AvdR Webinars

SEPARATISTEN SPREKER MR. S.A.H.J. WARRINGA, ADVOCAAT PLOUM LODDER PRINCEN 19 MAART 2013 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0246

L O N D O N

Insolventierecht | Ondernemingsrecht | Verbintenissenrecht

28 mei 2013 t/m 1 juni 2013, The Honourable Society of Lincoln’s Inn, London

Prof. mr. J.H. Nieuwenhuis emeritus Hoogleraar Burgerlijk recht Universiteit Leiden Prof. mr. N.E.D. Faber hoogleraar Burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen, Senior Adviser Clifford Chance Prof. mr. S.M. Bartman hoogleraar Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat DLA Piper

inclusief 5 Magna Charta Webinars sessie hoogleraren

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Spreker Mr. S.A.H.J. Warringa

LJN: BY4889, Hoge Raad , 12/03781

p.

4

HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449 (Rabobank/Visser)

p.

17

LJN: BT6947, Hoge Raad , 11/00128

p.

34

LJN: BY4134, Hoge Raad , 11/05336

p.

70

LJN: BT2700, Hoge Raad , 10/02164

p.

109

LJN: BJ0861, Hoge Raad , 08/00274

p.

118

HR 17-01-2003, NJ 2004, 281 (Oryx/Van Eesteren)

p.

147

LJN: BO8119, Rechtbank Haarlem , 174550

p.

160

3

LJN: BY4889, Hoge Raad , 12/03781 Datum uitspraak: 08-02-2013 Datum publicatie: 08-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Prejudiciële beslissing, art. 392 Rv. Beoordelingsvrijheid Hoge Raad, gebondenheid aan feitelijke beslissingen. Kan hypotheekakte na uitwinning dienen als executoriale titel in de zin van art. 430 Rv voor restantvorderingen? Uitleg HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449 (Rabobank/Visser). In akte met voldoende bepaaldheid omschreven, bestaande vordering of rechtsverhouding.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 12/03781 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Prejudiciële beslissing in de zaak van: 1. RABOHYPOTHEEKBANK N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. COOPERATIEVE RABOBANK "OOSTERSCHELDE" U.A., gevestigd te Amsterdam, EISERESSEN in eerste aanleg, advocaat bij de Hoge Raad: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], GEDAAGDEN in eerste aanleg, niet verschenen in de prejudiciële procedure.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rabobank c.s. en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 322918/KG ZA 12-256 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 3 augustus 2012.

Het vonnis van de voorzieningenrechter is aan dit arrest gehecht.

2. De prejudiciële procedure Bij voornoemd vonnis heeft de voorzieningenrechter bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de in het vonnis onder 4.8 omschreven vraag wordt gesteld.

Namens Rabobank c.s. hebben mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. J.W.A. Biemans, advocaat te Amsterdam, schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend.

Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben mr. K. Teuben en mr.

M.W. Scheltema, advocaten bij de Hoge Raad, namens de Koninklijke Beroepsorganisatie

4

van Gerechtsdeurwaarders op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt ertoe dat de prejudiciële vraag wordt beantwoord in die zin, dat een hypotheekakte ertoe kán strekken om als executoriale titel te dienen voor de restschuld op een bij het verlijden van de akte reeds bestaande, door de hypotheek gesecureerde vordering die na eventuele executie van het verhypothekeerde onderpand overblijft; en dat het een kwestie van uitleg van de akte is - en wel aan de hand van de maatstaf, of de bedoeling om de zojuist aangeduide functie te hebben in de akte, in aanmerking genomen de verdere relevante omstandigheden, voldoende duidelijk tot uitdrukking komt -, of dat in een gegeven geval inderdaad zo is.

Namens Rabobank c.s. hebben mr. De Bie Leuveling Tjeenk en mr. Biemans bij brief van 14 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beantwoording van de prejudiciële vraag 3.1 Bij de beantwoording van een prejudiciële vraag geldt het navolgende als uitgangspunt.

Prejudiciële vragen kunnen worden gesteld voordat de relevante feiten definitief zijn vastgesteld. In een prejudiciële procedure kunnen voorts niet alleen partijen, maar ook anderen opmerkingen maken (art. 393 lid 1 en 2 Rv), waarmee de Hoge Raad rekening kan houden. Een en ander heeft tot gevolg dat de Hoge Raad niet is gebonden aan de feiten die zijn vastgesteld door de rechter die de vraag heeft gesteld, al zal hij in beginsel wel van die feiten uitgaan. Aan de Hoge Raad komt derhalve in een prejudiciële procedure - met name waar het vragen betreft die tot gemengde beslissingen leiden een grotere beoordelingsvrijheid toe dan in cassatie. Opmerking verdient voorts dat indien in het verdere verloop van de procedure blijkt dat de feiten anders zijn dan waarvan de Hoge Raad bij de beantwoording van de prejudiciële vraag is uitgegaan, de Hoge Raad in een daaropvolgende cassatieprocedure niet aan zijn antwoord is gebonden.

(Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 612, nr. 3, p. 7 - 10) 3.2 Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag gaat de Hoge Raad uit van het volgende. (i) Tussen Rabobank c.s. en [verweerder] c.s. gelden sinds 10 september 2007 drie bij onderhandse akte aangegane overeenkomsten van geldlening. (ii) Eveneens op 10 september 2007 is tussen deze partijen een notariële akte verleden.

Daarin is onder meer bepaald: "(...)

Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever [[verweerder] c.s] en de bank [Rabobank c.s.] zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van eerste hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

Hypotheekverlening De comparanten onder A genoemd [[verweerder] c.s.] verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A genoemd, zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook (...)

Bewijskracht bankadministratie

5

De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. (...)

Hypotheekbedrag De comparanten onder A genoemd verklaarden dat vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van (...) (€ 252.000,00), te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van (...) (€ 88.200,00), derhalve op een totaalbedrag van (...) (€ 340.200,00) op: Onderpand het woonhuis met garage, berging, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te (...) [plaats], [a-straat 1], (...), welk onderpand door de hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen, (...)." (iii) De woning waarop blijkens de zojuist geciteerde akte een recht van hypotheek werd gevestigd, is op initiatief van Rabobank c.s. executoriaal verkocht.

Nadat de netto executieopbrengst aan Rabobank c.s. is voldaan, zijn [verweerder] c.s. aan Rabobank c.s. nog een bedrag van € 95.228,63 uit hoofde van de hiervoor in (i) genoemde geldleningen verschuldigd. (iv) Rabobank c.s. hebben deurwaarder J. Ullrich te Utrecht opdracht gegeven om, op basis van de hiervoor in (ii) vermelde notariële akte, voor de inning van de hiervoor in (iii) vermelde restantschuld verdere executiemaatregelen te nemen, ten laste van overige goederen van [verweerder] c.s. De deurwaarder heeft dat geweigerd omdat hij, kort gezegd, meent dat de akte geen basis voor deze executie biedt. Het hieruit voortvloeiende geschil is op initiatief van de deurwaarder op de voet van art. 438 lid 4 Rv aan de voorzieningenrechter voorgelegd.

3.3 De door de voorzieningenrechter gestelde prejudiciële vraag luidt als volgt: "Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv, voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?"

3.4 Het geding voor de voorzieningenrechter is terug te voeren op een verschil van inzicht over de uitleg van het arrest HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449 (Rabobank/Visser). De deurwaarder is van mening dat uit dat arrest volgt dat de rechtsverhouding tussen partijen in de akte zelf moet zijn omschreven, en dat de rechten en plichten daarin zodanig moeten zijn omschreven dat duidelijk is voor welke vorderingen de executie plaatsvindt, hetgeen met de onderhavige akte niet het geval is.

Rabobank c.s. stellen zich op het standpunt dat de akte mede betrekking heeft op de ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestaande vorderingen uit hoofde van de drie geldleningen, dat beide partijen daarvan op de hoogte waren, en dat de vorderingen voldoende in de akte zijn omschreven door de woorden "al hetgeen de bank blijkens haar administratie van [[verweerder] c.s.] te vorderen heeft uit hoofde van verstrekte geldleningen" in verbinding met het hiervoor in 3.2 onder (ii) vermelde beding betreffende de bewijskracht van de administratie van de bank (hierna: de boekenclausule).

3.5 De inhoud van de hypotheekakte die in het arrest Rabobank/Visser aan de orde was is weergegeven in rov. 3.1 van dat arrest. Het recht van hypotheek was verleend "tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van (de debiteur) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekeningcourant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, tot het hierna te vermelden bedrag." Die akte was in zoverre inhoudelijk gelijkluidend aan de akte in het onderhavige geding (hierboven in 3.2 onder (ii) weergegeven).

6

In de zaak Rabobank/Visser was in geschil of de grosse van de zojuist genoemde notariële akte een executoriale titel oplevert als bedoeld in art. 436 (oud) Rv (thans art.

430 lid 1 Rv). Het oordeel van de Hoge Raad in die zaak luidde, voor zover hier van belang: "Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar.

De hiervoor onder 3.1 weergegeven inhoud van de onderhavige akte laat geen andere conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan de eerdergenoemde vereisten voldoen.

Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert."

3.6 Het zojuist weergegeven oordeel in de zaak Rabobank/Visser heeft een algemene strekking voor (standaard)akten met een inhoud zoals hiervoor in 3.5 weergegeven. Het oordeel houdt in, voor zover thans van belang, dat de grosse van een zodanige akte buiten de bevoegdheid die het hypotheekrecht biedt om het verbonden goed uit te winnen - geen executoriale titel oplevert voor enige vordering waarop die akte doelt, derhalve ook niet voor vorderingen die ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestaan maar daarin niet verdergaand zijn omschreven dan in de desbetreffende akte het geval was. De beslissing was immers gebaseerd op de formulering van de akte, en niet op de aard van de vordering waarvoor de bank wilde executeren. Anders dan Rabobank c.s. bepleiten is de reikwijdte van het arrest Rabobank/Visser dus niet beperkt tot het ontzeggen van executoriale kracht aan akten voor zover daarin "absoluut" of "dubbel" toekomstige vorderingen zijn vastgelegd.

Nu de akte in het arrest Rabobank/Visser, voor zover van belang, inhoudelijk gelijkluidend is aan die in het onderhavige geschil, kan ook de laatste akte, volgens hetgeen dat arrest leert, geen executoriale titel opleveren voor de restantvorderingen waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft.

3.7 De Hoge Raad ziet geen aanleiding om thans anders te oordelen dan in de zaak Rabobank/Visser. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

De grosse van een notariële akte heeft, evenals een rechterlijk vonnis, executoriale kracht (art. 430 Rv). Die akte geeft de schuldeiser derhalve de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. Bij die dwangmiddelen gaat het in de eerste plaats om de bevoegdheden die de deurwaarder bij de tenuitvoerlegging van een executoriale titel heeft, welke bevoegdheden hij ook tegen de wil van de geëxecuteerde kan uitoefenen, indien nodig met hulp en bijstand van de sterke arm.

Gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het bestaan daarvan alleen te aanvaarden indien de vordering waarvoor deze is verleend met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. Daarom is in het arrest Rabobank/Visser de eis gesteld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip

7

van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

Het vorenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat de schuldenaar die de in de executoriale titel omschreven vordering betwist, een executiegeding aanhangig kan maken (art. 438 Rv).

Uit de onderhavige akte zelf blijkt niet van het bestaan van enige concrete vordering of enige concrete rechtsverhouding waaruit een vordering kan voortvloeien. De akte voldoet aldus niet aan de eis dat de te executeren vordering daarin met voldoende bepaaldheid is omschreven. De in de akte opgenomen boekenclausule brengt hierin geen verandering, nu die evenmin het bestaan van een concrete vordering in de akte vastlegt, maar het bewijs van het bestaan daarvan afhankelijk maakt van een buiten de akte gelegen bron.

3.8 De slotsom luidt dat de hiervoor in 3.3 weergegeven vraag ontkennend dient te worden beantwoord.

4. Beslissing De Hoge Raad beantwoordt de prejudiciële vraag als volgt: "De grosse van de onderhavige tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte kan niet worden aangemerkt als een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht resterende vorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening, ook niet voor zover die reeds bestonden ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte."

De kosten van deze procedure worden op de voet van art. 393 lid 10 Rv begroot op € 1.800,-- aan de zijde van Rabobank c.s. en nihil aan de zijde van [verweerder] c.s.

Deze beslissing is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

Conclusie Zaaknr. 12/03781 Mr. Huydecoper Zitting van 30 november 2012 Conclusie op het verzoek om een prejudiciële beslissing inzake 1. Rabohypotheekbank N.V. 2. Cooperatieve Rabobank "Oosterschelde" U.A., als rechtsopvolgster van de Coöperatieve Rabobank "Tholen" U.A. tegen 1. [Verweerster 1] 2. [Verweerder 2](1) 1. Sinds 1 juli 2012 kunnen aan de Hoge Raad rechtsvragen worden voorgelegd, ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing (art. 392 lid 1 Rv.).

In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht in het kader van een met toepassing van art. 438 lid 4 Rv. door de gerechtsdeurwaarder aanhangig gemaakte zaak, bij (tussen)vonnis van 3 augustus 2012 de Hoge Raad de navolgende prejudiciële vraag voorgelegd: "4.8. (...) Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv, voor de na uitwinning van

8

het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?"

2. Bij de beantwoording van deze vraag zijn, denk ik, de volgende feitelijke gegevens van belang: a) Tussen de eerste betrokkenen bij het hoofdgeding, Rabobank c.s., en de verdere betrokkenen, [verweerder] c.s. gelden sinds 10 september 2007 drie bij onderhandse akte aangegane overeenkomsten van geldlening. b) Eveneens op 10 september 2007 is tussen deze partijen een notariële akte verleden.

Daarin is onder meer bepaald: "(...)

Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever [[verweerder] c.s., noot A - G] en de bank [Rabobank c.s., noot A - G] zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van eerste hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

Hypotheekverlening De comparanten onder A genoemd [[verweerder] c.s., noot A - G] verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A genoemd, zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook (...)

Bewijskracht bankadministratie De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. (...)

Hypotheekbedrag De comparanten onder A genoemd verklaarden dat vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van (...) (€ 252.000,00), te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van (...) (€ 88.200,00), derhalve op een totaalbedrag van (...) (€ 340.200,00) op: Onderpand het woonhuis met garage, berging, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te (...) [plaats], [a-straat 1], (...), welk onderpand door de hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen, (...)." c) De woning waarop blijkens de onder b) geciteerde akte een recht van hypotheek werd gevestigd, is op initiatief van Rabobank c.s. executoriaal verkocht. Nadat de netto executieopbrengst aan Rabobank c.s. is voldaan, zijn [verweerder] c.s. aan Rabobank c.s. nog een bedrag van € 95.228,63 uit hoofde van de onder a) genoemde geldleningen verschuldigd.

3. Rabobank c.s. hebben deurwaarder [de deurwaarder] te Utrecht opdracht gegeven om voor de inning van de in alinea 2 onder c) aangegeven restantschuld verdere executiemaatregelen te nemen, op basis van de in alinea 2 onder b) aangehaalde notariële akte, en ten laste van overige goederen van [verweerder] c.s. De deurwaarder heeft dat geweigerd omdat hij, kort gezegd, meent dat de akte geen basis voor executie biedt. Dat is erin uitgemond dat het aldus aan het licht getreden geschil, op initiatief van

9

de deurwaarder als bedoeld in art. 438 lid 4 Rv., aan de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht is voorgelegd.

4. De voorzieningenrechter heeft, zoals al bleek, de hiervoor weergegeven prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voorgelegd(2). Uit diens vonnis blijkt dat alle in het geding betrokkenen wensten dat, dan wel ermee instemden dat deze vraag werd voorgelegd.

De voorzieningenrechter heeft in aansluiting hierop overwogen dat het stellen van een prejudiciële vraag nodig is om op het bezwaar van de deurwaarder te beslissen, en dat het antwoord op die vraag rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet.

5. Op 28 augustus 2012 heeft A - G Langemeijer geconcludeerd dat niet kan worden gezegd dat de aan de Hoge Raad voorgelegde vraag zich niet voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing leent, noch dat de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen (art. 393 lid 1 Rv.).

6. De betrokkenen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld schriftelijke opmerkingen te maken. Rabobank c.s. hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.

Er is ook aan derden de gelegenheid geboden om schriftelijke opmerkingen te maken(3).

De Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders heeft op 18 oktober 2012 schriftelijke opmerkingen ingediend.

Ontvankelijkheid van het onderhavige verzoek 7. Ingevolge art. 392 lid 1 Rv. kan de rechter in een procedure op verzoek van een partij of ambtshalve, de Hoge Raad een rechtsvraag voorleggen.

