onder 1 bewezen verklaarde afpersing. Ten aanzien van de onder B genoemde voertuigen en het onder D bewezen verklaarde horloge is het hof van oordeel dat, nu in de bewezen verklaarde periode geen legale inkomsten zijn gebleken die toereikend zijn voor financiering daarvan, de verdachte deze goederen heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat deze middellijk of onmiddellijk afkomstig waren uit enig misdrijf. Ten aanzien van de onder C genoemde geldbedragen, waarmee de daar genoemde goederen zijn verworven, kan het hof nu niet gebleken is dat op een of andere wijze tussentijds omzetting in de zin van artikel 420 bis Sr heeft plaatsgehad niet vaststellen of deze bedragen samenvallen met de onder A genoemde bedragen en zal het hof van dat onderdeel vrijspreken."

3. Beoordeling van het vierde middel 3.1. Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het bewezenverklaarde het "medeplegen van gewoontewitwassen" oplevert. Blijkens de toelichting ziet het middel op de in de bewezenverklaring van feit 2 sub A genoemde geldbedragen waarvan het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte deze geldbedragen heeft verkregen door middel van het onder 1 bewezenverklaarde medeplegen van afpersing van [betrokkene 1].

3.2.1. Over het witwassen door het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, is in HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655 het volgende overwogen.

Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen.

Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het voorhanden hebben van zo'n voorwerp (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA7923, NJ 2008/16).

Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven - kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt (vgl. in ander verband HR 5 september 2006, LJN AU6712, NJ 2006/612). Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het "voorhanden hebben" daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen".

Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.

3.2.2. Aan deze overwegingen voegt de Hoge Raad ter verduidelijking het volgende toe. Met deze rechtspraak wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat. Daarom is beslist dat "indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd".

Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het voorhanden

311

hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen.

In die eerdere rechtspraak is voorts tot uitdrukking gebracht dat een vonnis of arrest voldoende duidelijkheid moet verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

3.3. In het onderhavige geval gaat het om het medeplegen van het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte en haar medeverdachte begaan misdrijf (afpersing). In een dergelijk geval zal uit de motivering van het oordeel dat sprake is van het medeplegen van (schuld)witwassen moeten kunnen worden afgeleid dat in nauwe en bewuste samenwerking meer is gedaan dan het enkele voorhanden hebben van het voorwerp doordat de gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

3.4. Nu uit de door het Hof gebezigde bewijsvoering in dit verband slechts volgt dat de verdachte en haar medeverdachte de gelden buiten het zicht hebben gehouden van diverse banken en de Belastingdienst en het Hof kennelijk daarop zijn oordeel heeft gebaseerd dat in nauwe en bewuste samenwerking meer is gedaan dan het enkele voorhanden hebben van die gelden doordat de gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst daarvan, is het oordeel van het Hof dat sprake was van het medeplegen van gewoontewitwassen ontoereikend gemotiveerd.

3.5. Het middel slaagt.

4. Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 sub A tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.F. Groos, Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 8 januari 2013.

Conclusie Nr. 10/04664 Mr. Silvis Zitting: 12 juni 2012

312

Conclusie inzake: [Verdachte](1) 1. Verdachte is bij arrest van 22 juni 2010 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. "medeplegen van afpersing, meermalen gepleegd", en 2. "medeplegen van gewoontewitwassen", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Het arrest bevat voorts enige bijkomende beslissingen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij, een en ander als in het arrest vermeld.

2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte de Hoge Raad niet in het bezit heeft gesteld van een volledig arrest, zodat de Hoge Raad zijn taak als cassatierechter niet naar behoren kan verrichten.

4. Pagina 5 van het bestreden verkorte arrest, dat zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt, eindigt met de volgende zin: "(...) De eerste contacten met (het bedrijf van) [betrokkene 1] hielden verband met de huur van de panden [g-straat 1] en [e-straat 1] terwijl [betrokkene 1] zelf heeft verklaard dat hij voordien de verdachten niet persoonlijke kende."

