AvdR Webinar

AVDR Webinar

Corporate Governance Spreker Mr. B.J. Schoordijk, advocaat Akzo Nobel N.V. 20 december 2012 09:00-11:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0094

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Spreker

Mr. B.J. Schoordijk    

HR HR OK HR

14 april 2003, NJ 2003, 286 (RNA/Westfield) 13 juli 2007, RO 2007, 69 (ABN AMRO) 17 januari 2007, RO 2007, 26 (Stork) 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI)

3

p. p. p. p.

4 49 139 184

LJN: AF2161, Hoge Raad , R02/045HR (OK 104) Print Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Vindplaats(en):

uitspraak

18-04-2003 18-04-2003 Civiel overig Cassatie ARO 2003, 80 JOL 2003, 236 JOR 2003, 110 m. nt. mr. J.M. Blanco Fernández NJ 2003, 286 m. nt. Ma NJB 2003, 980 ONDR 2003, 34 m. nt. J. Jitta Rechtspraak.nl RvdW 2003, 78

Uitspraak 18 april 2003 Eerste Kamer Rek.nr. R02/045HR (OK 104) AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. RODAMCO NORTH AMERICA N.V. in liquidatie ("RNA"), gevestigd te Rotterdam, 2. [verzoeker 2], wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, 3. [verzoeker 3], wonende te [woonplaats], Verenigde staten van Amerika, 4. [verzoeker 4], wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, 5. [verzoeker 5], wonende te [woonplaats], 6. FREELAND CORPORATE ADVISORS N.V. ("Freeland"), gevestigd te Rotterdam, 7. [verzoeker 7], wonende te [woonplaats], 8. [verzoeker 8], wonende te [woonplaats], 9. [verzoeker 9], wonende te [woonplaats], 10. [verzoeker 10], wonende te [woonplaats], Zwitserland, 11. [verzoeker 11], wonende te [woonplaats], VERZOEKERS tot cassatie, advocaten: mrs. B. Winters en R.M. Hermans, tegen 1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS ("VEB"), gevestigd te 's-Gravenhage, [verweerder 2], wonende te [woonplaats], [verweerder 3], wonende te [woonplaats], [verweerder 4], wonende te [woonplaats], [verweerder 5], wonende te [woonplaats], [verweerder 6], wonende te [woonplaats], [verweerder 7], wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen, en tegen 1, de rechtspersoon naar het recht van Australië WESTFIELD EUROPEAN INVESTMENTS PTY

4

LIMITED ("Westfield"), gevestigd te Sydney, New South Wales, Australië, 2. STICHTING RNA, gevestigd te Amsterdam, 3. STICHTING BELANGENBEHARTIGING BELEGGERS RNA ("SBBR"), gevestigd te Rotterdam, BELANGHEBBENDEN in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instantie Met een op 21 februari 2002 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam per faxbericht en in folio ingekomen verzoekschrift heeft primair verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: VEB - en hebben subsidiair, voor het geval VEB niet-ontvankelijk mocht zijn, verweerders in cassatie sub 1 tot en met 7 - tezamen verder te noemen: VEB c.s. - zich gewend tot de Ondernemingskamer aldaar en verzocht: I. vast te stellen dat sprake is van wanbeleid van RNA; II. bij wege van voorziening in verband met het vastgestelde wanbeleid: a) het besluit van het bestuur van RNA te vernietigen waarbij is besloten 14,7 miljoen aandelen uit te geven tegen een koers gelijk aan de nominale waarde van € 8,-- aan belanghebbende onder 2, verder ook Stichting RNA te noemen; b) het besluit van het bestuur van RNA te vernietigen waarbij aan Stichting RNA het onherroepelijke recht is verleend om meer aandelen te verwerven - eveneens tegen nominale waarde - indien een derde naar het oordeel van Stichting RNA geacht moet worden direct of indirect meer aandelen in RNA te bezitten dan Stichting RNA; c) alle besluiten van het bestuur en/of de raad van commissarissen van RNA te vernietigen die een noodzakelijke voorwaarde vormen voor de voormelde emissie; d) de uitgifte van de hiervoor vermelde aandelen aan Stichting RNA op 23 september 2001 te vernietigen; e) het op 11 september 2001 genomen besluit van de raad van commissarissen van RNA te vernietigen om tot aanpassing van de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur, een honderdtal URBAN-werknemers en Freeland Corporate Advisors N.V. (hierna ook Freeland te noemen) over te gaan; f) alle overige besluiten van organen van RNA te vernietigen die een noodzakelijke voorwaarde waren voor de wijziging van de (arbeids)overeenkomsten; g) de wijziging in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur, een honderdtal URBAN-werknemers en Freeland ongedaan te maken en subsidiair, voor zover de Ondernemingskamer van oordeel is dat ongedaanmaking van de wijzigingen in de (arbeids)overeenkomsten met alle vermelde personen juridisch niet wenselijk of mogelijk is, hetzij weliswaar het tot die wijziging strekkende besluit van de raad van commissarissen van RNA te vernietigen maar de uitvoering hiervan slechts ongedaan te maken voor zover het besluit betrekking heeft op de leden van het bestuur en/of Freeland, hetzij het bedoelde besluit van de raad van commissarissen te vernietigen voor zover het betrekking heeft op de wijziging van de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur en/of Freeland en de wijziging van die (arbeids)overeenkomsten ongedaan te maken; h) voorwaardelijk - voor het geval dat het verzoek tot het treffen van de hierna onder III sub a) te vermelden onmiddellijke voorziening niet wordt toegewezen - de besluitvorming over de overname van de activa en de verplichtingen van RNA doorgang vindt en de aandeelhouders in meerderheid vóór deze overname stemmen - tijdelijk een onafhankelijke commissaris bij RNA te benoemen gedurende het traject van vereffening, die zich zal bezighouden met aangelegenheden waarin sprake is van een tegenstrijdig belang in de besluitvorming; III. bij wege van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: a) de besluitvorming op te schorten over de overname van activa en verplichtingen van RNA die RNA met Westfield America Limited Partnership, [A] L.P. en The Rouse Company is overeengekomen, over de liquidatie van RNA en over de uitkering van de opbrengst aan de aandeelhouders van RNA door te bepalen dat over deze onderwerpen voor de duur van dit geding niet in de algemene vergadering van aandeelhouders van RNA gestemd mag worden, dan wel een zodanige voorziening te treffen die bewerkstelligt dat besluitvorming over genoemde onderwerpen wordt opgeschort; b) het stemrecht te schorsen op de aandelen in RNA die gehouden worden door Stichting RNA

5

alsmede Stichting RNA te verbieden om het onherroepelijk recht uit te oefenen om meer aandelen in RNA te verwerven indien een derde naar het oordeel van Stichting RNA geacht moet worden direct of indirect meer aandelen in RNA te bezitten dan Stichting RNA; c) uitvoeringshandelingen te verbieden die haar grondslag vinden in het hiervoor genoemde besluit van de raad van commissarissen van RNA tot wijziging van de (arbeids)overeenkomsten van 11 september 2001; d) besluitvorming op te schorten over de benoeming van vereffenaars van RNA zoals geagendeerd voor de Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna ook aan te duiden als BAVA) van RNA van 26 februari 2002; IV. voor zover de Ondernemingskamer zich onvoldoende voorgelicht acht over het beleid en de gang van zaken van RNA in de periode na 16 oktober 2001, in het bijzonder met betrekking tot de besluitvorming ter zake van de thans voorgestelde activa/passivatransactie en het zoeken naar alternatieve scenario's, de onderzoekers daaromtrent nader onderzoek te laten verrichten en een nader verslag te doen opmaken; V. te bepalen dat het salaris en de kosten van de door de Ondernemingskamer te benoemen tijdelijke commissaris ten laste komen van RNA: VI. te bepalen dat de beschikking waarbij onmiddellijke voorzieningen worden getroffen uitvoerbaar bij voorraad is; VII. RNA te veroordelen in de kosten van het geding.

VEB c.s. hebben hun verzoek onder IIIa) bij pleidooi geconcretiseerd.

RNA, Westfield en Stichting RNA hebben de Ondernemingskamer verzocht de behandeling van de verzoeken van VEB c.s. ten gronde (onder I en II) niet eerder te doen plaatsvinden op een datum eerder dan 21 maart 2002 en voor het overige de verzoeken (deels) bestreden.

De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 22 februari 2002 een aantal voorzieningen gegeven.

Op verzoek van partijen heeft de verdere behandeling van de verzoeken op 18 maart 2002 plaatsgevonden.

Voorafgaande aan deze tweede behandeling hebben RNA, Stichting RNA, SBBR, verzoekers tot cassatie onder 2 tot en met 5 (bestuurders van RNA) en verzoekers tot cassatie 7 tot en met 11 (commissarissen van RNA), die zich tijdens de procedure voor de Ondernemingskamer hebben aangesloten bij hetgeen in dit geding aan de zijde van RNA is aangevoerd, en verzoekster tot cassatie sub 6 (Freeland) een verweerschrift ingediend.

Bij beschikking van 22 maart 2002 heeft de Ondernemingskamer: - voor recht verklaard dat sprake is van wanbeleid van de naamloze vennootschap Rodamco North America N.V., gevestigd te Rotterdam, met betrekking tot het oprichten van Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan die stichting, met betrekking tot het verlenen van financiĂŤle steun aan Stichting Belangenbehartiging Beleggers RNA (SBBR) en met betrekking tot wijziging in september 2001 in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van de Raad van Bestuur van RNA en met Freeland Corporate Advisors N.V. (Freeland), een en ander zoals in de rechtsoverwegingen van deze beschikking is omschreven; - het besluit van 11 september 2001 van de Raad van Commissarissen van RNA om tot aanpassing van deze (arbeids)overeenkomsten over te gaan vernietigd, alsmede alle overige besluiten van organen van RNA die een noodzakelijke voorwaarde waren voor de wijziging van die (arbeids)overeenkomsten; - verstaan dat verzoekers geen belang meer hebben bij toewijzing van de in de beschikking van 22 februari 2002 onder IIa), IIb) en IIc) weergegeven voorzieningen en bij toewijzing van de in die beschikking onder IIIa) - zoals die nader is komen te luiden -, IIIb), IIIc) en IIId) weergegeven voorzieningen; - deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en - het meer of anders verzochte afgewezen.

De laatstvermelde beschikking van de Ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 22 maart 2002 hebben RNA en haar

6

bestuurders en commissarissen beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Verweersters en belanghebbenden hebben geen verweerschrift ingediend en Westfield heeft door haar advocaat in vorige instantie laten weten zich te refereren aan het oordeel van de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaten van RNA hebben bij brief van 15 januari 2003 gereageerd op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) RNA was een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal als bedoeld in art. 2:76a lid 1 BW. De aandelen in haar kapitaal waren genoteerd aan de Officiële Markt van Euronext Amsterdam N.V. RNA had onder meer als doel het beleggen van vermogen vooral in onroerende zaken in de Verenigde Staten van Amerika, Canada en Mexico. RNA had een open structuur: de leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen werden benoemd met een gewone meerderheid van stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders. (ii) Westfield is een dochtervennootschap van Westfield Holdings Ltd. die samen met haar dochtervennootschappen actief is in het ontwikkelen, bouwen en beheren van alsmede het beleggen in winkelcentra in Australië, Nieuw-Zeeland, de Verenigde Staten van Amerika en het Verenigd Koninkrijk. (iii) Tot eind augustus 2001 hield de Stichting Pensioenfonds ABP (verder: ABP) 30,5% van de aandelen van RNA. Daarnaast was er nog een grootaandeelhouder, de Stichting Aandelenrekening Robecogroep. Verder werden aandelen RNA gehouden door ongeveer 30 institutionele beleggers en talloze kleine beleggers. (iv) Aanvankelijk werd de onroerend goed portefeuille van RNA extern beheerd. Na kritiek van beleggers, waaronder ABP, en analisten is RNA op zoek gegaan naar mogelijkheden om intern beheer te realiseren. Zij is daarin geslaagd door de verwerving van Urban Shopping Centers, een Amerikaanse vennootschap, in november 2000. (v) Westfield heeft, na langdurige onderhandelingen, op of omstreeks 24 augustus 2001 ongeveer 23,9% van de aandelen RNA overgenomen van ABP. In de loop van augustus 2001 heeft tussen RNA en Westfield een aantal besprekingen plaatsgevonden over een mogelijke samenwerking.

Deze besprekingen hebben niet tot resultaat geleid. Op 24 augustus 2001 heeft RNA aan Westfield meegedeeld dat een door Westfield gepresenteerd plan, dat erop neerkwam dat de onroerend goed portefeuilles van beide ondernemingen zouden worden geïntegreerd en onder (extern) beheer van Westfield zouden komen, werd afgewezen. (vi) Op 3 september 2001 heeft Westfield aan RNA verzocht een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen op de grond dat onder meer zou moeten worden beraadslaagd en beslist over het ontslag van bestuurders en commissarissen van RNA en over toekomstig beleid. RNA heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven. (vii) Eind september 2001 heeft RNA 14,7 miljoen gewone aandelen in haar kapitaal uitgegeven aan de op 20 september 2001 opgerichte Stichting RNA tegen een uitgifteprijs van € 8 per aandeel, in overeenstemming met de nominale waarde, met verlening van een optie om tot een maximum van 41,2% van het totaal geplaatste kapitaal (na uitoefening van de optie) aandelen RNA te verwerven. (viii) In september 2001 is de stichting SBBR opgericht. SBBR had tot doel het behartigen van de belangen van aandeelhouders in RNA. RNA heeft aan SBBR financiële steun verleend. (ix) RNA heeft in september 2001 de (arbeids)overeenkomsten van de leden van de raad van bestuur van RNA en van Freeland gewijzigd onder meer in dier voege dat de omschrijving van change in control daarin is verruimd. Freeland verrichtte onder meer diensten voor RNA. 3.2 De Ondernemingskamer heeft in haar eindbeschikking voor recht verklaard dat sprake is van wanbeleid van RNA met betrekking tot: a) het oprichten van de Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan deze stichting; b) het verlenen van financiële steun aan SBBR; c) de wijziging in september 2001 in de (arbeids)overeenkomsten van de leden van de raad van bestuur van RNA en van Freeland.

Daartegen richten zich de middelen 1 tot en met 11 van RNA. Deze zullen hierna per onderwerp worden behandeld.

3.3 Onder d) zal de Hoge Raad het (aanvullende) middel 12 behandelen dat klaagt over het ontbreken van een deugdelijke weergave in de processen-verbaal van wat ter zitting is

7

voorgevallen. a) Het oprichten van de Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan deze stichting 3.4 De Ondernemingskamer heeft (in rov. 3.5 van haar eindbeschikking) geoordeeld dat "niet kan worden gezegd dat het oprichten van een stichting zoals in het onderhavige geval is geschied met het doel om (...) zonder de dreiging van doorbreking van de status quo met - onder anderen - Westfield verder te spreken over de te volgen strategische koers, onaanvaardbaar zou zijn."

De Ondernemingskamer heeft dit oordeel geplaatst tegen de achtergrond van de navolgende omstandigheden.

- Aan de zijde van Westfield was - zoals blijkt uit de met haar gevoerde gesprekken - sprake van een grote gedecideerdheid om, indien en zodra zij daartoe de nodige functies binnen RNA zou hebben weten te verwerven, haar opvattingen over het in RNA te voeren beleid, in het bijzonder de vervanging van het interne management van de onroerendgoedportefeuille door extern management, door te zetten en de zeggenschap in RNA over te nemen.

- RNA kon op basis van haar ervaringen met betrekking tot de aanwezigheid van haar aandeelhouders in de algemene vergaderingen van aandeelhouders redelijkerwijs veronderstellen dat Westfield, hoezeer geen meerderheidsaandeelhouder, daartoe feitelijk in staat zou zijn.

- RNA was kort tevoren, met hoge kosten, overgegaan op een systeem van intern beheer en het lag niet zonder meer voor de hand te veronderstellen dat de door Westfield voorgestane strategie "op dat stuk" de voorkeur verdiende.

3.5 De Ondernemingskamer heeft vervolgens (in rov. 3.7) geoordeeld dat uit het verslag van de onderzoekers echter blijkt dat de oprichting door RNA van de Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan haar niet moeten worden beschouwd als het creĂŤren van een status quo teneinde met Westfield verdere besprekingen en onderhandelingen te voeren, doch als een middel om haar grootaandeelhouder Westfield definitief buiten de deur te houden. De Ondernemingskamer verwijst daarbij (in rov. 3.8) naar de door haar aangehaalde passage uit het verslag (pagina 54) van de onderzoekers. De Ondernemingskamer acht (in rov. 3.9) deze handelwijze van RNA in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap. Westfield mocht immers als grootaandeelhouder van RNA vergen dat RNA nader met haar zou overleggen en haar in het bijzonder ook de gelegenheid zou geven om haar opvattingen over het door haar wenselijk geachte beleid van RNA aan de andere aandeelhouders voor te leggen. In plaats daarvan raakte Westfield aldus de Ondernemingskamer - in een beklemde positie waaraan zij zich niet meer zou kunnen onttrekken, ook niet als zij een openbaar bod op de aandelen van RNA zou doen. Dit een en ander klemt naar het oordeel van de Ondernemingskamer (in rov. 3.10) te meer, omdat, kort samengevat, RNA te dezer zake hoge, ten laste van de aandeelhouders komende, kosten heeft gemaakt en aan de overige aandeelhouders onvoldoende inzicht heeft gegeven over de opvattingen van Westfield en deze aandeelhouders daarmee de kans heeft ontnomen zich daarover zelf een oordeel te vormen.

3.6 De middelen 1 tot en met 9 richten zich met een reeks van rechts- en motiveringsklachten tegen de voormelde oordelen van de Ondernemingskamer. Zoals uit het hierna volgende blijkt, slaagt een aantal van deze klachten en behoeven de overige klachten geen bespreking.

3.7 Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat in de oordelen van de Ondernemingskamer ligt besloten - en door RNA in cassatie uiteraard niet wordt bestreden - dat onder bepaalde omstandigheden het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige gerechtvaardigd kan zijn als deze maatregel noodzakelijk is onder meer met het oog op de continuĂŻteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van degenen die daarbij betrokken zijn. Dit oordeel geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat RNA zelf had gekozen voor een open structuur. Voorts moet uitgangspunt zijn dat de vraag of een dergelijke maatregel gerechtvaardigd is, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval.

Daarbij zal met name moeten worden afgewogen of het bestuur van de vennootschap die doelwit is van een poging tot overname, in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen, en met andere betrokkenen de status quo te handhaven en aldus te voorkomen dat - zonder voldoende overleg - wijzigingen worden gebracht in de samenstelling van het bestuur of in het tot dan toe gevoerde beleid van de onderneming, welke wijzigingen naar het oordeel van het bestuur van de vennootschap niet in het belang zouden zijn van de onderneming of van degenen die bij de onderneming betrokken zijn.

8

Verder dient - mede gelet op wat in hoofdstuk 2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal over de opvattingen die leven in de praktijk en de doctrine, en over de stand van de wetgeving is vermeld - als uitgangspunt te worden genomen dat het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn. Voor de beantwoording van de vraag of het nemen en vooralsnog handhaven van de beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is, zal als maatstaf moeten gelden of deze maatregel in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen (nog) valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een ongewenste overname. Of dit het geval is, kan pas na verloop van enige tijd worden beoordeeld, omdat het niet alleen aankomt op de eerste reactie van het bestuur van de vennootschap op de poging tot overname, maar vooral ook op het beleid dat het bestuur in verband met, en in vervolg op, het creëren van een status quo heeft gevoerd en op de zorgvuldige afweging van de betrokken belangen op grond van een beoordeling van feiten en omstandigheden die, zoals in het onderhavige geval ook is gebleken, aan snelle veranderingen onderhevig kunnen zijn. Tot het zoeven bedoelde beleid behoort in het bijzonder dat het bestuur van de vennootschap ervoor zorg draagt dat zowel de minderheidsaandeelhouder die de zeggenschap in de onderneming tracht te verkrijgen, als de overige aandeelhouders voldoende geïnformeerd worden over de wederzijdse standpunten.

3.8 Het oordeel van de Ondernemingskamer, zoals hiervóór weergegeven in 3.4, houdt in dat RNA voldoende reden had voor het creëren van een status quo als zo-even vermeld. De Ondernemingskamer is echter volgens haar oordelen die hiervóór zijn vermeld in 3.5, in de kern van oordeel dat RNA (i) niet een tijdelijke doch een definitieve maatregel heeft genomen en (ii) onvoldoende heeft gedaan om met haar grootaandeelhouder Westfield in overleg te treden en Westfield de gelegenheid te geven haar visie aan de overige aandeelhouders kenbaar te maken.

3.9 Het in 3.8 als (i) aangeduide oordeel kan, mede in het licht van hetgeen hiervóór in 3.7 is overwogen, geen stand houden.

Het oordeel van de Ondernemingskamer vindt geen steun in de door haar aangehaalde passage uit het verslag van de onderzoekers. Dezen waren volgens dit onderdeel van hun verslag van oordeel dat RNA de beschermingsmaatregel niet had mogen nemen omdat uit de hun ter beschikking staande gegevens niet duidelijk is geworden dat directie en commissarissen van RNA voldoende zorgvuldig hebben onderzocht of de uitvoering van het door Westfield voorgestane beleid tot grote nadelen voor de overige aandeelhouders van RNA zou leiden. Volgens de onderzoekers is de maatregel te vroeg genomen. Ook de andere verwijten die de onderzoekers op deze plaats in hun rapport aan het adres van RNA maken, houden geen feiten en omstandigheden in op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou kunnen zijn dat de genomen beschermingsmaatregel en de daaraan verbonden gevolgen niet na verloop van tijd ongedaan gemaakt zouden kunnen worden. Van de onderzoekers kon een dergelijke conclusie ook niet worden verwacht, omdat hun onderzoek zich uitstrekte over de periode van 14 augustus 2001 tot 16 oktober 2001 en hetgeen in die korte periode is voorgevallen onvoldoende is om te concluderen dat de onderhavige beschermingsmaatregel ertoe diende om Westfield definitief buiten de deur te houden.

Deze conclusie kan voorts niet worden gebaseerd op de houding die het bestuur en de raad van commissarissen in deze periode ten opzichte van Westfield hebben ingenomen, omdat, ook als wordt aangenomen dat RNA toen geheel afwijzend stond ten opzichte van de plannen van Westfield, daaruit niet zonder meer kan volgen dat RNA niet in een later stadium met Westfield tot overeenstemming zou kunnen en willen komen, zoals uiteindelijk ook is gebeurd. Het creëren van een "level playing field" kon immers, ook naar het kennelijke oordeel van de Ondernemingskamer in haar rov. 3.5, aan het bereiken van een voor beide partijen aanvaardbare oplossing bijdragen.

De Ondernemingskamer heeft niet geoordeeld dat het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige in de gegeven omstandigheden een maatregel was die gelet op de houding van Westfield, de ernst van de dreiging van een overname en de overige in aanmerking te nemen belangen niet had mogen worden genomen omdat zij op dat tijdstip niet als een adequate en proportionele reactie kon worden beschouwd. Hetgeen de Ondernemingskamer heeft vastgesteld en overwogen, rechtvaardigt ook niet een zodanig oordeel.

3.10 Met betrekking tot het oordeel (ii) van de Ondernemingskamer dat RNA onvoldoende in overleg is getreden met Westfield, wordt door RNA terecht aangevoerd dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de ten processe gebleken omstandigheden. RNA heeft immers in augustus/september 2001 gedurende enkele weken gesprekken gevoerd met Westfield. De Ondernemingskamer heeft niet vastgesteld dat het mislukken van dit overleg een gevolg is van de onwelwillende opstelling van RNA en dat RNA in dat stadium tot een afwijzing van de plannen van Westfield onvoldoende grond had. Voor zover het oordeel van de Ondernemingskamer is gebaseerd

9

op de conclusie van de onderzoekers dat RNA onvoldoende heeft gedaan om de plannen van Westfield (verder) te onderzoeken, is dit oordeel niet begrijpelijk. Dit oordeel valt immers niet te rijmen met hetgeen de Ondernemingskamer in rov. 3.5 van haar eindbeschikking heeft overwogen, namelijk dat RNA terecht heeft aangevoerd dat gezien de veelvuldige gesprekken met Westfield sprake was van een grote gedecideerdheid van Westfield om haar plannen door te zetten en de zeggenschap in RNA over te nemen. In deze overweging ligt besloten dat, zoals RNA ook heeft gesteld, zonder succes uitvoerig overleg met Westfield had plaatsgevonden en overeenstemming niet op korte termijn viel te verwachten. Daar komt bij dat de periode waarop het onderzoek betrekking had, van te korte duur is om slechts op grond van hetgeen daarin is gebeurd of nagelaten te oordelen dat RNA onvoldoende in overleg is getreden met Westfield. Gelet op de eerder vermelde overweging van de Ondernemingskamer valt ten slotte ook niet in te zien dat in deze periode een duidelijke aanleiding voor RNA bestond om het overleg te hervatten.

Ook het oordeel van de Ondernemingskamer dat RNA aan Westfield niet voldoende gelegenheid heeft geboden het door haar wenselijk geachte beleid aan de andere aandeelhouders kenbaar te maken, is onbegrijpelijk, nu RNA - zoals blijkt uit de gedingstukken: onweersproken - heeft aangevoerd dat op 17 oktober 2001 een informatieve algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden waarover Westfield tevoren is geĂŻnformeerd, en dat Westfield de mogelijkheid had in deze vergadering haar visie aan de andere aandeelhouders kenbaar te maken.

De enkele omstandigheid dat deze gebeurtenis heeft plaatsgevonden buiten de periode waarover het onderzoek zich uitstrekte, brengt niet mee dat de Ondernemingskamer daarmee geen rekening had moeten houden. Voor een juiste waardering en beoordeling van hetgeen zich in de onderzoeksperiode heeft afgespeeld kunnen immers ook gebeurtenissen die zich daarna hebben voorgedaan en waarover partijen zich hebben uitgelaten of hebben kunnen uitlaten, van belang zijn en daarom in aanmerking worden genomen.

3.11 Het vorenstaande moet tot de conclusie leiden dat in dit geding niet een toereikende grondslag aangevoerd is voor het oordeel dat te dezer zake van wanbeleid sprake is. b) Het verlenen van financiĂŤle steun aan SBBR 3.12 De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.13 overwogen dat zij niet voldoende aannemelijk gemaakt acht dat SBBR door RNA is opgezet als een "stro-stichting" noch dat het bestuur van SBBR niet onafhankelijk zou zijn van RNA. De Ondernemingskamer laat daarop echter volgen: "Verwijtbaar is wel dat RNA, in de wetenschap dat SBBR een haar welgevallig standpunt zou verdedigen in een te verwachten proxy fight, SBBR - mede - heeft gefinancierd. Daarmee heeft zij de door haar in acht te nemen neutrale en gelijke behandeling van - groepen van - aandeelhouders geschonden en aldus gehandeld in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap."

Tegen dit oordeel keert zich middel 10.

3.13 Onderdeel 10.1 van het middel klaagt dat het voormelde oordeel van de Ondernemingskamer geen steun vindt in het verslag van de onderzoekers. Deze klacht faalt. De onderzoekers hebben immers in hun verslag (p. 57-58) vermeld dat zij "het weinig kies achten" dat RNA financiĂŤle steun verleent aan SBBR die een groep aandeelhouders in RNA vertegenwoordigt en dat zij van mening zijn dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat RNA hier ten gunste van een bepaalde groep aandeelhouders niet intervenieert. In dit een en ander kon de Ondernemingskamer voldoende grond vinden zich, mede aan de hand van hetgeen partijen zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.57-3.60 voor de Ondernemingskamer hebben aangevoerd, een eigen oordeel te vormen over dit onderwerp. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat de Ondernemingskamer haar oordeel mede mocht baseren op hetgeen voorts in de procedure was gesteld en gebleken.

3.14 Onderdeel 10.2 faalt op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 3.56 - 3.61.

3.15 De onderdelen 10.3 tot en met 10.10 strekken ten betoge dat het aan het bestuur van RNA vrij stond SBBR mede te financieren, ook als het zou hebben geweten dat SBBR in een te verwachten proxy fight een hem welgevallig standpunt zou verdedigen.

3.16 De onderdelen 10.3 tot en met 10.5 betogen - in onderling verband - dat het aan het bestuur van RNA niet was verboden steun voor zijn standpunt te verwerven bij aandeelhouders. Dit betoog is juist. Nu de Ondernemingskamer bovendien heeft vastgesteld dat het bestuur van SBBR

10

onafhankelijk was, komt aan de omstandigheid dat het bestuur van RNA wist dat SBBR in een te verwachten proxy fight een hem welgevallig standpunt zou verdedigen geen betekenis toe bij de beoordeling van de onderhavige kwestie. In zoverre zijn ook de onderdelen 10.6 en 10.7 gegrond.

3.17 SBBR is te dezen - naar blijkt uit de door de Advocaat-Generaal in haar conclusie onder 3.57 en 3.58 vermelde passages uit de gedingstukken - vrijwel uitsluitend opgetreden als een belangenvereniging van een aantal aandeelhouders. De financiële bijdrage van RNA aan SBBR had klaarblijkelijk niet de strekking om deze aandeelhouders als zodanig te bevoordelen, maar diende ter ondersteuning van activiteiten die erop gericht waren de oordeelsvorming van deze aandeelhouders te bundelen en te ondersteunen om hen aldus in staat te stellen gezamenlijk aan de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders deel te nemen. Voor zover de financiële bijdrage mede is verstrekt in de verwachting dat de gezamenlijk optredende aandeelhouders het standpunt van het bestuur in de algemene vergadering van aandeelhouders zouden ondersteunen, is daarin geen ongeoorloofde bevoordeling van die aandeelhouders gelegen maar een - gelet op het in 3.16 overwogene: niet ongeoorloofde - poging van het bestuur de eigen positie te versterken. Niet valt in te zien dat RNA daarmee de - zoals de Ondernemingskamer heeft geoordeeld - door haar in acht te nemen verplichting tot neutrale en gelijke behandeling van groepen van aandeelhouders zou hebben geschonden.

3.18 Het verstrekken van een financiële bijdrage als hier in het geding is, kan daarom in de gegeven omstandigheden, in aanmerking genomen dat de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat het bestuur van SBBR onafhankelijk was en niet heeft geoordeeld dat het bestuur van RNA op ongeoorloofde wijze invloed uitoefende op de besluitvorming binnen SBBR, niet als wanbeleid worden aangemerkt, ook niet als de kwalificatie van "minder kies" die de onderzoekers daaraan hebben toegekend, als juist moet worden aanvaard. In zoverre slagen de onderdelen 10.8 - 10.10.

Het vorenstaande moet tot de conclusie leiden dat in dit geding ook niet een toereikende grondslag is aangevoerd voor het oordeel dat te dezer zake van wanbeleid sprake is. c) Wijzigingen van de (arbeids)overeenkomsten 3.19 De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.23 en 3.24 weergegeven wat de onderzoekers in hun rapport hebben vermeld over de wijzigingen en aanpassingen van de (arbeids)overeenkomsten met de leden van de raad van bestuur van RNA, een honderdtal URBAN-werknemers en Freeland.

De aanpassingen van de overeenkomsten met de leden van de raad van bestuur en Freeland hebben betrekking op de zogenoemde "change in control"-bepalingen in deze overeenkomsten. Het begrip "change in control" is daarin onder meer uitgebreid met het geval dat de raad van commissarissen van RNA niet langer bestaat uit 75% van de thans zittende leden en hun vervanging niet de goedkeuring van deze raad heeft, terwijl ook de omschrijving van de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten voor "good reason" is uitgebreid. Volgens de onderzoekers lijkt het erop dat deze uitbreidingen zich specifiek richten tegen de door Westfield voorgestane wisseling van bestuursposities of tegen hun eventuele overplaatsingen. Wat de overige genoemde medewerkers betreft is in hun arbeidsovereenkomst opgenomen dat deze voor vier jaar zal gelden en is bepaald dat indien als gevolg van "change in control" ontslag volgt of wijziging van (de afstand van) de huidige werkplek, recht op een schadeloosstelling bestaat. De onderzoekers zijn tot de conclusie gekomen dat de wijzigingen van de "change in control"bepalingen naar Nederlandse maatstaven buitengewoon royaal zijn, terwijl de wijziging betreffende de werkplek van de diverse functionarissen evenals die inzake de duur van de arbeidsovereenkomsten met een 100-tal werknemers wel zeer specifiek tegen Westfield gericht lijken te zijn.

3.20 De Ondernemingskamer heeft (in rov. 3.28) als haar oordeel uitgesproken dat de wijziging in de definitie van het begrip change in control zodanig dat dit een overname ging omvatten zoals men die van de zijde van Westfield vreesde, op zichzelf bezien een aanvaardbare maatregel vormde tot bescherming van de in de onderneming werkzame personen die van de door Westfield beoogde wijzigingen in de bedrijfsvoering (extra) gevaar voor hun positie hadden te duchten. De Ondernemingskamer laat daarop volgen (rov. 3.29) dat de maatregel wel proportioneel dient te zijn aan het daarmee te bereiken - aanvaardbare - doel, (i) zowel in de verhouding tot Westfield als raider aan de ene kant (ii) als in de verhouding tot de aandeelhouders in hun gezamenlijkheid aan de andere kant. Wat (i) betreft komt de Ondernemingskamer (rov. 3.30) tot de conclusie dat van disproportionaliteit niet kan worden gesproken. Wat (ii) betreft is naar het oordeel van de Ondernemingskamer (rov. 3.31) sprake van een disproportionele en daarmee onaanvaardbare maatregel indien, althans voor zover, als gevolg van de wijzigingen vermogensnadelen voor RNA en daarmee voor haar aandeelhouders - kunnen - ontstaan die niet hun grond vinden in redelijke met de change in control-clausules te bereiken doelen, doch die - bijvoorbeeld - gericht zijn op het

11

zonder voldoende rechtvaardiging bevoordelen van werknemers. Naar deze maatstaf beoordeeld acht de Ondernemingskamer (rov. 3.35) onvoldoende aannemelijk geworden dat de wijzigingen van de overeenkomsten met key employees, voor zover het de berekeningsformule betreft, konden leiden tot een disproportionele, niet meer zakelijk te verantwoorden, vergoeding. Hetzelfde geldt voor de overeenkomst met Freeland (rov. 3.36). Dit ligt echter volgens de Ondernemingskamer (rov. 3.38) anders wat de materiĂŤle wijzigingen betreft: deze vinden geen rechtvaardiging in redelijkerwijs met bedoelde clausules te bereiken doelen, omdat zij aanzienlijk verder gingen dan noodzakelijk kan worden geacht voor het waarborgen van de continuĂŻteit van de bedrijfsvoering en niet aannemelijk is dat een dergelijke ruimhartige toepassing van completion payments bij een change in control naar Amerikaanse maatstaven gebruikelijk is. De Ondernemingskamer heeft (in rov. 3.39-3.44) de besluitvorming over de wijzigingen van de overeenkomsten onderzocht en deze gebrekkig geoordeeld, waarna zij (in rov. 3.45) tot de conclusie kwam dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen op een wijze die in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap besluiten hebben voorbereid, onderscheidenlijk genomen, die de mogelijkheid in zich droegen dat ten detrimente van de aandeelhouders op disproportionele wijze voordelen zouden - kunnen - toekomen aan de leden van de raad van bestuur van RNA en aan Freeland. Dat deze mogelijke voordelen voor rekening komen van de kopers kan daaraan naar het oordeel van de Ondernemingskamer (rov. 3.47) niet afdoen, omdat zulks geen factor in de besluitvorming is geweest.

3.21Onderdeel 11.1 voert aan dat de rechtsoverwegingen 3.38 tot en met 3.48 van de Ondernemingskamer (geheel of gedeeltelijk) geen grondslag vinden in de citaten uit het onderzoeksverslag. Dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het uitgaat van de onjuiste rechtsopvatting dat het oordeel van de Ondernemingskamer over gebleken wanbeleid uitsluitend zijn grondslag kan vinden in en volledig moet zijn gebaseerd op hetgeen uit het onderzoek is gebleken.

3.22 De onderdelen 11.2 en 11.5 tot en met 11.11 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.23 Onderdeel 11.3 voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. omdat daarin niet duidelijk wordt gemaakt in welke opzichten de Ondernemingskamer buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden.

3.24 Volgens onderdeel 11.4 heeft de Ondernemingskamer met haar uitgebreide overwegingen 3.38-3.48 betreffende de besluitvorming te dezer zake RNA voor een verrassing gesteld die niet valt te verenigen met de eisen van een goede procesorde. Het onderdeel faalt omdat de uitleg van de gedingstukken aan de Ondernemingskamer is voorbehouden als rechter die over de feiten oordeelt en deze uitleg niet onbegrijpelijk is, terwijl ook niet valt in te zien dat te dezen sprake is van een "verrassingsbeslissing".

3.25 De onderdelen 11.12 en 11.13 zijn gericht tegen overwegingen ten overvloede en behoeven daarom geen bespreking.

3.26 Onderdeel 11.14 klaagt dat de Ondernemingskamer met haar door RNA bestreden beslissing blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar oordeel niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, omdat alleen strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap kan worden aangenomen, als sprake is van beleidsfouten die voldoende ernstig zijn om deze kwalificatie te rechtvaardigen en dat niet het geval kan zijn bij een incidentele beleidsfout. Ook deze klacht treft geen doel. In de eerste plaats ligt in het oordeel van de Ondernemingskamer besloten dat de door haar afgekeurde handelwijze van RNA ernstig verwijtbaar is en daarom de kwalificatie wanbeleid verdient. In de tweede plaats gaat het onderdeel uit van de onjuiste maatstaf dat een incidenteel besluit - als daarvan hier al sprake zou zijn - nimmer wanbeleid kan opleveren. Ten slotte is - anders dan het onderdeel veronderstelt voor de beslissing dat van wanbeleid is gebleken niet noodzakelijk dat komt vast te staan dat het besluit ook daadwerkelijk tot nadelige gevolgen heeft geleid. Voldoende kan zijn, zoals de Ondernemingskamer hier kennelijk heeft aangenomen, dat het besluit mogelijk tot nadelige gevolgen had kunnen leiden. Hierop strandt ook onderdeel 11.15. d) Het aanvullende middel van cassatie 3.27 Middel 12 klaagt dat de processen-verbaal van de terechtzittingen van 22 februari 2002 en 18 maart 2002 niet voldoen aan het door art. 279 lid 4 Rv. (art. 429 lid 3 oud) bepaalde dat van het

12

verhandelde en van de zakelijke inhoud van de afgelegde verklaringen een proces-verbaal wordt opgemaakt, omdat deze processen-verbaal niet meer inhouden dan dat (de advocaten van) partijen op door de Ondernemingskamer gestelde vragen hebben geantwoord en dus niet een deugdelijke weergave hiervan bevatten, zodat de bestreden beschikking niet (voldoende) op haar motivering kan worden getoetst.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Weliswaar is het, zoals het middel bepleit, wenselijk dat het proces-verbaal van een terechtzitting van de Ondernemingskamer als hier aan de orde is, een voldoende weergave bevat van hetgeen ter zitting is besproken, doch het is aan (de voorzitter van) de Ondernemingskamer om de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting vast te stellen en ervoor zorg te dragen dat in de daarop volgende beschikking wordt uitgegaan van een juiste waarneming van hetgeen tijdens deze terechtzitting is voorgevallen. Klachten over de onvolledigheid van het proces-verbaal kunnen niet leiden tot het oordeel dat de motivering van de desbetreffende beschikking onbegrijpelijk is.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 maart 2002 voor zover daarin wanbeleid is vastgesteld met betrekking tot de hierv贸贸r in rov. 3.2 onder a) en b) aangeduide onderwerpen; verwerpt het cassatieberoep voor het overige; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 18 april 2003.

Conclusie Nr. R02/045HR (OK 104) mr. E.M. Wesseling-van Gent Parket, 18 december 2002 Conclusie inzake: Rodamco North America N.V. c.s. tegen Vereniging van Effectenbezitters c.s. en tegen 1. Westfield European Investments PTY Limited 2. Stichting RNA 3. Stichting Belangenbehartiging Beleggers RNA als belanghebbenden 1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 Verzoekster tot cassatie onder 1, RNA, is een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal in de zin van artikel 2:76a lid 1 BW(2). Zij heeft, onder meer, als doel het beleggen van vermogen, met name in onroerende zaken, in de Verenigde Staten van Amerika, Canada en Mexico. De aandelen in het kapitaal van RNA zijn genoteerd aan de Offici毛le Markt van Euronext Amsterdam N.V. 1.2 Ingevolge een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van RNA van 21 juni 2000 zijn haar statuten zodanig gewijzigd dat de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen wordt benoemd, geschorst en ontslagen door een met een volstrekte meerderheid van de ter vergadering uitgebrachte stemmen te nemen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders.

13

De gewijzigde statuten stellen aan deze besluitvorming geen eisen met betrekking tot een quorum, kennen sinds 21 juni 2000 - anders dan voorheen - geen prioriteitsaandelen en voorts - ook - geen beschermingsmaatregelen(3).

1.3 RNA heeft haar open structuur in haar jaarverslag 2000 aldus beschreven: "De leden van de raad van commissarissen en de directie worden, in overeenstemming met de opvatting van de vennootschap over corporate governance, vrijelijk door de algemene vergadering van aandeelhouders benoemd en ontslagen".

1.4 Belanghebbende in cassatie onder 1, Westfield, is een 100%-dochtervennootschap van Westfield Holdings Ltd. die sinds 1960 is genoteerd aan de Australische Effectenbeurs.

1.5 Westfield Holdings Ltd. en haar dochtervennootschappen zijn actief in het ontwerpen, ontwikkelen, bouwen en beheren van alsmede het beleggen in winkelcentra in Australië, NieuwZeeland, de Verenigde Staten van Amerika en het Verenigd Koninkrijk. Zij beheren een portefeuille van 86 winkelcentra in vier landen. In de Verenigde Staten van Amerika zijn zij sinds 1977 actief en hebben zij 39 winkelcentra waarmee zij wat grootte betreft één van de grootste beheerders van winkelcentra zijn.

1.6 Daarnaast voeren zij, onder meer, het beheer over twee ter beurze in Australië genoteerde vastgoedfondsen, te weten, Westfield Trust, eigenaar van winkelcentra in Australië en NieuwZeeland, en Westfield America Trust, eigenaar van winkelcentra in de Verenigde Staten van Amerika. Daarbij houden zij geen aandelen in het kapitaal van Westfield Trust, maar wel een belang van ca. 25% in Westfield America Trust.

1.7 Het vermogen dat Westfield Holdings Ltd. en haar dochtervennootschappen ten tijde van het wijzen van de beschikking van de ondernemingskamer van 16 oktober 2001 beheerden, bedroeg ongeveer NLG 30 miljard.

1.8 De door Westfield beheerde onroerendgoedfondsen hebben vergelijkbare activiteiten met die van RNA. 1.9 De Stichting Pensioenfonds ABP participeerde tot medio 2001 voor 30,5% in het geplaatste kapitaal van RNA. Tussen Westfield en de Stichting Pensioenfonds ABP zijn besprekingen gevoerd omtrent de overname van een deel van haar aandelenportefeuille door Westfield. Dit heeft ertoe geleid dat Westfield op 24 augustus 2001 ca. 23,9% - 10.496.862 gewone aandelen met een nominale waarde van EUR 8,-- - in het geplaatste kapitaal van RNA heeft verworven, tegen betaling van ruim EUR 536 miljoen(4).

De overdracht van de aandelen is op 27 augustus 2001 aan RNA medegedeeld(5).

1.10 Tussen Westfield en RNA waren besprekingen gestart omtrent samenwerking, waarbij Westfield - kort samengevat - aan RNA heeft voorgesteld dat de onroerendgoedportefeuilles van RNA en Westfield America Trust geïntegreerd zouden worden en Westfield het beheer van die aldus te vormen portefeuille zou gaan overnemen(6).

1.11 Westfield heeft met het oog daarop het zogenoemd RNA Strategic Plan opgesteld. Dat plan heeft RNA niet met Westfield willen bespreken. Westfield op haar beurt heeft te kennen gegeven niet een openbaar bod op het gehele uitstaande aandelenkapitaal in RNA te willen doen.

Op 24 augustus 2001 heeft RNA aan Westfield medegedeeld dat het door Westfield gepresenteerde plan voor haar niet aanvaardbaar was en dat, indien Westfield daarmee zou voortgaan, zij iedere maatregel zou overwegen die noodzakelijk zou zijn om RNA en haar aandeelhouders te beschermen.

1.12 Op 30 augustus 2001 heeft een zogeheten analystenmeeting met aandeelhouders plaatsgevonden ter bespreking van de visie van RNA op het RNA Strategic Plan. Westfield was voor deze bijeenkomst niet uitgenodigd. Haar is de toegang tot deze bijeenkomst door RNA ontzegd.

1.13 Op 3 september 2001 heeft Westfield aan RNA verzocht een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen (overeenkomstig art. 23 van de statuten van RNA) op de grond dat er onder meer zou moeten worden beraadslaagd en beslist over ontslag en benoeming van bestuurders en commissarissen van RNA en dat er met de aandeelhouders van

14

RNA van gedachten zou moeten worden gewisseld over het toekomstige beleid van RNA. RNA heeft aan het verzoek van Westfield geen gehoor gegeven.

1.14 Op 24 september 2001 heeft RNA bekend gemaakt(7) dat zij 14,7 miljoen - gewone aandelen in haar geplaatst kapitaal had uitgegeven aan de, op 20 september 2001 opgerichte, belanghebbende in cassatie onder 2, Stichting RNA(8).

De uitgifteprijs van deze aandelen was gelijk aan de nominale waarde van EUR 8,-- per aandeel.

De koers van haar aandelen bedroeg ter beurze meer dan EUR 40,--.

1.15 RNA heeft aan Stichting RNA ook het recht verleend tot het verwerven van aandelen tot een maximum van 41,2% van het totaal geplaatste kapitaal na uitoefening van de optie, welke optie Stichting RNA naar eigen goeddunken kon uitoefenen teneinde de stemmen van aandeelhouders die de kant van Westfield hadden gekozen of op enige andere wijze het RNA Strategic Plan ondersteunen, te neutraliseren.

1.16 Uit de considerans van de oprichtingsakte van Stichting RNA blijkt dat de volgende beweegredenen aan de oprichting van en de uitgifte van aandelen RNA aan deze stichting ten grondslag hebben gelegen: "a. Stichting Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (...) heeft een bijna vierentwintig procent-belang in de vennootschap overgedragen aan Westfield, zonder dat daaromtrent enig betekenisvol vooroverleg is gevoerd met [lees: RNA, W-vG]. bDoor verwerving van het bijna vierentwintig procent-belang zal Westfield de facto zeggenschap verkrijgen over [RNA]. cWestfield is een [RNA] onwelgevallige controlerend aandeelhouder.

De primaire bezwaren van [RNA] tegen Westfield zijn (i) dat Westfield door de overname van (slechts) een bijna vierentwintig procent-belang zeggenschap zal verkrijgen over [RNA], terwijl de meerderheid van de aandeelhouders daarvoor geen overnamepremie heeft ontvangen en (ii) dat Westfield een fundamenteel andere visie heeft op het management van de onderneming van [RNA] (...) dVoorshands lijkt het dat de verwerving van het bijna vierentwintig procent-belang door Westfield en de door Westfield aangekondigde stappen met betrekking tot het management over [RNA] nadelig zijn voor de overige aandeelhouders. e[RNA] en [lees: de oprichters Stichting RNA, W-vG] zijn te rade gegaan omtrent het structureren van een beschermingsmaatregel die aan [RNA] de gelegenheid biedt om zich een zorgvuldig en gefundeerd nader oordeel te vormen omtrent de diverse aspecten van de verwerving van het bijna vierentwintig procent-pakket door Westfield, alternatieven te onderzoeken die mogelijkerwijs aantrekkelijker zijn voor een grote meerderheid van de aandeelhouders en niet slechts tot voordeel strekken van één grootaandeelhouder, deze alternatieven nader uit te werken en vervolgens de aandeelhouders van [RNA] te informeren en te consulteren. [RNA] en [de oprichters Stichting RNA] achten het van belang dat [RNA] in staat is tot deze nadere oordeelvorming en tot het verdere onderzoek en de uitwerking van alternatieven zónder dat Westfield als controlerend grootaandeelhouder daarop overwegende invloed kan uitoefenen."(9) 1.17 In artikel 2 lid 1 van deze akte wordt als doel van Stichting RNA omschreven: "het beschermen van de belangen en de continuïteit van [RNA], hierna ook te noemen: de vennootschap, in het bijzonder door het behartigen van de belangen van de totaliteit van de aandeelhouders van de vennootschap en het verrichten van al hetgeen daarmede verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn. (...)".

Volgens het tweede artikellid tracht deze stichting haar doel met name te bereiken: "door het verwerven en beheren van aandelen in het kapitaal van de vennootschap alsmede het uitoefenen van het stemrecht op die aandelen op zodanige wijze dat de belangen en de continuïteit van de vennootschap en de belangen van de totaliteit van alle aandeelhouders van de vennootschap worden gediend. (...)".

1.18 Op 14 januari 2002 heeft RNA bekend gemaakt dat zij een overeenkomst is aangegaan ingevolge welke Westfield America Limited Partnership (WALP), [A] L.P. ([A]) en The Rouse Company (The Rouse) gezamenlijk RNA verwerven door middel van een aankoop van de activa van RNA tegen betaling in contanten, gevolgd door een uitkering van de opbrengst aan de aandeelhouders van RNA en liquidatie van RNA(10).

15

1.19 RNA heeft daarop haar aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 26 februari 2002, alwaar zij in de gelegenheid zouden worden gesteld aan voormelde overeenkomst al of niet hun goedkeuring te verlenen waarbij het voorstel van het bestuur van RNA om in te stemmen met deze overeenkomst zou gelden als aanvaard indien het tweederde gedeelte van de ter vergadering aanwezige aandeelhouders het voorstel zou aanvaarden.

1.20 Verweerster in cassatie onder 1, VEB, heeft Stichting RNA schriftelijk verzocht toe te zeggen dat zij zich ter vergadering van stemming zou onthouden. Stichting RNA heeft bij brief van 4 februari 2002 laten weten die toezegging niet te doen.

1.21 Stichting RNA heeft daarna door middel van een persbericht kenbaar gemaakt dat zij zich op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van stemming zou onthouden. Op dat moment was het tijdstip tot welk aandeelhouders zich konden aanmelden voor deelname aan deze vergadering, inmiddels verstreken.

1.22 Vervolgens heeft RNA haar aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 25 maart 2002, alwaar zij in de gelegenheid zouden worden gesteld om over de hierboven in 1.18 vermelde overeenkomst hun stem uit te brengen, waarbij wederom het voorstel van het bestuur van RNA om in te stemmen met deze overeenkomst als aanvaard zou gelden indien het tweederde gedeelte van de ter vergadering aanwezige aandeelhouders het voorstel zou aanvaarden(11).

1.23 Stichting RNA heeft per 14 maart 2002 de in artikel 6 van de "Agreement regarding the Acquisition of (a Right to Acquire) Shares in Rodamco North America N.V." toegekende put-optie uitgeoefend en de door haar gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van RNA overgedragen aan RNA. Voorts heeft deze stichting afstand gedaan van het haar toegekende recht om nieuw uit te geven aandelen in het kapitaal van RNA te verkrijgen(12).

Op dezelfde datum heeft Stichting RNA een persbericht over de aldus plaatsgevonden hebbende beĂŤindiging van de beschermingsmaatregel uitgegeven.

Procesverloop 1.24 Bij verzoekschrift dat op 8 oktober 2001 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam is ingekomen (rek.nr. 882/2001OK) heeft Westfield de ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van RNA over het tijdvak vanaf 14 augustus 2001 tot de dag van indiening van het verzoekschrift, meer in het bijzonder ook met betrekking tot de totstandkoming van de statuten van die vennootschap zoals die toen luidden en haar opvattingen omtrent corporate governance.

Westfield heeft bij een, op dezelfde datum ingekomen, verzoekschrift (rek.nr. 882A/2001OK) bovendien een vijftal onmiddellijke voorzieningen verzocht.

1.25 Aan haar verzoeken heeft Westfield ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen waren om aan een juist beleid van RNA te twijfelen, op de grond dat haar beleidsbepalers(13): i. de toepasselijke wettelijke en statutaire vereisten niet naleven; ii. de algemene vergadering van aandeelhouders niet naar behoren betrekken in de besluitvorming en deze daartoe het nodige inzicht geeft; iii. niet bereid is alternatieven voor het gevoerde beleid in overweging te nemen; iv. diverse maatregelen hebben getroffen en met maatregelen dreigen die primair ten doel hebben Westfield te beperken in haar rechten als aandeelhouder, terwijl dit niet in het belang is van RNA en de andere aandeelhouders; v. de aandeelhouders van RNA (en het publiek in het algemeen) misleidend, althans onjuist en onvolledig alsmede op onaanvaardbaar tendentieuze wijze informatie hebben verschaft; vi. gezien de punten i t/m v en het samenstel daarvan onrechtmatig en in strijd met de jegens haar aandeelhouders in acht te nemen redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld, terwijl RNA geen beschermingsconstructies kent en het beleggend publiek steeds heeft laten weten kapitaalverstrekkers volledige invloed te laten uitoefenen binnen RNA(14).

1.26 RNA heeft primair betoogd dat Westfield niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoeken en subsidiair inhoudelijk verweer gevoerd.

16

Voorzover thans van belang, heeft RNA in die procedure betoogd dat Westfield - die, hoezeer minderheidsaandeelhouder, de facto de beslissende zeggenschap in de algemene vergadering van aandeelhouders kan uitoefenen en niet voornemens was aan de overige aandeelhouders een openbaar bod te doen - een plan had gepresenteerd dat bij uitvoering ervan zou leiden tot hoge kosten voor RNA, Westfield onevenredig zou bevoordelen, de overige aandeelhouders schade zou toebrengen, belangenvermenging tot gevolg had en RNA en Westfield in een rechtstreekse concurrentiepositie plaatste, terwijl Westfield in beide posities de zeggenschap zou hebben, waardoor viel aan te nemen dat Westfield haar belang zou doen prevaleren boven het belang van RNA en de overige aandeelhouders van RNA. Voor het geval de ondernemingskamer het verzoek van Westfield tot het doen plaatsvinden van een onderzoek mocht toewijzen, heeft RNA op haar beurt in reconventie een vijftal onmiddellijke voorzieningen verzocht.

1.27 Op 10 oktober 2001 hebben Stichting RNA en belanghebbende in cassatie onder 3, SBBR, zich als belanghebbende in deze procedure geschaard aan de zijde van RNA. Stichting RNA en SBBR hebben ieder afzonderlijk de verzoeken van Westfield bestreden.

1.28 Bij een, op 11 oktober 2001 ingekomen, verzoekschrift heeft de Vereniging van Effectenbezitters, VEB, verzocht zich als belanghebbende te mogen voegen aan de zijde van Westfield in het geding met rek.nr. 882/2001OK. VEB heeft tevens verzocht dat de ondernemingskamer bij het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van RNA aan de te benoemen onderzoekers in overweging zou geven bij het onderzoek de vragen te betrekken die VEB in haar verzoekschrift heeft opgeworpen.

1.29 De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 16 oktober 2001 (NJ 2001, 640)(15) een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van RNA over het tijdvak vanaf 14 augustus 2001 tot 16 oktober 2001 zoals in de rechtsoverwegingen van die beschikking nader omschreven. Zij benoemde voorts drie nader aan te wijzen personen teneinde voormeld onderzoek te verrichten en trof ten slotte als onmiddellijke en vooralsnog voor de duur van het geding geldende voorziening dat RNA Westfield diende te erkennen als houdster van alle door haar gehouden aandelen in haar kapitaal en dat zij de aan Westfield als zodanig toekomende rechten diende te respecteren (rov. 3.21).

1.30 De ondernemingskamer achtte het voor het overige noch opportuun, noch vereist in het belang van het onderzoek of in verband met de toestand van RNA dat de overige verzochte voorzieningen werden getroffen, mede in aanmerking genomen dat RNA had gesteld dat zij niet voornemens was in de bestaande machtsverhoudingen een wijziging aan te brengen (rov. 3.22).

1.31 Bij beschikking van 18 oktober 2001 zijn drs. J.H. Holsboer te Huizen, mr. J.S. Rijkels te Bilthoven en prof. mr. L. Timmerman te Groningen als onderzoekers aangewezen.

1.32 Westfield heeft vervolgens - kort gezegd - op grond van gewijzigde omstandigheden (een gewijzigde opstelling van RNA) op 29 oktober 2001 de ondernemingskamer verzocht enkele onmiddellijke voorzieningen te treffen en te bepalen dat het onderzoek zich mede zou uitstrekken naar het beleid en de gang van zaken vanaf de datum van de beschikking tot het einde van het onderzoek, althans tot een in goede justitie vast te stellen tijdstip.

Aan haar (aanvullende) verzoek heeft Westfield ten grondslag gelegd, dat RNA niet van plan bleek te zijn de bevindingen van de onderzoekers en de naar aanleiding daarvan eventueel te nemen maatregelen af te wachten door, onder meer, een overeenkomst te sluiten met haar 100 leidinggevende functionarissen en "extra gunstige gouden handdrukken" toe te kennen aan een aantal functionarissen, welke "financieel bezwarende overeenkomsten" niet rechtsgeldig zouden zijn openbaar gemaakt en gelet op hun omvang en onverplichtheid volgens Westfield niet anders konden worden gezien dan als de "bekende tactiek van de verschroeide aarde"(16).

1.33 Deze verzoeken van Westfield zijn door RNA, samen met Stichting RNA en SBBR, inhoudelijk bestreden.

1.34 Bij beschikking van 15 november 2001(17) heeft de ondernemingskamer beslist dat zij niet overging tot het treffen van de verzochte nadere voorzieningen doch heeft zij bepaald dat de onderzoekers bij het verrichten van hun onderzoek ook tot hun taak dienden te rekenen om te bezien of de met het oog op het belang van het onderzoek getroffen voorzieningen door RNA in acht werden genomen onderscheidenlijk of die voorzieningen toereikend waren voor het doel waarvoor zij zijn getroffen, een en ander in het licht van hetgeen was overwogen in

17

rechtsoverwegingen 3.21-3.22 van de beschikking van 16 oktober 2001 en in rechtsoverwegingen 2.2-2.8 van de beschikking van 15 november 2001.

1.35 Naar het oordeel van de ondernemingskamer was voor het treffen van nadere onmiddellijke voorzieningen geen grond gelegen in de stelling van Westfield dat RNA bijzondere afspraken had gemaakt met een honderdtal leidinggevende werknemers in de Verenigde Staten van Amerika, mede inhoudende zogeheten "change in control"-bepalingen, en in hetgeen Westfield in dat verband had opgemerkt over de joint venture van RNA met het Amerikaanse Pensioenfonds California Public Employees' Retirement System (Calpers), reeds niet omdat die handelingen en gedragingen dateerden van ruim v贸贸r 16 oktober 2001. Hieraan voegde zij - ten overvloede - toe dat de handelingen en gedragingen reeds onderwerp van onderzoek zouden zijn op grond van de beschikking van 16 oktober 2001 (rov. 2.13-14).

1.36 Vervolgens hebben de onderzoekers het verslag van de uitkomst van hun onderzoek op 12 februari 2002 aan de griffie van het hof (ondernemingskamer) doen toekomen(18). Op grond van de bevindingen uit dit onderzoek kwamen zij tot de volgende conclusies (verslag, blz. 64-65)(19): "16. Met betrekking tot de door RNA aangevoerde motieven om zich tegen Westfield te beschermen concluderen onderzoekers dat zij met RNA van oordeel zijn dat de door Westfield gepresenteerde plannen bepaaldelijk, zoals hiervoor uiteengezet, elementen bevatten die voor kritiek vatbaar zijn. Onderzoekers menen echter dat deze elementen onderhandelbaar waren geweest. Daarbij was voor RNA van groot belang dat Westfield in eerste instantie de leden van de huidige Raad van Commissarissen in een meerderheidspositie had willen handhaven.

17. Het plaatsen van aandelen bij de Stichting RNA op 23 september 2001 getuigt naar het oordeel van onderzoekers niet van juist beleid, in het bijzonder niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat er geen diepgaande analyse van de voorstellen van Westfield heeft plaats gevonden en geen diepgaand overleg met haar heeft plaats gehad. Van een noodsituatie als bedoeld in Onderdeel E van Hoofdstuk II van dit verslag achten onderzoekers in elk geval geen sprake.

18. De uitbreiding in september 2001 van de in de arbeidsovereenkomsten met belangrijke functionarissen (waaronder de directie van RNA) alsmede van de in de overeenkomst met FCA(20) opgenomen change in control-bepalingen zoals beschreven in Onderdeel E van Hoofdstuk II van dit verslag achten onderzoekers gemeten aan Nederlandse opvattingen buitengewoon royaal.

De wijziging van de bepalingen omtrent de werkplek van de diverse functionarissen alsmede die inzake de duur van de arbeidsovereenkomsten met een 100-tal medewerkers achten onderzoekers wel zeer specifiek gericht tegen Westfield."

1.37 Verweerders in cassatie onder 1-7, VEB c.s., hebben bij op 21 februari 2002 op elektronische wijze, per faxbericht en in folio ingekomen verzoekschrift de ondernemingskamer verzocht, in dier voege dat het verzoek primair wordt gedaan door VEB, en subsidiair, voor het geval dat VEB nietontvankelijk mocht zijn, door hen gezamenlijk - kort samengevat en voorzover thans van belang vast te stellen dat sprake is van wanbeleid van RNA (verzoek I), in verband met het vastgesteld wanbeleid de (onmiddellijke) voorzieningen te treffen zoals weergegeven in rechtsoverweging 1.5 van de beschikking van de ondernemingskamer van 22 februari 2002 (verzoeken II en III)(21) en, voor zover nodig, de onderzoekers nader onderzoek te laten verrichten naar het beleid en de gang van zaken van RNA in de periode na 16 oktober 2001 (verzoek IV).

1.38 Van de zijde van RNA, Westfield en Stichting RNA is de ondernemingskamer bij die gelegenheid verzocht om de behandeling van de verzoeken van VEB c.s. ten gronde (onder I en II) te doen plaatsvinden op een datum die niet eerder was gelegen dan 21 maart 2002.

Gelet op de voor 26 februari 2002 voorziene buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders hebben de advocaten van partijen na de mondelinge behandeling eenstemmig de wens uitgesproken dat de ondernemingskamer aanstonds een (summier gemotiveerde) uitspraak zou doen.

1.39 De ondernemingskamer heeft daarop bij beschikking van 22 februari 2002(22) - mede gelet op de bevinding van de onderzoekers dat het plaatsen van aandelen door RNA bij Stichting RNA niet van juist beleid getuigt - bij wege van onmiddellijke voorziening het stemrecht op de door Stichting RNA gehouden en te verkrijgen aandelen in het geplaatste kapitaal van RNA geschorst en de (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders van 26 februari 2002 verboden tot besluitvorming over te gaan, meer in het bijzonder met betrekking tot de overeenkomst ingevolge welke WALP, [A] en The Rouse gezamenlijk RNA verwerven door middel van een aankoop van de activa van RNA tegen betaling in contanten, gevolgd door een uitkering van de opbrengst aan de aandeelhouders van RNA en liquidatie van RNA.

18

Bepaald werd dat de behandeling van de verzoeken op 21 maart 2002 zou worden voortgezet.

Iedere verdere beslissing heeft de ondernemingskamer aangehouden.

1.40 Op verzoek van partijen heeft de verdere behandeling van de verzoeken op 18 maart 2002 plaatsgevonden.

Voorafgaande aan deze tweede behandeling is van de zijde van RNA, Stichting RNA, SBBR, de verzoekers tot cassatie onder 2-5 (bestuurders RNA), de verzoekers tot cassatie onder 7-11 (commissarissen RNA) en verzoekster tot cassatie onder 6 (Freeland) een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.

1.41 De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 22 maart 2002 (JOR 2002, 82)(23) voor recht verklaard dat sprake is van wanbeleid van RNA met betrekking tot (i) het oprichten van Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan deze stichting, (ii) het verlenen van financiële steun aan SBBR en (iii) de wijziging in september 2001 in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van de Raad van Bestuur van RNA en met Freeland.

Daarnaast vernietigde de ondernemingskamer het besluit van 11 september 2001 van de Raad van Commissarissen van RNA om tot aanpassing van deze (arbeids)overeenkomsten over te gaan, alsmede alle overige besluiten van organen van RNA die een noodzakelijke voorwaarde waren voor de wijziging van die (arbeids)overeenkomsten.

Het meer of anders verzochte heeft de ondernemingskamer afgewezen(24).

1.42 RNA c.s. zijn - tijdig(25) - van de beschikking van 22 maart 2002 in cassatie gekomen. VEB c.s. en de belanghebbenden hebben geen verweerschrift ingediend. Uit ambtshalve door mij ingewonnen inlichtingen is mij gebleken dat Westfield heeft laten weten zich te refereren aan het oordeel van de Hoge Raad.

Na de ontvangst van de processen-verbaal van de terechtzittingen van 22 februari 2002 en 18 maart 2002 hebben RNA c.s. een aanvullend middel van cassatie ingediend.

2. Inleidende opmerkingen 2.1 In deze zaak(26) staat centraal de vraag of en, zo ja, in hoeverre in een geval als het onderhavige waar een minderheidsaandeelhouder in het geplaatste kapitaal van een ter beurze genoteerde beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal met een open statutaire structuur feitelijk over de zeggenschap in de algemene vergadering van aandeelhouders beschikt, het aan deze vennootschap vrij staat na de verwerving van diens minderheidsbelang te besluiten tot het (alsnog) opwerpen van (tijdelijke) beschermingsconstructies. Hierbij komt aan de orde de vraag onder welke omstandigheden sprake zal (kunnen) zijn van wanbeleid.

2.2 Deze vragen zijn, voor zover ik heb kunnen nagaan, niet eerder aan de Hoge Raad ter beantwoording voorgelegd.

Het Nederlandse vennootschapsrecht kent op dit moment ook (nog) géén 'hard and fast rules' ten aanzien van de rechten en verplichtingen van - de bestuurders en de commissarissen van -een zogenoemde "doelwitvennootschap" voor een situatie waarin het gaat om een (dreigende) overname van de zeggenschap in deze vennootschap door een andere (rechts)persoon, welke overname als "vijandig", "onvriendelijk" of "ongewenst" wordt beoordeeld in verband met de continuïteit (van het te voeren beleid) van de onderneming van de doelwitvennootschap(27).

Voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van beschermingsconstructies is het volgende van belang.

2.3 Volgens artikel 2:64 lid 1 BW is de naamloze vennootschap een rechtspersoon met een maatschappelijk kapitaal dat is verdeeld in - in beginsel - vrij overdraagbare aandelen.

Deze aandelen kunnen op naam of aan toonder luiden (art. 2:82). Bij de statuten kan de overdraagbaarheid van aandelen op naam worden beperkt aan de hand van een, in een blokkeringsregeling voorgeschreven, goedkeurings- of aanbiedingsregeling welke beperking evenwel niet zodanig mag zijn dat zij de overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt (art.

2:87).

2.4 Indien aan de daartoe in de wet gestelde eisen is voldaan, zijn aan alle aandelen in het geplaatste kapitaal van een naamloze vennootschap, voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen verbonden (art. 2:92 lid 1). Dit betekent, onder andere, dat iedere aandeelhouder ten minste één stem heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders (zie art. 2:118 lid 1). De naamloze vennootschap is ook

19

gehouden de aandeelhouders - onderscheidenlijk de certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden - op dezelfde wijze te behandelen (art. 2:92 lid 2).

De statuten van de naamloze vennootschap kunnen evenwel bepalen dat aan aandelen van een bepaalde soort bijzondere rechten als in de statuten omschreven inzake de zeggenschap in de naamloze vennootschap zijn verbonden (art. 2:92 lid 3)(28).

2.5 Ingevolge het huidige artikel 2:129 lid 1 BW is het bestuur belast met het besturen van de naamloze vennootschap, behoudens beperkingen volgens de statuten. Daarbij valt onder het bestuur ook beleidsvoorbereiding, beleidsbepaling en beleidsuitvoering(29).

Het bestuur heeft in beginsel dus de leiding van de gang van zaken binnen de vennootschap.

2.6 De wettelijke bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) zijn in Boek 2 BW verspreid neergelegd.

Aan de ava behoort op grond van artikel 2:107 lid 1 BW, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid toe die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend. Zo besluit de ava dat de naamloze vennootschap na de oprichting aandelen uitgeeft (art. 2:96), dat eigen aandelen door deze vennootschap worden verkregen (art. 2:98), dat het geplaatste kapitaal wordt verminderd door intrekking van aandelen of door het bedrag van aandelen bij statutenwijziging te verminderen (art. 2:99), dat een bepaling van de statuten wordt gewijzigd (art. 2:121), dat de vennootschap zal worden ontbonden (art. 2:19) of dat de vennootschap haar eigen faillissement aanvraagt (vgl. art. 2:108a/136). Daarnaast neemt de ava meestal het besluit tot een juridische fusie of splitsing van de vennootschap (zie art. 2:317 en 334m).

2.7 Artikel 2:107 lid 2 BW schrijft voor dat het bestuur en de raad van commissarissen de algemene vergadering van aandeelhouders alle verlangde inlichtingen moeten verschaffen, tenzij een zwaarwichtig belang der vennootschap zich daartegen verzet.

Maeijer schrijft over de afbakening van de bevoegdheden tussen het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders dat men in het algemeen kan stellen dat bevoegdheden die wezenlijk betrekking hebben op de structuur van de vennootschap of de beschikking over (een zeer wezenlijk deel van) haar onderneming, in het stelsel van de wet eerder aan de ava moeten toevallen dan aan het bestuur(30). Ook overigens wordt aangenomen dat de ava moet instemmen met besluiten van het bestuur waardoor het karakter van de onderneming wijzigt(31).

2.8 Anders dan bij de (volledige) structuurvennootschappen het geval is(32), berusten bij de gewone naamloze vennootschappen de wettelijke bevoegdheden tot de benoeming en het ontslag van de bestuurders en commissarissen in de eerste plaats bij de algemene vergadering van aandeelhouders (zie art. 2:132-134 en art. 2:142 en 2:144 BW).

2.9 Op de toepasselijkheid van een aantal algemene bepalingen in afdeling 3 van Boek 2 BW ten aanzien van de naamloze vennootschap wordt een uitzondering gemaakt voor de zogeheten beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal(33).

