AvdR Webinar

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER MR. M. DE JONG, ADVOCAAT VAN DIEPEN VAN DER KROEF ADVOCATEN 21 FEBRUARI 2013 12:30 – 13:30 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0227

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Wab en procesrecht | 27 februari 2013 | 14:00 - 17:15 uur Massaschade; de juridische afwikkeling | 11 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Corporate Governance | 18 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Kwalitatieve aansprakelijkheid | 18 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Internationaal Erfrecht | 25 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Algemene voorwaarden | 28 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Consumentenrecht | 8 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Totstandkoming | 25 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 23 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Derivatenrecht | 28 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Aandeelhoudersovereenkomsten | 31 oktober 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Erfrecht | 31 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten pensioenrecht | 11 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Awb bezwaarschriftprocedure | 18 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Sociaal recht | 25 november 2013 | 09:00 - 12:15 uur Appartementsrecht | 25 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Spreker Mr. M. de Jong Jurisprudentie • Gerechtshof 's-Hertogenbosch 8 januari 2013, LJN BY8202 • Rechtbank Eindhoven 20 december 2012, JAR 2013/44 • Rchtbank Arnhem 10 december 2012, LJN BY8265 • Gerechtshof 's-Hertogenbosch 20 november 2012, LJN BY4057 • Rechtbank Amsterdam 13 november 2012, LJN BY2965 • Rechtbank Leeuwarden 30 oktober 2012, LJN BY2732 • Gerechtshof Arnhem 16 oktober 2012, LJN BY7817 • Rechtbank Rotterdam 8 oktober 2012, LJN BY5534 • Rechtbank Breda 26 september 2012, LJN BX9849 • Rechtbank Arnhem 11 september 2012, LJN BX7635 • Rechtbank Amsterdam 9 augustus 2012, JAR 2012/228 • Rechtbank Utrecht 8 augustus 2012, LJN BX8515 • Rechtbank Leeuwarden 1 augustus 2012, LJN BX3980 • Gerechtshof Arnhem 26 juni 2012, LJN BW9698 • Gerechtshof Arnhem 12 juni 2012, LJN BW8050 • Gerechtshof 's-Hertogenbosch 24 april 2012, LJN BW5022 • Rechtbank Maastricht, 28 maart 2012, JAR 2012/120 • Gerechtshof Amsterdam 27 maart 2012, JAR 2012/126 • Gerechtshof 's-Hertogenbosch 28 februari 2012, LJN BV7614 • Gerechtshof 's-Gravenhage 14 februari 2012, LJN BV6808 • Rechtbank Amsterdam 22 februari 2012, JAR 2012/81 • Rechtbank Haarlem 9 februari 2012, LJN BV2638 • Gerechtshof 's-Hertogenbosch 31 januari 2012, JAR 2012/68 • Hoge Raad 18 maart 2011, JAR 2011/108

3

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

4 10 18 27 37 52 60 70 76 80 88 93 99 108 117 131 138 147 153 166 172 180 186 196

LJN: BY8202, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.098.556 T Print uitspraak Datum uitspraak: 08-01-2013 Datum publicatie: 11-01-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bewijslevering.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.098.556/01 arrest van 8 januari 2013 in de zaak van Vleescentrale [Vleescentrale] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. P.M.M. van der Loo, tegen: [Geintimeerde], wonend te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. E.H. de Joode, op het bij exploot van dagvaarding van 5 december 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom gewezen vonnissen van 23 februari 2011 en 7 september 2011 tussen appellante - de Vleescentrale - als gedaagde en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser.

1.

Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 609330 CV EXPL 10-4555)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.

Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft de Vleescentrale vijf grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] en hem te veroordelen in de proceskosten van de beide instanties.

2.2.

Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden en producties

4

overgelegd.

2.3. Partijen hebben daarna ieder nog een akte genomen (de Vleescentrale met producties), de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3.

De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.

De beoordeling

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [geintimeerde], geboren op [geboortedatum] 1962, is op 30 december 1991 in dienst getreden bij de Vleescentrale en is thans in dienst als uitbener. Een normaal volledig dienstverband bedraagt 36 uur per week. In juli 2010 bedroeg het daarmee verdiende salaris â‚Ź 2.368,16 bruto per vier weken exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Op de arbeidsverhouding tussen partijen is de CAO voor de vleessector van toepassing (hierna de CAO).

4.2. [geintimeerde] vordert een bedrag van â‚Ź 1.188,78 bruto per vier weken over en na periode 11 van 2009 als achterstallig loon. Verder vordert hij de maximale wettelijke verhoging, vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente over deze bedragen. Hij stelt dat hij vanaf het begin van zijn dienstverband een prestatietoeslag heeft ontvangen, die gebaseerd was op een meerprestatie hierin bestaande dat hij naast zijn gewone salaris extra en stuksgewijs beloond werd indien hij meer bouten uitbeende dan 32 per dag. Deze toeslag is steeds afzonderlijk en contant betaald tot 2009. Nadien is deze toeslag op dezelfde wijze betaald als het overige salaris, te weten per bank. [geintimeerde] stelt dat de Vleescentrale de tussen hen geldende toeslag vanaf periode 10 in 2009 eenzijdig heeft gewijzigd in die zin dat de Vleescentrale deze toeslag geheel heeft stopgezet. [geintimeerde] heeft deze toeslag aldus berekend dat hij het gemiddelde heeft genomen van de over de periodes 2 tot en met 10 van 2009 uitbetaalde toeslag.

4.3. De Vleescentrale heeft erkend dat zij een toeslag gebaseerd op het aantal uitgebeende bouten heeft betaald. Dat gebeurde echter uitsluitend over een periode van een half jaar in 2009 teneinde de productie te stimuleren, omdat was overgegaan op een nieuwe werkwijze, waardoor aanvankelijk de productie achterbleef bij de prognose.

Omdat de Vleescentrale in die periode in toenemende mate werd geconfronteerd met klachten over de kwaliteit van het uitbeenwerk, is de regeling stopgezet. De tijdelijke toeslag leidde volgens de Vleescentrale immers tot ongewenste neveneffecten, doordat een bovenmatig werktempo werd gehanteerd. Bovendien leverde het werk een extra administratieve last op doordat er een ingewikkelde omrekenmethodiek moest worden gehanteerd, nu de bouten niet in hun geheel werden aangereikt. In die periode is [geintimeerde] ook een aantal keren gewaarschuwd dat de kwaliteit van zijn werk te wensen overliet. Het betalen van prestatietoeslag in de vorm van stukloon is sedert 2001 overigens in strijd met de CAO. Ook zou een werkgever daarmee handelen in strijd met de verplichtingen van de werkgever ingevolge de Arbowet en de Arbeidstijdenwet. Aldus de Vleescentrale.

5

4.4. Na re- en dupliek heeft de kantonrechter een tussenvonnis gewezen waarin [geintimeerde] bewijs is opgedragen van zijn stelling dat hij gedurende zijn dienstverband, meer in het bijzonder ook na 1 april 2001, een prestatietoeslag heeft ontvangen. Hij overwoog daartoe, kort samengevat, dat voor de uitkomst van de onderhavige procedure bepalend is of er sprake was van een prestatiebeloning die jarenlang, derhalve op basis van een bestendig gevolgde gedragslijn, is uitbetaald en derhalve als niet eenzijdig te wijzigen arbeidsvoorwaarde is aan te merken, dan wel van een prestatiebeloning, welke tijdelijk ter stimulering is uitbetaald en derhalve eenzijdig kon worden afgeschaft.

4.5. Na bewijslevering heeft de kantonrechter de vorderingen van [geintimeerde] grotendeels toegewezen. Hij overwoog, kort gezegd, dat [geintimeerde] het hem opgedragen bewijs had geleverd en hij baseerde zich daarbij op de min of meer gelijkluidende verklaringen van [geintimeerde] en een drietal collega’s van [geintimeerde]. Voorts hechtte hij het nodige gewicht aan het door [geintimeerde] aangedragen schriftelijk bewijs. De kantonrechter heeft de wettelijke verhoging gematigd tot 10%..De Vleescentrale is in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen komt de Vleescentrale op.

4.6. De grieven I tot en met IV richten zich meer in het bijzonder op het oordeel van de kantonrechter dat [geintimeerde] het hem opgedragen bewijs heeft geleverd, dat hieruit voortvloeit dat gesproken kan worden van een arbeidsvoorwaarde in de overeenkomst tussen partijen en dat [geintimeerde] daarom aanspraak kan maken op betaling van die bonus in en na periode 11 van 2009. Voorts richt grief V zich op de verschuldigdheid van de wettelijke verhoging.

4.7. Het hof merkt allereerst op dat terecht geen grief is gericht tegen de aan [geintimeerde] verstrekte bewijsopdracht. Hetgeen verder door de Vleescentrale is aangevoerd doet echter geen afbreuk aan de bewijswaardering door de kantonrechter.

De kantonrechter heeft terecht overwogen dat alle gehoorde getuigen min of meer gelijkluidend hebben verklaard dat zij in de periode dat zij voor de Vleescentrale werkzaam zijn geweest een prestatiebeloning hebben ontvangen gebaseerd op het aantal extra uitgebeende voeten (meer dan 32 per dag). Dat ging vrijwel uitsluitend via het loonzakje en zwart. Op enig moment is aan alle betrokkenen de gelegenheid geboden om een leaseauto te gaan rijden waarbij de Vleescentrale kennelijk de benzine betaalde. Bij sommigen is dat laatste voordeel op enig moment weer ingenomen waarna de betaling van de prestatietoeslag weer is hervat. [geintimeerde] heeft verklaard dat hij op het aanbod om een leaseauto te gaan rijden niet is in gegaan. Daarnaast heeft [geintimeerde] ter adstructie van zijn stellingen als voorbeeld een loonzakje overgelegd en verder een afschrift van het door de Vleescentrale (dan wel haar rechtsvoorganger) aan diverse werknemers (waaronder hijzelf) gedane voorstel om in plaats van de prestatietoeslag een leaseauto te gaan rijden, welk voorstel is te vinden op een tweetal lijsten, die bij akte in het geding zijn gebracht. Opvallend is dat in dat voorstel kennelijk een relatie wordt gelegd met het aantal (extra) uitgebeende voeten per jaar. Dit brengt ook het hof ertoe aan te nemen dat [geintimeerde] voorshands in zijn bewijslevering is geslaagd. In eerste aanleg heeft de Vleescentrale om haar moverende redenen afgezien van het leveren van tegenbewijs. Thans in hoger beroep heeft zij bewijs aangeboden van haar stelling dat de (door [geintimeerde] bedoelde) prestatietoeslag slechts tijdelijk en naar het hof begrijpt eerst in 2009 heeft gegolden en dan nog slechts voor een korte

6

periode. Dit bewijsaanbod dient naar het oordeel van het hof te worden aangemerkt als het (alsnog) aanbieden van tegenbewijs en dat betekent dat nu geen al te hoge eisen aan dit weinig specifieke bewijsaanbod kunnen worden gesteld, het hof de Vleescentrale in de gelegenheid zal worden gesteld alsnog dit tegenbewijs bij te brengen..

4.8. Voor het geval de Vleescentrale niet in dat tegenbewijs zal slagen overweegt het hof reeds het volgende. De grief dat hieruit nog niet volgt dat er sprake is van een arbeidsvoorwaarde faalt. Voorshands staat voldoende vast dat de hier bedoelde prestatiebeloning in de loop der jaren feitelijk een bestendige gedragslijn was binnen de Vleescentrale, zodat dit bestendig gebruik is aan te merken als een onderdeel van de arbeidsovereenkomst tussen [geintimeerde] en de Vleescentrale. Weliswaar beroept de Vleescentrale zich erop dat een dergelijke beloning in strijd is met de CAO (in ieder geval sinds 1 april 2001), maar in wezen komt het erop neer dat zij deze gedragslijn, die gold vóór 2001 en toen - mogelijk - als geoorloofd was te beschouwen, eenvoudigweg na die tijd is blijven voortzetten.

4.9. Daarmee lijkt de vordering van [geintimeerde], zoals ook door de kantonrechter geoordeeld, in beginsel (en in afwachting van verdere bewijslevering) voor toewijzing gereed te liggen. Immers het hof is niet bekend met een beding in de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:613 BW die maakt dat deze regeling kan worden gewijzigd. Evenmin kan worden gezegd dat het intrekken van deze regeling van de ene op de andere dag - zonder zelfs maar een overgangsregeling - is aan te merken als het handelen als goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW[, nog daargelaten dat de Vleescentrale onvoldoende aannemelijk heeft kunnen maken waarom die jarenlang ook na 2001 gehanteerde beloningsregeling opzij diende te worden geschoven.] Het hof gaat voorbij aan het verweer van de Vleescentrale dat [geintimeerde] deze vergoeding niet toekomt, omdat hij de daarmee samenhangende prestatie niet heeft geleverd. Zo dat al het geval is geweest, heeft de Vleescentrale die situatie zelf bewerkstelligd door [geintimeerde] bij brief van 10 september 2009 opdracht te geven zich te houden aan een maximaal aantal voeten van 35 per dag. Die gewijzigde opstelling van de Vleescentrale kan echter niet ten nadele van [geintimeerde] strekken, die immers bereid was de met de beloningsregeling samenhangende (extra) prestatie te leveren.

4.10. Niettemin, zo moet het hof vaststellen, verdraagt deze beloningsregeling zich niet met hetgeen bepaald is in artikel 22a lid 3 onder b van het eerste gedachtestreepje van de CAO (verbod van stukloon). Meer in het bijzonder heeft in het licht van hetgeen overigens staat bepaald in artikel 22a van de CAO te gelden dat ingeval de werkgever een variabele beloning wenst te hanteren er naast andere voorwaarden onder meer een maximum in het aantal stuks per tijdseenheid dient te worden vastgesteld. De betreffende CAO is algemeen verbindend verklaard voor de periode 3 februari 2010 tot 1 april 2011. Nadien is een volgende CAO - met een overigens gelijkluidende bepaling op dit punt en afgesloten voor de periode nadien - algemeen verbindend verklaard voor de periode vanaf 13 november 2011. De aard van de hier genoemde bepaling in de betreffende cao’s is van dien aard dat afwijking ervan in strijd lijkt te zijn met artikel 12 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. Ingevolge die bepaling is een dergelijke afspraak daarom nietig en geldt de bepaling van de cao. Het betreft hier een absolute nietigheid, maar deze geldt slechts indien beide partijen gebonden zijn aan de betreffende cao. Die binding kan in ieder geval worden aangenomen voor de periode (s)

7

dat de betreffende cao algemeen verbindend is verklaard. Immers in dat laatste geval geldt artikel 3 lid 1 Wet AVV. Aldus doet zich de situatie voor dat voor het antwoord op de vraag of [geintimeerde] aanspraak kan maken op de door hem gewenste extra beloning mede van belang is op welke wijze hij en/of de Vleescentrale is gebonden aan de CAO voor zover deze uiteraard niet algemeen verbindend is verklaard. Partijen hebben daaromtrent niet meer gesteld dan dat de CAO op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Over de aard van hun “binding” aan de CAO en de (mogelijke) gevolgen die dat heeft voor de vorderingen van [geintimeerde] hebben zij zich echter niet uitgelaten. Meer specifiek wenst het hof te vernemen of de Vleescentrale en [geintimeerde] lid zijn of zijn geweest (en zo ja in welke periode) van een partij die de CAO heeft gesloten.

4.11. Het hof zal teneinde een “verrassingsbeslissing” te voorkomen partijen in de gelegenheid stellen zich over dat punt en de eventueel daaruit voor de vorderingen van [geintimeerde] voortvloeiende consequenties uit te laten. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.12. Omwille van een zo doelmatig mogelijke procesvoering zal het hof allereerst partijen in de gelegenheid stellen te reageren op hetgeen staat overwogen in rov. 4.10. en de zaak daartoe naar de rol verwijzen. Daarbij is het dienstig dat partijen over en weer voordien kennis hebben kunnen nemen van elkaars standpunten, zodat zij op de betreffende roldatum gelijktijdig kunnen reageren. Tevens dienen zij op die roldatum hun verhinderdata door te geven teneinde verdere bewijslevering mogelijk te maken, voor zover de Vleescentrale tenminste bewijs wenst bij te brengen door middel van getuigen.

5.

De uitspraak

Het hof: stelt [geintimeerde] en de Vleescentrale in de gelegenheid zich uit te laten over hetgeen is overwogen onder rov. 4.10, 4.11 en 4.12 van dit arrest en verwijs de zaak daartoe naar de rol 5 februari 2013, waarbij beide partijen gelijktijdig dienen te reageren; stelt de Vleescentrale in de gelegenheid tegenbewijs te leveren te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [geintimeerde] gedurende zijn dienstverband met de Vleescentrale, meer in het bijzonder ook na 1 april 2001, een prestatietoeslag heeft ontvangen; bepaalt, voor het geval de Vleescentrale bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Aarts als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 'sHertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 5 februari 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 8 tot 16 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

8

bepaalt dat de advocaat van de Vleescentrale tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M. G.W.M. Stienissen en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 januari 2013.

9

JAR 2013/44 Voorzieningenrechter Kantonrechter Eindhoven, 20-12-2012, 861623, 12-10532 Eenzijdige functiewijzing psycholoog, Ontbreken eenzijdig wijzigingsbeding, Geen voorstel, maar toch redelijk belang werkgever, Goed werknemerschap Aflevering

2013 afl. 3

College

Voorzieningenrechter Kantonrechter Eindhoven

Datum

20 december 2012

Rolnummer

861623, 12-10532

Rechter(s)

mr. Roeterdink

Partijen

De werknemer te [plaats], eiser, gemachtigde: mw. mr. C.J.M. de Wit te Tilburg, tegen het Ziekenhuis te [plaats], gedaagde, gemachtigde: mw. mr. A.M. Breedveld te Nijmegen.

Trefwoorden Eenzijdige functiewijzing psycholoog, Ontbreken eenzijdig wijzigingsbeding, Geen voorstel, maar toch redelijk belang werkgever, Goed werknemerschap Regelgeving BW Boek 7 - 611 » Samenvatting De werknemer is sinds 1 oktober 1992 in dienst van het ziekenhuis, laatstelijk in de functie van klinisch psycholoog. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het Ziekenhuiswezen van toepassing. In zijn functie van klinisch psycholoog vervulde de werknemer een veelheid van taken en behandelde hij diverse patiënten. In oktober 2012 heeft het ziekenhuis de werknemer medegedeeld dat hij uitsluitend nog als klinisch psycholoog werkzaam mag zijn voor het Obesitascentrum (ook wel genoemd “bariatrie”), dit mede omdat het ziekenhuis het Obesitascentrum als speerpunt is gaan aanmerken.

De werknemer en de andere psychologen zullen worden ingezet binnen de eigen (super)specialismen. In de arbeidsovereenkomst is geen eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen. De werknemer vordert tewerkstelling in zijn oude functie en rehabilitatie.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de hoofdregel is dat eenzijdige wijzing van een overeenkomst in beginsel niet mogelijk is. Uit het arrest Stoof/Mammoet volgt dat partijen overeenstemming moeten bereiken, in verband waarmee de voor de werkgever en de werknemer over en weer uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn. Er is hier geen sprake geweest van een voorstel. Het ziekenhuis heeft het besluit eenzijdig en zonder overleg met de werknemer genomen. Het ziekenhuis heeft echter een groot en gerechtvaardigd belang bij het verwezenlijken van zijn doelstellingen, wat ook niet weersproken is. Reeds in algemene zin geldt dat een werkgever een grote mate van vrijheid toekomt bij het inrichten van zijn organisatie op de wijze zoals hem dat goeddunkt, mits hij daarbij zorgvuldig handelt. Daarbij is voorts relevant dat in de praktijk reeds de situatie was ontstaan dat iedere psycholoog in meer of mindere mate zijn eigen specifieke aandachtsgebied had. De beslissing van het ziekenhuis valt dan ook te billijken. Aan de werknemer kan worden toegegeven dat de wijziging van het takenpakket voor hem ingrijpend is. Door zijn specialisatie zal hij kennis en ervaring op de andere gebieden verliezen. Echter, de werknemer zal zich op

10

het gebied van obesitas/bariatrie nog meer dan voorheen landelijk kunnen profileren.

Door het ziekenhuis is toegezegd dat de werknemer zich ook kan blijven bezighouden met de begeleiding van pijnpatiënten. Het geheel overziend kan van de werknemer redelijkerwijs worden gevergd dat hij zijn medewerking verleent aan de uitvoering van het door het ziekenhuis genomen besluit. Daarmee dient ook de vordering van de werknemer tot rehabilitatie te worden afgewezen.

NB. Bijzonder in deze zaak is dat de functiewijziging niet samenhangt met een conflict of met niet goed functioneren, maar juist met de kwaliteiten van de werknemer. Zie over een functiewijziging na conflict of minder goed functioneren: «JAR» 2012/81, «JAR» 2011/164 en «JAR» 2005/91. De hoofdregel voor functiewijziging is te vinden in HR, «JAR» 2008/204 (Stoof/Mammoet)]. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure (...; red.)

2. Het geschil 2.1. De werknemer vordert dat de kantonrechter het Ziekenhuis bij vonnis, voor zover de wet dat toelaat uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, zal veroordelen om: 1. de werknemer binnen 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis weer in de gelegenheid te stellen om op de afdeling Medische Psychologie de daadwerkelijk bij zijn functie behorende taken zoals omschreven in punt 10 van de dagvaarding in volle breedte en binnen de daar genoemde patiëntengroepen, te verrichten, op straffe van een dwangsom van € 1.000,= voor iedere dag of gedeelte van een dag dat het Ziekenhuis daarmee in gebreke blijft; 2. binnen de afdeling Medische Psychologie en naar de overige betrokken medewerkers van het Ziekenhuis (inclusief stagiaires en opleidelingen), bij wijze van rehabilitatie een in overleg met de werknemer op te stellen verklaring zal doen uitgaan, waarvan de strekking is dat de werknemer zijn werkzaamheden zoals omschreven in punt 10 van de dagvaarding zal blijven verrichten en waarin de eerder aan de werknemer gemaakte verwijten teruggenomen c.q. gerelativeerd worden, op straffe van een dwangsom van € 1.000,= voor iedere dag of gedeelte van een dag dat het Ziekenhuis daarmee in gebreke blijft; 3. De werknemer binnen 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, inzage en een afschrift van het rapport van HCG zoals in de dagvaarding bij punt 27 genoemd, te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 1.000,= voor iedere dag of gedeelte van een dag dat het Ziekenhuis daarmee in gebreke blijft; alles met veroordeling van het Ziekenhuis in de kosten van dit geding.

De werknemer legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.

Het Ziekenhuis heeft de werknemer in oktober jl. medegedeeld dat hij uitsluitend nog als klinisch psycholoog werkzaam mag zijn voor het Obesitascentrum, ook wel genoemd bariatrie. Deze voor de werknemer vergaande beperking van patiëntengroep(en) die de werknemer nog mag behandelen heeft voor hem verstrekkende consequenties. De maatregel leidt tot een uitholling van zijn functie gelet op de nog zeer eenzijdige inzetbaarheid. Het leidt vanwege deze eenzijdigheid o.a. tot een inhoudelijk minder uitdagende functie, tot een verlies aan kennis en ervaring op verschillende gebieden (zowel qua patiëntengroepen als wat betreft overige taken), het kwijtraken van een aantal lidmaatschappen, een slechter carrièreperspectief en een slechtere positie op de arbeidsmarkt.

11

De werknemer heeft tegen de maatregel geprotesteerd en het Ziekenhuis dringend verzocht deze maatregel in te trekken en hem in de gelegenheid te stellen om alle taken (zoals omschreven in de functiebeschrijving) in de volle breedte, dus ook bij een diversiteit aan patiëntengroepen, te laten uitvoeren. Het Ziekenhuis is de werknemer in zijn verzoek niet tegemoet gekomen.

Het Ziekenhuis heeft vanaf januari 2012 tot medio september jl. toegewerkt naar een beëindiging van het dienstverband van de werknemer waarbij zeer onzorgvuldig jegens hem is gehandeld. Na deze periode heeft het Ziekenhuis de functie van de werknemer zodanig eenzijdig gewijzigd dat hij uitsluitend nog voor de afdeling bariatrie werkzaam kan zijn. Er is geen wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst opgenomen, zodat het Ziekenhuis instemming van de werknemer behoeft. Die instemming is niet gegeven.

Voorts is er een rapport opgemaakt door Holland Consulting Group (hierna: het HCGrapport) naar aanleiding van een op verzoek van het Ziekenhuis verricht onderzoek naar de samenwerking tussen de stafleden onderling binnen de afdeling Medische Psychologie.

Ten onrechte wordt de werknemer inzage in dit rapport geweigerd.

Tot slot geldt, dat een rehabilitatie in verband met de aan de werknemer ten onrechte gemaakte verwijten alleszins op zijn plaats is.

2.2. Het Ziekenhuis voert, kort weergegeven, het volgende verweer.

Er is geen sprake van uitholling van de functie van de werknemer. Hij is en blijft klinisch psycholoog en mag in die hoedanigheid ook de werkzaamheden vervullen die horen bij dit profiel. Wel wenst het Ziekenhuis dat de werknemer zich enkel nog gaat richten op de bariatrie binnen het Obesitascentrum. Het is de nadrukkelijke wens van de zorgverzekeraars om het zorgaanbod voor obesitaspatiënten te centraliseren en terug te brengen naar een zevental gespecialiseerde centra. Het Ziekenhuis wil tot dit (selecte) gezelschap behoren en heeft vanuit dat perspectief het Obesitascentrum als speerpunt van het ziekenhuis aangewezen. De zorgverzekeraars kwalificeren de inzet van psychologische ondersteuning in het voor- en natraject bij obesitaspatiënten als een “unique selling point”. De werknemer is als klinisch psycholoog in 2008 gepromoveerd binnen de bariatrie en heeft zich binnen deze discipline op landelijk niveau weten te onderscheiden. Het Ziekenhuis wil hier graag gebruik van maken en heeft dit ook medegedeeld aan de zorgverzekeraars, waarop positief is gereageerd. Een en ander is uitgewerkt in het Meerjarenbeleidsplan 2012-2015 van april 2012.

Het is juist dat er geen eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Het Ziekenhuis doet echter een beroep op artikel 7:611 BW, het beginsel van goed werknemer- en werkgeverschap. In het kader van het meerjarenbeleidsplan is het, nog meer dan voorheen, zeer belangrijk dat de juiste personen worden ingezet op de speerpunten van het ziekenhuis waarmee het zich regionaal en landelijk wil profileren.

Die situatie rechtvaardigt ook dat de werknemer (meermaals) is voorgehouden dat hij zijn werkzaamheden binnen het Obesitascentrum kan vervullen. Van de werknemer wordt verlangd dat hij zich als hoofdspecialisme gaat richten op obesitaspatiënten. Dit geldt evengoed voor de andere leden van de vakgroep Medische Psychologie. Ieder der leden heeft zijn eigen aandachtsgebied(en) of eigen (super)specialisme(n). De werknemer wordt vrijgespeeld om zich in de bariatrie verder te ontwikkelen en hierin voor het obesitascentrum een belangrijke bijdrage te leveren. Dit rechtvaardigt ook dat van de werknemer wordt verlangd dat hij zich niet meer bezig gaat houden met andere patiëntgroepen.

Er hebben in de eerste helft van 2012 gesprekken plaatsgevonden, waarvan de inhoud en toonzetting achteraf beschouwd als minder gelukkig moeten worden gekwalificeerd.

Het Ziekenhuis heeft hiervoor verontschuldigingen aangeboden. Het is juist dat in het verleden door de heer X voorbarig intern gecommuniceerd is, maar dit is maar tot een

12

beperkte groep collega’s geweest. In de praktijk is de werknemer nog immer aanwezig en is hij door de Raad van Bestuur juist ingezet binnen een speerpunt van het ziekenhuis. Dit moet worden opgevat als een blijk van vertrouwen in de capaciteiten van de werknemer. Rehabilitatie is niet aan de orde omdat dit niet in het belang is van de werknemer en ook niet in het belang van het Ziekenhuis.

Door de werknemer inzage in het HCG-rapport te bieden zou het Ziekenhuis de privacy van anderen schenden. Daarbij komt dat nadrukkelijk is aangegeven dat het advies van Holland Consulting Group niet zou worden overgenomen. Het is ook niet toegevoegd aan het personeelsdossier van de werknemer. De werknemer heeft geen belang bij inzage in het rapport. Voor zover de werknemer een beroep doet op artikel 843a Rv, is niet aan de drie cumulatieve voorwaarden voldaan.

De overplaatsing van de werknemer is feitelijk nog niet geëffectueerd. Daarmee is er ook geen spoedeisend belang aan de zijde van de werknemer tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening.

2.3. Op de overige stellingen van partijen wordt hierna – voor zover voor de beoordeling van belang – nader ingegaan.

3. De beoordeling 3.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken en/of op grond van de onbestreden inhoud van overgelegde producties het volgende vast: a. De werknemer is sinds 1 oktober 1992 in dienst bij het Ziekenhuis, laatstelijk in de functie van klinisch psycholoog; b. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Ziekenhuiswezen van toepassing; c. In zijn functie van klinisch psycholoog vervulde de werknemer een veelheid van taken: hij behandelde (in individuele of relationele setting) obesitaspatiënten (30%), oncologiepatiënten (20%), pijnpatiënten (10%), patiënten met lichamelijk onverklaarbare klachten (10%), patiënten met andere problematieken (o.a. dermatologie [bijv. eczeem], neurologie [bijv. multiple sclerose], amputatie, psychische problematiek, [bijv. suïcidaliteit, verslaving, relatieproblematiek] etc.) 10%). De per onderdeel genoemde percentages betreffen globaal de tijd die de werknemer per week aan de betreffende werkzaamheden besteedt. Daarnaast hield hij zich voor ongeveer 20% van de werktijd bezig met deelname aan multidisciplinair overleg, begeleiding van psychologen in opleiding, deelname aan richtlijncommissies, intervisie, onderwijs, verzorgen van presentaties en klinische lessen. d. In oktober jl. heeft het Ziekenhuis de werknemer medegedeeld dat hij uitsluitend nog als klinisch psycholoog werkzaam mag zijn voor het Obesitascentrum; e. Het ziekenhuis heeft tot deze eenzijdige wijziging besloten in verband met de ambitie van het Ziekenhuis die is neergelegd in het Meerjarenbeleidsplan 2012-2015 en het Plan van aanpak Medische Psychologie; f. Het Ziekenhuis beschouwt het Obesitascentrum als een speerpunt voor het ziekenhuis waarmee het zich regionaal en landelijk wil profileren; g. De werknemer en de andere (klinisch) psychologen zullen worden ingezet binnen de eigen (super)specialismen; h. De werknemer is in 2008 gepromoveerd binnen de bariatrie en heeft zich binnen deze discipline op landelijk niveau weten te onderscheiden; i. In de arbeidsovereenkomst is niet een zogeheten eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW opgenomen.

3.2. De spoedeisendheid van de vordering is door het Ziekenhuis bestreden. Het Ziekenhuis stelt dat de overplaatsing feitelijk nog niet is geëffectueerd, zodat de werknemer geen spoedeisend belang heeft bij het verkrijgen van een voorlopige

13

voorziening. Bij de mondelinge behandeling is echter komen vast te staan dat de overplaatsing wordt gegrond op het meerjarenbeleidsplan en dat het Ziekenhuis daadwerkelijk voornemens is de wijziging door te voeren. Bovendien worden de werknemer thans reeds bepaalde taken onthouden. In het licht daarvan kan redelijkerwijs van de werknemer niet worden verlangd dat hij hierover het oordeel van de rechter in een bodemprocedure afwacht. De werknemer is daarom ontvankelijk in zijn vordering.

3.3. In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, dient de vordering slechts te worden toegewezen indien aannemelijk is dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen, waarbij tevens de wederzijdse belangen van partijen dienen te worden afgewogen.

Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Eenzijdige wijziging 3.4. Partijen verschillen van mening over de vraag of het Ziekenhuis bevoegd is het takenpakket van de werknemer zodanig te wijzigen dat hij (vrijwel) uitsluitend nog werkzaam zal zijn voor de afdeling bariatrie. Bij beantwoording van die vraag dient voorop te worden gesteld, dat de hoofdregel van het overeenkomstenrecht is dat eenzijdige wijziging van een overeenkomst in beginsel niet mogelijk is. In zijn uitspraak in de zaak Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, NJ 2011, 185) heeft de Hoge Raad het aldus geformuleerd, dat een werknemer bij het ontbreken van een wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW “in beginsel niet is gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt, in verband waarmee de voor de werkgever en de werknemer over en weer uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn.” Dit laatste impliceert, dat werkgever en werknemer over en weer met elkaars gerechtvaardigde belangen horen rekening te houden.

3.5. Aangezien het in deze gaat om de wijziging van een individuele arbeidsovereenkomst kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaf die in voormelde uitspraak van de Hoge Raad is ontwikkeld. Dat betekent dat in de eerste plaats dient te worden onderzocht of de werkgever in de gewijzigde omstandigheden op het werk als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten, aldus de Hoge Raad, alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.

Vervolgens dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.

3.6. In het onderhavige geval kan allereerst worden vastgesteld, dat geen sprake is van wijziging van functie in enge zin: de werknemer was, is en blijft werkzaam als klinisch/medisch psycholoog; er is uitsluitend een wijziging in het takenpakket aangebracht. Wat die wijziging in takenpakket betreft kan niet worden gesproken van een door de werkgever gedaan voorstel: het Ziekenhuis heeft geheel eenzijdig en zonder enig overleg met de werknemer besloten, dat zijn taken in de toekomst (vrijwel) uitsluitend op het gebied van de bariatrie zullen liggen. In het Plan van aanpak Medische Psychologie (productie 8 bij dagvaarding) wordt verwezen naar het reeds eerdergenoemde Meerjarenbeleidsplan 2012-2015 dat door de Raad van Bestuur is

14

vastgesteld. Hierin wordt vermeld dat de aandachtsgebieden en/of specialismen worden verdeeld onder de betrokken psychologen. De werknemer wordt eerstverantwoordelijke voor het Obesitascentrum en van hem wordt verwacht te voldoen aan de eisen (en de uren) zoals in het Plan van aanpak worden geschetst. Ter onderbouwing hiervan verwijst het Ziekenhuis naar de randvoorwaarden die de zorgverzekeraars stellen bij het inkopen van zorg, haar groeiambitie en de sterke concurrentie met andere zorgaanbieders op het terrein van bariatrie. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het Ziekenhuis nogmaals benadrukt waarom de volledige inzet van expertise in het Obesitascentrum voor haar van groot belang is.

3.7. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft het Ziekenhuis hiermee voldoende aannemelijk gemaakt, dat zij een groot en gerechtvaardigd belang heeft bij het verwezenlijken van haar doelstellingen zoals neergelegd in het meerjarenbeleidsplan en het Plan van aanpak. Overigens heeft de werknemer dat belang ook niet weersproken.

Reeds in algemene zin geldt, dat een werkgever een grote mate van vrijheid toekomt bij het inrichten van zijn organisatie op de wijze zoals hem goed dunkt, mits hij daarbij op zorgvuldige wijze en in voldoende mate rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van zijn werknemers. In het licht hiervan dient het besluit van het Ziekenhuis om een aantal van de binnen haar organisatie uitgevoerde medisch specialismen tot speerpunt te benoemen, waarmee het zich regionaal en landelijk wil profileren, te worden gerespecteerd. Dat geldt ook voor het in het verlengde daarvan genomen besluit om voor die speerpunten een eerstverantwoordelijk medisch psycholoog aan te wijzen.

Daarbij was volgens de onweersproken stelling van het Ziekenhuis in de praktijk reeds de situatie ontstaan, dat iedere psycholoog in meer of mindere mate zijn/haar eigen specificieke aandachtsgebied had. Dat was voor bijvoorbeeld de werknemer de bariatrie, voor mevrouw A het kind- en jeugdcentrum en voor mevrouw B de klinische neuropsychologie. De beslissing van het Ziekenhuis, om bij de uitvoering van het Plan van aanpak en dus bij de toedeling van aandachtsgebieden als vanzelfsprekend aansluiting te zoeken bij deze in de praktijk reeds gegroeide situatie, valt dan ook te billijken, ondanks het feit dat hierover geen overleg met de werknemer en/of met de andere psychologen heeft plaatsgevonden.

3.8. Aan de werknemer kan worden toegegeven, dat de wijziging van het takenpakket voor hem ingrijpend is. Hij zal immers in beginsel niet meer werkzaam zijn op het gebied van behandeltrajecten met betrekking tot oncologiepatiënten, patiënten met lichamelijk onverklaarbare klachten en patiënten met gevarieerde problematiek op het gebied van o.a. inwendige geneeskunde, cardiologie, longgeneeskunde, dermatologie, neurologie en comorbide psychische problematiek. Het Ziekenhuis heeft niet betwist, dat de werkzaamheden met betrekking tot deze patiëntgroepen ongeveer 40% uitmaken van de totale werktijd van de werknemer. De werknemer stelt terecht, dat op deze gebieden in de toekomst sprake zal kunnen zijn van een verlies aan kennis en ervaring met als bijkomend gevolg, dat de functie minder uitdagend zal zijn.

Daar heeft het Ziekenhuis echter terecht tegenover gesteld, dat de werknemer zich op het gebied van obesitas/bariatrie nog meer dan voorheen landelijk zal kunnen profileren als het visitekaartje van het Ziekenhuis en dat hij daarbij een leidende rol krijgt die vermoedelijk nog aan belang zal toenemen gezien de verwachte groei van het aantal obesitaspatiënten. Nadat de werknemer ter zitting had betoogd, dat de hiermee verband houdende werkzaamheden geen volle dagtaak zullen omvatten, heeft het Ziekenhuis ter zitting er alsnog mee ingestemd, dat de werknemer zich in de toekomst ook kan blijven bezighouden met de werkzaamheden op het gebied van de begeleiding en ondersteuning van pijnpatiënten.

15

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft het Ziekenhuis echter haar stelling, dat het “niet langer gewenst is” dat de werknemer zich nog bezig houdt met de begeleiding van psychologen in opleiding, volstrekt onvoldoende onderbouwd, zodat niet valt in te zien dat de werknemer deze taak in de toekomst niet meer zou kunnen en/of mogen vervullen. De deelname aan het zogeheten multidisciplinair overleg blijft volgens het Ziekenhuis gehandhaafd, evenals werkzaamheden op het gebied van intervisie, richtlijncommissies, het verzorgen van presentaties en klinische lessen etc. Met betrekking tot deelname aan het managementteamoverleg heeft het Ziekenhuis onweersproken gesteld, dat de structuur van dat overleg inmiddels zodanig is gewijzigd dat, anders dan voorheen, niet meer alle medisch psychologen daaraan deelnemen.

3.9. De aard van het kort geding brengt mee, dat geen ruimte is voor nader onderzoek met betrekking tot de bovenomschreven gezichtspunten. In het licht van deze gezichtspunten is de kantonrechter echter voorshands van oordeel, dat van de werknemer redelijkerwijs kan worden gevergd, dat hij zijn medewerking verleent aan de uitvoering van het door het Ziekenhuis genomen besluit om hem in de toekomst in hoofdzaak werkzaam te laten zijn op het gebied van de obesitas/bariatrie en pijnbestrijding. In elk geval kan thans niet reeds worden gezegd, dat is voldaan aan de voorwaarde, dat voldoende aannemelijk is dat een dienovereenkomstige vordering van de werknemer in een eventuele “bodemprocedure” zal worden toegewezen. Onderdeel 1 van de vordering zal daarom worden afgewezen.

Rehabilitatie 3.10. Met betrekking tot onderdeel 2 van de vordering (“rehabilitatie”) overweegt de kantonrechter het volgende.

Partijen zijn het erover eens, dat het Ziekenhuis in de eerste helft van 2012 niet zorgvuldig jegens de werknemer heeft gehandeld. Het standpunt van de werknemer, dat hij binnen de organisatie van het Ziekenhuis met name beschadigd is geraakt door de voorbarige mededeling van zijn voormalig leidinggevende X d.d. 30 januari 2012 aan de gehele afdeling (prod. 6 bij dagv.), dat de afdeling afscheid van de werknemer gaat nemen en dat de werknemer op zoek moet gaan naar een andere baan, is alleszins begrijpelijk. Het Ziekenhuis zou er goed aan doen de in dat opzicht aan de werknemer gemaakte excuses ook te communiceren naar de overige medewerkers van de afdeling, althans aan die medewerkers die door X over het op handen zijnde vertrek van de werknemer zijn geïnformeerd.

Anderzijds is de kantonrechter met het Ziekenhuis van oordeel, dat de door de werknemer gewenste rehabilitatie in elk geval voor een deel reeds tot uitdrukking is gebracht door hem als eerstverantwoordelijk psycholoog aan te wijzen voor één van de vier speerpunten waarmee het Ziekenhuis zich regionaal en landelijk wil profileren en waarbij met name op het gebied van het “speerpunt” dat aan de werknemer is toegewezen (obesitas/bariatrie) een forse groei van het aantal patiënten wordt verwacht.

Wat daar verder ook van zij: in de vorm waarin de werknemer dit onderdeel van zijn vordering heeft geformuleerd, is het niet toewijsbaar, omdat de gewenste rehabilitatie is gekoppeld aan het takenpakket van de werknemer in de “oude” situatie.

Inzage in HCG-rapport 3.11. Onderdeel 3 van de vordering zal eveneens worden afgewezen, nu de kantonrechter voorshands van oordeel is dat de werknemer onvoldoende belang heeft bij kennisneming van het HCG-rapport. In de eerste plaats geldt, dat het rapport is opgesteld door een extern organisatieadviesbureau in opdracht van de Raad van Bestuur van het Ziekenhuis. Het is dus aan de Raad van Bestuur om te bepalen of, en in hoeverre, zij de conclusies en aanbevelingen van het rapport al dan niet overneemt.

Slechts de besluitvorming van de Raad van Bestuur is voor de werknemer van belang

16

(voor zover die besluitvorming van invloed is op zijn takenpakket) en niet de inhoud van het rapport zelf. In de tweede plaats heeft het Ziekenhuis onweersproken gesteld dat zij, door de werknemer kennis te laten nemen van de inhoud van het rapport, de privacy van andere personen zou schenden. Tot slot is van belang dat overigens in lijn met het voorgaande, het rapport niet is toegevoegd aan het personeelsdossier, zodat de werknemer ook daaraan niet een recht op inzage kan ontlenen.

Slotsom 3.12. De slotsom is, dat de vordering van de werknemer in al zijn onderdelen wordt afgewezen en dat de werknemer, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten dient te worden verwezen.

4. De beslissing De kantonrechter, rechtdoende in kort geding: wijst de vorderingen af; veroordeelt de werknemer in de kosten van het geding, voor zover aan de zijde van het Ziekenhuis gevallen en tot op heden vastgesteld op â‚Ź 400,= wegens gemachtigdensalaris (niet met btw) belast.

17

LJN: BY8265, Rechtbank Arnhem , 234489 Print uitspraak Datum uitspraak: 10-12-2012 Datum publicatie: 14-01-2013 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Voormalig technisch directeur in de bouw vordert nakoming door oudwerkgever van afvloeiingsregeling in arbeidsovereenkomst. Gelet op de hevigheid van de crisis in de bouwwereld en de financiële situatie van de oud-werkgever kan niet worden uitgesloten dat de bodemrechter zal oordelen dat sprake is van onvoorziene omstandigheden, die aanleiding zouden kunnen zijn voor wijziging van de beëindigingsvergoeding op grond van art. 6:258 BW. Gevraagde beëindigingsvergoeding daarom afgewezen; wel voorschot toegewezen.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 234489 / KG ZA 12-513 Vonnis in kort geding van 10 december 2012 in de zaak van [eiser] eiser, advocaat mr. drs. W.J.H. de Jong te Ede, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] gedaagde, advocaat mr. A.M. Breedveld te Nijmegen.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van [eiser]

18

- de pleitnota van [gedaagde].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [eiser] is op 14 februari 1983 in dienst getreden van Prefab Beton Vebo BV, een zustermaatschappij van [gedaagde]. Beide vennootschappen maken deel uit van BTE Nederland B.V. Tot de BTE Groep behoren 14 betonproducerende ondernemingen in de Nederlandse en Duitse bouwmarkt.

2.2. Op 1 juni 2007 hebben [eiser] en [gedaagde] een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten die alle voorgaande vervangt, daarbij is bepaald dat [eiser] vanaf die datum als statutair directeur van [gedaagde] werkzaam zal zijn in de functie van Technisch Directeur.

2.3. In de arbeidsovereenkomst van 1 juni 2007 is voor zover van belang het volgende opgenomen.

De ondergetekenden: (…) nemen in aanmerking dat: Werknemer sinds 14 februari 1983 in dienst is van Prefab Beton Vebo B.V., dat met ingang van 1 juli 2006 onderdeel uit maakt van BTE Nederland B.V. Waardoor hier sprake is van een doorlopend dienstverband. (…)

Artikel 20 – Ontslagvergoeding 1. Indien beëindiging van de dienstbetrekking op initiatief van de B.V. plaatsvindt en niet haar uitsluitende of voornaamste reden vindt in het handelen of nalaten van werknemer, zoals bijvoorbeeld het geval is bij fusie, overname of een fundamentele wijziging van het te voeren beleid, is werkgever bereid bij het einde van het dienstverband een vergoeding aan de werknemer te betalen. Partijen achten het voorshands billijk dat werknemer in dat geval voor elk vol jaar dat de dienstbetrekking voor zijn 40-ste levensjaar heeft voortgeduurd een bruto vergoeding gelijk aan één bruto maandsalaris ontvangt, voor elk vol jaar dat zijn dienstbetrekking na zijn 40-ste levensjaar heeft voortgeduurd een vergoeding gelijk aan 1,5 bruto maandsalaris ontvangt, en voor elk vol jaar dat de dienstbetrekking na zijn 50-ste levensjaar heeft voortgeduurd een vergoeding gelijk aan 2 bruto maandsalarissen ontvangt. De vergoeding als bedoeld in dit artikel zal niet hoger zijn dan de verwachte inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd (65 jaar). Indien werknemer aanspraak kan maken op een uitkering ingevolge de collectieve arbeidsovereenkomst voor Vrijwillig Vervroegde Uittreding Betonproductenindustrie dan zal de vergoeding als bedoeld in dit artikel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de VUTgerechtigde leeftijd als bedoeld in artikel 6 van de CAO Vrijwillig Vervroegde Uittreding Betonproductenindustrie. Indien werknemer op zijn 60e levensjaar gebruik kan maken

19

van een door hem zelf gefinancierde pre-pensioenregeling, zal de vergoeding als bedoeld in dit artikel niet hoger zijn dan de inkomstenderving tot aan zijn 65e jaar.

2. Partijen achten het voorshands billijk dat de in lid 1 van dit artikel geformuleerde vergoedingsregeling eveneens zal gelden in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer op grond van het feit dat werknemer zijn functie niet langer wenst uit te oefenen in verband met een zodanige wijziging in de omstandigheden, dat van werknemer in redelijkheid niet kan worden gevergd zijn functie nog langer te vervullen, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een fusie, overname of een fundamentele wijziging van het te voeren beleid.

3. Onder bruto maandsalaris als bedoeld in dit artikel wordt verstaan het laatstgenoten bruto maandsalaris inclusief vakantiegeld. Bij de berekening van het bruto maandsalaris dienen de secundaire arbeidsvoorwaarden (zoals auto, pensioen, bijdrage zorgverzekering etc.) buiten beschouwing te worden gelaten.

Artikel 21 – Slotbepalingen 1. (…)

2. Werkgever is bevoegd bovenstaande en eventueel nog nader overeen te komen arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen, indien hij bij wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daardoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

3. (…)

2.4. Het laatstelijk genoten bruto maandsalaris van [eiser] bedraagt € 8.900,00 per maand exclusief 8% vakantietoeslag.

2.5. In de periode van 3 december 2010 tot 7 mei 2012 is [eiser] arbeidsongeschikt geweest.

2.6. BTE Groep is door de aanhoudende malaise in de bouwwereld in financieel zwaar weer geraakt.

2.7. Op 31 mei 2012 is aan [eiser] meegedeeld dat zijn arbeidsplaats als Technisch Directeur op grond van bedrijfseconomische redenen is komen te vervallen en dat herplaatsing in een andere functie niet mogelijk was. [gedaagde] zou tot ontslag van [eiser] overgaan.

2.8. Bij brief van 14 juni 2012 aan [eiser] heeft [gedaagde] ondermeer het volgende geschreven.

Wij menen, dat bij het overeenkomen van een ontslagregeling niet voorbij mag worden gegaan aan de vraag wat in de gegeven situatie en onder de huidige omstandigheden aanvaardbaar is. Zoals door u opgemerkt gaat het in de betreffende clausule feitelijk om de oude kantonrechtersformule met een correctiefactor 1. Naar onze mening zou toepassing leiden tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare situatie, waarin sprake is van een buitensporig hoge ontslaguitkering in relatie tot de beperkte periode die de heer [eiser] feitelijk als statutair bestuurder van [gedaagde] werkzaam is geweest en die bovendien niet in verhouding staat tot de specifieke ontslagsituatie en de huidige slechte bedrijfseconomische omstandigheden, nog los van

20

de maatschappelijke discussie over dergelijke riante afvloeiingsregelingen.

Om tot een billijke regeling te komen dient te worden aangesloten op de nieuwe kantonrechtersformule. Nu de ontslagreden is gelegen in bedrijfseconomische omstandigheden is een correctiefactor van 0,5 redelijk.

Met deze regeling wordt aangesloten op een maatschappelijke ontwikkeling, waarin sprake is van matiging van de hoogte van ontslagvergoedingen. Dat het in de branche, waarin uw cliënt momenteel werkzaam is, uitermate slecht gaat laat zich helaas ook vertalen naar de vele reorganisaties, die gepaard gaan met collectief ontslag. De sociaal plannen die daarbij worden toegepast voorzien in de regel in financiële paragraven die zijn gebaseerd op de nieuwe kantonrechtersformule en een correctiefactor lager dan 1.

Tot slot zij opgemerkt dat de werkgever van uw cliënt in het verleden flink heeft geïnvesteerd in zijn vorming waardoor zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt zijn toegenomen.

2.9. Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde] van 29 juni 2012 is [eiser] op initiatief van [gedaagde] ontslagen als statutair bestuurder van de vennootschap. De arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en [eiser] is met inachtneming van de contractuele opzegtermijn opgezegd tegen 1 januari 2013.

2.10. Bij brief van 18 september 2012 aan [eiser] schrijft de heer [betrokkene], algemeen directeur van BTE Groep onder meer het volgende. (…)

Ten onrechte wordt door u geconcludeerd, dat de stellingname van [gedaagde] erkenning inhoudt van het recht van uw cliënt op een exitvergoeding op basis van de nieuwe kantonrechtersformule met factor C=0,5. Voor het meerdere zou uw cliënt [gedaagde] dan in rechte moeten betrekken.

Zoals in de brief van 14 jl. en daarna in de brief van 22 augustus jl. is aangegeven, verkeert [gedaagde] in financieel zeer zwaar weer en stelt zich daarom op het standpunt dat onverkorte uitvoering van de regeling in de arbeidsovereenkomst, waarnaar door u wordt verwezen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Nakoming van het bepaalde in artikel 20 van de arbeidsovereenkomst, vormt een directe bedreiging voor het voortbestaan van de onderneming en heeft mogelijk banenverlies voor tientallen medewerkers tot gevolg. Dat kan toch niet de bedoeling zijn van uw cliënt.

In artikel 21, lid 2 van de arbeidsovereenkomst is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen, waarbij [gedaagde] de mogelijkheid heeft om arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen indien voor de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang bestaat dat het belang van uw cliënt daar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor moet wijken.

In dat licht heeft [gedaagde] ook voorgesteld om een andere afvloeiingsregeling overeen te komen, die wel past bij de huidige situatie en die de continuïteit van de organisatie niet direct in gevaar brengt.

Op ons eerdere voorstel om hierover met u c.q. uw cliënt in overleg te treden, gaat u helemaal niet in. Dat is jammer. [gedaagde] is wel bereid een regeling met uw cliënt

21

overeen te komen op basis van de nieuwe kantonrechtersformule met toepassing van een factor C=0,5, maar dan wel onder de voorwaarde dat uw cliënt afstand doet van de regeling uit de arbeidsovereenkomst. Aanvaarding van dit voorstel mag, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid wel van uw cliënt gevergd worden. (…)

2.11. In een persbericht van 15 november 2012 heeft BTE Groep bekend gemaakt dat de aandelen van BTE Groep zullen worden overgenomen door de [X] Groep. BTE Groep heeft een reorganisatieplan opgesteld en is een Sociaal Plan overeengekomen met de vakbonden. Binnen BTE Groep zullen 200 tot 250 arbeidsplaatsen verdwijnen.

2.12. Op 19 oktober 2012 heeft BTE Groep in verband met de voorgenomen reorganisatie en het opgestelde Sociaal Plan advies aan de Centrale Ondernemingsraad gevraagd.

2.13. In het Sociaal Plan is ondermeer het volgende opgenomen.

ARTIKEL 2. LOOPTIJD EN WERKINGSFEER (…)

4. Dit Sociaal Plan is van toepassing op de medewerkers met een dienstverband voor onbepaalde tijd die op de datum van ondertekening van deze regeling in dienst zijn van BTE en onderliggende ondernemingen. (…)

ARTIKEL 10. (BRUTO) FINANCIËLE VOORZIENINGEN 1. Indien er geen sprake is van herplaatsing en de reorganisatie voor de medewerker leidt tot ontslag, ontvangt hij na einde dienstverband van de werkgever een bruto ontslagvergoeding. Bij de bepaling van de hoogte daarvan wordt aangesloten bij de bestaande zogeheten kantonrechtersformule, zoals deze geldt per 1 januari 2009 en is vastgesteld door de landelijke kring van kantonrechters. (…)

2. Bij de berekening van de hoogte van de ontslagvergoeding wordt een correctiefactor gehanteerd van 0,35.

3. Het bruto inkomen per maand (factor B) zal, omgerekend naar jaarbasis, nooit meer bedragen dan € 90.000,00.

4. De toe te kennen bruto ontslagvergoeding zal nooit meer bedragen dan € 40.000,00.

3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 365.256,00 bruto, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, als voorschot op uiteindelijk in rechte vast te stellen vergoeding, uiterlijk 1 januari 2013, vermeerderd met proceskosten, inclusief nakosten.

3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] de in de

22

arbeidsovereenkomst vervatte afvloeiingsregeling dient na te komen.

3.3. [gedaagde] voert verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.2. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stelling van [eiser] dat zijn inkomen met 70% per maand zal dalen, wanneer hij er niet in slaagt voor 1 januari 2013 een nieuwe dienstbetrekking te vinden. Zijn gezin zal hierdoor voorzienbaar in acute betalingsnood komen te verkeren.

4.3. De grondslag van de vordering van [eiser] is nakoming van artikel 20 (de overeengekomen vergoeding bij beĂŤindiging van het dienstverband) in de arbeidsovereenkomst van 1 juni 2007. Voorop staat dat partijen zijn gebonden aan hetgeen zij zijn overeengekomen. Alleen in uitzonderlijke situaties kan hetgeen partijen zijn overeengekomen worden gewijzigd of buiten toepassing worden gelaten.

4.4. Ter afwering van de vordering heeft [gedaagde] zich in de eerste plaats beroepen op het eenzijdige wijzigingsbeding zoals opgenomen in artikel 21 van de arbeidsovereenkomst. Ter zitting heeft [gedaagde] verwezen naar het Sociaal Plan waarin een maximale vergoeding van â‚Ź 40.000,00 bruto is opgenomen. Maar of het Sociaal Plan er komt en of dat plan dan op [eiser] van toepassing zal zijn, is op dit moment nog onduidelijk. De overname door de [X] Groep is nog niet afgerond en het Sociaal Plan ligt nog voor advies bij de centrale ondernemingsraad. Niet bekend is of het Sociaal Plan al op 1 januari 2013, de datum waarop de arbeidsovereenkomst van [eiser] eindigt, in werking zal treden. [gedaagde] heeft toegelicht dat zij ten gevolge van haar financiĂŤle situatie is teruggekomen op het voorstel dat zij eerder aan [eiser] heeft gedaan, namelijk een regeling op basis van de nieuwe kantonrechtersformule met toepassing van factor C=0,5. De voorzieningenrechter is gezien het vorenstaande voorshands van oordeel dat artikel 7:613 BW niet van toepassing is. [gedaagde] heeft immers aan [eiser] geen ondubbelzinnig voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarde gedaan.

4.5. In de tweede plaats heeft [gedaagde] zich beroepen op artikel 7:611 BW. Op grond van het arrest Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, NJ 2011, 185, LJN: BD1847) rust volgens [gedaagde] op [eiser] als werknemer de verplichting zich als een goed werknemer te gedragen. Dat wil volgens [gedaagde] zeggen dat [eiser] in het algemeen positief behoort in te gaan op redelijke voorstellen van zijn werkgever. De

23

voorzieningenrechter overweegt dat de Hoge Raad in het arrest Stoof/Mammoet heeft geoordeeld dat allereerst de vraag moet worden beantwoord of de werkgever als goed werkgever aanleiding kan vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Vervolgens moet, aldus de Hoge Raad, worden bezien of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.

Zoals hierboven in r.o. 4.4 is overwogen heeft [gedaagde] [eiser] geen ondubbelzinnig voorstel van wijziging van de arbeidsvoorwaarde gedaan. Aan de beantwoording van de vraag of dat voorstel voorshands redelijk kan worden geacht en vervolgens of [eiser] dat voorstel had moeten aanvaarden, komt de voorzieningenrechter dan ook niet toe.

4.6. Ten slotte heeft [gedaagde] een beroep gedaan op de artikelen 6:248 BW en 6:258 BW. Daartoe heeft [gedaagde] het volgende aangevoerd. Ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst heeft zij niet voorzien dat de kantonrechtersformule per 1 januari 2009 zou worden aangepast. Ook was ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst nog geen sprake van een economische crisis en had zij op dat moment de huidige economische situatie van [gedaagde] en BTE Groep niet voorzien.

Bovendien is de overname van de aandelen door de [X] Groep op dit moment nog niet afgerond en is onzeker of de onderneming van [gedaagde] in stand zal blijven. Financieel staat de BTE Groep er slecht voor en komen 200 tot 250 arbeidsplaatsen te vervallen.

Voor de reorganisatie is een zeer mager Sociaal Plan tot stand gekomen omdat er geen financiële middelen zijn om een ruimhartigere financiële compensatie aan te bieden.

Tegen deze achtergrond is het volgens [gedaagde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser] zich beroept op nakoming van de overeenkomst.

4.7. De voorzieningenrechter overweegt dat de kort geding procedure zich niet leent voor een uitgebreide bewijsvoering. In dit kort geding zal dan ook moeten worden beoordeeld of voorshands aannemelijk is dat de bodemrechter de overeengekomen beëindigingsvergoeding zal wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, of dat de bodemrechter de arbeidsvoorwaarde buiten toepassing zal laten op grond van de redelijkheid en billijkheid.

Aan het beroep op artikel 6:248 BW heeft [gedaagde] overigens geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dan aan haar beroep op artikel 6:258 BW. 4.8. Voor de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW is niet beslissend of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat het er slechts op aankomt van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. De onvoorziene omstandigheden dienen van dien aard te zijn dat [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de toezeggingen niet mag verwachten. In de bodemprocedure zal moeten worden beoordeeld of [gedaagde] de toegezegde vergoeding inderdaad niet kan betalen, zoals zij stelt en [eiser] heeft betwist.

Op grond van hetgeen partijen over en weer in kort geding hebben aangevoerd is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat, gelet op de hevigheid van de crisis in de bouwwereld en uitgaande van een financiële situatie zoals door [gedaagde] geschetst,

24

niet kan worden uitgesloten dat de bodemrechter zal oordelen dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. Die omstandigheid zouden de bodemrechter vervolgens aanleiding kunnen geven tot het wijzigen van de beëindigingsvergoeding op grond van artikel 6:258 BW, als blijkt dat [eiser] in dat geval ongewijzigde instandhouding van de beëindigingsvergoeding niet zal mogen verwachten.

4.9. Gelet op het hierboven overwogene is in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat [eiser] recht heeft op een beëindigingsvergoeding van € 365.256,00 bruto. Welke vergoeding de bodemrechter wel billijk zal achten hangt af van zijn beoordeling van de omstandigheden zoals hierboven in r.o. 4.8 geschetst. [gedaagde] heeft er terecht op gewezen dat het risico bestaat dat [eiser] een eventueel te hoog uitbetaald bedrag niet meer zal kunnen terugbetalen. [eiser] heeft desgevraagd niet geantwoord dat hij hiervoor zekerheid kan stellen. Wel acht de voorzieningenrechter het voorshands aannemelijk dat [gedaagde] een beëindigingsvergoeding van € 40.000,00 bruto, zoals opgenomen in het Sociaal Plan, zal kunnen voldoen en dat de bodemrechter, gelet op het aantal dienstjaren van [eiser] en op zijn laatstverdiende salaris, ook tenminste dit bedrag zal toewijzen. De voorzieningenrechter zal daarom een bedrag van € 40.000,00 bruto toewijzen bij wege van voorschot op de te ontvangen beëindigingsvergoeding.

4.10. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 76,17 - griffierecht 1.436,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 2.328,17 4.11. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot.

De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] bij wege van voorschot te betalen een bedrag van € 40.000,00 (veertig duizend euro) bruto, 5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.328,17, 5.3. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

25

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2012.

26

LJN: BY4057, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.092.980 Print uitspraak Datum uitspraak: 20-11-2012 Datum publicatie: 23-11-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: arbeidsrecht, wijziging arbeidsvoorwaarden, CAO, schriftelijk wijzigingsbeding?

Vindplaats(en):

RAR 2013, 27 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.092.980/01 arrest van 20 november 2012 in de zaak van 1. [appellant sub 1.], wonende te [woonplaats], 2. [appellant sub 2.], wonende te [woonplaats], 3. [appellant sub 3.], wonende te [woonplaats], 4. [appellant sub 4.], wonende te [woonplaats], 5. [appellant sub 5.], wonende te [woonplaats], 6. [appellant sub 6.], wonende te [woonplaats], 7. [appellant sub 7.], wonende te [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. H. den Besten, tegen: [Transport A.] Transport B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. O. Surquin, op het bij exploot van dagvaarding van 26 juli 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 11

27

maart 2010 en 12 mei 2011 tussen appellanten - [appellant sub 5.] (appellant sub 5) c.s.

- als eisers in conventie en verweerders in reconventie en geĂŻntimeerde - [Transport A.] als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 628212/rolnummer 09-5097) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep 2.1.Na betekening d.d. 18 augustus 2011 van een herstelexploot, hebben [appellant sub 5. c.s.] bij memorie van grieven tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 12 mei 2011 en, kort gezegd, tot toewijzing van hun vordering in eerste aanleg, met veroordeling van [Transport A.] in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Transport A.], onder overlegging van ĂŠĂŠn productie, de grieven bestreden.

2.3.Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellant sub 5. c.s.] door mr. H. den Besten en [Transport A.] door mr. O. Surquin. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van de overgelegde pleitnotities. Op de zitting heeft mr. Den Besten twee producties in het geding gebracht, die op voorhand tijdig waren toegezonden. Tegen het in het geding brengen van deze producties heeft Mr. Surquin geen bezwaar gemaakt.

Mr. Den Besten heeft bij pleidooi verzocht de uitspraak in de onderhavige zaak aan te houden totdat in het kader van een voorlopig getuigenverhoor tussen FNV Bondgenoten enerzijds en [Transporten B.] Transporten B.V. (hierna: [Transporten B.]), zijnde de aandeelhouder van [Transport A.], anderzijds alle getuigen zijn gehoord en mr. Den Besten de processen-verbaal van deze getuigenverhoren in het geding heeft kunnen brengen. Mr. Surquin heeft zich tegen toewijzing van dit verzoek verzet. Het hof heeft het verzoek afgewezen, alleen al omdat onduidelijk is wanneer genoemd voorlopig getuigenverhoor zal zijn afgerond.

2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd en desgevraagd aangegeven ermee akkoord te gaan dat het hof recht doet op de voorhand door [appellant sub 5. c.s.] aan het hof in kopie toegezonden processtukken.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1.Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1. [appellant sub 5. c.s.] zijn allen in dienst van [Transport A.]. [Transport A.] is sinds medio 2006 onderdeel van [Transporten B.]. In de door [appellant sub 5. c.s.] met [Transport A.] gesloten arbeidsovereenkomsten is de Collectieve Arbeidsovereenkomst Goederenvervoer Nederland (hierna: de CAO) van toepassing verklaard. Artikel 19A van

28

de CAO die is gesloten voor de periode 1 oktober 2008 tot 1 januari 2010 luidt als volgt: “Artikel 19 - inschaling van functies A – Plaatsing in een lager gewaardeerde functie De werknemer die door omstandigheden, die niet aan hem zijn te wijten, wordt belast met werkzaamheden, verbonden aan een lager gewaardeerde functie, zal na 13 weken in die lagere functieloonschaal worden geplaatst.

Het loonverschil dat hierbij ontstaat wordt omgezet in een persoonlijke toeslag. Deze persoonlijke toeslag wordt als volgt afgebouwd: a. Indien mogelijk met nog toe te kennen treden en/of initiële loonsverhogingen; b. Als er in enig jaar geen trede- en/of initiële loonsverhogingen zijn zal de persoonlijke toeslag met een kwart per jaar worden afgebouwd.

Voor de werknemer van 50 jaar en ouder, die minimaal 10 jaar in dienst is van de werkgever of voor de werknemer die minimaal 25 jaar in dienst is van de werkgever zal de persoonlijke toeslag niet worden afgebouwd.”

Dezelfde bepaling was opgenomen in de CAO die was gesloten voor de periode 1 april 2007 tot 1 oktober 2008.

4.1.2.Bij brief van 27 oktober 2008 (prod. 3 inl.dagv.) schreef drs. [operationeel directeur bij Transport A.], operationeel directeur bij [Transport A.] aan [appellant sub 5.] als volgt: “(…)

In de afgelopen periode hebben zich wijzigingen voorgedaan in ons werk. Deze wijzigingen hebben ons doen besluiten om alle functies te herijken.

Bijgevoegd treft u uw nieuwe functieomschrijving aan. (…)

Graag nodigen wij u uit om de functieomschrijving te bespreken. (…)”

4.1.3.Bij brief van 11 november 2008 (prod. 1 inl.dagv.) schreef drs. [operationeel directeur bij Transport A.], voornoemd, aan [appellant sub 5.] als volgt: “(…)

Op 27 oktober heb jij een brief ontvangen waarin wij jou zouden uitnodigen voor een persoonlijk gesprek. Inmiddels heeft er een gesprek plaatsgevonden om het een en ander toe te lichten en jouw mening te vernemen. (…)

In de transportsector veranderen zaken snel en worden we geacht flexibel met ons werk om te gaan. Er kunnen altijd afwijkingen ontstaan in de uitvoering van de functie. (…)

Wanneer deze veranderingen echter voortduren en er sprake is van afwijkend werk ten opzichte van de functie, kan het nodig zijn nieuwe afspraken te maken over de functieomschrijving en/of schaalindeling.(…)

Uit het recent gevoerde gesprek hebben wij opgemaakt dat er geen grote aanpassingen zijn aan de verstrekte functieomschrijving.

Wel is duidelijk gemeld dat je niet blij bent met de consequenties van de functieomschrijving, zijnde een plaatsing in functieschaal D.

29

Wij hebben in het gesprek aangegeven dat het helaas onvermijdelijk is dat op basis van deze functieomschrijving een wijziging in jouw schaalindeling is gekomen. Wij hebben ook besproken dat op grond hiervan wij genoodzaakt zijn om jou met onmiddellijk ingang in te schalen in Schaal D. De terugschaling staat beschreven in artikel 19A van het cao KNV van het beroepsgoederenvervoer die ik hierbij uiteenzet. (…)”

4.2.1.In eerste aanleg hebben veertien chauffeurs, waaronder [appellant sub 5. c.s.], hierna gezamenlijk aangeduid als: de chauffeurs, [Transport A.] gedagvaard voor de kantonrechter te ‘s-Hertogenbosch en gevorderd te verklaren voor recht dat [Transport A.] bij deze chauffeurs niet mag overgaan tot het terugschalen van E1 tot en met E6 naar andere in de CAO voorkomende functieschalen, zoals D1 tot en met D6, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag voor het geval dat [Transport A.] na betekening van het te wijzen vonnis zich niet aan het vonnis houdt, met veroordeling van [Transport A.] in de proceskosten.

4.2.2.[Transport A.] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd en op haar beurt in reconventie, na wijziging van eis, gevorderd, zakelijk weergegeven, te verklaren voor recht dat zij terecht en op goede gronden per 11 november 2008 heeft kunnen overgaan tot terugschaling van de chauffeurs van loonschaal E6 naar loonschaal D6, met veroordeling van deze chauffeurs in de proceskosten.

4.2.3.Bij vonnis van 11 maart 2010 heeft de kantonrechter de chauffeurs opgedragen het bewijs te leveren van hun stelling dat de internationale transporten door [Transport A.] zijn toebedeeld aan goedkopere buitenlandse arbeidskrachten terwijl de Nederlandse arbeidskrachten zonder overleg zijn teruggeplaatst naar de loonschaal D. Nadat in enquête en in contra-enquête getuigen waren gehoord en nog conclusies waren gewisseld, heeft de kantonrechter bij vonnis van 12 mei 2011 de vordering in conventie afgewezen. De vordering in reconventie werd toegewezen en de chauffeurs werden in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten.

4.3.Bij exploot van 26 juli 2011 hebben [appellant sub 5. c.s.] [Transport A.] in rechte betrokken en [Transport A.] aangezegd in hoger beroep te komen van het tussenvonnis van 11 maart 2010 en het eindvonnis van 12 mei 2011.

Het hof stelt voorop dat [appellant sub 5. c.s.] geen grief hebben gericht tegen het bestreden tussenvonnis van 11 maart 2010, zodat zij in het beroep daarvan nietontvankelijk zijn.

In de memorie van grieven sub 9 stellen zij weliswaar het volgende: “Ten onrechte gaat de Kantonrechter in het tussenvonnis van 11 maart 2010 bij de beoordeling ervan uit dat voor een juiste beoordeling van de vorderingen over en weer naar het oordeel van de kantonrechter vast dient komen te staan of het verwijt van de chauffeurs, dat internationale transporten door [Transport A.] zijn toebedeeld aan goedkopere buitenlandse arbeidskrachten terwijl de Nederlandse arbeidskrachten zonder overleg naar de loonschaal D zijn teruggeplaatst juist is.”

Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft mr. Den Besten desgevraagd echter medegedeeld dat het niet de bedoeling is om van het tussenvonnis van 11 maart 2010 te appelleren.

30

4.4.1.[Transport A.] heeft bij pleidooi in hoger beroep betoogd dat [appellant sub 5. c.s.] geen grief hebben gericht tegen de uitspraak van de kantonrechter in reconventie. Dit brengt volgens [Transport A.] met zich dat vaststaat dat terecht en op goede gronden is teruggeschaald van E6 naar D6. Consequentie van het vorenstaande is dat [appellant sub 5. c.s.] geen belang meer hebben bij hun vordering in conventie, aldus [Transport A.].

4.4.2.Het hof verwerpt dit standpunt van [Transport A.]. De vordering in reconventie ziet namelijk op de vraag of de terugschaling van [appellant sub 5. c.s.] van functieschaal E6 naar D6, gelet op de aard van de door hen verrichte werkzaamheden, terecht was. In hoger beroep staat niet ter discussie dat de werkzaamheden die [appellant sub 5. c.s.] ten tijde van de functiewijziging in november 2008 (zie rechtsoverweging 4.1.3) verrichtten, niet een indeling in functieschaal E maar een indeling in functieschaal D rechtvaardigden. Bij de beoordeling van de vordering in conventie, waarop het hoger beroep ziet, gaat het er daarentegen in het bijzonder om of [Transport A.] [appellant sub 5. c.s.] de buitenlandse ritten, die kwalificeerden als E6-ritten, heeft onthouden, terwijl die ritten er wel waren.

4.5.1.Bij pleidooi in hoger beroep heeft [Transport A.] aangevoerd dat [appellant sub 5. c.s.] geen lid zijn van een vakorganisatie die de CAO, die hier aan de orde is (zie rechtsoverweging 4.1.1), is aangegaan, waardoor het bepaalde in artikel 19A CAO geen rol speelt. [Transport A.] heeft hiertegen ingebracht dat [appellant sub 5. c.s.] aldus te laat een nieuw feit hebben aangevoerd, waarop zij niet bij pleidooi in hoger beroep in afdoende mate kan reageren.

4.5.2.Het hof kan in het midden laten of dit het geval is. Uit de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomsten volgt immers dat partijen gebonden zijn aan de CAO en daarmee aan artikel 19A CAO (zie rechtsoverweging 4.1.1).

4.6.1.In het tussenvonnis van 11 maart 2010 heeft de kantonrechter aan [appellant sub 5. c.s.] de in rechtsoverweging 4.2.3 vermelde bewijsopdracht verstrekt. Met de grieven I tot en met V komen [appellant sub 5. c.s.] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er, kort gezegd, op neerkomt dat zij niet in de bewijslevering zijn geslaagd. [appellant sub 5. c.s.] betogen dat zij als internationale chauffeurs bij [Transport A.] in dienst zijn getreden met het daarbij behorende salaris in de E-schaal. Internationale chauffeurs zijn chauffeurs die rijden naar landen zoals Oostenrijk, Frankrijk en ItaliĂŤ.

Volgens [appellant sub 5. c.s.] heeft [Transport A.] hen van de internationale routes met de daarbij behorende E-schaal gehaald en hen geplaatst op andere routes dichterbij huis in Nederland, BelgiĂŤ en een klein deel van Duitsland, behorend bij de D-schaal. Daardoor ging het salaris van [appellant sub 5. c.s.] naar beneden en voerde [Transport A.] eenzijdig een bezuinigingsmaatregel in. De internationale routes, die er volgens [appellant sub 5. c.s.] nog wel degelijk zijn, worden ingevuld door buitenlandse chauffeurs, die het minder nauw nemen met de Nederlandse regels en dus ook met de CAO. 4.6.2.[Transport A.] bestrijdt dat zij de Nederlandse chauffeurs, waaronder [appellant sub 5. c.s.], van de buitenlandse ritten heeft gehaald. Volgens haar zijn de buitenlandse ritten er niet meer of althans in veel mindere mate en is er niet sprake van verdringing van de Nederlandse chauffeurs door buitenlandse chauffeurs.

31

4.6.3.Het hof stelt voorop dat in hoger beroep niet ter discussie staat dat op [appellant sub 5. c.s.] de bewijslast rust van hun stelling dat de internationale transporten door [Transport A.] zijn toebedeeld aan goedkopere buitenlandse arbeidskrachten terwijl de Nederlandse arbeidskrachten zonder overleg zijn teruggeplaatst naar loonschaal D. 4.6.4.Het hof overweegt als volgt. Volgens de in eerste aanleg in enquête gehoorde getuigen [appellant sub 5.], [appellant sub 3.], [getuige sub 1.], [getuige sub 2.] en [getuige sub 3.], allen chauffeurs in dienst van [Transport A.] of [Transporten B.], is het werk op de verre buitenlandse ritten door buitenlandse chauffeurs overgenomen.

4.6.5.Hiertegenover staan echter de verklaringen van de in contra-enquête gehoorde getuigen. De getuige [financieel-directeur bij Transporten B.], financieel directeur bij [Transporten B.] heeft verklaard dat het beslist niet zo is dat voor de verre ritten buitenlandse werknemers zijn gekomen. Volgens deze getuige is de [Transporten B.] Groep gevestigd in meerdere landen in Europa en hebben alle vestigingen te maken met een achteruitgang in opdrachten. Het internationaal wegtransport “verdampt”. In 2007 waren bij alle [Transporten B.] ondernemingen ruim 1.400 werknemers in dienst, nu nog ruim 800. Volgens de getuige gaat het om een optimale inzet van chauffeurs en is [Transporten B.], waar, zoals gezegd, [Transport A.] deel van uitmaakt, genoodzaakt zo efficiënt mogelijk te plannen. Dit is ook mogelijk omdat [Transporten B.] in Europa meerdere vestigingen heeft. Alle chauffeurs werken vanuit hun eigen standplaats en een efficiënte planning kan met zich brengen dat bijvoorbeeld een Hongaarse chauffeur met een lading naar Nederland rijdt en van daaruit met een andere lading naar een ander Europees land rijdt, aldus de getuige [financieel-directeur bij Transporten B.]. De in contra-enquête gehoorde getuige [operationeel directeur van Transporten B.], als operationeel directeur in dienst van [Transporten B.], heeft in gelijke zin verklaard. Ook volgens deze getuige is er niet sprake van verdringing van de Nederlandse chauffeurs, maar wordt het aantal lange ritten steeds minder en gaat het erom om voor de resterende lange ritten de passende auto en de passende chauffeur te zoeken. Soms is dat een Nederlander, soms komt de chauffeur van een van de andere ondernemingen van [Transporten B.], aldus deze getuige. In contra-enquête is eveneens gehoord [business/unit manager bij Transporten B.], business/unit manager bij [Transporten B.], die heeft verklaard de planners aan te sturen. Ook volgens deze getuige komt het erop aan de ritten op een zo efficiënt mogelijke wijze te plannen, waarbij gekeken wordt naar de uitvoering van het werk door heel Europa.

4.6.6.De in eerste aanleg in contra-enquête gehoorde getuigen schetsen het beeld van een voor [Transport A.] sterk veranderde economische en maatschappelijke situatie, welke heeft geleid tot een dienovereenkomstige sterke afname van de verre internationale ritten, waarop [Transport A.] inspeelt door zo efficiënt mogelijk de chauffeurs in te plannen voor de te rijden ritten. Daarbij worden ook buitenlandse ondernemingen ingeschakeld die evenals [Transport A.] deel uitmaken van de [Transporten B.] Groep.