Pagina 6 van dat arrest begint vervolgens als volgt: "van feiten zoals onder 1 ten laste gelegd ongeloofwaardig. Dat betekent dat het hof tot het oordeel komt dat de redenen voor de betalingen, het bestaan van de Turken en de door dezen belichaamde gewelddadige dreiging, geheel ontsproten zijn aan het brein van de verdachten teneinde daarmee [betrokkene 1] af te persen."

5. De raadsman stelt terecht dat de laatste regel op pagina 5 en de eerste regel op pagina 6 niet op elkaar aansluiten. De overwegingen van het Hof zijn daarom niet zonder meer begrijpelijk.

6. Tot cassatie behoeft dat echter niet te leiden. De niet op elkaar aansluitende regels op pagina 5 en 6 zijn voorgelegd aan het Hof. Het Hof heeft daarop in een proces-verbaal 'van bevindingen en verbetering' (d.d. 17 oktober 2011) aangegeven dat, na vergelijking met het op dezelfde dag gewezen arrest in de strafzaak van medeverdachte [medeverdachte], is gebleken dat per abuis bovenaan pagina 6 het volgende zinsdeel is weggevallen: "Reeds op grond van bovenstaande onwaarschijnlijkheden, elk op zich opmerkelijk, maar zeker in onderlinge samenhang bezien, acht het hof de lezing van de verdachten over het gehele complex ... " Deze zin zou dan doorlopen in de regel waarmee pagina 6 van het bestreden arrest begint ("feiten zoals onder 1 tenlastegelegd ongeloofwaardig."). Het Hof verzoekt het verkorte arrest in de onderhavige zaak verbeterd te lezen.

7. Nu ook in de samenhangende strafzaak van medeverdachte [medeverdachte] cassatie is ingesteld en ik in die zaak vandaag ook concludeer, is mij ambtshalve bekend dat het Hof in het arrest in die zaak, welke op dezelfde dag is gewezen is als het bestreden arrest, een vrijwel gelijkluidende bewijsmotivering heeft opgenomen onder het kopje 'Bewezenverklaarde. Gevoerde verweren, verzoeken verdediging en nadere bewijsoverwegingen'. Dat arrest houdt op pagina 7 in, voor zover hier van belang: "De eerste contacten met (het bedrijf van) [betrokkene 1] hielden verband met de huur van de panden [g-straat 1] en [e-straat 1] terwijl [betrokkene 1] zelf heeft verklaard dat hij voordien de verdachten niet persoonlijk kende.

Reeds op grond van bovenstaande onwaarschijnlijkheden, elk op zich opmerkelijk, maar zeker in onderlinge samenhang bezien, acht het hof de lezing van de verdachten over het gehele complex van feiten zoals onder 1 is ten laste gelegd ongeloofwaardig."

8. Nu de eerste zin en het laatste deel van de tweede zin van die overweging overeenkomen met de laatste regel van pagina 5 en de eerste regel van pagina 6 van het bestreden arrest, en in aanmerking genomen hetgeen het Hof zelf heeft opgemerkt, kan mijns inziens worden aangenomen dat het tussenliggende eerste deel van de tweede zin als gevolg van een kennelijke misslag is weggevallen in het bestreden arrest. De Hoge Raad kan het arrest met verbetering van

313

die misslag lezen, waardoor de feitelijke grondslag aan het middel komt te ontvallen.(2) 9. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte ten bezware van verdachte acht heeft geslagen op door het Hof ongeloofwaardig en tegenstrijdige geachte verklaringen van de medeverdachte. Dat zou in strijd zijn met het wettelijke bewijssysteem.

10. Het verkorte arrest van het Hof van 10 juni 2010 in de zaak tegen verdachte bevat aangaande feit 1 en 2 onder meer en voor zover hier relevant, de volgende overwegingen: "Bewezen verklaarde Gevoerde verweren, verzoeken verdediging en nadere bewijsoverwegingen (...)