Blijkens de wetsgeschiedenis betekent "rechter" in dit verband zowel de meervoudige kamer van een rechterlijke instantie als, in voorkomend geval, een enkelvoudige kamer.

(In het wetsvoorstel was het stellen van vragen door de enkelvoudige kamer uitgesloten(4), maar bij de Tweede Nota van Wijziging is die beperking geschrapt(5).)

Blijkens art. 50 RO zijn onder de enkelvoudige kamers ook de kamers begrepen die de functie van voorzieningenrechter bekleden (en die titel dragen). Het lijkt mij alleszins aangewezen om de regel van art. 392 lid 1 Rv. zo uit te leggen, dat de daar bedoelde bevoegdheid ook aan deze enkelvoudige kamers toekomt.

Bespreking van de prejudiciële vraag 8. De opgeworpen vraag, zoals die ook in de gedingstukken en schriftelijke opmerkingen is onderzocht en toegelicht, stelt volgens mij drie vragen aan de orde, waarvan de beantwoording voor de beoordeling van de "hoofdvraag" dienstig is, en wel: a) De vraag, welke eisen er gesteld worden aan de bepaaldheid van vorderingen waarvoor rechtsgeldig zakelijke zekerheidsrechten kunnen worden gevestigd. b) De vraag, welke eisen gesteld mogen worden, wil een vordering kunnen gelden als bij authentieke akte tot stand gekomen, vastgesteld of anderszins tot voorwerp van die akte gemaakt, en daarmee: als vatbaar voor executie op basis van de akte als executoriale titel. c) De vraag hoe ver de executoriale kracht van een authentieke akte zich uitstrekt ten aanzien van de bij die akte op de voet van het onder b) hiervóór bedoelde, daaronder begrepen vorderingen.

Ad a): vorderingen die met zakelijke zekerheidsrechten kunnen worden gesecureerd 9. Van de eerste zojuist in alinea 8 onder a) geformuleerde vraag stel ik vast dat die in deze zaak niet rechtstreeks aan de orde is. De vraag dringt zich niettemin op, omdat van

10

de kant van Rabobank c.s. met kracht van argumenten wordt bepleit dat de ruime opvatting die de rechtsleer ten aanzien van deze vraag huldigt, van betekenis is voor de beantwoording van de vraag/vragen die wél in deze zaak aan de orde zijn.

10. Rabobank c.s. hebben, denk ik, gelijk waar zij verdedigen dat de rechtsleer als het gaat om de eerste vraag - voor welke rechten kan men rechtsgeldig zakelijke zekerheidsrechten vestigen? - van een welhaast maximaal ruime opvatting blijk geeft.

Zakelijke zekerheidsrechten kan men vestigen voor reeds bestaande rechten, voor rechten die uit reeds bestaande rechtsverhoudingen zullen of kunnen voortvloeien, maar ook voor nog niet bestaande rechten, inclusief rechten die vooralsnog iedere basis in de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen missen.

Omdat dat zo is, bestaat er zoiets als de "bankhypotheek" - een enigszins versluierende(6) vakterm die volgens mij vooral wordt gebruikt voor de hypotheek die er inderdaad toe strekt, alle huidige en toekomstige rechten die een bank ten opzichte van de desbetreffende debiteur heeft of "uit welken hoofde ook" zal krijgen, met hypothecaire zekerheid te "dekken"(7).

11. Ik verschil echter met Rabobank c.s. van mening als het er om gaat of de rechtsleer op dit punt veel houvast biedt voor de beantwoording van de andere vragen die volgens mij in dit geval aan de orde zijn. Reeds het hierna uitvoeriger te bespreken arrest HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449 m.nt. HJS, maakt duidelijk dat de Hoge Raad als het gaat om de in alinea 8 onder c) hiervóór omschreven vraag - men zou kunnen zeggen: de "hamvraag" in deze zaak - aanmerkelijk minder ruimte ziet voor de toekenning van effect rechtens aan een executoriale titel, dan de ruimte die wél wordt geboden voor het rechtsgeldig vestigen van zakelijke zekerheidsrechten.

12. Het geldende recht biedt dus zeer ruime marges als het gaat om de geldigheid van gevestigde zakenrechtelijke zekerheid; maar het biedt volgens mij beduidend minder ruime marges als het gaat om de bandbreedte waarbinnen rechten effectief onder het bereik van een executoriale titel kunnen worden gebracht. Dan ligt het in de rede om aan te nemen dat de regels (en daarvoor geldende motieven) die in het eerste geval opgeld doen, voor het tweede geval maar van beperkte relevantie zijn.

Ad b): de vereisten voor het aanmerken van een notariële akte als executoriale titel voor een vordering 13. Dan de tweede in alinea 8 hiervóór geformuleerde vraag, die ik nu als volgt wil omschrijven: wat is ervoor nodig om voor een vordering te kunnen aannemen dat die zodanig in een authentieke akte is belichaamd, dat die akte als titel voor tenuitvoerlegging ten opzichte van de vordering kan gelden?

14. Het lijkt een vanzelfsprekendheid, maar het lijkt mij dienstig om die toch uit te spreken: een eerste vereiste moet dan toch zijn dat de akte op de ene manier of de andere duidelijk maakt dat die - de akte, dus - ertoe strekt, de desbetreffende vordering in die zin te belichamen.

Vaak is natuurlijk wel duidelijk dat dat het geval is, bijvoorbeeld omdat het rechtsfeit dat aan de vordering ten grondslag ligt bij deze akte tot stand wordt gebracht, of de akte (mede) dient om het bestaan van de vordering te bevestigen en daarvoor authentiek bewijs te scheppen, of eventueel: omdat rechtstreeks wordt aangegeven dat de akte dient als authentieke en executoriale basis voor de desbetreffende (uit de akte ook kenbare) vorderingen - ook al zijn die misschien bij andere rechtstitels tot stand gekomen.

15. Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2012, nr. 213 drukt het zo uit: "De authentieke akte moet een duidelijke omschrijving geven van de verbintenis van de schuldenaar jegens de schuldeiser met vermelding van hun

11

namen.". Jongbloed, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2012, p. 110 zegt het zo: "Maar met de woorden "krachtens de akte" wordt tot uitdrukking gebracht dat de rechtsverhouding waaruit de schuld voortvloeit in de akte dient te zijn neergelegd."(8).

Aan Pleysier, Nieuwsbrief Bb 1992, p. 186, ontleen ik: "Een grosse van een notariële akte biedt alleen dan executoriale kracht als iemand in die akte beloofd heeft iets te doen, meestal een som te betalen, anders gezegd zichzelf daartoe als het ware heeft veroordeeld."(9).

16. Wat mijn eigen "beeldvorming" betreft, zoek ik in dit verband steun bij de wijze waarop de executoriale kracht van rechterlijke uitspraken pleegt te worden beoordeeld.

(Ook) van die uitspraken nemen wij aan dat (alleen) die vorderingen ten aanzien waarvan de desbetreffende uitspraak duidelijk maakt dat die als daarbij beslist, of in elk geval executabel verklaard kunnen gelden, geëxecuteerd kunnen worden - en niet, bijvoorbeeld, vorderingen waarvan in de uitspraak wel melding wordt gemaakt of waarnaar wordt verwezen, maar die niet op de zojuist bedoelde manier worden aangeduid.

Als rechterlijke uitspraken wat betreft hun effect als executoriale titel zo worden bejegend, ligt het bepaald voor de hand om voor (andere) authentieke akten niet een andere en wezenlijk ruimere bejegening te aanvaarden(10).

17. In de rechtspraak is herhaaldelijk aanvaard, dat een notariële akte bepaalde rechten weliswaar vermeldt of daarnaar verwijst, maar dat die rechten niet op zo'n manier in de akte zijn opgenomen dat de akte als executoriale titel voor de rechten in kwestie kan gelden(11). Deze rechtspraak laat, naar mijn overtuiging, even zovele toepassingen zien van de beginselen die ik in de alinea's 13 - 16 hiervóór heb besproken.

Het lijkt mij dan ook juist wanneer de rechter, geconfronteerd met een notariële akte die wordt ingeroepen als basis voor executie ten aanzien van rechten die daarin niet zijn omschreven c.q. neergelegd op de manier die ik in de voorafgaande alinea's als noodzakelijk heb gekwalificeerd, inderdaad oordeelt dat die akte voor de beoogde executie geen basis biedt(12).

18. Óf een notariële akte een vordering op een zodanige manier aanwijst dat aangenomen mag worden dat de akte als executoriale titel voor die verbintenis beoogd is, is een kwestie van uitleg van de desbetreffende rechtshandeling. Daarbij moet dan worden beoordeeld of de akte met voldoende duidelijkheid aangeeft dat die in verband met de vordering waar het om gaat de strekking heeft, daarvoor als executoriale titel te gelden.

19. Deze uitleg kan met het oog op de regel van art. 419 lid 3 Rv. niet in cassatie plaatsvinden(13).

Die uitleg moet overigens, nu die althans in gevallen als in deze zaak aan de orde betrekking heeft op de rechtsverhouding van de partijen bij de akte (of hun rechtsopvolgers), en niet op t.o.v. derden - bijvoorbeeld op grond van inschrijving in de openbare registers - geldend te maken rechten, worden uitgevoerd met toepassing van de hulpmiddelen uit het onder de naam "Haviltex" bekend staande leerstuk. Hier is geen plaats voor toepassing van de op een enkel punt afwijkende maatstaf zoals die is geformuleerd in HR 17 december 2010, NJ 2011, 9, rov. 3.8.2 en de daar verder aangehaalde rechtspraak.

20. Ik betwijfel of de cassatierechter met betrekking tot de hier aan de orde zijnde uitleg verdere steun aan de rechters in feitelijke aanleg kan verstrekken dan ik hiervóór heb beschreven. Ik waag het niettemin te opperen dat het verhelderend zou kunnen zijn om zich af te vragen of men, ware de desbetreffende vordering op een vergelijkbare wijze in een rechterlijke uitspraak vermeld, het aanvaardbaar zou achten dat die uitspraak als executoriale titel voor de desbetreffende vordering werd aangewend. Zoals ik al liet

12

blijken, meen ik dat er geen goede grond is om notariële aktes in dit opzicht wezenlijk anders te bejegenen dan rechterlijke uitspraken.

Ad c): hoe ver kan de executoriale kracht van een notariële akte zich uitstrekken?

21. En dan de derde in alinea 8 hiervóór onderscheiden vraag: hoe ver kan de executoriale kracht van een authentieke akte zich uitstrekken ten aanzien van de daaronder begrepen rechten?

Die vraag was ten principale aan de orde in het al even aangehaalde arrest HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449 m.nt. HJS. Die vraag is bij dat arrest in die zin beantwoord, dat aan een authentieke akte slechts executoriale kracht toekomt met betrekking tot vorderingen die bij het verlijden van de akte al bestaan, en toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in bij het verlijden reeds bestaande rechtsverhoudingen - in beide gevallen: met het "proviso" dat de akte de vorderingen en rechtsverhoudingen in kwestie moet omschrijven.

22. In het bij dat arrest berechte geval leidde de aangegeven maatstaf er toe dat de in geding zijnde akte geen executoriale kracht had voor de mede in geding zijnde vorderingen. Dat was dan het geval, niet omdat die vorderingen in de akte niet voldoende waren aangeduid - zoals aanstonds te bespreken denk ik dat daarmee ongeveer datgene wordt bedoeld dat ik in alinea's 13 - 17 hiervóór heb onderzocht maar omdat het ging om vorderingen die bij het verlijden van de akte niet bestonden, en die ook geen grondslag vonden in een toen al bestaande rechtsverhouding - kortom, vorderingen die in alle relevante opzichten van ná het verlijden van de akte dateerden.

23. Ik gaf het in de vorige alinea al even aan: ik denk dat de Hoge Raad met de aan het slot van alinea 21 vermelde verwijzing naar het vereiste dat de vordering c.q. rechtsverhouding moet zijn omschreven, niet bedoeld heeft een andere maatstaf neer te leggen dan ik in alinea's 13 - 17 hiervóór heb getracht te omlijnen - en zeker niet dat de Hoge Raad hier een wezenlijk ruimere maatstaf op het oog zou hebben.

De vraag hoe dit "omlijnen" moet worden opgevat, was overigens in het arrest van 26 juni 1992 niet aan de orde, zodat de Hoge Raad met een summiere aanduiding kon volstaan.

24. Wat wel aan de orde was, was dat het de partijen niet vrij staat om in onbeperkte omvang bij akte executoriale kracht te verlenen aan toekomstige vorderingen die geen grondslag in een al bestaande rechtsverhouding hebben - ook al zouden dergelijke vorderingen alleszins adequaat zijn "omschreven" en al zou onmiskenbaar zijn dat de partijen wél bedoelden, om (ook) daarvoor een authentieke titel met executoriale kracht tot stand te brengen(14).

In dat opzicht heeft de Hoge Raad aan de ruimte om - in de termen van het aan het slot van alinea 15 hiervóór aangehaalde citaat - zichzelf bij voorbaat te veroordelen, een grens willen stellen. Dat de Hoge Raad tegelijk - impliciet - de weg om een dergelijke "veroordeling" binnen de aldus getrokken grens te bewerkstelligen, heeft willen verruimen (ten opzichte van de in alinea's 13 - 17 hiervóór onderzochte rechtsleer), acht ik onaannemelijk.

25. Anders dan van de kant van Rabobank c.s. lijkt te worden verdedigd, maak ik uit het arrest van 26 juni 1993 niet op dat dat ertoe strekt dat een hypotheekakte altijd als executoriale titel kan dienen voor een na executie op het verhypothekeerde overblijvende restschuld in verband met bij het verlijden van de akte al bestaande vorderingen die ook in de akte op enige wijze zijn aangeduid of vermeld. Zoals ik al even opmerkte, was de vraag wanneer een notariële akte voldoende duidelijk laat blijken dat die als executoriale titel voor daarin aangeduide vorderingen moet dienen, niet aan de orde in de zaak die in dit arrest werd behandeld. Het valt ook niet in te zien waarom de Hoge Raad destijds -

13

en ook op dit ogenblik - aanleiding zou moeten vinden om die vraag wezenlijk anders te benaderen, dan in de alinea's 13 - 17 hiervóór is verdedigd.

26. Wel acht ik aannemelijk dat de Hoge Raad met de in het arrest van 26 juni 1992 gekozen formulering heeft willen bevestigen(15) dat het niet nodig is dat de omvang van een vordering waarvoor een notariële akte als executoriale titel dient, onmiddellijk uit de akte zelf moet kunnen worden afgeleid; en dat het met name toegestaan is, daarvoor naar andere gegevens, zoals de boekhouding van de bank, te verwijzen. Dat lijkt mij ook daarom aannemelijk, omdat een veroordeling van een soortgelijke strekking - al komt die misschien in rechterlijke beslissingen niet vaak voor - ook in een rechterlijke uitspraak mogelijk is, en ook dan moet worden aangenomen dat de uitspraak als executoriale titel voor de gegeven veroordeling kan gelden.

27. Van de kant van Rabobank c.s. is benadrukt dat een uitkomst van deze zaak die met zich mee zou brengen dat de in geding zijnde akte niet als executoriale titel voor de restschuld kan worden aangemerkt, maatschappelijk onwenselijke repercussies zou hebben. Dat zou immers betekenen dat voor de desbetreffende vorderingen alsnog een executoriale titel in de vorm van een rechterlijke uitspraak zou moeten worden verkregen. Dat zou onder meer tot overbodige belasting leiden - onder andere van het rechterlijke apparaat en van de debiteuren die met extra kosten geconfronteerd worden.

28. De rechtsleer die ik hiervóór heb verdedigd kan inderdaad leiden tot de uitkomst, dat de in geding zijnde akte niet als executoriale titel wordt gewaardeerd, omdat de rechter die zo uitlegt dat daaruit niet de in de alinea's 13 - 17 hiervóór besproken strekking blijkt.

Ik kan echter niet inzien dat de van de kant van Rabobank c.s. benadrukte negatieve consequenties kunnen rechtvaardigen, dat het geldende recht anders wordt uitgelegd dan ik hiervóór heb gedaan. Niet zonder betekenis lijkt mij daarbij dat het geldende recht zoals ik dat begrijp, wel degelijk de ruimte biedt om hypotheekaktes zo te redigeren dat die als executoriale titel voor een restschuld dienst kunnen doen. Hypothecaire financiers hebben het dus in hun bereik om de door Rabobank c.s. als onwenselijk geschetste connsequenties te voorkomen.