4.6.7.Dit beeld sluit aan bij het ook in hoger beroep door [Transport A.] ingenomen standpunt. Bij pleidooi in hoger beroep is zijdens [Transport A.] benadrukt dat het niet zo is dat de buitenlandse ritten aan de Nederlandse chauffeurs niet worden gegund, maar dat het gaat om het zo economisch mogelijk plannen van die ritten. [Transport A.] verwijst naar de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen van dhr. [financieel

32

directeur bij Transporten B.] en dhr. [operationeel directeur bij Transport A.], beiden voornoemd. Volgens [Transport A.] heeft de herwaardering van de functies van [appellant sub 5. c.s.] plaatsgevonden omdat als gevolg van financieel-economische en maatschappelijke omstandigheden, die niet aan [appellant sub 5. c.s.] te wijten zijn, hun werk in korte tijd wezenlijk anders is geworden. Bij pleidooi in hoger beroep is zijdens [Transport A.] nader toegelicht dat na de overname door [Transporten B.] van [Transport A.] in korte tijd een zeer grote hoeveelheid werk is weggevallen. [Transport A.] noemt in dat verband de volgende oorzaken. Er vielen ritten naar Spanje weg, omdat de Spaanse vestiging als een zelfstandige onderneming verder ging. Voorts zijn een aantal planners voor zichzelf begonnen en leidde ook de economische crisis tot een afname van het aantal ritten. [Transport A.] verwijst daartoe naar de bij conclusie van antwoord als productie 1 tot en met 4 overgelegde financiële gegevens. Ook wijst [Transport A.] op de opkomst van het intermodaal verkeer, hetgeen inhoudt dat bij het vervoer steeds meer gebruik wordt gemaakt van treinen en boten. Zijdens [Transport A.] is bij pleidooi in hoger beroep toegelicht dat ritten naar Spanje perfect zijn om te zetten naar intermodaal verkeer en dat zij geen toekomst ziet in wegverkeer naar Spanje en andere landen. Voor het wegvervoer resteren dan de ritten van en naar de stations en de havens. Ten slotte is ook de verdeling van de chauffeurs over de ritten veranderd en efficiënter geworden.

[Transport A.] bestrijdt dat van verdringing van Nederlandse werknemers sprake is.

4.6.8.[appellant sub 5. c.s.] hebben bij pleidooi in hoger beroep gesteld dat er nog steeds als E6 te kwalificeren ritten voor chauffeurs aanwezig zijn. [appellant sub 5.] (appellant sub 5) die bij het pleidooi in hoger beroep aanwezig was, heeft aangegeven dat hij vóór de overname van [Transport A.] door [Transporten B.] E-ritten reed en chauffeurswerkzaamheden verrichtte die in de D-functieschaal vielen, maar dat dat na de overname veranderde. Toen verdwenen de E-ritten en reed hij uitsluitend D-ritten. [appellant sub 5. c.s.] hebben naar het oordeel van het hof niet, in elk geval niet gemotiveerd, weersproken dat ten tijde van de terugschaling in november 2008 het aantal buitenlandse als E6 te kwalificeren ritten bij [Transport A.] sterk was afgenomen.

Evenmin hebben zij gemotiveerd de diverse oorzaken weersproken die daaraan volgens [Transport A.] ten gronde lagen en die zijn vermeld in rechtsoverweging 4.6.7.

4.6.9.Gelet op de in eerste aanleg in enquête en in contra-enquête afgelegde getuigenverklaringen en de niet althans onvoldoende gemotiveerd betwiste stellingen van [Transport A.] in hoger beroep komt het hof tot de slotsom dat van verdringing van Nederlandse chauffeurs, waaronder [appellant sub 5. c.s.], bij [Transport A.] geen sprake is. Nadere bewijslevering op dit punt, zoals door [appellant sub 5. c.s.] betoogd, acht het hof niet ter zake dienend, gelet op hetgeen aan het slot van rechtsoverweging 4.6.8 is overwogen.

Evenmin acht het hof bewezen, zoals [appellant sub 5. c.s.] te bewijzen was opgedragen, dat hun terugschaling zonder overleg is gebeurd. Volgens de getuige [account manager bij Transporten B.], account manager bij [Transporten B.] en HR medewerker en in die functie belast met de begeleiding van de functiewaarderingsonderzoeken, zijn er in het kader van die functiewaarderingsonderzoeken en de terugschaling gesprekken met chauffeurs gevoerd. Van deze gesprekken blijkt ook uit de brieven vermeld in de rechtsoverwegingen 4.1.2 en 4.1.3. Het hof acht het, gelet op de verklaring van de getuige [account manager bij Transporten B.], voldoende aannemelijk dat niet alleen [appellant sub 5.] maar ook de overige appellanten soortgelijke brieven hebben ontvangen.

33

De conclusie is dat de grieven I tot en met V falen. Bij de verdere beoordeling neemt het hof tot uitgangspunt dat er ten tijde van de functieverlaging van [appellant sub 5. c.s.] bij [Transport A.] sprake was van een veranderde economische en maatschappelijke situatie, waarop [Transport A.] heeft ingespeeld door zo efficiĂŤnt mogelijk de chauffeurs in te plannen voor de buitenlandse ritten.

4.7.1.Met de grieven VI tot en met IX wordt de vraag aan de orde gesteld of het de werkgever is toegestaan om, als de financieel-economische en maatschappelijke omstandigheden dat noodzakelijk maken, de organisatie van zijn onderneming aan te passen. Voorts wordt met die grieven aan de orde gesteld of en in hoeverre [Transport A.] in dat verband van de regeling van artikel 19A CAO (zie rechtsoverweging 4.1.1) gebruik had mogen maken.

4.7.2.[Transport A.] bestrijdt de grieven en beroept zich op artikel 19A CAO. Primair stelt [Transport A.] zich op het standpunt dat er in casu niet sprake is van een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden. Zij volgt slechts een bepaling uit de CAO. Artikel 19A CAO bepaalt imperatief dat het loon na dertien weken zal worden aangepast indien de uitgevoerde werkzaamheden niet (langer) corresponderen met het CAO-loon. In eerste aanleg heeft [Transport A.] subsidiair en meer subsidiair nog het navolgende aangevoerd, waarbij het hof begrijpt dat [Transport A.] in hoger beroep een en ander handhaaft. Subsidiair is [Transport A.] van mening dat, indien zou worden geoordeeld dat er wèl sprake is van een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden, artikel 19A CAO is aan te merken als een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW. Meer subsidiair betoogt [Transport A.] dat, indien artikel 19A CAO niet wordt aangemerkt als een eenzijdig wijzigingsbeding, getoetst dient te worden aan de criteria vastgelegd in artikel 6:248 lid 1 BW. 4.7.3.[appellant sub 5. c.s.] stellen zich in hoger beroep, zoals in rechtsoverweging 4.5.1 overwogen, allereerst op het standpunt dat artikel 19A CAO in deze procedure geen rol speelt. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.5.2 is overwogen, gaat het hof hieraan echter voorbij. De vraag of de CAO al dan niet een standaardkarakter heeft, behoeft dan ook niet te worden beantwoord.

4.7.4.Naar het oordeel van het hof zijn in casu door de terugschaling van [appellant sub 5. c.s.] van de E naar de D-functieschaal hun arbeidsvoorwaarden eenzijdig gewijzigd.

Duidelijk is ook dat het gaat om de wijziging van de arbeidsvoorwaarden van individuele werknemers en niet om de wijziging van een collectieve regeling. De vraag dient te worden beantwoord of van [appellant sub 5. c.s.] kan worden gevergd dat zij akkoord gaan met de genoemde wijziging van hun functie. Daarbij is blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad (zie met name het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, LJN BD1847) van belang of partijen al dan niet een schriftelijk wijzigingsbeding, als bedoeld in artikel 7:613 BW, zijn overeengekomen. Het door [Transport A.] primair ingenomen standpunt dat zij zonder enige nadere toets artikel 19A CAO dient toe te passen, wordt door het hof dan ook verworpen.

4.7.5.[Transport A.] neemt subsidiair het standpunt in dat artikel 19A CAO is aan te merken als een zodanig beding. [appellant sub 5. c.s.] hebben in eerste aanleg betoogd dat partijen in de arbeidsvoorwaarden niet een zodanig beding zijn overeengekomen. Het hof begrijpt dat [appellant sub 5. c.s.] dit standpunt in hoger beroep (subsidiair)

34

handhaaft.

Het hof zal hierna zowel de situatie met als die zonder een schriftelijk wijzigingsbeding beoordelen.

4.7.6.Het hof overweegt als volgt. Indien artikel 19A CAO niet zou moeten worden gekwalificeerd als een schriftelijk wijzigingsbeding, dient blijkens de uitgangspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in het in rechtsoverweging 4.7.4 genoemde arrest in de eerste plaats te worden onderzocht of [Transport A.] als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarde. Naar het oordeel van het hof dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Het hof verwijst daarbij naar hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.6.7 tot en met 4.6.9 is overwogen. Kort gezegd, acht het hof voldoende bewezen dat er bij [Transport A.], door de in de zojuist genoemde rechtsoverwegingen genoemde oorzaken, sprake was van een absolute afname van internationale (als E te kwalificeren) ritten en dat deze afname tot gevolg had dat er voor [appellant sub 5. c.s.] geen Eritten, maar nog wel D-ritten beschikbaar waren.

4.7.7.Blijkens de door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten dient in de tweede plaats te worden beoordeeld of het door [Transport A.] aan [appellant sub 5. c.s.] gedane voorstel redelijk is, in welk kader alle omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen. Naar het oordeel van het hof dient ook deze vraag bevestigend te worden beantwoord. In artikel 19A CAO is namelijk sprake van een afbouwregeling welke inhoudt dat het loonverschil dat ontstaat, wordt omgezet in een persoonlijke toeslag. Deze persoonlijke toeslag wordt indien mogelijk afgebouwd met nog toe te kennen treden en/of initiĂŤle loonsverhogingen, terwijl, indien er in enig jaar geen trede- en/of initiĂŤle loonsverhogingen zijn, de persoonlijke toeslag met een kwart per jaar zal worden afgebouwd. Voor de werknemer van 50 jaar en ouder, die minimaal tien jaar in dienst is van de werkgever of voor de werknemer die minimaal 25 jaar in dienst is van de werkgever zal de persoonlijke toeslag, blijkens artikel 19A CAO, niet worden afgebouwd. In het licht van de hiervoor genoemde absolute afname van de E-ritten en de daaraan ten grondslag liggende oorzaken, zoals vermeld in de rechtsoverwegingen 4.6.7 tot en met 4.6.9, en gelet op de in artikel 19A CAO genoemde afbouwregeling, waarvan het hof, nu het tegenovergestelde niet is gesteld of gebleken, aanneemt dat deze ten aanzien van [appellant sub 5. c.s.] ook wordt gehanteerd, acht het hof het door [Transport A.] aan [appellant sub 5. c.s.] gedane voorstel tot terugschaling redelijk. Het hof herhaalt in dit verband, zoals in rechtsoverweging 4.6.9 reeds is overwogen, dat niet bewezen is dat de terugschaling van [appellant sub 5. c.s.] zonder overleg heeft plaatsgevonden.

4.7.8.Blijkens de door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten dient in de derde plaats nog te worden onderzocht of aanvaarding van het door [Transport A.] gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van [appellant sub 5. c.s.] kan worden gevergd. Naar het oordeel van het hof dient ook deze vraag, gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.7.7 is overwogen, bevestigend te worden beantwoord.

4.7.9.In aanmerking genomen, dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de voor [appellant sub 5. c.s.] ingrijpende maatregelen, zoals door [Transport A.] voorgesteld, zijn ingegeven door de, niet aan [Transport A.] te verwijten, gewijzigde omstandigheden

35

van financieel-economische en maatschappelijke aard, en voorts, dat in voldoende mate wordt tegemoet gekomen aan de belangen van [appellant sub 5. c.s.] doordat met de regeling van artikel 19A CAO het effect van de wijziging van de arbeidsvoorwaarden in financieel opzicht over langere termijn wordt afgebouwd, kon [Transport A.] aanleiding vinden tot het doen van het redelijk te achten wijzigingsvoorstel en kan aanvaarding van de wijzigingen in redelijkheid van [appellant sub 5. c.s.] worden gevergd.

Dit leidt tot de conclusie dat, voor zover artikel 19A CAO niet als een schriftelijk wijzigingsbeding moet worden aangemerkt, van [appellant sub 5. c.s.], gelet op de op hen rustende plicht om zich overeenkomstig artikel 7:611 BW als een goed werknemer te gedragen, had mogen worden verwacht dat zij in of omstreeks november 2008 hadden ingestemd met het door [Transport A.] gedane voorstel tot functieverlaging.

4.7.10.Indien artikel 19A CAO wèl moet worden gekwalificeerd als een schriftelijk wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW, is het hof van oordeel dat uit hetgeen in rechtsoverweging 4.7.7 is overwogen tevens volgt dat [Transport A.] bij de wijziging zoals hier aan de orde een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van [appellant sub 5. c.s.] dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

4.7.11.Uit het vorenoverwogene volgt dat ook de grieven VI tot en met IX falen. Nu de grieven I tot en met IX falen, betekent dit dat grief X, welke betrekking heeft op de proceskostenveroordeling, eveneens faalt. De conclusie is dat de kantonrechter terecht de vordering van [appellant sub 5. c.s.] heeft afgewezen. Het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dient derhalve te worden bekrachtigd en [appellant sub 5. c.s.] dienen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld.

5. De uitspraak Het hof: verklaart de chauffeurs niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 11 maart 2010; bekrachtigt het vonnis d.d. 12 mei 2011 waarvan beroep, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen; veroordeelt [appellant sub 5. c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep welke kosten aan de zijde van [Transport A.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 649,- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M.W.C. de Jonge en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 november 2012.

36

LJN: BY2965, Rechtbank Amsterdam , 528116 / KG ZA 12-1427 MW/EB

Print uitspraak

Datum uitspraak: 13-11-2012 Datum publicatie: 13-11-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Het VUmc hoeft eiser niet als afdelingshoofd Longziekten terug te laten keren. Wel kan hij zijn werk als hoogleraar en medisch specialist gewoon weer oppakken.

Vindplaats(en):

JAR 2013, 8 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter

zaaknummer / rolnummer: 528116 / KG ZA 12-1427 MW/EB Vonnis in kort geding van 13 november 2012 in de zaak van [EISER], wonende te [woonplaats], eiser bij dagvaarding van 22 oktober 2012, advocaat mr. F.A. Chorus te Amsterdam, tegen de stichting STICHTING VU-VUMC, gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. A.C. Siemons te Amsterdam.

Partijen zullen hierna eiser en het VUmc worden genoemd.

1. De procedure Ter terechtzitting van 30 oktober 2012 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Het VUmc heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. [Eiser] heeft producties en een pleitnota in het geding gebracht en het VUmc alleen een pleitnota. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

37

Ter zitting was [eiser] aanwezig met mr. Chorus. Namens het VUmc was aanwezig prof. dr. F.H.M. Corstens, thans voorzitter van de raad van bestuur van het VUmc, met mr.

Siemons.

2. De feiten 2.1. [Eiser] is sinds 1 maart 1992 in dienst van (de rechtsvoorganger van) het VUmc, een academisch ziekenhuis te Amsterdam, als hoogleraar/medisch specialist/afdelingshoofd (specialisme: longziekten). Uit hoofde van zijn functie richt [eiser] zich op het leiding geven aan de afdeling Longziekten, het behandelen van patiënten, het geven van onderwijs aan (geneeskunde) studenten en arts-assistenten in opleiding tot specialist, het begeleiden van promovendi en het doen van wetenschappelijk onderzoek.

2.2. Het VUmc kent een divisiestructuur. Er is een raad van toezicht, een raad van bestuur en er zijn zeven divisies, elk met een divisiebestuur. De divisies hebben verschillende afdelingen onder zich, die feitelijk worden aangestuurd door afdelingshoofden. De afdelingshoofden zijn hiërarchisch ondergeschikt aan de divisievoorzitter. Onder sommige van de afdelingen vallen meerdere secties, die in de praktijk worden aangestuurd door sectiehoofden. Het gaat bij de secties niet om formeel organisatorische posities.

De afdeling Longziekten valt onder divisie I. [...] (hierna: de voorzitter van divisie I) is de voorzitter van divisie I. De sectie Longchirurgie, met als sectiehoofd [...] (hierna: het hoofd van de sectie Longchirurgie), valt samen met andere secties onder de afdeling Heelkunde. Het hoofd van de afdeling Heelkunde is [...] (het hoofd van de afdeling Heelkunde). Deze afdeling valt onder divisie IV met als divisievoorzitter [...] (de voorzitter van divisie IV).

2.3. In maart 2011 heeft [het hoofd van de sectie Longchirurgie] bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: de Inspectie) melding gemaakt van een vermijdbaar overlijdensgeval op de Intensive Care volwassenen van het VUmc in diezelfde maand.

2.4. Naar aanleiding van de melding door [het hoofd van de sectie Longchirurgie] heeft de Inspectie onderzoek verricht naar het incident op de Intensive Care en haar bevindingen in november 2011 neergelegd in een rapport, dat voor zover van belang luidt: “(...)

De commissie van externe deskundigen concludeert in haar laatste alinea: ‘Ten aanzien van de continuïteit van zorg en de communicatie zeker verbeteringen mogelijk. De indruk die wij krijgen over het verloop van de communicatie roept de zorg op dat dit in de toekomst wel tot een calamiteit kan leiden.’

Onder het kopje collegiale samenwerking geeft de commissie aan: ‘De communicatielijnen tussen longartsen, longchirurgen, algemene heelkunde en Intensive care zijn niet efficiënt en ook niet duidelijk. Er is geen vertrouwen in een open communicatie en wegen van argumenten. (...)

Slotconclusie (...)

De samenwerking tussen de IC/MC en de medebehandelaars van een aantal belangrijke specialismen als de longchirurgie, de hartchirurgie en de longziekten (maar ook anderen) is echter in de loop van de tijd in het ongerede geraakt. De beider expertisen versterken

38

elkaar niet. Dit is een risico voor de patiëntenzorg. Dit risico heeft zich in deze casus verwezenlijkt. (...)

Maatregelen: • De raad van bestuur dient de werkelijke en de ervaren communicatiestoornissen tussen de professionals op te lossen. (...)

• De raad van bestuur dient de samenwerking tussen orgaan/verwijzend/consulterend medisch specialisten en intensivisten zo te organiseren en te faciliteren dat in de werkafspraken en de protocollen beider deskundigheid in acht worden genomen.

• De raad van bestuur dient de maatregelen die in de hoofdstukken 2 t/m 5 staan vermeld met voortvarendheid op te pakken.”

2.5. Naar aanleiding van het rapport van de Inspectie heeft de raad van bestuur van het VUmc in december 2011 een plan van aanpak opgesteld, waarvan onder meer deel uitmaakte mediation tussen het hoofd van de Intensive Care Volwassenen [...], [...] het hoofd van de sectie Longchirurgie, het hoofd van de afdeling cardiothoracale chirurgie [...] en [eiser]. Deze mediation is in april 2012 met succes afgerond.

2.6. In verband met de melding aan de Inspectie en een daarmee samenhangend conflict tussen [het hoofd van de sectie Longchirurgie] en andere specialisten van het VUmc, is [het hoofd van de sectie Longchirurgie] op grond van een door het VUmc getroffen maatregel tijdelijk niet aan het werk geweest. Toen deze maatregel werd ingetrokken en met [het hoofd van de sectie Longchirurgie] werd afgesproken dat hij op 12 maart 2012 weer aan het werk zou gaan, hebben elf chirurgen van het VUmc bij brief van 7 maart 2012 aan de raad van bestuur laten weten dat tussen [het hoofd van de sectie Longchirurgie] en een groot deel van de staf Heelkunde een vertrouwensbreuk bestond. Het VUmc heeft het bestaan van deze vertrouwensbreuk niet gemeld aan de Inspectie.

2.7. Eind juni 2012 maakte [eiser] zich ernstige zorgen dat de sectie Longchirurgie onderbemand was en dat dit een onaanvaardbaar gezondheidsrisico opleverde voor patiënten met longziekten die waarschijnlijk op korte termijn longchirurgie nodig zouden hebben. In de laatste week van juni 2012 heeft [eiser] deze zorgen geuit aan de voorzitter van de Raad van Toezicht van het VUmc. Tevens heeft hij, in overleg met een aantal longchirurgen uit het VUmc en het Onze Lieve Vrouwe Gasthuis (OLVG) te Amsterdam, beslist dat deze specifieke categorie patiënten die aan het VUmc zouden worden aangeboden, zouden worden doorverwezen naar het OLVG of een ziekenhuis in de regio van de patiënt. Alvorens deze beslissing te nemen, heeft [eiser] contact gezocht met de Inspectie om te verifiëren of de Inspectie daartegen bezwaar had.

2.8. Op 4 juli 2012 heeft de Inspectie aan de voorzitter van de raad van bestuur van het VUmc geschreven, voor zover relevant: “(...)

Verder nog het volgende, [eiser] heeft telefonisch contact met mij gezocht vanwege zijn zorgen over de continuïteit van zorg rond de longchirurgische (complexe) patiënt. Ik heb hem gevraagd zijn zorgen bij u neer te leggen. Wel ontvang ik van u per ommegaande uitsluitsel over op welke wijze de continuïteit van zorg voor de longchirurgische patiënt nu geborgd is. Waaronder de beschikbaarheid 7x24 uur van een longchirurg.”

39

2.9. Bij e-mail van 4 juli 2012 heeft [eiser] zijn zorgen over de continuïteit van de longchirurgische zorg en de door hem getroffen maatregel schriftelijk gemeld aan de voorzitter van de raad van bestuur van het VUmc. 2.10. Op 5 juli 2012 heeft de Raad van Bestuur aan [eiser] geschreven, voor zover relevant: “(...)

Wij laten u weten dat u naar het oordeel van de raad van bestuur op diverse punten onjuiste conclusies hebt getrokken en onzorgvuldig bent geweest in de door u ondernomen stappen.

Wij constateren, mede na consultatie van het divisiebestuur I, dat: • U niet bij het afdelingshoofd heelkunde hebt geverifieerd hoe de continuïteit van de longchirurgische zorg op dit moment en in de nabije toekomst is geborgd. De raad van bestuur weet dat die continuïteit wel degelijk geborgd is. U trad daarmee onzorgvuldig en voorbarig op; • U uw zorgen wederom niet eerst hebt gedeeld met uw leidinggevenden en direct betrokken/verantwoordelijke collegae alvorens u uw besluiten met betrekking tot medebehandeling/verwijzing oplegde aan de VUmc organisatie. Dit terwijl u ons bij de vorige casus nadrukkelijk hebt toegezegd voortaan eerst met uw leidinggevenden en direct betrokken collegae in gesprek te gaan in geval van grote zorgen. Dit bleek ook vanwege uw contact met de voorzitter van de Raad van Toezicht (...) vorige week. (...)

• U uw zorgen niet eerst hebt gedeeld met uw leidinggevenden en direct betrokken/verantwoordelijke collegae alvorens u contact legde met de IGZ (de Inspectie, vzr.) Dit terwijl u ons bij de vorige casus nadrukkelijk hebt toegezegd eerste met uw leidinggevenden en direct betrokken collegae in gesprek te gaan over uw grote zorgen.

Omdat ons herhaalde verzoek tot en afspraken rond een open intern gesprek bij grote zorgen uwerzijds bij u kennelijk geen weerklank vindt zal de raad van bestuur zich beraden op een passende reactie hierop. U schendt hiermee immers de kernwaarden van VUmc en die van goed leiderschap. De raad van bestuur is van oordeel dat u zich hiermee schuldig maakt aan plichtsverzuim. U wordt verwacht voor een bespreking op 6 juli 2012 (...) om zich tegenover de raad van bestuur (...) te verantwoorden over uw handelen. (...)”

2.11. Nog diezelfde dag heeft [eiser] op deze brief gereageerd: “(...)

In de laatste week van juni is mijn seniorstaf (...) geïnformeerd door het hoofd longchirurgie ([...]) dat hij grote zorgen heeft over de continuïteit van zorg voor de longchirurgische patiënten in het VUMC. [het hoofd van de sectie Longchirurgie] heeft aangegeven dat hij dit al ruim voor de zomerperiode gemeld heeft aan de voorzitter van divisie IV, aan het hoofd van de afdeling heelkunde en aan de voorzitter van de Raad van Bestuur. Een afspiegeling van zijn zorgen over de continuïteit van deze zorg vond hij het feit dat hij tot 29 juni j.l. gedurende 3 weken continu dienst heeft gedaan als voor en/of achterwacht voor longchirurgie. Tot het moment van de uitval van [het hoofd van de sectie Longchirurgie] waren er 3 gekwalificeerde longchirurgen, waarvan 1 net klaar na CHIVO-schap longchirurgie (per 1 juli), en kon ternauwernood voldoende zorg worden geboden.

Met het door ziekte uitvallen van [het hoofd van de sectie Longchirurgie] is de bezorgdheid bij de staf van de afdeling longziekten over de veiligheid van de

40

longchirurgische patiënten verder toegenomen, en is de vrees ontstaan dat, met name in gevallen van urgentie, onvoldoende zorg zou kunnen worden geleverd. Om die reden is in gezamenlijk overleg besloten terughoudend te zijn met het accepteren van patiënten, aangeboden door collega longartsen vanuit andere ziekenhuizen, waarbij de inschatting is dat specifiek in die situatie van deze patiënten mogelijk een spoedeisende longchirurgische ingreep noodzakelijk is. Voor deze specifieke situatie is nagevraagd of door ons aan de verwijzende collega longartsen kon worden geadviseerd deze patiënten te verwijzen naar het OLVG. Ik ben er vanuit gegaan dat deze specifieke situatie mag worden beschouwd als vallend onder de eigen professionele verantwoordelijkheid van de longartsen, en heb e.e.a. – anders dan u in uw brief lijkt op te merken – ook met mijn collega longartsen afgestemd.

Onze indruk was gebaseerd op eerder genoemde informatie van het hoofd longchirurgie, waaruit volgde dat er geen garanties waren dat nu hij ook nog was uitgevallen er voldoende adequate capaciteit voor deze specifieke patiënten was. Na spoedberaad zijn wij om die reden tot het genoemde besluit gekomen.

Omdat de situatie een urgent karakter had is ook met spoed gehandeld, en is de kwestie niet nader afgestemd met het hoofd chirurgie. Ik onderken echter dat overleg met mijn leidinggevende ook in dit kader de voorkeur zou hebben gehad, maar de spoedeisendheid van de situatie heeft hieraan in de weg gestaan. Ik zal hier echter in het vervolg meer aandacht aan besteden en waar mogelijk steeds het overleg met leidinggevenden aangaan. Datzelfde geldt in geval de situatie lijkt te nopen tot contact met de IGZ. Voor de goede orde: het contact met IGZ bestond overigens louter uit de informatieve vraag of de voorgestelde handelwijze (patiënten van elders niet accepteren maar verwijzen) in deze specifieke situatie acceptabel is, mede gezien de voorgeschiedenis en de opmerkingen in het rapport van de IGZ over de continuïteit van de longchirurgische zorg. (...)”

2.12. Een door het VUmc opgesteld gespreksverslag van de bespreking van 6 juli 2012 bevat onder meer de volgende passages: “(...)

Vragen van [...] (de vice-voorzitter van de raad van bestuur, vzr.) aan [eiser]: 1. Onder wiens professionele verantwoordelijkheid valt volgens u de continuïteit van de longchirurgische zorg binnen VUmc? [Eiser] geeft aan dat de continuïteit van de longchirurgie in handen ligt van het hoofd longchirurgie [...]. (...) Op de vraag van [de vice-voorzitter van de raad van bestuur] of het [eiser] bekend is dat het afdelingshoofd heelkunde wettelijk integraal verantwoordelijk is antwoordt deze ontkennend. (...)

3. Heeft u na het uitvallen van [het hoofd van de sectie Longchirurgie] geverifieerd bij het hoofd heelkunde of raad van bestuur of uw zorgen werden gedeeld en nagegaan wat de aanpak was?

[Eiser] geeft aan dat hij dat niet heeft gedaan. (...) Hij heeft er simpelweg niet aan gedacht om de informatie (van [het hoofd van de sectie Longchirurgie], vzr.) te verifiëren. (...)

9. Wat was het spoedeisende karakter van de situatie dat u geen ruimte meer zag om met het hoofd van de heelkunde overleg te voeren? (...)

[De vice-voorzitter van de raad van bestuur] vraagt aan [eiser] hoe dit nu kan terwijl er rond de IC-affaire om tafel is gezeten en ook met [eiser] heldere onderlinge afspraken

41

zijn gemaakt die gaan over het creëren van Interne openheid, het stimuleren van interne samenwerking en spelregels over communicatie met de buitenwereld. Hoe kan het dat na de mediation waarin afspraken zijn gemaakt over samenwerken en naleven van de VUmc leefregel “praten met elkaar in plaats van over elkaar” [eiser] geen contact heeft gezocht met het afdelingshoofd heelkunde, de divisievoorzitter of met de portefeuillehouder in de raad van bestuur maar wel met de buitenwereld?

[Eiser] geeft aan dat hij er niet aan gedacht heeft om het anders te doen. (...)

Op de vraag van [de vice-voorzitter van de raad van bestuur] of dit gebrek aan vertrouwen in de raad van bestuur van VUmc de reden is waarom [eiser] niet naar de raad van bestuur is gestapt, antwoordt [eiser] bevestigend. (...)

12. Wat heeft u belemmerd om daarover – dus over het feit dat de raad van toezicht naar uw oordeel moest worden ingelicht – met mij te praten?

[Eiser] geeft aan dat het ligt aan de relatie die hij heeft met de divisievoorzitter en de raad van bestuur. Hij voelt zich niet vertrouwd bij de divisievoorzitter. Hij heeft het gevoel gekregen dat hij wordt gezien als een oproerkraaier. Dat wil hij niet zijn. [De vicevoorzitter van de raad van bestuur] vraagt of hij dit gevoel ook heeft richting de raad van bestuur. [Eiser] geeft aan dat als het om dit soort dingen gaat hij ook jegens de raad van bestuur de indruk heeft dat hij erg op zijn tellen moet passen, en dat hij om die reden niet naar de raad van bestuur is gegaan. (...)

Op de vraag van [de vice-voorzitter van de raad van bestuur] hoe het kan dat hij dat soort zaken moet horen van de IGZ en van de raad van toezicht in plaats van het staflid zelf geeft [eiser] aan dat hij niet heeft gedacht aan een andere manier. (...)”

2.13. In de periode van 6 juli 2012 tot 13 augustus 2012 is [eiser] op vakantie geweest.

2.14. Tijdens een gesprek op 13 augustus 2012 heeft de raad van bestuur [eiser] meegedeeld dat het dienstverband van[eiser] zou worden beëindigd. Deze beslissing is nog diezelfde dag schriftelijk door de raad van bestuur bevestigd. Die brief luidt, voor zover van belang: “(...) U houdt zich bij voortduring niet aan de afspraken die zijn gemaakt in het kader van de opdracht die VUmc van de IGZ heeft ontvangen, en de raad van bestuur heeft niet het vertrouwen dat u zich in de toekomst daaraan wel zult houden. U heeft daarnaast uitgesproken geen vertrouwen in de raad van bestuur te hebben.

Wij hebben u voorgelegd dat er twee wegen voorwaarts zijn: ofwel wij komen in onderling overleg tot beëindiging van uw dienstverband, ofwel VUmc start een ontbindingsprocedure. (...) Wij hebben een volgende afspraak voor komende donderdag, 16 augustus a.s. (...).

Wij hebben in verband hiermee afgesproken dat u tot dan uw werk neerlegt en niet op het werk zult verschijnen. (...)”

2.15. Op 15 augustus 2012 heeft [eiser] schriftelijk gereageerd op de beslissing van de raad van bestuur tot beëindiging van zijn dienstverband. In die brief heeft hij tevens zijn commentaar op het gespreksverslag van 6 juli 2012 gegeven, dat voor zover van belang luidt: “(...)

42

Ad 9 (...): in de intimiderende situatie van het kruisverhoor op 6 juli en de daarbij uitgeoefende grote druk is dit zo gezegd, bij nader inzien blijft [eiser] er bij dat er sprake is van een zaak van de werkvloer zonder dat hierbij divisievoorzitters, afdelingshoofden, portefeuillehouders betrokken horen te worden. (...) de afspraken gemaakt tijdens de mediation over de problematiek IC zijn niet van toepassing op de situatie waarover nu wordt gesproken. Het hoofd van de heelkunde was overigens ook niet betrokken bij de mediation, noch de divisievoorzitter noch de portefeuillehouder. (...)”

2.16. Op 21 augustus 2012 heeft de Inspectie het VUmc onder verscherpt toezicht gesteld, omdat zij zich door de raad van bestuur onjuist geïnformeerd achtte en onvoldoende vertrouwen had in het bestuurlijk optreden van de bestuurder. Die had het, aldus de Inspectie, niet nodig gevonden om haar te informeren dat elf chirurgen van het VUmc de raad van bestuur hadden laten weten dat er tussen [het hoofd van de sectie Longchirurgie] en een deel van de staf Heelkunde een vertrouwensbreuk bestond. Als tweede reden is aangevoerd dat de kwaliteit van de zorg en de patiëntveiligheid in het geding waren. Als te nemen maatregelen heeft de Inspectie de raad van bestuur opgedragen de communicatie en samenwerking tussen de medisch specialisten weer op peil te brengen.

2.17. Op 22 augustus 2012 heeft het VUmc een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] ingediend, [eiser] voorlopig op non-actief gesteld en zijn e-mailaccount afgesloten.

2.18. Sindsdien zijn twee leden van de raad van bestuur teruggetreden en vervangen, waaronder de voorzitter.

2.19. Op 28 augustus 2012 heeft [eiser] het VUmc gedagvaard om voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank te verschijnen terzake van een vordering tot – kort gezegd – wedertewerkstelling. [Eiser] heeft de procedure ingetrokken omdat de (nieuwe) raad van bestuur van het VUmc hem bij brief van 29 augustus 2012 had uitgenodigd om op 4 september 2012 op het voorlopige besluit tot op non-actiefstelling te worden gehoord, waarna daarover alsnog zou worden beslist.

2.20. Tijdens het gesprek op 4 september 2012 heeft het bestuur [eiser] verzocht om in een notitie uiteen te zetten hoe zijns inziens goede collegiale verhoudingen tussen hemzelf en andere hoofden/specialisten kunnen worden bereikt. Aan dit verzoek heeft [eiser] op 10 september 2012 voldaan. De notitie bevat de volgende passages: “(...)

Ik hecht eraan allereerst het volgende op te merken. Ik onderschrijf dat binnen het VUmc sprake is van communicatieproblemen die ertoe (kunnen) leiden dat de patiëntveiligheid in het geding komt, zoals ook IGZ overigens heeft bevestigd. Anders dan u suggereert, ben ik noch de afdeling longziekten bij deze problemen partij, maar – en IGZ onderschrijft dit volmondig – zien deze problemen op andere personen en afdelingen, met name de afdeling heelkunde. Er is dan ook, zoals ik al bij herhaling heb aangevoerd, nadrukkelijk geen sprake van dat ikzelf communicatieproblemen zou hebben, als gevolg waarvan de patiëntveiligheid in het geding zou (kunnen) komen. Dat is overigens ook nooit eerder door het VUmc aangevoerd, ook niet in het kader van het besluit mijn arbeidsovereenkomst te beëindigen en/of mij op non actief te stellen. Ik kan daarom niet

43

plaatsen dat het volgens u van essentieel belang is dat de collegiale verhoudingen tussen mijzelf en anderen dient te worden verbeterd, alvorens werkhervatting voor mij aan de orde kan zijn. (...)

Betrokken personen Uw advocaat heeft aan mijn advocaat bevestigd dat mijn notitie zich zou moeten richten op het herstel van de communicatie en de collegiale verhoudingen met (...) [de voorzitter van divisie I, het hoofd van de afdeling Heelkunde en de vice-voorzitter van de raad van bestuur]. (...)

[De vice-voorzitter van de raad van bestuur] Naar ik inmiddels heb begrepen (...) heeft het VUmc inmiddels laten weten dat [de vicevoorzitter van de raad van bestuur] zich niet (meer) zal bezighouden met de patiëntenzorg, contacten met artsen en/of kwesties betreffende (het oplossen van) de ontstane situatie. Reeds om die reden zie ik niet in dat als gevolg van een beweerd communicatieprobleem en/of een slechte verhouding tussen mijzelf en [de vice-voorzitter van de raad van bestuur], de patiëntenzorg in het geding zou (kunnen) komen. Ik ervaar overigens ook niet een zodanig probleem met [de vice-voorzitter van de raad van bestuur]. (...)

[De voorzitter van divisie I] Mijn contact met [de voorzitter van divisie I] is van af het eerste moment dat hij voorzitter werd van Divisie I stroef verlopen. (...) Na vele keren beschuldigd door hem te zijn van allerlei triviale zaken, die overigens later steeds door hem moesten worden teruggenomen, heeft hij bij e-mail van 22 maart 2012 (...) het contact met de afdeling longziekten eenzijdig verbroken. Ik heb daarop gereageerd bij e-mail van 29 maart 2012 (...). In deze e-mail heb ik gemotiveerd toegelicht waarom mijn afdeling en ikzelf dit besluit niet kunnen plaatsen, en heb ik voorgesteld dat mijn staf en ikzelf op korte termijn met het Divisiebestuur rond de tafel zouden gaan om over de door Divisie (volgens[de voorzitter van divisie I]) ervaren problemen te praten. Tot op heden heeft [de voorzitter van divisie I] echter niet op dit verzoek gereageerd. (...) Wat daar ook van zij, ik bestrijd dat als gevolg van dit communicatieprobleem de patiëntenzorg in het geding zou komen. (...) Blijkbaar deelt [de voorzitter van divisie I] dus mijn mening dat verstoorde communicatie, voor zover ikzelf daarbij betrokken zou zijn, geen enkele invloed op de patiëntenzorg heeft.

[Het hoofd van de afdeling Heelkunde] Met [het hoofd van de afdeling Heelkunde] heb ik beroepsmatig zelden direct contact.

Voor zover er op het persoonlijk vlak contact met [het hoofd van de afdeling Heelkunde] is, heb ik dit altijd als correct ervaren. (...) De communicatie rond en over de patiënt en daarmee samenhangende organisatorische zaken vindt, voor zover die betrekking heeft op mijn afdeling, in principe alleen plaats met de longchirurgen, primair met het hoofd longchirurgie (...) en over individuele patiënten tussen behandelaars, en niet met [het hoofd van de afdeling Heelkunde].

Oplossing?

Gezien het voormelde is er geen sprake van communicatieproblemen en/of slechte verhoudingen tussen mijzelf en anderen, als gevolg waarvan de patiëntzorg in het geding zou kunnen zijn. Voor zover er überhaupt enig communicatieprobleem/relatieprobleem aan de orde is en/of door anderen wordt ervaren waarbij ik (volgens die anderen) betrokken ben, ben ik echter vanzelfsprekend bereid in gesprekken met de genoemde personen te proberen de veronderstelde problemen op te lossen. Aan mediation of

44

andere methoden zal ik zelf desgewenst uiteraard meewerken, zoals ik mij altijd coöperatief richting het VUmc heb opgesteld. Zo heb ik indertijd ook mijn volledige medewerking verleend aan mediation in het kader van de IC affaire. (...)

2.21. Op 4 september 2012 heeft het VUmc het volgende persbericht doen uitgaan: “VUmc in gesprek met [eiser] 4 september 2012 Vanmiddag heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de nieuwe leden van de raad van bestuur van VU medisch centrum en [eiser]. Voor VUmc stond en staat de veiligheid van patiënt en medewerker boven alles. Die is alleen te garanderen als medisch specialisten en andere bij de patiënt betrokkenen een optimale onderlinge relatie en communicatie hebben. [Eiser] is door de raad van bestuur uitgenodigd om in een notitie aan te geven hoe hij denkt dat de gewenste en noodzakelijke relaties en communicatie tussen hem en anderen kan worden hersteld.”

2.22. Bij brief van 14 september 2012 heeft de raad van bestuur aan [eiser] geschreven, voor zover relevant: “(...)

In uw notitie miskent u naar het oordeel van de raad van bestuur dat u, los van enige schuldvraag daaromtrent, wel degelijk onderdeel bent van het communicatieprobleem binnen VUmc. Naar ons oordeel illustreert u dat zelf door onder meer te stellen dat geen sprake is van een communicatiestoornis tussen u en [het hoofd van de afdeling Heelkunde] omdat u ter zake van de longchirurgie geen contact met hem heeft. Het verwijt dat de voorgaande raad van bestuur u heeft gemaakt is echter nu juist dat u dat wel had moeten hebben, zeker nu u van oordeel was dat de longchirurgische zorg binnen VUmc niet was gewaarborgd. Die valt immers onder zijn verantwoordelijkheid (...).

U geeft aan wel problemen te ervaren in uw contacten met het divisiebestuur, maar dat deze problemen geen gevaar voor de patiëntveiligheid opleveren. Het divisiebestuur is een niet weg te denken schakel in de organisatie, ook waar het gaat om het melden van onveilige situaties, problemen en mogelijke misstanden. Uw stelling dat uw slechte relatie met het divisiebestuur geen invloed op de patiëntveiligheid heeft wordt door de raad van bestuur dan ook nadrukkelijk niet onderschreven.

In uw notitie gaat u in op uw relatie met [de vice-voorzitter van de raad van bestuur] (...). In ons gesprek hebben wij aangegeven dat het niet alleen gaat om uw relatie met personen, maar ook om de relatie met “instituties”, waarbij wij de raad van bestuur hebben genoemd en niet de persoon van [de vice-voorzitter van de raad van bestuur].

Dat laatste heeft onze advocaat desgevraagd aan de uwe bevestigd.

Ten aanzien van uw relatie met de raad van bestuur geldt, in nog sterkere mate, hetzelfde als voor uw relatie met het afdelingshoofd heelkunde. U was van oordeel dat de longchirurgische zorg binnen VUmc niet was gewaarborgd en heeft maatregelen getroffen die u vervolgens met de IGZ heeft besproken, alles zonder dat u dat eerst met de raad van bestuur (...) besprak. De voorgaande raad van bestuur heeft uw gedragingen ontoelaatbaar geacht en geconstateerd dat in uw relatie met de raad van bestuur sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk.

Als “nieuwe” raad van bestuur hebben wij ons bereid getoond dit oordeel te heroverwegen, zulks (mede) op basis van een door u op te stellen notitie. (...)

De heroverweging leidt niet tot een ander oordeel over de toelaatbaarheid van uw gedragingen. Ook wij menen dat die gedragingen aangeven dat sprake is van ernstige problemen in de communicatie tussen u en specialisten c.q. de organisatie, problemen

45

die een ernstig gevaar voor de patiëntveiligheid opleveren. (...)”

2.23. De raad van bestuur heeft [eiser] vervolgens een aanbod gedaan, dat inhoudt – kort gezegd – dat hij zijn werkzaamheden als staflid/specialist hervat, waarbij de arbeidsvoorwaarden verder ongewijzigd blijven, maar dat hij terugtreedt als afdelingshoofd Longziekten. Voorgesteld is om over dit terugtreden in goed gezamenlijk overleg intern en extern mededeling te doen. Het VUmc heeft [eiser] laten weten geen andere mogelijkheid te zien dan het vragen van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, indien[eiser] niet met het voorstel instemt.

2.24. [Eiser] heeft dit aanbod, waarover partijen bij meerdere gelegenheden hebben gesproken, niet geaccepteerd.

3. Het geschil 3.1. [Eiser] vordert, kort gezegd, het VUmc te veroordelen: i) tot wedertewerkstelling met alle bij de functie van hoofd afdeling Longziekten behorende taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden, op straffe van een dwangsom; ii) om zijn toegang tot zijn VUmc e-mailaccount te herstellen, op straffe van een dwangsom; iii) om het personeel de onder (iii) van het petitum van de dagvaarding weergegeven rectificatie te sturen, op straffe van een dwangsom; iv) om het persbericht van 4 september 2012 van de website van het VUmc te halen, op straffe van een dwangsom; v) om op diezelfde website de onder (v) van het petitum van de dagvaarding weergegeven rectificatie te plaatsen, op straffe van een dwangsom; vi) om te voldoen aan alle verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van het VUmc met [eiser], waaronder doorbetaling van salaris; vii) om aan hem de kosten van rechtsbijstand te vergoeden, tot de dag van dagvaarding begroot op, maar niet beperkt tot € 40.000,00 exclusief BTW, te vermeerderen met rente; viii) tot voldoening van alle met dit kort geding samenhangende kosten, te vermeerderen met rente; ix) in de nakosten.

3.2. Aan zijn vorderingen legt [eiser] ten grondslag, samengevat weergegeven, dat een op non-actiefstelling een zeer ingrijpende maatregel is, waarvan slechts zeer terughoudend gebruik mag worden gemaakt, namelijk in de gevallen waarin voortzetting van deze werkzaamheden door de betrokken werknemer in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. [Eiser] stelt zich op het standpunt dat het VUmc geen valide reden heeft (gegeven) om hem op non-actief te stellen en te houden. De op nonactiefstelling duurt nu al maanden voort zonder dat daaraan een einddatum is verbonden.

3.3. Het VUmc voert verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

46

4. De beoordeling 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

4.2. Het verweer van het VUmc komt er kort gezegd op neer dat het niet langer gaat om een op non-actiefstelling, omdat het VUmc bereid is om [eiser] weer toe te laten tot het grootste deel van zijn werk, namelijk zijn werk als arts en onderzoeker binnen het VUmc. Het VUmc is echter niet bereid om [eiser] weer als afdelingshoofd te laten terugkeren.

[Eiser] weigert deze wijziging te accepteren. Hij wil alleen als afdelingshoofd terugkeren.

4.3. De handelwijze van het VUmc komt neer op een eenzijdige wijziging van de functie van [eiser]. Volgens [eiser] is sprake van een ‘juridisch trucje’ ter vorming van een dossier tegen hem omdat het VUmc weet dat hij het aanbod niet kan aanvaarden. Dit komt de voorzieningenrechter echter vooralsnog niet aannemelijk voor. Ter zitting heeft het VUmc immers verklaard het te zullen toejuichen als[eiser] het voorstel aanvaardt omdat het VUmc grote waardering heeft voor zijn expertise en kundigheid als arts, onderzoeker en hoogleraar. De inhoud van het aanbod komt hierna nog aan de orde.

4.4. Een functiewijziging als door het VUmc voorgesteld is slechts geoorloofd indien voldaan is aan drie voorwaarden: (1) De werkgever moet een aanleiding hebben om het voorstel te doen, (2) het voorstel moet redelijk zijn en (3) de aanvaarding van de wijziging moet van de werknemer kunnen worden gevergd. Bij de toetsing of aan deze voorwaarden is voldaan moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen (HR 11 juli 2008, LJN BD 1847). Hierna zal worden onderzocht of aan de voorwaarden is voldaan.

4.5. De achtergrond van het wijzigingsvoorstel is dat het VUmc van de Inspectie opdracht heeft gekregen om de communicatie en samenwerking tussen de medisch specialisten weer op peil te brengen. De Inspectie heeft deze opdracht gegeven omdat onderzoek binnen het VUmc had uitgewezen dat de communicatie en de verstandhoudingen tussen (sommige van) de in dit vonnis genoemde afdelingen slecht is en dat dit in het uiterste geval tot vermijdbare sterfgevallen kan leiden. In het kader van deze opdracht hebben de leidinggevenden van de bij het incident op de Intensive Care betrokken afdelingen, onder wie [eiser], mediation gevolgd en afspraken gemaakt.

Kennelijk – zo blijkt uit het verslag van de bespreking van 6 juli 2012 – hebben zij daarbij onder meer afgesproken de VUmc leefregel, dat niet over elkaar maar met elkaar moet worden gesproken, na te leven. [Eiser] heeft ter zitting aangevoerd dat hij eigenlijk geen plaats had in die mediation en dat hij er slechts bij is gehaald omdat een stagiaire van zijn afdeling dienst had gehad ten tijde van het sterfgeval op de Intensive Care, maar dit blijkt niet uit de in het geding gebrachte stukken. Bovendien laat dit onverlet dat (...) [eiser] de afspraak over de wijze waarop de leidinggevenden met elkaar dienen te communiceren wel heeft gemaakt en hij zich derhalve aan die afspraak dient te houden.

4.6. De directe aanleiding voor het wijzigingsvoorstel is geweest dat [eiser] de beslissing

47

heeft genomen om op zijn afdeling geen nieuwe patiënten aan te nemen waarvan voorzienbaar was dat zij op korte termijn een longchirurgische ingreep nodig zouden hebben. Over dit besluit heeft hij niet van tevoren contact gehad met het hoofd van de afdeling Heelkunde – welke afdeling verantwoordelijk is voor de sectie waar zich volgens [eiser] problemen voordeden – of met (één van) de betrokken divisievoorzitters, of met de raad van bestuur. Dit terwijl [eiser] wel de Inspectie heeft geïnformeerd.

[Eiser] stelt zich op het standpunt dat het hier gaat om een gewone ‘werkvloer’ beslissing, waarin het afdelingshoofd Heelkunde noch de raad van bestuur hoeft te worden gekend. Volgens hem gaat het binnen het VUmc al twintig jaar zo. Verder benadrukt hij dat hij steeds heeft gehandeld in het belang van de patiënten en dat door zijn optreden de zorg voor die patiënten niet in het geding is geweest. Dat hij steeds het belang van de patiënten voor ogen heeft gehad, wordt door het VUmc niet in twijfel getrokken. Wel betwist het VUmc dat overleg met de hiërarchisch verantwoordelijke bestuurders niet noodzakelijk was. In dat verband heeft het VUmc aangevoerd dat het afdelingshoofd Heelkunde de raad van bestuur – nadat deze door de Inspectie op het probleem werd gewezen – ervan heeft weten te overtuigen dat het rooster van de sectie Longchirurgie in de betreffende periode 7x24 gedekt was. Bovendien acht zij het onwenselijk dat zij door de Inspectie wordt gewezen op mogelijke problemen binnen haar organisatie, en niet vanuit haar organisatie zelf.

4.7. De stelling van [eiser], dat zijn beslissing een specifieke groep patiënten voorlopig niet te accepteren een gewone ‘werkvloer’ beslissing is, komt vooralsnog niet aannemelijk voor, omdat hij wel van tevoren contact heeft gezocht met de Inspectie, naar zijn zeggen teneinde te vernemen hoe de Inspectie tegenover de voorgenomen maatregel zou staan en omdat hij de raad van commissarissen heeft geïnformeerd. Zijn beslissing is ingegeven door de grote zorgen die [eiser] had over de continuïteit van de zorg op de sectie Longchirurgie. [Eiser] stelt dat zijn zorgen terecht waren omdat die werden bevestigd door stafleden van de sectie Longchirurgie. Het VUmc betwist dat niet 7x24 een longchirurg beschikbaar was. Maar ook als de zorgen van [eiser] terecht waren, dan is dit bij uitstek een punt dat hij eerst op managementniveau in de organisatie had moeten bespreken, opdat de nodige maatregelen zouden kunnen worden getroffen. Met de verwijzing van patiënten naar andere ziekenhuizen zou immers wel de zorg voor de patiënt zijn gewaarborgd, maar het probleem binnen het VUmc nog niet zijn opgelost. Uit het voorgaande concludeert de voorzieningenrechter dat het niet ging om een gewone ‘werkvloer’ beslissing. Gelet op hetgeen in de bespreking van 6 juli 2012 aan de orde is gekomen en [eiser] in zijn notitie van 10 september 2012 heeft vermeld, lijkt het erop dat de handelwijze van [eiser] mede is ingegeven door een gebrek aan inzicht in de noodzaak van overleg op managementniveau en een gebrek aan vertrouwen in de raad van bestuur.

4.8. Dat bij onderbezetting al twintig jaar op deze manier naar oplossingen worden gezocht, zoals [eiser] stelt, neemt niet weg dat het onwenselijk is dat de eigen organisatie niet wordt geraadpleegd of in ieder geval ingelicht over beslissingen als hier aan de orde. Mogelijk is het al die tijd niet gegaan zoals zou moeten. Niet voor niets heeft de Inspectie geconcludeerd dat er aan verbetering van de communicatie en de verhoudingen moet worden gewerkt.

4.9. [Eiser] stelt in dit verband tot slot dat het VUmc miskent dat hij een eigen verantwoordelijkheid jegens de patiënten heeft, die meebrengt dat hij niet anders kon

48

dan het nemen van de gewraakte beslissing. Die verantwoordelijkheid, die overigens door het VUmc wordt erkend, staat er echter niet aan in de weg dat [eiser] beslissingen als hier aan de orde van tevoren bespreekt met, of in ieder geval meldt aan, de hiërarchisch neven- en bovengeschikte bestuurders.

4.10. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter had [eiser] derhalve het afdelingshoofd Heelkunde deelgenoot van zijn zorgen moeten maken en, afhankelijk van diens reactie, ook de voorzitters van de desbetreffende divisies en zo nodig ook de raad van bestuur. Dit geldt te meer nu[eiser] kort tevoren de afspraak had gemaakt dat hij (net als de andere bij de mediation betrokken leidinggevenden) niet over elkaar, maar met elkaar zou communiceren. Door wel de Inspectie te informeren maar onvoldoende intern overleg te plegen, is [eiser] voor het VUmc een onberekenbare factor gebleken.

Dat in dit concrete geval geen mensenlevens op het spel hebben gestaan, neemt niet weg dat een structureel gebrekkige communicatie in het uiterste geval wel daartoe kan leiden. Dat heeft de ervaring geleerd. Vooralsnog acht de voorzieningenrechter dan ook voldoende aanleiding voor het wijzigingsvoorstel aanwezig.

4.11. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of het voorstel redelijk is.

Partijen zijn het erover eens dat tot het takenpakket van het afdelingshoofd Longziekten behoren: Het leiding geven aan de afdeling Longziekten, het behandelen van patiënten, het geven van onderwijs aan (geneeskunde) studenten en arts-assistenten in opleiding tot specialist, het begeleiden van promovendi en het doen van wettenschappelijk onderzoek. De voorgestelde functiewijziging houdt in dat van dit takenpakket uitsluitend het onderdeel ‘leiding geven aan de afdeling Longziekten’ komt te vervallen.

4.12. Tot het leiding geven aan een afdeling behoort het onderhouden van een goede communicatie en contacten met de overige organisatorische eenheden van de organisatie waartoe de afdeling behoort, omdat een afdeling deel uitmaakt van een groter geheel en niet geïsoleerd opereert. Aannemelijk is geworden dat [eiser] op dit punt bij herhaling, met name in de managementlijn communicatie, steken heeft laten vallen en dat hij er tot dusver geen blijk van heeft gegeven in te zien dat het nodig is dat hij zich op dit onderdeel verbetert. Nog ter zitting heeft [eiser] verklaard dat, indien hij het kon overdoen, hij alleen de melding aan de Inspectie niet zou hebben gedaan. Dat betekent dat hij ook nu nog het afdelingshoofd Heelkunde, de voorzitters van de divisies I en IV alsmede de raad van bestuur zou passeren. Dit wijst op een gebrek aan inzicht in het belang van een goede communicatie tussen zijn eigen afdeling en andere eenheden binnen het VUmc. Dit is voor het VUmc een punt van zorg. Over het functioneren van [eiser] in al zijn andere taken heeft het VUmc niets dan lof. Het gebrek aan communicatie is derhalve kennelijk alleen problematisch op het gebied van het leidinggeven, en dan nog niet zozeer aan de afdeling zelf – gebleken is van een grote betrokkenheid bij en waardering voor [eiser] bij zijn directe collega’s – maar aan de afdeling als eenheid van een groter geheel. Aan splitsing van de leidinggevende taken van het afdelingshoofd zijn echter grote nadelen verbonden. Een minder verstrekkend voorstel van het VUmc, dat voor [eiser] acceptabel zou zijn, is derhalve niet goed denkbaar. Tot slot is van belang dat in het voorstel de arbeidsvoorwaarden gelijk blijven, zodat [eiser] er in inkomen niet op achteruit zal gaan en de hoogte van zijn pensioen niet zal worden beïnvloed. Het voorstel komt vooralsnog dan ook redelijk voor.

4.13. Ten slotte dient te worden onderzocht of van [eiser] kan worden gevergd dat hij

49

het voorstel aanvaardt. [Eiser] weigert dat tot dusver omdat het voorstel – in zijn woorden – een degradatie inhoudt. Dat is echter in de gegeven omstandigheden onvoldoende om het voorstel niet te accepteren. In dat verband is van belang dat het VUmc heeft aangeboden om de interne en externe berichtgeving over de functiewijziging in samenspraak met [eiser] op te stellen. Op grond van deze omstandigheid, in combinatie met de redelijkheid van het aanbod en de aanleiding voor de voorgestelde wijziging, mag van [eiser] worden gevergd dat hij de functiewijziging accepteert.

4.14. Uit het voorgaande vloeit voort dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan is aan de voorwaarden waaronder eenzijdig een functiewijziging mag worden doorgevoerd. Het gebod tot wedertewerkstelling in de functie van afdelingshoofd Longziekten is dan ook niet toewijsbaar.

4.15. [Eiser] vordert tevens het VUmc te veroordelen de toegang tot zijn e-mailaccount te herstellen en in een gelijke situatie te brengen als voor de op non-actiefstelling. Deze vordering zal worden afgewezen omdat het VUmc ter zitting heeft verklaard dat, wanneer [eiser] als staflid terugkeert op het werk, de blokkade van zijn e-mailaccount zal worden opgeheven en er vooralsnog geen reden is om ervan uit te gaan dat het VUmc deze toezegging niet zal naleven.

4.16. Een drietal vorderingen van [eiser] is gericht tegen de berichtgeving door het VUmc over de situatie. Zo vordert hij het VUmc te veroordelen het persbericht van 4 september 2012 van haar website te verwijderen. Hij is van mening dat met het persbericht van 4 september 2012 publiekelijk is gesuggereerd dat hij een belangrijke rol zou hebben in het binnen het VUmc bestaande communicatieprobleem, maar bovendien dat daardoor de patiëntveiligheid in het geding zou zijn. Gelet op hetgeen hiervoor, onder 4.4 tot en met 4.10, is overwogen, wordt het persbericht echter niet onrechtmatig jegens [eiser] geacht.

4.17. [Eiser] stelt verder dat het VUmc bij herhaling zowel in haar interne als externe berichtgeving de indruk heeft gewekt dat [eiser] handelingen zou hebben verricht die een gevaar voor de patiëntveiligheid zouden hebben opgeleverd. Hij vordert daarom een interne en een externe rectificatie.

Deze vordering kan slechts worden toegewezen indien door het VUmc uitlatingen zijn gedaan die onrechtmatig jegens [eiser] zijn. Interne berichtgeving waaruit blijkt dat het VUmc onrechtmatige uitlatingen over [eiser] heeft gedaan, is niet overgelegd. Verder heeft [eiser] niet geconcretiseerd welke externe uitlatingen onrechtmatig jegens hem zijn. Hij heeft het gelaten bij een algemene verwijzing naar de berichtgeving van het VUmc naar buiten toe en overlegging – als producties 1, 4, 8 en 21 – van berichten uit de media. Vooralsnog acht de voorzieningenrechter de grondslag van de vordering onvoldoende concreet om die vordering te kunnen toewijzen.

4.18. Ook voor toewijzing van de vordering om het VUmc te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, zoals doorbetaling van het loon van [eiser], bestaat vooralsnog onvoldoende grond. Gesteld noch gebleken is dat het VUmc op dit punt nalatig is geweest of zal zijn.

4.19. De vordering om het VUmc te veroordelen de door [eiser] gemaakte kosten van rechtsbijstand te vergoeden, zal op grond van het voorgaande eveneens worden

50

afgewezen.

4.20. [Eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het VUmc worden begroot op: - griffierecht € 575,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.391,00 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van het VUmc tot op heden begroot op € 1.391,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

51

LJN: BY2732,Sector kanton Rechtbank Leeuwarden , 394880 / CV EXPL 12-4142

Print uitspraak

Datum uitspraak: 30-10-2012 Datum publicatie: 09-11-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Wijziging arbeidsvoorwaarden werknemer. 7:611 BW. Gewijzigde omstandigheden op het werk? Kon werkgever in de gegeven omstandigheden een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden doen? Verzuim afsluiten WAO-excedentverzekering door de werkgever. Werkgever doet tevens - tevergeefs - beroep op artikel 6:248 BW en artikel 6:258 BW. Vindplaats(en):

PJ 2013, 11 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK LEEUWARDEN Sector kanton Locatie Leeuwarden zaak-/rolnummer: 394880 \ CV EXPL 12-4142 vonnis van de kantonrechter d.d. 30 oktober 2012 inzake de naamloze vennootschap ASR NEDERLAND N.V., gevestigd te Utrecht, eiseres, gemachtigde: mr. M.I. van Dijk, tegen [X], wonende te Leeuwarden, gedaagde, gemachtigde: mr. E.A. Sikkes.

Partijen zullen hierna ASR en [X] worden genoemd.

Procesverloop 1.1 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 17 juli 2012; - het proces-verbaal van comparitie van 20 september 2012.

52

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

Motivering De feiten 2.1. [X], geboren op [geboortedatum], is op 15 augustus 1988 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van ASR, Stad Rotterdam Verzekeringen (hierna: Stad Rotterdam).

Laatstelijk was hij werkzaam als Inspecteur Leven. In 2002 bedroeg het vaste jaarsalaris van [X] EUR 44.1162,04 bruto. Daarnaast had hij aanspraak op provisie op de door hem verkochte verzekeringsproducten. De door [X] ontvangen provisie over het jaar 2001 bedroeg EUR 263.105,00 bruto en over het jaar 2002 EUR 211.718,00 bruto.

2.2. Sedert 18 januari 2003 is [X] volledig arbeidsongeschikt (arbeidsongeschiktheidspercentage WAO 80-100%). Ingevolge de op de arbeidsovereenkomst van [X] toepasselijke voorwaarden geldt voor [X] de "Overgangsmaatregel ASR-oud, WAO-excedent verzekering" van april 2002 die, voor zover hier relevant, bepaalt: "De premie voor de WAO-excedent verzekering is voor rekening van ASR. De aanvullende uitkering wordt, bij een volledige arbeidsongeschiktheid ingevolge de WAO van 80 tot 100%, als volgt vastgesteld: (…) medewerkers in dienst getreden tussen 1 januari 1985 en 1 januari 1994: • 20% van het jaarsalaris tot het maximum dagloon voor de WAO; • 80% van het jaarsalaris boven het maximum dagloon voor de WAO. (…)

Er vindt geen indexering op de aanvullende uitkering plaats."

2.3. Stad Rotterdam heeft verzuimd om voor [X] een WAO-excedent verzekering af te sluiten. Afgezien van wat daarover in de Overgangsregeling ASR-oud staat beschreven is onbekend wat de inhoud van de verzekering - indien afgesloten - zou zijn geweest. ASR heeft voor [X] wel een WAO-hiaat verzekering afgesloten.

2.4. ASR heeft het inkomen van [X] gedurende het eerste ziektejaar doorbetaald. Vanaf 19 januari 2004 ontvangt [X] een WAO-uitkering van (thans) EUR 2.063,50 bruto per maand, een uitkering krachtens de WAO-hiaat verzekering van (thans) EUR 903,64 bruto per maand en een aanvullende uitkering (hierna: Aanvullende Uitkering) van ASR van EUR 18.007,69 bruto per maand, als vervanging voor de niet afgesloten WAO-excedent verzekering.

2.5. Bij brieven van 16 november 2009 en 15 juli 2010 heeft ASR aan [X] medegedeeld dat zij had besloten om de aanvulling op zijn WAO-uitkering binnen één jaar af te bouwen naar het inkomensniveau dat [X] zou hebben gehad als hij zijn werkzaamheden was blijven verrichten en een voldoende beoordeling zou hebben gekregen. Per 1 juli 2010 is ASR de Aanvullende Uitkering in 5 stappen gaan afbouwen naar EUR 8.619,07 bruto per maand. [X] was het daar niet mee eens en heeft ASR in kort geding doen dagvaarden. Bij kort geding vonnis van 15 december 2010 heeft de kantonrechter te Utrecht de vordering van [X] tot doorbetaling van de verschuldigde uitkeringen

53

afgewezen. Bij arrest van 3 mei 2011 heeft het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, dat vonnis vernietigd en de vorderingen van [X] alsnog toegewezen.

De vordering 3.1. ASR vordert dat de rechtbank te Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: A. primair voor recht verklaart dat ASR op basis van art. 7:611 BW het bedrag van de WAO-excedent uitkering (de Aanvullende Uitkering) zodanig mag afbouwen dat de totale uitkering steeds bedraagt: vanaf 1 januari 2010: EUR 18.387,65 bruto per maand; vanaf 1 maart 2010: EUR 15.945,50 bruto per maand; vanaf 1 juli 2010: EUR 13.503,35 bruto per maand; vanaf 1 oktober 2010: EUR 11.061,20 bruto per maand; vanaf 1 januari 2011: EUR 8.619,07 bruto per maand; B. subsidiair voor recht verklaart dat ASR op basis van art. 6:248 lid 2 BW het bedrag van de WAO-excedent uitkering (de Aanvullende Uitkering) mag afbouwen, zoals onder A. uiteen is gezet; C. meer subsidiair het bedrag van de WAO-excedent uitkering (de Aanvullende Uitkering) op basis van art. 6:258 BW zodanig wijzigt dat ASR het bedrag van de WAOexcedent uitkering (de Aanvullende Uitkering) mag afbouwen, zoals onder A. uiteen is gezet; D. het bedrag van de WAO-excedent uitkering (de Aanvullende Uitkering) wijzigt in een in goede justitie te bepalen bedrag dat lager is dan het bedrag van EUR 18.007,69 bruto per maand; E. indien een van de vorderingen onder A. tot en met D. wordt toegewezen, bepaalt vanaf welke datum ASR gerechtigd is de WAO-excedent uitkering (de Aanvullende Uitkering) af te bouwen; F. [X] veroordeelt in de kosten van deze procedure, met inbegrip van de nakosten ad EUR 131,- en in geval van betekening van het vonnis ad EUR 199,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW, althans art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf 14 dagen van de datum van het vonnis tot aan de dag der voldoening.

3.2. ASR voert daartoe - samengevat - het volgende aan. Door de hoogte van zijn Maatman Inkomen en de systematiek van de WAO zal [X] nooit meer een zodanig inkomen kunnen verwerven dat hij minder dan 80 tot 100% arbeidsongeschikt zal worden geoordeeld in de zin van de WAO. Dit betekent dat ASR - als zij niet gerechtigd is de Aanvullende Uitkering af te bouwen - gehouden is de Aanvullende Uitkering tot aan de pensioendatum van [X] te betalen. Onder verwijzing naar het in art. 7:611 BW bepaalde en het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 (LJN BD1847) beroept ASR zich er op dat sprake is van gewijzigde omstandigheden die maken dat zij aan [X] een redelijk voorstel tot wijziging mag doen en dat aanvaarding van dit voorstel onder die omstandigheden redelijkerwijs van [X] gevergd kan worden.

3.3. Ter zake van de wijziging van omstandigheden heeft ASR aangevoerd dat de banken verzekeringswereld er thans volledig anders uit ziet dan in de tijd dat [X] arbeidsongeschikt werd. Als gevolg van - onder druk van de wetgever en toezichthouder doorgevoerde - ingrijpende wijzigingen in de variabele beloningsstructuur binnen de verzekeringsbranche in haar geheel, alsmede wijzigingen in de vaste beloningsstructuur

54

van ASR, loopt het inkomen van [X] volgens ASR inmiddels volledig uit de pas met het inkomen dat werknemers van ASR in een vergelijkbare positie verwerven. De positie van Inspecteur Leven is te vergelijken met die van Accountmanager thans. Een Accountmanager met behoorlijke senioriteit verdient bij ASR tussen de EUR 90.000,- en EUR 100.000,- bruto per jaar, [X] heeft thans een jaarinkomen van EUR 251.697,96 bruto. Bijna alle werknemers van ASR zijn de afgelopen jaren, door een aanpassing van de beloningsstructuur, achteruit gegaan in inkomen, zo voert ASR verder aan. De directe collega's van [X] hebben een daling in hun inkomen van ongeveer 60% ondergaan. Ook [X] zou volgens ASR met zo'n daling zijn geconfronteerd als hij was blijven werken.

3.4. ASR beroept zich daarnaast op wijzigingen in haar marktpositie. Sinds 2008 heeft zij haar organisatie diverse malen moeten aanpassen en veel kostenbeperkende maatregelen moeten nemen. Ook in 2011 en 2012 zijn ingrijpende maatregelen aangekondigd en doorgevoerd. Van veel werknemers is gedwongen afscheid genomen.

Per 1 oktober 2012 zal bovendien de functie van Accountmanager Leven komen te vervallen en worden alle nog in dienst zijnde Accountmanagers Leven boventallig. Onder deze omstandigheden kan ASR aan de collega's van [X] niet uitleggen waarom zijn inkomen niet ook wordt aangepast.

3.5. ASR stelt vervolgens dat zij - met haar voorstel om het inkomen van [X] getrapt terug te brengen naar dat van collega's in een vergelijkbare functie - een redelijk voorstel heeft gedaan tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. ASR voert daarbij aan dat het gebruikelijk is - en was in de tijd dat [X] arbeidsongeschikt werd - dat bij een WAO-excedent verzekering een maximum wordt gesteld aan het verzekerd inkomen. Als voorbeeld wijst zij op een door AMEV afgesloten WAO-excedent verzekering uit die tijd, waarin een maximum verzekerd inkomen wordt gehanteerd. Ook de WIA-excedent verzekering voor zelfstandigen die ASR zelf, via verzekeraar De Amersfoortse, op de markt brengt hanteert een maximum te verzekeren inkomen. Het inkomen dat [X], na toepassing van de afbouwregeling, verdient, is tenminste gelijk aan en, zo stelt ASR, waarschijnlijk zelfs hoger dan, het maximum dat zou hebben gegolden voor [X] als Stad Rotterdam een WAO-excedent verzekering voor hem had afgesloten. ASR heeft [X] bovendien tijdig van haar voornemen tot afbouw in kennis gesteld en uitgenodigd om hierover met haar van gedachten te wisselen.

3.6. Aanvaarding van dit voorstel kan tot slot volgens ASR redelijkerwijs van [X] worden verwacht. Zij heeft met het voorstel rekening gehouden met de belangen van [X] door te kijken naar de loonontwikkeling die [X] naar verwachting zou hebben doorgemaakt als hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden. Ook de periode van afbouw (1 jaar) is volgens ASR redelijk, alsmede het inkomen dat [X] aan het einde van die afbouwperiode ontvangt, namelijk EUR 103.428,84 bruto per jaar.

3.7. Als in bovenvermelde omstandigheden geen grond is te vinden om tot eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden over te gaan, beroept ASR zich er subsidiair - onder verwijzing naar het in art. 6:248 lid 2 BW bepaalde - op dat diezelfde omstandigheden maken dat ongewijzigde continuering van de Aanvullende Uitkering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.8. Meer subsidiair beroept ASR zich er tot slot op dat de Aanvullende Uitkering op grond van art. 6:258 BW dient te worden gewijzigd omdat continuering van de uitkering

55

in zijn huidige vorm als gevolg van onvoorziene omstandigheden onaanvaardbaar is. Als onvoorziene omstandigheden voert ASR aan dat voor beide partijen onvoorzienbaar was dat Stad Rotterdam de WAO-excedent verzekering niet bleek te hebben afgesloten alsmede dat de arbeidsongeschiktheid van [X] - ten gevolge van de systematiek van de WAO - een permanent karakter zou krijgen. Ook doet ASR een beroep op de veranderingen in de beloningsstructuren binnen de verzekeringsbranche in het algemeen en binnen ASR in het bijzonder alsmede op de financiĂŤle crisis binnen de bank- en verzekeringswereld.

Het verweer 4.1. [X] voert - samengevat - het volgende verweer. Allereerst beroept hij zich op het vertrouwensbeginsel. Door de toezegging in zijn arbeidsvoorwaarden mocht [X] er op vertrouwen dat er door zijn werkgever voor hem een WAO-excedentverzekering zou worden afgesloten waardoor hij, indien en voor zolang als hij 80 tot 100% arbeidsongeschikt zou zijn, een uitkering onder die verzekering zou ontvangen. ASR dient deze gewekte verwachtingen na te komen. Door de toezegging was het voor [X] ook niet mogelijk om zelf een WAO-excedent verzekering af te sluiten. [X] bestrijdt dat sprake is van gewijzigde omstandigheden. De nieuwe regelgeving voor provisie waar ASR zich op beroept brengt volgens hem geen maximum aan het door werknemers te ontvangen bedrag aan provisie. Verder betwist [X] dat er sprake is van zwaarwegende bedrijfseconomische redenen bij ASR om tot afbouw van de Aanvullende Verzekering over te gaan, omdat ASR niet heeft gesteld dat het voor haar niet mogelijk is om het bedrag van de Aanvullende Verzekering te betalen en ASR bovendien, na verlies te hebben gemaakt in 2008, in de jaren daarna steeds miljoenen winst heeft gemaakt.

4.2. [X] betwist verder dat de voorgestelde afbouwregeling redelijk is. De huidige functie van accountmanager is volgens hem niet vergelijkbaar met die van Inspecteur Leven. De collega's waar ASR hem mee vergelijkt ontvingen in 2002 bovendien veel minder provisie dan [X], zo voert hij aan, waardoor zij er veel minder op achteruit zijn gegaan dan [X] in geval van toepassing van de door ASR voorgestelde afbouwregeling. [X] bestrijdt verder dat de WAO-excedent regeling van Stad Rotterdam een maximum verzekerd inkomen zou hebben gehad als deze voor hem zou zijn afgesloten. In 1999 heeft Stad Rotterdam nog een wijziging voorgesteld. Stad Rotterdam heeft die gelegenheid toen niet aangegrepen om een maximum verzekerd inkomen in te voeren. De vergelijking met de verzekering van AMEV gaat volgens [X] mank, omdat die regeling nooit voor hem heeft gegolden. De huidige WIA-excedent regeling van De Amersfoortse is evenmin relevant voor de vraag wat in 2003 de dekking van de bij Stad Rotterdam geldende regeling zou zijn. [X] is altijd bereid geweest tot overleg over een redelijk voorstel, maar ASR heeft nooit iets anders willen bespreken dan de door haar voorgestelde afbouwregeling.

4.3. Voor wat betreft de door ASR aangevoerde onvoorziene omstandigheden voert Stuivenvort aan dat, voor zover daarvan al sprake zou zijn, deze niet van zodanige aard zijn dat hij geen instandhouding van de door ASR gedane toezeggingen mag verwachten.

De beoordeling van het geschil Artikel 7:611 BW 5.1. De kantonrechter overweegt dat de door ASR gewenste wijziging van de Aanvullende Uitkering geldt als een wijziging van de arbeidsovereenkomst van [X],

56

omdat de aanspraak van [X] op de Aanvullende Uitkering uit de tot die arbeidsovereenkomst behorende voorwaarden voortvloeit. Voor de beantwoording van de vraag of deze wijziging door ASR mag worden doorgevoerd dient - volgens Hoge Raad 11 juli 2008, LJN BD1847 - allereerst te worden bepaald of sprake is van gewijzigde omstandigheden op het werk. De kantonrechter is van oordeel dat ASR - met haar verwijzing naar de gevolgen van de financiĂŤle crisis voor de bank- en verzekeringswereld, de veranderingen in haar beloningsbeleid naar aanleiding van aangescherpte regelgeving en toezicht en de diverse bij haar doorgevoerde interne reorganisaties - genoegzaam heeft aangevoerd dat daarvan sprake is.

5.2. Vervolgens dient - zo volgt uit voormeld arrest van de Hoge Raad - de vraag beantwoord te worden of ASR in die omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend, waartoe het volgende wordt overwogen. Het gaat in dit geval om een wijziging van een arbeidsvoorwaarde die recht geeft op een verzekering tegen het intreden van een onzeker voorval (80-100% arbeidsongeschiktheid). Deze wijziging wenst ASR door te voeren nadat dit onzekere voorval zich heeft voorgedaan terwijl daarin - zoals door ASR onbetwist gesteld - tot aan de pensioendatum van [X] geen verandering zal komen. Voor het onder deze omstandigheden doorvoeren van een wijziging moet ASR, gezien de grote gevolgen die zo'n wijziging heeft voor [X], zeer overtuigende redenen hebben. Die ontbreken naar het oordeel van de kantonrechter. Het feit dat ASR, dan wel haar rechtsvoorgangster, heeft verzuimd om de betreffende verzekering af te sluiten is iets dat voor rekening en risico van ASR komt. Afspraken dienen te worden nagekomen. ASR is daarmee in beginsel gehouden om [X] in dezelfde positie te brengen als waarin hij zou hebben verkeerd indien het risico van arbeidsongeschiktheid wĂŠl volgens afspraak bij een verzekeraar was ondergebracht. ASR heeft weliswaar gewezen op financieel moeilijke tijden die zij door maakt, maar zij heeft niet gesteld dat het voor haar niet mogelijk is om dit te realiseren, of dat haar dit niet zou zijn toegestaan. Het feit dat het inkomen van [X] bij ASR mogelijk (substantieel) lager zou zijn geweest als hij niet arbeidsongeschikt was geworden is onvoldoende grond voor een wijziging nu de betreffende arbeidsvoorwaarde evenmin rekening houdt met toekomstige inkomensontwikkeling. Uit niets is verder gebleken dat de verzekering, indien deze was afgesloten, een maximum verzekerd inkomen zou hebben gekend. Het feit dat er polissen op de markt waren en/of zijn die wel een maximum kennen maakt niet dat er reeds daarom van dient te worden uitgegaan dat dat in casu ook het geval zou zijn geweest.

5.3. Nu geen sprake is van zodanig gewijzigde omstandigheden dat ASR daarin aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, wordt aan de vraag of het door ASR gedane voorstel redelijk is, alsmede aan de daarop volgende vraag of aanvaarding van dit voorstel in redelijkheid van [X] kan worden gevergd, niet toegekomen. De vordering van ASR sub A. zal worden afgewezen.