2.De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde. Niet wordt betwist dat door de verdachte en haar mededader op/in de onder feit 1 genoemde data/perioden de aldaar genoemde bedragen van [betrokkene 1] in ontvangst zijn genomen. Dat is echter enkel gebeurd omdat zij zich op verzoek van [betrokkene 1] hebben opgeworpen als intermediair tussen [betrokkene 1] en zijn werkelijke afpersers om te voorkomen dat de door die derden, te weten personen van Turkse origine, geuite bedreigingen met geweld zouden worden tenuitvoergelegd. [Betrokkene 1] is derhalve niet door de verdachten, maar door die door derden geuite bedreigingen bewogen tot de afgifte van genoemde geldbedragen. Deze Turkse personen hadden nog schulden te vereffenen met de in 2003 om het leven gebrachte [betrokkene 9], de vader van [betrokkene 1], welke schulden enerzijds te maken hadden met een door [betrokkene 10] gehuurde bar - de [...]bar - en met door [betrokkene 9] wit te wassen dan wel witgewassen gelden. Naar het oordeel van de verdediging vindt de door de verdachten geschetste gang van zaken bevestiging in de stukken in het dossier en andere samenhangende feiten en omstandigheden. Daarbij heeft de verdediging - kort en zakelijk weergegeven aangevoerd dat de door [betrokkene 10] en [betrokkene 11] afgelegde verklaringen niet betrouwbaar zijn en dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar het vermeende witwassen door [betrokkene 9]. Tenslotte heeft de verdediging aangevoerd dat evenmin uit het uitgavenpatroon van de verdachten en het aantreffen van een aanzienlijk gedrag aan contant geld kan worden afgeleid dat zij de door [betrokkene 1] afgegeven geldbedragen ten eigen bate zouden hebben aangewend, nu zij uit andere hoofde over aanzienlijke geldbedragen kunnen beschikken.

In het kader van dit verweer zijn een aantal verzoeken gedaan zoals hierna te bespreken.

Het hof oordeelt als volgt.

Op 12 februari en 3 maart 2008 bij de politie en op 17 september 2008 als getuige bij de rechtercommissaris heeft [betrokkene 1] - zakelijk weergegeven - verklaard dat hij omstreeks maart 2007 voor het eerst hoort van de vermeende schulden die hebben geleid tot het onder 1 tenlastegelegde tijdens een gesprek met de verdachten na een zitting bij de rechtbank te Amsterdam in een civielrechtelijke geschil tussen hem en de verdachten over de beĂŤindiging van de huur van het pand [e-straat 1]. De verdachten geven dan summiere en vage informatie met betrekking tot een pand/bar aan de b-straat]. In daarop volgende gesprekken wordt meer informatie verschaft, op grond waarvan [betrokkene 1] begrijpt dat het om een horeca onderneming ging waarin een Turk had gezeten, die door toedoen van zijn vader, [betrokkene 9], fl.500.000,- was kwijtgeraakt. In die gesprekken wordt een dreiging opgevoerd van de zijde van de "Grijze Wolven", een als zeer gewelddadig bekend staande Turkse groepering (hierna: geschil A). Pas ongeveer een maand na betaling van 223.000 euro ter delging van de vermeende schuld van fl. 500.000,- en 150.000 euro om een drietal Turkse huurmoordenaars af te kopen, die al in het land zouden zijn om hem, [betrokkene 1], en zijn familie te liquideren, wordt door de verdachten ter sprake gebracht dat nog een andere schuld van zijn vader, ten bedrage van 2.000.000 euro moet worden voldaan in verband met witwasactiviteiten in 2003. Daarvan moet 1.700.000 euro in termijnen van 250.000 euro worden terug betaald. In dat verband zou de dreiging worden uitgeoefend door de PKK, eveneens gewelddadig van aard (hierna: geschil B). Uiteindelijk zou het echter in beide gevallen om dezelfde, Turkse, personen gaan.

[Betrokkene 1] heeft verklaard dat voor hem de dreiging reĂŤel en aannemelijk werd, doordat de verdachten vertelden over bijeenkomsten met deze Turken waardoor een sfeer van criminaliteit en geweld werd geschapen en waarbij werd gesuggereerd dat slechts door betaling via de verdachten "het probleem" kon worden opgelost. De verdachten boden zichzelf aan [betrokkene 1] aan als bemiddelaars tussen hem en de Turken. [Betrokkene 1] heeft verklaard, dat de geldbedragen door hem aan de verdachten zijn afgedragen en dat de verdachten hem vertelden dat zij die bedragen telkens onmiddellijk aan de Turken ter hand hebben gesteld.