Kosten 29. Art. 394 lid 2 Rv. bepaalt dat de rechters die tenslotte over de zaak beslissen een kostenveroordeling kunnen uitspreken voor de in de prejudiciële procedure op de voet van art. 393, derde en vierde lid gemaakte kosten; en art. 393 Rv. schrijft in het tiende lid imperatief voor dat de Hoge Raad in zijn uitspraak de ingevolge dat artikel door de partijen gemaakte kosten begroot.

Hoewel van de kant van Rabobank c.s. niet om kostenbegroting is gevraagd (en van de kant van [verweerder] c.s., die in de prejudiciële procedure geen opmerkingen hebben ingediend, allicht ook niet), lijkt mij aangewezen dat de Hoge Raad een begroting van de aan de zijde van Rabobank c.s. gemaakte kosten vaststelt. Ik denk dat daarbij de maatstaven die voor de "gewone" civiele procedure gangbaar zijn, als van overeenkomstige toepassing kunnen gelden.

Slotsom 30. Aan de hand van de voorafgaande beschouwingen moet de prejudiciële vraag volgens mij worden beantwoord in die zin, dat een hypotheekakte ertoe kán strekken om als executoriale titel te dienen voor de restschuld op een bij het verlijden van de akte reeds bestaande, door de hypotheek gesecureerde vordering die na eventuele executie van het verhypothekeerde onderpand overblijft; en dat het een kwestie van uitleg van de akte is - en wel aan de hand van de maatstaf, of de bedoeling om de zojuist aangeduide functie

14

te hebben in de akte, in aanmerking genomen de verdere relevante omstandigheden, voldoende duidelijk tot uitdrukking komt -, of dat in een gegeven geval inderdaad zo is.

31. Voor wat dat waard is voeg ik nog toe dat zich laat denken dat een notariële akte tot uitdrukking brengt dat deze als executoriale titel beoogd is voor daarin omschreven vorderingen die voor een deel wel, en voor een ander deel niet beantwoorden aan de in het arrest van 26 juni 1992 tot uitdrukking gebrachte vereisten.

Voor dat geval lijkt mij aannemelijk dat de akte als executoriale titel kan dienen voor het deel van de vorderingen dat wél aan de bedoelde eisen beantwoordt - en voor de resterende vorderingen (natuurlijk) niet(16).

Conclusie Ik concludeer tot beantwoording van de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vraag in de in alinea 30 van deze conclusie aangegeven zin; met aantekening dat een kostenbegroting overeenkomstig de voor contentieuze civiele cassatieprocedures gebruikelijke maatstaven mij aangewezen lijkt.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Deze voornaam wordt in het vonnis dat in dit cassatiegeding aan de orde is, gespeld als "[voornaam]"; maar de stukken wettigen het vermoeden dat het hier een typfout betreft.

2 Diens vonnis is o.a. gepubliceerd in JOR 2012, 310 m.nt. Steneker.

3 Zie http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Hoge-Raad/OverDeHogeRaad/Bijzonderetaken-HR-enPG/Pages/Prejudici%C3%ABlevragenaandecivielekamervandeHogeRaad.aspx.

4 Zie ook de Memorie van Toelichting bij art. 392 Rv. (Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 612, nr. 3, p. 13 (onder 3)): "Alleen de meervoudige kamer is bevoegd om een prejudiciële vraag te stellen. Daarvoor is gekozen om zoveel mogelijk te waarborgen dat in de beslissing de vraag en de voor de beantwoording daarvan essentiële feiten zo nauwkeurig mogelijk worden geformuleerd en om te voorkomen dat er te lichtvaardig van deze procedure gebruik wordt gemaakt. Dit betekent dat, indien een zaak in behandeling is bij een enkelvoudige kamer, de zaak eerst naar een meervoudige kamer moet worden verwezen, voordat de prejudiciële vraag kan worden gesteld (artikelen 15 en 16, derde lid, Rv). In een aantal adviezen wordt erop gewezen dat deze beperking problematisch kan zijn voor procedures bij de kantonrechter. Indien een kantonrechter een prejudiciële vraag wil stellen, kan hij echter met toepassing van artikel 98 Rv de zaak naar de sector civiel te verwijzen, waar hij desgewenst ook zelf zitting in kan nemen. Voorts zij gewezen op het in wetsvoorstel 32 021 voorgestelde artikel 47 Wet RO dat uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid dat kantonzaken meervoudig worden behandeld. Het voordeel daarvan is dat het een kantonzaak blijft waarvoor geen procesvertegenwoordiging verplicht is.".

5 Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 612, nr. 8.

6 Anders dan de term suggereert, is namelijk niet het feit dat een bank partij is bij de hypotheekverlening bepalend voor kwalificatie als "bankhypotheek", maar wordt die kwalificatie "opgehangen" aan de omvang van de door de hypotheek bestreken rechten.

7 Illustratief voor de ruimte die het recht in dit opzicht biedt lijkt mij HR 3 februari 2012, NJ 2012, 261 m.nt. Verstijlen, rov. 4 (rov. 4.1 - 4.9.3). Zie overigens voor de hypotheek al HR 1 april 1926, NJ 1926, p. 557 e.v.

8 Zie van deze auteur ook Executierecht, 2011, nr. 1.13.

9 In overeenkomstige zin De Bruijn - Kraan, De notariële akte als executoriale titel, 2012, p. 78 en J.C. van Oven, WPNR 3531 (1937), p. 406 - 408.

15

10 Uit De Bruijn - Kraan, De notariële akte als executoriale titel, nr. 8.1, kan men de indruk krijgen dat daar wat méér ruimte voor het "inlezen" van bijkomende voor executie vatbare verplichtingen in een notariële akte aanvaardbaar wordt geacht, dan men gewoonlijk voor een rechterlijke uitspraak aanvaardbaar zou achten.

Zo zal, als in een rechterlijke uitspraak het bestaan van een (in geding zijnde) huurverhouding voor bepaalde tijd wordt vastgesteld, gewoonlijk niet worden aangenomen dat die uitspraak ook kan dienen als executoriale titel voor de verplichting tot ontruiming aan het einde van de vastgestelde duur, als de uitspraak daar verder niets over inhoudt. De Bruijn - Kraan, t.a.p., suggereren dat dat bij een in een notariële akte vastgelegde huurverhouding wel zou kunnen.

Maar ook deze schrijvers aanvaarden (t.a.p.) het uitgangspunt dat de akte, wil die executabel zijn, een rechtsbetrekking tussen de crediteur en de debiteur moet inhouden wat ik begrijp als: die rechtsbetrekking direct dan wel indirect (zie het slot van het aangehaalde nr. 8.1) moet vastleggen, en - eventueel: impliciet - verbintenissen daaruit als te executeren verbintenissen moet aanwijzen.

11 Dat is volgens mij de "crux" van het arrest HR 1 april 1926, NJ 1926, p. 557 e.v. (zie ook de aan dit arrest gegeven uitleg in de conclusie van A - G Wijnveldt voor HR 24 januari 1935, W. 12884 m.nt. SB, NJ 1935, p. 498 e.v. m.nt. PS); zie verder Rb. Rotterdam 16 mei 2012, rechtspraak.nl LJN BW7644, rov. 4.1 - 4.7; Hof 's Hertogenbosch 19 oktober 2010, JOR 2011, 266 m.nt. Schuijling, rov. 4.6.2; Hof Leeuwarden 23 december 2008, rechtspraak.nl LJN BG9955, rov. 3; Vzr. Dordrecht 29 november 2007, JBPr 2008, 11 m.nt. Steneker, rov. 4.2; Rb. Utrecht 14 september 2007, JOR 2008, 107 m.nt. Loesberg, rov. 4.4; Vzr. Haarlem 26 juni 2003, rechtspraak.nl LJN AH8752, rov. 5.2 - 5.5; maar zie ook Vzr. Zwolle 26 mei 2011, JOR 2011, 377 met kritische noot Loesberg. Relevante literatuur bieden Asser/Van Mierlo & Van Velten 3 VI*, 2010, nr. 385 (en Asser - Mijnssen - Van Velten, Zakenrecht (Zekerheidsrechten), 1986, nr. 314); Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek, 2004, p.

165; Gerver, Het recht van hypotheek, 2001, par. 9.1, p. 112; Pitlo c.s., Goederenrecht, 1994, nr. 844 (p. 493); Snijders, noot onder HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449, alinea 6; Kuhlmann, JBN september 1992, p. 11; De Bruijn, De notariële akte als executoriale titel, 1960, p. 66; Star Busmann, noot onder HR 24 januari 1935, W 12884.

Over de vergelijkbare vraag, hoe bij rechterlijk "bezegelde" overeenkomsten vastgelegde verplichtingen kunnen worden geëxecuteerd en de daarbij in acht te nemen beperkingen: Vzr. Zwolle 10 december 2008, rechtspraak.nl LJN BH3024, vijfde en zesde inhoudelijke rechtsoverwegingen; Vzr. 's Hertogenbosch 6 maart 2008, rechtspraak.nl LJN BC6321, rov. 4.1.

12 Ter vermijding van mogelijk misverstand: het kan ook gaan om rechten die niet in de akte zijn omschreven maar die door verwijzing of dergelijke worden aangeduid. Waar het om gaat is dat uit de akte met voldoende duidelijkheid blijkt om welke rechten het gaat én dat blijkt dat de akte ertoe strekt, voor die rechten als executoriale titel te dienen.

13 Daarbij ga ik er van uit dat art. 419 Rv. onverkort - zij het mutatis mutandis - van toepassing is op de procedure waar art. 392 e.v. Rv. op doelen.

14 Bij wege van illustratie bedenk ik nu de authentieke akte waarbij de ene partij de andere voor alle rechten welke de andere partij ooit uit welken hoofde ook tegen de eerste geldend zou kunnen maken, de bevoegdheid verleent om die rechten te executeren op basis van deze akte. Men behoeft er niet zo lang over na te denken om te beseffen dat dat niet moet kunnen (maar uitleggen waarom dat zo is, duurt misschien wel wat langer).

Het valt (mij) overigens op dat het verschil in strekking tussen de in mijn voorbeeld verzonnen akte en de gangbare "bankhypotheek" niet levensgroot is...

15 Het al even genoemde arrest HR 24 januari 1935, W. 12884 m.nt. SB, NJ 1935, p.

498 e.v. m.nt. PS, luidt al in dezelfde zin; en de rechtsleer is sindsdien goeddeels eenstemmig in die zin geweest.

16 De Bruijn - Kraan, De notariële akte als executoriale titel, 2012, p. 87, maar zie ook p. 79.

16

NJ 1993, 449: Executoriale titel / bankhypotheek (m.nt. HJS) Instantie: Hoge Raad Datum: 26 juni 1992 Magistraten: Martens, Roelvink, Davids, Neleman, Heemskerk, Asser Zaaknr: 14649 Conclusie: - LJN: ZC0646 Noot: H.J. Snijders Roepnaam: Wetingang: Rv art. 430art. 430; Rv (oud) art. 436; BW art. 3:231art. 3:231; BW art.

3:260art. 3:260 Essentie Executoriale titel. Bankhypotheek.

Samenvatting Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar.

De inhoud van de onderhavige akte — bevattende een zogenaamde bankhypotheek — laat geen andere conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan de eerdergenoemde vereisten voldoen. De grosse van deze akte levert geen executoriale titel op.

Partij(en) De coöperatieve vereniging Coöperatieve Rabobank Vecht en Plassengebied B.A., te Breukelen, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.C. van Oven, tegen F. Visser, te Harmelen, verweerder in cassatie, adv. mr. A.G. Maris.

Voorgaande Hof: (…)

4.22 Met haar eerste grief komt de bank op tegen het oordeel van de president dat Visser terecht de opheffing van het executoriaal beslag vordert nu de litigieuze hypotheekakte van 24 aug. 1979 geen executoriale kracht heeft voor inning van geldvorderingen omdat deze akte noch een schuldvordering constateert noch deze constitueert.

4.23 De grief wordt vruchteloos voorgedragen.

Weliswaar behoeft uit de authentieke akte zelf, wil deze voor tenuitvoerlegging vatbaar zijn, de grootte van het verschuldigde bedrag niet te blijken, maar wél vereist is ingevolge de door beide partijen aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad, dat de akte de weg aangeeft waarlangs op voor de schuldenaar bindende wijze het krachtens de akte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld.

4.24 Terecht stelt Visser zich op het standpunt dat, met name gelet op de zinsnede 'krachtens de akte', de te executeren verbintenis in de akte zelf moet zijn aangeduid en omschreven.

4.25 Waar dit laatste in de onderhavige hypotheekakte — die, naar vaststaat, een zogenaamde bankhypotheek betreft — niet het geval is en het bestaan van de schuld niet

17

direct uit de akte blijkt, heeft de president terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert.

4.26 De verwerping van de eerste grief betekent, mede gelet op 's hofs beslissing op het principaal appel, dat de president een juiste beslissing ten aanzien van de door Visser gevraagde voorzieningen genomen heeft.

In de omstandigheid dat krachtens de beslissing beide partijen deels in het ongelijk gesteld zijn, heeft de president terecht aanleiding gevonden de kosten te compenseren op de wijze zoals in het vonnis is omschreven. Mitsdien faalt ook de tweede grief.

4.27 Het beroepen vonnis, voor zover in dit appel aan 's hofs oordeel onderworpen, moet dan ook bekrachtigd worden met verwijzing van de bank in de op dit appel gevallen kosten.

Cassatiemiddel: Schending van het recht, meer in het bijzonder van art. 436art. 436 Rv, en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen omdat het hof heeft overwogen en recht gedaan als is vermeld in 's hofs (hier als ingelast te beschouwen) arrest waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen.

1 In geschil is, voorzover in cassatie van belang, de vraag of eiseres tot cassatie (verder te noemen: 'Rabo') uit kracht van de grosse van de op 24 aug. 1979 verleden notariële akte, waarbij Visser hypotheek verleende aan Rabo tot zekerheid voor 'de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van (…)(Visser) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken andere hoofde ook (…)' en waarin tevens een bepaling is opgenomen luidende: 'A. Ten aanzien van het door de debiteur aan de bank verschuldigde, zal de administratie van de bank, zoals blijkt uit een door de bank verstrekte opgave gelden als volledig bewijs behoudens tegenbewijs.' executoriaal beslag mocht leggen op een Visser toebehorend erfpachtsrecht.

In eerste aanleg heeft de president de opheffing bevolen van het ten verzoeke van Rabo gelegde executoriale beslag nu (in 's hofs weergave) 'de litigieuze hypotheekakte van 24 aug. 1979 geen executoriale kracht heeft voor inning van geldvorderingen omdat deze akte noch een schuldvordering constateert noch deze constitueert.'

Het hof heeft de hiertegen gerichte incidentele appelgrief van Rabo ten onrechte verworpen. Rechtens onjuist is het in 's hofs r.o. 4.24 neergelegde standpunt dat 'de te executeren verbintenis in de akte zelf moet zijn aangeduid en omschreven' omdat terzake géén verdergaande eisen gelden dan dat de betreffende vordering (ook naar haar inhoud) in voldoende mate door de akte bepaald wordt, althans dat aan de hand van de akte en de daarin omschreven factoren (zo nodig in combinatie met de wet, in het bijzonder de art. 1374 en 1375 BW) moet kunnen worden vastgesteld voor welke vorderingen de akte executoriale kracht heeft.

2 Daarnaast heeft het hof, óók indien het ervoor moet worden gehouden dat het in r.o.

4.24 niet van een onjuist criterium is uitgegaan, in r.o. 4.25 ten onrechte althans onvoldoende naar de eis der wet met (begrijpelijke) redenen omkleed geoordeeld dat 'dit laatste in de onderhavige hypotheekakte (…) niet het geval is,' nu immers de onderhavige akte in voldoende mate de weg aangeeft waarlangs (op voor de schuldenaar bindende wijze) het (krachtens de akte) door middel van executie verhaalbare bedrag kan worden vastgesteld, althans nu de te executeren verbintenissen door de onderhavige akte voldoende (bepaalbaar zijn of) bepaald worden.

3 Ten onrechte heeft het hof in r.o. 4.24 bovendien nog de eis gesteld dat het bestaan van de schuld 'direct' uit de akte zou moeten blijken, althans heeft het hof ten onrechte (mede) uit de omstandigheid dat, naar 's hofs oordeel, het bestaan van de schuld niet

18

direct uit de onderhavige akte blijkt, afgeleid dat (de president terecht heeft geoordeeld dat) de grosse van de onderhavige akte geen executoriale titel oplevert.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen Visser — heeft bij exploit van 15 dec. 1989 eiseres tot cassatie — verder te noemen de bank — in kort geding gedagvaard voor de president van de Rechtbank te Utrecht. Na wijziging van de eis heeft Visser gevorderd de bank te gelasten het door haar op 8 dec. 1989 gelegde executoriale beslag en het door haar op 18 dec. 1989 gelegde conservatoire beslag op het erfpachtsrecht van een perceel grond met o.a. de daarop gelegen 'Villa Nova' te Breukelen binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis op te heffen en de bank te veroordelen medewerking te verlenen aan royement van de hypotheek op voornoemd erfpachtsrecht, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 per dag.