Ingevolge artikel 2:76a lid 1 BW wordt onder de beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal (bmvk) verstaan een naamloze vennootschap: a. die uitsluitend ten doel heeft haar vermogen zodanig te beleggen dat de risico's daarvan worden verspreid, ten einde haar aandeelhouders in de opbrengst te doen delen, b. waarvan het bestuur krachtens de statuten bevoegd is aandelen in haar kapitaal uit te geven, te verwerven en te vervreemden, c. waarvan de aandelen, met uitzondering van de aandelen waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden, worden opgenomen in de prijscourant van een beurs, en d. waarvan de statuten bepalen dat de vennootschap een bmvk is.

Voor een bmvk gelden niet de artikelen 2:96 (aandelenuitgifte) en 2:96a (voorkeursrecht); zie art.

2:96b BW. Ook vinden geen toepassing de bepalingen in artikel 2:98 leden 2-4 (inkoop eigen aandelen) en artikel 2:100 (intrekking van wettig verkregen aandelen); zie art. 2:98 lid 8 onderscheidenlijk 2:100 lid 7 BW. Het gaat derhalve om de wettelijke bepalingen betreffende kapitaalbescherming en kapitaalverhoging(34).

2.10 De in artikel 2:76a lid 1 onder a bedoelde beleggingen hebben veelal betrekking op onroerend goed of courante (roerende) waarden die een dagprijs hebben zoals op de beurs verhandelde effecten(35).

Om te voorkomen dat een verschil ontstaat tussen de waarde en de beurskoers plegen bmvk's,

20

mede al naar gelang het aanbod en de vraag, aandelen uit te geven of uit eigen voorraad in te kopen wanneer op de beurs meer aandelen worden aangeboden dan door het publiek worden opgenomen. Indien het bestuur van een bmvk zich bereid verklaart tot de uitgifte en inkoop van eigen aandelen en dit - op aanvraag van het publiek - ook doet, wordt de vennootschap aangemerkt als een "open-end" beleggingsmaatschappij. Verbindt het bestuur zich niet tot uitgifte en inkoop van eigen aandelen en wordt dit ook nagelaten, dan is er sprake van een "closed-end" beleggingsmaatschappij. Wordt bij een grotere vraag dan aanbod wèl aandelen uitgegeven en bij een groter aanbod dan vraag géén aandelen ingekocht, dan noemt men de beleggingsmaatschappij "semi-open-end"(36).

2.11 Uitgifte, verwerving en vervreemding van eigen aandelen behoort derhalve doorgaans tot de dagelijkse praktijk van een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal. Bij deze bmvk's behoren die bevoegdheden dan ook toe te komen aan het bestuur opdat te allen tijde "slagvaardig" kan worden gereageerd(37). Of zoals Van Garderen schrijft (t.a.p., blz. 151-152): "Een dergelijk mechanisme kan slechts functioneren indien de vennootschappelijke inrichting dat toelaat. Derhalve moet de vennootschap in staat zijn op eenvoudige wijze het geplaatste kapitaal uit te breiden c.q. ingekochte eigen aandelen te vervreemden en derhalve aan de vraag van beleggers naar aandelen te voldoen. Evenzo dient de vennootschap in staat te zijn op eenvoudige wijze eigen aandelen in te kopen en derhalve het aanbod van aandelen van beleggers op te nemen".

2.12 Artikel 2:76a BW is ingevoegd bij de, op 1 september 1981 in werking getreden, Wet van 15 mei 1981 (Stb. 332) tot aanpassing van de wetgeving aan de tweede richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake vennootschapsrecht(38).

De Nederlandse wetgever heeft daarmee gebruik gemaakt van de in artikel 1, tweede lid, van de richtlijn toegekende bevoegdheid om deze richtlijn niet toe te passen op bmvk's.

2.13 In de toelichting tot artikel 2:76a BW - aanvankelijk genummerd als art. 77a - is over deze uitzonderingpositie voor de bmvk's onder meer het volgende vermeld(39): "Artikel 1, tweede lid, van de richtlijn laat de nationale wetgever vrij in het bepalen van uitzonderingen voor beleggingsmaatschappijen met veranderlijk kapitaal. Onder de bestaande wet kan een beleggingsmaatschappij die n.v. is, haar eigen aandelen tegen dagwaarde inkopen en verkopen, zoals hiervoor is beschreven. De wijzigingen die de tweede richtlijn aanbrengt in de regeling van uitgifte en inkoop van aandelen maken enige uitzonderingen op de nieuwe wetsbepalingen nodig, willen dergelijke maatschappijen haar karakter en economische nut behouden. (...)

De beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal zal op deze wijze een n.v. zijn, die in tegenstelling tot andere n.v.'s een ruime mogelijkheid tot inkoop van aandelen behoudt, die vrijgesteld is van mededelingen over ingekochte aandelen in haar jaarverslag en jaarrekening, en waarvan het bestuur met inachtneming van de statuten tot de grens van het maatschappelijk kapitaal vrijelijk aandelen mag uitgeven, zonder voorkeursrecht van aandeelhouders. Overigens zal de beleggingsmaatschappij aan alle regels voor n.v.'s zijn onderworpen."

2.14 Uitgangspunt in het Nederlandse vennootschapsrecht is dat in de inrichting van de interne organisatie van de naamloze vennootschap een zeker machtsevenwicht behoort te bestaan tussen het bestuur die met de bestuursfunctie is belast, de raad van commissarissen die toezicht houdt en de algemene vergadering van aandeelhouders die besluit tot de wijziging van statuten, de uitgifte/inkoop van aandelen en de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen.

Het hier bedoelde machtsevenwicht tussen de verschillende organen binnen de vennootschap is in de loop van de afgelopen eeuw onder druk komen te staan.

2.15 Doordat de naamloze vennootschappen groter zijn geworden en de aandelen meer zijn gespreid, is de "zeggenschapsfunctie" van het aandeel afgenomen. De aandeelhouder werd in plaats van een (actieve) deelnemer in de vennootschap doorgaans een verschaffer van kapitaal aan de vennootschap (belegger). Deze ontwikkeling is gepaard gegaan met een toename van het absenteïsme van aandeelhouders op de ava.

In reactie daarop heeft men in de vennootschapspraktijk gezocht naar mogelijkheden om niet (meer) afhankelijk te zijn van een (toevallige) meerderheid van een kleine minderheid van ter vergadering aanwezige aandeelhouders.

2.16 Waar de motieven voor het toepassen van beschermingsmaatregelen begin twintigste eeuw

21

nog waren gelegen in het weren van buitenlandse invloeden op het nationale handels- en bedrijfsleven, werden de ontwikkelde beschermingsmaatregelen gaandeweg aangewend voor het beperken van de macht van de ava (doorgaans) ten gunste van het bestuur waardoor de opgeworpen beschermingsconstructie het karakter kreeg van een "oligarchische regeling". Sinds de jaren zeventig van de vorige eeuw spelen beschermingsmaatregelen en -constructies een steeds belangrijkere rol ter afwering van een "vijandige overname" of een "overval"(40).

2.17 Een naamloze vennootschap met op de beurs genoteerde aandelen kan betrekkelijk plotseling worden "overvallen" door een openbaar bod op uitstaande aandelen (beursoverval) maar kan ook geleidelijk worden overgenomen door een onderhandse of stelselmatig opkopen van aandelen zonder dat dit voor de vennootschap zichtbaar is (sluipoverval). Verder kan een beursvennootschap worden "binnengedrongen" door een verkrijging van een pakket aandelen van één aandeelhouder (pakketverwerving)(41).

2.18 Naast statutaire beschermingsmaatregelen die ten doel hebben de macht van de ava te beperken dan wel de samenstelling van de ava te beïnvloeden, zijn er ook buiten-statutaire beschermingsconstructies ontwikkeld die beogen de zeggenschap binnen de vennootschap te beïnvloeden door het toekennen van zeggenschap in de ava aan bepaalde (rechts)personen, veelal een "bevriende" stichting.

2.19 Uit de vennootschapspraktijk kunnen o.a. de volgende beschermingsmaatregelen en constructies worden genoemd die in de loop der tijden zijn ontwikkeld en worden toegepast(42): a. de plaatsing van preferente aandelen bij een speciaal daartoe opgerichte stichting (ookwel "stichting bescherming continuïteit" of "pref-stichting"); b. de certificering van aandelen (ondergebracht bij een "stichting administratiekantoor"); c. het uitgeven van prioriteitsaandelen (aan een "stichting prioriteit"); d. beperking van het aantal uit te brengen stemmen; e. de holding-constructie.

Kenmerk van deze vormen van bescherming is dat zij - in beginsel - alleen met instemming van de ava in het leven kunnen worden geroepen.

2.20 Alternatieve beschermingsmaatregelen worden in Nederland wel afgeleid van de, uit de Amerikaanse praktijk afkomstige, "Pandora"-constructies waarvan de volgende varianten kunnen worden onderscheiden(43): i) de "poison pill": een regeling waarmee wordt beoogd om bij een geslaagde "vijandige overname" belangrijke vermogensbestanddelen in handen te brengen van een ander dan de overnemer zoals aandeelhouders van de doelwitvennootschap of een concurrent (de regeling leidt ertoe dat aan de vennootschap aanzienlijke schade wordt toegebracht die de overnemer ervan moet weerhouden zijn pogingen door te zetten); ii) de "crown jewel": een regeling die ertoe strekt om de meest winstgevende onderdelen van een concern, de kroonjuwelen, daarbuiten onder te brengen, in bijvoorbeeld een "bevriende" stichting die de koopsom over een zeer lange periode tegen een zekere rente voldoet(44); iii) de "golden parachute": een regeling waarbij bestuurders van de doelwitvennootschap bij een mogelijk geslaagde "vijandige overname" aanspraak kunnen maken op een buitensporige vergoeding als afvloeiingsregeling.

2.21 In de Nederlandse doctrine wordt over de toelaatbaarheid van "Pandora"-constructies verschillend geoordeeld.

Zo meent Eisma(45) dat volgens het adagium "nood breekt wet" het mogelijk is om "Pandora"constructies aanvaardbaar te achten. Eisma ziet geen onderscheid tussen maatregelen die het bestuur treft ter zake van "politieke beveiliging" en maatregelen die het bestuur treft in de sfeer van beveiliging tegen een overval, omdat in beide gevallen "de existentie van de vennootschap en de onderneming" op het spel staan.

Andere schrijvers, onder wie Van Schilfgaarde(46), zijn voorzichtiger en achten het niet waarschijnlijk dat dit soort regelingen toetsing door de rechter zullen doorstaan. Volgens Van Schilfgaarde zal het bestuur zich tegenover de aandeelhouders die het bod hebben aanvaard niet kunnen permitteren de "Pandora"-constructies te handhaven.

Weer andere schrijvers zoals Van der Grinten c.s.(47) vinden deze beschermingsconstructies hoogst bedenkelijk en zijn van mening dat het bestuur van de doelwitvennootschap zijn bevoegdheid overschrijdt als het dergelijke middelen bezigt.

Honée(48) schrijft dat er weinig twijfel over kan zijn dat dergelijke constructies rechtens niet aanvaardbaar zijn. Slagter(49) gaat nog verder. Volgens deze schrijver zijn deze drie "kat-in-dezak-constructies" naar Nederlands recht zelfs "steeds ontoelaatbaar" omdat het "in strijd is met de

22

redelijkheid en billijkheid om het vennootschappelijk belang op zo'n ernstige wijze te schaden met het oogmerk indirect aan de overvaller schade toe te brengen".

De in 1991 gegeven samenvatting van de regering geeft ook thans nog de heersende opvatting in de vakliteratuur weer(50): "Omstreden is in hoeverre pandoraconstructies rechtens aanvaardbaar zijn. Het is op zijn minst twijfelachtig of het ingrijpen in de vermogenspositie van de vennootschap, met als enig argument dat op deze wijze een ongewenste bieder wordt afgeschrikt, een rechterlijke toets kan doorstaan."

2.22 Bij de gewone naamloze vennootschappen met op de beurs genoteerde aandelen blijkt vooral de - gewone - constructie van preferente beschermingsaandelen (onder a) en die van certificering (onder b) te worden gebruikt om "vijandige overnames" te belemmeren(51).

2.23 Bij de beleggingsmaatschappijen met veranderlijk kapitaal is het de constructie van prioriteitsaandelen (onder c) die veelal wordt toegepast bij de regelingen voor de bindende voordracht van bestuurders en commissarissen. Ook kunnen de statuten quorum- en versterkte meerderheidseisen voor besluiten tot statutenwijziging en ontbinding van de vennootschap bevatten. Uitgifte van preferente aandelen (onder a) wordt als een statutaire beschermingsmaatregel minder geschikt bevonden vanwege de eis van beursnotering van deze aandelen.

Aangenomen wordt dat het gebruik van buiten-statutaire beschermingsconstructies beperkt is als gevolg van het in artikel 2:76a lid 1 onder a BW voorgeschreven doel - dat een bmvk haar vermogen zodanig behoort te beleggen dat de risico's daarvan worden gespreid teneinde haar aandeelhouders in de opbrengt te doen delen - welk doel commerciële activiteiten en daarmee ook de bescherming van bepaalde bedrijfsonderdelen uitsluit(52).

2.24 Omtrent het gebruik van "Pandora"-constructies bij bmvk's schrijft Voogd (zie t.a.p., blz.

215): "Ook 'crown jewel' constructies lijken om dezelfde reden niet tot de mogelijkheden te behoren.

Blijven over de deelneming door bevriende aandeelhouder(s), wederzijdse deelnemingen, een onderling beschermingsaccoord en indien het beheer en de beleggingen in de bmvk van elkaar gescheiden zijn een schadevergoedingsregeling voor het geval de beheerovereenkomst tengevolge van een geslaagd onvriendelijk bod of overval voortijdig zou worden beëindigd. Het zou mij niet verbazen indien door sommige bmvk's van één of meer van deze beschermingsconstructies gebruik wordt gemaakt. Behalve aan de schadevergoedingsregeling ingeval van een voortijdige beëindiging van de beheerovereenkomst denk ik hierbij dan vooral aan grote pakketten aandelen in vaste handen van bevriende aandeelhouders. Met name voor onroerend goed bmvk's kan dit laatste aantrekkelijk zijn, niet alleen als bescherming tegen een onvriendelijk overnamebod of een overval, maar ook om hun 'open-end' structuur te kunnen handhaven (beperkt en gecontroleerd aanbod van aandelen) en daarmede hun mogelijkheden tot expansie."

2.25 De afgelopen twee decennia heeft het onderwerp beschermingsconstructies onder een zeer grote belangstelling gestaan.

Sinds de voormalige Vereniging voor de Effectenhandel (VvdE) in haar jaarverslag van 1985 in het kader van het verder te voeren beleid in een beschouwing, getiteld "De Aandeelhouder, Beschermingsconstructies en de Effectenbeurs", aandacht had geschonken aan de positie van aandeelhouders in het licht van de door ter beurze genoteerde ondernemingen gehanteerde beschermingsconstructies, zijn aan dit onderwerp diverse rapporten, adviezen, congressen en wetenschappelijke beschouwingen, waaronder verschillende oraties en proefschriften, gewijd.

2.26 De discussie, die sindsdien in de Nederlandse doctrine wordt gevoerd, gaat niet zozeer over de vraag of het streven van het bestuur van een doelwitvennootschap om een dreigende "vijandige overname" van die vennootschap door een andere (rechts)persoon - die bijv. al een niet onbelangrijke positie als minderheidsaandeelhouder in het geplaatste kapitaal van de doelwitvennootschap heeft verworven - af te weren, geoorloofd is. Bescherming op zichzelf wordt in het algemeen geoorloofd geacht(53).

De controverse spitst zich toe op de vraag in welke mate de doelwitvennootschap zich tegen (dreigende) "vijandige overnames" mag beschermen(54). De maatschappelijke opvatting lijkt, mede onder invloed van ontwikkelingen op Europees niveau, in dat opzicht te wijzigen.

2.27 Een door de VvdE in december 1986 ingestelde Commissie Beschermingsconstructies, onder voorzitterschap van prof. Van der Grinten, heeft op 26 november 1987 aan het bestuur van die vereniging een rapport uitgebracht. Naar aanleiding daarvan heeft de VvdE zich op 4 maart 1988 in

23

een rapport uitgelaten over de toepassing van beschermingsconstructies door beursvennootschappen(55).

2.28 Over de toelaatbaarheid van de beschermingsmaatregelen merkte de VvdE het volgende op(56): "Een beschermingsconstructie kan naar het oordeel van de Vereniging in het geval van pogingen tot onvriendelijke overname dienen als instrument door middel waarvan ten behoeve van het bestuur van de onderneming ruimte kan worden gecreëerd voor een zorgvuldige afweging van de belangen van de vennootschap en alle daarbij betrok-kenen, waaronder aandeelhouders. De Vereniging meent dat de ondernemingsleiding zich niet verdergaand zou mogen beschermen dan met het oog op deze functie noodzakelijk is. Voorts dient het nemen van beschermingsmaatregelen, of voorzie-ningen hiertoe, in beginsel vooraf ter goedkeuring aan aandeelhouders voorgelegd te worden. Tenslotte zal naar het oordeel van de Vereniging over de inhoud en hantering van de constructies als relevante marktinformatie openheid moeten worden betracht.

Ter vermijding van een 'beursoverval' door het heimelijk ter beurze verwerven van de aandelen, wordt gepleit voor een verplichte openbare melding door de aandeelhouders bij het bereiken van een pakket van nader te bepalen omvang, waarbij gedacht wordt aan een grens van ten hoogste 20% van het uitstaande kapitaal. (...), vooruitlopend op een te verwachten EG-richtlijn."(57) Anders dan de Commissie Van der Grinten, die had geadviseerd om aan de toepassing van beschermingsmaatregelen geen beperkingen te stellen, oordeelde de VvdE in haar rapport dat een cumulatie van beschermingsconstructies niet onbeperkt moest worden toegelaten.

2.29 Na gezamenlijk overleg tussen de VvdE en de Vereniging van Effecten Uitgevende Ondernemingen (VEUO) is op 1 november 1989 - in de lijn van de door de VvdE in haar rapport uit 1988 gestelde richtlijnen - m.b.t. de toelaatbaarheid van beschermingsconstructies bij beursvennootschappen een specifieke regeling ingevoerd, welke regeling werd neergelegd in de Bijlage X van het Fondsenreglement(58).

Bijlage X bevat sindsdien de voorwaarden op het gebied van de beschermingsconstructies waaraan de statuten van een vennootschap moet voldoen om te kunnen worden toegelaten tot de notering aan de Effectenbeurs (thans AEX). Op deze wijze wordt het aantal beschermings-constructies, waarover een beursgenoteerde vennootschap beschikt, in aantal en type beperkt. Van ten hoogste twee van de volgende beschermingsmaatregelen wordt cumulatie toegestaan (zie art. 13): preferente beschermingsaandelen, certificering van aandelen met beperkte royementsmogelijkheid, stemrechtbeperking, gemeenschappelijk-bezitconstructies of nationaalbezitconstructies, en prioriteitsaandelen.

Ten aanzien van de "Pandora"-constructies, waaronder de "poison pill" en "crown jewel"constructies, schrijft artikel 12 voor dat de beursvennootschap steeds onverwijld openbaar mededeling behoort te doen van enig onverplicht bestuursbesluit of overeenkomst waarvan het oogmerk (nagenoeg) uitsluitend is dat toekomstige openbare biedingen op de effecten, waarover met het bestuur geen overeenstemming is bereikt, zullen worden gefrustreerd.

In deze regeling wordt niet aangegeven hoelang het gebruik van de beschermingsconstructies aanvaardbaar is en ook niet onder welke omstandigheden de genoemde constructies moeten worden doorbroken.

2.30 Een zekere wettelijke bescherming is vervolgens gecreëerd door de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen.

De Wmz 1996 behelst een initiële meldingsplicht voor een ieder die op het moment van officiële notering van een beursvennootschap in die vennootschap stemrechten of een belang houdt van tenminste 5 procent (zie art. 2-3 Wmz 1996)(59).

Algemeen wordt aangenomen dat deze meldingsplicht voor de beleggers de mogelijkheid van een (plotselinge) "beursoverval" enigszins heeft ingeperkt, nu (het bestuur van) de betrokken beursvennootschap tijdig kennis kan dragen van een eventuele "vijandige overname"(60).

2.31 Een belangrijke rechtsontwikkeling op Europees niveau, die van grote invloed is op de discussie over de toelaatbaarheid van beschermingsconstructies, ziet op de voorbereiding van een "Dertiende Richtlijn inzake het vennootschapsrecht betreffende het openbare aanbod tot aankoop of ruil".

2.32 Sinds de indiening van een eerste voorstel door de Europese Commissie op 19 januari 1989(61) is bij het Europees Parlement het voorstel voor een Dertiende Richtlijn aanhangig.

24

De richtlijn heeft betrekking op openbare biedingen. Naast procedurevoorschriften, die bij een openbaar bod in acht moeten worden genomen, en andere gedragsregels en het toezicht op de naleving hiervan, bevatte het eerste richtlijnvoorstel het volgende verbod tot het nemen van afweermaatregelen door het bestuur van de doelwitvennootschap (art. 8): Behoudens indien de algemene vergadering van aandeelhouders haar goedkeuring ter zake verleent, mag het bestuurs- of leidinggevende orgaan, zodra het de in artikel 7, lid 1, bedoelde mededeling [lees: tot openbaarmaking van het biedingsbericht, W-vG] heeft ontvangen en totdat de termijn voor de aanvaarding van het aanbod is verstreken, niet besluiten: a) tot het uitgeven van effecten waaraan stemrechten zijn verbonden of die in effecten waaraan deze rechten zijn verbonden, kunnen worden omgewisseld en b) tot het aangaan van transacties die niet het karakter hebben van gewone, onder normale omstandigheden gesloten transacties, behoudens een naar behoren met redenen omklede goedkeuring door de bevoegde toezichthoudende autoriteit.

2.33 Aanvankelijk was het de bedoeling, in een destijds "gunstig economisch klimaat", een verregaande harmonisatie op het gebied van het openbare overnamebod tot stand te brengen.

Toen de economische toestand in de EU veranderde, stuitte het voorstel op ernstig verzet van een aantal lidstaten en heeft de Commissie op 8 februari 1996 een nieuw voorstel ingediend(62). Het betreft een voorstel voor een "kaderrichtlijn" waarin algemene beginselen zijn neergelegd zonder dat een in detail uitgewerkte harmonisatie wordt betracht(63).

2.34 Op 4 juli 2001 heeft het Europees Parlement de compromistekst van het - eind 1997 weer gewijzigde - voorstel voor de kaderrichtlijn verworpen (met 273 stemmen voor en 273 stemmen tegen). Aan deze beslissing van het Europees Parlement heeft als ĂŠĂŠn van de drie overwegingen ten grondslag gelegen(64): "afwijzing van het beginsel dat de bestuurders van een doelwitvennootschap na het uitbrengen van een bod voorafgaande machtiging van de aandeelhouders moeten verkrijgen voordat zij beschermingsmaatregelen tegen het bod mogen nemen, waarbij aan deze afwijzing zal worden vastgehouden zolang er voor de Europese vennootschappen op het gebied van het openbare overnamebod geen "level playing field" bestaat".

2.35 Na de bestreden beschikking in de onderhavige zaak heeft de Commissie op 2 oktober 2002 een nieuw richtlijnvoorstel ingediend(65), waarmee ernaar is gestreefd de bezwaren van het Europees Parlement te ondervangen zonder afbreuk te doen aan de basisbeginselen zoals die zijn neergelegd in het, ten behoeve van het vorige voorstel, op 19 juni 2000 vastgestelde gemeenschappelijk standpunt van de Raad(66).

2.36 Ten aanzien van het verbod tot het nemen van afweermaatregelen door het bestuur van de doelwitvennootschap merkt de Commissie in de toelichting op (zie blz. 4): "Conform de aanbevelingen van het "verslag Winter" is in het nieuwe voorstel het beginsel gehandhaafd dat het aan de aandeelhouders is om zich uit te spreken over de te nemen beschermingsmaatregelen zodra het bod openbaar is gemaakt (artikel 9); tevens wordt een grotere transparantie van de beschermingsconstructies van de onder het voorstel vallende vennootschappen nagestreefd (artikel 10). Voor deze structurele aspecten en beschermingsconstructies geldt een verregaande en strikte openbaar-makingsplicht. Het voorstel gaat verder dan bovengenoemde aanbevelingen, in die zin dat de verplichting wordt ingevoerd dat de betrokken maatregelen om de twee jaar ter beoordeling aan de algemene vergadering moeten worden voorgelegd, waarbij zij bovendien naar behoren moeten zijn gemotiveerd."

2.37 Net als in het vorige voorstel legt artikel 9 van het laatste richtlijnvoorstel de lidstaten de verplichting op (lid 1) erop toe te zien dat het bestuur van de doelwitvennootschap afziet van beschermingsmaatregelen die het bod kunnen dwarsbomen, tenzij de ava daartoe eerst machtiging heeft verleend.

Volgens de toelichting op artikel 9 (zie blz. 8) is het van belang te waarborgen dat, wanneer de zeggenschap over de doelwitvennootschap in het geding is, de beslissing over het lot ervan door de eigenaars wordt genomen, hetgeen meebrengt dat de algemene vergadering vooraf uitdrukkelijk machtiging moet hebben verleend om op een bepaald bod te reageren.

Welke beschermingsmaatregelen een (openbaar) bod kunnen dwarsbomen wordt in artikel 9 niet omschreven. In de toelichting wordt terzake aangegeven dat het in het algemeen gaat om "uiteenlopende transacties die niet passen in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van de

25

vennootschap of die niet in overeenstemming zijn met de normale marktgebruiken"(67).

Deze richtlijn is niet van toepassing op - kort gezegd - beleggingsmaatschappijen (art. 1 lid 2).

2.38 Op nationaal niveau heeft de Nederlandse overheid zich aanvankelijk terughoudend opgesteld ten aanzien van een regulering van het gebruik van beschermingsconstructies door de ter beurze genoteerde vennootschappen.

Mede in verband met de hierboven geschetste ontwikkelingen in Europees verband, hebben de opeenvolgende kabinetten zich in de loop van de negentiger jaren van de vorige eeuw steeds meer in de discussie over de toelaatbaarheid van beschermingsconstructies gemengd.

2.39 De VvdE en de VEUO werden in de gelegenheid gesteld om hun gezamenlijke overleg voort te zetten en in de eerste plaats zelf tot een regeling van deze problematiek te komen(68).

Bij brief van 1 februari 1991(69) hebben de toenmalige Minister van FinanciĂŤn en Staatssecretaris van Justitie een aantal algemene uitgangspunten geformuleerd waaraan een nieuwe regeling zou (moeten) voldoen: 1. De markt voor overnemingen dient goed en ordelijk te functioneren.

2. Alle bij de overneming betrokken partijen dienen hun positie ten aanzien van de overneming weloverwogen te kunnen bepalen. Hierbij is het noodzakelijk dat alle betrokkenen zowel over voldoende tijd als over voldoende informatie kunnen beschikken.

3. Het bestuur van de doelvennootschap mag niet worden belemmerd in zijn taak te handelen in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, waarbij wordt aangetekend dat het belang van de onderneming niet a priori kan worden gelijkgesteld met blijvende zelfstandigheid van de vennootschap of het behoud van de eigen stoel.

4. Indien sprake is van een bieding ten aanzien waarvan het bestuur van de doelvennootschap tot de conclusie kan komen dat deze niet in het belang van de vennootschap is, moet zij zich hiertegen kunnen verzetten. Daartoe is een zekere mate van bescherming nuttig.

5. Indien de machtsverhoudingen in de algemene vergadering van aandeelhouders belangrijk zijn gewijzigd is het in zijn algemeenheid evenwel ongewenst dat de ondernemingsleiding dit feit langdurig negeert.

2.40 Het standpunt van het kabinet kwam toen erop neer dat beschermingsconstructies - in beginsel - toelaatbaar zijn mits zij tijdelijk van aard zijn. De ondernemingsleiding mag een redelijke overneming daarmee niet bij voortduring frustreren en de zeggenschap blijvend aan de (overnemende) aandeelhouder ontzeggen.

Een zekere bescherming achtte men niettemin gewenst om speculatieve biedingen van zgh. "asset strippers" of "corporate raiders" - d.w.z. overnemers die voorbijgaan aan het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en enkel hun eigen belang op korte termijn nastreven - te kunnen afweren. Bovendien zou door een zekere mate van bescherming de positie van Nederlandse vennootschappen zoveel mogelijk in evenwicht zijn gebracht met die van vennootschappen in andere landen.

2.41 In 1995 hebben besprekingen met de VvdE en de VEUO uiteindelijk geresulteerd in een eindvoorstel in de vorm van een concept-wetsvoorstel. Vervolgens zijn daarover tussen de betrokken ministers en de vakbeweging, de VEB, de Stichting voor Ondernemingspensioenfondsen, de Vereniging van Bedrijfspensioenfondsen en het ABP gesprekken gevoerd, waarna begin 1996 overeenstemming is bereikt over de uitgangspunten voor een wetsvoorstel(70).

2.42 Op 25 juni 1997 heeft de zogeheten Commissie Corporate Governance haar rapport aangeboden(71). Deze commissie was ingesteld als uitvloeisel van een akkoord tussen de VEUO en de VvdE en wordt ook wel de Commissie Peters I genoemd(72).

Voor deze commissie is het begrip corporate governance een stelsel van omgangsvormen voor bij de vennootschap en haar onderneming betrokken direct belanghebbenden - met name bestuurders, commissarissen en kapitaalverschaffers - inhoudende een aantal regels voor goed bestuur en goed toezicht en regels voor verdeling van taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden die een evenwichtige invloed bewerkstelligen van bij de vennootschap en haar onderneming betrokkenen(73).

In haar rapport heeft de commissie Peters I in hoofdstuk 5 over het functioneren van de ava en de rol van de kapitaalverschaffers gesteld dat in een situatie dat een vennootschap doelwit wordt van een onwelgevallige bejegening door een partij die controle tracht te verwerven, de ondernemingsleiding de tijd dient te worden gegund om de bij de vijandelijke overname in het geding zijnde belangen naar behoren te behartigen. Volgens deze commissie kunnen voor dergelijke situaties beschermingsmaatregelen "binnen zekere grenzen" worden gerespecteerd. De

26

commissie zag ten aanzien van de regelgeving inzake bescherming voor haar geen taak weggelegd (zie par. 5.1).

2.43 Op 7 november 1997 is een voorstel van wet ingediend tot invoering van de mogelijkheid tot het treffen van bijzondere maatregelen door de ondernemingskamer over de zeggenschap in de naamloze vennootschap (het wetsvoorstel beschermingsmaatregelen)(74).

Met het wetsvoorstel beoogde de vorige regering, in de lijn van de ontwikkelingen op het gebied van de corporate governance, de structuur van "checks and balances" binnen de ondernemingen te verbeteren door, onder meer, het overleg tussen bestuur en aandeelhouders te bevorderen. De huidige Minister van Financiën heeft in een recente toespraak maatregelen aangekondigd tot verdere verbetering van de "checks and balances"(75).

2.44 Uitgangspunt in het aanhangige wetsvoorstel is dat beschermingsmaatregelen nuttig en daarom aanvaardbaar kunnen zijn.

Voordeel van een beschermingsmaatregel is dat het bestuur zo enige tijd krijgt om zich te beraden op een (openbaar) bod en om in overleg te treden met de bieder. Door de beschermingsconstructies wordt de onderhandelingspositie van het zittend bestuur versterkt, zodat dit in staat is om de overnameprijs ten behoeve van de huidige aandeelhouders te verhogen (het creëren van een zogeheten "level playing field").

Als een nadeel wordt gezien dat een falend management zich kan verschansen achter de constructies(76). Een ander belangrijk nadeel van de meeste beschermingsmaatregelen in de Nederlandse situatie is dat zij ook in "vredestijd" de zeggenschap van aandeelhouders verminderen of zelfs uitsluiten. Veelal wordt dit laatste gerechtvaardigd met het argument dat "het sowieso verstandig is om aandeelhouders niet te veel inspraak te geven" omdat zij niet vaak op de ava verschijnen en niet altijd terzake kundig zijn; door het absenteïsme vindt de besluitvorming in de ava dan feitelijk plaats door de houders van maar een klein deel van de aandelen wat de kwaliteit van de besluitvorming en de continuïteit daarvan zou kunnen bedreigen(77).

2.45 Anders dan in Bijlage X van het Fondsenreglement, stelt het wetsvoorstel geen limiet aan aantal of soort beschermingsconstructies dat kan worden doorbroken(78).

2.46 Het wetsvoorstel regelt dat degene die het overgrote deel van het kapitaal verschaft in beginsel ook recht heeft op het doen wegnemen van belemmeringen voor zijn zeggenschap.

Samengevat(79) komt de beoogde wettelijke regeling op het volgende neer. De houder van aandelen of certificaten, die al dan niet samen met zijn dochtermaatschappijen tenminste 70 procent van het geplaatste kapitaal van een - "open" - naamloze vennootschap verschaft, kan de ondernemingskamer verzoeken maatregelen te treffen indien hij dit kapitaal tenminste één jaar onafgebroken is blijven verschaffen (zie art. 2:359a en 2:359b lid 1).

Deze maatregelen kunnen allereerst zijn: een gebod tot decertificering; intrekking/overdracht van preferente beschermingsaandelen of ontzegging van het stemrecht op die aandelen voor een bepaalde termijn; ongedaanmaking van de vrijwillige toepassing van een structuurregiem of een zodanige statutenwijziging dat de ava zonder voordracht/goedkeuring en bij volstrekte meerderheid van uitgebrachte stemmen kan beslissen over benoeming, ontslag en bezoldiging van bestuurders en commissarissen (zie art. 2:359c). De ondernemingskamer wijst dit verzoek toe, tenzij de vennootschap aannemelijk maakt dat de voornemens van de verzoeker wezenlijk in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming of er grond is te verwachten dat de verzoeker zal handelen in strijd zijn met artikel 2:8 BW (zie art. 2:359f lid 1).

Verdergaande maatregelen kunnen zijn: een andere wijziging van de statuten voorzover het geen afwijking inhoudt van dwingende wetsbepalingen; de intrekking van prioriteitsaandelen; de schorsing of vernietiging van besluiten van bijv. het bestuur, raad van commissarissen of de ava; de schorsing of ontslag en tijdelijke aanstelling van bestuurders of commissarissen (zie ar.

2:359d). Deze maatregelen - de "tweede groep" - kan de ondernemingskamer slechts toewijzen indien het achterwege blijven van de gevraagde maatregel, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang van de verzoeker bij de maatregel en de belangen van de vennootschap of anderen die daardoor worden geschaad, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is (zie art. 2:359f lid 3).

Bij de behandeling van deze verzoeken wordt de ondernemingskamer geadviseerd door drie te benoemen onafhankelijke deskundigen (zie art. 2:359g).

2.47 In het wetsvoorstel wordt een bijzondere rechtsgang geïntroduceerd voor degene die tenminste 70 procent van het risicodragend kapitaal van een doelwitvennootschap verschaft(80).

Naar het oordeel van de - vorige - regering zijn gelet op de (lagere) rechtspraak, waaronder de OK-zaak in het overnamegeschil Uni-Invest/Breevast(81), de maatregelen die op grond van het

27

enquêterecht kunnen worden genomen niet altijd geschikt gebleken om een beschermingswal te slechten. Uit de beschikking van de Hoge Raad van 27 september 2000 (NJ 2000, 653)(82) in de OK-zaak Gucci/LVMH(83) leidde deze regering ook af dat een bijzondere regeling wordt gemist omdat het enquêterecht geen mogelijkheden biedt voor het treffen van maatregelen zonder een onderzoek waaruit blijkt dat sprake is geweest van wanbeleid(84).

Voor minderheidsaandeelhouders blijven de mogelijkheden om het vennootschappelijk beleid ter toetsing aan de burgerlijke rechter voor te leggen, zoals de mogelijkheid van vernietiging van besluiten op grond van artikel 2:15 BW of een beroep op het enquêterecht, behouden(85).

2.48 Tegen deze achtergrond bespreek ik het cassatieberoep van RNA c.s.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1 RNA c.s. bestrijden in cassatie (de juistheid van) de oordelen van de ondernemings-kamer dat sprake is geweest van wanbeleid met betrekking tot (a) het oprichten van Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan deze stichting, (b) het verlenen van financiële steun aan SBBR en (c) de wijziging in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van de Raad van Bestuur van RNA en met Freeland in september 2001.

De oprichting van en aandelenemissie aan Stichting RNA 3.2 De middelen 1 tot en met 9 zijn gericht tegen de beslissing in rechtsoverweging 3.9 dat het oprichten van Stichting RNA en het emitteren van aandelen aan die stichting "met het oog op het definitief buiten spel zetten van een grootaandeelhouder" in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap. De ondernemingskamer heeft deze beslissing als volgt nader gemotiveerd, voor zover thans van belang: "Westfield mocht (...) als grootaandeelhouder van RNA vergen dat RNA nader met haar zou overleggen en dat haar in het bijzonder ook de gelegenheid zou worden gegeven om haar opvattingen omtrent het door haar wenselijk geachte beleid van RNA aan de andere aandeelhouders voor te leggen. In plaats daarvan raakte Westfield in een beklemde positie waaraan zij zich niet meer zou kunnen onttrekken, ook niet indien - hetgeen destijds in redelijkheid als enig alternatief kon worden gezien - een derde een openbaar bod op de aandelen van RNA zou doen."

3.3 RNA c.s. stellen zich allereerst op het standpunt dat de ondernemingskamer, in de lijn van het thans aanhangige wetsvoorstel beschermingsmaatregelen alsook in het licht van de door de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.5 vooropgestelde feiten en omstandig-heden, heeft miskend dat de hier bedoelde beschermingsmaatregel niet ertoe behoefde te strekken (i) een status quo te creëren teneinde met Westfield verdere besprekingen en onderhandelingen te voeren (het "level playing field") en (ii) Westfield de gelegenheid te geven haar opvattingen omtrent het door haar wenselijk geachte beleid van RNA aan de andere aandeelhouders voor te leggen. De ondernemingskamer heeft verder uit het oog verloren dat RNA hiertoe niet onmiddellijk of kort na het opwerpen van de beschermingsmaatregel behoefde over te gaan nu de periode van onderzoek te kort was om dienaangaande een gefundeerd oordeel te vellen (middel 1).

3.4 Vervolgens betogen RNA c.s. dat de ondernemingskamer niet tot deze beslissing had kunnen en mogen komen op grond van de in rechtsoverweging 3.8 weergegeven passage uit het onderzoeksverslag en in het licht van de ontwikkelingen ná 16 oktober 2001. In dit verband wordt aangevoerd dat het haar niet vrijstond om op basis van feiten, die niet uit het onderzoeksverslag blijken te concluderen dat sprake is geweest van wanbeleid.

Volgens RNA c.s. heeft de ondernemingskamer eraan voorbijgezien dat, zoals RNA c.s. herhaaldelijk hadden betoogd, de beschermingsmaatregel ten doel heeft gehad een status quo te creëren om, nadat een ongelijke machtsverhouding tijdelijk gelijk was getrokken, met Westfield verdere besprekingen en onderhandelingen te voeren, welke hebben plaatsgevonden en uiteindelijk hebben geresulteerd in een minnelijke regeling tussen de partijen (middel 2).

Anders dan de ondernemingskamer kennelijk van oordeel is, heeft RNA met Westfield wel degelijk nader overleg gevoerd en heeft zij Westfield, ná 16 oktober 2001, de gelegenheid geboden haar opvatting over het door haar wenselijk geachte beleid aan de ava voor te leggen (middel 3 en 4).

Westfield had zich aan haar "beklemde positie" kunnen onttrekken door dat nadere overleg met RNA aan te gaan (middel 5). Anders dan de ondernemingskamer oordeelt, heeft RNA tijdens de op 17 oktober 2001 gehouden informatieve algemene vergadering van aandeelhouders aan de andere aandeelhouders - voldoende - inzicht gegeven in de opvattingen van Westfield, zodat niet kan

28

worden gezegd dat hun de kans is ontnomen zich daarover zelf een oordeel te vormen (middel 7).

Opnieuw zal moeten worden onderzocht of de kosten voor het opwerpen van de beschermingsmaatregel kunnen bijdragen tot het gewraakte oordeel dat sprake is geweest van wanbeleid (middel 6).

3.5 Voorts stellen RNA c.s. zich op het standpunt dat de ondernemingskamer in de gegeven omstandigheden niet tot haar oordeel had kunnen komen omdat het oprichten van Stichting RNA en het emitteren van aandelen aan haar zoals is geschied met het oog op het definitief buiten spel zetten van Westfield, het niet voeren van nader overleg met Westfield, het niet aan Westfield de gelegenheid bieden het door haar voorgestane beleid aan de andere aandeelhouders voor te leggen, de kosten die waren gemoeid met het in stelling brengen van de beschermingsconstructie en het aan andere aandeelhouders onvoldoende inzicht geven omtrent de opvattingen van Westfield, niet valt aan te merken als een beleidsfout (beleids-fouten) "van voldoende ernst" om van wanbeleid te spreken (middel 8).

3.6 Ten slotte heeft de ondernemingskamer - aldus RNA c.s. - met de bestreden beslissing en de gronden waarop deze berust "op grond van (een of meer van) de redenen die zijn uiteengezet in de middelen 1 tot en met 8 en de daarbij behorende middelonderdelen en/of uitwerkingen en toelichtingen" ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien en voorzover zij deze beslissing (mede) heeft gebaseerd op artikel 2:8 BW (middel 9).

3.7 Mijn slotconclusie zal zijn dat de bestreden oordelen van de ondernemingskamer niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en voor het overige een waardering behelzen van omstandigheden van feitelijke aard, welke waardering in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Deze oordelen zijn m.i. ook niet onbegrijpelijk.

Ik werk deze mening hierna uit aan de hand van de bespreking van de middelen 1-8.

3.8 De ondernemingskamer heeft terecht vooropgesteld (rov. 3.5) dat het oprichten van een stichting zoals in het onderhavige geval is geschied, met het doel om zonder de dreiging van doorbreking van de status quo met o.a. Westfield verder te spreken over de te volgen strategische koers, op zichzelf niet onaanvaarbaar is.

Zoals ik in mijn inleidende opmerkingen heb uiteengezet, wordt in Nederland - anders dan op Europees niveau - algemeen aanvaardbaar geoordeeld dat beschermingsmaatregelen worden getroffen opdat (het bestuur en de raad van commissarissen van) een doelwitvennootschap voor zichzelf ruimte, een "level playing field", schept(86).

Overigens wordt dit oordeel in cassatie niet bestreden.

3.9 Middel 1 gaat uit van de veronderstelling dat de ondernemingskamer in de bestreden rechtsoverwegingen van oordeel is dat de oprichting van en uitgifte van aandelen aan Stichting RNA als beschermingsmaatregel ertoe strekte om "een status quo te creĂŤren teneinde met Westfield verdere besprekingen en onderhandelingen te voeren en/of Westfield de gelegenheid te geven om haar opvattingen omtrent het door haar wenselijk geachte beleid van RNA aan de andere aandeelhouders voor te leggen".

Het middel gaat aldus uit van een verkeerde lezing van de bestreden beschikking.

3.10 Rechtsoverweging 3.5 bevat slechts een (juist) uitgangspunt. In rechtsoverweging 3.7 heeft de ondernemingskamer echter als haar eindoordeel gegeven dat de hier bedoelde beschermingsmaatregel moet worden beschouwd als "een middel om haar grootaandeelhouder Westfield definitief buiten de deur te houden". Aan dit laatste oordeel heeft de ondernemingskamer de gevolgtrekking verbonden dat een en ander in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap en mitsdien wanbeleid oplevert. De nadere motivering in rechtsoverweging 3.9 moet dan ook uitsluitend in dat kader worden bezien.

Zo middel 1 al niet belang mist, faalt het middel in al zijn onderdelen derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.11 Ik bespreek de onderdelen 1.1 en 1.3 dan ook ten overvloede. Daar wordt gesteld dat, nu Westfield slechts houdster is van 24,9% van de aandelen in RNA, de ondernemingskamer had behoren te anticiperen op het aanhangige wetsvoorstel beschermingsmaatregelen.

Middelonderdeel 1.1 lijkt te betogen dat in een geval als het onderhavige gĂŠĂŠn voorafgaand overleg behoeft te worden gevoerd tussen het ondernemingsbestuur van een doelwitvennootschap en de overnemende aandeelhouder wiens belang lager is dan de in het wetsvoorstel voorgeschreven 70 procent.

Onderdeel 1.3 sluit hierop aan met het betoog over de periode waarbinnen RNA over de

29

beschermingsmaatregel een gefundeerd oordeel had moeten (kunnen) vellen.

3.12 In het Nederlandse vennootschapsrecht is het plegen van voorafgaand overleg in verschillende regelingen, ook in overnamesituaties, voorgeschreven ter bevordering van een deugdelijke afweging van betrokken belangen(87) en voorts ter voorkoming van het rauwelijks instellen van gerechtelijke procedures. Deze laatste gedachte ligt bijvoorbeeld ten grondslag aan het voorschrift van artikel 2:349 lid 1 BW dat de verzoekers van een enquête-onderzoek niet ontvankelijk zijn "indien niet blijkt dat zij schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken hebben kenbaar gemaakt aan het bestuur en de raad van commissarissen en sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de rechtspersoon redelijker-wijze de gelegenheid heeft gehad deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen."

3.13 Bij besprekingen met o.a. de VvdE en de VEUO van de regeling voor een beperking van het gebruik van beschermingsconstructies door de beursvennootschappen heeft men ook steeds gediscussieerd over een periode waarbinnen ruimte zou worden geschapen voor het ondernemingsbestuur van een doelwitvennootschap en de overnemende (groot)aandeelhouder om serieuze onderhandelingen te voeren. Uiteindelijk is deze periode gesteld op één jaar. In het wetsvoorstel wordt daarmee beoogd te bevorderen dat het bestuur van de vennootschap en de overnemer (eerst) in onderling overleg tot een oplossing geraken. In dat jaar behoren het bestuur en de overnemer zich jegens elkaar redelijk en billijk te gedragen, zulks in overeenstemming met de algemene beginselen zoals neergelegd in de artikelen 2:8 en 2:15 BW(88).

Deze verdere bevordering van het overleg tussen ondernemingsleiding en aandeelhouders van een (beurs)vennootschap ligt - zoals hiervoor onder 2.43 werd opgemerkt - in de lijn van het overheidsbeleid van de afgelopen jaren ten aanzien van corporate governance.

3.14 Aan de hand van rechtspraak van de Hoge Raad en literatuur over anticipatie kunnen globaal de volgende regels worden vastgesteld(89): - anticipatie is mogelijk wanneer het nieuwe recht aansluit bij de opvattingen zoals die zich onder het oude recht in rechtspraak, literatuur en maatschappij hebben ontwikkeld; - voor anticipatie is in beginsel ruimte wanneer het geldende recht een lacune bevat die door het nieuwe recht wordt opgevuld; - bij nieuwe bepalingen die een breuk met het geldende recht betekenen, dient anticipatie met grote terughoudendheid te worden toegepast; - een bepaling leent zich niet voor anticipatie wanneer de nieuwe oplossing niet past in het systeem van het geldende recht(90).

3.15 Zoals in mijn inleidende opmerkingen is uiteengezet, wordt in het wetsvoorstel een thans niet bestaande wettelijke regeling geïntroduceerd met een bijzondere rechtsgang voor de (overnemende) grootaandeelhouder die tenminste 70 procent van het geplaatste kapitaal van de doelwitvennootschap verschaft.

Anders dan in onderdeel 1.1 wordt gesuggereerd, wordt op het wetsvoorstel in de literatuur de nodige kritiek geleverd(91). Deze kritiek richt zich onder meer op de wachttermijn van één jaar, het vereiste kapitaalbelang van 70 procent en de vraag of de wettelijke regeling niet moet worden geïntegreerd in het enquêterecht. Deze punten van kritiek zijn tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel ook door verschillende kamerfracties naar voren gebracht. Zo hebben de kamerfracties van D66 en VVD voorgesteld om het percentage van 70 procent te verlagen naar 66 2/3 onderscheidenlijk 50 procent.(92) Niet onbelangrijk is dat de beleggingsmaatschappijen met veranderlijk kapitaal als zodanig reeds van de toepassing van het wetsvoorstel beschermingsmaatregelen zijn uitgezonderd(93).

Ten slotte is de verdere parlementaire behandeling van dit wetsvoorstel - anders dan voorheen het geval was - afhankelijk gesteld van de ontwikkelingen rondom een (definitieve) regeling in de Dertiende Richtlijn(94).

Dit alles brengt m.i. mee dat voor anticipatie geen plaats is.

3.16 Het oordeel van de ondernemingskamer dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat de oprichting van Stichting RNA ten doel had om grootaandeelhouder van RNA, Westfield, definitief buiten de deur te houden, is feitelijk.

3.17 In de in rechtsoverweging 3.8 weergegeven passage baseren de onderzoekers de bevinding dat het op 23 september 2001 in stelling brengen van de onderhavige beschermingsconstructie niet van juist beleid getuigde, op de vaststelling dat een nauwgezet onderzoek naar en een (intensief) overleg over de vraag of de plannen van Westfield tot benadeling van de overige aandeelhouders zouden leiden, is uitgebleven en ook niet door de directie en de raad van

30

commissarissen van RNA werd bevorderd dat Westfield de gelegenheid kreeg om haar voorstellen op "faire wijze" aan de overige "onafhankelijke" aandeelhouders te presenteren. Deze voorstellen zijn door RNA afgedaan als "bij voorbaat onacceptabel"(95). Volgens de onderzoekers nam RNA te veel de houding aan "dat Westfield een aandeelhouder was die er niet behoorde te zijn" en is hun inziens niet uitgesloten dat RNA zich haar "weinig toeschietelijke houding" dacht te kunnen permitteren door zich achter de "beschermingswal" te verschuilen.

Het oordeel van de ondernemingskamer is gelet op deze passage niet onbegrijpelijk.

Hierop stuit middel 2 reeds ten dele af.

3.18 Daarnaast wijs ik op het volgende.

In de (eerste) procedure tussen Westfield en RNA, waar VEB zich in het geding tegen RNA als belanghebbende aan de zijde van Westfield had gevoegd (zie hiervoor onder 1.28), heeft de ondernemingskamer in haar beschikking van 16 oktober 2001 bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van Westfield het volgende overwogen, voor zover thans van belang: "3.10 Tussen Westfield en RNA bestaat geen verschil van mening over het gegeven enerzijds dat de voorstellen van Westfield voor RNA niet aanvaardbaar zijn en anderzijds dat Westfield niet althans niet zonder de instemming van Stichting RNA in de gelegenheid zal zijn RNA te nopen die voorstellen te aanvaarden. Omtrent de wederzijdse standpunten hebben RNA en Westfield regelmatig overleg gevoerd. Niet alleen is in het overleg door RNA kenbaar gemaakt dat zij de voorstellen van Westfield niet aanvaardbaar achtte, ook heeft RNA schriftelijk laten weten de realisering van die voorstellen met alle middelen te willen tegenhouden. Ter uitvoering daarvan is Stichting RNA in het leven geroepen. Westfield heeft ten slotte haar bezwaren schriftelijk aan RNA kenbaar gemaakt.

3.11 (...). Uitgesloten moet worden geacht dat RNA, zou haar daartoe een langere termijn zijn of worden gegund, aan de bezwaren van Westfield (...) op enige wijze tegemoet zou willen komen."

3.19 RNA heeft dus ook zelf gesteld de verwezenlijking van de voorstellen van Westfield met alle middelen te willen tegenhouden.

Strikt genomen heeft deze vaststelling uit de beschikking van 16 oktober 2001 geen gezag van gewijsde tussen partijen dan wel verschenen belanghebbenden in deze tweede procedure, omdat dat leerstuk in beginsel niet van toepassing is in de verzoekschriftprocedure(96). Het contentieuze element is echter in de enquêteprocedure dermate overwegend dat ik meen dat het van overeenkomstige toepassing kan worden verklaard, hetgeen meebrengt dat RNA in deze procedure tot het treffen van voorzieningen haar standpunt uit de procedure tot het instellen van een onderzoek kan worden tegengeworpen.

De beschikking van 16 oktober 2001 is in kracht van gewijsde gegaan(97).

3.20 Voor zover in middel 2 wordt betoogd dat de ondernemingskamer niet buiten het verslag van de onderzoekers om mag concluderen tot wanbeleid op grond van andere gebleken feiten en omstandigheden, gaat het uit van een onjuist uitgangspunt.

In zijn beschikking van 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci) heeft de Hoge Raad beslist dat op grond van het stelsel van het enquêterecht en de strekking van de wet niet door de ondernemingskamer tot wanbeleid kan worden geconcludeerd in de procedure als bedoeld in artikel 2:355 BW als niet daaraan vooraf is gegaan een toewijzing van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in artikel 2:345 BW en het uitbrengen van een verslag van de in die (eerste) procedure benoemde onderzoekers.

In zoverre is juist - zoals de stellers van het middel in de onderdelen 2.6-2.8 betogen - dat de ondernemingskamer niet zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten mag oordelen dat van wanbeleid is gebleken.

Dit brengt echter niet mee dat de ondernemingskamer, nadat de onderzoekers hun verslag ter griffie van het hof hebben gedeponeerd, in de procedure tot het treffen van voorzieningen niet mede mogen oordelen op basis van tijdens de behandeling gebleken feiten en omstandigheden of op basis van in de processtukken ingenomen standpunten of overgelegde producties(98).

3.21 In middelonderdeel 2.9 wordt betoogd dat de ondernemingskamer in haar bestreden beschikking ten onrechte zonder enige motivering de daar genoemde (essentiële) stellingen van RNA heeft gepasseerd waaruit volgt dat het oprichten door RNA van Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan haar ertoe strekten een status quo te creëren om vervolgens met Westfield verdere bespreking en onderhandelingen te voeren.

Dit onderdeel mist feitelijke grondslag nu de ondernemingskamer deze stellingname van RNA in rechtsoverweging 3.5 van de bestreden beschikking heeft betrokken in haar beoordeling.

31

3.22 Voor zover in middel 2 nog erover wordt geklaagd - kort gezegd - dat de bestreden beslissing onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van de ontwikkelingen ná 16 oktober 2001, kan het middel ook niet slagen.

In haar beschikking van 16 oktober 2001 heeft de ondernemingskamer de onderzoeksperiode beperkt tot de periode van 14 augustus 2001 tot 16 oktober 2001. Het verzoek van Westfield om de onderzoeksperiode uit te breiden naar het beleid en de gang van zaken vanaf de datum van die beschikking tot het einde van het onderzoek, heeft de ondernemingskamer afgewezen. Ook de onderzoekers zijn in hun onderzoek uitgegaan van het tijdvak (zie het verslag, blz. 7): "begin augustus 2001 - 16 oktober 2001. Daaraan is dit verslag ook gewijd. Voor wat betreft hun taak ten aanzien van het naleven door RNA van de (toereikendheid van de) in de Beschikkingen van 16 oktober en 15 november 2001 getroffen voorzieningen hebben onderzoekers zich op het standpunt gesteld dat deze voorzieningen gericht waren op het in stand houden van de destijds bestaande machtsverhoudingen (...). Zij interpreteren dit als de machtsverhoudingen tussen RNA respectievelijk de Stichting RNA enerzijds en Westfield anderzijds. Aangezien Westfield partij is geworden bij de hiervoor bedoelde overeenkomst [bedoeld wordt de minnelijke regeling, noot WvG], menen zij dat de vraag of liquidatie van RNA, met steun van Westfield en de Stichting RNA, in strijd zou komen met die machtsverhoudingen in het kader van de onderhavige enquête haar belang heeft verloren. Zij hebben dan ook geen reden gezien om hun toezicht casu quo onderzoek mede te richten op de (voorbereiding van de) besluitvorming zijdens RNA rond de betreffende overeenkomst."

3.23 Dat de beschermingsconstructie een tijdelijk karakter droeg, deed voor de beoordeling van de vraag of in de voorliggende onderzoeksperiode sprake is geweest van wanbeleid, niet terzake nu de beoordeling zich richtte op de in het verslag vastgestelde "weinig toeschietelijke houding" van (het bestuur en de raad van commissarissen van) RNA jegens Westfield als haar grootaandeelhouder achter de door RNA opgerichte "beschermingswal" (zie ook hierna onder 3.35 en 3.36).

Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de ondernemingskamer om die reden het tijdelijk karakter van de beschermingsconstructie buiten beschouwing gelaten.

3.24 Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat middel 2 in al zijn onderdelen tevergeefs is voorgesteld.

3.25 Middel 3 klaagt allereerst dat het oordeel van de ondernemingskamer dat RNA niet met Westfield nader zou hebben overlegd (rov. 3.7 en 3.9), innerlijk tegenstrijdig is met haar vaststelling in rechtsoverweging 3.5 dat zij in de periode van medio augustus 2001 tot medio september 2001 veelvuldige gesprekken hebben gevoerd (onderdeel 3.1). Daarbij wordt ervan uitgegaan dat het eerste oordeel ziet op de periode vóór het opwerpen van de beschermingsmaatregel.

Deze klacht faalt, nu de in de rechtsoverwegingen 3.7 en 3.9 gegeven oordelen overduidelijk betrekking hebben op de periode nà de oprichting van Stichting RNA en de uitgifte van aandelen van RNA aan die stichting. In rechtsoverweging 3.7 spreekt de ondernemingskamer bijvoorbeeld over "verdere besprekingen".

3.26 Voor zover in middelonderdeel 3.2 wordt geklaagd dat deze oordelen onbegrijpelijk zijn omdat RNA in ieder geval na 16 oktober 2001 nader met Westfield heeft overlegd, verliest het middel uit het oog dat de onderzoeksperiode zich slechts tot 16 oktober 2001 uitstrekte.

Middel 3 bouwt voor het overige voort op middel 2 en deelt het lot daarvan.

3.27 Middel 4 is gericht tegen het in rechtsoverweging 3.9 gegeven oordeel dat Westfield als grootaandeelhouder van RNA mocht vergen dat - naast een nader overleg met RNA - haar in het bijzonder ook de gelegenheid zou worden gegeven om haar opvattingen omtrent het door haar wenselijk geachte beleid van RNA aan de andere aandeelhouders voor te leggen.

3.28 Voor zover in middel 4 wordt betoogd dat RNA daartoe niet gehouden was omdat het de taak van het bestuur is en niet van een individuele aandeelhouder met een minderheids-belang om de ondernemingsstrategie uit te zetten en het beleid te voeren (onderdeel 4.1), treft het middel m.i. geen doel.

3.29 Op zichzelf is het juist dat het bestuur in beginsel is belast met het besturen van een vennootschap (d.w.z. met de beleidsvoorbereiding, beleidsbepaling en beleidsuitvoering).

Ten aanzien van zeer belangrijke besluiten die de structuur en de interne organisatie van een

32

vennootschap betreffen, wordt echter algemeen aangenomen dat deze besluiten - in beginsel - aan de ava moeten toevallen in plaats van aan het bestuur(99).

Overleg tussen het bestuur en de raad van commissarissen van een naamloze vennootschap en de aandeelhouders kan alleen plaatsvinden op een algemene vergadering van aandeelhouders. Soms kan het bestuur verplicht zijn de aandeelhoudersvergadering in de gelegenheid te stellen om te overleggen over onderwerpen waarover de vergadering behoort te beslissen, te adviseren of waarover goedkeuring moet worden verkregen, zoals bijvoorbeeld in artikel 2:108a BW waar wordt voorgeschreven dat een bijzondere ava dient te worden gehouden in geval van een zeer verslechterde vermogenstoestand van de vennootschap ("ter bespreking van zo nodig te nemen maatregelen")(100).

3.30 Het bestuur en de raad van commissarissen van een naamloze vennootschap zijn in de eerste plaats degenen die bevoegd zijn een vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen (zie art.

2:109 BW). Onder omstandigheden kunnen echter ook de aandeelhouders, na een verkregen rechterlijke machtiging, hiertoe overgaan. Deze materie is geregeld in de art. 2:110 en 2:112 BW. Indien één of meer houders van aandelen, die gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen (of een zoveel geringer bedrag als bij de statuten is bepaald), aan het bestuur en de raad van commissarissen schriftelijk en onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen het verzoek hebben gericht een ava bijeen te roepen en noch het bestuur noch de raad van commissarissen - daartoe in dit geval gelijkelijk bevoegd de nodige maatregelen hebben getroffen opdat de ava binnen zes weken na het verzoek kon worden gehouden, kunnen deze aanhouders ingevolge artikel 2:110 lid 1 BW door de voorzieningenrechter - vóór 1 januari 2002: de president - van de rechtbank op hun verzoek worden gemachtigd tot de bijeenroeping van een ava(101).

3.31 Iedere aandeelhouder is krachtens artikel 2:117 lid 1 BW bevoegd, in persoon of bij schriftelijke gevolmachtigde, "de algemene vergaderingen bij te wonen, daarin het woord te voeren en het stemrecht uit te oefenen"(102).

De genoemde bevoegdheden vormen belangrijke zeggenschapsrechten van een aandeelhouder die hem vanwege hun dwingende aard niet kan worden ontnomen. De aandeelhouder kan de toegang tot een ava in beginsel dan ook niet worden geweigerd. Slechts onder bijzondere omstandigheden biedt de wet de mogelijkheid om een aandeelhouder in de uitoefening van zijn rechten te beperken.

Zo kan in enkele gevallen van tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:12 BW, door een statutaire bepaling, het stemrecht over bepaalde besluiten aan een aandeelhouder worden ontzegd. Verder kunnen de statuten in bepaalde omstandigheden inhouden dat de uitoefening van de stem- en vergaderrechten worden opgeschort (zie bijv. art. 2:87a en 87b BW).

3.32 De commissie Peters I heeft in haar rapport omtrent corporate governance gesteld dat voor elke onderneming de ava het forum dient te zijn waar de raden van commissarissen en van bestuur verslag doen van en verantwoording afleggen over de wijze waarop zij hun taken hebben vervuld (aanbeveling 27).

Daarbij komen onder meer de gekozen ondernemingsstrategie, het gevoerde beleid - financieel e.a. - en de ondernemingsresultaten aan de orde. Volgens de commissie (par. 5.2) hoort in de ava daarover een grondige gedachtewisseling plaats te vinden tussen ondernemingsbestuurders en kapitaalverschaffers. Ten behoeve van deze gedachtewisseling dient zodanig relevante informatie te worden verschaft dat mede op grond van gedegen sector- en beleggingsanalyses, een goede communicatie over een kritische beoordeling van strategie, risico's, activiteiten en financiële uitkomsten mogelijk is. Dit vereist - aldus de commissie - niet alleen de betrokken-heid van leiding en toezichthouders, maar ook van kapitaalverschaffers zelf(103): "Mede aan de hand van deze te verschaffen informatie dienen in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders de opvattingen van een diversiteit van grote en kleine kapitaalverschaffers op een representatieve en evenwichtige wijze aan bod te kunnen komen. Alle soorten kapitaalverschaffers - particulieren en instituten, groot en klein, binnenlands en buitenlands - dienen in de gelegenheid te worden gesteld en te worden gestimuleerd om hun invloed op het reilen en zeilen van de vennootschap op gepaste wijze tot gelding te brengen."(104) De commissie Peters I is van oordeel dat de kapitaalverschaffers serieuze invloed binnen de vennootschap moeten kunnen uitoefenen (par. 5.4.1). In dit kader heeft zij nog het volgende gesteld(105): "Hoewel erkend wordt dat er onder omstandigheden als hiervoor genoemd in de continuïteit van de

33

besluitvorming en in de bescherming tegen een onwelgevallige overname een rechtvaardiging kan worden gevonden af te wijken van het beginsel dat de kapitaalverschaffer een aan zijn kapitaalinbreng evenredige zeggenschap moet kunnen uitoefenen, meent de Commissie dat dit er nooit te mag leiden dat kapitaalverschaffers niet meer in staat worden gesteld serieuze invloed uit te oefenen. De ondernemingsleiding mag niet langdurig algemeen onder de verschaffers van het kapitaal van de vennootschap levende opvattingen negeren ten aanzien van onder-werpen die hen aangaan."

Zoals in mijn inleidende opmerkingen is uiteengezet, wordt deze laatste opvatting de laatste jaren ook in Nederland - mede onder invloed van buitenlandse opvattingen(106) - in steeds bredere kring gehuldigd en vormt zij één van de uitgangspunten van het thans aanhangige wetsvoorstel beschermingsmaatregelen(107).

3.33 Zoals in middel 4 wordt onderkend (onderdeel 4.1), zijn het bestuur en de raad van commissarissen van een naamloze vennootschap derhalve, in beginsel, verplicht individuele aandeelhouders - ook die met een minderheidsbelang - tot een ava toegang te verschaffen en in de gelegenheid te stellen hun opvattingen naar voren te brengen over de te nemen besluiten.

3.34 In de onderhavige zaak heeft de door de statutenwijziging ontstane "open structuur" van RNA ertoe geleid dat meerderheden op een ava de gang van zaken in deze vennootschap kunnen bepalen. Als grootaandeelhouder was Westfield daarmee, in plaats van het bestuur en de raad van commissarissen van RNA, feitelijk ook beleidsbepaler van de vennootschap(108).

RNA heeft Westfield in de hier relevante periode echter steeds de mogelijkheid onthouden om tijdens een vergadering met de andere aandeelhouders van RNA aanwezig te zijn, daarin het woord te voeren en haar stemrecht uit te oefenen (zie hiervoor onder 1.12 en 1.13).

Zo staat vast dat RNA Westfield niet voor de analystenmeeting met aandeelhouders van 30 augustus 2001 heeft uitgenodigd en dat zij Westfield de toegang tot deze bijeenkomst heeft ontzegd. Verder heeft RNA géén gehoor gegeven aan de schriftelijke aanvrage van Westfield van 3 september 2001 om een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen waar zou moeten worden beraadslaagd en beslist over ontslag en benoeming van bestuurders en commissarissen van RNA en met de andere aandeelhouders van gedachten zou moeten worden gewisseld over het toekomstige beleid van RNA. In plaats daarvan is vervolgens op 23 september 2001 - voordat de in de wet en de statuten (art.

23) voorgeschreven termijn van zes weken was verstreken - Stichting RNA opgericht en zijn de aandelen van RNA aan die stichting uitgegeven.

3.35 Het, in rechtsoverweging 3.9 besloten liggende, oordeel van de ondernemingskamer dat (het bestuur en de raad van commissarissen van) RNA Westfield als grootaandeelhouder in de gelegenheid had behoren te stellen tijdens een vergadering van aandeelhouders het woord te voeren om aan de andere aandeelhouders van RNA haar "beleidsvoornemens" voor te leggen en (nader) toe te lichten, dient m.i. uitsluitend in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden te worden verstaan. Anders dan in onderdeel 4.1 wordt verondersteld, ligt in het bestreden oordeel niet de nadruk op de zinsnede dat Westfield de gelegenheid had moeten krijgen om het door haar wenselijk geachte beleid van RNA aan de andere aandeelhouders voor te leggen. Middel 4 mist derhalve in zoverre feitelijke grondslag.

Ten overvloede merk ik op dat, nu de hierboven bedoelde gronden voor een beperking van de zeggenschapsrechten van Westfield als (groot)aandeelhouder van RNA in deze zaak niet zijn gesteld of gebleken, voormeld oordeel van de ondernemingskamer niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is.

3.36 Voor het overige bouwt middel 4 voort op middel 2 en faalt het op de daar vermelde gronden.

3.37 Middel 5 betoogt dat, anders dan de ondernemingskamer heeft overwogen (rov. 3.9), Westfield zich aan haar "beklemde positie" had kunnen onttrekken door nader overleg met RNA of door een openbaar bod van een derde op haar aandelen.

Het eerste gedeelte van het betoog faalt op de grond dat in deze procedure als vaststaand kan worden aangenomen dat uitgesloten moest worden geacht dat RNA, zou haar daartoe een langere termijn zijn gegund, aan de bezwaren van Westfield op enige wijze tegemoet had willen komen (zie hiervoor onder 3.18 en 3.19). Een nader overleg behoorde, in de voorliggende onderzoeksperiode, niet meer tot de mogelijkheden.

Voor het overige richt het middel zich tegen een ten overvloede gegeven overweging die de bestreden beslissing niet zelfstandig kan dragen.

34

3.38 Middel 6 bouwt voort op de voorgaande middelen en deelt het lot daarvan.

3.39 Het betoog in middel 7 dat RNA de andere aandeelhouders op 17 oktober 2001 inzicht heeft gegeven in de opvattingen van Westfield zodat niet kan worden gezegd dat hun de kans is ontnomen zich daarover zelf een oordeel te vormen, ziet eraan voorbij dat het oordeel van de ondernemingskamer, dat sprake is geweest van wanbeleid, alleen betrekking heeft op de onderzoeksperiode van 14 augustus 2001 tot 16 oktober 2001.

Voor het overige faalt ook dit middel, nu het zich richt tegen een overweging ten overvloede.

3.40 Middel 8 betoogt dat het oprichten van en het emitteren van aandelen aan Stichting RNA in de gegeven omstandigheden niet kan worden aangemerkt als een "beleidsfout van voldoende ernst" om de beslissing te rechtvaardigen dat RNA in strijd heeft gehandeld met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap.

In middel 8 wordt, in verschillende bewoordingen, erover geklaagd dat in het licht van de in rechtsoverweging 3.5 genoemde vier omstandigheden de door RNA gemaakte beleidsfout(en) niet zo ernstig zijn dat van wanbeleid kan worden gesproken.

3.41 Het begrip "wanbeleid" wordt in Boek 2 BW niet nader omschreven. De wetgever is ervan uitgegaan dat de betekenis van dit begrip niet van het spraakgebruik afwijkt en dat de rechter in ieder afzonderlijk geval zal moeten beslissen of de gemaakte "beleidsfouten" zo ernstig zijn dat van wanbeleid kan worden gesproken(109).

Het begrip is in de rechtspraak ingevuld.

3.42 De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Ma (Ogem) de invulling aanvaard die de ondernemingskamer tot dan toe had gegeven door te toetsen aan elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap(110).

Uit de parlementaire geschiedenis tot artikel 2:355 BW heeft de Hoge Raad toen afgeleid: "7.2 (...) dat niet iedere beleidsfout als wanbeleid kan worden aangemerkt, maar dat de fout van voldoende ernst moet zijn om deze kwalificatie te rechtvaardigen. Voorts blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van de bepaling dat naar het oordeel van de wetgever een incidentele beleidsfout niet als wanbeleid kan worden beschouwd (m.v.a., t.a.p.).