Het hof stelt vast, dat de verklaringen die [betrokkene 1] bij de politie en bij de rechter-

314

commissaris heeft afgelegd consistent zijn en dat deze op onderdelen worden bevestigd door de verklaringen die door [betrokkene 12], [betrokkene 13] en [betrokkene 2] zowel bij de politie als bij de rechter-commissaris zijn afgelegd. De verklaringen van [betrokkene 1] vinden verder bevestiging in hetgeen de verdachten hebben verklaard over de inhoud van de gesprekken die zij met [betrokkene 1] hebben gevoerd en in de inhoud van de uitgewerkte telefoongesprekken welke in het dossier zijn gevoegd.

Het hofacht de verklaringen van de verdachten ten aanzien van de contacten die zij in dezen met Turken zouden hebben en de bemiddelende rol die zij tussen deze Turken en [betrokkene 1] zouden hebben gespeeld niet geloofwaardig. Het hof stelt daartoe het volgde vast. Het hof neemt hierbij de door de verdachte en haar partner afgelegde verklaringen tezamen, nu zij ter terechtzitting in hoger beroep eikaars verklaringen telkens hebben bevestigd.

De verdachten hebben over de achtergrond van de betalingen, de vermeende dreiging met geweld en de wijze waarop de geldbedragen zouden zijn doorgegeven aan de Turken, in de verklaringen bij de politie wisselend en in sommige opzichten onderling tegenstrijdig verklaard. Zakelijk weergegeven komen die verklaringen op het volgende neer.

De medeverdachte [medeverdachte] heeft bij de politie in zeer vage bewoordingen verklaard over een ontmoeting met een aantal onbekende Turken, in de buurt van het pand [e-straat 1], die hem aanspraken in verband met geschil B. Daarbij blijft met name onduidelijk hoe en waarom juist met hem contact werd gelegd over dit onderwerp, waarom hij werd gezien als de mogelijke bemiddelaar tussen hen en [betrokkene 1] en hoe de contacten tussen hem en de Turken liepen.

Zelfs wordt wisselend verklaard over de taal waarin de communicatie tussen [medeverdachte] en de Turken werd gevoerd.

Met betrekking tot de betaling van de verschillende geldbedragen heeft [medeverdachte] eerst verklaard dat hijzelf deze afdroeg aan de Turken, steeds onmiddellijk na ontvangst en steeds om de hoek bij de broodjeszaak confrontatie met onderzoekgegevens en met de observatie van [A] op 20 december 2007 waaruit blijkt dat toen in elk geval geen sprake is geweest van een directe overdracht, wordt deze stellige verklaring aangepast in die zin dat bij de geldoverdracht telkens samen met de verdachte deed, waarbij slechts het eerste bedrag van 223.000 euro direct na de ontvangst om de hoek bij de broodjeszaak is afgedragen en de overige geldbedragen op verschillende tijdstippen en locaties zijn overgedragen, waarover ook niet steeds gelijkluidend wordt verklaard. De verdachte plaatst het begin van haar rol met betrekking tot betaling van het bedrag van fl 500.00,-/223.000 euro (geschil A) in de [f-straat] (in 2006) en legt de oorsprong bij [betrokkene 11], die zij kende uit een periode begin jaren tachtig waarin zij, [betrokkene 10 en 11] zijn aangehouden geweest ter zake van heroĂŻnehandel. In de loop van haar verklaringen - ook ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep -blijkt vervolgens dat bij de afdracht van de 150.000 euro aan de Turken door haar en [medeverdachte] bleek dat het bij beide geschillen om dezelfde Turken zou gaan.

Het hof merkt op dat het een feit van algemene bekendheid is dat de politieke doelstellingen van de "Grijze Wolven" en van de PKK diametraal tegenover elkaar staan en dat niet aannemelijk is dat leden van deze groeperingen op deze wijze zouden samenwerken.