Nadat de bank tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de president bij vonnis van 25 jan. 1990 de bank bevolen het door haar op 8 dec. 1989 gelegde executoriale beslag op voormeld erfpachtsrecht op te heffen onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 per dag en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Visser hoger beroep ingesteld bij het Hof te Amsterdam, waarna de bank incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij arrest van 3 jan. 1991 heeft het hof in het principaal en in het incidenteel appel telkens het bestreden vonnis voor zover aan zijn oordeel onderworpen bekrachtigd. (…)

3. Beoordeling van het middel 3.1. Bij notariële akte van 24 aug. 1979 heeft Visser ten behoeve van de bank hypotheek verleend op een hem toebehorend erfpachtsrecht 'tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van hem (…) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, tot het hierna te vermelden bedrag'.

In de akte is voorts een bepaling opgenomen van de volgende inhoud: 'Ten aanzien van het door de debiteur aan de bank verschuldigde, zal de administratie van de bank, zoals blijkt uit een door de bank verstrekte opgave, gelden als volledig bewijs, behoudens tegenbewijs'.

Uit hoofde van de grosse van deze notariële akte heeft de bank op 8 dec. 1989 executoriaal beslag doen leggen op het erfpachtsrecht waarop ook de hypotheek is gevestigd.

Visser heeft in kort geding opheffing van dit beslag gevorderd. De president heeft deze vordering toegewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd.

3.2. De geldigheid van de door Visser verleende hypotheek is in dit geding niet betwist, zodat daarvan wordt uitgegaan.

Het geschil tussen partijen, voor zover in cassatie aan de orde, betreft de vraag of de grosse van de onderhavige notariële authentieke akte een executoriale titel als bedoeld in art. 436 (oud) Rv oplevert. Het voor 1 jan. 1992 geldende recht is op dit geschil van toepassing.

De president heeft overwogen dat in de hypotheekakte niet een schuldvordering wordt geconstateerd noch geconstitueerd, hetgeen meebrengt dat die akte geen executoriale kracht heeft voor de inning van geldvorderingen.

Het hof heeft evenals de president geoordeeld dat de grosse van de akte geen executoriale titel oplevert. Het heeft daartoe overwogen dat, wil de akte voor tenuitvoerlegging vatbaar zijn, de te executeren verbintenis in de akte zelf moet zijn aangeduid en omschreven, dat dit laatste in de onderhavige hypotheekakte niet het geval is en het bestaan van de schuld niet direct uit de akte blijkt.

Het middel bestrijdt dit oordeel en de hier weergegeven overwegingen van het hof.

3.3. Bij de beoordeling van het middel moet van de volgende regels worden uitgegaan.

19

Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar.

De hiervoor onder 3.1 weergegeven inhoud van de onderhavige akte laat geen andere conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan de eerdergenoemde vereisten voldoen. Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert.

Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van Visser begroot op ƒ 2875, op de voet van art. 57bart. 57b Rv te voldoen aan de griffier.

Conclusie A-G mr. Asser: 1 Inleiding 1.1 In cassatie kan, voor zover thans nog van belang, van het volgende worden uitgegaan.

1.1.1 Verweerder in cassatie — Visser — is (geweest) enig aandeelhouder en (enig) directeur van een aantal BV's.

1.1.2 Omstreeks 1979 kreeg Visser privé een lening van (de rechtsvoorgangster van) eiseres tot cassatie — de bank. Bij akte van 24 aug. 1979, verleden voor notaris A.F. Bouten te Harmelen (De akte is in kopie door Visser overgelegd bij akte in eerste aanleg van 11 jan. 1990.), heeft Visser hypotheek verleend op een aan hem toebehorend erfpachtsrecht voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van hem te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekeningcourant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken andere hoofde ook.

1.1.3 In de akte was tevens een bepaling opgenomen (een zgn. boekenclausule) die luidde: 'A. Ten aanzien van het door de debiteur aan de bank verschuldigde, zal de administratie van de bank, zoals blijkt uit een door de bank verstrekte opgave, gelden als volledig bewijs behoudens tegenbewijs.'

1.1.4 Uit hoofde van deze notariële akte heeft de bank op 8 dec. 1989 executoriaal beslag doen leggen op het erfpachtsrecht waarop ook de hypotheek is gevestigd.

1.2 Visser heeft bij inleidende dagvaarding de bank in kort geding gedaagd voor de president van de Rechtbank te Utrecht met o.m. een vordering tot opheffing van het executoriaal beslag.

1.3 Na verweer van de bank heeft de president bij vonnis van 25 jan. 1990 de bank bevolen dat beslag op te heffen onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 voor iedere dag dat zij dit bevel niet zou nakomen.

1.4 Daartoe overwoog de president (Zie r.o. 5.1.):

20

'Met betrekking tot het executoriaal beslag wordt overwogen dat in de hypotheekakte van 24 aug. 1979 geen schuldvordering wordt geconstateerd noch geconstitueerd. Dat brengt mee dat die akte derhalve geen executoriale kracht heeft voor de inning van geldvorderingen.'

1.5 Nadat Visser, die bij dat vonnis op andere, thans niet meer ter zake doende, punten in het ongelijk was gesteld, in appel was gekomen bij het Amsterdamse Hof, heeft de bank incidenteel appel ingesteld tegen de bovengenoemde beslissing. De eerste grief van de bank keerde zich tegen hetgeen de president had overwogen, zoals hierboven weergegeven. In de tweede incidentele grief bestreed de bank de kostencompensatie die de president had toegepast.

1.6 Na verweer daartegen van Visser heeft het hof bij zijn arrest van 3 jan. 1991 de incidentele grieven verworpen en het vonnis van de president bekrachtigd. Met betrekking tot de eerste appelgrief overwoog het hof o.m.: '4.23. De grief wordt vruchteloos voorgedragen. Weliswaar behoeft uit de authentieke akte zelf, wil deze voor tenuitvoerlegging vatbaar zijn, de grootte van het verschuldigde bedrag niet te blijken, maar wél vereist is ingevolge de door beide partijen aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad, dat de akte de weg aangeeft waarlangs op voor de schuldenaar bindende wijze het krachtens de akte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld.

4.24. Terecht stelt Visser zich op het standpunt dat, met name gelet op de zinsnede 'krachtens de akte', de te executeren verbintenis in de akte zelf moet zijn aangeduid en omschreven.

4.25. Waar dit laatste in de onderhavige hypotheekakte — die, naar vaststaat, een zogenaamde bankhypotheek betreft — niet het geval is en het bestaan van de schuld niet direct uit de akte blijkt, heeft de president terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert.'

1.7 Tegen dit arrest is de bank tijdig in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel dat door Visser is bestreden.

2 Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 De vraag die het middel aan de orde stelt is of een authentieke akte waarbij een hypotheek als de onderhavige — een 'bankhypotheek' — is verleend, een executoriale titel oplevert als bedoeld in het te dezen nog toepasselijke art. 436 (oud) Rv (Zie t.a.v. beslag art. 18art. 18 Overgangswet NBW II en t.a.v. de cassatieprocedure art. 74 lid 4art. 74 lid 4 Overgangswet NBW I.) (zie thans art. 430art. 430 Rv).

2.2 De geldigheid van een bankhypotheek als vorm van een hypotheek voor toekomstige schulden staat in dit geding niet ter discussie en ik ga daarop dan ook verder niet in. Dat deze hypotheekvorm geldig is naar oud en nieuw recht (Zie thans art. 3:231art. 3:231 en 260 lid 1260 lid 1 BW.) is thans onomstreden. (Ik moge verwijzen naar hetgeen beide advocaten in hun schriftelijke toelichtingen hierover onder vermelding van literatuur en rechtspraak naar voren hebben gebracht en volsta hier met het noemen van de conclusie van mijn collega Biegman-Hartogh voor HR 16 sept. 1988, NJ 1989, 10NJ 1989, 10, met veel gegevens op p. 44 l.k. waaronder Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek, 1986, p.

83–84; Asser/Van Velten, Zakenrecht III, 1986, nr. 240, p. 203 en voorts nrs. 241–243; Heuff, Monografieën NBW B-12b, Hypotheek, (1986), nr. 7, p. 16. Zie voorts nog Fesevur in NBW KwKw. 1985/3, p. 72–73; Vriezendorp in WPNR 5876 (1988), p. 315; P.A. Stein, Praeadvies Ver. voor Burgerlijk recht, 1988, p. 33 e.v.; Van Everdingen c.s., Zekerheden en uitwinning, 1990, (Fesevur), p. 15, (Van Straaten), p. 22; Bos, Bestaat de scheepsbank/krediethypotheek? in: WPNR 5983 (1990), p. 794–795. Vgl. ook HR 30 jan. 1953, NJ 1953, 578 (m.nt. Ph.A.N. Houwing) over de fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid van de betaling van al hetgeen de bank van de debiteur (…) uit welken hoofde ook te vorderen heeft of te eniger tijd zal hebben. Houwing in zijn noot achtte dit arrest ook beslissend voor pand en hypotheek, zie NJ p. 972, rechts; TM in Parl. Gesch. Boek 3, art. 3.9.1.5, p. 737, bij en in noot 1; idem Asser/Van Velten, Zakenrecht III, nr. 241, p.

205. Zie over het huidige BW Parl. Gesch. 3, 5 en 6), p. 1350–1351.)

21

2.3 De onder 2.1 genoemde vraag laat zich stellen wanneer men, gelijk president en hof hebben gedaan in deze zaak, een onderscheid maakt tussen enerzijds de hypotheekverlening die bij de akte heeft plaats gevonden en anderzijds de verbintenis (bijv. de verplichting van de geldlener tot terugbetaling van het geleende) waaruit de schuld spruit waarvoor de verleende hypotheek tot zekerheid strekt.

2.4 Dit onderscheid vindt men ook gemaakt in HR 1 april 1926, NJ 1926, 557 (m.nt. P. Scholten) en het lijkt dat uit de woorden 'het krachtens de akte verschuldigd bedrag' in HR 24 jan. 1935, NJ 1935, 498 (m.nt. P. Scholten) waarop het hof met name doelt in de hierboven geciteerde r.o. 4.23, dat onderscheid ook volgt.

2.5 In eerstgenoemd arrest ging het om een hypotheekakte voor een obligatielening, waarbij hypotheek werd verleend tot zekerheid voor de teruggave van het kapitaal dat tegen uitreiking van obligaties 'ter leen is of mocht worden verstrekt' tot en ten belope van de in die akte uitgedrukte som. Op grond daarvan oordeelde de Hoge Raad: 'dat, gelijk door het Hof op juiste gronden werd beslist, voor de schulden terzake waarvan door de eischers in cassatie beslag is gelegd, geen executorialen titel bestaat en in het bijzonder niet als zoodanig kan worden aangemerkt de bovenbesproken akte van hypotheekverleening, waardoor de eischers wel de zekerheid hebben verkregen, dat de bovenbedoelde vorderingen bij voorrang op de verbonden goederen zullen kunnen worden verhaald, maar die niet is de titel der schuld, waarvoor de eischers in cassatie beslag op evenbedoelde goederen hebben gelegd.'

De hypotheekakte leverde dus niet de titel van de schuld, dat wil zeggen de verbintenis waarop de schuld berustte, op.

2.6 In het arrest van 1935 ging het om een hypotheekverlening 'tot zekerheid van al hetgeen (de crediteur) van (de debiteur-hypotheekverlener) te vorderen had en te eeniger tijd te vorderen mocht hebben'. Het hof besliste in die zaak dat de hypotheekakte geen titel was als bedoeld in art. 436 (oud) Rv — dus geen titel tot executie, executoriale titel — 'wijl uit die akte zelve de hoegrootheid van het verschuldigde bedrag niet kan blijken'. De Hoge Raad casseerde, overwegende: 'dat evenwel zoodanige beperking in de wet niet is gesteld, ook niet in art. 499 van het Wetboek (Vgl. thans art. 504a en art. 441 (oud en nieuw) RvRv.), en voor ten uitvoerlegging vatbaar is ook de grosse eener akte, wanneer deze den weg aangeeft langs welken op voor den schuldenaar (lees:) bindende wijze het krachtens de acte (Deze spelling in de NJ.) verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld; dat dit hier het geval is blijkens den bovenvermelden inhoud der akte en deze derhalve oplevert een voor tenuitvoerlegging vatbaren titel.'

2.7 Paul Scholten vroeg zich in zijn noot onder het arrest van 1935 af of 'de leer' van het arrest van 1 april 1926 nog wel kon worden gehandhaafd. Hij betoogt: 'Volgens den adv.-gen. (De A-G Wijnveldt die concludeerde.) hebben beide partijen zich op het arrest beroepen en ik geef toe, dat de zaak hier eenigszins anders lag. Toch betwijfel ik of gezien de beslissing van 1935 die van 1926 nog wel juist kan heeten. Daar betrof het een trust-hypotheek voor een obligatieleening. Toen was de redeneering van het Hof (zie het arrest in W.11391): titel is de obligatie, niet de hypotheek-akte, die aan het uitgeven der obligatieleening voorafging. Niet de hypotheek-akte maar de obligatie wordt geëxecuteerd en dat kan niet. De vraag kan worden gesteld of het geval niet op de essentieele punten met het thans besliste overeenstemt. Ook bij de crediethypotheek blijkt uit de akte op zich zelf van de schuld niet, ook hier is zij later ontstaan; zij wordt bewezen op een door de akte aangegeven wijze, de boeken. Kan men dan niet zeggen dat bij de obligatieleening de obligaties geheel dezelfde functie kunnen vervullen? En is niet aan te nemen dat thans volgens de leer van den H.R. ook een tweede hypotheek voor een obligatieschuld in de akte van de trust-hypotheek executorialen titel heeft?

(Hier refereert Scholten kennelijk aan zijn noot onder het arrest van 1926, waarin hij opmerkte dat dat arrest voor de praktijk van de krediethypotheek alleen van belang was voorzover zij niet een eerste hypotheek was. 'Is zij dit wel, dan steunt de executie niet op art. 436art. 436 Rv. maar op art. 1223 BW. Dat dàn optreden van den schuldeischer mogelijk is, ook al blijkt het bestaan der schuld niet uit de akte, is m.i. terecht aangenomen bij arrest Hof den Haag van 22 Dec. 1922, NJ 1923, 393', aldus Scholten.)

22

2.8 Scholten ziet dus (Anders dan de A-G Wijnveldt voor het arrest van 1935, die vond dat de casus van beide arresten nu juist verschillend lagen, reden waarom hij meende dat het arrest van 1926 niet als grondslag voor vergelijking kon dienen.) in de beide casus overeenkomst en leidt uit de verschillen in de beslissing af dat het arrest van 1926 door dat van 1935 is achterhaald.

2.9 In zijn noot onder het arrest in het Weekblad van het Recht (W 12884, p. 2.) merkt Star Busmann op: 'Terecht wijst de Hooge Raad er op, dat de wet zich tegen deze opvatting niet verzet. Het zou ook zonderling zijn indien het anders ware. Dan immers werd de schuldeischer gedwongen te procedeeren tot vaststelling in rechten van een verplichting van den schuldenaar, welke reeds bij voorbaat in den oorspronkelijken titel vastgesteld was.

Aldus zou men noodeloos kosten, alsmede oponthoud in de executie veroorzaken.

De artt. 441artt. 441 en 499499 Rv. vormen geen beletsel, omdat zij slechts antwoord geven op de vraag hoe de executie verloopt indien het beslag is gelegd voor een niet in een geldsom uitgedrukte schuld. Zij bepalen daarentegen niets hierover, wat het vonnis of de akte moeten inhouden om een executorialen titel te kunnen opleveren. Te dien aanzien mag m.i. geen andere eisch worden gesteld dan dat zij genoegzaam duidelijk de verschuldigde praestatie aanwijzen en dat tevens het geldelijk bedrag daarvan, zij het van elders, tusschen partijen vaststaat of volgens gegevens der akte kan worden vastgesteld. (…) En zoo is het ook als de in de notarieele akte vervatte aanspraak een toekomstige schuld betreft waarvan het bedrag krachtens een in dezelfde akte opgenomen beding zal worden vastgesteld door een conform de boeken van den schuldeischer geteekende rekening. (…)

Het gaat ten slotte hierom, of een vonnis of notarieele akte de schuldplichtigheid voldoende duidelijk en volledig omschrijft.'