7.3. De OK heeft, voor zover in cassatie van belang, met betrekking tot de onderwerpen, terzake waarvan zij tot de slotsom is gekomen dat er sprake is geweest van wanbeleid bij Ogem, onderzocht of Ogem te dier zake onzorgvuldig dan wel laakbaar heeft gehandeld, en heeft, indien zij deze vraag bevestigend beantwoordde, vervolgens onderzocht of dit onzorgvuldige of laakbare handelen van een zo ernstig karakter is dat moet worden geoordeeld dat Ogem te dier zake heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, zodat wat het betrokken onderwerp betreft sprake is van wanbeleid. Deze werkwijze en het daarbij gehanteerde criterium geven geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip wanbeleid in art. 2:355 BW." 3.43 Naar aanleiding van een daartoe strekkend betoog heeft de Hoge Raad bovendien overwogen dat niet de eis kan worden gesteld (rov. 7.5): "dat het wanbeleid een "structureel" karakter zou moeten vertonen, wil van wanbeleid in de zin van voormelde bepaling sprake kunnen zijn, en ziet eraan voorbij dat ook een enkele gedraging wanbeleid kan opleveren, hetgeen met name het geval kan zijn, indien die gedraging tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen heeft geleid. Alsdan kan niet worden gesproken van een incident of een als incidenteel te beschouwen beleidsfout. Dit vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis zoals weerge-geven in de conclusie van het OM onder 7.2.1 en in het bijzonder in de passage waarin wordt opgemerkt dat toekenning van een extra-maandsalaris bij de jaarwisseling aan het personeel van een weinig florerende onderneming wanbeleid kan zijn."

3.44 Buiten discussie is n.m.m. dat "beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur" of (elementaire) "beginselen van verantwoord ondernemerschap" een rol spelen bij het normeren van handelen van - organen van - ondernemingen(111). Verdedigd wordt wel dat artikel 2:8 BW de rechtsgrond is voor de gelding van deze rechtsbeginselen(112). De gedachtevorming over de verhouding tussen beide is evenwel nog niet uitgekristalliseerd, net zo min als die over de verhouding tussen genoemde beginselen en het begrip wanbeleid.

Uit de recente beschikking van de Hoge Raad in de zaak Zwagerman I(113) kan worden afgeleid dat wanbeleid niet alleen met behulp van genoemde beginselen kan worden ingevuld, maar tevens

35

met behulp van de in artikel 2:8 neergelegde regel dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig tegenover elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd(114).

3.45 De ondernemingskamer kan slechts op grond van het onderzoeksverslag oordelen dat van wanbeleid is gebleken. Dit onderzoek vormt de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquĂŞterecht(115). Bij haar beslissing is de ondernemingskamer evenwel niet gebonden aan het oordeel van de onderzoekers omtrent wanbeleid(116): zij toetst marginaal of sprake is geweest van wanbeleid(117).

3.46 In hun verslag hebben de onderzoekers in reactie op de discussies tussen partijen over de geldigheid van deze beschermingsconstructie bij hun bespreking van de toelaatbaarheid van de "plaatsing van gewone aandelen door RNA als beschermingsmaatregel" ook gewezen op de in de Nederlandse vennootschapsverhoudingen ongebruikelijke open statutaire structuur van RNA. Met betrekking tot de vraag of het bestuur en de raad van commissarissen van RNA hun bevoegdheid aandelen uit te geven hadden mogen benutten om de (onbeschermde) vennootschap te beschermen, hebben de onderzoekers het volgende vooropgesteld (blz. 53): "De onderzoekers zijn van mening dat hoewel de statuten van RNA niet de expliciete mogelijkheid kennen van het uitgeven van preferente beschermingsaandelen, het treffen van een beschermingsmaatregel met behulp van het uitgeven van gewone aandelen niet onder alle omstandigheden uitgesloten moet worden geacht. Wel gelden er naar hun oordeel verzwaarde inhoudelijke eisen voor de rechtvaardiging van het treffen van zo'n maatregel. Daarnaast dient de beschermingsmaatregel steeds in overeenstemming met de formele voorschriften van het vennootschapsrecht tot stand te worden gebracht.

Onderzoekers zijn van mening dat het treffen van een beschermingsmaatregel bij een beleggingsmaatschappij, zoals RNA, bij wie het behartigen van het aandeelhoudersbelang voorop dient te staan, in bepaalde gevallen gerechtvaardigd kan zijn, bij voorbeeld wanneer een aandeelhouder met een naar redelijke verwachting dominante positie beleidsvoornemens heeft die duidelijk schadelijk zijn voor de overige aandeelhouders. Er dient zich met andere woorden bij de vennootschap een uitzonderlijke situatie voor te doen. Er kan in zo'n "noodsituatie" zelfs sprake zijn van een verplichting van directie en Raad van Commissarissen om beschermingsmaatregelen te treffen. Dit alles neemt niet weg dat bij een vennootschap met een open structuur, zoals RNA, de plaatsing van gewone aandelen met een beschermingsdoel een "ultimum remedium" dient te zijn ter waarborging van de belangen van de overige aandeelhouders.

Westfield benaderde RNA met beleidsvoorstellen die afweken van het door RNA tot dat moment gevoerde beleid: de overstap van intern naar extern beheer. Westfield benadrukte in haar voorstellen dat deze zouden leiden tot vergroting van de aandeel-houderswaarde. Het is te begrijpen dat directie en commissarissen onaangenaam verrast waren door de door Westfield voorgestane plannen. Deze impliceerden immers een aanzienlijke wijziging van het beleid dat directie en commissarissen met een zekere hartstocht tot dan toe hadden verdedigd."

De onderzoekers zijn vervolgens op grond van de, in rechtsoverweging 3.8 van de bestreden beschikking weergegeven, passage van hun verslag echter tot de slotsom gekomen dat in de gegeven omstandigheden van het geval het op 23 september 2001 in stelling brengen van de beschermingsconstructie niet van een juist beleid getuigde (blz. 54).

3.47 De ondernemingskamer heeft de vooropstelling van de onderzoekers kennelijk tot de hare gemaakt in rechtsoverweging 3.5 van de bestreden beschikking, door eerst te overwegen dat tegen de achtergrond van de daar genoemde omstandigheden niet kan worden gezegd dat het oprichten van een stichting zoals in het onderhavige geval is geschied, met het doel om zonder de dreiging van doorbreking van de status quo met o.a. Westfield verder te spreken over de te volgen strategische koers, onaanvaardbaar zou zijn.

De hier bedoelde vier omstandigheden zijn: (i) gezien de - inhoud van de - veelvuldige gesprekken tussen RNA en Westfield in de periode van medio augustus 2001 tot medio september 2001 was bij Westfield sprake van een grote gedecideerdheid om haar opvattingen omtrent het in RNA te voeren beleid door te zetten en de zeggenschap in RNA over te nemen; (ii) RNA kon, gelet op haar ervaringen m.b.t. de aanwezigheid van haar aandeelhouders in de ava, in redelijkheid veronderstellen dat Westfield als minderheidsaandeelhouder daartoe feitelijk in staat zou zijn; (iii) RNA was kort voordien overgegaan tot het intern beheren van haar onroerendgoed-portefeuille

36

met welke overgang hoge kosten gemoeid waren geweest, en (iv) het lag niet, althans niet zonder meer, voor de hand te veronderstellen dat de door Westfield voorgestane strategie op dat stuk de voorkeur verdiende boven die van RNA. Zoals eerder is opgemerkt, hebben RNA c.s. het door de ondernemingskamer vooropgestelde oordeel in cassatie onbestreden gelaten.

3.48 M.i. faalt de klacht dat in het licht van de omstandigheden (i) tot en met (iv) de door RNA gemaakte beleidsfout(en) niet zo ernstig zijn dat van wanbeleid kan worden gesproken.

Met inachtneming van hetgeen ik bij mijn bespreking van de middelen 1-7 heb geoordeeld alsmede in het licht van de uitgangspunten zoals hiervoor weergegeven onder 3.41-3.45 geeft het eindoordeel van de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.9 van haar beschikking, dat tegen de achtergrond van hetgeen de onderzoekers hebben vermeld kan worden vast-gesteld dat de oprichting van en het emitteren van aandelen aan Stichting RNA in feite is geschied met het oog op het definitief buiten spel zetten van Westfield en dat een en ander in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.49 Ook is dit eindoordeel naar mijn mening voldoende gemotiveerd om begrijpelijk te zijn. In middel 8 wordt eraan voorbij gezien dat de bestreden beschikking moet worden gelezen in samenhang met de beschikking van 16 oktober 2001.

De ondernemingskamer had daar reeds - onherroepelijk - tot uitgangspunt genomen dat de enkele omstandigheid dat minderheidsaandeelhouder Westfield vanwege de open statutaire structuur van RNA feitelijk in de ava een beslissende positie kan bekleden, op zich onvoldoende rechtvaardiging vormt voor het door RNA nemen van maatregelen die deze positie - kunnen - neutraliseren, temeer nu het hier gaat om een bmvk waaromtrent reeds ingevolge artikel 2:76a lid 1, aanhef en onder a, BW geldt dat haar uitsluitend doel is haar vermogen zodanig te beleggen dat de risico's worden gespreid teneinde haar aandeelhouders in de opbrengst te doen delen en dientengevolge heeft te gelden dat bij beantwoording van de vraag waartoe behoorlijk ondernemerschap noopt de andere bij de vennootschap betrokken belangen, zoals met name bijvoorbeeld het belang van werknemers, in - belangrijk - mindere mate van betekenis zijn dan overigens het geval is.

Middel 8 bouwt voor het overige voort op de voorgaande cassatiemiddelen en moet het lot daarvan delen.

3.50 Middel 9 lijkt nog te betogen dat de ondernemingskamer ook niet op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW tot deze beslissing had kunnen komen.

Dit cassatiemiddel voldoet niet aan de eisen van artikel 426a lid 2 Rv. aangezien op geen enkele wijze wordt duidelijk gemaakt welke "redenen die zijn uiteengezet in de middelen 1 tot en met 8 en de daarbij behorende middelonderdelen en/of uitwerkingen en toelichtingen" in het middel worden bedoeld.

De verlening van financiële steun aan SBBR 3.51 Middel 10 heeft betrekking op de beslissing van de ondernemingskamer en de gronden waarop deze rust met betrekking tot de financiering van SBBR (rov. 3.13).

3.52 Bij hun beoordeling van (de toelaatbaarheid van) de plaatsing van gewone aandelen door RNA als beschermingsmaatregel hebben de onderzoekers in aanmerking genomen dat RNA aan SBBR financiële steun heeft verleend (zie het onderzoeksverslag, blz. 57-58): "De onderzoekers beschouwen het als weinig kies dat RNA financiële steun verleent aan een stichting (de Stichting Belangenbehartiging Beleggers RNA) die een groep aandeelhouders in RNA vertegenwoordigt en die daarbij voornemens is een procedure tegen Westfield te starten. Volgens mededeling van RNA heeft zij tot dusverre aan deze stichting € 200.000 betaald.

Onderzoekers zijn van mening dat, als een groep aandeelhouders tegen een mede-aandeelhouder wenst te procederen, deze groep daarvan de kosten dient te dragen. Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat RNA hierin ten gunste van een bepaalde groep aandeelhouders niet intervenieert."

3.53 Aan hun verzoek tot vaststelling van wanbeleid hebben VEB c.s. mede ten grondslag gelegd dat RNA op een ontoelaatbare wijze heeft samengewerkt met SBBR teneinde zich te verweren tegen het optreden van Westfield.

Onder verwijzing naar de laatste passage in het onderzoeksverslag (blz. 58) hebben VEB c.s. terzake het volgende aangevoerd(118): "RNA heeft financiële steun (€ 200.000,00) verleend aan de [lees: SBBR, W-vG] die een groep

37

aandeelhouders in RNA vertegenwoordigt en die daarbij een onafhankelijke positie pretendeerde in te nemen tegenover zowel RNA als Westfield. (...)

RNA heeft de SBBR financieel gesteund zonder daaraan enige ruchtbaarheid te geven. Ook de Stichting zelf heeft dit niet naar buiten gebracht. De VEB is van oordeel dat een dergelijke handelwijze wanbeleid oplevert. In de eerste plaats omdat, zoals onderzoekers schrijven, RNA geen aandeelhouders behoort te financieren die tegen een mede-aandeelhouder willen procederen. Dit levert strijd op met het gelijkheidsbeginsel van art. 2:92 BW. In de tweede plaats omdat RNA mede de illusie in stand heeft gehouden dat SBBR een onafhankelijke positie innam ten opzichte van zowel RNA als Westfield. Dat van een onafhankelijke positie sprake was, valt nauwelijks vol te houden nu de Stichting grotendeels gefinancierd werd door RNA zelf. Ook voor dit geval geldt het adagium: "wiens brood men eet, diens woord men spreekt"."

3.54 De ondernemingskamer heeft in rechtsoverweging 3.13 deze stellingen van VEB c.s. ten dele gegrond bevonden. Volgens de ondernemingskamer hadden VEB c.s. "(...) niet voldoende aannemelijk gemaakt dat SBBR door RNA is opgezet als een "stro-stichting" noch dat het bestuur van SBBR niet onafhankelijk zou zijn van RNA. Verwijtbaar is wel dat RNA, in de wetenschap dat SBBR een haar welgevallig standpunt zou verdedigen in een te verwachten proxy fight, SBBR - mede - heeft gefinancierd. Daarmee heeft zij de door haar in acht te nemen neutrale en gelijke behandeling van - groepen van - aandeelhouders geschonden en aldus gehandeld in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap."

3.55 Middel 10 klaagt allereerst dat de overweging van de ondernemingskamer in de tweede volzin van rechtsoverweging 3.13 geen steun vindt in het onderzoeksverslag en zonder een nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is nu de ondernemingskamer niet heeft aangegeven waarop zij de wetenschap van RNA baseert (zie de onderdelen 10.1 en 10.2).

Vervolgens wordt betoogd dat, anders dan de ondernemingskamer oordeelt, het aan het bestuur vrij stond SBBR mede te financieren, ook al zou zij hebben geweten dat SBBR in een te verwachten "proxy fight" een haar welgevallig standpunt zou verdedigen, nu het verwerven van stemvolmachten door het bestuur van een vennootschap, "proxy solicitation", op zichzelf is toegelaten (art. 2:119 BW) en niet valt in te zien waarom deze verwerving niet zou kunnen worden overgelaten aan een, van RNA en haar bestuur onafhankelijke, derde zoals SBBR (zie de onderdelen 10.3 tot en met 10.7).

Verder wordt aangevoerd dat de ondernemingskamer heeft miskend dat de artikelen 2:8 en 2:92 lid 2 BW niet (kunnen) zijn geschonden nu SBBR niet optrad in haar hoedanigheid van aandeelhouder van RNA waardoor niet gezegd kan worden dat RNA financiële steun heeft verleend aan een aandeelhouder maar aan een onafhankelijke belangenvereniging zoals VEB (zie onderdeel 10.8). Subsidiair wordt hieraan toegevoegd (zie onderdeel 10.9) dat vanwege de zeggenschap van Westfield in het voorliggende geval géén sprake was van - groepen van - aandeelhouders die zich in gelijke omstandigheden bevonden, althans "voor de ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging" kon worden aangewezen als bedoeld in HR 31 december 1993, NJ 1994, 436 m.nt. Ma (Verenigde Bootlieden).

Ten slotte wordt in het middel betoogd dat geen sprake kan zijn geweest van wanbeleid omdat hier hoogstens sprake was van een "incidentele beleidsfout" die voor de onderneming geen zeer nadelige gevolgen heeft gehad (zie onderdeel 10.10).

3.56 Kern van het bestreden oordeel in rechtsoverweging 3.13 is dat RNA financiële steun heeft verstrekt aan SBBR in de wetenschap dat SBBR een voor haar welgevallig standpunt zou verdedigen in een te verwachten "proxy fight".

Zoals gezegd, mag de ondernemingskamer niet zonder onderzoeksverslag zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten oordelen dat van wanbeleid is gebleken. Dit neemt niet weg dat zij haar oordeel mede mag baseren op tijdens de behandeling gebleken feiten en omstandigheden of op in de processtukken ingenomen standpunten of overgelegde producties (zie hiervoor onder 3.20).

Anders dan middel 10 veronderstelt, heeft de ondernemingskamer - kennelijk - haar hierboven bedoelde (feitelijke) oordeel niet alleen gebaseerd op het onderzoeksverslag maar ook op hetgeen de partijen en belanghebbenden in de feitelijke instantie hebben aangevoerd. Van deze rechtsstrijd zijn n.m.m. de volgende passages in cassatie van belang.

3.57 Met betrekking tot haar verhouding met SBBR heeft RNA in haar verweerschrift van 22 februari 2002 het volgende gesteld (zie onder 123 en 124, slot):

38

"SBBR is in het leven geroepen om een stem te geven aan de vele kleine aandeel-houders die naar het oordeel van directie en commissarissen rechtstreeks geraakt zouden worden door implementatie van de plannen van een grootaandeelhouder. Dat stem geven betrof mee procederen in een door Westfield aangespannen enquête en ondersteuning in openbare vergaderingen. SBBR heeft geen procedures tegen Westfield gestart. Dat het van belang was dat een afzonderlijke stichting in het leven werd geroepen om de mening van aandeelhouders te peilen, hun tegenstem te verzamelen en hun geluid te laten horen blijkt te meer nu VEB zich dit belang niet heeft aangetrokken. (...) Indien een belangengroepering zich in deze zaak zou mogen uitspreken zou het naar het oordeel van RNA nog steeds SBBR zijn. Deze Stichting vertegenwoordigt standpunten van een reële en grote groep aandeelhouders."

In haar aanvullend verweerschrift van 15 maart 2002 heeft RNA hieraan toegevoegd, voor zover thans van belang (zie onder 44 en 45): "SBBR is niet "gefinancierd" door RNA. SBBR heeft een donatie van RNA verkregen. De reden voor de donatie was dat het bestaan en de acties van SBBR in het belang van de aandeelhouders van RNA werd geacht. SBBR heeft ook donaties van andere bezorgde aandeelhouders (waaronder enkele pensioenfondsen) ontvangen. SBBR is, anders dan het onderzoeksrapport (...) stelt, niet opgericht om tegen een mede-aandeelhouder te procederen. SBBR is in september 2001 opgericht om zelfstandig de belangen van de andere aandeelhouders van RNA te behartigen. Bij de stemmenverwerving die aan de orde zou komen indien de algemene vergadering van aandeelhouders waar Westfield om verzocht zou worden uitgeschreven, zou SBBR een rol spelen.

SBBR heeft een vergelijkbare positie als VEB, zij het dat zij een veel groter percentage van de aandeelhouders daadwerkelijk vertegenwoordigt. SBBR treedt overigens evenmin als VEB op als "aandeelhouder" van RNA, althans het kleine bedrag aan aandelen dat zij houdt is alleen relevant voor het bijwonen van algemene vergaderingen. Het is onjuist te stellen dat RNA ten opzichte van SBBR in de verhouding staat van directie tot een aandeelhouder (waarbij RNA stellig het gelijkheidsbeginsel in acht zou moeten nemen). SBBR is een belangenvereniging met een eigen rol en taak. RNA staat tot SBBR, evenals tot VEB, in de verhouding: vennootschap ten opzichte van belangenvereniging."

Tijdens het pleidooi van 18 maart 2002 heeft RNA zich niet meer expliciet over haar relatie met SBBR uitgelaten. Wel werd toen van de zijde van RNA nog gesteld(119): "De stemmenmacht in de algemene vergadering was een feitelijk gegeven. Proxy solicitation had in een eerste algemene vergadering naar alle waarschijnlijkheid al niet gebaat (Westfield en ABP bezaten > 30% van de stemmen en de Robeco Groep stelde eisen aan berichtgeving aan de rekeninghouders die een effectieve stemmenwerving in de weg stonden). In een tweede en eventueel daarop volgende vergadering zou de meerderheid stellig zijn behaald door Westfield en ABP." 3.58 SBBR heeft, op haar beurt, bij verweerschrift van 22 februari 2002 over de financiële steun van RNA gesteld (onder 2.5): "(...) SBBR ontkent niet dat zij steun van RNA heeft ontvangen. RNA is één van haar grootste sponsoren geweest. SBBR heeft van vele aandeelhouders financiële steun gekregen maar is tegelijkertijd volstrekt onafhankelijk. Daarover zijn ook afspraken met RNA gemaakt. Het bestuur van SBBR heeft geen enkele band met RNA. SBBR heeft zelfstandig en na toepassing van hoor en wederhoor, haar positie bepaald. SBBR treedt niet slechts op voor bepaalde aandeelhouders, doch in beginsel voor álle aandeelhouders. SBBR heeft met name de functie van communicatiekanaal voor kleine aandeelhouders. (...) Strijd met artikel 2:92 BW is niet aan de orde, aangezien SBBR een onafhankelijke stichting is. Overigens was duidelijk dat Westfield een aandeelhouder was, die zich bepaald niet "in gelijke omstandigheden" bevond als alle andere aandeelhouders. (...)"(120) 3.59 Bij brief van 21 september 2001, die als productie 3b bij het aanvullend verweerschrift van RNA was overgelegd, heeft prof. W.J. Slagter de raad van commissarissen van RNA geadviseerd omtrent hun mogelijke aansprakelijkstelling bij medewerking aan de voorstellen van het bestuur van RNA te trachten de "dreigende poging tot vijandelijke overname" door Westfield te "frustreren door enige maatregelen, waaronder de oprichting van een stichting voorlopig genaamd Stichting Continuïteit RNA, bij welke stichting door RNA gewone aandelen zullen worden geplaatst tot een zodanig bedrag, dat de poging van Westfield om de meerderheid te verwerven, naar alle waarschijnlijkheid zal mislukken".

In dit advies schreef Slagter vervolgens het volgende, voor zover thans van belang (blz. 1):

39

"Tegelijkertijd worden flankerende maatregelen getroffen, zoals het instellen van een vordering tegen het ABP, dat een pakket van ± 24% aandelen RNA aan Westfield heeft verkocht (en zelf nog ongeveer 6,6% heeft behouden), en verdere steun aan Westfield heeft toegezegd, alsmede de oprichting van een tweede stichting, die ten doel heeft de stemmen van de kleine aandeelhouders te bundelen. Dit betreft zowel de verspreide kleine aandeelhouders (21%) als de houders van certificaten Retail Rogiro (20%). De oprichting van die stichting dient ter voorbereiding van een proxy fight, dat zal worden ondersteund door een publiciteitscampagne".

In haar aanvullend verweerschrift heeft RNA verder niet naar (de inhoud van) deze productie verwezen.

3.60 Tijdens het pleidooi van 18 maart 2002 is van de zijde van VEB c.s. betoogd(121) dat de "heimelijke financiering van SBBR door RNA" hun inziens wanbeleid van RNA opleverde. In dit betoog is toen de hierboven weergegeven passage geciteerd.

Uit die passage leidden VEB c.s. af dat prof. Slagter met de "tweede stichting" moet hebben gedoeld op SBBR. Op grond van deze lezing werd geconcludeerd dat SBBR als "flankerende beschermingsmaatregel" niets anders was dan een "stro-stichting" van RNA. VEB c.s. achtten die handelwijze met betrekking tot SBBR in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap. VEB c.s. hebben deze grondslag als volgt toegelicht (zie onder 77): "Het gaat niet aan dat een vennootschap heimelijk een stichting in het leven brengt en financiert die dient ter voorbereiding van een proxy fight mede ondersteund door een publiciteitscampagne, terwijl extern in en buiten de rechtszaal de boodschap wordt uitgedragen dat deze stichting onafhankelijk is, geen binding heeft met RNA en het beste voor heeft met alle aandeelhouders."

Naar aanleiding van de stelling van RNA en SBBR dat de positie van SBBR kan worden vergeleken met die van VEB, werd onderkend dat VEB donaties ontvangt, maar werd betwist dat SBBR in eenzelfde situatie verkeert. Hiertoe werd het volgende gesteld (zie onder 80): "(...) RNA financiert als vennootschap een deel van haar aandeelhouders in hun strijd tegen een ander deel van haar aandeelhouders."

3.61 Met inachtneming van de hierboven weergegeven passages uit de gedingstukken is het bestreden oordeel van de ondernemingskamer dat RNA SBBR - mede - heeft gefinancierd in de wetenschap dat SBBR een haar welgevallig standpunt zou verdedigen in een te verwachten "proxy fight", niet onbegrijpelijk en behoefde daartoe niet nader te worden gemotiveerd.

De door de ondernemingkamer aangenomen "wetenschap" van RNA volgt reeds uit hetgeen RNA zelf heeft aangevoerd, en vindt bevestiging in het advies van prof. Slagter dat RNA als productie in het geding heeft gebracht. Daarbij is de ondernemingskamer kennelijk uitgegaan van dezelfde lezing van dit advies als die van VEB c.s. tijdens het pleidooi van 18 maart 2002.

Middel 10 faalt in zoverre.

3.62 Uitgaande van die wetenschap van RNA was de (mede)financiering door RNA van SBBR middels een "donatie" van € 200.000,- - naar het oordeel van de ondernemingskamer verwijtbaar omdat zij daarmee - groepen van - haar aandeelhouders niet "neutraal" en "gelijk" behandelde, wat in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap(122).

Voor zover middel 10 zich tegen dit oordeel richt, is het volgende van belang.

3.63 Met ingang van 15 december 1999 kent Nederland, op instigatie van de commissie Peters I, in artikel 2:119 BW een wettelijke regeling voor de zogeheten "proxy voting" en "proxy solicitation"(123).

De commissie Peters I had gesteld dat er een systeem van "proxy solicitation" diende te komen dat een bijdrage zou kunnen leveren om de betrokkenheid van kapitaalverschaffers bij de besluitvorming in de ava te vergroten (aanbeveling 32).

Volgens deze commissie(124) moest worden gestreefd naar "een efficiënt proxy solicitation systeem met gebruikmaking door de vennootschap en (groepen van) aandeel- en certificaathouders, tegen betaling van redelijke kosten. De uitvoering ervan dient aan een neutraal orgaan te worden opgedragen dat de toegangs-voorwaarden opstelt en publiceert. Die voorwaarden dienen te verzekeren dat alle bij de besluitvorming van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders betrokkenen een reële mogelijkheid hebben (andere) aandeel- of certificaathouders te bereiken over met naam en toenaam geagendeerde onderwerpen die de

40

onderneming en alle daarbij betrokken belanghebbenden aangaan en voorwerp van discussie of besluitvorming kunnen zijn in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders."

3.64 Met de invoering van artikel 2:119 BW(125) heeft de Nederlandse wetgever beoogd de communicatie tussen ondernemingen en aandeelhouders, certificaathouders en andere stem- of vergadergerechtigden te verbeteren en is er tevens naar gestreefd dat aandeelhouders op eenvoudige wijze aan de besluitvorming in de algemene vergadering kunnen deelnemen en dat stem- en vergadergerechtigden tijdig van informatie worden voorzien.

De gedachte was ook dat een verbetering van de communicatie binnen de onderneming zou kunnen leiden tot meer aandeelhoudersactivisme waardoor het bestaande (grote) absenteïsme op de aandeelhoudersvergaderingen zou kunnen worden teruggedrongen.

Sinds 2000 geschiedt dit door middel van een door beursgenoteerde ondernemingen, de beurs (AEX) en banken ontwikkelde registratiesysteem via de speciaal daartoe opgerichte Stichting Communicatiekanaal Aandeelhouders, welk systeem vóór 2000 als proefproject draaide.

Het is de bedoeling van de wetgever geweest om aan dít "proefproject" in artikel 2:119 BW een juridische basis te geven(126).

Het hier bedoelde "communicatiekanaal aandeelhouders" kan ook worden gebruik voor het verwerven van de stemvolmachten(127).

3.65 Voorheen dienden aandelen te worden geblokkeerd vanaf het moment dat de belegger zijn volmacht had afgegeven tot het moment van de ava, teneinde te garanderen dat ze nog aandeelhouder zijn op het moment van de ava. Thans bepaalt artikel 2:119 lid 1 BW dat de ava het bestuur voor een periode van maximaal 5 jaar kan machtigen om bij de bijeenroeping van een ava te bepalen dat voor de toepassing van artikel 117 lid 1 en 2 (bijwonen ava) als stem- of vergadergerechtigde hebben te gelden "zij die op een daarbij te bepalen tijdstip die rechten hebben en als zodanig zijn ingeschreven in een door het bestuur aangewezen register, ongeacht wie ten tijde van de algemene vergadering de rechthebbenden op de aandelen of certificaten zijn", welke machtiging ook voor onbepaalde tijd kan worden verleend bij de statuten.

3.66 Het in het artikel 2:119 BW opgenomen stelsel van de registratiedatum is blijkens de parlementaire stukken niet bedoeld als een "nieuwe beschermingsconstructie" maar beoogt juist de behoefte aan beschermingsconstructies te doen afnemen(128).

De (vorige) regering onderkende niettemin dat proxy solicitation de invloed van de kapitaalverschaffer niet altijd ten goede zal komen(129): "Het zou zelfs als ultieme beschermingsconstructie kunnen gaan fungeren als het bestuur de vrijheid heeft om voorafgaand aan de AvA actief volmachten te werven en daarbij eenzijdige informatie kan verstrekken. Op deze wijze zou het bestuur kunnen proberen zich bij voorbaat te verzekeren van een voor haar gunstige uitslag van de stemming in de AvA. In de VS is regulering van proxy solicitation door de Securities and Exchanges Commission (SEC) mede ontstaan als reactie op het feit dat het zittende management van vennootschappen mede door middel van proxy solicitation de absolute macht naar zich toe trok. De Amerikaanse wetgeving is voornamelijk gericht op het geven van waarborgen omtrent de wijze waarop aandeelhouders worden ingelicht door de partij die hun proxy probeert te verwerven. Hierdoor kunnen de aandeelhouders weloverwogen keuzes maken."

3.67 De regering wees erop dat wanneer proxy solicitation in Nederland van de grond zou komen, Stichting Communicatiekanaal Aandeelhouders ook een aantal regels zou moeten stellen: "Het ligt voor de hand dat deze regels op termijn door de STE [thans: FM-Autoriteit, noot W-vG] worden vastgelegd. Zo zou dan kunnen worden voorzien in onafhankelijk toezicht, ter bescherming van de belegger. Ook zou op die manier kunnen worden verzekerd dat voor alle beursgenoteerde ondernemingen een goed proxy solicitation systeem bestaat. De hoofdvoorwaarde is dat kapitaalverschaffers op een evenwichtige wijze worden geïnformeerd, zodat zij op basis van de juiste feiten beslissingen kunnen nemen."

3.68 Inmiddels heeft Stichting Communicatiekanaal Aandeelhouders, die ter waarborging van de privacy van de aandeelhouders samenwerkt met onafhankelijke intermediair Euronext Amsterdam Intermediary (een dochter van AEX), een twaalftal voorwaarden opgesteld die in haar standaardformulier - het "steminstructieformulier" - van toepassing worden verklaard op de door een aandeelhouder af te geven steminstructie aan een andere persoon.

Daarnaast is een afzonderlijk protocol ontwikkeld met regels die o.a. ervoor zorgen dat de informatie die aandeelhouders via het communicatiekanaal aan mede-aandeelhouders willen

41

zenden, verband houdt met agendapunten voor een ava. Aldus beoogt men te voorkomen dat er "irrelevante informatie" via het communicatiekanaal wordt verspreid ("Protocol gebruik Communicatiekanaal door Aandeelhouders bij Jaarvergaderingen")(130).

3.69 Naar mijn mening zijn de beweegredenen die ten grondslag hebben gelegen aan de oprichting van SBBR als zelfstandige belangenorganisatie van "de andere aandeelhouders van RNA" die hun stemmen zou verwerven als "de algemene vergadering van aandeelhouders waar Westfield om verzocht zou worden uitgeschreven", niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever bij de regeling voor proxy solicitation in artikel 2:119 BW. Mede gelet op hetgeen RNA en SBBR zelf hebben aangevoerd, kan SBBR niet worden gezien als "neutraal orgaan" zoals dat de commissie Peters I en de wetgever voor ogen heeft gestaan. SBBR heeft ook niet te gelden als "communicatiekanaal aandeelhouders" in de zin van artikel 2:119 BW. Het daar bedoeld "communicatiekanaal" treedt niet op als belangenorganisatie van (groepen van) aandeelhouders van een beursvennootschap. Verder volgt uit de parlementaire geschiedenis dat het proxy solicitation systeem niet is bedoeld om door de beursvennootschap te worden gebruikt als een - "flankerende" - beschermingsconstructie.

3.70 Anders dan middelonderdeel 10.3 stelt en onder 10.4-10.7 wordt betoogd, gaat het m.i. dan ook hier niet over de vraag of het aan het bestuur van RNA vrij stond om de verwerving van stemvolmachten op de voet van het bepaalde in artikel 2:119 over te laten aan SBBR als "een onafhankelijke belangenvereniging" van wie het bestuur zou weten dat deze een hem welgevallig standpunt zou innemen in een te verwachten "proxy fight".

Aan de orde is de vraag of RNA als vennootschap haar aandeelhouder SBBR - mede - mocht financieren in de wetenschap dat SBBR een haar welgevallig standpunt zou verdedigen in een te verwachten "proxy fight".

3.71 Zoals RNA in haar aanvullend verweerschrift van 15 maart 2002 zelf heeft gesteld (onder 45), is SBBR houdster van aandelen in RNA. Dat SBBR slechts een "kleine bedrag aan aandelen" houdt om algemene vergaderingen te kunnen bijwonen, doet daaraan niet af.

Anders dan middelonderdeel 10.8 betoogt, stond RNA ten opzichte van SBBR derhalve in de verhouding als vennootschap tot een aandeelhouder (tevens belangenorganisatie) aan wie zij financiële steun heeft verleend in diens strijd tegen een andere aandeelhouder, Westfield.

3.72 Voor de beoordeling van de vraag of de (mede)financiering door RNA van haar aandeelhouder SBBR in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap, is verder niet relevant in welke andere hoedanigheid SBBR optrad ter behartiging van de belangen van de overige aandeelhouders van RNA. Voor zover in middel 10 wordt betoogd dat RNA SBBR als "onafhankelijke derde" mocht (mede) financieren, faalt het derhalve.

Voor zover middelonderdeel 10.3 in dit verband beoogt aan te knopen bij de opmerking van de commissie Peters I dat gestreefd moest worden naar een proxy solicitation systeem met gebruikmaking door de vennootschap en (groepen van) aandeel- en certificaathouders "tegen betaling van redelijke kosten", ziet het m.i. eraan voorbij dat "betaling van redelijke kosten" géén rechtvaardiging behelst voor een beursvennootschap om in een geval als het onderhavige één van haar aandeelhouders - mede - te financieren, maar duidelijk is bedoeld als vergoeding van onkosten aan het "neutraal orgaan" dat het proxy solicitation systeem uiteindelijk in de praktijk zou gaan faciliteren (d.i. thans Stichting Communicatiekanaal Aandeelhouders)(131).

3.73 Zie ik het goed, dan wordt in cassatie door RNA c.s. - terecht - niet bestreden dat op grond van de artikelen 2:8 en 2:92 lid 2 BW de regel geldt dat een (naamloze) vennootschap (groepen van) aandeelhouders "neutraal en gelijk" behoort te behandelen. Ook is onbestreden gelaten dat schending van deze regel met zich kan brengen dat in strijd wordt gehandeld met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap.

Algemeen wordt aangenomen dat uit hoofde van de artikelen 2:8 en 2:92 lid 2 het verbod van willekeur als één van de beginselen van behoorlijk ondernemerschap heeft te gelden(132).

3.74 In het Nederlandse vennootschapsrecht is het gelijkheidsbeginsel sinds 1981 voor de naamloze vennootschap in de wet neergelegd in artikel 2:92 lid 2 BW (en sinds 1986 voor de BV in art. 2:201 lid 2). Het bepaalde in artikel 2:92 lid 2 wordt gezien als het complement van het eerste artikellid en kan worden beschouwd als een "uitwerking" van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW(133).

Artikel 2:92 lid 2 BW bevat de dwingende bepaling dat de vennootschap de aandeelhouders onderscheidenlijk certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden, op dezelfde wijze moet behandelen. Deze bepaling is in de wet opgenomen ter uitvoering van artikel 42 van de

42

hierboven reeds aangehaalde tweede richtlijn inzake vennootschapsrecht (77/91/EEG): "Voor de toepassing van deze richtlijn waarborgen de wetgevingen van de Lid-Staten een gelijke behandeling van aandeelhouders die zich in identieke omstandigheden bevinden"(134).

3.75 In de jurisprudentie is de gelding van het gelijkheidsbeginsel als bedoeld in artikel 2:92 lid 2 (art. 2:201 lid 2) BW verschillende keren aan de orde geweest(135).

De Hoge Raad heeft in een geval over de vraag of aandeelhouders bij een aandelenemissie ongelijk waren behandeld, in zijn - enige - arrest van 31 december 1993, NJ 1994, 436 m.nt. Ma (Verenigde Bootlieden)(136) beslist dat het hof in het bestreden arrest niet blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het van oordeel was dat ook voor het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders geldt dat van schending geen sprake is indien voor de ongelijke behandeling een "redelijke en objectieve rechtvaardiging" kan worden aangewezen.

In de vakliteratuur heerst een controverse over - kort gezegd - de vraag hoe het Verenigde Bootlieden-arrest moet worden verstaan, welke betekenis dit arrest heeft voor de vraag wat de verhouding is tussen het eerste en het tweede lid van art. 2:92 (2:201) BW, of dit arrest in overeenstemming is met het Gemeenschapsrecht en of het arrest een kader kan scheppen waarbinnen een mogelijkheid tot het onderhouden van "selectieve contacten" kan worden gecreĂŤerd(137).

3.76 In de middelonderdelen 10.9 en 10.10 stellen RNA c.s. zich op het standpunt dat in de gegeven omstandigheden van het voorliggende geval geen sprake kan zijn geweest van een schending van de hier bedoelde regel c.q. van wanbeleid van RNA. 3.77 Onder verwijzing naar het Verenigde Bootlieden-arrest betoogt middelonderdeel 10.9 dat RNA als vennootschap niet verplicht was om - groepen van - aandeelhouders neutraal en gelijk te behandelen omdat er geen sprake was van gelijke omstandigheden althans voor de ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging kon worden aangewezen.

Die stellingen zijn door RNA c.s., in deze procedure, niet in de feitelijke instantie aangevoerd en dienen dan ook als ontoelaatbaar (feitelijk) novum buiten beschouwing te worden gelaten.

Overigens treft dit middelonderdeel geen doel. In haar beschikking van 16 oktober 2001 had de ondernemingskamer onherroepelijk tot uitgangspunt genomen dat de enkele omstandigheid dat minderheidsaandeelhouder Westfield vanwege de open statutaire structuur van RNA feitelijk in de ava een beslissende positie kan bekleden, "onvoldoende rechtvaardiging" vormt voor het door RNA nemen van maatregelen die deze positie - kunnen - neutraliseren (zie rov. 3.13). Een en ander kan dus door de ondernemingskamer niet zijn miskend.

3.78 Zo het betoog in onderdeel 10.10 - dat een incidentele beleidsfout geen wanbeleid kan zijn niet ook een ontoelaatbaar (feitelijk) novum inhoudt, faalt dit middelonderdeel op grond van hetgeen ik over de Ogem-beschikking heb opgemerkt (zie hiervoor onder 3.44).

3.79 Naar het - kennelijke - oordeel van de ondernemingskamer had (het bestuur en de raad van commissarissen van) RNA in de gegeven omstandigheden van het geval in redelijkheid niet kunnen komen tot de (mede)financiering van SBBR omdat deze een schending oplevert van de door RNA in acht te nemen neutrale en gelijke behandeling van - groepen van - aandeelhouders, welke schending van een zo ernstige aard is dat RNA in strijd heeft gehandeld met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap en mitsdien sprake is geweest van wanbeleid.

In het licht van het bovenstaande geeft dit oordeel, mede tegen de achtergrond van haar eerdere beslissing in rechtsoverweging 3.9, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De rechtsklacht van middelonderdeel 10.10 faalt derhalve.

Voor het overige faalt dit middelonderdeel omdat het miskent dat tegen een rechtsoordeel in cassatie niet kan worden opgekomen met een motiveringsklacht.

3.80 Ik kom tot de slotsom dat middel 10 niet tot cassatie kan leiden.

De wijziging van de overeenkomsten met het RNA-bestuur en Freeland in september 2001 3.81 Middel 11 heeft betrekking op de beslissing van de ondernemingskamer ten aanzien van de wijzigingen van de arbeidsovereenkomsten met de leden van het bestuur van RNA en de overeenkomst met Freeland (rov. 3.38-3.48)(138). Het middel richt zich uitsluitend op de wijziging van de voorwaarden waaronder "completion payments" zouden worden betaald in geval een "change in control"(139).

De hier bedoelde overeenkomst met Freeland betreft een servicecontract van 29 september 2000 op basis waarvan hoofdkantoorfaciliteiten en 18 stafmedewerkers worden geboden en

43

vennootschappelijke diensten worden geleverd waaronder juridische, financiĂŤle en zogeheten "investor relations" diensten; voorts stelt Freeland uit dien hoofde het door de DNB geĂŤiste Nederlandse lid van de directie ter beschikking, verzoeker tot cassatie onder 5 (Koster).

3.82 De beoordeling van de ondernemingskamer van de wijzigingen en aanpassingen in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur van RNA en met Freeland moet worden gezien tegen de achtergrond van hetgeen over de toelaatbaarheid van de "Pandora"-constructies in mijn inleidende opmerkingen is opgemerkt (zie hiervoor onder 2.19-2.24 en 2.29). Ik heb daar vastgesteld dat het in de Nederlandse doctrine omstreden is in hoeverre dergelijke constructies rechtens aanvaardbaar zijn en dat men het twijfelachtig acht dat het ingrijpen in de vermogenspositie van de vennootschap met als (enig) argument dat op deze wijze een "ongewenste bieder" wordt afgeschrikt, een rechterlijke toets kan doorstaan.

3.83 Ter adstructie van hun verzoek tot vaststelling van wanbeleid hebben VEB c.s. zich op het standpunt gesteld - kort gezegd - dat de wijziging in deze (arbeids)overeenkomsten bij besluit van 11 september 2001 als beschermingsmaatregel moet worden gelijkgesteld met de ontoelaatbare "golden parachutes en pandora-constructies" uit de Amerikaanse rechtssfeer, omdat deze "gouden valschermen" voor de leden van het bestuur van RNA en Freeland in stelling zijn gebracht in het licht van de opstelling van Westfield en zouden openklappen op het moment dat uitvoering zou worden gegeven aan de overeenkomst tussen RNA, Westfield, [A] en The Rouse van 10 januari 2002(140).

RNA c.s. hebben het betoog van VEB c.s. uitvoerig bestreden en hebben op diverse gronden geconcludeerd dat de door RNA doorgevoerde aanpassing van de (arbeids)overeenkomsten van een juist beleid getuigt(141).

3.84 Op grond van de bevindingen van de onderzoekers, het naar aanleiding daarvan tussen partijen gevoerde debat en de in het geding gebrachte stukken (zie rov. 3.26) heeft de ondernemingskamer over de wijzigingen die in september 2001 werden aangebracht in de hier bedoelde overeenkomsten - kort samengevat - geoordeeld als volgt.

Wat de verhouding tot Westfield als "raider" betreft, zou volgens de ondernemingskamer sprake zijn van een disproportionele en daarmee onaanvaardbare maatregel als de wijzigingen bedoeld zouden zijn als of zouden neerkomen op een zogenoemde "poison pill". Voor een dergelijke conclusie is naar het oordeel van de ondernemingskamer evenwel onvoldoende steun in het onderzoeksverslag en de stukken van het geding (zie rov. 3.30).

Wat de verhouding tot de aandeelhouders in hun gezamenlijkheid - onder wie Westfield - betreft, is volgens de ondernemingskamer sprake van een disproportionele en daarmee onaanvaardbare maatregel indien als gevolg van de wijzigingen vermogensnadelen voor RNA en daarmee voor haar aandeelhouders (kunnen) ontstaan die niet hun grond vinden in redelijke met de "change in control"-clausules te bereiken doelen doch die, bijvoorbeeld, gericht zijn op het zonder voldoende rechtvaardiging bevoordelen van bepaalde werknemers (zie rov. 3.31).

Met inachtneming van o.a. de door RNA c.s. aangehaalde adviezen omtrent de toepassing van "completion payments" bij een "change in control" naar Amerikaanse maatstaven, vinden de wijzigingen in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur van RNA en met Freeland naar het oordeel van de ondernemingskamer geen rechtvaardiging in redelijkerwijs met "change in control"-clausules te bereiken doelen (zie rov. 3.38-3.48).

Tegen dit laatste oordeel keert zich het middel.

3.85 Middelonderdeel 11.1 gaat uit van het al eerder ingenomen - onjuiste - standpunt dat de ondernemingskamer zich voor haar oordeel uitsluitend mag baseren op het verslag van onderzoekers. Middelonderdeel 11.2, dat haaks staat op het in middelonderdeel 11.1 gekozen uitgangspunt, betoogt dat de ondernemingskamer niet weersproken feiten aan haar oordeel ten grondslag moet leggen.

Zoals ik onder 3.20 en 3.56 heb uiteengezet, mag de ondernemingskamer haar oordeel tevens baseren op tijdens de behandeling gebleken feiten en omstandigheden of op basis van in de processtukken ingenomen standpunten of overgelegde producties.

3.86 Bij de beoordeling van de overige middelonderdelen stel ik voorop dat het vaststellen en waarderen van feiten is voorbehouden aan de ondernemingskamer als de rechter die over de feiten oordeelt. Dergelijke (feitelijke) oordelen kunnen in cassatie niet worden bestreden met motiveringsklachten inhoudende dat een feit anders ligt of tot een andere waardering dient te leiden.

Hierop stuit onderdeel 11.2 voor het overige, alsmede de onderdelen 11.5 tot en met 11.11 af.

44

3.87 Middelonderdeel 11.3 verwijt de ondernemingskamer ambtshalve feiten te hebben bijgebracht in de rechtsoverwegingen 3.38 tot en met 3.48.

Dit cassatiemiddel voldoet niet aan de eisen van artikel 426a lid 2 Rv. aangezien op geen enkele wijze wordt duidelijk gemaakt in welke opzicht de ondernemingskamer in genoemde rechtsoverwegingen buiten de grenzen is getreden van de rechtsstrijd tussen partijen. Ook wordt niet aangegeven welke feiten de ondernemingskamer ambtshalve heeft bijgebracht. De toelichting die in het onderdeel wordt gegeven, is daartoe naar mijn mening onvoldoende.

3.88 Middelonderdeel 11.4 klaagt - kort samengevat - erover dat de ondernemingskamer met haar uitgebreide rechtsoverwegingen 3.38 tot en met 3.48 "waarin zij mede aan de hand van door RNA c.s. overgelegde stukken een redenering opbouwt over de wijze waarop de besluiten ten aanzien van de wijziging in de overeenkomsten met betrekking tot de single trigger zouden zijn voorbereid en genomen" RNA c.s. voor een verrassing heeft gesteld die niet valt te verenigen met de eisen van een goede procesorde.

Dit onderdeel faalt. De uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan de ondernemingskamer als de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan niet worden geklaagd over de juistheid van deze uitleg doch slechts over de begrijpelijkheid. In het licht van de gedingstukken is m.i. de door de ondernemingskamer gegeven uitleg niet onbegrijpelijk en kan mitsdien van een "verrassingsbeslissing" geen sprake zijn.

3.89 Voor zover in middelonderdeel 11.6 (slot) nog erover wordt geklaagd dat de bestreden overweging in rechtsoverweging 3.41 dat het advies van Hewitt Associates niet in het geding zijn gebracht, onbegrijpelijk is omdat dit advies als productie 9 bij het verweerschrift van RNA van 22 februari 2002 in het geding is gebracht, faalt dit middelonderdeel op grond van het volgende.

In de bestreden rechtsoverweging stelt de ondernemingskamer vast dat enige citaten uit het hier bedoelde advies zijn opgenomen in de nummers 67 en 68 van het verweerschrift van RNA c.s.. De hier genoemde vindplaatsen bevatten inderdaad ook passages uit een advies van Hewitt Associates. Onder nummer 59 verwijzen RNA c.s. ook naar een advies van Hewitt Associates dat als productie 9 bij dat verweerschrift zou zijn overgelegd. Productie 9 bevindt zich thans in het procesdossier. De vaststelling van de ondernemingskamer dat het advies van Hewitt Associates (en van Watson Wyatt) - ten tijde van het wijzen van de beschikking - niet in het procesdossier van RNA c.s. aanwezig was, is echter feitelijk van aard en kan in een geval als het onderhavige, waar gĂŠĂŠn verweer wordt gevoerd, in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

Overigens mist deze klacht van onderdeel 11.6 belang omdat niet wordt opgekomen tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat, voor zover de inhoud van die adviezen wel uit de stukken kenbaar is, niets erop wijst dat zij betrekking hebben op de onderhavige kwestie.

3.90 De onderdelen 11.12 en 11.13 zijn gericht tegen "terzijde" - d.w.z. ten overvloede - gegeven overwegingen en blijven mitsdien buiten beschouwing.

3.91 Middelonderdeel 11.14, dat betoogt dat geen sprake zou kunnen zijn geweest van wanbeleid omdat het hier hoogstens gaat om een "incidentele beleidsfout", stuit af op hetgeen ik hiervoor onder 3.42 en 3.43 over de Ogem-beschikking heb opgemerkt.

Uitdrukkelijk wijs ik op de verwijzing van de Hoge Raad in rechtsoverweging 7.5 van de beschikking naar de wetsgeschiedenis zoals weergegeven in de conclusie van A-G Mok en in het bijzonder de passage waarin wordt opgemerkt dat - bij wijze van voorbeeld - "toekenning van een extra-maandsalaris bij de jaarwisseling aan het personeel van een weinig florerende onderneming wanbeleid kan zijn".

3.92 Middelonderdeel 11.15 voegt aan onderdeel 11.14 toe dat de ondernemingskamer uit het oog heeft verloren dat niet vaststaat dat de (mogelijke) incidentele beleidsfout zeer nadelige gevolgen heeft gehad voor RNA of voor haar aandeelhouders en dat ook overigens niet valt in te zien waarom de aanpassingen zo ingrijpend zouden zijn dat er sprake zou zijn van wanbeleid, temeer nu de betrokken bestuurders na overdracht van de activa en afronding van de liquidatie zullen terugtreden en zij de beĂŤindigingsvergoeding ook volgens de oorspronkelijke overeenkomsten van 1 maart 2000 zouden hebben ontvangen.

Voor zover dit middelonderdeel voort bouwt op onderdeel 11.14, moet het middelonderdeel het lot daarvan delen.

Voor het overige faalt het. Anders dan in dit middelonderdeel wordt verondersteld(142), heeft de Hoge Raad in de Ogem-beschikking met zijn overweging dat een enkele gedraging wanbeleid kan opleveren "hetgeen met name het geval kan zijn, indien die gedraging tot voor de onderneming zeer nadelige gevolgen heeft geleid", niet als voorwaarde gesteld dat de "enkele gedraging" steeds tot zeer nadelige gevolgen voor de betrokken onderneming moet hebben geleid wil van wanbeleid

45

sprake kunnen zijn. Zoals uit de woorden "met name" en "kan" volgt, werd - bewust - ruimte gelaten voor andere gevallen van "enkele gedragingen" die wanbeleid kunnen opleveren.

Ten overvloede merk ik op dat in de bestreden rechtsoverwegingen besloten ligt dat de ondernemingskamer van oordeel is dat als gevolg van de wijzigingen in de overeenkomsten vermogensnadelen voor RNA en daarmee voor haar aandeelhouders zijn ontstaan die niet hun grond vinden in redelijke met de "change in control"-clausules te bereiken doelen doch die gericht zijn op het zonder voldoende rechtvaardiging bevoordelen van bepaalde werknemers. De omstandigheid dat de "change in control payments" uiteindelijk voor rekening komen van de kopers, doet naar het oordeel van de ondernemingskamer niet af aan het overwogene omdat dit géén factor van overweging vormde bij het nemen van de besluiten - kort na 11 september 2001 en het overigens gelet op de omvang van de desbetreffende betalingen niet, zonder meer, aannemelijk is dat deze geen invloed hebben gehad op de bepaling van de koopprijs en daarmee op de opbrengst die aan de aandeelhouders ten goede komt (rov. 3.47).

3.93 Het vorenstaande brengt mij tot de slotsom dat ook middel 11, in al zijn onderdelen, niet tot cassatie kan leiden.

4. Bespreking van het aanvullende cassatiemiddel De weergave in de processen-verbaal van terechtzitting 4.1 Middel 12 klaagt dat de processen-verbaal van de terechtzittingen van 22 februari en 18 maart 2002 niet voldoen aan het door artikel 279 lid 4 Rv. (art. 429g lid 3 Rv. oud) bepaalde dat van het verhandelde en van de zakelijke inhoud van de afgelegde verklaringen een proces-verbaal wordt opgemaakt, omdat de processen-verbaal niet meer inhouden dan dat (de advocaten van) partijen op de door de ondernemingskamer gestelde vragen hebben geantwoord en niet een "deugdelijke weergave" hiervan bevatten. Volgens het middel kan de bestreden beschikking niet (voldoende) op haar motivering worden getoetst en dient deze beschikking om die reden te worden vernietigd.

4.2 Betoogd wordt dat het belang van een deugdelijk opgemaakt proces-verbaal gelegen is in de mogelijkheid om de beschikking in cassatie aan de daaraan te stellen motiveringseisen te toetsen en in de omstandigheid dat de Hoge Raad daarbij de feitelijke grondslag der cassatie-middelen als bedoeld in artikel 429 lid 2 in verbinding met 419 lid 2 Rv. uitsluitend in de bestreden beschikking en in de stukken van het geding kan vinden. Indien de rechter nalaat (summier) de gegeven antwoorden op de door hem ter zitting gestelde vragen in het proces-verbaal (of zijn beschikking) op te nemen, staat zijn uitspraak, aldus nog steeds het middel, in cassatie bloot aan vernietiging.

De ondernemingskamer had ten minste de summiere inhoud van de door haar gestelde vragen en de daarop door (de advocaten van) partijen gegeven antwoorden in het proces-verbaal - of in haar eindbeschikking - moeten opnemen.

4.3 Volgens de toelichting is het belang van RNA c.s. bij het aanvullende cassatiemiddel, kort gezegd, gelegen in de thans bestaande onmogelijkheid om in cassatie de rechtsklacht van middelonderdeel 11.4 te beoordelen, inhoudende dat de ondernemingskamer in rov. 3.38-3.48 van de beschikking een verrassingsbeslissing heeft gegeven ten aanzien van de wijziging in de overeenkomsten met betrekking tot de terugbetalingsverplichting en de "single trigger" en dat RNA c.s. minst genomen in de gelegenheid hadden moeten worden gesteld zich terzake nader uit te laten.

Gesteld wordt dat de meeste bestuurders en commissarissen op beide terechtzittingen met hun vertegenwoordigers aanwezig zijn geweest en dat de ondernemingskamer toen niet of nauwelijks vragen heeft gesteld, althans géén vragen heeft gesteld die op het hier bedoelde onderwerp betrekking hadden. De thans geponeerde stelling dat RNA c.s. in de gelegenheid hadden moeten worden gesteld zich nader uit te laten over de wijzigingen in de overeenkomsten met betrekking tot de terugbetalingsverplichtingen en de "single trigger" (middelonderdeel 11.4), kan volgens het middel echter in cassatie bij gebreke van een feitelijke grondslag in de processen-verbaal niet (meer) op haar juistheid worden getoetst.

4.4 RNA c.s. zijn ontvankelijk in hun aanvullende cassatieverzoek, nu de in het middel bedoelde processen-verbaal pas na het verstrijken van de cassatietermijn bij brief van de griffier van de ondernemingskamer van 10 juli 2002 zijn ontvangen en de klachten zoals geformuleerd in het aanvullende verzoekschrift niet binnen de cassatietermijn naar voren hadden kunnen worden gebracht omdat daarvoor nu juist de kennisneming van de toen nog ontbrekende processenverbaal was vereist(143).

46

4.5 In het enquĂŞterecht zijn zoals gezegd - behoudens enkele hier niet terzake doende uitzonderingen - de algemene regels van de verzoekschriftprocedure van (overeenkomstige) toepassing(144).

De op deze zaak van toepassing zijnde titel 3 van Boek I van het huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering schrijft in art. 279 lid 4 Rv. voor dat van het verhandelde en van de zakelijke inhoud van de afgelegde verklaringen een proces-verbaal wordt opgemaakt, dat door de rechter voor wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden en de griffier wordt ondertekend(145).

4.6 Ik onderken het door het middel geschetste dilemma. Bij gebrek aan een vermelding in het proces-verbaal of in de bestreden beschikking ontbreekt - mogelijkerwijs - de feitelijke grondslag.

Aan de andere kant kan ook het in cassatie gestelde niet worden gecontroleerd, ook niet aan de hand van het in cassatie gevoerde verweer, nu dit immers in deze zaak ontbreekt.

4.7 Met verwijzing naar Heemskerk en Ten Kate(146) wil ik daarom benadrukken dat het procesverbaal van een mondelinge behandeling een uitermate belangrijke stuk is dat niet mag ontbreken en dat met zorg en met voortvarendheid dient te worden opgemaakt, in het bijzonder met oog op (de voorbereiding van) de behandeling en de controle in cassatie(147).

De aard van de procedure, het belang van hetgeen ter terechtzitting wordt behandeld en de ernst van de te nemen beslissing en de aard van de motivering daarvan kunnen meebrengen dat een proces-verbaal moet worden opgemaakt op straffe van vernietiging van de vervolgens gegeven beslissing. Dit geldt met name bij een procedure als bijvoorbeeld die ingevolge de Wet Bopz (de voormalige Krankzinnigenwet)(148).

4.8 In zijn arrest van 11 januari 1991, NJ 1991, 595 heeft de Hoge Raad beslist dat indien de inhoud van de afgelegde verklaringen in het geheel niet kenbaar is omdat zowel een procesverbaal als een (summiere) vermelding in de bestreden uitspraak ontbreken, de daarop gegronde redengeving van de uitspraak niet op begrijpelijkheid kan worden getoetst, zodat deze uitspraak niet naar de eis der wet met redenen is omkleed(149).

Die uitspraak had betrekking op verklaringen van gehoorde getuigen. Met annotator Vranken ben ik van mening dat deze beslissing ook geldt ten aanzien van ter zitting afgelegde verklaringen van de partijen en belanghebbenden. Verder zal de beslissing in een procedure als de onderhavige m.i. gelden voor verklaringen die de met het onderzoek belaste personen of andere deskundigen tijdens een mondelinge behandeling afleggen(150).

4.9 In deze zaak ontbreken de processen-verbaal echter niet. Volgens het middel is de inhoud daarvan onvolledig - te summier - omdat daaruit niet kan worden opgemaakt of en, zo ja, welke vragen de ondernemingskamer tijdens de terechtzittingen van 22 februari en 18 maart 2002 aan de aanwezige bestuurders en commissarissen heeft gesteld.

Door aldus aan te haken bij de rechtspraak over toetsing van de motivering van een beslissing in cassatie bij gebreke van een proces-verbaal (en vermelding in de bestreden beschikking)(151) worden in het middel aan de processen-verbaal van de terechtzittingen van 22 februari en 18 maart 2002 m.i. te zware eisen gesteld.

4.10 Het middel laat zich vergelijken met dat in de zaak die heeft geleid tot de beschikking van de Hoge Raad van 10 maart 1989, NJ 1989, 490 m.nt. PAS (middelonderdeel 7). Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep in die zaak (het ging om huur van bedrijfsruimte) verwees voor het standpunt van verzoeker tot cassatie alleen naar zijn verweerschrift(152). De Hoge Raad overwoog toen dat de klacht reeds faalde op de grond dat, gelet op de inhoud van het desbetreffende proces-verbaal, niet bleek dat niet aan het voorschrift van artikel 429g lid 3 Rv. oud was voldaan.

Nu in de onderhavige zaak is voldaan aan het voorschrift van artikel 279 lid 4 Rv. dient het middel m.i. in de lijn van deze beschikking te falen.

4.11 Volgens vaste rechtspraak geldt daarnaast dat de rechter die over de feiten oordeelt, bij de vaststelling van het ter zitting verhandelde in zijn beschikking, niet aan de inhoud van het procesverbaal is gebonden. Een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en rechtsoverwegingen waarop diens beslissing steunt, maakt de beslissing niet zonder meer onbegrijpelijk(153).

Verder staat het de rechter vrij staat om feitelijke vaststellingen, die berusten op hetgeen hij zelf op de zitting heeft waargenomen, ten grondslag te leggen aan zijn beslissing, ook al zijn de waargenomen feiten niet op het audiĂŤntieblad of elders vermeld(154).

Ook hierop stuit het middel af.

5. Conclusie

47

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

48

RO 2007, 69: Goedkeuring aandeelhouders. Had het bestuur van ABN AMRO het besluit tot verkoop van haar dochter LaSalle ter goedkeuring aan haar aan...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

13 juli 2007

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser; A-G Timmerman Zaaknr:

R07/100HR (OK 135), R07/101HR (OK 136), R07/102HR (OK 137)

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

BA7972 -

Wetingang: BW art. 2:107a; BW art. 2:8 Snel naar:

EssentieSamenvattingZie ookWenkPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

Essentie Naar boven Had het bestuur van ABN AMRO het besluit tot verkoop van haar dochter LaSalle ter goedkeuring aan haar aandeelhouders voor moeten leggen?

Samenvatting Naar boven Op 20 februari 2007 ontvangt ABN AMRO (‘ABN’) een brief van hedge fund TCI (op dat moment houder van ongeveer 1% van de aandelen) waarin deze aandringt tot opsplitsing van ABN en onder andere voor de volgende AVA het agendapunt voorstelt om bepaalde activiteiten van ABN te verkopen, af te splitsen of te fuseren. Op 19 maart bevestigt ABN exclusief in gesprek te zijn met Barclays over een mogelijk samengaan.

Op 12 april bericht het consortium van Fortis, Royal Bank of Scotland (‘RBS’) en Santander (het ‘Consortium’) geïnteresseerd te zijn in ABN, snel te kunnen handelen, dezelfde informatie te verlangen als Barclays en in gesprek te willen. Op 17 april maakt ABN bekend ermee ingestemd te hebben de week daarop een gesprek met het Consortium te hebben over haar intenties en belangstelling en tevens dat de exclusiviteitsperiode met Barclays is verlengd tot 20 april. Op dezelfde dag laat Bank of America (‘BoA’) aan ABN weten LaSalle te willen overnemen. Op 22 april sluiten ABN en BoA een overeenkomst tot verkoop van LaSalle. De koopovereenkomst bevat een ‘goshop’ clausule die bepaalt dat derden gedurende twee weken het bod kunnen overtreffen, waarna BoA het bod nog kan evenaren. Bij een niet door BoA geëvenaard hoger bod kan ABN de overeenkomst beëindigen tegen een break-up fee van $ 200 mln. ABN heeft aan BoA verklaard geen aandeelhoudersgoedkeuring nodig te hebben. Op 23 april maakt ABN (ⅰ) de verkoop van LaSalle en (ⅱ) de overeenstemming met Barclays over een voorgenomen fusie onder de voorwaarde van Barclays van effectuering van de verkoop van LaSalle, bekend. Het Consortium bericht hierop dat haar voorstellen meer aandeelhouderswaarde creëren en gunstiger zijn voor klanten en werknemers van ABN. Na een briefwisseling tussen ABN en het Consortium met onder andere nadere details over de beëindiging van de verkoop van LaSalle, zet het Consortium op 25 april in een brief haar voorgestelde transactie uiteen, waaronder de (hogere) prijs en de voorwaarde dat LaSalle deel blijft uitmaken van ABN. Op dezelfde dag vindt telefonisch contact plaats tussen het Consortium en ABN. Op 26 april bericht ABN aan Barclays het Consortium van

49

gelijke due diligence informatie te voorzien, onder voorwaarden van geheimhouding en de afspraak dat het Consortium gedurende 12 maanden geen bod doet (‘standstill’). Op de AVA van 26 april wordt voor het voorstel van TCI gestemd om bepaalde of alle bedrijfsonderdelen van ABN te verkopen, af te splitsen of te doen fuseren om maximale aandeelhouderswaarde te creëren. Op 27 april maakt het Consortium bekend ABN te hebben bericht dat zij een bod wil uitbrengen op ABN. ABN laat vervolgens haar standstill beding vallen en op 27 april wordt een confidentiality agreement gesloten. De VEB is van mening dat de bliksemverkoop van LaSalle onrechtmatig is jegens de aandeelhouders van ABN omdat zij daarmee bewust de kansen op een beter bod van het Consortium of derden frustreert en haar aandeelhouders de mogelijkheid ontneemt om een hoger bod in overweging te nemen en primair in strijd is met art. 2:8 BW en subsidiair met art.

2:107a BW. De Ondernemingskamer oordeelt dat ABN de verkoop van LaSalle niet zonder goedkeuring van haar aandeelhouders kon voltrekken. Dit zou volgens haar strijden met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 en met minst genomen de aan art.

2:107a ten grondslag liggende gedachte. De Ondernemingskamer verbiedt ABN voor de duur van het geding over te gaan tot het uitvoeren van de koopovereenkomst van LaSalle, zonder voorafgaande goedkeuring van de AVA tot het aangaan van de overeenkomst.

HR: De Ondernemingskamer heeft terecht vooropgesteld dat het bepalen van de strategie in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap, dat de RvC daarop toezicht houdt en dat de AVA haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in de wet en statuten toegekende rechten. In het algemeen betekent dit laatste dat het bestuur aan de AVA verantwoording heeft af te leggen, maar dat het behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de AVA vooraf in zijn besluitvorming te betrekken bij handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. Ook het uitgangspunt van de Ondernemingskamer dat de beslissing over de verkoop van LaSalle in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van ABN is juist. Dit wordt echter niet anders in de omstandigheden van het zich hier voordoende geval. Deze omstandigheden kunnen niet zonder dat de wet of de statuten daarin voorzien, leiden tot een goedkeuringsrecht van de AVA. Zij leiden op zichzelf evenmin tot een verplichting van het bestuur de AVA te consulteren. Daarvoor is onvoldoende steun te vinden in de wet en de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging (onder meer tot uiting komende in principes Ⅱ en Ⅳ van de Code Tabaksblat), welke rechtsovertuiging mede inhoud geeft aan de eisen van redelijkheid en billijkheid van art.

2:8 en de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling van bestuurders o.g.v. art. 2:9. Aan een verplichting tot voorafgaande consultatie zijn ook zodanige bezwaren verbonden, dat zij niet kan worden aanvaard zonder een wettelijke of statutaire regeling, met name omtrent de omstandigheden waaronder de verplichting ontstaat, het tijdstip en de consequenties van niet-naleving. Met name de rechtszekerheid verzet zich tegen het toekomen van zulke verstrekkende bevoegdheden aan de AVA zonder wettelijke of statutaire regeling, enkel op grond van regels van ongeschreven recht, die afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval toepassing zouden moeten vinden.

Derden moeten erop kunnen vertrouwen dat door het bestuur in overeenstemming met wet en statuten verrichte rechtshandelingen in beginsel onaantastbaar zijn en voorzover deze wel aantastbaar zijn, dit voortvloeit uit wet of statuten. Ook de slagvaardigheid van het bestuur pleit daarvoor. Het bestuur moet bij de uitoefening van zijn taken de belangen van vennootschap en daaraan verbonden onderneming vooropzetten en de belangen van alle betrokkenen, waaronder de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking nemen.

50

Ook art. 2:107a brengt geen verplichting mee voor het bestuur van ABN om goedkeuring te vragen aan de AVA voor het besluit tot verkoop van LaSalle. Dit is geen besluit omtrent een ‘belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming’. De AVA heeft alleen een rol bij besluiten omtrent het beschikken over delen van de onderneming, als deze zo ingrijpend zijn dat de aard van het aandeelhouderschap verandert zodat de aandeelhouder als het ware kapitaal gaat verschaffen aan een wezenlijk andere onderneming. Daarvan is hier geen sprake. Geen van de in art. 2:107a lid 1 onder a-c genoemde gevallen is aan de orde. Weliswaar bevat deze geen limitatieve opsomming, maar houdt een duidelijke beperking in dat aan de AVA slechts een goedkeuringsrecht toekomt bij een bestuursbesluit dat zo ingrijpend is dat de identiteit of het karakter van de vennootschap en de aard van het aandeelhouderschap veranderen. De wetgever heeft juist omwille van de rechtszekerheid de door de Ondernemingskamer gehanteerde ruime reikwijdte aan de bepaling willen onthouden. Ook art. 2:8 kan niet leiden tot een ruime uitleg van art. 2:107a. Zelfs als het bestuur goedkeuring had moeten vragen aan de AVA voor de verkoop, heeft een verzuim hiervan geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de transactie. Mede gelet op art. 2:107a lid 2 heeft een eventueel gebrek in de besluitvorming immers geen externe werking. De gevraagde voorzieningen, die externe werking hebben, zijn niet gerechtvaardigd. Er bestaat geen ruimte voor een voorziening die verdere uitvoering van de LaSalle-transactie opschort of tijdelijk onmogelijk maakt.

Wenk: De Hoge Raad vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer en doet de zaak zelf af met het oordeel dat geen goedkeuring van de AVA vereist was voor de verkoop van LaSalle.

De Hoge Raad bevestigt de door de Ondernemingskamer (ook bij Stork) vooropgestelde regel dat het bestuur de strategie bepaalt, de RvC daarop toezicht houdt en de AVA haar opvattingen tot uitdrukking kan brengen door het uitoefenen van haar wettelijke en statutaire bevoegdheden. Daaraan voegt hij toe dat dit (in het algemeen) betekent dat het bestuur verantwoording moet afleggen aan de AVA, maar de AVA niet vooraf in zijn besluitvorming hoeft te betrekken, tenzij wet of statuten dit voorschrijven.

In de eerste plaats stelt de Hoge Raad inhoudelijk en concreet vast dat in de Nederlandse wet en rechtsovertuiging, welke laatste mede inhoud geeft aan de eisen die gesteld worden aan bestuurders op grond van art. 2:8 en art. 2:9, geen steun is te vinden voor een goedkeuringsrecht van de AVA in de omstandigheden van het geval die spelen bij ABN AMRO. Daarmee geeft de Hoge Raad aan dat het niet vragen van goedkeuring aan de AVA op zichzelf geen grond kan zijn voor aansprakelijkheid van de bestuurders van ABN AMRO uit hoofde van art. 2:9.