Artikel 6:248 lid 2 BW 5.4. ASR baseert haar vordering sub B. op art. 6:248 lid 2 BW. Zij stelt dat ongewijzigde continuering van de Aanvullende Uitkering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. ASR heeft aan deze vordering geen andere feiten en/of

57

omstandigheden ten grondslag gelegd dan aan haar beroep op art. 7:611 BW. Nu de kantonrechter ter zake van dat beroep reeds heeft geoordeeld dat ASR in de omstandigheden geen aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging, heeft ASR onvoldoende gesteld om onder diezelfde omstandigheden een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid te rechtvaardigen.

De vordering sub B. zal worden afgewezen.

Artikel 6:258 BW 5.5. De kantonrechter dient vervolgens te onderzoeken of op het verlangen van ASR, met toepassing van art. 6:258 BW, de gevolgen van de toegezegde WAO-excedent verzekering, kunnen worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de Aanvullende Uitkering niet mag verwachten. Het feit dat de WAOexcedent verzekering niet blijkt te zijn afgesloten is, zo heeft de kantonrechter hiervoor reeds overwogen, een omstandigheid die voor rekening en risico van ASR komt, zodat dit feit op basis van het in art. 6:258 lid 2 BW bepaalde niet tot wijziging kan leiden. Het feit dat de Aanvullende Uitkering - gezien de voortdurende arbeidsongeschiktheid van [X] tot aan de pensioendatum zal dienen te worden doorbetaald is naar het oordeel van de kantonrechter geen onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW, omdat dit nu juist een van de mogelijke gebeurtenissen is waarvoor een WAO-excedent verzekering wordt afgesloten. De kantonrechter tekent daarbij aan dat voor de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW het er, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, niet om gaat of sprake is van omstandigheden die als onvoorzienbaar kunnen worden bestempeld, maar of partijen in de mogelijkheid van het optreden van een omstandigheid (in casu: het arbeidsongeschikt worden van een werknemer) hebben willen voorzien. Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter sprake als een werkgever aan een werknemer toezegt voor hem een WAO-excedent verzekering af te zullen sluiten.

5.6. De kantonrechter overweegt vervolgens dat met de door ASR aangevoerde financiĂŤle crisis binnen de bank- en verzekeringswereld en de - mede door politieke ontwikkelingen ingegeven - grote veranderingen in de beloningsstructuur binnen de verzekeringsbranche, weliswaar sprake is van onvoorziene omstandigheden, maar deze omstandigheden zijn, zo oordeelt de kantonrechter, niet van dien aard dat zij grond zijn voor wijziging van de Aanvullende Uitkering. Alhoewel de kredietcrisis ongetwijfeld gevolgen zal hebben voor de bedrijfseconomische en financiĂŤle positie van ASR heeft ASR, tegenover de gemotiveerde betwisting van [X], onvoldoende onderbouwd dat het voor haar daardoor niet mogelijk is om de Aanvullende Uitkering te (blijven) betalen.

5.7. Uit het voorgaande volgt dat, ook al zijn onvoorziene omstandigheden aanwezig, deze niet van dien aard zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de betaling van de Aanvullende Uitkering niet mag verwachten. Het beroep van ASR op art. 6:258 BW wordt verworpen. De vordering sub C. zal worden afgewezen.

5.8. De vorderingen sub D. tot en met F. bouwen voort op de eerdere vorderingen. Nu de kantonrechter heeft geoordeeld dat de eerdere vorderingen zullen worden afgewezen, delen die overige vorderingen hetzelfde lot.

58

5.9. ASR zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van [X] worden veroordeeld. De kantonrechter ziet in het belang van de zaak aanleiding om bij de bepaling van het salaris gemachtigde uit te gaan van het maximaal toe te kennen bedrag per punt voor een vordering met onbepaald belang. De kosten aan de zijde van [X] worden vastgesteld op EUR 1.600,00 (2 punten x EUR 800,00).

Beslissing De kantonrechter: 6.1. wijst de vorderingen af; 6.2. veroordeelt ASR in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [X] tot op heden vastgesteld op een bedrag van in totaal EUR 1.600,00; 6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

59

LJN: BY7817, Gerechtshof Arnhem , 200.042.314 Print uitspraak Datum uitspraak: 16-10-2012 Datum publicatie: 07-01-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Vordering voortzetting regeling werkgeverbijdrage ziektekosten voor gepensioneerden na invoering Zorgverzekeringswet.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.042.314 (zaaknummer rechtbank 551183) arrest van de derde kamer van 16 oktober 2012 inzake de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV Bondgenoten, gevestigd te Utrecht, appellante in het principaal hoger beroep, ge誰ntimeerde in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A.A.M. Broos, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Teijin Aramid B.V., gevestigd te Arnhem, ge誰ntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 februari 2009 en 8 juni 2009 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) tussen appellante (hierna ook te noemen: FNV Bondgenoten) als eiseres en ge誰ntimeerde (hierna ook te noemen: Teijin Aramid) als gedaagde heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 FNV Bondgenoten heeft bij exploot van 4 september 2009 Teijin Aramid aangezegd

60

van voornoemd vonnis van 8 juni 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Teijin Aramid voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft FNV Bondgenoten vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij haar eis gewijzigd, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van FNV Bondgenoten zijn afgewezen en, opnieuw recht doende, met aanvulling en verbetering van de rechtsgronden de gewijzigde vorderingen van FNV Bondgenoten alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Teijin Aramid in de kosten van de procedure in beide instanties. Na de wijziging van eis in hoger beroep vordert FNV Bondgenoten, dat het hof, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest: A. voor recht zal verklaren dat Teijin Aramid niet gerechtigd was om de regeling tot betaling van bijdragen in de ziektekostenpremies van haar gepensioneerden met ingang van 1 januari 2006 te beëindigen; en dat het hof Teijin Aramid zal veroordelen: B. tot nakoming ten aanzien van alle werknemers die voor 1 januari 2006 bij Teijin Aramid in dienst waren van de bij Teijin Aramid geldende regeling tot betaling van bijdragen in de ziektekostenpremies van ex-werknemers van Teijin Aramid, die vanuit hun dienstverband met Teijin Aramid met (pre)pensioen zijn gegaan en zullen gaan, dan wel gebruik hebben gemaakt, dan wel zullen maken van de Wachtgeld-regeling en/of SUT-regeling en die zijn blijven deelnemen aan de collectieve ziektekostenverzekering van Teijin Aramid, in de zin dat Teijin Aramid gehouden is om aan hen, met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2006, dan wel vanaf het later gelegen moment van hun pensionering bijdragen in de ziektekostenpremies te betalen, waarbij de bijdragen gelijk dienen te zijn aan 50% van de voor hen en hun eventuele aan de collectieve ziektekostenverzekering deelnemende partners en kinderen geldende nominale ziektekostenpremie voor de basisverzekering en de aanvullende modules, dan wel bijdragen als het hof juist acht, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag voor elke dag dat Teijin Aramid na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest in gebreke blijft hieraan te voldoen; C. om aan iedere (pre)gepensioneerde, Wachtgeld-gerechtigde of SUT-gerechtigde een inzichtelijk overzicht te verstrekken van de sinds 1 januari 2006, dan wel vanaf de latere ingangsdatum van hun (pre)pensioen, Wachtgeld- of SUT-uitkering achterstallige bijdragen in de ziektekostenpremies, alsmede tot betaling aan hen van de wettelijke rente over de achterstallige bijdragen vanaf de vervaldata tot aan de datum der algehele voldoening, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag voor elke dag dat Teijin Aramid vanaf één maand na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest hiermee in gebreke blijft; D. in de kosten van het geding in eerste aanleg en hoger beroep.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft Teijin Aramid de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, (het hof begrijpt:) FNV Bondgenoten niet-

61

ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen in hoger beroep, althans de vorderingen van FNV Bondgenoten in hoger beroep zal afwijzen als ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling van FNV Bondgenoten in de kosten van de procedure in beide instanties.

2.4 Bij dezelfde memorie heeft Teijin Aramid incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, heeft zij daartegen vier grieven aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk zal vernietigen conform de daartegen door Teijin Aramid aangevoerde grieven in incidenteel appel en opnieuw recht doende FNV Bondgenoten alsnog in haar vorderingen nietontvankelijk zal verklaren, althans deze als ongegrond en/of onbewezen zal afwijzen, met veroordeling van FNV Bondgenoten in de kosten van de procedure in beide instanties.

2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft FNV Bondgenoten verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof het incidenteel appel van Teijin Aramid zal verwerpen, met veroordeling van Teijin Aramid in de kosten van het incidenteel appel.

Daarbij heeft FNV Bondgenoten drie nieuwe producties overgelegd.

2.6 Ter zitting van 21 oktober 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, FNV Bondgenoten door mr. A.A.M. Broos, advocaat te Utrecht, en Teijin Aramid door mr. P.M. Klinckhamers, advocaat te Amsterdam; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

2.7 Vervolgens heeft Teijin Aramid de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest op één dossier bepaald.

3. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven onder het kopje “de feiten” van het bestreden vonnis van 8 juni 2009.

4. De motivering van de beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep 4.1 Teijin Aramid betaalde tot 1 januari 2006 aan particulier verzekerde werknemers die deelnamen aan de collectieve ziektekostenverzekering 50% van de ziektekostenpremie en aan de werknemers die via het Ziekenfonds verzekerd waren 50% van de premie voor de collectieve aanvullende verzekeringen van zowel verzekerden als hun kinderen. Teijin Aramid heeft ook na het (pre)pensioen van medewerkers op gelijke wijze een bijdrage in de ziektekostenverzekering uitgekeerd, voor zover deze medewerkers bleven deelnemen aan de collectieve ziektekostenverzekering. Op 1 januari 2006 is de Zorgverzekeringswet (Zvw) in werking getreden, waardoor het onderscheid tussen particulier verzekerden en via het Ziekenfonds verzekerden is komen te vervallen. Teijin Aramid heeft de bijdrageregeling met ingang van 1 januari 2006 gewijzigd met betrekking tot degenen die er voordien gebruik van maakten. Teijin Aramid heeft een overgangsregeling voor de gepensioneerde werknemers ingesteld waarbij de bijdrage werd afgebouwd in de jaren 2006 tot en met 2009. Voor de gepensioneerde werknemers die vóór 1 januari 2006 geen gebruik maakten van de bijdrageregeling, is geen overgangsregeling getroffen.

62

4.2 FNV Bondgenoten heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, op grond van artikel 3:305 van het Burgerlijk Wetboek (BW) - kort gezegd - een verklaring voor recht gevorderd dat Teijin Aramid niet gerechtigd was om die bijdrageregeling te wijzigen, dat Teijin Aramid wordt veroordeeld om de regeling alsnog met terugwerkende kracht na te komen ten aanzien van ge(pre)pensioneerden, wachtgelders en SUT-gerechtigden die zijn blijven deelnemen aan de collectieve ziektekostenverzekering van Teijin Aramid, onder verbeurte van een dwangsom, en gevorderd dat Teijin Aramid wordt veroordeeld om aan deze ex-werknemers een overzicht te verstrekken van de achterstallige bijdragen en dat Teijin Aramid wordt veroordeeld om de wettelijke rente over de achterstallige bijdragen te voldoen, eveneens onder verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Teijin Aramid in de kosten van het geding.

4.3 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter - kort gezegd - de vorderingen van FNV Bondgenoten toegewezen voor zover het de werknemers van Teijin Aramid betreft die vóór 1 januari 2006 met (pre)pensioen zijn gegaan, dan wel gebruik hebben gemaakt van de Wachtgeldregeling en/of SUT-regeling en zijn blijven deelnemen aan de collectieve ziektekostenverzekering van Teijin Aramid, en de vorderingen betreffende de overige werknemers afgewezen. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd. Tegen dit vonnis heeft FNV Bondgenoten hoger beroep ingesteld. Teijin Aramid heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

4.4 FNV Bondgenoten heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Anders dan in eerste aanleg vordert zij in hoger beroep een verklaring voor recht dat Teijin Aramid niet gerechtigd was om de desbetreffende regeling te beëindigen (in plaats van te wijzigen) en zij vordert aanvullend nakoming van de regeling door Teijin Aramid voor alle werknemers die vóór 1 januari 2006 bij Teijin Aramid in dienst waren, vanaf het moment dat zij met (pre)pensioen gaan, dan wel gebruik maken van de Wachtgeld-regeling en/of SUT-regeling, wanneer zij blijven deelnemen aan de collectieve ziektekostenverzekering van Teijin Aramid. ontvankelijkheid vordering FNV 4.5 Teijin Aramid voert in haar eerste grief in het incidenteel hoger beroep aan dat de vorderingen van FNV Bondgenoten zich niet lenen voor een collectieve actie. Bij de beoordeling van die grief stelt het hof voorop dat op grond van artikel 3:305a BW de ingestelde rechtsvordering dient te strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Aan die eis is voldaan wanneer de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbende wordt bevorderd.

4.6 Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige zaak aan bovengenoemde eis voldaan. De vorderingen van FNV Bondgenoten strekken immers tot het nakomen van een regeling, dan wel toezeggingen van Teijin Aramid aan ge(pre)pensioneerden die (blijven) deelnemen aan de collectieve ziektekostenverzekering van Teijin Aramid, tot betaling van een bijdrage in de kosten van een particuliere zorgverzekering, dan wel van een aanvullende zorgverzekering. Door Teijin Aramid wordt niet betwist, dat de bijdrage telkens 50% van de totale kosten van de desbetreffende verzekering bedroeg en dat deze door Teijin Aramid voor alle (oud-)medewerkers is stopgezet bij de invoering van de Zvw. Daarmee is naar het oordeel van het hof sprake van gelijksoortige belangen die zich voor bundeling lenen. Aan dat oordeel doet niet af, dat de concrete bijdrage van Teijin

63

Aramid per (oud-)medewerker verschillend kan zijn. FNV Bondgenoten, waarvan ook in hoger beroep niet in geschil is dat zij de belangen van de (ex)werknemers ingevolge haar statuten behartigt, kan worden ontvangen in haar vorderingen. De eerste grief van Teijin Aramid in het incidenteel hoger beroep faalt.

4.7 Teijin Aramid heeft bij conclusie van dupliek in eerste aanleg (zie punt 7) en bij memorie van antwoord in hoger beroep (zie, het hof begrijpt, punt 11) nog aangevoerd dat de nieuwe structuur ten aanzien van de door Teijin Aramid te vergoeden ziektekostenpremie is overeengekomen met de vakverenigingen, waaronder FNV Bondgenoten. Deze nieuwe vergoedingsregeling betreft zowel de actieve medewerkers als de gepensioneerde werknemers aan wie v贸贸r 1 januari 2006 is toegezegd dat Teijin Aramid 50% van de premie van de bovenwettelijke verzekering zou vergoeden. FNV Bondgenoten heeft deze stelling niet gemotiveerd betwist en heeft daarover slechts gesteld dat zij niet begrijpt wat Teijin Aramid met deze stelling bedoelt. Nu Teijin Aramid aan haar stelling echter geen conclusie heeft verbonden en met name niet de conclusie dat FNV Bondgenoten niet-ontvankelijk is in haar vordering, gaat het hof daaraan voorbij. algemene regeling 4.8 In haar eerste en tweede grief in het principaal hoger beroep voert FNV Bondgenoten aan dat bij Teijin Aramid tot 1 januari 2006 een algemene (collectieve) regeling gold, die op alle werknemers die met (pre)pensioen gingen, dan wel gebruik maakten van de Wachtgeld-regeling en/of SUT-regeling werd toegepast. FNV Bondgenoten stelt dat Teijin Aramid deze regeling ten aanzien van alle werknemers die voor 1 januari 2006 in dienst zijn getreden dient voort te zetten. Teijin Aramid betwist dat sprake was van meer dan individuele toezeggingen aan werknemers die bij hun pensionering werden gedaan.

4.9 Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat de rechten en verplichtingen van een werkgever en een werknemer niet beperkt zijn tot de inhoud van schriftelijk vastgelegde afspraken, als een arbeidsovereenkomst, een toepasselijke cao, of een andere binnen het bedrijf geldende regeling. Bij de beantwoording van de vraag waartoe partijen bij een overeenkomst zich jegens elkaar hebben gebonden is immers ook van belang hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden daaruit redelijkerwijze mochten afleiden. Ten aanzien van de vraag wat tussen een werkgever en een werknemer heeft te gelden, is mede bepalend de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.

4.10 Met inachtneming van het hierboven genoemde toetsingscriterium is het hof van oordeel dat de in rechtsoverweging 4.1 vermelde bijdrageregeling in de ziektekosten voor werknemers die met (pre)pensioen gingen, dan wel gebruik maakten van de Wachtgeld-regeling en/of SUT-regeling - waarvan door FNV Bondgenoten niet wordt betwist dat deze niet schriftelijk is vastgelegd - niet als arbeidsvoorwaarde deel is gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomsten tussen Teijin Aramid en haar werknemers. Het hof heeft daarbij met name in aanmerking genomen dat FNV Bondgenoten onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan blijken dat de actieve medewerkers van Teijin Aramid mochten verwachten dat deze regeling bij hun pensionering (waaronder hierna ook wordt begrepen: het gebruik maken van de Wachtgeld- en/of

64

SUT-regeling) ook voor hen zou gelden. De stelling van FNV Bondgenoten dat alle gepensioneerden die voor hun pensionering deelnamen aan en ook daarna zijn blijven deelnemen aan de collectieve ziektekostenverzekering van Teijin Aramid tot 1 januari 2006 een bijdrage in de ziektekostenverzekering ontvingen, is daarvoor onvoldoende, ook wanneer daarbij in aanmerking wordt genomen dat de door Teijin Aramid getroffen overgangsregeling is getroffen voor alle gepensioneerden die deelnemen aan de collectieve ziektekostenverzekering van Teijin Aramid. Tussen partijen staat in hoger beroep immers slechts vast dat tot 1 januari 2006 aan de medewerkers die met (pre)pensioen gingen - en alleen aan de medewerkers waarvoor gold dat deze bleven deelnemen aan de collectieve ziektekostenverzekering van Teijin Aramid - op dat moment een individuele toezegging werd gedaan. FNV Bondgenoten heeft weliswaar gesteld dat de actieve werknemers van deze toezeggingen op de hoogte waren en op grond daarvan mochten verwachten dat ook zij na hun pensionering een bijdrage zouden ontvangen, maar zij heeft deze door Teijin Aramid betwiste stelling op geen enkele wijze onderbouwd. Aan bewijslevering door FNV Bondgenoten komt het hof dan ook niet toe.

De eerste twee grieven van FNV Bondgenoten in het principaal hoger beroep falen derhalve.

gebondenheid Teijin Aramid 4.11 Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of Teijin Aramid, anders dan zij in haar tweede en derde grief in het incidenteel appel aanvoert, ook na de invoering van de Zvw op 1 januari 2006, is gehouden tot ongewijzigde instandhouding van deze regeling voor de medewerkers aan wie een individuele toezegging is gedaan.

4.12 Het hof overweegt daaromtrent allereerst dat niet is gesteld of gebleken dat Teijin Aramid zich de bevoegdheid heeft voorbehouden om de bijdrageregeling ten aanzien van de desbetreffende medewerkers eenzijdig te wijzigen. Teijin Aramid is gelet daarop aan deze regeling gebonden, tenzij sprake is van zodanige omstandigheden aan de zijde van Teijin Aramid dat de gepensioneerde werknemers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst op dit punt niet mogen verwachten (artikel 6:258 lid 1 BW), dan wel van omstandigheden die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde nakoming onaanvaardbaar maken (artikel 6:248 lid 2 BW). Zodanige omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof echter niet gesteld of gebleken.

4.13 Teijin Aramid heeft onvoldoende concreet onderbouwd wat de door haar gestelde negatieve financiële gevolgen zijn van de invoering van de Zvw bij Teijin Aramid. Teijin Aramid heeft meer in het bijzonder niet aangegeven wat de (te verwachten) financiële gevolgen zijn van handhaving van de regeling na de invoering van de Zvw met betrekking tot de reeds gepensioneerde werknemers. Zonder een dergelijke onderbouwing kan het belang van Teijin Aramid bij stopzetting, dan wel wijziging van de regeling, onvoldoende zwaar wegen tegenover het onbetwiste belang van de gepensioneerde werknemers bij handhaving van de regeling. Ook niet indien daarbij de door Teijin Aramid getroffen overgangsregeling in aanmerking wordt genomen, aangezien deze slechts voor een aantal jaren (gedeeltelijke) compensatie biedt.

4.14 Voor Teijin Aramid staan tegenover de gestelde negatieve financiële gevolgen voorts de verlaging van de werkgeversbijdrage voor de eerder via het Ziekenfonds

65

verzekerde actieve werknemers en de compenserende maatregelen zoals de verlaging van de WW-premie en de verlaging van de vennootschapsbelasting. Teijin Aramid heeft weliswaar gesteld dat op individueel werkgeversniveau moeilijk vast te stellen is of de compenserende maatregelen tot een kostenneutrale invoering van de Zvw hebben geleid, maar zij heeft niet daadwerkelijk gesteld, en in ieder geval niet onderbouwd, dat deze maatregelen bij Teijin Aramid onvoldoende effect hebben gehad. De vordering van FNV Bondgenoten betreft een bijdrage van 50% van de nominale premie en 50% van de aanvullende modules. Dat houdt in dat de kosten van Teijin Aramid voor een voormalig particulier verzekerde gepensioneerde werknemer na invoering van de Zvw, bij toewijzing van de vordering van FNV Bondgenoten, lager zijn dan voorheen het geval was. Voor de eerder via het Ziekenfonds verzekerden zullen de kosten voor Teijin Aramid hoger zijn. Teijin Aramid heeft niet betwist dat het merendeel van de gepensioneerde werknemers bij Teijin Aramid voormalig particulier verzekerden betreft. Daarbij blijft gelden - dat was immers de voorwaarde voor de bij Teijin Aramid bestaande bijdrageregeling - dat alleen de inactieve werknemers die via de collectieve ziektekostenverzekering van Teijin Aramid zijn verzekerd voor een bijdrage in aanmerking kunnen komen. De groep werknemers waarvoor de bijdrageregeling geldt, is daarom beperkt.

4.15 Van een duidelijk voordeel voor de gepensioneerde werknemers ten opzichte van de actieve werknemers, zoals door Teijin Aramid is gesteld, is voorts onvoldoende gebleken. Gepensioneerde werknemers dienen immers zelf de inkomensafhankelijke bijdrage (die wel op een lager percentage is vastgesteld) te voldoen, terwijl deze voor actieve werknemers wordt voldaan door de werkgever. Uit een door FNV Bondgenoten overgelegde brief van 28 juli 2006 aan een gepensioneerde (de heer [X]), blijkt dat Teijin Aramid met betrekking tot de overgangsregeling ook onderkent dat sprake is van een inkomensachteruitgang voor de gepensioneerde medewerkers bij gebreke van een wettelijke compensatie voor de verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage. Voor medewerkers die uit actieve dienst zijn getreden, geldt voorts dat voor hen over het algemeen geen mogelijkheden meer bestaan om deze inkomensachteruitgang ongedaan te maken door bijvoorbeeld in een CAO aanvullende afspraken te maken, of deze te compenseren door op een andere wijze hun inkomsten aan te vullen. De tweede en de derde grief van Teijin Aramid in het incidenteel hoger beroep falen. actieve werknemers en werknemers die op of na 1 januari 2006 met pensioen zijn gegaan 4.16 Ten aanzien van de werknemers die thans nog actief zijn bij Teijin Aramid geldt dat de medewerkers die op of na 1 januari 2006 in dienst zijn gekomen, dat wil zeggen na de invoering van de Zvw, als actieve werknemers al niet meer hebben kunnen deelnemen aan de oude regeling van Teijin Aramid en die maakt dan ook reeds om die reden geen deel uit van hun arbeidsovereenkomst. De vordering van FNV Bondgenoten heeft ook geen betrekking op deze groep medewerkers.

4.17 FNV Bondgenoten vordert wel dat Teijin Aramid een bijdrage in de ziektekostenverzekering betaalt aan de medewerkers die v贸贸r 1 januari 2006 bij Teijin Aramid in dienst zijn gekomen, vanaf het moment van hun pensionering met ingang van of na 1 januari 2006. De regeling voor de bijdragen aan de ziektekostenverzekering na pensionering maakt, zoals hiervoor is overwogen, echter geen deel uit van de

66

arbeidsovereenkomst van alle medewerkers. Dat er aan deze medewerkers een individuele toezegging is gedaan, of dat zij op andere gronden er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat deze regeling voor hen na hun pensioen zou gelden, is niet gesteld en ook overigens niet gebleken. De vordering van FNV Bondgenoten zal dan ook worden afgewezen voor de medewerkers die met ingang van of na 1 januari 2006 met pensioen zijn gegaan. wachtgeld- en SUT-regeling 4.18 De stelling van Teijin Aramid dat er bij Teijin Aramid geen deelnemers aan de Wachtgeld- en SUT-regelingen zijn, of zijn geweest, wordt door FNV Bondgenoten niet betwist. Gelet daarop heeft FNV Bondgenoten geen belang bij toewijzing van dit onderdeel van de vordering. inhoud van de regeling 4.19 De bijdrageregeling van Teijin Aramid hield, zoals hiervoor overwogen, in dat voor particulier verzekerden (en hun eventueel meeverzekerde partners en kinderen) 50% van de premie voor de ziektekostenverzekering werd vergoed en voor via het Ziekenfonds verzekerden 50% van de premie van een aanvullende ziektekostenverzekering. De vraag dient dan beantwoord te worden hoe deze regeling na de invoering van de Zvw en het wegvallen van het onderscheid tussen via het Ziekenfonds en particulier verzekerden uitgevoerd dient te worden.

4.20 Nu in de oude regeling telkens 50% van de totale premie voor de (aanvullende) ziektekostenverzekering aan de werknemer werd vergoed acht het hof het redelijk om, evenals de kantonrechter heeft bepaald, vast te stellen dat de bijdrage van Teijin Aramid in de ziektekostenpremies na invoering van de Zvw gelijk dient te zijn aan 50% van de geldende nominale ziektekostenpremie voor zowel de basisverzekering als de aanvullende modules. Voor zover de partners en kinderen van de werknemers ook deelnemen aan de collectieve ziektekostenverzekering van Teijin Aramid, dient Teijin Aramid een gelijke bijdrage in hun ziektekostenpremie te voldoen. Zoals hiervoor is overwogen zijn er geen omstandigheden gesteld of gebleken die een nakoming van de regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Dat geldt ook voor nakoming op de hiervoor overwogen wijze. Daarbij heeft het hof met name gelet op het geringe aantal gepensioneerden die voorheen via het ziekenfonds verzekerd waren, zoals in het bestreden vonnis is vastgesteld en tegen welke overweging geen grief is gericht.

4.21 Voor zover dit door FNV Bondgenoten wordt gevorderd, zal het hof echter niet Teijin Aramid veroordelen de regeling na te komen ten aanzien van alle (oud)werknemers. In hetgeen door FNV Bondgenoten is aangevoerd ziet het hof geen grond de voorwaarde voor deelneming - het voorafgaand aan en na het (pre)pensioen deelnemen aan de collectieve ziektekostenverzekering van Teijin Aramid - te laten vallen en daarmee de regeling verder uit te breiden. Het niet gebruik maken van de collectieve verzekering had immers ook al voor de invoering van de Zvw direct tot gevolg dat de werknemer geen bijdrage zou ontvangen van Teijin Aramid, zowel voor het (pre)pensioen als voor de gehele periode daarna. wijzigen dan wel beĂŤindigen 4.22 FNV Bondgenoten heeft in hoger beroep, na wijziging van eis, gevorderd dat het

67

hof voor recht zal verklaren dat Teijin Aramid niet gerechtigd is de regeling tot betaling van bijdragen in de ziektekostenpremies van haar gepensioneerden met ingang van 1 januari 2006 te be毛indigen. Daartegen heeft Teijin Aramid terecht aangevoerd dat Teijin Aramid de regeling niet volledig heeft be毛indigd, nu een deel van de gepensioneerde medewerkers nog steeds een (kleine) bijdrage in de ziektekostenpremie ontvangt. Zoals hiervoor is overwogen kan de vordering voorts alleen worden toegewezen ten aanzien van de medewerkers die v贸贸r 1 januari 2006 uit dienst zijn getreden en zijn gepensioneerd. Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht met inachtneming daarvan toewijzen. dwangsommen 4.23 FNV Bondgenoten heeft gevorderd aan de veroordeling van Teijin Aramid tot naleving van de regeling en het verstrekken van overzichten van de achterstallige bijdragen dwangsommen te verbinden. Tegen de afwijzing daarvan door de kantonrechter heeft FNV Bondgenoten haar derde grief in het principaal hoger beroep gericht. Het hof overweegt dat ook aan de veroordeling tot betaling van de achterstallige bijdragen een dwangsom kan worden verbonden, nu het hierbij gaat om een veroordeling tot betaling aan een ander dan FNV Bondgenoten. Het hof ziet aanleiding de door FNV Bondgenoten gevorderde dwangsommen te matigen en aan de te verbeuren dwangsommen een maximum te verbinden, zoals in het dictum aan te geven. De derde grief van FNV Bondgenoten in het principaal hoger beroep slaagt.

4.24 Teijin Aramid heeft in hoger beroep een niet nader gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Nu gelet op het vorenoverwogene aan bewijslevering niet wordt toegekomen, gaat het hof aan dat bewijsaanbod voorbij.

5. Slotsom 5.1 De derde grief van FNV Bondgenoten in het principaal hoger beroep slaagt, zodat het bestreden vonnis deels moet worden vernietigd. De overige grieven van FNV Bondgenoten falen. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen en een nieuw dictum formuleren. De grieven 1, 2 en 3 van Teijin Aramid in het incidenteel hoger beroep falen.

5.2 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal FNV Bondgenoten in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. Teijin Aramid zal in de kosten van de procedure in het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. De kosten voor de procedure in eerste aanleg zullen worden gecompenseerd. Dit betekent dat ook grief 4 van Teijin Aramid in het incidenteel hoger beroep faalt.

6. De beslissing Het hof, recht doende in het principaal en het incidenteel hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) van 8 juni 2009 en doet opnieuw recht; verklaart voor recht dat Teijin Aramid niet gerechtigd was om de bijdragen in de

68

ziektekostenpremies van haar gepensioneerden, die vóór 1 januari 2006 uit actieve dienst zijn gegaan en die na hun pensionering zijn blijven deelnemen aan de collectieve ziektekostenverzekering van Teijin Aramid, met ingang van 1 januari 2006 eenzijdig te wijzigen; veroordeelt Teijin Aramid tot nakoming van de bij Teijin Aramid geldende regeling tot betaling van bijdragen in de ziektekostenpremies van werknemers van Teijin Aramid, die vóór 1 januari 2006 uit dienst zijn getreden bij Teijin Aramid en die vanuit hun dienstverband met Teijin Aramid met (pre)pensioen zijn gegaan en die zijn blijven deelnemen aan de collectieve ziektekostenverzekering van Teijin Aramid, in die zin dat Teijin Aramid gehouden is aan hen met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2006 bijdragen in de ziektekostenpremies te betalen, waarbij de bedragen gelijk dienen te zijn aan 50% van de voor hen en hun eventuele aan de collectieve ziektekostenverzekering deelnemende partners en kinderen geldende nominale ziektekostenpremie voor de basisverzekering en aanvullende modules, vermeerderd met de wettelijke rente over die bedragen vanaf de vervaldatum tot aan de dag der algehele voldoening, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag voor iedere dag dat Teijin Aramid hiermee vanaf één maand na betekening van dit arrest in gebreke blijft, tot een maximum van € 500.000,-; veroordeelt Teijin Aramid om aan iedere gepensioneerde - die vóór 1 januari 2006 met pensioen is gegaan - een inzichtelijk overzicht te verstrekken van de sinds 1 januari 2006 achterstallige bijdragen in de ziektekostenpremies, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag voor iedere dag dat Teijin Aramid hiermee vanaf één maand na betekening van dit arrest in gebreke blijft, tot een maximum van € 10.000,-; compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; veroordeelt FNV Bondgenoten in de kosten van de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Teijin Aramid tot aan deze uitspraak begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 262,- voor griffierecht; veroordeelt Teijin Aramid in de kosten van de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van FNV Bondgenoten tot aan deze uitspraak begroot op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

69

LJN: BY5534,Sector kanton Rechtbank Rotterdam , 1376418 Print uitspraak Datum uitspraak: 08-10-2012 Datum publicatie: 10-12-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Eiseres vordert in kort geding tewerkstelling in haar (vorige) functie.

De partner van eiseres is gedetineerd. Gedaagde, de werkgever van eiseres, stelt dat eiseres chantabel is door vrienden/kennissen van haar partner waarmee eiseres tijdens haar werkzaamheden in aanraking zou kunnen komen. Eiseres is daarom overgeplaatst naar een andere afdeling en locatie.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector kanton locatie Rotterdam vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 4 Rv in de zaak van [eiseres], wonende te [Woonplaats], eiseres bij exploot van dagvaarding van 10 september 2012, gemachtigde: mr. D. de Heuvel, tegen [gedaagde], gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde, gemachtigde: mr. G.F. van den Ende.

Partijen zullen worden aangeduid als “[eiseres]” respectievelijk “[gedaagde]”.

1. Het verloop van de procedure [eiseres] heeft overeenkomstig de dagvaarding onder overlegging van stukken gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen I. om [eiseres] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis in afwachting van de uitspraak in de bodemprocedure toe te laten tot het verrichten van de bedongen arbeid in de functie van GZ-agogisch Werker HBO IV in het team forensische verslavingskliniek; II. tot betaling van een dwangsom van € 5.000,00, althans een door de kantonrechter te

70

bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat [gedaagde] niet voldoet aan het onder I. gevorderde; III. tot betaling van de kosten van deze procedure.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2012. [gedaagde] heeft aldaar, onder overlegging van een pleitnotitie, verweer gevoerd. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden.

2. De vaststaande feiten In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

- Tussen partijen bestaat sinds 1 november 2007 een arbeidsovereenkomst. Na twee tijdelijke contracten is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. [eiseres] heeft verschillende functies binnen de organisatie van [gedaagde] bekleed.

- In de arbeidsovereenkomst staat – voor zover thans van belang – het volgende vermeld: “Artikel 10 Overige bepalingen (…)

De werknemer kan binnen zijn professie ook worden ingezet binnen andere directies, op andere afdelingen en/of locaties.”

- In februari 2012 is [eiseres] – na een uitgebreide sollicitatieprocedure – aangenomen in de functie van GZ-agogisch Werker HBO IV in het team Forensische Verslavings Kliniek (hierna: FVK) in Portugaal. Het betreft op dat moment een nieuw team in de organisatie van [gedaagde]. Een en ander is door [gedaagde] bevestigd bij brief van 21 februari 2012.

- De partner van [eiseres] zit in het kader van een ISD-maatregel (Inrichting voor Stelselmatige Daders) gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting (hierna: PI) Hoogvliet.

Vanaf 29 oktober 2012 zal de partner van [eiseres] de intramurale fase (simpel gezegd: de detentiefase) van de maatregel afsluiten en de extramurale fase (simpel gezegd: de behandelingsfase) starten. Dit betekent dat hij zal worden overgeplaatst van de [PI] naar een behandelcentrum in [plaats].

- In juni 2012 heeft [gedaagde] bericht ontvangen dat er een justitieel onderzoek loopt naar de partner van [eiseres], in verband met het binnensmokkelen van Ritalin pillen in de PI. In eerste instantie werd betrokkenheid van [eiseres] bij die smokkel vermoed.

Inmiddels is komen vast te staan dat [eiseres] bij dat incident niet betrokken is geweest.

- In juli 2012 heeft [gedaagde] besloten [eiseres] haar werkzaamheden niet langer in de FVK uit te laten voeren, maar in de (reguliere) verslavingskliniek aan de [locatie]. Voor deze wijziging heeft [gedaagde] in het buitengerechtelijke traject verschillende redenen aangedragen. Onder andere is gewezen op het incident dat zich in juni 2012 in de PI heeft afgespeeld.

71

3. Het geschil 3.1 [eiseres] heeft aan haar vordering naast de onder 2. genoemde vaststaande feiten – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – de volgende stellingen ten grondslag gelegd. [gedaagde] is ten onrechte overgegaan tot eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst. [eiseres] heeft gesteld belang te hebben bij het behoud van haar eigen functie, omdat zij in haar carrière een bewuste keuze heeft gemaakt voor de forensische verslavingszorg.

De afdeling waarop zij thans tewerk is gesteld, betreft een wezenlijk andere ‘tak van sport’.

3.2 [gedaagde] heeft tegen de vordering – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende aangevoerd. Zowel [gedaagde] als [eiseres] hebben belang bij de wijziging van de arbeidsovereenkomst, omdat [eiseres] dient te worden beschermd tegen de mogelijkheid dat zij tijdens het werk wordt geconfronteerd met een kennis van haar partner uit het justitiële circuit en door hem wordt gechanteerd c.q. onder druk wordt gezet. Dat een dergelijke situatie voor [eiseres] onwenselijk is, acht [gedaagde] evident en zij zou er op worden aangekeken als een dergelijke situatie zich voor zou doen. Daar tegenover staat het geringe belang van [eiseres]. Dat belang moet gering worden geacht omdat zij na wijziging van de arbeidsovereenkomst nog immer in staat is dezelfde functie te vervullen tegen dezelfde voorwaarden, zij het dat zij dan niet meer werkzaam is in de forensische verslavingszorg maar in de reguliere verslavingszorg.

3.3 De overige stellingen van partijen worden als hier herhaald en ingelast beschouwd en voor zover nodig worden die stellingen in het kader van de beoordeling van de vordering besproken.

4. De beoordeling van de vordering 4.1 Nu [eiseres] onweersproken heeft gesteld dat voor het deugdelijk vervullen van haar functie vereist is dat zij een vertrouwensband met de patiënten onderhoudt, is voldoende gebleken dat zij een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorziening.

Zij is in zoverre dan ook ontvankelijk in haar vordering.

4.2 In het kader van de onderhavige procedure dient beoordeeld te worden of de vordering van [eiseres] tot – kort gezegd – wedertewerkstelling in de bedongen arbeid, in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van de door haar gevorderde voorlopige voorziening geïndiceerd is. Daarbij dient de kantonrechter uit te gaan van de feiten met de beperkte toetsing daarvan, aangezien nadere bewijsvoering in een kort geding-procedure niet goed mogelijk is.

4.3 De kern van het geschil wordt gevormd door de vraag of [gedaagde] mocht overgaan tot eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst van [eiseres], inhoudende dat [eiseres] niet langer dezelfde functie vervult, althans die functie in een andere tak van [gedaagde] dient te vervullen.

4.4 [gedaagde] heeft in haar betoog gewezen op het eenzijdig wijzigingsbeding van art.

10 van de arbeidsovereenkomst, maar heeft met name aangehaakt bij het goed werkgever- en werknemerschap van art. 7:611 BW en de in dat verband in de rechtspraak geformuleerde criteria voor eenzijdige wijziging van de

72

arbeidsovereenkomst. De kantonrechter zal daarom vooreerst beoordelen of het goed werkgever- en werknemerschap als grondslag voor de wijziging kan dienen.

4.5 De in de rechtspraak geformuleerde criteria in het kader van de wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van artikel 7:611 BW komen op het volgende neer. De verplichting die op een werknemer rust zich als een goed werknemer te gedragen, brengt mee dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dat hij dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd (zie de arresten Van der Lely/Taxi Hofman, JAR 1998, 199, en Stoof/Mammoet, JAR 2008, 204). Wordt de onderhavige casus in dat licht bezien, moet in de eerste plaats worden onderzocht of sprake is van gewijzigde omstandigheden op het werk waarin [gedaagde] als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden.

Pas daarna is eventueel aan de orde de vraag of het gedane voorstel redelijk is en of van [eiseres] kan worden gevergd dat zij daarmee instemt.

4.6 Bij beantwoording van de vraag of sprake is van gewijzigde omstandigheden op het werk acht de kantonrechter de volgende omstandigheden van belang. Toen [eiseres] begin dit jaar de sollicitatieprocedure voor de functie in de FVK doorliep, is zij volledig open en transparant geweest over haar relatie en de situatie van haar partner. [gedaagde] is destijds weloverwogen tot het besluit gekomen dat een en ander de aanstelling van [eiseres] in de betreffende functie niet in de weg stond. Zij vertrouwde op de professionaliteit en de kunde van [eiseres]. Omdat de partner van [eiseres] in de PI openlijk heeft verklaard over zijn relatie met [eiseres], ontving [gedaagde] (naar zij stelt) verschillende opmerkingen en vragen van haar ketenpartners. In een en ander heeft [gedaagde] geen aanleiding gezien actie te ondernemen. Pas na het incident van juni 2012 is [eiseres] (naar inmiddels vaststaat, ten onrechte) ‘in het verdachtenbankje geplaatst’. Die omstandigheid, in samenhang bezien met de eerder ontvangen opmerking en vragen, noopten [gedaagde] in haar visie tot een heroverweging, hetgeen tot haar besluit heeft geleid.

4.7 Op basis van het voorgaande moet tot het voorlopige oordeel worden gekomen dat er geen sprake is van een wijziging van omstandigheden op het werk, zodat art. 7:611 BW geen grondslag kan bieden voor de wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Het feit dat de partner van [eiseres] betrokken is geweest bij een incident en [eiseres] daardoor ten onrechte in een verkeerd daglicht is komen te staan, is geen wijziging van omstandigheden op het werk. Dat een dergelijke situatie zich voor kon doen, kon [gedaagde] immers ook al weten ten tijde van de sollicitatieprocedure. Ook de gestelde vragen en opmerkingen van de ketenpartners behelzen geen wijziging van de omstandigheden op het werk, omdat niet is gebleken dat een en ander invloed heeft gehad (of zal hebben) op de wijze waarop [eiseres] haar functie vervult en kan vervullen en de ketenpartners daar ten opzichte van [gedaagde] consequenties aan verbonden hebben. Dat die omstandigheden feitelijk de reden zijn geweest van de heroverweging van [gedaagde] maakt dit niet anders.

4.8 Vervolgens staat ter beoordeling of artikel 10 van de arbeidsovereenkomst grondslag biedt voor de wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Daarbij geldt het in artikel 7:613 BW neergelegde criterium als maatstaf. Dat artikel bepaalt dat de werkgever pas een beroep

73

op een wijzigingsbeding toekomt indien hij een zodanig zwaarwichtig belang bij de wijziging heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

4.9 [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiseres] chantabel zou zijn en gemakkelijk onder druk gezet zou kunnen worden door haar cliënten, indien deze cliënten haar partner kennen uit het justitiële circuit. De kantonrechter ziet niet in op welke wijze [eiseres] vatbaar zou zijn voor chantage, omdat zij naar [gedaagde] en de ketenpartners te allen tijde open en transparant is geweest over haar relatie en de situatie van haar partner.

Ook het risico op manipulatie of het onder druk zetten door de kennissen van de partner van [eiseres] lijkt om die reden beperkt. Een en ander is door [gedaagde] ten tijde van de sollicitatie ook onderkend. Bovendien heeft [eiseres] onweersproken gesteld dat zij ook in de functie waarin zij thans door [gedaagde] geplaatst is werkzaam is met mensen die nog in contact zijn met de reclassering en zij derhalve ook daar het risico loopt cliënten te treffen die haar partner kennen. Daar komt nog bij dat [eiseres] onweersproken heeft gesteld dat zij geen contact heeft met de vrienden van haar partner. Voorts is van belang dat [eiseres] enige tijd bij het Leger des Heils in Dordrecht heeft gewerkt en in die hoedanigheid veel veelplegers met een verslaving heeft leren kennen. De kans dat zij een kennis uit die periode als cliënt treft is minstens zo groot als dat zij een kennis van haar partner treft, hetgeen nimmer tot problemen heeft geleid. Dit geldt temeer nu de partner van [eiseres] per 29 oktober 2012 niet langer in de [PI] zal verblijven, maar in een behandelcentrum in [plaats]. Voorts is in dit verband van belang dat [eiseres] ten aanzien van een cliënt uit de PI waar ook haar partner gedetineerd zit, ondanks het feit dat zij de betreffende cliënt niet kende, te kennen heeft gegeven niet als zijn ‘personal coach’ te willen fungeren om de enkele reden dat die cliënt in dezelfde PI had verbleven als haar partner. Een en ander getuigt van een professionele houding van [eiseres].

Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter vooralsnog van oordeel is dat de relatie van [eiseres] geen ernstige risico’s met zich brengt. Bovendien is niets gesteld waaruit vooralsnog gebleken is dat er gerede twijfel kan bestaan over de vraag of [eiseres] in staat is om te gaan met een situatie waarin zij onverhoopt zou worden geconfronteerd met een kennis van haar partner uit het justitiële circuit. Daar komt nog bij dat binnen het reguliere instructierecht van [gedaagde] voldoende maatregelen denkbaar zijn die hetzelfde doel dienen als de thans door [gedaagde] ingevoerde wijziging van de functie.

Daarbij valt te denken aan strikte regels over de handelswijze van [eiseres] in situaties waarin zij geconfronteerd wordt met een kennis van haar partner.

Daar staat tegenover dat [eiseres] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in haar carrière een bewuste keuze heeft gemaakte voor de forensische verslavingszorg.

Bovendien heeft zij aannemelijk gemaakt dat de functie in de FVK en de functie die zij thans vervult in de vestiging aan de [locatie] niet met elkaar te vereenzelvigen zijn, omdat met cliënten wordt gewerkt met een fundamenteel andere problematiek.

4.10 Het voorgaande leidt vooralsnog tot het oordeel dat het belang van [gedaagde] zichzelf en [eiseres] tegen het verwezenlijken van de door haar genoemde risico’s te beschermen het onderspit delft tegen het belang van [eiseres] om haar eigen functie te vervullen. Ook artikel 10 van de arbeidsovereenkomst kan dan ook niet als grondslag dienen voor de wijziging.

74

4.11 Uit voorgaande overwegingen volgt dat geenszins onaannemelijk is dat de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure zal worden toegewezen, zodat de onderhavige vordering toewijsbaar is. Om praktische redenen wordt de termijn voor toelating tot de bedongen arbeid gesteld op 48 uur, waarbij weekenden worden uitgesloten omdat niet duidelijk is of [eiseres] ook in weekenden werkt. Ook de gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, met dien verstande dat daaraan een maximum wordt verbonden.

4.12 [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

5. De beslissing De kantonrechter, rechtdoende in kort geding: - veroordeelt [gedaagde] I. om [eiseres] binnen 48 uur na betekening van dit vonnis (exclusief weekenden) in afwachting van de uitspraak in de bodemprocedure toe te laten tot het verrichten van de bedongen arbeid in de functie van GZ-agogisch Werker HBO IV in het team forensische verslavingskliniek; II. tot betaling van een dwangsom van € 5.000,-, voor elke dag of deel daarvan dat [gedaagde] niet voldoet aan het onder I. gevorderde, met een maximum van € 50.000,.

III. in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 171,97 aan verschotten en € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde.

- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Kemp-Randewijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

75

LJN: BX9849,Sector kanton Rechtbank Breda , 723772 cv 12-4963

Print uitspraak

Datum uitspraak: 26-09-2012 Datum publicatie: 11-10-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Werkgever komt geen beroep toe op eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst om de arbeidsduur van werkneemster terug te brengen van 26 uur per week naar 20 uur per week. Geen zwaarwichtig belang. Bovendien is het beroep op het beding in strijd met het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Toepassing van het wijzigingsbeding op de arbeidsduur komt immers feitelijk neer op een gedeeltelijk ontslag, hetgeen redelijkerwijs niet te verenigen is met de in Nederland aan de werknemer toekomende ontslagbescherming die een werkgever verplicht om bij een voorgenomen (gedeeltelijk) ontslag van een werknemer voorafgaande toestemming te vragen aan het UWV Werkbedrijf of via een ontbindingsprocedure de kantonrechter om (gedeeltelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken.

Vindplaats(en):

PRG 2012, 316 RAR 2013, 8 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK BREDA Team kanton Tilburg zaak/rolnr.: 723772-CV-12-4963 vonnis van 26 september 2012 inzake [eiseres], wonende te [woonplaats], eiseres, gemachtigde: mr. P.J. van der Meulen, advocaat te Tilburg, procederend krachtens een aan haar op 29 maart 2012 verleende toevoeging, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Basiq Dental B.V., gevestigd en kantoorhoudende te 5061 KC Oisterwijk, Industrielaan 2, gedaagde, gemachtigde: dhr. B. van Eijndhoven, bestuurder.

76

Partijen zullen hierna door de kantonrechter [eiseres] en Basiq Dental worden genoemd.

1. Het verdere verloop van de procedure Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: a. het tussenvonnis van 11 juli 2012; b. de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 24 augustus 2012.

Hierna is vonnis bepaald.

2. Het geschil 2.1 [eiseres] heeft bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd voor recht te verklaren dat de eenzijdige vermindering van het aantal uren van 26 naar 20 uur per week door Basiq Dental in strijd is met de uitgangspunten van goed werkgeverschap, althans in strijd met de redelijkheid en dat partijen een arbeidsovereenkomst van 26 uur per week zijn overeengekomen, alsmede Basiq Dental te veroordelen tot betaling van: a) het brutoloon van € 1.746,- per maand c.a. vanaf 1 januari 2012 tot het tijdstip waarop de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, onder aftrek van de betalingen die reeds door Basiq Dental zijn verricht; b) de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek (BW) over het onder a. genoemde bedrag; c) de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen; d) de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het gemachtigdensalaris en de buitengerechtelijke (incasso)kosten berekend conform de staffel van de Kantonrechters.

2.2 Basiq Dental heeft tegen de vordering van [eiseres] gemotiveerd verweer gevoerd.

3. De beoordeling 3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende betwist, dan wel op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties, staat tussen partijen vast dat: - [eiseres] op 11 maart 2008 in dienst is getreden bij Basiq Dental in de functie van commercieel medewerkster binnendienst voor 32 uur per week; - in artikel 17.2 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst het volgende is bepaald: “De werkgever is gerechtigd één of meer uit deze arbeidsovereenkomst voortvloeiende arbeidsvoorwaarde(n) te wijzigen in de gevallen als vermeld in artikel 7:613 van het Burgerlijk Wetboek (dat wil zeggen: indien de werkgever bij deze wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken).”; - partijen op 31 maart 2009 zijn overeengekomen dat [eiseres] per 1 april 2009 werkzaam zal zijn voor 26 uur per week. Het laatstverdiende salaris voor dit aantal uren bedraagt € 1.746,- bruto per maand, exclusief emolumenten; - Basiq Dental [eiseres] bij brief van 13 december 2011 de mogelijkheid heeft geboden om met terugwerkende kracht, te weten vanaf 1 december 2011 terug te gaan naar een wekelijks werkrooster van 20 uur (maandag tot en met donderdag van 9:00-14.30 uur),

77

onder aanpassing van haar salaris; - [eiseres] sinds 28 december 2011 arbeidsongeschikt is; - [eiseres] Basiq Dental bij brief van 30 december 2011 heeft bericht dat zij niet akkoord gaat met het voorstel om de arbeidsduur terug te brengen naar 26 uur per week; - Basiq Dental met ingang van 1 januari 2012 bij haar loonuitbetaling aan [eiseres] uitgaat van een parttime dienstverband van 50% (20 uur per week), zijnde € 1.343,33 bruto.

3.2 [eiseres] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Basiq Dental zonder rechtsgrond, althans zonder zwaarwichtig belang eenzijdig de arbeidsduur heeft teruggebracht van 26 uur naar 20 uur per week. Verder heeft zij aangevoerd dat het eenzijdig wijzigingsbeding in strijd is met het gesloten stelsel van het ontslagrecht.

3.3 Basiq Dental heeft in haar verweer, samengevat, aangevoerd dat zij de arbeidsduur heeft teruggebracht naar 20 uur per week, omdat er sprake is van disfunctioneren en [eiseres] sinds geruime tijd feitelijk niet 26 uur per week voor haar werkzaam is geweest.

3.4 Partijen hebben ter zitting van 24 augustus 2012 hun stellingen gehandhaafd en hun standpunten nader toegelicht.

3.5 Ingaand op de wederzijdse stellingen en verweren van partijen -voor zover van belang voor de uitkomst van deze procedure- oordeelt de kantonrechter als volgt.

3.6 Basiq Dental beroept zich op het tussen partijen overeengekomen wijzigingsbeding, zoals opgenomen in artikel 17.2 van de arbeidsovereenkomst. Voor eenzijdige wijziging van een arbeidsvoorwaarde, zoals de arbeidsduur, is een zwaarwichtig belang van de werkgever vereist. Basiq Dental heeft twee redenen genoemd waarom zij de arbeidsduur heeft teruggebracht van 26 uur naar 20 uur per week. De eerste reden is het disfunctioneren van [eiseres] en de tweede reden is dat [eiseres] niet de overeengekomen 26 uur per week werkt. Zelfs indien er sprake zou zijn van disfunctioneren -[eiseres] heeft dit gemotiveerd weersproken en Basiq Dental heeft geen functionerings- of beoordelingsverslagen overgelegd waaruit dat zou blijken- en [eiseres] de overeengekomen 26 uren per week niet zou werken -[eiseres] heeft ook deze stelling gemotiveerd betwist-, is dit niet te beschouwen als een zwaarwichtig belang c.q. rechtvaardigt dit nog geen beroep op het wijzigingsbeding. Als een werknemer daadwerkelijk disfunctioneert of de afgesproken uren niet werkt, dient dat op een andere wijze (inzetten functioneringstraject en bij onvoldoende verbetering beëindiging van de arbeidsovereenkomst bewerkstelligen) te worden opgelost dan via een eenzijdige verlaging van de arbeidsduur, zoals de kantonrechter ter zitting ook al aan procespartijen kenbaar heeft gemaakt. Verder valt zonder nadere toelichting, die ont-breekt, ook niet in te zien dat een werknemer die volgens de werkgever in een dienstverband van 26 uur per week disfunctioneert, in 20 uur per week wel zou functioneren.

Los van het bovenstaande is het beroep van Basiq Dental op het eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst in dit geval bovendien in strijd met de regels betreffende beëin-diging van de arbeidovereenkomst (gesloten stelsel van ontslagrecht), zoals [eiseres] met juistheid heeft betoogd. Toepassing van het wijzigingsbeding op de arbeidsduur komt immers feitelijk neer op een gedeeltelijk ontslag, hetgeen redelijkerwijs niet te verenigen is met de in Nederland aan de werknemer toekomende

78

ontslagbescherming die een werkgever verplicht om bij een voorgenomen (gedeeltelijk) ontslag van een werknemer voorafgaande toestemming te vragen aan het UWV Werkbedrijf of via een ontbindingsprocedure de kantonrechter om (gedeeltelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken.

3.7 Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat Basiq Dental ten onrechte de arbeidsduur eenzijdig heeft gewijzigd in 20 uur per week. De vorderingen van [eiseres] zijn op grond hiervan toewijsbaar, met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke (incasso) kosten. Deze kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat gesteld noch gebleken is dat de gemachtigde van [eiseres] andere werkzaamheden heeft verricht dan die waarvoor de artikelen 237 en 239 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding plegen in te sluiten en waarop de hierna uit te spreken proceskostenveroordeling dus mede betrekking heeft.

3.8 Basiq Dental zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [eiseres]. Deze kosten bedragen in totaal € 563,64 en bestaan uit € 90,64 voor de dagvaarding, € 73,00 wegens het griffierecht en € 400,- voor het salaris van de gemachtigde van [eiseres].

4. De beslissing De kantonrechter: verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen een arbeidsduur heeft van 26 uur per week; veroordeelt Basiq Dental om aan [eiseres] te betalen het brutoloon van € 1.746,- per maand c.a. vanaf 1 januari 2012 tot het moment waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig is geëindigd dan wel de betalingsverplichting van Basiq Dental om een andere rechtsgeldige reden is opgehouden, te vermeerderen met 50% aan wettelijke verhoging alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2012 respectievelijk vanaf de vervaldata van de loonbetalingen na 1 januari 2012 tot aan de dag van de algehele voldoening, dit alles onder aftrek van de betalingen die reeds door Basiq Dental aan [eiseres]zijn verricht; veroordeelt Basiq Dental in de proceskosten van [eiseres] en bepaalt dat, nu [eiseres] met een toevoeging procedeert, die kostenbetaling dient te geschieden door voldoening: A. aan de griffier van deze rechtbank, door middel van overschrijving op rekeningnummer 56.99.90.564 ten name van het Ministerie van Justitie te Breda onder vermelding van zaaknummer 723772 CV EXPL 12-4963: - € 67,98, ter zake ¾ deel van de kosten van dagvaarding; B. aan [eiseres]: - € 22,66 ter zake ¼ deel van de kosten van dagvaarding; - € 73,00, ter zake het griffierecht; - € 400,- ter zake het salaris voor de gemachtigde van [eiseres];

79

LJN: BX7635, Rechtbank Amsterdam , 11/815 en 11/3134 (Alkmaar) Print Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

uitspraak

13-09-2012 18-09-2012 Sociale zekerheid Eerste aanleg - meervoudig De grondslag van de opgelegde loonsanctie is gewijzigd van het niet voldoen aan de administratieve verplichtingen naar het niet verrichten van voldoende re-integratie-inspanningen. Eiseres heeft nog wel belang bij de beoordeling of terecht een loonsanctie is opgelegd vanwege het niet voldoen aan de administratieve verplichtingen. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een administratieve tekortkoming zonder dat daarvoor een deugdelijke reden bestond. Voorts is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende re-integratieinspanningen zijn gepleegd. Beroepen worden ongegrond verklaard.

Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM Sector bestuursrecht zaaknummers: AWB 11/815 en AWB 11/3134 uitspraak van de meervoudige kamer van 13 september 2012 in de zaken tussen de besloten vennootschap Gebr. Winter B.V., te Amsterdam, eiseres (gemachtigde: mr. R.P.M. Janse van Mantgem), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (districtskantoor Amsterdam), verweerder (gemachtigde: R. Hopster).

Procesverloop Bij besluit van 11 januari 2011 (het primaire besluit I) heeft verweerder eiseres een loondoorbetalingsverplichting opgelegd van 52 weken, betreffende [naam werkneemster] (hierna: werkneemster), omdat geen compleet re-integratieverslag is ingediend.

Bij besluit van 11 februari 2011 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Bij besluit van 19 mei 2011 (het primaire besluit II) heeft verweerder eiseres meegedeeld dat de opgelegde loonsanctie van 52 weken niet wordt verkort, omdat onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht.

Bij besluit van 27 oktober 2011 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

80

Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten afzonderlijk beroep ingesteld.

Verweerder heeft verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2012. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde en [naam 1]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd.

Feiten 1.1. Het bedrijf van eiseres bestaat uit vijftien kantoorboekhandels. Het hoofdkantoor is gevestigd in Amsterdam. Werkneemster is sinds 24 juli 2006 in dienst bij eiseres als parttime verkoopster in het filiaal in [plaatsnaam].

1.2. Werkneemster heeft zich op 25 maart 2009 ziek gemeld voor haar werk vanwege lichamelijke klachten.

1.3. Op 7 juli 2009 hebben eiseres en werkneemster het plan van aanpak ondertekend.

Als einddoel is werkhervatting in de eigen functie gesteld.

1.4. Op 23 juli 2010 heeft register arbeidsdeskundige R.M. Maurits een arbeidskundig consult opgesteld. De arbeidsdeskundige concludeert dat werkneemster ongeschikt is voor het verrichten van haar eigen werkzaamheden en dat er geen mogelijkheden zijn tot herplaatsing bij de eigen werkgever. Externe re-integratie wordt aanbevolen.

1.5. Op 15 november 2010 heeft eiseres Salto Re-integratie B.V. (verder: Salto) verzocht een trajectplan op te stellen in het kader van re-integratie. Eiseres heeft werkneemster op 16 november 2010 laten weten dat het tweede spoor is ingezet.

1.6. Op 13 december 2010 heeft de werkneemster een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) aangevraagd.

1.7. Bij brief van 21 december 2010 heeft verweerder aan eiseres gemeld dat niet alle onderdelen van het re-integratieverslag zijn ontvangen. Eiseres is verzocht de formulieren “Eerstejaarsevaluatie van het plan van aanpak”, “Eindevaluatie van het plan van aanpak” en “Probleemanalyse” uiterlijk op 28 december 2010 aan verweerder toe te sturen.

1.8. Bij brief van 27 december 2010 heeft eiseres bij verweerder de brief “Terugkoppeling verzuimbegeleiding” van 30 maart 2010 van Achmea Vitale, het door de werkneemster op 24 december 2010 ondertekende “oordeel van de werknemer”, het “actueel oordeel arbodienst” en het “actueel oordeel werkgever” ingediend.

1.9. Bij het bezwaarschrift van 12 januari 2011 gericht tegen het primaire besluit I heeft eiseres de formulieren “Eerstejaarsevaluatie van het plan van aanpak WIA”, “Eindevaluatie van het plan van aanpak WIA” en “Probleemanalyse en re-integratieadvies” overgelegd.

81

1.10. Op 12 januari 2011 is het traject bij Salto gestart. Op 28 maart 2011 is Salto gefailleerd.

1.11. Bij brief van 13 mei 2011 heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat het re-integratieverslag compleet is en dat zal worden beoordeeld of eiseres voldoende re-integratie-inspanningen heeft geleverd.

Overwegingen 2.1. Met betrekking tot het bestreden besluit I overweegt de rechtbank het volgende.

2.2. De rechtbank stelt vast dat in dit geval de grondslag van de aan eiseres opgelegde loonsanctie is gewijzigd van het niet voldoen aan de administratieve verplichtingen naar het niet verrichten van voldoende re-integratie-inspanningen. De vraag rijst of eiseres belang heeft bij een beoordeling van het bestreden besluit I nu de verplichte loondoorbetaling niet langer is gegrond op het niet voldoen aan de administratieve verplichtingen. De rechtbank oordeelt dat eiseres belang heeft bij een dergelijke beoordeling. Als vast komt te staan dat eiseres met de toezending van de brief van 27 december 2010 en de daarbij gevoegde stukken wĂŠl heeft voldaan aan haar administratieve verplichtingen had verweerder op dat moment slechts onder toepassing van artikel 25, negende lid, van de Wet WIA een loonsanctie kunnen opleggen wegens onvoldoende re-integratie-inspanningen. Aan de afgifte van het primaire besluit II, zijnde een besluit op grond van artikel 25, dertiende lid, van de Wet WIA, was verweerder dan niet meer toegekomen.

2.3. De rechtbank zal daarom allereerst beoordelen of eiseres zonder deugdelijke grond niet aan haar administratieve verplichtingen heeft voldaan, omdat het plan van aanpak, de eerstejaarsevaluatie en de eindevaluatie daarvan met betrekking tot werkneemster niet tijdig aan verweerder zijn overgelegd.

3.1. Eiseres stelt dat verweerder met de aan hem op 27 december 2010 toegezonden stukken kon beoordelen of voldoende re-integratie-inspanningen waren geleverd. Eiseres stelt dat verweerder de loonsanctie heeft opgelegd omdat niet de juiste formulieren zijn ingevuld, terwijl wel voldoende informatie is overgelegd waarmee verweerder de reintegratie-inspanningen kon beoordelen. Het gaat volgens eiser niet om de vorm maar om de inhoud van de verstrekte informatie.

3.2. Verweerder stelt dat in de door eiseres ingediende gegevens slechts in grote lijnen is beschreven welke acties zijn ondernomen tijdens de ziekte van de werkneemster, maar dat niet wordt gemotiveerd waarom juist op een bepaald moment tot wijziging van het plan van aanpak is overgegaan.

4.1. Op grond van artikel 65 van de Wet WIA, voor zover hier van belang, gaat de aanvraag voor een uitkering op grond van deze wet vergezeld van een reintegratieverslag als bedoeld in artikel 25, derde lid. Het UWV beoordeelt of de werkgever en de verzekerde in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratieinspanningen die zijn verricht.

82

4.2. Op grond van artikel 25, negende lid, van de Wet WIA verlengt het UWV het tijdvak gedurende welke de verzekerde jegens die werkgever recht heeft op loon op grond van artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek dan wel aanspraak op bezoldiging op grond van artikel 76a, eerste lid, van de Ziektewet, indien bij de behandeling van de aanvraag, bedoeld in artikel 64 en de beoordeling, bedoeld in artikel 65 blijkt dat de werkgever zonder deugdelijke grond zijn verplichtingen op grond van het eerste, tweede, derde, vierde of vijfde lid dan wel de krachtens het zevende lid gestelde regels niet of niet volledig nakomt of onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, opdat de werkgever zijn tekortkoming ten aanzien van de bedoelde verplichtingen of re-integratieinspanningen kan herstellen. Het tijdvak bedoeld in de eerste zin, is ten hoogste 52 weken.

4.3. In de ministeriële Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (regeling van 25 maart 2002, Stcrt. 2002, 60), zoals laatstelijk gewijzigd bij regeling van 16 december 2005, Stcrt. 2005, 249) is nader uitwerking gegeven aan artikel 25, eerste, tweede en derde lid, van de Wet WIA. 5. De rechtbank is van oordeel dat de door eiseres op 27 december 2010 aan verweerder overgelegde gegevens onvoldoende informatie bevatten om verweerder in staat te stellen te beoordelen welke stappen in het re-integratieproces zijn gezet, welke afspraken zijn gemaakt en derhalve of voldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht. De rechtbank overweegt hiertoe dat uit de door eiseres overgelegde brief van 30 maart 2010 van Achmea Vitale met het kenmerk “Terugkoppeling verzuimbegeleiding”, het door de werkneemster op 24 december 2010 ondertekende “oordeel van de werknemer”, het “actueel oordeel arbodienst” en het “actueel oordeel werkgever” geen duidelijk beeld naar voren komt welke stappen in het re-integratieproces zijn gezet. Daar komt bij dat artikel 6, eerste lid onder h, van de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar uitdrukkelijk bepaalt dat het re-integratieverslag in ieder geval een eerstejaarsevaluatie en de meest recente evaluatie van de voortgang en de uitvoering van de in het plan van aanpak gemaakte afspraken dient te bevatten. Het staat vast dat eiseres eerst na het nemen van het primaire besluit I dergelijke evaluaties bij verweerder heeft ingediend. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij een deugdelijke grond heeft voor deze tekortkomingen. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder terecht een loonsanctie op administratieve gronden aan eiseres heeft opgelegd.

6. Het beroep gericht tegen het bestreden besluit I verklaart de rechtbank gelet op de voorgaande overweging ongegrond.

7.1. Ten aanzien van het bestreden besluit II overweegt de rechtbank als volgt.

7.2. De rechtbank overweegt dat in het loonsanctiesysteem van de Wet WIA maar één sanctie wordt opgelegd. Deze sanctie duurt maximaal 52 weken, maar kan eerder worden beëindigd als de werkgever aantoont dat zij aan al haar verplichtingen administratieve en inhoudelijke - heeft voldaan. Er wordt derhalve geen onderscheid gemaakt tussen enerzijds administratieve loonsancties en anderzijds inhoudelijke loonsancties. Er wordt dus één sanctie opgelegd en de grondslag voor die loonsanctie kan tijdens de duur van die sanctie wijzigen. In het geval de werkgever aan zijn administratieve verplichtingen heeft voldaan, beoordeelt het UWV of de werkgever

83

voldoende de re-integratie-inspanningen heeft verricht. Het UWV geeft vervolgens een besluit als bedoeld in artikel 25, dertiende lid, van de Wet WIA af. Zijn er voldoende reintegratie-inspanningen verricht dan wordt de loonsanctie beĂŤindigd (in principe 6 weken na deze vaststelling). Heeft de werkgever onvoldoende inspanningen gepleegd, dan wordt de loonsanctie op inhoudelijke gronden voortgezet. De grondslag van de loonsanctie wijzigt in dat geval van het niet voldoen aan de administratieve verplichtingen in het niet of onvoldoende leveren van re-integratie-inspanningen. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van 12 mei 2010 van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), LJN: BM4397.

7.3. Verweerder stelt dat eiseres onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht zonder dat daar een deugdelijke grond voor bestaat. Eiseres heeft het eerste spoor (eigen werk of passend werk binnen eigen bedrijf) te snel afgerond omdat er wellicht aangepast werk op het hoofdkantoor in Amsterdam aanwezig was en dit niet is onderzocht. Bovendien heeft eiseres het tweede spoor (passend werk buiten eigen bedrijf) niet voortvarend ingezet. Tot slot stelt verweerder dat eiseres na het faillissement van Salto te lang heeft gewacht met de hervatting van de re-integratie.

Verweerder ziet om die redenen geen aanleiding om de opgelegde loonsanctie te verkorten.

7.4. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij zowel in het eerste als het tweede spoor voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Gedurende de gehele wachttijd heeft zij de adviezen en beoordelingen van deskundigen opgevolgd. Het onderzoek van verweerders arbeidsdeskundige Rijsdijk acht eiseres onzorgvuldig, omdat hij zich slechts heeft gebaseerd op telefoongesprekken die hij met haar en de werkneemster heeft gevoerd. Eiseres heeft samen met de werkneemster en de deskundigen van Achmea Vitale geconcludeerd dat het eerste spoor diende te worden afgesloten en dat het tweede spoor diende te worden gestart. Eiseres heeft de werkneemster aangemeld bij Salto. Na het faillissement van deze onderneming heeft verweerder ten behoeve van de werkneemster een re-integratiecontract afgesloten met Aob Compaz. Verweerder gaat er ten onrechte van uit dat eiseres sinds januari 2011 geen re-integratie-inspanningen meer heeft verricht. Eiseres kan zich niet vinden in de conclusie van verweerder die volgens eiseres lijnrecht tegenover de bevindingen van Achmea Vitale staan.

8.1. Op grond van artikel 25, twaalfde lid, van de Wet WIA meldt de werkgever na toepassing van het negende lid indien hij van mening is dat hij zijn tekortkoming ten aanzien van de in het negende lid bedoelde verplichtingen of re-integratie-inspanningen heeft hersteld, dit aan het UWV, waarbij hij aantoont dat hij de tekortkoming heeft hersteld.

8.2. Op grond van artikel 25, dertiende lid, van de Wet WIA geeft het UWV de beschikking waarin wordt vastgesteld of de tekortkoming, bedoeld in het negende lid, is hersteld binnen drie weken na de ontvangst van de melding, bedoeld in het twaalfde lid.

8.3. Op grond van artikel 25, veertiende lid, van de Wet WIA – voor zover hier van belang – eindigt het tijdvak, bedoeld in het negende lid, zes weken nadat het UWV heeft vastgesteld dat de werkgever zijn tekortkoming ten aanzien van de in het negende lid bedoelde verplichtingen of re-integratie-inspanningen heeft hersteld, maar niet later dan na 52 weken. Indien het UWV de beschikking omtrent de toepassing van het negende lid

84

te laat geeft, eindigt het tijdvak zoveel eerder als de beschikking later is gegeven.

8.4. Op grond van artikel 25, zestiende lid, van de Wet WIA kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld voor de toepassing van het negende tot en met het vijftiende lid.

8.5. In de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter (besluit van 3 december 2002, Stcrt. 2002, 236, zoals laatstelijk gewijzigd bij besluit van 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, 224; hierna: de Regeling) is bepaald dat het UWV bij de beoordeling van de re-integratie-inspanningen als bedoeld in artikel 65 van de Wet WIA, het beoordelingskader hanteert, zoals vastgelegd in de bijlage bij de Regeling.

9.1. De rechtbank overweegt dat het doel van de Wet verbetering Poortwachter, waarbij de loonsanctie is geïntroduceerd, is om bij ziekte te voorzien in een tijdige en adequate verzuim- en re integratieaanpak, waardoor het functioneren van de werknemer in arbeid zo snel en volledig mogelijk wordt hersteld en langdurig verzuim en instroom in de Wet WIA wordt voorkomen. Verweerder dient daarbij het belang van de belastingbetaler te behartigen om te voorkomen dat onnodig uit gemeenschaps¬geld gefinancierde WIAuitkeringen worden verstrekt. Verweerder dient daartoe in het kader van de aanvraag voor een WIA-uitkering, te beoordelen of de werkgever en de werknemer in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht, de zogeheten “Poortwachterstoets”. Het gaat er daarbij om of de werkgever en de werknemer samen gedurende de eerste twee jaar van ziekte voldoende inspanningen hebben verricht om de functionele mogelijk¬heden van de werknemer zo veel mogelijk te vergroten en de bestaande arbeidsmogelijkheden zo goed mogelijk te benutten in het eigen bedrijf of bij een ander bedrijf.

9.2. Volgens de Regeling staat bij de beoordeling van het re-integratietraject het bereikte resultaat voorop. Van een bevredigend resultaat is sprake als gekomen is tot een (gedeeltelijke) werkhervatting, die aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer. Indien verweerder het resultaat niet bevredigend acht, zal volgens de Regeling bij de beoordeling dienen te worden gekeken naar datgene wat door de werkgever en werknemer daadwerkelijk is ondernomen. Indien er geen bevredigend re-integratieresultaat is bereikt, maar verweerder de inspanningen van de werkgever op basis van het beoordelingskader wel voldoende acht, wordt geen loonsanctie opgelegd. Dat is evenmin het geval als verweerder de re-integratieinspanningen weliswaar onvoldoende acht, maar tot het oordeel komt dat de werkgever daarvoor een deugdelijke grond heeft. Van werkgever en werknemer worden geen reintegratie-inspanningen meer verlangd wanneer de werknemer geen mogelijkheden heeft tot het verrichten van arbeid in het eigen bedrijf of bij een andere werkgever.

10.1. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht aangenomen dat geen sprake is van een bevredigend resultaat als bedoeld in de Regeling. Vast staat immers dat het in de periode die hier ter beoordeling staat, niet is gekomen tot werkhervatting van werkneemster. Gelet op de standpunten van partijen is in geschil de vraag of sprake is geweest van voldoende re-integratie-inspanningen door eiseres en zo nee of eiseres daar een deugdelijke grond voor heeft.

10.2. De rechtbank is van oordeel dat verweerder voorts terecht heeft vastgesteld dat

85

eiseres onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht zonder dat daarvoor een deugdelijke grond aanwezig was. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.

10.3. Arbeidskundige Maurits van Achmea Vitale heeft in zijn rapportage van 23 juli 2010 onderzocht of de werkneemster in staat was om haar eigen functie te vervullen, al dan niet door aanpassingen te treffen, en of er mogelijkheden waren om de werkneemster een andere functie bij de eigen of een andere werkgever te laten vervullen. Onder het kopje “Beschrijving van de huidige situatie” geeft Maurits aan dat in het kader van de re-integratie naar zijn mening wel een mogelijkheid voor de werkneemster bestaat om na oktober 2010 licht administratief werk te verrichten en dit wellicht op het hoofdkantoor in Amsterdam zou kunnen. Vervolgens overweegt Maurits onder het kopje “Reïntegratiemogelijkheden extern” dat er bij de eigen werkgever geen passende werkzaamheden zijn en concludeert vervolgens dat er voor de werkneemster geen mogelijkheden zijn tot herplaatsing bij de eigen werkgever en dat zij zal moeten worden bemiddeld naar ander werk bij een andere werkgever. De tweede overweging en de conclusie staan haaks op de eerstgenoemde overweging dat er mogelijk op het hoofdkantoor wel een passende functie te vinden is. Eiseres kan zich dan ook niet zonder meer op de conclusie beroepen, zij had in ieder geval de mogelijkheid van licht administratief werk op het hoofdkantoor moeten onderzoeken. De stelling van eiseres dat de werkneemster niet naar het hoofdkantoor in Amsterdam kon reizen kan de rechtbank niet volgen, aangezien de bedrijfsarts de werkneemster niet beperkt acht op het beoordelingspunt “vervoer”. De rechtbank stelt vast dat eiseres geen inzicht heeft gegeven in de verschillende functies die in haar bedrijf (en in bijzonder op het hoofdkantoor) worden verricht. Dit heeft tot gevolg dat verweerder niet heeft kunnen beoordelen of er daadwerkelijk voor de werkneemster geen geschikte functie binnen het bedrijf van eiseres aanwezig is. De rechtbank is daarom van oordeel dat eiseres onvoldoende heeft onderbouwd dat geen geschikte werkzaamheden voor de werkneemster bij de eigen werkgever aanwezig zijn. Verweerder heeft dus terecht aangenomen dat eiseres het eerste spoor ten onrechte te vroeg heeft afgesloten.

10.4. Dat eiseres is afgegaan op de oordelen van de arbeidskundige en bedrijfsarts van Achmea Vitale dat geen passende werkzaamheden binnen de eigen organisatie aanwezig zijn, moet naar het oordeel van de rechtbank voor rekening van eiseres blijven. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de CRvB van 18 november 2009 (LJN: BK3713) waaruit blijkt dat de werkgever verantwoordelijk is en blijft voor de reintegratie met inbegrip van de werkzaamheden van de door haar ingeschakelde deskundigen, zoals Achmea Vitale.

10.5. Voorts is de rechtbank van oordeel dat eiseres onvoldoende voortvarend is geweest met het opstarten van het tweede spoor zonder dat daarvoor een geldige reden bestond. Na het advies van arbeidsdeskundige Maurits van 23 juli 2010 om het tweede spoor op te starten, is eiseres bij brief van 20 oktober 2010 nogmaals door Achmea Vitale geadviseerd het tweede spoor te starten. Uit de brief van 16 november 2010 van eiseres gericht aan de werkneemster blijkt dat eiseres op 12 november 2010 het tweede spoor met de werkneemster heeft besproken. Op 6 december 2010 heeft Salto een trajectplan opgesteld. Nadat eiseres dit plan heeft goedgekeurd is op 12 januari 2011 het traject gestart. De rechtbank is van oordeel dat tussen het moment waarop eiseres door Achmea Vitale is geadviseerd om het tweede spoor te starten en de datum waarop de reintegratie tweede spoor daadwerkelijk is gestart onnodig veel tijd verloren is gegaan. De

86

rechtbank merkt daarbij op dat de enkele aanmelding bij het re-integratiebedrijf en het ondertekenen van een contract met een re-integratiebedrijf niet als van doorslaggevend gewicht te achten inspanningen van eiseres zijn aan te merken (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 26 januari 2011, LJN: BP2230). Na het faillissement van Salto op 28 maart 2011 heeft het bovendien nog tot eind juli 2011 geduurd voordat eiseres een ander re-integratiebureau, Aob Compaz, heeft benaderd. Ten tijde van het nemen van het primaire besluit II lag de re-integratie van de werkneemster dus ruim anderhalve maand stil.