Star Busmann stelt dus wel de eis dat de verschuldigde prestatie uit de akte blijkt, in casu het betalen van een geldsbedrag, maar niet dat en tot welk bedrag de hypotheekverlener tot betaling gehouden is. De akte moet slechts aangeven waarvoor te zijner tijd kan worden geëxecuteerd en hoe dat kan worden vastgesteld, zo maak ik uit zijn woorden op.

2.10 Ik vraag mij af of het oordeel van de Hoge Raad in 1935 in feite niet de lijn doortrekt die is uitgezet in het arrest HR 22 dec. 1871, W.3414 (1872), waarin werd beslist (Het arrest werd genoemd in de conclusie van de P-G Noyon voor het arrest van 1 april 1926.): 'dat, naar art. 1208 BW, hypotheek strekt om op de daarbij verbonden onroerende goederen te verhalen de voldoening eener verbindtenis; dat zij, naar art. 1220, 1ste zinsnede, BW, alleen kan worden gevestigd op tegenwoordige goederen, maar dat nergens is bepaald, dat zij alleen mag strekken ter verzekering eener aanwezige verbindtenis en alzoo ter verzekering eener tijdens hare vestiging reeds bestaande schuld; dat het tegendeel volgt uit de voorschriften van de artt. 390, 428 en 506 BW omtrent de door den voogd, den toezienden voogd en den curator dadelijk bij den aanvang hunner betrekking te stellen hypotheek, tot zekerheid van hun toekomstig beheer of toezigt en ten waarborge van het later welligt verschuldigde; dat wel bij het aangehaald art. 491 BR voor de onteigening bij executie wordt gevorderd een vonnis of andere executoriale titel, doch dat bij het beklaagde arrest met juistheid is aangenomen, dat een crediet-hypotheek, in verband met het bewijs der schuld, ten opzigte der executie met eene gewone hypotheek gelijkstaat; en dat daardoor noch gezegd artikel, noch de beide andere aangehaalde (Art. 436Art. 436 en 430430 Rv.), niets ter zake afdoende, artikelen zijn geschonden.'

2.11 Hier wordt dus beslist dat de akte van krediethypotheek in verband met het bewijs der schuld met een 'gewone' hypotheekakte gelijk staat en daarom een executoriale titel oplevert. Het ging in deze zaak om een akte waarin de debiteur verklaarde 'tot meerdere zekerheid van zoodanig bedrag als hij de (creditrice) wegens aan hem door haar bereids geleverde of alsnog te leveren houtwaren, of bereids voorgeschotene of alsnog voor te schieten gelden mogt schuldig zijn of alsnog schuldig worden, doch niet hooger dan tot een bedrag en ten belope van ƒ 15 000, tot een speciaal onderpand te

23

stellen en als zoodanig bij onderzetting of hypotheek te verbinden de (enz.) (Zie W 3414, p. 2 m.k. in de conclusie OM.)' 2.12 De toenmalige advocaat-generaal (later P-G) Karseboom vond (T.a.p. vorige noot.) dat niets verbood dat hypotheek strekt tot zekerheid van latere schulden, welke nog kunnen worden gemaakt 'krachtens eenige verbindtenis' en merkt voorts in een helder betoog op: 'Het regt tot dit bedrag (de in de akte vermelde som van ƒ 15 000) kan casu quo worden uitgeoefend op het onroerend goed door het leggen van executoriaal beslag, gelijk in deze is geschied, nadat bevel was gedaan. De grosse der hypotheekacte wordt alsdan geëxecuteerd.

Het bestreden arrest zegt dan ook in de zesde overweging q.j. teregt, dat de grosse van de notariële acte van hypotheekstelling, gevoegd bij het bewijs der schuld, hetwelk in de zevende overweging wordt aangenomen te bestaan, evenzeer als eene gewone hypotheek een executorialen titel oplevert, en dat alsdan niet eerst (…) een vonnis van veroordeling tot betaling wordt vereischt. Dit is de blijkbarte zin van de, ik erken het, welligt eenigszins minder gewenschte uitdrukking, dat eene crediet-hypotheek alleen en op zich zelve geen executoriale titel is. De geëerde pleiter voor den eischer beweerde wel, dat de erkentenis van schuld in de acte zelve moest staan. Maar in eene crediethypotheek is zulks uit haren aard niet mogelijk. Daarbij wordt alleen zekerheid verleend en zulks tot een bepaald bedrag; en de toestemming tot het verbinden der onroerende goederen tot zoodanig bepaald bedrag is in casu in de hypothecaire acte te vinden.

Het reële regt kan tot het bij de acte bepaalde en toegestemde bedrag worden verhaald, krachtens de notariële grosse, mits de hypotheekhouder tevens bewijze, dat hem geld verschuldigd is, ter zake waarvan de hypothecaire zekerheid is verleend; en waar dit verschuldigde bedrag in confesso is, gaat het niet aan te vergen, dat nog eene vordering tot betaling worde gedaan en de verschuldigdheid tot voldoening geregtelijk uitgemaakt (…).'

2.13 In de visie van de Hoge Raad in dit arrest en mijn verre ambtsvoorganger staat voor de executoriale kracht van de hypotheekakte uiteindelijk de vraag naar het bewijs van het bestaan van de schuld centraal, welk bestaan krachtens en dus niet: door de akte ten tijde van de executie kan — en natuurlijk ook: moet — worden geleverd. Ik lees niet dat de eis wordt gesteld dat de verbintenis — de schuldbekentenis — in de akte moet staan wil zij een executoriale titel kunnen opleveren. Die stond ook niet in de akte waarom het in die zaak ging.

2.14 In zijn zijn praeadvies over de executoriale kracht van grossen van notariële akten bespreekt Grosheide het arrest van 1935 (Praeadvies Broederschap der Notarissen 1937, Correspondentie-Blad van de Broederschap der Notarissen in Nederland, 40, 1937, nrs.

14–18, p. 245–256.) in verband met de vraag 'in welke mate (…) nu de eisch (geldt), dat de praestatie, waarvan de voldoening verlangd wordt, geheel in den titel moet zijn omschreven en uit de titel zelven kenbaar' (Zie p. 245, nr. 14.). Na zich rekenschap te hebben gegeven van de bewijskracht van de notariële akte — de akte dient er in het algemeen niet toe de gehele rechtsverhouding tussen twee partijen te regelen en de akte houdt geen executeerbare verplichting in, die door de akte niet wordt bewezen (Zie p.

247 en 248) — komt hij op een gegeven moment te spreken over het arrest van 1935.

Hij vindt weliswaar dat de beslissing van de Hoge Raad aan een praktijkbehoefte voldoet maar hij kan het arrest theoretisch moeilijk bewonderen (Op p. 254.). Zijn bezwaar lijkt vooral te zijn dat de aan de notariële akte verbonden formele waarborgen ontbreken voor één van de meest essentiële punten, de hoegrootheid van de schuld: 'Zonder tusschenkomst van den Rechter kan hij worden geëxecuteerd, terwijl de waarborgen, die in de plaats treden van des rechters tusschenkomst, te zijnen aanzien niet zijn in acht genomen.

Ook wanneer men zich wil stellen op het standpunt van de onderwerping van partijen, kan men toch niet ontkennen, dat de wet aan deze onderwerping slechts gevolgen verbindt, wanneer overigens aan de vormvoorschriften is voldaan (Zie p. 254.).'

Vervolgens vraagt hij zich af wat de gevolgen zullen zijn:

24

'Zal in de toekomst executabel zijn de grosse van een notarieele akte, die niet anders inhoudt, dan dat de comparant A. verklaart schuldig te zijn aan comparant B. een bedrag, ten aanzien van de hoegrootheid waarvan de comparant A. zich onderwerpt aan de boeken van den comparant B., terwijl, wat de voorwaarden van de geldleening betreft, partijen verwijzen naar de voorwaarden, ter griffie, of bij een notaris, of waar dan ook gedeponeerd?

Ik geloof, dat, wanneer inderdaad deze consequentie uit 's Hoogen Raads arrest te trekken is, het aanzien van de notarieele acte niet zal toenemen.

Nu heb ik hierboven reeds uiteengezet, wat naar mijn meening het karakter van den titel (Dat is: de executoriale titel, A.) is. Natuurlijk kunnen niet alle omstandigheden, die bij de executie een rol spelen, uit den titel blijken. Dat aan bepaalde voorwaarden, in den titel gesteld, voldaan is, zal van elders moeten worden aangetoond.

Een beroep op compensatie gaat buiten den titel om, doch in het geval van de crediethypotheek blijkt niet, hoe groot de schuld onder bepaalde voorwaarden zijn zal, blijkt zelfs niet, of er ooit eenige schuld is geweest. Wanneer het arrest van den Hoogen Raad zoo ruim mag worden geïnterpreteerd, is het duidelijk, dat de vraag van Westerling (Zie nr. 17. Deze vroeg zich af of de belanghebbende ook van de akte waarnaar de titel (de te executeren notariële akte) verwijst, een grosse kan verkrijgen.) geen vraag meer is.

Het is dan toch in het geheel niet noodig, dat ten aanzien van de annexen een grosse van een notarieele akte wordt betekend (Zie p. 254–255.).'

Zich afvragend of er een bepaald criterium is te vinden meent hij (Zie p. 256.) dat de woorden 'krachtens de acte' in het arrest van 1935 voor de bepaling van het bedrag van de schuld geen betekenis hebben, maar dat zij wel het verschil met het arrest van 1926 illustreren: 'Toen ging de Hooge Raad er van uit, dat de notarieele acte niet was de titel van de schuld. Voor de inrichting van een trustacte met hypotheekstelling, kunnen de woorden krachtens de acte van belang zijn, ten aanzien van de vraag der verwijzingen en der annexen( D.w.z. de verwijzingen in de akte naar andere stukken waaruit de hoogte van de schuld kan blijken, zie p. 254 e.v.) geven zij naar mijn meening geen criterium.

Hij besluit dan met: Men zal de ontwikkeling moeten afwachten. Gaat de practijk zich te veel vrijheden veroorloven, dan zullen wellicht de woorden 'krachtens de acte' als rem kunnen dienen en worden uitgemaakt, dat in een bepaald aan het oordeel van den Hoogen Raad onderworpen geval het verschuldigd bedrag niet meer volgens de acte kon worden vastgesteld.'

2.15 Hieruit zou men moeten afleiden dat hij de woorden 'krachtens de acte' leest in verband met de vaststelling van de omvang van de schuld en niet in verband met de vraag of uit de akte de aan de schuld ten grondslag liggende verbintenis blijkt. In elk geval lijkt Grosheide het arrest van 1935 toch wel ruim op te vatten in die zin dat volgens het arrest ook een akte waaruit niet direct het bestaan van de verbintenis blijkt als executoriale titel voor de schuld kan gelden.

2.16 Een ruim standpunt neemt in Nauta in zijn praeadvies over hetzelfde onderwerp (Correspondentie-blad cit., nrs. 13–15, p. 291–299.). De notariële akte is niet zoals een vonnis een stuk dat een veroordeling inhoudt, maar een bewijsstuk en kan bewijzen dat bijv. een verbintenis zal ontstaan na vervulling van een voorwaarde of een verbintenis tot betaling van hetgeen uit iemands boeken of uit in omloop zijnde schuldbekentenissen zal blijken (Zie p. 292.). Dat buiten de akte om van de vervulling van een voorwaarde of andere gebeurtenis moet blijken neemt de executoriale kracht niet weg. De akte kan nooit bewijzen dat ten tijde van de executie een verbintenis bestaat, aldus Nauta (Zie p.

293.), die opmerkt: 'Moet men nu principieel de executoriale kracht aan een titel ontzeggen, indien de daarin neergelegde prestatie bijv. afhankelijk is gesteld van een tijdsbepaling of een voorwaarde, terwijl niet wordt betwist, dat die tijdsbepaling verschenen of die voorwaarde vervuld is? Het ontkennend antwoord ligt voor de hand (P. 293.).'

Even verder betoogt hij:

25

'Verdere toepassingen vindt men in de beslissingen, waarin een schuldenaar zich bij notariële akte verbindt om datgene te betalen, wat hij op een toekomstig tijdstip blijkens de boeken van den schuldeischer zal schuldig zijn. Ook hier is een latere gebeurtenis, te weten de latere geldverstrekking, noodig om de verbintenis haar volle beteekenis te geven. Hetzelfde is het geval met de trustakte, waarin de schuldenaar zich verbindt zooveel te betalen als zijn schuld blijkens uit te geven obligatiën zal bestaan. Ook hier erkent de rechtspraak de mogelijkheid van executie van de grosse der akte (Zie p.

294.),' waarna hij o.m. verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 1935. Nauta wijst er echter wel op dat de verplichting om te presteren door de akte moet worden bewezen (Zie p. 296, nr. 14.). Daartoe is niet nodig dat de verplichting bij die akte wordt aangegaan. Ook behoeft volgens hem geen schuldbekentenis in de akte voor te komen, als maar uit wat met de akte wordt bewezen — bijv. het bestaan van de in de akte geconstateerde geldlening — de verbintenis tot presteren (in het voorbeeld: tot terugbetaling) voortvloeit (Zie nr. 15, p. 297–298.).

2.17 Dat aan de woorden 'krachtens de acte' in het arrest van 1935 niet al te veel betekenis moet worden gehecht is de opvatting van J. C. van Oven, die bij zijn bespreking van de genoemde praeadviezen (In WPNR 3531 (1937), p. 408.) de vraag bespreekt 'of de verplichting heel en al uit de akte moet blijken, dan wel of 't geoorloofd is te executeeren ofschoon er nog andere stukken moeten worden geraadpleegd? Dus bijv. of een verwijzing naar de boeken van den crediteur toegelaten is.'

Over de beide praeadviseurs zegt hij in dit verband dan: 'Ook hier zijn beide schrijvers zoo ruim als 't maar kan, terwijl zij zich bovendien in 't gezelschap van den HR bevinden, die immers uitmaakte (24 Januari 1935, NJ 1935 noot P.S., W.12884 noot S.B.) dat 't voldoende is wanneer de grosse 'den weg aangeeft langs welken op voor den schuldenaar bindende wijze het krachtens de akte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld'. Die formuleering is zeer ruim, want in de woorden 'krachtens de akte' is toch wel nauwelijks een beperking van eenig practisch belang gelegen (zoo ook Grosheide, p. (lees:) 255); immers hoe vaag men de akte ook formuleert, hoezeer men ook verwijst naar andere gegevens wat den omvang en den aard der verplichting betreft, steeds zal deze 'krachtens de akte' verschuldigd zijn en wijst de akte de weg aan, langs welken het verschuldigde kan worden vastgesteld. Zoo moet inderdaad Grosheide's op 't eerste gezicht paradoxale stelling aanvaard worden (p.

255), dat een akte als grondslag van executie dienen kan, waarbij A verklaart schuldig te zijn een bedrag 'ten aanzien van de hoegrootheid waarvan de comparant A zich onderwerpt aan de boeken van comparant B, terwijl wat de voorwaarden van de geldleening betreft, partijen verwijzen naar de voorwaarden, ter griffie, of bij een notaris, waar dan ook gedeponeerd'.'

Dat de notariële akte aldus tot een karikatuur zou kunnen verworden vreest hij niet, dat zullen de notarissen weten te vermijden, gezien de hoge trap waarop het notariaat te onzent staat, aldus Van Oven, die overigens in het aan Grosheide ontleende voorbeeld ervan uitgaat dat de hypotheekakte een schuldbekentenis bevat.

2.18 De nadruk op de boekenclausule als voldoende bepaling van de toekomstige vordering legt Russchen (Crediethypotheken, diss. 1955, p. 72 e.v.), die op grond van het arrest van 1935 van oordeel is dat een akte van 'crediet-(bank)-hypotheek, welke een boekenclausule bevat, een executoriale titel oplevert'. (P. 74.).

2.19 Zo ook m.i. Van Rossem/Cleveringa (II, 1972, art. 436, aant. 2, noot 5.) die, verwijzend naar het arrest van 1935, vindt dat de executoriale inhoud van een authentieke akte 'rechtstreeks of middellijk kan worden aangegeven, mits slechts in het laatste geval de akte aangeeft hoe hij moet worden vastgesteld (bijv. door verwijzing naar bepaalde boekingen)'.