Vervolgens knoopt de Hoge Raad aan bij zijn eerder uit rechtszekerheidsoogpunt gegeven oordeel in het HBG-arrest dat een verplichting tot consultatie niet kan worden aanvaard zonder wettelijke of statutaire regeling, met name omtrent de omstandigheden waaronder de verplichting ontstaat, het tijdstip en de consequenties van niet-naleving (hierna: de ‘invulling’ van de verplichting). Bij een (verdergaande) verplichting tot goedkeuring is dit niet anders. Met andere woorden: ook als uit ongeschreven recht of rechtsovertuiging een goedkeuringsrecht volgt, kan (toch) uit rechtszekerheidsoogpunt een verplichting tot voorafgaande goedkeuring pas worden aangenomen als het bestaan en de invulling daarvan (ook) duidelijk blijkt uit de wet of statuten. Een duidelijk en voor

51

de praktijk helder standpunt van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft hiermee bepaald dat een goedkeuringsrecht van de AVA niet kan worden gebaseerd op art. 2:8 BW. Deze wettelijke bepaling geeft immers (anders dan art. 2:107a) geen uitsluitsel over het bestaan en de invulling van een zodanig recht. Hij gaat hiermee verder dan A-G Timmerman, die nog wel enige ruimte ziet voor een bevoegdheid op basis van art. 2:8, namelijk in uitzonderlijke gevallen (kort gezegd als er geen redelijke twijfel mogelijk is tussen de rechtsgenoten; 3.49 en 4.29 conclusie A-G). Timmerman meent dat de afwezigheid van een wettelijk of statutair goedkeuringsrecht evenwel niet per definitie betekent dat geen sprake kan zijn van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9. Dit kan bijvoorbeeld wanneer uit de rechtsovertuiging duidelijk voortvloeit dat in het concrete geval goedkeuring vereist is, terwijl dit (nog) niet uit de wet of statuten blijkt. De Hoge Raad heeft bij ABN AMRO geoordeeld dat dit niet het geval is.

Interessante vraag is wat dit arrest betekent voor de B.V. In casu is weliswaar sprake van een N.V., maar gezien het feit dat de Hoge Raad steeds spreekt over ‘vennootschap’, zonder onderscheid te maken tussen N.V. en B.V. en gezien het rechtszekerheidsargument, zal de Hoge Raad geen onderscheid willen maken. De wetgever heeft uit praktisch oogpunt gekozen om uiteindelijk geen wettelijk goedkeuringsrecht voor de B.V. te introduceren (het oorspronkelijk in het wetsvoorstel structuurregeling voorgestelde 2:217a), niet omdat de wetgever een ander inhoudelijk regime voorstaat. De gedachte was kort gezegd dat wettelijke verankering niet nodig en gewenst was, omdat B.V. aandeelhouders dicht bij het bestuur zitten en goedkeuring bijvoorbeeld statutair eenvoudig kunnen afdwingen (zie Kamerstukken Ⅱ, 28 179, 5, p.

17/18; Nota n.a.v. het verslag). De uitspraak van de Hoge Raad brengt dan ook met zich mee dat als in de statuten van de B.V. geen goedkeuringsrecht staat opgenomen, de AVA dit recht niet heeft.

Ter voorkoming van twijfel (hoewel velen, waaronder A-G Timmerman, menen dat de Ondernemingskamer dit niet anders ziet) bevestigt de Hoge Raad nog het in Nederland geldende uitgangspunt dat het bestuur niet alleen het belang van de aandeelhouders moet dienen, maar het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming, ook in overnamesituaties. Illustrerend hiervoor is de keuzevrijheid die de wetgever heeft behouden in art. 2:359b BW, bij de recente implementatie van de Richtlijn openbare biedingen.

In navolging van A-G Timmerman en de meeste schrijvers bevestigt de Hoge Raad dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat van besluiten ‘omtrent een belangrijke verandering in de identiteit of het karakter van de vennootschap of onderneming’ als bedoeld in art.

2:107a, slechts sprake is als de aard van het aandeelhouderschap verandert waardoor de aandeelhouder als het ware kapitaal gaat verschaffen aan een wezenlijk andere vennootschap. De (pas later in het wetgevingsproces geïntroduceerde) vangnetzin moet eng worden uitgelegd. Er is geen plaats voor een tweede vangnet.

Tenslotte bevestigt de Hoge Raad dat art. 2:107a geen externe werking heeft en derhalve geen gevolgen kan hebben voor transacties met derden, reden waarom de Ondernemingskamer (ook bij schending van art. 2:107a) geen voorzieningen had mogen (en mag) treffen die de uitvoering van de LaSalle transactie opschort of tijdelijk onmogelijk maakt.

Partij(en) Naar boven

52

Bank of America Corporation, te Charlotte, Verenigde Staten van Amerika, verzoekster tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv. mr. E. Grabandt, mr. S.M. Bartman en mr. J.P. Heering, 1.

Vereniging van Effectenbezitters, te Den Haag, 2.

P. Schoenfeld Asset Management LLC, te New York, Verenigde Staten van Amerika, 3.

J.T.M. de Laat, te Lage Mierde, 4.

J.F. van der Steene, te Rotterdam, 5.

J.D. Steneker, te Gorredijk, 6.

J.A. de Vries, te Groningen, verweerders in het principale cassatieberoep, verzoekers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, adv. mr. J.W.H. van Wijk, tegen 7.

ABN AMRO Holding N.V., te Amsterdam, 8.

ABN AMRO Bank N.V., te Amsterdam, verweersters in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, en tegen 9.

The Royal Bank of Scotland Group PLC, te Edinburgh, Verenigd Koninkrijk, 10.

Fortis N.V., te Utrecht, 11.

Fortis S.A./N.V., te Brussel, BelgiĂŤ, 12.

53

Banco Santander Central Hispano S.A., te Santander, Spanje, verweersters in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv. mr.

H.J.A. Knijff, en tegen Barclays PLC, te Londen, Verenigd Koninkrijk, belanghebbende in cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink, en Barclays PLC, te Londen, Verenigd Koninkrijk, verzoekster tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv. mr. E. van Staden ten Brink, tegen 1.

Vereniging van Effectenbezitters, te Den Haag, 2.

P. Schoenfeld Asset Management LLC, te New York, Verenigde Staten van Amerika, 3.

J.T.M. de Laat, te Lage Mierde, 4.

J.F. van der Steene, te Rotterdam, 5.

J.D. Steneker, te Gorredijk, 6.

J.A. de Vries, te Groningen, verweerders in het principale cassatieberoep, en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv. mr. J.W.H. van Wijk, en tegen 1.

ABN AMRO Holding N.V., te Amsterdam, 2.

ABN AMRO Bank N.V., te Amsterdam, verweersters in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, en tegen

54

Bank of America Corporation, te Charlotte, Verenigde Staten van Amerika, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv. mr. E. Grabandt, mr. S.M. Bartman en mr. J.P. Heering, en tegen 1.

The Royal Bank of Scotland Group PLC, te Edinburgh, Verenigd Koninkrijk, 2.

Fortis N.V., te Utrecht, 3.

Fortis S.A./N.V., te Brussel, BelgiĂŤ, 4.

Banco Santander Central Hispano S.A., te Santander, Spanje, verweersters in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv. mr.

H.J.A. Knijff, en 1.

ABN AMRO Holding N.V., te Amsterdam, 2.

ABN AMRO Bank N.V., te Amsterdam, verzoeksters tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen 1.

Vereniging van Effectenbezitters, te Den Haag, 2.

P. Schoenfeld Asset Management LLC, te New York, Verenigde Staten van Amerika, 3.

J.T.M. de Laat, te Lage Mierde, 4.

J.F. van der Steene, te Rotterdam, 5.

J.D. Steneker, te Gorredijk,

55

6.

J.A. de Vries, te Groningen, verweerders in het principale cassatieberoep, verzoekers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv. mr. J.W.H. van Wijk, en tegen Bank of America Corporation, te Charlotte, Verenigde Staten van Amerika, verweerster in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv. mr. E. Grabandt, mr. S.M. Bartman en mr. J.P. Heering, en tegen 1.

The Royal Bank of Scotland Group PLC, te Edinburgh, Verenigd Koninkrijk, 2.

Fortis N.V., te Utrecht, 3.

Fortis S.A./N.V., te Brussel, BelgiĂŤ, 4.

Banco Santander Central Hispano S.A., te Santander, Spanje, verweerster in het principale cassatieberoep en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv. mr.

H.J.A. Knijff, en tegen Barclays PLC, te Londen, Verenigd Koninkrijk, belanghebbende in cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink.

Voorgaande uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties in de zaken R07/100, R07/101 en R07/102

VEB c.s. hebben op 27 april 2007 een verzoekschrift ingediend bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam en verzocht: 1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ABN AMRO Holding en haar dochtervennootschap ABN AMRO Bank, over het tijdvak vanaf 1 januari 2006 tot en met heden; 2.

56

bij in zoverre uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: primair a.

ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te verbieden over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of medewerking te verlenen aan enige handeling ter (verdere) uitvoering van, de koopovereenkomst tussen ABN AMRO Bank en Bank of America van 22 april 2007, met verdere voorzieningen als nader omschreven onder b) tot en met d) van het verzoekschrift; subsidiair a.

ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te verbieden over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of (verdere) medewerking te verlenen aan enige handeling ter uitvoering van de koopovereenkomst zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding, met verdere voorzieningen als nader omschreven onder b) tot en met d); primair en subsidiair zodanige (andere) voorzieningen te treffen als de ondernemingskamer geraden acht; 3.

ABN AMRO te veroordelen in de kosten van het geding.

Het Consortium heeft zich wat het verzoek van VEB c.s. betreft gerefereerd aan het oordeel van de ondernemingskamer.

ABN AMRO heeft verzocht het verzoek af te wijzen.

De ondernemingskamer heeft, voorzover in cassatie van belang, bij beschikking van 3 mei 2007 ABN AMRO Bank en voor zoveel nodig ABN AMRO Holding verboden, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of (verdere) medewerking te verlenen aan enige handeling ter uitvoering van de koopovereenkomst inzake de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company, gesloten op 22 april 2007 tussen ABN AMRO Bank en Bank of America dan wel over te gaan tot het nemen van enig ander besluit als gevolg waarvan (de onderneming van) ABN AMRO North America Holding Company onderscheidenlijk haar groepsvennootschappen geheel of gedeeltelijk wordt onderscheidenlijk worden vervreemd, zonder voorafgaande goedkeuring van de (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding tot het aangaan van die overeenkomst. (‌) 2.

De gedingen in cassatie

57

Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben Bank of America (R07/100), Barclays (R07/101) en ABN AMRO (R07/102) beroep in cassatie ingesteld.

VEB c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van de principale cassatieberoepen en hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Het Consortium heeft geconcludeerd tot verwerping van de principale cassatieberoepen en tot referte in de voorwaardelijk incidentele cassatieberoepen.

Bank of America (in de zaken R07/101 en R07/102) en ABN AMRO (in de zaken R07/100 en R07/101) hebben bij verweerschrift geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking.

Bank of America, Barclays en ABN AMRO hebben geconcludeerd tot verwerping van de voorwaardelijk incidentele cassatieberoepen.

De inhoud van de gedingstukken wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in de zaak R07/100 tot vernietiging van de bestreden beschikking, in de zaak R07/101 tot verwerping van het beroep en in de zaak R07/102 tot vernietiging van de bestreden beschikking van de ondernemingskamer in het principale cassatieverzoek en tot verwerping van het incidentele cassatieverzoek.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd, die van Barclays op 29 juni 2007, die van het Consortium op 2 juli 2007, die van VEB c.s. en die van Bank of America op 4 juli 2007.

3.

Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan — deels veronderstellenderwijs — van het volgende worden uitgegaan. (i) ABN AMRO Holding is de tophoudstervennootschap van een internationaal opererend bankconcern; ABN AMRO Bank is een van haar dochtermaatschappijen. Tezamen of als concern worden zij hierna ook wel aangeduid als ABN AMRO. (ii) De belangrijkste bankactiviteiten van ABN AMRO bevinden zich in Nederland, de Verenigde Staten van Amerika, Brazilië en Italië. De Amerikaanse activiteiten, met name LaSalle Bank Corporation — verder: LaSalle — zijn in 1979 en latere jaren verworven door middel van acquisities. (iii) ABN AMRO Holding heeft een notering aan de Amsterdamse Effectenbeurs van Euronext N.V. en aan de New York Stock Exchange. (iv) Bank of America is een van de grootste banken van de Verenigde Staten. (v) Op 16 januari 2007 heeft de bestuursvoorzitter (Chief Executive Officer, verder: CEO) van Bank of America in The Wall Street Journal verklaard dat zijn bank geïnteresseerd is in de verwerving van LaSalle.

58

(vi) In de eerste maanden van 2007 hebben Bank of America en ABN AMRO hierover contacten gehad. (vii) Op 20 februari 2007 heeft The Children's Investment Fund Management (UK) LLP (verder: TCI), dat meer dan 1% van het geplaatste kapitaal van ABN AMRO Holding hield, in een brief aan ABN AMRO Holding kritiek geuit op de strategie van ABN AMRO, haar bedrijfsmatige prestaties en lage waardering van het aandeel, en voorstellen gedaan prestaties en waardering te verbeteren door af te stappen van haar acquisitiestrategie en actief te streven naar opsplitsing van ABN AMRO. (viii) Nadat ABN AMRO Holding op 19 maart 2007 had bericht dat zij exclusieve inleidende besprekingen met Barclays voerde over een mogelijke combinatie van de twee bankconcerns, heeft zij samen met Barclays op 20 maart 2007 de contouren van het bestuur, 'de governance', van een nieuwe bankcombinatie bekendgemaakt en gemeld dat de periode van exclusiviteit 30 dagen omvatte. (ix) Bij brief van 12 april 2007 aan de voorzitter van het bestuur van ABN AMRO Holding, R.W.J. Groenink (verder: Groenink), en de voorzitter van de raad van commissarissen, A.C. Martinez (verder: Martinez), hebben de CEO's van het Consortium bericht dat zij voor de verwerving van ABN AMRO een alternatief voorstel wilden doen, dat zou resulteren in een sterkere onderneming met onmiddellijk en op lange termijn grotere voordelen voor aandeelhouders en met mogelijkheden voor groei en superieure dienstverlening ten behoeve van cliĂŤnten en werknemers van ABN AMRO. Zij meldden dat zij een aanzienlijke hoeveelheid werk hebben verricht om hun voorstellen te formuleren, ook met financiĂŤle, juridische en andere adviseurs en met behulp van openbare informatie, dat zij in staat waren snel te handelen, goedkeuringen van hun besturen hadden verkregen en de belangrijkste toezichthouders hadden benaderd. Het Consortium liet weten erop te vertrouwen dezelfde 'due diligence'-informatie te verkrijgen als Barclays en verzocht om een spoedige bespreking van zijn voorstellen. (x) Op 13 april 2007 heeft ABN AMRO Holding bevestigd dat zij deze uitnodiging van het Consortium zorgvuldig zou behandelen. (xi) Op 16 april 2007 heeft VEB in een brief ABN AMRO Holding voorgehouden dat deze, alvorens aandeelhouders een fusievoorstel te doen, gesprekken met het Consortium diende te voeren. Bij brief van dezelfde dag heeft VEB aan Martinez en Groenink nadere informatie gevraagd over onder meer de redenen om een fusie of overname na te streven en met Barclays exclusieve fusiebesprekingen te voeren en niet langer de 'stand alone'-strategie te volgen. Bij brief van 19 april 2007 heeft ABN AMRO Holding aan VEB bevestigd een en ander op 23 april 2007 met haar te zullen bespreken. (xii) Op 17 april 2007 heeft ABN AMRO Holding in een persbericht laten weten dat zij 'ermee (heeft) ingestemd om [het Consortium] begin volgende week in Amsterdam te ontmoeten voor een gesprek waarin zij hun intenties en belangstelling uiteen kunnen zetten'. Die dag heeft ABN AMRO Holding ook aangekondigd de exclusiviteitsperiode ter zake van de onderhandelingen met Barclays te hebben verlengd tot en met 20 april 2007. (xiii) Op 17 april 2007 heeft Bank of America aan ABN AMRO Holding bericht LaSalle te willen verwerven. De volgende vier dagen heeft met het oog daarop een boekenonderzoek plaatsgevonden.

59

(xiv) Op 20 april 2007 is de verlengde periode van exclusiviteit voor Barclays — zonder nadere berichtgeving — verstreken. (xv) Op 22 april 2007 hebben ABN AMRO Bank en Bank of America onder het recht van de Staat New York een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de aandelen in de moedermaatschappij van LaSalle, ABN AMRO North America Holding Company, voor een koopprijs van maximaal US$ 21 miljard (€ 15,5 miljard) in contanten. Deze koopovereenkomst bevat een 'go shop'-regeling op grond waarvan derde partijen tot 6 mei 2007 de mogelijkheid kregen een 'superior proposal' inzake de koop van LaSalle te doen, dat Bank of America vervolgens gedurende vijf werkdagen zou mogen evenaren om alsnog LaSalle te verwerven. Als Bank of America niet een gelijk bod deed, kon ABN AMRO Bank de koopovereenkomst beëindigen tegen betaling aan Bank of America van een 'termination fee' van US$ 200 miljoen. Of sprake is van een 'superior proposal', wordt door ABN AMRO Bank vastgesteld, waarbij het bod, dat in contanten moet luiden en geen financieringsvoorbehoud mag bevatten, wordt beoordeeld op zijn hoogte alsmede op '(…) all legal, financial, regulatory and other aspects (…), including the likelihood of consummation'. Als de levering van de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company niet op of vóór 1 mei 2008 zou hebben plaatsgevonden, mochten beide partijen de koopovereenkomst beëindigen. (xvi) ABN AMRO Bank heeft in deze koopovereenkomst gegarandeerd dat zij voor het aangaan en uitvoeren daarvan geen goedkeuring van haar aandeelhouders nodig heeft. (xvii) Op 23 april 2007 hebben ABN AMRO Holding en Barclays bekend gemaakt overeenstemming te hebben bereikt over een fusie en hebben zij de hoofdlijnen van het fusieakkoord gepubliceerd. De fusie wordt naar verwachting geëffectueerd door een ruilbod waarbij houders van gewone aandelen ABN AMRO voor elk bestaand gewoon aandeel ABN AMRO 3,225 nieuwe aandelen Barclays ontvangen. De totale waarde van dit bod, dat uitgaat van een waarde van een gewoon aandeel van € 36,25, bedraagt omgerekend € 67 miljard. Blijkens het persbericht is de verkoop van LaSalle een voorwaarde voor de gestanddoening van het bod van Barclays, wordt het biedingsbericht naar verwachting in juli 2007 gepubliceerd, wordt in augustus 2007 de bijzondere vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding gehouden en wordt in het vierde kwartaal van 2007 de transactie voltooid. (xviii) Op 23 april 2007 heeft ABN AMRO Holding tevens de verkoop van LaSalle aan Bank of America voor US$ 21 miljard bekendgemaakt. (xix) In een reactie op de publicaties van ABN AMRO Holding en Barclays heeft VEB dezelfde dag als haar standpunt bekendgemaakt dat de verkoop van LaSalle een 'majeure transactie' is, dat het in strijd is met goede corporate governance dat het bestuur van ABN AMRO niet voornemens is die transactie ter goedkeuring voor te leggen aan aandeelhouders, dat alternatieven, waaronder 'het mogelijke bod' van het Consortium, een redelijke kans verdienen, en dat de verkoop van LaSalle in strijd is met dit uitgangspunt en ter goedkeuring dient te worden voorgelegd aan de aandeelhoudersvergadering. Haar bezwaren heeft zij geuit in een gesprek met het bestuur van ABN AMRO Holding en herhaald bij brief van 24 april 2007 aan ABN AMRO Bank. (xx) Het Consortium heeft in een reactie op de persberichten van ABN AMRO Holding en Barclays van 23 april 2007 aan Martinez en Groenink schriftelijk laten weten dat zijn

60

voorstellen in verhouding tot de voorgenomen fusie tussen ABN AMRO Holding en Barclays 'would offer superior immediate and sustainable value for your shareholders' en gunstiger waren voor de klanten en werknemers van ABN AMRO. Nu zijn voorstellen en plannen mede LaSalle betreffen, wenste het Consortium inzicht te verkrijgen in de omstandigheden waaronder de verkoop van LaSalle kan worden beëindigd. (xxi) Op 24 april 2007 heeft Groenink mede namens Martinez het Consortium nadere verduidelijking van zijn voorstellen gevraagd en voorgesteld terzake op korte termijn bijeen te komen. (xxii) Op 25 april 2007 heeft ABN AMRO nadere details verstrekt over de voorwaarden van de koopovereenkomst met Bank of America, met name inzake de 'go shop'-clausule. (xxiii) RBS heeft op 25 april 2007 mede namens Fortis en Santander per fax aan Groenink bericht dat het Consortium beschikbaar was voor overleg om 17.00 uur in Edinburgh, waar die dag de algemene vergadering van aandeelhouders van RBS werd gehouden. Voorts zette RBS de hoofdlijnen van de door het Consortium voorgestelde potentiële transactie uiteen. De (indicatieve) waarde van zijn bod, voor ongeveer 70% in contanten en voor ongeveer 30% in aandelen RBS, bedroeg in totaal € 72,2 miljard. Dit bod werd gedaan onder meer onder de voorwaarde dat LaSalle onderdeel blijft van ABN AMRO. (xxiv) Op 26 april 2007 heeft ABN AMRO Holding Barclays meegedeeld het Consortium dezelfde 'due diligence'-informatie te verschaffen als Barclays had gekregen, onder de voorwaarden van geheimhouding en een 'standstill'-beding, inhoudende dat het Consortium gedurende twaalf maanden ervan zou afzien een bod op (de aandelen in) ABN AMRO Holding uit te brengen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van ABN AMRO Holding. (xxv) In de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding van 26 april 2007 zijn drie van de vijf door TCI op de agenda geplaatste voorstellen aangenomen, waaronder het voorstel (actief de mogelijkheden na te streven) om bepaalde of alle grotere bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te verkopen, af te splitsen of te doen fuseren, en het voorstel om ABN AMRO in zijn geheel te verkopen of te doen fuseren, een en ander teneinde maximale waarde voor de aandeelhouders te creëren.

Het voorstel om de contante opbrengsten van de verkoop van grotere bedrijfsonderdelen aan alle aandeelhouders terug te geven, werd verworpen. (xxvi) Volgens de conceptnotulen van de algemene vergadering van aandeelhouders hebben Groenink en Martinez daarin verklaard dat het bestuur op 20 februari 2007 had besloten op de middellange termijn de 'stand alone'-strategie te verlaten en een fusie te onderzoeken met een partij die groter is dan ABN AMRO, dat de raad van commissarissen op 13 maart 2007 met die strategiewijziging had ingestemd, dat de verkoop van LaSalle geen resultaat is van een eerdere overeenkomst met Barclays, dat Barclays evenmin ABN AMRO Holding heeft verzocht de verkoop te doen en dat Barclays pas in de avond van 20 april 2007 over de onderhandelingen met Bank of America is geïnformeerd. (xxvii) Op 27 april 2007 heeft het Consortium bekendgemaakt ABN AMRO Holding te hebben laten weten een openbaar bod op al haar uitstaande aandelen te willen uitbrengen. ABN AMRO Holding heeft vervolgens het hiervoor onder (xxiv) genoemde

61

'standstill'-beding laten vallen. Nog op dezelfde dag is een 'confidentiality agreement' getekend.

3.2 VEB c.s. hebben de ondernemingskamer verzocht een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van ABN AMRO vanaf 1 januari 2006 en bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding, kort samengevat, primair ABN AMRO te verbieden over te gaan tot (verdere) uitvoering van of het verlenen van (verdere) medewerking aan enige handeling strekkende tot de uitvoering van de, hiervoor in 3.1 onder (xv) genoemde, koopovereenkomst tussen ABN AMRO Bank en Bank of America, ensubsidiair ABN AMRO te verbieden dit een en ander te doen zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders.

Het verzoek is gebaseerd op de volgende gronden: (i) de verkoop van LaSalle is onrechtmatig jegens de aandeelhouders omdat daarmee bewust is getracht de kansen op een bod van het Consortium of andere partijen te frustreren dan wel in vergaande mate te bemoeilijken; (ii) voor het besluit tot verkoop van LaSalle is op grond van art. 2:107a BW goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist; (iii) de verkoop van LaSalle heeft op roekeloze en overhaaste wijze plaatsgevonden en ten onrechte is nagelaten de aandeelhouders te informeren over deze radicale koerswijziging; (iv) de transactie inzake LaSalle is een ongeoorloofde beschermingsconstructie ('poison pill') en getuigt van slecht ondernemingsbeleid.

4.

Beoordeling van de middelen in de principale beroepen en van het middel in de (voorwaardelijk) incidentele beroepen

4.1 In deze zaak gaat het om beantwoording van de vraag of grond bestaat voor toewijzing van (een van) de door VEB c.s. verzochte onmiddellijke voorzieningen. De ondernemingskamer heeft die vraag in zoverre bevestigend beantwoord dat zij het subsidiaire verzoek heeft toegewezen zoals hiervoor in 1 is vermeld. Daarmee heeft zij de (verdere) tenuitvoerlegging van de koopovereenkomst met betrekking tot LaSalle tijdens de duur van het enquĂŞtegeding niet uitgesloten, maar afhankelijk gemaakt van de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Hierdoor staat in cassatie centraal de vraag of het bestaan van een dergelijk goedkeuringsrecht van de algemene vergadering, althans de verplichting om deze te raadplegen, steun vindt in het recht.

4.2 De ondernemingskamer heeft in rov. 3.15 vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat met betrekking tot de verkoop van LaSalle sprake was van een gecoĂśrdineerde manoeuvre gericht op het frustreren van de overname-intenties van het Consortium,

62

maar dat sprake was van een 'mooie opportunity', een buitenkans, die door ABN AMRO zelf vervolgens in een rechtstreeks verband is gebracht met het overnamebod van Barclays. Hetgeen de ondernemingskamer in rov. 3.15 heeft overwogen, kan niet anders worden begrepen dan dat in het licht van de — deels veronderstellenderwijs — door haar vastgestelde feiten en omstandigheden de, in rov. 3.2 van haar beschikking weergegeven, stellingen van VEB c.s. dat de verkoop van LaSalle heeft te gelden als een ongeoorloofde beschermingsmaatregel (in de vorm van een 'poison pill'), niet aannemelijk zijn geworden.

Mede in aanmerking genomen het naar de aard van deze procedure voorlopige karakter van haar oordeel, heeft de ondernemingskamer dit oordeel alleszins begrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De juistheid ervan kan in cassatie niet worden getoetst, omdat het berust op waarderingen van feitelijke aard.

Bij de verdere beoordeling van de middelen neemt de Hoge Raad dan ook tot uitgangspunt dat met betrekking tot de verkoop van LaSalle geen sprake is van een ongeoorloofde beschermingsmaatregel.

4.3 De ondernemingskamer heeft in rov. 3.17 terecht en in cassatie onbestreden vooropgesteld (i) dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap, (ii) dat de raad van commissarissen daarop toezicht houdt en (iii) dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten. In het algemeen betekent dit laatste dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering van aandeelhouders verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.

Verder heeft de ondernemingskamer, in overeenstemming met het vorenstaande eveneens terecht en in cassatie onbestreden, in rov. 3.18 tot uitgangspunt genomen dat de beslissing tot verkoop van LaSalle (als zodanig) in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van ABN AMRO Holding onderscheidenlijk ABN AMRO Bank.

4.4 Anders evenwel dan de ondernemingskamer in rov. 3.20 heeft aangenomen, wordt dit laatste niet anders in de omstandigheden van het zich thans voordoende geval. De door haar in rov. 3.20 tot en met 3.24 vermelde bijzondere omstandigheden komen in de kern erop neer dat een belangrijk bedrijfsonderdeel van ABN AMRO, LaSalle, verkocht wordt terwijl sprake is van een overnamesituatie waarin zich ook een groep bieders heeft aangediend die geĂŻnteresseerd is in de verwerving van ABN AMRO met inbegrip van LaSalle. Deze omstandigheden kunnen niet zonder dat de wet of de statuten daarin voorzien, leiden tot een goedkeuringsrecht van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding met betrekking tot de verkoop van LaSalle door ABN AMRO Bank. Zij leiden op zichzelf evenmin tot een verplichting van het bestuur van ABN AMRO Holding de algemene vergadering van aandeelhouders terzake te consulteren.

63

Voor een oordeel in andere zin is onvoldoende steun te vinden in de wet en in de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging zoals deze onder meer tot uiting komt in de Nederlandse corporate governance code (Stcrt. 27 december 2004, nr. 250, p. 35, verder: de code-Tabaksblat), in het bijzonder de principes 多 en 多, welke rechtsovertuiging mede inhoud geeft aan (i) de eisen van redelijkheid en billijkheid naar welke volgens art. 2:8 BW degenen die krachtens de wet of de statuten bij de vennootschap zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen, en aan (ii) de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge art.

2:9 BW gehouden is. In het bijzonder brengen deze eisen niet mee dat het bestuur van een vennootschap verplicht is aan de algemene vergadering van aandeelhouders goedkeuring te vragen voor, of deze te raadplegen over, een transactie die binnen de bevoegdheid van het bestuur valt, op grond van de enkele omstandigheid dat het belang van de aandeelhouders om hun aandelen voor een zo hoog mogelijke prijs te kunnen verkopen, hierbij mede in het geding is. Aan deze verplichting tot voorafgaande consultatie zijn ook zodanige bezwaren verbonden, dat zij niet kan worden aanvaard zonder een wettelijke of statutaire regeling, met name omtrent de omstandigheden waaronder de verplichting ontstaat en het tijdstip waarop een consultatie zou moeten plaatsvinden, alsmede omtrent de consequenties die aan de niet-naleving van die verplichting zouden moeten worden verbonden. Bij gebreke van een dergelijke nadere regeling zou een verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid leiden (vgl. HR 21 februari 2003, nr. OK 101, NJ 2003, 182, rov. 6.4.2).

In het bijzonder de in het handelsverkeer vereiste rechtszekerheid verzet zich ertegen dat bij het ontbreken van een wettelijke of statutaire regeling de algemene vergadering van aandeelhouders zodanig verstrekkende bevoegdheden zouden toekomen enkel op grond van regels van ongeschreven recht, die afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval toepassing zouden moeten vinden. Zo moeten derden erop kunnen vertrouwen dat door het bestuur van de vennootschap in overeenstemming met de wettelijke en statutaire voorschriften verrichte rechtshandelingen in beginsel onaantastbaar zijn en dat, voorzover zij wel aantastbaar zijn, de mogelijkheid daartoe alleen bestaat op rechtsgronden die uit de wet of de statuten voor derden bekend hadden kunnen zijn. Ook de slagvaardigheid waarmee het bestuur moet kunnen handelen bij het bepalen en uitvoeren van de strategie van de aan de vennootschap verbonden onderneming pleit daarvoor.

4.5 Een en ander leidt ertoe dat niet kan worden aanvaard dat, zoals de ondernemingskamer in rov. 3.20 overweegt, van de hiervoor in 4.3 genoemde bevoegdheidsverdeling zou moeten worden afgeweken op grond van de omstandigheid dat het bestuur van ABN AMRO Holding het strategische besluit had genomen om het 'stand alone'-scenario te verlaten en een fusie aan te gaan, dan wel anderszins een bod op de aandelen van ABN AMRO Holding uit te lokken. Tot dat besluit was het bestuur (handelend met instemming van de raad van commissarissen) ten volle bevoegd zonder dat het gehouden was de algemene vergadering van aandeelhouders vooraf bij die besluitvorming te betrekken.

Ook hier geldt dat het bestuur bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming behoort voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking behoort te nemen.

64

4.6 Het bestuur is onder omstandigheden gehouden de gerechtvaardigde belangen van potentiële ('serieuze') bieders te respecteren en dient zich te onthouden van maatregelen die mogelijke biedingen kunnen frustreren en die de belangen van de desbetreffende bieders onevenredig kunnen schaden, bijvoorbeeld doordat zij een 'level playing field' illusoir maken. Van dergelijke omstandigheden is echter in dit geding niet gebleken.

Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen.

Hierbij wordt voorts in aanmerking genomen dat het nieuwe art. 2:359b BW, na de inwerkingtreding van de Wet van 24 mei 2007 tot uitvoering van richtlijn nr. 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod (Stb. 2007, 202), de mogelijkheid opent om dienaangaande regels in de statuten op te nemen, en dat de wetgever derhalve ervoor heeft gekozen de in dit artikel neergelegde regeling met betrekking tot de gevolgen van de aankondiging van een openbaar bod niet dwingend voor te schrijven. Deze recente keuze van de wetgever, zoals nader toegelicht in de parlementaire stukken, bevestigt dat de omstandigheid dat op de aandelen van een (beurs)vennootschap een openbaar bod is gedaan of is te verwachten, niet zonder meer meebrengt dat het bestuur en de raad van commissarissen — totdat openbaarmaking van het resultaat van de gestanddoening van het bod heeft plaatsgevonden of het bod is vervallen — alleen het belang van de aandeelhouders moeten bewaken en laten prevaleren of zich dienen te onthouden van besluiten die van invloed kunnen zijn op het al dan niet aanvaarden van dit bod door de aandeelhouders.

4.7 Nu uit het voorgaande blijkt dat de door de ondernemingskamer aangenomen verplichting van het bestuur van ABN AMRO Holding om de LaSalle-transactie ter goedkeuring voor te leggen aan de algemene vergadering van aandeelhouders niet voortvloeit uit het ongeschreven recht, is nog de vraag te beantwoorden of art. 2:107a BW in dit geval deze verplichting meebrengt. In dit artikel is omschreven welke besluiten van het bestuur, in afwijking van de hiervoor in 4.3 vermelde hoofdregel, zijn onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. In rov. 3.18 tot en met 3.24 is de ondernemingskamer terecht ervan uitgegaan dat het onderhavige geval niet binnen de reikwijdte van deze bepaling valt. Het besluit tot afsplitsing en verkoop van LaSalle kan immers niet worden aangemerkt als een besluit omtrent een 'belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming' als bedoeld in art. 2:107a lid 1. Bij de totstandkoming van art. 2:107a kwam weliswaar aan de orde dat een rol voor de algemene vergadering van aandeelhouders ook is weggelegd bij besluiten die onder meer betrekking hebben op het beschikken over delen van de met de vennootschap verbonden onderneming, maar daaraan is toegevoegd dat dit alleen geldt in gevallen waarin die besluiten zo ingrijpend zijn dat zij de aard van het aandeelhouderschap veranderen in dier voege dat de aandeelhouder daardoor als het ware kapitaal gaat verschaffen aan — en een belang gaat houden in — een wezenlijk andere onderneming (zie memorie van toelichting, Kamerstukken ¿ 2001–2002, 28 179, nr. 3, p. 18–19). Daarvan is in dit geval geen sprake, ook al gaat het om een op zichzelf zeer omvangrijke ('majeure') transactie.

Ook is geen van de in art. 2:107a lid 1, onder a-c, genoemde gevallen aan de orde. Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat art. 2:107a lid 1 geen limitatieve opsomming

65

bevat, maar dat wel is beoogd met de aldaar specifiek genoemde gevallen een duidelijke indicatie te geven wanneer deze bepaling behoort te worden toegepast. De wetgever heeft onderkend dat het niet goed mogelijk is in alle denkbare situaties te voorzien en heeft een in beginsel open norm gegeven, die echter in verband met de vereiste rechtszekerheid in zoverre een duidelijke beperking inhoudt dat aan de algemene vergadering van aandeelhouders een goedkeuringsrecht uitsluitend toekomt wanneer een bestuursbesluit zodanig ingrijpend is dat daardoor de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming en de aard van het aandeelhouderschap veranderen in vorenbedoelde zin.

Voor een ruimere toepassing van deze bepaling dan binnen voormelde strekking ervan past, is dus geen plaats.

4.8 Het eerste lid van art. 2:107a kan daarom, anders dan door de ondernemingskamer is overwogen, ook geen analoge toepassing vinden als het gaat om een aangelegenheid die zozeer 'raakt aan' gevallen die in deze bepaling 'hetzij generiek, hetzij specifiek, zijn voorzien dat zij daarmee welhaast op één lijn is te stellen' nu blijkens de wetsgeschiedenis — zoals uiteengezet onder 3.39 tot en met 3.41 van de conclusie van de Advocaat-Generaal in de zaak nr. R07/102 — de wetgever juist omwille van de rechtszekerheid zodanig ruime reikwijdte aan deze bepaling heeft willen onthouden.

De verkoop van LaSalle voldoet niet aan het kwantitatieve criterium van art. 2:107a lid 1, onder c. Het feit dat dit zich bij een balanstotaal als dat van ABN AMRO in de praktijk ook niet kan voordoen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dit geldt evenzeer voor de door het Consortium in cassatie aangevoerde omstandigheden, nu daarbij de hiervoor in 4.7 vermelde restrictieve strekking van de in art. 2:107a gegeven voorbeelden wordt miskend.

Hetgeen van het bestuur van een beursvennootschap jegens haar algemene vergadering van aandeelhouders op de voet van art. 2:8 BW wordt gevorderd door de redelijkheid en billijkheid — mede in aanmerking genomen de in Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance zoals neergelegd in (principe ¿.1.3 van) de code-Tabaksblat — kan om dezelfde redenen in het onderhavige geval niet leiden tot een ruime uitleg van art.

2:107a lid 1.

4.9 Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 3.2 opgesomde gronden (i), (ii) en (iv) waarop het verzoek van VEB c.s. is gebaseerd, niet steekhoudend zijn.

Ook de hiervoor in 3.2 onder (iii) vermelde grond (roekeloze en overhaaste verkoop van LaSalle) kan in dit stadium van de procedure niet voor juist worden gehouden. Deze grond kan bovendien toewijzing van de gevraagde voorziening niet zelfstandig dragen.

4.10 Ten slotte wordt nog overwogen dat aan toewijzing van het verzoek van VEB c.s. ook het volgende in de weg staat.

Het gaat in dit geval om een bevoegdelijk door het bestuur van ABN AMRO Bank met Bank of America gesloten koopovereenkomst. Over de (mogelijke) uitvoering daarvan

66

mag geen onzekerheid bestaan, mede gelet op de belangen van derden. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de eisen van behoorlijk ondernemingsbestuur meebrengen dat het bestuur van ABN AMRO Holding de voorgenomen (afsplitsing en) verkoop van LaSalle aan de algemene vergadering van aandeelhouders had moeten voorleggen, heeft een eventueel verzuim op dit punt geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de transactie. Mede gelet op het bepaalde in art. 2:107a lid 2 BW heeft een eventueel gebrek in de besluitvorming inzake de LaSalle-transactie, immers geen externe werking.

Uit het vorenstaande volgt dat de gevraagde onmiddellijke voorzieningen, die in elk geval voor de duur van het geding externe werking hebben voorzover daardoor de nakoming van die koopovereenkomst wordt belemmerd, zowel tegenover Bank of America als tegenover Barclays niet gerechtvaardigd zijn. Gelet op dit een en ander bestaat ook bij een billijke afweging van belangen geen ruimte voor een voorziening die verdere uitvoering van de LaSalle-transactie opschort of tijdelijk onmogelijk maakt.

5.

Slotsom

5.1 De op het vorenoverwogene gerichte klachten van de middelen van ABN AMRO, Barclays en Bank of America zijn terecht voorgesteld. De middelen in de principale beroepen behoeven voor het overige geen behandeling.

Het voorgaande brengt ook mee dat het middel in de (voorwaardelijk) incidentele beroepen tevergeefs is voorgesteld.

De bestreden beschikking van de ondernemingskamer kan dus niet in stand blijven.

5.2 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De door VEB c.s. primair en subsidiair verzochte onmiddellijke voorzieningen zullen worden afgewezen.

6.

Beslissing

De Hoge Raad: in de principale beroepen: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 3 mei 2007; wijst het verzoek van VEB c.s. af voorzover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen; veroordeelt VEB c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank begroot op € 345,38 aan verschotten en € 2200 voor salaris, aan de zijde van Barclays begroot op € 345,38 aan verschotten en € 2200 voor salaris en aan de zijde van Bank of America begroot op € 345,38 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

67

in de incidentele beroepen: verwerpt het beroep; veroordeelt VEB c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank begroot op € 1800 voor salaris, aan de zijde van Barclays begroot op € 1800 voor salaris en aan de zijde van Bank of America begroot op € 1800 voor salaris.

Conclusie Naar boven Conclusies A-G mr. Timmerman: In de zaak met rekestnummer R07/102HR

In dit geding draait het om de vraag of het bestuur van ABN AMRO Holding haar Amerikaanse dochtervennootschap — waarvan LaSalle Bank Corporation (hierna LaSalle) een belangrijk onderdeel is — zonder goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering heeft mogen verkopen op een moment dat dit bestuur op basis van exclusiviteit met Barclays een fusie voorbereidt die door middel van een aandelenruil tot stand dient te komen en een consortium van drie banken vóór de verkoop te kennen heeft gegeven geïnteresseerd te zijn een voorstel te doen voor de verwerving van de aandelen in ABN AMRO Holding.

1.

Feiten[1]

1.1 ABN AMRO Holding is de tophoudstervennootschap van een internationaal opererend bankconcern. ABN AMRO Bank is een van haar dochtervennootschappen. De belangrijkste retail-activiteiten van het concern (hierna ook kortweg ABN AMRO te noemen) bevinden zich in Nederland, de Verenigde Staten van Amerika (hierna de VS te noemen), Brazilië en Italië.

1.2 De activiteiten in Nederland zijn voortgevloeid uit de fusie tussen ABN Bank N.V. en Amsterdam Rotterdam Bank N.V. in 1990. De Amerikaanse activiteiten (met name LaSalle Bank Corporation, hierna ook LaSalle te noemen) zijn in 1979 en latere jaren verworven door middel van acquisities. De banken Banco Real SA (Brazilië) en Antonveneta SpA (Italië) zijn in respectievelijk 1998 en 2005 overgenomen.

1.3 ABN AMRO Holding heeft een notering aan de Amsterdamse effectenbeurs van Euronext N.V. en aan de New York Stock Exchange. Haar beurswaarde bedroeg eind 2006 € 46,5 miljard en haar balanstotaal (blijkens haar jaarverslag voor 2006) € 987 miljard. De baten over 2006 bedroegen € 27,6 miljard en de netto winst € 4,8 miljard. ABN AMRO heeft wereldwijd ruim 100 000 medewerkers in dienst.

68

1.4 In 2006 heeft ABN AMRO onder meer haar hypotheekactiviteiten in de VS verkocht.

Blijkens een persbericht van 22 januari 2007 '(blijft) [o]ndanks het besluit om dit gedeelte van haar activiteiten af te stoten, ABN AMRO via dochteronderneming LaSalle Bank Corporation prominent aanwezig in de Verenigde Staten. De BU NA [Business Unit North America; LT] brengt de klantenactiviteiten van ABN AMRO en LaSalle Bank Corporation in Noord Amerika en Canada samen en vormt daarmee, met een balanstotaal van ongeveer USD 217 miljard, een van de grootste financiĂŤle holding maatschappijen in Noord Amerika in buitenlandse handen. LaSalle Bank, met een balanstotaal van USD 122,3 miljard, is de grootste bankholding met het hoofdkantoor in Chicago. De BU NA heeft een belangrijk aandeel in de baten van de Groep en richt zijn activiteiten voornamelijk op klanten in het middensegment.'

1.5 Bank of America is een van de grootste banken van de VS. Zij is in de afgelopen vijftien jaar sterk gegroeid en heeft in die periode 40 acquisities verricht. Op 16 januari 2007 heeft haar CEO een public statement afgegeven in de Amerikaanse krant The Wall Street Journal dat de bank niet geĂŻnteresseerd was in verdere acquisities in de VS, met uitzondering van twee banken, te weten LaSalle en Harris National Bank (beide gevestigd in de regio Chicago). In een statement in The Wall Street Journal van 21 maart 2007 heeft Bank of America haar belangstelling om LaSalle te verwerven herhaald. In de eerste maanden van 2007 hebben Bank of America en ABN AMRO hierover contacten gehad maar (overname)besprekingen zijn niet gevoerd.

1.6 Op 20 februari 2007 heeft ABN AMRO Holding een brief ontvangen van The Children's Investment Fund Management LLP (TCI), een aandeelhouder die op dat moment meer dan 1% van het geplaatste kapitaal van ABN AMRO Holding hield. In die brief heeft TCI kritiek geuit op de strategie van ABN AMRO, haar bedrijfsmatige prestaties en de lage waardering van het aandeel ABN AMRO Holding. Tevens heeft TCI voorstellen gedaan om de prestaties en de waardering te verbeteren door af te stappen van de huidige onderscheidenlijk toenmalige acquisitiestrategie en actief te streven naar opsplitsing van ABN AMRO. TCI heeft voorts verzocht een vijftal agendapunten op te nemen op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding van 26 april 2007.

1.7 Bij persbericht van 19 maart 2007 heeft ABN AMRO Holding bevestigd dat zij, zoals een dag tevoren in de Britse krant The Sunday Times had gestaan, exclusieve inleidende besprekingen met Barclays PLC (hierna Barclays te noemen) voert over een mogelijke combinatie van de twee bankenconcerns, de gesprekken in een vroege en verkennende fase zijn en niet zeker is of zij tot een transactie zullen leiden. Op 20 maart 2007 hebben ABN AMRO Holding en Barclays vervolgens de beoogde contouren van de governance van een dergelijke nieuwe bankcombinatie (onder meer inhoudende: oprichting van een houdstervennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk, een primaire notering aan de London Stock Exchange en een secundaire notering aan de Amsterdamse Effectenbeurs van Euronext N.V. en vestiging van het hoofdkantoor in Amsterdam) bekend gemaakt. Voorts is gemeld dat de periode van exclusiviteit 30 dagen beloopt.

69

1.8 Op 27 maart 2007 is de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding van 26 april 2007 gepubliceerd met daarop opgenomen de voorstellen van TCI, waaronder het voorstel om (actief de mogelijkheden na te streven om) bepaalde of alle grotere bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te verkopen, af te splitsen of te doen fuseren teneinde maximale waarde voor de aandeelhouders te creëren. De raad van commissarissen en het bestuur van ABN AMRO Holding hebben de aandeelhouders, in een (onder meer) op de website van ABN AMRO geplaatste brief van dezelfde datum, unaniem aanbevolen om tégen de voorstellen van TCI te stemmen.

1.9 In een brief van 12 april 2007 aan de voorzitter van het bestuur van ABN AMRO Holding, Groenink en aan de voorzitter van haar raad van commissarissen, Martinez hebben de CEO's van het consortium bestaande uit The Royal Bank of Scotland (verder te noemen RBS), uit Fortis N.V. en Fortis S.A. (hierna tezamen Fortis) en Banco Satander Central Hispano S.A. (hierna Santander te noemen) (hierna gezamenlijk: het Consortium) laten weten er zeer in geïnteresseerd te zijn om een alternatief voorstel voor de verwerving van ABN AMRO te doen. Zij schrijven dat hun voorstel zal resulteren in een sterkere onderneming, grotere onmiddellijke en lange termijn voordelen voor aandeelhouders zal opleveren en mogelijkheden voor groei en superieure dienstverlening zal creëren ten behoeve van cliënten en werknemers van ABN AMRO. Zij geven in de brief ook aan dat zij intern aanzienlijk werk hebben verricht om voorstellen te formuleren, ook met hun financiële, juridische en andere adviseurs en met behulp van openbare informatie, in staat zijn snel te handelen, de benodigde goedkeuringen van hun onderscheiden boards hebben verkregen en 'key regulatory authorities' hebben benaderd. Het Consortium stelt erop te vertrouwen dat het toegang zal krijgen tot dezelfde due diligence information als Barclays en verzoekt zo spoedig mogelijk met ABN AMRO Holding zijn voorstellen te kunnen bespreken en schrijven: 'Given that timing is important, we should be grateful for a response to this letter by 17th April 2007 with a view to meeting in the following few days'.

1.10 Op 13 april 2007 heeft ABN AMRO Holding bevestigd dat zij een brief van het Consortium heeft ontvangen waarin (i) zij wordt uitgenodigd verkennende gesprekken te beginnen (ii), het bestuur en de raad van commissarissen worden gevraagd de brief zorgvuldig te zullen behandelen in overeenstemming met hun verantwoordelijkheden, en (iii) wordt aangekondigd dat verdere berichtgeving op een later moment zal volgen.

1.11 Omdat Het Financieele Dagblad op 16 april 2007 meldde dat ABN AMRO Holding voornemens zou zijn het verzoek van het Consortium niet te honoreren, heeft VEB in een brief van die datum ABN AMRO Holding doen weten van mening te zijn dat ABN AMRO Holding, alvorens aan aandeelhouders een fusievoorstel te doen, verkennende gesprekken met het Consortium dient te voeren en daarbij het handhaven van de huidige samenstelling van ABN AMRO en het onderschrijven van de huidige (geografische) strategie van ABN AMRO niet als randvoorwaarde dient te worden gehanteerd.

1.12

70

In een brief van dezelfde datum van VEB aan ABN AMRO Holding heeft VEB Martinez en Groenink dringend verzocht om additionele informatie te verschaffen over onder meer de redenen om fusie onderscheidenlijk overname te overwegen, niet langer de 'stand alone'strategie na te streven en om met Barclays exclusieve fusiebesprekingen te voeren. VEB heeft daarbij een twaalftal vragen aan ABN AMRO Holding voorgelegd welke zij bij voorkeur beantwoord zou zien bij de berichtgeving naar aanleiding van het verstrijken van de 30 dagen exclusiviteitstermijn van Barclays op 18 april 2007. In antwoord daarop heeft ABN AMRO Holding bij schrijven van 19 april 2007 bevestigd dat het een en ander op 23 april 2007 met VEB zal worden besproken.

1.13 Op (dinsdag) 17 april 2007 heeft ABN AMRO Holding in een persbericht laten weten dat zij 'ermee (heeft) ingestemd om [het Consortium] begin volgende week in Amsterdam te ontmoeten voor een gesprek waarin zij hun intenties en belangstelling uiteen kunnen zetten'. In een persbericht van diezelfde datum hebben ABN AMRO Holding en Barclays aangekondigd de exclusiviteitsperiode van haar gesprekken te hebben verlengd tot (vrijdag) 20 april 2007 (einde dag), in de gesprekken voortgang is geboekt doch het niet zeker is of zij tot een transactie zullen leiden noch welke vorm een samenwerking zou krijgen.

1.14 Eveneens op (dinsdag) 17 april 2007 heeft Bank of America, door tussenkomst van UBS (de Amerikaanse adviseur van ABN AMRO), ABN AMRO Holding doen weten LaSalle te willen verwerven. Op basis van de publiek bekende informatie heeft Bank of America vanaf de aanvang van de onderhandelingen een bod gedaan in de orde van grootte van US$ 20 miljard, 'subject to due diligence'. Het boekenonderzoek heeft in de daarop volgende vier dagen plaatsgevonden.

1.15 Op (vrijdag) 20 april 2005 is de (verlengde) periode van exclusiviteit voor Barclays — zonder nadere berichtgeving aan de 'buitenwereld' — verstreken.

1.16 Op (zondag) 22 april 2007 hebben ABN AMRO Bank en Bank of America een koopovereenkomst inzake de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company, de moedervennootschap van LaSalle, gesloten. De uiteindelijk overeengekomen koopprijs bedraagt (maximaal) US $ 21 miljard (€ 15,5 miljard) in contanten ('as adjusted' overeenkomstig het toepasselijke prijsaanpassingsmechanisme). De koopovereenkomst bevat (in artikel 5.3. sub (b)) een zogeheten go shop regeling, die erin voorziet dat derde partijen tot (zondag) 6 mei 2007 (23.59 uur New York tijd) de mogelijkheid hebben om een superior proposal op LaSalle (althans de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company) te doen waarna Bank of America gedurende vijf werkdagen de gelegenheid krijgt dat superior proposal te evenaren en daardoor alsnog LaSalle te verwerven. Ingeval Bank of America niet een dergelijk even goed bod doet, kan (blijkens artikel 8.1. aanhef en sub (f)) ABN AMRO Bank de koopovereenkomst beëindigen tegen betaling aan Bank of America van een termination fee van US $ 200 miljoen. Dat sprake is van een superior proposal (superieur bod) dient door ABN AMRO Bank te worden vastgesteld; het bod dient daartoe niet alleen op zijn hoogte te worden beoordeeld doch

71

ook op 'all legal, financial, regulatory and other aspects (…), including the likelihood of consummation' en dient in contanten te luiden en zonder financieringsvoorbehoud te zijn gedaan. In de koopovereenkomst is voorts (in artikel 8.1. aanhef en sub (b)) bepaald dat, indien de levering van de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company (de Closing) niet op of vóór 1 mei 2008 heeft plaatsgehad, iedere partij de overeenkomst kan beëindigen. ABN AMRO Bank heeft (in artikel 3.3. sub (a)) onder meer verklaard en gegarandeerd dat zij voor het aangaan en de uitvoering van de koopovereenkomst geen goedkeuring van haar aandeelhouders nodig heeft. De koopovereenkomst wordt geregeerd door het recht van de Staat New York en bevat overigens de gebruikelijke verklaringen en garanties (representations and warranties), opschortende voorwaarden (conditions precedent) en bepalingen omtrent toerekenbare tekortkomingen en beëindiging van de overeenkomst.

1.17 Op 23 april 2007 heeft ABN AMRO Holding de verkoop van LaSalle aan Bank of America, en de belangrijkste voorwaarden daarvan, bekend gemaakt. Blijkens het desbetreffende persbericht betekent de verkoopprijs van US $ 21 miljard 'een koers-winstverhouding van 20,3' en 'een verhouding van prijs tot materiële boekwaarde [van LaSalle van 2,2' en zal de transactie naar verwachting eind 2007 worden afgerond. Voorts wordt aangekondigd dat het surplus kapitaal als gevolg van de verkoop van LaSalle van ongeveer € 12 miljard aan de aandeelhouders (van de — hierna te vermelden — nieuwe combinatie met Barclays) zal worden teruggegeven na voltooiing van het bod van Barclays. De materiële boekwaarde van LaSalle bedroeg ultimo 2006 circa US $ 3,5 miljard. Voorafgaand aan de verkoop van LaSalle zullen leningen tot een bedrag van US $ 6,15 miljard die ABN AMRO heeft verstrekt aan LaSalle (althans aan ABN AMRO North America Holding Company) worden omgezet in aandelenkapitaal, waardoor de materiële boekwaarde van LaSalle stijgt naar circa US $ 9,7 miljard.

1.18 In een (kennelijk: iets) eerder op 23 april 2007 uitgegeven persbericht hebben ABN AMRO Holding en Barclays bekend gemaakt dat zij overeenstemming hebben bereikt omtrent de voorgenomen fusie en hebben zij de hoofdlijnen van het fusieakkoord (het zogenoemde — en door de betrokken partijen als overigens geheim aangeduide — Merger Protocol) gepubliceerd, waaronder de hoogte van het bod, de beoogde governance structuur van de combinatie, een gemotiveerde schatting van de te behalen synergievoordelen en het verwachte tijdpad. Er zal sprake zijn van een (openbaar) ruilbod waarbij aandeelhouders ABN AMRO Holding 3,225 gewone aandelen Barclays ontvangen voor elk gewoon aandeel ABN AMRO Holding. Op basis van de slotkoers van het aandeel Barclays op 20 april 2007 (750 pence) vertegenwoordigt deze ruilverhouding een waarde van € 35,65 per aandeel ABN AMRO Holding. Vermeerderd met het slotdividend 2006 van ABN AMRO Holding ad € 0,60 komt het bod neer op € 36,25 per aandeel. Op basis van deze waarde per aandeel is de totale waarde van het bod € 67 miljard. Krachtens de voorwaarden van het ruilbod zouden de bestaande aandeelhouders van Barclays een belang van ongeveer 52% in de nieuwe combinatie krijgen en de aandeelhouders van ABN AMRO Holding een belang van ongeveer 48%. Uit het persbericht blijkt voorts dat de totstandkoming van de verkoop van LaSalle (welke eveneens in dit persbericht is beschreven) een voorwaarde is voor de gestanddoening door Barclays van het bod en naar verwachting in juli 2007 het biedingsbericht zal worden gepubliceerd, in augustus 2007 de bijzondere algemene vergadering van

72

aandeelhouders van ABN AMRO Holding betreffende het ruilbod zal worden gehouden en in het vierde kwartaal van 2007 de transactie zal worden voltooid. Voorts wordt aangekondigd dat Barclays 10 en ABN AMRO Holding 9 van de board members van de nieuwe combinatie (een public limited company met hoofdkantoor in Nederland) zal leveren en de combinatie de naam Barclays PLC zal voeren.

1.19 VEB heeft in de loop van 23 april 2007 een eerste reactie op de publicaties van ABN AMRO Holding en Barclays gegeven. Daarin heeft zij haar bezwaren geuit tegen het feit dat ABN AMRO Holding LaSalle wil verkopen zonder daarvoor goedkeuring te vragen aan haar aandeelhouders. Deze bezwaren heeft VEB herhaald in een brief aan ABN AMRO Bank van 24 april 2007 waarin zij aan ABN AMRO Bank een aantal vragen over die verkoop voorlegde. Voorts heeft op 23 april 2007 het eerder geplande gesprek plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van ABN AMRO Holding en VEB. In dat gesprek heeft VEB haar bezwaren tegen de gang van zaken rond de verkoop van LaSalle opnieuw geuit en is afgesproken dat ABN AMRO Holding haar bij brief van 16 april 2007 gestelde vragen — voor zover nog relevant — schriftelijk zal beantwoorden.

1.20 Het Consortium heeft in reactie op de persberichten van ABN AMRO en Barclays van 23 april 2007 zijn afspraak voor die dag met Martinez en Groenink afgezegd en dezen schriftelijk doen weten dat het Consortium uit de gepubliceerde details van de voorgenomen fusie tussen ABN AMRO Holding en Barclays meent te mogen concluderen dat zijn voorstellen in verhouding tot die transactie 'would offer superior immediate and sustainable value for your shareholders' en gunstiger zijn voor de klanten en werknemers van ABN AMRO. Omdat zijn voorstellen en plannen met betrekking tot ABN AMRO ook LaSalle betreffen, wenst het Consortium inzicht te verkrijgen in de omstandigheden waaronder de verkoop van LaSalle kan worden beëindigd. Het herhaalt zijn verzoek om dezelfde due diligence informatie te mogen inzien als Barclays.

1.21 In antwoord op de hiervoor genoemde brief heeft Groenink (mede namens Martinez) het Consortium bij facsimile brief van 24 april 2007 voor de voorwaarden van de verkoop van LaSalle verwezen naar de informatie in de persberichten van 'later tonight' en in verband met een eventueel due diligence onderzoek door het Consortium verzocht om een verduidelijking van de alternatieve voorstellen van het Consortium om ABN AMRO te verwerven en voorgesteld terzake op korte termijn (25 of 27 april 2007) een — nog nader telefonisch af te spreken — bijeenkomst in Amsterdam te beleggen. Overigens zijn, in aanvulling op het persbericht van 23 april 2007, op 25 april 2007 door ABN AMRO nadere details verstrekt over de voorwaarden van de verkoopovereenkomst met Bank of America betreffende LaSalle, met name inzake de 'go shop' clausule.

1.22 In de (vroege) ochtend van 25 april 2007 heeft RBS (mede namens Fortis en Santander) op deze brief gereageerd in een aan Groenink gerichte (en tevens aan Martinez gezonden) facsimile brief en daarin uiteengezet dat op die dag in Edinburgh de algemene vergadering van aandeelhouders van RBS zal worden gehouden en die vergadering door Fortis en Santander zal worden bijgewoond, doch het Consortium zich beschikbaar houdt

73

voor overleg met ABN AMRO Holding in Edinburgh later die dag, om 17.00 uur Engelse tijd. Voorts heeft RBS de hoofdlijnen van de door het Consortium voorgestelde potentiële transactie uiteengezet, onder meer inhoudende een (geïndiceerde) prijs van (inclusief het slotdividend van ABN AMRO Holding van € 0,60) € 39 per aandeel ABN AMRO Holding ('subject to due diligence') ofwel 13% boven het bod van Barclays gemeten naar de slotkoers van dat aandeel (inclusief het ABN AMRO Holding slotdividend) op 24 april 2007 (en 12% gemeten naar de koers per 25 april van € 34,85 inclusief het ABN AMRO slotdividend), waarmee de totale (indicatieve) waarde van het bod — dat voor ongeveer 70% in contanten zal worden voldaan en voor ongeveer 30% in aandelen RBS — € 72,2 miljard bedraagt. De voorstellen worden door het Consortium gedaan onder de voorwaarden dat ABN AMRO Holding ervoor zal zorgen dat LaSalle onderdeel blijft uitmaken van ABN AMRO (waartoe het Consortium met ABN AMRO Holding zal samenwerken) en het Consortium een beperkte due diligence, op basis van niet méér informatie dan door Barclays en Bank of America is ontvangen, kan doen (en welke het Consortium binnen een zeer kort tijdsbestek kan afronden). Het Consortium meent dat het risico bij de effectuering van zijn bod geringer zal zijn dan bij de transactie met Barclays, omdat de drie betrokken banken al een aanmerkelijke aanwezigheid en ervaring op de thuismarkten van ABN AMRO hebben en haar bekwaamheden ter zake van het behalen van synergievoordelen uit grootschalige bedrijfsintegratie en conversie van it-processen hebben bewezen. Overigens heeft het Consortium de argumenten uit de brief van 12 april 2007 herhaald en heeft RBS verklaard dat zij de ordentelijke reorganisatie van ABN AMRO door de drie banken zal leiden en er als eerste verantwoordelijk voor zal zijn dat ABN AMRO na elke reorganisatietransactie aan de financiële toezichteisen zal voldoen. Later op 25 april 2007 is het indicatieve bod door het Consortium ook in een persbericht (waarvan de tekst aan Groenink en Martinez was meegezonden) naar buiten gebracht. Nog op diezelfde dag, 25 april 2007, hebben het Consortium en ABN AMRO Holding telefonisch gesproken. Naar luid van onder meer de verklaringen ter terechtzitting omtrent die gesprekken zijn deze, (ook) wat de sfeer betreft, minder gelukkig verlopen.

1.23 Bij facsimile brief van 26 april 2007 heeft ABN AMRO Holding schriftelijk aan Barclays verklaard dat zij het Consortium van dezelfde due diligence informatie zal voorzien als Barclays, onder de voorwaarden van geheimhouding en van 'standstill', te weten het beding dat het Consortium er gedurende een periode van twaalf maanden van zal afzien een bod op (de aandelen in) ABN AMRO Holding uit te brengen zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van ABN AMRO Holding.

1.24 In de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding van 26 april 2007 is onder meer de jaarrekening van ABN AMRO Holding over 2006 vastgesteld.

Voorts heeft de vergadering (met steeds ten minste 67% van de stemmen) drie van de vijf door TCI op de agenda geplaatste voorstellen aangenomen, waaronder dat om (actief de mogelijkheden na te streven om) bepaalde of alle grotere bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te verkopen, af te splitsen of te doen fuseren teneinde maximale waarde voor de aandeelhouders te creëren en om (actief de mogelijkheden na te streven om) ABN AMRO in zijn geheel te verkopen of te doen fuseren teneinde maximale waarde voor de aandeelhouders te creëren. Onder meer het voorstel om de contante opbrengsten van de verkoop van grotere bedrijfsonderdelen van ABN AMRO aan alle aandeelhouders terug te

74

geven is door de vergadering verworpen. Tijdens de vergadering hebben, mede in antwoord op vragen van VEB, Groenink en Martinez onder meer verklaard dat door het bestuur, in een tweede sessie over dit onderwerp (een eerste had reeds medio 2006 plaatsgevonden), op 20 februari 2007 is besloten op de middellange termijn de stand alone strategie te verlaten en een fusie te onderzoeken met een partij die groter is dan ABN AMRO, de raad van commissarissen op 13 maart 2007 met die strategiewijziging heeft ingestemd, de verkoop van LaSalle geen resultaat is van een eerdere overeenkomst met Barclays, Barclays evenmin ABN AMRO Holding heeft verzocht om die verkoop te doen en Barclays pas op vrijdagavond 20 april 2007 is ge誰nformeerd over de onderhandelingen met Bank of America.

1.25 Bij persbericht van 27 april 2007 heeft het Consortium aangekondigd dat het het bestuur en de raad van commissarissen van ABN AMRO Holding 'gisterenavond' op de hoogte heeft gesteld van zijn bedoeling een openbaar bod uit te brengen op alle uitstaande aandelen in ABN AMRO Holding en het ingevolge de Nederlandse regelgeving inzake openbare biedingen (in het bijzonder artikel 9d lid 2 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995) gedurende een periode van zeven dagen geen details mag verstrekken van de indicatieve prijs die het aan ABN AMRO Holding heeft medegedeeld doch dat het terzake verwijst naar zijn persbericht van 25 april 2007.

1.26 ABN AMRO Holding heeft vervolgens het standstill beding laten vallen. Nog op 27 april 2007 is een confidentiality agreement getekend.

2.

Procesverloop

2.1 VEB c.s. hebben bij op 27 april 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift verzocht (多) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken ABN AMRO Holding en haar dochtervennootschap ABN AMRO Bank, over het tijdvak vanaf 1 januari 2006 tot en met heden; (多) bij in zoverre uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: primair a) ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te verbieden over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of medewerking te verlenen aan enige handeling ter (verdere) uitvoering

75

van, de koopovereenkomst tussen ABN AMRO Bank en Bank of America, gedateerd 22 april 2007; b) ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te gebieden het ertoe te leiden dat (medewerkers van) groepsvennootschappen van ABN AMRO Holding geen (verdere) uitvoering zullen geven aan of (verdere) medewerking zullen verlenen aan enige handeling ter uitvoering van de koopovereenkomst; c) ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te verbieden de onderneming van ABN AMRO North America Holding Company onderscheidenlijk haar groepsvennootschappen geheel of gedeeltelijk te vervreemden aan (een aan) Bank of America (gelieerde partij) onderscheidenlijk enig besluit te nemen of enige andere handeling te verrichten ter voorbereiding van een dergelijke vervreemding; d) ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te gebieden het ertoe te leiden dat groepsmaatschappijen van ABN AMRO Holding geen handelingen zullen verrichten of besluiten zullen nemen die tot gevolg hebben dat de onderneming van ABN AMRO North America Holding Company onderscheidenlijk haar groepsvennootschappen geheel of gedeeltelijk wordt (worden) vervreemd aan (een aan) Bank of America (gelieerde partij) onderscheidenlijk geen besluiten zullen nemen of andere handelingen zullen verrichten ter voorbereiding van een dergelijke vervreemding; subsidiair a) ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te verbieden over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of (verdere) medewerking te verlenen aan enige handeling ter uitvoering van de koopovereenkomst zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding; b) ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te gebieden het ertoe te leiden dat (medewerkers van) groepsvennootschappen van ABN AMRO Holding geen (verdere) uitvoering zullen geven aan of (verdere) medewerking zullen verlenen aan enige handeling ter uitvoering van de koopovereenkomst zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding; c) ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te verbieden de onderneming van ABN AMRO North America Holding Company onderscheidenlijk haar groepsvennootschappen geheel of gedeeltelijk te vervreemden aan (een aan) Bank of America (gelieerde partij) onderscheidenlijk een besluit te nemen of andere handeling te verrichten ter voorbereiding van een dergelijke vervreemding zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding;

76

d) ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te gebieden het ertoe te leiden dat groepsmaatschappijen van ABN AMRO Holding geen handelingen zullen verrichten of besluiten zullen nemen die tot gevolg hebben dat de onderneming van ABN AMRO North America Holding Company onderscheidenlijk haar groepsvennootschappen geheel of gedeeltelijk wordt vervreemd aan (een aan) Bank of America (gelieerde partij) onderscheidenlijk geen besluiten zullen nemen of andere handelingen zullen verrichten ter voorbereiding van een dergelijke vervreemding zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding; primair en subsidiair zodanige (andere) voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht; (¿) ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank te veroordelen in de kosten van het geding.

2.2 Aan deze verzoeken is ten grondslag gelegd dat: (i) de bliksemverkoop van LaSalle onrechtmatig is jegens de aandeelhouders omdat daarmee bewust is getracht de kansen op een (beter) bod van het bankenconsortium of andere geïnteresseerde partijen te frustreren dan wel in vergaande mate te bemoeilijken; (ii) het besluit tot verkoop van LaSalle een besluit is in de zin van artikel 2:107a BW waarvoor goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders is vereist; (iii) de besluitvorming terzake van de verkoop van LaSalle op roekeloze en overhaaste wijze heeft plaatsgevonden en ten onrechte is nagelaten de aandeelhouders adequaat en tijdig te informeren over de radicale koerswijziging; en (iv) de transactie inzake LaSalle zodanig is ingericht en 'getimed' dat deze als een (ongeoorloofde) beschermingsconstructie (een 'poison pill') moet worden aangemerkt, hetgeen getuigt van slecht ondernemingsbeleid.

2.3 RBS, Fortis en Santander hebben bij op 27 april 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift zich wat het verzoek van VEB c.s. betreft gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer en verzocht ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank te veroordelen in de kosten van het geding.

2.4 ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank hebben bij op 28 april 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van VEB c.s. af te wijzen, met — bij in zoverre uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking — hun veroordeling in de kosten van het geding.

77

2.5 Het verzoek is voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 april 2007, alwaar de advocaten de standpunten van partijen hebben toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen, wat mr. Lemstra, mr.

Olden, mr. Kleyn en mr. De Savornin Lohman betreft onder overlegging van — deels op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden — (nadere) producties.

2.6 Bij beschikking[2] van 3 mei 2007 heeft de Ondernemingskamer ABN AMRO Bank en voor zoveel nodig ABN AMRO Holding verboden, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of (verdere) medewerking te verlenen aan enige handeling ter uitvoering van de koopovereenkomst inzake de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company, gesloten op 22 april 2007 tussen ABN AMRO Bank en Bank of America Corporation dan wel over te gaan tot het nemen van enig ander besluit als gevolg waarvan (de onderneming van) ABN AMRO North America Holding Company onderscheidenlijk haar groepsvennootschappen geheel of gedeeltelijk wordt onderscheidenlijk worden vervreemd, zonder voorafgaande goedkeuring van de (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding tot het aangaan van die overeenkomst.[3] 2.7 Aan de beslissing van de Ondernemingskamer dat het bestuur van ABN AMRO Holding voor de verkoop van haar dochter LaSalle goedkeuring nodig heeft van haar aandeelhoudersvergadering gaat een beschouwing van de Ondernemingskamer over hoe de bevoegdheden in een Nederlandse vennootschap over de organen zijn verdeeld vooraf (rov. 3.17–3.21). Vervolgens wijst de Ondernemingskamer op de bijzondere omstandigheid dat op het moment waarop de LaSalle-transactie aan de orde was ook bekend was dat er naast het door ABN AMRO Holding gesteunde bod van Barclays een andere serieuze gegadigde een aanmerkelijk hoger bod op het geheel van de onderneming van ABN AMRO wenste uit te brengen (r.ov. 3.22). In de rov. 3.23 en 3.24 komt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat op grond van een analogische toepassing van art. 2:107a BW en op basis van art. 2:8 BW het bestuur van ABN AMRO voor de LaSalle-transactie aan haar aandeelhoudersvergadering goedkeuring had moeten vragen. Hiervan uitgaande legt de Ondernemingskamer ex art. 2:349a BW een onmiddellijke voorziening op die ABN AMRO Bank verbiedt uitvoering te geven aan de LaSalle-transactie, voordat de aandeelhoudersvergadering van ABN AMRO Holding de betrokken transactie heeft goedgekeurd.