De verdachte heeft verklaard dat de Turken haar ĂŠĂŠn keer hebben gebeld - op een nummer dat zij niet meer kan achterhalen - om een afspraak te maken over het afgeven van het geld en dat vervolgens de overdracht telkens op de 21ste van elke maand plaats vond. [Medeverdachte] heeft evenwel bij de politie verklaard dat hij na elke ontmoeting een nieuwe telefoon kreeg en dat hij de oude kapot sloeg.

Helderheid over de contacten met "de Turken" heeft het hof niet kunnen verkrijgen, nog daargelaten dat volgens de verdachte het bedrag van 223.000 euro rechtstreeks aan voormelde [betrokkene 11] en het bedrag van 150.000 euro door tussenkomst van [betrokkene 11] aan de Turken is betaald. Het hof heeft geen zicht kunnen krijgen op de reden waarom de bedragen ter delging van de schuld uit 1982 en de schuld uit 2003-hoe verschillend ook van oorsprong - aan dezelfde Turkse personen werden voldaan. Onduidelijk is ook gebleven waarom tot na de hiervoor op bladzijde 3 bedoelde zitting bij de rechtbank in maart 2007 is en ondanks de dreiging met geweld, kennelijk ook kon worden gewacht alvorens [betrokkene 1] te confronteren met het bestaan en de achtergrond van zeer aanzienlijke schulden die betaald moesten worden. Evenmin is duidelijk geworden waarom [betrokkene 1] eerst was geconfronteerd met de schuld uit geschil A en pas daarna met de schuld uit geschil B, terwijl beide schulden in maart 2007 bij de verdachte en [medeverdachte] bekend waren. Evenmin is duidelijkheid verschaft omtrent details van de identiteit en het uiterlijk van de Turken, die naar zeggen van de verdachte en haar medeverdachte "telkens dezelfde Turken" waren. Voorts is niet duidelijk geworden waarom en door wie de verdachten zijn aangezocht als bemiddelaars tussen [betrokkene 1] en de Turken. De verdachten hebben verklaard dat zij [betrokkene 9] goed kenden en daarom een verwantschap voelden met

315

diens zoon [betrokkene 1]. Niet duidelijk is - wat daar ook van zij - hoe de afpersers dit wisten of konden weten, terwijl dit toch een goede reden zou moeten zijn hen als bemiddelaar aan te trekken. Uit de verklaring van de verdachten komen niet meer aanwijzingen van contacten met [betrokkene 9] naar voren dan dat [medeverdachte] in het verleden als portier bij een nachtclub aan het Rembrandtplein heeft gewerkt. De eerste contacten met (het bedrijf van) [betrokkene 1] hielden verband met de huur van de panden [g-straat 1] en [e-straat 1] terwijl [betrokkene 1] zelf heeft verklaard dat hij voordien de verdachten niet persoonlijk kende. van feiten zoals onder l ten laste gelegd ongeloofwaardig. Dat betekent dat het hof tot het oordeel komt dat de redenen voor de betalingen, het bestaan van de Turken en de door dezen belichaamde gewelddadige dreiging, geheel ontsproten zijn aan het brein van de verdachten teneinde daarmee [betrokkene 1] af te persen. (...)

Het hof heeft hierboven onder de bespreking van de lezing van de verdachten reeds vastgesteld dat het hof tot het oordeel komt dat de redenen voor de betalingen, het bestaan van de Turken en de door dezen belichaamde gewelddadige dreiging geheel ontsproten zijn aan het brein van de verdachten teneinde daarmee [betrokkene 1] af te persen. Het hof komt tot dit oordeel onafhankelijk van het bestedingspatroon van de verdachten in de jaren 2007 en 2008. Hetgeen de verdediging heeft aangevoerd over inkomsten in het verleden maakt dat oordeel niet anders."

11. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof op grond van de ongeloofwaardigheid van de verklaringen van de medeverdachte en de omstandigheid dat die verklaringen in strijd zijn met de verklaringen van verdachte, tot de conclusie is gekomen dat verdachte de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten heeft gepleegd en dat het Hof (dus) die bewezenverklaringen daarop heeft gebaseerd. Dat zou in strijd zijn met het wettelijk bewijssysteem. De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het Hof heeft, naar aanleiding van door de verdediging naar voren gebrachte stellingen, de verklaringen van verdachte in samenhang met de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte], zoals afgelegd bij de politie en ter terechtzitting in zijn zaak deels bevestigd, in ogenschouw genomen en niet geloofwaardig geacht. Het gaat in dat verband om verklaringen die betrekking hebben op de contacten die beide verdachten in verband met het tenlastegelegde feitencomplex met de Turken zouden hebben en de bemiddelende rol die zij tussen deze Turken en het slachtoffer [betrokkene 1] zouden hebben gespeeld. Het Hof acht de verklaringen ongeloofwaardig nu beiden daaromtrent bij de politie wisselend en in sommige opzichten onderling tegenstrijdig hebben verklaard. Het oordeel van het Hof over de ongeloofwaardigheid of kennelijke leugenachtigheid van de verklaringen van de medeverdachte wordt niet ten grondslag gelegd aan het bewijs, maar is onderdeel van de verwerping van een verweer waarin een beroep op die verklaringen wordt gedaan. Het middel faalt dus.

12. Het derde middel klaagt ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 2 dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet, althans niet zonder meer, kan volgen dat een horloge Chopard, type La Strada, op 25 maart 2008 is aangetroffen op het adres [a-straat 1] te Amsterdam.

13. Ten laste van verdachte is onder 2 bewezenverklaard, voor zover hier van belang, dat: "zij op tijdstippen in de periode van 1 februari 2007 tot en met 25 maart 2008, te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben verdachte en haar mededader: (...)

C) een goed, te weten - een horloge Chopard, type La Strada, aangetroffen op 25 maart 2008 op het adres [a-straat 1] te Amsterdam verworven en voorhanden gehad, terwijl de verdachte en haar mededader telkens wisten dat die geldbedragen en goederen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."

14. De als bewijsmiddel 19 gebezigde verklaring van [betrokkene 8] houdt in dat de aankoop van het Chopard horloge heeft plaatsgevonden omstreeks oktober 2007, dat hij het horloge heeft aangekocht op verzoek van verdachte en medeverdachte [medeverdachte], en dat zij hem daarvoor contant geld hebben overhandigd. Bewijsmiddel 20 houdt onder meer in als verklaring van verdachte dat zij de Chopard heeft gekocht. Uit bewijsmiddel 5 kan voorts worden afgeleid dat verdachte en medeverdachte [medeverdachte] woonden op het adres [a-straat 1] te Amsterdam.

Mede in aanmerking genomen dat het voor de hand ligt dat de eigendommen van verdachte in

316

haar woning liggen, heeft het Hof met enige welwillendheid daaruit nog wel kunnen afleiden dat het Chopard horloge op genoemd adres is aangetroffen, maar dat dat op 25 maart 2008 is geweest kan daaruit niet volgen. Dat kan evenmin uit de andere gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid, nu deze daaromtrent in het geheel niets inhouden. Nu echter uit bewijsmiddel 19 kan worden afgeleid dat verdachten dat horloge omstreeks oktober 2007 hebben verworven en voorhanden hebben gehad, is het moment van aantreffen op het woonadres van de verdachten niet van belang voor de bewezenverklaring. De Hoge Raad kan de bewezenverklaringen derhalve met weglating van de datum van aantreffen lezen. Daarmee komt de grondslag aan het middel te ontvallen en faalt het.