2.20 Tot de hier bedoelde schrijvers behoort ook Molenaar (Mon. Nieuw BW B-11 (1984), nr. 20, p. 48 onderaan. Zie ook nr. 16, p. 36–37.) die zegt dat de hypotheekhouder in zijn hypotheekakte slechts dan geen executoriale titel bezit 'indien de hypotheekakte noch het bedrag der schuld bevat, noch de wijze waarop deze moet worden vastgesteld'.

26

2.21 Een aantal schrijvers stellen voor de executoriale kracht van de hypotheekakte de eis dat deze de verbintenis van de schuldenaar bevat. Sommigen verbinden daaraan de conclusie dat de akte van bankhypotheek, ook al bevat zij een boekenclausule zodat zij de wijze aangeeft waarop de hoogte van de schuld kan worden vastgesteld, geen executoriale titel oplevert.

2.22 Zo m.i. al Scheltema (Praeadvies Broederschap der Notarissen 1934, in: Verspreide geschriften, 1953, p. 183–184.) die eiste dat 'wil een stuk executabel zijn, eenerzijds daaruit niet alle factoren van schuldplichtigheid behoeven te blijken, doch anderzijds het aantal factoren van schuldplichtigheid, die buiten het stuk zijn gelegen, niet, in omvang en beteekenis, overwegend mogen zijn,' en meende 'dat, zoo de akte den aard der schulden op voldoende wijze omschrijft — bijv. melding maakt van schulden, die zullen voortvloeien uit een crediet, door de eene partij aan de andere te verleenen —, de omstandigheid, dat het juiste bedrag der schulden wordt bepaald door een buiten de akte gelegen factor, nl. de boeken des schuldeischers, de executoriale kracht van zulk een akte niet uitsluit.'

Dit was nog geschreven vóór het arrest van 1935.

2.23 Van nadien dateert het betoog van A.R. de Bruijn (De notariële akte als executoriale titel, Ars notariatus X, 1960, p. 65.) die in de woorden 'krachtens de acte' in dat arrest een beperking leest en deze beperking ook op prijs stelt 'omdat daarmee te kennen wordt gegeven, dat de te executeren verbintenis, ondanks alle ruimheid van opvatting, in de notariële akte zelf moet zijn aangeduid en omschreven, zodat men, ook al vult men de omschrijving der akte met daarbuiten liggende gegevens aan, niettemin de in de akte neergelegde verbintenis executeert.'

2.24 Expliciet ten aanzien van de bankhypotheek is Asser/Van Velten (Asser/Van Velten, Zakenrecht III, nr. 314, p. 272.), die stelt: 'De hypothecaire schuldeiser heeft in zijn hypotheekgrosse een executoriale titel (art.

436art. 436 Rv) mits uit de akte van het bestaan der schuld blijkt. Verg. HR 24 jan.

1935, NJ 1935, 498W 12884 inzake De Geldersche Credietvereeniging tegen Jonkers: 'blijken' is hier niet anders dan 'voorlopig aannemelijk zijn'. Aan dit criterium zal normaliter de krediethypotheek wèl doch de bank- en beheershypotheek niet voldoen.

Dit laatste zal ook gelden voor de trusthypotheek (HR 1 april 1926, W 11490, NJ 1926, 557) (In de vorige drukken (bijv. de negende en tiende bewerkt door Van Oven) kwamen de laatste twee zinnen nog niet voor, zoals de advocaat van de bank, mr. Van Oven, in zijn schriftelijke toelichting (p. 16) terecht signaleert.).'

2.25 Zo lijkt ook P.A. Stein (Zekerheidsrechten en hypotheek, p. 170–171.) te oordelen, waar hij opmerkt: 'Ook in die gevallen waarin de hypotheek gevestigd wordt tot zekerheid voor toekomstige verbintenissen (zie daaromtrent p. 81 e.v.) levert de hypotheekakte soms een executoriale titel op. De Hoge Raad heeft namelijk uitgemaakt dat de grosse van de notariële akte ook dan als een executoriale titel gebezigd kan worden, wanneer, al stelt de akte niet de schuldplichtigheid van de debiteur vast, deze toch de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze 'het krachtens de akte verschuldigde bedrag' vastgesteld kan worden (noot: HR 24 jan. 1935, NJ 1935, 498, W 12884).

Gewoonlijk is dit het geval bij de krediethypotheek. Daarbij zal immers in de notariële akte van hypotheekverlening de kredietrelatie geconstateerd worden, terwijl partijen zich, wat betreft de hoogte van de vordering van de hypotheekhouder, aan diens boekhouding refereren (boeken-clausule). (…)

Bij de beheershypotheek levert de grosse van de hypotheekakte daarentegen niet een executoriale titel op, omdat daarbij — althans gewoonlijk — niet in de akte (de) weg wordt aangegeven, langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze het krachtens de akte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld. Bij de bankhypotheek levert gewoonlijk de grosse van de hypotheekakte niet een executoriale titel op, omdat krachtens de akte niets verschuldigd is. De hypotheekgever verklaart alleen tot zekerheid van eventuele toekomstige verbintenissen hypotheek te vestigen, doch kan zich uiteraard nog in het geheel niet tot enige terugbetaling verplichten. Bij hypotheek, gevestigd ten

27

behoeve van een nog te plaatsen obligatielening zal de grosse van de hypotheekakte om dezelfde reden niet een executoriale titel opleveren (noot: HR 1 april 1926, NJ 1926, 557, W 11 490).'

2.26 J.A. de Bruijn (De executoriale titel bij een bank- en krediethypotheek, in: De Notarisklerk 1984, p. 3.) noemt de woorden 'krachtens de acte' in het arrest 1935 weliswaar een onduidelijke toevoeging, maar hecht toch wel weer zoveel waarde daaraan dat hij uiteindelijk geneigd is met P.A. Stein, A.R. de Bruijn en Asser/Van Oven (M.i. niet helemaal terecht, zie boven noot 41.) te concluderen dat bij de bankhypotheek de grosse van de hypotheekakte in het algemeen niet een executoriale titel oplevert omdat 'in de akte (…) op geen enkele wijze een schuldverhouding (wordt) geconstateerd, hetzij geconstitueerd.'

Hij vindt de boekenclausule dan ook onvoldoende.

2.27 Als P.A. Stein vindt ook Van Straaten (In Van Everdingen c.s., Zekerheden en uitwinning, p. 87–88.) met een beroep op het arrest van 1935 inzake de Geldersche Crediet-vereeniging dat de grosse van een akte van bankhypotheek geen executoriale titel oplevert.

2.28 Ook F.M.J. Jansen meent dat de titel een bepaalde schuld of vordering moet inhouden 'mitsdien een concrete en bepaaldelijk omschreven (gecauseerde) rechtsverhouding tussen executant en geëxecuteerde, waaruit de schuldplichtigheid van de laatste onweersproken voortvloeit (Executie- en beslagrecht 1990, p. 62 voorlaatste alinea. Zie ook zijn commentaar in losbl. Burg. Rechtsvordering op art. 436 (oud), aant. 2, p. II-36a (suppl. 196) bij en in noot 4.).'

2.29 Heemskerk tenslotte (Hugenholtz/Heemskerk, 1991, nr. 267, p. 302.) betoogt, verwijzend naar de arresten van 1935 en 1871: 'De authentieke akte moet een duidelijke omschrijving geven van de verbintenis van de schuldenaar jegens de schuldeiser met vermelding van hun namen. Meestal zal het bedrag der vordering in de akte worden vermeld. Niet in alle gevallen is dit mogelijk, zoals bij een notariële akte van geldlening met hypotheekstelling voor toekomstige vorderingen tot een bepaald plafond (krediethypotheek). Het verschuldigd bedrag staat dan ten tijde van het verlijden van de akte nog niet vast. In de akte kan dan worden bepaald dat de schuldenaar zich ten aanzien van het bedrag en de oorzaak der schuld zal gedragen naar de boekingen van de kredietbank (bewijsovereenkomst). De HR aanvaardt de akte als executoriale titel, als de akte de weg aangeeft waarlangs het krachtens de akte verschuldigde bedrag op voor de schuldenaar bindende wijze kan worden vastgesteld.'

Heemskerk verlangt dus enerzijds dat de akte een omschrijving van de verbintenis bevat, maar zegt anderzijds wel (mogelijk op het voetspoor van de casus van het arrest van 1935) dat de akte wat betreft de oorzaak van de schuld kan verwijzen naar de boeken van de bank. De rechtsverhouding waarop de toekomstige schuld is gebaseerd behoeft dus niet in de akte te staan.

2.30 Na hierboven de door mij bestudeerde meest relevante rechtspraak en literatuur te hebben vermeld, moet ik kleur bekennen. Laat ik eerst teruggaan naar het arrest van 1935.

2.31 Wij hebben gezien dat de Hoge Raad in de tweede hierboven onder 2.6 geciteerde alinea overweegt dat blijkens de in het arrest vermelde inhoud van de akte deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze het krachtens de akte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld en dat de akte derhalve oplevert een voor tenuitvoerlegging vatbare titel.

2.32 Hieruit komt m.i. naar voren dat de Hoge Raad van oordeel was dat uit de hypotheekakte in kwestie niet alleen de hoogte van de schuld in voldoende mate kon worden bepaald maar ook het bestaan van de schuld — ten tijde van de executie — voldoende bleek en dat de akte daarom als executoriale titel kon gelden.

2.33 In dit verband merk ik op dat ik anders dan mr. Maris (Zie zijn schriftelijke toelichting sub 28.) noch in het arrest van 1935 noch in de conclusie van de A-G Wijnveldt voor dat arrest lees dat in die zaak in cassatie vaststond dat 'in de akte een

28

schuldverhouding was vastgelegd' en in de hypotheekakte 'de kredietrelatie geconstateerd werd'. Integendeel in het arrest (Zie de weergave in de NJ, p. 500 links.) lees ik dat de debiteur (Jonkers) 'ten aanzien van het bedrag en de oorzaak van het bij de opeisching verschuldigde (…) zal genoegen nemen met, en zich gedragen aan de boekingen' van de kredietverleenster (de NV Geldersche Credietvereeniging) (Cursivering van mij; A.). Hieruit komt m.i. dus naar voren dat de 'oorzaak' van de schuld juist niet in de akte stond vermeld maar dat voor het bestaan daarvan de boeken ten tijde van de opeising, het instellen van de vordering, beslissend zouden zijn.

2.34 Ik zou menen dat de woorden 'het krachtens de acte verschuldigde bedrag' in het arrest van 1935 in elk geval niet betekenen dat de akte zelf de rechtsverhouding waarop de schuld berust moet bevatten. Ik denk eerder dat de Hoge Raad met die woorden tot uitdrukking heeft gebracht dat hij van oordeel was dat uit de betrokken akte in elk geval opgemaakt kon worden dat de hypotheekverlener, door verhaal op de verhypothekeerde zaken toe te staan, bij voorbaat erkende schuldig te zijn wat te zijner tijd als zijn schuld uit de boeken van de bank zal blijken, behoudens tegenbewijs.

2.35 Het arrest acht, naar ik meen, dus voldoende dat de akte aangeeft om welke prestatie het gaat — krachtens de akte gaat het om een geldschuld — en dat eruit kan worden opgemaakt dat de hypotheekverlener zich bij voorbaat schuldig erkent wat hij ten tijde van de executie schuldig zal blijken te zijn, behoudens tegenbewijs en dat de akte de weg wijst hoe het bestaan van de schuld en de omvang daarvan ten tijde van de executie kan worden vastgesteld, hetgeen impliceert dat dan ook blijkt op grond waarvan de schuld bestaat, bijv. geldlening of borgtocht.

2.36 De Hoge Raad heeft m.i. in 1935 de akte van een bankhypotheek geldig geacht als executoriale titel, omdat zij aan die vereisten voldeed. En als ik het goed zie zette hij daarmee de met het arrest van 1871 ingeslagen weg voort, waarbij het arrest van 1926 achteraf bezien waarschijnlijk maar het beste als een Seitensprung kan worden beschouwd.

2.37 Doch ook afgezien van het voorgaande moet ik zeggen dat de door een aantal schrijvers en in casu door president en hof benadrukte scheiding tussen enerzijds de geldigheid van de bankhypotheek als zodanig en anderzijds het ontbreken van executoriale kracht van de akte van zo'n hypotheek, mij niet heeft kunnen overtuigen.

2.38 Met het verlenen van de hypotheek staat de schuldenaar-hypotheekverlener bij voorbaat verhaal op het verbonden goed door de hypothecaire crediteur toe voor een schuld die hij ten tijde van de executie (paraat of gerechtelijk) zal blijken te hebben (Zie thans art. 3:231 lid 2 en daarover Parl. Gesch. Boek 3Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1351 Lijst van antwoorden II Inv.: 'De bepaalbaarheid van de vordering op het tijdstip van de executie kan door middel van de boekenclausule worden bereikt (…)'.).

2.39 Wanneer nu in de hypotheekakte de weg wordt aangegeven waarlangs de schuld op het tijdstip van verhaal kan worden vastgesteld, zoals het geval is met een boekenclausule in een bankhypotheek, en daarmee de schuld (c.q. de vordering) waarvoor de hypotheek wordt verleend voldoende bepaalbaar is, dan moet men, zou ik denken, concluderen dat in elk geval ten tijde van de executie de titel voor verhaal — zij het op indirecte wijze — uit de akte blijkt, zoals destijds ook al door A.F. Visser (Credieten bankhypotheek, diss. 1922, p. 55.) is opgemerkt. De schuldplichtigheid die in de toekomst zal ontstaan zal, wat haar causa (bijv. geldlening of borgtocht) èn haar hoogte betreft, blijken uit de boeken van de bank.

2.40 Als zo de omschrijving van de toekomstige schuld in de akte voldoende is voor de geldigheid van de hypotheek, waarom zou men die omschrijving dan onvoldoende moeten achten voor het verhaal zelf, waartoe de hypotheekstelling nu juist dient? De wet stelt in art. 436 (oud) noch in het huidige art. 430art. 430 Rv te dien aanzien bijzondere eisen aan de authentieke akte. Het gaat er toch uiteindelijk om dat de akte voldoende bewijst dat de vordering die geëxecuteerd wordt, bestaat: bestaan en omvang van de schuld worden via de akte met boekenclausule door de boeken van de bank dwingend bewezen, behoudens tegenbewijs.

2.41 Dit brengt mij op het volgende dat ik in dit verband zou willen opperen. Als de hypotheekhouder krachtens beding (art. 1223 BW (oud)) of wet (art. 3:268art. 3:268

29

BW) het recht van parate executie heeft dan vraag ik mij af waarom de hypotheekakte bij het volgen van de normale executieweg van art. 430art. 430 e.v. Rv voor de verhaalsexecutie onvoldoende is.

2.42 Nu kan men mij tegenwerpen dat ook de pandhouder het recht van parate executie heeft (Vroeger art. 1201 BW (oud), thans art. 3:248art. 3:248 BW.) maar uit hoofde van de verpanding geen instrument bezit om langs gerechtelijke weg de vordering waarvoor het pand tot zekerheid strekt te verhalen. Daaruit zou men dan kunnen afleiden dat de omstandigheid dat de hypotheekhouder het recht van parate executie bezit nog niet meebrengt dat hij op grond van de hypotheekakte kan executeren langs de gerechtelijke weg.

2.43 Deze tegenwerping zou ik willen weerleggen met er op te wijzen dat de hypotheekakte in zijn authenticiteit en het bestaansvereiste dat daarin de vordering op enigerlei wijze wordt aangegeven, nu juist een extra waarborg biedt dat de schuld waarvoor paraat wordt geĂŤxecuteerd bestaat. Die waarborg ontbreekt bij pand en in verband met de daardoor bestaande risico's geeft art. 3:248 lid 2art. 3:248 lid 2 BW, anders dan bij hypotheek art. 3:268, de mogelijkheid dat partijen bedingen dat eerst tot verkoop van het pand kan worden overgegaan, nadat de rechter op vordering van de pandhouder heeft vastgesteld dat de schuldenaar in verzuim is (Zie TM, Parl. Gesch.

Boek 3, p. 776. Molenaar, Mon. NBW B-11, p. 48.).

2.44 Ik ben overigens nergens in de literatuur tegengekomen dat de houder van een bankhypotheek dat recht niet heeft, ook niet bij de auteurs die van mening zijn dat een bankhypotheek geen executoriale titel oplevert.