2.8 Verzoekers hebben tijdig[4] beroep in cassatie ingesteld.

3.

Inleiding op de bespreking van het cassatiemiddel

3.1

78

Alvorens in te gaan op de cassatiemiddelen maak ik enige opmerkingen over: (i) de vraag in hoeverre het vervreemden van een deelneming door het bestuur van een vennootschap die het onderwerp is van een fusie of overname is geoorloofd in het recht van de Verenigde Staten, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk; (ii) de strekking van art. 2:107a BW en de wijze waarop de criteria voor besluiten die de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders behoeven dienen te worden verstaan; en (iii) de vraag in hoeverre art. 2:8 BW een grondslag kan bieden voor het aannemen van goedkeuringsbevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders.

—

De Verenigde Staten

3.2 De eerste reacties op de bestreden beschikking[5] signaleren dat het erop lijkt dat de Ondernemingskamer zich bij haar beslissing — dat de verkoop van LaSalle de voorafgaande goedkeuring behoefde van de algemene vergadering van aandeelhouders — heeft laten inspireren door het recht van de Verenigde Staten. Het lijkt daarom nuttig enige aandacht aan het Amerikaanse vennootschapsrecht te besteden. Deze opmerkingen zijn enigszins lang uitgevallen. De oorzaak hiervan is dat het Amerikaanse vennootschapsrecht gecompliceerd is en op vele rechterlijke uitspraken is gebaseerd.

3.3 In het vennootschapsrecht van de Verenigde Staten — dat in ieder geval voor beursvennootschappen in belangrijke mate wordt beheerst door het recht van de staat Delaware; tot dit recht beperk ik mij in het vervolg — is het uitgangspunt dat het bestuur zich bij het bepalen van het beleid dient te richten naar de belangen van de aandeelhouders. In Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co. (Del. 1985) refereert de Supreme Court of Delaware (hierna de Supreme Court) bijvoorbeeld aan 'the basic principle that corporate directors have a fiduciary duty to act in the best interests of the corporation's stockholders.'

3.4 Dat ook in Nederland het aandeelhoudersbelang richtinggevend dient te zijn voor het bestuur is onlangs bepleit door Blanco Fernández: [6] 'De vennootschap is in ons recht niet een samenwerkingsverband, maar een instrument voor de behartiging van het rechtmatige belang van de aandeelhouders. De vennootschap bestaat in ons economisch bestel hoofdzakelijk vanwege en omwille van de aandeelhouders. Ons vennootschapsrecht gaat van deze economische realiteit uit en verdeelt de bevoegdheden onder de organen van de vennootschap in functie van de gerichtheid van de vennootschap op het belang van de aandeelhouders.'

De door Blanco Fernández verdedigde opvatting is niet de heersende leer in het Nederlandse vennootschapsrecht. Er bestaat een grote mate van consensus dat het

79

bestuur bij het bepalen van het beleid zich dient te richten naar het vennootschappelijk belang waarbij het bestuur gehouden is de belangen van alle 'stakeholders' in de vennootschap in de besluitvorming te betrekken.[7] 3.5 Dat het bestuur en de raad van commissarissen zich bij hun handelen moeten richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming is ook het vaste uitgangspunt van de wetgever. Ik citeer uit de memorie van toelichting van het thans aanhangige wetsvoorstel tot vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht: 'In het tweede uitgangspunt komt tot uitdrukking dat een evenwicht moet worden gevonden tussen enerzijds meer vrijheid van inrichting voor de aandeelhouders en anderzijds de belangen van andere partijen. Een belangrijk uitgangspunt in het Nederlandse vennootschapsrecht is dat het bestuur en de raad van commissarissen zich bij hun handelen moeten richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.[curs. LT] Voor de commissarissen is dit uitgangspunt neergelegd in art. 250 lid 2 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Tenzij anders blijkt, wordt hierna met artikelen steeds gedoeld op artikelen uit Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Het belang van de vennootschap vereist dat in de besluitvorming tevens de belangen van andere partijen die bij de vennootschap zijn betrokken worden meegewogen, zoals werknemers, afnemers en leveranciers. Ook in het herziene bv-recht blijft het belang van de vennootschap onverminderd gelden.'

[8] 3.6 De omstandigheid dat in het Nederlandse vennootschapsrecht het bestuur en de raad van commissarissen zich bij hun handelen dienen te richten naar het vennootschappelijke belang, terwijl in het Amerikaanse recht het belang van de aandeelhouders voorop staat, heeft ook gevolgen voor de vennootschappelijke organisatie. Zo kent de Amerikaanse wetgeving in vergelijking met de Nederlandse betrekkelijk weinig dwingende bevoegdheden aan de aandeelhoudersvergadering toe. De verklaring hiervoor is mijns inziens dat in de Verenigde Staten bestuurders meer dan in Nederland als verlengstuk worden beschouwd van de aandeelhouders. In die filosofie is er weinig behoefte aan dwingende bevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering.

3.7 Zowel in het Nederlandse als in he t Amerikaanse recht is de bevoegdheidsverdeling over de organen van de vennootschap zodanig dat het in beginsel aan het bestuur is het beleid en de strategie van de vennootschap te bepalen. In de Verenigde Staten heeft het bestuur daarbij een grote mate van beleidsvrijheid. Het bestuur bepaalt hoe het beste aandeelhouderswaarde gecreĂŤerd kan worden.[9] Aandeelhouders mogen zich daarmee niet bemoeien. Uitgangspunt is: 'Under normal circumstances, neither the courts nor the stockholders should interfere with the managerial decisions of the directors. The business judgment rule embodies the deference to which such decisions are entitled. Aronson, 473 A.2d at 812'.[10] 3.8

80

Ook in het Nederlandse recht geldt dat het in beginsel aan het bestuur is de strategie van de onderneming te bepalen. De Ondernemingskamer heeft deze regel ook in onderhavig geval vooropgesteld (in rov. 3.17 van de bestreden beschikking). Deze overweging is in lijn met hetgeen de Ondernemingskamer recent heeft overwogen in de Storkbeschikking: 'De standpuntbepaling van Centaurus c.s. is gebaseerd op een diepgaand verschil van inzicht omtrent de door Stork in haar onderneming te voeren strategie. Het is, in beginsel, niet aan de Ondernemingskamer te beslissen welke strategie een vennootschap met betrekking tot haar ondernemingsbeleid dient te volgen of welke visie in geval van verschil van inzicht daaromtrent de juiste is. Discussies daaromtrent dienen te worden gevoerd in het kader van het Nederlandse vennootschapsrecht en heersende opvattingen omtrent corporate governance, die er kort gezegd op neer komen dat het bepalen van de strategie in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur, dat indien een raad van commissarissen is ingesteld deze daarop toezicht houdt en dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten, waaronder sinds 1 oktober 2004 in geval van een structuurvennootschap het recht het vertrouwen in de raad van commissarissen op te zeggen. Dat neemt niet weg dat uitoefening van rechten en bevoegdheden kan worden getoetst, ook in rechte.'

[11] 3.9 Rechterlijke toetsing van bestuursbeleid is in het Nederlandse recht de laatste jaren met name in de volgende gevallen aan de orde: (i) in een enquĂŞteprocedure waarbij de maatstaf is (in de eerste fase) of sprake is van gerede twijfel om aan een juist beleid te twijfelen en (in de tweede fase) of sprake is van wanbeleid; (ii) in zaken over de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders. Uw Raad heeft in de Laurus-beschikking[12] overwogen dat civielrechtelijke aansprakelijkheid kan ontstaan indien 'de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen.' De norm voor het handelen van bestuurders wordt onder andere ingekleurd door het bepaalde in art. 2:9 BW, op grond waarvan een bestuurder gehouden is jegens de vennootschap tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. In HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman / Van de Ven) oordeelde Uw Raad dat deze norm wordt geschonden indien de bestuurder een 'ernstig verwijt' valt te maken.[13] 3.10 De rechtelijke toetsing van ondernemingsbeleid geschiedt in de Verenigde Staten vooral in het kader van aansprakelijkheidsprocedures die aandeelhouders met behulp van een zogenaamde 'derivative suit' (een soort afgeleide actie) aanhangig maken. Deze Amerikaanse aansprakelijkheidsacties hebben de meeste verwantschap met onze art. 2:9 BW-acties. De toetsing van bestuursbeleid geschiedt in aansprakelijkheidsprocedures aan de hand van de in de jurisprudentie ontwikkelde 'business judgment rule'. Op grond daarvan toetst de rechter in beginsel alleen of het bestuur zich gehouden heeft aan (i) de

81

duty of loyalty, (ii) de duty of care, (iii) en de duty of good faith. Het idee is dat de eisende aandeelhouders aantonen dat een bestuurder in strijd met één van deze duties heeft gehandeld. Als hun dat niet lukt, treedt de rechter niet in de beoordeling van het bestuursbeleid. Het bestuur is daarmee een grote mate van vrijheid gegund bij het bepalen van het beleid zonder voor aansprakelijkheid te hoeven vrezen. Als de eisende aandeelhouders er wel slagen aan te tonen dat één van de bovengenoemde duties is geschonden, dan toetst de rechter het bestuursbeleid volledig (de zogenoemde entire fairness-test). Naast een vordering tot aansprakelijkheid kan een partij die meent dat hem 'imminent irreparable harm' wordt aangedaan door een handeling van het bestuur van een bepaalde vennootschap om een injunction, een onmiddellijke voorziening, vragen. Deze mogelijkheid van een injunction vertoont verwantschap met de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om ex art. 2:349a BW onmiddellijke voorzieningen op te leggen. Bij de vraag of een injunction aan de vennootschap dient te worden opgelegd geldt afhankelijk van het probleem dat aan de orde is in beginsel ook de business judgment rule of een variant daarvan.

3.11 Bij de beoordeling van bestuursbeslissingen van een vennootschap die het onderwerp wordt van een vijandig bod, geldt de business judgment rule als uitgangspunt, zo heeft de Supreme Court vooropgesteld in Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co. [14] : 'In Pogostin v. Rice, Del.Supr., 480 A.2d 619 (1984) we held that the business judgment rule, including the standards by which director conduct is judged, is applicable in the context of a takeover. Id. at 627. The business judgment rule is a 'presumption that in making a business decision the directors of corporation acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interest of the company' Aronson v. Lewis, Del.Supr., 473 A.2d 805, 812 (1984) (citations omitted). A hallmark of the business judgment rule is that a court will not substitute its judgment for that of the board if the latter's decision can be 'attributed to any rational business purpose.' Sinclair Oil Corp. v. Levien, Del.Supr., 473 A.2d 717, 720 (1971).'

3.12 In de Unocal-uitspraak is de business judgment rule aangescherpt voor het geval het bestuur in een overname-situatie beschermingsmaatregelen treft. Er vindt dan dus een minder terughoudende toetsing van het bestuursbeleid plaats dan onder de business judgment rule in zijn normale gedaante. De reden voor die aanscherping is dat de bestuurders persoonlijke belangen kunnen hebben bij het al dan niet welslagen van een bepaald bod. Als het bod slaagt, kan het bestuur worden ontslagen. Het door het bestuur treffen van een beschermingsmaatregel draagt in het Amerikaanse denken de smet van het behartigen van zijn persoonlijke belang. In Omnicare, Inc v. NCS healthcare, Inc. [15] is de zogenoemde 'enhanced scrutiny test' als volgt verwoord: 'Pursuant to the judicial scrutiny required underUnocal's two-stage analysis, the [target company LT] directors must first demonstrate 'that they had reasonable grounds for

82

believing that a danger to corporate policy and effectiveness existed….' To satisfy that burden, the (…) directors are required to show they acted in good faith after conducting a reasonable investigation. (…)

The second stage of the Unocal test requires the (…) directors to demonstrate that their defensive response was 'reasonable in relation to the threat posed.' This inquiry involves a two-step analysis. The (…) directors must first establish that the merger deal protection devices adopted in response to the threat were not 'coercive' or 'preclusive' and then demonstrate that their response was within a 'range of reasonable responses' to the threat perceived. (…)'

3.13 De 'enhanced scrutiny test' doet denken aan de redelijkheidstoets, zoals deze in Nederland wordt gehanteerd bij het toetsen van onder andere bestuursbeleid. Normaal gesproken bestaat onder de business judgment rule geen ruimte om bestuursbeleid aan een redelijkheidstoets te onderwerpen. Onder de 'enhanced scrutiny test' wordt in de kern van de bestuurders gevraagd dat zij aannemelijk maken dat zij geen eigen belang hebben bij het opzetten van de beschermingsmaatregel en overigens 'enigszins redelijk' [16] hebben gehandeld. Ik citeer het Supreme Court uit Unitrin Inc. v. American Gen. Corp.

[17] : 'The ratio decidendi for the range of reasonableness standard is the need of the board of directors for latitude in discharging its fiduciary duties to the corporation and its shareholders when defending against perceived threats. The concomitant requirement is for judicial restraint.'

Doorstaat het beleid van het bestuur deze 'enhanced scrutiny test', dan geldt wederom de voor het bestuur geldende milde 'business judgment rule'.

3.14 De bescherming die bestuurders kunnen ontlenen aan de 'business judgment rule' verandert op een andere wijze vanaf het moment dat het bestuur besluit eraan mee te werken om de aandelen in de vennootschap ten verkoop aan te bieden (het zogenaamde 'in de etalage zetten' van de vennootschap). In de Revlon-case [18] was sprake van het inzetten van een 'poison pill' door het bestuur van Revlon teneinde een vijandig bod af te weren in een situatie waarin was besloten de zelfstandigheid van de vennootschap op te geven. Over het inzetten van 'defensive measures' in een dergelijke situatie overwoog de Supreme Court: 'D.(…) The Revlon board's authorization permitting management to negotiate a merger or buyout with a third party was a recognition that the company was for sale. The duty of the board had thus changed from the preservation of Revlon as a corporate entity to the maximization of the company's value at a sale for the stockholders' benefit. This

83

significantly altered the board's responsibilities under the Unocal standards. It no longer faced threats to corporate policy and effectiveness, or to the stockholders' interests, form a grossly inadequate bid. The whole question of defensive measure became moot. The directors' role changed from defenders of the corporate bastion to auctioneers charged with getting the best price for the stockholders at a sale of the company.'

3.15 Over het verweer van de Revlon board dat zij ook andere belangen dan die van de aandeelhouders heeft mogen laten meewegen in de besluitvorming oordeelde de Supreme Court: 'The Revlon board argued that it acted in good faith in protecting the noteholders because Unocal permits consideration of other corporate constituencies. Although such considerations may be permissible, there are fundamental limitations upon that prerogative. A board may have regard for various constituencies in discharging its responsibilities, provided there are rationally related benefits accruing to the stockholders. Unocal, 493 A.2d. at 995. However, such concern for non- stockholder interest is inappropriate when an auction among active bidders is in progress, and the object no longer is to protect or maintain the corporate enterprise but to sell it to the highest bidder.'

3.16 Op grond van wat wel de 'Revlon-rule' wordt genoemd, geldt dus een andere variant van de 'enhanced scrutiny test' vanaf het moment dat het bestuur van een vennootschap besluit te willen meewerken aan de verkoop van de vennootschap. Deze variant van de 'enhanced scrutiny test' wordt toegepast, omdat bij verkoop van aandelen voor aandeelhouders de laatste mogelijkheid bestaat dat zij in aanmerking kunnen komen voor de premie die de overnemer voor de controle over de vennootschap wil betalen. Het gaat erom dat het bestuur eraan meewerkt deze zogenaamde controlepremie te maximeren. Voor het goede begrip is het van belang in te zien dat in de Amerikaanse benadering met het idee van maximering van de controlepremie wordt gepoogd tegenstrijdige belangen van bestuurders zo veel mogelijk buiten de deur te houden. Het maximaal moeten behartigen van het aandeelhoudersbelang vermindert immers het risico van het dienen van privĂŠ-belangen door bestuurders. Ik citeer uit de uitspraak van het Supreme Court inzake Barkan v. Amsted Industries Inc. [19] : 'Revlon is merely one of an unbroken line of cases that to prevent the conflicts of interest that arise in the field of mergers and acquisitions by demanding that directors act with scrupulous concern for fairness to shareholders. When multiple bidders are competing for control, this concern for fairness forbids directors from using defensive mechanisms to thwart an auction or to favor one bidder over another.'

3.17 In de Revlon zaak was sprake van verkoop van aandelen na een bod in geld. De regel dat het bestuur primair gehouden is de hoogst mogelijke opbrengst te realiseren voor de

84

aandeelhouders geldt slechts, wanneer sprake is van een 'sale of control'. In Paramount Communications Inc. v. QVC Network [20] is deze regel als volgt verwoord: 'The consequences of a sale of control impose special obligations on the directors of a corporation. In particular, they have the obligation of acting reasonably to seek the transaction offering the best value reasonably available to the stockholders. The courts will apply enhanced scrutiny to ensure that the directors have acted reasonably. The obligations of the directors and the enhanced scrutiny of the courts are well-established by the decisions of this Court. (…)In the sale of control context, the directors must focus on one primary objective — to secure the transaction offering the best value reasonably available for the stockholders — and they must exercise their fiduciary duties to further that end. The decisions of this Court have consistently emphasized this goal. Revlon 506, A2.d at 182 (…).'

3.18 Het is dan ook logisch dat het Supreme Court in de Paramount-zaak nog het volgende overweegt: 'Second, absent a limited set of circumstances as defined under Revlon, a board of directors, while always required to act in an informed manner, is not under any per se duty to maximize shareholder value in the short term, even in the context of a take over.'

3.19 Niet met zekerheid valt te zeggen of naar het recht van Delaware op het onderhavige ABN AMRO-geval de Revlon-regel van toepassing zou zijn. Men kan zich afvragen of in dit geval sprake is van een 'sale of control' situatie. Strikt genomen is geen sprake van een verkoop of te koop zetten van ABN AMRO, maar van een fusie van Barclays met ABN AMRO die door middel van een aandelenruil uitgevoerd dient te worden. Als gevolg hiervan lijkt zich niet een situatie voor te doen waarin de aandeelhouders een laatste kans hebben om een controlepremie voor hun aandelen in ABN AMRO te kunnen krijgen.

Die situatie speelt pas wanneer een bod in contanten op het eventuele fusieproduct Barclays-ABN-Amro wordt uitgebracht.

3.20 Uit het bovenstaande blijkt nog iets anders dat voor deze zaak relevant is: in het Amerikaanse vennootschapsrecht is geen goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering voorgeschreven voor handelingen van het bestuur die een zuiver verloop van het biedingsproces kunnen bemoeilijken, zoals het verkopen van een belangrijke dochtervennootschap met het oogmerk om een fusie-akkoord te beschermen.

Toch kan daar aandeelhoudersgoedkeuring soms wel een rol spelen. Bestuurders kunnen besluiten om in bepaalde omstandigheden aandeelhoudersgoedkeuring te vragen, omdat deze leidt tot een zogenaamde 'claim extinguishment'. Na een aandeelhoudersgoedkeuring varen de bestuurders doorgaans de veilige haven van nietaansprakelijkheid binnen voor zover zij handelingen verrichten bij de uitvoering van beleid dat is goedgekeurd. De bestuurders verhinderen hiermee bij voorbaat dat zij van

85

onbehoorlijk bestuur beticht kunnen worden. In dit systeem is het telkens eenvrije keuze van het bestuur om wel of geen goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering te vragen. Ik citeer Vice Chancellor Strine uit een in maart van dit jaar gewezen uitspraak van het Delaware Chancery Court: 'Delaware corporate law strives to give effect to business decisions approved by properly motivated directors and by informed, disinterested shareholders. By this means, our law seeks to balance the interest in promoting fair treatment of stockholders and the utility of avoiding judicial inquiries into the wisdom of business decisions.'

[21] 3.21 M.i. kan onder het Amerikaanse recht bij wijze van injunction doorgaans geen aandeelhoudersgoedkeuring worden gevraagd, omdat het bestuur daar niet gehouden is een dergelijke goedkeuring te verwerven. De zogenaamde 'Revlonrule' biedt dus geen basis voor een verplichting van het bestuur om aan de aandeelhoudersvergadering goedkeuring te vragen voor een bepaalde transactie.

3.22 Iets anders is dat een overeenkomst die het bestuur afsluit om een door het bestuur niet gewenst bod te frustreren en daarmee een door het bestuur wel gewenst fusie-akkoord te beschermen nietig kan zijn. Dit kan in de Verenigde Staten inderdaad het geval zijn.

Dat blijkt uit de hierboven genoemde QVC v. Paramount zaak. Daarin oordeelde het Supreme Court dat de overeenkomsten die het bestuur van Paramount met Viacom had afgesloten om een bod van QVC te frustreren nietig waren. De ongeoorloofdheid van zulke overeenkomsten betekent echter niet dat voor deze overeenkomsten een goedkeuringsvereiste geldt. Het is in het Amerikaanse recht aan de rechter te beoordelen of bij voorbeeld een overeenkomst die een door het bestuur geprefereerd fusieakkoord beschermt en een bepaalde bieder op achterstand zet, geldig is. Onder het Nederlandse vennootschapsrecht is dat niet anders. Ik wijs naar de RNA-uitspraak van de Hoge Raad die grenzen, zoals de tijdelijkheid van de getroffen maatregel, de onomkeerbaarheid daarvan en de proportionaliteit ervan, aan de geoorloofdheid van beschermingsconstructies stelt welke bij niet-inachtneming tot ongeldigheid van de betrokken maatregel kunnen leiden.[22] Evenals in de Verenigde Staten, is het ook in Nederland de rechter die hierover een oordeel velt.

3.23 Tot slot merk ik over het recht van Delaware nog op dat het een wetsbepaling kent die voorschrijft dat het bestuur goedkeuring nodig heeft voor een verkoop van vrijwel alle assets van de vennootschap (par. 271 Delaware General Corporation Law). Dit voorschrift staat los van de vraag of een bieding op aandelen plaatsvindt en heeft een nogal beperkte reikwijdte. Hamilton schrijft over dit goedkeuringsvereiste: 'Thus decisions on fundamental matters in most states are shared between shareholders and directors, and there is a requirement that both most concur in the proposal.'

[23] —

Duits recht

86

3.24 Het Duitse Aktienrecht kent ook een wetsbepaling die het bestuur verplicht in bepaalde gevallen voor een bepaalde transactie goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering te vragen. Het gaat om par. 179a van het Aktiengezetz. Lid 1 van dit wetsartikel luidt als volgt: 'Ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verplichtet, ohne dass die Übertragung unter die Vorschriften des Umwandlungsgezsetzes fällt, bedarf auch dann eines Beschlusses der Hauptversammlung nach par. 179, wenn damit nicht eine Änderung des Unternehmensgegenstandes verbunden ist. Die Satzung kann nur eine grossere Kapitalmehrheit bestimmen.'

Deze wetsbepaling wordt ook van toepassing geacht in gevalnagenoeg het gehele vermogen wordt overgedragen. Of het verkopen van een deelneming goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering behoeft, wordt aan de hand van par. 179a beoordeeld.

Meestal is hiervoor geen goedkeuring vereist, omdat een deelneming doorgaans slechts een beperkt onderdeel van het vermogen uitmaakt. Hüffer wijst er nadrukkelijk op dat in Duitsland een door aantal auteurs bepleite ruime uitleg van par. 179a zich niet heeft doorgezet ('keine erweiternde Auslegung', zo merkt Hüffer kort en krachtig op).[24] 3.25 In Duitsland speelt binnen het vennootschapsrecht het concernrecht een grote rol. In het bekende Holzmüller-arrest[25] heeft het Bundesgerichthof beslist dat het overdragen van een wezenlijk deel van de onderneming aan een dochtervennootschap de goedkeuring van de aandeelhouders behoeft. Met deze beslissing wil het Bundesgerichtshof een zogenaamde 'Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre' verhinderen. Aandeelhouders hebben in het Duitse recht een goedkeuringsrecht bij het tot stand brengen van een belangrijke concernverhouding die de aandeelhouders van de moedervennootschap op afstand van de dochtervennootschappen en het daarin ondergebrachte ondernemingsvermogen zet. Naar mijn indruk heeft het Bundesgerichtshof zijn Holzmüller-leer in het latere Gelatine- arrest[26] enigszins afgezwakt.

3.26 Raiser vat de Gelatine-uitspraak als volgt samen: 'Eine Mitwirkung der Hauptversammlung komme nur in Betracht, wenn die Geschäftsführungsmassnahme des Vorstands an die Kernkompetenz der Hauptversammlung rühre, über die Verfassung der Gesellschaft zu bestimmen und in ihre Auswirkungen einem Zustand nahezu entspreche, der allein durch eine Satzungsänderung herbeigefuhrt werden kann.'

[27] Hij voegt daaraan nog toe: 'Er komt somit darauf an, ob die veräusserten oder umstrukturierten Unternehmensteile einen Schwellenwert von 75% bis 80% des Gesellschaftsvermogens oder der

87

Umsatzerlöse erreichen'. Schmidt merkt over hetzelfde probleem op: 'Entscheidendes Kriterium ist, ob die Vermögensübertragung in den Satzungsmässigen Unternehmengegenstand eingreift.'

[28] 3.27 Overtreding van par. 179a heeft externe werking en kan dus aan derden die met de Aktiengesellschaft hebben gecontracteerd worden tegengeworpen. De in de rechtspraak voor concernverhoudingen ontwikkelde goedkeuringsvereisten hebben dit niet.[29] 3.28 Al met al lijkt het goedkeuringsrecht van de aandeelhoudersvergadering in het Duitse recht een nogal beperkte reikwijdte te hebben.

3.29 Wanneer we naar het Duitse effectenrecht kijken, blijkt het volgende. Het bestuur van een vennootschap waarop een openbaar bod wordt uitgebracht is het niet toegestaan om een dergelijk bod te dwarsbomen (par. 2 ¿ Wertpapiererwerbsgesetz und Übernahmegesetz). Op deze op het eerste gezicht strenge regel bestaan uitzonderingen.

Deze zijn te vinden in par. 33 Wertpapiererwerbs und Übernahmegesetz. Het zogenaamde 'Vereitelungsverbot' geldt bijvoorbeeld niet, wanneer 'ein ordentlichter und gewissenhafter Geschäftsleiter einer Gesellschaft, die nicht von einem Übernahmeangebot getroffen ist, diese Handlungen auch vorgenommen hätte' en ook niet als de betrokken handelingen door de raad van commissarissen zijn goedgekeurd.

Raiser merkt over de uitleg van hetgeen een nauwgezette en gewetensvolle bestuurder mag doen nog op: 'Der Vorstand darf daher gewöhnliche Geschäftsführungsmassnahmen in der Regel auch während der Angebotsphase treffen. Selbst aussergewöhnliche Massnahmen der Geschäftsfuhrung, wie beispielsweise die Veräusserung von Unternehemensteilen, darf er umsetzen, sofern diese bereits vor der Abgabe des Übernahmeangebots beschlossen wurden.'

[30] —

Engels recht

3.30 Ik stap over naar het Engelse recht. In Engeland wordt de kwestie van goedkeuring van belangrijke transacties voor beursvennootschappen in de 'Listing Rules' van de London Stock Exchange (hierna: de Listing Rules) geregeld. Volgens de Listing Rules dienen aandeelhouders in staat te worden gesteld 'to vote on larger proposed transactions' (LR 10.1.2.) waarbij het dient te gaan om '(…) transactions that are outside the ordinary course of the listed company's business and may change a security holder's economic interest in the company's assets or liabilities (…)' (LR 10.1.4).

3.31

88

Transacties worden onderverdeeld in verschillende klassen aan de hand van vier criteria: (i) 'the gross assets test', (ii) 'the profits test', (iii) 'the consideration test'; en (iv) 'the gross capital test'. Daarbij wordt het getal dat hoort bij het onderwerp van de transactie, gedeeld door het getal dat hoort bij de 'listed company'. Indien één van deze ratios boven de 25% uitkomt, is sprake van een class 1 transaction, waarbij onder meer op de listed company de verplichting rust (LR 10.5.1.): '[to] send an explanatory circular to its shareholders and obtain their prior approval in a general meeting for the transaction; and[to] ensure that any agreement effecting the transaction is conditional on that approval being obtained.'

3.32 Bij de behandeling van art. 2:107a BW in het parlement — dat is het Nederlandse wetsartikel waarin de goedkeuringsbevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering wordt geregeld, ik kom in het vervolg nog uitgebreid op dit wetsartikel terug — is gevraagd of het niet beter was om, in onderdeel c van dat artikel dat onder andere de goedkeuringsplicht voor het afstoten van een deelneming, voor het bepalen van 1/3 van de waarde van de af te stoten deelneming niet alleen de waarde van het actief, maar ook de winstgevendheid en de omzet van een vennootschap als relevante criteria in aanmerking te nemen. Daarbij is verwezen naar de Listing Rules. Ook werd verzocht om een concretisering van de begrippen 'vrijwel de gehele onderneming' en 'ingrijpende betekenis'. Deze begrippen komen voor in onderdeel a en b van lid 1 van art. 2:107a BW. Hierop werd van de kant van de minister van justitie als gereageerd: 'Artikel 2:107a lid 1 onder a BW houdt een goedkeuringsrecht in voor de algemene vergadering voor het geval wordt besloten de onderneming van de vennootschap of vrijwel de gehele onderneming van de vennootschap over te dragen aan een derde. Een dergelijk besluit is zodanig ingrijpend voor de structuur van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming dat de handeling niet meer tot de bestuursbevoegdheid kan worden gerekend. Ook in de literatuur (Handboek nr. 231, Asser-Maeijer nr. 258) wordt aangegeven dat een beslissing tot vervreemding van de economische activiteiten van een vennootschap buiten het kader van het bestuur valt.

Daarentegen kan het beëindigen van een bepaalde economische activiteit, de vervreemding van een onderdeel van een onderneming, wel als een bestuurshandeling worden aangemerkt.[curs. LT] Voorkomen moet worden dat het goedkeuringsrecht wordt gefrustreerd door een te verwaarlozen deel van de onderneming buiten de overdracht te houden. Om die reden is bepaald dat het goedkeuringsrecht ook geldt indien vrijwel de gehele onderneming wordt overgedragen.[curs. LT] Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of de overdracht van vrijwel de gehele onderneming is beoogd. 'Voor de vraag of een besluit voldoende ingrijpend is, kunnen de door de aan het woord zijnde leden genoemde winstgevendheid en omzet goede aanwijzingen geven. Men denke aan een voorstel tot beëindiging van samenwerking met een marktleider, die beschikt over vooraanstaande kennis over zijn product of een afzetkanaal voor een verwant product, waardoor het risicoprofiel van de vennootschap sterk wijzigt.

[31] 3.33 Uit het bovenstaande leid ik af dat de wetgever heeft gewenst dat de reikwijdte van art.

2:107a BW — zeker voor wat betreft onderdeel c van art. 2:107a BW waarin de woorden

89

van ingrijpende betekenis niet worden gebruikt — minder ver dient te gaan dan die van de Engelse Listing Rules.

3.34 Verder geldt in het Verenigd Koninkrijk op grond van de 'City Code on Takeovers and Mergers' (hierna de Takeover Code) dat het bestuur na het bekend geraken van een openbaar bod geen beschermingsmaatregelen mag treffen zonder goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Ook de verkoop van belangrijke activa in die periode wordt uitdrukkelijk door de Takeover Code verboden (Rule 21 (b) (iv): 'Rule 21 (‌)During the course of an offer, or even before the date of the offer if the board of the offeree company has reason to believe that a bona fide offer might be imminent, the board must not, without the approval of the shareholders in general meeting: (a) take any action which may result in any offer or bona fide possible offer being frustrated or in shareholders being denied the opportunity to decide on its merits; or (b) (i) issue any authorised but unissued shares or transfer or sell, or agree to transfer or sell, any shares out of treasury; (ii) issue or grant options in respect of any unissued shares; (iii) create or issue, or permit the creation or issue of, any securities carrying rights of conversion into or subscription for shares; (iv) sell, dispose of or acquire, or agree to sell, dispose of or acquire, assets of a material amount; or (v) enter into contracts otherwise than in the ordinary course of business.'

3.35 Een moeilijk punt bij de toepassing van deze zogenaamde 'hands down'-regel is het moment waarop deze een aanvang neemt. In Engeland geldt de regel 'during the course of an offer' dan wel vanaf het moment waarop 'the board of an offeree company has reason to believe that a bona fide offer is imminent'. De 13de Richtlijn die Nederland per 20 mei 2006 had dienen te hebben ingevoerd, bevat in beginsel ook een 'hands down'regel, maar laat de lidstaten de vrijheid te kiezen voor de invoering daarvan.[32] Onder het regime van de Dertiende Richtlijn werkt de 'hands down'-regel vanaf het moment dat er een besluit bekend is gemaakt om een bod uit te brengen. In het wetsvoorstel inzake de implementatie van de 13de richtlijn [33] dat recent door de Eerste Kamer is aanvaard, heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen het aan de vennootschap zelf over te laten al dan niet in de statuten op te nemen dat het bestuur na openbaarmaking van het bod geen handelingen meer mag verrichten die het bod kunnen frustreren: 'Artikel 359b

90

1. De statuten van de vennootschap kunnen bepalen dat een openbare mededeling betreffende de aankondiging van een openbaar bod, als bedoeld in artikel 6a of artikel 6e van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, op aandelen uitgegeven door de vennootschap, tot gevolg heeft dat: a. de vennootschap, totdat openbaarmaking van het resultaat van de gestanddoening van het bod heeft plaatsgevonden of het bod is vervallen, geen handelingen verricht die het slagen van het bod kunnen frustreren, tenzij voorafgaand aan de handeling goedkeuring wordt verleend door de algemene vergadering of de handeling het zoeken naar een alternatief openbaar bod betreft; de oproeping voor de algemene vergadering geschiedt niet later dan op de vijftiende dag voor die van de vergadering; b. besluiten van de vennootschap die voor de in de aanhef bedoelde openbare mededeling zijn genomen en die nog niet geheel zijn uitgevoerd, de goedkeuring van de algemene vergadering behoeven indien het besluit niet behoort tot de normale uitoefening van de onderneming en de uitvoering het slagen van het bod kan frustreren; de oproeping voor de algemene vergadering geschiedt niet later dan op de vijftiende dag voor die van de vergadering; c. statutaire beperkingen van de overdracht van aandelen en beperkingen van de overdracht van aandelen die tussen de vennootschap en haar aandeelhouders of tussen aandeelhouders onderling zijn overeengekomen, niet gelden jegens de bieder wanneer hem tijdens de periode voor aanvaarding van een openbaar bod aandelen worden aangeboden; d. statutaire beperkingen van de uitoefening van het stemrecht en beperkingen van de uitoefening van het stemrecht die tussen de vennootschap en haar aandeelhouders of tussen aandeelhouders onderling zijn overeengekomen, niet gelden in de algemene vergadering die besluit over handelingen als bedoeld onder a of b; e. in de algemene vergadering elk aandeel in verband met het besluit over handelingen of besluiten als bedoeld onder a of b recht geeft op één stem.'

[34] Deze keuze is in de memorie van toelichting onder meer als volgt toegelicht: 'Het kabinet kiest ervoor om — in beginsel — van de facultatieve regeling van artikel 12 van de richtlijn gebruik te maken. De uitvoering van artikel 12 in samenhang met de artikelen 9 en 11 als optie voor de vennootschappen, heeft tot gevolg dat Nederlandse vennootschappen in beginsel zelf bepalen of zij kiezen voor een onbeschermd of een beschermd vennootschappelijk karakter. Omdat die keuze door vennootschappen, op grond van artikel 12 van de richtlijn, openbaar dient te worden gemaakt, wordt de kapitaalmarkt in staat gesteld om al dan niet gevolgen te verbinden aan de keuze voor een bepaalde vennootschappelijke structuur. Weliswaar is de verwachting dat enkele lidstaten uiteindelijk de toepassing van artikel 9 van de richtlijn verplicht zullen voorschrijven, omdat de desbetreffende regeling reeds onderdeel is van het desbetreffende nationale recht, maar een enkele uitzondering daargelaten ligt het niet voor de hand dat lidstaten kiezen voor de verplichte toepassing van artikel 11. Door de keuze voor het flexibele systeem in Nederland zullen Nederlandse vennootschappen in beginsel geen nadelige gevolgen voor hun concurrentiepositie ondervinden. Omdat de toepassing artikel 9 en/of 11 niet verplicht wordt voorgeschreven wordt voorts

91

voorkomen dat de statuten van vele betrokken vennootschappen zouden moeten worden aangepast, hetgeen nieuwe administratieve lasten zou veroorzaken.'

[35] 3.36 Blijkens het voorgaande wordt het dus na invoering van de 13derichtlijn aan de vennootschap zelf overgelaten om in de statuten op te nemen dat het bestuur geen maatregelen mag treffen die een openbaar bod kunnen frustreren. Uit de behandeling in het parlement van het voorstel voor een Implementatiewet 13de Richtlijn blijkt mijns inziens dat er in Nederland geen algemeen gedeelde rechtsovertuiging bestaat dat het bestuur geen maatregelen mag nemen die een bod waartoe besloten is mag doorkruisen.

Dat mag — zo meen ik — waarschijnlijk wel, voorzover de dwarsbomende maatregelen maar blijven binnen het regime dat Uw Raad in de RNA-beschikking heeft ontwikkeld (zie mijn opmerkingen hierover onder 3.22). Dit alles is uiteraard anders in geval de statuten van een bepaalde vennootschap het nemen van dwarsbomende maatregelen verbieden. —

Conclusie naar aanleiding van rechtsvergelijkende kanttekeningen

3.37 Het interessante van de hierboven gemaakte rechtsvergelijkende opmerkingen is dat ieder systeem zijn eigen speerpunt blijkt te hebben. In de Verenigde Staten wordt het verkopen van een dochtervennootschap geplaatst in het kader van de op het bestuur rustende fiduciary duties en de daarbij behorende business judgment rule. De rechter toetst of de verkoop in overeenstemming is met deze fiduciary duties waarbij aan de bestuurders een zekere mate van beleidsvrijheid toekomt. Duitsland is befaamd om zijn concernrecht. In Duitsland is het in het Aktiengesetz geregelde goedkeuringsrecht van de aandeelhoudersvergadering door het Bundesgerichtshof met het oog op het ontgaan daarvan in concernverhoudingen uitgebouwd. Engeland kent een rijke traditie op het gebied van het effectenrecht. In de Takeover Code is een goedkeuringsrecht voor de aandeelhoudersvergadering opgenomen dat erop neerkomt dat iedere overeenkomst die een fair verloop van de biedingsstrijd belemmert ongeldig wordt geacht, als er geen goedkeuring is van de aandeelhoudersvergadering. Dit dwingende regime is in de Europese Unie in de 13de Richtlijn niet overgenomen.

3.38 Van belang lijkt mij dat er in Delaware en Duitsland geen tendens bestaat om de in die landen geldende en met art. 2:107a BW vergelijkbare wetsartikelen ruim uit leggen.

Daarbij komt dat de Nederlandse wetgever kennelijk niet heeft gewenst om in art.

2:107a BW wettelijke goedkeuringsrechten met een nogal ruime reikwijdte, zoals in de Engelse Listing Rules te vinden zijn, in te voeren. Tenslotte heeft de Nederlandse wetgever recent invoering van een verbod afgewezen om tijdens het biedingsproces nog beschermingsmaatregelen te treffen. Het wordt aan de vennootschap zelf overgelaten een dergelijk verbod al dan niet in de statuten op te nemen. Het gevolg hiervan is mijns inziens dat, als een vennootschap een dergelijk verbod niet kent, beschermingsmaatregelen en daarmee vergelijkbare contracten door de rechter aan de

92

zogenaamde norm die door Uw Raad is ontwikkeld in de RNA-beschikking[36] getoetst dienen te worden, voor zover deze aan de rechter ter toetsing worden voorgelegd.

3.39 Ik stap nu over op het Nederlandse vennootschapsrecht. Ik besteed allereerst aandacht aan art. 2:107a BW. Daarna komt de vraag aan de orde of art. 2:8 BW een grondslag kan bieden voor het tot stand brengen van een bevoegdheid van een orgaan welke deze instantie niet aan wet of statuten kan ontlenen. —

Art. 2:107a BW

3.40 Het per 1 november 2004 inwerking getreden art. 2:107a BW luidt als volgt: '1. Aan de goedkeuring van de algemene vergadering zijn onderworpen de besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, waaronder in ieder geval: a. overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde; b. het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap of een dochtermaatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap dan wel als volledig aansprakelijke vennote in een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap; c. het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap ter waarde van ten minste een derde van het bedrag van de activa volgens de balans met toelichting of, indien de vennootschap een geconsolideerde balans opstelt, volgens de geconsolideerde balans met toelichting volgens de laatst vastgestelde jaarrekening van de vennootschap, door haar of een dochtermaatschappij.

2. Het ontbreken van de goedkeuring van de algemene vergadering op een besluit als bedoeld in lid 1 tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuur of bestuurders niet aan.'

[37] Volgens het oorspronkelijke voorstel van wet luidde de eerste zin van art. 107a lid 1 BW als volgt [38] : '1. Aan de goedkeuring van de algemene vergadering zijn onderworpen de besluiten van het bestuur omtrent: a. (‌) De woorden: 'een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, waaronder in ieder geval', zijn tijdens de parlementaire behandeling aan de eerste zin van het eerste lid toegevoegd.'

93

[39] 3.41 Over de ratio van art. 2:107a BW bevat de wetsgeschiedenis de volgende relevante passages. — Memorie van Toelichting over de strekking van art. 107a/217a BW in het algemeen

'Artikel 107a/217a Dit artikel gaat over de goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming.

Daartoe behoort het nemen van besluiten omtrent investeringen en desinvesteringen en samenwerking met andere ondernemingen. De algemene vergadering van aandeelhouders heeft onder meer de bevoegdheid om te besluiten over de structuur van de vennootschap. Men denke aan de regels over fusie, splitsing, omzetting en ontbinding. (‌) In de literatuur bestaat al geruime tijd een discussie over de vraag of de algemene vergadering geraadpleegd moet worden over besluiten die zo ingrijpend zijn dat gezegd kan worden dat zij de aard van het aandeelhouderschap doen wijzigen. In het algemeen wordt aangenomen dat een rol voor de algemene vergadering is weggelegd bij besluiten die wezenlijk betrekking hebben op de structuur van de vennootschap of op de beschikking over delen van de met de vennootschap verbonden onderneming. De SER adviseert die rol nu wettelijk vast te leggen'door de introductie van een goedkeuringsrecht voor bestuursbesluiten waarvan gezegd kan worden dat daardoor de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming sterk verandert.

[40] [curs. LT] 'De door de SER genoemde lijst met besluiten komt deels overeen met de opsomming van bestuursbesluiten waarvoor goedkeuring van de raad van commissarissen is vereist krachtens artikel 2:164/2:274 lid 1 sub d, e en f BW. De toezichthoudende taak van de raad van commissarissen brengt mee dat hij nauw betrokken is bij de financiĂŤle huishouding van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Daartoe behoort ook het investeringsbeleid. Een en ander komt tot uitdrukking in de lijst met belangrijke bestuursbesluiten die goedkeuring van de raad van commissarissen vereisen (artikel 2:164 lid 1/274 lid 1 BW). 'De rol van de algemene vergadering is een andere.

De commissie vennootschapsrecht heeft opgemerkt dat het niet past indien de algemene vergadering het investeringsbeleid gaat bepalen. Daarbij sluiten wij ons aan. De aandeelhouder behoort te worden geraadpleegd als het door de raad van commissarissen goedgekeurde besluit zo ingrijpend is dat gezegd kan worden dat het de aard van het aandeelhouderschap wijzigt: hij gaat als het ware kapitaal verschaffen aan een wezenlijk andere vennootschap.

[41] [curs. LT]

94

— Memorie van Toelichting over de besluiten genoemd in art. 2:107a BW lid 1 sub a tot en met c

'De SER is in zijn advies uitgegaan van een zekere beoordelingsvrijheid van het bestuur om te bepalen of een besluit zal worden voorgelegd aan de algemene vergadering. Een dergelijke beleidsruimte schept echter onzekerheid. Daarom zijn in lid 1 drie besluiten omschreven waarvoor het goedkeuringsrecht geldt.[curs. LT] Onder a is bepaald (…). Lid 1 sub b bepaalt (…). In lid 1 onder c is bepaald dat goedkeuring vereist is voor investeringen die inhouden het nemen van een deelneming ter waarde van ten minste een derde van het balanstotaal volgens de laatste vastgestelde jaarrekening.

Desinvesteringen ofwel het afstoten van zo'n deelneming worden daarmee gelijkgesteld.

Deze kwantitatieve eis is, zoals ook de SER al signaleerde, tot op zekere hoogte arbitrair.

Aan een besluit dat niet aan de kwantitatieve eis voldoet kan door aandeelhouders grote betekenis worden toegekend. Maar in tijden van overnameactiviteiten kan de vennootschap niet voortdurend worden verplicht de algemene vergadering bijeen te roepen. Een bestuur dat wil weten of een voorgenomen investering die geen deelneming betreft of niet de kwantitatieve grenzen bereikt op de steun van de aandeelhouders kan rekenen, kan een daartoe strekkend besluit steeds voorleggen.[curs. LT] Bij de bepaling van de grens is overwogen of moet worden aangesloten bij het bestaande criterium eigen vermogen (geplaatst kapitaal en reserves) in het artikel 2:164/274 BW, dan wel bij een ander criterium zoals het ook door de SER genoemde balanstotaal. Het balanstotaal, waarmee doorgaans wordt aangeduid het geheel van de actief- respectievelijk passiefposten op de balans (artikel 2:364—376 BW) omvat naast het eigen vermogen ook voorzieningen en lang- en kortlopende schulden. Het geeft een goed inzicht in de waarde van de met de vennootschap verbonden onderneming en is daarom geschikt als criterium. Omdat de wet geen zelfstandig begrip balanstotaal kent, is de formulering van kleine en middelgrote vennootschappen in artikel 2:396 en 397 BW gebruikt. De Raad van State vroeg aandacht voor besluiten omtrent investeringen en desinvesteringen anders dan in de vorm van een deelneming in het kapitaal van een andere vennootschap.

Dergelijke besluiten zijn op grond van het SER-advies en in overeenstemming met het advies van de commissie vennootschapsrecht niet onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering. De bedoelde besluiten behelzen bij voorbeeld de aan-of verkoop van een gebouw. Dat is een typisch bestuursbesluit dat de identiteit of het karakter van de vennootschap niet per definitie zodanig raakt dat een goedkeuringsrecht voor de algemene vergadering op zijn plaats is. Een dergelijk besluit kan wel — gelet op het ermee gemoeide financiële belang — onderworpen zijn aan de goedkeuring van de raad van commissarissen (art. 2:164 en 274 BW). 'Houdt de aan- of verkoop van bepaalde activa in wezen de overdracht in van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming (artikel 2:107a/217a lid 1 sub a BW), dan liggen de zaken anders. Dat besluit is naar zijn aard op voorhand zodanig ingrijpend voor de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming dat een goedkeuringsrecht voor de algemene vergadering gerechtvaardigd is.

[42] [curs. LT] —

Memorie van Toelichting over de strekking van lid 2 van art. 2:107a BW

95

'Lid 2 komt overeen met lid 2 van artikel 2:164/274 BW, hetgeen betekent dat derden worden beschermd tegen het ontbreken van goedkeuring. Het uitvoeren van een besluit zonder de wettelijk vereiste goedkeuring kan leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurders jegens de vennootschap op basis van artikel 2:9 BW. Dat wordt ook aangenomen voor artikel 2:164/274 BW.' [43] — Toelichting op art. 2:107a lid 1 sub c BW in de Nota naar aanleiding van het verslag

'(…) In lid 1 onderdeel c van artikel 2:107a BW is bepaald dat goedkeuring vereist is voor het nemen van een deelneming ter waarde van ten minste een derde van het balanstotaal volgens de laatst vastgestelde jaarrekening. De beoogde deelneming heeft een eigen doelomschrijving en bestaande activiteiten. De status quo van de deelneming wordt op het moment van de verwerving door de verkrijgende vennootschap aanvaard.

Of wijziging van de status quo mogelijk is hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de omvang van het belang dat in de deelneming wordt verworven.

Afhankelijk van de waarde en omvang van de beoogde deelneming kan er een grote invloed uitgaan op de structuur van de verkrijgende vennootschap en haar onderneming.

Voor de toepassing van het goedkeuringsrecht worden de gevallen waarin een deelneming wordt afgestoten met een verwerving gelijkgesteld.[curs. LT] Het houden van een algemene vergadering is vaak kostbaar. Ook betekent de verplichting de algemene vergadering te raadplegen dat het bestuur minder flexibel kan handelen. Er moet rekening worden gehouden met de organisatie van en de oproeptermijn voor een algemene vergadering. Wij menen dat de in artikel 2:107a lid 1 BW genoemde besluiten zodanig ingrijpend van aard zijn dat een goedkeuringsrecht voor de algemene vergadering gerechtvaardigd en op zijn plaats is. Het bestaan van een goedkeuringsrecht ten aanzien van deze besluiten laat onverlet dat de eisen van een behoorlijk bestuur met zich kunnen brengen dat de algemene vergadering ook over andere besluiten geïnformeerd of geconsulteerd wordt. Het is niet goed mogelijk bij wet te voorzien in een regeling die alle mogelijke gevallen bij voorbaat dekt, tenzij wij zouden kiezen voor een wel zeer ruim geformuleerde regeling. Dat leidt tot te veel kosten en beperkt het bestuur onevenredig.[curs. LT] Omgekeerd voelen wij er niet voor op de drie besluiten die nu in artikel 2:107a lid 1 BW zijn geregeld verdere uitzonderingen te maken, bijvoorbeeld voor het geval dat het bestuur van de vennootschap surseance van betaling heeft aangevraagd. Dat zou een te grote aantasting opleveren van de beoogde invloed van de algemene vergadering. Het bestuur zal in dergelijke gevallen moeten handelen onder het voorbehoud van goedkeuring van de algemene vergadering. De algemene vergadering dient in staat te worden gesteld te beslissen over het al dan niet geven van goedkeuring met in achtneming van alle relevante feiten en omstandigheden.'

[44] — Toelichting op art. 2:107a lid 1 sub c BW in de Nota naar aanleiding van het verslag, over het percentage van 33 1/3%

96

'De formulering van artikel 2:107a lid 1 sub b BW sluit aan bij de formulering van artikel 2:164/274 lid 1 sub d BW. Sub c van het voorgestelde artikel sluit deels aan bij de formulering van artikel 2:164/274 lid 1 sub e BW. Ten aanzien van de grens onder c. is overwogen of moet worden aangesloten bij het criterium eigen vermogen (geplaatst kapitaal en reserves) zoals gehanteerd in artikel 2:164/274 lid 1 sub e BW, dan wel bij een ander criterium zoals het balanstotaal. De SER heeft geen voorkeur uitgesproken.

Wij hebben gekozen voor het balanstotaal volgens de laatst vastgestelde jaarrekening.

Met het balanstotaal wordt doorgaans het geheel van de actief- en passiefposten op de balans aangeduid (artikel 2:364—376 BW). Het balanstotaal omvat naast het eigen vermogen ook voorzieningen en lang- en kortlopende schulden. Het geeft aldus inzicht in de waarde van de met de vennootschap verbonden onderneming. Het besluit wordt beoordeeld op basis van de laatst vastgestelde jaarrekening.

Op de jaarrekening zal accountantscontrole zijn toegepast. Vanwege het belang van het besluit kan niet van de aandeelhouders worden verlangd dat zij hun besluit baseren op een nog niet formeel vastgestelde jaarrekening. Anderzijds kan niet van de vennootschap worden verwacht dat zij op elk willekeurig moment gedurende een jaar een recente gecontroleerde en vastgestelde jaarrekening kan overleggen. Daarom is aangesloten bij de laatst vastgestelde jaarrekening. 'De commissie vennootschapsrecht heeft aangegeven dat het bijeenroepen van een algemene vergadering uitsluitend dient te geschieden in de gevallen dat van werkelijk ingrijpende besluiten sprake is en heeft in dat verband voorgesteld uit te gaan van een waarde van ten minste 50% van het balanskapitaal. Wij hebben gekozen voor een percentage van 33 1/3%. Deze kwantitatieve eis is, zoals ook de SER al signaleerde, tot op zekere hoogte arbitrair. Maar het percentage maakt duidelijk dat niet elke verwerving of vervreemding zodanig belangrijk is dat de algemene vergadering daaraan haar goedkeuring moet hechten. Wij vertrouwen dat door deze keuze transacties met een ingrijpend karakter in de regel worden gedekt.

[45] — Toelichting in de Nota naar aanleiding van het verslag over de vraag waarom het advies van de Raad van State om een goedkeuringsrecht te bepalen voor investeringen van een bepaalde omvang niet is overgenomen

'Tot de bevoegdheid van het bestuur worden niet gerekend besluiten die wezenlijk betrekking hebben op de structuur van de vennootschap of de beschikking over de met de vennootschap verbonden onderneming betreffen. In dat geval wordt in feite beschikt over de vennootschap. De vennootschappelijke structuur wordt in beginsel niet geraakt door bestuursbesluiten betreffende investeringen en desinvesteringen. De activiteiten van de vennootschap behoeven niet ingrijpend te wijzigen door de aankoop of verkoop van goederen. De omvang van de investering of desinvestering is derhalve op zichzelf niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of een transactie kan worden gerekend tot de bevoegdheid van het bestuur. Het bestuur dient over dergelijke besluiten wel verantwoording af te leggen aan de raad van commissarissen. Een en ander komt tot uitdrukking in de lijst met belangrijke bestuursbesluiten waarvoor de goedkeuring van de raad van commissarissen is vereist (artikel 2:164 lid 1/274 lid 1 BW). Ook de commissie

97

vennootschapsrecht heeft opgemerkt dat het niet past dat de algemene vergadering het investeringsbeleid bepaalt. Een uitzondering is onderdeel a, het geval dat de onderneming of vrijwel de gehele onderneming wordt overgedragen aan een derde. Een dergelijk besluit is zodanig ingrijpend voor de vennootschap en daarmee de aandeelhouders dat van een desinvestering waarover het bestuur kan beslissen, niet meer kan worden gesproken.'

[46] — Toelichting in de 'Nota naar aanleiding van het verslag' t.a.v. de vraag waarom niet is aangesloten bij het door de SER geformuleerde criterium besluiten die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de identiteit of het karakter van de vennootschap sterk verandert

'Wij menen dat de algemene vergadering een goedkeuringsrecht dient te hebben ten aanzien van bepaalde belangrijke bestuursbesluiten. De SER formuleerde dit als besluiten die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de identiteit of het karakter van de vennootschap sterk verandert. In de memorie van toelichting is de hiervoor geciteerde omschrijving gegeven. Een dergelijke omschrijving is als wettelijk criterium echter niet goed bruikbaar, omdat men snel van mening kan verschillen over de vraag of een besluit voldoende belangrijk is of de aard van het aandeelhouderschap voldoende wordt gewijzigd. Ook zou de rechter in het geval van een geschil (te) weinig handvatten worden gegeven om een transactie te kunnen beoordelen. De wetgever kan geschillen over de toepassing van het wettelijke goedkeuringsrecht niet uitsluiten, maar de uitkomst daarvan wel beter voorspelbaar maken. Wij hebben daarom drie soorten besluiten opgesomd. Overwogen is voorts de omschrijving 'dat het gaat om een besluit dat de identiteit of het karakter van de vennootschap sterk verandert ' toe te voegen aan de criteria van de onderdelen a, b en c. Maar een dergelijke toevoeging houdt allereerst een beperking in van de reikwijdte van de voorgestelde bepaling; er wordt een criterium toegevoegd aan de voorgestelde criteria. Voorts ontstaat door de omschrijving onzekerheid over de toepassing van de bepaling in de praktijk.'

[47] — Toelichting op de wijziging van art. 2:107a lid 1 sub c BW in de Tweede nota van wijziging

Bij de tweede nota van wijziging zijn de woorden 'een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, waaronder in ieder geval', aan de eerste zin van het eerste lid van art. 2:107a BW toegevoegd.

'Artikel 107a Dit artikel legt het recht van de algemene vergadering van aandeelhouders vast om hun goedkeuring te hechten aan besluiten van het bestuur die ingrijpend zijn voor het profiel en karakter van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Reeds eerder is in de parlementaire stukken gevraagd of de profiel- dan wel karakterwijziging ook een criterium zou moeten zijn. Ook zijn er vragen gesteld over het criterium onder lid 1 sub c rond de waarde van een deelneming in relatie tot, kortweg, de waarde van de

98

onderneming.De goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering is vereist indien de waarde van het met die beslissing gemoeide bedrijfsonderdeel op de balans[vetmaking, LT] ten minste een derde van het bedrag van de activa vertegenwoordigt.

Voordeel van het opnemen van drie criteria is dat voor alle betrokkenen duidelijk is in welke gevallen de goedkeuring van de algemene vergadering vereist is. Nadeel van een opsomming is steeds dat in de praktijk gevallen denkbaar zijn waarbij van een profielwijziging sprake is zonder dat een van de drie criteria in de opsomming is vervuld.

Aan een en ander kan worden tegemoet gekomen door het artikel te herformuleren, waarbij als criterium voor goedkeuring wordt voorgesteld dat het besluit van het bestuur zal leiden tot een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming.

Om rechtsonzekerheid te beperken, wordt vervolgens een drietal gevallen benoemd waarbij zeker sprake is van zo'n identiteitsverandering.[curs. LT] Deze besluiten moeten steeds worden voorgelegd. Desgewenst kan de vennootschap in haar statuten andere gevallen opnemen waarbij de goedkeuring van de algemene vergadering zal worden gevraagd. Te denken valt aan het besluit beschreven in de concept- code van de commissie-Tabaksblat. Dit criterium leent zich niet goed voor opname in artikel 107a, omdat het slechts bruikbaar is voor beursvennootschappen.

Tenslotte is opgemerkt dat de tekst van lid 1 sub c verwijst naar de geconsolideerde balans. Niet geheel uit te sluiten valt evenwel de situatie dat geen geconsolideerde balans voorhanden is, omdat de deelneming niet behoeft te worden geconsolideerd en de vennootschap evenmin beschikt over andere deelnemingen dan wel dochtermaatschappijen die op grond van artikel 2:406 BW tot de opstelling van de geconsolideerde balans dwingen. Een deelneming behoeft geen groepsmaatschappij te zijn. In zo'n geval moet de waarde van de deelneming worden bepaald aan de hand van de activa op de balans van de deelnemende vennootschap.

De tekst is in deze zin aangevuld.'

[48] — Memorie van Antwoord, Eerste Kamer, over de betekenis van een belangrijke karakter- of identiteitsverandering

'De leden van de fractie van het CDA vroegen of het goedkeuringsrecht zal leiden tot risicomijdend gedrag van bestuurders dan wel veelvuldige procedures. De leden van de VVD-fractie vroegen of mogelijke interpretatieverschillen kunnen worden opgelost via een limitatieve opsomming in de wet dan wel een regeling in de statuten van de vennootschap.

In het artikel zijn in de onderdelen a, b, en c bestuursbesluiten genoemd waarvan buiten kijf staat dat zij leiden tot een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter.

De aandeelhouders komt in die gevallen telkens een goedkeuringsrecht toe. Daarnaast volgt uit de aanhef van lid 1 dat ook in andere gevallen een goedkeuringsrecht kan bestaan, mits een belangrijke karakter- of identiteitsverandering wordt aangetoond.[curs. LT] Of een dergelijke verandering zal plaatsvinden, wordt beoordeeld op basis van de omstandigheden van het geval. Wanneer bestuurders en de algemene

99

vergadering behoefte voelen aan een verdergaande invulling van het goedkeuringsrecht via de statuten, dan staat dat de vennootschap vrij. Desgewenst kan worden bepaald dat een goedkeuringsrecht bestaat bij een investering of desinvestering van een bepaalde omvang. Dat bestuurders op basis van het voorgestelde goedkeuringsrecht een vergaand risicomijdend gedrag zouden gaan vertonen, verwachten wij niet. De regeling van het goedkeuringsrecht sluit aan bij hetgeen volgens literatuur en jurisprudentie al geldend recht is.Ook thans moeten bestuurders bij ingrijpende wijzigingen van het karakter en de identiteit van de vennootschap zichzelf de vraag stellen of zij dat besluit zonder tussenkomst van de algemene vergadering mogen nemen. Over de invulling van het goedkeuringsrecht kan worden geprocedeerd. De zich ontwikkelende jurisprudentie beperkt de noodzaak van verdere procedures over gelijksoortige gevallen. Het is niet goed mogelijk bij wet te voorzien in een regeling die bij voorbaat alle mogelijke gevallen dekt. Dat zou een wel zeer ruim geformuleerde regeling vergen.[curs. LT] Omgekeerd wilden wij het goedkeuringsrecht niet langer volledig beperken tot die gevallen die in artikel 107a lid 1 onderdeel a, b of c zijn genoemd. 'De Tweede Kamer was bevreesd dat een dergelijke beperking zou leiden tot het standpunt dat de algemene vergadering in alle andere gevallen een goedkeuringsrecht ontbeert. Dat zou onvoldoende recht doen aan het uitgangspunt dat de algemene vergadering bij belangrijke structuurwijzigingen wordt betrokken.

[49] [curs. LT] —

Memorie van Antwoord, Eerste Kamer, over het ontbreken van externe werking

'De leden van de CDA-fractie stelden voorts de vraag of een handelen door bestuurders in strijd met het goedkeuringsrecht een rol kan spelen wanneer de vennootschap een procedure uit hoofde van onrechtmatige daad aanspant tegen een derde die profiteert van het eigengereide optreden van de bestuurders.

Het goedkeuringsrecht van de algemene vergadering raakt de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet (artikel 2:107a lid 2). Ook wanneer bestuurders het goedkeuringsrecht negeren, is de betreffende rechtshandeling van het bestuur rechtsgeldig. De vennootschap kan zich in zoverre tegenover derden niet beroepen op schending van het goedkeuringsrecht door bestuurders. Dat is een intern vennootschappelijke kwestie. Wanneer echter in rechte komt vast te staan dat de met betrekking tot derde een transactie is aangegaan met de vennootschap terwijl hij weet dat het bestuur geen goedkeuring heeft verkregen, is een zekere externe werking niet bij voorbaat uit te sluiten. Het ontbreken van de goedkeuring zou in een onrechtmatige daad procedure kunnen worden tegengeworpen aan de wederpartij. Denk daarvoor aan het geval dat de vennootschap een procedure start tegen — onder meer — de derde nadat de transactie is afgerond en daarbij aanvoert dat de vennootschap door de transactie is geschaad. Hoewel de derde niet verantwoordelijk is voor het feit dat in de intern vennootschappelijke verhouding fouten zijn gemaakt, zou de rechter het profijt 'te kwader trouw' onrechtmatig kunnen achten, en gedeeltelijke schadeloosstelling van de vennootschap kunnen toewijzen.'

[50]

100

—

Conclusies met betrekking tot art. 2:107a BW

3.42 Uit de wetsgeschiedenis leid ik het volgende af: (i) Aan de introductie van art. 2:107a BW ligt een advies van de SER ten grondslag waarin een wettelijk goedkeuringsrecht voor de algemene vergadering van aandeelhouders werd voorgesteld voor bestuursbesluiten waarvan gezegd kan worden dat daardoor de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming sterk verandert.[51] (ii) Het uitgangspunt dat het niet aan de algemene vergadering van aandeelhouders is om het investeringsbeleid van de vennootschap te bepalen is daarmee niet verlaten.

Oorspronkelijk is beoogd een goedkeuringsrecht te introduceren voor besluiten die zo ingrijpend zijn dat gezegd kan worden dat de aard van het aandeelhouderschap wijzigt.[52] Bij nota van wijziging is in de wettekst vooropgesteld dat het dient te gaan om 'een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming'. [53] Hiermee is niet iets anders bedoeld dan dat het om besluiten moet gaan die zo ingrijpend zijn dat de aard van het aandeelhouderschap wijzigt. (iii) De omschrijving van drie gevallen in art. 2:107a lid 1 sub a tot en met c BW, waarin 'in ieder geval' goedkeuring is vereist, is niet louter indicatief bedoeld. De wetgever heeft met het opnemen van deze gevallen beoogd de rechtszekerheid te bevorderen.[54] Daarbij geldt evenwel: 'Het bestaan van een goedkeuringsrecht ten aanzien van deze besluiten laat onverlet dat de eisen van een behoorlijk bestuur met zich kunnen brengen dat de algemene vergadering ook over andere besluiten geïnformeerd of geconsulteerd wordt.' [55] Voor de duidelijkheid wijs ik op het onderscheid dat de wetgever hier maakt tussen een in de wet geregeld goedkeuringsrecht van de aandeelhoudersvergadering en een veel minder vergaande buitenwettelijke consultatie- en informatieplicht. Volgens de wetgever kan het minder vergaande informatie- en consultatierecht onder omstandigheden ook zonder wettelijke of statutaire grondslag aanvaardbaar zijn. Daarbij lijkt de wetgever overigens niet te willen uitsluiten dat er soms buitenwettelijk een goedkeuringsrecht aangenomen mag worden, maar dat dan slechts in gevallen waarin het ombelangrijke structuurwijzigingen gaat. Ik verwijs naar de hierboven geciteerde MvA Eerste Kamer over betekenis van een belangrijke karakter- of structuurwijziging. Ook heeft de wetgever bewust gekozen voor een 1/3 criterium in onderdeel c van art. 2:107a BW. Hij heeft percentages van 50% (Commissie Vennootschapsrecht) of 25% (zoals in de Engelse Listing Rules) afgewezen. Voor de berekening van de waarde van een af te stoten deelneming is de wetgever uitgegaan van de boekwaarde ervan. Dit alles wijst erop dat de wetgever geen heel ruime opzet van art. 2:107a BW heeft voor ogen gestaan.

—

Art. 2:8 BW

3.43

101

Als ik rov. 3.24 van de bestreden beschikking goed begrijp, heeft de Ondernemingskamer art. 2:8 lid 1 BW op twee wijzen toegepast: a) als gedragsnorm, door te oordelen dat de verkoop van LaSalle in dit geval jegens de aandeelhouders in strijd is geweest met de door ABN AMRO in acht te nemen normen van redelijkheid en billijkheid; b) als bevoegdheidsgrondslag, door te oordelen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de algemene vergadering in dit geval een bevoegdheid toekwam tot goedkeuring van de verkoop van LaSalle.

3.44 Ik bespreek de vraag of art. 2:8 BW een grondslag kan bieden voor een bevoegdheid van een orgaan van de vennootschap.

3.45 Uitgangspunt in de organisatie van de rechtspersoon is een bevoegdheidsverdeling over organen van de rechtspersoon die is vastgelegd in de wet en in de statuten. Voor de N.V. bepaalt art. 2:107 lid 1 BW: 'Aan de algemene vergadering van aandeelhouders behoort, binnen de wet en statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend.' Art. 2:129 lid 1 BW luidt: 'Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap.'

De wet vereist daarmee een statutaire grondslag voor beperkingen van de bestuursbevoegdheid. De statuten hebben een belangrijke functie in de organisatie van de rechtspersoon: 'De statuten bepalen voor een goed deel het eigen niet-contractuele rechtsregime van de rechtspersoon, (‌), waaraan de oprichters, de later toetredende personen en ook de rechtspersoon zelf zijn gebonden. In zoverre hebben de statuten een zeker objectiefrechtelijk karakter. (‌) Aan de rechter die over de feiten oordeelt, is de uitleg van statuten voorbehouden. (‌) Bij de interpretatie van statuten gaat het niet in de eerste plaats om het achterhalen van de gezamenlijke bedoeling van degenen die de statuten hebben opgesteld of gewijzigd. Vooral is van belang wat de redelijke zin is van de statutaire bepaling gelet op de context waarin de bewoording is gebezigd. Ook de redelijkheid en billijkheid kunnen een helpende functie hebben bij de interpretatie; zij kunnen ook een aanvullende functie hebben indien in de statuten bewust of onbewust een leemte werd gelaten.'

[56] 3.46 Uw Raad heeft diverse malen beslist dat organen van een rechtspersoon geen besluiten mogen nemen in strijd met de statuten. Dit geldt ook, indien het besluit met algemene stemmen is genomen in een voltallige aandeelhoudersvergadering.[57] Besluitvorming dient dus te verlopen volgens de wettelijke en statutaire besluitvormingsregels. Allen die

102

bij een vennootschap betrokken zijn, moeten erop kunnen rekenen dat de machtsverdeling in de vennootschap correspondeert met wat in de statuten en het handelsregister te lezen valt over de functionarissen van de vennootschap en hun interne en externe bevoegdheden. Zo mogen in overeenstemming hiermee in een vennootschap geen stemovereenkomsten worden gesloten die wettelijke en statutaire voorschriften bij voortduring frustreren.[58] 3.47 Art. 2:8 lid 1 BW bepaalt dat degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken, zich jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Deze bepaling voorkomt met name dat een orgaan een aan haar toegekende bevoegdheid kan uitoefenen zonder acht te slaan op belangen van andere bij de rechtspersoon betrokken partijen. Het normeert de uitoefening van bevoegdheden die krachtens wet of statuten aan een orgaan zijn toegekend. Het gaat hier om de zogenaamde aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Op het betrokken orgaan wordt immers een extraverplichting gelegd.

3.48 'Een tussen hen krachtens, wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel is niet van toepassing voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.', zo bepaalt vervolgens het tweede lid art. 2:8 BW. Met de beperkende werking van art. 8 lid 2 BW heeft de wetgever tot uitdrukking gebracht, dat redelijkheid en billijkheid gelet op de bijzondere omstandigheden van een concreet geval prioriteit kunnen hebben boven hetgeen uit regelgeving, zelfs uit regelgeving bij formele wet, of statuten zou volgen. De wetgever maant echter tevens de rechter tot terughoudendheid in deze. Ik wijs op het gebruik van het woord 'onaanvaardbaar'.