15. Het vierde middel klaagt over de bewezenverklaring van het witwassen van de geldbedragen.

16. Voor zover hier van belang, is ten laste van verdachte onder 2 bewezenverklaard dat hij in de periode van 1 februari 2007 tot en met 25 maart 2008 in vereniging met een ander een gewoonte heeft gemaakt van witwassen doordat hij onder meer een aantal geldbedragen voorhanden heeft gehad, terwijl verdachte en zijn mededader wisten dat die geldbedragen geheel of gedeeltelijk onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf. Het Hof heeft in het bestreden arrest overwogen dat verdachte die geldbedragen voorhanden heeft gehad uit de onder 1 bewezenverklaarde afpersing en dus dat die geldbedragen afkomstig zijn uit enig door verdachte zelf begaan misdrijf. De steller van het middel wijst er terecht op dat de Hoge Raad weliswaar heeft bepaald dat noch de tekst, noch de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 420bis en 420ter Sr in de weg staan aan een veroordeling wegens witwassen ten aanzien van voorwerp dat afkomstig uit enig door de dader zelf begaan misdrijf, maar dat dat evenwel niet betekent dat elke gedraging die in genoemde artikelen is omschreven onder alle omstandigheden de kwalificatie witwassen rechtvaardigt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook in het geval het witwassen van eigen opbrengsten betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht 'om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen', en dat gelet daarop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.(3) 17. De gebezigde bewijsmiddelen houden onder meer in a) dat het geld door het slachtoffer [betrokkene 1] contant is overgedragen aan verdachte en haar medeverdachte (bewijsmiddel 1, 4 en 5), b) dat verdachte en haar medeverdachte geen producten afnemen bij de SNS bank, ING bank, Rabobank en ABN-AMRO bank en dat zij hun rekeningen bij de Fortisbank en bij de Postbank al jaren niet meer hebben gebruikt (bewijsmiddel 7), en c) dat vanaf 2003 van beiden geen inkomsten bekend zijn bij de Belastingdienst (bewijsmiddel 9). Daaruit heeft het Hof kunnen afleiden dat verdachte en haar medeverdachte de geldbedragen uit het zicht hebben gehouden van instanties als een bank of de Belastingdienst, en dat gelet daarop het voorhanden hebben van de uit de afpersing afkomstige geldbedragen door verdachten en haar medeverdachte, heeft bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele afkomst van die geldbedragen. 's Hofs oordeel dat verdachte en haar medeverdachte zich hebben schuldig gemaakt aan het witwassen van de bedoelde geldbedragen geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Het middel faalt.

18. Het vijfde middel klaagt dat de berechting in cassatie niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn, hetgeen dient te leiden tot strafverlaging.

19. Het middel klaagt ten eerste terecht dat de aanvulling op het verkorte arrest van het hof niet tijdig is opgemaakt. Het cassatieberoep is ingesteld op 1 juli 2010. De aanvulling met de bewijsmiddelen is eerst op 31 maart 2011 ondertekend door de voorzitter zodat de in art. 365a Sv genoemde termijn van vier maanden na het instellen van het rechtsmiddel is overschreden. Zoals de steller van het middel zelf ook opmerkt, heeft de wetgever op de niet-naleving van de in art.

365a Sv bepaalde termijnen echter (bewust) geen sanctie gesteld, zodat dat niet leidt tot vermindering van de straf.(4) 20. Het middel klaagt voorts eveneens terecht dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden nu tussen het instellen van cassatie en het insturen van het dossier naar de griffie van de Hoge Raad te veel tijd is verstreken. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 16 juni 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden.(5) Ik wijs er voorts ambtshalve op dat de Hoge Raad in deze zaak naar alle

317

waarschijnlijkheid uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, zodat ook in zoverre de redelijke termijn is overschreden. Een en ander moet leiden tot strafvermindering.

21. Het eerste, tweede en derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

22. Andere gronden dan de hiervoor onder 20 genoemde grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn in de mate die de Hoge Raad passend acht, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Deze zaak hangt samen met de ontnemingszaak van verdachte 10/04665 P en de straf- en ontnemingszaak van medeverdachte [medeverdachte] (10/04667 en 10/04663P). In al deze zaken zal ik heden concluderen.

2 Vgl. HR 11 mei 2010, LJN BL7812.

3 HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655, m.nt. Keijzer.

4 HR 24 maart 1998, LJN ZD0988, NJ 1998/557.

5 De steller van het middel gaat kennelijk uit van een inzendtermijn van zes maanden maar die termijn is hier niet van toepassing. Verdachte was niet preventief gedetineerd voor deze zaak ten tijde van het instellen van cassatie en in deze zaak is niet het strafrecht voor jeugdigen toegepast.

Zie HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.3.

318