2.45 Integendeel, Stein (Zekerheidsrechten cit., p. 171.) merkt zelfs op dat het in het algemeen geen aanbeveling verdient een bankhypotheek te vestigen als tweede of verdere hypotheek, omdat de hypotheekhouder 'alsdan geen executiebevoegdheid (heeft), omdat het beding van art. 1223 lid 2 BW niet gemaakt kan worden, terwijl de akte niet een executoriale titel oplevert'. Daaruit volgt dat hij meent dat de bankhypotheekhouder het beding van art. 1223 lid 2 BW (oud) wèl kon maken. Dat blijkt ook uit wat hij even verder opmerkt (Op p. 172.): 'Krediet- en bankhypotheken worden gevestigd tot zekerheid van onbepaalde vorderingen van de hypotheekhouder (zie p. 82/3). Uitwinning door de hypotheekhouder zal alsdan alleen kunnen plaatsvinden als op eenvoudige wijze de verschuldigdheid der door hypotheek gewaarborgde vorderingen kan worden vastgesteld. Te dien einde wordt doorgaans bij de vestiging van een krediet- of bankhypotheek bepaald dat de verkoop overeenkomstig art. 1223 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek door de hypotheekhouder zal kunnen worden gehouden voor het saldo der schuld die door de hypotheek verzekerd is, zoals deze door de boekhouding van de hypotheekhouder wordt aangewezen (boekenclausule).'

2.46 Voorts geldt dat als men aanneemt dat de bankhypotheekhouder het beding van art. 1223 BW (oud) kon maken en thans krachtens art. 3:268art. 3:268 BW het recht van parate executie heeft, ten aanzien van hem ook de art. 508 en 509 (oud en nieuw) RvRv gelden, die de executoriaal beslaglegger verplichten het beslag aan de hypotheekhouder (onder oud recht: die het beding van art. 1223 BW (oud) gemaakt heeft) te doen betekenen en de hypotheekhouder de bevoegdheid geven de executie over te nemen.

2.47 Is dit juist dan is het ongerijmd dat de bankhypotheekhouder niet zelf het initiatief tot verhaal langs de gerechtelijke weg (dus door middel van executoriaal beslag) zou hebben.

2.48 Al het voorgaande leidt mij tenslotte tot de conclusie dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan en dat het middel daarover met name in de onderdelen 1 en 2 terecht klaagt. Ik bereik daarom de volgende conclusie.

3 Conclusie Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling.

NootNaar bovenNaar boven

30

Auteur: H.J. Snijders 1 Bankhypotheken blijven geldig, maar de executoriale kracht van (grossen van) bankhypotheekakten als titels voor beslag wordt in dit arrest toch fors aan banden gelegd door na te melden eisen. Gezien het recht van parate executie, dat van rechtswege aan de hypotheekhouder toekomt ex art. 3:268art. 3:268 BW, is de praktische betekenis van deze uitspraak voor de uitwinning van verhypothekeerde goederen overigens niet al te groot (zie wel nrs. 6–7).

2 Het voorwerp van onderzoek in deze zaak is een standaardbankhypotheekakte. Zij voldoet aan de gangbare omschrijving van bankhypotheken: hypotheken die strekken tot zekerheid van de voldoening van al hetgeen de hypotheekgever uit welke hoofde dan ook aan de hypotheekverkrijger schuldig is of zal zijn. Zie bijv. (ook voor soortgelijke hypotheekvarianten) Asser/Van Velten, Zakenrecht III (1986), nr. 240, J.E. Fesevur, De zakelijke zekerheidsrechten naar tegenwoordig en toekomstig Nederlands recht, Alphen aan den Rijn 1979, p. 183–184, W. Heuff, Hypotheek, Mon. NBW B-12b, p. 15 e.v., P.A. Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek, derde druk, Deventer 1986, p. 83 en A.R. de Bruijn/C.A. Kraan, De notariële akte als executoriale titel, tweede druk, Deventer 1992, p. 48 e.v.

Ook de zogenaamde boekenclausule ontbreekt niet in de litigieuze akte: ten aanzien van de hoogte van het op zeker moment door de debiteur aan de bank verschuldigde bedrag zal de administratie van de bank volledig bewijs bieden behoudens tegenbewijs.

De vordering waarvoor de Rabobank de bankhypotheekakte in dit geval wil executeren, is na het verlijden van de akte ontstaan uit een rechtsverhouding die zelf ook eerst is ontstaan na het verlijden van de akte en wel uit een borgtocht die Visser als borg is aangegaan ten behoeve van een van ‘zijn’ besloten vennootschappen. Het gaat dus om een ten tijde van het verlijden der akte ‘dubbel (absoluut) toekomstige’ vordering: een toekomstige vordering uit een toekomstige rechtsverhouding.

3 Hoewel op deze zaak nog het voor 1 jan. 1992 geldende recht toepasselijk is, zoals de Hoge Raad uitdrukkelijk overweegt, zou hetzelfde naar nieuw recht beslist kunnen zijn.

Het gaat hier om een toepassing van de regeling van art. 436 Rv (oud), die voorziet in executabiliteit van authentieke akten, een bepaling die inhoudelijk ongewijzigd is gehandhaafd in art. 430 lid 1art. 430 lid 1 Rv (nieuw). Nieuw is wel dat de wetgever thans duidelijk rekening houdt met de bankhypotheekpraktijk, die onder het oude recht zonder enige wettelijke grondslag was gevormd. Zie met name art. 3:231art. 3:231 en 260 lid 1260 lid 1 BW en L.v.VrVr. II InvInv./L.v.Antw. II Inv. Parl. Gesch. Boek 3Boek 3 Inv., p. 1351. Zie ook J.G.A. Linssen en J.B.M. Vranken, WPNR 1992 (6068), p. 801, en A.A. van Velten, Ars Notarius LVLV (1992), p. 16 en 19 e.v. Ik annoteer de uitspraak dan ook mede in het licht van het nieuwe recht.

4 Welke eisen gelden nu voor de executoriale kracht van bankhypotheekakten?

Dezelfde eisen als voor andere authentieke akten, zo laat de Hoge Raad ons weten, nu zijn overwegingen op de grossen van authentieke akten in het algemeen zien.

Het moet gaan om executie ter incasso van — kort gezegd — op de aktedatum bestaande of ‘enkelvoudig (relatief) toekomstige’ vorderingen. Zie r.o. 3.3, 1e alinea, waarover meer sub 6.

Voorts moet de akte hetzij het verschuldigde bedrag vermelden (hetgeen bij bankhypotheken praktisch is uitgesloten), hetzij de weg aangeven langs welke de grootte van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld. Zie r.o. 3.3, 2e alinea, waarover meer sub 5.

Volledigheidshalve voeg ik hier aan toe, dat de bankhypotheek uiteraard geldig gevestigd moet zijn en derhalve met name een maximumbedrag moet vermelden waarvoor de hypotheek wordt verleend. Zie art. 3:260 lid 1art. 3:260 lid 1 BW, dat op straffe van ongeldigheid van de vestigingshandeling in acht moet worden genomen (TM, Parl. Gesch.

Boek 3 BW, p. 807) en art. 1221 (oud) BW. 5 Dat de akte, indien zij het verschuldigde bedrag niet vermeldt, de weg moet aangeven langs welke de grootte van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld, had de Hoge Raad reeds beslist in de zaak GCV (Geldersche Credietvereeniging)/Jonkers (HR 24 jan. 1935, NJ 1935, 498, W 12884 (m.nt. SB)). Ook toen ging het om een

31

boekenclausule die de weg wees. Evenals toen acht de Hoge Raad thans zo'n boekenclausule een adequate wegwijzer. De boekenclausule — ik ga steeds uit van een boekenclausule als de onderhavige met de mogelijkheid van tegenbewijs — valt ook niet onder de zwarte lijst van art. 6:236, in het bijzonder niet onder de daarin sub k opgesomde bedingen (L.v.VrVr. II en L.v.A. II InvInv. Parl. Gesch. Boek 3Boek 3 Inv. BW, p. 1351 onder verwijzing naar MvT Inv. en MvA II Inv., Parl. Gesch. Boek 6Boek 6 Inv. BW, p. 1708 en 1711). Wel is zo'n boekenclausule onder huidig recht vernietigbaar, indien zij voor de hypotheekgever op grond van de omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is (art. 6:233art. 6:233 aanhef en sub a BW). Men bedenke hierbij, dat bankhypotheken ook door minder bonafide instellingen gevestigd kunnen worden.

6 Veel intrigerender is de andere eis die de Hoge Raad thans stelt: een bankhypotheekakte heeft slechts executoriale kracht voor vorderingen die op het moment van verlijden der akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven alsmede voor vorderingen uit rechtsverhoudingen die op het moment van verlijden der akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, derhalve slechts voor enkelvoudig toekomstige vorderingen.

Deze eis kent geen voorbode in de jurisprudentie. Integendeel, het arrest GCV/Jonkers lijkt nu juist de executoriale kracht van de bankhypotheek in het algemeen te erkennen (aldus eveneens A‑G Asser sub 2.36), ook al zou de casus erop kunnen duiden dat het ging om een enkelvoudig toekomstige vordering.

Deze nieuwe eis roept vragen op. Waarom zou men de rechtsgeldigheid van bankhypotheken voor dubbel toekomstige vorderingen wel aanvaarden, maar de executoriale kracht van bankhypotheekakten niet? Welke overwegingen liggen aan de beslissing van de Hoge Raad ten grondslag, te meer nu A‑G Asser die eis in zijn uitvoerig gemotiveerde conclusie niet stelt en bepaald ook geen materiaal aandraagt dat de eis zou kunnen funderen?

Er is wel literatuur die de opvatting ondersteunt dat de bankhypotheekakte in het algemeen geen executoriale titel vormt. Asser/Van Velten, nr. 314, vermeldt zonder enige motivering dat uit de akte het bestaan van de schuld moet blijken in de zin van ‘voorlopig aannemelijk zijn’ en dat de krediethypotheek wel, doch de bankhypotheek normaliter niet aan dit criterium zal voldoen. De referte aan GCV/Jonkers t.a.p. is echter niet terecht, nu de hypotheekakte in die zaak als een bankhypotheek was geformuleerd en de Hoge Raad nu juist executoriale kracht van die akte mogelijk maakte (zie ook A‑G Asser sub 2.36). Stein meent t.a.p., dat de bankhypotheekakte ‘gewoonlijk’ geen executoriale titel oplevert, ‘omdat krachtens de akte niets verschuldigd is’. Maar dat is toch ook niet nodig, zou ik willen repliceren, hierin ondersteund door de Hoge Raad, die de executoriale kracht duidelijk loskoppelt van de vraag naar de rechtsgrond van de schuld zelf. Deze literatuur biedt dus geen steun voor de opvatting van de Hoge Raad.

Het criterium van de Hoge Raad is ons niettemin zeer vertrouwd. Onder het oude recht werd het gehanteerd ter bepaling van de toelaatbaarheid van (al dan niet fiduciaire) cessie van en beslag op toekomstige vorderingen. Onder het nieuwe recht wordt het gehanteerd ter bepaling van de toelaatbaarheid van stil pandrecht en wederom beslag op toekomstige vorderingen. Zie art. 3:239 lid 1art. 3:239 lid 1 BW resp. art. 475 lid 1art.

475 lid 1 en 718718 Rv. Steeds zijn hier de vorderingen echter object van de handeling en niet — zoals in ons geval — het object waarvoor de handeling wordt verricht. De vraag in hoeverre men toekomstige vorderingen kan vervreemden, bezwaren of beslaan is een fundamenteel andere dan de vraag in hoeverre men voor toekomstige vorderingen goederen kan vervreemden, bezwaren of beslaan. Opmerkelijk is ook dat de Hoge Raad tegelijkertijd de verwantschap die bestaat tussen vervreemden, bezwaren en beslaan in zeker opzicht miskent. Bezwaring (bankhypotheekverlening) voor een ten tijde van de akte dubbel toekomstige schuld lijkt hij immers zonder meer te aanvaarden, maar beslag (executie van een bankhypotheekakte) voor een op het moment van passeren der bankhypotheekakte dubbel toekomstige schuld sluit hij daarentegen uit.

Of moeten wij het arrest zo lezen dat het preludeert op een toekomstige uitspraak waarbij de bankhypotheek zelf ongeldig wordt geacht voor zover deze dubbel

32

toekomstige vorderingen betreft? Het lijkt mij vooralsnog onwaarschijnlijk, dat de Hoge Raad dit bedoeld zou hebben.

Weliswaar zouden de eisen van rechtsgeldigheid en executoriale kracht weer harmoniëren, maar daarmee is nog geen rechtsgrond gegeven voor de uitsluiting van dubbel toekomstige vorderingen als basis voor hypotheekverlening. Zo'n uitsluiting zou ook een breuk betekenen met het arrest Doyer en Kalff/Bouman q.q. (HR 30 jan. 1953, NJ 1953, 578 (m.nt. PhANH)), dat zekerheidsverlening voor een dubbel toekomstige vordering toestaat als debiteur en crediteur van die vordering maar bekend zijn (zie o.m.

Asser/Van Velten t.a.p., nr. 242 en Van Velten t.a.p., p. 16 e.v.). Eveneens zou zo'n uitsluiting in strijd zijn met art. 3:231art. 3:231 BW, dat geïnspireerd is door Doyer en Kalff/Bouman (TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 737).

Bovendien — en dit lijkt mij zeker zo belangrijk — is de bankhypotheek toch niet meer weg te denken uit ons kredietverkeer. Zouden wij eisen dat voor elke nieuwe rechtsverhouding — zoals in ons geval voor elke nieuwe borgtocht voor een besloten vennootschap — een nieuwe hypotheek gevestigd zou moeten worden, dan bewijzen wij wellicht het notariaat op korte termijn een goede dienst, maar maken wij het kredietverkeer onnodig lastig. Praktischer is het, de deur voor bankhypotheken wijd open te blijven zetten en uitwassen met executiegeschillen te bestrijden.

Te bedenken valt wel, dat het arrest niet slechts ziet op de executabiliteit van hypotheekakten maar ook op die van andere authentieke akten en dat het tevens ziet op executie buiten de hypothecaire dekking. Zo kan met een executabele, notariële (bankhypotheek)akte ook beslag gelegd worden op niet-registergoederen of op niet dan wel onvolledig door hypotheek bezwaarde registergoederen van de schuldenaar. Hierin kan de sleutel voor de oplossing gezocht worden. Het gaat niet aan om de executoriale kracht van authentieke akten een zo ruime actieradius te geven dat deze ook kan bestaan ter zake van al hetgeen een der partijen aan de ander uit welke hoofde dan ook verschuldigd is dan wel zal zijn volgens een door de akte te bepalen weg bijvoorbeeld op grond van een door de boekhouding van een der partijen te bepalen saldo. Men bedenke, dat hier elke begrenzing van de verhaalsobjecten ontbreekt, een begrenzing die bij het recht van parate executie van de hypotheekhouder wel is aangebracht, zowel de facto door de beperkte waarde van het verhypothekeerde goed als de iure door art. 3:260.

Zou de Hoge Raad i.c. executoriale kracht hebben toegekend aan de bankhypotheekakte, dan zou het gelegde executoriale beslag ook geldig zijn voor zover het beslagen registergoed overwaarde ten opzichte van de hypothecaire dekking zou vertonen en zou de Rabobank bovendien met de akte beslagen op andere goederen van Visser hebben kunnen leggen.

7 De uitsluiting van executoriale kracht van bankhypotheekakten voor dubbel toekomstige vorderingen heeft geen consequenties voor de krediethypotheek voor zover deze verleend wordt ter zake van een reeds ten tijde van de hypotheekakte bestaande, in de akte omschreven kredietverhouding. Te bepleiten valt hetzelfde voor een saldohypotheek voor zover deze verleend wordt ter zake van een reeds ten tijde van de hypotheekakte bestaande, in de akte omschreven rekening-courantverhouding. Zie De Bruijn/Kraan, p. 48.

8 Concipiënten van bankhypotheekakten doen er goed aan, deze zo te formuleren, dat zij voor zover praktisch mogelijk in ieder geval een omschrijving inhouden van de reeds bestaande rechtsverhoudingen, opdat daarvoor tenminste een executoriale titel bestaat.

HJS

33

LJN: BT6947, Hoge Raad , 11/00128 Datum uitspraak: 03-02-2012 Datum publicatie: 03-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Stille verpanding. Rechtsgeldigheid ‘verzamelpandakte’-constructie.

Afzonderlijke elementen waaruit onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd met wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1 BW. Dit geldt ook voor vestiging stil pandrecht op vorderingen die op moment verpanding nog absoluut toekomstig waren. Aantasting verhaalspositie concurrente schuldeisers onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 BW beperkter te interpreteren. Volmachtbeding in algemene voorwaarden bank, waarbij kredietnemer aan bank onherroepelijke volmacht verleent om (toekomstige) vorderingen aan zichzelf te verpanden, niet onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Geen sprake van verboden Selbsteintritt.