3.49 Nu de vraag of de redelijkheid en billijkheid kunnen bewerkstelligen dat een orgaan een bevoegdheid toekomt die het op grond van de wet of statuten niet heeft. Het gaat hier om een vorm van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zoals opgemerkt, heeft deze aanvullende werking in het vennootschapsrecht doorgaans de functie om het uitoefenen van een aan een bepaald orgaan in de wet of statuten toegekende bevoegdheid te normeren. Het op grond van de redelijkheid en billijkheid toekennen van een nieuwe bevoegdheid aan een bepaald orgaan gaat veel verder dan het inkleuren van een in wet of statuten toegekende bevoegdheid. Ik wil niet categorisch uitsluiten dat aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan meebrengen dat voor een bepaald orgaan een hem niet door de wet of statuten toegekende bevoegdheid mag worden aangenomen. Het moet dan mijns inziens wel evident zijn dat in de omstandigheden van het geval een dergelijke bevoegdheid aan het betrokken orgaan dient toe te komen. Er dient hierover tussen de rechtsgenoten redelijkerwijs geen verschil van inzicht mogelijk te zijn. Ik denk bijvoorbeeld aan een besluit van het bestuur van een B.V. tot materiĂŤle liquidatie (door bijvoorbeeld verkoop van alle activa).[59] De bevoegdheidsverlening dient ook te passen in het stelsel van de wet.

Een andere opvatting verdraagt zich niet met het beginsel van het wettelijke systeem dat in het belang van de rechtszekerheid en een goede organisatie van de rechtspersoon aan de hand van de wet en de statuten kan worden bepaald welke bevoegdheden een orgaan

103

toekomt. Het zou leiden tot rechtsonzekerheid die juist op het punt van de bevoegdheidsverdeling moeilijk geaccepteerd kan worden. Dit geldt zeker voor vennootschappen met vele deelnemers, zoals beursvennootschappen. De bevoegdheidsverdeling in de vennootschap dient in die gevallen steeds helder te zijn.

Daarop kan alleen in heel bijzondere gevallen op grond van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering worden gemaakt. De wettelijke en statutaire bevoegdheidsverdeling moet voor de organen van de vennootschap een soort 'spoorboekje' zijn. Een consequentie van deze benadering is dat als gevolg van de terughoudendheid die in acht genomen moet worden bij het aannemen van niet in de wet of statuten toegekende bevoegdheden het zich heel wel kan voordoen dat het bestuur zich niet overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid jegens de aandeelhouders heeft gedragen of zijn taak ex art.

2:9 BW onbehoorlijk heeft vervuld, maar er niettemin geen verplicht goedkeuringsrecht voor de aandeelhoudersvergadering kan worden aangenomen. Zoals gezegd, dient hier met name het belang van rechtzekerheid mee te wegen, in bijzonder wanneer het gaat om een vennootschap met veel deelnemers.

3.50 Uw Raad heeft mijns inziens van eenzelfde benadering blijk gegeven in HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 m.nt. Ma (HBG/VEB). In dat arrest was aan de orde de vraag of er een verplichting bestond voor het bestuur de algemene vergadering te consulteren over het besluit geen medewerking te verlenen aan een bod van Boskalis op de baggeractiviteiten van HBG. In de algemene vergadering van mei 2001 was namens de aandeelhouders de wens uitgesproken dit bod te aanvaarden. Het bestuur van HBG heeft tijdens de algemene vergadering van 26 juni 2001 de beweegredenen uiteengezet voor haar keuze voor bundeling van haar baggeractiviteiten met die van Ballast Nedam. Een verzoek om dit besluit aan de algemene vergadering van aandeelhouders voor te leggen is niet gehonoreerd. Op 26 juni 2001 is tevens de samenwerkingsovereenkomst met Ballast Nedam ondertekend. Daarop heeft de VEB gevraagd om een enquête-onderzoek.

Dit leidde uiteindelijk tot het oordeel van de Ondernemingskamer dat is gebleken van wanbeleid van HBG doordat zij heeft nagelaten de algemene vergadering van aandeelhouders voorafgaande aan de besluitvorming dienaangaande te consulteren over de afwijzing door haar van het bod van Boskalis en het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam, alsmede vanwege de door de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG in het bijzonder in de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 juni 2001 aan de aandeelhouders tot misverstand en een vertrouwensbreuk leidende wijze van het verschaffen van informatie daaromtrent. De Ondernemingskamer stelde zich daarop op het volgende standpunt: '3.43 In het licht van de hiervoor in 3.39 geciteerde uitlatingen van de voorzitter van de Raad van Commissarissen van HBG, deze mede gelezen in samenhang met de hiervoor in 3.42 weergegeven opvattingen van HBG over de betrokkenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders bij belangrijke aangelegenheden van beleid, meer in het bijzonder ook inhoudende dat de aandeelhouders 'betrokken en geïnformeerd' met de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur in de algemene vergadering van aandeelhouders van gedachten moeten kunnen wisselen, dit een en ander mede tegen de achtergrond van de heden ten dage breed in de samenleving gedragen opvattingen over corporate governance en meer in het bijzonder over de in gewicht en betekenis toegenomen rol en positie van — onder meer — de algemene vergadering van aandeelhouders, heeft het volgende te gelden.

104

3.44 In het algemeen en zonder méér kan niet worden volgehouden dat het bestuur van een vennootschap rechtens gehouden is het aangaan van een joint venture ter instemming of goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders voor te leggen, althans wanneer het betreft het aangaan van een joint venture die past in het profiel van de gebruikelijke en normale ondernemingsactiviteiten van de vennootschap.

Evenmin kan worden gezegd dat het bestuur van een vennootschap rechtens gehouden zou zijn een daartoe strekkende beslissing vooraf ter consultering aan de algemene vergadering van aandeelhouders voor te leggen, ook al moet het — in het algemeen — raadzaam worden geacht zulks wel te doen.

3.45 Daaromtrent moet anders worden geoordeeld indien door een derde een — openbaar — bod wordt gedaan op een onderdeel van de — al of niet in een dochtervennootschap uitgeoefende — activiteiten van een vennootschap van een aard en omvang als waarvan in het onderhavige geval met betrekking tot het bod van Boskalis op HAM en daarmee op de voor HBG van wezenlijk belang zijnde baggeractiviteiten sprake is en het bestuur van de betrokken vennootschap zou overwegen aan het slagen van zo een bod zijn medewerking te verlenen. Mede in aanmerking genomen de hiervoor in 3.43 vermelde heden ten dage in de samenleving breed gedragen opvattingen dienaangaande zou zulk een — wijziging van — beleid — in beginsel — de instemming van de algemene vergadering van aandeelhouders behoeven.

3.46 Dat kan niet althans niet steeds of zonder méér worden gezegd in het geval dat het bestuur van de betrokken vennootschap aan het welslagen van bedoeld bod juist niet zijn medewerking zou willen verlenen.In zulk een geval echter brengen de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen wel met zich dat de algemene vergadering van aandeelhouders dienaangaande wordt geconsulteerd vóórdat het ondernemingsbestuur tot besluitvorming komt, ook al blijft de uiteindelijke besluitvorming aan het bestuur voorbehouden.[curs.

LT] Dat klemt althans te meer in een geval als het onderhavige, gezien in de eerste plaats de precaire situatie van HBG in verband met de teleurstellende bedrijfsresultaten, in de tweede plaats het grote aantal aandeelhouders dat zich ten faveure van aanvaarding van het bod van Boskalis had uitgelaten, in de derde plaats de verwachtingen die de aandeelhouders mochten ontlenen aan hetgeen — zoals hiervoor in 3.39 is weergegeven — in de algemene vergadering van aandeelhouders met betrekking tot de besluitvorming inzake het bod van Boskalis van de zijde van HBG was opgemerkt en in de vierde plaats de — hiervoor in 3.43 weergegeven — wijze waarop HBG de beginselen van corporate governance heeft begrepen en heeft onderschreven.'

3.51 Tegen het hierboven weergeven oordeel kwam HBG in cassatie. Na een uitvoerige bespreking van de opvattingen in de literatuur, de rechtspraak en het wetsvoorstel tot invoering van art. 2:107a BW, kwam A-G Wesseling-van Gent tot de volgende conclusie: '2.48 Op grond van het voorgaande zie ik niet in op grond waarvan de algemene regel zoals die door de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.46 is geformuleerd thans geldend recht zou weergeven. Noch uit rechtspraak/literatuur [noot] noch uit gepubliceerde corporate governance-beginselen/beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur volgt een dergelijke algemene regel. Het onderdeel is in zoverre terecht voorgedragen.

105

2.49 Dit neemt niet weg dat onder omstandigheden een consultatieplicht bij de voorgenomen afwijzing van een '- openbaar — bod' kan worden aangenomen, met name bijvoorbeeld op grond van een statutaire bepaling of een daartoe strekkende toezegging.

Ik meen dat rechtsoverweging 3.46 zo moet worden gelezen dat de ondernemingskamer van een algemene regel uitgaat die eens te meer geldt in de vier vervolgens geschetste omstandigheden, waarbij bovendien de voorkeur van het bestuur en commissarissen van HBG voor de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam de zaak kenmerkt (rov.

3.47) [noot]' 3.52 Dit oordeel is door Uw Raad overgenomen: '6.4.2. (‌) Evenals de Advocaat-Generaal komt de Hoge Raad tot de slotsom dat noch in de huidige wettelijke regeling, noch in de thans bekende voorstellen tot wijziging daarvan, noch in de in Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance, voldoende steun is te vinden voor de door de Ondernemingskamer aanvaarde rechtsregel, inhoudende dat een verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders bestaat in het geval dat het bestuur van een vennootschap geen medewerking wil verlenen aan een in de openbaarheid gebracht onderhands bod op een wezenlijk deel van de activiteiten van de vennootschap. Daarbij is in aanmerking te nemen dat afwijzing van een dergelijk bod in de regel meebrengt dat in de wezenlijke kenmerken van de vennootschap en in het profiel van de daaraan verbonden onderneming geen verandering wordt gebracht, laat staan een wijziging van zo ingrijpende aard dat instemming vooraf of goedkeuring achteraf van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist zou zijn.De door de Ondernemingskamer aangenomen verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders gaat weliswaar minder ver, maar ook aan een verplichting tot voorafgaande consultatie zijn zodanige bezwaren verbonden, dat die niet kan worden aanvaard zonder een wettelijke of statutaire regeling, met name omtrent de omstandigheden waaronder de verplichting ontstaat en het tijdstip waarop een consultatie zou moeten plaatsvinden, alsmede omtrent de consequenties die aan de nietnaleving van die verplichting zouden moeten worden verbonden. Bij gebreke van een dergelijke nadere regeling zou een verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders, naast of in plaats van een eventueel vereiste van voorafgaande instemming of goedkeuring achteraf, tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid leiden.[curs. LT] Voorts is bij een beursvennootschap in aanmerking te nemen dat in het kader van een voorafgaande consultatie te verstrekken informatie over de aanvaardbaarheid van een onderhands bod en over mogelijk door het bestuur van de vennootschap overwogen alternatieven, mede aan het beleggend publiek beschikbaar zal moeten worden gesteld. Overigens zijn ook de bij de beschikkingen van 4 juli 2001 en van 19 september 2001 benoemde onderzoekers klaarblijkelijk niet van het bestaan van de door de Ondernemingskamer aangenomen verplichting tot voorafgaande consultatie uitgegaan. (‌)' 3.53 Uit de HBG-beschikking leid ik af dat in beginsel een verplichting tot voorafgaande consultatie of goedkeuring van aandeelhouders een basis dient te hebben in een wettelijke of statutaire regeling, nu een ander uitgangspunt tot een onaanvaardbare rechtsonzekerheid zou leiden. Dat uitgangspunt is in overeenstemming met hetgeen

106

hierboven is opgemerkt over de werking van art. 2:8 lid 1 BW bij het aannemen van bevoegdheden die niet op de wet of statuten kunnen worden gebaseerd. Ik zie weinig ruimte voor het aannemen van een bepaalde bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering buiten wet en statuten om. Er dienen zich dan wel bijzondere omstandigheden voor te doen. Die nieuwe bevoegdheid dient te wortelen in in Nederland levende rechtsovertuigingen.

3.54 Na deze uitvoerige inleiding kom ik thans tot de behandeling van het cassatiemiddel.

4.

Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Het middel valt uiteen in negen onderdelen met een onderverdeling in subonderdelen.

4.2 Onderdeel 1 (par. 3 van het cassatieverzoek) bevat 4 subonderdelen die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Het onderdeel richt zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat, aangezien de besluitvorming over (de uiteindelijke eigendom van) aandelen exclusief is voorbehouden aan de houder van de desbetreffende aandelen (rov. 3.17), zich hier de vraag aandient, 'in hoeverre in de omstandigheden van het zich thans voordoende geval (nog) sprake is van (niet mĂŠĂŠr dan) een aangelegenheid van bepaling van de strategie van (de ondernemingsuitoefening door) ABN AMRO Holding onderscheidenlijk ABN AMRO Bank dan wel (ten minste mede) van een aangelegenheid betreffende (de besluitvorming omtrent) de eigendom van de aandelen in ABN AMRO Holding.' (rov. 3.19). Het onderdeel voert aan dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat de individuele aandeelhouder ten aanzien van een openbaar bod uiteindelijk 'besluit' door zijn aandelen al dan niet te verkopen. Een besluit dienaangaande vindt niet plaats in de algemene vergadering van aandeelhouders. In de rechtsoverwegingen 3.17-3.19 overweegt de Ondernemingskamer dat in beginsel de verkoop van LaSalle tot de bevoegdheid van het bestuur behoort, zulks onder toezicht van de raad van commissarissen, maar zich in onderhavig geval een samenloop voordoet van deze bestuursbevoegdheid met de bevoegdheid van de aandeelhouders tot verkoop van de aandelen ABN AMRO. De Ondernemingskamer neemt het bestaan van deze samenloop aan 'in het licht van hetgeen hierna wordt overwogen'.

4.3 Het onderdeel faalt. Ik lees in rov. 3.17- 3.19 niet meer dan dat de Ondernemingskamer constateert dat er een spanning is tussen de bevoegdheid van de aandeelhouder om zijn aandelen aan een bepaalde bieder te verkopen en die van het bestuur om bepaalde activa die aan de vennootschap toekomen van de hand te doen. De bevoegdheid van het bestuur om activa te verkopen kan er in extremis toe leiden dat een aandeelhouder met zijn aandeel niet veel meer dan een lege doos in de verkoop kan doen. Ik voeg hieraan toe dat het mijns inziens onder andere het doel van art. 2:107a BW is om door het geven van een goedkeuringsrecht aan de aandeelhoudersvergadering in bepaalde, nogal bijzondere omstandigheden, zoals het in feite beschikken over de vennootschap, deze

107

spanning te verminderen. Met uitoefening van het goedkeuringsrecht kan de aandeelhoudersvergadering het lege doos-scenario verhinderen.

4.4 Onderdeel 2— dat zeven subonderdelen bevat — keert zich tegen rov. 3.20: '3.20 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan deze vraag [of ABN AMRO LaSalle mocht verkopen zonder raadpleging van de ava, LT] niet anders worden beantwoord dan dat met het — strategische — besluit van (het bestuur en de raad van commissarissen van) ABN AMRO Holding om het stand alone scenario te verlaten en een fusie aan te gaan met, dan wel anderszins een bod op de aandelen van ABN AMRO Holding uit te lokken van een derde partij, het domein van de aangelegenheden die — in het kader van de wet en regels van corporate governance — aan hen, bestuur en raad van commissarissen, zijn voorbehouden, is verlaten en dat de besluitvorming omtrent een dergelijk (al of niet door het bestuur en de raad van commissarissen van ABN AMRO Holding ondersteund) openbaar bod toekomt aan de aandeelhouders. Immers, met het zogenaamd 'in de etalage zetten' althans 'gezet worden' van ABN AMRO hebben het bestuur en de raad van commissarissen van ABN AMRO Holding zich ertoe verplicht de voor dat proces van verkoop, ten behoeve van de aandeelhouders, zo gunstig mogelijke omstandigheden te creëren en tevens zich ervan te weerhouden dat proces op enigerlei wijze te beïnvloeden, althans op een zodanige wijze dat de besluitvorming daaromtrent — zowel die ter zake van een op de aandelen in ABN AMRO Holding uit te brengen bod als die ter zake van een, al of niet in verband daarmee (mogelijk) prijsgeven van de vennootschappelijke identiteit — aan de macht van de aandeelhouders wordt onttrokken.

In zoverre kan de transactie betreffende LaSalle naar het oordeel van de Ondernemingkamer dan ook niet los worden gezien van een (mogelijke) transactie betreffende (de aandelen in) ABN AMRO Holding.'

4.5 Het onderdeel 2.1 (par. 4.1 van het cassatieverzoek) bevat de klacht dat bovenstaande overweging onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Onderdeel 2.2 (par. 4.2 van het cassatieverzoek) voert aan dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat naar Nederlands vennootschapsrecht en regels van corporate governance het bestuur en de raad van commissarissen zich bij de vervulling van hun taak dienen te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De Ondernemingskamer heeft blijkens rov. 3.20 miskend dat — ook en juist in het geval het bestuur besluit het 'stand alone' scenario te verlaten — het bestuur een integrale verantwoordelijkheid heeft voor de afweging van de belangen van alle 'stakeholders' in de rechtspersoon (waaronder begrepen ook de belangen van werknemers). Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.6 Ik meen dat de stelling van de onderdelen juist is dat ook nadat het bestuur heeft besloten het 'stand alone'-scenario te verlaten, dit zich uiteindelijk bij zijn handelen dient te laten leiden door het vennootschappelijke belang. Het bestuur heeft steeds de verantwoordelijkheid de belangen van alle 'stakeholders' in de rechtspersoon af te wegen. Aan het middel kan worden toegegeven dat de Ondernemingskamer het voorgaande niet expliciet tot uitdrukking brengt in de bestreden overweging. Ik kan echter in de bestreden rov. ook niet met zoveel woorden lezen dat de

108

Ondernemingskamer van een ander standpunt uitgaat dan het in Nederland gebruikelijke. De Ondernemingskamer heeft in die rechtsoverweging mijns inziens vooral benadrukt dat, nadat het 'stand alone'-scenario is verlaten, het bestuur en de raad van commissarissen bijzondere aandacht dienen te besteden aan de belangen van de aandeelhouders. Daartoe dienen zij te bevorderen dat een proces van verkoop van (de aandelen in) de vennootschap behoorlijk verloopt en ervoor zorg te dragen dat de besluitvorming over een op de aandelen van ABN AMRO uit te brengen bod of over het prijsgeven van de vennootschappelijke identiteit uiteindelijk aan de aandeelhouders toekomt. Dat laatste lijkt mij een juiste gedachte. Dit is immers ook het uitgangspunt van de door uw Raad ontwikkelde RNA-norm. Deze norm bevat immers onder meer de eis dat een bij overnamedreiging getroffen beschermingsconstructie een tijdelijk karakter heeft. Daarmee komt de eindbeslissing over een openbaar bod op aandelen bij de aandeelhouders te liggen. De klachten falen derhalve.

4.7 Onderdeel 2.3 (par. 4.3. van het cassatieverzoek) voert aan dat de Ondernemingkamer buiten de rechtsstrijd is getreden door in rov. 3.20 te overwegen dat ABN AMRO Holding zich zelf in de etalage heeft gezet door een fusiepartner te zoeken.

4.8 Het middelonderdeel faalt. ABN AMRO Holding heeft in haar verweerschrift voor de Ondernemingskamer (nr. 22 en 23) aangeduid dat het zogenaamde Merger Protocol onder andere inhoudt dat ABN AMRO Holding niet actief een bod van een derde zal uitlokken. Uit dat verweerschrift blijkt ook dat de situatie van een mogelijk 'competing offer' in dat Protocol is onderkend. Het gaat hier om een 'unsolicited bona fide' offer van een derde dat naar de mening van het bestuur van ABN AMRO Holding —na het inwinnen van financieel en juridisch advies- beter wordt bevonden dan het bod van Barclays. Op deze door ABN AMRO Holding in het Merger Protocol zelf onderkende situatie van een 'competing bid' borduurt de Ondernemingskamer voort in rov. 3.20.

4.9 Onderdeel 2.4 (par. 4.4 van het cassatieverzoek) voert aan dat gegrond bevinding van een van de vorige onderdelen ook de rov. 3.21–3.28 en rov. 3.18 niet in stand kunnen blijven.

4.10 Deze klacht is ongegrond, omdat de vorige onderdelen mijns inziens niet dienen te slagen.

4.11 Onderdeel 2.5 (par. 4.5. van het cassatieverzoek) voert aan dat de bestreden overwegingen in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk dan wel rechtens onjuist zijn. Uit de gedingstukken blijkt dat: (i) Barclays (en niet ABN AMRO Holding) de verkoop van LaSalle tot voorwaarde voor de gestanddoening van haar bod heeft gesteld (rov. 2.18, 3.12 slot);

109

(ii) de door de Ondernemingskamer aannemelijk geachte reden voor bedoelde voorwaarde in het Merger Protocol was dat het bod van Bank of America '(aanzienlijk) veel meer' was dan de waarde die Barclays in het kader van het door haar voorgenomen bod aan LaSalle had toegekend; en (iii) bovendien die door Barclays gestelde voorwaarde niet meer inhoudt dan dat zonder de verkoop van LaSalle Barclays niet gehouden was haar bod gestand te doen en niet dat de aandeelhouders gedwongen zouden zijn als gevolg van die verkoop en die koppeling te kiezen voor het bod van Barclays.

Het onderdeel betoogt dat gezien het voorgaande onbegrijpelijk is dat de Ondernemingskamer: a. meent dat ABN AMRO Holding de verkoop van LaSalle (als voorwaarde) heeft gekoppeld aan het bod van Barclays (rov. 3.21), en b. mogelijk in verband daarmee in rov. 3.23 spreekt van een in de besprekingen over de fusie en overname van ABN AMRO Holding uiteindelijk als scharnierpunt blijkende transactie.

4.12 Het middelonderdeel faalt. Nu Barclays een verkoop tevoren van LaSalle tot een voorwaarde voor de gestanddoening van zijn ruilbod heeft gemaakt (verweerschrift ABN AMRO voor de Ondernemingskamer onder 21), is het niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de verkoop van LaSalle een scharnierpunt is in de fusietransactie die ABN AMRO Holding met Barclays tot stand wil brengen. Ik vind het evenmin onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat ABN AMRO Holding de verkoop van LaSalle aan het bod van Barclays heeft gekoppeld.

4.13 De onderdelen 2.6 en 2.7 (par. 4.6 en 4.7 van het cassatieverzoek) keren zich tegen de overwegingen: (i) dat door het sluiten door ABN AMRO Bank van de koopovereenkomst betreffende LaSalle onder de daarin opgenomen voorwaarden en door het koppelen van die verkoop (als voorwaarde) aan het bod van Barclays, ABN AMRO Holding haar aandeelhouders voor een fait accompli heeft geplaatst dat onlosmakelijk met het proces van verkoop van haar eigen aandelen is verbonden en (rov. 3.21); en (ii) dat het geen betoog behoeft dat de in de koopovereenkomst voorziene 'go shop' bepaling geen adequaat alternatief kan vormen voor de hier aan de orde zijnde aandeelhoudersrechten, mede omdat de uitleg en toepassing ervan exclusief is voorbehouden aan ABN AMRO Bank (rov. 3.24).

4.14 De onderdelen falen. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingkamer in de omstandigheden van het geval heeft geconcludeerd dat de aandeelhouders voor een fait

110

accompli zijn geplaatst. De verkoop van LaSalle was voor de aandeelhouders van ABN AMRO Holding een verrassende ontwikkeling die voor hun positie van belang is. Evenmin acht ik onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer oordeelt dat de in de verkoopovereenkomst opgenomen 'go shop' bepaling geen adequaat alternatief vormt.

De Ondernemingskamer geeft aan waarom zij dat zo ziet. Zij legt uit dat de uitleg en toepassing van de 'go shop' bepaling exclusief aan ABN AMRO bank is voorbehouden.

4.15 Onderdeel 3 (par. 5 van het cassatieverzoek) stelt in de onderdelen 3.1 en 3.5 de vraag aan de orde of in de omstandigheden van het onderhavige geval waarin het bestuur aan de algemene vergadering van aandeelhouders de besluitvorming inzake de verkoop van LaSalle niet ter goedkeuring heeft voorgelegd, het bestuur van ABN AMRO Holding in zoverre zijn taak heeft miskend (rov. 3.22). Het gaat hier in wezen om de vraag of in de omstandigheden van het onderhavige geval de aandeelhoudersvergadering een goedkeuringsrecht toekomt. Deze vraag wordt ook aan de orde gesteld in de onderdelen 4 en 5 van het cassatiemiddel. Ik behandel de onderdelen 3.1 en 3.5 daarom tegelijk met de onderdelen 4 en 5 hierna.

4.16 Onderdeel 3.2 (par. 5.2. van het cassatieverzoek) klaagt erover dat de Ondernemingskamer in rov. 3.22 heeft miskend dat de taakvervulling van het bestuur moet worden beoordeeld naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde.

4.17 Het onderdeel faalt. De Ondernemingskamer heeft de vraag of een goede taakvervulling door het bestuur van ABN AMRO Holding meebracht dat dit orgaan het Consortium als serieuze gegadigde diende te beschouwen, beantwoord naar het moment van 17 april 2007. Ik kan niet inzien wat daaraan verkeerd is.

4.18 Onderdeel 3.3 (par. 5.3 van het cassatieverzoek) klaagt erover dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het Consortium beschouwd moest worden als een serieus te nemen gegadigde met meer dan vage plannen.

4.19 Het onderdeel faalt. De Ondernemingskamer heeft voldoende duidelijk uiteengezet waarom het Consortium als een serieuze gegadigde beschouwd moest worden. Het heeft onder andere gewezen op de omstandigheid dat het Consortium in de brief van 12 april aan ABN AMRO had kenbaar gemaakt dat er intern vergevorderde plannen waren voor een bod. Het is daarbij irrelevant of het Consortium al dan niet ex art. 9d Bte bepaalde informatie heeft verstrekt.

4.20 Onderdeel 3.4 (par. 5.4. van het cassatieverzoek) is gebaseerd op de gedachte dat de Ondernemingskamer een anticiperende toepassing heeft willen geven aan art. 2:359b

111

BW. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Ik kan in rov. 3.22 geen aanwijzing voor een dergelijke anticiperende toepassing vinden.

4.21 Onderdeel 4 (par. 6 van het cassatieverzoek) bestaat uit vijf subonderdelen en keert zich tegen hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen in rov. 3.23: 'Bij een en ander overweegt de Ondernemingskamer nog dat, gelet op de bijzonderheden van het onderhavige geval, er niet aan voorbij kan worden gegaan dat, als zij al niet rechtstreeks onder de werkingssfeer van artikel 2:107a BW is te brengen, minst genomen zich te dezen een aangelegenheid voordoet die zozeer raakt aan de gevallen die in deze bepaling, hetzij generiek, hetzij specifiek, zijn voorzien dat zij daarmee welhaast op één lijn is te stellen en dat het bestuur en de raad van commissarissen van ABN AMRO Holding zich dan ook genoopt hadden moeten zien de besluitvorming inzake de verkoop van LaSalle voor te leggen aan de algemene vergadering van aandeelhouders. De Ondernemingskamer wijst daarbij op de volgende, in onderlinge samenhang te beschouwen omstandigheden: (i) ABN AMRO Holding bevestigde op 17 april 2007 in gesprek te zijn met Barclays over een vorm van combinatie van beider activiteiten, (ii) daarvóór — op 13 april 2007 — heeft ABN AMRO Holding bekend gemaakt een brief van het Consortium, houdende een uitnodiging tot het voeren van verkennende gesprekken, zorgvuldig te zullen behandelen, (iii) LaSalle vormt een aanzienlijk gedeelte van de waarde van ABN AMRO (waarbij de Ondernemingskamer geen betekenis toekent aan de omstandigheid dat de verkoopprijs van LaSalle slechts een gering gedeelte is van het balanstotaal van ABN AMRO, aangezien het daarbij gaat om niet vergelijkbare grootheden), (iv) actoren als TCI, VEB en het Consortium hadden in het desbetreffende tijdsbestek hun wensen en voornemens rond een eventuele fusie of overname van ABN AMRO Holding en daarmee samenhangend een verkoop van LaSalle kenbaar gemaakt en (v) Barclays maakte de verkoop van LaSalle (aan Bank of America) tot een voorwaarde voor de gestanddoening van het door haar voorgenomen bod. Een en ander maakt dat de verkoop van LaSalle in een zodanig gewricht was geraakt (zo niet gebracht) dat het het bestuur van ABN AMRO Holding en haar raad van commissarissen niet meer vrij stond deze, in de geldende omstandigheden majeure en, naar voor mogelijk moest worden gehouden, in de besprekingen over fusie en overname van ABN AMRO Holding uiteindelijk als scharnierpunt blijkende, transactie buiten consultatie en goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders te voltrekken.'

4.22 Het onderdeel voert aan dat deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel klaagt erover dat de Ondernemingskamer de betekenis en strekking van art. 2:107a BW heeft miskend, nu (i) het dient te gaan om een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap van de onderneming en (ii) de aanhef van art. 2:107a eerste lid een generieke bepaling bevat, terwijl de drie (a-c) gevallen in het eerste lid zijn opgenomen om de rechtszekerheid te vergroten.

4.23 Ik stel vast dat de Ondernemingskamer in rov. 3.23 niet heeft beslist dat de verkoop van LaSalle de goedkeuring behoefde van de aandeelhoudersvergadering op grond van het bepaalde in art. 2:107a lid 1 onder c. Ook heeft de Ondernemingskamer niet

112

uitgesproken dat de voorgenomen verkoop van LaSalle een besluit oplevert omtrent een belangrijke verandering van identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming. De Ondernemingskamer kiest in de bestreden rov. mijns inziens voor een analogische toepassing van art. 2:107a BW. Hierop wijst de overweging waarin de Ondernemingskamer aangeeft dat de verkoop van LaSalle raakt aan de gevallen die door deze wetsbepaling worden bestreken. Bovendien rept de Ondernemingskamer in rov.

3.24 van de aan art. 2:107a BW ten grondslag liggende gedachte (waarbij de Ondernemingskamer m.i. overigens niet duidelijk maakt wat deze gedachte is). Bij de verdere behandeling van het middelonderdeel ga ik ervan uit dat de statuten van ABN AMRO Holding een bepaling bevatten die gelijkluidend is aan het bepaalde in art. 2:107a BW (zie de opmerkingen hierover op p. 39 van het verweerschrift van het Consortium).

4.24 Art. 2:107a BW heeft —zo meen ik- een nogal bijzondere opzet. Bij de (analogische) toepasssing van dit artikel dient aan deze bijzondere opzet recht te worden gedaan. Het artikel noemt een drietal groepen besluiten waarvoor het bestuur goedkeuring dient te vragen aan de aandeelhoudersvergadering. Als een bepaald besluit niet onder één van deze groepen valt, fungeert de formule 'besluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap' als vangnet. Met dit vangnet heeft de wetgever in vergelijking met de oorspronkelijke opzet van art. 2:107a BW een verruiming van de reikwijdte ervan beoogd (zie de hierboven geciteerde tweede nota van wijziging) en gepoogd een redelijke, niet te sterk op het cijfer en de letter van de gevallen a, b en c gerichte wetstoepassing te bevorderen. Daarbij is het bijzondere dat art. 2:107a lid 1 onder c BW kwantitatieve kriteria hanteert, terwijl de vangnet-formule een — overigens strenge — kwalitatieve maatstaf benut. Mijns inziens past het niet om de vangnet-formule van art. 2:107a BW die bedoeld was om een al te benauwde uitleg van art. 2:107a BW te verhinderen op zijn beurt ruim toe te passen. Er wordt dan een tweede vangnet gecreëerd dat gevallen moet opvangen die buiten het in art. 2:107a BW al opgenomen vangnet vallen. Ik meen dat de vraag of art. 2:107a BW in een bepaald geval van (analogische) toepassing is, beoordeeld dient te worden aan de hand van de in dat artikel geformuleerde criteria, zoals belangrijke veranderingen van identiteit en karakter van de vennootschap, en bewoordingen ervan, zoals balanstotaal en waarde van de deelneming (welke waarde in de parlementaire stukken is toegelicht als waarde op de balans). In de bestreden overweging van de Ondernemingskamer kan ik een dergelijke aanpak niet lezen. De Ondernemingskamer heeft in de rov. 3.23 en 3.24 een te globaal oordeel gegeven over de vraag of art. 2:107a BW in het onderhavige geval (analogisch) van toepassing is. Het gevolg hiervan is dat het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.24 naar mijn inzicht onvoldoende helder is gemotiveerd.

4.25 Ik hecht te meer aan het correct en nauwgezet toepassen van de systematiek van art.

2:107a BW en het recht doen aan de bewoordingen ervan, omdat een verplichting om voor een besluit goedkeuring aan de aandeelhoudersvergadering in de organisatie van de (beurs)vennootschap een aangelegenheid van groot gewicht is. Daarbij komt dat uit de hierboven geciteerde wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever groot belang aan de door hem in art. 2:107a BW neergelegde criteria heeft gehecht en veel aandacht heeft besteed aan het vinden van goede bewoordingen voor de in dat artikel geregelde problematiek. Ik wijs er daarbij op dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever een soepele, ruime uitleg van art. 2:107a BW voorstaat in geval op de aandelen van de

113

vennootschap een openbaar bod uitgebracht gaat worden. Voor zo'n soepele uitleg bestaat mijns inziens te minder reden, nu het vraagstuk van het goedkeuringsrecht van de aandeelhoudersvergadering gedurende een biedingsprocedure mijns inziens wordt afgedekt door art. 9 jo 12, lid 1 van de Dertiende Richtlijn en van het aan deze Richtlijnbepalingen uitvoering gevende art. 2:359b BW. Uit dat inmiddels door het parlement vastgestelde, maar nog niet in werking getreden wetsartikel blijkt dat de Nederlandse wetgever niet een verplicht goedkeuringsrecht van de aandeelhoudersvergadering wil voorschrijven voor een maatregel van het bestuur dat het met succes afhandelen van een uitgebracht bod bemoeilijkt. Onderdeel 4 dient mijns inziens derhalve te slagen. De overige onderdelen van middelonderdeel 4 behoeven na het voorgaande geen behandeling.

4.26 Onderdeel 5 (par. 7 van het cassatieverzoek) valt uiteen in zes subonderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Het onderdeel keert zich tegen rov. 3.24: '3.24 De Ondernemingskamer is van oordeel dat onder de hiervoor beschreven omstandigheden in strijd zou worden gekomen met de op de voet van artikel 2:8 BW in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid en met minst genomen de aan artikel 2:107a BW ten grondslag liggende gedachte, in de sfeer van welk artikel — naar VEB c.s. in zoverre terecht hebben betoogd — de gewraakte transactie zich mede afspeelt, indien de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding tegen haar wil, althans zonder dat zij zich daarover heeft kunnen uitspreken en — in de gegeven omstandigheden — zelfs ook buiten het kader van de voorgenomen fusie met Barclays, zou worden gedwongen genoegen te nemen met de verkoop van LaSalle in het kader van de voorgenomen fusie van Barclays, zonder die vergadering in staat te stellen van mogelijke andere biedingen van gegadigden voor de gehele onderneming van ABN AMRO Holding en haar dochtervennootschappen kennis te nemen en op haar merites te beoordelen. In dit verband acht de Ondernemingskamer het onaanvaardbaar dat een onderdeel van de onderneming van ABN AMRO zou worden afgesplitst en verkocht zonder die vergadering op behoorlijke wijze in staat te stellen die afsplitsing en verkoop af te zetten tegen mogelijke andere (juridische vormen van) biedingen van gegadigden op (de aandelen van) de gehele onderneming van ABN AMRO en alle biedingen op haar merites te beoordelen. Het behoeft geen betoog dat de in de Koopovereenkomst voorziene 'go shop' bepaling geen adequaat alternatief kan vormen voor de hier aan de orde zijnde aandeelhoudersrechten, mede omdat de uitleg en toepassing er van exclusief is voorbehouden aan ABN AMRO Bank. Nu de (obligatoire) overeenkomst al is gesloten en enkel nog levering van de aandelen (in ABN AMRO North America Holding Company) moet plaatsvinden, zullen de gevolgen van enige (verdere) uitvoering van de Koopovereenkomst, naar moet worden aangenomen, immers onomkeerbaar zijn. Ook zulks acht de Ondernemingskamer in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar.

Overigens valt uit hetgeen ter vergadering van 26 april 2007 is verhandeld af te leiden dat ook de aandeelhouders van ABN AMRO Holding een dergelijk gevolg niet wensen te accepteren.'

4.27 Subonderdeel 5.1 (par. 7.1 van het cassatieverzoek) voert aan dat de Ondernemingskamer heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat in strijd zou worden gekomen met (i) de op voet van art. 2:8 BW in acht te

114

nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid en (ii) minst genomen de aan art.

2:107a BW ten grondslag liggende gedachte, indien de algemene vergadering van aandeelhouders tegen haar wil, althans zonder dat zij zich daarover heeft kunnen uitspreken en — in de gegeven omstandigheden — zelfs ook buiten het kader van de voorgenomen fusie met Barclays zou worden gedwongen genoegen te nemen met de verkoop van LaSalle in het kader van de voorgenomen fusie van Barclays, zonder die vergadering in staat te stellen van mogelijke andere biedingen van gegadigden voor de gehele onderneming van ABN AMRO Holding en haar dochtervennootschappen kennis te nemen en op haar merites te beoordelen. Onderdeel 5.2 werkt deze klacht uit ten aanzien van hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen over art. 2:8 BW. Het onderdeel voert aan dat voor zover de Ondernemingskamer haar oordeel heeft gebaseerd op de ingevolge art. 2:8 BW in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid, het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting nu een goedkeuringsrecht van de algemene vergadering van aan aandeelhouders (van een beursvennootschap) een wettelijke of statutaire basis is vereist. De overige onderdelen van middel 5 borduren op dit thema voort.

4.28 Ik onderscheid in rov. 3.24 twee rechtsoordelen: (¿) In de eerste plaats bevat deze rechtsoverweging het oordeel van de Ondernemingskamer dat ABN AMRO Holding in strijd met art. 2:8 lid 1 BW heeft gehandeld. (¿) In de tweede plaats bevat rov. 3.24 — in samenhang gelezen met hetgeen de Ondernemingskamer in het dictum (onderdeel 4 van de bestreden beschikking) heeft beslist — het oordeel dat de verkoop van LaSalle de voorafgaande goedkeuring behoeft van de algemene vergadering van aandeelhouders. Uit hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen en beslist, leid ik af dat de algemene vergadering van aandeelhouders in dit geval een goedkeuringsrecht toekomt nu een andersluidende opvatting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.29 De klacht dat de Ondernemingskamer blijkens het rechtsoordeel genoemd onder (ii) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting acht ik terecht voorgesteld. Alleen in uitzonderlijke gevallen kan mijns inziens toepassing van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8, lid 1 ertoe leiden dat een bepaald orgaan bevoegd wordt om een bepaalde beslissing te nemen die hem op grond van wet en statuten niet toekomt. Ik verwijs naar hetgeen ik hierover in de inleiding op het cassatiemiddel heb opgemerkt. Om buiten de wet of statuten om een bevoegdheid aan een orgaan van de vennootschap te kunnen aannemen dient zich een situatie voor te doen waarin het naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid evident is dat de betrokken bevoegdheid aan het orgaan dient toe te komen. Er dient — anders gezegd — gezegd geen redelijke twijfel te bestaan dat er een dergelijke niet in de wet of statuten geregelde bevoegdheid bestaat. Ik meen dat er in Nederland over het in dit rechtsgeding aan de orde zijnde goedkeuringsrecht voor de aandeelhoudersvergadering zo'n duidelijke en niet voor betwisting vatbare rechtsovertuiging niet bestaat. Ik verwijs naar de wetsgeschiedenis over art. 2:107a BW waarin na een langdurige discussie over een bepaalde wetstekst inzake het goedkeuringsrecht van de aandeelhoudersvergadering overeenstemming is bereikt en

115

naar de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:359b BW waarin de wetgever het nu juist aan de vennootschap zelf wil overlaten om voor een verwante kwestie in de statuten al dan niet een goedkeuringsrecht in te voeren. Ten onrechte heeft de Ondernemingskamer het in haar bestreden beschikking nagelaten te onderzoeken of in Nederland op dit punt een dergelijke rechtsovertuiging bestaat.

4.30 Het voorgaande betekent dat onderdeel 5 mijns inziens terecht is voorgesteld. Hetzelfde geldt voor de onderdelen 3.1 en 3.5. Deze onderdelen zijn gegrond, omdat een behoorlijke taakvervulling door het bestuur van ABN AMRO Holding op de door de Ondernemingskamer aangegeven gronden niet vereist dat dit bestuur goedkeuring voor de LaSalle-transactie gevraagd had moeten worden.

4.31 Onderdeel 6 (par. 8 van het cassatieverzoek) keert zich tegen rov. 3.25: '3.25 De Ondernemingskamer acht dan ook het treffen van onmiddellijke voorzieningen met het oog op de toestand van ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank in zoverre geboden, te meer nu geenszins kan worden uitgesloten dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ABN AMRO zal (kunnen) worden bevolen en de Ondernemingskamer een of meer onderzoeker(s) zal (kunnen) benoemen. (…)'

4.32 Het onderdeel voert aan dat de Ondernemingskamer met deze overweging niet heeft mogen volstaan, nu het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet alleen geboden moet zijn met het oog op de toestand van de rechtspersoon (of in het belang van het onderzoek), maar ook dat naar (minst genomen voorlopig) oordeel van de Ondernemingskamer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (vgl. art. 2:350 lid 1 BW).

4.33 Ik ben het met het middel eens dat een evenwichtig en redelijk verloop van de enquêteprocedure doorgaans vereist dat, als de Ondernemingskamer voor betrokken partijen een nogal ingrijpende voorziening oplegt, de Ondernemingskamer vóór het opleggen van de onmiddellijke voorziening een voorlopig oordeel dient te geven over de aanwezigheid van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Ook kan aan de onderdelen worden toegegeven dat de formulering die de Ondernemingskamer hier bezigt geen schoonheidsprijs verdient. De overweging bevat veel slagen om de arm ('het kan geenszins worden uitgesloten dat er een onderzoek zal kunnen worden bevolen'; er wordt niet uitdrukkelijk vastgesteld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen). Dit is temeer bezwaarlijk vanwege de voor de betrokkenen ingrijpende gevolgen van de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening. Ik meen dat het onderdeel niettemin tevergeefs is voorgesteld, nu uit de beschikking voldoende naar voren komt dat er naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen waren om aan een juist beleid te twijfelen. Daarvan is — zo zou ik zeggen — de beschikking van de Ondernemingskamer zelfs doortrokken. De vraag of de toestand van de vennootschap de getroffen voorzieningen vereiste of de getroffen voorzieningen in het licht van de

116

omstandigheden van het geval voldoen aan de eis van proportionaliteit dient daarvan te worden onderscheiden.

4.34 Onderdeel 7.1 (par. 9.1 van het cassatieverzoek) voert aan dat de Ondernemingskamer, door in rov. 3.25 te overwegen dat, gelet op de wijze waarop de verkoop van LaSalle is vorm gegeven de rechten van aandeelhouders — om te zijner tijd in vrijheid te beslissen aan welk bod zij de voorkeur geven — slechts kunnen worden hersteld door de uitvoering van de overeenkomst op te schorten, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel haar beslissing onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 7.2 werkt deze klacht uit en voert aan dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat een onmiddellijke voorziening in beginsel alleen tijdelijk inbreuk mag maken op geldende rechtsverhoudingen en besluiten binnen de vennootschap en niet (ook) op extern werkende rechtsverhoudingen en/of besluiten. Schending van art. 2:8 BW kan via art.

2:15 BW leiden tot vernietiging van een besluit van een orgaan van de vennootschap, maar laat de onvoorwaardelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of een bestuurder (art. 2:130 lid 3 BW) onverlet, mede gezien het bepaalde in art. 2:16 lid 2 BW en in art. 2:107a lid 2 BW. Voorts valt niet in te zien waarom de regel van art. 26 lid 5 WOR 'Een voorziening van de Ondernemingskamer kan door derden verworven rechten niet aantasten', in het enquêterecht niet zou gelden.

4.35 Bij de beoordeling van deze onderdelen dient voorop gesteld te worden dat de onmiddellijke voorziening die inhoudt dat de overeenkomst met LaSalle niet uitgevoerd mag worden voordat deze overeenkomst is goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders, een tijdelijk verbod betreft tot uitvoering van de overeenkomst, maar de rechtsgeldigheid van de overeenkomst zelf onverlet laat. De door de Ondernemingskamer getroffen voorziening tast dus geen rechten van derden aan. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur om de betrokken overeenkomst af te sluiten blijft onaangetast. Voorts kan niet als regel worden aanvaard dat een voorziening die de Ondernemingskamer treft nimmer ertoe mag leiden dat de vennootschap wanprestatie pleegt onder een overeenkomst met derden. De eis dat een getroffen voorziening proportioneel dient te zijn, omvat mede een beoordeling van de gevolgen die een getroffen voorziening heeft voor derden, in het licht van hetgeen met de voorziening is beoogd. De eis van proportionaliteit, zoals deze door Uw Raad in de Skygate beschikking is ontwikkeld [60] , maakt wettelijke voorzieningen, zoals art. 2:16, lid 2 BW en art. 26, lid 5 van de Wet op de ondernemingsraden, overbodig. In de Skygate-beschikking overwoog Uw Raad: '3.6. Met haar hiervóór in 3.5 weergegeven overwegingen die moeten worden gelezen in het licht van de overige door haar vastgestelde omstandigheden, heeft de Ondernemingskamer tot uitdrukking gebracht dat zij onder ogen heeft gezien dat het bij de beoordeling van de aan haar voorgelegde verzoeken op de voet van het tweede lid van art. 2:349a BW, gaat om de vraag of, in dit geval, in verband met de toestand van de rechtspersoon een onmiddellijke voorziening is vereist en dat het treffen van een zodanige voorziening slechts geldt voor de duur van het geding. (…) Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige

117

voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen.'

Daarop falen de onderdelen 7.1. en 7.2.

4.36 Onderdeel 7.3 voegt aan de voorafgaande onderdelen van middel 7 nog toe dat, voor zover zou moeten worden aangenomen dat de Ondernemingskamer wel voorzieningen mag treffen met externe werking, de Ondernemingskamer de belangen van Bank of America had moeten wegen. Nu de bestreden beschikking daarvan geen blijk geeft, is deze onvoldoende gemotiveerd.

4.37 De Ondernemingskamer heeft mijns inziens aan het belang van de derde partij voldoende aandacht besteed door er in rov. 3.27 op te wijzen dat Bank of America op grond van de koopovereenkomst recht heeft op een te ontvangen schadevergoeding, indien de LaSalle-transactie geen doorgang vindt onder meer als gevolg van de voorziening van de Ondernemingskamer.

4.38 Onderdeel 8 (par. 10 van het cassatieverzoek) voert aan dat de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening kan leiden tot onomkeerbare gevolgen (zoals substantiĂŤle schadeclaims), hetgeen alleen is geoorloofd indien in voldoende mate rekening gehouden is met de belangen van betrokken partijen. De thans getroffen voorziening is in zoverre niet een voorlopige dat de getroffen voorziening het onmogelijk maakt om met derden over een beter bod op LaSalle te praten terwijl de 'go shop' termijn, waarbinnen ABN AMRO Bank mag onderhandelen over alternatieve biedingen op LaSalle, niet wordt verlengd en onbenut zal verstrijken.

4.39 Het middel wordt tevergeefs voorgesteld. Ik kan niet inzien dat de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening het onmogelijk maakt om van de 'go shop' bepaling gebruik te maken. Het Consortium heeft op 5 mei 2007 onder de 'go shop' bepaling een bod van $24,5 miljard op LaSalle gedaan (zie hierover noot 13 bij het cassatieverzoek van ABN AMRO Holding). Daarbij komt nog dat de getroffen voorziening naar haar aard voorlopig is en de Ondernemingskamer een billijke afweging van belangen heeft gemaakt. Ik verwijs naar de rov. 3.26 en 3.27 van de bestreden beschikking. Ook klaagt het middel erover dat de Ondernemingskamer in rov. 3.25 geen gewag maakt van een goedkeuringsrecht, maar slechts spreekt over een verplichting tot consultatie, terwijl in het dictum de verdere uitvoering van de koopovereenkomst met LaSalle afhankelijk wordt gesteld van een goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering van ABN AMRO Holding. De klacht faalt. Uit rov. 3.23 in

118

samenhang gelezen met het dictum, blijkt duidelijk dat de Ondernemingskamer het oog heeft op een goedkeuringsrecht.

4.40 Onderdeel 9 (par. 11 van het cassatieverzoek) voert aan dat de Ondernemingskamer heeft verzuimd een afschrift van het verzoekschrift aan de toezichthoudende instelling als bedoeld in art. 2:348 BW, in dit geval De Nederlandsche Bank N.V., te zenden.

4.41 Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang, omdat, voor zover in het onderhavige geval sprake is geweest van een verzuim, zulks niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kan leiden.

5.

Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

5.1 Het voorwaardelijk incidenteel ingestelde middel valt uiteen in negen onderdelen.

5.2 De onderdelen 1 en 2 (par. 1 en 2 van het verweerschrift van VEB c.s ) voeren aan dat, voor zover moet worden aangenomen dat de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat het besluit tot de verkoop van LaSalle niet een besluit is (of kan zijn) omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming in de zin van art. 2:107a lid 1 BW en ook de strekking van art. 2:107a lid 1 BW zulks niet mee kan brengen (onderdeel 4), dat oordeel rechtens onjuist is, dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

5.3 Onderdeel 3 (par. 12 van het verweerschrift van de VEB) adstrueert dit door er op te wijzen dat: (i) op de grote omvang van de LaSalle-transactie; (ii) de belangrijke omzet- en winstbijdrage van LaSalle aan ABN AMRO; (iii) het feit dat ABN AMRO met de verkoop van LaSalle de — in waarde — tweede (retail)activiteit van de bank vervreemdt; (iv) de geringe frequentie van transacties met een omvang als de onderhavige; LaSalle is de grootste verkooptransactie van ABN AMRO ooit; (v) het feit dat de afstoting van de sinds dertig jaar tot ABN AMRO behorende Amerikaanse divisie een materiële koerswijziging betekent in de publiekelijk uitgedragen strategie; (vi) het feit dat ABN AMRO vóór 23 april 2007 nimmer kenbaar heeft gemaakt voornemens te zijn de Amerikaanse activiteiten te verkopen;

119

(vii) de snelheid waarmee de transactie tot stand is gekomen; (viii) de bijzonderheid dat de transactie met LaSalle onlosmakelijk deel uitmaakt van de voorwaarden van de door Barclays beoogde overname; (ix) het feit dat de omvang van de LaSalle-transactie gelijk is aan ongeveer een kwart van het bod van Barclays op ABN AMRO; en (x) het feit met de transactie is beoogd een concurrerend bod op ABN AMRO tegen te werken.

5.4 De onderdelen falen bij gebreke aan feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer heeft slechts aangegeven dat haar oordeel — dat de verkoop van LaSalle zonder de voorafgaande goedkeuring van de aandeelhouders in strijd is met de door het bestuur in acht te nemen redelijkheid en billijkheid — in lijn is met (de strekking van) art. 2:107a BW. Zulks blijkt met name uit hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen in rov.

3.23 eerste zin: 'als zij al niet rechtstreeks onder de werkingssfeer van artikel 2:107a BW is te brengen'; en rov. 3.24 eerste zin: 'in strijd (…) met minst genomen de aan artikel 2:107a BW ten grondslag liggende gedachte, in de sfeer van welk artikel'. Een expliciet oordeel over de vraag of de verkoop van LaSalle de goedkeuring behoefde van de algemene vergadering van aandeelhouders op grond van het bepaalde in art. 2:107a lid 1 aanhef BW lees ik niet in de bestreden beschikking.

5.5 Onderdeel 5 voert aan dat, voor zover moet worden aangenomen dat de Ondernemingskamer de strekking van art. 2:107a lid 1 aanhef BW niet heeft miskend, het oordeel van de Ondernemingskamer onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Niet valt in te zien waarom de omstandigheden genoemd in onderdeel 3 niet moeten, althans kunnen, leiden tot de conclusie dat met de verkoop van LaSalle sprake is van een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming in de zin van art. 2:107a lid 1 aanhef BW. 5.6 Onderdeel 6 voert aan dat het voorgaande in ieder geval geldt indien men de in onderdeel 3 genoemde omstandigheden beziet in samenhang met de omstandigheden genoemd in rechtsoverweging 3.23. (i) tot en met (v) en de overige in rov. 3.19 tot en met rov. 3.24 genoemde omstandigheden die zien op het verband tussen de verkoop van LaSalle en de potentiële biedingen op ABN AMRO. 5.7 De onderdelen gaan eraan voorbij dat de Ondernemingskamer vanwege het globale, niet op de systematiek en tekst van art. 2:107a BW gerichte uitspraak niet heeft geoordeeld dat de verkoop van LaSalle een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming in de zin van art. 2:107a lid 1 aanhef BW is of zou kunnen zijn. Ook dit middelonderdeel mist daardoor feitelijke grondslag.

5.8

120

Onderdeel 7— bevat een inleiding — en keert zich tegen rov. 3.15: '3.15. Op grond van het vorenoverwogene acht de Ondernemingskamer niet zijn komen vaststaan dat met betrekking tot de verkoop van LaSalle sprake was van een door ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank, Barclays en Bank of America gecoördineerde manoeuvre gericht op het frustreren van de overname-intenties van het Consortium.

Veeleer is aan te nemen dat, zoals ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank hebben gesteld, sprake was van een ''mooie opportunity'', een buitenkans, die door haarzelf vervolgens in een rechtstreeks verband is gebracht met het overnamebod van Barclays.'

5.9 De onderdelen 8 en 9 voeren — samengevat weergeven — aan dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is geweest van 'een mooie opportunity' niet uitsluit dat de transactie tevens is bedoeld als een beschermingsmaatregel.

5.10 Op zichzelf is hetgeen de onderdelen aanvoeren juist. De klacht dient mijns inziens niettemin niet te slagen. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat 'niet is komen vast te staan' dat sprake is geweest van een beschermingsconstructie laat onverlet de mogelijkheid dat bij voortzetting van de behandeling van het verzoek om een enquête te gelasten wel aannemelijk wordt gemaakt dat met de verkoop van LaSalle weliswaar een buitenkans is gerealiseerd, maar tevens is beoogd een mogelijk concurrerend bod van het consortium te bemoeilijken. In dat geval heeft de transactie (in ieder geval deels) trekken van een beschermingsconstructie. Als komt vast te staan dat de verkoop van LaSalle niet alleen een 'mooie opportunity' is geweest, maar ook een constructie waarmee ABN AMRO het met Barclays gesloten fusieakkoord beoogde te beschermen, dan zal de handelwijze van ABN- AMRO in zoverre aan de RNA-norm moeten worden getoetst.

6.

Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van de Ondernemingskamer in het principale cassatieverzoek en tot verwerping van het incidentele cassatieverzoek.

In de zaak met rekestnummer R07/100HR

Deze zaak betreft een tweede cassatieverzoek tegen de beschikking van de Ondernemingkamer van 3 mei 2007 over de vraag of het bestuur van ABN AMRO Holding goedkeuring van haar aandeelhoudersvergadering behoeft voor het verkopen van haar Amerikaanse dochtervennootschap wanneer dit bestuur op het moment van verkoop op exclusiviteitsbasis met Barclays een fusie voorbereidt die door middel van een aandelenruil tot stand dient te komen en een consortium van drie banken daarvoor te kennen heeft gegeven geïnteresseerd te zijn een voorstel te doen voor de verwerving van de aandelen in ABN AMRO Holding. Voor zover de klachten van het middel dezelfde zijn als door ABN AMRO aangevoerd in haar verzoekschrift, volsta ik met een verwijzing naar mijn conclusie in die zaak (R07/102).

121

1.

Feiten en procesverloop

1.1 Voor een weergave van de feiten en het procesverloop verwijs ik naar mijn conclusie in zaak met nummer R07/102 (ABN AMRO/VEB). De definities van partijen en begrippen uit mijn conclusie in die zaak gelden ook in deze conclusie.

1.2 Bank of America is tijdig in cassatie gekomen.[61] 2.

Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in 6 onderdelen, met veelal een verdere onderverdeling in subonderdelen.

—

Onderdeel 1 (Externe werking van een onmiddellijke voorziening)

2.2 Onderdeel 1.1 voert aan dat de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening — het verbod uitvoering te geven aan de koopovereenkomst — zich niet verdraagt met dwingende regels van vennootschapsrecht door aan een interne bevoegdheidsbeperking externe werking te verlenen.

2.3 Onderdeel 1.2 werkt de vorige klacht nader uit door te wijzen op het bepaalde in art.

2:107a lid 2 BW, art. 2:16 lid 2 BW, art. 2:130 lid 3, 2:164 lid 2 BW en art. 9 van de Eerste EG-richtlijn (68/151/EEG), die allen tot uitdrukking brengen dat interne bevoegdheidsbeperkingen in beginsel geen externe werking hebben.

2.4 De onderdelen 1.3. en 1.4 voeren in de kern genomen aan dat de VEB c.s. ook niet hebben gesteld dat de Bank of America in dit geval in strijd met redelijkheid en billijkheid zou handelen indien Bank of America ABN AMRO aan de geldigheid van de overeenkomst zou houden.

2.5 In onderdelen 1.5 tot en met 1.9 lees ik geen zelfstandige klachten, maar een toelichting op de vorige klachten, waarbij onder meer wordt gewezen op het internationale karakter van de overeenkomst — die wordt beheerst door het recht van de staat New York — en de eisen van rechtszekerheid die gelden in het internationale handelsverkeer.

122

2.6 Het onderdeel ziet er in al zijn subonderdelen aan voorbij dat de onmiddellijke voorziening inhoudende dat de overeenkomst met LaSalle niet uitgevoerd mag worden alvorens deze overeenkomst is goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders, een tijdelijk verbod betreft tot uitvoering van de overeenkomst, maar de geldigheid van de koopovereenkomst en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur om die overeenkomst af te sluiten onverlet laat.

—

Onderdeel 2 (geen grond voor onmiddellijke voorziening)

2.7 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 3.25: '3.25 De Ondernemingskamer acht dan ook het treffen van onmiddellijke voorzieningen met het oog op de toestand van ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank in zoverre geboden, te meer nu geenszins kan worden uitgesloten dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ABN AMRO zal (kunnen) worden bevolen en de Ondernemingskamer een of meer onderzoeker(s) zal (kunnen) benoemen. (…)'

2.8 De onderdelen 2.1 en 2.2 voeren aan dat de Ondernemingskamer heeft verzuimd vast te stellen dat aannemelijk is — althans de gerede kans bestaat — dat de Ondernemingskamer in een later stadium zal oordelen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen. Daarover heeft de Ondernemingskamer onvoldoende vastgesteld.

2.9 Ik verwijs naar de behandeling van onderdeel 6 in mijn conclusie bij de zaak R07/102. In dat onderdeel wordt dezelfde klacht aan de orde gesteld.

2.10 Onderdeel 2.3 klaagt dat de Ondernemingskamer een voorziening heeft getroffen die de bevoegdheid die zij kan ontlenen aan art. 2:349a BW overstijgt. De Ondernemingskamer kan immers in deze wetsbepaling geen basis vinden voor het treffen van een voorziening die meebrengt dat de vennootschap — die het onderwerp is van onderzoek — wanprestatie dient te plegen jegens een derde vennootschap.

2.11 Het onderdeel faalt. Dat een voorziening die de ondernemingskamer treft nimmer ertoe mag leiden dat de vennootschap wanprestatie pleegt onder een overeenkomst met een derden is geen regel die kan worden aanvaard. De eis dat een getroffen voorzieningen proportioneel dient te zijn (vgl. de Skygate-beschikking), omvat mede een beoordeling van de gevolgen die een getroffen voorzieningen heeft voor derden, in het licht van hetgeen met de voorziening is beoogd. De klacht correspondeert voorts met onderdeel 7.1 uit de zaak R07/102.

123

— Onderdeel 3 (belangen van Bank of America zijn in onvoldoende mate (kenbaar) meegewogen)

2.12 Onderdeel 3.1 bevat een inleidende klacht en keert zich tegen rov. 3.27 waarin de Ondernemingskamer het betoog verwerpt van Bank of America dat zij door de gevraagde onmiddellijke voorziening tot opschorting van de uitvoering van de Koopovereenkomst in onevenredige mate zal worden benadeeld: '3.27. Nu vaststaat dat het belang van Bank of America zich, evenals ingeval van een superior proposal in de zin van de Koopovereenkomst, slechts zal (kunnen) vertalen in een door haar van ABN AMRO Bank te ontvangen geldelijke tegemoetkoming of schadeloosstelling en dat overigens door de litigieuze verkoop van LaSalle geen andere belangen (zoals die van werknemers) worden geraakt dan die van ABN AMRO zelf en (vooral) haar aandeelhouders en — derhalve — ook de verzochte voorzieningen uitsluitend schadelijke gevolgen zouden (kunnen) hebben voor deze beide partijen, terwijl die eventuele gevolgen voor ABN AMRO — uit de aard der zaak — uitsluitend aan haar eigen handelen vallen te wijten en bovendien — uiteindelijk — ten laste van haar aandeelhouders zullen komen, vermag de Ondernemingskamer niet in te zien op welke grond de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding het recht zou moeten worden ontzegd om op het punt van de verkoop van LaSalle tot (eigen) besluitvorming te komen. Daarbij zal zij immers ook al deze aspecten van de transactie onder ogen kunnen (en hebben te) zien. De algemene vergadering van aandeelhouders heeft zich op 26 april 2007 in ieder geval reeds in zoverre uitgesproken, dat vaststaat dat het huidige beleid van (het bestuur van) ABN AMRO Holding niet althans niet volledig door haar wordt ondersteund.'

2.13 Onderdeel 3.2 voert aan dat de Ondernemingskamer blijkens deze overweging heeft miskend dat zij bij het treffen van voorlopige voorzieningen voldoende rekening behoort te houden met de belangen van derden alsmede dat uit de bestreden overweging onvoldoende blijkt dat een billijke weging van alle betrokken belangen heeft plaatsgevonden. Voor zover de Ondernemingskamer deze rechtsregel niet heeft miskend, heeft de Ondernemingskamer haar oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu niet uit de bestreden overweging valt af te leiden of de Ondernemingskamer zich rekenschap heeft gegeven van het feit dat de voorziening voor Bank of America tot onaanvaardbaar nadelige gevolgen zou kunnen leiden.

2.14 Onderdeel 3.3 voegt aan het voorgaande toe dat (i) de Ondernemingskamer gehouden is de uitkomst van een dergelijke belangenafweging 'sterk en uitvoerig' dient te motiveren, (ii) uit de beschikking dient te kunnen worden afgeleid waarom een minder ingrijpende voorziening niet effectief zou zijn, en (iii) waarom de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening proportioneel en aanvaardbaar is.

2.15

124

Onderdeel 3.4 voegt aan het voorgaande toe dat tevens onbegrijpelijk is het oordeel van de Ondernemingskamer dat het belang van Bank of America zich slechts zou kunnen vertalen in een door haar van ABN AMRO te ontvangen geldelijke tegemoetkoming of schadeloosstelling. De Ondernemingskamer gaat daarmee ten onrechte voorbij aan het feit dat ABN AMRO onder meer de volgende stellingen van Bank of America: (i) de extra cost of capital wegens de verplichting tot betaling van de koopprijs van 21 miljard, (ii) de noodzaak van het aantrekken van fondsen op de zeer korte termijn om die koopprijs te voldoen, (iii) een opschorting van haar aandeleninkoopprogramma, en (iv) een aanzienlijke beperking van haar mogelijkheden voor het doen van andere investeringen.

2.16 Onderdeel 3.5 voert tenslotte aan dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat de koopovereenkomst met betrekking tot LaSalle een rechtskeuze voor het recht van de staat New York omvat.

2.17 De onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld. De eis dat een getroffen voorzieningen proportioneel dient te zijn — zoals tot uitdrukking gebracht in de Skygate beschikking — omvat mede een beoordeling van de gevolgen die een getroffen voorzieningen heeft voor derden, in het licht van hetgeen met de voorziening is beoogd. Voor het overige stellen de onderdelen te hoge motiveringseisen aan de beschikking van de Ondernemingskamer.

—

Onderdeel 4 (Strijd met het vennootschappelijk belang)

2.18 Onderdeel 4 valt uiteen in 6 onderdelen die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

Het onderdeel keert zich tegen rov. 3.20: 'Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan deze vraag niet anders worden beantwoord dan dat met het — strategische — besluit van (het bestuur en de raad van commissarissen van) ABN AMRO Holding om het stand alone scenario te verlaten en een fusie aan te gaan met, dan wel anderszins een bod op de aandelen van ABN AMRO Holding uit te lokken van een derde partij, het domein van de aangelegenheden die — in het kader van de wet en regels van corporate governance — aan hen, bestuur en raad van commissarissen, zijn voorbehouden, is verlaten en dat de besluitvorming omtrent een dergelijk (al of niet door het bestuur en de raad van commissarissen van ABN AMRO Holding ondersteund) openbaar bod toekomt aan de aandeelhouders. Immers, met het zogenaamd 'in de etalage zetten' althans 'gezet worden' van ABN AMRO hebben het bestuur en de raad van commissarissen van ABN AMRO Holding zich ertoe verplicht de voor dat proces van verkoop, ten behoeve van de aandeelhouders, zo gunstig mogelijke omstandigheden te creëren en tevens zich ervan te weerhouden dat proces op enigerlei wijze te beïnvloeden, althans op een zodanige wijze dat de besluitvorming daaromtrent — zowel die ter zake van een op de aandelen in ABN AMRO Holding uit te brengen bod als die ter zake van een, al of niet in verband daarmee (mogelijk) prijsgeven van de vennootschappelijke identiteit — aan de macht van de aandeelhouders wordt onttrokken.

In zoverre kan de transactie betreffende LaSalle naar het oordeel van de

125

Ondernemingkamer dan ook niet los worden gezien van een (mogelijke) transactie betreffende (de aandelen in) ABN AMRO Holding.'

2.19 Het onderdeel voert aan dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat nadat was besloten om het 'stand alone' scenario te verlaten, het bestuur en de raad van commissarissen verplicht waren de voor dat proces van verkoop ten behoeven van de aandeelhouders zo gunstig mogelijke omstandigheden te creëren en tevens zich ervan te weerhouden dat proces op enigerlei wijze te beïnvloeden, impliceert dat vanaf dat moment dat geen ruimte meer voor genoemde organen bestaat om andere belangen dan die van de aandeelhouders, zoals die van de werknemers, te behartigen. Met dit — door de Amerikaanse Revlon regel geïnspireerde oordeel — heeft de Ondernemingskamer miskend dat het tot de grondbeginselen van het Nederlandse vennootschapsrecht behoort dat het bestuur en de raad van commissarissen steeds dienen te handelen in het belang van de vennootschap.

2.20 Het onderdeel correspondeert met de onderdelen 2.1 en 2.2 uit de zaak R07/102 en falen om dezelfde redenen als uiteengezet in deze zaak bij de bespreking van deze onderdelen.

—

Onderdeel 5 (ten onrechte analoge toepassing van art. 2:107a BW)

2.21 Onderdeel 5.1 voert aan dat blijkens hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen in rov. 3.18 (slot) en rov. 3.23 (eerste zin), de Ondernemingskamer ten onrechte in het midden heeft gelaten op art. 2:107a BW op de onderhavige kwestie (rechtstreeks) van toepassing is.

2.22 Onderdeel 5.2 voegt daaraan toe dat voor zover de Ondernemingskamer in rov. 3.24 op voet van art. 2:8 BW heeft aangenomen dat in onderhavig geval een goedkeuringsrecht voor de algemene vergadering van aandeelhouders bestaat, de Ondernemingskamer heeft miskend dat zulks niet aanvaardbaar is nu dit leidt tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid.

2.23 De onderdelen corresponderen met de onderdeel 5.1 uit de zaak R07/102 en slagen om dezelfde redenen als uiteengezet in deze zaak bij de bespreking van dit onderdeel.

2.24 De overige subonderdelen hebben alle betrekking op de klacht dat onbegrijpelijk dan wel rechtens onjuist is, het oordeel van de ondernemingskamer dat de algemene vergadering in dit geval een goedkeuringsrecht toekomt ten aanzien van de verkoop van LaSalle en behoeven daarom in het licht van het voorgaande geen bespreking.

126

—

Onderdeel 6 (Onduidelijkheid van voorziening)

2.25 Onderdeel 6 — bestaande uit drie subonderdelen die zich lenen voor gezamenlijke behandeling — voert aan dat onbegrijpelijk is dat de Ondernemingskamer in rov. 3.25 rept van de bevoegdheid van de aandeelhouders zich over de verkoop van LaSalle te 'kunnen uitspreken', hetgeen duidt op het bestaan van een consultatierecht, terwijl de Ondernemingskamer in het dictum spreekt over voorafgaande goedkeuring. Daarmee heeft de Ondernemingskamer miskend dat een consultatierecht en een goedkeuringsrecht geheel verschillende rechten zijn, aldus het onderdeel.

2.26 De klacht faalt. Men zou de woorden 'kunnen uitspreken' zo kunnen verstaan als verwijzing naar een consultatierecht. Men kan deze woorden echter ook opvatten als 'voorafgaande goedkeuring'. Blijkens de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening is deze laatste uitleg de juiste.

3.

Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

In de zaak met rekestnummer R07/101HR

Deze zaak betreft een derde cassatieverzoek tegen de beschikking van de Ondernemingkamer van 3 mei 2007 over de vraag of het bestuur van ABN AMRO Holding goedkeuring van haar aandeelhoudersvergadering behoeft voor het verkopen van haar Amerikaanse dochtervennootschap wanneer dit bestuur op het moment van verkoop op exclusiviteitsbasis met Barclays een fusie voorbereidt die door middel van een aandelenruil tot stand dient te komen en een consortium van drie banken daarvoor te kennen heeft gegeven geïnteresseerd te zijn een voorstel te doen voor de verwerving van de aandelen in ABN AMRO Holding. Voor zover de klachten van het middel dezelfde zijn als door ABN AMRO aangevoerd in haar verzoekschrift, volsta ik met een verwijzing naar mijn conclusie in die zaak (R07/102).