11. Gelet op al het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder terecht niet is overgegaan tot verkorting van de opgelegde loonsanctie.

12. De stelling van eiseres dat de duur van de loonsanctie dient te worden bekort vanwege de omstandigheid dat verweerder eerst vier maanden na het verzoek tot verkorting van de loonsanctie van 12 januari 2011 heeft gereageerd, slaagt niet. Met betrekking tot het niet tijdig nemen van een bekortingsbesluit naar aanleiding van een melding dat de tekortkoming in de re-integratieverplichtingen is hersteld, zoals in het voorliggende geschil het geval is, heeft de CRvB in zijn uitspraak van 18 november 2009 (LJN: BK3717) overwogen dat uit artikel 25, veertiende lid, van de Wet WIA volgt dat aan het nemen van een besluit in dit kader slechts gevolgen worden verbonden voor zover alsnog herstel van de tekortkoming plaatsvindt. Nu is vastgesteld dat eiseres de tekortkomingen niet heeft hersteld, kan ook geen sprake zijn van compensatie vanwege te late besluitvorming door verweerder.

13. Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat het beroep tegen het bestreden besluit II eveneens ongegrond moet worden verklaard.

14. Bij deze beslissingen bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

87

JAR 2012/228 Kantonrechter Amsterdam, 09-08-2012, CV 12-391 Eenzijdige beëindiging arbeidsmarkttoeslag toelaatbaar, Toeslag jaarlijks opnieuw bekeken, dus geen vast loononderdeel geworden Aflevering

2012 afl. 13

College

Kantonrechter Amsterdam

Datum

9 augustus 2012

Rolnummer

CV 12-391

Rechter(s)

mr. Van der Hoek

Partijen

M.B. van Uchelen te Amsterdam, eiser, gemachtigde: mr. I. Verweij-Molkenboer (DAS), tegen de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank NV te Amsterdam, gedaagde, gemachtigde: mr. M.J.M.T. Keulaerds.

Trefwoorden Eenzijdige beëindiging arbeidsmarkttoeslag toelaatbaar, Toeslag jaarlijks opnieuw bekeken, dus geen vast loononderdeel geworden Regelgeving BW Boek 7 - 611 BW Boek 7 - 613 » Samenvatting De werknemer is per 1 augustus 2006 bij de werkgever in dienst getreden als Senior Advisor Investments. Daarbij is aan hem bovenop zijn salaris een arbeidsmarkttoeslag van € 500,= bruto per maand toegekend. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de toeslag ieder jaar opnieuw zal worden vastgesteld, afhankelijk van de ontwikkelingen op de financiële markt, respectievelijk de arbeidsmarkt. In de cao is vermeld dat de arbeidsmarkttoeslag jaarlijks kan worden ingetrokken of aangepast. Bij brieven van 28 maart 2008 en 17 juli 2009 heeft de werkgever aan de werknemer laten weten dat de arbeidsmarkttoeslag opnieuw voor de duur van een jaar werd toegekend. Per 1 juli 2010 is de werkgever gefuseerd. Per 1 april 2011 is de arbeidsmarkttoeslag beëindigd, omdat, aldus de werkgever, de arbeidsmarktomstandigheden daartoe niet meer noodzaakten. De werknemer stelt dat de toeslag een vast onderdeel van zijn beloning is geworden en dat de werkgever die niet meer eenzijdig mocht wijzigen.

De kantonrechter stelt vast dat de bedoeling van de werkgever duidelijk blijkt uit de arbeidsovereenkomst. Het bedrag van € 500,= werd expliciet niet als vast salaris genoemd, maar als een toeslag die jaarlijks opnieuw werd bepaald op basis van externe factoren. Het beding is in lijn met de cao, die spreekt over een tijdelijke toeslag die in incidentele gevallen kan worden toegekend. De werkgever heeft voorts consequent gehandeld. De toeslag werd niet stilzwijgend verlengd, maar de werknemer kreeg jaarlijks bericht dat de toeslag opnieuw werd toegekend. Na de fusie is de toeslag omgezet in het soort arbeidsmarkttoeslag dat bij de fusiepartner bestond, namelijk een toeslag die niet doorwerkte in andere emolumenten. Was de toeslag onderdeel van het loon geweest, dan was deze omzetting niet zonder meer mogelijk geweest. De stelling van de werknemer dat de werkgever zich niet mag beroepen op het beding inzake intrekking van de toeslag omdat art. 7:613 BW alleen ziet op collectieve overeenkomsten, wordt niet gevolgd. Dit volgt niet uit de door de werknemer genoemde

88

arresten. De werkgever heeft ten slotte voldoende onderbouwd waarom er anno 2011 geen reden meer was voor betaling van de toeslag.

NB. Jaarlijkse, niet (geheel) verplichte betalingen gaan niet snel over in een verworven recht indien de werkgever het niet-verplichte karakter blijft benadrukken. Zie ook «JAR» 2011/12 en «JAR» 2006/86. beslissing/besluit » Uitspraak Verloop van de procedure (...; red.)

Gronden van de beslissing Feiten 1. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast: 1.1. Eiser is met ingang van 1 augustus 2006 voor onbepaalde tijd in dienst van Fortis Bank (Nederland N.V.) getreden in de functie van Senior Advisor Investments PRB II tegen een salaris van € 4.750,= bruto per maand alsmede een arbeidsmarkttoeslag van € 500,= bruto per maand.

1.2. De arbeidsovereenkomst vermeldde ten aanzien van de arbeidsmarkttoeslag het volgende: “Arbeidsmarkttoeslag Werknemer ontvangt een arbeidsmarkttoeslag van € 500,= bruto per maand. Ieder jaar zal de arbeidsmarkttoeslag opnieuw worden vastgesteld, afhankelijk van de ontwikkelingen op de financi-ele markt, respectievelijk de arbeidsmarkt. De arbeidsmarkttoeslag telt mee bij de berekening van de vakantietoeslag en de dertiende maand.”

1.3. Op de arbeidsovereenkomst was van toepassing de CAO Fortis Bank Nederland.

Relevant voor de beoordeling van dit geschil zijn de volgende onderdelen: “art. 5.11.1 Indien de situatie op de arbeidsmarkt daartoe aanleiding geeft kan de werkgever in incidentele gevallen aan de werknemer tijdelijk een arbeidsmarkttoeslag toekennen in aanvulling op de bestaande beloningsregeling. art. 5.11.2 Het beleid is erop gericht slechts incidenteel gebruik van deze toekenningsmogelijkheid te maken. Hoogte en vorm van de arbeidsmarkttoeslag worden bepaald door wat op basis van extern arbeidsmarktonderzoek noodzakelijk blijkt. art. 5.11.3 De arbeidsmarkttoeslag kan jaarlijks worden ingetrokken of aangepast.”

1.4. Bij brieven van 28 maart 2008 en 17 juli 2009 aan eiser heeft Fortis hem – kort samengevat – laten weten dat de arbeidsmarkttoeslag opnieuw voor de duur van een jaar werd toegekend. Beide brieven bevatten de frase: “Zoals bij u bekend kan de arbeidsmarkttoeslag jaarlijks worden herzien, afhankelijk van de ontwikkelingen op de financi-ele markten of op de arbeidsmarkt.”

1.5. Fortis en de toenmalige ABN AMRO Bank N.V. zijn per 1 juli 2012 gefuseerd. De arbeidsvoorwaarden voor de werknemers van beide organisaties zijn gelijk gebleven.

1.6. Eiser is met ingang van 1 september 2010 benoemd in de functie van Researcher IV op de afdeling Investment Strategy, volgens de brief van 5 augustus 2011 van gedaagde tegen gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden.

1.7. De CAO’s van de voormelde twee banken zijn vervangen door de ABN AMRO CAO 2010-2012 met een looptijd van 1 maart 2010 tot 1 januari 2013.

89

1.8. Op grond van laatstgenoemde CAO is de voor eiser geldende arbeidsmarkttoeslag vervangen door de bij de voorheen bij ABN AMRO geldende arbeidsmarkttoeslag, nader te noemen: de TMT. De TMT was vergelijkbaar met de bij Fortis geldende toeslag, maar werkte niet door in een aantal emolumenten. Gedaagde heeft het daaruit voortvloeiende inkomensverlies gecompenseerd middels een eenmalige uitkering aan eiser van € 681,18 bruto.

1.9. Gedaagde heeft de betaling van de TMT aan eiser per 1 april 2011 beëindigd, bij brief van april 2011 stellend dat de arbeidsmarktomstandigheden daartoe niet meer noodzaakten.

1.10. Gedaagde heeft besloten de afdeling Investment Strategy op te heffen en daartoe een positief advies van de OR verkregen. Eiser is per 1 juli 2011 boventallig verklaard en is per 1 september 2011 geplaatst in de zg. Mobiliteitsorganisatie, gericht op interne of externe plaatsing.

Vordering 2. Eiser vordert, zakelijk weergegeven, gedaagde te veroordelen tot betaling van € 5.816,48 bruto terzake van arbeidsmarkttoeslag over de maanden april tot en met november 2011 en van € 2.908,24 bruto ter zake van wettelijke rente over de voormelde hoofdsom alsmede van € 727,06 bruto per maand ter zake van arbeidsmarkttoeslag vanaf 1 december 2011 tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

3. Gedaagde verweert zich tegen deze vorderingen. Haar verweren worden, voor zover relevant, in het onderstaande opgenomen en beoordeeld.

4. Eiser stelt ter onderbouwing van de vorderingen, kort samengevat, primair dat de arbeidsmarkttoeslag een vast onderdeel van zijn beloning is geworden, die gedaagde niet meer eenzijdig kon wijzigen. Subsidiair betwist eiser dat de arbeidsmarkt ten opzichte van de situatie voorafgaande aan 1 april 2011 zodanig is gewijzigd dat het vervallen van de arbeidsmarkttoeslag is gerechtvaardigd. Meer subsidiair stelt eiser dat gedaagde ten onrechte geen afbouwregeling in acht heeft genomen.

5. Ter onderbouwing van de primaire grondslag van zijn vorderingen stelt eiser dat de arbeidsmarkttoeslag al sinds 2006 is voortgezet en dat de omvang ervan steeds gelijk is gebleven. Volgens de definitie in art. 1. Fortis CAO is het persoonlijk maandsalaris het feitelijk verdiende salaris, dus met inbegrip van de arbeidsmarkttoeslag. Op zijn loonstroken van Fortis staat niet vermeld dat de arbeidsmarkttoeslag een variabel salaris betrof. Dat gebeurde pas op de loonstroken van gedaagde. Volgens de begrippenlijst van de CAO ABN AMRO valt onder de definitie van uurloon onder meer de “vaste” arbeidsmarkttoeslag. Het beding ten aanzien van de arbeidsmarkttoeslag is niet opnieuw schriftelijk overeengekomen toen eiser per 1 september 2010 in een nieuwe functie werd benoemd. Eiser stelt tenslotte dat het eenzijdige wijzigingsbeding van art. 7:613 BW uitsluitend betrekking heeft op collectieve arbeidsvoorwaarden.

6. De primaire stelling wordt niet gevolgd. De bedoeling van Fortis bij de arbeidsmarkttoeslag blijkt duidelijk uit de in rov. 1.2 genoemde passage van de arbeidsovereenkomst. Het bedrag van € 500,= werd expliciet niet als vast salaris genoemd, maar als een toeslag die jaarlijks opnieuw werd bepaald op basis van externe factoren. Het beding is in lijn met de relevante CAO-bepalingen, die spreken over een tijdelijke toeslag die in incidentele gevallen kon worden toegekend.

7. Fortis en gedaagde hebben consequent gehandeld. Anders dan eiser in eerste instantie stelde, hebben zij de toeslag niet stilzwijgend verlengd, maar hem juist jaarlijks laten weten dat de toeslag opnieuw werd toegekend, in ieder geval blijkens de brieven van 28 maart 2008 en 17 juli 2009. Gedaagde heeft bij de omzetting van die toeslag in de TMT een compensatie verstrekt omdat deze niet langer doorwerking had in de emolumenten.

Als de arbeidsmarkttoeslag het karakter van een vast salarisonderdeel had gehad, was

90

die omzetting niet zonder meer mogelijk geweest. Van een kenbaar protest van eiser – of van de betrokken vakbonden – is echter niet gebleken. Consequent is ook dat gedaagde de arbeidsmarkttoeslag op de loonstroken expliciteerde. Het feit dat Fortis dat heeft nagelaten, kon redelijkerwijs bij eiser niet het vertrouwen wekken dat de betaling, in weerwil van alle genoemde stukken, van aard was veranderd. Ook het feit dat de arbeidsmarkttoeslag als loon werd gekwalificeerd brengt niet met zich mee dat hij van tijdelijk en variabel tot een vaste looncomponent werd. Voorts heeft gedaagde aan eiser bij brief van 5 augustus 2010 bevestigd dat zijn arbeidsvoorwaarden gelijk bleven, waarmee de rechtspositie van eiser voldoende duidelijk was. Dat eiser zich daarin niet kon vinden, is niet gebleken.

8. De uitleg van eiser van de door hem genoemde arresten, te weten dat art. 7:613 BW slechts toepassing heeft op collectieve arbeidsovereenkomsten, vindt geen bevestiging in de tekst van die uitspraken. Op grond van het bovenstaande wordt geoordeeld dat het gedaagde in beginsel vrijstond om de arbeidsmarkttoeslag te beëindigen.

9. Eiser stelt ter onderbouwing van de subsidiaire grondslag dat er geen aantoonbare reden bestond om de arbeidsmarkttoeslag na 5 jaar te laten vervallen. Ook die stelling faalt. Gedaagde heeft bij conclusie van dupliek de opgemaakte arbeidsmarktonderzoeken overgelegd. Uit het onderzoek uit 2011 van de Hay Group, opgemaakt na eerdere vergelijkbare onderzoeken van Mercer in 2009 en 2010, blijkt dat de salarissen in het concernonderdeel waarin eiser werkt zonder MT 5% boven de marktmediaan lagen en met TMT 20%.

10. Eiser verwijt gedaagde alleen naar gemiddelden te hebben gekeken, in plaats van een vergelijking te hebben gemaakt tussen zijn eigen functie en beloning enerzijds en het gemiddelde, voor hem relevante marktsalaris anderzijds. Denkbaar is dat zijn salaris onder het relevante concerngemiddelde lag. Eiser miskent daarmee in de eerste plaats dat het gedaagde jaarlijks vrijstond om de arbeidsmarkttoeslag opnieuw toe te kennen en dat het niet ging om het vervallen van een doorlopende verplichting. Gedaagde kon voorts volstaan met gegevens per concernonderdeel en was niet gehouden per individuele werknemer een arbeidsmarktonderzoek uit te voeren. Dat zou anders zijn als eiser voldoende gemotiveerd zou hebben onderbouwd dat gedaagde zich ten aanzien van hem op onjuiste informatie heeft gebaseerd. Zijn verweer is echter beperkt gebleven tot veronderstellingen, ook nadat gedaagde de door eiser gevraagde rapporten in het geding had gebracht.

11. De meer subsidiaire grondslag van de vorderingen heeft eiser tegenover het verweer in zijn conclusie van repliek niet verder uitgewerkt. Consequent is hij daarin ook niet, nu hij in randnummer 16 van de dagvaarding stelt dat de arbeidsmarkttoeslag 15% van zijn maandinkomen uitmaakt en in randnumer 7 van zijn akte van 12 juli 2012 6,6%. Hoe dat zij, nu is geoordeeld dat het gedaagde vrijstond om jaarlijks een arbeidsmarkttoelage toe te kennen, bestaat er onvoldoende grond om een afbouwregeling te bepalen.

12. Het verweer van gedaagde dat de TMT functiegebonden was en daarom in ieder geval per 1 september 2011 kwam te vervallen, is in het licht van het bovenstaande onvoldoende relevant.

13. Dit betekent dat de vorderingen van eiser worden afgewezen.

14. Bij deze uitkomst van de procedure wordt eiser veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van gedaagde.

Beslissing De kantonrechter: I. wijst de vorderingen af; II. veroordeelt eiser in de kosten van gedaagde, begroot op € 500,= aan salaris van de gemachtigde van gedaagde, een ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;

91

III. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

92

LJN: BX8515,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 779632 UC EXPL 11-16815 k

Print uitspraak

Datum uitspraak: 08-08-2012 Datum publicatie: 27-09-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Eenzijdige wijziging van een collectieve arbeidsvoorwaarde ex artikel 7:613. Zwaarwichtig belang.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 779632 UC EXPL 11-16815 k vonnis d.d. 8 augustus 2012 inzake [eiser], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiser], eisende partij, gemachtigde: DAS Nederlandse Rechtsbijstand N.V., tegen: de naamloze vennootschap ASR Nederland N.V., gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen ASR, gedaagde partij, gemachtigde: mr. M.I. van Dijk.

Het verloop van de procedure De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 11 januari 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast.

De comparitie is gehouden op 22 maart 2012. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. [eiser] heeft voor repliek en ASR heeft voor dupliek geconcludeerd.

Hierna is uitspraak bepaald.

93

Het geschil en de beoordeling daarvan 1. De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de door partijen in het geding gebrachte producties neemt de kantonrechter het volgende als vaststaand aan: 1.1. [eiser] is met ingang van 1 oktober 1991 in dienst getreden bij Fortis, de rechtsvoorganger van ASR. Laatstelijk vervulde hij de functie van medewerker fiscale zaken tegen een loon van € 5.415,00 bruto per maand.

1.2. De arbeidsovereenkomst is per 1 april 2011 beëindigd in verband met prepensioen van [eiser]. Daartoe hebben partijen op 23 november 2009 een overeenkomst gesloten, waarin onder meer is bepaald dat [eiser] per 1 januari 2010 (in verband met een reorganisatie) is vrijgesteld van werkzaamheden (zogenaamd leeftijdsverlof) en dat de personeelsfaciliteiten van toepassing blijven indien en voor zover ASR die niet wijzigt.

1.3. Als arbeidsvoorwaarde had te gelden dat medewerkers van ASR een rentekorting op de hypotheek kregen. [eiser] heeft een hypotheekovereenkomst gesloten met AMEV, waarop die rentekorting werd toegepast.

1.4. In de Personeelsgids is opgenomen de bevoegdheid van ASR om regelingen te wijzigen.

1.5. Bij memo van 6 mei 2010 heeft de OR van ASR de Raad van Bestuur onder meer over een voorstel tot aanpassing van de rentekorting op de hypotheek geschreven: ‘De OR gaat niet akkoord met dit aangepaste voorstel, (= stopzetting geldt alleen voor de huidige actieven, alsmede voor de huidige inactieven en arbeidsongeschikten indien zij een wijziging in hun hypotheek aanbrengen). De kostenbesparing die met dit voorstel op korte termijn wordt bereikt lijkt de OR minimaal. Los hiervan vindt de OR dat in deze economisch zware tijden ook van de huidige gepensioneerden en reeds uitdienstgetreden arbeidsongeschikten een bijdrage gevraagd moet worden. De OR besluit vast te houden aan zijn standpunt dat dit voorstel ook voor hen moet worden doorgevoerd.’

1.6. Bij memo van 25 mei 2010 heeft de Raad van Bestuur aan de OR onder meer bericht te besluiten vanaf 1 juli 2010 de rentekorting bij uitdiensttreding stop te zetten, voor mensen die na die datum uit dienst gaan wegens pensionering of arbeidsongeschiktheid geldt een overgangsperiode van 5 jaar en reeds gepensioneerden en reeds uitdienstgetreden arbeidsongeschikten behouden het rentevoordeel. Dit laatste omdat stopzetting voor die groep juridisch niet mogelijk zou zijn.

1.7. Bij brief van 26 juli 2010 heeft ASR [eiser] onder meer bericht: ‘Geachte lezer, Hierbij informeren wij u over een aantal belangrijke wijzigingen in de voordelen op personeelsproducten van ASR die per 1 juli zijn doorgevoerd.

94

(…)

Vanaf 1 juli 2010 geldt dat het rentevoordeel op de concernspaarrekening en de rentekorting op de hypotheeklening wordt stopgezet op het moment dat u uit dienst gaat. Dit gebeurt ongeacht de reden van uitdiensttreding dus ook bij pensionering of arbeidsongeschiktheid.

Als de einddatum van uw leeftijdsverlof na 30 juni 2010 ligt, dan is een overgangsafspraak ten aanzien van het vervallen van de hypotheekrentekorting van toepassing. Deze houdt in dat op het moment dat het leeftijdsverlof eindigt en u aansluitend daarop met pensioen gaat, de korting op de hypotheekrente 5 jaar na de datum waarop u uit dienst bent gegaan, vervalt.’

1.8. Bij brief van 13 oktober 2010 heeft ASR [eiser] onder meer bericht: ‘De wijzigingen in de personeelscondities, waaronder de hypotheekrentekorting, zijn per 1 juli 2010 doorgevoerd. De achtergrond van deze maatregel is dat wij als ASR Nederland fundamenteel onze kosten moeten reduceren. Er wordt bij deze wijziging onderscheid gemaakt tussen diegenen die nog in dienst zijn en diegenen die reeds uit dienst zijn. (…)

Ik wil u erop wijzen dat u nog steeds een arbeidsovereenkomst met ASR Nederland heeft en dat wijzigingen in arbeidsvoorwaarden en andere regelingen daarmee automatisch op u van toepassing zijn. Deze wijziging is trouwens met instemming van de OR doorgevoerd.’

2. De vordering en het verweer 2.1. In deze procedure heeft [eiser] gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ASR: - primair: zal verbieden de rentekorting te wijzigen tot de hypotheekovereenkomst afloopt op straffe van een ten gunste van [eiser] te verbeuren dwangsom van € 250,00 per dag voor iedere dag dat ASR na betekening van dit vonnis in gebreke blijft om aan het vonnis te voldoen; - subsidiair: zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ter compensatie van het gemis aan rentekorting op de hypotheeklening ter grootte van € 328,12 per maand tot het einde van de hypotheekovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2011 tot de voldoening; - zal veroordelen in de kosten van de procedure.

2.2. ASR heeft hiertegen verweer gevoerd.

2.3. Hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd komt, voor zover relevant, hierna aan de orde.

3. De beoordeling van het geschil 3.1. Als meest verstrekkende verweer heeft ASR gevoerd dat [eiser] geen belang heeft bij zijn vordering omdat hij pas op 1 april 2012 (de kantonrechter begrijpt dit als 1 april 2016, de datum waarop de rentekorting voor [eiser] komt te vervallen) de gevolgen zal

95

merken van de afschaffing van de rentekorting.

3.2. De kantonrechter gaat hieraan voorbij. Het besluit dat de rentekorting komt te vervallen is reeds genomen en aan [eiser] medegedeeld. Het feit dat hij hiervan pas over enige jaren de (wrange) vruchten zal plukken, betekent niet dat hij bij de onderhavige vordering geen belang heeft.

3.3. Tussen partijen staat ter discussie of ASR de regeling met betrekking tot de rentekorting op de hypotheek mocht wijzigen.

3.4. Als beoordelingskader heeft in deze zaak – zoals partijen ook zelf hebben aangevoerd – artikel 7:613 BW te gelden, aangezien het gaat om wijziging van een collectieve arbeidsvoorwaarde waartoe een schriftelijk wijzigingsbeding is opgenomen.

3.5. Ingevolge artikel 7:613 BW mag ASR slechts tot wijziging overgaan indien zij bij wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van [eiser] dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Vraag is of daarvan in deze zaak sprake is.

3.6. ASR heeft gesteld dat zij een zwaarwegend belang heeft bij wijziging, omdat ten gevolge van de economische crisis financiële instellingen zwaar te lijden hebben, omdat het ingrijpen van de Staat bij Fortis, de strenge eisen van de AFM, de onder druk staande verzekeringsmarkt en de toenemende concurrentie ASR dwingen tot kostenreducties en besparingen en omdat het personeelsproduct door de afsplitsing van Fortis Bank branchevreemd is geworden.

3.7. De kantonrechter overweegt dat de door ASR geschetste omstandigheden voor het overgrote deel algemeen zijn geformuleerd en betrekking hebben op de situatie van de verzekeringsbranche als geheel. Op basis van die feiten van algemene bekendheid neemt de kantonrechter aan dat de bomen in de verzekeringsbranche niet meer tot in de hemel reiken. Dit zegt echter nog niets over de financiële situatie van ASR in het bijzonder. Niet gesteld, althans niet onderbouwd is dat de financiële situatie van ASR dusdanig is dat kostenbesparende maatregelen als de onderhavige noodzakelijk zijn voor het voortbestaan van ASR. Dat lijkt bovendien – gelet op de gedane dividenduitkering – niet voor de hand liggend. Voor zover wel sprake was van een bedrijfeconomische noodzaak, had het op de weg van ASR gelegen om dat te onderbouwen met bescheiden. Nu ASR dit heeft nagelaten, heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht op dit punt zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.

Wellicht is het met het oog op de winst en het veiligstellen daarvan in de toekomst thans aanbevelenswaardig om kostenbesparende maatregelen te nemen, doch dat belang legt minder gewicht in de weegschaal dan wanneer de wijziging noodzakelijk zou zijn voor het voortbestaan van ASR. Bovendien had het – ook wanneer ervan uit wordt gegaan dat een bedrijfseconomische noodzaak tot besparing bestaat – in dat kader voor de hand gelegen aan te geven welke besparing het afschaffen van de rentekorting oplevert en welk verschil dat maakt voor het resultaat van ASR. ASR heeft hierin geen inzage verschaft. De enkele mededeling ter comparitie dat 9 a 10 miljoen euro per jaar wordt uitgegeven aan deze regeling, is – zonder dit te bezien op de totaalbegroting van ASR en de specifieke categorie van personen waarin [eiser] zich bevindt – daarvoor onvoldoende. Aan het belang van

96

wijziging van de onderhavige regeling kan bovendien worden getwijfeld gelet op het feit dat de OR – nog daargelaten of die officieel advies- of instemmingsrecht had – heeft geoordeeld dat de met de wijziging bereikte kostenbesparing minimaal is.

Dat de wijziging wordt ingegeven omdat het hypotheekproduct branchevreemd is geworden, overtuigt de kantonrechter niet omdat de rentekorting blijft gelden voor de werknemers die nog in dienst zijn.

3.8. Het belang van [eiser] is daarin gelegen dat hij een bedrag aan rentekorting gaat missen. Volgens [eiser] is dit een bedrag van ruim € 300,00 per maand, ASR heeft betoogd dat dit minder is gelet op de hypotheekrenteaftrek.

De kantonrechter overweegt dat [eiser] vanzelfsprekend belang heeft bij handhaving van de rentekorting, daargelaten of het nadeel wordt gemitigeerd door de hypotheekrenteaftrek, waarvan overigens allerminst vast staat dat [eiser] hier recht op heeft. [eiser] heeft bij dagvaarding gesteld en onderbouwd welk bedrag die rentekorting behelst en ASR heeft de berekening daarvan niet eerder betwist dan bij dupliek, zodat [eiser] daarop niet heeft kunnen reageren.

3.9. ASR heeft bij het besluit tot deze wijziging een onderscheid gemaakt tussen reeds gepensioneerden en reeds uitdienstgetreden arbeidsongeschikten. Dit onderscheid is ingegeven – zo heeft ASR onder meer ter comparitie aangegeven – door het feit dat actieven nog de mogelijkheid hebben om een oplossing te vinden voor het vervallen van de rentekorting en reeds gepensioneerden en reeds uitdienstgetreden arbeidsongeschikten niet meer. [eiser] heeft echter ook niet meer de mogelijkheid een oplossing te vinden aangezien reeds voor de datum van de wijziging een beëindigingovereenkomst was gesloten waarbij [eiser] tot de datum van het prepensioen was vrijgesteld van werkzaamheden. Feitelijk was [eiser] dus niet meer actief, maar officieel nog wel in dienst. Daarmee is zijn situatie eerder gelijk te stellen aan de situatie van een reeds gepensioneerde dan van een actieve. ASR heeft betoogd dat zij voor werknemers als [eiser] een redelijke overgangsregeling heeft getroffen door te bepalen dat [eiser] nog tot vijf jaar na uitdiensttreding aanspraak kan maken op de rentekorting.

De kantonrechter merkt op dat die overgangsregeling niet specifiek is voor de situatie van [eiser] (die immers reeds een beëindigingovereenkomst had gesloten en vrijgesteld was van werkzaamheden in afwachting van zijn prepensioen) maar dat iedereen die vanaf 1 juli 2010 uit dienst gaat wegens pensioen of arbeidsongeschiktheid daar aanspraak op kan maken.

3.10. De kantonrechter is gelet op het vorenoverwogene van oordeel dat het belang van [eiser] bij handhaving van de rentekorting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet behoeft te wijken voor het belang van ASR tot wijziging daarvan.

De door ASR aangehaalde jurisprudentie kan haar niet baten, aangezien daarop een ander juridisch beoordelingskader van toepassing is dan wel de feiten op essentiële punten van de feiten in deze zaak verschillen.

3.11. Door ASR zijn aan het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW, inhoudende dat het niet mogen wijzigen van de regeling met betrekking tot de rentekorting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, geen andere feiten en/of omstandigheden ten grondslag gelegd dan aan haar beroep op artikel 7:613 BW. Nu hiervoor is overwogen dat die feiten en omstandigheden niet van dien aard zijn dat het belang van [eiser] daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken, faalt ook

97

het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW. 3.12. De kantonrechter zal de primaire vordering van [eiser] dan ook toewijzen, zij het dat die wordt beperkt tot het verbieden van het huidige wijzigingsbesluit en zich niet zal uitstrekken tot de afloop van de hypotheek aangezien zich in de tussentijd een wijziging in de omstandigheden kunnen voordoen die een nieuw besluit tot wijziging van de rentekorting wel kunnen rechtvaardigen. De kantonrechter ziet geen plaats om een dwangsom op te leggen nu geen reden bestaat om te twijfelen aan de naleving van dit vonnis door ASR. 3.13. Gelet op het voorgaande behoeft niet meer te worden geoordeeld over de vraag of de hypotheekovereenkomst op zichzelf ASR verplicht tot handhaving van de rentekorting.

3.14. Als in het ongelijk gestelde partij zal ASR worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser]. De kantonrechter ziet geen aanleiding om de kosten van de conclusie van repliek niet bij de berekening te betrekken dan wel [eiser] in de kosten van de conclusie van dupliek te veroordelen vanwege het feit dat [eiser] pas ter comparitie de hypotheekakte heeft overgelegd. Hoewel [eiser] deze hypotheekakte reeds bij dagvaarding had behoren in te dienen, is het feit dat de zaak naar repliek is verwezen niet alleen daarin gelegen maar mede in de complexiteit van de zaak die door beiden – gelet op hetgeen ter comparitie was gewisseld – nog nadere toelichting behoefde. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 93,76 - griffierecht € 71,00 - salaris gemachtigde € 600,00 (3 punten x tarief € 200,00) Totaal € 764,76

De beslissing De kantonrechter: verbiedt ASR de regeling met betrekking tot de rentekorting op de hypotheek voor [eiser] te wijzigen (op de wijze als [eiser] is medegedeeld bij brief van 26 juli 2010); veroordeelt ASR tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 764,76, waarin begrepen € 600,00 aan salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2012.

98

LJN: BX3980,Sector kanton Rechtbank Leeuwarden , 398635 \ CV EXPL 12-2964

Print uitspraak

Datum uitspraak: 01-08-2012 Datum publicatie: 08-08-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Gebruik lease-auto na overgang van onderneming. Valt van werknemer te vergen dat hij een voorstel tot wijziging autoregeling aanvaardt? Werkgever heeft geen voldoende zwaarwichtig belang bij wijziging autoregeling.

Vindplaats(en):

RAR 2012, 153 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK LEEUWARDEN Sector kanton Locatie Heerenveen zaak-/rolnummer: 398635 \ CV EXPL 12-2964 vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv d.d. 1 augustus 2012 inzake [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, gemachtigde: mr. J.F.H. Terpstra, tegen De besloten vennootschap MELCHING ASSURADEUREN B.V., gevestigd te Drachten, gedaagde, gemachtigde: mr. D. Kuijken.

Partijen zullen hierna "[eiser]" en "Melching" worden genoemd.

Procesverloop 1.1. [eiser] heeft Melching in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 17 juli 2012.

1.2. [eiser] heeft toen op de bij dagvaarding vermelde gronden gevorderd dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en alle dagen en uren,

99

Melching veroordeelt: I. primair: om aan [eiser] op en na 13 augustus 2012 een gelijkwaardige (lease)auto ter beschikking te stellen onder de voorwaarden en condities als vermeld in de autokostenregeling van 24 februari 2006, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat Melching nalatig blijft om na betekening van het vonnis hieraan te voldoen; subsidiair: tot betaling van een vergoeding van € 600,- per week (te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 augustus 2012 tot de dag der betaling) bij wijze van voorschot ter bekostiging van een vervangende (lease)auto van 13 augustus 2012 tot de dag dat deze weer ter beschikking wordt gesteld c.q. tot het moment waarop de rechter in de bodemprocedure uitspraak heeft gedaan; II. primair en subsidiair: tot betaling van de proceskosten.

1.3. Melching heeft voorafgaand aan de zitting een conclusie van antwoord tevens pleitaantekeningen in het geding gebracht.

1.4. Ter zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, waarbij de gemachtigde van [eiser] gebruik heeft gemaakt van pleitaantekeningen.

1.5. Partijen hebben producties overgelegd.

1.6. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

Motivering De vaststaande feiten 2. In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1. [eiser] is van 1 augustus 1996 tot 1 december 2007 werkzaam geweest voor Arci Groep B.V. (hierna te noemen: Arci) te Odoorn, in de functie van Hoofd Binnendienst.

2.2. Vanaf 1997 heeft [eiser] bij Arci de beschikking gehad over een leaseauto. In 2006 zijn de voorwaarden voor het gebruik van een leaseauto in een schriftelijke overeenkomst met bijbehorende autoregeling tussen Arci en [eiser] vastgelegd. In de autoregeling d.d. 24 februari 2006 is - voor zover van belang - bepaald: (…)

1.3. Gebruik De auto moet te allen tijde voor zakelijk gebruik beschikbaar zijn, doch mag daarnaast ook privé worden gebruikt. De werknemer dient de auto te gebruiken en te onderhouden zoals een goed huisvader betaamt. (…) (…)

2.3. Brandstof * Diesel. Het verwachte aantal te rijden kilometers per jaar bedraagt 32.298. * Brandstof ten behoeve van privé-gebruik in het buitenland wordt niet vergoed. (…)

4.5. Beëindiging leasecontract Het leasecontract mag worden beëindigd bij het bereiken van een totaal kilometrage van 180.000 km (honderdtachtigduizend) dan wel bij het bereiken van een looptijd van 48

100

(achtenveertig) maanden. (…)

4.7. Beëindiging van deelname autoregeling Het gebruiksrecht vervalt en de auto, alsmede de ter beschikking gestelde documenten, brandstofkaart, sleutels en reservesleutels, dienen in goede staat te worden ingeleverd: * bij beëindiging van het dienstverband * (mogelijk) bij degradatie/demotie *(mogelijk) bij het op non-actief stellen van de medewerker (zie artikel 5.3: Promotie Degradatie/demotie) (…)

5.2. Promotie Degradatie/demotie Indien de medewerker wegens functiewijziging of anderszins door de werkgever wordt ingedeeld in een andere categorie, zal de overgang naar een lease-auto met het bij die categorie behorende maximum lease-bedrag geschieden op het tijdstip waarop de voorgaande gebruikers-overeenkomst eindigt. (…)

Artikel 6: Slotbepalingen Dit reglement maakt onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst.

2.3. Arci heeft in oktober 2007 aan [eiser] medegedeeld dat het bedrijfsonderdeel waarvoor hij werkzaam is, de back office, zal worden overgedragen aan Melching. Bij brief van 17 oktober 2007 heeft Arci - samengevat - aan [eiser] medegedeeld dat deze overgang meebrengt dat [eiser] zijn rechten behoudt en verzoekt zij aan [eiser] om aan te geven of hij bereid is mee over te gaan naar Melching. In vervolg hierop heeft de toenmalige gemachtigde van Arci bij brief van 14 november 2007 aan [eiser] onder meer medegedeeld "dat de overdracht van de binnendienstactiviteiten naar Melching valt te duiden als een overgang van een gedeelte van een onderneming, hetgeen van rechtswege valt te duiden als een overgang van de arbeidsovereenkomst naar Melching."

Voorts heeft deze gemachtigde bij brief aan de toenmalige gemachtigde van [eiser] van 30 november 2007 medegedeeld: "Bevestigd is dat de arbeidsvoorwaarden van uw cliënt, alsook diens anciënniteit, ongewijzigd worden overgenomen."

2.4. Met ingang van 1 december 2007 is [eiser] overgegaan naar Melching. [eiser] is met ingang van genoemde datum de - voorheen aan hem door Arci ter beschikking gestelde - leaseauto blijven gebruiken.

2.5. In 2008 liep het leasecontract voor de sub 2.4. genoemde leaseauto af. Melching heeft aan [eiser] toen per augustus 2008 een vervangende leaseauto ter beschikking gesteld onder dezelfde voorwaarden als voorheen. De vervangende leaseauto betreft een Renault Grand Scenic met kenteken 50-XN-GV. Dit was een leaseauto die vrij kwam toen een andere medewerker van Melching deze niet meer nodig had.

2.6. [eiser] is bij Melching op enig moment de functie van Schadebehandelaar gaan vervullen. Deze functie vervult hij tot op heden nog steeds.

2.7. Omstreeks eind december 2008 heeft [eiser] van Melching een concept arbeidsovereenkomst ontvangen, met als ingangsdatum 1 december 2008 en waarbij een autokostenregeling van Melching was gevoegd. [eiser] heeft in reactie daarop aangegeven dat zijn arbeidsovereenkomst met Arci (met bijbehorende

101

arbeidsvoorwaarden) mee overgegaan was naar Melching, zodat hij geen nieuwe arbeidsovereenkomst wenst aan te gaan.

2.8. Melching heeft [eiser] hierna bij brief van 13 maart 2009 onder meer medegedeeld: (…) Binnen onze onderneming is het gebruikelijk dat de arbeidsvoorwaarden zoveel mogelijk zijn geharmoniseerd en dus - met onderscheid van positie, het salaris en overige verantwoordelijkheden - op elkaar zijn afgestemd en zoveel mogelijk - zeker waar het gaat om secundaire arbeidsvoorwaarden - voor een ieder gelijk zijn. In dat verband hebben wij aan u onze standaard arbeidsovereenkomst alsmede de gebruiksovereenkomst voor de autoregeling Melching ter ondertekening voorgelegd. U heeft aangegeven het niet eens te zijn met deze arbeidsvoorwaarden, zonder overigens inhoudelijk te motiveren waarom en op welke punten u het niet met deze arbeidsvoorwaarden eens bent. (…)

Wij betreuren deze gang van zaken ten zeerste, maar benadrukken met klem dat wij de situatie, waarin met u geen schriftelijke arbeidsvoorwaarden zijn overeengekomen, niet wensen te tolereren.

Hierbij leggen wij u de schriftelijke arbeidsovereenkomst en de gebruiksovereenkomst voor de autoregeling ten laatste male ter ondertekening voor. (…)"

2.9. [eiser] heeft bij e-mail van 20 maart 2009 aangegeven niet tot ondertekening van de arbeidsovereenkomst en de gebruiksovereenkomst voor de autoregeling te zullen overgaan. Partijen hebben hierna geen vergelijk op dit punt kunnen treffen.

2.10. Melching heeft [eiser] bij brief van 5 januari 2012 onder meer medegedeeld: "(…) Bij de ARCI-groep verrichtte u laatstelijk de functie van Hoofd Binnendienst.

Aangezien bij een dergelijke overgang de rechten en de verplichtingen van de werknemer ook mee overgaan betekent dit dat u per 1 december 2007 bij ons in dienst trad in de functie van Hoofd Binnendienst met de arbeidsvoorwaarden die u ook bij de ARCI-groep op dat moment had.

Wij hebben de backofficeactiviteiten na de overgang in onze eigen organisatie geïntegreerd en daarbij is de functie van Hoofd Binnendienst, uw functie, komen te vervallen. In plaats van toen te streven naar een beëindiging van het dienstverband zijn wij met u in overleg gegaan en reeds kort na de overgang hebben wij voor u een passend alternatief gevonden in de functie van Schadebehandelaar.

Hoewel het loon dat behoort bij de functie van Schadebehandelaar bij ons lager is dan het loon dat u verdiende als Hoofd Binnendienst bij de ARCI-groep, zijn wij toen bereid geweest om het loon dat u verdiende te handhaven, ondanks het feit dat u een lagere functie ging uitoefenen.

In uw functie als Hoofd Binnendienst bij de ARCI-groep had u de beschikking over een leaseauto die u ook volledig vrij privé mocht gebruiken. Voor de functie van Schadebehandelaar bij ons heeft u geen auto nodig nu deze functie geheel op kantoor wordt vervuld.

Wij zijn toen bereid geweest om ten aanzien van deze auto een overgangsregeling te treffen. U heeft de leaseauto van een werknemer die bij ons vertrokken was ter beschikking gekregen voor de periode dat de leasetermijn voor die auto nog liep, in casu

102

tot 13 augustus 2012. Na ommekomst van de leasetermijn zal aan u geen leaseauto ter beschikking gesteld worden.

Middels de overgangsregeling hebben wij u een royale termijn van vele jaren gegund om aan de nieuwe situatie te wennen. Naar onze mening bent u daarmee meer dan voldoende gecompenseerd.

Uw opvatting dat, nu u in uw laatste functie bij de ARCI-groep een leaseauto ter beschikking had die u ook volledig privé mocht gebruiken, u na de overgang zolang u bij ons werkt altijd daarop recht heeft is onjuist. (…)

U dient er derhalve in uw privésituatie rekening mee te houden dat vanaf 13 augustus 2012 deze overgangsperiode afloopt en u derhalve vanaf dat moment geen leaseauto meer van ons ter beschikking krijgt. (…)"

2.11. [eiser] heeft bij e-mail van 13 januari 2012 aan Melching medegedeeld dat hij niet akkoord gaat met het vervallen van het gebruik van een leaseauto. Ook nadien hebben partijen geen vergelijk op dit punt kunnen treffen.

2.12. De termijn van de lease van de bij [eiser] in gebruik zijnde leaseauto loopt tot 13 augustus 2012. [eiser] is voornemens om per 20 augustus 2012 met gebruikmaking van deze leaseauto met vakantie te gaan.

2.13. Melching hanteert een eigen reiskostenregeling.

Het standpunt van [eiser] 3.1. [eiser] baseert zijn vordering op voormelde feiten. Melching dient de tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarden gestand te doen, in die zin dat zij aan [eiser], zolang er nog geen uitspraak in een bodemprocedure tussen partijen is gedaan, een (vergelijkbare) leaseauto ter beschikking stelt op basis van de autoregeling zoals die door Arci, als (gedeeltelijke) rechtsvoorganger van Melching werd gehanteerd, althans een vergoeding betaalt ter bekostiging van een vervangende huurauto.

3.2. De arbeidsvoorwaarden zoals die golden tussen Arci en [eiser] - waaronder de autoregeling - zijn krachtens overgang van onderneming van rechtswege overgegaan op Melching als verkrijger. Melching dient daarom deze arbeidsvoorwaarden jegens [eiser] onverkort toe te passen. Ook op basis van individuele afspraken tussen partijen komt het recht op voortgezet gebruik van een leaseauto aan [eiser] toe. Voor de overgang van onderneming was immers al duidelijk dat [eiser] een functie ging vervullen waarvoor geen leaseauto noodzakelijk was.

3.3. Tussen partijen is geen eenzijdig wijzigingsbeding overeengekomen, op grond waarvan Melching gerechtigd is om eenzijdig tot wijziging van de tot dusver voor [eiser] geldende autoregeling over te gaan. In een dergelijk geval moet worden bezien of er sprake is van gewijzigde omstandigheden die maken dat [eiser] in redelijkheid akkoord zou moeten gaan met het door Melching gedane voorstel. Van [eiser] kan dit naar diens mening echter niet worden verlangd. De reiskostenregeling van Melching betekent een aanzienlijke verslechtering voor [eiser]. Melching kan deze reiskostenregeling namelijk naar eigen goeddunken stopzetten, of het privé-gebruik van een auto beperken. Ook dient te worden bedacht dat het loon van [eiser] sinds 2007 niet meer is gestegen als gevolg van de sub 3.2. genoemde afspraak. Los daarvan gaat [eiser] er onder de reiskostenregeling van Melching financieel op achteruit. Hierdoor wordt hij aangetast in

103

zijn inkomenspositie. De wens van zijn werkgever om de arbeidsvoorwaarden van haar Schadebehandelaars te harmoniseren, vormt geen zwaarwegender belang dan het belang van [eiser] bij behoud van zijn (huidige) arbeidsvoorwaarden.

Het standpunt van Melching 4.1. Melching voert allereerst aan dat de door [eiser] gevraagde voorlopige voorziening, bij toewijzing ervan, tot aanzienlijke maandelijkse kosten zal leiden, terwijl - als in een bodemprocedure de vordering van [eiser] niet toewijsbaar zou worden geacht - het niet ondenkbaar is dat er alsdan een serieus verhaalsprobleem voor Melching ontstaat, om de in dat geval onterecht betaalde kosten op [eiser] te verhalen. Om die reden dient de gevraagde voorzieningen naar de mening van Melching terughoudend te worden bezien.

4.2. Melching heeft geen recht (meer) op het gebruik van een lease-auto. [eiser] is in december 2008 Schadebehandelaar bij Melching geworden, bij welke functie in de organisatie van Melching geen leaseauto hoort. Dit betreft een veel lagere functie dan [eiser] voorheen bij Arci bekleedde. Er is daarmee sprake van een degradatie/demotie, zoals bedoeld in de autoregeling van Arci. Op basis hiervan had [eiser] nog (slechts) recht op het gebruik van de leaseauto tot aan het einde van de leasetermijn, zijnde 13 augustus 2012. Toen [eiser] de functie van Schadebehandelaar ging bekleden, is hem door Melching voorgehouden dat hij zijn hogere salaris kon behouden, maar dat hij op termijn - na afloop van het leasecontract - de leaseauto weer moest inleveren. Daarmee ging [eiser] akkoord.

Melching betwist dat voorafgaand aan de overgang van onderneming (specifiek) met [eiser] is afgesproken dat hij hoe dan ook in de toekomst altijd gebruik zou mogen maken van een door Melching ter beschikking te stellen leaseauto. Een zodanige afspraak zou volgens Melching ook geheel niet logisch zijn geweest, nu ten tijde van de overgang nog niet duidelijk was welke functie [eiser] (uiteindelijk) binnen de organisatie van Melching zou gaan bekleden.

4.3. [eiser] weigert ten onrechte om mee te werken aan een harmonisering van de arbeidsvoorwaarden. Er is geen enkele Schadebehandelaar in dienst bij Melching die (i) een zo hoog loon heeft als [eiser] en (ii) tevens de beschikking heeft over een leaseauto. [eiser] tracht in een betere positie te komen door - ondanks zijn degradatie/demotie vast te blijven houden aan zijn oude salaris en de leaseauto. Er is zeker geen sprake van dat [eiser], zoals hij stelt, geen loonsverhoging zou hebben ontvangen waartegenover dan het behoud van de leaseauto voor hem zou staan.

4.4. Indien de subsidiaire vordering van [eiser] zou worden toegewezen, dan kan de vergoeding nooit meer bedragen dan de loonwaarde van het vrije privĂŠgebruik van de leaseauto, in dit geval (niet meer dan) â‚Ź 710,25 bruto per maand, aldus Melching.

De beoordeling van het geschil 5.1. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening is voldoende aanwezig, nu het huidige leasecontract ten aanzien van de aan [eiser] ter beschikking gestelde leaseauto met ingang van 13 augustus 2012 eindigt.

5.2. De kantonrechter stelt het volgende voorop. Naar voorlopig oordeel valt in dit geval het ter beschikking stellen van een leaseauto aan te merken als een arbeidsvoorwaarde met een beloningscomponent, welke daarmee is te beschouwen als overeengekomen

104

loon (in natura). Immers in de leaseautoregeling van Arci is privégebruik toegestaan, terwijl de daarmee samenhangende kosten (in het binnenland) voor rekening van Arci (en, na de overgang: Melching) zijn. [eiser], als werknemer, betaalt voor het privégebruik weliswaar een eigen bijdrage, maar die heeft, naar wordt aangenomen, geen kostendekkend karakter. De autoregeling van Arci is (destijds) ook geïncorporeerd in de tussen Arci en [eiser] gesloten arbeidsovereenkomst, zo volgt uit artikel 6 van deze autoregeling. (vgl. gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27 december 2011, LJN: BV0736 en gerechtshof Amsterdam, 18 oktober 2011, LJN: BU6388).

5.3. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat Melching jegens [eiser] gehouden is om de Arci autoregeling, zoals deze tussen hen sinds de overgang van onderneming van kracht is, ook vanaf 13 augustus 2012 verder gestand te doen.

5.4. Het bedrijfsonderdeel waarvoor [eiser] destijds voor Arci werkzaam was, is overgenomen door Melching. Partijen zijn het erover eens dat deze overname als een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW moet worden beschouwd. De rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen Arci en [eiser] zijn ingevolge artikel 7:663 BW van rechtswege overgegaan op Melching als verkrijger.

Hieronder is óók de autoregeling van Arci begrepen. Vanaf de indiensttreding van [eiser] per 1 december 2007 diende Melching jegens hem dan ook deze autoregeling toe te passen.

5.5. Beide partijen hebben zich beroepen op een (tegengestelde) afspraak die met de andere partij zou zijn gemaakt. Volgens [eiser] zou zijn afgesproken, voorafgaand aan de overgang van onderneming, dat hij ook ná de overgang altijd recht zou blijven houden op het gebruik van een leaseauto conform de Arci autoregeling, terwijl er volgens Melching zou zijn afgesproken dat de Arci autoregeling na afloop van het lopende leasecontract van de baan zou zijn. Naar het oordeel van de kantonrechter is geen van de gestelde afspraken in dit kort geding voldoende aannemelijk geworden, zodat van het bestaan van geen van deze afspraken kan worden uitgegaan. Terzake is verdere bewijslevering noodzakelijk, waarvoor een kort geding zich, gezien de aard van de procedure, niet leent.

5.6. Niet in geschil is dat het onderhavige leasecontract nog slechts tot 13 augustus 2012 loopt. Het enkele vervallen van het leasecontract - dat gesloten is tussen de werkgever en de leasemaatschappij - vanwege het verstrijken van de overeengekomen duur (48 maanden) betekent echter niet dat daarmee ook het recht van [eiser] op terbeschikkingstelling van een leaseauto op grond van de Arci autoregeling is komen te vervallen. De kantonrechter deelt niet het standpunt van Melching dat een demotie van [eiser] met zich brengt dat het recht op gebruik van een leaseauto onder de Arci autoregeling daarmee (op termijn) vervalt. Hierbij komt het aan op de uitleg van de Arci autoregeling. Niet alleen is in de Arci autoregeling (artikel 4.7. derde bullet) bepaald dat het gebruiksrecht mogelijk vervalt bij een demotie, hetgeen impliceert dat dit dus geen wet van Meden en Perzen is, maar ook is in deze autoregeling (artikel 5.2.) bepaald dat indien een werknemer wegens functiewijziging door de werkgever wordt ingedeeld in een andere categorie (zoals bij een eventuele demotie), dat alsdan de overgang plaatsvindt naar een leaseauto met het bij die categorie behorende leasebedrag. Een redelijke uitleg van laatstgenoemd artikel betekent dat een demotie dus geenszins leidt tot een

105

beëindiging van de (toepasselijkheid van) de autoregeling, maar hooguit tot het ter beschikking stellen van een leaseauto uit een lagere klasse.

5.7. Voorshands moet dan ook worden geconcludeerd dat het aan [eiser] toekomende gebruiksrecht van een leaseauto niet op grond van de Acri autoregeling reeds is geëindigd of op korte termijn tot een einde zal komen. In beginsel dient Melching de Acri autoregeling dan ook nog steeds jegens [eiser] toe te passen.

5.8. In de Acri autoregeling is geen eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW opgenomen, dat Acri/Melching de bevoegdheid geeft om de autoregeling eenzijdig te wijzigen. Voorts is niet aannemelijk is geworden dat in de arbeidsovereenkomst een dergelijk beding is opgenomen. Derhalve kan Melching niet eenzijdig de voor [eiser] van toepassing zijnde Acri autoregeling opzij zetten.

5.9. Een en ander laat echter onverlet dat, volgens vaste jurisprudentie, van een werknemer onder omstandigheden - bij afwezigheid van een eenzijdig wijzigingsbeding uit hoofde van het goed werknemerschap verlangd kan worden om mee te werken aan een aanpassing van zijn arbeidsvoorwaarden. Uit het standpunt van Melching in dit kort geding wordt niet helemaal duidelijk of zij zich hierop nog beroept. Zou haar standpunt wel zo moeten worden begrepen, dan geldt het volgende.

5.10. Een werknemer dient in het algemeen positief in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, en een dergelijk voorstel mag hij slechts dan afwijzen wanneer de aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd (vgl. HR 26 juni 1998, JAR 1998, 199, Taxi Hofman). Bij de vraag of van de werknemer aanvaarding van een wijziging van de arbeidsovereenkomst mag worden gevergd op goed van goed werknemerschap, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever in de gewijzigde omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een (redelijk) voorstel tot wijziging, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Als daarvan sprake is, dient vervolgens te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden. Als dat óók het geval is, dan mag de werknemer het verzoek tot wijziging niet weigeren (vgl. HR 11 juli 2008, JAR 2008/204, Mammoet/Stoof).

5.11. Het (buiten rechte gedane) voorstel van Melching om de autoregeling van Acri te beëindigen en haar eigen autoregeling van toepassing te doen worden, is kennelijk ingegeven door de wens van Melching om de arbeidsvoorwaarden van haar Schadebehandelaars te harmoniseren, omdat [eiser] in de perceptie van Melching vergeleken met haar andere Schadebehandelaars te royale arbeidsvoorwaarden geniet.

De omstandigheid dat Melching deze harmonisatie wenst, vormt echter geen voldoende zwaarwichtig belang om aan [eiser] een voorstel als hiervoor bedoeld te doen. De verschillen in arbeidsvoorwaarden tussen [eiser] en diens collega's zijn nu eenmaal een gevolg van de overname van een deel van de onderneming van Acri door Melching, waardoor zij ook aan de toen geldende arbeidsvoorwaarden van de betreffende Acriwerknemers gebonden werd. Kortom: Melching passeert niet de horde van het hebben van een voldoende zwaarwichtig belang bij het (doen van een voorstel tot het) wijzigen/vervallen van de Acri autoregeling.

106

5.12. Uit het vorenstaande volgt dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat Melching de Acri autoregeling ook na het aflopen van het huidige leasecontract jegens [eiser], dus voor de periode vanaf 13 augustus 2012, onverkort gestand dient te doen.

5.13. Aldus acht de kantonrechter de primaire vordering van [eiser] toewijsbaar, als hierna in het dictum te melden. Het door Melching aangehaalde restitutierisico is in dit kort geding niet (voldoende) aannemelijk geworden.

5.14. Melching zal als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De proceskosten aan de zijde van [eiser] worden vastgesteld op: - explootkosten € 95,88 - griffierecht € 73,00 - salaris gemachtigde € 500,00 (2 punten x tarief € 250,00) totaal € 668,88.

5.15. De gevorderde uitvoerbaarverklaring van dit vonnis op de minuut zal worden afgewezen, nu de wet die mogelijkheid niet (meer) kent. Tevens zal de gevorderde uitvoerbaarverklaring van het vonnis op alle dagen en uren worden afgewezen, nu [eiser] niet heeft onderbouwd welk concreet belang hij daarbij heeft.

Beslissing De kantonrechter, rechtdoende in kort geding: I. veroordeelt Melching om [eiser] op en na 13 augustus 2012 een gelijkwaardige leaseauto ter beschikking te stellen, onder de voorwaarden en condities zoals die zijn vermeld in de autokostenregeling van Arci van 24 februari 2006; II. bepaalt dat Melching voor iedere dag dat zij na betekening van dit vonnis niet aan voormelde veroordeling voldoet, een dwangsom zal verbeuren van € 500,00; III. verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van € 10.000,00; IV. veroordeelt Melching in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden vastgesteld op € 668,88; V. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; VI. wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. R. Giltay, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 augustus 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

107

LJN: BW9698, Gerechtshof Arnhem , 200.084.817-01 Print uitspraak Datum uitspraak: 26-06-2012 Datum publicatie: 28-06-2012 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Een door de werkgever met de vakbonden getroffen regeling tot behoud van werkgelegenheid van oudere werknemers houdt een verslechtering in van de vergoeding van reiskosten en reistijd. In het licht van de omstandigheden van het geval kan in redelijkheid van deze oudere werknemer worden gevergd het voorstel van de werkgever te aanvaarden.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 26 juni 2012 Zaaknummer 200.084.817/01 (zaaknummer rechtbank: 491380 CV EXPL 10-1607)

HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: ND Logistics Nederland B.V., gevestigd te Oss, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: NDLN, advocaat: mr. D.J. van de Weerdt, kantoorhoudende te Vlaardingen,

tegen

[ge誰ntimeerde], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. E.M. Kuijken, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 12 oktober 2010 en 1 februari 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).

108

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 24 maart 2011 is door NDLN hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 1 februari 2011 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 5 april 2011.

De conclusie van de memorie van grieven luidt: "(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis te vernietigen dat de rechtsbank Zwolle-Lelystad op 1 februari 2011 in de procedure tussen appelante en geïntimeerde heeft gewezen en, opnieuw rechtdoende de vordering van geïntimeerde af te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, te voldoen binnen twee dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen arrest en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep tegen het vonnis van de kantonrechter te Zwolle-Lelystad d.d.

1 februari 2011, althans dit vonnis, voor zover nodig onder verbetering van de gronden, te bekrachtigen met veroordeling van appellante in de proceskosten van beide instanties. "

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Het hof heeft geconstateerd dat de in de memorie van grieven vermelde producties 1, 2,3 en 4 zich niet bij de stukken bevinden met dien verstande dat productie 4 bij de memorie van grieven als productie 8 bij de conclusie van antwoord is overgelegd. Het hof zal derhalve geen acht slaan op de producties 1, 2 en 3 bij de memorie van grieven.

De grieven NDLN heeft vijf grieven opgeworpen.

De beoordeling ten aanzien van de feiten 1. Tegen de door de kantonrechter in r.o. 1. (1.1. tot en met 1.6.) van het vonnis van 12 oktober 2010 is geen grief gericht, zodat deze feiten tussen partijen vaststaan. Het hof zal de feiten hier herhalen aangevuld met enige feiten die tevens als vaststaand hebben te gelden.

1.1. [geïntimeerde] is op 24 april 1995 als chauffeur in dienst getreden van Christian Salvesen B.V. (hierna: Christian Salvesen) met standplaats Leeuwarden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de Weg (hierna: de CAO BGV) door middel van incorporatie van toepassing. NDLN is de rechtsopvolger van Christian Salvesen.

109

1.2. Eind 2004 werd duidelijk dat de vestiging van Christian Salvesen in Leeuwarden om bedrijfeconomische redenen zou moeten worden gesloten. Met het oog daarop is op 23 november 2004 tussen Christian Salvesen en de vakbonden FNV Bondgenoten (verder: FNV) en CNV Bedrijvenbond (verder: CNV) een Sociaal Plan overeengekomen. Het Sociaal Plan heeft de status van een CAO. De looptijd van het Sociaal Plan was van 1 augustus 2004 totdat de langstlopende bepaling in het Sociaal Plan was geëffectueerd doch uiterlijk 30 november 2006.

1.3. Op basis van dit plan heeft Christian Salvesen via een collectieve ontslagaanvraag bij de CWI toestemming gevraagd en verkregen om het dienstverband met een aantal werknemers, onder wie [geïntimeerde], te beëindigen. Op grond daarvan heeft Christian Salvesen op 29 maart 2005 de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd per 30 juni 2005.

1.4. De toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] heeft tegen dit besluit bij brief van 14 april 2005 protest aangetekend, omdat geen rekening was gehouden met de geldende opzegtermijn. Tevens is er met klem op aangedrongen om te bezien of [geïntimeerde] elders binnen het bedrijf herplaatst zou kunnen worden, omdat hij nog slechts tweeëneenhalf jaar verwijderd was van zijn prepensioen, en in geval van ontslag zijn aanspraken daarop vrijwel zeker zou verliezen. Verder schrijft de gemachtigde van [geïntimeerde] in deze brief: "Tevens heb ik overhandigd gekregen het sociaal plan dat op 23 november 2004 in overleg met de vakorganisaties tot stand is gekomen."

1.5. In haar brief van 17 juni 2005 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] ondermeer geschreven: "Met de heer [geïntimeerde] realiseer ik mij dat wellicht in deze brief gestelde van geen of slechts ondergeschikt belang is vanwege ontwikkelingen rondom een op te zetten chauffeurspool. Ik ga er echter vanuit dat u er begrip voor heeft dat zolang door Christian Salvesen nog geen voor de heer [geïntimeerde] positief besluit is genomen, ik de in deze brief genoemde onderwerpen en de verdere procedure kritisch blijf volgen om de belangen en rechten van de heer [geïntimeerde] veilig te stellen."

1.6. Met het oog op de oudere chauffeurs heeft Christian Salvesen vervolgens de transportpool in het leven geroepen, waarin [geïntimeerde] ingaande 1 juli 2005 is gaan participeren, als gevolg waarvan hij bij Christian Salvesen in dienst kon blijven. Met betrekking tot deze transportpool hebben Christian Salvesen en FNV en CNV aanvullende collectieve afspraken gemaakt, die als bijlage II aan het Sociaal Plan zijn gehecht. Artikel 5 van bijlage II bepaalt dat artikel 39 van de CAO BGV niet van toepassing is.

1.7. Blijkens de verklaring van Van Hogen d.d. 3 juni 2005 heeft de aan Christian Salvesen verbonden ondernemingsraad op 27 mei 2005 over de door Christian Salvesen met de vakbonden overeengekomen transportpool positief geadviseerd. Uit de brief van 22 november 2005 van de ondernemingsraad blijkt ook van dit positieve advies.

1.8. Tussen Christian Salvesen en [geïntimeerde] is geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. Fictieve standplaats in het kader van deze transportpool was Utrecht, maar feitelijk is [geïntimeerde] tewerkgesteld in IJsselmuiden. [geïntimeerde] is in verband met deze wijziging van standplaats niet van woonplaats veranderd.

1.9. Christian Salvesen heeft in haar brief van 6 juli 2005 aan [geïntimeerde] (prod. 8 bij conclusie van antwoord) zijn tewerkstelling in de transportpool bevestigd. Over de arbeidsvoorwaarden is in deze brief het volgende geschreven:

110

"Uw salarisschaal blijft ongewijzigd. (D-5). Met betrekking tot de reiskosten woonwerkverkeer. (gebaseerd op standplaats Utrecht volgens forfait) De eventuele additionele reiskosten mogen tegen € 0,18 gedeclareerd worden.

Het begin van de werktijd is gekoppeld aan de lokatie waar de werkzaamheden aanvangen.

Art. 39 van de CAO beroepsgoederenvervoer is niet van toepassing."

1.10. Artikel 39 CAO BGV bepaalt onder meer: " (…)

2.a. Bij verplaatsing van het bedrijf en bij overplaatsing van werknemers worden gedurende één jaar de extra kosten voor woon/werkverkeer vergoed volgens de, in dat jaar geldende forfaitaire reiskostenvergoeding.

2.b. De uit lid 2a voortvloeiende extra reistijd wordt gedurende één jaar vergoed op basis van het voor de werknemer geldende uurloon, met dien verstande dat deze tijd niet bij de vaststelling van overuren wordt betrokken."

1.11. [geïntimeerde] heeft vanaf 1 juli 2005 declaraties ingediend voor het vergoeden van zijn extra reiskosten en reistijd van woon-werkverkeer, en wel conform de regeling als neergelegd in artikel 39 van de CAO BGV. Die declaraties zijn door Christian Salvesen niet gehonoreerd met de mededeling dat voor degenen die deelnamen aan de transportpool artikel 39 van de CAO BGV niet van toepassing was.

1.12. Bij brief van 7 september 2005 heeft het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de melding van dezelfde datum van het Christian Salvesen Leeuwarden Sociaal Plan aan de daarbij betrokken partijen bevestigd.

1.13. Op 19 december 2005 is [geïntimeerde] lid geworden van FNV. 1.14. Op 1 april 2008 is de arbeidsovereenkomst tot een einde gekomen omdat [geïntimeerde] gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid van prepensioen.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2. [geïntimeerde] heeft op de grondslag van artikel 39 van de CAO BGV en op de stelling dat hij de gedeclareerde kosten en reistijden ook daadwerkelijk heeft gemaakt, betaling van het bedrag van € 5.760,00 netto en € 4.326,00 bruto gevorderd, te vermeerderen met wettelijke rente, de wettelijke verhoging over het brutobedrag en een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.

2.1. NDLN heeft de vordering betwist.

2.2. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen tot het bedrag van € 5.600,00 netto, € 4.236,00 bruto en € 4.515,81 netto ter zake van buitengerechtelijke kosten en NDLN veroordeeld in de kosten van de procedure.

De behandeling van de grieven 3. NDLN is in grief I opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter dat bijlage 2 van het Sociaal Plan (met de status van CAO) ondertekend zou moeten zijn. Artikel 3 van de Wet CAO, waarin is bepaald dat een collectieve arbeidsovereenkomst kan worden aangegaan bij een authentieke of onderhandse akte, ziet immers op de bewijsbaarheid van het bestaan van de CAO zelf. Het bestaan van bijlage II van het Sociaal Plan is genoegzaam aangetoond en de kantonrechter is er dus ten onrechte vanuit gegaan dat bijlage II van het Sociaal Plan tussen partijen niet van toepassing zou zijn, aldus NDLN. 4. Aan NDLN kan worden toegegeven dat het bestaan van bijlage II bij het Sociaal Plan

111

van 23 november 2004 door haar genoegzaam is aangetoond (r.o. 1.6.). Het geschil tussen partijen betreft echter de vraag of, nu het Sociaal Plan van 23 november 2004 de status van CAO heeft, bijlage II diezelfde status heeft. Artikel 3 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst bepaalt dat een collectieve arbeidsovereenkomst slechts bij een authentieke of onderhandse akte kan worden aangegaan. De kantonrechter heeft derhalve terecht overwogen dat ondertekening een constitutief vereiste is om een overeenkomst als collectieve arbeidsovereenkomst te kunnen aanmerken. In het Sociaal Plan van 23 november 2004 wordt geen melding gemaakt van bijlage II. Dat kon ook niet want de transportpool ten behoeve van haar oudere chauffeurs is eerst in juni 2005 door Christian Salvesen met de vakbonden overeengekomen. Het hof is van oordeel dat nu bijlage II na de totstandkoming van het Sociaal Plan van 23 november 2004 door Christian Salvesen met FNV en CNV is overeengekomen en in deze bijlage afspraken zijn vastgelegd die op het punt van de vergoeding van de reiskosten en reistijd voor de betrokken werknemers nadelig konden uitwerken ten opzichte van de desbetreffende regeling in het Sociaal Plan van 23 november 2004, ook deze bijlage door de daarbij behorende partijen diende te zijn ondertekend om als collectieve arbeidsovereenkomst te kunnen worden aangemerkt. De enkele melding bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van het Sociaal Plan van 23 november 2004 met de daarbij behorende maar naderhand overeengekomen bijlage is onvoldoende om tot een andersluidend oordeel te komen.

Grief I faalt derhalve.

5. NDLN werpt in grief II op dat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan haar stelling dat [geïntimeerde] door de functie van chauffeur in de transportpool te aanvaarden, de vooraf aan hem meegedeelde voorwaarden uit bijlage II van het Sociaal Plan (stilzwijgend) heeft geaccepteerd. NDLN heeft ter onderbouwing van haar grief erop gewezen dat [geïntimeerde] en zijn gemachtigde zich nimmer tegen de overplaatsing van [geïntimeerde] naar de chauffeurspool hebben verzet en dat zij (NDLN) er dus gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] met de voorwaarden van de regeling instemde. Nu de vakbonden bij de totstandkoming van de regeling waren betrokken, moet ervan worden uitgegaan dat het een redelijke regeling betreft.

6. Op de arbeidsovereenkomst van Christian Salvesen met [geïntimeerde] was de CAO BGV vanwege het in de arbeidsovereenkomst opgenomen incorporatiebeding van toepassing. De in juni/juli 2005 van kracht zijnde CAO BGV was in dat tijdvak niet algemeen verbindend verklaard. Dat betekent dat het partijen vrij stond van de CAO BGV afwijkende afspraken te maken. Vast staat wel dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met een tewerkstelling in de transportpool, maar niet is toegelicht op welke wijze Christian Salvesen dit met [geïntimeerde] heeft besproken. [geïntimeerde] heeft in elk geval gemotiveerd betwist dat partijen in dat kader over de vergoeding van de reiskosten en reistijd nadere afspraken hebben gemaakt. Nu niet is gesteld of gebleken dat de wijziging van de reiskostenregeling als neergelegd in bijlage II voor 1 juli 2005 met [geïntimeerde] is besproken en/of dat bijlage II voor genoemde datum aan de gemachtigde van [geïntimeerde] is toegezonden, kan uit het enkele feit dat [geïntimeerde] ermee heeft ingestemd deel te gaan uitmaken van de transportpool, niet worden afgeleid dat hij tevens (stilzwijgend) met de in bijlage II vastgelegde reiskostenvergoeding heeft ingestemd. Het enkele feit dat de vakbonden bij de totstandkoming van de regeling betrokken zijn geweest, maakt - zonder bijkomende feiten en omstandigheden die

112

evenwel niet zijn gesteld of gebleken - niet dat [geïntimeerde] op grond daarvan aan de regeling reiskostenvergoeding als vastgelegd in bijlage II bij het Sociaal Plan is gebonden.

Grief II treft derhalve geen doel.

7. NDLN klaagt er in grief III over dat de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan dat zij de arbeidsovereenkomst en de op grond daarvan geldende afspraken gedurende de periode dat [geïntimeerde] nog geen lid was van de vakbond niet eenzijdig kon wijzigen, omdat de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW kende. NDLN is van mening dat [geïntimeerde], ongeacht het ontbreken van een eenzijdig wijzigingsbeding zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet had kunnen beroepen op de oude arbeidsvoorwaarden, maar dat van [geïntimeerde] kon worden gevergd dat hij de arbeidsvoorwaarden uit bijlage II van het Sociaal Plan zou accepteren. NDLN heeft daarbij gewezen op de criteria als verwoord in het arrest Stoof/Mammoet.

8. Vast staat dat Christian Salvesen en [geïntimeerde] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW zijn overeengekomen. Nu niet is gesteld of gebleken dat NDLN reeds eerder een voorstel tot wijziging van de reiskostenvergoeding aan [geïntimeerde] heeft gedaan, moet de brief van Christian Salvesen van 6 juli 2005 (r.o. 1.9.) als zodanig worden aangemerkt.

Hiervoor is reeds overwogen dat [geïntimeerde] niet (stilzwijgend) met een wijziging van de reiskostenvergoedingregeling heeft ingestemd. [geïntimeerde] heeft betwist dat hij op grond van de criteria als verwoord in Hoge Raad 11-7-2008, LJN: BD1847, JAR 2008, 204 (Stoof/Mammoet) het voorstel van Christian Salvesen tot wijziging van de reiskostenvergoeding had moeten accepteren, zoals door NDLN is gesteld.

9. Bij de beoordeling van dit punt van geschil moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Vast staat dat Christian Salvesen in financieel zwaar weer was komen te verkeren, hetgeen haar noopte tot een reorganisatie van haar onderneming. In dat kader is Christian Salvesen in november 2004 met FNV en CNV een Sociaal Plan overeengekomen. Ook heeft zij een verzoek voor een collectief ontslag ingediend. Op grond van de verkregen toestemming is [geïntimeerde] ontslag aangezegd. Nadien heeft Christian Salvesen met de vakbonden echter een regeling getroffen zodat oudere werknemers, onder wie [geïntimeerde], hun werkkring konden behouden. Door het ontslag zouden zij namelijk ernstig worden getroffen omdat hun daardoor - tenzij zij alsnog een werkkring met behoud van de toepasselijkheid van de CAO BGV zouden vinden - de mogelijkheid werd ontnomen van het prepensioen gebruik te maken. [geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat een werkgever gehouden is zich de belangen van zijn werknemers aan te trekken; uit het voorgaande blijkt dat Christian Salvesen dat ook heeft gedaan. Het hof merkt daarbij op dat niet is gesteld of gebleken dat Christian Salvesen enig belang had bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst met haar oudere werknemers. Christian Salvesen heeft in het kader van het behoud van de werkgelegenheid voor oudere werknemers aanleiding gevonden de standplaats te wijzigen en de reiskostenvergoeding aan te passen. Gelet op het grote belang dat de oudere werknemers bij het behoud van hun arbeidsovereenkomst hadden, is een in dat kader gedaan voorstel tot wijziging en mogelijk verslechtering van de reiskostenvergoeding (een secundaire arbeidsvoorwaarde) niet bij voorbaat onredelijk.

Gelet op het feit dat de vakbonden FNV en CNV en de aan Christian Salvesen verbonden

113

ondernemingsraad (r.o. 1.7.) met de onderhavige regeling hebben ingestemd, moet de gewijzigde regeling reiskostenvergoeding in het licht van alle omstandigheden als redelijk worden aangemerkt. Er zijn in elk geval geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken die tot een andersluidend oordeel moeten leiden.

10. Vervolgens moet worden onderzocht of aanvaarding van het door Christian Salvesen gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van [geïntimeerde] gevergd kan worden. [geïntimeerde] heeft dienaangaande aangevoerd dat een reiskostenregeling bij uitstek een regeling is die is ontworpen voor een situatie waarin de reistijd en reiskosten van een werknemer wijzigen. Dat is geen bijzondere situatie die NDLN niet had kunnen voorzien. Ook was geen sprake van een wijziging in de omstandigheden die een wijziging rechtvaardigde. Er was voor hem een ontslagvergunning verkregen en op grond van het Sociaal Plan zou NDLN aan hem een vergoeding hebben moeten betalen die vele malen hoger zou zijn geweest dan de thans gevorderde reiskostenvergoeding. Gelet op de inspanningsverplichting die op Christian Salvesen rustte, kan het financiële risico niet op hem worden afgewenteld, aldus [geïntimeerde].

11. Anders dan door [geïntimeerde] is gesteld, was er weldegelijk sprake van een wijziging van omstandigheden: in plaats van ontslag te verlenen heeft Christian Salvesen zich, zoals een goed werkgever behoort te doen, ingespannen voor het behoud van de werkgelegenheid van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft ook niet betwist dat hij zeer gebaat was door het bestendigen van zijn arbeidsovereenkomst met Christian Salvesen.

Via zijn gemachtigde had hij daarop immers reeds aangedrongen (r.o. 1.4.). Het hof begrijpt dat het wegvallen van (een deel van) de reiskosten-vergoeding voor [geïntimeerde] nadelig heeft uitgewerkt. [geïntimeerde] heeft in dat kader weliswaar gesteld dat hij als gevolg daarvan in (financiële) problemen is komen te verkeren, maar na ontkenning van deze stelling door Christian Salvesen heeft [geïntimeerde] nagelaten een onderbouwing te geven. Er kan dus niet van de juistheid van deze stelling worden uitgegaan. Het hof merkt tevens op dat deze stelling van [geïntimeerde] slechts betrekking kan hebben op daadwerkelijk gemaakte reiskilometers maar niet op extra reistijd. Het enkele feit dat Christian Salvesen bij een ontslag aan [geïntimeerde] een vergoeding overeenkomstig het Sociaal Plan had moeten betalen en dat zij dat bij een voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet behoefde te doen, maakt niet dat daarmee sprake is van een voor Christian Salvesen dan wel NDLN voordelige situatie. Blijkens art.

6 van het Sociaal Plan is voor Christian Salvesen immers een totaalbedrag aan uitkeringen/vergoedingen bij ontslag overeengekomen, zodat niet als juist kan worden aanvaard dat Christian Salvesen gebaat is door het feit dat zij [geïntimeerde] geen uitkering bij vertrek behoefde te betalen. De reiskostenvergoeding is ook niet geheel komen te vervallen maar voor [geïntimeerde], mede als gevolg van de wijziging van de standplaats, ernstig versoberd. Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat weliswaar niet is komen vast te staan dat bijlage II bij de CAO BGV door alle bij de overeenkomst betrokken partijen is ondertekend, maar kennelijk is dat wel de bedoeling van Christian Salvesen en FNV (de vakbond waarbij [geïntimeerde] zich in december 2005 heeft aangesloten) geweest (zie de brief van FNV van 21 maart 2006, prod. 13 bij de inleidende dagvaarding). Het standpunt van het CNV is in dit geding niet bekend.

Indien was komen vast te staan dat deze bijlage door alle daarbij betrokken partijen was ondertekend en aangemeld, was [geïntimeerde] uit hoofde van zijn lidmaatschap van FNV vanaf 19 december 2005 aan de gewijzigde regeling als CAO gebonden geweest.

114

12. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van [geïntimeerde] gevergd kon worden het voorstel van Christian Salvesen te aanvaarden. Dat betekent tevens dat [geïntimeerde] geen aanspraak op een vergoeding overeenkomstig art. 39 CAO BGV toekomt en dat zijn vordering daarom zal moeten worden afgewezen.

13. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeft grief IV waarin NDLN zich erover beklaagt dat de kantonrechter ten onrechte ervan is uitgegaan dat geen sprake zou zijn van rechtsverwerking c.q. een stilzitten van [geïntimeerde], geen behandeling meer en slaagt grief V. De slotsom 14. De vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd.

15. Het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod dient als niet ter zake te worden gepasseerd.

16. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Het salaris van de advocaat van NDLN zal in het geding in eerste aanleg worden begroot op 2,5 punt naar tariefgroep II en in hoger beroep op 1 punt eveneens naar tariefgroep II. Nu tegen de daarover door NDLN gevorderde wettelijke rente geen verweer is gevoerd, zal deze vordering worden toegewezen met dien verstande dat [geïntimeerde] voor de voldoening van de verschuldigde bedragen een termijn van veertien dagen na dagtekening zal worden gegund.

De beslissing Het gerechtshof: vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen af; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van NDLN: in eerste aanleg op nihil aan verschotten en € 1.130,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, in hoger beroep op € 1.845,31 aan verschotten en € 894,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat; alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening niet binnen voldoende termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

115

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, R.A. Zuidema en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 26 juni 2012 in bijzijn van de griffier.

116

deelnemers, worden vanaf 01.01.2011 jaarlijks toeslagen verleend van maximaal de stijging van de consumenten prijsindex alle huishou¬dens, afgeleid (2006=100) over de periode van 12 maanden gerekend vanaf oktober tot en met september direct voorafgaand aan de datum waarop de indexatie plaatsvindt, zoals vastgesteld door het CBS, tenzij voor 1-01-2011 het bepaalde in lid 4 van dit artikel van toepassing is.

8. In afwijking van het bepaalde in lid 7 van dit artikel kan het bestuur beslissen om op de opgebouwde pensioenaan¬spraken van deelnemers een toeslag te verlenen die is gebaseerd op het percentage van de ontwikkeling van de CAO-lonen van het voorafgaande jaar.

9. Het bestuur beslist jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast.

10. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening is geen bestemmings¬reserve gevormd en wordt geen premie betaald. (...)" (xxiii) De wijzing van het pensioenreglement in 2006 berustte op een besluit van het Pensioenfonds van 6 september 2006 tot harmonisatie van verscheidene, op dat moment bestaande indexa¬tie¬bepalingen (verder: het Harmonisatiebesluit). De achter¬grond en procedure daarvan zijn als volgt geweest. (xxiv) In de pensioenregeling zoals die sinds 2000 gold, was de indexatie van de pensioenaanspraken van de groep gewezen deelnemers en de pensioenen van gepensioneer¬den vanaf 1 augustus 2000 afhankelijk van de financiële positie van het Pensioenfonds. Uit een studie in opdracht van de cao-partijen bleek dat het Pensioenfonds over onvoldoende middelen beschik¬te om met een hoge mate van zekerheid de prijsindexatie of een gedeelte daarvan te kunnen continueren. Dit heeft ertoe geleid dat aan de cao-partijen de keus is voorgelegd tussen enerzijds een hoge mate van zekerheid en een lager ambitieniveau of, anderzijds, een iets lagere mate van zekerheid zonder aanpassing van het ambitieniveau. (xxv) Als gevolg van de beurscrisis in 2002/2003 zijn zeer veel pensioenfondsen in Nederland onder de voorgeschreven dekkingsgraadvereisten terechtgekomen. In reactie daarop heeft de toezichthouder een financieel toetsingskader opgesteld.

In dat kader werd ook een beleid ontwikkeld ten aanzien van indexatieverplichtingen.

Dit beleid hield onder meer in dat pensioenfondsen zich beter bewust moesten worden van wat deze op het gebied van indexatie hadden gecommuniceerd en dat zij, afhankelijk van de inhoud van die communicatie, de finan¬ciering daarvan correct dienden te regelen. In het kader van deze operatie (die in 2003-2004 plaatsvond) is voor het eerst op brede schaal gesproken in termen van "voorwaardelijke indexatie" en "onvoorwaardelijke indexatie". (xxvi) Bij veel pensioenfondsen bleek de communicatie (nog) niet op dit duidelijke onderscheid te zijn afgestemd. Dat heeft de toezichthouder ertoe gebracht om deze pensioenfond¬sen voor de keus te stellen of (1) de tekst met betrekking tot indexatie te verhelderen om tot uitdrukking te brengen dat het een voorwaardelijke indexatie betrof (financiering op voorhand was in dat geval niet nodig) of (2) de indexatie een onvoor¬waardelijk karakter te geven, hetgeen dan financiering op voorhand wel noodzakelijk maakte. (xxvii) In het kader van deze operatie heeft de toezicht¬houder - die vanaf 1981 tot 2005 steeds heeft geaccepteerd dat het Pensioenfonds geen tech¬nische voorziening aanhield voor haar indexatieverplichting – voor het eerst gesteld dat voor de gepensioneerden onder het pensioenreglement 1991 een financiële voorziening door het

117

Pensioenfonds getroffen zou moeten worden ter dekking van alle in de toekomst te verlenen toeslagen indien niet beter tot uitdrukking werd gebracht dat het hier een voorwaardelijke toeslagregeling betrof. Hiermee zou volgens Delta Lloyd c.s. een bedrag gemoeid zijn geweest van ± € 160.000,000,-. Een dergelijk bedrag kon het Pensioen¬fonds niet opbrengen. Volgens het Pensioenfonds beschikte het slechts over een buffer van ongeveer € 90.000.000,- die bestemd was voor de groep gewezen deelnemers en gepensioneer¬den vanaf 1 augustus 2000. Bovendien was in de financierings¬over¬eenkomst geen bijstor¬tings¬verplichting van de werkgever afgesproken, zodat in het geval van een (indexatie)reser¬ve¬tekort geen beroep op de werkgever kon worden gedaan. (xxviii) Uiteindelijk is door sociale partners gekozen voor het "voorwaardelijk maken van alle indexaties" omdat dit bij afweging van de belangen van alle betrokkenen het meest evenwichtig was. Met "voorwaardelijk" werd bedoeld dat de toekenning van indexatie ten aanzien van de opgebouwde aanspraken van alle actieven, de ingegane pensioenen van alle gepensioneerden en de premievrije pensioenen van alle gewezen werknemers, afhankelijk werd gemaakt van de daarvoor beschik¬bare middelen in het Pensioenfonds en daardoor niet langer meer afhankelijk was van enige koopsombetaling door de werkgever. Delta Lloyd heeft uiteindelijk € 92.000.000,- plus € 150.000.000,- voor indexatiekosten bijbetaald. Er is beslo¬¬ten voor geen van de betrokkenen een uitzondering te maken met betrekking tot het voorwaardelijk maken van de indexatie. (xxix) In de cao 2005-2007 was ook afgesproken dat de jaarlijkse premie gebaseerd werd op de actuariële premie op basis van een rekenrente van drie procent. Dit percentage was voorheen vier procent. Door verlaging van het percentage is het Pensioenfonds beter in staat om overrente te realiseren, hetgeen vervolgens kan worden aangewend voor indexatie. Uit een in opdracht van het Pensioenfonds uitgevoerde studie bleek dat bij een omrekening van de pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds op een rekenrente van drie procent én een eenmalige koopsom van de werkgever van € 92.000.000,- én jaarlijkse bijstortingen van in totaal € 150.000.000,in de periode 2006 tot aan 2011, er naar verwachting voldoende middelen in het Pensioenfonds zouden zijn om ook vanaf 2011 te kunnen blijven indexeren conform ambitieniveau. (xxx) Het Pensioenfonds heeft vervolgens besloten tot het invoeren van een en ander. (xxxi) Het bestuur van het Pensioenfonds heeft haar voorgenomen besluit ter advies voorgelegd aan de deelnemers¬raad op 9 januari 2006 en opnieuw op 22 juni 2006 en met de deelnemersraad besproken. Deze heeft niet binnen de door het Reglement van de deelnemersraad voorgeschreven termijn van twee maanden advies uitgebracht (de uiterlijke datum was gesteld op 29 augustus 2006, de bestuursvergadering was op 6 september 2006). Op grond van art. 4 lid 4 van het Reglement wordt de deelnemersraad in dat geval geacht het bestuur van het Pensioen¬fonds te adviseren om te besluiten volgens haar voornemen. Formeel is derhalve sprake geweest van een positief advies. De deelnemersraad heeft op 6 september 2006 inhoude¬lijk gereageerd. Dit advies luidde dat de deelnemersraad er niet van overtuigd was dat de aanpassing van de indexerings¬regeling noodzakelijk was, maar enkel gebeurde op wens van de werkgever. (xxxii) Het bestuur van het Pensioenfonds heeft nog een bijeenkomst gehad met de

118

deelnemersraad op 6 oktober 2006 en aangegeven dat continuatie van de bestaande indexatierege¬lingen onmogelijk was gelet op de financiële impact die de aangescherpte wettelijke eisen meebrachten en dat de kans van realisatie van de indexatie-ambitie in de oude vóór 1 augustus 2000 geldende regeling van 85% was opgelopen en 90 tot 95% bedroeg. (xxxiii) De deelnemersraad heeft zijn standpunt niet nader willen motiveren. Na dit overleg heeft de deelnemersraad geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om beroep in te stellen bij de Ondernemingskamer tegen het Harmonisatiebesluit. (xxxiv) Bij brief van 27 november 2006 zijn de (gewezen) deelnemers en gepensioneerden door het Pensioenfonds geïnfor¬meerd dat de onvoorwaardelijke indexering – althans de rege¬ling zoals die van toepassing was op gewezen deelnemers en gepensioneerden in de pensioenregeling die gold vóór 1 augus¬tus 2000 - met ingang van 1 januari 2011 zou worden gewijzigd in een voorwaardelijke indexering. (xxxv) Blijkens (de bijlagen bij) deze brief luidt de indexeringsbepaling met ingang van 1 januari 2011 als hiervoor onder (xxii) aangegeven. (xxxvi) De inhoud van deze brief luidt, voorzover hier van belang: "Vanaf 1 januari 2011 zal de indexatie van uw pensioenaan¬spraken niet meer jaarlijks door de werkgever aan het pensioenfonds betaald worden, maar indien mogelijk uit de vrij beschikbare middelen van het pensioenfonds gefinancierd gaan worden. De werkgever heeft in verband met deze wijziging een extra storting in het pensioenfonds gedaan en de toekomstig te betalen premie is verhoogd. Hierdoor is de verwachting dat op basis van de huidige economische uitgangspunten het pensioenfonds de pensioenen ook na 1 januari 2011 zal kunnen blijven indexeren." (xxxvii) In de cao voor de jaren 2004 en 2005 is overeenge¬komen dat het indexatiebeleid tijdens de looptijd van de cao nader zal worden uitgewerkt. In de cao voor de jaren 2005, 2006 en 2007 is vastgelegd dat de kosten van de indexatie van de opgebouwde pensioenen geheel ten laste komen van het Pensioenfonds. Voorts is bepaald dat ernaar wordt gestreefd voor deelnemers de indexatie te baseren op de stijging van de cao-lonen en voor de gewezen deelnemers op basis van de prijsindex van het Centraal Bureau voor de Statistiek. De indexatie wordt gedurende de jaren 2006 tot en met 2010 betaald door de werkgever op basis van een ter beschikking te stellen koopsom.

3.2 De Vereniging c.s. hebben in eerste aanleg, kort gezegd, het volgende gevorderd.

Allereerst hebben zij een verklaring voor recht gevorderd dat pensioenreglement 2000, 2001, 2002 en 2003 een recht op onvoorwaardelijke indexatie van ingegane pensioenen bevatten en dat zij die na 1 augustus 2000 gewezen deelnemer en/of gepensioneerde van het Pensioenfonds zijn geworden ook na 1 januari 1999 recht hebben op een onvoorwaar¬delijke indexatie van hun ingegane pensioe¬nen en gevorderd dat Delta Lloyd c.s. zal worden verplicht om de ingegane pensioe¬nen van [appellant sub 2] en [appellant sub 3] met ingang van hun pensioendatum onvoorwaardelijk te indexeren.

Voorts hebben de Vereniging c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat de wijziging van de onvoorwaardelijke indexatie in een voorwaar¬delijke indexa¬tie – krachtens het Harmonisatiebesluit - per 1 januari 2011 niet rechtsgeldig is en gevorderd dat Delta Lloyd c.s. zal worden verplicht om de ingegane pensioe¬nen van [appellant sub 2] en [appellant sub 3] ook na 1 januari 2010 (bedoeld zal zijn: 2011) onvoorwaar¬delijk te indexeren. Daarnaast hebben de Vereniging c.s. een verklaring voor recht gevorderd dat de wijze van financiering van de indexering, waarbij Delta Lloyd niet langer verplicht is de kosten van de indexering te betalen, niet rechtsgeldig is en gevorderd dat Delta

119

Lloyd zal worden verplicht de kosten van indexering te betalen. Ten slotte hebben de Vereniging c.s. gevorderd dat Delta Loyd c.s. zal worden veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 12.481,86 en van de proceskosten.

3.3 De Vereniging c.s. hebben hun vorderingen hierop gegrond, kort gezegd, dat vóór 1 januari 1999 een onvoorwaardelijke indexeringsregeling gold, dat de wijziging van het pensioen¬reglement in het jaar 2000 niet tot gevolg heeft gehad dat voor de (gewe¬zen) deelnemers en gepensioneerden – waaronder [appellant sub 2] – die op of na 1 augustus 2000 in dienst waren bij Delta Lloyd een voorwaardelijke indexeringsregeling is gaan gelden, dat het Harmonisatiebesluit van 2006 er evenmin toe heeft geleid dat de indexatiebepalingen - die een onvoorwaar¬delijk karakter hadden - voor gewezen deelnemers en gepensio¬neerden een voorwaardelijk karakter hebben gekregen en dat het Delta Lloyd en het Pensioenfonds in dat kader niet vrijstond de wijze van financiering van de indexeringsregeling in die zin te wijzigen dat niet langer Delta Lloyd de kosten van indexering betaalde maar het Pensioenfonds dit uit eigen middelen diende te doen.

3.4 De kantonrechter heeft beslist, kort gezegd, dat de pensioenreglementen vanaf het jaar 2000 geen onvoorwaardelijke indexatie bevatten en, voorts, dat de bij het Harmonisatiebe¬sluit van 2006 doorgevoerde wijziging van de onvoorwaardelijke indexatie, die was vervat in pensioenreglementen voorafgaand aan het jaar 2000, in een voorwaardelijke met ingang van 1 januari 2011 rechtsgeldig is. Verder heeft de kantonrechter de Vereniging niet ontvankelijk verklaard in haar vordering dat Delta Lloyd voor de financiering van de indexering dient te zorgen, omdat de Vereniging buiten de financieringsafspra¬ken staat. Met betrekking tot [appellant sub 2] en [appellant sub 3] heeft de kantonrechter beslist dat hun pensioenen dienen te worden geïndexeerd conform de voor hen geldende regelingen, inclusief de addenda van 2006 en 2009.

3.5 De Vereniging c.s. hebben geen grieven aangevoerd tegen de bestreden vonnissen van 1 juli 2008 en 17 november 2009, zodat zij niet ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun hoger beroep voor zover dit tegen deze vonnissen is gericht.

3.6 Bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof is komen vast te staan dat wat de Vereniging c.s. bij memorie van grieven onder E, F, G en H hebben aangevoerd de grieven van de Vereniging c.s. vormen en dat dit ook als zodanig door Delta Lloyd c.s. is opgevat.

3.7 Bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof is tevens komen vast te staan dat alle (drie) incidentele grieven als voorwaardelijk zijn bedoeld.

3.8 De Vereniging c.s. hebben een viertal grieven tegen de beslissingen van de kantonrechter aangevoerd, die in de memorie van grieven als E tot en met H worden omschreven, hierna als grief 1 tot en met grief 4 zullen worden aangeduid en – kort gezegd – inhouden dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist - dat de pensioen¬reg¬lementen vanaf het jaar 2000 geen onvoor¬waardelijke indexatie bevatten (grief 1); - dat de bij het Harmonisatiebe¬sluit van 2006 doorgevoerde wijziging van de onvoorwaardelijke indexatie, die was vervat in pensioenregle¬menten voorafgaand aan

120

het jaar 2000, in een voorwaardelijke met ingang van 1 januari 2011 rechtsgeldig is (grief 2); - dat de Vereniging niet ontvankelijk is in haar vordering dat Delta Lloyd voor de financiering van de indexering dient te zorgen, omdat de Vereniging buiten de financieringsafspra¬ken zou staan (grief 3); - dat bij de brief van Delta Lloyd Verzekeringen van 19 november 2004 (productie 5 bij akte na tussenvonnis van de zijde van Delta Lloyd c.s.) geen expliciete individuele toezegging is gedaan aan [appellant sub 2] dat zijn pensioenaan¬spraken waardevast blijven door een jaarlijkse indexatie, maar de brief slechts de strekking heeft om [appellant sub 2] als gewezen deelnemer onder het pensioenreglement 2003 aan te merken (grief 4).

Delta Lloyd c.s. hebben hun eerste incidentele grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat vóór 1 januari 1999 een onvoorwaardelijke indexeringsregeling gold, terwijl zij met hun tweede en derde incidentele grief betogen dat De Vereniging niet ontvankelijk is in haar vorderingen omdat zij niet voldoet aan de vereisten van artikel 3:305a BW. De incidentele grieven zijn slechts voorwaardelijk ingesteld.

3.9 Het hof ziet aanleiding eerst de grieven in het principaal appel te behandelen en de incidentele grieven voorshands bui¬ten beschouwing te laten. Dit betekent dat het hof voorshands ervan zal uitgaan dat vóór 1 januari 1999 een onvoorwaarde¬lijke indexeringsregeling gold, zoals de kantonrechter heeft beslist. Slaagt het principaal appel, dan zullen de inciden¬tele grieven alsnog worden besproken. Faalt het principaal appel, dan blijven de incidentele grieven buiten bespreking.

3.10 Bij beantwoording van de (door de eerste grief opgewor¬pen) vraag of de pensioen¬reg¬lementen vanaf het jaar 2000 een onvoor¬waardelijke indexatie bevatten, stelt het hof het volgende voorop. Als uitgangspunt geldt dat de zogenoemde cao-norm is aangewezen voor de uitleg van een pensioenreg¬lement in de verhouding tussen het pensioenfonds en een werknemer, voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contrac¬¬terende partijen niet kenbaar is – behoudens voor zover van die bedoeling blijkt uit een schriftelijke toelichting – en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad. Het voorgaande houdt in dat aan de bepalingen van het pensioenreg¬lement een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven. Bij gebreke van een gepubliceerde schriftelijke toelichting op het pensioenreglement zijn bij de uitleg daarvan derhalve in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen die het reglement tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het reglement is gesteld.

Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in het reglement gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpre¬ta¬ties zouden leiden (vgl. HR 8 oktober 2010, NJ 2010, 546).

3.11 Geen van beide partijen heeft gesteld dat een gepubli¬ceerde schriftelijke toelichting op het pensioenreglement 2000 voorhanden is, zodat bij de uitleg daarvan in beginsel de bewoor¬dingen, gelezen in het licht van de gehele tekst, van door¬slag¬gevende betekenis zijn. Op grond van die bewoordingen kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de onvoor¬waardelijk¬heid van de indexatie, voor zover voordien aanwezig, met het ingaan van het pensioenreglement 2000 in elk geval

121

niet is gehandhaafd. De in artikel 22 lid 2 van dit reglement gebruikte bewoordingen dat het pensioenfonds "streeft naar aanpassing van ingegane pensioenen" [curs. hof] wijkt zodanig af van de in artikel 24 lid 1 van het pensioenreglement 1991 gehanteerde tekst luidende "Ingegane pensioenen worden jaar¬lijks per 1 januari aangepast" [curs. hof] dat daaraan een belangrijke materiële betekenis moet worden toegekend. Omdat "streven naar" in het normale spraakgebruik in beginsel niet meer betekenis heeft dan "zijn best doen om", kan het gebruik van deze bewoordingen niet worden uitgelegd als een recht op onvoorwaardelij¬ke indexatie uitdrukkend, maar slechts als een voorwaardelijke indexatie. Met deze uitleg stroken andere in artikel 22 (met name lid 5) voorkomende bepalingen, zoals de regel dat de aanpassing van ingegane en premievrije pensioenen volgens prijsindexcijfer bij een prijsindexcijfer boven de drie procent door het bestuur kan worden beperkt tot de stij¬ging van lonen bij de werkgever: via invloed op die loonstij¬ging heeft de werkgever tevens invloed op de indexatie. Met die uitleg strookt eveneens het financieringsvoorbehoud dat de werkgever ingevolge artikel 23 van het reglement heeft.

3.12 Voor zover de Vereniging c.s. zich hebben beroepen op de bedoeling die bij de totstandkoming van het pensioenreglement 2000 zou hebben voorgezeten en zij terzake bewijs hebben aangeboden (zie met name dagvaarding in eerste aanleg onder 3.17 tot en met 3.27 en memorie van grieven onder 36.6 tot en met 36.8), gaat het hof hieraan voorbij, omdat het blijkens het hiervoor (onder 3.10) geformuleerde uitgangspunt niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die het reglement tot stand hebben gebracht voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn. Met betrekking tot de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende tekstinterpretaties kunnen leiden - waaromtrent partijen geen specifieke stellingen hebben betrokken – merkt het hof slechts op dat in elk geval niet ondenkbeeldig is dat op zeker moment van een ruimhartiger naar een beperkter indexatiebeleid wordt overgegaan, of vice versa.

3.13 Voor zover de stellingen van de Vereniging c.s. zo moeten worden begrepen dat de wijziging van een onvoorwaardelijke naar een voorwaardelijke indexatie niet is medegedeeld aan de belanghebbenden – omdat zowel de informatiebrief van 3 april 2001 als de daarbij gevoegde populaire versie van het regle¬ment hierover niet duidelijk (genoeg) waren - en daarom geen effect kan hebben (zie met name dagvaarding in eerste aanleg onder 3.4 tot en met 3.9 en memorie van grieven onder 36.1 tot en met 36.5 en ook 36.9) overweegt het hof dat deze stelling op het onjuiste uitgangspunt berust dat wijziging van een bepaling in het reglement alleen rechtsgeldig is als deze is gecommuniceerd en miskent dat communicatie geen vereiste is om een wijziging van het pensioenreglement rechtsgeldig en afdwingbaar te doen zijn.

3.14 Voor zover de stellingen van de Vereniging c.s. in dit verband ten slotte zo zouden moeten worden begrepen dat zowel de informatiebrief van 3 april 2001 als de daarbij gevoegde populaire versie van het reglement niet duidelijk (genoeg) waren omtrent de wijziging van onvoorwaardelijke naar voor¬waar¬delijke indexatie en dat de belanghebbenden daaraan het gerechtvaardigd vertrouwen hebben mogen ontlenen dat het systeem van onvoorwaardelijke indexatie ook met het pensioen¬reglement 2000 werd voortgezet, kan het betoog van de Vereni¬ging c.s. evenmin slagen. Vaststaat dat eerst als gevolg van de beurscrisis in 2002/2003 de toezichthouder een financieel toetsingskader heeft opgesteld en in dat kader ook een beleid is ontwikkeld ten aanzien

122

van indexatieverplichtin¬gen, onder meer inhoudende dat pensioenfondsen zich beter bewust moesten worden van wat deze op het gebied van indexatie hadden gecom¬municeerd en, afhankelijk van de inhoud van die communi¬ca¬tie, de finan¬ciering daarvan correct dienden te regelen en dat in het kader van deze operatie (die in 2003-2004 plaats¬vond) voor het eerst op brede schaal is gesproken in termen van "voor¬waar¬delijke indexatie" en "onvoorwaardelijke indexa¬tie". In het licht hiervan kan naar het oordeel van het hof niet zonder de aanwezigheid van bijkomende omstandigheden – die, hoewel dit op de weg lag van de Vereniging c.s., niet door haar zijn gesteld – worden aangenomen dat de Vereniging c.s. als gevolg van de (gebrekkige) wijze van communicatie gerechtvaardigd erop hebben mogen vertrouwen dat het systeem van onvoorwaarde¬lijke indexatie ook met het pensioenreglement 2000 werd voortgezet.

3.15 Hetgeen de Vereniging c.s. in dit verband meer of anders hebben aangevoerd (zie met name memorie van grieven onder 36.10 tot en met 37) kan aan het voorgaande niet afdoen. Dit betekent dat grief 1 in het principaal appel faalt.

3.16 Met betrekking tot de (door de tweede grief opgeworpen) vraag of de bij het Harmonisatiebe¬sluit van 2006 doorgevoerde wijziging van de onvoorwaardelijke indexatie - die was vervat in pensioenregle¬menten voorafgaand aan het jaar 2000 - in een voorwaardelijke met ingang van 1 januari 2011 rechtsgeldig is, overweegt het hof allereerst dat het bij de beantwoording van die vraag tevens de (door de derde grief opgeworpen) vraag betrekt of de wijziging van de wijze van financiering van de indexering die daarbij plaatsvond, rechtsgeldig is. Dit aspect vormt immers onderdeel van het in 2006 genomen Harmonisatie¬besluit. Het hof ziet geen aanleiding om, zoals de kantonrech¬ter heeft gedaan, de Vereniging c.s. niet ontvanke¬lijk te verklaren in hun vordering voor zover deze op dit aspect betrekking heeft. In het licht van al het voorgaande kan immers niet worden volgehouden dat de Vereniging c.s. – zoals de kantonrechter kennelijk heeft bedoeld - geen belang hebben bij de (wijze van) financiering van de door hen gevorderde indexering. In zoverre slaagt de tegen de beslissing van de kantonrechter op dit punt gerichte grief van de Vereniging c.s. in elk geval. Voorts overweegt het hof omtrent deze beide grieven als volgt.

3.17 Ten tijde van het Harmonisatiebesluit op 6 september 2006 gold de Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW) – de Pensioenwet trad eerst op 1 januari 2007 in werking – en bepaalde artikel 7 lid 1 aanhef en sub i PSW dat in de statuten en reglementen van een pensioenfonds en van een spaarfonds bepalingen moesten worden opgenomen betreffende onder meer (sub i) de wijziging van de statuten en reglementen, met name ook wat betreft de wijziging van de rechten en verplichtingen van de deelnemers, gewezen deelnemers en andere belanghebbenden in gevallen waarin de financiële toestand van het fonds daartoe aanleiding gaf. Op de voet hiervan was het bestuur van het Pensioen¬fonds op dat moment krachtens artikel 22 van de statuten bevoegd – na het inwinnen van advies van de deelnemersraad - tot wijzi¬ging van die statuten en van het pensioen¬¬reglement, met dien verstande dat dit – behoudens een gebrek aan in het Pensioen¬fonds aanwezige middelen - niet kon leiden tot vermin¬dering van pensioenaan¬spraken die over achterliggende dienst¬jaren door reeds betaalde bijdragen waren opgebouwd, en kennelijk met name was beoogd voor het geval dat de bezittin¬gen en de te verwachten inkomsten van het Pensioen¬fonds ontoereikend waren ter dekking van de pensioenver¬plich¬tingen van het fonds, in welk geval het

123

bestuur voorstellen diende te doen tot een zodanige wijziging dat daarmee het verstoorde evenwicht werd hersteld.

3.18 De Vereniging c.s. hebben in dit verband allereerst aangevoerd dat zij, althans de leden van de Vereniging, toen zij nog werknemer waren van Delta Lloyd, met Delta Lloyd zijn overeengekomen dat zij recht hebben op een pensioen met een onvoorwaardelijke indexatie en dat de werkgever (deels) de kosten draagt voor deze indexatie, dat een eenmaal gemaakte afspraak in beginsel slechts kan worden gewijzigd indien beide partijen het met die wijziging eens zijn en dat zij zich niet akkoord hebben verklaard met de door Delta Lloyd in dit geval voorgestelde wijziging, zodat sprake is van een eenzijdige wijziging van de kant van Delta Lloyd die daarom niet rechts¬geldig is. Dit betoog faalt, reeds omdat uit het voorgaande volgt dat het Pensioenfonds krachtens artikel 22 van zijn statuten jº artikel 7 lid 1 aanhef en sub i PSW (onder de daarin bepaalde voorwaarden) in beginsel bevoegd was wijzigingen aan te brengen in de statuten en het pensioenreglement en, naar vaststaat (zie hiervoor onder 3.1 sub (v)), - de pensioenregeling altijd onderdeel is geweest van de op de arbeidsovereenkomsten tussen Delta Lloyd en haar werknemers toepasselijke cao, - die cao standaard was geïncorporeerd in de arbeidsovereen¬komsten die Delta Lloyd als werkgever sloot met haar personeel, - daarnaast bij Delta Lloyd een personeels¬handboek bestond waarin het pensioenreglement en de statuten van het Pensioen¬fonds waren opgenomen en dat tevens een eenzijdig wijzigings¬beding bevatte, en - de inhoud van dit personeelshandboek in de arbeidsovereen¬komst van toepas¬sing was verklaard, waarbij tevens werd gewezen op het eenzijdig wijzigingsbeding dat daarin was opgenomen.

3.19 De Vereniging c.s. hebben voorts betoogd – kort gezegd - dat de betrokken werknemers niet langer in dienst zijn bij Delta Lloyd en als gevolg daarvan niet langer pensioen genie¬ten op basis van de pensioen¬overeenkomst tussen hen en Delta Lloyd, waardoor tussen hen en Delta Lloyd een uitgewerkte rechtsverhouding is ontstaan die in beginsel niet langer – en zeker niet eenzijdig – kan worden gewijzigd.

Ook dit betoog moet worden verworpen, omdat het berust op het onjuiste uitgangspunt dat bij het einde van de arbeidsovereenkomst iedere contractuele relatie die de werknemer is aangegaan ten tijde en als gevolg van zijn dienstverband – in het bijzonder ook die welke hij aan een pensioenovereenkomst althans aan het verkrijgen van pensioenaanspraken is gaan ontlenen – tot een einde komt. Een pensioenovereenkomst is echter niet "uitge¬werkt" bij het einde van de arbeidsovereenkomst maar eerst op het moment dat geen pensioenbetalingen meer verschuldigd zijn, waarvan voor de beoordeling van het onderhavige geval niet dient te worden uitgegaan.

3.20 De Vereniging c.s. hebben in dit verband verder aange¬voerd dat de onvoorwaardelijke indexatie - die was vervat in pensioen¬reg¬le¬menten voorafgaand aan het jaar 2000 – niet voor wijzi¬ging in een voorwaardelijke met ingang van 1 januari 2011 vatbaar was omdat deze behoorde tot de reeds opgebouwde pensioen¬aanspraken. Het hof kan de Vereniging c.s. niet in dit betoog volgen.

Vaststaat (zie hiervoor onder 3.1 sub (vi)) dat in de diverse pensioenreglementen is omschreven wat het begrip pensioenaanspraken omvat en dat in die omschrijving geen

124

indexeringsrechten voorkomen. Evenmin komt uit die reglementen of uit andere stukken naar voren dat enigerlei rechten op indexatie reeds voor de toekomst, dus voorafgaand aan de jaarlijkse aanpassing van de pensioenen, zijn gefinancierd. Voor zover de Vereniging c.s. hebben betoogd dat de bedoelde onvoorwaardelijkheid van de indexatie impliceerde dat deze niet (meer) voor wijziging vatbaar was, kan het hof de Vereniging c.s. evenmin in hun betoog volgen, reeds omdat met betrekking tot de artikelen waarop die onvoorwaardelijkheid wordt gebaseerd (zie hiervoor onder 3.1 sub (xiii) en (xv)) niet in de desbetreffende reglementen of elders is bepaald dat deze niet voor wijziging vatbaar zijn en een bepaling omtrent wijziging ook toen al in de statuten stond. Het hof verwijst in dit verband tevens naar wat het onder 3.18 reeds heeft overwogen. Het voorgaande sluit overigens niet uit dat een dergelijke wijzi¬ging onder omstandigheden misbruik van bevoegdheid – ter zake waarvan de stelplicht en bewijslast op de Vereniging c.s. rusten – kan opleveren (waaromtrent hierna onder 3.22 en 3.23) althans niet aan de aan wijziging te stellen eisen kan voldoen. Voor zover de Vereniging c.s. ter onderbouwing van hun standpunt ten slotte een beroep doen op (bepalingen uit) de Pensioenwet verwerpt het hof hun betoog, omdat de Pensioenwet eerst op 1 januari 2007 in werking is getreden en dus ten tijde van het nemen van het Harmonisa¬tiebesluit nog niet gold.

3.21 De Vereniging c.s. hebben voorts aangevoerd dat, zo al sprake zou kunnen zijn van wijziging, deze wijziging werd beheerst door het bepaalde in artikel 7:613 BW, zodat aan de daar genoemde vereisten voor wijziging moest zijn voldaan, met name aan het in dat artikel vervatte vereiste dat een werkge¬ver slechts een beroep kan doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsover¬eenkomst voorko¬mende arbeidsvoorwaarde te wijzigen indien hij bij de wijzi¬ging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werk¬nemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

3.22 Het hof overweegt allereerst dat artikel 7:613 BW te dezen toepassing mist, omdat deze bepaling niet ziet op besluiten van een pensioenfonds, waar het hier om gaat, maar op besluiten van een werkgever, en de desbetreffende bevoegd¬heid niet enkel kan worden beschouwd - zoals de Vereniging c.s. hebben aangevoerd - als een door de werkgever aan het Pensioenfonds overgedragen bevoegdheid die het fonds niet meer of andere rechten verschaft dan de werkgever had. Dit laat evenwel onverlet dat het pensioenfonds onder omstan¬dig¬heden misbruik van zijn in artikel 22 van de statuten vervatte bevoegdheid tot wijziging kan maken, hetgeen met name het geval zal kunnen zijn indien die wijziging tot verminde¬ring van over achterliggende dienst¬jaren door reeds betaalde premies opgebouwde pensioenaan¬spraken leidt of de wijziging niet ertoe strekt door middel van een vermindering van (andere) aanspraken een verstoord evenwicht te herstellen tussen enerzijds bezittingen en inkomsten van het Pensioen¬fonds en anderzijds diens pensioenverplichtingen, waarbij de vermindering van aanspraken voor alle daarbij betrokkenen zoveel mogelijk naar evenredigheid moet plaatsvinden.

3.23 Met betrekking tot de vraag of het Pensioenfonds door het nemen van het Harmonisatiebesluit misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt, en daarmee de grenzen van zijn bevoegdheid heeft overschreden, overweegt het hof allereerst dat de Vereniging c.s. niet - althans niet anders dan vanuit de door het hof (onder 3.20)

125

onjuist geachte aanname dat de onvoor¬waar¬delijke indexatie die was vervat in pensioen¬reg¬le¬menten voorafgaand aan het jaar 2000 behoorde tot de reeds opgebouwde pensioen¬aan¬spraken – hebben gesteld en evenmin is gebleken dat de daarmee bewerkstelligde wijziging tot verminde¬ring van over achterliggende dienst¬jaren door reeds betaalde premies opge¬bouw¬de pensioenaan¬spraken heeft geleid. Voorts overweegt het hof dat uit de feiten die in eerste aanleg zijn komen vast te staan - met name de feiten genoemd onder 3.1 sub (xxiv) tot en met (xxxvii) – en in hoger beroep niet althans onvoldoende door de Vereniging c.s. zijn weersproken, kan worden afgeleid dat het Pensioenfonds geen misbruik heeft gemaakt van haar in artikel 22 van de statuten vervatte bevoegdheid tot wijziging. In de eerste plaats strekte de wijziging ertoe om door middel van een vermindering van (andere) aanspraken een verstoord evenwicht te herstellen tussen enerzijds bezittingen en inkomsten en anderzijds pensioenverplichtingen van het Pensioen¬fonds. Vaststaat dat uit een studie in opdracht van de cao-partijen bleek dat het Pensioenfonds over onvoldoende middelen beschik¬te om met een hoge mate van zekerheid de prijsindexatie of een gedeelte daarvan te continueren. Vast¬staat bovendien dat de toezicht¬houder - die vanaf 1981 tot 2005 steeds heeft geaccepteerd dat het Pensioenfonds geen tech¬nische voorziening aanhield voor zijn toekomstige indexatiever¬plich¬ting – toen voor het eerst had gesteld dat voor de gepensioneerden onder het pensioenreglement 1991 een financiële voorziening door het Pensioenfonds getroffen zou moeten worden ter dekking van alle toekomstig te verlenen toeslagen (indexaties) indien niet beter tot uitdrukking zou worden gebracht dat het hier een voorwaardelijke toeslagrege¬ling betrof, waarmee volgens Delta Lloyd c.s. een bedrag gemoeid zou zijn geweest van ± € 160.000.000,-, welk bedrag het Pensioenfonds niet kon opbrengen omdat het Pensioenfonds slechts beschikte over een buffer van ongeveer € 90.000.000,-die bestemd was voor de groep gewezen deelnemers en gepen¬sioneer¬den vanaf 1 augustus 2000, terwijl bovendien in de financieringsovereenkomst geen bijstor¬tings¬verplichting van de werkgever was afgesproken, zodat in het geval van een (indexatie)reservetekort geen beroep op de werkgever kon worden gedaan. In de tweede plaats vond, in het kader van de wijziging, de vermindering van aanspraken voor alle daarbij betrokkenen zoveel mogelijk naar evenredigheid plaats. Dit kwam met name tot uitdrukking in de keuze van de sociale partners voor het "voorwaardelijk maken van alle indexaties" omdat dit bij afweging van de belangen van alle betrokkenen het meest evenwichtig was. Dat bij het maken van een dergelij¬ke keuze de vermindering van aanspraken voor alle daarbij betrokkenen zoveel mogelijk naar evenredigheid plaatsvond, hebben de Vereniging c.s., op zichzelf beschouwd, niet (gemotiveerd) weersproken.

3.24 Hetgeen de Vereniging c.s. in dit verband meer of anders hebben aangevoerd (zie met name inleidende dagvaarding onder 4.22 tot en met 4.70) kan, in het licht van het door de Vereniging c.s. onvoldoende gemotiveerd bestreden verweer van Delta Lloyd c.s. (zie met name conclusie van antwoord onder 81 ad D tot en met 97), aan het voorgaande niet afdoen.

3.25 Het hof overweegt in dit verband ten overvloede dat ook als ervan zou moeten worden uitgegaan dat het Pensioenfonds voor het nemen van het Harmonisatiebesluit een zwaarwichtig belang had moeten hebben als bedoeld in artikel 7:613 BW, Delta Lloyd c.s. voldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld (zie met name memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel onder 98

126

tot en met 102) waaruit, in onderling verband en samenhang beschouwd, een zodanig zwaarwichtig belang kan worden afgeleid, welke fei¬ten en omstandigheden (met name bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof) onvoldoende door de Verenging c.s. zijn weersproken.

3.26 De Vereniging c.s. hebben verder betoogd dat de onvoor¬waar¬delijke indexatie destijds – in 1981 - is ingevoerd als compensatie voor een verlaging van het ouderdomspensioen. Tot 1980 kende de pensioenregeling van Delta Lloyd een voorwaarde¬lijke indexeringsregeling, waarbij Delta Lloyd ieder jaar een besluit nam of en, zo ja, in welke mate de ingegane pensioenen zouden worden geïndexeerd. In 1980 hebben Delta Lloyd en het Pensioenfonds onder meer besloten dat het wenselijk was om de waardevastheid van ingegane pensioenen als een recht in de pensioenregeling op te nemen. Omdat de kosten van de pensioen¬regeling door deze verbetering volgens het Pensioenfonds "een onaanvaardbare stijging" zouden ondergaan, is de pensioenre¬geling daarom op een ander punt in kwaliteit verminderd: door het opbouwpercentage te verlagen over de pensioengrondslag boven ƒ 10.500,- (artikel 6 lid 2 Pensioen¬reg¬lement 1981) is volgens de Vereniging c.s. het totale ouderdomspensioen voor een aanzienlijk deel van de deelnemers verlaagd tot een niveau dat 10 tot 12% lager was dan gebrui¬kelijk in de bedrijfstak. Het laten vervallen van de compensatie voor het verlaagde ouderdoms¬pensioen is alleen toegestaan als zwaarwegende argumenten daarvoor bestaan, waarvan geen sprake is, aldus (nog steeds) de Vereniging c.s. Bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof hebben de Vereniging c.s. hieraan toegevoegd dat de "uitruil" Delta Lloyd een besparing heeft opgeleverd ten opzichte van de oude regeling die bij eenvou¬dige berekening kan oplopen tot € 100.000.000,- en terzake bewijs aangeboden. Delta Lloyd c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen het aanvoeren van deze stelling in een zo laat stadium. Het hof beschouwt laatstbedoelde stelling, die op zichzelf al onvoldoende is onderbouwd, als tardief aangevoerd en passeert om die reden mede het door de Vereniging c.s. gedane bewijs¬aanbod.

3.27 In eerste aanleg hebben Delta Lloyd c.s. tegenover de (overige) stellingen van de Vereniging c.s. bij wege van verweer aangevoerd dat juist is dat destijds een "uitruil" heeft plaats¬gevonden, maar dat ook duidelijk is dat dit de indexatie¬toezegging niet onvoorwaardelijk althans niet onver¬an¬derbaar maakt. Er is op dat moment (in 1980) een recht op indexatie vastgelegd in het pen¬sioen¬reglement waarvan de deelnemers uitdrukkelijk hebben geprofiteerd, omdat tussen 1980 en 2011 de pensioenen met tientallen procentpunten meer zijn geïndexeerd dan de verlaging met twee à drie procent van het ouderdomspen¬sioen waarvan in 1980 sprake was, zodat het een "goede deal" voor de deelnemers is gebleven, aldus (nog steeds) Delta Lloyd c.s. In hoger beroep hebben Delta Lloyd c.s. hieraan toegevoegd (zie met name memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaarde¬lijk incidenteel appel onder 141 tot en met 145) - dat in 1980 meer verbeteringen zijn doorgevoerd dan alleen het recht op indexatie, te weten een verbetering van het weduwepensioen, de invoering van het levensjarenbeginsel en de toekenning van hogere rechten bij uitdiensttreding, - dat in de berekening van de Vereniging c.s. – waarmee zij door de "uitruil" op een blijvend 5 tot 6% lagere pensioen¬uitkering komen – niet is meegenomen dat in 1981 een compen¬satie is toegekend waarbij het verschil in aanspraken over de backservicejaren tussen de pensioenregeling 1971 en de pensioenregeling 1981

127

eenmalig is vastgesteld en als extra pensioen is toegekend en gefinancierd, - dat de Vereniging c.s. daarnaast uitgaan van ongewijzigde voortzetting van de regeling tot de pensioendatum (zijnde 2004), terwijl de regeling per 1 januari 1999 is omgezet in een middelloonregeling, waardoor het opgegeven percentage van inlevering feitelijk te hoog is, - dat in de door de Vereniging c.s. gemaakte berekening ook doorgevoerde verbeteringen in de pensioenregeling volledig buiten beschouwing worden gelaten, en - dat het woord "uitruil" ten onrechte suggereert dat sprake zou zijn geweest van een regeling op individuele basis die nu achteraf eenzijdig wordt opengebroken, wat niet juist is omdat zowel in 1981 als in 2006 de regeling is aangepast in overleg met vertegenwoordigers van betrokkenen, welke fei¬ten en omstandigheden (met name bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof) niet door de Verenging c.s. zijn weersproken. Dit impliceert dat de Vereniging c.s., op wier weg dit lag, onvoldoende aan hun stelplicht hebben voldaan en ook dit argument van de Vereniging c.s. niet kan afdoen aan wat hiervoor onder 3.23 tot en met 3.25 is overwogen.

3.28 Ten slotte hebben de Vereniging c.s. aangevoerd dat de onredelijkheid van de wijziging en het gebrek aan noodzakelijk belang voor Delta Lloyd en het Pensioenfonds bij de onderhavi¬ge wijziging ook blijkt uit de negatieve adviezen van de deelnemersraad van het Pensioenfonds met betrekking tot deze wijziging. Hieromtrent overweegt het hof dat de deelnemersraad haar advies te laat heeft uitgebracht, dat als gevolg daarvan dit advies heeft te gelden als een positief advies en dat de deelnemersraad geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om tegen dit besluit beroep in te stellen bij de Ondernemings¬kamer van dit hof (zie hiervoor onder 3.1 sub (xxxi) en (xxxiii)). Bovendien bevat noch het advies van de deelnemers¬raad van 6 september 2006, noch dat van 29 september 2007 inhoudelijke argumenten die tot de conclusie moeten leiden dat het Harmonisatiebesluit van het Pensioenfonds niet rechtsgel¬dig is geweest althans het Pensioen¬fonds door het nemen daarvan misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. Het enkele feit dat beide adviezen in elk geval negatief bedoeld waren kan evenmin tot die conclusie leiden.

3.29 Het voorgaande brengt mee dat grief 2 en grief 3 in het principaal appel moeten worden verworpen.

3.30 Met betrekking tot de (door de vierde grief opgeworpen) vraag of bij de brief van Delta Lloyd Verzekeringen van 19 november 2004 (productie 5 bij akte na tussenvonnis van de zijde van Delta Lloyd c.s.) een expliciete individuele toezeg¬ging is gedaan aan [appellant sub 2] dat zijn pensioenaan¬spraken waardevast zouden blijven door een jaarlijkse indexatie dan wel deze brief slechts de strekking heeft om [appellant sub 2] als gewezen deelnemer onder het pensioenreglement 2003 aan te merken, overweegt het hof als volgt.

3.31 [appellant sub 2] baseert zijn stelling dat hem een expliciete individuele toezegging is gedaan dat zijn pensioenaanspraken waardevast zouden blijven door een jaarlijkse indexatie op voornoemde brief van Delta Lloyd Verzekeringen aan hem van 10 maart 2009, die kennelijk is geschreven ter uitvoering van (artikel 3 van) de tussen Delta Lloyd en [appellant sub 2] gesloten vaststel¬lings¬overeenkomst van 16 februari 2004, met name op de volgende daarin voorkomende (en door [appellant sub 2] en ook hierna door het hof vetgedrukte) passage:

128

"(...) In afwijking op de CAO-afspraken willen wij met u, ter vereenvouding van de personeelsadministratie en de administratie van het pensioenfonds, een aangepaste regeling overeenkomen en wel als volgt: (...)

2. In de huidige afspraken wordt uw pensioengevend inkomen vanaf de ingangsdatum van de seniorenregeling geïndexeerd met de CAO loonronden. Dit betekent in feite dat uw te bereiken pensioenen geïndexeerd worden op basis van de loonindex. Door de voorgestelde overgang van actieve deelnemer naar gewezen deelnemer blijven uw pensioenaanspraken waardevast door een jaarlijkse indexatie van de aanspraken vanaf 1 januari 2005 met de door het CBS gepubliceerde Consumentenprijsindex (een en ander conform artikel 22 lid 2, 3, 4 en 5 van het pensioen¬reglement)." [appellant sub 2] stelt dat hij dit aanbod heeft aanvaard, dat daarmee tussen Delta Lloyd Verzekeringen en hem een overeen¬komst is ontstaan die hem recht geeft op indexatie van zijn pensioenaanspraken per 1 januari 2005 conform artikel 22 van het toen geldende pensioenreglement en dat invoering van een nieuw pensioenreglement door het Pensioenfonds deze overeen¬komst niet wijzigt.

3.32 [appellant sub 2] heeft niet betwist dat, zoals Delta Lloyd c.s. hebben gesteld, het pensioenreglement waarnaar in de brief wordt verwezen het pensioenreglement 2003 betreft en dat dit op hem van toepassing is. Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt. Voor zover in de stellingen van [appellant sub 2] ligt besloten dat in het pensioenreglement 2003, in het bijzonder in artikel 22 lid 2 tot en met 5, een recht op onvoorwaardelijke indexatie is vervat, kan het hof, gelet op de wijze waarop het de eerste grief in het principaal appel heeft afgedaan, [appellant sub 2] daarin niet volgen.

Voor zover de stellingen van [appellant sub 2] zo moeten worden gelezen dat het pensioenreglement 2003 niet voor wijziging vatbaar was, stuit zijn betoog af op wat het hof met betrekking tot de tweede en derde grief in het principaal appel heeft overwogen.

3.33 Uit het vorenstaande volgt dat grief 4 in het principaal appel evenmin kan slagen.

3.34 De Vereniging c.s. hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst moeten leiden, zodat hun bewijsaanbod als niet ter zake dienend moet worden gepasseerd.

4. Slotsom en kosten De Vereniging c.s. zullen niet ontvankelijk worden verklaard in het appel voor zover dit is gericht tegen de bestreden vonnissen van 1 juli 2008 en 17 november 2009. Het principaal appel faalt voor zover dit is gericht tegen de bestreden vonnissen van 27 januari 2009, 30 juni 2009 en 9 maart 2010. Het voorwaardelijk incidenteel appel kan buiten bespreking blijven nu de voorwaarde waaronder dit is ingesteld – te weten het slagen van een van de grieven in het principaal appel – niet is vervuld. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrach¬tigd. De Vereniging c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal

129

appel.

5. Beslissing Het hof: in het principaal appel verklaart de Vereniging c.s. niet ontvankelijk in het appel tegen de bestreden vonnissen van 1 juli 2008 en 17 november 2009; bekrachtigt de bestreden vonnissen van 27 januari 2009, 30 juni 2009 en 9 maart 2010; verwijst de Vereniging c.s. in de proceskosten en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Delta Lloyd c.s. gevallen, op â‚Ź 423,- aan verschotten en â‚Ź 2.682,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, A.M.A. Verscheure en D. Kingma en op 12 juni 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.

130

LJN: BW5022, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.102.549 Print uitspraak Datum uitspraak: 24-04-2012 Datum publicatie: 07-05-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Kort geding, wijziging arbeidsvoorwaarden, art. 7:611 BW, 3stappentoets.

Vindplaats(en):

NJF 2012, 350 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.102.549 arrest van de achtste kamer van 24 april 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats] appellant, advocaat: mr. B. van Meurs, tegen: Bruynzeel Storage Systems B.V., gevestigd te Panningen, gemeente Peel en Maas geïntimeerde, advocaat: mr. N.D. Boijmans , op het bij exploot van dagvaarding van 17 februari 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond, sector kanton, gewezen vonnis van 24 januari 2012 tussen appellant - hierna [X.] genoemd - als eiser en geïntimeerde - hierna Bruynzeel genoemd - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 325438 \ CV EXPL 11-6595) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij voormeld exploot heeft [X.] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de door hem gevorderde voorziening.

131

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Bruynzeel onder overlegging van één productie de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1. [X.] is op 5 juli 1993 in dienst getreden bij Bruynzeel in de functie van productiemedewerker op de afdeling Productie legborden.

4.1.2. In juli 2004 heeft [X.] zijn dienstverband bij Bruynzeel voortgezet in de functie van productiemedewerker op de afdeling Sysco. In de schriftelijke vastlegging van deze functie bij brief van 16 juli 2004 (arbeidsovereenkomst) staat onder meer vermeld: ‘De benoeming in onderstaande functie geschiedt onder de ontbindende voorwaarde van goede inzetbaarheid. Zoals nadrukkelijk met u besproken, behouden wij ons het recht voor om u bij onverhoopte terugval in inzetbaarheid weer terug te plaatsen in uw oude functie. Het belang hiervan is met u besproken en u heeft aangegeven dit te begrijpen.’ (…)

‘Het betreft een ploegendienstfunctie, waarbij beurtelings de vroege-, late- of nachtploeg wordt gewerkt.’

4.1.3. [X.] kent een bovengemiddeld ziekteverzuim.

4.1.4. Na een ziekmelding heeft Bruynzeel op 8 juni 2007 een gesprek gehad met [X.] over zijn frequente ziekteverzuim. In een brief van 12 juni 2007 is door Bruynzeel dit gesprek schriftelijk bevestigd.

4.1.5. Naar aanleiding van een ziekmelding van 7 januari 2011 heeft Bruynzeel op 17 januari 2011 een gesprek met [X.] gehad, waarbij ook zijn ziekteverzuim in het algemeen en het eventueel uitkijken naar andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest.

4.1.6. Na een ziekmelding op 16 mei 2011 heeft Bruynzeel tijdens een gesprek op 27 juni 2011 [X.] voorgesteld om met ingang van 4 juli 2011 zijn werkzaamheden voort te zetten op de afdeling Wagens. Dit gesprek is schriftelijk weergegeven in een brief van Bruynzeel van 27 juni 2011.

4.1.7. De werkzaamheden op de afdeling Wagens vinden plaats in dagdienst. Het voorstel hield verder in dat de ploegentoeslag van [X.] vanaf 1 september 2011 geleidelijk wordt afgebouwd tot 1 juli 2012 conform de toepasselijke CAO. 4.1.8. [X.], die feitelijk de werkzaamheden op de afdeling Wagens is begonnen, heeft per brief van 5 augustus 2011 van zijn gemachtigde Bruynzeel verzocht teruggeplaatst te

132

worden naar de afdeling Sysco. Door Bruynzeel is, bij brief van 13 september 2011 van haar advocaat, afwijzend gereageerd op dat verzoek.

4.1.9. Partijen hebben nader overleg gevoerd en zijn een mediation traject gestart zonder dat zij tot overeenstemming zijn gekomen.

4.2. In zijn inleidende dagvaarding van 23 december 2011 heeft [X.] - kort gezegd - gevorderd Bruynzeel te veroordelen om hem, op straffe van een dwangsom, binnen 48 uur na betekening van het vonnis te werk te stellen in de functie van productiemedewerker op de afdeling Sysco met veroordeling van Bruynzeel in de kosten van de procedure.

4.2.1. [X.] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Bruynzeel ten onrechte de arbeidsovereenkomst eenzijdig heeft gewijzigd en dat de bedongen arbeid van [X.] bestaat uit de functie van productiemedewerker op de afdeling Sysco, maar dat Bruynzeel ten onrechte blijft weigeren hem terug te plaatsen in deze functie.

4.2.2. Bruynzeel heeft de vorderingen van [X.] betwist en heeft in dat verband onder meer gewezen op de in de arbeidsovereenkomst van 16 juli 2004 opgenomen voorwaarde van goede inzetbaarheid voor de functie op de afdeling Sysco. Daarbij stelt Bruynzeel dat de door haar voorgestelde wijziging redelijk is, mede gelet op de gewijzigde omstandigheden op de afdeling Sysco.

4.3. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [X.] afgewezen en [X.] veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat Bruynzeel op goede gronden een voorstel heeft gedaan om eiser op een andere afdeling tewerk te stellen. Daarbij komt de voorzieningenrechter tot de (voorlopige) conclusie dat Bruynzeel, alle omstandigheden in aanmerking nemend, een redelijk voorstel heeft gedaan aan [X.] tot wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden, waardoor het naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk is dat de gevorderde wedertewerkstelling in een eventueel te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.

4.4. [X.] is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Daarbij stelt hij dat het Bruynzeel niet is toegestaan om zijn functie te wijzigen omdat er 1) geen sprake is van gewijzigde omstandigheden, 2) het voorstel van Bruynzeel niet redelijk is indien de belangen van [X.] en Bruynzeel tegen elkaar worden afgewogen en 3) de aanvaarding van de eenzijdige wijziging niet in redelijkheid van [X.] gevergd kan worden.

4.5. De eerste grief richt zich met name tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Bruynzeel op goede gronden een voorstel heeft gedaan om [X.] op een andere afdeling tewerk te stellen. [X.] stelt dat er sprake is van een eenzijdige wijziging van zijn primaire arbeidsvoorwaarden, omdat het gaat om een wijziging van zijn loon en werktijden. Daarbij stelt hij dat deze wijziging alleen mogelijk is onder uitzonderlijke omstandigheden, waarvan hier geen sprake is, omdat er geen sprake is van een reorganisatie of andere organisatorische verandering bij Bruynzeel, er ook geen sprake is van een wetswijziging, noch van onvoldoende functioneren van zijn kant. Hij stelt dat er helemaal geen gewijzigde omstandigheden zijn.

133

4.5.1. Bruynzeel stelt dat zij een voorstel kon doen de functie van [X.] te wijzigen op grond van art. 7:611 BW vanwege de toegenomen kwetsbaarheid van de Sysco afdeling als gevolg van de wijziging van het productieproces door de gedaalde volumes en het verhoogde ziekteverzuim van [X.]. Bovendien is zij met [X.] bij aanvang van zijn functie bij de Sysco afdeling een eenzijdig wijzigingsbeding overeengekomen dat expliciet ziet op de situatie die voorlag, op grond waarvan zij [X.] op een andere functie kon plaatsen zoals zij heeft gedaan, aldus Bruynzeel.

4.5.2. Het hof stelt voorop dat voldoende aannemelijk is dat [X.] een spoedeisend belang bij zijn vorderingen heeft, gezien de aard van zijn vordering (wedertewerkstelling op de Sysco afdeling).

Voorts heeft als uitgangspunt te gelden dat in een procedure als de onderhavige, strekkende tot het treffen van voorlopige voorzieningen, de vorderingen eerst dan voor toewijzing vatbaar zijn indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter zal oordelen dat [X.] niet gehouden was (en is) zijn wijziging in functie te aanvaarden.

Daarnaast merkt het hof op dat [X.] zich op het standpunt stelt dat tussen partijen geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen, terwijl Bruynzeel dat standpunt gemotiveerd bestrijdt door te wijzen op een nadere afspraak tussen partijen in 2004.

Omwille van procesefficiency zal het hof allereerst de stellingen van [X.] beoordelen in het licht van artikel 7:611 BW, omdat immers indien die stellingen niet slagen, het belang van Bruynzeel om haar verweer op dit punt te laten toetsen komt te vervallen.

4.5.3. De beoordeling van het voorstel tot wijziging van de functie van [X.] door Bruynzeel aan de hand van de toets aan artikel 7:611 BW bestaat uit drie stappen (HR 11 juli 2008, LJN BD1847), zoals ook door partijen is onderkend. De eerste vraag die beantwoord dient te worden is of er sprake is van gewijzigde omstandigheden waarin Bruynzeel als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van het voorstel tot wijziging van de functie van [X.]. De stelling van [X.] dat enkel in uitzonderlijke omstandigheden een wijziging mogelijk is, is derhalve niet juist.

4.5.4. Vaststaat dat vanaf eind 2009 veranderingen zijn doorgevoerd in het productieproces op de Sysco afdeling die sindsdien bestaat uit twee lijnen, Sysco I en Sysco II genaamd, waar in totaal 5 werknemers werken. Door deze wijziging in het productieproces is de Sysco afdeling kwetsbaarder geworden bij uitval van een van deze werknemers. Eveneens staat vast dat [X.] een bovengemiddeld ziekteverzuim kent dat in 2010 (bijna 30%) was verhoogd ten opzichte van 2009 (11,1 %). Het hof acht het voorshands voldoende aannemelijk dat de wijziging van het productieproces op de Sysco afdeling tot gevolg heeft gehad dat de in vergelijking met de overige werknemers hoge en in 2011 nog weer aanzienlijk verhoogde uitval van [X.] grote gevolgen heeft gekregen voor de werksituatie op deze afdeling, op grond waarvan Bruynzeel aanleiding kon vinden tot het doen van het voorstel tot overplaatsing van [X.] en wijziging van diens werkzaamheden.

De eerste grief faalt in zoverre.

4.6. Grief 1 ten dele en de tweede grief zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het voorstel van Bruynzeel redelijk is. De derde grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Bruynzeel eenzijdig de arbeidsvoorwaarden van [X.] mocht wijzigen en [X.] deze behoort te accepteren. Deze

134

grieven hebben betrekking op de tweede stap - de redelijkheid van het aanbod van Bruynzeel - en de derde stap - kan aanvaarding door [X.] in redelijkheid worden gevergd - van de toets aan art. 7:611 BW en zullen door het hof gezamenlijk worden behandeld.

4.6.1. [X.] stelt dat de aard van de wijziging van de omstandigheden zodanig is dat deze voor rekening van Bruynzeel komt en hem niet kan worden aangerekend. Het voorstel is volgens [X.] zeer ingrijpend voor hem vanwege de financiële consequenties, de wijziging in zijn werkritme, de zwaardere belasting voor zijn gezondheid en de onmogelijkheid om zijn nieuwe rooster te kunnen combineren met de zorg voor zijn ouders, die bij hem inwonen. Bovendien is het belang van Bruynzeel uitsluitend bedrijfseconomisch, zodat dit niet opweegt tegen zijn belang, aldus [X.].

4.6.2. Bruynzeel stelt dat zij zich actief rekenschap heeft gegeven van de (financiële) gevolgen van de functiewijziging en dat zij een functie heeft voorgesteld waarbij het salaris gelijk blijft. Een andere functie met ploegendienst bestaat niet binnen Bruynzeel, zodat een wijziging met behoud van de ploegentoeslag niet mogelijk was. Daarbij stelt Bruynzeel dat ook op de Sysco afdeling niet (meer) volledig in ploegen wordt gewerkt.

Bruynzeel heeft een ruime afbouwregeling gehanteerd ten aanzien van het verval van de ploegentoeslag en de gewijzigde functie op de afdeling Wagens is passend en in gelijke mate belastend voor [X.], aldus Bruynzeel. Ook stelt Bruynzeel dat zij steeds heeft geprobeerd [X.] op de afdeling Sysco te kunnen handhaven, maar dit bleek niet mogelijk.

Daarbij wijst Bruynzeel erop dat zij gesprekken heeft gevoerd met [X.], met zijn gemachtigde, voorstellen heeft gedaan voor interne en externe herplaatsing en dat zij heeft deelgenomen aan mediation, maar dat [X.] blijft vasthouden aan terugplaatsing op de afdeling Sysco. Daarnaast stelt Bruynzeel dat zij zich niet kan permitteren om niet zo economisch mogelijk te werken, mede gelet op de economische teruggang in haar bedrijf. Zeer frequent verzuim van een werknemer op de Sysco afdeling kan leiden tot het niet draaiend kunnen houden van de Sysco I lijn en daarmee tot te late levering van de op deze afdeling geproduceerde goederen, aldus Bruynzeel. Zij heeft bovendien belang bij het handhaven van de werkroosters en de werkwijze, omdat zij het ten opzichte van de andere werknemers op de afdeling Sysco niet kan verantwoorden indien deze werknemers als gevolg van het hoge ziekteverzuim en de uitval van [X.] met grote regelmaat worden geconfronteerd met extra diensten en roosterwijzigingen.

4.6.3. Dat de oorzaak van de gewijzigde omstandigheden in de risicosfeer van Bruynzeel ligt brengt naar het oordeel van het hof nog niet noodzakelijkerwijs met zich dat het door Bruynzeel gedane wijzigingsvoorstel reeds daarom als onredelijk moet worden beschouwd. Daarbij spelen immers alle omstandigheden van de onderhavige zaak een rol. Het staat Bruynzeel vrij haar productieproces zo efficiënt mogelijk te organiseren, ook als dat tot consequentie heeft dat een bepaalde afdeling daardoor kwetsbaarder wordt voor ziekteverzuim. Zoals bij de behandeling van de eerste grief is overwogen, acht het hof het voorshands aannemelijk dat de Sysco afdeling door de wijziging in het productieproces mede gezien het geringe aantal werknemers inderdaad aanzienlijk kwetsbaarder is geworden voor verzuim. Van Bruynzeel mag als goed werkgever uiteraard worden verlangd dat zij gemiddeld verzuim door een werknemer (tijdelijk) opvangt, maar er kan niet van Bruynzeel worden verlangd dat zij een structurele voorziening treft voor verzuim in de omvang als waarvan sprake is in het geval van [X.].

Het hof acht, gelet op de onweersproken stellingen van Bruynzeel daarover, tevens voorshands aannemelijk dat het fors verhoogde verzuim van [X.] gevolgen heeft voor het

135

op normale wijze draaiend houden van de Sysco lijnen en daarmee gevolgen en risico’s voor de tijdige levering van de op deze afdeling geproduceerde goederen. Hieruit volgt het belang van Bruynzeel bij de voorgestelde wijziging van de functie van [X.]. Daarbij dient verder beseft te worden dat reeds in 2004, toen [X.] om overplaatsing naar de Sysco-lijn had verzocht, de kwestie van het veelvuldig ziekteverzuim van [X.] aanleiding is geweest voor Bruynzeel om niet dan onder voorwaarde [X.] op deze afdeling te werk te stellen.

4.6.4. Ploegendiensten hebben, in tegenstelling tot dagdiensten, juist geen vast ritme. In de arbeidsovereenkomst van 16 juli 2004 staat ‘waarbij beurtelings de vroege-, late- of nachtploeg wordt gewerkt’. Daaruit volgt dat het geen vast ritme, maar een telkenmale wijzigend ritme is waarin wordt gewerkt. Dit wordt ook onderstreept door het 7 wekenschema zoals dat momenteel geldt voor de werknemers op de Sysco afdeling. De stelling van [X.] dat hij na 19 jaar in ploegendienst niet meer aan een ander ritme kan wennen en dat hij daardoor aan extreme slapeloosheid lijdt, is door [X.] op geen enkele wijze nader onderbouwd. Om die reden gaat het hof voorbij aan deze stelling. Hetzelfde geldt voor de stelling van [X.] dat de zorgtaak voor zijn ouders niet is te combineren met het werken in dagdienst, nu [X.] op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt waarom dit zo zou zijn.

4.6.5. Ook de stelling van [X.], dat de functie op de afdeling Wagens een stuk belastender is voor zijn gezondheid, is, gelet op de betwisting daarvan door Bruynzeel, voorshands te weinig onderbouwd. [X.] stelt dat de werkzaamheden op deze afdeling eentonig zijn en de hele dag staand dienen te worden verricht, maar laat de stellingen (in de pleitnota) van Bruynzeel, dat men op de afdeling Wagens per week rouleert, dat er diverse werkzaamheden zijn en dat hij vanaf 1 december 2011 zittende werkzaamheden uitvoert of heeft uitgevoerd, verder onbetwist.

4.6.6. Het hof onderkent het grote belang van [X.] bij behoud van tewerkstelling op de Sysco afdeling, omdat door zijn plaatsing op de afdeling Wagens in dagdienst zijn ploegentoeslag, die 20 % van zijn huidige salaris vormt, wordt afgebouwd. De ploegentoeslag wordt conform de toepasselijke CAO afgebouwd over een periode van 10 maanden. Het hof is voorshands van oordeel dat deze afbouwregeling [X.] voldoende de mogelijkheid geeft om zijn financiële situatie te kunnen aanpassen aan het gemis van deze toeslag. Onbetwist is dat het salaris zonder de ploegentoeslag op de afdeling Wagens gelijk is aan het salaris dat [X.] kreeg op de afdeling Sysco.

4.6.7. De slotsom dient te zijn dat alle omstandigheden in aanmerking genomen, het door Bruynzeel gedane voorstel van wijziging van de functie van [X.] redelijk is en dat van [X.] ook in redelijkheid kan worden gevergd dat hij de gewijzigde functie aanvaard.

De eerste drie grieven falen derhalve. Nu deze grieven falen hoeven de vierde en vijfde grief geen afzonderlijke behandeling meer.

4.6.8. Het door [X.] gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd, nu (getuigen)bewijs het kader van een kort geding, en zeker een spoedappel-procedure als de onderhavige, te buiten gaat.

4.7. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen met veroordeling van [X.] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure in hoger

136

beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Bruynzeel begroot op € 1.560, -, waarvan € 666, - aan verschotten en € 894, - aan salaris advocaat.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Roermond, sector kanton van 24 januari 2012; veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Bruynzeel worden begroot op € 666, - aan verschotten en op € 894, - aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

137

JAR 2012/120 Kantonrechter Maastricht, 28-03-2012, 398158 CV EXPL 10-5031 Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden afgewezen, Zorgen voor de toekomst geen zwaarwichtig belang Aflevering 2012 afl. 7 College Kantonrechter Maastricht Datum 28 maart 2012 Rolnummer 398158 CV EXPL 10-5031 Rechter(s) mr. Erkens Partijen De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vodafone Libertel NV te Maastricht, eisende partij, gemachtigde: mr. P.A. Charbon, advocaat te Amsterdam, tegen de werkneemster te [...], gemeente Simpelveld, gedaagde partij, gemachtigde: mr. R.C. Breuls, advocaat te Geleen, gemeente Sittard-Geleen.

Trefwoorden Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden afgewezen, Zorgen voor de toekomst geen zwaarwichtig belang Regelgeving BW Boek 6 - 248; lid 2 BW Boek 7 - 611 BW Boek 7 - 613  Samenvatting De werknemer is sinds 1 januari 2002 als CM Agent in dienst bij de werkgever, een organisatie actief op het gebied van mobiele telecommunicatie. De arbeidsvoorwaarden binnen de werkgever worden vastgesteld in overleg met de OR. Tot 1 juli 2010 golden de arbeidsvoorwaarden ook voor de medewerkers van de afdeling CM. Per 1 juli 2010 heeft de werkgever de arbeidsvoorwaarden voor deze medewerkers eenzijdig gewijzigd en een specifiek arbeidsvoorwaardenpakket voor deze groep werknemers vastgesteld. De werknemer, alsmede enkele collega’s, stellen dat deze wijziging niet is toegestaan. De werkgever vordert een verklaring voor recht dat hij gerechtigd was de arbeidsvoorwaarden op grond van art. 7:613 BW, althans art. 7:611 en/of 6:248 lid 2 BW, te wijzigen.

De kantonrechter stelt vast dat door middel van een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding geldt. De vraag is of de door de werkgever aangevoerde noodzaak om tijdig maatregelen te nemen om de onderneming gezond te houden, in het licht van art. 7:613 BW kan worden gekwalificeerd als een zwaarwegend belang. Van een dergelijk belang is niet snel sprake. De werkgever heeft de financieel-economische noodzaak onvoldoende onderbouwd, zodat geen zwaarwegend belang in de zin van art. 7:613 BW kan worden aangenomen. Zelfs indien daar wel sprake van zou zijn, geldt dat de werknemers de afgelopen jaren reeds zijn geconfronteerd met een teruggang in arbeidsvoorwaarden, zodat het de vraag is of het werknemersbelang naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor de genomen maatregelen moet wijken. Ook geldt dat, nu de OR zich niet heeft verzekerd van steun van de eigen achterban, het de vraag zou zijn geweest of de instemming van de OR bij de belangenafweging een doorslaggevende factor zou zijn geweest. Het subsidiaire beroep van de werkgever op art. 7:611 BW kan evenmin slagen, nu de werkgever zelf de extra kosten in het leven heeft geroepen en er geen sprake is geweest van adequaat overleg met de werknemers. Ook het beroep op art. 6:248 lid 2 BW faalt, nu het

138

ongewijzigd laten van de arbeidsvoorwaarden niet als onaanvaardbaar gekwalificeerd kan worden. De vorderingen van de werkgever worden dan ook afgewezen.

NB. Indien een werkgever een beloningsregeling wil versoberen, moet hij daarvoor een concreet belang hebben. Algemene overwegingen volstaan niet. Zie ook «JAR» 2011/300 en «JAR» 2011/291. beslissing/besluit » Uitspraak Verloop van de procedure (...; red.)

Motivering a. Het geschil Vodafone vordert bij vonnis – zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – te bepalen althans te verklaren voor recht dat eiseres op grond van artikel 7:613 BW althans op grond van artikel 7:611 BW en/of artikel 6:248 lid 2 BW gerechtigd is de arbeidsvoorwaarden, zoals die tot 1 juli 2010 voor de werkneemster golden, te wijzigen in dier voege dat met ingang van 1 juli 2010, althans met ingang van een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen datum, de arbeidsvoorwaarden, zoal die per 1 juli 2010 van toepassing zijn bij Vodafone Customer Management en beschreven zijn in productie 4 bij het exploot van dagvaarding en toegelicht in onderdeel 10 van het exploot van dagvaarding, volledig althans gedeeltelijk op de werkneemster van toepassing zijn.

Vodafone stelt dat tussen partijen een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW bestaat, dat de door Vodafone doorgevoerde wijzigingen onder het bereik van dat beding vallen en dat Vodafone een zwaarwegend/zwaarwichtig belang heeft waardoor het belang van de werkneemster bij handhaving van de vigerende arbeidsvoorwaarden daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid heeft te wijken. Mocht een beroep op artikel 7:613 BW niet gehonoreerd worden, dan is Vodafone van mening dat de door haar gewenste aanpassing van de arbeidsvoorwaarden als juist erkend moet worden op grond van de artikelen 7:611 dan wel 6:248 lid 2 BW. De werkneemster voert hiertegen gemotiveerd verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat Vodafone niet heeft aangetoond bij de voorgenomen wijziging een zwaarwegend/zwaarwichtig belang te hebben. Nu Vodafone niet is ingegaan op het aanbod van de werkneemster om in onderhandeling te treden om tot een voor beide partijen acceptabele versobering van de arbeidsvoorwaarden te komen, dient volgens haar ook het beroep op artikel 7:611 BW dan wel 6:248 lid 2 BW te worden afgewezen. b. De feiten en omstandigheden Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of ondeugdelijk weersproken, en mede op basis van de inhoud van in dit opzicht onbetwist gebleven producties staat tussen partijen het navolgende vast.

– De werkneemster, geboren op 24 april 1980, is sedert 1 januari 2002 als CM Agent in loondienst bij Vodafone werkzaam.

139

– De arbeidsvoorwaarden binnen Vodafone worden vastgesteld in overleg met de ondernemingsraad (met uitzondering van de regelingen die eenzijdig door Vodafone worden vastgesteld) overeenkomstig een door Vodafone met de OR gesloten convenant.

– Tot 1 juli 2010 golden de Vodafone-voorwaarden ook voor de medewerkers van Vodafone werkzaam bij de afdeling Customer Management (CM); per 1 juli 2010 zijn de arbeidsvoorwaarden voor de medewerkers CM door Vodafone eenzijdig gewijzigd.

– Van de medewerkers CM is een deel impliciet akkoord gegaan met de nieuwe arbeidsvoorwaarden; de werkneemster behoort daar niet toe.

– Vanaf 1 juli 2010 zijn door Vodafone de nieuwe arbeidsvoorwaarden op de werkneemster toegepast. c. De beoordeling Vodafone Libertel BV is wereldwijd actief op het gebied van mobiele telecommunicatie en maakt onderdeel uit van de Vodafone Group Plc, gevestigd in Engeland. Een onderdeel van Vodafone is Customer Management (hierna CM). CM heeft verschillende taken, variërend van het direct onderhouden van relaties met de klanten tot het afwikkelen van de financiële transacties (rekeningen) en het ondersteunen van de commerciële afdelingen bij verkooptrajecten met zakelijke klanten. De werkneemster is bij Vodafone werkzaam als CM Agent. Per 1 juli 2010 heeft Vodafone de arbeidsvoorwaarden voor de medewerkers van CM gewijzigd, zodat naar mening van Vodafone op die datum een specifiek arbeidsvoorwaardenpakket voor deze groep werknemers is gaan gelden. Om deze wijziging tot stand te brengen beroept Vodafone zich op een eenzijdig wijzigingsbeding. De werkneemster – en met haar diverse andere werknemers – verzet zich tegen deze gang van zaken. Nu de werkneemster de gewijzigde arbeidsvoorwaarden niet accepteert, vraagt Vodafone in de onderhavige procedure om een verklaring van recht dat zij gerechtigd is de arbeidsvoorwaarden te wijzigen op de door haar in het exploot van dagvaarding en de daarbij behorende productie 4 uiteengezette wijze.

1. Artikel 7:613 BW Vodafone beroept zich er primair op dat zij zich in de arbeidsovereenkomsten zoals aangegaan met haar werknemers, het recht voorbehouden heeft daarin voorkomende arbeidsvoorwaarden te wijzigen. De kantonrechter verstaat dit als een beroep op een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW. Toetsing aan drie uit dat wetsartikel af te leiden relevante criteria begint met de vraag of een beding dat de werkgever bevoegd maakt wijziging aan te brengen in zulke individuele arbeidsvoorwaarden, rechtsgeldig overeengekomen is. a. Schriftelijkheidsvereiste Het beding dat Vodafone op het oog heeft, moet – naar de tekst van artikel 7:613 BW buiten twijfel stelt – schriftelijk zijn. De kantonrechter sluit zich aan bij de opvatting die door de meeste rechtsgeleerde schrijvers dienaangaande wordt gehuldigd, dat een wijzigingsbeding deel kan uitmaken van het individuele arbeidscontract maar ook van een op dat contract van toepassing zijnde collectieve regeling (zie hierover recent HR 18 maart 2011, JAR 2011/108). Wanneer in een door de werknemer ondertekende arbeidsovereenkomst via een incorporatiebeding wordt verwezen naar een collectieve arbeidsvoorwaardenregeling waarin een wijzigingsbeding opgenomen is, mag worden

140

aangenomen dat aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan is. Dit leidt tot de conclusie dat er in casu sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen en nog steeds bestaand eenzijdig wijzigingsbeding. b. Een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde Het wijzigingsbeding moet betrekking hebben op in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarden. Het begrip arbeidsvoorwaarde wordt niet in de wet gedefinieerd. Rechtskundige literatuur en spraakgebruik onderscheiden primaire, secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden, maar ook die begrippen zijn niet scherp omlijnd en artikel 7:613 BW brengt geen enkel onderscheid aan tussen de verschillende typen. Het bewuste beding ziet dan ook op alle arbeidsvoorwaarden, zij het dat bij het toetsen aan het derde criterium (is het wijzigingsbelang voldoende zwaarwichtig?) een rol kan spelen om welke soort arbeidsvoorwaarde het gaat. Partijen verschillen niet van opvatting over de vraag of alle ter discussie staande wijzigingen in het onderhavige geval “arbeidsvoorwaarden” betreffen.

De door Vodafone aldus eenzijdig (zij het met het fiat van de OR) gewijzigde arbeidsvoorwaarden zoals deze door haar onder punt 10 van het exploot van dagvaarding opgesomd zijn, moeten daarom worden geacht onder het bereik van een wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW te vallen. c. Zwaarwichtig (of zwaarwegend) belang werkgever Nu vaststaat dat sprake is van een geldig wijzigingsbeding en de door Vodafone gewijzigde arbeidsvoorwaarden onder het bereik van een dergelijk beding vallen, dient te worden getoetst of Vodafone van de haar toekomende wijzigingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt in overeenstemming met de daarvoor geldende norm. Uitgangspunt van de wettelijke regeling is dat arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig gewijzigd kunnen worden, tenzij daarvoor zwaarwichtige belangen van de werkgever aantoonbaar zijn (Kamerstukken II 1995-1996, 24 615, nr. 3, blz. 22). De voor een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden vereiste zwaarwichtige reden moet objectief bepaalbaar zijn.