1.

Feiten en procesverloop

1.1 Voor een weergave van de feiten en het procesverloop verwijs ik naar mijn conclusie in zaak met nummer R07/102 (ABN AMRO/VEB). De definities van partijen en begrippen uit mijn conclusie in die zaak gelden ook in deze conclusie.

1.1 Barclays is tijdig in cassatie gekomen.[62]

127

2.

Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in 4 onderdelen, met veelal een verdere onderverdeling in subonderdelen.

—

Onderdeel 1 (Inleiding/Algemene klachten)

2.2 Onderdeel 1 bevat een inleiding. Het onderdeel stelt voorop dat Barclays belanghebbende is in de onderhavige procedure. Het doorgaan van de verkoop van LaSalle voor de koopsom van EUR 21 miljard is verwerkt in de omruilverhouding van het door Barclays uit te brengen openbare bod. Het cassatieberoep ziet evenwel niet op de vraag of het sluiten van de koopovereenkomst met betrekking tot LaSalle de goedkeuring behoeft van de algemene vergadering van aandeelhouders. Barclays wenst zich niet te mengen in de interne geschillen tussen het bestuur en aandeelhouders van ABN AMRO. 2.3 De klachten van Barclays betreffen samengevat weergegeven de volgende: (i) de Ondernemingskamer heeft bij het treffen van de in de bestreden beschikking vervatte voorlopige voorziening de rechten van derden (met name die van Bank of America en daarmee — indirect — die van Barclays) niet afdoende heeft gerespecteerd, althans niet voldoende kenbaar meegewogen (onderdeel 1.3); (ii) de door Ondernemingskamer getroffen voorziening houdt (veel te) weinig verband met de door de VEB verzochte enquête (onderdeel 1.4); en (iii) de Ondernemingskamer is bij het treffen van deze voorzieningen buiten de haar gegeven wettelijke bevoegdheden getreden (onderdeel 1.4).Deze algemene klachten worden uitgewerkt in de onderdelen 2, 3 en 4.

—

Onderdeel 2 (voorzieningen van de Ondernemingskamer en rechten van derden)

2.4 De onderdeel 2.1 en 2.2 voeren aan dat voorzieningen van de Ondernemingskamer door derden verkregen rechten niet mogen aantasten. Het wijst daarbij op het bepaalde in art.

26 lid 5 WOR. 2.5 De onderdelen 2.3 en 2.4 voeren (subsidiair) aan dat de Ondernemingskamer zulks in ieder geval niet mag zonder de belangen van derden op behoorlijke wijze af te wegen tegen belangen van degenen die om de betrokken voorziening hebben gevraagd. Tevens is de Ondernemingskamer gehouden een dergelijke belangenafweging in voldoende mate

128

in de motivering tot uitdrukking te brengen. Dat heeft de Ondernemingskamer verzuimt aldus deze onderdelen.

2.6 In onderdeel 3 keert ook subonderdeel 3.4 zich met een motiveringsklacht tegen de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening met de klacht dat de Ondernemingskamer niet voldoende kenbaar in haar overwegingen heeft betrokken dat de getroffen voorziening tot een omvangrijke schadevergoedingsverplichting kan leiden.

2.7 Subonderdeel 4.5 voert voorts nog aan dat de Ondernemingskamer in haar belangenafwegingen (kenbaar) had dienen te betrekken de extraterritoriale werking die de voorziening in de Verenigde Staten zou krijgen.

2.8 Onderdeel 4.6 voert tenslotte aan dat de Ondernemingskamer gezien de belangen van derden in het geding zijn had dienen te motiveren waarom niettemin een verwijzing naar de burgerlijke rechter in dit geval achterwege diende te blijven.

2.9 De klacht corresponderen met de onderdelen 7.1 tot en met 7.3 uit de zaak R07/102, althans falen om dezelfde redenen als uiteengezet in deze zaak bij de bespreking van deze onderdelen.

— Onderdeel 3 (de getroffen voorziening doorkruist de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur)

2.10 Onderdeel 3 bevat 5 subonderdelen. Onderdeel 3.4 is reeds hiervoor besproken, de overige onderdelen lenen voor gezamenlijke behandeling.

2.11 Onderdeel 3 betoogt — kort gezegd — dat de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur doorkruist. Aldus krijgt een intern werkende vennootschappelijke norm van 2:8 BW een externe werking. Het vennootschapsrecht krijg zo aldus voorrang boven het contractenrecht. Dat interne bevoegdheidsbeperkingen aan te goeder trouw zijnde derden kunnen worden tegengeworpen is voorts in strijd met het Bibolini-arrest.[63] 2.12 Ook deze klacht correspondeert met de onderdelen 7.1 tot en met 7.3 uit de zaak R07/102 en faalt om dezelfde redenen als uiteengezet in deze zaak bij de bespreking van deze onderdelen.

—

Onderdeel 4 (afbakening bevoegdheden Ondernemingskamer en 'gewone'rechter)

129

2.13 Onderdeel 4.1 bevat een inleiding en geen zelfstandige klacht.

2.14 Onderdeel 4.2 bevat de klacht dat de Ondernemingskamer onvoldoende duidelijk maakt waarom er in dit geval (voorshands) gegronde redenen zouden zijn om aan een juist beleid te twijfelen. De overweging dat 'geenszins kan worden uitgesloten dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ABN-Amro zal (kunnen) worden bevolen en de Ondernemingskamer een of meer onderzoeker(s) zal (kunnen) benoemen.' is volstrekt algemeen en nietszeggend volgens het onderdeel.

2.14 De klacht correspondeert met onderdeel 6 uit de zaak R07/102 en faalt om dezelfde redenen als uiteengezet in deze zaak bij de bespreking van dit onderdeel.

2.15 Onderdeel 4.3 voert aan dat de Ondernemingskamer onvoldoende duidelijk maakt waarom zij zich gerechtigd acht en geroepen voelt om in dit geval deze voorziening te treffen. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat de getroffen voorziening in het belang van het onderzoek nodig zou zijn. Tevens valt niet, althans niet zonder meer in te zien waarom de toestand van de vennootschap tot het treffen van deze voorziening noopte.

2.16 Uitgaande de gedachte van de Ondernemingskamer dat de aandeelhoudersvergadering van ABN AMRO Holding het recht toekomt de LaSalle-transactie goed te keuren, heeft de Ondernemingskamer voldoende grond om de onmiddelijke voorziening waarom was verzocht op te leggen.

2.17 Onderdeel 4.4 voert aan dat de getroffen voorziening temeer onbegrijpelijk is nu de algemene vergadering niet zelf bij machte zou zijn om de verkoop van LaSalle terug te draaien. Daaruit volgt dat de Ondernemingskamer de algemene vergadering met een bevoegdheid heeft bekleed, die zij noch aan de wet, noch aan de statuten kan ontlenen, maar die wel inbreuk maakt op de rechten en belangen van derden.

2.18 Ik begrijp het onderdeel zo dat de Ondernemingskamer niet een voorziening mag opleggen die inhoudt dat de algemene vergadering een goedkeuringsrecht wordt verleend. Een dergelijke voorziening doorkruist de wijze waarop de wet en de statuten de bevoegdheden over de organen verdelen. Ten minste geldt dat het de Ondernemingskamer niet vrij staat de algemene vergadering met een bevoegdheid te bekleden die haar op grond van de wet of de statuten niet toekomt. In beginsel is de gedachte van het onderdeel juist. De onderdelen miskennen dat de bestreden beschikking zich mijns inziens niet anders laat verstaan dan dat de Ondernemingskamer oordeelt dat de algemene vergadering op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW en op

130

grond van een analogische toepassing van art. 2:107a BW in dit geval het recht toekomt de de verkoop van LaSalle goed te keuren. De Ondernemingskamer heeft niet op grond van het bepaalde in art. 2:349a BW aan de algemene vergadering een goedkeuringsrecht gegeven buiten de wet en de statuten om. Het onderdeel mist feitelijke grondslag.

2.19

131

RO 2007, 26: Enquêterecht. Wie bepaalt de strategie binnen de vennootschap?

Uitgifte preferente aandelen geoorloofd? ( Stork ) Instantie:

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum:

17 januari 2007

Magistraten: Mrs. J.H.M. Willems, E.F. Faase, P.M.F. van Loon, prof. dr. Klaassen RA en Den Hoed RA Zaaknr:

15/2007 OK

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

AZ6440 -

Wetingang: BW art. 2:8; BW art. 2:161a Snel naar:

EssentieSamenvattingZie ookWenkPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven Wie bepaalt de strategie binnen de vennootschap? Uitgifte preferente aandelen geoorloofd? Mag op de BAVA worden gestemd over (o.a.) ontslag van de gehele RvC? In hoeverre kan het onderzoek zich uitstrekken tot het handelen van individuele aandeelhouders?

Samenvatting Naar boven Stork N.V. (‘Stork’) verricht activiteiten op het gebied van Aerospace, Prints, Poultry & Food Processing en Technical Services. Hedge funds Centaurus en Paulson (‘Centaurus c.s.’) hebben in de loop van 2004 aandelen verworven in Stork. Eind 2005 berichten zij Stork te verlangen dat Stork de aandeelhouderswaarde verhoogt door ofwel al haar activiteiten op te splitsen, ofwel deze te beperken tot Aerospace, ofwel in private handen te geraken en vervolgens te herstructureren. Stork maakt kort daarna openbaar zich te zullen concentreren op de drie pijlers Aerospace, Food Systems en Technical Services en bericht haar aandeelhouders later dat onderzoek heeft uitgewezen dat een ‘public to private’ transactie niet haalbaar is. Begin september 2006 melden Centaurus c.s. dat zij gezamenlijk 32,9% van de zeggenschap in Stork hebben en een overeenkomst hebben gesloten om hun belangen te concentreren en als een blok te stemmen, waardoor zij ‘concert parties’ worden in de zin van de Wmz. Centaurus c.s. verzoeken Stork om een BAVA bijeen te roepen om te stemmen over hun voorstel dat Stork zich zal concentreren op Aerospace en de overige activiteiten afstoot. Zij geven aan niet voornemens te zijn een openbaar bod te doen op Stork. Op de BAVA wordt vóór bovengenoemd voorstel gestemd. Na een bespreking tussen Centaurus en vertegenwoordigers van Stork bericht Stork haar aandeelhouders dat het voorstel van Centaurus c.s. geen geloofwaardig alternatief biedt voor de strategie die door Stork is aangekondigd en dat Stork deze niet in het belang acht van de onderneming van Stork, haar aandeelhouders en andere belanghebbenden, dat het bestuur en de RvC de uitvoering van het voorstel daarom als onverantwoord beschouwen en de stemming op de BAVA niet aanvaarden. Daarop verzoeken Centaurus c.s. Stork een nieuwe BAVA bijeen te roepen om te stemmen over het voorstel tot (o.a.) het opzeggen van het vertrouwen in de RvC. De Stichting Stork — waaraan in 1990 een optie is verleend tot het nemen van preferente aandelen om de vennootschap beter te beschermen tegen een eventuele niet gewenste overname c.q.

132

overval — oefent vervolgens haar optie uit tot het nemen van preferente aandelen in Stork, waardoor zij de zeggenschap in Stork verkrijgt. Centaurus c.s. verzoeken de Ondernemingskamer een onderzoek te gelasten en bij wijze van onmiddellijke voorziening (primair) de zeggenschap van Stichting Stork te schorsen en Stork te verbieden dividend uit te keren op de preferente aandelen.

OK: Het feit dat niet langer sprake is van gezonde verhoudingen en dat gezien de aard van de bij (de onderneming van) Stork betrokken belangen sanering en hestel van die verhouding van groot belang is, levert reeds op zichzelf genomen grond op om te twijfelen aan een juist beleid van Stork. Aan Centaurus c.s. komt gezien hun kwantitatieve positie als aandeelhouder een rol van betekenis toe in het stelsel van checks and balances binnen de corporate governance van Stork. De RvC heeft in geschillen tussen aandeelhouders en het bestuur een bijzondere en met name bemiddelende rol. Het in stelling brengen van de als bescherming tegen een vijandige overname of vijandige overval in het leven geroepen mogelijkheid tot uitgifte van preferente aandelen komt voorshands voor in strijd te zijn met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW en staat op gespannen voet met de wijzigingen in het structuurregime met betrekking tot de rechten en bevoegdheden van aandeelhouders en het hieromtrent in de Code Tabaksblat bepaalde. De gewone aandeelhouders van Stork zijn door de uitgifte van preferente aandelen buiten spel komen te staan om te besluiten tot het opzeggen van het vertrouwen in de RvC. Op voorhand kan de wens om het vertrouwen in de RvC op te zeggen niet worden beschouwd als een vijandige overname of overval met het oog waarop destijds het optierecht is verleend.

Beschermingsconstructies als deze kunnen in beginsel niet verder strekken dan het bestuur en de RvC gedurende een zekere tijd de kans te geven zich te vergewissen van de voornemens van de aandeelhouder die overwegende zeggenschap wenst te verkrijgen, met hem te kunnen overleggen over diens opvattingen, daarover met medeaandeelhouders te kunnen overleggen en alternatieven te zoeken. De Ondernemingskamer beveelt de preferente aandelen in te trekken. Een onderzoek naar de interne huishouding van individuele aandeelhouders gaat het kader van een enquĂŞte te buiten. Het onderzoek zal slechts Stork en haar organen kunnen betreffen. Echter, omdat de verstoorde verhoudingen en het gebrek aan vertrouwen tussen het bestuur/de RvC en Centaurus c.s. een van de gronden voor het onderzoek zijn, moet uiteraard onderzocht worden hoe Centaurus c.s. zich als aandeelhouders hebben gedragen. De onderzoekers bepalen de wijze en reikwijdte hiervan. Uit het Nederlandse vennootschapsrecht en de corporate governance opvattingen volgt dat het bestuur de strategie bepaalt, de RvC daarop toezicht houdt en de AVA met haar wettelijke en statutaire rechten haar opvattingen tot uitdrukking kan brengen. Het is in beginsel niet aan de Ondernemingskamer om te beslissen welke strategie een vennootschap moet volgen of welke visie in geval van verschil van inzicht de juiste is. Dat neemt niet weg dat de uitoefening van rechten en bevoegdheden ook in rechte kan worden getoetst. De Ondernemingskamer stelt vast dat de strategie van Stork sinds het aantreden van Vollebregt vruchten afwerpt. Het bestuur ondervindt zeer brede steun voor het gevoerde en te voeren beleid. Het strategisch beleid van Stork kan de toets der kritiek doorstaan, en er mag van worden uitgegaan dat dat beleid als deugdelijk en op goede argumenten gebaseerd moet worden beschouwd. Dat kan niet, althans niet voldoende worden gezegd van de strategie die Centaurus c.s. voorstaan. Ook bij een uiterst terughoudende toetsing van de bevoegdheidsuitoefening van Centaurus c.s. aan de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 kan in verband met de grote risico's niet worden aanvaard dat Stork wordt gedwongen haar strategie te verlaten en te kiezen voor die van Centaurus

133

c.s. Op grond hiervan, de onzekere situatie in geval van opzeggen van het vertrouwen in de RvC en het belang van sanering en herstel van de goede verhoudingen binnen Stork, verbiedt de Ondernemingskamer op de BAVA te stemmen over (o.a.) het voorstel tot het opzeggen van het vertrouwen in de RvC en benoemt zij drie commissarissen die bij uitsluiting bevoegd zijn de agenda van de AVA vast te stellen en doorslaggevende stem hebben met betrekking tot zaken rond de strategie van Stork en de zaken die Centaurus en Stork verdeeld houden.

Zie ook Naar boven Zie ook: Consultatiedocument Monitoring Commissie Corporate Governance Code, december 2006, www.commissiecorporategovernance.nl: met name in het kader van de dialoog tussen de vennootschap en individuele aandeelhouders; HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (RNA): ongewenste overname.

Beschermingsmaatregelen kunnen gerechtvaardigd zijn, mits noodzakelijk voor de continuĂŻteit van de onderneming en de daarbij betrokkenen. Omstandigheden van het geval bepalen of in redelijkheid kan worden bepaald dat bescherming nodig is om in afwachting van verder overleg met de bieder en andere betrokkenen de status quo te handhaven, zonder wijzigingen in de samenstelling van het bestuur en beleid van de vennootschap die niet in het belang van de vennootschap zijn. Reactie moet adequaat en proportioneel zijn. Beschermingsmaatregelen voor onbepaalde tijd zijn niet geoorloofd; Hof Amsterdam (OK) 8 maart 2001, NJ 2001, 224 (Gucci): het staat een vennootschap in beginsel vrij maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat een aandeelhouder een overwegende of belangrijke mate van zeggenschap verkrijgt die haar niet welgevallig is, maar in een concreet geval kan de wijze waarop of de omstandigheden waaronder die maatregelen worden getroffen, mede gezien de eventuele nadelige gevolgen voor andere aandeelhouders, grondslag vormen om aan een juist beleid te twijfelen en in strijd komen met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. Wenk Naar boven Wenk: Een maatschappelijk gewichtige zaak met een Salomonsoordeel. Door enerzijds te oordelen dat Stork de beschermingsprefs niet had mogen uitgeven met het bevel deze in te trekken en anderzijds te bepalen dat de strategie van Stork de toets der kritiek kan doorstaan en stemming over het opzeggen van het vertrouwen in de RvC te verbieden, sanctioneert de Ondernemingskamer zowel de handelswijze van Stork als die van Centaurus c.s. en beperkt zij van beiden de handelingsruimte. Door daarnaast te overwegen dat de RvC een bemiddelende rol heeft bij geschillen tussen aandeelhouders en de RvC en (later) het weloverwogen ‘supertrio’ Kok (zwaargewicht werknemers), Van Lede (zwaargewicht werkgevers) en Eustace (financieel zwaargewicht) te benoemen als commissarissen met doorslaggevende stem betreffende de strategie en de onderwerpen van het geschil, schept de Ondernemingskamer een sterke basis voor een mogelijke oplossing, zonder dat (vooralsnog) posities sneuvelen. In feite versnelt de Ondernemingskamer de zaak. Ook bij ontslag van de RvC krachtens 2:161a BW zou zij immers nieuwe commissarissen (moeten) benoemen, met het belangrijke verschil dat in die situatie de zittende commissarissen verdwijnen. De beknotte positie van de zittende

134

RvC lijkt nu wellicht weinig aantrekkelijk, maar hun positie en betrokkenheid blijft gewaarborgd, met het oog op de continuïteit van Stork. Deze zaak is naast maatschappelijk gewichtig ook juridisch inhoudelijk hoogst interessant. Al in de kiem: Stork is één van de weinige grote beursgenoteerde structuurvennootschappen en is daarom volledig onderworpen aan zowel de bepalingen van de gewijzigde Structuurregeling als de Code Tabaksblat. De uitspraak van de Ondernemingskamer bevat een aantal opmerkelijke oordelen. In de eerste plaats bepaalt de Ondernemingskamer dat de RvC een bemiddelende rol heeft tussen de aandeelhouders en het bestuur. Daarmee wordt het bestaande vacuüm van normen voor de omgang tussen de vennootschap en individuele aandeelhouders buiten de AVA enigszins opgevuld (zie hiervoor bijvoorbeeld H.J. de Kluiver in het FD van 6 september 2006). Geheel vanzelfsprekend lijkt dit niet. De aandeelhouder mag (zij het met enige nuance) zijn eigen belang nastreven, de RvC is net als het bestuur gebonden aan het vennootschappelijk belang. Daarnaast moet de RvC verantwoording afleggen aan de AVA, die haar décharge moet verlenen en kan ontslaan. Zij staat dus bepaald niet boven of tussen partijen, geen eenvoudige positie als bemiddelaar. Duidelijk is in elk geval dat de RvC moet openstaan voor discussie met (individuele) aandeelhouders, ook buiten de AVA. Voorts bepaalt de Ondernemingskamer dat de uitgifte van de beschermingsprefs (voorshands) strijdt met art. 2:8 BW. Door (op voorhand) vast te stellen dat het opzeggen van het vertrouwen in de RvC geen vijandige overname of overval is, bepaalt de Ondernemingskamer allereerst concreet dat de ontstane situatie buiten het doel en bereik van de door Stork in 1990 opgetuigde beschermingsconstructie valt. De Ondernemingskamer overweegt dat de (tegen een vijandige overname opgezette) beschermingsconstructie de bevoegdheid van de AVA uit hoofde van art. 2:161a anders illusoir zou maken. Vervolgens overweegt de Ondernemingskamer meer algemeen dat beschermingsconstructies (ⅰ) slechts tijdelijk kunnen zijn en (ⅱ) slechts mogen dienen om de vennootschap in de gelegenheid te stellen de bedoelingen van de bewuste aandeelhouder(s) na te gaan, daarover met hem/hen en de overige aandeelhouders te communiceren en alternatieven te zoeken. Dit is in lijn met eerdere rechtspraak als RNA en Gucci. Ook als een stichting preferente aandelen contractueel tevens in andere gevallen dan vijandige overnames of overvallen een calloptie heeft, komt de uitgifte en het nemen van beschermingsprefs dus al snel in strijd met 2:8 BW. Met haar overweging dat Stork ruimschoots de gelegenheid heeft gehad en benut voor overleg en het onderzoeken van alternatieven, lijkt de Ondernemingskamer te oordelen dat de handelswijze van Stork in strijd met 2:8 BW is, ongeacht de contractuele reikwijdte van de optie van Stichting Stork. Over de strategie is de Ondernemingskamer kort en duidelijk. Het bestuur bepaalt de strategie. De RvC houdt hierop toezicht en de AVA kan haar opvattingen tot uitdrukking brengen door uitoefening van haar wettelijke en statutaire rechten. Dit is een zeer belangrijke maar tegelijkertijd voor de hand liggende uitspraak. De Ondernemingskamer overweegt nog expliciet dat het niet aan haar is om te beslissen welke strategie moet worden gekozen. Vervolgens doet zij dat echter wel in vergaande mate, door (kort gezegd) te oordelen dat de strategie van Stork onder leiding van Vollebregt deugdelijk is en de strategie voorgestaan door Centaurus c.s. niet. Zij baseert dit oordeel op openbare bronnen en gegevens, het verloop van de koers en het feit dat Stork zeer brede steun voor haar beleid ondervindt van de COR, de werknemers(organisaties), zakelijke relaties, de VEB en gerespecteerde institutionele beleggers. Gezien het feit dat de Ondernemingskamer ondernemingsbeleid slechts marginaal mag toetsen en als rechter geen oordeel mag — en kan — vellen over de juistheid van een strategie, gaat dit oordeel erg ver. De Ondernemingskamer had ook zonder zelf de strategie van Stork te beoordelen tot het oordeel kunnen komen dat het

135

uitoefenen van de bevoegdheid ex art. 2:161a door Centaurus c.s. in strijd komt met art.

2:8 BW, op basis van de combinatie van omstandigheden dat Stork naar aanleiding van de opmerkingen van Centaurus c.s. haar strategie grondig heeft onderzocht en heroverwogen, dat bijna alle stakeholders de huidige strategie steunen, dat Centaurus c.s. onvoldoende toetsbare argumenten hebben aangevoerd voor de door hen voorgestane strategie en dat de voorgestane strategiewijziging grote risico's met zich meebrengt.

Partij(en) Naar boven 1.

Centaurus Alpha Master Fund Limited, te Georgetown, Kaaiman Eilanden, 2.

Greenway Managed Account Series Limited-Portfolio E, te Pembroke, Bermuda, 3.

Paulson Advantage Ltd, te Georgetown, Kaaiman Eilanden, 4.

Paulson Advantage Plus LP, te New York, Verenigde Staten van Amerika, 5.

Paulson Advantage LP, te New York, Verenigde Staten van Amerika, 6.

Paulson Advantage Plus Ltd, te Georgetown, Kaaiman Eilanden, 7.

Paulson Partners Enhanced LP, te New York, Verenigde Staten van Amerika, 8.

Paulson Partners LP, te New York, Verenigde Staten van Amerika, 9.

Paulson International Ltd, te Georgetown, Kaaiman Eilanden, 10.

Paulson Enhanced Ltd, te Georgetown, Kaaiman Eilanden, 11.

Paulson & Co. Inc., te New York, Verenigde Staten van Amerika, verzoekers, adv. mr.

J.W. van der Staay en mr. D.M. Sillevis Smitt, proc. mr. J.W. van der Staay, tegen

136

Stork N.V., te Naarden, verweerster, adv. mr. R.M. Hermans, mr. S.E. Eisma en mr. L.J. Hijmans van den Bergh, proc. mr. R.M. Hermans, en 1.

P.J. Kalff, te Blaricum, 2.

A. van der Velden, te Schoorl, 3.

C. den Hartog, te Lemmer, 4.

J. Aalberts, te Breukeleveen, 5.

C.J. van den Dries, te Wassenaar, belanghebbenden, adv. mr. E. Hammerstein, mr. R.H. Hooghoudt en mr. D.A.M.H.W. Strik, proc. mr. J.W. van Rijswijk, en tegen Stichting Stork, te Amsterdam, belanghebbende, adv. en proc. mr. M.W. den Boogert, en tegen De Centrale Ondernemingsraad van Stork N.V., te Amsterdam, belanghebbende, adv. mr. M. Holtzer en mr. E.M. Soerjatin, proc. mr. M. Holtzer, en tegen 1.

FNV Bondgenoten, te Utrecht, 2.

CNV Bedrijvenbond, te Houten, 3.

De Unie, te Culemborg, 4.

VHP Metalektro, te Culemborg, adv. en proc. mr. P.L.J. Bosch, en tegen Vereniging van Effectenbezitters, te 's‑Gravenhage, adv. mr. J.H. Lemstra, proc. mr. R.P. van Regteren Altena.

137

Uitspraak Naar boven 1.Het verloop van het geding 1.1 Verzoekers (hierna gezamenlijk Centaurus c.s. te noemen, verzoekers onder 1 en 2, zijnde investeringsfondsen die worden beheerd door Centaurus Capital Limited, gezamenlijk Centaurus te noemen en verzoekers onder 3 tot en met 11 gezamenlijk Paulson te noemen, zijnde verzoekers onder 3 tot en met 10 investeringsfondsen die worden beheerd door verzoeker onder 11), hebben bij op 5 januari 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties en na aanvulling daarvan bij op 11 januari 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief van de advocaat van Centaurus c.s. de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Stork N.V. (hierna Stork te noemen) met betrekking tot de in dit verzoekschrift toegelichte bezwaren, over het tijdvak vanaf 1 september 2005 tot heden; 2) bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding Primair: a) alle wils- en zeggenschapsrechten van Stichting Stork met betrekking tot de cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van Stork (als bedoeld in 2.9 en hierna ook de beschermingsprefs te noemen), daaronder het stemrecht begrepen, te schorsen en te bepalen dat de beschermingsprefs ter gelegenheid van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 18 januari 2007 en eventueel volgende aandeelhoudersvergaderingen buiten aanmerking dienen te worden gelaten bij de berekening van het quorum en bij de bepaling van het absolute bedrag van het totale geplaatste kapitaal voor zover besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering daaraan gerelateerd is of geconditioneerd; b) Stork te verbieden dividend uit te keren op de beschermingsprefs of aan Stichting Stork andersoortige uitkeringen of betalingen te doen in verband met de beschermingsprefs; Subsidiair: a) Stork te gebieden de stemmingen ter gelegenheid van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 18 januari 2007 en eventuele volgende aandeelhoudersvergaderingen gefaseerd te doen verlopen, in die zin dat eerst door de houders van gewone aandelen stem wordt uitgebracht (de ‘Hoofdstemming’), vervolgens

138

de uitkomst van de Hoofdstemming wordt bekendgemaakt en daarna door de houder van beschermingsprefs stem wordt uitgebracht; b) Stichting Stork te gebieden de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 18 januari 2007 en eventueel volgende aandeelhoudersvergaderingen bij te wonen en op die vergadering(en) het stemrecht met betrekking tot de beschermingsprefs uit te oefenen in overeenstemming met en naar rato van de stemmenverdeling in de Hoofdstemming; c) Stork te verbieden dividend uit te keren op de beschermingsprefs of aan Stichting Stork andersoortige uitkeringen of betalingen te doen in verband met de beschermingsprefs; Meer subsidiair: a) alle leden van de raad van commissarissen van Stork voor de duur van het geding te schorsen, één of meer tijdelijke commissarissen te benoemen en hem onderscheidenlijk haar onderscheidenlijk hen in het bijzonder op te dragen om de mogelijkheid van een compromis tussen Stork en Centaurus c.s te onderzoeken; b) te bepalen dat Stork voor de duur van dit geding slechts acquisities of desinvesteringen mag doen of fusies mag aangaan die een waarde van € 100 000 000 (€ 100 miljoen) te boven gaan nadat de goedkeuring is verkregen van de aldus te benoemen tijdelijke commissaris(sen); Meest subsidiair: zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie passend zal achten teneinde (ⅰ) de inbreuk op de rechten van Centaurus c.s. ongedaan te maken onderscheidenlijk (ⅱ) de gevolgen van de vertrouwensbreuk tussen Centaurus c.s. en raad van commissarissen van Stork te regelen; 3) Stork te veroordelen in de kosten van het geding.

1.2 Stork heeft bij op 10 januari 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — voor zoveel bij wijze van voorwaardelijk zelfstandig verzoek als bedoeld in artikel 282 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en zakelijk weergegeven — het verzoek van Centaurus c.s. af te wijzen en, voor het geval de Ondernemingskamer het verzoek tot het gelasten van een onderzoek zou toewijzen, het onderzoek zich te doen uitstrekken over het handelen van Centaurus c.s. als aandeelhouders van Stork in het tijdvak vanaf 1 september 2005 tot heden, een en ander met veroordeling van Centaurus c.s. in de kosten van het geding.

139

1.3 P.J. Kalff, A. van der Velden, C. den Hartog, J. Aalberts en C.J. van den Driest (hierna gezamenlijk de (raad van) commissarissen te noemen) hebben bij op 10 januari 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Centaurus c.s. in alle onderdelen en in ieder geval voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen, met veroordeling van Centaurus c.s. in de kosten van het geding.

1.4 Stichting Stork (hierna de Stichting te noemen) heeft bij op 10 januari 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht 1) kennis te nemen van de referte van de Stichting aan het oordeel van de Ondernemingskamer wat betreft het verzoek van Centaurus c.s. tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Stork; 2) de Stichting in de procedure toe te laten als belanghebbende; 3) het primair door Centaurus c.s. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding verzochte af te wijzen zowel ten aanzien van de Stichting als ten aanzien van Stork; 4) Centaurus c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.5 De Centrale Ondernemingsraad van Stork (hierna de COR te noemen) heeft bij op 10 januari 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1) hem als belanghebbende aan te merken en als zodanig toe te laten in de procedure; 2) het verzoek van Centaurus c.s. af te wijzen; 3) indien en voor zover de Ondernemingskamer de verzoeken van Centaurus c.s. toewijst, bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding Centaurus c.s. te

140

verbieden om hun stemrecht uit te oefenen met betrekking tot de door hen gehouden aandelen in Stork ter zake van a) een voorstel tot het opzeggen door de algemene vergadering van aandeelhouders van het vertrouwen in de raad van commissarissen op de voet van artikel 2:161a BW; b) een voorstel tot zodanige wijziging van de statuten van Stork dat bestuursbesluiten tot het aangaan van acquisities, desinvesteringen en fusies door Stork of een dochtervennootschap, direct en al of niet door middel van de verwerving of overdracht van activa of aandelen, voor zover de waarde van de relevante transactie een bedrag van â‚Ź 100 miljoen overschrijdt, ter goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders worden voorgelegd; 4) Centaurus c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.6 FNV Bondgenoten, CNV BedrijvenBond, De Unie en VHP Metalektro (hierna gezamenlijk de werknemersorganisaties te noemen) hebben bij op 10 januari 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1) het verzoek van Centaurus c.s. af te wijzen; 2) indien en voor zover het primaire onderdeel van het verzoek van Centaurus c.s. inzake het treffen van een onmiddellijke voorziening ter zake van de wils- en zeggenschapsrechten van de Stichting met betrekking tot de beschermingsprefs wordt toegewezen, de (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders van Stork voor de duur van het geding bij wijze van onmiddellijke voorziening te verbieden te besluiten tot: a) het opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen zoals bedoeld in artikel 2:161a BW op de door Centaurus c.s. genoemde gronden; b) wijziging van artikel 17 lid 7 sub c van de statuten van Stork, zoals ingediend voor de agenda van de tegen 18 januari 2007 bijeengeroepen buitengewone vergadering van aandeelhouders van Stork; 3) Centaurus c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

141

1.7 Vereniging van Effectenbezitters (hierna VEB te noemen) heeft bij op 11 januari 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — bij beschikking, voor zover zij betrekking heeft op het treffen van onmiddellijke voorzieningen, uitvoerbaar bij voorraad, 1) VEB aan te merken en toe te laten als belanghebbende in de procedure; 2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding a) het stemrecht van de Stichting te schorsen met betrekking tot onderwerpen en voorstellen die — naar het inzicht van een redelijk geïnformeerde aandeelhouder of andere belanghebbende — mede met het oog op de aan de voorgenomen besluitvorming verbonden gevolgen, niet hebben te gelden als een overname onderscheidenlijk overval, bijvoorbeeld, maar niet uitsluitend, voorstellen tot goedkeuring van de jaarrekening, verlening van décharge, reguliere statutenwijzigingen, gebruikelijke dividenduitkeringen, benoeming van individuele commissarissen, machtigingen tot inkoop en uitgifte van gewone aandelen, het beloningsbeleid van bestuur en commissarissen; b) de Stichting te gebieden (ⅰ) periodiek verslag uit te brengen over haar activiteiten, haar analyse van de toestand van Stork en de wenselijkheid van handhaving van de beschermingsmaatregel; (ⅱ) in de eerstvolgende jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van Stork verantwoording af te leggen over haar activiteiten en stemgedrag; (ⅲ) tijdig voorafgaand aan een (bijzondere) algemene vergadering van aandeelhouders publiekelijk kenbaar te maken of zij zal deelnemen aan de stemming over een bepaald besluit en op welke wijze zij van haar stemrecht gebruik zal maken; (ⅳ) in het stichtingbestuur ten minste één bestuurder te benoemen met aandeelhoudersachtergrond en aandeelhoudersexpertise; (ⅴ)

142

iedere zes maanden, te beginnen zes maanden na de datum van de te dezen te geven beschikking ter zake van de in deze zaak verzochte onmiddellijke voorzieningen, een bijzondere algemene vergadering bijeen te roepen om te evalueren of de beschermingsprefs gehandhaafd moeten blijven; (ⅵ) zich van stemming te onthouden ten aanzien van een besluit tot intrekking van de beschermingsprefs in de algemene vergadering van aandeelhouders, bij stemming na twee jaar; c) naast de huidige commissarissen een onafhankelijk commissaris te benoemen die mede tot taak heeft een constructieve dialoog tussen Centaurus c.s. en Stork op gang te brengen en zo mogelijk een compromis te bereiken, alsmede de andere aandeelhouders en stakeholders te informeren over de voortgang van zijn werkzaamheden; 3) Centaurus c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.8 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 januari 2007, alwaar mr. Van der Staay, mr. Hermans, mr. Hammerstein, mr. Den Boogert, mr. Holtzer, mr. Bosch en mr. Lemstra de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, uitgezonderd mr. Hammerstein aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en wat mr. Van der Staay en mr.

Hermans betreft onder overlegging van — op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden — nadere producties.

2.De vaststaande feiten 2.1 Stork is een vennootschap die (middellijk) ondernemingen in stand houdt die zich — zoals ook in haar statuten is omschreven — bezig houden met het ontwikkelen, ontwerpen, vervaardigen, verkopen, installeren en onderhouden van industriële systemen en producten en van systemen en producten op het gebied van lucht- en ruimtevaart. Bij Stork zijn ongeveer 12 400 personen werkzaam, van wie ongeveer 9000 in Nederland.

2.2 De activiteiten van Stork liggen op een aantal terreinen. Zij worden na de verkoop in juli 2004 van de groep Industrial Components onderscheiden in vier groepen: 1) Prints (complete systemen, componenten en diensten voor textiel- en grafische druk); 2)

143

Poultry & Food Processing (complete systemen, componenten en diensten voor pluimveeverwerking en convenience food); 3) Aerospace (componenten en diensten voor de lucht- en ruimtevaart); 4) Technical Services ((deel)systemen en technische diensten voor (productie)installaties).

2.3 Op 1 september 2002 is S.S. Vollebregt (hierna Vollebregt te noemen) aangetreden als voorzitter van het bestuur van Stork. Het bestuur bestond sindsdien en bestaat ook thans nog uit Vollebregt, J.C.M. Schönfeld en H.E.H. Bouland.

2.4 De raad van commissarissen van Stork bestond in 2002 uit S.D. de Bree, P.J. Kalff, B.P.Th. Veltman, C. den Hartog, J. Aalberts, A. van der Velden en J.P. Bahlmann. Na aftreden van De Bree, Veltman en Bahlmann en het aantreden in maart 2006 van C.J. van den Driest bestaat de raad van commissarissen thans uit de onder 1.3 hiervoor vermelde personen. Tot en met de algemene vergadering van aandeelhouders van 10 maart 2006 trad De Bree op als voorzitter van de raad van commissarissen. Hij is in die functie opgevolgd door Kalff.

2.5 De (gewone) aandelen in het kapitaal van Stork zijn genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V. De prijs van het aandeel bedroeg ultimo 2002 € 5,80, ultimo 2003 € 15,70, ultimo 2004 € 25,35, ultimo 2005 € 36,09 en — na een terugbetaling van kapitaal in mei 2006 tot een bedrag van € 4 per aandeel — ultimo 2006 € 39,84. Het aantal geplaatste gewone aandelen in het kapitaal van Stork bedroeg op 19 december 2006 33 019 744.

2.6 In 1977 heeft Stork de Stichting opgericht. De statutaire doelomschrijving van de Stichting luidt, voor zover hier van belang: a. het nemen of verkrijgen en houden van aandelen in de vennootschap [waarmee kennelijk wordt bedoeld Stork; Ondernemingskamer] of in andere naamloze of besloten vennootschappen indien zulks naar het oordeel van het bestuur in het belang is van die vennootschap en de met haar verbonden onderneming; (…) d. het uitoefenen van alle aan door de stichting gehouden of in administratie genomen aandelen verbonden rechten, waaronder het stemrecht, op zodanige wijze dat de

144

ontwikkeling, de onafhankelijkheid en het voortbestaan van de vennootschap of vennootschappen in kwestie worden gewaarborgd of bevorderd; (…).

2.7 Op 16 mei 1990 hebben Stork (toen nog Verenigde Machinefabrieken Stork N.V. genaamd) en de Stichting een optieovereenkomst (hierna de optieovereenkomst te noemen) gesloten. In mei 1986 was al een vergelijkbare overeenkomst gesloten, die daarvan — behoudens het aantal te nemen preferente aandelen — niet wezenlijk afweek.

In de overeenkomst van 16 mei 1990 (waarin met ‘de Vennootschap’ Stork wordt bedoeld) is onder meer opgenomen: ‘IN AANMERKING NEMENDE a. dat de statuten van de Vennootschap voorzien in de mogelijkheid dat preferente aandelen op naam geplaatst worden; b. dat de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van de Vennootschap op 17 mei 1989 goedkeuring heeft verleend aan het bestuur van de vennootschap om preferente aandelen uit te geven of een optierecht daartoe te verlenen aan de Stichting tot een nominaal bedrag dat in totaal, in aanmerking nemende krachtens andere optierechten uitgegeven preferente aandelen, niet meer zal bedragen dan het alsdan uitstaande nominaal bedrag aan geplaatste gewone aandelen in de vennootschap minus één aandeel; en dat de Raad van Bestuur van de Vennootschap, onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen (…), op 5 juni 1989 van de hierboven bedoelde goedkeuring heeft gebruik gemaakt door te besluiten aan de Stichting voor onbepaalde tijd een optie te verlenen tot het nemen van bedoelde aandelen, en zulks aan de Stichting heeft meegedeeld; c. dat de reden van de sub b. genoemde besluiten gelegen is in de wenselijkheid de Vennootschap beter te beschermen tegen een eventuele niet gewenste overname c.q. overval; d. dat het doel van de Stichting met name is het bevorderen van de continuïteit en de zelfstandigheid van de Vennootschap en zij daartoe preferente aandelen in de Vennootschap wenst te kunnen verwerven en de daaraan verbonden rechten wenst uit te kunnen oefenen; e.

145

dat de Stichting voornemens is gebruik te maken van de hiervoor bedoelde optie, zodra naar haar oordeel een niet gewenste overname van, c.q. overval op de Vennootschap dreigt; VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT: 1. de Vennootschap verleent bij deze aan de Stichting een optie tot het nemen van preferente aandelen, tot een bedrag dat in totaal, in aanmerking nemende krachtens andere optierechten uitgegeven preferente aandelen, niet meer zal bedragen dan het alsdan uitstaande nominaal bedrag aan geplaatste gewone aandelen in de Vennootschap minus één aandeel; 2. de optie wordt voor onbepaalde tijd verleend (…); 3. zodra een ongewenste overname, c.q. overval van de Vennootschap dreigt zal de Stichting gebruik kunnen maken van de optie en zoveel preferente aandelen nemen als nodig is om de Vennootschap tegen de ongewenste overname, c.q. overval te beschermen, een en ander voor zover de Stichting op dat moment redelijkerwijs over voldoende middelen zal kunnen beschikken om aan haar onmiddellijke stortingsplicht te kunnen voldoen; (…)’

2.8 In de algemene vergadering van aandeelhouders van Stork van 23 mei 1986 was van de zijde van Stork ter toelichting op de (eerste) optieovereenkomst met de Stichting naar voren gebracht: ‘Er zijn sinds 1979 (…) in binnen- en buitenland verscheidene gevallen geweest van kwalijke en voor de betrokken onderneming schadelijke overvallen of pogingen daartoe.

Ofschoon de Stichting (…) sedert 1977 (…) gereed staat om zo nodig preferente aandelen te nemen heeft het bestuur gemeend de preventieve werking en betrouwbaarheid van de daarin gelegen afscherming thans nog enigszins te moeten versterken door het verlenen van deze optie. Deze geldt juridisch als een emissie. De daadwerkelijke plaatsing geschiedt wanneer de optie wordt uitgeoefend. (…) Dat de maatregel alleen is bedoeld tegen malafide, niet tot redelijk overleg met het bestuur genegen gegadigden, die zich aan de wets- en fatsoensnormen niets gelegen laten liggen, is vanzelfsprekend. (…) Op grond van artikel 5 lid 5 van de statuten [waarin is neergelegd dat de uitgifte van de preferente aandelen de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders behoeft; Ondernemingskamer] (…) heeft u recht op een verklaring waarom dit is gebeurd. Er is thans besloten dat aan die Stichting (…) een optie is verleend voor het nemen van preferente aandelen, wanneer de noodzaak daartoe aanwezig is. Wij hebben dat natuurlijk gedaan met het oog op een mogelijke overval. (…) Wij willen ons graag beschermen tegen wat wij zouden kunnen noemen een ‘malafide overval’. Wanneer iemand interesse toont voor de aandelen (…) Stork moet er natuurlijk altijd een mogelijkheid tot redelijk overleg zijn. Wanneer duidelijk overwegingen daarbij een rol

146

spelen die wij niet in het belang van de vennootschap achten, wensen wij daartegen beschermd te zijn.’

In de algemene vergadering van aandeelhouders van Stork van 17 mei 1989, waarin de aandeelhouders werd gevraagd de uitbreiding van het aantal ingevolge de optie te nemen aandelen te verhogen, is van de zijde van Stork ter toelichting medegedeeld: ‘Ik herhaal nogmaals wat ik eerder gezegd heb (…) dat is dat het werkelijk niet onze bedoeling is om serieuze gesprekken uit de weg te gaan, maar wij willen ons wel in een positie bevinden om ons tegen diegenen die ons benaderen — en dat doen op een manier waarvan wij niet zeker zijn, dat die grote traditie die wij in het Stork-concern kennen, gehandhaafd zou kunnen blijven — te kunnen verzetten en dan doen wij dat volstrekt in het kader van de overeenstemming die er nu eenmaal is tussen het Beursbestuur en de Vereniging van Uitgevende Ondernemingen. (…) [I]k begrijp heel goed dat u, als aandeelhouder, denkt: Moet dit nu met al die beschermingsconstructies. Maar weest u ervan overtuigd dat het niet zo kan zijn dat wij met open ogen het concern ooit in de handen van een raider zouden willen laten vallen.’

2.9 Bij wijziging van de statuten van Stork van 2 juli 1999 zijn de preferente aandelen waarop de in 2.7 bedoelde optieverlening betrekking heeft aangeduid als ‘cumulatief preferente aandelen B’ (de beschermingsprefs). Met betrekking tot deze aandelen is in de jaarverslagen van Stork over de (boek)jaren 2004 en 2005 in de ‘begrippenlijst’ vermeld: ‘Aandelen die uitgegeven kunnen worden ter bescherming tegen een overname’.

2.10 Omtrent de strategie van Stork is in de jaarverslagen onder meer het volgende opgenomen: ‘(2002) De strategie van Stork is om voor klanten in geografisch gekozen gebieden brede technische diensten te leveren (Industrial Components en Technical Services) en om in een beperkt aantal gekozen marktsegmenten (Textile Printing, Poultry & Food Processing en Aerospace) wereldwijd voor zijn klanten te ontwikkelen, ontwerpen, produceren en service te verlenen.

(2002) De strategie van Stork zal in de komende jaren gericht zijn op een toenemende focussering en tegelijkertijd een uitbouw van een gereduceerd aantal kernactiviteiten. (…) Stork verwacht dat de zorgvuldige uitvoering van de beoogde transformatie, die zal leiden tot verdere focus, een drietal jaren zal vergen. (…) Toekomstige kernactiviteiten zullen (…) stap voor stap worden uitgebouwd. Zeker is in ieder geval dat Stork over drie jaar een andere onderneming zal zijn. Een onderneming met duidelijke focus en met een sterke samenhang tussen de activiteiten.

(2003) In het boekjaar 2002 heeft Stork zijn missie opnieuw geformuleerd. (…) De strategie is gericht op het realiseren van deze missie en de daarbij geformuleerde doelen.

Begin 2003 heeft de Raad van Bestuur, vooruitlopend op de uitvoering van de strategie, verbetering van de winstgevendheid als eerste prioriteit vastgesteld. Daarna volgt langetermijnwaardecreatie voor de individuele bedrijfsactiviteiten. Het aanbrengen van focus in het portfolio van Stork is de derde prioriteit. (…) Op basis van het (…) herstel van de winstgevendheid en door waardecreatie is een solide uitgangspunt ontstaan voor

147

de transformatie van Stork die moet leiden tot een sterk en gefocusseerd Stork in 2006.

Daar horen acquisities en desinvesteringen bij, maar deze dienen op het meest geschikte tijdstip en bovenal op economisch verantwoorde wijze te worden uitgevoerd.

Zorgvuldigheid prevaleert boven snelheid.

(2004) In juli 2004 is de groep Industrial Components verkocht. Stork bestaat sindsdien nog uit vier groepen: Prints, Poultry & Food Processing, Aerospace en Technical Services.

Op zorgvuldige wijze wordt aan verdere focus gewerkt. De resterende activiteiten zullen in omvang moeten groeien en over sterke marktposities moeten beschikken. Daar moet autonome groei door commerciële initiatieven aan bijdragen, aangevuld met geacquireerde groei die in een verantwoord tempo met een voldoende ruim tijdsvenster moet worden geïmplementeerd.

(2005) Begin 2003 hebben wij aangegeven dat wij meer focus in de activiteiten van Stork wilden aanbrengen. En dat we dit proces over een periode van drie jaar afgerond wilden hebben. We hebben eind 2005 aangegeven, dat dit proces wat meer tijd vergt en dat de afronding in de loop van 2006 zijn beslag zal krijgen. De kern van onze industriële groep zal worden gevormd door drie divisies, te weten Aerospace, Food Systems en Technical Services. Zij vormen de drie pilaren waarop we verder waarde willen creëren (…).’

2.11 In de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 maart 2003 heeft Vollebregt onder meer het volgende meegedeeld: ‘Aangegeven is dat wij ook kijken naar een beperkt aantal activiteiten en dan moet u denken aan drie, maar waarschijnlijk twee divisies waarop Stork in de toekomst zal stoelen.’

2.12 In de loop van 2004 hebben Centaurus c.s. aandelen in Stork genomen, Centaurus sinds juni van dat jaar en Paulson sinds december 2004.

2.13 Centaurus en Paulson zijn zogenaamde hedge fondsen. Zij trekken gelden aan van (institutionele) beleggers en beleggen deze gelden vervolgens nagenoeg uitsluitend in beursgenoteerde effecten, waarbij zij hun markt- en valutarisico's hebben gehedged.

2.14 Bij brief van 2 december 2005 heeft M. Gerowin namens Paulson, nadat zij enkele dagen daarvoor een gesprek had gehad met vertegenwoordigers van Stork onder wie Vollebregt, aan Vollebregt het volgende geschreven: ‘I appreciated the chance to meet with (…) you (…) and review Stork's current strategic position as seen by shareholders. On reflection, I wanted to review some of the points which we discussed.

Investors are disappointed with what is seen as Stork's decision to continue as a conglomerate, despite the very successful restructuring that you and your colleagues

148

have achieved over the past two years. Shareholder expectations were for Stork to complete its three-year restructuring program by divesting at least two more divisions.

Investors, concerned about the delay in focusing the company, were caught by surprise by the acquisition announcement. Investors like to invest in single-industry companies and accordingly value conglomerates at a significant discount to the sum of their parts.

This is why Stork's stock has suffered recently.

Investors today have little interest in multi-industry companies such as Stork and prefer to choose pure play. (…) Multi-industry companies like Stork trade at a discount to the sum of their individual companies due to the lack of strategic focus, the excess layers of overhead and the stifling of incentive at the operating level. (…)

As we discussed, John Paulson and I see four main paths forward for Stork to maximize shareholder value.

— The first is to separate into four operating businesses and spin off each to your shareholders to create four pure plays in aerospace, food systems, technical services and printing. This would create immediate short term value. (…)

— The second path is to divest all companies except for aerospace and use the proceeds to buy back stock or invest in aerospace assets.

— The third option is some combination of the first two done with the intention of creating pure plays.

— The fourth option is, if management wants to continue to operate as a conglomerate, either to do a management buyout or to sell to a private equity firm in order to allow time to restructure out of the glare of public markets. This option will deliver an immediate premium to the market as we believe the private equity value of Stork to be in the ? 45/share range, plus or minus. (…) [W]e believe that Stork should announce a clear strategic focus forward and that the process should start as soon as possible, and certainly before year end. The announcement must specify if Stork is to be sold or if not, which division is are to be kept, which are to be sold and which are to be spun off and a time-frame.’

2.15 Op 1 februari 2006 heeft Stork bij gelegenheid van de presentatie van haar jaarcijfers over het boekjaar 2005 een persbericht uitgegeven, waarin onder meer is opgenomen: ‘De kern van de industriële groep Stork zal worden gevormd door Aerospace, Food Systems en Technical Services. Op deze drie pijlers zal de waardecreatie via twee assen plaatsvinden. Enerzijds via de as van de autonome en geacquireerde groei. Anderzijds via de as van het zo goed en efficiënt mogelijk laten functioneren (operational excellence) van de bedrijven (…) Prints en WorkSphere zijn goede bedrijven die veel aan

149

de ontwikkeling van Stork hebben bijgedragen. Echter er zijn strategische keuzes gemaakt: Prints en WorkSphere zullen worden verkocht aan nieuwe eigenaren die beter gepositioneerd zijn om het aanwezige potentieel te benutten.’

2.16 Bij brief van 6 februari 2006 hebben Centaurus c.s. zich gewend tot het bestuur (met kopie aan de raad van commissarissen) van Stork. Deze brief hield in: ‘Centaurus (…) and Paulson (…) (the "Shareholders"), own in the aggregate over 20% of Stork (…) and we are writing to you wishing to express our views on how to optimize shareholder value in Stork. (…) [W]e strongly feel that the strategic actions announced by the Company on February 1st 2006, are insufficient to address the substantial undervaluation of Stork. The plan does not go far enough. (…) We believe that Stork could be worth between € 50 and € 65 per share, or 30% — 65% more than its current trading value, provided that the Company adopts and executes a more rigorous restructuring plan. We believe that the Company must take those steps necessary to realize this value for the Stork shareholders.

The major reason for the discount at which the shares trade is the conglomerate nature of the Company. (…) [P]ursuing the proposed strategy of continuous small acquisitions for each of the three "pillar" divisions in the hopes their performance will bring increases in value over the longer term is not acceptable to us. (…)

We strongly urge the Company to adopt a plan to optimize shareholder value which would include either a restructuring plan focused on building a public aerospace company (…) or the taking private of the Company.

We therefore propose that the following agenda item be included in the agenda for the Annual General Meeting of Shareholders to be held on March 10th 2006: ‘Request to management board and supervisory board to optimize shareholder value by: (ⅰ) either unwinding the Stork conglomerate by separating the Aerospace, Technical Services and Food Processing businesses, through sale or spin-off of all but the aerospace division and distribution of excess cash; or (ⅱ) actively promoting a take-private of the Company as a whole at an appropriate premium to the current share price by actively investigating and pursuing third-party interest.’ (…)

We look forward to discussing the above with you during our meeting on Friday February 10th in Amsterdam (…). When deemed appropriate, the Shareholders intend to release this letter to the market. Freshfields Bruckhaus Deringer have been retained as legal advisor tot the Shareholders.’

2.17 Op 10 februari 2006 heeft een ontmoeting plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Centaurus c.s. en van Stork. Bij die gelegenheid hebben Centaurus c.s. een door haar adviseur voorbereide presentatie gehouden waarin onder meer waarderingen van de

150

afzonderlijke divisies van Stork worden voorgehouden en indicaties worden gegeven van potentiële kopers van die divisies.

2.18 Bij persbericht van 14 februari 2006 heeft Stork meegedeeld dat zij, mede naar aanleiding van meningen geuit door aandeelhouders, van opvatting is dat haar strategie wellicht het beste kan worden uitgevoerd als private onderneming en dat een public-toprivate transactie (hierna PTP te noemen) in het belang van alle stakeholders kan zijn.

Om die reden zal Stork, zo meldt zij in het bericht, ertoe overgaan de mogelijkheid van een PTP te onderzoeken. In het bericht werd voorts aangekondigd dat de PTP, de aanpak en de timing ervan besproken zouden worden in de algemene vergadering van aandeelhouders van 10 maart 2006.

2.19 In de algemene vergadering van aandeelhouders van Stork van 10 maart 2006 heeft Vollebregt de beslissing van Stork om de mogelijkheid van een PTP te laten onderzoeken toegelicht. Namens Centaurus c.s. is ter vergadering voor deze beslissing steun uitgesproken. In de vergadering is voorts aan de leden van het bestuur en van de raad van commissarissen van Stork decharge verleend voor hun taakuitoefening in het boekjaar 2005 met steeds de stemmen van Centaurus c.s. vóór.

2.20 Bij brief aan de aandeelhouders van Stork van 4 juli 2006 hebben Vollebregt en Kalff het resultaat van het onderzoek naar een PTP bekend gemaakt. De brief houdt onder meer in: ‘On 14 February, 2006, we announced that Stork would investigate whether it could best implement its strategy in a private environment instead of being a listed company. After conducting a thorough process, we have come to the conclusion that a public to private transaction is not feasible that would appropriately reflect the fair value and strengths of the company and that had a fair chance of a successful execution. It appears that the short and long term risk/reward and cash flow profile of the various businesses did not match the return requirements of parties typically interested in transactions of this nature. We have now, therefore, concluded the investigation and can once again put all our focus and efforts into implementing our strategy and growing the business.’

2.21 Naar aanleiding van de door Stork bekend gemaakte uitkomst van het onderzoek naar de PTP hebben Centaurus c.s. bij brief van 18 juli 2006 aan Kalff het volgende geschreven: ‘(…) The stock market once again, for the second time in a year, has clearly conveyed the message of what it thinks of Stork management's 3 Pillar strategy, with Stork's share price dropping by 15%, after a similar fall last October. (…) [W]e feel Stork's overall structure will continue to inhibit the market from fully valuing its shares. (…) In our letter dated February 6th, 2006, we explained two scenarios through which Stork could unlock its full value (…). Stork management, who are fully entrenched in the ‘3 Pillar’ strategy, preferred to first investigate the feasibility of a take-private of the Company. This was not our preferred choice, but we supported Stork' management's February decision, as

151

we prefer to work together with management to create value rather than insist on our own priorities.

However we now believe that the [PTP] process should be re-opened with any conditions to offers eliminated (ⅰ.e. the insistence on the ‘3 Pillar’ strategy and/or limitations on debt levels). (…)

Should the above re-opening of bidding not be pursued, the outcome of the [PTP] inevitably leads to the only credible alternative: unwinding the Stork conglomerate and enabling each of the ‘pillars’ to develop their own strategies and capitalise on their leading roles in their respective sectors. (…)

In order to achieve this, Stork management must commence a transparent auction sale process (with a mutually agreed timeframe) to sell all of Stork's non-aerospace assets.

The proceeds from sales would be returned to shareholders in a tax efficient manner, leaving a well financed, well managed Dutch aerospace champion.

As evidence of our commitment to Stork and our belief in the inherent value of Stork, Paulson (…) and Centaurus (…) have independently increased their respective stakes.

Various funds and separate accounts managed by Paulson currently own 16.9% and funds managed by Centaurus (…) currently own 10.4% of Stork and 4.1% in Contracts for Differences. (…) [W]e would like to have a meeting within one week (…) with you and/or members of the Supervisory Board to discuss our proposed strategy. (…) While we prefer to work constructively with you, if necessary we will call for an EGM [Extraordinary General Meeting; Ondernemingskamer] to vote on the previously mentioned proposals.’

2.22 Naar aanleiding van de in 2.20 aangehaalde brief heeft op 26 juli 2006 een bespreking plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Centaurus c.s. en Stork.

2.23 Op 5 september 2006 heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Stork plaatsgevonden, door Stork uitgeschreven voor het geven van een toelichting op het verloop en de uitkomst van het onderzoek naar de PTP. Vertegenwoordigers van Centaurus c.s. hebben ter vergadering niet het woord gevoerd, ook niet nadat zij vanuit de vergadering, met name door de vertegenwoordiger van VEB, uitdrukkelijk waren uitgenodigd de visie van Centaurus c.s. op de toekomst van Stork uiteen te zetten.

2.24 Bij brief van 7 september 2006 heeft de advocaat van Centaurus c.s. het volgende geschreven aan het bestuur en de raad van commissarissen van Stork: ‘On behalf of Paulson (…) and Centaurus (…), I may inform you as follows: 1. This evening [waarmee, blijkens de gedingstukken, in verband met de inmiddels voortgeschreden tijd, wordt bedoeld 6 september 2006; Ondernemingskamer], Paulson and Centaurus entered into a Protocol to further align their interests and to establish

152

them as concert parties pursuant to the Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996 (Wmz). Paulson and Centaurus have agreed to vote their shares as a single block at general meetings of shareholders of Stork (…).

The joint capital interest of Paulson and Centaurus (…) on September 7, 2006 (…) will be 31.4%.

Taking into account the treasury stock of Stork, the joint voting interest of Paulson and Centaurus will amount to 32.9%.

We will provide you with the Wmz notification details tomorrow in the course of the day.

2. Pursuant to clause 31 paragraph 2 of the articles of association of the Company and on behalf of Paulson and Centaurus, I hereby request you to convene an extraordinary general meeting of shareholders (EGM) to take place within six weeks of the date hereof.

The agenda for the general meeting should include the following voting item: The shareholders of Stork request the Management Board and Supervisory Board — to fully concentrate on the aerospace division in order to create a Dutch aerospace champion; — to divest all other businesses, including Prints, Technical Services and Food Systems; — where necessary, to re-invest any proceeds from divestments in the further growth of the aerospace division and to return excess capital to shareholders while maintaining an appropriate capital structure; and — to commence the implementation of the above strategy with immediate effect in order to benefit from the current market momentum and to create a focused Dutch aerospace company within one year.

Our clients will provide you with a memorandum to be made available to the Stork shareholders prior to the general meeting taking place, setting out their views in more detail. (…)’

In een persbericht van Centaurus c.s. van eveneens 7 september 2006 over het verzoek van Centaurus c.s. aan Stork om een buitengewone vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen staat aan het slot: ‘As a matter of clarification, neither Centaurus nor Paulson have any intention of making a public bid for Stork.’

2.25 Op 18 september 2006 heeft Stork naar aanleiding van het verzoek van Centaurus c.s. een buitengewone vergadering van aandeelhouders van Stork bijeengeroepen, plaats te

153

vinden op 12 oktober 2006. In het persbericht dat Stork ter zake daarvan heeft uit doen gaan is onder meer vermeld: Stork heeft haar verbazing geuit over het feit dat Centaurus en Paulson niet tijdens de BAVA van 5 september jl. hun standpunt bekend hebben gemaakt. Stork is van mening dat de huidige onrust en het verzoek tot het wederom houden van een BAVA niet in het belang van de onderneming, klanten en andere stakeholders zijn. Stork heeft evenwel toch aan het verzoek tot het houden van een BAVA gehoor willen geven.

Stork wijst erop dat de uitkomst van een stemming over het door Centaurus en Paulson verzochte agendapunt niet bindend is. Het beleid van een vennootschap wordt bepaald door het bestuur van de vennootschap.

2.26 Op 4 oktober 2006 heeft Stork bij de Rechtbank te Amsterdam een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Het verzoek is gericht tegen Centaurus en Paulson en betreft een door Stork vermoede overtreding door Centaurus en Paulson van de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996. Bij Stork is het vermoeden gerezen dat Centaurus en Paulson reeds geruime tijd vóór 6 september 2006 (de dag van de meldingen) afspraken hadden gemaakt over een gezamenlijk beleid ten aanzien van Stork en over de gezamenlijke uitoefening van het stemrecht in de algemene vergaderingen van Stork en dat de meldingen van Centaurus en Paulson te laat waren gedaan. Over deze aangelegenheid en het indienen van het verzoek bij de Rechtbank heeft (de advocaat van) Stork niet voorafgaand contact gelegd met Centaurus en Paulson. Bij beschikking van 16 november 2006 heeft de Rechtbank het gevraagde voorlopige getuigenverhoor bevolen.

2.27 Op 12 oktober 2006 heeft de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders Stork plaatsgevonden ter bespreking van en stemming over het voorstel van Centaurus zoals verwoord in de in 2.24 opgenomen brief van de advocaat van Centaurus c.s. Ter vergadering aanwezig onderscheidenlijk vertegenwoordigd waren 329 aandeelhouders, houdende 17 457 057 aandelen en vertegenwoordigend 52,87% van het geplaatste kapitaal van Stork. Voor aanvang van de vergadering hebben vertegenwoordigers van werknemers van Stork een door 5000 werknemers van Stork ondertekende verklaring overhandigd aan Vollebregt en Kalff, in welke verklaring de door Centaurus c.s. voorgestane strategie werd afgekeurd. In de vergadering hebben Centaurus c.s. haar voorstel toegelicht door middel van een presentatie. Centaurus c.s. hebben niet voorafgaand aan de vergadering de andere aandeelhouders of Stork enig stuk als bedoeld aan het slot van de in 2.24 hiervoor geciteerde brief ter beschikking gesteld. Na de uiteenzetting door Centaurus c.s., gevolgd door een reactie van Vollebregt, heeft een gedachtewisseling over het voorstel van Centaurus c.s. plaatsgevonden, waarna het voorstel in stemming is gebracht. De uitslag van de stemming was dat 14 139 013 stemmen vóór waren en 2 206 125 stemmen tegen, bij 941 537 onthoudingen en 170 382 blanco stemmen. Van de 14 139 013 stemmen vóór waren er 10 890 000 van Centaurus c.s., 2 641 567 van (de moedervennootschap van) Marel HF en 607 446 van anderen. Marel HF is een in IJsland gevestigde vennootschap, werkzaam op het gebied van vleesverwerkingsmachines en heeft er, nog kort voor de buitengewone vergadering

154

van aandeelhouders van 12 oktober 2006, blijk van gegeven geïnteresseerd te zijn in het overnemen van de divisie Food Systems van Stork.

2.28 Bij brief van 19 oktober 2006 hebben Centaurus c.s. in een brief aan de raad van commissarissen van Stork, naar aanleiding van de uitkomsten van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Stork van 12 oktober 2006 en van de mededeling van Stork dat zij daarover binnen enkele weken een publieke verklaring zou geven, voorgesteld om, teneinde te onderzoeken of de strategische visies van Stork en die van de meerderheid ter vergadering op enigerlei wijze zouden kunnen worden samengebracht en ter vermijding van onnodige confrontaties, nader van gedachten te wisselen met de raad van commissarissen. Centaurus c.s. hebben daarbij te kennen gegeven dat een dergelijk overleg bij voorkeur zou dienen plaats te vinden voordat Stork haar standpunt zou hebben neergelegd in een publieke verklaring.

2.29 Bij brief van 20 oktober 2006 aan Centaurus c.s heeft Kalff de ontvangst van de brief van 19 oktober 2006 bevestigd en medegedeeld dat hij een kopie van de brief heeft doorgezonden naar het bestuur van Stork ‘which — as you know — has primary responsibility for the strategy of Stork.’

2.30 Bij brief van 31 oktober 2006 hebben Centaurus c.s. zich wederom tot de raad van commissarissen van Stork gewend en deze medegedeeld: ‘We are in receipt of your reply of October 20 and are frankly puzzled by it. We have requested a meeting with the Supervisory Board of Stork N.V. — not the Management Board. (…)

[Y]ou seem to suggest that you do not recognise (…) [the] Supervisory Board's independent duty (…).’

Centaurus c.s. verklaarden zich beschikbaar voor onmiddellijk overleg.

2.31 Bij brief van 3 november 2006 aan Centaurus c.s. heeft Kalff geantwoord dat de raad van commissarissen zich bewust is van zijn verantwoordelijkheden en dat hij zich beraadt over het aanbod van Centaurus c.s. om een bespreking te arrangeren.

2.32 Op 11 november 2006 heeft in Parijs een gesprek plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Centaurus c.s. en van het bestuur (Vollebregt) en (twee leden van) de raad van commissarissen van Stork. Bij die gelegenheid is van de zijde van Stork voorgesteld dat in de raad van commissarissen van Stork een representant van Centaurus c.s. zitting zou krijgen, waartegenover Centaurus c.s Stork achttien maanden de gelegenheid zou geven zich nader te oriënteren op haar strategie. Afgesproken werd dat Centaurus c.s. op 13 november 2006 zou reageren op het besprokene. Centaurus

155

c.s. hebben dit niet gedaan, ook niet nadat Kalff op die dag nog contact had met het kantoor van een van de gesprekspartners.

2.33 Op 14 november 2006 hebben Vollebregt en Kalff in een open brief aan de aandeelhouders van Stork uiteengezet dat een analyse van de voorstellen van Centaurus c.s., zoals naar voren gebracht in de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 12 oktober 2006, tot de conclusie had geleid dat het voorstel van Centaurus c.s. geen geloofwaardig alternatief biedt voor de strategie die op 1 februari 2006 was aangekondigd en dat zij deze niet in het belang achten van de onderneming van Stork, haar aandeelhouders en andere belanghebbenden. In de brief staat aan het slot van de beschouwingen te lezen: De Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen beschouwen de uitvoering van het voorstel van Centaurus c.s. als onverantwoord en daarom kunnen zij het resultaat van de stemming tijdens de BAVA op 12 oktober 2006 niet aanvaarden.

2.34 Bij brief van de advocaat van Centaurus c.s. van 23 november 2006, gericht aan het bestuur en met kopie aan de raad van commissarissen van Stork, hebben Centaurus c.s. gereageerd op de in 2.33 bedoelde brief aan de aandeelhouders. Voorts verzochten Centaurus c.s. om bijeenroeping van een nieuwe buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders, waarvoor de agenda de volgende twee agendapunten zou dienen te bevatten en waarover ter vergadering diende te worden gestemd: ‘Agendapunt 1 Voorstel tot het opzeggen door de algemene vergadering van aandeelhouders van het vertrouwen in de Raad van Commissarissen in overeenstemming met het bepaalde in artikel 20 lid 1 van de Statuten en artikel 2:161a van het Burgerlijk Wetboek, (…)

Agendapunt 2 Voorstel tot wijziging van de Statuten (…), betreffende de wijziging van artikel 17 lid 7 van de Statuten, door daaraan toe te voegen in plaats van het huidige artikel 17 lid 7 sub c.: (…)

Tevens zijn aan de goedkeuring van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders onderworpen besluiten van de Raad van Bestuur tot het aangaan van een fusie en/of het doen van een acquisitie of desinvestering door de vennootschap of een dochtermaatschappij, direct of indirect en al dan niet door middel van de verwerving of overdracht van activa of aandelen, indien en voorzover de waarde van de relevante transactie een bedrag van honderd miljoen euro (€ 100 000 000) overschrijdt.

In de brief worden voor het voorstel tot het opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen de volgende redenen gegeven: —

156

tussen de raad van commissarissen en de grote meerderheid van de aandeelhouders bestaat een fundamenteel verschil van inzicht over de door Stork te volgen strategie; — de raad van commissarissen heeft zich in de discussie over de strategie steeds rigide en inflexibel opgesteld en geen bemiddelende, oplossingsgerichte rol gespeeld; — de raad van commissarissen heeft het bestuur van Stork ten onrechte toegestaan rauwelijks een zeer twijfelachtige juridische procedure tegen Centaurus c.s. aan te vangen en daarmee gekozen voor een route van onnodige confrontatie; — de raad van commissarissen heeft verzuimd openheid en transparantie te betrachten ten aanzien van de kosten (circa € 17 miljoen) van het proces met betrekking tot de PTP.’ 2.35 In een brief van 7 december 2006 aan de advocaat van Centaurus c.s. heeft Kalff namens de raad van commissarissen gereageerd op de in 2.34 aangehaalde brief van 23 november 2006 voor zover het daarin gaat om de positie van de raad van commissarissen. In die brief betoogt Kalff dat de verwijten die de raad van commissarissen worden gemaakt onterecht en feitelijk onjuist zijn en dat de raad van commissarissen deze met kracht verwerpt.

2.36 Op 14 december 2006 heeft Stork een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen, te houden op 18 januari 2007. De in 2.34 vermelde punten zijn voor die vergadering geagendeerd.