Vodafone voert aan dat haar belang zwaarwichtig/zwaarwegend is en gelegen is in bedrijfseconomische omstandigheden. Zij stelt dat de kosten van Customer Management (hierna CM) in Nederland veel hoger liggen dan de gemiddelde “benchmark” in Europa.

Ook vergeleken met de andere lokale callcenters is Vodafone een flink percentage duurder uit dan het gemiddelde. Dat was voor het General Management Team in Nederland aanleiding aan te dringen op een kostenreductieprogramma. Om de lasten te drukken zijn vier scenario’s onderzocht, waaronder de mogelijkheid van het verzelfstandigen van CM. Uiteindelijk is gekozen voor het behoud van CM binnen de organisatie, maar tegen lagere kosten. Die kostenreductie dient bewerkstelligd te worden door het “neerwaarts bijstellen” van de arbeidsvoorwaarden van de medewerkers CM. De door Vodafone aangevoerde financiële noodzaak moet worden verstaan als de noodzaak tijdig maatregelen te nemen om de onderneming gezond te houden en dient te worden onderscheiden van de noodzaak tot saneren teneinde faillissement te voorkomen.

Van dat laatste is geen sprake: Vodafone maakt winst, hetgeen door de onderneming ook niet ontkend wordt.

De vraag is derhalve of het anticiperen op mogelijke problemen in het licht van artikel 7:613 BW kan worden gekwalificeerd als een zwaarwichtig/zwaarwegend belang. Als

141

hoofdregel heeft hierbij te gelden dat een onderneming manoeuvreerruimte toekomt waar het om bedrijfseconomische keuzes gaat; zij dient daarbij echter bestaande afspraken te respecteren en daar in beginsel slechts in overleg aan te tornen. Dat laatste geldt voor commerciële relaties, maar zeker in verhouding tot de eigen werknemers.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat van “zwaarwichtige omstandigheden” wordt gesproken als sprake is van zwaarwegende bedrijfseconomische of organisatorische omstandigheden, waaronder een noodzakelijke reorganisatie kan worden begrepen (Kamerstukken II 1995-1996, 24 615, nr. 3, blz. 24). Te denken valt aan de situatie waarin een werkgever in grote financiële moeilijkheden verkeert (Kamerstukken II 19951996, 24 615, nr. 3, blz. 22). Wanneer van dergelijke moeilijkheden geen sprake is, wordt niet snel aangenomen dat van een zwaarwichtig/zwaarwegend belang sprake is.

Zo is in de jurisprudentie het “bewerkstelligen van uniformiteit en transparantie uitmondend in een strikter leasebeleid” (Hof Amsterdam 27 juli 2006, RAR 2007, 4) of het feit dat “wereldwijd een nieuw salarissysteem is ingevoerd waarin voor medewerkers van de afdeling van de werknemer geen bonusregeling bestaat” (Hof Amsterdam 19 april 2007, RAR 2007, 159), onvoldoende bevonden om als zwaarwichtig/zwaarwegend belang te worden gekwalificeerd.

Alvorens de door Vodafone in casu gevolgde handelwijze te kunnen beoordelen in het licht van het criterium zwaarwichtig/zwaarwegend belang, dient te worden nagegaan of de stelling dat zij vanwege het bedrijfseconomisch klimaat genoodzaakt is kosten te besparen, voldoende is onderbouwd.

Vodafone heeft de financieel-economische noodzaak voor de wijziging onderbouwd door het in het geding brengen van een samenvatting van de onderzoeksresultaten van een rapport van AT Kearney (productie 14 bij de conclusie van repliek) alsmede sheets van een presentatie uit februari 2010 van E. Stals, Compensation Manager (productie 15 conclusie van repliek). Productie 14 bevat een samenvatting van één bladzijde. Blijkbaar zijn de zogenoemde “opex kosten per eenheid” tussen operators vergeleken. Om welke operators het gaat, op welke wijze onderzoek is gedaan en hoe er is vergeleken met andere operators, kan uit deze samenvatting niet worden opgemaakt. Daarnaast is productie 14 niet in kleur afgedrukt, waardoor de opmerkingen “tevens geeft de kleurcodering aan hoe ver VFNL procentueel afzit van het gemiddelde. Groen betekent geen inefficiëntie. De kleuren verschuiven van groen naar geel, naar oranje, en vervolgens naar rood, naar mate de inefficiëntie oploopt” in de lucht komen te hangen.

Productie 15 bevat een set sheets. Ook hier is onduidelijk waar de gepresenteerde resultaten op gebaseerd zijn. In een van de sheets wordt opgemerkt dat “peer companies received a questionnaire with a request to hand over relevant information regarding reward and benefits”. Het is gissen wat er in die questionnaire stond en hoe betrouwbaar de informatie is die aan de hand daarvan is verkregen.

Al met al wordt door Vodafone veel beweerd, maar niets in het geding gebracht dat die beweringen staaft. Op grond daarvan moet de conclusie luiden dat Vodafone niet heeft aangetoond dat zij genoodzaakt was het aan de orde zijnde pakket van arbeidsvoorwaardelijke maatregelen aan de werknemers op te leggen. Een zwaarwegend/zwaarwichtig belang in de zin van artikel 7:613 BW kan daarom niet worden aangenomen.

142

d. Belang werknemer Nu het zwaarwichtig/zwaarwegend belang door de werkgever onvoldoende is aangetoond, kan een verdere belangenafweging achterwege blijven. Ten aanzien van de belangen van de werknemers merkt de kantonrechter desondanks nog het volgende op.

Vodafone benadrukt met klem dat zij CM binnen de Vodafone organisatie wil houden. De anonimiteit van een willekeurig callcenter wordt zo voorkomen. Om de klant aan Vodafone te binden, moeten de medewerkers die de klantcontacten onderhouden, zich identificeren met Vodafone en hun betrokkenheid met de onderneming uitstralen. Het “aan boord” houden van CM is volgens Vodafone echter alleen verantwoord wanneer de kosten worden gedrukt.

De vraag is of voor een met zoveel nadruk naar voren geschoven ondernemingsbelang dergelijke offers van de werknemers mogen worden gevraagd.

De werknemers hebben aangevoerd al jaren geconfronteerd te zijn met een teruggang in hun arbeidsvoorwaarden. In eerdere perioden heeft dat onder meer geresulteerd in een loonsverlaging, waartegenover een compensatie in tijd stond. De aldus verkregen extra vrije dagen worden nu aan de werknemers ontnomen, met als argument dat er voldoende vrije dagen overblijven en er – door een eenmalige financiële compensatie – extra vrije dagen kunnen worden ingekocht. De wijziging van arbeidsvoorwaarden die in dit geding aan de orde is, heeft voor de medewerkers CM daardoor het karakter van de druppel die de emmer doet overlopen. Daar komt bij dat door de wijziging in de loonsystematiek voor veel werknemers het loon voor lange tijd bevroren wordt.

Het valt niet uit te sluiten dat voor sommige van de door Vodafone genomen maatregelen het werknemersbelang naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou hebben moeten wijken, gesteld dat Vodafone een zwaarwegend/zwaarwichtig belang zou hebben aangetoond. Van de werknemers zou echter niet kunnen worden gevergd het geheel van ingrepen zoals door Vodafone gepresenteerd te accepteren, nu daarmee de arbeidsvoorwaarden drastisch en op vrijwel alle fronten worden gewijzigd. Voor een zo veelomvattende wijziging, waarbij de oude en de nieuwe arbeidsvoorwaarden weinig meer met elkaar van doen lijken te hebben, is artikel 7:613 BW niet bedoeld.

Rol OR en communicatie in het algemeen Algemeen wordt aangenomen dat instemming van de ondernemingsraad met of een positief advies zijnerzijds over een wijziging gewicht in de schaal legt wanneer de zwaarte van het aan werkgeverszijde met de wijziging gemoeide belang gewogen moet worden. De instemming van de ondernemingsraad met een wijziging op grond van artikel 7:613 BW maakt derhalve het belang niet zwaarwegend/zwaarwichtig, maar kan als effect hebben dat sneller mag worden aangenomen dat het werknemersbelang naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid heeft te wijken, nu de ondernemingsraad geacht wordt dat belang in het proces voorafgaand aan de definitieve besluitvorming te hebben bewaakt en behartigd.

Omdat het zwaarwegende/zwaarwichtige belang door de werkgever niet is aangetoond, komt men als gezegd aan een belangenafweging niet toe en dus evenmin aan het gewicht dat daarbij aan de instemming van de ondernemingsraad moet worden toegekend. Ten overvloede merkt de kantonrechter dienaangaande nog het volgende op.

143

In het onderhavige geval heeft de ondernemingsraad zich vooraf niet verzekerd van steun van de eigen achterban noch een vertrouwensvotum over het resultaat achteraf gevraagd. Onduidelijk is gebleven of dit de enig mogelijke uitkomst was in het onderhandelingsproces dan wel of er een alternatief denkbaar was zonder nieuwe/extra arbeidsvoorwaardelijke offers. Het is daarom niet zonder meer een gegeven dat de instemming van de ondernemingsraad bij de belangafweging een doorslaggevende factor zou zijn geweest.

Conclusie ten aanzien van de toepassing van artikel 7:613 BW Op grond van het voorgaande luidt de conclusie dat in casu sprake is van een rechtsgeldig eenzijdig wijzigingsbeding en dat de door Vodafone gewijzigde arbeidsvoorwaarden onder het bereik van dat beding vallen. Vodafone heeft echter niet of onvoldoende aangetoond dat zij een overwegend (zwaarwegend of zwaarwichtig) belang in de zin van artikel 7:613 BW heeft bij de wijziging.

2. Artikel 7:611 BW en/of 6:248 lid 2 BW Subsidiair is de vordering van Vodafone gebaseerd op artikel 7:611 BW en/of artikel 6:248 lid 2 BW. Nu Vodafone niet uitdrukkelijk stelt dat zij zich enkel op voornoemde artikelen beroept ingeval de kantonrechter oordeelt dat van een rechtsgeldig overeengekomen eenzijdig. wijzigingsbeding geen sprake is, zal in het navolgende worden nagegaan of de door Vodafone doorgevoerde wijzigingen op grond van de artikelen 7:611 dan wel 6:248 lid 2 doorgevoerd kunnen worden.

Als eerste komt de vraag op of een werkgever na verwerping van een beroep op een eenzijdig wijzigingsbeding nog een beroep op voornoemde artikelen toekomt. Gegeven het bepaalde in artikel 6:2 BW, dat als algemene norm van privaatrecht doorwerkt in Boek 7, titel 10, kan een contractspartij niet het recht ontzegd worden zich op de eisen van redelijkheid en billijkheid te beroepen om aan de werking van een bepaalde afspraak of regel een andere richting te geven. De vraag is wel of toetsing aan de artikelen 7:611 en 6:248 BW een andere uitkomst oplevert dan de eerder uitgevoerde exercitie ten aanzien van het wijzigingsbeding.

1. Artikel 7:611 BW Op grond van de normen/criteria door de Hoge Raad geformuleerd in het arrest Mammoet/Stoof, dienen bij toepassing van artikel 7:611 BW in geval van wijziging van arbeidsvoorwaarden een aantal vragen te worden beantwoord. Die vragen laten zich als volgt samenvatten.

1. Wat is de aard van de gewijzigde omstandigheden?

2. Kon de werkgever als goed werkgever in die gewijzigde omstandigheden aanleiding vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden?

3. Is het door hem gedane voorstel, gezien alle omstandigheden van het geval, redelijk?

144

4. Kan het in redelijkheid van de werknemer worden gevergd dat hij het (redelijke) voorstel van de werkgever aanvaardt? (een dubbele redelijkheidstoets).

Ad 1 Het is de vraag of de argumenten dat de kosten van Customer Management in Nederland veel hoger lagen dan het gemiddelde van de benchmark in Europa en dat de CM Organisatie van Vodafone een flink percentage boven het gemiddelde opereerde, kunnen worden gekwalificeerd als aanwijzingen voor een gewijzigde omstandigheid, gesteld dat een en ander door Vodafone deugdelijk zou zijn onderbouwd. Het is immers Vodafone zelf geweest die de kosten van CM in het leven heeft geroepen dan wel heeft geaccepteerd.

Mocht er sprake zijn van gewijzigde omstandigheden, dan is mede van belang in wiens risicosfeer die omstandigheden zich bevinden. Het binnen de onderneming houden van Customer Management is een keuze die Vodafone heeft gemaakt na afweging van alle argumenten en primair bezien vanuit het belang van de onderneming. Een met die keuze samenhangende kostenreductie bevindt zich daarmee in de risicosfeer van de onderneming.

Ad 2 In het licht van de tweede vraag speelt in de visie van de Hoge Raad een belangrijke rol of er adequaat overleg heeft plaatsgevonden. Met name dat laatste wordt betwist. Niet is aangetoond dat individueel overleg een kans heeft gekregen, noch voorafgaand aan het OR-traject noch daarna. Onduidelijk is of er sprake is van een hardheidsclausule dan wel begrip voor individueel klemmende gevolgen of situaties.

Nu het onzeker is of de omstandigheden waarop Vodafone zich beroept, gekwalificeerd kunnen worden als gewijzigde omstandigheden en die omstandigheden zich bovendien bevinden in de risicosfeer van Vodafone en evenmin is aangetoond dat adequaat overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden, komt men aan de beantwoording van de derde en vierde vraag niet meer toe.

Het beroep van Vodafone op artikel 7:611 BW kan dan ook niet slagen.

2. Artikel 6:248 lid 2 BW Artikel 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Een beroep op deze “hardheidsclausule” doet af aan rechtszekerheid en voorspelbaarheid, maar wordt dan ook slechts aanvaard voor zeer grote uitzonderingsgevallen, omdat lid 2 niet de redelijkheid en billijkheid sec als norm geeft doch de “onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid”.

Het komt de kantonrechter voor dat in de door Vodafone geschetste omstandigheden het ongewijzigd laten van de arbeidsvoorwaarden van de CM-medewerkers niet als onaanvaardbaar gekwalificeerd kan worden.

Daarnaast is het de vraag of op grond van dit artikellid een of meer arbeidsvoorwaarden of zelfs een hele arbeidsovereenkomst kan worden gewijzigd. Door de derogerende

145

werking van lid 2 kan wel een onderdeel, een recht, een aanspraak of een plicht buiten toepassing blijven. Dat is iets anders dan het definitief wijzigen, want het buiten toepassing laten zou in beginsel weer eindigen als de situatie die daarom vroeg, ophoudt te bestaan: vanaf dat moment herneemt het recht of de plicht de oorspronkelijke functie.

Op grond van het voorgaande faalt ook het beroep op artikel 6:248 lid 2.

Conclusies Het beroep van Vodafone op een tussen partijen vigerend eenzijdig wijzigingsbeding kan niet slagen omdat Vodafone onvoldoende heeft onderbouwd dat zij een zwaarwegend/zwaarwichtig belang heeft bij de toepassing van dat beding.

Evenmin kan Vodafone zich voor het wijzigen van de arbeidsvoorwaarden beroepen op de artikelen 7:611 en/of 6:248 lid 2 BW. Nog daargelaten de vraag of sprake was van gewijzigde omstandigheden, is door Vodafone niet aangetoond dat adequaat overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden – een van de vereisten voor een succesvol beroep op artikel 7:611 BW – noch dat toepassing van de arbeidsvoorwaarden zoals die vóór 1 juli 2010 voor CM-medewerkers golden, na die datum onaanvaardbaar zou zijn. Tot slot valt niet in te zien hoe op grond van artikel 6:248 lid 2 BW de ene set arbeidsvoorwaarden door de andere kan worden vervangen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Vodafone worden verwezen in de proceskosten.

Beslissing Wijst de vordering af.

146

JAR 2012/126 Gerechtshof Amsterdam, 27-03-2012, 200.088.923/01 Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, Zwaarwegend belang voor harmoniseren beloningssystemen voor zelfde functie Aflevering 2012 afl. 7 College Gerechtshof Amsterdam Datum 27 maart 2012 Rolnummer 200.088.923/01 Rechter(s) mr. Van der Kwaak mr. Verscheure mr. Uriot Partijen Johannes Nicole Maria Fanger te Huizen, appellant, advocaat: mr. B.W.G. Orth te Huizen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Telefoongids BV te Amsterdam-Zuidoost, geĂŻntimeerde, advocaat: mr. A.M. Mellema te Haarlem.

Trefwoorden Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, Zwaarwegend belang voor harmoniseren beloningssystemen voor zelfde functie Regelgeving BW Boek 7 - 613 BW Boek 7 - 662 Âť Samenvatting De werknemer is op 1 februari 1995 in dienst getreden bij de (vorige) werkgever. Na een drietal overnames is de werknemer op 1 september 2008 op grond van art. 7:662 BW van rechtswege in dienst gekomen bij de huidige werkgever. Met ingang van 1 januari 2009 heeft de werkgever de arbeidsvoorwaarden en functiebenaming van de werknemer eenzijdig gewijzigd. De werknemer is vervolgens naar de kantonrechter gestapt voor een verklaring voor recht dat de werkgever gehouden is de arbeidsvoorwaarden toe te passen zoals deze golden bij zijn vorige werkgever. De kantonrechter heeft de vorderingen van de werknemer afgewezen, waarna de werknemer in hoger beroep is gegaan.

Het hof overweegt dat de functie van de werknemer reeds tijdens een reorganisatie in 2007 is komen te vervallen De functie is derhalve niet per 1 januari 2009 inhoudelijk gewijzigd en de vordering om hem in zijn oude functie te benoemen is niet toewijsbaar.

Het geschil betreft derhalve uitsluitend de vraag of de werkgever gerechtigd was om tot eenzijdige wijziging van het beloningssysteem over te gaan. In de arbeidsovereenkomst is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen. Het feit dat er enkele maanden voor de wijziging een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, brengt in de overeengekomen wijzigingsbevoegdheid geen verandering. Als de vervreemder een eenzijdig wijzigingsbeding had, heeft de verkrijger dat ook, zelfs als de noodzaak tot wijziging zijn oorzaak vindt in de samenvoeging van twee bedrijven ten gevolge van een overgang van onderneming. Een werkgever die zich na een overname geconfronteerd ziet met twee verschillende beloningssystemen voor werknemers die dezelfde functie uitoefenen, heeft in beginsel een zwaarwegend belang bij het harmoniseren van de arbeidsvoorwaarden. Dit volgt ook uit het feit dat de ondernemingsraad met de voorgestelde harmonisatie heeft ingestemd. De wijziging is daarom toelaatbaar, tenzij de arbeidsvoorwaarden van de werknemer zodanig slechter zouden worden dat van de

147

werknemer niet kan worden gevergd dat hij de doorgevoerde wijzigingen accepteert. Van belang hierbij is of het hele beloningspakket tot een zodanige structurele achteruitgang in inkomen leidt dat acceptatie daarvan in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Nu de werknemer nauwelijks in inkomen is achteruitgegaan, is daarvan geen sprake. Het hof bekrachtigt dan ook het vonnis van de kantonrechter.

NB. Deze uitspraak lijkt niet te voldoen aan het recht op behoud van arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming. Vgl. «JAR» 2008/215 en «JAR» 2008/302. Soms wordt harmonisatie echter toelaatbaar geacht als de vervreemder ook eenzijdig had mogen wijzigen. Zie ook «JAR» 2011/116. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding in hoger beroep (...; red.)

2. Feiten (...; red.)

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Tussen Fanger en ITT World Directories Netherlands B.V. (hierna: ITT) is met ingang van 1 februari 1995 een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Fanger is aangesteld in de functie van Sales Representative Fieldsales en met ingang van 1 september 2006 benoemd in de functie van senior accountmanager. De werkzaamheden van Fanger bestonden uit het werven van advertenties voor De Gouden Gids. Zijn beloning bestond in een vast salaris en in commissie. De rechten en verplichtingen die voor ITT uit de arbeidsovereenkomst met Fanger voortvloeiden zijn op enig moment overgenomen door Truvo Nederland B.V. en vervolgens dor De Gouden Gids B.V. (hierna Gouden Gids). Op 1 september 2008 is Gouden Gids overgenomen door Telefoongids en is er op grond van het bepaalde in artikel 7:662 B.W. van rechtswege een arbeidsovereenkomst tussen Fanger en Telefoongids tot stand gekomen.

3.2. Fanger vordert in deze procedure 1. voor recht te verklaren dat Telefoongids gehouden is de arbeidsvoorwaarden van Gouden Gids op Fanger toe te passen, waaronder in ieder geval begrepen a. het vaste salaris ad € 3.581,= bruto; b. het commissiedeel conform de bij de Gouden Gids gehanteerde systematiek; c. de vakantietoeslag van 8.33% vanaf mei 2008; d. de eindejaarsuitkering van 6% over 12 maandsalarissen exclusief vakantiegeld;

148

e. het niet betalen van eigen bijdrage inzake mobiele telefoonkosten; 2. Telefoongids te veroordelen tot het binnen 30 dagen verstrekken van een correcte, inzichtelijke en gespecificeerde berekening van de op grond van de vordering sub 1 achterstallig geworden bedragen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,=; 3. Telefoongids te veroordelen tot nabetaling binnen 30 dagen van de op grond van de vordering sub 1 achterstallig geworden bedragen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding; 4. Telefoongids te veroordelen tot herstel van de functie van Fanger naar accountmanager op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,=.

Fanger heeft ter onderbouwing van zijn vordering gesteld dat Telefoongids zijn arbeidsvoorwaarden en zijn functiebenaming en -inhoud met ingang van 11 januari 2009 zonder overleg met hem eenzijdig heeft gewijzigd en dat die wijziging heeft geleid tot een aanzienlijke inkomensverlaging, mede veroorzaakt door het feit dat hij tengevolge van de functiewijziging kleinere accounts bedient, hetgeen lagere commissie-inkomsten impliceert. Die wijzigingen zijn, zo voert hij aan, in strijd met het bepaalde in artikel 7:662 e.v. BW. Fanger kan daarom aanspraak maken op de voor hem vóór 1 januari 2009 geldende voorwaarden.

3.3. Telefoongids heeft ten verwere aangevoerd dat zij eerst met ingang van 1 april 2009 wijzigingen heeft aangebracht in het beloningssysteem van de van Gouden Gids overgenomen medewerkers. Dat was noodzakelijk om de arbeidsvoorwaarden van het ex Gouden Gids personeel en haar eigen personeel gelijk te trekken. Het hierna in overweging 3.8 geciteerde wijzigingsbeding maakte het haar mogelijk eenzijdig wijzigingen in het beloningssysteem van Fanger door te voeren zoals zij heeft gedaan.

Volgens haar zijn de met ingang van 1 april 2009 doorgevoerde wijzigingen niet nadelig voor Fanger.

3.4. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 11 maart 2010 een comparitie van partijen bevolen, die plaatsgevonden heeft op 27 april 2010. Een proces-verbaal van het besprokene is niet in het geding gebracht. Uit het tussenvonnis van 1 juli 2010 blijkt dat partijen hebben afgesproken dat Hay Group B.V. (hierna Hay Group) – welk bedrijf Telefoongids heeft geadviseerd over het door Telefoongids per 1 januari, of 1 april 2009 (partijen verschillen daarover van mening) ingevoerde nieuwe arbeidsvoorwaardenpakket en functiegebouw (welk advies overigens niet is overgenomen) – gevraagd zou worden informatie te geven over de effecten van de wijzigingen in het beloningssysteem op de positie van Fanger. De kantonrechter heeft in dit vonnis voorts overwogen dat de kernvraag in dit geding is of Telefoongids gerechtigd was om het beloningspakket van Fanger eenzijdig te wijzigen maar dat die vraag verbonden is met de voorvraag te weten of de doorgevoerde wijzigen nadelig voor Fanger uitwerken, zoals Fanger stelt maar Telefoongids betwist.

3.5. Hay Group heeft bij brief van 29 september 2010 haar bevindingen uiteengezet.

Daarbij heeft Hay Group onder meer het verschil berekend tussen de inkomsten die Fanger heeft genoten in de periode 1 april 2009-1 juli 2010 bij Telefoongids (op basis van het nieuwe beloningssysteem) en de inkomsten die hij genoten zou hebben indien

149

uitgegaan wordt van het beloningssysteem van Gouden Gids (zoals dat in ieder geval tot 1 januari 2009 voor hem heeft gegolden). Die berekening resulteerde in een netto verschil van € 439,= ten nadele van het arbeidsvoorwaardensysteem van Telefoongids over genoemde periode van vijftien maanden. De kantonrechter heeft in het eindvonnis vervolgens overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat de wijzigingen in het beloningspakket nadelig voor Fanger hebben uitgepakt en heeft de vorderingen op die grond afgewezen. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven.

3.6. Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of de functie van Fanger na de overname van Gouden Gids door Telefoongids is gewijzigd.

Faber stelt dat hij met ingang van 1 september 2006 benoemd is tot Senior Accountmanager en dat hij in het kader van het invoeren van een nieuw beloningssysteem per – in zijn visie – 1 januari 2009 de (lagere) functie Field Sales Representative heeft gekregen. Telefoongids voert aan dat Fanger al ten gevolge van een per 1 september 2007 door Gouden Gids doorgevoerde reorganisatie niet langer als Senior Accountmanager werkzaam was omdat die functie toen is vervallen. Een Senior Accountmanager bediende de grotere accounts (omzet meer dan € 10.000,=). In zijn functie na de reorganisatie bediende Fanger kleinere accounts (omzet maximaal € 10.000,=). Het hof overweegt als volgt.

3.7. Fanger heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep erkend dat hij vanaf medio 2007 geen accounts meer bedient van meer dan € 10.000,= en betwist niet dat hij zowel vóór als na 1 januari 2009 accounts bediende tot € 10.000,=. Hij betwist ook niet dat de functie van Senior Accountmanager bij de in 2007 door Gouden Gids doorgevoerde reorganisatie is komen te vervallen. Dat leidt tot de conclusie dat zijn stelling dat zijn functie per 1 januari 2009 inhoudelijk is gewijzigd, niet kan worden gevolgd en dat zijn vordering hem weer in de functie van Accountmanager te benoemen, niet toewijsbaar is.

3.8. Het geschil tussen partijen betreft vervolgens de vraag of Telefoongids gerechtigd was in het onderhavige geval tot eenzijdige wijziging van bet beloningssysteem over te gaan. Omtrent de “verdiensten” is in de tussen Fanger en ITT gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst van 3 januari. 1995, waarvan de voorwaarden thans tussen Fanger en Telefoongids gelden, overeengekomen: “De verdiensten zijn gebaseerd op een commissieregeling zoals omschreven in de regeling Inkomstenvaststelling en -uitkering Vertegenwoordigers Telsales en Fieldsales (...)”.

Fanger heeft de stelling van Telefoongids dat die regeling onderdeel uitmaakt van het handboek Personeel & Organisatie niet betwist.

Voorts is in de arbeidsovereenkomst bepaald: “De in het Handboek Personeel & Organisatie neergelegde regelingen maken, zoals zij thans luiden en zoals zij in de toekomst na eenzijdige wijziging of aanvulling door ITT WD NL BV mochten komen te luiden (indien vereist vanzelfsprekend met inachtneming van de wettelijk voorgeschreven procedures, zoals b.v. overleg met de Ondernemingsraad),

150

deel uit van uw arbeidsovereenkomst. Over de wijzigingen of aanvullingen zult u steeds een schriftelijke mededeling ontvangen.”

Met betrekking tot de beloning van Fanger geldt dus een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW. Fanger heeft de stelling van Telefoongids dat haar rechtsvoorgangers in het verleden eenzijdige wijzigingen in het beloningssysteem hebben aangebracht en dat hij daar toen niet tegen heeft geprotesteerd ook niet betwist. Anders dan Fanger nog heeft betoogd brengt het feit dat er enkele maanden vóór de onderhavige wijziging een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, in die overeengekomen wijzigingsbevoegdheid geen verandering. Als de overdragende werkgever een eenzijdig wijzigingbeding had, heeft de verkrijgende werkgever dat ook, zelfs als de noodzaak tot wijziging (waarop in het hiernavolgende nog wordt teruggekomen) zijn oorzaak vindt in de samenvoeging van twee bedrijven ten gevolge van een overname als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW. 3.9. Telefoongids heeft gesteld dat zij een zwaarwegend belang had bij de per 1 april 2009 doorgevoerde wijziging van het beloningssysteem. Per 1 januari 2009 zijn de twee tot de overname door haar en door Gouden Gids geëxploiteerde bedrijven geïntegreerd en ondergebracht in één bedrijfspand en vanaf die datum is de administratie van beide bedrijven gezamenlijk gevoerd volgens het tot dan toe door Telefoongids gehanteerde systeem. Omdat in beide bedrijven verschillende salaris- en commissiesystemen werden gehanteerd, hetgeen tot onrust onder de medewerkers leidde, die hetzelfde werk deden maar verschillend werden beloond, is besloten de salarissystemen te harmoniseren.

Aldus is met ingang van 1 april 2009 een nieuw beloningssysteem ingevoerd. Daarbij is er voor gezorgd dat de ex Gouden Gids medewerkers een arbeidsvoorwaardenpakket kregen dat gelijkwaardig was aan het arbeidsvoorwaardenpakket dat zij daarvoor hadden.

3.10. Fanger betwist dat Telefoongids een zwaarwegend belang had bij de doorgevoerde wijzigingen in zijn beloningssysteem. Het enige belang dat Telefoongids had was, zo heeft hij gesteld bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep, het verlagen van het arbeidsvoorwaardenniveau van de ex Gouden Gids medewerkers naar dat van de medewerkers van Telefoongids. Het hof overweegt als volgt.

3.11. Een werkgever die zich na een overname geconfronteerd ziet met twee verschillende beloningssystemen voor werknemers die dezelfde functie uitoefenen, heeft in beginsel een zwaarwegend belang bij het harmoniseren van de arbeidsvoorwaarden.

Dat Telefoongids een zwaarwegend belang had bij een wijziging van het voor de exwerknemers van Gouden Gids geldende beloningssysteem volgt ook uit het feit dat de Ondernemingsraad van Telefoongids op 19 januari 2009 met de voorgestelde harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden heeft ingestemd, zoals Telefoongids onweersproken heeft gesteld.

3.12. De onderhavige wijziging is daarom toelaatbaar, tenzij de arbeidsvoorwaarden van Fanger (en het andere overgenomen personeel) zodanig slechter zouden worden dat van Fanger niet kan worden gevergd dat hij de doorgevoerde wijzigingen accepteert. Dat betekent dat niet iedere achteruitgang in een van de elementen, die onderdeel zijn van de beloning, een onacceptabele verslechtering oplevert en dat niet iedere achteruitgang in het netto inkomen een relevante verslechtering betekent. Van belang is of het hele

151

beloningspakket tot een zodanige structurele achteruitgang in inkomen leidt dat acceptatie daarvan in redelijkheid niet van Fanger kan worden gevergd.

3.13. Anders dan Fanger betoogt is het door Hay Group opgestelde rapport naar aanleiding van het tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg kennelijk tussen partijen besprokene bruikbaar bij de beoordeling van de vraag of en – zo ja – in hoeverre Fanger er in het nieuwe beloningssysteem in inkomen op is achteruitgegaan. Die vraag kan alleen worden beantwoord door het inkomen van Fanger in beide systemen te vergelijken, zoals Hay Group heeft gedaan, en niet zoals Fanger wil door zijn inkomen over het jaar 2008 te vergelijken met het inkomen over 2009 en 2010. Fanger heeft niet betwist dat zijn inkomen over 2008 uitzonderlijk hoog was omdat hij in dat jaar een aantal eenmalige betalingen heeft ontvangen in verband met de overname van Gouden Gids door Telefoongids, zodat het inkomen over dat jaar niet representatief is. Fanger heeft weliswaar gesteld dat Hay Group bij haar rapportage is uitgegaan van een onjuiste periode en van onjuiste van Telefoongids verkregen informatie maar stelt, anders dan op zijn weg gelegen had, niet welke informatie, waarvan Hay Group is uitgegaan, onjuist is, welke gegevens Hay Group zijns inziens dan wel had moeten gebruiken en van welke periode Hay Group dan wel had moeten uitgaan, zodat hij in zijn bezwaar niet wordt gevolgd.

In dit verband merkt het hof nog op dat de door Hay Group gekozen periode (1 april 2009-1 juli 2010) het hof juist voorkomt nu partijen het niet eens zijn over de datum waarop het nieuwe beloningssysteem is ingevoerd maar vaststaat dat dat in ieder geval op 1 april 2009 het geval was en nu Hay Group kort na 1 juli 2010 met haar onderzoek zal zijn begonnen – het tussenvonnis, waarin rapportage door Hay Group aan de orde is gesteld dateert van laatsgenoemde datum –. Dat er in mei 2009 slechts over 8,5 maand vakantiegeld is uitbetaald betekent, anders dan Fanger stelt, niet dat hij over 2008 te weinig vakantiegeld heeft ontvangen maar dat er kennelijk op een ander betalingssysteem is overgegaan. In december 2008 heeft Fanger immers nog € 663,82 vakantiegeld uitbetaald gekregen, zoals Gouden Gids onweersproken heeft gesteld.

3.14. Fanger kan worden toegegeven dat met ingang van 2011 zijn inkomensachteruitgang groter is dan door Hay Group is berekend omdat hij vanaf dat jaar niet langer een eindejaarsuitkering zal ontvangen van 6% over zijn jaarsalaris inclusief commissie. Dat betekent evenwel niet dat zijn inkomensachteruitgang vanaf 2011 relevant groter is dan daarvoor. Fanger heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep immers gesteld dat hij “structureel” meer is gaan verdienen sinds Telefoongids vanaf 1 oktober 2010 is overgegaan op een commissiesysteem zoals Gouden Gids vóór de overname hanteerde. In haar berekeningen is Hay Group nog uitgegaan van het commissiesysteem dat onderdeel was van het nieuwe beloningssysteem van Telefoongids, dat in de referentieperiode nog werd gebruikt.

3.15. De conclusie is dat Fanger nauwelijks in inkomen is achteruitgegaan. Van een relevante verslechtering van het beloningssysteem is geen sprake. Van Fanger kan gevergd worden dat hij de doorgevoerde wijzigingen accepteert. Zijn vorderingen zijn op goede gronden afgewezen. Uit het vooroverwogene volgt dat de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Bij afzonderlijke behandeling daarvan heeft Fanger daarom geen belang.

4. Conclusie en kosten

152

De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Dit zal worden bekrachtigd. Fanger zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

5. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

153

LJN: BV7614, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.080.371 Print uitspraak Datum uitspraak: 28-02-2012 Datum publicatie: 02-03-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Eenzijdig beëindigen van een ziektekostenbijdrage aan gepensioneerden. Artikel 7:613 BW Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.080.371 arrest van de achtste kamer van 28 februari 2012 in de zaak van MEBIN B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. A.H.M. Booijink, tegen: [X.], wonend te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. R. van der Stege, op het bij exploot van dagvaarding van 16 december 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 30 september 2010 tussen appellante - Mebin - als gedaagde in conventie en eiseres in (voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerde - [geintimeerde] als eiser in conventie en verweerder in (voorwaardelijke) reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 675698 en rolnr. 10-1402) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft Mebin onder overlegging van producties veertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de conventionele vorderingen van [geintimeerde] althans bij bekrachtiging tot toewijzing van haar reconventionele vorderingen met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van de procedures in eerste aanleg en in

154

hoger beroep vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.

2.3. Mebin heeft vervolgens nog een akte genomen, waarna partijen de gedingstukken hebben overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [geintimeerde], geboren op [geboortedatum] 1933, is op 1 februari 1972 in dienst getreden van de Verkoop Associatie Nederland Cement (VA), welke associatie nadien is opgegaan in Mebin. Laatstelijk bekleedde [geintimeerde] de functie van adjunctdirecteur. Vanaf 1 mei 1995 heeft [geintimeerde] gebruik gemaakt van de binnen Mebin destijds vigerende VUT-regeling, uitgevoerd door Stichting Vervroegd Uittreden ENCI. [geintimeerde] is met ingang van 1 mei 1998 met pensioen gegaan. De betalingen van dit pensioen werden uitgevoerd door Pensioenbureau ENCI. Op de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] waren van toepassing de Algemene Arbeidsvoorwaarden voor de UTA-werknemers (leidinggevend, toezichthoudend en hoger technisch en administratief personeel). Deze voorwaarden zijn neergelegd in het zogeheten gele boekje. Tijdens zijn dienstverband kon [geintimeerde] aanspraak maken op een bijdrage door Mebin van 60% in de kosten van de totale premie voor zijn ziektekostenverzekering (inclusief vrijwillige aanvullende verzekering), met inbegrip van de premie voor zijn partner.

In voornoemde Algemene Arbeidsvoorwaarden is onder artikel 6.3. het volgende bepaald: “Na pensionering kan men gebruik blijven maken van de collectieve ziektekostenverzekering en zal uit dien hoofde ook de gebruikelijke werkgeversbijdrage worden verstrekt”.

Met ingang van 1 januari 2006 is de Zorgverzekeringswet (Zvw) ingevoerd.

Mebin heeft vanaf dat moment de betaling van 60% van de totale ziektekostenpremie voor [geintimeerde] en zijn partner stopgezet. Zij heeft daarbij een afbouwregeling toegepast, welke er op neer komt dat [geintimeerde] in 2006 een bedrag ontving welk gelijk was aan het in 2005 ontvangen bedrag, in 2007 een bedrag dat 2/3e bedroeg van het in 2005 ontvangen bedrag en in 2008 een bedrag gelijk aan 1/3e van het in 2005 ontvangen bedrag. Vanaf 2009 heeft Mebin geen bijdrage meer betaald.

4.2. [geintimeerde] heeft betoogd dat in het van toepassing worden van de Zvw geen reden gelegen kan zijn om de met hem overeengekomen regeling houdende een bijdrage in de premie van zijn ziektekostenverzekering te beëindigen. Door de houding van Mebin lijdt hij een groot financieel nadeel, terwijl Mebin een aanzienlijk voordeel voor zichzelf creëert. Hij vordert dan ook integrale nakoming. Subsidiair vordert hij dat Mebin met inachtneming van de Zvw recht doet aan de tussen partijen geldende afspraken.

Mebin heeft gesteld dat al sinds jaar en dag eenzelfde ziektekostenregeling geldt als bij haar moedermaatschappij ENCI. Voor de arbeidsvoorwaarden voor het hoger personeel worden de ENCI-arbeidsvoorwaarden en de daar geldende CAO gevolgd. De stelselwijziging op grond van de Zvw heeft geleid tot overleg door ENCI met de

155

vakbonden, waarbij is afgesproken dat de bijdrageregeling voor gepensioneerden zal worden afgebouwd in de hiervoor onder 4.1. aangegeven zin. De ondernemingsraad van Mebin heeft zich hiermee akkoord verklaard.

Uitleg van artikel 6.3. van de Algemene Arbeidsvoorwaarden brengt volgens Mebin ook in de situatie ontstaan na invoering van de Zorgverzekeringswet met zich dat de in dat artikel genoemde werkgeversbijdrage is gekoppeld aan de bijdrage die inzake de collectieve ziektekostenverzekering wordt verstrekt aan (actieve) werknemers. Die laatste groep ontvangt vanaf 1 januari 2006 geen bijdrage meer voor de premie van de ziektekostenverzekering. Dat heeft dus ook te gelden voor gepensioneerden. Er is volgens Mebin geen sprake van een eenzijdige wijziging van de aanspraken van [geintimeerde].

Subsidiair beroept Mebin zich op een wijzigingsbeding in voornoemde voorwaarden. Door de stelselwijziging met betrekking tot de ziektekosten heeft Mebin een zwaarwichtig belang om een wijziging in de regeling aan te brengen. Er is na de inwerkingtreding van de Zvw immers een nieuwe situatie ontstaan. Handhaven van de bijdrageregeling zou bovendien tot rechtsongelijkheid leiden met die gepensioneerden, die destijds ziekenfondsverzekerd waren.

Daarbij heeft Mebin een afbouwregeling toegepast, die samen met de flankerende maatregelen van de overheid in het kader van de invoering van de Zvw tot een redelijk resultaat leidt.

Voor zover deze verweren geen opgeld doen dienen de vorderingen van [geintimeerde] wegens de onvoorziene omstandigheid van de stelselherziening te worden afgewezen op grond van artikel 7:611 BW, dan wel op grond van artikel 6:248 lid 2 BW dan wel op grond van artikel 6:258 BW. Mebin koppelt daaraan een (voorwaardelijke) vordering in reconventie dat [geintimeerde] de per 1 januari 2006 gewijzigde premieregeling dient te dulden. Verder dat de tot 1 januari 2006 geldende premiebijdrageregeling zal worden vernietigd dan wel ontbonden althans zodanig gewijzigd op de voet van art. 6:258 BW dat [geintimeerde] vanaf 1 januari 2006 geen aanspraak meer kan maken op de werkgeversbijdrage in de ziektekostenverzekering, met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van de reconventionele procedure.

4.3. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geintimeerde] toegewezen in die zin dat Mebin is veroordeeld om vanaf 1 januari 2006 jaarlijks een bijdrage in de premie ziektekosten-/zorgverzekering van â‚Ź 2.695,- te betalen, jaarlijks te verhogen dan wel te verlagen met hetzelfde percentage als dat waarmee de premie voor de basisverzekering verhoogd of verlaagd wordt ten opzichte van het voorgaande jaar, een en ander tot de maand van zijn overlijden en, na zijn overlijden, tot en met de maand van het overlijden van zijn partner. Dat alles onder verrekening met hetgeen in het kader van de afbouwregeling is betaald te vermeerderen met de wettelijke rente.

De kantonrechter overwoog, kort samengevat, dat de in de Algemene Arbeidsvoorwaarden neergelegde regeling niet gekoppeld is aan de bijdrage, die inzake de collectieve verzekering wordt verstrekt aan actieve werknemers. [geintimeerde] mocht de bewoordingen van de regeling zo opvatten, dat daarbij werd gedoeld op de gebruikelijk aan hem te verstrekken werkgeversbijdrage. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat uit de tekst van de regeling niet kan blijken dat daarin een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen.

De stelselherziening is weliswaar een onvoorziene omstandigheid, maar dat betekent niet dat het Mebin vrijstond om de bijdrageregeling geheel en zonder enig overleg met [geintimeerde] te laten vervallen. Mebin heeft verder niet, althans onvoldoende

156

onderbouwd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geintimeerde] na 1 januari 2006 nog een gelijkwaardige bijdrage in de premie voor de zorgverzekering verwacht. De omstandigheid dat de ondernemingsraad van Mebin met deze afschaffing heeft ingestemd maakt dat niet anders. Evenmin is van belang dat ziekenfondsverzekerden en particulier verzekerden ongelijk zouden worden behandeld, nu dat onderscheid altijd al heeft bestaan. Voor het handhaven van een premiebijdrage op ongeveer hetzelfde niveau is niet van belang of [geintimeerde] er met de invoering van het nieuwe zorgverzekeringsstelsel en de tevens flankerend genomen maatregelen financieel nu op vooruit of achteruit gaat. Dat is slechts het gevolg van de stelselwijziging die (buiten een aanpassing van de regeling waar dat nodig is om deze te laten aansluiten op de termen van de nieuwe situatie), in de rechtsverhouding tussen partijen niet van belang is. De conclusie is dat de bijdrageregeling niet zonder meer, ongewijzigd, kan worden nagekomen, maar dat [geintimeerde] heeft mogen verwachten dat Mebin de regeling in een aangepaste vorm zou voortzetten, zodat de feitelijke bijdrage op hetzelfde niveau zou blijven. De primaire vordering is daarom niet toewijsbaar. Subsidiair neemt de kantonrechter de bijdrage over 2005 tot uitgangspunt. De reconventionele vorderingen worden afgewezen en Mebin is in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen komt Mebin op.

De Algemene Arbeidsvoorwaarden 4.4.1. Met de eerste drie grieven komt Mebin op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de bijdrageregeling voor de premie ziektekosten voor zover deze betrekking heeft op gepensioneerden niet die van de nog actieve werknemers volgt. Mebin betoogt dat de in artikel 6.3. van de Algemene Arbeidsvoorwaarden neergelegde afspraak tussen partijen “na pensionering kan men gebruik blijven maken van de collectieve ziektekostenverzekering en zal uit dien hoofde ook de gebruikelijk werkgeversbijdrage worden verstrekt” aldus dient te worden begrepen dat er niet alleen sprake was van een deelname in een collectieve verzekering voor het hele bedrijf, maar bovendien dat de gepensioneerden de bijdragen konden blijven ontvangen, zoals die ook voor de nog actieve werknemers golden. De Algemene Voorwaarden hebben aldus op het punt van de werkgeversbijdrage de strekking de gepensioneerden gelijk te behandelen als de actieve werknemers.

4.4.2. De grieven slagen. De uitleg van deze Algemene Arbeidsvoorwaarden dient niet alleen te geschieden op grond van de taalkundige betekenis van de daarin gebezigde bewoordingen. Onder meer kan ook acht worden geslagen op de elders in deze reglementen gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen.

Ook kan betekenis worden toegekend aan de bedoeling van partijen indien deze naar objectieve maatstaven volgt uit de bepalingen. Het gaat derhalve om de taalkundige betekenis die de bewoordingen in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, gelezen in de context van het geschrift als geheel.

Naar kan worden vastgesteld is in de Algemene Arbeidsvoorwaarden een afzonderlijke paragraaf 6 gewijd aan de regelingen bij pensionering. In voornoemde hiervoor geciteerde bepaling van artikel 6.3. wordt gesproken over ‘de gebruikelijke” werkgeversbijdrage. Wat de gebruikelijke werkgeversbijdrage destijds inhield staat opgenomen in artikel 3 van de Algemene Arbeidsvoorwaarden met dien verstande dat voor [geintimeerde] als ex-werknemer bij VA tijdens het dienstverband bij Mebin een bijdrageregeling gold, waarbij 60% van de totale premie (basis- en aanvullend) van zijn ziektekostenverzekering, inclusief die van zijn partner, werd vergoed. Door het bezigen

157

van de woorden “gebruikelijke werkgeversbijdrage” is evident een koppeling gelegd met de premiebijdrageregeling zoals die had te gelden voor de nog actieve werknemers. Dat ligt ook overigens voor de hand nu de werkgever invloed kon uitoefenen op de premievaststelling door eerst ZHV te Goes en nadien CZ te Tilburg, vanwege het aantal deelnemers. Het loslaten van een dergelijke koppeling zowel ten aanzien van de collectieve verzekering als de premiestelling voor gepensioneerden is daarbij zonder een uitdrukkelijk beding daartoe niet wel denkbaar. De door [geintimeerde] voorgestane uitleg als zouden de woorden “gebruikelijke werkgeversbijdrage” uitsluitend zien op de voor hem als individu geldende premiebijdrage - in het kader van de door [geintimeerde] na zijn pensionering voortgezette collectieve verzekering - ligt daarom niet voor de hand.

Het gevolg van deze uitleg brengt met zich dat [geintimeerde] ook na zijn pensionering volgend is ten aanzien van de bij Mebin “gebruikelijke” werkgeversbijdrage. Wijzigingen die zich in de loop der jaren daarin voordoen heeft hij daarom in beginsel jegens zich te laten gelden.

4.5.1. Het slagen van de grieven I t/m III brengt echter nog niet met zich dat het afschaffen van de regeling, zoals deze had te gelden tot 1 januari 2006, voor [geintimeerde] zonder meer als gerechtvaardigd is te beschouwen. Zoals hiervoor is overwogen kent de regeling houdende een bijdrage in de premie voor de ziektekostenverzekering een koppeling met de nog actieve werknemers van Mebin en beoogt deze regeling de gepensioneerden op eenzelfde wijze te behandelen als actieve werknemers. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis moet worden vastgesteld dat de wetgever in het kader van de Zvw in beginsel geen afbreuk heeft willen doen aan bestaande afspraken over bijdragen in de premie voor ziektekostenverzekering. In de Nota van de minister van VWS naar aanleiding van het verslag bij de Wet tot invoering van de Zorgverzekeringswet (Tweede kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30.124, nr. 9 pagina 45) staat een en ander als volgt verwoord: “De wettelijke mogelijkheid van saldering van de werkgeversbijdrage biedt de werkgevers een instrument om in overleg met de werknemers(-organisaties) te komen tot nieuwe afspraken over de eventuele bijdrage van de werkgever in de premies voor de ziektekostenverzekering van zijn werknemers. De salderingsmogelijkheid geldt alleen het op de dekking van de Zvw betrekking hebbende gedeelte van de vergoeding. Omdat de tegemoetkomingen van de werkgever in de premies voor de ziektekostenverzekeringen nu over het algemeen gaan over de totale premie moet eigenlijk een calculatie worden gemaakt van het deel dat met de dekking van de Zvw correspondeert met de premie over de aanspraken die krachtens de Zvw zijn verzekerd. In de uitwerking daarvan spelen de werkgevers- en de werknemersorganisaties hun eigen rol. Ik heb dan ook de verwachting dat in de afspraken daarover aan de onderhandelingstafel de gewenste duidelijkheid zal worden verschaft. Het staat overigens werkgevers vrij om ook na 1 januari 2006 een tegemoetkoming in de nominale premie voor zowel de zorgverzekering als de aanvullende verzekering van zijn werknemers te verstrekken.

Overigens beperkt de wettelijke salderingsbepaling zich (tot) de in de Zvw verzekerde aanspraken; de aanvullende verzekering valt daarbuiten. Het is wettelijk verboden de tegemoetkomingen voor de aanvullende verzekering in de compensatie mee te nemen.

De saldering strekt er slechts toe de vrijwillige werkgeversbijdrage te salderen met de wettelijke procentuele bijdrage die de werkgever op grond van de Zvw gehouden is af te dragen. Deze maatregel heeft dus geen enkel effect op de afdracht door de werkgevers aan de (lees: het, hof) Zorgverzekeringsfonds. Indien de werkgever vanwege gemaakte

158

afspraken, gehouden blijft tot enige vergoeding aan zijn werknemers (omdat de tegemoetkoming hoger is dan de wettelijke premieafdracht) dan heeft dit op de exploitatie van de Zvw geen effect. Wel heeft dat gevolgen voor de werkgeverslasten. De werkgever betaalt dan nog een bijdrage aan de werknemer die kan worden gezien als een tegemoetkoming in de nominale premie die de verzekering (lees: verzekerde, hof) voor de Zvw verschuldigd is. Daarom vinden ook aan menige onderhandelingstafel tussen werkgevers- en werknemersorganisaties onderhandelingen plaats over de werkgeversbijdrage�.

4.5.2. Mebin stelt dat vanaf 1 januari 2006 aan haar werknemers geen bijdrage meer wordt verstrekt voor de door dezen te betalen premies voor hun ziektekostenverzekering, zodat dit in haar visie tot gevolg heeft dat dit ook voor haar gepensioneerden heeft te gelden. Mebin laat daarbij echter buiten beschouwing dat zij voor haar werknemers wel de inkomensafhankelijke bijdrage vergoedt (en dient te vergoeden). Vastgesteld moet worden dat met de invoering van de Zorgverzekeringswet het onderscheid dat tot die datum werd gemaakt tussen particuliere ziektekostenverzekeringen en ziekenfondsverzekeringen is komen te vervallen. De opbouw van de premies is sedertdien voor iedereen gelijk. Naast een aan de zorgverzekeraar te betalen premie voor een basisverzekering moet tevens een inkomensafhankelijke bijdrage met een maximum worden voldaan aan de belastingdienst ten gunste van het Zorgverzekeringsfonds. Voor werknemers bedraagt die bijdrage 6,5% in 2006 van het jaarlijkse inkomen tot een wettelijk maximum, welke bijdrage door de werkgever aan de werknemer wordt vergoed.

Gepensioneerden (die immers geen werknemer meer zijn) ontvangen deze vergoeding weliswaar niet over het AOW-gedeelte (zie immers artikel 46 ZvW jo. artikel 5.4. lid b onder 5 Regeling Zorgverzekering), maar de AOW is wel in verband met de te betalen inkomensafhankelijke bijdrage per 1 januari 2006 verhoogd. Over het pensioengedeelte van hun inkomen ontvangen gepensioneerden geen vergoeding of tegemoetkoming, maar moet wel een inkomensafhankelijke bijdrage worden betaald. De door gepensioneerden verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage is wel lager vastgesteld, namelijk 4,4% over 2006 van het in aanmerking te nemen inkomen los van de AOW. Deze percentages worden jaarlijks bijgesteld met ongeveer gelijkblijvende onderlinge verschillen.

4.5.3. De vraag dringt zich dan op of Mebin, gezien haar standpunt dat de arbeidsvoorwaarden voor gepensioneerden volgend zijn, in lijn met haar wettelijke verplichting tot vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage voor werknemers (artikel 46 Zvw) niet gehouden is om een bedrag gelijk aan deze jaarlijks vast te stellen inkomensafhankelijke bijdrage over het pensioen (zonder AOW) aan [geintimeerde] te vergoeden. Mebin heeft betoogd dat met de stelselwijziging een geheel andere situatie is ontstaan dan voorheen en dat [geintimeerde] er mede gezien de fiscale aspecten samenhangend met de invoering van de Zvw financieel niet op achteruit gaat. Naar het oordeel van het hof dient die laatste omstandigheid, die veeleer macro-economisch van aard is en bovendien voor [geintimeerde] niet vaststaat, in ieder geval - behoudens de gemaakte keuze ten aanzien van de AOW waarover hierna meer - buiten beschouwing te blijven. In de verhouding tussen partijen mag dat geen rol spelen, tenzij de wetgever dergelijke bijdragen van de werkgever heeft verboden dan wel met het invoeren van deze wet uitdrukkelijk dit soort afspraken tussen werkgevers en (ex-) werknemers heeft willen tegen gaan of voorkomen. Dat nu is, zoals uit het hiervoor onder 4.5.1.

159

weergegeven citaat uit de parlementaire geschiedenis valt af te leiden, niet het geval.

Veeleer is het aan de onderhandelingen tussen partijen overgelaten of en in hoeverre hiervan kan worden afgeweken. [geintimeerde] dient in beginsel op eenzelfde wijze te worden behandeld als de actieve werknemers van Mebin en dan vormt een (eventueel) toevallig gunstig fiscaal effect van een bepaalde maatregel van overheidswege op zich beschouwd geen aanvaardbare reden voor Mebin om [geintimeerde] op een andere wijze te gaan behandelen dan voorheen. Het hof zal hierop in r.o. 4.6.3. nog terugkomen.

Wijziging van de arbeidsvoorwaarden De CAO-ENCI en de positie van de OR 4.6.1. Mebin heeft in grief IV het standpunt ingenomen dat haar ondernemingsraad heeft ingestemd met de wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden, zoals deze eerder waren overeengekomen in het cao-overleg tussen ENCI en de vakorganisaties. Daarbij heeft Mebin erop gewezen dat de vakorganisaties daarbij ook de gepensioneerden hebben vertegenwoordigd. Ten tijde van de stelselwijziging van de ziektekostenverzekering werd de ENCI-CAO gevolgd dan wel ge誰ncorporeerd in de arbeidsovereenkomsten met actieve werknemers van Mebin. Deze afspraak geldt dus ook, juist vanwege deze koppeling, voor de gepensioneerden van Mebin en des te meer nu ten aanzien van de ziektekostenverzekering dit volgen dan wel koppelen al ten tijde van het dienstverband met [geintimeerde] plaatsvond. Het betrof daarbij bovendien dezelfde collectieve ziektekostenpolis, waarvan zowel (de particulier verzekerde) werknemers en gepensioneerden van ENCI als van Mebin gebruik maakten.

4.6.2. Dit betoog kan Mebin niet baten. Tussen partijen staat vast dat noch ten tijde van het dienstverband van [geintimeerde] noch nadien Mebin onderworpen is geweest aan de ENCI-CAO. De in het kader van deze CAO nadien overeengekomen wijzigingen raken derhalve [geintimeerde] niet, nu immers [geintimeerde] niet kan worden aangemerkt als (destijds reeds) direct of indirect gebonden werknemer. De enkele omstandigheid dat de ondernemingsraad van Mebin in het kader van wijziging van arbeidsvoorwaarden heeft ingestemd met een afbouwregeling van de bijdrage in de ziektekostenpremie kan er niet toe leiden dat [geintimeerde] is gebonden aan deze wijziging. Uit de voor hem van toepassing zijnde arbeidsvoorwaardenregeling valt een dergelijke gebondenheid, hierin bestaande dat de OR haar instemming heeft gegeven, niet af te leiden, terwijl bovendien vaststaat dat met [geintimeerde] geen enkele vorm van overleg heeft plaatsgevonden.

Het beroep op de jurisprudentie van diverse hogere en lagere rechters kan Mebin niet baten nu in die gevallen wel een binding - van de respectieve gepensioneerde - bestond aan de in de onderneming toepasselijke CAO. Het wijzigingsbeding 4.7.1. In de onderhavige zaak bepleit Mebin met grief V een - in vergelijking met de nog actieve werknemers nog een verdergaande - wijziging van de oorspronkelijke afspraken in die zin dat elke vorm van een bijdrage aan diens premie ziektekostenverzekering, nu [geintimeerde] is gepensioneerd, na een afbouwperiode van drie jaar geheel komt te vervallen. Mebin beroept zich daartoe subsidiair op een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid als opgenomen in de Algemene Arbeidsvoorwaarden. In de betreffende regeling staat hieromtrent het volgende opgenomen:

160

“Wijzigingen zullen aan de werknemer door middel van het toezenden van nieuwe inlegbladen worden bekend gemaakt. Deze wijzigingen krijgen 1 maand na publicatie verbindende kracht”.

4.7.2. Vastgesteld kan worden dat de betreffende regeling als neergelegd in de Algemene Arbeidsvoorwaarden tot stand is gekomen ruim vóór invoering van artikel 7:613 BW. Dit laatste artikel is ingevoerd bij Wet van 14 februari 1998 tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het (nieuw) Burgerlijk Wetboek (Stb. 1998, 107) en is in werking getreden op 4 maart 1998. Het betreffende artikel kent een onmiddellijke werking, zodat de betreffende bepaling in de Algemene Arbeidsvoorwaarden dient te worden uitgelegd met inachtneming van het betreffende artikel. Uit de bewoordingen van deze Algemene Arbeidsvoorwaarden kan worden opgemaakt dat dit reglement één geheel vormt met de arbeidsovereenkomst. Voorts kan worden vastgesteld dat blijkens de tekst mogelijke wijzigingen van het betreffende reglement voorzien zijn. Hoewel de tekst van de betreffende bepaling in het midden laat wie de bevoegdheid toekomt om een rechtspositieregeling vast te stellen en eventueel te wijzigen, neemt het hof aan dat Mebin op deze wijze zichzelf, zij het impliciet, die bevoegdheid heeft toegekend. Daarbij speelt tevens een rol dat naar voldoende aannemelijk is deze arbeidsvoorwaarden (destijds) eenzijdig door de werkgever zijn opgesteld, zodat het ook voor de hand ligt aan te nemen dat ook de bevoegdheid tot eenzijdige wijziging daarmee is gegeven. Dat (altijd) wijzigingen mogelijk zijn in onderling overleg doet daaraan uiteraard niet af. [geintimeerde] heeft nog gesteld dat hij nimmer schriftelijk akkoord is gegaan met deze regeling. Aan die stelling komt in het licht van alle omstandigheden geen betekenis toe. [geintimeerde] beroept zich voor zijn huidige aanspraken uitdrukkelijk op de toepasselijkheid van dit reglement op zijn arbeidsovereenkomst (punt 2 inleidende dagvaarding: “maakt daar integraal deel van uit”) en het kan dan niet zo zijn dat wanneer een bepaling uit die reglementen hem minder goed past hij op die erkenning - ook niet gedeeltelijk - terug kan komen. Het hof neemt dus een (eenzijdige) wijzigingsbevoegdheid aan als bedoeld in artikel 7:613 BW. Die bevoegdheid neemt geen einde na afloop van de arbeidsovereenkomst nu immers de (ex)werknemer in dit geval zijn aanspraken blijft ontlenen aan de destijds gesloten arbeidsovereenkomst. In zoverre slaagt dan ook grief V, die het oordeel van de kantonrechter bestrijdt dat een dergelijke wijzigingsbevoegdheid tussen partijen niet heeft te gelden.

4.7.3. Ingeval van een dergelijke wijziging dient het te gaan om een zodanig zwaarwichtig belang van de werkgever dat het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te wijken. Mebin heeft zich daartoe beroepen op de ingrijpende stelselwijziging op het gebied van de ziektekosten met flankerend overheidsbeleid, het gelijkheidsbeginsel (ziekenfondsverzekerden), het volgen van de ENCI-CAO en de indirecte doorwerking daarvan in de relatie tussen Mebin en de gepensioneerden van Mebin, de instemming van de OR van Mebin, het draagvlak bij het overig personeel en de aanwezigheid van een afbouwregeling.

Vastgesteld kan worden dat integrale handhaving van de bijdrageverplichting van Mebin in de visie van [geintimeerde] ertoe zou leiden dat Mebin elk jaar vanaf 2006 fors meer zou dienen te betalen dan voorheen. Immers de totale bijdrage van een verzekerde in het kostenstelsel van de Zvw (door [geintimeerde] ten onrechte “premie” genoemd, nu slechts een gedeelte daarvan is aan te merken als premie en de rest als

161

inkomensafhankelijke bijdrage) neemt in vergelijking met de periode voor 2006 toe, zoals ook blijkt uit de door [geintimeerde] zelf opgevoerde cijfers (zie onder meer punt 7 van de inleidende dagvaarding). Daar waar de wetgever een uitdrukkelijke keuze heeft gemaakt door een onderscheid te maken tussen de individuele premie voor de ziektekostenverzekering enerzijds en een inkomensafhankelijke bijdrage anderzijds, dient naar het oordeel van het hof dat onderscheid voor de vraag of Mebin enig bedrag dient te vergoeden mede in aanmerking te worden genomen. De verplichting om een inkomensafhankelijke bijdrage te betalen is, evenals de hoogte van die bijdrage, immers het gevolg van een wetgevingsproces rondom een nieuw stelsel van bekostiging van medische zorg met daarin onvermijdelijke keuzes die een ieder binden. Dit heeft geleid tot een aanpassing van de premies voor ziektekostenverzekering naar beneden en dat is ook uitdrukkelijk door de wetgever beoogd. Daaraan doet niet af dat in artikel 2.5.8. van de Wet van 6 oktober 2005 (Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet, Stb. 2005,525) is voorzien in een als tijdelijk beoogde salderingsregeling van een door de werkgever (nog) te vergoeden ziektekostenpremie en de (te vergoeden) inkomensafhankelijke bijdrage.

4.7.4. Dat Mebin komt tot een afschaffing van de bijdrageregeling voor de premie van de zorgverzekeringswet voor zijn werknemers, is in het licht van het gewijzigde stelsel van de financiering van ziektekosten niet onbegrijpelijk gezien de daarmee gemoeide werkgeverslasten, maar dat geldt niet zonder meer voor de gepensioneerden van Mebin, zoals [geintimeerde]. Immers die rechtvaardiging - te weten nog steeds werkgeverslasten, zij het andersoortige, in de vorm van een verplicht te vergoeden inkomensafhankelijke bijdrage - ontbreekt nu juist in het geval van [geintimeerde].

Hierdoor ontstaat een situatie van ongelijke behandeling van werknemers en gepensioneerden, terwijl de oorspronkelijke regeling als hiervoor reeds onder 4.4.2. is vastgesteld zoveel mogelijk in dit opzicht een gelijke behandeling nastreefde. Het enkel wijzigen van het stelsel noopte ook niet tot een volledig andere aanpak ten aanzien van gepensioneerden zoals [geintimeerde]. Mebin heeft kennelijk ook ingezien dat voor gepensioneerden in ieder geval enige voorziening moest worden getroffen, zodat zij is gekomen met een wijziging van de regeling die voor gepensioneerden een afbouwregeling inhield als hiervoor onder 4.1. verwoord.

Die regeling doet echter naar het oordeel van het hof geen recht aan de positie van de (reeds) gepensioneerden van Mebin (zoals [geintimeerde]) en bevordert daarmee veeleer een onderscheid tussen nog actieve werknemers van Mebin en haar gepensioneerden.

Het kenmerk van een -overigens verplichte - ziektekostenverzekering is immers dat er levenslang voor dient te worden betaald, omdat de gezondheidsrisico’s zich nu eenmaal een mensenleven lang blijven voordoen. Die gezondheidsrisico’s worden - naar algemeen bekend mag worden verondersteld - zelfs statistisch groter bij het vorderen der leeftijd.

Daar waar bovendien naar algemene verwachting de ziektekosten in de loop der jaren nog zullen stijgen, valt niet goed in te zien welke wezenlijke bijdrage een afbouwregeling aan het verkleinen van het onderscheid tussen nog actieve werknemers en gepensioneerden zou kunnen leveren, nu immers een levenslange bijdrage in de premie voor de ziektekosten in de oorspronkelijke regeling was gegarandeerd. Dat betekent dat de doorgevoerde wijziging van de regeling door Mebin voor zover het haar gepensioneerden zoals [geintimeerde] betreft, niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van een zwaarwichtig belang van Mebin. Welke ingrijpende financiĂŤle belangen met het afschaffen en afbouwen van de oorspronkelijke regeling gemoeid zijn, heeft Mebin

162

ook niet aangetoond. Daaraan doen niet af de overige door Mebin genoemde omstandigheden om te komen tot het afschaffen van de bijdrage, omdat die omstandigheden, zelfs indien moet worden aangenomen dat deze juist zouden zijn, een onvoldoende rechtvaardiging vormen voor een zo wezenlijke inbreuk op een verworven recht. Noch de instemming van de ondernemingsraad noch de omstandigheid dat Mebin de CAO-ENCI volgt vormt een voldoende grond om aan te nemen dat er een zwaarwichtig belang aanwezig is. Dat door ENCI - het moederbedrijf van Mebin overeenstemming met de vakbonden is bereikt en dat de ondernemingsraad van Mebin met de wijziging heeft ingestemd mag een aanwijzing zijn dat Mebin niet lichtvaardig tot het wijzigen van de oorspronkelijke regeling is gekomen, maar ook die instemming(en) geven onvoldoende inzicht in, laat staan dat zij op zich beschouwd zelf een zwaarwegend belang van Mebin vormen om de bijdrageregeling voor gepensioneerden op relatief korte termijn geheel af te schaffen. Het beroep van Mebin op artikel 7:611 BW (goed werknemerschap) en 6:248 lid 2 BW (onaanvaardbare gevolgen) gaat dan ook niet op.

4.7.5. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.7.4. is overwogen dient vervolgens te worden bezien of op grond van artikel 6:258 BW een wijziging van de oorspronkelijke regeling in de rede ligt. Mebin heeft daar (voorwaardelijk en subsidiair) om verzocht. De wijziging van het stelsel van zorgverzekeringen is zeker aan te merken als een onvoorziene omstandigheid in de zin van dat artikel. Niet gezegd kan worden dat deze onvoorziene omstandigheden voor rekening en risico dienen te komen van Mebin.

Zij heeft daar geen enkele invloed op gehad en zij kon redelijkerwijs niet voorzien dat deze wetgeving met als gevolg een geheel andere vorm van financiering van ziektekosten - bij onverkorte handhaving van de eerder gemaakte afspraken - een substantiĂŤle verandering van haar verplichtingen als werkgever teweeg zou kunnen brengen. Een wijziging van de oorspronkelijk afspraken ligt dan ook in de rede. In zoverre slagen de grieven voor zover zij betrekking hebben op de (door de kantonrechter verworpen) stelling dat de door [geintimeerde] gevorderde ongewijzigde handhaving van de regeling in strijd is met artikel 6:258 BW. Die wijziging dient naar het oordeel van het hof zoveel mogelijk aan te sluiten bij de regeling zoals deze geldt voor de actieve werknemers. Daarmee ligt het voor de hand dat Mebin zorg gaat dragen voor een vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage over het pensioen dat aan [geintimeerde] toekomt, derhalve zonder het AOW-gedeelte (waarvoor door de wetgever beoogd is wel in enige tegemoetkoming te voorzien), maar wel met inachtneming van de leeftijd van [geintimeerde] en de daarmee samenhangende lagere inkomensafhankelijke bijdrage. Dat betekent voorts dat Mebin niet gehouden is de inkomensafhankelijke bijdrage voor de partner van Mebin te vergoeden, nu immers de inkomensafhankelijke bijdrage - gezien het wettelijk stelsel - ook niet vergoed wordt van de partners van de nog actieve werknemers van Mebin. Mebin behoeft tenslotte ook geen bijdrage meer te leveren in de vorm van een gedeeltelijke vergoeding van de door [geintimeerde] en/of zijn partner betaalde ziektekostenpremie. Deze premies dienen immers, ook volgens de Zorgverzekeringswet, in beginsel voor rekening te blijven van de individuele burger. Dat Mebin de gepensioneerden (en ook de actieven) nog steeds de (niet langer verplichte) mogelijkheid biedt om gebruik te maken van een collectief contract met bijbehorende kortingen op de premies, speelt daarbij geen rol van betekenis.

De door Mebin te betalen vergoeding zal nimmer meer - qua geldsbedrag - bedragen dan de maximaal voor een werknemer te betalen inkomensafhankelijke bijdrage, en evenmin nimmer meer- nu [geintimeerde] niet heeft geappelleerd van het door de kantonrechter

163

toegewezen bedrag - dan het bedrag dat op basis van het vonnis waarvan beroep door [geintimeerde] zou kunnen worden ontvangen. Mebin mag van uitsluitend haar eigen beroep niet in een verslechterde positie komen te belanden (het zogenaamde reformatio in peius verbod).

4.8.1. De slotsom is dat [geintimeerde] vanaf 1 januari 2006 aanspraak kan blijven maken op een bijdrage van Mebin in de vorm van een inkomensafhankelijke bijdrage als hiervoor door het hof in het licht van de Zorgverzekeringswet nader geduid. Het hof laat het daarbij aan partijen over of zij elkaar kunnen vinden in een afkoopsom als meer subsidiair gevorderd, waarbij desgewenst rekening kan worden gehouden met het door Mebin gezien de thans toegewezen bedragen ‘teveel’ betaalde. De gevorderde wettelijke rente leent zich slechts voor toewijzing, indien hetgeen thans aan hoofdsom is toegewezen na verrekening met hetgeen door Mebin reeds is betaald in de vorm van de afbouwregeling en ter voldoening van hetgeen de kantonrechter heeft toegewezen, nog een restant zou opleveren. Dat laatste ligt niet dadelijk voor de hand, nu de bedragen die gemoeid zijn met de afbouwregeling en de door de kantonrechter toegewezen bedragen immers evident aanzienlijk hoger dan het thans toegewezen bedrag.

4.8.2. De grieven behoeven gezien het vorenstaande geen verdere bespreking. Het vonnis van de kantonrechter kan niet in stand blijven. Waar partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de kosten in de procedure zowel voor de eerste aanleg als in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en doet opnieuw recht: in conventie en reconventie A. verklaart voor recht dat Mebin BV jegens [geintimeerde] gehouden is om na 1 januari 2006 een jaarlijkse bijdrage te leveren in de kosten samenhangend met de verplichting van [geintimeerde] voortvloeiend uit de Zorgverzekeringswet; B. wijzigt de tussen partijen geldende bijdrageregeling als neergelegd in artikel 6.3. van de Algemene Arbeidsvoorwaarden in die zin dat Mebin voor het eerst vanaf 1 januari 2006 jaarlijks de voor [geintimeerde] van toepassing zijnde inkomensafhankelijk bijdrage gebaseerd op zijn pensioenuitkering aan hem dient te betalen, binnen de in onderdeel 4.7.5. omschreven grenzen; C. wijst toe de wettelijke rente over de alsdan (nog) verschuldigde bedragen vanaf de dag van die verschuldigdheid; D. verklaart de onder C opgenomen veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

164

E. compenseert de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; F. wijst de overige vorderingen af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 februari 2012.

165

LJN: BV6808, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.097.679/01 Print uitspraak Datum uitspraak: 21-02-2012 Datum publicatie: 24-02-2012 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Europese niet-openbare aanbesteding; transparantie- en gelijkheidsbeginsel; motivering gunningbesluit Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.097.679/01 Zaak-/rolnummer rechtbank: 402349/KG ZA 11-1040

Arrest d.d. 21 februari 2012 inzake 1. M&R Micro-Imaging B.V., gevestigd te Kampen (Overijssel), en 2. CCS Content Conversion Specialists GmbH, gevestigd te Hamburg (Duitsland), appellanten, hierna tezamen te noemen: de Combinatie, advocaat: mr. H.N. `s Jacob te Zwolle, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon Koninklijke Bibliotheek, gevestigd te 's-Gravenhage, ge誰ntimeerde sub 1, hierna te noemen: de KB, advocaat: mr. H.M. Fahner te `s-Gravenhage, en X-Cago B.V., gevestigd te Roermond, ge誰ntimeerde sub 2, hierna te noemen: X-Cago, advocaat: mr. M.M.C.M. van Hussem te Voerendaal.

166

Het geding Bij, elf grieven bevattend, exploot van 16 november 2011 (met producties) is de Combinatie in (spoed)appel gekomen tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te `s-Gravenhage d.d. 25 oktober 2011. Bij afzonderlijke memories van antwoord hebben de KB (onder overlegging van producties) en X-Cago de grieven bestreden. Hierna hebben partijen ter zitting van 24 januari 2011 hun standpunten doen bepleiten, allen aan de hand van pleitnotities, allen door hun genoemde advocaten. Ten slotte is arrest gevraagd.

De beoordeling van het hoger beroep 1.Het gaat in deze zaak in het kort om het volgende.

1.1. De KB beoogt alle Nederlandse boeken, kranten en tijdschriften vanaf 1470 te digitaliseren. Met het oog daarop heeft zij een raamovereenkomst, gericht op het digitaliseren van boeken, kranten en tijdschriften uit de periode 1840-1950, aanbesteed volgens de Europese niet-openbare procedure. Oogmerk van de KB is de raamovereenkomst te gunnen aan drie inschrijvers, waarna telkens per opdracht minicompetities worden gehouden. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.

1.2.In de selectiefase van de aanbesteding zijn zes partijen geselecteerd om in te schrijven, waarvan er vijf tijdig hebben ingeschreven. Daartoe behoren de Combinatie en X-Cago.

De daarop volgende gunningfase liep van 7 juni tot 12 augustus 2012.

1.3.Volgens het bij de aanbestedingsprocedure behorende "Beschrijvend document voor digitaliseren gedrukt tekstmateriaal" (hierna: het beschrijvend document) is het gunningcriterium de economisch meest voordelige inschrijving, die bepaald dient te worden aan de hand van prijs en kwaliteit.

1.4.Voor wat betreft de kwaliteit zijn er twee subgunningcriteria. De KB heeft een wensenpakket geformuleerd waaraan inschrijvers zoveel mogelijk moeten voldoen.

Daarnaast moeten inschrijvers een zogenoemde testset aanleveren. Ten behoeve van de test-set heeft de KB aan inschrijvers een boek en krant verstrekt, welke moeten worden gescand en waarvan een bestand moet worden gemaakt. Daarmee moeten inschrijvers (onder meer) aantonen dat zij de door de KB geĂŤiste beeldkwaliteit kunnen leveren. De geĂŤiste minimale resolutiewaarde is 300 ppi (pixels per inch). In het beschrijvend document is voor de uitwerking van de het (sub)gunningcriterium Testset en de beoordeling daarvan verwezen naar de bijlage Testset. Aldaar is voor zover van belang het volgende bepaald.

- Onder "Op te leveren bestanden": De test die moet worden uitgevoerd moet aan dezelfde specificaties voldoen zoals geformuleerd in 'Bijlage A: Pakket van eisen'. Indien een inschrijver in de test niet aan de specificaties voldoet en de opdracht wordt uiteindelijk aan deze inschrijver gegund, dan

167

zal deze Inschrijver alsnog aan de specificaties dienen te voldoen zoals deze geformuleerd zijn in 'Bijlage A: Pakket van eisen.'

- Onder "Beeldbestanden, Aandachtspunten, Opnamen van de originelen: Let op: bij aanlevering van bestanden met een onjuist bestandsformaat (...) kunnen de opnamen (...) niet worden beoordeeld. Met als gevolg geen punten toekenning.

In het pakket van eisen is onder "3. Digital Imaging, 1. Algemene specificaties masterbestanden en afgeleiden, technische specificaties masterbestanden, B Formaat parameters" bepaald: Grid resolution: Stored in JP2's "Capture Resolution"fields 1.5. Bij brief van 25 augustus 2011 heeft de KB aan de Combinatie onder meer doen weten dat de inschrijvingen van Karmac B.V., Microformat B.V. en X-Cago als de economisch meest voordelige zijn aangemerkt en dat de Combinatie de laagste score in de testset had gerealiseerd, hetgeen te wijten was aan de technische beeldkwaliteit. "Aan een van de basisvoorwaarden van de beeldkwaliteit niet is voldaan. De jp2 bestanden zijn geleverd met een verkeerd sampling rate. Bestanden zijn geleverd op 72 ppi in plaats van de vereiste 300 ppi. (...). Met als gevolg geen puntentoekenning".

1.7. De Combinatie heeft op 31 augustus 2011 om een nadere toelichting verzocht.

Hierna heeft op 6 september 2011 een gesprek plaatsgevonden tussen de Combinatie en de KB. Bij brief van 3 oktober 2011 heeft de KB een nadere toelichting gegeven op de puntentoekenning.

2. In dit kort geding heeft de Combinatie in eerste aanleg - zakelijk weergegeven gevorderd primair de KB te gebieden de testset van de Combinatie te beoordelen op de onderdelen technische targets en opnamen, althans de niet toegekende punten alsnog toe te kennen, alsmede de KB te gebieden haar voorlopige gunningbeslissing in te trekken en een nieuwe te nemen, de KB te verbieden de opdracht aan een ander dan de Combinatie als derde rechthebbende te gunnen, alles op straffe van een dwangsom; subsidiair de KB te gebieden het proces-verbaal van de aanbesteding en/of de inschrijvingsprijzen bekend te maken, de KB te gebieden de aanbesteding te staken, aan de Combinatie een deugdelijke motivering van het gunningsvoornemen te doen toekomen en een nieuwe Alcateltermijn te bepalen, een en ander eveneens op straffe van een dwangsom, meer subsidiair de KB te gebieden de aanbesteding te staken en over te gaan tot heraanbesteding en 'meer meer subsidiair' een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen, alles met veroordeling van de KB in de proceskosten. Zij heeft ter onderbouwing van haar vordering naar voren gebracht dat de KB haar ten onrechte geen punten heeft toegekend voor beeldkwaliteit, aangezien zij de bestanden wel in de juiste beeldkwaliteit heeft aangeleverd. Dat zij de resolutie-informatie conform JP2-specificatie heeft opgeslagen in het "Disfault Display Resolution Field" (hierna: DDRveld) in plaats van in het "Capture Resolution Field" (hierna: CR-veld), doet daaraan volgens haar niet af, omdat de KB eenvoudig en op meerdere wijzen had kunnen vaststellen dat het door de Combinatie ingediende bestand wel de vereiste beeldkwaliteit van 300 ppi had.

3. Na verweer van de KB en van X-Cago, die zich in eerste aanleg aan de zijde van KB heeft gevoegd, heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen.

4. In hoger beroep heeft de Combinatie voor het geval de KB de opdracht inmiddels heeft

168

gegund haar eis (voorwaardelijk) gewijzigd in die zin dat zij daaraan heeft toegevoegd de KB te gebieden de gesloten raamovereenkomst op te zeggen. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de KB doen weten dat de opdracht inmiddels (in december 2011) is gegund.

5. De eerste twee grieven richten zich tegen onderdelen van de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter. Het hof, dat opnieuw de feiten heeft vastgesteld, heeft daarbij met die grieven rekening gehouden. De grieven leiden niet tot vernietiging van het vonnis.

6. De derde grief (deels) en de vierde tot en met de zevende grief keren zich in de kern tegen het oordeel van de voorzieningenrechter de KB terecht aan de inschrijving van de Combinatie op het criterium beeldkwaliteit geen punten heeft toegekend. Zij worden gezamenlijk behandeld.

7. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de Combinatie gedemonstreerd dat de door haar aangeleverde testset op het eerste gezicht weliswaar 72 ppi als beeldkwaliteit aangaf, maar dat daarbij tegelijkertijd was te zien dat de afmetingen van pagina's tekst circa 1.70 meter bij 1.20 meter waren. Aangezien noch de krant noch het boek van de testset die afmetingen had, had de KB, zo stelt de Combinatie, onmiddellijk moeten zien dat de 72 ppi niet juist kon zijn. Bij de demonstratie toonde de Combinatie dat er slechts een enkele kleine handgreep nodig was, om vervolgens te kunnen zien dat de beeldkwaliteit wel de vereiste 300 ppi had.

8. Tussen partijen is niet in geschil dat de vermelding van de (fictieve) standaardwaarde 72 ppi het gevolg is van het feit, dat de Combinatie de JP2-specificatie heeft opgeslagen in een ander dan het CR-veld. Uit de in rechtsoverweging 1.5 weergegeven bepalingen uit het beschrijvend document volgt dat de resolutie-informatie moet worden opgenomen in het CR-veld. Bij gelegenheid van het pleidooi is namens de Combinatie medegedeeld dat de Combinatie zich vergist heeft met het gebruik van het DDR-veld in de testset en dat zij van zins was, wanneer zij de opdracht binnen had, bij de uitvoering van het project wel het CR-veld te gebruiken. De vergissing in het gebruikte veld was door haar zo laat opgemerkt dat zij (mede door de vakantieperiode) geen mogelijkheid meer zag deze voor het eind van de inschrijvingsperiode tijdig te herstellen. Zij stelt dat aan haar niettemin punten voor de beeldkwaliteit hadden moeten worden toegekend, omdat in het beschrijvend document geen sanctie staat op het gebruik van het verkeerde veld. Zij verwijst daartoe naar de passage in het beschrijvend document, luidende:"Indien een Inschrijver in de test niet aan de specificaties voldoet en de opdracht wordt uiteindelijk aan deze inschrijver gegund, dan zal deze Inschrijver alsnog aan de specificaties dienen te voldoen zoals geformuleerd in 'Bijlage A: Pakket van eisen.". Op zich is juist dat het beschrijvend document niet de sanctie bevatte dat bij gebruik van een onjuist veld de inschrijving van de Combinatie als niet besteksconform terzijde diende te worden gelegd, maar in het beschrijvend document is ook de waarschuwing opgenomen dat bij aanlevering van bestanden met een onjuist bestandsformaat de opnamen niet kunnen worden beoordeeld met als gevolg dat geen punten voor beeldkwaliteit kunnen worden toegekend. De Combinatie had hieruit als behoorlijk ge誰nformeerde en oplettende inschrijver redelijkerwijs moeten begrijpen dat de omstandigheid dat zij de vergissing niet herstelde, ertoe zou leiden dat aan haar inschrijving ter zake van de beeldkwaliteit geen punten zouden (en uit oogpunt van gelijke behandeling mochten) worden

169

toegekend.

9. Van de KB mocht niet worden verlangd dat zij, toen zij bij de beoordeling van de inschrijving van de Combinatie een resolutie aflas die afweek van de vereiste resolutie, keek (ook al was dat wellicht gemakkelijk te zien) of zich geen ongerijmdheden ( in de weergegeven bijbehorende afmetingen) voordeden en dat zij vervolgens onderzocht of niet toch de juiste resolutie was geleverd. Evenmin mocht van haar worden verwacht dat zij bij de Combinatie, een zittende opdrachtnemer, navraag deed naar de ppi-waarde, haar nadere documentatie vroeg of haar de gelegenheid gaf opheldering te verschaffen.

Dat alles is, anders dan de Combinatie meent, in strijd met het in acht te nemen transparantie- en gelijkheidsbeginsel, waarmee elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen (zie ook HvJEU van 29 april 2004, zaak C-496/99 P, Succhi di Frutta, Jur. 1994, p. I-3801, rechtsoverweging 111).

10. Aan de KB kan ook niet worden tegengeworpen dat zij niet de meest geavanceerde software gebruikt. De aanbesteder heeft het recht om de door haar in het bestek opgenomen eisen af te stemmen op de bij haar in gebruik zijnde infrastructuur, ook als dat niet de nieuwste versie daarvan is.

11. De conclusie is dat de KB terecht geen punten aan de Combinatie heeft toegekend.

De derde (deels) en de vierde tot en met zevende grief stuiten op het voorgaande af.

12. De derde grief (overigens) en de achtste tot en met de elfde grief hebben betrekking op de motivering van het gunningbesluit en een nieuwe Alcatel-termijn. De Combinatie klaagt erover dat de KB haar besluit in de brief van 25 augustus 2011 niet deugdelijk heeft gemotiveerd, waarmee zij in strijd heeft gehandeld met art. 6 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira).

13. Het hof kan de Combinatie hierin niet volgen. De onder 1.6 genoemde en aangehaalde passages uit de brief van 25 augustus 2011 bevatten alle relevante redenen van de weigering. Niet vereist was, zoals ook hiervoor overwogen, dat de KB nader onderzoek deed naar de beeldkwaliteit van het geleverde testmateriaal op het moment dat zij (door het gebruik van de door haar gevraagde specificaties (CR-veld) een te lage resolutie zag, noch naar de reden waarom haar elektronische beoordeling van de beeldkwaliteit van het door de Combinatie ingeleverde testmateriaal onmogelijk bleek. Zij hoefde dat dus ook niet in die brief mee te delen.

14. De Combinatie wijst er nog op, dat de KB in die brief ten onrechte vermeldt dat de Combinatie (ook) de laagste score in prijs heeft. Op zich is dat juist. De brief geeft echter in een tabel duidelijk aan welke scores elke inschrijver heeft gehaald. Uit die tabel volgt zonder meer dat de Combinatie op prijs niet als laagste heeft gescoord, maar wel dat zij, alle score-onderdelen bij elkaar opgeteld, als laagste is geĂŤindigd. Aan de kennelijke verschrijving in de tekst dat de Combinatie ook op prijs het laagst heeft gescoord, is niet het door de Combinatie gewenste gevolg te verbinden.

15. De Combinatie heeft (bij brief van 31 augustus 2011) om een nadere toelichting gevraagd. Volgens de KB heeft zij in het daaropvolgende gesprek van 6 september 2011 die toelichting gegeven, maar had de Combinatie geen oren voor haar en alleen aandacht voor het eigen standpunt. Wat daarvan ook zij, bij brief van 3 oktober 2011 heeft de KB

170

opnieuw een toelichting op haar beslissing gegeven. Daarin is niet een andere motivering gegeven, maar zijn de reeds gegeven redenen verder gespecificeerd. Het hof is met de rechtbank van oordeel, dat de KB haar gunningvoornemen voldoende heeft gemotiveerd.

Van een handelen door de KB in strijd met de Wira is geen sprake. Ook de achtste tot en met de elfde en de (gedeeltelijke) derde grief falen.

16. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de Combinatie betoogd dat er na het uitbrengen van de dagvaarding nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen met betrekking tot de selectie en inschrijving van de Microformat Group. Deze groep heeft bij de selectie een beroep gedaan op de kennis en ervaring van Microformat Systems B.V.. Deze onderneming is inmiddels failliet. Volgens de Combinatie moet dit ertoe leiden dat de inschrijving van de Microformat Group ongeldig wordt verklaard.

17. De Combinatie heeft geen belang bij een beslissing op dit punt. Uitsluiting van Microformat Group heeft immers niet tot gevolg dat de Combinatie alsnog bij de eerste drie inschrijvers eindigt.

18. Dit alles leidt tot de slotsom dat het appel vergeefs is ingesteld. Het vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van de Combinatie in de kosten van de appelprocedure.

Beslissing Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis; - veroordeelt de Combinatie in de kosten van de appelprocedure, tot op heden aan de zijde van de KB begroot op € 649 aan griffierecht en op € 2.682 aan salaris voor de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na de dag van deze uitspraak, en aan de zijde van X-Cago bepaald op € 649 aan griffierecht en op € 2.682 aan salaris voor de advocaat; - verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling ten aanzien van de KB uitvoerbaar bij voorraad.

171

JAR 2012/81 Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam, 22-02-2012, KK 12-153 Functiewijziging, Omstandigheden van het geval, Goed werkgeverschap Aflevering

2012 afl. 5

College

Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam

Datum

22 februari 2012

Rolnummer KK 12-153 Rechter(s)

mr. Pennink

Partijen

De werknemer te Amsterdam, eiser, gemachtigde: mr. M.J. Gerrits (Nederlandse Toonkunstenaarsbond), tegen de stichting Stichting Nederlands Philharmonisch Orkest te Amsterdam, gedaagde, gemachtigde: mr. A.D. Putker-Blees.

Trefwoorden Functiewijziging, Omstandigheden van het geval, Goed werkgeverschap Regelgeving BW Boek 7 - 611 Âť Samenvatting De werknemer is op 1 december 1979 bij de werkgever, een philharmonisch orkest, in dienst getreden. In de afgelopen jaren is er met regelmaat gesproken over het functioneren van de werknemer als aanvoerder van de basgroep. Bij brief van 19 augustus 2010 is aan de werknemer medegedeeld dat er zorgen zijn over zijn functioneren als aanvoerder en dat er geen vertrouwen meer is in zijn kwaliteiten. Bij brief van 23 december 2010 is aan de werknemer bevestigd dat hem de mogelijkheid is geboden om uit eigen beweging terug te treden naar een lagere positie. Aangezien de werknemer heeft aangegeven hier niet voor te voelen, wordt er een traject gestart waarin hij de kans krijgt om zijn functioneren te verbeteren. De werkgever ziet echter onvoldoende tot geen verbetering. Bij e-mail van 5 januari 2012 heeft de werkgever aan de werknemer laten weten dat hij geen andere mogelijkheid ziet dan de werknemer in de functie van tutti-bassist terug te plaatsen, met behoud van zijn salaris. De werknemer start daarop een kort geding en vordert tewerkstelling in zijn oude functie.

De kantonrechter overweegt dat het hier gaat om een functiewijzing in verband met een wijziging van de omstandigheden. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een dergelijke wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Uit de stukken is genoegzaam naar voren gekomen dat de werknemer al gedurende een geruime tijd door de werkgever erop is gewezen dat er binnen de basgroep problemen zijn en dat deze problemen samenhangen met het functioneren van werknemer als aanvoerder. Het verwijt dat door de werknemer aan de werkgever wordt gemaakt met betrekking tot de door hem gehanteerde procedure houdt geen stand. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden is het voorstelbaar dat de werkgever op enig moment aan de werknemer heeft medegedeeld dat hij een wijziging van zijn functie wilde. Dat de terugplaatsing van de werknemer, zeker na zo een lange tijd, ingrijpend is behoeft geen betoog, maar niet kan worden gezegd dat dit individuele belang van de werknemer om

172

als primus inter pares te blijven opereren, zwaarder dient te wegen dan het belang van de werkgever. De kantonrechter wijst de vordering van de werknemer af.

NB. De kantonrechter past de Stoof/Mammoet-toets toe («JAR» 2008/204). In situaties waarin het onvoldoende functioneren vaststaat, is terugplaatsing in de regel toegestaan.

Het alternatief zou ontslag zijn. Zie ook «JAR» 2011/164 en «JAR» 2007/28. beslissing/besluit » Uitspraak Het verloop van de procedure (...; red.)

Gronden van de beslissing Feiten 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde bewijsstukken, wordt in dit geding het volgende tot uitgangspunt genomen: 1.1. De werknemer, geboren op 6 maart 1950, is sinds 1 december 1979, bij de rechtsvoorgangster van NedPho in dienst als groepsaanvoerder bassisten. Op de arbeidsovereenkomst is de Cao van de Nederlandse Orkesten van toepassing verklaard.

1.2. In de Cao, geldend van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 is in artikel 7 inzake de prestatieverbetering een aantal bepalingen opgenomen.

1.3. In een verslag van een bespreking in september 1998 wordt melding gemaakt over onvrede over de gang van zaken in de basgroep, meer in het bijzonder over de rol van de aanvoerders. In het verslag worden afspraken vermeld over verbetering.

1.4. In latere jaren komen in verslagen van NedPho met enige regelmaat opmerkingen voor over het functioneren van de basgroep, waarbij ook de rol van de werknemer naar voren komt.

1.5. In 2010 hebben meerdere leden van de basgroep van NedPho schriftelijk bij NedPho aanmerkingen gemaakt op het functioneren van de werknemer als groepsaanvoerder.

1.6. In juli 2010 is de werknemer door NedPho uitgenodigd om te spreken over het functioneren van de basgroep, met name het functioneren van de werknemer als aanvoerder.

1.7. Op 17 augustus 2010 is door NedPho, in de persoon van S.A. Tepl als artistiek manager en T. van de Kieft als orkestmanager gesproken met de werknemer over zijn functioneren als aanvoerder.

1.8. Bij brief van 19 augustus 2010 is aan de werknemer meegedeeld, voor zover hier van belang: “We hebben onze grote zorg uitgesproken over jouw functioneren als aanvoerder. Een en ander is gebaseerd op signalen die we ontvangen vanuit de basgroep en vanuit het orkest.

Men heeft aangegeven dat men geen vertrouwen heeft in de aanvoerders kwaliteiten.

Ook de artistiek manager deelt deze zorg. We constateren dat, als jij aanvoerder bent, de basgroep niet goed functioneert. Er is geen eenheid in de groep, en je wordt door de groep niet als aanvoerder geaccepteerd waardoor er muzikaal veel mis gaat.

We hebben bovenstaande met jou besproken en jij hebt aangegeven dat je dit niet herkent (...)

Graag willen we je uitnodigen voor een vervolg gesprek. (...) In dit gesprek willen we verder verduidelijken wat de klachten zijn, en willen we met je bespreken wat het traject inhoudt indien je niet voor een vrijwillige terugtreding kiest”

173

1.9. Na een vervolgbespreking op 26 augustus 2010, heeft een briefwisseling plaatsgevonden. Een afspraak voor 15 oktober 2010 is door de werknemer op het laatste moment afgezegd in verband met een medische ingreep in het buitenland.

1.10. Bij brief van 23 december 2010 is door NedPho aan de werknemer meegedeeld, voor zover hier van belang: “Wij hebben jou de suggestie gedaan om uit eigen beweging terug te treden naar een tutti positie, waarbij wij richting collega’s zouden kunnen communiceren dat je gezien je leeftijd een stapje terug wil doen. Daarmee hebben wij jou de gelegenheid willen geven deze zaak met opgeheven hoofd op te lossen: (...) Jij hebt mondeling en schriftelijk aangegeven hier niet voor te voelen. Dat betekent dat wij nu met jou een traject in gaan waarin jij de kans krijgt jouw functioneren te verbeteren. (...)”

1.11. Door NedPho is bij e-mail van 12 februari 2011 aan de artistieke commissie verzocht om een afvaardiging samen te stellen, bestaande uit minimaal vier personen voor het verbetertraject van de werknemer.

1.12. Bij brief van 15 februari 2011 is door leden van de basgroep aan de directie meegedeeld dat zij bezwaar maken tegen het verbetertraject van de werknemer. In reactie heeft NedPho meegedeeld dat zij er vanuit gaat dat de leden tijdens het traject een professionele houding zullen aannemen.

1.13. Bij brief van 14 maart 2011 heeft de werknemer aan NedPho meegedeeld dat de bezetting van de basgroep niet optimaal was en heeft de werknemer voorgesteld een intern proefspel te organiseren. In deze brief deelt de werknemer mee dat hij verzoek om terug te treden niet heeft gehonoreerd.

1.14. Op 11 april 2011 heeft gesprek plaatsgevonden met de basgroep en de werknemer over de samenwerking met de werknemer. Daarbij zijn de orkestmanager Van de Kieft en de manager personeel en productie, Mennen, aanwezig geweest. In het schriftelijke verslag wordt vermeld dat Mennen heeft gezegd dat de werknemer in het verbetertraject een eerlijke kans dient te krijgen en dat NedPho er vanuit gaat dat de leden van de basgroep zich professioneel zullen opstellen.

1.15. Bij brief van 16 mei 2011 heeft NedPho de werknemer geïnformeerd over de voortgang van het verbetertraject naar aanleiding van een gesprek op 10 mei 2011 tussen de werknemer, Tepl en Van der Kieft. In de brief is aan de werknemer meegedeeld dat NedPho onvoldoende tot geen verbetering heeft gezien. Tepl verzoekt de werknemer in deze brief nogmaals vrijwillig terug te treden, omdat de vooruitzichten niet goed zijn en verdere voortgang alleen maar tot beschadiging van de werknemer kan leiden.

1.16. Een evaluatie voorzien op 20 mei 2011 heeft geen doorgang gevonden.

1.17. Op 1 juni 2011 heeft de werknemer aan NedPho verzocht het verbetertraject met een half jaar te verlengen tot 1 januari 2012. Bij brief van 7 juni 2011 heeft NedPho meegedeeld dat verzoek van de werknemer niet te honoreren. In deze brief wordt ook nog meegedeeld dat de artistiek manager Tepl niet tevreden is over het spel van de werknemer en zijn leiderschap.

1.18. Bij brief van 23 juni 2011 wordt de werknemer meegedeeld dat het verbetertraject zal worden voortgezet met een recital op 25 augustus 2011. In deze brief is ook de samenstelling van de commissie, bestaande uit 13 leden, opgenomen.

1.19. In een e-mail van 24 augustus 2011 om 16.12 uur zijn namens de werknemer voorwaarden gesteld aan de samenstelling van de commissie voor het recital van 25 augustus 2011.

1.20. In reactie is namens NedPho aan de gemachtigde van de werknemer meegedeeld, voor zover hier van belang:

174

“Wij hebben de werknemer in zijn wens tegemoet willen komen om voor de proefspelcommissie te spelen in plaats van de evaluatiecommissie. Wij zien geen enkele reden om de samenstelling van de proefspelcommissie te wijzigen. Het is dus aan de werknemer om te beslissen of hij ofwel voor de voltallige proefcommissie wil spelen, ofwel voor de evaluatiecommissie.

Als de werknemer weigert te spelen voor een van de commissies, breekt hij welbewust het traject af dat wij met hem aan het doorlopen zijn. Op de consequenties daarvan zullen wij ons beraden.

Graag horen wij uiterlijk per omgaande of de werknemer speelt” 1.21. Bij e-mail van 24 augustus 2011 om 17.39 uur heeft de gemachtigde van de werknemer aan NedPho laten weten: “Ik kom hier nader morgenochtend op terug.”

1.22. Bij e-mail van 24 augustus 2011 om 18.16 is namens NedPho aan de gemachtigde van de werknemer meegedeeld, voor zover hier van belang: “Hier kan ik niet mee akkoord gaan, omdat ik onmogelijk in de paar uur die dan nog rest een complete commissie bij elkaar krijg. Dat had uiterlijk vanavond moeten gebeuren. Ik moet zeggen dat ik het jammer vind dat jullie het zo op het laatste moment aan laten komen.”

1.23. Het recital op 25 augustus 2011 is niet doorgegaan.

1.24. Bij e-mail van 7 september 2011 hebben leden van de basgroep aan NedPho laten weten dat zij niet langer wensen te spelen met de werknemer als eerste bassist.

1.25. Op 4 januari 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de werknemer en NedPho in aanwezigheid van de beide gemachtigden.

1.26. Bij e-mail van 5 januari 2012 heeft NedPho aan de werknemer laten weten, voor zover hier van belang: “Cliënt heeft uw cliënt daarop laten weten dat zij geen andere mogelijkheid ziet dan uw cliënt in de functie van tutti terug te plaatsen en dit besluit mondeling meegedeeld.

Uw cliënt behoudt conform artikel 6.7 onder a van de cao formeel wel zijn titel van aanvoerder, maar zal derhalve feitelijk als tutti tewerk worden gesteld. Het aanvoerderssalaris en de werktijden zullen eveneens ongewijzigd blijven. Aangezien de huidige werktijden van uw cliënt in gunstige zin afwijken van de functie van tutti, vervallen op grond van artikel 6.7 onder c van de cao wel de faciliteiten in het kader van de verworven ouderenuren.

De terugplaatsing van uw cliënt zal met ingang van 1 maart a.s. worden geëffectueerd. (...)”

De vordering 2. De werknemer vordert als voorziening NedPho op te dragen om het besluit in te trekken waarbij de werknemer wordt teruggeplaatst per 1 maart 2012 naar de functie van tutti-bassist en/of te bepalen dat de werknemer in de gelegenheid moet worden gesteld per 1 maart 2012, dan wel per datum dat hij op of na 1 maart arbeidsgeschikt zal zijn in staat, om zijn functie te vervullen als groepsaanvoerder bassisten/sololbassist op straffe van een dwangsom en met veroordeling van NedPho in de kosten van dit geding.

3. De werknemer stelt daartoe, zakelijk weergegeven, dat van een disfunctioneren als door NedPho is betoogd, geen sprake is. De beoordelingsprocedure die door NedPho is ingericht is kwestieus, aldus de werknemer. Allereerst is de procedure in strijd geweest met artikel 7 van de Cao, zowel qua opzet als qua uitvoering. De samenstelling van de beoordelingscommissie is eveneens in strijd met de Cao. Aldus heeft NedPho zich niet als goed werkgever gedragen. Door de gemachtigde van de werknemer is één en ander ook aan de orde gesteld, maar NedPho heeft daar niet op gereageerd. Het wel door NedPho gevolgde traject is niet helder transparant en toetsbaar geweest. De commissie die de werknemer moest beoordelen bestond mede uit bassisten die niet akkoord waren met

175

het verbetertraject. Verder heeft de werknemer de klachten over hem pas na zes maanden ontvangen en de conclusie van NedPho stond op voorhand al vast, aldus de werknemer. Ook ontbreekt de dirigent in de commissie, ontbreken de schriftelijke evaluatieformulieren en de verslagen van de commissie. De werknemer heeft meerdere malen verzocht om gesprekken met de leden van de commissie maar die zijn hem steeds geweigerd. Opvallend is ook dat de verslagen van de artistiek manager Tepl ontbreken.

Het op 25 augustus 2011 georganiseerde proefspel is uiteindelijk niet doorgegaan omdat NedPho de organisatie niet rond had en verzoeken om op een later datum een en ander doorgang te laten vinden zijn door NedPho afgewezen.

Het verweer 4. NedPho voert gemotiveerd verweer tegen de vordering en voert – kort gezegd – aan dat zij als goed werkgever heeft gehandeld. Zij heeft de werknemer een redelijk aanbod gedaan door hem terug te plaatsen. Dit is redelijk nu is komen vast te staan dat de werknemer niet langer de capaciteiten heeft om een goede groepsaanvoerder te zijn.

NedPho heeft een verantwoordelijkheid naar het hele orkest en kan het zich niet veroorloven dat een onderdeel niet goed functioneert. Het voorstel dat zij de werknemer heeft gedaan is redelijk, nu de arbeidsvoorwaarden vrijwel ongewijzigd blijven. Van de werknemer mag ook verwacht worden dat hij dit voorstel aanvaardt.

De beoordeling 5. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van de werknemer in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

6. Bij de beoordeling wordt verder tot uitgangspunt genomen, zoals terecht door NedPho is aangevoerd, dat het hier handelt om een functiewijziging in verband met een wijziging van de omstandigheden. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een dergelijke wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.

7. Uit de stukken is genoegzaam naar voren gekomen dat de werknemer al gedurende een geruime tijd door NedPho erop is gewezen dat er binnen de basgroep problemen zijn en dat deze problemen samenhangen met het functioneren van de werknemer als aanvoerder. Uit de overgelegde correspondentie valt af te leiden dat hier al meer dan 10 jaar discussie over bestaat en dat dit in 2010 verder is geëscaleerd in die zin dat de leden van de basgroep een voortzetting van de werknemer als eerste bassist niet langer

176

mogelijk vonden. Uit de in het geding gebrachte stukken valt ook op te maken dat de werknemer van deze bezwaren binnen zijn groep op de hoogte is geweest. Dat de werknemer daartegen adequaat heeft opgetreden en de problemen heeft kunnen oplossen, hetgeen blijkens de Cao één van zijn taken is als groepsaanvoerder, is niet aannemelijk geworden. Uit de stellingen van de werknemer valt slechts af te leiden dat hij de schuld van het niet functioneren van de basgroep in overwegende mate buiten zich zelf heeft neergelegd. Ook thans wijt de werknemer de problemen aan jaloezie bij de medebassisten en verwijt hij het NedPho dat er geen maatregelen zijn genomen. Enige zelfreflectie is uit de stukken en uit de toelichting ter terechtzitting niet naar voren gekomen. Aannemelijk is in ieder geval geworden dat de werknemer sedert geruime tijd niet geslaagd is in het leiden van de groep zodat rustig en consciëntieus gespeeld kon worden en de werknemer de speelcultuur binnen de bassistengroep niet heeft kunnen bevorderen, zoals de Cao als taakopdracht aan de aanvoerder meegeeft.

8. Voor zover de werknemer heeft bestreden dat hij niet goed heeft gefunctioneerd als groepsaanvoerder bassist, geldt dat door NedPho een groot aantal verklaringen is ingebracht die haar stelling onderbouwen dat de werknemer als zodanig niet goed heeft gefunctioneerd, zodat aannemelijk is dat NedPho in de bodemprocedure haar stelling op dit punt voldoende kan onderbouwen. Dat daarvoor niet alle formulieren van alle evaluaties beschikbaar zijn, waarmee de werknemer kennelijk wenst te betogen dat van disfunctioneren geen sprake was, gaat voorbij aan de inhoud van de wel in het geding gebrachte verklaringen. Ook de mededeling van de werknemer dat de formulieren van Tepl ontbreken mist relevantie, nu uit de hiervoor weergegeven feiten kan worden afgeleid dat Tepl als artistiek manager bij herhaling aan de werknemer heeft meegedeeld dat hij van oordeel was dat de werknemer als groepsaanvoerder niet functioneerde. Tepl heeft desgevraagd ter terechtzitting dit standpunt ook nog herhaald. Voor zover door de werknemer nog is verwezen naar positieve reacties op zijn functioneren, gaat dit slechts om een beperkt aantal verklaringen dat onvoldoende tegenwicht biedt aan de door NedPho ingebrachte verklaringen, waardoor het overheersende beeld als negatief valt te kenschetsen. Daarbij verdient opmerking dat het bij het beoordelen van de kwaliteit van het werk van de werknemer als musicus in een orkest bij uitstek gaat om moeilijk meetbare, subjectieve factoren die het wegen van iedere individuele beoordeling moeilijk maakt. Daardoor is het voorstelbaar dat naar een gemeenschappelijke factor wordt gezocht in de individuele oordelen.

9. Het verwijt dat door de werknemer aan NedPho wordt gemaakt met betrekking tot de door haar gehanteerde procedure houdt geen stand. Terecht is in dit verband door NedPho opgemerkt dat een verwijzing naar artikel 7 van de Cao in dit geval geen opgeld doet, nu de werknemer inmiddels 62 jaar is en in lid 3 is bepaald dat voor werknemers die de leeftijd van 55 gepasseerd zijn deze regeling niet geldt. Namens de werknemer is deze lezing ter terechtzitting niet bestreden. Bovendien is de door NedPho gebruikte procedure voldoende zorgvuldig. In een vroeg stadium heeft NedPho aan de werknemer kenbaar gemaakt wat de bedoeling was en heeft zij de werknemer de gelegenheid gegeven zijn inbreng te hebben. Dat NedPho de opmerkingen van de werknemer of van zijn gemachtigde niet altijd heeft gevolgd, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat de procedure onzorgvuldig is. Ook is steeds voldoende inzichtelijk geweest op welke punten NedPho verbetering wilde zien bij de werknemer en ook het traject waarlangs deze verbetering gestalte moest krijgen is meermalen aan de werknemer kenbaar gemaakt. In dit verband verdient opmerking dat opvalt dat de werknemer meerdere malen in eerste instantie geen bezwaar aantekent tegen de voorstellen van NedPho, maar vervolgens op het laatste moment bezwaren opwerpt, dan wel bijeenkomsten afzegt. Dat hierdoor

177

wellicht uiteindelijk een wat rommelig beeld is ontstaan, kan hij in dit stadium niet aan NedPho tegenwerpen.

10. Ook in de samenstelling van de beoordelingscommissie kan geen aanleiding worden gevonden voor het oordeel dat NedPho onzorgvuldig heeft gehandeld ten opzichte van de werknemer. Het betrof een breed samengestelde commissie, breder dan voorzien in de Cao. Dat daarin ook bassisten zitting hadden, getuigt niet van slecht werkgeverschap, zoals de werknemer naar voren heeft gebracht. Ter terechtzitting is namens NedPho toegelicht dat het gebruikelijk is dat bij de beoordeling ook deskundigen, degene die het zelfde instrument bespelen, worden uitgenodigd zitting te nemen met als doel de kwaliteit van de beoordeling inhoud te geven. Bovendien bestond de commissie uit voldoende leden (twaalf) om tegenwicht te bieden aan de veronderstelde maar niet onderbouwde aanname van de werknemer dat de bassisten (vier) in de commissie hem geen eerlijke kans zouden hebben willen geven. Dat niet steeds alle leden van de commissie bij alle beoordelingsmomenten aanwezig zijn geweest, leidt evenmin tot de conclusie dat NedPho uit de bevindingen die uit de rapportages van de wel aanwezige leden zijn gekomen geen oordeel over het functioneren van de werknemer als groepsaanvoerder mocht trekken. Zoals hiervoor al is overwogen, geven deze een overwegend negatief beeld van het functioneren van de werknemer als groepsaanvoerder.

11. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden is het voorstelbaar dat NedPho op enig moment aan de werknemer heeft meegedeeld dat zij een wijziging van zijn functie als eerste bassist wilde. Het belang van NedPho bij een dergelijke wijziging is immers evident. Het voortbestaan van de basgroep wordt rechtstreeks bedreigd door de problemen die zich daar thans voordoen. Onbestreden is door NedPho ter terechtzitting verklaard dat zij al geruime tijd moeite heeft om de bezetting van de basgroep op orde te houden in verband met de onrust die daar heerst. Dat een niet voltallig, niet goed functionerend onderdeel van het orkest gevolgen heeft voor het totaal, en daarmee het voortbestaan daarvan, behoeft geen verdere toelichting en is overigens ook niet in debat tussen partijen.

12. Dat de terugplaatsing van de werknemer naar de tutti-bassisten, zeker na een zo lange tijd, ingrijpend is behoeft geen betoog, maar niet kan worden gezegd dat dit individuele belang van de werknemer om als primus inter pares te blijven opereren, zwaarder dient te wegen dan het hiervoor geschetste belang van NedPho. Dat de werknemer al zo lang aanvoeder is maakt de noodzaak van een zorgvuldige afweging des te sterker, maar maakt niet dat terugplaatsing niet aan de orde kan zijn. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat dit belang van de werknemer om als aanvoerder te opereren in belangrijke mate niet materieel te kwalificeren valt, maar eerder samenhangt met beleving en gevoelens aan de zijde van de werknemer. Tegen die achtergrond en gelet op het voorstel waarin op het financiĂŤle vlak de arbeidsvoorwaarden van de werknemer ongewijzigd blijven en hij daarmee in salaris nog uitsteekt boven het salaris van de tutti-bassisten, is met het belang van de werknemer voldoende rekening gehouden.

13. In deze omstandigheden kan voorshands van de werknemer in redelijkheid gevergd worden dat hij het voorstel van NedPho om per 1 maart 2012 terug te treden, aanvaardt.

Daarbij verdient nog opmerking dat door NedPho is aangeboden afspraken te maken hoe deze functiewijziging van de werknemer naar buiten gebracht zal worden teneinde reputatieschade bij de werknemer tot het minimum te beperken. Bovendien is ook nog in het voorstel meegenomen dat hij formeel de titel aanvoerder kan blijven voeren, waarmee het gevaar voor een dergelijke schade verder wordt verkleind. In dit verband

178

verdient nog aantekeningen dat door de werknemer geen concrete belangen zijn aangedragen waardoor deze plaatsing niet van hem gevergd kan worden.

14. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is thans niet aannemelijk geworden dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de terugplaatsing van de werknemer per 1 maart 2012 als onredelijk zal worden beoordeeld. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

15. Dat betekent dat de vordering van de werknemer wordt afgewezen.

16. De werknemer wordt in het ongelijk gesteld en wordt daarom veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van NedPho. Beslissing De kantonrechter: I. wijst de vordering af; II. veroordeelt de werknemer in de kosten van het geding aan de zijde van NedPho tot op heden begroot op â‚Ź 400,= voor zover verschuldigd inclusief BTW, aan salaris van zijn gemachtigde; III. verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

179

LJN: BV2638, College van Beroep voor het bedrijfsleven , AWB 10/51 Print uitspraak Datum uitspraak: 25-01-2012 Datum publicatie: 02-02-2012 Rechtsgebied:

Bestuursrecht overig

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Roto Smeets is door de netbeheerder, gelet op haar fysieke aansluitwijze, terecht ingedeeld in de tariefcategorie Afnemers MSdistributie Geen exceptieve toetsing tariefbesluit Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 10/51 25 januari 2012 18050 Elektriciteitswet 1998

Uitspraak in de zaak van: Roto Smeets Weert B.V., te Weert, appellante (hierna: Roto Smeets), gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag, tegen de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder (hierna: NMa), gemachtigden: mr. W.T. Algera en mr. F. Elskamp, beiden werkzaam bij verweerder, waaraan voorts als partij deelneemt: Stedin Netbeheer B.V., te Rotterdam (hierna: Stedin), gemachtigde: mr. W.J. van Aalst, werkzaam bij Stedin.

1. De procedure Roto Smeets heeft bij brief van 11 januari 2010, bij het College binnengekomen op 12 januari 2010, beroep ingesteld tegen een besluit van NMa van 2 december 2009.

Bij dit besluit heeft NMa beslist op het bezwaar van Roto Smeets tegen zijn besluit van 11 november 2008, waarbij NMa een klacht van Roto Smeets op grond van artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998 heeft afgewezen.

Bij brief van 12 februari 2010 heeft Roto Smeets de gronden van het beroep aangevuld.

NMa heeft verweer gevoerd en op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.

Bij brief van 21 mei 2010 heeft Stedin schriftelijke opmerkingen ingediend.

Op 14 december 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt hebben toegelicht.

180

2. De grondslag van het geschil 2.1 In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: Wet) is, voor zover en ten tijde hier van belang, het volgende bepaald: “ Artikel 23 1. De netbeheerder is verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk. De netbeheerder verstrekt degene die om een aansluiting op het net verzoekt een gedetailleerde en volledige opgave van de uit te voeren werkzaamheden en de te berekenen kosten van de handelingen, onderscheiden in artikel 28, eerste lid.

2. De netbeheerder onthoudt zich van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt.

3. (…)”

Bij besluit van 30 september 1999 (Stcrt. 4 oktober 1999, nr. 190, p.7; nadien gewijzigd) heeft verweerder op grond van artikel 36 van de Wet de TarievenCode Elektriciteit (hierna: TCE) vastgesteld. In de TCE was, ten tijde van belang, onder meer het volgende bepaald: " 1.2 Definities (…)

1.2.5. In deze regeling worden de volgende definities voor netvlakken gehanteerd: - EHS (extra hoogspanning) 380 /220 kV - HS (hoogspanning) 150 / 110 kV - TS (tussenspanning) 50 / 25 kV - MS (middenspanning) 1 – 20 kV - LS (laagspanning) 0,4 kV (…)

3.2 Kosten gedekt door het transporttarief (…)

Artikel 3.2.5.

Met betrekking tot de 10 kV-netten kan de netbeheerder besluiten dat, op grond van de specifieke netconfiguratie en in het verleden gevoerde beleid, er in de kostentoerekening onderscheid wordt gemaakt tussen een netvlak MS-transport en een netvlak MSdistributie. (…)

3.7 Het transport-afhankelijke tarief - het transport-afhankelijke verbruikers transporttarief (TAVT) 3.7.1 Met inachtneming van artikel 3.2.5 worden voor de bepaling van het transportafhankelijke verbruikers-transporttarief (TAVT) de volgende tariefcategorieën onderscheiden: a. 1. EHS a. 2. HS b. TS c. Trafo HS+TS / MS

181

d. MS e. Trafo MS / LS f. LS g. LS geschakeld 3.7.2 Verbruikers worden ingedeeld in de onder 3.7.1 genoemde categorieën volgens onderstaande regels: (…) c. een verbruiker met een gecontracteerd transportvermogen boven de onder b bedoelde ondergrens doch beneden een door de netbeheerder bepaalde middengrens wordt ingedeeld in de tariefcategorie Trafo MS/LS; d. een verbruiker met een gecontracteerd transportvermogen boven de onder c bedoelde middengrens doch beneden een door de netbeheerder bepaalde bovengrens wordt ingedeeld in de tariefcategorie MS; e. een verbruiker met een gecontracteerd transportvermogen boven de onder d genoemde bovengrens wordt ingedeeld in de tariefcategorie die behoort bij het werkelijke spanningsniveau waarop hij is aangesloten.

3.7.3 De grenzen genoemd in 3.7.2 komen overeen met de grenzen in de tabel in 2.3.3.C. De verdeling van de aangeslotenen over de categorieën voor het gecontracteerde transportvermogen ex artikel 3.7.2 kan echter afwijken met die voor de gewenste aansluitcapaciteit ex artikel 2.3.3 in die zin dat aangeslotenen voor het gecontracteerde transportvermogen op verzoek van de afnemer in een lagere categorie kunnen worden ingedeeld dan voor de gewenste aansluitcapaciteit.

3.7.4 Onder gecontracteerd transportvermogen wordt verstaan dat vermogen dat een verbruiker redelijkerwijs verwacht maximaal op enig moment in het jaar nodig te hebben voor zijn aansluiting. Iedere verbruiker met een aansluiting groter dan 3*80 A is verplicht om aan de netbeheerder een waarde voor het gecontracteerde transportvermogen op te geven. Deze waarde is gelijk of kleiner dan de waarde van de gewenste aansluitcapaciteit. " 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Roto Smeets is aangesloten op het 10 kV net van Stedin.

- Tot 1 februari 2007 kenden de voor (de rechtsvoorgangster van) Stedin vastgestelde tariefbesluiten een onderscheid tussen de tariefcategorieën MS-transport en MSdistributie. In het tariefbesluit voor 2007 is dit onderscheid niet meer opgenomen. Op het tot dit besluit behorende tariefblad is alleen de categorie MS-distributie gehandhaafd.

- Roto Smeets was tot 1 februari 2007 voor de bepaling van het transporttarief in de voor haar gunstige - tariefcategorie MS-transport ingedeeld.

- Bij een formulier “ aanvraag geschilbeslechting energie “, gedateerd 5 oktober 2007, heeft Roto Smeets zich tot NMa gewend met een klacht over onder meer de indeling van haar bedrijf voor de bepaling van het transporttarief met ingang van 1 februari 2007 in de tariefcategorie MS-distributie.

- Bij besluit van 11 november 2008 heeft NMa het verzoek afgewezen. Hiertegen heeft Roto Smeets een bezwaarschrift ingediend.

- Vervolgens heeft NMa het bestreden besluit genomen.

182

3. Het bestreden besluit Bij het bestreden besluit heeft NMa het bezwaar van Roto Smeets ongegrond verklaard.

NMa heeft, samengevat, het volgende beslist.

De bovengrens van de deelmarkt MS van Stedin is 1.500kW. Het gecontracteerde vermogen van Roto Smeets (4,2 MW) ligt boven die grens, zodat ingevolge artikel 3.7.2 onder e TCE moet worden gekeken naar het werkelijke spanningsniveau waarop Roto Smeets is aangesloten en - anders dan Roto Smeets wil - niet naar het gecontracteerde vermogen en bijbehorend spanningsniveau.

Indeling in de tariefcategorie Trafo HS+TS/MS, zoals door Roto Smeets gewenst is niet mogelijk, omdat dit een transformatorcategorie is en niet is gebleken dat Roto Smeets daadwerkelijk is aangesloten op een transformator van Stedin. Dat Stedin handelt in strijd met het discriminatieverbod door gelijke gevallen wel in te delen in de tariefcategorie Trafo HS+TS/MS is evenmin gebleken.

Er is geen reden om aan te nemen dat een eenmaal door de netbeheerder gemaakt onderscheid tussen MS-transport en MS-distributie niet meer ongedaan zou mogen worden gemaakt. Met het doen vervallen van het onderscheid heeft NMa ingestemd bij de vaststelling van het tariefbesluit 2007. Dit besluit heeft inmiddels formele rechtskracht.

NMa kan zich niet uitspreken over de redelijkheid van de individuele tariefstijging van Roto Smeets aangezien dit in de eerste plaats ter beoordeling staat van de burgerlijke rechter.

4. Het standpunt van Roto Smeets Roto Smeets heeft, samengevat, het volgende betoogd.

De tariefbesluiten voor Stedin met betrekking tot de jaren 2007, 2009 en 2010 dienen ten aanzien van Roto Smeets buiten toepassing te blijven omdat zij onverbindend zijn.

Ten onrechte is op het tot die besluiten behorende tariefblad het onderscheid tussen de tariefcategorieën MS-transport en MS-distributie vervallen, nu NMa heeft nagelaten onderzoek te doen naar de gevolgen daarvan voor Roto Smeets, de enige afnemer in deze categorie. Deze werd geconfronteerd met een exorbitante tariefstijging. NMa had, zoals hij ook heeft gedaan met betrekking tot het tariefvoorstel van een andere netbeheerder, het voorstel van Stedin om het onderscheid tussen de genoemde tariefcategorieën te laten vervallen moeten afwijzen. De stelling van NMa dat de onverbindendheid van het tariefbesluit in een procedure als deze niet kan worden ingeroepen gaat voorbij aan het legaliteitsbeginsel.

NMa is ten onrechte er van uitgegaan dat de netbeheerder Roto Smeets mocht indelen in de categorie MS-distributie op basis van de fysieke aansluitwijze. Uit artikel 29, tweede lid, van de Elektriciteitswet volgt dat bij de vaststelling van de tariefstructuur voor het transporttarief enkel een onderscheid mag worden gemaakt naar spanningsniveau. Dat betekent dat de categorieën die betrekking hebben op een spanningsniveau MS dienen te worden samengebracht in één tariefcategorie, namelijk MS met een tarief.

Indeling van Roto Smeets had dienen plaats te vinden in de tariefcategorie Trafo HS+TS/MS omdat deze categorie past bij het spanningsniveau MS in samenhang met het door Roto Smeets gecontracteerde vermogen. Op grond van artikel 3.7.3, tweede volzin, TCE dient hierbij te worden uitgegaan van een gecontracteerd transportvermogen dat samenvalt met de aansluitcapaciteit van haar aansluiting, zijnde 7,2 MW. Door Roto Smeets niet in te delen in de tariefcategorie Trafo HS+TS/MS heeft Stedin gehandeld in strijd met het discriminatieverbod dat is neergelegd in artikel 24, derde lid, Elektriciteitswet, aangezien andere afnemers op het spanningsniveau MS met een

183

gelijkwaardig gecontracteerd transportvermogen wel in die tariefcategorie worden ingedeeld.

Roto Smeets is wel degelijk aangesloten op een netconfiguratie die technisch moet worden gekwalificeerd als Trafo HS+TS/MS. Zij is aangesloten op een versterkte MS-rail die op zijn beurt rechtstreeks wordt gevoed met kabels vanaf een TS-transformator. Dat deze transformator zich bevindt in een transformatorstation dat door een andere netbeheerder wordt beheerd doet hieraan niet af. Roto Smeets is niet aangesloten op een MS-distributienet.

Ten onrechte heeft NMa zich op het standpunt gesteld dat de redelijkheid van de tariefstijging voor Roto Smeets in deze procedure niet aan de orde kan komen. In het kader van zijn bevoegdheid tot geschilbeslechting had NMa met een beroep op artikel 26a, eerste lid Elektriciteitswet 1998 de redelijkheid van de door Stedin bij Roto Smeets in rekening gebrachte transporttarieven kunnen beoordelen. NMa miskent dat hij bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van transporttarieven op grond van artikel 3:4 Awb gehouden is alle relevante belangen tegen elkaar af te wegen, waaronder de financiële gevolgen voor bepaalde groepen afnemers en in voorkomend geval te voorzien in overgangsrecht.

5. De beoordeling van het geschil 5.1 Het College ziet zich gesteld voor de vraag of NMa in het geschil tussen Roto Smeets en Stedin terecht heeft vastgesteld dat Stedin bij de uitoefening van haar taken en bevoegdheden op grond van de Wet deze wet niet heeft geschonden en heeft voldaan aan de op grond van deze wet geldende verplichtingen. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.

5.2 Het betoog van Roto Smeets dat de tariefbesluiten voor Stedin voor de jaren 2007, 2009 en 2010 door de netbeheerder buiten toepassing hadden moeten worden gelaten, omdat deze op jegens Roto Smeets onzorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen faalt.

Bedoelde tariefbesluiten zijn van kracht geworden nadat de termijn om daartegen bezwaar en beroep in te stellen ongebruikt was verstreken. Derhalve dient van de rechtmatigheid van deze tariefbesluiten, en dus ook van het daarin vervallen onderscheid tussen de tariefcategorieën MS-transport en MS-distributie, te worden uitgegaan. Dat Roto Smeets, zou zij beroep hebben ingesteld, daarin wellicht niet-ontvankelijk zou zijn verklaard kan niet leiden tot het oordeel dat de formele rechtskracht van de tariefbesluiten in een geschilprocedure alsnog zou kunnen worden aangetast. Niet kan met vrucht worden gesteld dat Stedin door Roto Smeets in te delen overeenkomstig een vastgesteld en onherroepelijk geworden tariefbesluit de wet heeft geschonden, noch dat zij aldus niet heeft voldaan aan de op grond van deze wet geldende verplichtingen.

5.3 Aangezien het gecontracteerd transportvermogen van Roto Smeets de vastgestelde bovengrens van 1.500 kW overstijgt, moet zij op grond van artikel 3.7.2, aanhef en onder e TCE worden ingedeeld in de tariefcategorie die behoort bij het werkelijke spanningsniveau waarop zij is aangesloten. In het geval van Roto Smeets, dat is aangesloten op een 10 kV-net, is dit het spanningsniveau MS. De bijbehorende tariefcategorie is 'Afnemers MS (1 20kV) – DISTRIBUTIE'. NMa heeft ter zitting uiteengezet, dat deze tariefcategorie niet vergelijkbaar is met de tariefcategorie MSdistributie zoals deze vóór het vervallen van het onderscheid tussen de tariefcategorieën MS-transport en MS-distributie bestond. Het gaat in feite om een nieuwe, ongedeelde tariefcategorie MS, waarin ook afnemers worden ingedeeld voor wie voordien een MStransport¬tarief gold. Voor de berekening van dit tarief is dan ook, aldus NMa, een middeling gemaakt van kosten die eerst door de transporttarieven voor de netvlakken

184

MS-distributie en MS-transport afzonderlijk werden gedekt.

Het College is van oordeel dat NMa met het vorenstaande voldoende heeft toegelicht dat Roto Smeets terecht is ingedeeld in de tariefcategorie MS, die behoort bij het spanningsniveau waarop zij is aangesloten. De beroepsgrond van Roto Smeets dat zij, gezien de omvang van haar gecontracteerd transportvermogen, niet had mogen worden ingedeeld in een tariefcategorie distributie, die bedoeld is voor aansluitingen met een veel geringer gecontracteerd vermogen, vindt geen steun in de regels die de indeling in een tariefcategorie bepalen.

5.4 Het betoog van Roto Smeets dat zij niet in de algemene tariefÂŹcategorie MS had moeten worden ingedeeld, maar in de tariefcategorie Trafo HS+TS/MS, treft evenmin doel. NMa stelt zich naar het oordeel van het College op goede gronden op het standpunt dat een afnemer, om voor indeling in de laatstvermelde tariefcategorie in aanmerking te komen, fysiek dient te zijn aangesloten op een transformator of op een rail waarop een HS/MS of TS/MS transformator is aangesloten en waarop meerdere afnemers zijn aangesloten. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt het College vast dat Roto Smeets is aangesloten op een door Stedin beheerd versterkt punt op de MS-rail. De TS/MS transformator bevindt zich niet op deze MS-rail, maar in een transformatorstation waarvan Enexis de netbeheerder is en dat via een kabel met een lengte van circa 800 meter met die rail is verbonden. Roto Smeets is derhalve niet aangesloten op de TS/MS transformator en ook niet op een rail waarop een HS/MS of TS/MS transformator is aangesloten en waarop meerdere afnemers zijn aangesloten.

5.5 Het College ziet verder in hetgeen Roto Smeets heeft aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de handelwijze van Stedin in dit geval strijd oplevert met het discriminatieverbod, bedoeld in artikel 24, derde lid, van de Wet. Dat andere afnemers met een vergelijkbaar gecontracteerd vermogen als Roto Smeets in een gunstiger tariefcategorie zijn ingedeeld levert, indien sprake is van een andere fysieke aansluitwijze, geen grond op voor het oordeel dat een ongeoorloofd onderscheid wordt gemaakt. Voor zover Roto Smeets beoogd heeft te stellen dat andere afnemers met een soortgelijke aansluiting als Roto Smeets in een gunstiger tariefcategorie zijn ingedeeld heeft zij die stelling, waarvan de juistheid door NMa is bestreden, niet onderbouwd met concrete voorbeelden.

5.6 Voorts onderschrijft het College niet het standpunt van Roto Smeets dat Stedin haar verplichtingen op grond van de Wet heeft geschonden, omdat Roto Smeets door de indeling in de (ongedeelde) tariefcategorie MS een aanzienlijk hoger tarief moet betalen dan daarvoor het geval was. Gesteld noch gebleken is dat de transporttarieven die Stedin aan Roto Smeets in rekening brengt uitstijgen boven de in de tariefbesluiten vastgestelde tarieven. De vraag of Stedin overigens, in het licht van de omstandigheden, gunstiger voorwaarden jegens Roto Smeets had moeten hanteren dan zij heeft gedaan houdt verband met hun contractuele relatie en dient in het licht daarvan te worden beantwoord.

5.7 Gezien het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding.

6. De beslissing Het College verklaart het beroep ongegrond

185

JAR 2012/68 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-01-2012, 200.082.808, LJN BV2621 Wijziging dienstrooster brandweer betreft primaire arbeidsvoorwaarde, Vervangende toestemming rechter niet vereist Aflevering

2012 afl. 4

College

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum

31 januari 2012

Rolnummer

200.082.808 LJN BV2621

Rechter(s)

mr. Fokker mr. Katz-Soeterboek mr. Knottnerus

Partijen

De rechtspersoon naar publiekrecht Gemeenschappelijke Regeling Brandweer Zuid-Limburg te Margraten, verzoekster in hoger beroep, advocaat: mr. M.P.W. Steuten, tegen de Ondernemingsraad van de Brandweer Zuid-Limburg te Margraten, verweerster in hoger beroep, advocaat: mr. J.E.A.H. Verstraelen, alsmede de vereniging ABVAKABO FNV te Zoetermeer, potentieel belanghebbende, advocaat: mr. R. van der Stege, en de vereniging CNV Publieke Zaak te Den Haag, potentieel belanghebbende, advocaat: mr. A.T. Chinnoe.

Trefwoorden

Wijziging dienstrooster brandweer betreft primaire arbeidsvoorwaarde, Vervangende toestemming rechter niet vereist

Regelgeving WOR - 27; lid 1 onder b en lid 4 » Samenvatting Wijziging van het dienstrooster en de daarmee gepaard gaande verandering van de verdeling van de werk-, wacht- en slaapuren binnen de 24-uursdiensten van de medewerkers. De ondernemer legt de OR een instemmingsverzoek voor. De OR verleent geen instemming en stelt zich (samen met de vakbonden) op het standpunt dat het gaat om een verandering van een primaire arbeidsvoorwaarde waarover overleg met de vakbonden moet worden gevoerd. De ondernemer betwist dit en stelt dat het loon, de arbeidsduur en het gemiddeld loon per uur gelijk blijven. Slechts de werkwijze zal veranderen, teneinde de verrichte werkzaamheden van de werknemers weer in overeenstemming te brengen met het loon dat wordt uitbetaald. Nadat de bedrijfscommissie advies heeft gegeven, verzoekt de ondernemer de kantonrechter om vervangende toestemming te verlenen. De kantonrechter stelt de OR in het gelijk («JAR» 2011/33), waarna de ondernemer hoger beroep instelt.

Het hof oordeelt dat de ondernemer met de voorgenomen roosterwijziging in de primaire arbeidsvoorwaarden van de werknemers treedt. Vast is komen te staan dat de voorgenomen roosterwijziging (mede) tot gevolg zal hebben dat de werknemers bij een gelijkblijvende bezoldiging meer actieve uren gaan maken dan thans het geval is.

186

Daarmee raakt dit de regeling van de arbeidsduur en dus van de primaire arbeidsvoorwaarden. Dat de ondernemer hierbij wellicht gerechtvaardigde belangen kan hebben, zoals harmonisatie van het beloningsbeleid binnen de organisatie, het verbeteren van de geoefendheid van de werknemers of het in overeenstemming brengen van de verrichte werkzaamheden met de bezoldiging, leidt niet tot een ander oordeel. De ondernemer zal eerst overeenstemming moeten bereiken met de vakbonden voordat kan worden overgegaan tot de beoogde invoering van het dienstrooster waarin wijziging wordt aangebracht in de verhouding tussen wacht-, slaap- en werkuren. Naar het oordeel van het hof heeft de OR niet op onredelijke gronden zijn instemming onthouden.

Evenmin kan vervangende instemming door de rechter worden gegeven.

NB. In HR, «JAR» 2000/86 (pretverlof) werd reeds vastgesteld dat de OR geen instemmingsrecht heeft ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden. Vakbonden kunnen wel bevoegdheden ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden aan een OR delegeren (vgl. «JAR» 2011/302), maar dat speelde hier niet. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De grieven BZL heeft de volgende grieven aangevoerd. Omwille van de leesbaarheid hanteert het hof de in dit arrest gebruikte afkortingen.

Grief 1 De kantonrechter heeft ten onrechte de vakbonden aanvaard als belanghebbenden in de zin van artikel 282 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).

Grief 2 De kantonrechter neemt ten onrechte aan dat de verandering van het dienstrooster raakt aan een primaire arbeidsvoorwaarde; integendeel, primaire arbeidsvoorwaarden bij uitstek – arbeidsduur en loon – blijven onveranderd in het voorstel zoals BZL dat aan de OR BZL heeft gepresenteerd, inclusief de wegingsfactoren van de onderscheidenlijke werk-, wacht- en slaapuren.

Voor de opmerking van de kantonrechter dat het LOGA-akkoord van 7 maart 2007 “zich welbewust beperkte tot hoofdlijnen die lokaal verder uitgewerkt dienden te worden, primair in het Georganiseerd Overleg (hierna: GO) over arbeidsduur en werktijden”, zie pagina 6, is geen steun te vinden in het akkoord, althans niet voor wat betreft de opmerking “primair in het GO” en “arbeidsduur”. Integendeel, uit de omschrijving van de onderwerpen waarover lokaal afspraken gemaakt dienen te worden, kan reeds begrepen worden dat het om een aangelegenheid gaat die de Ondernemingsraad regardeert, en niet het GO. Bovendien staat de arbeidsduur vast, die is 48 uur. Arbeidstijden daarentegen moeten in overleg met de Ondernemingsraad afgesproken worden.

Grief 3 In het bijzonder heeft de kantonrechter ten onrechte uitgesproken dat de verdeling van de actieve en niet-actieve uren over de arbeidsduur van 48 uur aangemerkt dient te worden als “inhoudelijk geregeld” in de zin van artikel 27 lid 3 WOR. “Inhoudelijk geregeld” is voltooid verleden tijd en er is geen regeling aan te wijzen – afgestemd binnen het GO – waarin de verdeling geregeld is. Hiermee behoort deze kwestie tot het domein van de OR BZL.

187

Nu er in de optiek van BZL geen sprake is van een aangelegenheid die raakt aan de primaire arbeidsvoorwaarden van de medewerkers van Brandweer Zuid-Limburg, terwijl het voorgenomen besluit betrekking heeft op een arbeids- en rusttijdenregeling als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub b WOR en er geen sprake is van de situatie dat de betrokken aangelegenheid reeds inhoudelijk is geregeld in een collectieve arbeidsovereenkomst of een regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan als bedoeld in artikel 27 lid 3 WOR, is het aan de OR BZL om instemming te verlenen – of niet – in welk laatste geval BZL zich tot de kantonrechter kon wenden voor vervangende toestemming als bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR. Grief 4 Anders dan het noemen van het advies van de Bedrijfscommissie van 27 augustus 2010, LPL 160 (bijlage 34) heeft de kantonrechter ten onrechte geen enkele aandacht of overweging gewijd aan dit advies, waarmee de kantonrechter geen recht heeft gedaan aan het advies van dit specifiek in de wet aangewezen adviesorgaan.

Ook het advies van de Lokaal Advies- en Arbitrage Commissie (LAAC) van 7 juli 2009 wordt, alhoewel vanuit een andere benadering tot stand gekomen, door de kantonrechter genegeerd na tot “opinie” bestempeld te zijn.

Onverlet de onafhankelijke positie die de kantonrechter heeft, gaat hij daarmee naar de mening van BZL onterecht inhoudelijk voorbij aan de adviezen van twee deskundige commissies die, weliswaar vanuit een andere invalshoek, zich als commissie in de materie hebben verdiept en zich erover hebben uitgelaten.

Grief 5 De kantonrechter miskent de betekenis van het gegeven dat in het LOGA-akkoord van 7 maart 2007 met instemming verwezen wordt naar de uitspraak van de Rechtbank ’sGravenhage van 27 februari 2007, nr. AZ9327 (de zaak Nies). Op basis van die uitspraak dient de ondernemer de medewerkers in de gelegenheid te stellen om binnen 48 uur in plaats van 54 uur 36 “salarisuren” te verdienen, waarbij in het LOGA-akkoord de randvoorwaarden worden gegeven.

Grief 6 De kantonrechter heeft miskend dat het college van Burgemeester en Wethouders van Maastricht op 5 februari 2007 weliswaar met de vakbonden afspraken maakte over het terugbrengen van de werkweek van 54 naar 48 uur (gaat om arbeidsduur, dus inderdaad een aangelegenheid van primaire arbeidsvoorwaarde), en later over de waarde van een 24 uursdienst (waarde = 18 uur voor verlof), maar dat daarmee geenszins gezegd is dat over de invulling en verdeling van die 48 uur door middel van een dienstrooster overeenstemming met de vakbonden binnen het GO bereikt diende te worden.

Grief 7 De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat de OR BZL niet onredelijk heeft gehandeld door zijn instemming aan het roostervoorstel te onthouden. De OR BZL heeft immers louter zijn instemming onthouden omdat hij vond dat BZL met de vakbonden binnen het GO tot afspraken over weegfactoren diende te komen. Anders gezegd, de OR BZL heeft langs de band van het instemmingsrecht BZL tot overleg willen dwingen om zo een (aanmerkelijke) verbetering van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen.

Daarenboven heeft de OR BZL onredelijk gehandeld omdat de herverdeling van de uren over de 48-urige werkweek rechtstreeks voortvloeit uit het LOGA-akkoord van 7 maart 2007, in welk akkoord met instemming verwezen werd naar de uitkomst in de zaak Nies.

Grief 8 Ten onrechte acht de kantonrechter onvoldoende zwaarwegende redenen van bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale aard aanwezig om vervangende toestemming te kunnen geven. Voor BZL staat vast dat de huidige situatie,

188

waarbij een belangrijk gedeelte van de medewerkers niet de inspanning levert die hoort bij het salaris, onhoudbaar is, temeer nu een belangrijk ander gedeelte van de medewerkers (en in feite iedere medewerker anders dan die ingedeeld in de aanwezigheidsdienst te Maastricht) die inspanning wel levert.

4. De vaststaande feiten 4.1. Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.

4.2 Bij brief van 12 mei 2010 heeft BZL aan het GO onder meer het volgende geschreven: “Wij volstaan met de opmerking dat de standpunten dusdanig ver uiteen lagen dat het niet mogelijk bleek overeenstemming te bereiken, ook niet nadat de Locale Advies- en Arbitrage Commissie (LAAC) in zijn advies van 25 januari 2010 als standpunt innam dat het uit een oogpunt van bedrijfsvoering alleszins redelijk is dat de werkgever inzet op een uniforme regeling van de arbeidsduur en de werktijden voor de Brandweer ZuidLimburg en dat de werkgever een redelijke uitleg gaf aan het LOGA-akkoord van 7 maart 2007. Wij dienden het adviesverzoek in, nadat u gebleken was dat u niet kon instemmen met een gemeenschappelijk verzoek tot arbitrage.

Zo kwamen wij in een patstelling terecht, waarbij wij wensten te besluiten tot het vaststellen van nieuwe uitgangspunten voor roosters in de 24-uursdiensten binnen de hierboven weergegeven kaders, terwijl u juist wenste dat binnen de gehele organisatie roosters ingevoerd zouden gaan worden op basis van de Maastrichtse systematiek. Dat laatste is voor ons evenwel onacceptabel omdat te Maastricht weliswaar de arbeidsduur is teruggebracht naar gemiddeld 48 uur per week, maar het nooit is gekomen van aanpassing van de verdeling van werk-, wacht- en slaapuren per dienst. In die zin is wat ons betreft binnen het Maastrichtse deel van de organisatie het LOGA-akkoord maar half uitgevoerd. Doorvoering van uw eisen zou naar het ons voorkomt betekenen dat organisatiebreed te weinig gewerkt wordt voor de ontvangen bezoldiging, waar dat nu ‘slechts’ te Maastricht het geval is, hetgeen ook al niet langer kan voortduren. (...)

Voor ons was de ontstane situatie aanleiding om ons te beraden op het doorlopen traject tot dan toe, en de daarbij gemaakte keuzes, inclusief de keuze om met u in overleg te treden binnen het Georganiseerd Overleg, in plaats van met de Ondernemingsraad, zoals dat in een eerdere fase over hetzelfde onderwerp wel het geval was binnen Brandweer Parkstad-Limburg.

De uitkomst van deze beraadslaging is, dat wij van mening zijn dat de verwerking van het LOGA-akkoord van 7 maart 2007 aangemerkt kan worden als een roosteraangelegenheid en dat deze op grond van artikel 27, lid 1 sub b Wet op de ondernemingsraden (WOR) tot het domein van het overleg van de ondernemer met de Ondernemingsraad hoort.

Immers, centraal is vastgesteld dat het terugbrengen van de arbeidsduur van 54 naar 48 uur kan leiden tot een andere verdeling van de werk-, wacht- en slaapuren binnen de 24uursdiensten, waardoor dit uitgangspunt geen onderwerp van lokaal overleg met de bonden kan zijn, zie ook artikel 12:2 lid 1, laatste volzin van de CAR/UWO, zolang de waardering van de onderscheidenlijke werk-, wacht en slaapuren niet of nauwelijks verandert.

Er is derhalve geen onderwerp dat tot de primaire arbeidsvoorwaarden behoort waarover binnen het Georganiseerd Overleg overlegd kan (of moet) worden. (...)

189

Het bovenstaande betekent dat wij u langs deze weg laten weten dat wij het onderwerp ‘uitgangspunten voor roosters’ vooralsnog terugtrekken uit het Georganiseerd Overleg en, als zijnde een besluit in de zin van artikel 27 WOR, dit onderwerp schriftelijk zullen voorleggen aan de Ondernemingsraad van Brandweer Zuid-Limburg ter verkrijging van instemming. (...).”

4.3. Op 12 mei 2010 heeft BZL op grond van artikel 27 lid 2 jo artikel 27 lid 1 aanhef en onder b WOR aan OR BZL voorgesteld in te stemmen met een voorgenomen besluit tot wijziging van het dienstrooster binnen de Brandweer Zuid-Limburg. BZL heeft daarbij te kennen gegeven uiterlijk in week 21 een besluit te willen nemen. In de beschrijving van het besluitvoornemen is geschetst in welke verhouding dit voornemen staat tot kwesties die sedert begin 2007 aan de orde zijn in het landelijke en lokale georganiseerde overleg met vakbonden over arbeidsvoorwaarden (respectievelijk het LOGA en het GO) naar aanleiding van het terugbrengen van de maximale arbeidsduur van 54 uur per week naar 48 uur. Die reductie was een uitvloeisel van Richtlijn 2003/88/EG over organisatie van de arbeidstijd, de uitleg die het Hof van Justitie EG/EU aan arbeidstijd in aanwezigheidsdienst is gaan geven en een daarmee verband houdende wijziging van het Nederlandse Arbeidstijdenbesluit.

4.4. Bij brief van 26 mei 2010 heeft OR BZL ondermeer het volgende meegedeeld: “Na bespreking en bestudering van het instemmingsverzoek met u en met de gehele Ondernemingsraad stemt de Ondernemingsraad negatief in, conform artikel 27 lid 2 WOR, met de wijziging van het dienstrooster binnen Brandweer Zuid Limburg, om de volgende redenen: Conform artikel 27 tweede lid WOR heeft de Ondernemingsraad bij de uitoefening van het instemmingsrecht het recht alle relevante aspecten en gevolgen te betrekken. In dit instemmingsverzoek is het noodzakelijk dat er eerst een uitkomst komt over de urenweging (zoals benoemd in Fase II van uw instemmingsverzoek) met de vakorganisaties, alvorens de Ondernemingsraad met het daadwerkelijke rooster kan instemmen. De urenweging is niet los te zien van de daadwerkelijke invulling van het rooster.

Tevens is het zo, conform artikel 27 derde lid WOR, dat een overeenkomst met de vakorganisaties betreffende de CAO voorrang heeft boven het instemmingsrecht van de Ondernemingsraad.

Ondanks dat de Ondernemingsraad van mening is dat de urenweging het primaat van het Georganiseerd Overleg is, steunt de Ondernemingsraad het standpunt van het Georganiseerd Overleg in dezen.

Zodra er een uitkomst is over de inhoudelijke urenweging wil de Ondernemingsraad graag in positie gebracht worden, conform WOR, over de invulling van de roosters.

Bovenstaande houdt in dat u het voorgenomen besluit niet zo mag invoeren, doet u dit wel dan is de Ondernemingsraad genoodzaakt om conform artikel 27 vijfde lid, een beroep te doen op nietigheid. (...)”

4.5. BZL heeft bij op 11 juni 2010 verzonden brief, gedagtekend 7 juni 2010, de kwestie ter bemiddeling voorgelegd aan de Bedrijfscommissie voor de Overheid (hierna: BC).

Namens OR BZL is een verweerschrift in gediend, waarbij de advocaat van OR BZL zich ertegen heeft verzet dat de BC een voor partijen bindend oordeel zou uitspreken.

4.6. Op 10 augustus 2010 heeft in aanwezigheid van partijen een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de BC. Op 27 augustus 2010 heeft de BC advies uitgebracht. Daarin heeft de BC onder meer het volgende naar voren gebracht: “Ten aanzien van de wegingsfactor

190

De Kamer kan de ondernemingsraad volgen in zijn stelling dat het overleg over de wegingsfactor van de te werken uren moet worden besproken met het GO. Het aantal uren dat moet worden gewerkt en in welke mate deze uren meewegen in het salaris is een aangelegenheid die betrekking heeft op de primaire arbeidsvoorwaarden die in het GO behoort te worden besproken zo blijkt uit de literatuur en de jurisprudentie. Op grond van het vorenstaande kan de wegingsfactor naar de mening van de Kamer dan ook geen onderdeel zijn van de inhoudelijke discussie zoals deze door de bestuurder is voorgelegd bij de Bedrijfscommissie. Dit wordt overigens door de bestuurder in de stukken erkend en is tijdens de hoorzitting nogmaals door de bestuurder bevestigd. (...)

De ondernemingsraad heeft tijdens de hoorzitting toegelicht dat in het nieuwe dienstrooster sprake is van een verschuiving van slaap- en waakuren naar actieve uren, hetgeen naar het oordeel van de ondernemingsraad is aan te merken als een wijziging van de wegingsfactor. De medewerker gaat immers meer werken voor hetzelfde salaris, zo stelt de ondernemingsraad. De Kamer kan de ondernemingsraad niet volgen in deze stelling. Zij merkt op dat het verschuiven van de slaap- of wachturen naar actieve uren niet betekent dat de aan de activiteiten (slapen, waken of actief) gekoppelde weging wijzigt. Het enige dat wijzigt is het aantal uur dat een medewerker wordt belast met deze activiteiten. Het is de Kamer gebleken dat het salaris van de medewerkers wordt berekend over gemiddeld 36 uur per week en niet afhankelijk is van het soort diensten dat wordt gedraaid. Het maakt in die zin niet uit hoe de medewerkers worden ingedeeld over de slaap-, wacht en actieve uren, zo lang het gewogen gemiddelde van de gewerkte uren uitkomt op 36 uur. Van salarisachteruitgang is pas sprake als het gewogen gemiddelde van de gewerkte uren op basis van het dienstrooster per week boven de 36 uur komt te liggen en slechts voor 36 uur salaris wordt uitbetaald. Het is de Kamer gebleken dat deze situatie zich niet voordoet.

Het is de Kamer uit het dossier en tijdens de hoorzitting gebleken dat de toepassing van het huidige dienstrooster bij het voormalige korps Maastricht ertoe leidt dat de gewogen gewerkte uren per week minder zijn dan 36 uur. Aangezien de salarisbetaling geschiedt over 36 uur per week, betekent dit dat de werkgever meer salaris betaalt dan waarop de medewerkers op basis van de gewogen uren recht hebben. Feitelijk hebben de medewerkers op basis van het huidige dienstrooster gedurende enkele jaren een financieel voordeel genoten. Duidelijk is dat dit een behoorlijke kostenpost is voor de bestuurder. De bestuurder heeft dan ook een aanzienlijk bedrijfseconomisch belang van bij het invoeren van een dienstrooster waarbij de gewogen gewerkte uren (zo veel mogelijk) gelijk zijn aan de 36 uur waarover salaris wordt uitbetaald. Daarnaast is de Kamer van oordeel dat het organisatorisch en sociaal niet wenselijk is dat binnen ĂŠĂŠn korps twee dienstroosters gelden. Hierdoor kost niet alleen het opstellen van de roosters aanzienlijk meer tijd en overleg, maar ontstaat ook een situatie waarin voor een deel van de medewerkers geldt dat het aantal gewogen gewerkte uren gelijk moet zijn aan 36 uur (voormalig korps Limburg-Parkstad), terwijl dit niet geldt voor een ander deel van het korps (voormalig korps Maastricht). (...)

Advies De Bedrijfscommissie adviseert de bestuurder het voorgestelde dienstrooster nogmaals ter instemming aan de ondernemingsraad voor te leggen. Aangezien geen formele beletselen bestaan om het nieuwe dienstrooster inhoudelijk te behandelen adviseert de Bedrijfscommissie de ondernemingsraad de inhoud van het dienstrooster te beoordelen, met de bestuurder te bespreken en op basis van zijn beoordeling al dan niet in te stemmen met het dienstrooster.

191

(...)”

4.7. Op 16 september 2010 heeft BZL een hernieuwd verzoek aan de OR BZL gedaan, met daarin een voorstel tot wijziging van het dienstrooster identiek aan het voorstel op 12 mei 2010.

4.8. Op 23 september 2010 heeft OR BZL opnieuw en op dezelfde of vergelijkbare gronden zijn instemming aan het voorstel onthouden.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1. De kern van het geschil tussen partijen is de vraag of implementatie van het nieuwe dienstrooster en de daarmee gepaard gaande verandering van de invulling van werkzaamheden aangemerkt moet worden als een verandering in primaire arbeidsvoorwaarden. BZL stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is, omdat loon, arbeidsduur en gemiddeld loon per uur gelijk blijven. Slechts de werkwijze zal veranderen, om de verrichte werkzaamheden van de werknemers weer in overeenstemming te brengen met het loon dat wordt uitbetaald, aldus BZL. OR BZL en de vakbonden hebben deze stellingen gemotiveerd betwist.

5.2. BZL voert aan dat de BC – speciaal opgericht om te adviseren over de onderhavige materie – heeft geadviseerd dat het verschuiven van werk-, wacht- en slaapuren niet betekent dat de weging van de uren wijzigt. Pas als dit zou leiden tot een gewogen gemiddelde van meer dan 36 uur bij een bezoldiging van 36 uur worden werknemers benadeeld. De kantonrechter heeft ten onrechte geen acht geslagen op de visie van de BC, zo stelt BZL, en ook het advies van de LAAC wordt ten onrechte genegeerd.

5.3. Voorts heeft de kantonrechter volgens BZL ten onrechte in de beoordeling niet meegenomen dat het LOGA-akkoord uitgaat van (de juistheid van) de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 27 februari 2007, LJN AZ9327 (de Nies uitspraak). Op basis van de Nies uitspraak dient de ondernemer de medewerkers in de gelegenheid te stellen om binnen 48 uur in plaats van 54 uur 36 “salarisuren” per week te maken. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld zijn er geen “open einden” die door het GO moeten worden uitgemaakt alvorens de OR BZL voor instemming kan worden aangezocht, temeer niet nu BZL ervoor heeft gekozen de weegfactoren ongemoeid te laten. Het gaat volgens BZL dus enkel om een roosteraangelegenheid, waartoe de OR BZL bevoegd is.

5.4. OR BZL stelt hiertegenover dat in casu wel degelijk primaire arbeidsvoorwaarden in het geding zijn, nu er meer werkuren worden voorgesteld en minder wacht- en slaapuren. Dit leidt tot meer zwaarder gewogen uren en minder lichter gewogen uren, met een verzwaring van de werkbelasting tot gevolg; op jaarbasis gaat het om 195 meer werkuren.

5.5. OR BZL verwijst in dit verband naar het advies van de BC van 27 augustus 2010, zoals deels weergegeven in rechtsoverweging 4.6. De BC stelt in dit advies dat het aantal uren dat moet worden gewerkt en in welke mate deze uren meewegen in het salaris een aangelegenheid is die betrekking heeft op de primaire arbeidsvoorwaarden die in het GO behoren te worden besproken. Ten onrechte trekt de BC echter de conclusie dat wanneer de wegingsfactor niet wijzigt, een nieuw dienstrooster door partijen moet kunnen worden vastgesteld. Overigens komt de BC in haar advies niet tot de conclusie dat OR BZL onredelijk heeft gehandeld door niet zijn instemming te verlenen. Het gaat voorts om een niet bindend advies, aldus OR BZL. 5.6. In de Nies uitspraak heeft de rechtbank erkend dat overleg dient plaats te vinden tussen vakbonden en de ondernemer. Dit volgt uit r.o. 6.3 van het vonnis, aldus OR BZL. 5.7. OR BZL wijst er verder nog op dat het overleg telkens heeft plaatsgevonden tussen BZL en de vakbonden. Op het moment dat geen overeenstemming kon worden bereikt in het overleg met de vakbonden heeft BZL een nieuw plan gesmeed. OR BZL is echter van oordeel dat onderhandelingen over de arbeidsduur in het GO thuishoren.

192

5.8. De vakbonden stellen zich op het standpunt dat de kantonrechter terecht tot het oordeel is gekomen dat met de voorgestelde roosterwijziging de mentale en fysieke belasting van de brandweermannen wijzigt, zodat sprake is van wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde. BZL wil de werknemers meer werkuren laten maken voor dezelfde bezoldiging.

5.9. De vakbonden stellen voorts dat de BC tot een ander oordeel zou zijn gekomen, wanneer zij kennis had kunnen nemen van de standpunten van de vakbonden in deze.