2.37 De Stichting heeft op 19 december 2006 gebruik gemaakt van haar recht tot het nemen van de beschermingsprefs in het kapitaal van Stork. Overeenkomstig het verzoek van de Stichting heeft Stork bij haar 30.233.170 van cumulatief preferente aandelen B met een nominale waarde van € 1 per aandeel geplaatst. Op de aandelen is door de Stichting een vierde gedeelte van het nominale bedrag gestort. Ingevolge artikel 33 lid 8 van de statuten van Stork geeft elk aandeel, zowel het gewone als het preferente, recht op het uitbrengen van één stem.

3.De gronden van de beslissing 3.1 Centaurus c.s hebben aan haar verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Stork en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen in haar verzoekschrift ten grondslag gelegd dat sprake is van wanbeleid van Stork, althans van gegronde redenen om aan een juist beleid van Stork te twijfelen. Centaurus c.s. hebben deze conclusie verbonden aan de door haar gestelde omstandigheden dat (ⅰ ) het bestuur en de raad van commissarissen van Stork niet de balans respecteren die is

157

gelegen in de wettelijke verdeling van vennootschappelijke bevoegdheden en verantwoordelijkheden, (ⅱ) het bestuur en de raad van commissarissen stelselmatig de confrontatie zoeken in plaats van de dialoog, (ⅲ) het bestuur en de raad van commissarissen op diverse onderdelen van corporate governance jegens Centaurus c.s. in strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid handelen, (ⅳ) het bestuur en de raad van commissarissen inbreuk maken op de rechten die de aandeelhouders toekomen op grond van de wet en de statuten van Stork en (ⅴ) het bestuur en de raad van commissarissen niet transparant zijn in hun informatieverstrekking. Ter terechtzitting hebben Centaurus c.s. daaraan toegevoegd althans haar standpunt aldus verduidelijkt dan wel samengevat dat tussen de aandeelhouders van Stork enerzijds en het bestuur en de raad van commissarissen van Stork anderzijds een onoverbrugbare kloof van wantrouwen is ontstaan die tot een niet op te lossen patstelling heeft geleid die Stork al geruime tijd in haar greep houdt, welk wantrouwen een hoogtepunt heeft bereikt door het rauwelijks, zonder grond en slechts bij wijze van niet te dulden dwarszitten door het bestuur en de raad van commissarissen van onwelgevallige aandeelhouders entameren van een procedure ingevolge de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996 en door het onverhoeds aan de Stichting uitgeven van de beschermingsprefs in het kapitaal van Stork, welke uitgifte een oneigenlijk gebruik is van de aan de Stichting verleende optie, heeft plaatsgevonden in strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid, jegens Centaurus c.s. onrechtmatig is en in strijd komt met de ingevolge de wet en de statuten van Stork aan de aandeelhouders toekomende rechten en meer in het bijzonder met het sinds 1 oktober 2004 aan de aandeelhouders in de wet gegeven, in artikel 2:161a BW neergelegde recht het vertrouwen in de raad van commissarissen op te zeggen.

3.2 Stork heeft betwist dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en betoogd dat het bestuur en de raad van commissarissen in redelijkheid geen verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot de door Centaurus c.s. ter staving van haar betoog genoemde onderwerpen en dat derhalve voor het bevelen van een onderzoek en voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen geen plaats is. Zij heeft in dit verband verwezen naar de brede steun die haar bestuur en raad van commissarissen genieten van de COR, de werknemersorganisaties, de overgrote meerderheid van de andere aandeelhouders dan Centaurus c.s. en Marel HF, welke meerderheid grote gerespecteerde institutionele beleggers omvat, en van gerespecteerde en vooraanstaande analisten. Zij heeft daaraan toegevoegd dat indien een onderzoek niettemin wordt bevolen ook het handelen van Centaurus c.s. dient te worden onderzocht, nu met name dat handelen de oorzaak is van de onoplosbare tegenstellingen tussen bestuur en raad van commissarissen van Stork enerzijds en Centaurus c.s. anderzijds en is ingegeven door oneigenlijke, immers slechts op financieel gewin voor de aandeelhouders op korte termijn gerichte motieven en nu het inwilligen door Stork van de wensen van Centaurus c.s. inzake de wat Centaurus c.s. betreft na te streven ondernemingsstrategie desastreus is voor al haar stakeholders, onder wie onderscheidenlijk waaronder — dus ook — haar aandeelhouders, zoals Centaurus c.s.

Het verzoek tot het bevelen van een onderzoek

3.3

158

De Ondernemingskamer oordeelt dienaangaande als volgt. Gezien de in onderdeel 2 van deze beschikking vermelde feiten valt niet te ontkomen aan de vaststelling dat tussen het bestuur en de raad van commissarissen van Stork enerzijds en een belangrijk deel van haar aandeelhouders, te weten Centaurus c.s., anderzijds met name in de loop van 2006 en in het bijzonder na de algemene vergadering van aandeelhouders van 12 oktober 2006 een verhouding is ontstaan die zich in steeds heviger mate heeft begeven in een sfeer van verwijten, confrontatie, onderling wantrouwen en moeizame communicatie. Naar uit de eigen stellingname van partijen in dit geding moet worden opgemaakt is sprake van een bepaald onbevredigende gang van zaken bij Stork die heeft geleid tot een steeds verder gaande verharding in het stelling nemen door partijen, culminerend in het voornemen van Centaurus c.s. om in de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 januari 2007 het vertrouwen in de raad van commissarissen op te zeggen en de daartegenover door de Stichting gezette stappen door het uitoefenen van het recht tot het nemen van beschermingsprefs in het kapitaal van Stork op 19 december 2006. Voorts dient te worden vastgesteld dat de betrokken partijen, naar zij ook — laatstelijk ter terechtzitting — hebben erkend, niet in staat zijn (gebleken) de verstoorde verhoudingen zelf op te lossen.

3.4 Gelet op dat alles moet de conclusie zijn dat bij Stork niet langer meer sprake is van gezonde verhoudingen en is, gezien de aard van Stork en in aanmerking genomen de bij (de onderneming van) Stork betrokken belangen, waaronder die van haar grote aantal werknemers, sanering en herstel van die verhoudingen van groot belang. Hetgeen hiervoor is overwogen levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer reeds op zichzelf genomen grond op om te twijfelen aan een juist beleid van Stork. Daarbij kan — vooralsnog — in het midden blijven of deze stand van zaken in het bijzonder aan enige persoon of enig orgaan verweten kan worden althans valt niet op voorhand vast te stellen dat de ontstane impasse in het bijzonder aan een van partijen verweten kan worden. Zo is onduidelijk gebleven om welke reden of redenen Centaurus c.s. zich in de algemene vergadering van aandeelhouders van 5 september 2006 niet hebben gemengd in de aldaar gevoerde discussie, waarom zij Stork en haar medeaandeelhouders niet voorafgaand aan de algemene vergadering van aandeelhouders van 12 oktober 2006 in kennis hebben gesteld van haar opvattingen over het bij Stork te voeren beleid en waarom na de bespreking op 11 november 2006 te Parijs door Centaurus c.s. ondanks haar toezegging niet is teruggekomen op hetgeen in die bespreking naar voren is gebracht. Als Centaurus c.s. wilden komen tot een vruchtbare dialoog is niet goed te begrijpen waarom zij in haar brieven aan het bestuur onderscheidenlijk de raad van commissarissen van Stork er bij herhaling voor hebben gekozen reeds bij de eerste gelegenheid onder de aandacht te brengen dat zij van Stork zekere maatregelen verwachtten onderscheidenlijk eisten en zij bij het uitblijven daarvan (rechts)middelen zouden aanwenden of die in het vooruitzicht stelden. Van de zijde van Stork is onduidelijk gebleven om welke reden de raad van commissarissen van Stork (onder meer) het verzoek in de brief van Centaurus c.s. van 19 oktober 2006 niet heeft gehonoreerd in die zin dat tussen Centaurus c.s. en — uitsluitend — leden van de raad van commissarissen overleg is gevoerd. Daarbij dient in het oog te worden gehouden dat Centaurus c.s., gelet op haar kwantitatieve positie als aandeelhouder van Stork, hebben te gelden als een (conglomeraat van) aandeelhouders die (dat) in de vennootschap Stork een rol van betekenis toekomen (toekomt) in het stelsel van checks and balances binnen de corporate governance van Stork en dat (ook) aan de raad van commissarissen in

159

geschillen als hier aan de orde tussen aandeelhouders en het bestuur een bijzondere en met name bemiddelende rol is toebedacht. Van de zijde van Stork is ook onduidelijk gebleven waarom omtrent de vermeende overtreding door Centaurus c.s. van de bepalingen van de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996 niet voorafgaand overleg met Centaurus c.s. is gevoerd althans van het voornemen van Stork melding is gemaakt.

3.5 Bij hetgeen hiervoor is overwogen voegt zich dat bij het uitoefenen door de Stichting van het recht tot het nemen van de meergenoemde beschermingsprefs en de uitgifte daarvan door Stork vraagtekens zijn te plaatsen. Het in stelling brengen van de als bescherming tegen een vijandige overname of een vijandige overval in het leven geroepen mogelijkheid van uitgifte van preferente aandelen komt immers voorshands voor in strijd te zijn met de redelijkheid en billijkheid die ingevolge artikel 2:8 BW door een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken (onder wie onderscheidenlijk waaronder in het onderhavige geval de Stichting moet worden begrepen) in acht moet worden genomen en staat op gespannen voet met de nog slechts onlangs na uitvoerig publiek en politiek debat in de wet opgenomen wijzigingen in het wettelijke structuurregime met betrekking tot de rechten en bevoegdheden van houders van aandelen in ter beurze genoteerde vennootschappen en met hetgeen dienaangaande is neergelegd in de Nederlandse corporate governance code van 9 december 2003. De Ondernemingskamer zal hierna in het kader van de vraag of wat de geplaatste beschermingsprefs betreft aanleiding bestaat tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen nadere overwegingen aan de uitgifte daarvan wijden. Deze overwegingen worden als hier ingelast beschouwd.

3.6 Op grond van het vorenoverwogene is de conclusie dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van Stork, die een onderzoek daarnaar rechtvaardigen.

De Ondernemingskamer zal dat onderzoek ook bevelen. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer nog dat het afwijzen van het verzoek van Centaurus c.s. voor zover het strekt tot het bevelen van een onderzoek tot meer dan waarschijnlijk gevolg zal hebben dat de verstoring van de verhoudingen, gelet op hetgeen is komen vaststaan en op hetgeen hiervoor is overwogen, voor onbepaalde tijd zal voortduren, hetgeen als uitermate schadelijk voor (de onderneming van) Stork moet worden beschouwd, en dat een voor alle betrokkenen aanvaardbare en te rechtvaardigen oplossing van de gerezen geschillen overigens niet in het verschiet ligt, alsmede dat sanering en herstel van gezonde verhoudingen bij uitstek als doel van de wettelijke regeling inzake het enquĂŞterecht hebben te gelden.

3.7 Stork heeft nog aangevoerd dat, ook als de Ondernemingskamer tot het oordeel zou komen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van Stork, een afweging van de belangen van de bij het geding betrokken partijen ertoe moet leiden dat het verzoek van Centaurus c.s. voor zover het strekt tot het bevelen van een onderzoek niettemin moet worden afgewezen. Stork heeft in dat verband gewezen op de belangen van haarzelf, haar werknemers, haar opdrachtgevers en haar (andere) aandeelhouders en op de risico's van het voortduren dan wel ontstaan van onrust en onzekerheid rond

160

Stork. De Ondernemingskamer wijst de bezwaren van Stork tegen een onderzoek van de hand, nu uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat en waarom een onderzoek — mede in het belang van Stork — noodzakelijk is en deze bezwaren — dus — van onvoldoende gewicht zijn.

3.8 Nu door Centaurus c.s. een onderzoek is gevraagd over de periode vanaf 1 september 2005 en tegen een vaststelling van een dergelijke onderzoeksperiode door Stork en belanghebbenden geen bezwaren zijn geuit, zal de Ondernemingskamer het verzoek ook in deze zin honoreren.

3.9 Zoals eerder is weergegeven heeft Stork voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek zal bevelen, verzocht het onderzoek mede te doen uitstrekken tot het handelen van Centaurus c.s. over de periode vanaf 1 september 2005. Naar haar stellingen zou in dat geval aandacht moeten worden besteed aan de vragen op welke wijze Centaurus c.s. haar belang in Stork hebben opgebouwd, hoe de verhouding bij Centaurus c.s. is tussen de door haar beheerde fondsen en de beheerders daarvan en welke afspraken in dat verband bestaan, wie de investeerders van Centaurus c.s. zijn en welke afspraken met hen zijn gemaakt, onderscheidenlijk welke toezeggingen en welke (rendements)voorspellingen aan hen zijn gedaan dan wel welke verwachtingen bij hen zijn gewekt en hoe de beloningsstructuur bij Centaurus c.s. is. Voor zover de opgeworpen vragen een onderzoek naar de interne huishouding van individuele aandeelhouders vergen, gaan zij naar het oordeel van de Ondernemingskamer evenwel het kader van een enquête te buiten. Voor zover zij tot een onderzoek bij derden aanleiding geven, is het verzoek niet voor toewijzing vatbaar. Het onderzoek zal dus slechts Stork en haar organen (kunnen) betreffen. Dat neemt niet weg dat, nu een van de gronden voor het te bevelen onderzoek is gelegen in de verstoorde verhoudingen en het gebrek aan vertrouwen tussen het bestuur en de raad van commissarissen enerzijds en Centaurus c.s. anderzijds, uiteraard aandacht dient te worden besteed aan de vraag en dus onderzocht moet worden hoe Centaurus c.s. zich als aandeelhouders hebben gedragen. In zoverre berust het verzoek van Stork op goede gronden. Het is evenwel aan de te benoemen onderzoekers om te bepalen op welke wijze zij zich daarvan op de hoogte zullen (doen) stellen en binnen welke grenzen zulks dient te en kan geschieden.

In dat verband verdient nog opmerking dat de onderzoekers desgewenst onder meer de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:351 lid 2 BW kunnen verzoeken te worden gemachtigd tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers en het zich doen tonen van de bezittingen van rechtspersonen die nauw verbonden zijn met Stork en dat zij voorts gegevens kunnen verzamelen omtrent het beleid van (rechts)personen die betrekkingen (hebben) onderhouden met Stork indien de onderzoekers dat voor het doel van het onderzoek nuttig achten. Geenszins is op voorhand uit te sluiten dat het daarbij kan gaan om Centaurus c.s. zelf of om (rechts)personen die indirect, namelijk via Centaurus c.s., met Stork verbonden zijn of met haar betrekkingen onderhouden.

Het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen

3.10

161

Omtrent het verzoek van Centaurus c.s. tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, het daartegen gerichte verweer en de verzoeken in dit verband van de COR, de werknemersorganisaties en VEB overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

3.11 Wat betreft de vraag of het verzoek van Centaurus c.s. om — kort gezegd — te verhinderen dat de Stichting als houder van de beschermingsprefs invloed, en met name beslissende invloed kan uitoefenen in de algemene vergadering van aandeelhouders van Stork, verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar hetgeen zij hiervoor omtrent de uitgifte van die beschermingsprefs heeft overwogen in verband met de vraag of een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Stork dient te worden bevolen.

3.12 Voorts moet in aanmerking worden genomen dat Centaurus c.s. zich sinds 19 december 2006 geconfronteerd weten met een medegrootaandeelhouder, de Stichting — van wie zij overigens betwisten en ook op voorhand betwistten dat deze op rechtmatige wijze aandeelhouder van Stork is geworden —, die in de verhoudingen binnen Stork tot 19 december 2006 als buitenstaander had te gelden en thans, beoordeeld naar de stemgerechtigdheid, als belangrijkste aandeelhouder van Stork moet worden aangemerkt, ook al is zij dat zonder dat zij op dezelfde wijze en in dezelfde omvang risicodragend kapitaal aan Stork heeft verschaft als reguliere aandeelhouders zoals Centaurus c.s. Door de uitgifte van de beschermingsprefs is het — verwachte en reeds eerder gebleken — overwicht van Centaurus c.s. in de, al of niet buitengewone, algemene vergaderingen van aandeelhouders van Stork en dus ook in die van 18 januari 2007 — op welk overwicht zij in geval van de (gebruikelijke) afwezigheid ter vergadering van voldoende met haar van mening verschillende gewone aandeelhouders in beginsel ook met recht aanspraak kunnen maken gelet op het kwantitatieve belang van haar aandeelhoudersbezit — ongedaan gemaakt. Wat die laatste vergadering betreft geldt bovendien dat de Stichting op voorhand bekend heeft gemaakt daarin tégen de geagendeerde voorstellen als hiervoor in 2.34 vermeld te zullen stemmen. Daarmee is thans al duidelijk dat die voorstellen door de algemene vergadering van aandeelhouders van Stork zullen worden verworpen. Een en ander betekent dat de houders van gewone aandelen die tot 19 december 2006 de enige aandeelhouders van Stork waren, in het debat — dat zou worden gevoerd en op 18 januari 2007 nog zou moeten worden gevoerd — over de aan hen toekomende bevoegdheid om te besluiten tot het opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen van Stork in de zin van artikel 20 lid 1 van de statuten van Stork en van artikel 2:161a lid 1 BW, de facto buitenspel zijn komen te staan. Daaraan doet niet af dat naar de kennelijke en niet zonder grond zijnde verwachting van de Stichting en van Stork zonder het aantreden van de Stichting als aandeelhouder van Stork de uitslag van de stemmingen op de vergadering van 18 januari 2007 ook reeds op voorhand vaststond, zij het dan in tegengestelde zin. Verder moet in aanmerking worden genomen dat — ook al is dat niet steeds onderscheidenlijk op zichzelf en zonder meer beslissend — naar aan te nemen valt in 1986 en in 1990 bij gelegenheid van het verlenen aan de Stichting van de call optie op de preferente aandelen, niet de situatie onder ogen is gezien dat aandeelhouders van een structuurvennootschap als gevolg van gewijzigde opvattingen over de bevoegdheden van de diverse organen van een vennootschap en over wat heden ten dage ook hier te lande (goede) corporate governance is gaan heten, het in de wet verankerde recht hebben het

162

vertrouwen in de raad van commissarissen op te zeggen met het gevolg het ontslag van de leden van de raad van commissarissen van rechtswege. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat er geenszins op voorhand of zonder meer of vanzelfsprekend van kan worden uitgegaan dat de wens van Centaurus c.s. het vertrouwen in de raad van commissarissen op te zeggen als aanleiding voor de uitoefening door de Stichting van het haar toegekende optierecht, kan worden beschouwd als een ‘vijandige overname’ dan wel een ‘overval’ met het oog waarop blijkens de destijds gegeven toelichting dat recht is verleend.

Ook al moet Stork en de Stichting worden toegegeven dat, hetgeen overigens voor de hand ligt en waaraan daarom in het verband van de hier aan de orde zijnde vraag slechts beperkte betekenis toekomt, de formulering in de optieovereenkomst en de statuten van de Stichting ruim is, er kan niet aan worden voorbijgegaan dat het toekennen van het optierecht aan de Stichting werd gerechtvaardigd, zoals hiervoor in 2.8 is weergegeven, ter voorkoming van wat destijds heette een ‘malafide overval’ en ter bescherming tegen wie destijds werd genoemd een ‘raider’. Ook al verwerpen Stork en de Stichting — wellicht op goede gronden, hetgeen in verband met de hier te beoordelen vragen in het midden kan blijven — de opvattingen van Centaurus c.s. omtrent hetgeen als meest profijtelijke strategie voor Stork geldt, het valt niet in te zien dat het gebruik willen maken door Centaurus c.s. als reeds meer of minder langdurig zittende aandeelhouders van het in artikel 2:161a BW toegekende recht het vertrouwen in de raad van commissarissen van Stork op te zeggen, kan kwalificeren als niet gewenste overval of overname als bedoeld in de optieovereenkomst en de statuten van de Stichting of dat zij kunnen worden aangemerkt als ‘malafide overvallers’ onderscheidenlijk ‘raiders’. De andersluidende opvatting dienaangaande van Stork en de Stichting komt er in de kern genomen op neer dat een als beschermingsconstructie in het leven geroepen call optie tegen een vijandige overname in de gebruikelijke zin van die woorden, de uitoefening door aandeelhouders van het recent toegekende wettelijke recht het vertrouwen in de raad van commissarissen van een structuurvennootschap als Stork op te zeggen, kan blokkeren en in wezen permanent illusoir kan maken. Niet goed valt in te zien dat en op welke grond zulks valt te rechtvaardigen. Ten slotte kan er in dit verband niet aan worden voorbijgegaan dat beschermingsconstructies als de onderhavige in beginsel niet verder kunnen strekken dan het bestuur en de raad van commissarissen gedurende een zekere tijd de gelegenheid geven zich te vergewissen van de voornemens van een aandeelhouder die overwegende zeggenschap wenst te verkrijgen en met hem te kunnen overleggen over diens opvattingen omtrent het door hem wenselijk geachte beleid en daarover met de medeaandeelhouders te (kunnen) overleggen alsmede om alternatieven te onderzoeken. In de onderhavige zaak is die gelegenheid ruimschoots aanwezig geweest en ook — zij het zonder dat dienaangaande overeenstemming of resultaat is bereikt — benut.

3.13 Al hetgeen hiervoor is overwogen kan slechts leiden tot de slotsom dat voorshands moet worden geoordeeld dat het inroepen door de Stichting van het recht beschermingsprefs te nemen en het uitgeven daarvan door Stork de op artikel 2:8 BW gestoelde kritiek niet kan doorstaan. De Ondernemingskamer acht dan ook termen aanwezig te verhinderen dat de Stichting beslissende invloed kan uitoefenen in de algemene vergadering van aandeelhouders van Stork. Het vooralsnog schorsen van het stemrecht op de door haar thans gehouden beschermingsprefs is daartoe op zichzelf voldoende. Nu de advocaat van de Stichting ter terechtzitting evenwel heeft doen zeggen dat ingeval de

163

Ondernemingskamer tot dat oordeel zou komen zij de verdergaande voorziening dient te treffen dat wordt geboden dat de uitgegeven beschermingsprefs worden ingetrokken, zal de Ondernemingskamer die voorziening, die haar in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen eveneens doeltreffend voorkomt, dan ook treffen.

3.14 Hetgeen hiervoor is overwogen noopt tot beoordeling van de voorwaardelijke verzoeken van de COR en de werknemersorganisaties die er — samengevat — toe strekken te verhinderen dat door de aandeelhouders wordt besloten tot opzegging van het vertrouwen in de raad van commissarissen van Stork en tot wijziging van haar statuten.

Daaromtrent geldt het volgende. De standpuntbepaling van Centaurus c.s. is gebaseerd op een diepgaand verschil van inzicht omtrent de door Stork in haar onderneming te voeren strategie. Het is, in beginsel, niet aan de Ondernemingskamer te beslissen welke strategie een vennootschap met betrekking tot haar ondernemingsbeleid dient te volgen of welke visie in geval van verschil van inzicht daaromtrent de juiste is. Discussies daaromtrent dienen te worden gevoerd in het kader van het Nederlandse vennootschapsrecht en heersende opvattingen omtrent corporate governance, die er kort gezegd op neer komen dat het bepalen van de strategie in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur, dat indien een raad van commissarissen is ingesteld deze daarop toezicht houdt en dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten, waaronder sinds 1 oktober 2004 in geval van een structuurvennootschap het recht het vertrouwen in de raad van commissarissen op te zeggen. Dat neemt niet weg dat uitoefening van rechten en bevoegdheden kan worden getoetst, ook in rechte.

3.15 Voor zover de discussie tussen Centaurus c.s. enerzijds en het bestuur en de raad van commissarissen van Stork anderzijds de juistheid en superioriteit van ieders visie op de gewenste strategie van Stork betreft, leidt deze discussie in dit geding tot het, in het kader van de vraag of een onderzoek dient te worden bevolen, reeds impliciet gegeven oordeel dat de strategie van Stork geen aanleiding is voor twijfel aan een juist beleid.

Daarmee is de hier aan de orde zijnde vraag evenwel nog niet beantwoord.

3.16 De Ondernemingskamer kan niet anders dan vaststellen dat sinds het aantreden van Vollebregt als voorzitter van het bestuur van Stork de door Stork gevolgde strategie vruchten afwerpt. Zulks is kenbaar uit, ook in dit geding gepresenteerde, openbare bronnen en gegevens en met name ook uit het verloop van de koers van de aandelen in Stork ter beurze. De Ondernemingskamer kan verder niet anders dan vaststellen dat het bestuur van Stork zeer brede steun ondervindt voor het gevoerde en te voeren beleid.

Behalve Centaurus c.s. en (de moedervennootschap van) Marel HF, die in de bepaling van haar positie als aandeelhouder van Stork kennelijk een eigen ondernemingsbelang heeft, wordt dat beleid gesteund door de raad van commissarissen van Stork, de COR van Stork, de werknemers van Stork, de werknemersorganisaties en de zakelijke relaties van Stork, maar ook door een de belangen van aandeelhouders behartigende organisatie als VEB, die in het algemeen is gekant tegen het gebruik van beschermingsconstructies, maar dat gebruik in dit geval niettemin kan billijken in verband met het vertrouwen dat zij stelt in de huidige leiding van Stork. Stork heeft er voorts — onweersproken — op

164

gewezen dat andere houders van aandelen in haar kapitaal dan Centaurus c.s., zoals gerespecteerde institutionele beleggers als DeltaLloyd, Robeco en Arlington Investors, het beleid van het bestuur van Stork breed dragen. Zelfs in het geheel niet direct bij Stork of bij deze zaak betrokken, vanwege hun deskundigheid bekend staande derden als ISS Corporate Services en Glass Lewis hebben hun cliĂŤnten geadviseerd tegen de voorstellen van Centaurus c.s., zoals deze aan de orde zijn in de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 18 januari 2007, te stemmen.

3.17 Tegen de achtergrond van dit een en ander lijkt moeilijk te ontkomen aan de conclusie dat niet alleen niet gezegd kan worden dat het strategisch beleid van Stork de toets der kritiek niet kan doorstaan, maar mag er van worden uitgegaan dat dat beleid als deugdelijk en op goede argumenten gebaseerd moet worden beschouwd. Dat laatste kan niet althans niet zonder meer worden gezegd van de strategie die Centaurus c.s. voorstaan. Tegenover de gemotiveerde uiteenzetting van Stork dat en waarom het volgen van de wensen van Centaurus c.s., althans in ieder geval op de korte termijn, grote risico's voor alle bij Stork betrokken belangen in zich bergt, hebben Centaurus c.s. in dit geding geen althans in ieder geval onvoldoende toetsbare argumenten aangevoerd op grond waarvan tot het oordeel kan worden gekomen dat niet van zodanige risico's sprake is onderscheidenlijk dat de door haar voorgestane strategie de voorkeur verdient.

Het door haar in dit verband als productie 15 in het geding gebrachte stuk ten behoeve van de gedachtewisseling in de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 12 oktober 2006 kan wel gelden als presentatie maar niet als zodanige argumentatie. Zulks is overigens mede het gevolg van de wijze waarop Centaurus c.s. deze presentatie ter kennis hebben gebracht van het bestuur, de raad van commissarissen en de andere aandeelhouders van Stork, immers door het desbetreffende stuk eerst ter vergadering uit te reiken en toe te lichten. Zulks sloot een zinvolle gedachtewisseling in die vergadering welhaast op voorhand uit.

3.18 Ten slotte moet worden vastgesteld dat Centaurus c.s. zich tot voor kort met het beleid van Stork hebben kunnen verenigen. Zij hebben immers in de algemene vergadering van aandeelhouders van 10 maart 2006 ingestemd met dat beleid en het bestuur en de raad van commissarissen toen decharge verleend voor het door dezen — tot en met het boekjaar 2005 — gevoerde beleid.

3.19 De slotsom van dit alles moet dan ook zijn dat, ook bij een uiterst terughoudende toetsing van de (beoogde) bevoegdheidsuitoefening door Centaurus c.s. aan de, ook door aandeelhouders in acht te nemen redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW, niet, althans niet reeds thans of zonder beoordeling van de uitkomsten van het in deze te verrichten onderzoek, kan worden aanvaard, zulks in verband met de daaraan verbonden, mogelijk grote risico's, dat Stork wordt gedwongen haar strategie te verlaten en te kiezen voor die van Centaurus c.s.

3.20 De Ondernemingskamer acht het dan ook geboden er in te voorzien dat Stork voorshands niet gedwongen kan worden tot een min of meer radicale wijziging van haar

165

strategische koers enkel omdat in verband met het bepaalde in artikel 2:161a BW de algemene vergadering — al of niet met vertraging — haar daartoe zou kunnen dwingen.

Dat in aanmerking nemende en lettend op de zonder twijfel als onstabiel en onzeker aan te merken toestand die bij Stork zal ontstaan als de algemene vergadering van aandeelhouders het vertrouwen in haar raad van commissarissen zou opzeggen, alsmede in aanmerking nemende het belang dat er in is gelegen dat spoedig wordt gewerkt aan sanering en herstel van de goede verhoudingen binnen Stork, zal de Ondernemingskamer in de eerste plaats de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 18 januari 2007 verbieden te stemmen over de hiervoor in 2.34 weergegeven voorstellen van Centaurus c.s. met betrekking tot het opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen en het doen onderwerpen van grote (des)investeringen aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders en daarover besluiten te nemen en in de tweede plaats drie commissarissen benoemen aan wie bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt tot het vaststellen van de agenda van de algemene vergaderingen van aandeelhouders en die een doorslaggevende stem hebben met betrekking tot aangelegenheden betreffende de strategie van Stork en van aangelegenheden die Stork en Centaurus c.s. verdeeld houden, zulks ter beoordeling van deze commissarissen.

3.21 Stork heeft ook in verband met het verzoek voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen aangevoerd dat, ook als de Ondernemingskamer tot het oordeel zou komen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van Stork, een afweging van de belangen van de bij het geding betrokken partijen ertoe moet leiden dat het verzoek van Centaurus c.s. ook in zoverre moet worden afgewezen.

De Ondernemingskamer wijst ook de bezwaren van Stork in dit verband van de hand, nu ook hier uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat en waarom de Ondernemingskamer het treffen van onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk acht.

De slotsom 3.22 In het vorenstaande ligt besloten dat de Ondernemingskamer afwijst al hetgeen door partijen overigens of meer is verzocht.

3.23 De kosten van het geding zal de Ondernemingskamer tussen partijen compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Stork N.V., gevestigd te Naarden, over de periode vanaf 1 september 2005 in voege zoals in deze beschikking is omschreven; benoemt twee nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen teneinde voormeld onderzoek te verrichten;

166

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op ₏ 250 000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat Stork N.V. de kosten van het onderzoek zal betalen en dat zij ten genoege van de onderzoekers zekerheid dient te stellen voor de betaling van de kosten van het onderzoek; benoemt drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen tot commissaris van Stork N.V., aan welke commissarissen, in zoverre in afwijking van de statuten van Stork N.V., bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt agenda's voor gewone en buitengewone algemene vergaderingen van aandeelhouders vast te stellen en voorts doorslaggevende stem toekomt met betrekking tot aangelegenheden betreffende de strategie van Stork N.V. en van aangelegenheden die Stork N.V. en Centaurus c.s. verdeeld houden, zulks ter beoordeling van deze commissarissen; bepaalt dat de salarissen en de kosten van deze commissarissen ten laste komen van Stork N.V. en dat Stork N.V. voor de betaling daarvan ten genoege van deze commissarissen vóór de aanvang van hun werkzaamheden zekerheid dient te stellen; verbiedt de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Stork N.V. op 18 januari 2007 dan wel op enig ander tijdstip gedurende de loop van dit geding te stemmen over de in 2.34 vermelde geagendeerde voorstellen met betrekking tot het opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen van Stork N.V. en het doen goedkeuren van acquisities en desinvesteringen door de algemene vergadering van aandeelhouders dan wel andere voorstellen met een vergelijkbare strekking en daarover besluiten te nemen; beveelt Stork N.V. de bij Stichting Stork uitstaande cumulatief preferente aandelen B in haar kapitaal per heden in te (doen) trekken en beveelt Stichting Stork zulks te gehengen en te gedogen en daaraan haar medewerking te verlenen; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van het geding tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders verzochte.

167

LJN: BM0976, Hoge Raad , 09/04465 en 09/04512

Datum uitspraak: 09-07-2010 Datum publicatie: 09-07-2010 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: ASMI. EnquĂŞteprocedure; Verantwoordelijkheid van bestuur van de vennootschap voor de te volgen strategie en voor de corporate governance; geen voorafgaand overleg vereist met aandeelhouders over handelingen waartoe het bestuur bevoegd is (Vgl. HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434, ABN AMRO); bestuur dient het belang van alle betrokkenen bij de vennootschap op lange termijn in aanmerking te nemen; de Code Tabaksblat 2003 en 2008 vormen een uiting van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging welke mede inhoud geeft aan de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW en de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge art. 2:9 BW gehouden is; de in art. 2:140 lid 2 BW neergelegde taakopdracht van de RvC brengt niet mee dat deze de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders en dienaangaande verantwoording is verschuldigd aan de aandeelhouders; Iedere aandeelhouder heeft tijdens de AvA zelfstandig het recht vragen te stellen, daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie; een enquĂŞteverzoek kan als daartoe in de procedure voldoende grond bestaat ook betrekking hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de datum van indiening van dat verzoek.

Vindplaats(en):

ARO 2010, 111 JOR 2010, 228 m. nt. Mr. M.J. van Ginneken JRV 2010, 585 NJ 2010, 544 m. nt. P. van Schilfgaarde NJB 2010, 1472 Rechtspraak.nl RF 2010, 77 RN 2010, 83 RON 2010, 55 RvdW 2010, 836

Uitspraak

168

9 juli 2010 Eerste Kamer 09/04465 en 09/04512 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak 09/04465: STICHTING CONTINUITEIT ASM INTERNATIONAL, gevestigd te Bilthoven, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen 1. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES FOCUS ASSET MANAGEMENT EUROPE LTD, 2. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND I, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND II, 4. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND III, alle gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 5. de rechtspersoon naar buitenlands recht FURSA MASTER GLOBAL EVENT DRIVEN FUND LP, gevestigd op de Kaaiman Eilanden, 6. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VEB NCVB, voorheen statutair genaamd Vereniging van Effectenbezitters, gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, 7. ASM INTERNATIONAL N.V., gevestigd te Bilthoven, 8. [A], wonende te [woonplaats], 9. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ASM EUROPE B.V., gevestigd te Bilthoven, BELANGHEBBENDEN in cassatie, niet verschenen, in de zaak 09/04512: [A], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: K.G.W. van Oven, tegen

169

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES FOCUS ASSET MANAGEMENT EUROPE LTD, 2. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND I, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND II, 4. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND III, alle gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 5. de rechtspersoon naar buitenlands recht FURSA MASTER GLOBAL EVENT DRIVEN FUND LP, gevestigd op de Kaaiman Eilanden, 6. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VEB NCVB, voorheen statutair genaamd Vereniging van Effectenbezitters, gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, 7. ASM INTERNATIONAL N.V., gevestigd te Bilthoven, 8. STICHTING CONTINUITEIT ASM INTERNATIONAL, gevestigd te Bilthoven, 9. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ASM EUROPE B.V., gevestigd te Bilthoven, BELANGHEBBENDEN in cassatie, niet verschenen.

Verzoekers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als Stichting Continu誰teit en [A] Verweerders in cassatie onder 1 tot en met 5 zullen hierna ook worden aangeduid als Hermes c.s., verweerders onder 1 tot en met 4 als Hermes, verweerster onder 5 als Fursa en verweerster onder 6 als VEB. Belanghebbenden zullen, ieder afzonderlijk, hierna ook worden aangeduid als ASMI en de Ondernemingsraad van ASM Europe B.V. 1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 200.005.940 de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 20 mei 2008, 27 juni 2008, 8 september 2008, 22 december 2008, 13 mei 2009 en 5 augustus 2009.

De eindbeschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de eindbeschikking van het hof hebben Stichting Continu誰teit en [A], ieder afzonderlijk, beroep in cassatie ingesteld. De cassatierekesten zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Hermes c.s. en VEB hebben verzocht de beroepen te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

3. Uitgangspunten in cassatie

170

3.1 In cassatie kan - voor zover van belang - worden uitgegaan van het volgende. (i) ASMI is in 1968 opgericht door [A] Haar aandelen zijn sinds 1981 genoteerd aan de NASDAQ en sinds 1996 aan de Effectenbeurs van Euronext Amsterdam. ASMI is werkzaam in de halfgeleiderindustrie. Zij houdt zich bezig met de productie van apparatuur waarmee chips worden vervaardigd. ASMI opereert in de zogenaamde frontend, het productieproces dat wordt doorlopen tot aan de vervaar-diging van een intacte chip. ASMI opereert vanuit Europa, de Verenigde Staten van Amerika, Japan, Korea en Singapore. ASMI houdt 53% van de aandelen in ASM Pacific Technology Ltd. (hierna: ASMPT), gevestigd te Hong Kong. De aandelen van ASMPT zijn aldaar beursgenoteerd.

ASMPT is actief in de zogenaamde back-end, het productieproces dat wordt doorlopen bij de opdeling, bewerking en het gebruiksklaar maken van een chip. (ii) [A] houdt, deels via een door hem gecontroleerd administratiekantoor, ongeveer 21% van de gewone aandelen in ASMI. Sinds haar oprichting tot 1 maart 2008 is [A] CEO van ASMI geweest. Hermes en Fursa hielden per 20 mei 2008 ongeveer 15%, respectievelijk 6% van de gewone aandelen in ASMI. Centaurus, aanvankelijk belanghebbende, hield op dat moment ongeveer 7,5%; dit belang is vóór 23 februari 2009 verkocht. Sinds 1981 is [betrokkene 1] voorzitter van de raad van commissarissen (hierna: RvC) geweest. (iii) Op 27 mei 1997 is de Stichting Continuïteit opgericht, die het behartigen van de belangen van (de onderneming van) ASMI en haar groepsvennootschappen ten doel heeft. Op 28 mei 1997, een dag na de oprichting van de Stichting Continuïteit, heeft de Stichting Continuïteit met ASMI een overeenkomst getiteld "Optie Preferente Aandelen" (hierna: de optieovereenkomst) gesloten op grond waarvan zij het recht heeft gekregen "tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van ASMI, als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van ASMI (...)". In de optieovereenkomst is bepaald dat de Stichting Continuïteit na overleg met het bestuur van ASMI bepaalt op welke tijdstippen en voor hoeveel aandelen zij van haar optierecht gebruik zal maken en dat het optierecht voor onbepaald tijd is verleend. (iv) Van oudsher werden bestuurders en commissarissen van ASMI gekozen volgens een bindende voordracht door de RvC die kon worden doorbroken bij een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA), genomen met een gekwalificeerde meerderheid van twee/derde vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. Voor besluiten tot ontslag van bestuurders en commissarissen gold dezelfde gekwalificeerde meerderheid. Deze wijze van benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen is ook na invoering van de Code Tabaksblat 2003 (Stcrt.

27 december 2004, nr. 250, p. 35 e.v.) op 30 december 2004 gehandhaafd. In de AvA van 2004 en in die van 2005 zijn de gevolgen van de Code Tabaksblat 2003 voor de corporate governance van ASMI besproken zonder dat aandeelhouders bezwaar maakten tegen de afwijking in zoverre van Best Practice bepaling IV.1.1 van deze Code. (v) Vanaf december 2005 zijn er verschillende contacten geweest tussen Fursa en ASMI, onderscheidenlijk Hermes en ASMI. Daarbij zijn de corporate governance en de frontend-/back-end-ondernemingsstrategie van ASMI telkens onderwerp van gesprek geweest. Fursa meent dat het in het belang van de aandeelhouders van ASMI is om de waarde van ASMPT (ongeveer € 900 miljoen) te realiseren en te behouden door de deelneming van ASMI af te splitsen en de koopprijs aan de aandeelhouders uit te keren, zodat daarna de werkelijke status van de in ASMI resterende front-end business voor beleggers en investeerders zichtbaar wordt en om deze onderneming zelfstandig verder te doen gaan en te financieren. (vi) Punt 5 van de agenda van de buitengewone AvA van 27 november 2006 voorzag in

171

een stemming over de motie van Fursa die erop neerkomt dat de AvA a) van mening is dat een splitsing van de front-end activiteiten van ASMI van de investering van ASMI in ASMPT in het belang is van de vennootschap en haar aandeelhouders en b) er bij het bestuur en de RvC op aandringt een aanvang te maken met de implementatie van een dergelijke splitsing. (vii) Het bestuur en de RvC van ASMI zijn het volledig oneens met deze motie welke volgens hen is gericht op het behalen van kortetermijnvoordeel ten koste van langetermijnwaarde. Voorts geeft de motie volgens hen blijk van een cruciaal en fundamenteel onbegrip van het groeipotentieel van ASMI op de lange termijn en van haar unieke concurrentiepositie. Zij achten de motie ook niet in het belang van de aandeelhouders van ASMI. Op 27 november 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders tegen de motie van Fursa gestemd. (viii) Op 22 mei 2007 heeft ASMI bekend gemaakt dat [betrokkene 5] per 1 maart 2008 tot CEO van ASMI is benoemd. Bij brief van 14 juni 2007 heeft Fursa er bezwaar tegen gemaakt dat die benoeming niet aan de - op diezelfde dag, 22 mei 2007, gehouden - AvA is voorgelegd. Voorts heeft zij in die brief onder meer de corporate governance, de reporting en de huidige en toekomstige strategie van ASMI aan de orde gesteld. (ix) Op 8 februari 2008 heeft het bestuur van de Stichting Continuïteit besloten de statuten te wijzigen in die zin dat het bestuur voortaan uitsluitend zal bestaan uit drie tot vijf personen die allen onafhankelijk zijn van ASMI en worden benoemd door het bestuur van de Stichting Continuïteit zelf. De akte van statutenwijziging is op 13 februari 2008 verleden. (x) Een door Fursa aangetrokken en door Hermes gesteund Team van vier adviseurs heeft eind 2007 een plan opgesteld voor het revitaliseren van de front-end business van ASMI. Het plan van het Team is op 10 januari 2008 aan het bestuur en de RvC van ASMI gepresenteerd. In een persbericht van 28 februari 2008 hebben het bestuur en de RvC van ASMI een brief aan Fursa van 27 februari 2008 openbaar gemaakt. In die brief wordt onder meer vermeld, dat het bestuur en de RvC van mening zijn dat het niet in het belang van de onderneming en haar stakeholders is om nu andere dan al eerder aangekondigde veranderingen in de samenstelling van het bestuur te doen plaatsvinden.

Voorts merken het bestuur en de RvC op dat zij zich graag willen laten adviseren door het door Hermes en Fursa gesteunde Team, maar dat dit slechts erin is geïnteresseerd om het bestuur te vervangen. (xi) Op 1 maart 2008 is [A] afgetreden als CEO van ASMI en is [betrokkene 5] hem in die functie opgevolgd. (xii) Op 14 mei 2008 heeft de Stichting Continuïteit haar optierecht uitgeoefend, als gevolg waarvan zij iets minder dan 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI verkreeg.

3.2 Hermes c.s. hebben op 19 mei 2008 bij de ondernemingskamer een verzoek ingediend dat strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI. Zij hebben op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na de indiening van het verzoekschrift van 2008 hebben voorgedaan. Na een aantal tussenbeschikkingen heeft de ondernemingskamer in haar eindbeschikking van 5 augustus 2009 het verzochte onderzoek bevolen en wel (i) naar het beleid en de gang van zaken in de periode van 1 januari 1996 tot 1 januari 1998, voor zover betrekking hebbend op de totstandkoming van de optieovereenkomst, de daaraan voorafgaande machtiging in de AvA van 13 juni 1996 en al hetgeen in verband met de in rov. 3.19 van haar beschikking bedoelde

172

beschermingsmaatregel van belang was in die periode, alsmede (ii) over de periode vanaf 1 januari 2006 "in voege zoals in deze beschikking is omschreven".

De klachten in cassatie richten zich uitsluitend tegen de eindbeschikking.

3.3 De ondernemingskamer heeft in rov. 3.11 van haar in cassatie bestreden eindbeschikking geoordeeld dat uit de gang van zaken zoals deze in rov. 3.5 tot en met 3.10 van die beschikking is samengevat, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings) strategische vlak steeds voor zich uit heeft geschoven, althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen (en met name de CEO en de commissarissen) en grootaandeelhouder af te wikkelen en zich daartoe jegens haar (overige) aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. Een dergelijke opstelling wordt met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen, "bepaald onwenselijk" geacht. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van [A], de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de RvC zijn daaraan met name debet.

3.4 De gronden waarop de ondernemingskamer haar eindconclusie heeft gebaseerd kunnen als volgt worden samengevat.

Onvoldoende kritische houding van de RvC, die tekortschiet bij bemiddeling 3.4.1 De RvC heeft zijn verantwoordelijkheid niet genomen bij het creĂŤren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. Door akkoord te gaan met de aanstelling van [A] als adviseur van de RvC en, in maart 2009, van [betrokkene 20] als adviseur van het bestuur, in welke hoedanigheden zij geen verantwoording aan de AvA zijn verschuldigd, heeft hij het de AvA onmogelijk gemaakt haar rechten uit te oefenen ter zake van (o.a.) de strategie en het beleid. (rov. 3.12) 3.4.2 De RvC heeft onvoldoende erop toegezien dat bij de externe aandeelhouders geen verwachtingen worden gewekt die ASMI niet zou kunnen waarmaken. Gedoeld wordt op de AvA van mei 2006 waarin is gesproken over het 'Tabaksblatproof' maken van de procedure van benoeming/ ontslag van functionarissen en over de benoeming van een nieuwe CEO. Het is niet zonder meer uitgesloten dat in de AvA van mei 2006 een situatie is gecreĂŤerd waarin aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen van de voorgenomen wijzigingen met betrekking tot benoeming/ontslag van functionarissen.

Dit geldt in sterkere mate voor de aanpassingen van de benoemingsprocedure voor de CEO. In dezelfde AvA is namens ASMI toegezegd dat 'een Tabaksblatproof benoemingsprocedure (...) van toepassing (zal) zijn wanneer de opvolging van [[A]] aan de orde is.' Het is begrijpelijk dat de aandeelhouders niet hebben verwacht dat in mei 2007 de RvC zou besluiten [betrokkene 5] per 1 maart 2008 tot CEO te benoemen. De ondernemingskamer wijst erop dat de RvC hierover het stilzwijgen heeft bewaard in de AvA die plaatsvond op dezelfde dag waarop het besluit bekend werd gemaakt. (rov.

173

3.13) 3.4.3 De RvC is voorts verwijtbaar tekortgeschoten in de bemiddeling bij het conflict tussen bestuur en externe aandeelhouders. De ondernemingskamer neemt daarbij de duur van het conflict (31/2 jaar) en de concessies van Hermes c.s. in aanmerking en is voorshands van oordeel dat het afbreken van de schikkingsonderhandelingen in maart 2009 in de eerste plaats aan (de RvC van) ASMI is te wijten.

In het licht van de vergaande concessie van Hermes om haar bezwaren tegen de CEO te laten varen, moest ASMI begrijpen dat Hermes met het 'versterken van het bestuur' een (zware) nieuwe bestuurder voor ogen heeft gestaan. De RvC had ervoor moeten zorgdragen dat dit - begrijpelijke - misverstand niet het breekpunt van de onderhandelingen zou vormen. Zulks te minder, nu niet valt in te zien waarom het (niet) benoemen van een extra bestuurder voor ASMI zwaarder zou wegen dan het bereiken van een schikking met Hermes c.s. in de gegeven situatie dat de desbetreffende persoon al als adviseur van het bestuur fungeert. (rov. 3.14) Onvoldoende informatieverschaffing aan Hermes c.s. als aandeelhouders 3.4.4 Ter zake van diverse - voor het beleid en de gang van zaken van (de onderneming van) ASMI - essentiële onderwerpen en kwesties zijn onduidelijkheden blijven bestaan en zijn legitieme vragen van Hermes c.s. onbeantwoord gebleven. Het gaat hier om informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft en Hermes c.s. moeten worden geacht ook belang bij het verkrijgen van die informatie te hebben. De bedoelde informatie betreft - bijvoorbeeld - de gang van zaken bij de aanwijzing per 1 maart 2008 van [betrokkene 5] als CEO, de gang van zaken en de besluitvorming bij de onderhandelingen met Applied Materials Inc. en Francisco Partners (Applied c.s.) die in juni 2008 een bod hebben uitgebracht op de front-end activiteiten van ASMI, en de rol van [betrokkene 5] en [A] in dit verband, de gang van zaken rondom de uitoefening van de optie op 14 mei 2008 door de Stichting Continuïteit en de rol van [A], [betrokkene 5] en [betrokkene 1] in dit verband, de gang van zaken rondom het onverwachte aftreden in maart 2009 van [betrokkene 15] als commissaris en het terugtreden in april 2009 van [betrokkene 21] als CFO. Met betrekking tot al deze kwesties is jegens externe aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid betracht. Zo is met betrekking tot de onderhandelingen naar aanleiding van de door Applied c.s. uitgebrachte indicatieve bieding(en) onduidelijk gebleven op welke wijze de Transaction Committee van ASMI in de periode van eind juni tot november 2008 is opgetreden in haar verschillende contacten en onderhandelingen met Applied c.s., langs welke lijnen de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie met Applied c.s. is gelopen, welke uitgangspunten en voorwaarden uiteindelijk door ASMI zijn gesteld en op welke gronden de onderhandelingen zonder resultaat zijn gebleven. (rov. 3.16) Voorlopig oordeel van de ondernemingskamer in de eerste fase inzake beschermingsmaatregelen van de Stichting Continuïteit 3.4.5 De Stichting Continuïteit is niet in staat gebleken voldoende openheid en transparantie jegens de externe aandeelhouders te creëren (rov. 3.15).

Er zijn zoveel aanwijzingen dat niet kan worden uitgesloten dat de Stichting Continuïteit het zittende bestuur en de zittende commissarissen de hand boven het hoofd heeft

174

gehouden teneinde binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder een afwikkeling van de problemen die ASMI op (ondernemings) strategisch en corporate governance gebied ondervond te faciliteren, dat ernstig moet worden betwijfeld of zij haar recht tot het nemen van de beschermingspreferente aandelen niet althans niet, minst genomen, in aanmerkelijke mate met het oog daarop heeft uitgeoefend. Het komt de ondernemingskamer voor dat de optie - in ieder geval daarvoor niet was bedoeld. Het uitoefenen van de optie met dat doel zou, naar moet worden aangenomen, onrechtmatig zijn geweest. Weliswaar moet de vraag of in mei 2008 sprake was van een "noodsituatie" op grond waarvan de Stichting Continuïteit gerechtigd was te interveniëren en de onderhavige beschermingsmaatregel in stelling te brengen, in beginsel bevestigend worden beantwoord, het doel van de interventie door de Stichting Continuïteit diende echter te worden beperkt tot het vooralsnog handhaven van de status quo binnen ASMI en tot het mede creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg, met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten of voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen, mogelijk zou worden. De Stichting Continuïteit diende zich in dit verband met name ook zelfstandig, onafhankelijk van het bestuur en de commissarissen van ASMI en zonder noemenswaardig eigen belang op te stellen, de onderscheiden bij ASMI betrokken belangen naar behoren in acht te nemen en waar nodig ervoor te waken dat binnen de (overige) organen van ASMI een onaanvaardbare vermenging van belangen zou ontstaan. Niet gezegd kan worden dat bij voorbaat geen hout snijdt het betoog van Hermes c.s. dat ernstig moet worden betwijfeld of de Stichting Continuïteit, bij en in vervolg op het creëren van de status quo, haar taak juist heeft opgevat. Volgens Hermes c.s. heeft de Stichting Continuïteit zich veeleer als partij achter het bestuur en de commissarissen van ASMI opgesteld en in de eerste plaats de belangen van die organen van ASMI behartigd en in acht genomen. (rov. 3.24-3.27) 3.4.6 Gelet op het voorgaande acht de ondernemingskamer gegronde redenen aanwezig om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI ter zake van de verlening en uitoefening van de optie en acht zij een onderzoek naar dat beleid gerechtvaardigd. Het onderzoek zal zich met name dienen te richten op de feiten en omstandigheden rondom (de machtiging tot) de verlening van de optie in 1996 en 1997 en op de besluitvorming ter zake van de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit in 2008. De ondernemingskamer heeft hierbij in aanmerking genomen dat de Stichting Continuïteit in ieder geval - reeds - door de uitoefening van haar optie mede het beleid van ASMI heeft bepaald. Voor de doeleinden van het enquêterecht moet naar het oordeel van de ondernemingskamer een dergelijke "bevriende" stichting, die door de uitoefening van haar optie eenzijdig en zonder dat daarvoor overigens de medewerking van de door haar te "beschermen" vennootschap vereist is, een beschermingsmaatregel in stelling brengt welke haar, beoordeeld naar stemgerechtigdheid, tot belangrijkste aandeelhouder van die vennootschap maakt en met welke maatregel zij ook beoogt diepgaand in de vennootschappelijke verhoudingen van de te "beschermen" vennootschap in te grijpen, onmiddellijk vóór en ten tijde van de uitoefening van haar optie geacht worden zodanig nauw bij (het beleid en de onderneming van) de te beschermen vennootschap te zijn betrokken dat zij ook wat betreft de uitoefening van haar optie als medebeleidsbepaler van die vennootschap heeft te gelden. (rov. 3.28) 3.4.7 Indien de conclusie van een enquête zou blijken te zijn dat de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit op 14 mei 2008 niet rechtmatig heeft

175

plaatsgevonden, heeft de beschermingsmaatregel in zoverre niettemin het door de Stichting Continuïteit daarmee beoogde doel gediend dat door de uitgifte van de preferente aandelen en de feitelijke gebeurtenissen daarna de AvA de facto niet heeft kunnen besluiten over het oorspronkelijk voor de vergadering van 21 mei 2008 als Item 6 geagendeerde voorstel om de zittende CEO van ASMI en haar RvC nagenoeg geheel te vervangen. Dat voorstel zal vermoedelijk ook niet op korte termijn alsnog aan de aandeelhouders worden voorgelegd, nu immers moet worden aangenomen dat het momentum in de AvA - en daarmee dus ook de door de Stichting Continuïteit gevoelde noodzaak om op te komen voor de continuïteit en de identiteit van (de onderneming en het beleid van) ASMI - inmiddels voorbij is in die zin dat niet langer aannemelijk lijkt dat Hermes c.s. bij haar medeaandeelhouders een voldoende draagvlak voor de door haar geëntameerde plannen van het door Fursa aangetrokken Team zal vinden. Niet kan worden gezegd dat Hermes c.s. geen belang meer hebben bij een onderzoek naar het beleid van ASMI betreffende de verlening en de uitoefening van de optie. Immers, indien de uitoefening van de optie jegens haar niet rechtmatig blijkt te hebben plaatsgevonden, hebben zij belang bij die vaststelling, nu tot de doeleinden van het enquêterecht immers behoren het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, terwijl zulks zich voorts in een schadevergoedingsplicht van ASMI onderscheidenlijk de Stichting Continuïteit kan vertalen. (rov. 3.29) De afweging van de wederzijdse belangen.

3.4.8 ASMI en de belanghebbenden aan haar zijde hebben gesteld dat een door de ondernemingskamer te bevelen onderzoek geen enkel redelijk doel meer dient omdat de afwijkingen van de Code Tabaksblat inzake de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen in 2010 zullen worden beëindigd, in 2010 de benoemingstermijn van de huidige CEO afloopt en ASMI zich houdt aan haar toezeggingen dat aandeelhouders zich in de AvA van mei 2010 zonder gebondenheid aan enige voordracht of quorumeis zullen kunnen uitspreken over de vraag of de huidige CEO kan aanblijven. Voorts zijn volgens haar inmiddels de verhoudingen in de AvA in zoverre gewijzigd dat een significante meerderheid van de aandeelhouders de strategie van ASMI en haar daarop gebaseerde beleid steunt, zodat de vraag, of de AvA de CEO en de RvC naar huis kan sturen teneinde strategie- en beleidswijzigingen door te voeren, geen beantwoording meer behoeft. Tot slot laat de mate van aandacht, tijd en energie die is gemoeid met de bedrijfsvoering en het "overleven" in deze tijd van dramatische vraaguitval in de halfgeleiderindustrie volgens haar niet toe dat ASMI zonder negatieve consequenties belast zou worden met een enquête. Ervan uitgaande dat ASMI zich - ook - zal houden aan haar toezegging dat in de AvA van mei 2010 een - effectief - voorstel tot herstructurering zal worden gedaan indien geen peer group profitability zal zijn bereikt, kan de ondernemingskamer ASMI in beginsel volgen in haar standpunt dat in 2010 haar governance "op orde" zal zijn. Zulks neemt echter niet weg dat van een dergelijke situatie in het verleden geenszins sprake was en dat Hermes c.s. terecht hebben gesteld dat een onderzoek nodig is om op, minst genomen, de in rov. 3.16 genoemde essentiële onderwerpen en kwesties openheid van zaken te verkrijgen en dat eerst hierna de verstoorde verhoudingen tussen en binnen de onderscheiden vennootschappelijke organen kunnen worden hersteld. In dit verband wijst de ondernemingskamer erop dat moet worden vastgesteld dat uiteindelijk, nadat Hermes c.s. zich reeds sinds eind 2005 hebben geroerd, tot aan de meergenoemde AvA van mei 2010 de facto de visie van het

176

bestuur en de RvC zoals die waren samengesteld ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek zal zijn gevolgd. Dat het onderzoek schadelijk zal zijn voor de onderneming van ASMI acht de ondernemingskamer niet aannemelijk. Gezien (aard en karakter van) de te onderzoeken onderwerpen zal het onderzoek grotendeels bestaan uit interviews en de bestudering van documenten en als zodanig de bedrijfsvoering van ASMI niet raken. Naar het oordeel van de ondernemingskamer kan evenmin worden gezegd dat ASMI daardoor te zwaar zou worden belast of dat haar management daardoor teveel van zijn taak zou worden afgeleid. (rov. 3.30-3.31) 4. Beoordeling van de middelen in beide zaken 4.1.1 De Hoge Raad zal in verband met de in beide zaken aangevoerde klachten hierna op de volgende onderwerpen ingaan.

A. Heeft de ondernemingskamer definitieve oordelen gegeven die vooruitlopen op de uitkomsten van het bevolen onderzoek?

B. Dient de beoordeling beperkt te blijven tot feiten die zich hebben voorgedaan voor het indienen van het verzoek van 19 mei 2008?

C. De slotconclusie van de ondernemingskamer in haar rov. 3.11.

D. De rol van de RvC. E. Informatie aan aandeelhouders.

F. De rol van de Stichting Continuïteit.

G. Slotsom.

4.1.2 De Hoge Raad kan niet treden in de vaststelling en waardering van de feiten en de daarmee samenhangende belangenafweging, behoudens voor zover deze onbegrijpelijk zijn of ontoereikend gemotiveerd. Bij de beoordeling van daartoe strekkende klachten is van belang dat het onderzoek in de eerste fase een summier karakter draagt.

A. Definitieve oordelen?

4.2.1 Klacht I van de Stichting Continuïteit en onderdeel 5 van [A] strekken ten betoge dat de ondernemingskamer de aangestelde onderzoekers in wezen de mogelijkheid heeft ontnomen om tot een andersluidend oordeel te komen door haar kennelijk definitieve oordelen (i) dat ASMI haar problemen op het (ondernemings) strategische vlak steeds voor zich uit heeft geschoven, zich met haar gedateerde governance defensief en gesloten heeft opgesteld en dat de externe aandeelhouders zich door deze opstelling - die met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur onwenselijk moet worden geacht nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen (rov. 3.11), (ii) dat de RvC zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders en het de AvA onmogelijk heeft gemaakt om de haar in de wet en de statuten toegekende rechten en bevoegdheden ter zake van, onder meer, de strategie en het beleid van ASMI uit te oefenen (rov. 3.12), (iii) dat de RvC onvoldoende erop heeft toegezien dat bij de aandeelhouders geen verwachtingen werden gewekt welke ASMI niet kon of wilde waarmaken en dat weliswaar niet aannemelijk wordt geacht dat de AvA van mei 2006 moedwillig is misleid, maar wèl dat niet uitgesloten valt te achten dat al of niet welbewust een situatie is gecreëerd waarin de externe aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen, met

177

name met betrekking tot de toegezegde aanpassingen van de procedure voor een benoeming van de CEO (rov. 3.13) en (iv) dat de RvC te verwijten valt dat hij tekortgeschoten is in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen het bestuur en de externe aandeelhouders, bij het oplossen van het reeds 3,5 jaar durende conflict tussen het bestuur en de externe aandeelhouders en het niet benoemen van een zware bestuurder naast [betrokkene 5] (rov. 3.14) 5.2.2 Deze klachten behoeven in verband met het slagen van klachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid, geen behandeling.

B. Feiten na de indiening van het verzoek tot een enquête.

4.3 Een enquêteverzoek kan, mede gelet op het bepaalde in art. 2:349 lid 1 BW, alleen betrekking hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek, doch niet uitgesloten is dat van deze regel wordt afgeweken als daartoe in de procedure voldoende grond bestaat. Hier doet zich de bijzondere omstandigheid voor dat Hermes en Fursa op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête hebben ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na de indiening van het op 19 mei 2008 ingediende verzoekschrift hebben voorgedaan. De Stichting Continuïteit heeft de nadere verzoekschriften op 28 april 2009 in een nader verweerschrift inhoudelijk bestreden. [A] deed dat bij verweerschrift van dezelfde datum. De hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden zijn, zoals de ondernemingskamer - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld, alle opgetreden in de periode dat het debat omtrent de in beider visies relevante aspecten van het beleid en de gang van zaken van ASMI met wederzijds goedvinden door partijen werd voortgezet. Dit in aanmerking genomen heeft de ondernemingskamer kunnen beslissen dat een afwijking van de hiervoor genoemde regel gerechtvaardigd was. Klacht II van de Stichting Continuïteit faalt derhalve.

C. De slotconclusie van de ondernemingskamer in haar rov. 3.11.

4.4.1 De oordelen van de ondernemingskamer in rov. 3.11, waartegen onderdeel 6B van [A] zich richt, geven gezien het navolgende blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het bestuur van een vennootschap behoort bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking te nemen. De door ASMI te volgen strategie is derhalve in beginsel een aangelegenheid van het bestuur en het is aan het bestuur, onder toezicht van de RvC, te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders. Het bestuur van een vennootschap heeft weliswaar aan de AvA verantwoording af te leggen van zijn beleid maar is, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht de AvA vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. (rov. 4.5 respectievelijk 4.3 van HR 13 juli 2007, nrs. R07/100 (OK135), R07/101 (OK136), R07/102 (OK137), LJN BA7972, NJ 2007, 434) 4.4.2 De oordelen van de ondernemingskamer zijn bovendien ontoereikend gemotiveerd

178

omdat (i) uit het feit dat externe aandeelhouders het oneens zijn met het beleid van het bestuur en de RvC, niet zonder meer kan volgen dat het bestuur gehouden is op de visie van die externe aandeelhouders in te gaan en door dat niet te doen blijk geeft van een defensieve en gesloten opstelling, en (ii) niet is uiteengezet op grond waarvan de inhoud van de door het bestuur gevolgde strategie, die werd ondersteund door de RvC en een meerderheid van de AvA, aanleiding geeft voor twijfel aan een juist beleid. Dit wordt niet anders door het gegeven dat de regeling van de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen drempels bevat die niet geheel in overeenstemming zijn met hetgeen in het algemeen als behoorlijk of wenselijk wordt beschouwd, nu de RvC en de AvA uitdrukkelijk voor deze afwijking hebben gekozen.

Het oordeel van de ondernemingskamer is ten slotte te minder begrijpelijk, nu (iii) uit de vaststaande feiten genoegzaam blijkt dat het bestuur de dialoog is aangegaan met de externe aandeel-houders, op hun argumenten is ingegaan en deze met goed onderbouwde en verdedigbare tegenargumenten heeft verworpen, waarbij het bestuur het belang van alle betrokkenen bij de vennootschap op lange termijn in aanmerking heeft genomen, hetgeen in overeenstemming is met de preambule onder 7 bij de op 1 januari 2009 in werking getreden Code Tabaksblat 2008 (Stcrt. 3 december 2009, nr.

18499, p. 1 e.v.), die evenals de Code Tabaksblat 2003 een uiting vormt van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging welke mede inhoud geeft aan (a) de eisen van redelijkheid en billijkheid naar welke volgens art. 2:8 BW degenen die krachtens de wet of de statuten bij de vennootschap zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen, en aan (b) de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge art. 2:9 BW gehouden is (vgl. HR 13 juli 2007, nrs. R07/100 (OK135), R07/101 (OK136), R07/102 (OK137), LJN BA7972, NJ 2007, 434); (iv) iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten; (v) de ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat best practice-bepalingen I.1 en I.2 van de Code Tabaksblat 2003 niet zijn nageleefd en in rov. 3.31 zelfs tot de conclusie is gekomen, dat ASMI in 2010 haar corporate governance in overeenstemming met de Code Tabaksblat zal hebben; (vi)ook als moet worden aangenomen dat sprake was van een gedateerd bestuursmodel bij ASMI, deze omstandigheid van onvoldoende belang is, aangezien de ondernemingkamer heeft vastgesteld dat de corporate governance van ASMI in 2010 in overeenstemming met de Code Tabaksblat zal zijn, zodat voor een onderzoek op deze grond geen plaats is.

4.4.3 Voorts heeft de ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel haar oordeel ontoereikend gemotiveerd door haar conclusie klaarblijkelijk (vrijwel) uitsluitend te baseren op de stellingen van Hermes c.s., zonder dat zij kenbaar rekening heeft gehouden met hetgeen van de zijde van ASMI hiertegen is ingebracht.

D. De rol van de RvC. 4.5.1 De RvC is belast met het toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat het bestuur met raad en daad terzijde (art. 2:140 lid 2 BW). Deze wettelijke taakopdracht

179

brengt niet mee dat de RvC de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders. De RvC is dienaangaande aan de aandeelhouders ook geen verantwoording verschuldigd. Best Practice bepaling III.1.6(f) Code Tabaksblat 2008 die inhoudt dat het toezicht van de RvC op het bestuur onder meer de verhouding tussen bestuur en aandeelhouders omvat, en de uit art. 2:8 lid 1 BW voortvloeiende, door de vennootschap met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders te betrachten zorgvuldigheid, geven geen aanleiding tot een ander oordeel.

4.5.2 De RvC kan door de aandeelhouders wel worden benaderd met verzoeken om bemiddeling of anderszins en zal dan adequaat vanuit zijn eigen taakopdracht moeten handelen. Een verplichting tot actieve bemiddeling door de RvC zou, ook in een geval als het onderhavige, daarentegen op gespannen voet komen te staan met de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van die taak. De RvC moet immers, gelet op zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, de vrijheid hebben om van geval tot geval een afweging te maken of rechtstreeks contact met de aandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur wenselijk is in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Klacht III van de Stichting Continuïteit en onderdeel 6C van [A], voor zover dat is gericht tegen rov. 3.14 van de ondernemingskamer, slagen derhalve.

4.5.3 Klacht I van de Stichting Continuïteit en onderdeel 6C van [A], erover klagend dat de ondernemingskamer in rov. 3.12 ten onrechte heeft geoordeeld dat de RvC door akkoord te gaan met de aanstelling van [A] als adviseur van de RvC en [betrokkene 20] als adviseur van het bestuur niet zijn verantwoordelijkheid heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders, zijn eveneens terecht voorgesteld. Uit de hierboven omschreven taak van de RvC en het bestuur vloeit voort dat deze organen van de vennootschap in het algemeen vrij zijn om personen tot (strategisch) adviseur te benoemen. Niet in te zien valt dat door de benoeming van voornoemde adviseurs het de AvA onmogelijk is gemaakt om de haar in de wet en de statuten toegekende rechten en bevoegdheden ter zake van onder meer de strategie en het beleid van ASMI uit te oefenen, ook niet wanneer met de ondernemingskamer moet worden aangenomen dat de aangestelde adviseurs een cruciale rol bij die strategie en dat beleid (zullen) spelen. De AvA kan immers de keuze van een adviseur of de wijze waarop deze zijn werkzaamheden uitvoert, aan de orde stellen bij het orgaan dat de adviseur heeft aangesteld, en houdt de bevoegdheid het bestuur en de RvC aan te spreken op het gevoerde beleid en de gevolgde strategie.

E. Informatieplicht jegens de aandeelhouders.

4.6 Het bestuur en de RvC zijn gehouden aan de AvA, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde inlichtingen te verschaffen (art. 2:107 lid 2 BW). Iedere aandeelhouder heeft voorts ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen - ongeacht of deze betrekking hebben op punten die op de agenda zijn vermeld - en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden (art. 9 lid 1 en 2 EG-Richtlijn nr. 2007/36 van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, PbEU 2007, L 184/17). Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de AvA als orgaan van de vennootschap, verleend met het

180

oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.16 kennelijk in overeenstemming met het vorenstaande geoordeeld. Haar oordeel, dat met betrekking tot de in die rechtsoverweging genoemde kwesties jegens externe aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid is betracht, is voorts toereikend gemotiveerd. Onderdeel 6D van [A] en klacht IV van de Stichting Continuïteit falen derhalve.

F. De rol van de Stichting Continuïteit 4.7 Onderdeel 6E van [A] en klacht V van de Stichting Continuïteit keren zich onder meer tegen het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.28 dat de stichting wat betreft de uitoefening van haar optie voor de doeleinden van het enquêterecht heeft te gelden als medebeleidsbepaler van ASMI. Zij zijn in zoverre gegrond. Uitoefening door de stichting van de haar verleende optie betreft niet het beleid van ASMI. Ook voor de doeleinden van het enquêterecht kan de Stichting Continuïteit daarom niet voor zover het die uitoefening betreft als medebeleidsbepaler van ASMI gelden, wiens handelen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen.

G. Slotsom 4.8.1 Door het slagen van de hiervoor gegrond bevonden klachten van de middelen van [A] en de Stichting Continuïteit kan de bestreden beschikking van de ondernemingskamer niet in stand blijven. De overige klachten behoeven geen behandeling.

4.8.2 De Hoge Raad verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing.

5. Beslissing De Hoge Raad: in de zaak 09/04512: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 5 augustus 2009; verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Hermes c.s. en de VEB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [A] begroot op € 358,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in de zaak 09/04465: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 5 augustus 2009; verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Hermes c.s. en de VEB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting Continuïteit begroot op € 358,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juli 2010.

181

182