Volgens de vakbonden handelt BZL in strijd met de Overlegregeling Georganiseerd Overleg van juni 2009 en het Convenant (verdeling van taken bijzonder georganiseerd overleg (BGO) en bijzondere ondernemingsraad (BOR) van de Brandweer Zuid Limburg i.o.) door wijzigingen aan te brengen in de verdeling van de arbeidsuren zonder daarover overeenstemming in het GO te hebben bereikt. Uit deze overlegregeling blijkt onmiskenbaar dat de bevoegdheid tot het maken van afspraken met betrekking tot een verdeling van de uren binnen een dienstrooster bij het GO ligt en niet bij de OR. OR BZL heeft niet onredelijk gehandeld door haar instemming te onthouden vanwege formele redenen, aldus nog steeds de vakbonden.

5.10. Het hof overweegt als volgt. Voor de vraag die BZL in hoger beroep opnieuw ter beoordeling voorlegt, namelijk of OR BZL zich op onredelijke gronden heeft onthouden van instemming met de voorgenomen dienstroosterwijziging, is van belang of met deze roosteraanpassing zal worden getreden in de primaire arbeidsvoorwaarden van de werknemers van BZL. Het is blijkens de parlementaire geschiedenis van de WOR niet de bedoeling van de wetgever geweest aan de ondernemingsraad een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden.

De regeling van de arbeidsduur, dat wil zeggen het aantal uren op jaarbasis gedurende welke werknemers arbeid dienen te verrichten, moet worden gerekend tot de primaire arbeidsvoorwaarden (Hoge Raad 11 februari 2000, LJNAA4770, NJ 2000/247).

5.11. Naar het oordeel van het hof treedt BZL met de voorgenomen roosterwijziging in casu in de primaire arbeidsvoorwaarden van werknemers. Uit de standpunten van partijen, de overgelegde stukken (in het bijzonder de producties 11, 12, 20 en 27 bij het beroepschrift van BZL) en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is aangevoerd, is komen vast te staan dat de voorgenomen roosterwijziging (mede) tot gevolg zal hebben dat de werknemers bij een gelijkblijvende bezoldiging meer actieve uren gaan maken dan thans het geval is. Daarmee raakt dit de regeling van de arbeidsduur en dus van de primaire arbeidsvoorwaarden. Dat BZL hierbij wellicht gerechtvaardigde belangen kan hebben, zoals harmonisatie van het beloningsbeleid binnen de organisatie, het verbeteren van de geoefendheid van haar werknemers of het in overeenstemming brengen van de verrichte werkzaamheden met de bezoldiging, leidt niet tot een ander oordeel. BZL zal eerst overeenstemming moeten bereiken in het GO alvorens zij kan overgaan tot de beoogde invoering van een dienstrooster waarin wijziging wordt aangebracht in de verhouding tussen wacht-, slaap- en werkuren.

5.12. Anders dan BZL heeft aangevoerd wordt met dit oordeel niet ten onrechte voorbijgegaan aan de inhoud van het advies van de BC van 27 augustus 2010, noch aan het advies van de LAAC van 7 juli 2009. Daarbij is van belang dat het LAAC advies eenzijdig door de werkgeversdelegatie van het GO werd aangevraagd, omdat OR BZL niet kon instemmen met arbitrage of met een gezamenlijke adviesaanvraag. Bovendien is de LAAC in haar advies met name ingegaan op de redelijkheid van de voorgestelde roosterwijziging, in het licht van het LOGA-akkoord, de jurisprudentie en de relevante arbeidstijdenwetgeving. Het is het hof niet gebleken dat de LAAC ook oog heeft gehad voor het (onderscheid tussen het) medezeggenschapsrecht en het collectieve arbeidsrecht. Voorts merkt het hof nog op dat in het advies van de LAAC wordt

193

aanbevolen overleg te voeren over adequate compenserende maatregelen met betrekking tot de nadelige effecten voor de werknemers. Ten aanzien van het advies van de BC geldt dat partijen er expliciet voor hebben gekozen het advies niet bindend te laten zijn. Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.10 en 5.11 is overwogen, verwerpt het hof de conclusie van de BC dat er geen formele beletselen bestaan voor de ondernemingsraad om het nieuwe dienstrooster inhoudelijk te behandelen.

5.13. Dat de uitspraak in de kwestie Nies als leidraad heeft gediend voor het LOGAakkoord van 7 maart 2007 leidt niet zonder meer tot de conclusie dat de voorgenomen roosterwijziging enkel een feitelijke invulling van reeds in dit akkoord gemaakte afspraken betreft, zonder weerslag op de primaire arbeidsvoorwaarden van de werknemers. In het LOGA-akkoord is geen invulling gegeven aan de verdeling of weging van de wacht-, slaap- en actieve uren in het kader van de 48-urige werkweek, daartoe wordt verwezen naar het lokale overleg.

5.14. Naar het oordeel van het hof heeft OR BZL niet op onredelijke gronden haar instemming onthouden, maar heeft hij zich terecht op het standpunt gesteld dat eerst overeenstemming met de vakorganisaties moet worden bereikt. De grieven 2 tot en met 7 falen derhalve.

5.15. Het voorgaande brengt mee dat de vakbonden zich terecht op het standpunt stellen dat zij in deze procedure als belanghebbenden in de zin van artikel 282 Rv. dienen te worden beschouwd. Bij de beantwoording van de vraag of een partij belanghebbende is, speelt een rol in hoeverre deze partij door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen (Hoge Raad 6 juni 2003, LJNAY8290, NJ 2003/486). Uit het oordeel dat BZL met de voorgenomen roosterwijziging treedt in de primaire arbeidsvoorwaarden, volgt dat BZL deze kwestie ten onrechte uit het overleg met de vakbonden heeft teruggetrokken, waardoor de overleg- en onderhandelingspositie van de vakbonden werd ondermijnd. Daarnaast zijn alle betrokkenen het erover eens dat de vakbonden voorafgaand aan de onderhavige procedure geruime tijd deelnemers zijn geweest aan het overleg over de overgang van een 54-urige naar een 48-urige werkweek. Met de kantonrechter is het hof daarom van oordeel dat de vakbonden dienen te worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 282 Rv. Daarmee faalt ook de eerste grief.

5.16. Aan beantwoording van de vraag of er bij BZL zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen aanwezig zijn voor vervangende instemming door de rechter komt het hof niet toe. Omdat de OR BZL terecht stelt, dat zij door een inhoudelijk oordeel te geven over de voorgenomen wijziging treedt in de primaire arbeidsvoorwaarden, kan evenmin vervangende instemming door de rechter worden gegeven. Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad heeft geen betrekking op primaire arbeidsvoorwaarden en dit uitgangspunt kan niet worden doorbroken door middel van vervangende instemming door de rechter. Grief 8 kan daarom evenmin slagen.

5.17. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat de grieven falen, zodat de bestreden beschikking moet worden bekrachtigd. BZL zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep van OR BZL en van de vakbonden.

6. De beslissing Het hof, beschikkende in hoger beroep: bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter (rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht) van 24 november 2010;

194

veroordeelt BZL in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van OR BZL begroot op € 1.788,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 649,= voor griffierecht; veroordeelt BZL in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ieder van de vakbonden begroot op de helft van € 1.788,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op de helft van € 649,= voor griffierecht.

195

JAR 2011/108 Hoge Raad 's-Gravenhage, 18-03-2011, 09/02452, LJN BO9570 De collectieve winstdelingsregeling kent een wijzigingsbeding, Art. 7:613 BW stelt niet de eis dat wil sprake zijn van een wijzigingsbeding als bedoeld in dit artikel, dit beding ook nog moet zijn vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst Aflevering

2011 afl. 6

College

Hoge Raad

Datum

18 maart 2011

Rolnummer

09/02452 LJN BO9570

Rechter(s)

mr. mr. mr. mr. mr.

Partijen

1. Wil Monsieurs te Waalwijk, 2. Jacob Bak te Bennekom, 3. Lambertus Theodorus Joseph Luijpen te Dreumel, 4. Robert van der Velden te Zevenaar, 5. Robert Vunderink te Kranenburg, Duitsland, 6. Johannes Hendrikus Bernardus Wienholts te Amsterdam, 7. Francijna Flora van Zetten te Ommeren, 8. Henri Gerard Havekes te Nijmegen, 9. Hendrikus Josephus Anna Maria van der Steen te St. Michielsgestel, eisers tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. Wegener Huis-aan-huiskranten BV te Enschede, 2. Wegener Dagbladen BV te Apeldoorn, verweersters in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

Conclusie

(concl. A-G Timmerman)

Noot

prof. mr. W.A. Zondag

Fleers Numann Bakels Asser Drion

De collectieve winstdelingsregeling kent een wijzigingsbeding, Art. 7:613 BW stelt niet de eis dat wil sprake zijn van een wijzigingsbeding als Trefwoorden bedoeld in dit artikel, dit beding ook nog moet zijn vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst Regelgeving

BW Boek 7 - 613 WOR - 27

Âť Samenvatting VNU Dagbladengroep is overgenomen door de werkgeefster, in welk verband er afspraken zijn gemaakt over de arbeidsvoorwaarden van de over te nemen VNUwerknemers, waaronder een winstdelingsregeling. In die winstdelingsregeling is opgenomen dat wijziging daarvan met instemming van de centrale ondernemingsraad mogelijk is. De raad van bestuur van de werkgeefster is met de groepsondernemingsraad van VNU Dagbladengroep overeengekomen dat de regeling onderwerp zal zijn van overleg met de centrale ondernemingsraad van de werkgeefster indien

196

saneringsmaatregelen noodzakelijk zijn door winstverslechtering. Deze regeling is ook opgenomen in het Sociaal Plan. Na een sterke daling van de winst heeft de werkgeefster met instemming van de centrale ondernemingsraad de vaste uitkering krachtens de winstdelingsregeling verlaagd. Een aantal werknemers heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de werkgeefster over de jaren 2002-2004, althans 2002 onverkort uitvoering geeft aan de winstdelingsregeling. De kantonrechter heeft de primaire vordering grotendeels toegewezen. Het hof heeft alleen de subsidiaire vordering toegewezen.

De Hoge Raad overweegt als volgt. Tot de arbeidsvoorwaarden behoren in casu arbeidsvoorwaarden die niet zijn neergelegd in de individuele schriftelijke arbeidsovereenkomst, maar in een door de werkgever ten behoeve van zijn werknemers met instemming van de centrale ondernemingsraad getroffen, schriftelijk vastgelegde collectieve regeling, welke regeling tevens een beding bevat dat de werkgever de bevoegdheid geeft om, mits met instemming van de centrale ondernemingsraad, een in die regeling voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. Een dergelijk geval ligt binnen het toepassingsgebied van art. 7:613 BW (HR 11 juli 2008, «JAR» 2008/204). Het beding heeft betrekking op wijziging van de arbeidsvoorwaarden die zijn opgenomen in dezelfde regeling als die waarin het beding voorkomt. Aan de eis van schriftelijkheid is dus voldaan. De tekst van art. 7:613 BW stelt in een dergelijk geval niet de eis dat, wil sprake zijn van een wijzigingsbeding in de zin van die bepaling of van gebondenheid van de werknemer aan een zodanig beding, dit ook nog moet zijn vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst met de werknemer dan wel, bij gebreke daarvan, de uitdrukkelijke instemming van de individuele werknemer behoeft. De bescherming van de rechten en belangen van de werknemer is voldoende verdisconteerd in de maatstaf van art. 7:613 BW en wordt bovendien hierdoor geboden dat ingevolge het beding wijziging van de winstdelingsregeling is onderworpen aan het instemmingsrecht van de centrale ondernemingsraad, hetgeen overigens in overeenstemming is met art. 27 lid 1 aanhef en onder a Wet op de ondernemingsraden.

NB. Zie ook: Rb. Utrecht 26 januari 2000, «JAR» 2000/60, waarin een wijzigingsbeding als onderdeel van een provisieregeling rechtsgeldig werd geacht. Zie anders: Ktr. Eindhoven 20 december 2005, «JAR» 2006/38, waarin is geoordeeld dat het wijzigingsbeding in een algemene regeling niet rechtsgeldig was, omdat de algemene regeling eenzijdig door de werkgever was vastgesteld. Vergelijk in dit kader het schriftelijkheidsvereiste van een concurrentiebeding (HR 28 maart 2008, «JAR» 2008/113). beslissing/besluit » Uitspraak Hof ’s-Hertogenbosch 10 maart 2009 (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit geding om het volgende.

4.1.1. Op 14 maart 2000 is de dagbladengroep van VNU overgenomen door Wegener Arcade, in deze procedure aangeduid als Wegener. In dat kader zijn afspraken gemaakt over de arbeidsvoorwaarden van de over te nemen VNU-werknemers, waaronder Monsieurs c.s. Een van de arbeidsvoorwaarden, die deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomsten van de VNU-werknemers is de (op 3 december 1997 gewijzigde) winstdelingsregeling (hierna: WD-regeling).

197

In artikel 3 van de WD-regeling is bepaald dat het in totaal voor winstuitkering beschikbare bedrag met ingang van 1 januari 1997 12,5% van het bedrijfsresultaat bedraagt zoals gedefinieerd in artikel 1. In artikel 11 van de WD-regeling is opgenomen dat deze met instemming van de centrale ondernemingsraad (hierna: COR) tot stand is gekomen en dat wijziging daarvan (door de COR) mogelijk is in de gevallen die nader omschreven zijn in dat artikel. Voor de volledige tekst van deze regeling wordt verwezen naar productie 1 bij de inleidende dagvaarding.

4.1.2. In het definitieve advies van de COR van VNU aan de raad van bestuur d.d. 10 november 1999 (inzake de verkoop van VNU-dagbladengroep aan Wegener Arcade) is ten aanzien van de winstdelingsregeling de volgende passage opgenomen: “Ten aanzien van de winstdelingsregeling stellen wij vast dat aan de huidige uitkering van 12,5% over het bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag als wezenlijk en integraal onderdeel van het huidige arbeidsvoorwaardenpakket niet wordt getornd. (...) Wijziging van deze regeling door Wegener Arcade kan uitsluitend worden voorgesteld binnen het raam van dit materiele perspectief.”

4.1.3. Wegener is met de groepsondernemingsraad van VNU dagbladengroep op 6 september 2000 het volgende overeengekomen: “De winstdelingsregeling voor oud VNU-medewerkers wordt een uitkering van een jaarlijks vast percentage van 12,5%. In geval de winst van Wegener onverhoopt een zodanige verslechtering te zien geeft dat drastische saneringsmaatregelen onvermijdelijk zijn, dan zal deze garantiebepaling wederom onderwerp van overleg zijn met de centrale ondernemingsraad van Wegener. De uitkering van de oud VNU-personeelsleden kent geen relatie met de Wegener-winstdelingsregeling anders dan de winstafhankelijkheid in letterlijke zin, zoals hiervoor is aangegeven, en zal niet meer bedragen dan 12,5%.”

Deze regeling is ook opgenomen in het door de vakbonden FNV Kiem, CNV Media, De Unie en NVJ en de COR van Wegener geaccordeerde Sociaal Plan van 9 november 2000.

4.1.4. Uit rapportage van Ernst & Young blijkt dat het netto bedrijfsresultaat van Wegener na het jaar 2000 (sterk) is gedaald en in 2002 en 2003 zelfs negatief was.

Naast een aantal andere (bezuinigings)maatregelen heeft Wegener, nadat de COR daarmee op 22 november 2002 had ingestemd, op diezelfde dag aan de oud VNUmedewerkers, het besluit kenbaar gemaakt de vaste uitkering van 12,5% met terugwerkende kracht (vanaf begin 2002) in neerwaartse zin te zullen aanpassen. De nieuwe regeling komt er kort gezegd op neer dat de oud VNU-ers een basisuitkering van 8,3% zullen ontvangen en – afhankelijk van het bedrijfsresultaat – een variabele uitkering tot maximaal 12,5%. Voor de volledige omschrijving van de wijzigingen wordt verwezen naar productie 7 bij de inleidende dagvaarding.

4.1.5. Dit heeft ertoe geleid dat aan de oud VNU-medewerkers vanaf het jaar 2002 een bedrag van 8,3% (“een zogenaamde dertiende maand”) over hun bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld is uitgekeerd. Een groep van oorspronkelijk 146 oud VNUwerknemers – waaronder Monsieurs c.s. – hebben niet ingestemd met voormelde wijziging van de WD-regeling en hebben (de rechtsvoorgangers van) Wegener bij dagvaarding van 15 april 2005 in rechte betrokken. Op de in die dagvaarding vermelde gronden hebben zij in primaire en subsidiaire vorm verklaringen voor recht en veroordelingen van Wegener gevorderd met de strekking dat laatstgenoemde over de jaren 2002, 2003 en 2004 onverkort uitvoering dient te geven aan de WD-regeling zoals opgenomen in het Sociaal Plan van 9 november 2000.

4.1.6. Nadat partijen hadden geantwoord, gerepliceerd en gedupliceerd, heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis de primaire vorderingen grotendeels toegewezen en Wegener in de proceskosten veroordeeld.

198

Daarbij wordt aangetekend dat een groot deel van de oorspronkelijke eisers zich uit de procedure heeft teruggetrokken omdat zij of de gewijzigde WD-regeling of een nader aanbod van Wegener hebben geaccepteerd.

4.2. Wegener is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen zodat zij hierin kan worden ontvangen.

4.3. Anders dan in eerste aanleg heeft Wegener in hoger beroep haar verweer (strekkende tot afwijzing van de vorderingen van Monsieurs c.s.) primair gegrond op artikel 27 lid 1 onder a van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR). Wegener heeft vooropgesteld dat de onderhavige WD-regeling als een secundaire arbeidsvoorwaarde moet worden aangemerkt die door tussenkomst van en in onderhandeling met de COR (van voorheen VNU) tot stand is gekomen. Op grond van artikel 27 lid 1 onder a WOR heeft Wegener voor wijziging daarvan instemming van de COR nodig. Het gaat hier naar de mening van Wegener om een collectief ordeningsrecht; dat betekent dat de door Wegener met instemming van de COR gewijzigde WD-regeling doorwerkt in de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers; hun afzonderlijke instemming daarmee is niet vereist. Dit is slechts anders indien dit voor de betrokken werknemers tot een apert onredelijke uitkomst leidt. Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake. De rechter behoort het (wijzigings)besluit marginaal te toetsen. Daarenboven heeft Wegener nog gewezen op artikel 11 van de WD-regeling.

Hieruit vloeit voort dat – ook in de VNU-periode – de COR de exclusieve gesprekspartner was/is voor de vaststelling dan wel wijziging daarvan. In zoverre heeft artikel 11 van de WD-regeling een verdergaande strekking dan artikel 27 WOR. 4.3.1. Subsidiair heeft Wegener aangevoerd dat Monsieurs c.s. aan de gewijzigde WDregeling gebonden zijn op grond van de artikelen 7:611 en 6:248 BW. Zij heeft omstandig aangevoerd dat de kantonrechter blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de reikwijdte en toepassing van deze artikelen. Het niet instemmen met de gewijzigde WD-regeling is naar de mening van Wegener strijdig met de op Monsieurs c.s. rustende plicht zich als goede werknemers jegens haar te gedragen.

Monsieurs c.s. hebben zich hiertegen gemotiveerd verweerd.

4.3.2. Wegener beoogt met de door haar aangevoerde grieven, die gezamenlijk worden besproken, het geschil opnieuw in volle omvang aan het hof voor te leggen. Voor zover nodig zal hierna afzonderlijk op de grieven worden ingegaan.

4.3.3. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Monsieurs c.s. waren vóór de overname door Wegener op 14 maart 2000 in dienstbetrekking werkzaam voor de VNU dagbladengroep.

De WD-regeling moet worden gekwalificeerd als een collectieve regeling (niet zijnde een CAO). In die regeling is aangegeven hoe de hoogte van de jaarlijkse (winstdelings)uitkering moet worden berekend. De werkgever (VNU) is, onder voorwaarde dat de COR daarmee instemt, niet alleen bevoegd tot vaststelling maar ook tot eenzijdige wijziging daarvan. Verwezen wordt naar het bepaalde in artikel 11 van de WD-regeling. Langs deze weg was het voor VNU mogelijk om zonder onderhandelingen met alle individuele werknemers snel en adequaat in te springen op veranderde (financiële) omstandigheden.

4.3.4. De overgang van de onderneming van VNU naar Wegener had tot gevolg dat ook voormelde WD-regeling, die deel uitmaakte van de (individuele) arbeidsvoorwaarden van Monsieurs c.s., van rechtswege is overgegaan naar Wegener. Sterker nog, bij de overnameonderhandelingen is de WD-regeling uitdrukkelijk aan de orde geweest.

Monsieurs c.s. konden op grond van de WD-regeling in beginsel aanspraak maken op een vaste uitkering van 12,5% van hun bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld. Partijen spreken in dit verband zelf over een garantiebepaling. Zoals in rechtsoverweging 4.1.3

199

nader is aangegeven, zijn VNU, althans haar COR, en Wegener overeengekomen dat als de winstverslechtering bij Wegener noodzaakt tot drastische saneringsmaatregelen deze garantiebepaling wederom onderwerp van overleg zal zijn met de COR van Wegener. Het hof stelt vast dat het hier gaat om een aanvullende regeling met betrekking tot de al bestaande bevoegdheid van (voorheen VNU en thans) Wegener tot wijziging van het gegarandeerde uitkeringspercentage van 12,5% ten behoeve van de oud VNU-ers. Ook de vakbonden FNV Kiem, CNV Media, De Unie en NVJ en de COR van Wegener hebben hiermee ingestemd. Daarop is deze garantiebepaling en de mogelijkheid tot wijziging daarvan door Wegener (met instemming van de COR) op 9 november 2000 opgenomen in het Sociaal Plan van Wegener.

4.3.5. Het hof stelt voorop dat tussen partijen vast staat dat in de arbeidsovereenkomsten van Monsieurs c.s. geen algemeen wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW is opgenomen. Artikel 11 van de WD-regeling en de bij de overname gemaakte aanvullende regeling bevatten echter in materiële zin een specifiek op de WDregeling toegesneden wijzigingsbeding als bedoeld in voormeld artikel. Immers, voorheen kwam aan VNU en thans komt aan Wegener de bevoegdheid toe om het in de WDregeling voor oud VNU-ers voorkomende vaste uitkeringspercentage van 12,5% na instemming van de COR eenzijdig te wijzigen indien de winstverslechtering bij Wegener noodzaakt tot drastische saneringsmaatregelen. Anders gezegd: Wegener moet bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang hebben dat het belang van de individuele werknemers, dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Geoordeeld moet worden of daarvan in het onderhavige geval sprake is. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.3.6. Partijen verschillen in dit verband met name van mening over de vraag of de financiële positie van Wegener dermate verslechterd was dat drastische saneringsmaatregelen onvermijdelijk waren. Het hof beantwoordt deze vraag in bevestigende zin. Monsieurs c.s. hebben niet (gemotiveerd) betwist dat de bedrijfsresultaten van Wegener na het jaar 2000 (sterk) zijn gedaald en in de jaren 2002 en 2003 zelfs negatief waren (zie punt 56 MvA). De winst van Wegener was dan ook zodanig verslechterd dat drastische saneringsmaatregelen noodzakelijk zijn gebleken om de onderneming weer (financieel) gezond te maken. De andersluidende uitlatingen in perspublicaties en op vergaderingen in die periode van de heer Houwert, voorzitter van de raad van bestuur van Wegener, brengen in deze situatie geen verandering. Wegener heeft onder meer de volgende maatregelen doorgevoerd: een vacaturestop in 2001, de opheffing van de Arnhemse courant, de reorganisatie van de huis aan huis krantensector, het samenvoegen en schrappen van titels, de verkoop van de verspreidorganisatie Interlanden BV, de sluiting van de drukkerijen in Vlissingen en Houten, de beëindiging van huurovereenkomsten, de verkoop van panden, de versobering van het Algemeen Pensioenfonds Wegener, de versobering van het Sociaal Plan van Wegener en het niet uitkeren van de feestdagenuitkering.

4.3.7. Het hof oordeelt dat Wegener als onderdeel van dit pakket aan bezuinigingsmaatregelen, mede gelet op de aanvullende afspraak, die is gemaakt ten aanzien van de aanpassing van de WD-regeling en de daarvan deel uitmakende garantieregeling, op goede gronden aanleiding heeft kunnen vinden om ook deze regeling, die de oud VNU-ers hadden “meegenomen” naar Wegener, te wijzigen. Deze wijziging behelsde de verlaging van de vaste uitkering van 12,5% naar 8,3% met daarnaast – afhankelijk van het bedrijfsresultaat – een variabele uitkering tot maximaal 12,5%. De dalende resultaten na het jaar 2000, het verlies in het jaar 2002 en de negatieve verwachtingen ten aanzien van het jaar 2003 vormden daarvoor een voldoende rechtvaardiging. Verder is hierbij in aanmerking genomen dat ook de

200

gewijzigde WD-regeling voor oud VNU-ers nog steeds als riant moet worden aangemerkt indien deze wordt vergeleken met de WD-regeling van de werknemers, die oorspronkelijk uit het Wegener concern afkomstig waren. Immers, de WD-regeling van laatstgenoemde werknemers omvat – onder de voorwaarde dat er daadwerkelijk winst werd gemaakt – slechts een vaste uitkering van 3% en een variabele uitkering, die eveneens kan oplopen tot 12,5%. In de gegeven omstandigheden kwalificeert het hof de ingreep in de WDregeling als passend en niet onredelijk of disproportioneel.

Ook de instemming van zowel de COR van Wegener als de overgrote meerderheid van de oud VNU-ers (1.646 werknemers) wijzen in deze richting.

4.3.8. Nu de vorderingen van Monsieurs c.s., behoudens hetgeen hierna wordt overwogen, op bovengenoemde grond moeten worden afgewezen behoeven de (overige) verweren van Wegener (gebaseerd op artikel 27 lid 1 onder a van de WOR en de artikelen 7:611 en 6:248 BW) geen bespreking meer.

De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich dat het hof – anders dan de kantonrechter – thans toekomt aan de stelling van Monsieurs c.s. dat het Wegener in ieder geval niet vrijstond de WD-regeling met terugwerkende kracht (vanaf begin 2002) te wijzigen. Wegener heeft zich op het standpunt gesteld dat zij daartoe wel degelijk gerechtigd was.

4.3.9. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

In artikel 11 lid 4, laatste alinea, van de WD-regeling is het volgende bepaald: “Bij een herziening van de regeling in het jaar 2000 treedt deze herziening pas in het jaar 2001 in werking”.

Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg van deze bepaling met zich dat de werknemers mogen verwachten dat besluiten van Wegener tot wijziging van de WDregeling in enig jaar pas in werking treden in het daaropvolgende jaar. Het vorenstaande klemt te meer nu Wegener heeft ingegrepen in een aan de oud VNU-ers toekomende vaste uitkering, dat dit besluit laat het jaar 2002 (op 22 november) is genomen, dat voormelde werknemers een groot deel van het jaar in de (gerechtvaardigde) veronderstelling hebben verkeerd dat dit bedrag ook aan hen zou worden uitbetaald en dat zij (mogelijk) daarop hun uitgavenpatroon hebben gebaseerd. Geoordeeld wordt dat, gelet op de omstandigheden zoals hiervoor aangegeven en voor zover het gaat om het jaar 2002, de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat het belang van Monsieurs c.s. bij een ongewijzigde handhaving van de vaste uitkering van 12,5% prevaleert boven het op zichzelf zwaarwichtige belang van Wegener tot neerwaartse aanpassing daarvan.

4.3.10. Monsieurs c.s. hebben in hoger beroep gesteld dat de afweging van hun belangen en die van Wegener (ook voor het jaar 2003 en de daaropvolgende jaren) in hun voordeel had behoren uit te vallen. Wegener is van mening dat dit niet het geval is.

Het hof heeft alle door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden hernieuwd tegen elkaar afgewogen met het hierboven genoemde resultaat. In hoger beroep zijn het hof geen andere of bijzondere feiten of omstandigheden gebleken, die zouden moeten leiden tot de door Monsieurs c.s. gewenste belangenafweging voor het jaar 2003 en de daaropvolgende jaren. Er is geen aanleiding om Monsieurs c.s. tot het leveren van tegenbewijs toe te laten. Hun bewijsaanbod worden gepasseerd.

4.3.11. De slotsom is dat Wegener in het jaar 2002 niet en vanaf begin 2003 wel gerechtigd was de WD-regeling aan te passen zoals zij (met instemming van de COR) heeft gedaan. Monsieurs c.s. zijn derhalve vanaf 1 januari 2003 gebonden aan het betreffende besluit van Wegener. Vorenstaande overwegingen brengen met zich dat de grieven van Wegener deels slagen en dat de door de kantonrechter toegewezen primaire vordering alsnog moet worden afgewezen. De subsidiaire vordering is daarentegen toewijsbaar met inachtneming van hetgeen hierna is overwogen.

201

Het spreekt voor zich dat, voor zover reeds een (deel)betaling van de (winst)uitkering aan Monsieurs c.s. over het 2002 heeft plaatsgevonden, deze in mindering strekt op hetgeen Wegener op grond van onderstaande veroordeling aan Monsieurs c.s. moet voldoen.

4.4. Met betrekking tot de nevenvorderingen en de gevorderde proceskosten wordt het volgende overwogen.

Monsieurs c.s. hebben gevorderd Wegener te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging en wettelijke rente zoals nader in de inleidende dagvaarding omschreven. Nu Wegener hiertegen geen verweer heeft gevoerd, zullen deze vorderingen als onweersproken worden toegewezen; een en ander met dien verstande dat het hof op dezelfde gronden als de kantonrechter de toe te wijzen wettelijke verhoging zal maximeren tot 10%.

4.4.1. Anders dan in eerste aanleg heeft Wegener in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd tegen de door de kantonrechter toegewezen buitengerechtelijke incassokosten van â‚Ź 3.000,=.

Zij heeft aangevoerd dat deze kosten door Monsieurs c.s. niet zijn gespecificeerd en dat de werkzaamheden, die mogelijk zijn verricht, strekken tot het inleiden van de onderhavige procedure en dus tot de proceskosten moeten worden gerekend.

4.4.2. Het hof is van oordeel dat, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Wegener, het op de weg van Monsieurs c.s. lag om een specificatie te geven van de omvang van de namens hen door NJV verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden en de daaraan verbonden kosten. Zij hebben dat nagelaten, zodat het hof niet de redelijkheid daarvan kan beoordelen. Dit onderdeel van de vordering van Monsieurs c.s. zal alsnog worden afgewezen. Ook op dit punt moet het bestreden vonnis worden vernietigd.

4.4.3. Nu partijen met betrekking tot de door hen in deze procedure ingenomen stellingen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld en de vorderingen van Monsieurs c.s. slechts ten dele toewijsbaar zijn, moeten de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden gecompenseerd. Ook dit onderdeel van het bestreden vonnis kan derhalve niet in stand blijven. Omwille van de leesbaarheid zal het bestreden vonnis geheel worden vernietigd en zal opnieuw recht worden gedaan. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten 1.1. Op 14 maart 2000 is de dagbladengroep van VNU overgenomen door Wegener c.s.

Toentertijd zijn afspraken gemaakt over de arbeidsvoorwaarden van de over te nemen VNU-werknemers, waaronder die van Monsieurs c.s. Een van de arbeidsvoorwaarden die deel uitmaakte van de arbeidsovereenkomsten met de VNU-werknemers is de op 3 december 1997 gewijzigde winstdelingsregeling (hierna: WD-regeling).

1.2. In art. 3 WD-regeling is bepaald dat het voor winstuitkering beschikbare bedrag met ingang van 1 januari 1997 12,5% van het bedrijfsresultaat bedraagt zoals gedefinieerd in art. 1. In art. 11 WD-regeling is opgenomen dat deze met instemming van de COR tot stand is gekomen en wijziging daarvan na tussenkomst van de COR mogelijk is.

1.3. In het definitieve advies van de COR van VNU aan de raad van bestuur d.d. 10 november 1999 over de verkoop van VNU-dagbladengroep aan Wegener c.s. is over de WD-regeling het volgende te lezen: “Ten aanzien van de winstdelingsregeling stellen wij vast dat aan de huidige uitkering van 12.5% over het bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag als wezenlijk en integraal onderdeel van het huidige arbeidsvoorwaardenpakket niet wordt getornd. (...) Wijziging

202

van deze regeling voor Wegener Arcade [Wegener c.s., LT] kan uitsluitend worden voorgesteld binnen het raam van dit materiele perspectief.”

1.4. Wegener c.s. zijn met de groepsondernemingsraad van VNU-dagbladengroep op 6 september 2000 het volgende overeengekomen: “De winstdelingsregeling voor oud VNU-medewerkers wordt een uitkering van een jaarlijks vast percentage van 12,5%. In geval de winst van Wegener onverhoopt een zodanige verslechtering te zien geeft dat drastische saneringsmaatregelen onvermijdelijk zijn, dan zal deze garantiebepaling wederom onderwerp van overleg zijn met de centrale ondernemingsraad van Wegener. De uitkering van de oud VNU-personeelsleden kent geen relatie met de Wegener-winstdelingsregeling anders dan de winstafhankelijkheid in letterlijke zin, zoals hiervoor aangegeven, en zal niet meer bedragen dan 12,5%.”

Deze regeling is ook opgenomen in het door de vakbonden FNV Kiem, CNV Media, De Unie en NJV en de COR van Wegener c.s. geaccordeerde Sociaal Plan van 9 november 2000.

1.5. Uit rapportage van Ernst & Young blijkt dat het netto bedrijfsresultaat van Wegener c.s. na het jaar 2000 (sterk) is gedaald en in 2002 en 2003 zelfs negatief was. Naast een aantal andere (bezuinigings)maatregelen hebben Wegener c.s., nadat de COR daarmee op 22 november 2002 had ingestemd, op diezelfde dag aan de oud VNU-medewerkers het besluit kenbaar gemaakt de vaste uitkering van 12,5% met terugwerkende kracht (vanaf begin 2002) te zullen verlagen. De nieuwe regeling komt erop neer dat de oud VNU-ers een basisuitkering van 8,3% zullen ontvangen en een van het bedrijfsresultaat afhankelijke variabele uitkering tot maximaal 12,5%. Dit heeft ertoe geleid dat aan die medewerkers vanaf het jaar 2002 een bedrag van 8,3% (“een zogenaamde dertiende maand”) over hun bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld is uitgekeerd.

2. Procesverloop 2.1. Monsieurs c.s. hebben niet ingestemd met de hierboven in punt 1.5 bedoelde wijziging van de WD-regeling en Wegener c.s. in rechte betrokken. Zij vorderen verklaringen voor recht met de strekking dat Wegener c.s. over de jaren 2002, 2003 en 2004 onverkort uitvoering geven aan de WD-regeling zoals opgenomen in het Sociaal Plan van 9 november 2000. Daartoe hebben zij aangevoerd dat Wegener c.s. als gevolg van de gemaakte afspraken en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet tot een wijziging van de WD-regeling mochten overgaan. Subsidiair voeren zij aan dat Wegener c.s. in strijd met de redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap hebben gehandeld door de wijziging met terugwerkende kracht, over 2002, door te voeren.

Wegener c.s. hebben het verweer gevoerd dat zij als gevolg van de sterke daling van het netto resultaat genoodzaakt waren kostenbesparende maatregelen te nemen.

2.2. Bij eindvonnis van 8 maart 2007 heeft de kantonrechter het gevorderde toegewezen.

2.3. Wegener c.s. zijn in hoger beroep gekomen. Wegener c.s. voegen aan hun verweer een nieuwe primaire grondslag toe die betrekking heeft op de rol van de ondernemingsraad bij het wijzigen van de WD-regeling. Subsidiair voeren Wegener c.s. aan dat Monsieurs c.s. op grond van art. 7:611 en 6:248 BW gebonden zijn aan de gewijzigde WD-regeling.

2.4. Bij arrest van 10 maart 2009 vernietigt het hof het bestreden vonnis en verklaart voor recht dat Monsieurs c.s. voor het jaar 2002 niet gebonden zijn aan de doorgevoerde verlaging van de (winst)uitkering en zij voor dat jaar recht hebben op uitbetaling van de (winst)delingsregeling zoals die is vastgesteld in het Sociaal Plan van 9 november 2000.

2.5. In rov. 4.3.3 en 4.3.4 stelt het hof onder meer voorop dat:

203

– de WD-regeling een collectieve regeling is die VNU, onder voorwaarde dat de COR daarmee instemt, niet alleen bevoegd maakt de winstdelingsuitkering vast te stellen, maar die ook eenzijdig te wijzigen; – art. 11 WD-regeling het de werkgever mogelijk maakt om zonder onderhandelingen met alle individuele werknemers snel en adequaat in te springen op veranderende (financiële) omstandigheden; – de overgang van onderneming van VNU naar Wegener c.s. tot gevolg had dat ook de WD-regeling, die deel uitmaakte van de (individuele) arbeidsvoorwaarden van Monsieurs c.s., van rechtswege is overgegaan naar Wegener c.s.; – de hierboven onder 1.4 vermelde afspraak een aanvullende regeling van de al bestaande bevoegdheid van (voorheen VNU en thans) Wegener c.s. inhoudt, tot wijziging van het gegarandeerde uitkeringspercentage van 12,5% ten behoeve van de oud VNUmedewerkers.

2.6. In rov. 4.3.5-4.3.8 behandelt het hof de vraag of aan Wegener c.s. de bevoegdheid toekomt om de garantiebepaling in de WD-regeling eenzijdig te wijzigen. Het hof overweegt in rov. 4.3.5: “Het hof stelt voorop dat tussen partijen vast staat dat in de arbeidsovereenkomsten van Monsieurs c.s. geen algemeen wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW is opgenomen. Artikel 11 van de WD-regeling en de bij de overname gemaakte aanvullende regeling bevatten echter in materiële zin een specifiek op de WD-regeling toegesneden wijzigingsbeding als bedoeld in voormeld artikel. Immers, voorheen kwam aan VNU en thans komt aan Wegener de bevoegdheid toe om het in de WD-regeling voor oud VNUers voorkomende vaste uitkeringspercentage van 12,5% na instemming van de COR eenzijdig te wijzigen indien de winstverslechtering bij Wegener noodzaakt tot drastische saneringsmaatregelen. (...)”

Vervolgens toetst het hof in rov. 4.3.6 en 4.3.7 of Wegener c.s. bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang hebben dat het belang van de individuele werknemers, dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken en oordeelt bevestigend. In rov. 4.3.8 concludeert het hof ten slotte dat “de (overige) verweren van Wegener (gebaseerd op artikel 27 lid 1 onder a van de WOR en artikelen 7:611 en 6:248 BW)” geen bespreking meer behoeven.

2.7. Monsieurs c.s. hebben tegen dit arrest tijdig [noot:1] cassatieberoep ingesteld.

Wegener c.s. hebben in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Ten slotte hebben beide partijen nog gediend van re- en dupliek.

3. Belang bij het cassatieberoep 3.1. Wegener c.s. stellen zich op het standpunt dat het cassatieberoep dient te falen bij gebrek aan belang. [noot:2] Voordat tot behandeling van de cassatieklachten kan worden overgegaan, dient te worden beoordeeld of Monsieurs c.s. belang hebben bij hun cassatieberoep. Nu Monsieurs c.s. in cassatie geen klachten hebben gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 4.3.6 en 4.3.7, staat vast dat Wegener c.s. wegens de verslechtering van hun financiële positie genoodzaakt waren om drastische saneringsmaatregelen te treffen en goede gronden hadden om de WD-regeling en de daarvan deel uitmakende garantieregeling van de oud VNU-medewerkers te wijzigen. Het onderhavige geval betreft dus eenzijdige afwijking van eerder overeengekomen secundaire arbeidsvoorwaarden. Art. 7:611, 7:613 en 6:248 lid 2 BW bieden voor zo’n afwijking een grondslag. [noot:3] Deze wetsartikelen hebben uiteenlopende teksten, maar de daarin omschreven maatstaven hebben met elkaar gemeen dat daarin de redelijkheid en billijkheid een grote rol spelen. Het is de vraag in hoeverre de maatstaven inhoudelijk van elkaar verschillen.

204

3.2. Volgens art. 7:613 BW is de werkgever bevoegd om een arbeidsvoorwaarde eenzijdig te wijzigen “indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.” Art. 7:613 BW komt slechts voor toepassing in aanmerking wanneer er een schriftelijk beding is dat in een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van de werkgever voorziet. Bij het ontbreken van zo’n beding is de werknemer in beginsel niet gehouden om voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover zal tussen hen overeenstemming moeten worden bereikt, waarbij art. 7:611 BW van belang kan zijn. Art. 7:611 BW houdt in dat werkgever en werknemer verplicht zijn zich als goed werkgever en werknemer te gedragen. In zijn arrest van 26 juni 1998 (Taxi Hofman) heeft uw Raad overwogen dat een werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en hij dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. [noot:4] Art. 7:611 BW ziet niet alleen op de bedoeling van partijen onderling, maar ook op voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen. [noot:5] In het arrest van 11 juli 2008 (Mammoet) [noot:6] heeft uw Raad op de Taxi Hofman-norm een wijziging c.q. nuancering aangebracht door te overwegen dat de werknemer niet dan slechts in strijd handelt met de aan art. 7:611 BW ontleende verplichting, indien afwijzing van het redelijke voorstel van de werkgever door de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het accent moet niet eenzijdig worden gelegd op hetgeen in een dergelijke situatie van de werknemer mag worden verwacht. Vervolgens wordt in rov.

3.3.2 overwogen: “Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.”

3.3. In het Mammoet-arrest wordt nog een overweging gewijd aan de vraag hoe het toepassingsgebied van art. 7:611 BW zich verhoudt tot dat van art. 7:613 BW. Overwogen wordt dat, hoewel het op het eerste gezicht om vergelijkbare kwesties gaat, art. 7:613 BW “veeleer” ziet op de gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar van verscheidene werknemers. Het gevolg hiervan zou kunnen zijn dat bij toepassing van art. 7:613 BW juist wat meer gewicht toekomt aan het gezichtspunt van de belangen van de onderneming waarvan de betrokken werknemers deel uitmaken dan bij toepassing van art. 7:611 BW en art. 6:248, lid 2 BW. Dit kan bij toepassing van art. 7:613 BW tot uitdrukking komen in het gewicht dat aan het oordeel van de ondernemingsraad over de afwijking van de arbeidsvoorwaarden wordt toegekend. Deze vaststelling is voor het onderhavige geval van belang omdat de ondernemingsraad daarin een rol speelt. Ik meen dat de maatstaf van art. 7:613 BW

205

minder zwaar kan zijn dan die van 7:611 en 6:248 BW hoeft te zijn. Dit brengt mee dat Monsieurs c.s. belang hebben bij hun cassatieberoep.

4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

4.2. Met onderdeel 1 komen Monsieurs c.s. op tegen rov. 4.3.5-4.3.8. In het onderdeel wordt de stelling betrokken dat het hof met zijn beoordeling in strijd met het bepaalde in art. 24 Rv buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, althans dat het hof ten onrechte de feitelijke grondslag van het verweer van Wegener c.s. heeft aangevuld. Daartoe wordt aangevoerd dat partijen in hoger beroep nog slechts twistten over de vraag of art. 27 WOR dan wel het bepaalde in art. 7:611 en 6:248 BW een deugdelijke grondslag bood voor de door Wegener c.s. doorgevoerde wijziging en tussen partijen vaststond dat hun contractuele relatie zo moest worden uitgelegd dat daarin geen eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW was opgenomen waarop Wegener c.s. zich konden beroepen. Wanneer partijen het eens zijn over de wijze waarop hun contractuele relatie moet worden geduid, staat het de rechter niet vrij om te kiezen voor een andere uitleg, zo vervolgt het onderdeel.

4.3. Het hof heeft in rov. 4.3.5 vastgesteld dat tussen Monsieurs c.s. en Wegener c.s niet in geschil is dat in de individuele arbeidsovereenkomsten met Monsieurs c.s. geen algemeen wijzigingsbeding is opgenomen in de zin van art. 7:613 BW. Als ik het goed begrijp, bedoelen partijen daarmee kennelijk dat de desbetreffende arbeidsovereenkomsten geen beding tot wijziging kennen dat alle onderdelen van de arbeidsverhouding bestrijkt. Het hof overweegt in rov. 4.3.5 ook dat op art. 11 WDregeling en de afspraak van 6 september 2000 een specifiek, alleen voor die regelingen geldend wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW van toepassing is. Ik heb uit de gedingstukken niet kunnen afleiden dat partijen op die grondslag die de aanwezigheid van een bepaald feitensubstraat veronderstelt hebben geprocedeerd. Ik verwijs bij voorbeeld naar onderdeel 33 van de mvg waaruit blijkt dat Wegener c.s. het standpunt innemen dat de afwijking van art. 11 WD-regeling met behulp van art. 27 WOR tot stand gebracht kan worden en er van die kant kennelijk geen beroep art. 7:613 BW gedaan wordt. In onderdeel 41 en 64 van mva wordt in reactie hierop erop gewezen dat er in het onderhavige geschil geen sprake is van een wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW. Ik kan deze uitlatingen niet anders begrijpen dan dat procespartijen in hoger beroep de toepasssing van art. 7:613 BW buiten hun rechtsstrijd hebben willen houden. Ter adstructie hiervan wijs ik erop dat mij uit de soms zeer uitvoerige gedingstukken is gebleken dat procespartijen over heel veel met elkaar gediscusieerd hebben, maar niet over de verschillende vragen die bij de toepassing van art. 7:613 BW rijzen. In eerste aanleg is art. 7:613 BW wel aan de orde geweest, maar slechts met betrekking tot een werkneemster die een bijzondere rechtspositie had en met wie een schikking is getroffen (zie hierover rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank ’s hertogenbosch, sector kanton van 8 maart 2007). Deze partij heeft ook geen hoger beroep ingesteld. Het middel dient m.i. te slagen.

4.4. Onderdeel 2 valt uiteen in een primaire en een subsidiaire klacht en is voorgesteld voor zover onderdeel 1 faalt. Het onderdeel klaagt dat het hof bij zijn beoordeling het schriftelijkheidsvereiste dat voor het eenzijdig wijzigingsbeding is verankerd in art. 7:613 BW heeft miskend. Subonderdeel 2.a strekt ten betoge dat een eenzijdig wijzigingsbeding alleen schriftelijk in de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemer kan zijn opgenomen en een dergelijk beding niet in de WD-regeling of bij de overname gemaakte aanvullende afspraken kan zijn vervat. In subonderdeel 2.b wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de werknemer tenminste schriftelijk moet hebben ingestemd met die collectieve regeling, althans met het daarin vervatte eenzijdig

206

wijzigingsbeding, wil hij daaraan gebonden zijn. Het subonderdeel vervolgt met de klacht dat uit ’s hofs arrest onvoldoende blijkt dat Monsieurs c.s. schriftelijk hebben ingestemd met opname van het eenzijdig wijzigingbeding. Ik bespreek de subonderdelen hieronder gezamenlijk.

4.5. Over de vraag hoe het schriftelijkheidsvereiste voor een wijzigingsbeding begrepen dient te worden zegt art. 7:613 BW slechts dat sprake moet zijn van een “schriftelijk beding”, zonder dat duidelijk is waar dit beding moet zijn opgenomen. Een beding waarin de bevoegdheid tot het eenzijdig wijzigingen van arbeidsvoorwaarden wordt neergelegd zou behalve in de individuele arbeidsovereenkomst ook kunnen worden opgenomen in een CAO of andere collectieve regeling. De wetstekst laat de mogelijkheid open dat het beding in bij voorbeeld een CAO en niet in de arbeidsovereenkomst zelf wordt opgenomen. Het schriftelijkheidsvereiste is in de wet gekomen via een amendement. Uit de toelichting op het amendement blijkt dat het schriftelijkheidsvereiste de rechtszekerheid en kenbaarheid dient en als formeel vereiste moet worden gesteld dat het beding schriftelijk en in de arbeidsovereenkomst zelf is overeengekomen. [noot:7] Het amendement is zonder discussie aangenomen. [noot:8] Er bestaat een zekere discrepantie tussen de tekst van art. 7:613 BW en de toelichting op het amendement. In de rechtspraak en de literatuur wordt in meerderheid geoordeeld dat voldoende is dat het beding in een collectieve regeling wordt opgenomen. [noot:9] 4.6. Voor de beantwoording van de vraag waar het beding van art. 7:613 BW opgenomen dient te worden kan aansluiting worden gezocht bij het proeftijdbeding en het concurrentiebeding. De geldigheid van die bedingen zijn door de wetgever ook gekoppeld aan het schriftelijkheidsvereiste. Art. 7:652 lid 2 BW bepaalt voor het proeftijdbeding dat dit schriftelijk wordt overeengekomen. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat een proeftijdbeding dat bij CAO is overeengekomen aan die eis voldoet. [noot:10] Het beding hoeft niet met de werknemer persoonlijk te worden aangegaan. Voor een concurrentiebeding geldt dit niet; dat is volgens de wetgever een beding met een zo’n persoonlijk karakter dat zo’n inbreuk op de vrijheid van de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst maakt dat het met de werknemer persoonlijk behoort te worden afgesloten. Een dergelijk beding is niet geldig als het slechts in een CAO is opgenomen. Het moet tussen werkgever en werknemer worden overeengekomen en in de individuele arbeidsovereenkomst zijn opgenomen. [noot:11] Dit volgt ook uit art. 7:653 lid 1 BW, dat bepaalt dat het concurrentiebeding slechts geldig is, indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Uw Raad heeft aan deze regel een wat meer soepele uitleg gegeven in het arrest van 28 maart 2008. [noot:12] In die zaak was een concurrentiebeding opgenomen in arbeidsvoorwaarden die niet door de werknemer waren ondertekend, maar waarmee de werknemer zich door middel van de ondertekening van een brief waar die arbeidsvoorwaarden waren bijgevoegd, akkoord had verklaard. Uw Raad overweegt vervolgens in rov. 3.4: “Aan art. 7:653 lid 1 BW, voor zover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Wordt een arbeidsovereenkomst of – zoals in het onderhavige geval –

207

in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding in een geval als het onderhavige is [...] niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend.

Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst [...]. Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijk vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt.�

4.7. Uit het bovenstaande volgt dat aan het schriftelijkheidsvereiste niet telkens eenzelfde uitleg wordt gegeven. Of in een bepaald geval aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, is afhankelijk van de aard van het beding. Bij een concurrentiebeding is het schriftelijkheidsvereiste strenger dan bij een proeftijdbeding.

4.8. Een eenzijdig wijzigingsbeding kan voor de werknemer grote gevolgen hebben. De wijzigingsbevoegdheid van de werkgever wordt niet beperkt tot bepaalde onderwerpen en heeft in beginsel betrekking op alle arbeidsvoorwaarden. Dat pleit voor een benadering die vergelijkbaar is met hetgeen voor het concurrentiebeding geldt.

Daartegen pleit dat art. 7:613 BW naast de eis van de schriftelijkheid de werknemer ook bescherming biedt doordat de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang dient te hebben dat het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te wijken. Deze toets kan als zwaar worden bestempeld. Dit geldt des te meer omdat het aan de werkgever is om aan te tonen dat de eenzijdige wijziging de voorgeschreven toets doorstaat. [noot:13] Art. 7:613 BW biedt dus al een behoorlijke bescherming voor de werknemer. Dat pleit ervoor om het schriftelijkheidsvereiste voor een wijzigingsregeling enigszins soepel uit te leggen. Daar komt nog iets anders bij. In het onderhavige geval is een collectieve winstdelingsregeling van kracht. Het komt mij onevenwichtig voor om de regels voor de wijziging van een dergelijke collectieve regeling in de diverse individuele arbeidsovereenkomsten te moeten opnemen. Dat kan tot allerlei complicaties leiden.

Sommige werknemers aanvaarden het wijzigingsbeding wel, anderen niet. Alles afwegende meen ik dat het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:613 BW in die zin dient te worden uitgelegd dat een eenzijdig rechtsgeldig wijzigingsbeding kan worden opgenomen in een schriftelijke collectieve regeling die is geincorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomst.

4.9. Onderdeel 2 dient te falen. De rechtsklachten van subonderdelen 2.a en 2.b gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in art. 7:613 BW neergelegde schriftelijkheidsvereiste. Voor de geldigheid van een eenzijdig wijzigingsbeding is niet vereist dat dit in de arbeidsovereenkomst met de werknemer zelf is overeengekomen (subonderdeel 2.a). Het is ook niet nodig dat de werknemer zijn schriftelijk akkoord verbindt aan een eenzijdig wijzigingsbeding (subonderdeel 2.b). Voldoende is dat de schriftelijk vastgelegde wijzigingsregeling in de arbeidsovereenkomst is geincorpoeerd.

Dit brengt met zich mee dat de motiveringsklacht van subonderdeel 2.b tevergeefs is voorgesteld. Het hof was niet gehouden om te motiveren dat Monsieurs c.s. zich

208

schriftelijk akkoord hadden verklaard met (het beding tot) wijziging van de WD-regeling.

Het hof kan ermee volstaan vast te stellen dat de in de WD-regeling opgenomen wijzigingsbevoegdheid in de betrokken arbeidsovereenkomst is geincorporeerd. Hieraan is voldaan, nu het hof in rov. 4.1.1 en 4.3.3. heeft vastgesteld dat de WD-regeling deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomsten van Monsieurs c.s. Daarbij komt nog dat als vaststaand geldt dat de op 6 september 2000 gemaakte afspraak omtrent wijziging van de WD-regeling is opgenomen in het Sociaal Plan dat voor de betrokken werknemers kenbaar is.

4.10. Onderdeel 3 bevat een op de onderdelen 1 en 2 voortbouwende klacht met betrekking tot de proceskostenveroordeling. Aangezien onderdeel 1 slaagt, slaagt ook onderdeel 3.

5. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 399361 3525-05 van de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch van 27 april 2006 en 8 maart 2007; b. het arrest in de zaak HD 103.005.472 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 10 maart 2009. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Op 14 maart 2000 is VNU Dagbladengroep overgenomen door het concern Koninklijke Wegener N.V., voorheen Wegener Arcade N.V., (hierna mede: Wegener). Verweersters in cassatie maken deel uit van het concern. ii. In verband met deze overname zijn afspraken gemaakt over de arbeidsvoorwaarden van de over te nemen VNU-werknemers, waaronder die van Monsieurs c.s. Een van de arbeidsvoorwaarden die deel uitmaakten van de arbeidsovereenkomsten met de VNUwerknemers is de op 3 december 1997 gewijzigde winstdelingsregeling (hierna: de winstdelingsregeling). iii. In art. 3 van de winstdelingsregeling is bepaald dat het voor winstuitkering beschikbare bedrag met ingang van 1 januari 1997 12,5% van het bedrijfsresultaat bedraagt zoals gedefinieerd in art. 1. In art. 11 van de winstdelingsregeling is opgenomen dat deze met instemming van de centrale ondernemingsraad tot stand is gekomen en wijziging daarvan met instemming van de centrale ondernemingsraad mogelijk is. iv. In het definitieve advies van de centrale ondernemingsraad van VNU aan de raad van bestuur van 10 november 1999 over de verkoop van VNU-dagbladengroep aan Wegener is over de winstdelingsregeling het volgende te lezen: “Ten aanzien van de winstdelingsregeling stellen wij vast dat aan de huidige uitkering van 12.5% over het bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag als wezenlijk en integraal onderdeel van het huidige arbeidsvoorwaardenpakket niet wordt getornd. (...) Wijziging van deze regeling voor Wegener Arcade kan uitsluitend worden voorgesteld binnen het raam van dit materiele perspectief.”

209

v. De raad van bestuur van Wegener is met de groepsondernemingsraad VNU Dagbladengroep op 6 september 2000 het volgende overeengekomen: “De winstdelingsregeling voor oud VNU-medewerkers wordt een uitkering van een jaarlijks vast percentage van 12,5%. In geval de winst van Wegener onverhoopt een zodanige verslechtering te zien geeft dat drastische saneringsmaatregelen onvermijdelijk zijn, dan zal deze garantiebepaling wederom onderwerp van overleg zijn met de centrale ondernemingsraad van Wegener. De uitkering van de oud VNU-personeelsleden kent geen relatie met de Wegener-winstdelingsregeling anders dan de winstafhankelijkheid in letterlijke zin, zoals hiervoor aangegeven, en zal niet meer bedragen dan 12,5%.”

Deze regeling is ook opgenomen in het door de vakbonden FNV Kiem, CNV Media, De Unie en NVJ en de centrale ondernemingsraad van Wegener geaccordeerde Sociaal Plan van 9 november 2000. vi. Uit rapportage van Ernst & Young blijkt dat het netto bedrijfsresultaat van Wegener na het jaar 2000 (sterk) is gedaald en in 2002 en 2003 zelfs negatief was. Naast een aantal andere (bezuinigings)maatregelen heeft Wegener, nadat de centrale ondernemingsraad daarmee op 22 november 2002 had ingestemd, op diezelfde dag aan de oud VNU-medewerkers het besluit kenbaar gemaakt de vaste uitkering van 12,5% met terugwerkende kracht (vanaf begin 2002) te zullen verlagen. De nieuwe regeling komt erop neer dat de oud VNU-ers een basisuitkering van 8,3% zullen ontvangen en een van het bedrijfsresultaat afhankelijke variabele uitkering tot maximaal 12,5%. vii. Dit heeft ertoe geleid dat aan die medewerkers vanaf het jaar 2002 een bedrag van 8,3% (“een zogenaamde dertiende maand”) over hun bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld is uitgekeerd.

3.2.1. Monsieurs c.s. hebben niet ingestemd met deze wijziging van de winstdelingsregeling. In het onderhavige geding vorderen zij verklaringen voor recht met de strekking dat Wegener – primair – over de jaren 2002, 2003 en 2004, althans – subsidiair – over het jaar 2002, onverkort uitvoering dient te geven aan de in het Sociaal Plan van 9 november 2000 opgenomen winstdelingsregeling.

3.2.2. De kantonrechter heeft de primaire vorderingen grotendeels toegewezen, maar het hof heeft de primaire vorderingen afgewezen en alleen de subsidiaire vordering toegewezen.

3.3. Het hof heeft in rov. 4.3.3 en 4.3.4 met betrekking tot de feitelijke grondslag van de door het middel bestreden beslissing het volgende overwogen.

De winstdelingsregeling is een collectieve regeling waarin is aangegeven hoe de hoogte van de jaarlijkse winstdelingsuitkering moet worden berekend. VNU was als werkgever, onder de voorwaarde dat de centrale ondernemingsraad daarmee instemt, niet alleen bevoegd tot vaststelling maar ook tot eenzijdige wijziging daarvan. Verwezen wordt naar art. 11 van de regeling. Langs deze weg was het voor VNU mogelijk om zonder onderhandelingen met alle individuele werknemers snel en adequaat in te springen op veranderde (financiële) omstandigheden (rov. 4.3.3). Door de overgang naar Wegener is ook de winstdelingsregeling, die deel uitmaakte van de individuele arbeidsvoorwaarden van Monsieurs c.s., van rechtswege overgegaan naar Wegener. Monsieurs c.s. konden op grond van de winstdelingsregeling in beginsel aanspraak maken op een vaste uitkering van 12,5% van hun bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld. Partijen spreken in dit verband zelf over een garantiebepaling.

De centrale ondernemingsraad van VNU en Wegener zijn overeengekomen dat als de winstverslechtering bij Wegener noodzaakt tot drastische saneringsmaatregelen deze garantiebepaling wederom onderwerp van overleg zal zijn met de centrale ondernemingsraad van Wegener. Het gaat hier om een aanvullende regeling met betrekking tot de al bestaande bevoegdheid van (voorheen VNU en thans) Wegener tot

210

wijziging van het gegarandeerde uitkeringspercentage van 12,5% ten behoeve van de oud VNU-ers. Vakbonden en de centrale ondernemingsraad van Wegener hebben hiermee ingestemd. Daarop is deze garantiebepaling en de mogelijkheid tot wijziging daarvan door Wegener (met instemming van de centrale ondernemingsraad) op 9 november 2000 opgenomen in het Sociaal Plan van Wegener (rov. 4.3.4).

3.4. Het hof heeft in rov. 4.3.7 geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden, waarin volgens het hof (rov. 4.3.6) sprake was van een dusdanige verslechtering van de financiĂŤle positie van Wegener dat drastische saneringsmaatregelen onvermijdelijk waren, de wijziging van de winstdelingsregeling passend en niet onredelijk of disproportioneel was.

Het heeft blijkens rov. 4.3.5 daartoe als maatstaf gehanteerd dat Wegener bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang moet hebben dat het belang van de individuele werknemers, dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Aldus heeft het hof de maatstaf aangelegd die art. 7:613 BW voorschrijft voor de beantwoording van de vraag of de werkgever een beroep kan doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen.

Het hof heeft die maatstaf in dit geval van toepassing geacht op grond van de volgende overwegingen. Vaststaat dat in de arbeidsovereenkomsten van Monsieurs c.s. geen algemeen wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 is opgenomen. Art. 11 van de winstdelingsregeling en de bij de overname gemaakte aanvullende regeling bevatten echter in materiĂŤle zin een specifiek op de winstdelingsregeling toegesneden wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613. Immers, aldus het hof, voorheen kwam aan VNU en thans komt aan Wegener de bevoegdheid toe om het in de winstdelingsregeling voor oud VNU-ers voorkomende vaste uitkeringspercentage van 12,5% na instemming van de centrale ondernemingsraad eenzijdig te wijzigen indien de winstverslechtering bij Wegener noodzaakt tot drastische saneringsmaatregelen.

3.5. Het middel betoogt vanuit verschillende invalshoeken dat het hof de verkeerde maatstaf heeft aangelegd. Het primair voorgestelde onderdeel 1 kiest de grenzen van de rechtsstrijd in appel als invalshoek en betoogt dat het hof met de gekozen maatstaf buiten die grenzen is getreden omdat in hoger beroep slechts het verweer van Wegener aan de orde was dat de gewraakte wijziging in het licht van art. 27 WOR en art. 7:611 en art. 6:248 BW toelaatbaar was, en dat Wegener in appel geen beroep meer heeft gedaan op art. 7:613 BW. In het subsidiair voorgestelde onderdeel 2 wordt, voor het geval dat aangenomen moet worden dat het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, vanuit de optiek van de toepasselijkheid van art. 7:613 in het onderhavige geval, betoogd dat het hof heeft miskend dat van een wijzigingsbeding als bedoeld in art.

7:613 slechts sprake kan zijn wanneer een dergelijk beding schriftelijk in de individuele arbeidsovereenkomst met de werknemer zelf is overeengekomen en dat een zodanig beding niet in een collectieve regeling als de winstdelingsregeling of in de bij de overname gemaakte aanvullende regeling kan worden verankerd, en dat, indien dit laatste wel mogelijk zou zijn, de werknemer, wil hij daaraan gebonden zijn, ten minste schriftelijk met die collectieve regeling moet hebben ingestemd.

3.6.1. Onderdeel 2 is van de verste strekking en zal daarom als eerste worden behandeld.

3.6.2. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat tot de krachtens de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de werkgever geldende arbeidsvoorwaarden behoren arbeidsvoorwaarden die niet zijn neergelegd in de individuele schriftelijke arbeidsovereenkomst maar in een door de werkgever ten behoeve van zijn werknemers met instemming van de centrale ondernemingsraad

211

getroffen, schriftelijk vastgelegde collectieve regeling, welke regeling tevens een beding bevat dat de werkgever de bevoegdheid geeft om, mits met instemming van de centrale ondernemingsraad, een in die regeling voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen.

3.6.3. Een dergelijk geval ligt binnen het toepassingsgebied van art. 7:613, nu, zoals is geoordeeld in HR 11 juli 2008, LJN BD1847, NJ 2008/503, moet worden aangenomen dat art. 7:613 ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen.

3.6.4. Het onderdeel stelt voor de toepasselijkheid van art. 7:613 op, en de gebondenheid van de werknemer aan, een wijzigingsbeding als het onderhavige eisen die geen steun vinden in het recht. Het beding heeft betrekking op wijziging van de arbeidsvoorwaarden die zijn opgenomen in dezelfde regeling als die waarin het beding voorkomt. Aan de eis van schriftelijkheid is dus voldaan. De tekst van art. 7:613 stelt in een dergelijk geval niet de eis dat, wil sprake zijn van een wijzigingsbeding in de zin van die bepaling of van gebondenheid van de werknemer aan een zodanig beding, dit ook nog moet zijn vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst met de werknemer dan wel, bij gebreke daarvan, de uitdrukkelijke instemming van de individuele werknemer behoeft.

Ook de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.5 genoemde, in de toelichting op het amendement waarbij de eis van schriftelijkheid van het beding in art. 7:613 is opgenomen (Kamerstukken II 1996-1997, 24 615, nr. 15) voorkomende, passage dat uit een oogpunt van rechtszekerheid en kenbaarheid aan het beding zelf de formele eis dient te worden gesteld dat het schriftelijk en in de arbeidsovereenkomst zelf is overeengekomen, dwingt niet tot de conclusie dat dit laatste volgens de wetgever eveneens zou moeten gelden voor een wijzigingsbeding als het onderhavige. Met de incorporatie van de winstdelingsregeling in de arbeidsovereenkomst is immers voldoende tegemoetgekomen aan de eisen van rechtszekerheid en kenbaarheid waarop die passage doelt, nu over de inhoud en reikwijdte van het beding geen redelijke twijfel kan bestaan.

Voorzover het onderdeel bepleit dat in een geval als het onderhavige met het oog op de bescherming van de rechten en belangen van de werknemer die door de wijziging zouden kunnen worden aangetast, extra waarborgen voor de toepassing van art. 7:613 vereist zijn, kan het niet worden gevolgd, nu die bescherming voldoende is verdisconteerd in de maatstaf die deze bepaling geeft en bovendien hierdoor wordt geboden dat ingevolge het beding wijziging van de winstdelingsregeling is onderworpen aan het instemmingsrecht van de centrale ondernemingsraad, hetgeen overigens in overeenstemming is met art.

27 lid 1, aanhef en onder a, Wet op de ondernemingsraden.

Op grond van een en ander faalt het onderdeel.

3.7. Onderdeel 1 kan evenmin slagen. Wegener heeft in hoger beroep zich uitdrukkelijk beroepen op art. 11 van de winstdelingsregeling en gesteld dat uit de tekst van dat artikel onmiskenbaar volgt dat de centrale ondernemingsraad voor haar de exclusieve gesprekspartner is als het gaat om het onderwerp “winstdelingsregeling� en dat met betrekking tot wijziging of aanpassing van de winstdelingsregeling de centrale ondernemingsraad de partij is met wie zij overeenstemming zal hebben te bereiken (memorie van grieven onder 12). In het verlengde daarvan heeft Wegener gesteld dat wijziging van afspraken die het gevolg zijn van collectief tussen haar en de centrale ondernemingsraad gevoerde onderhandelingen niet met de individuele werknemer behoeft te worden overeengekomen, dat de afspraken tussen Wegener en de centrale

212

ondernemingsraad inzake de vaststelling van een winstdelingsregeling directe werking is toegekend in de arbeidsovereenkomst met de individuele werknemer en dat de afspraken tussen haar en de centrale ondernemingsraad strekkende tot wijziging van deze winstdelingsregeling eveneens direct dienen door te werken in die arbeidsovereenkomst (memorie van grieven onder 27). Concluderend stelt Wegener dat de kantonrechter ten onrechte geen blijk ervan heeft gegeven dat de werknemers zijn gebonden aan de door haar na verkregen instemming van de centrale ondernemingsraad vastgestelde gewijzigde winstdelingsregeling en dat daarom het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven en behoort te worden vernietigd (memorie van grieven onder 33).

In het licht hiervan en van hetgeen hiervoor in 3.6.2 en 3.6.3 is overwogen, boden de ten processe vaststaande feiten en hetgeen Wegener ten grondslag had gelegd aan haar verweer dat de gewraakte wijziging toelaatbaar was, het hof voldoende feitelijke grondslag om, in zoverre met aanvulling van de rechtsgronden, toepassing te geven aan art. 7:613, ook al had Wegener zich niet uitdrukkelijk op die bepaling beroepen. Het hof is dan ook niet getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep.

3.8. Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en deelt daarom hun lot.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Monsieurs c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wegener begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Noot 1. De centrale vraag in het arrest handelt over de reikwijdte van het schriftelijkheidsvereiste als bedoeld in art. 7:613 BW. De herkomst van het schriftelijkheidsvereiste voert terug op een amendement van de Kamerleden Schimmel en Middel. Relevant is de toelichting op het amendement: ‘In het wetsvoorstel wordt bepaald dat de werkgever slechts een beroep kan doen op een wijzigingsbeding, indien hij bij de wijziging een zwaarwichtig belang heeft. Uit een oogpunt van rechtszekerheid en kenbaarheid dient aan het beding zelf de formele eis te worden gesteld dat het schriftelijk en in de arbeidsovereenkomst zelf is overeengekomen’ (Kamerstukken II, 24 615, nr. 15). Het amendement is ongewijzigd zonder slag of stoot en ongewijzigd door de regering overgenomen.

2. Van Slooten concludeerde in zijn dissertatie op grond van de wetsgeschiedenis dat het eenzijdig wijzigingsbeding in de individuele arbeidsovereenkomst zelf moet zijn vastgelegd (J.M. van Slooten, Arbeid en loon, Deventer: Kluwer 1999, p. 49. Aldus ook J.J.M. de Laat, De (eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2008). Andere auteurs – die getalsmatig in de meerderheid zijn - menen dat een eenzijdig wijzigingsbeding ook rechtsgeldig in een (in een individuele arbeidsovereenkomst) geïncorporeerde cao of collectieve regeling kan worden opgenomen (zie o.a. N. Gundt, Wijziging van de arbeidsovereenkomst: een instrument voor interne flexibiliteit?, Deventer: Kluwer 2009, p. 30; Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 66). Meestal wordt als argumentatie gewezen op het feit dat een collectieve regeling, zeker als het een cao betreft, van hogere orde is dan een individuele arbeidsovereenkomst. Ook dan wordt aan de waarborgfunctie die het schriftelijkheidsvereiste vervult, voldaan. Ook wordt wel gewezen op het collectiefrechtelijke aspect ten aanzien van het eenzijdige wijzigingsbeding hetgeen opname in een collectieve regeling zou rechtvaardigen. Zie o.a. Hof Arnhem 3 maart 2009, JIN 2009/394 (beding in pensioenreglement is rechtsgeldig). Anders: Ktr. Utrecht

213

9 oktober 2009, JAR 2009/264 en Ktr. Amsterdam 7 oktober 2009, JAR 2009/261 (beding in afvloeiingsregeling voldoet niet).

3. In de laatste druk van Arbeidsrechtelijke Themata (BJu: Den Haag 2010, p. 310 en 311) hebben Loonstra en ondergetekende aangegeven met de ‘meerderheidsopvatting’ mee te gaan. Deze opvatting heeft naar onze mening goede papieren. Naar onze mening geldt voor de reikwijdte van het schriftelijkheidsvereiste dezelfde ‘graad’ als ten aanzien van het boetebeding (art. 7:650 BW) , proeftijdbeding (art. 7:652 BW) en uitzendbeding (art. 7:691 BW). Een strenger schriftelijkheidsvereiste geldt daarentegen voor het concurrentiebeding (art. 7: 653 BW), omdat hier sprake is van een inbreuk op een aan de werknemer toekomende grondrecht op vrije keuze van arbeid. Van een beperking van een grondrecht is bij de andere bedingen geen sprake, hetgeen een ‘lichtere’ toets rechtvaardigt. Weliswaar wordt met deze visie afstand genomen van de opvatting van de indieners van het hierboven genoemde amendement op het ontwerp van art. 7:613 BW, maar dat is de prijs die moet worden betaald voor gebrekkig doordachte amendementen.

De indieners van de amendementen (en de welwillende regering die het amendement kritiekloos heeft overgenomen) hebben bepaald niet de indruk gewekt zich bewust te zijn van de complexiteit van het vraagstuk en hebben nog minder oog gehad voor consistentie in de wetgeving met betrekking tot bijzondere bedingen. Van een gedegen afweging tussen verschillende in de praktijk (veel) voorkomende situaties was geen sprake (zie bijvoorbeeld de 22 gevallen die de AG met elkaar vergelijk in zijn conclusie voor HR 28 maart 2008, JAR 2008/113 m.nt. M.S.A. Vegter). In zo’n geval moet men niet krampachtig willen vasthouden aan ‘de bedoeling’ van ‘de wetgever’ (vergelijk ook Asser/Vranken, Algemeen deel** 1995, p. 92 e.v.).

4. Zowel AG Timmerman als de Hoge Raad zijn naar mijn mening dan ook terecht voorbijgegaan aan de werkelijke bedoeling van de wetgever. Het is wel opvallend op welke wijze zij de wetgever passeren. Zowel de AG als de Hoge Raad doen dat op bedekte wijze. De AG wijst weliswaar op de opvatting van de indieners van het amendement, maar beredeneert vervolgens zijn standpunt vanuit een ‘wetssystematische argumentatiemethode’ door de reikwijdte van het schriftelijkheidsvereiste ten aanzien van het concurrentiebeding (zware toets) te vergelijken met die van het proeftijdbeding (lichtere toets) en vervolgens voor het eenzijdige wijzigingsbeding aansluiting te zoeken bij de lichtere toets. Daarbij betrekt hij ook de ‘zware’ materiële waarborgen die in art. 7:613 BW tegen een te lichtvaardig gebruik van het eenzijdige wijzigingsbeding zijn opgenomen (de werkgever dient een zodanig zwaarwichtig belang te hebben dat het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te wijken) alsmede het collectiefrechtelijke aspect nu het gaat om een collectieve winstdelingsregeling. Over dit laatste schrijft hij: ‘Het komt mij onevenwichtig voor om de regels voor de wijziging van een dergelijke collectieve regeling in de diverse individuele arbeidsovereenkomsten te moeten opnemen. Dat kan tot allerlei complicaties leiden. Sommige werknemers aanvaarden het wijzigingsbeding wel, anderen niet’.

5. De Hoge Raad formuleert zijn arrest - vanuit het perspectief dat de hoogste rechter een nog tamelijk recente opvatting van de wetgever moet respecteren - politiek correct door aan te geven dat de tekst van art. 7:613 BW noch de eerder genoemde toelichting op het amendement niet tot de conclusie ‘dwingt dat dit laatste volgens de wetgever eveneens zou moeten gelden voor een wijzigingsbeding als het onderhavige’. Want, zo vervolgt de Hoge Raad, ‘met de incorporatie van de winstdelingsregeling in de arbeidsovereenkomst is immers voldoende tegemoetgekomen aan de eisen van rechtszekerheid en kenbaarheid waarop die passage doelt, nu over de inhoud en reikwijdte van het beding geen redelijke twijfel kan bestaan’. Wie de tekst van het

214

amendement erbij neemt, kan niet anders concluderen dat de Hoge Raad zelf ook drommels goed weet dat de werkelijke bedoeling van de indieners van het amendement niet strookt met de interpretatie die de Hoge Raad nu aan het kenbaarheidsvereiste geeft. De indieners van het amendement stond voor ogen een individuele werknemer voor wie het wijzigingsbeding kenbaar moet zijn (vergelijk ook de discussie met betrekking tot het kenbaarheidsvereiste ten aanzien van verborgen camaratoezicht waar het ook gaat om een individueel kenbaarheidsvereiste: C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: BJu 2010, p. 256-257; anders: Ktr. Zwolle 11 november 2005, JIN 2005/458 m.nt. Zondag). De Hoge Raad daarentegen lijkt uit te gaan van een objectief kenbaar beding. Aldus wijkt de Hoge Raad (ook) af van de interpretatie die werd gegeven aan het schriftelijkheidsvereiste ten aanzien van het concurrentiebeding (HR 28 maart 2008, JAR 2008/113 m.nt. M.S.A. Vegter), waarbij juist uitgegaan werd van een voor de individuele werknemer kenbaar beding. Aan dit schriftelijkheidsvereiste ligt, aldus de Hoge Raad, ‘de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen’.

Net als de AG is de Hoge Raad van mening dat er een verband is tussen de waarborgen die het schriftelijkheidsvereiste beoogt te verstrekken en de materiële criteria van art.

7:613 BW. De Hoge Raad voegt daar nog aan toe ‘dat ingevolge het beding wijziging van de winstdelingsregeling is onderworpen aan het instemmingsrecht van de centrale ondernemingsraad, hetgeen overigens in overeenstemming is met art. 27 lid 1, aanhef en onder a, Wet op de ondernemingsraden’. Wat deze laatste toevoeging betreft, rijst de vraag of de Hoge Raad richting heeft willen geven aan de complexe discussie over de reikwijdte van het begrip ‘ beloningssysteem’ in de zin van art. 27 lid 1 onder a WOR (zie hierover P.G. Vestering en W.A. Zondag, Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van beloningsregelingen, TAP 2009/1, p. 14-23).

Overigens is het belang van een eventuele instemming van de (centrale) ondernemingsraad voor de beoordeling van een beroep op een eenzijdige wijzigingsbeding al vaker in de rechtspraak en literatuur benadrukt (zie o.a. Hof Arnhem 3 maart 2009, JIN 2009/394 m.nt. Zondag).

5. Opgemerkt moet worden dat de Hoge Raad een op de casus toegespitst oordeel geeft.

De kenmerken van deze casus zijn: a) een collectieve regeling die is geïncorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomst en b) deze collectieve regeling bevat een eenzijdige wijzigingsbeding zodat ‘over de inhoud en reikwijdte van het beding geen redelijke twijfel kan bestaan’ en aldus aan de door de wetgever gestelde eisen van rechtszekerheid en kenbaarheid is voldaan. Als sprake is van de wijziging van niet schriftelijk vastgelegde arbeidsvoorwaarden (bijvoord een jarenlang toegepast suppletiebeleid), zal de uitslag anders (kunnen) zijn. In deze zin Hof Amsterdam 29 september 2010, JAR 2010/270 (ABN AMRO).

6. Het arrest heeft nog een belangrijke meerwaarde voor de rechtsvinding (in het arbeidsrecht), nu blijkt dat de interpretatie van het formele vereiste als het schriftelijkheidsvereiste een dynamisch karakter heeft. Als de materiële vereisten voor een beroep op het bijzondere beding strenger zijn, mogen de eisen die aan het schriftelijkheidsvereiste worden versoepeld. Dat biedt genoeg stof voor verdere overdenking en doordenking. prof. mr. W.A. Zondag,

215