Omstandigheid dat pandgevers alleen generiek zijn omschreven, staat niet in de weg aan rechtsgeldige verpanding. In verband met mogelijkheid van antedatering is nodig dat eerdere datering vaststaat van akte waarin zowel titel voor onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met algemene voorwaarden, voor onderhavige constructie essentiële volmachtbeding. In onderhavige zaak is hieraan voldaan door registratie van kredietofferte (tevens stampandakte).

Vindplaats(en): JOR 2012, 200 m. nt. mr. B.A. Schuijling NJ 2012, 261 m. nt. F.M.J. Verstijlen NJB 2012, 414 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 245 TvI 2012, 16 m. nt. Mr. D. Roffel Uitspraak 3 februari 2012 Eerste Kamer 11/00128 RM/AK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Floris Pieter Gabriël DIX, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., wonende te St. Michielsgestel, EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, tegen ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en ING.

34

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 439094/HA ZA 09-3110 van de rechtbank Amsterdam van 15 september 2010.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de curator op de voet van art. 398, aanhef en onder 2째, Rv. beroep in cassatie ingesteld. ING heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ING mede door mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

De advocaten van de curator hebben bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. (i) Tussen Postbank N.V. (hierna: Postbank) als rechtsvoorgangster van ING en [A] B.V. (hierna: [A]) is een overeenkomst van kredietverlening tot stand gekomen (hierna: de kredietovereenkomst). De inhoud van de kredietovereenkomst blijkt uit twee kredietoffertes van Postbank van 23 juli 2007 en 5 juni 2008 (hierna: de kredietoffertes), die door [A] zijn aanvaard. (ii) De kredietoffertes zijn, na ondertekening door [A] en Postbank, op 2 augustus 2007 respectievelijk op 16 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst. In de offerte van 5 juni 2008 is opgenomen dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities ongewijzigd van kracht blijven, tenzij in die offerte anders is bepaald. (iii) De kredietoffertes bepalen onder meer dat voor al hetgeen de kredietnemer aan de kredietgever schuldig is of wordt, de volgende zekerheden gelden: "Nog te vestigen zekerheden:Verpanding Bedrijfsactiva: Tot zekerheid van al hetgeen de Kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever, verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de [..] Vorderingen [..] behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer. Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen."

De kredietoffertes verklaren op de kredietfaciliteit onder meer de Algemene Bepalingen van Pandrecht (hierna: ABP) van toepassing en bepalen aan het slot dat de kredietnemer door ondertekening verklaart een exemplaar van (onder meer) de ABP te hebben ontvangen. (iv) In de ABP is onder meer het volgende bepaald: "Artikel 1. Begripsbepalingen

35

[...] e. Bedrijfsactiva: alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar niet beperkttot [...] Vorderingen [...]. [...] h. Pandgever: degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft (hebben) verpand of zal (zullen) verpanden. [...] m. Vordering(en) 1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten [..] of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde ook; [...]"

Voorts bepalen de ABP in art. 7.11: "De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het verschuldigde."

Deze bepaling wordt hierna aangeduid als het volmachtbeding. (v) Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING als verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als wederpartij van [A] in het kader van de kredietverlening. (vi) Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de verzamelpandakte) geregistreerd bij de Belastingdienst. In de verzamelpandakte is onder meer het volgende vermeld: "ING Bank N.V., hierna te noemen: "de Bank", handelend zowel voor zich, als op basis van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers; In aanmerking nemende dat: Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook; Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding - voorzover nodig bij voorbaat - aan de bank van alle vorderingen die voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen; Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen; verklaart als volgt: Artikel 1 In deze akte wordt verstaan onder: "Kredietnemer": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit welken andere hoofde dan ook.

"Pandgever": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen [...]. [...]

"Volmachtgoederen": alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...] ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan zichzelf te verpanden.

36

[...]

Artikel 2 De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. [...]

Artikel 4 De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die thans of achteraf - met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld. [...]" (vii) [A] is op 14 april 2009 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr.

Dix tot curator.

3.2.1 Tussen de curator en ING is in geschil of ING met de registratie van de kredietoffertes of van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van [A] op haar debiteuren. De curator heeft in conventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het pandrecht op de vorderingen van [A] waarop ING zich beroept, niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. ING heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij met de registratie van de kredietoffertes en/of de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.

3.2.2 De rechtbank heeft in conventie deze vordering van de curator afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes en de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen. De rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen: (a) Het volmachtbeding is niet onredelijk bezwarend.

[A] heeft erkend dat zij zich ervan bewust was dat zij jegens ING de verplichting op zich nam haar huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan in het midden blijven of [A] zich heeft gerealiseerd dat haar medewerking aan het volmachtbeding reeds bij voorbaat was verleend en eveneens of ING was gehouden [A] expliciet op de volmacht te wijzen.

Het volmachtbeding garandeert de nakoming van de contractuele verplichting van [A] tot verpanding.

ING heeft hierbij een rechtens te respecteren belang.

Er is geen ruimte voor reflexwerking van art. 6:237, aanhef en onder n, BW. [A] verschilt daarvoor teveel van een consument (rov. 4.18-4.19). (b) Bij het uitoefenen van de volmacht heeft ING niet in strijd gehandeld met art. 3:68 BW. De volmacht strekt ertoe een pandrecht ten gunste van ING te vestigen en de inhoud van de te verrichten rechtshandeling staat zo nauwkeurig vast dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer is uitgesloten (rov. 4.22-4.23). (c) ING heeft bij het ondertekenen van de verzamelpandakte mede in naam van [A] gehandeld. Dit blijkt duidelijk uit de verzamelpandakte in combinatie met de kredietoffertes en de ABP (rov. 4.25-4.26). (d) De verpande vorderingen zijn voldoende bepaald in de zin van art. 3:84 lid 2 in verbinding met art. 3:98 BW. De verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en het volmachtbeding bevatten tezamen voldoende gegevens om, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat.

De identiteit van de pandgever kan worden vastgesteld op basis van de kredietoffertes en de ABP, waarover zowel [A] als ING beschikken (rov. 4.30-4.32).

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep

37

4.1 Bij de beoordeling van de tegen deze oordelen gerichte middelen dient het volgende tot uitgangspunt.

De elementen waaruit de onderhavige verpandings-constructie bestaat 4.2 Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten bestaat de onderhavige verpandingsconstructie uit de volgende elementen.

Tussen [A] als kredietnemer en (de rechtsvoorgangster van) ING als kredietverlener is een kredietovereenkomst tot stand gekomen onder de voorwaarden als vermeld in de door [A] ondertekenende kredietoffertes van (de rechtsvoorgangster van) ING. De kredietoffertes houden onder meer in dat de kredietnemer, tot zekerheid van al hetgeen hij schuldig is of zal worden aan de kredietgever, "hierbij, voor zover nodig bij voorbaat," aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder de tot het bedrijf van de kredietnemer behorende vorderingen, alsmede de toekomstige vorderingen die de kredietnemer op derden zal verkrijgen uit ten tijde van "deze" verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen. De kredietoffertes vervullen aldus de functie van titel voor de verpanding van toekomstige vorderingen van de kredietnemer ([A]) op haar debiteuren, zoals vereist ingevolge art. 3:84 lid 1 in verbinding met de artikelen 3:97 lid 1 en 3:98 BW. Daarnaast hebben zij te gelden als onderhandse akten - in de praktijk ook wel "stampandakten" genoemd - als bedoeld in art. 3:239 lid 1 BW; in zoverre dienen zij, met inachtneming van het navolgende, tevens tot vestiging van het pandrecht. De kredietoffertes zijn beide geregistreerd bij de Belastingdienst overeenkomstig art. 5 Registratiewet 1970 in verbinding met art. 4 onder c Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970. Met deze registratie werd de vestiging van het stille pandrecht ten behoeve van ING voltooid voor zover het gaat om vorderingen die [A] op dat moment al had op haar debiteuren. Wat betreft de vorderingen die nadien zijn ontstaan uit ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhoudingen tussen [A] en die debiteuren ("relatief toekomstige vorderingen"), ontstond het stille pandrecht van rechtswege op het moment waarop de desbetreffende vorderingen zijn ontstaan.

De verzamelpandakte is een door de bank als gevolmachtigde van meer kredietnemers (cliĂŤnten van de bank) opgemaakte en ondertekende akte die ertoe strekt op het tijdstip waarop deze akte wordt geregistreerd, een (stil) pandrecht te vestigen op alle op dat moment (inmiddels) bestaande vorderingen van deze kredietnemers op hun debiteuren, dus ook op vorderingen die, op het moment van registratie van de stampandakte (kredietofferte), nog absoluut toekomstig waren.

De kredietnemers worden bij de vestiging van het pandrecht (in beide hiervoor omschreven situaties) vertegenwoordigd door de bank op de voet van de eerder door hen aan de bank verleende (onherroepelijke) volmacht. Met deze volmachtconstructie beoogt de bank zich een pandrecht te verwerven op bestaande vorderingen van haar kredietnemers op derden, en op toekomstige vorderingen zodra deze zijn ontstaan, zonder verdere medewerking van de afzonderlijke kredietnemers/pandgevers.

Het volmachtbeding houdt in dat de pandgever aan de bank een onherroepelijke volmacht verleent om de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het door de kredietnemer/pandgever (uit hoofde van de kredietovereenkomst) jegens de bank verschuldigde.

De volmachten worden niet nader in de verzamelpandakte omschreven. De door ING opgemaakte verzamelpandakte vermeldt in algemene zin dat de bank zowel voor zichzelf handelt als in naam van iedere kredietnemer en/of pandgever die zich jegens haar tot verpanding van bestaande en toekomstige vorderingen heeft verbonden, en dat deze kredietnemers en/of pandgevers de bank een volmacht hebben gegeven die verpanding "eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen". De verzamelpandakte vermeldt niet de namen van de pandgevers en bevat evenmin een specificatie van de vorderingen waarop een pandrecht wordt gevestigd. De volmachtverlening vindt plaats bij het aangaan van de kredietovereenkomst. De volmachten zijn opgenomen in de algemene voorwaarden van ING (ABP), welke bepalingen in de kredietoffertes op de daarin overeengekomen kredietfaciliteit van toepassing worden verklaard.

38

De vraag waarom het in deze zaak gaat 4.3 Het gaat in deze zaak om de vraag of de hiervoor in 4.2 beschreven, door ING gehanteerde constructie voor de verpanding van de vorderingen van haar kredietnemers op derden, rechtsgeldig is. De door het middel aangevoerde klachten houden, samengevat weergegeven, niet alleen in dat de rechtbank heeft miskend dat de afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet aan de wettelijke eisen voldoen, maar ook dat de gevolgen van die constructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer strijdig zijn met de bedoeling die de wetgever had met de regeling van art. 3:239 lid 1.

De klachten spitsen zich erop toe dat in elk geval de hiervoor beschreven wijze waarop absoluut toekomstige vorderingen vrijwel onmiddellijk na hun ontstaan met een stil pandrecht van de bank worden belast, door de rechtbank ten onrechte rechtsgeldig is geacht.

In art. 3:239 lid 1 is immers, met name met het oog op de verhaalspositie van concurrente schuldeisers, de eis gesteld dat de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen op naam slechts bestaande vorderingen kan betreffen, of vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de vestiging reeds bestaande rechtsverhouding. Met de onderhavige verpandingsconstructie wordt deze eis, en daarmee dit wetsartikel, onaanvaardbaar ondergraven, aldus nog steeds de samengevat weergegeven klachten van het middel.

Hierna zullen in 4.4-4.6 de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, ieder afzonderlijk worden beoordeeld, en in 4.8 en 4.9 de door de combinatie daarvan bewerkstelligde gevolgen voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers.

Beoordeling van de afzonderlijke elementen van de onderhavige verpandingsconstructie Is het volmachtbeding onredelijk bezwarend?

4.4.1 Middel I voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat het volmachtbeding, als onredelijk bezwarend, vernietigbaar is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Volgens het middel berust het oordeel van de rechtbank op een onjuiste rechtsopvatting.

4.4.2 In cassatie is niet gemotiveerd bestreden de overweging van de rechtbank in rov.

4.19 - weergegeven hiervoor in 3.2.2 onder (a) - dat [A] te veel verschilt van een consument om reflexwerking aan art. 6:237, aanhef en onder n, BW te kunnen toekennen. Het antwoord op de vraag of het volmachtbeding in de door ING gehanteerde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend moet worden geoordeeld, hangt mitsdien ingevolge art.6:233, aanhef en onder a, BW af van de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de economische of maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, en aan de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest (vgl. HR 19 mei 1967, NJ 1967/261).

4.4.3 In deze zaak gaat het om een kredietovereenkomst tussen een bank en een zakelijke cliĂŤnt.

De kredietovereenkomst is tot stand gekomen doordat de kredietnemer het daartoe strekkende aanbod van de bank heeft aanvaard. De onderhavige verpandingsconstructie maakte onderdeel uit van de kredietofferte en de algemene voorwaarden van de bank, waarnaar in de kredietofferte uitdrukkelijk werd verwezen. Een zodanige overeenkomst brengt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. De kenbaarheid van dit belang wordt nog verhoogd indien, zoals in dit geval, in de kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer "hierbij, voor zover nodig bij voorbaat", aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder zijn absoluut toekomstige vorderingen. Het belang van de kredietnemer wordt door het verschaffen van die zekerheid op zichzelf niet ernstig geschaad. Voorts zal de

39

bank in het algemeen weliswaar de economisch of maatschappelijk sterkere partij zijn, maar dit draagt op zichzelf niet ertoe bij de verpandingsconstructie onredelijk bezwarend te achten tegenover de kredietnemer omdat de bank ten gevolge van die constructie over het algemeen bereid zal zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over te gaan, en deze voort te zetten, dan anders het geval zou zijn geweest, waarmee het belang van de kredietnemer juist is gediend.

4.4.4 De omstandigheid dat de volmacht onherroepelijk is verleend, doet aan het vorenstaande niet af omdat zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling - het vestigen van een pandrecht op vorderingen die de kredietnemer heeft op derden waartoe de kredietnemer/volmachtgever ([A]) zich jegens de gevolmachtigde (ING) heeft verplicht. Deze onherroepelijke volmacht is aan ING verleend in haar belang dat erin bestaat dat daardoor de voor de (omvang van de) creditering essentiĂŤle zekerheid wordt verhoogd dat de vestiging van het pandrecht daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zij is beperkt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk de verpanding van vorderingen. Zij voldoet dus aan de eisen die in art. 3:74 lid 1 BW aan de geldigheid van een onherroepelijke volmacht worden gesteld. De omstandigheid dat het niet langer de kredietnemer is die het moment bepaalt waarop de verpanding plaatsvindt, maar de bank, is het beoogde rechtsgevolg van de onherroepelijke volmacht; zij leidt niet tot ongeldigheid van de volmachtverlening. In het onderhavige geval is voor die ongeldigheid overigens te minder aanleiding omdat [A] zich - naar de rechtbank in cassatie onbestreden heeft vastgesteld - ervan bewust was dat zij in de kredietovereenkomst al haar vorderingen, ook haar absoluut toekomstige vorderingen, bij voorbaat heeft verpand.

4.4.5 Ten slotte is, in het licht van het grote belang dat in afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek wordt gehecht aan overleg tussen degenen die zich bij het sluiten van overeenkomsten van algemene voorwaarden bedienen, en representatieve organisaties van hen die bij de desbetreffende overeenkomsten als hun wederpartijen plegen op te treden, van betekenis dat het volmachtbeding zakelijk gelijkluidend is aan het volmachtbeding dat onderdeel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden die zijn opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken in overleg met de Consumentenbond.

4.4.6 Het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, is dus juist.

Is sprake van verboden Selbsteintritt?

4.5.1 Door middel II wordt voorts aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat bij de gebruikmaking van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt. ING heeft de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden immers, door middel van de verzamelpandakte, in feite aan zichzelf verpand. Zij is namelijk niet alleen uit eigen hoofde partij bij die akte, maar is tevens opgetreden als gevolmachtigde van haar wederpartij, [A].

4.5.2 Art. 3:68 BW bepaalt dat een gevolmachtigde in beginsel slechts dan als wederpartij van de volmachtgever kan handelen wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten.

De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de gevolmachtigde op de inhoud van de desbetreffende rechtshandeling invloed ten eigen bate kan uitoefenen. Strijd tussen beider belangen, en beĂŻnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde, is uitgesloten in een geval als het onderhavige, waarin de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft (het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden) waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden.

40

4.5.3 Ook de dubbele hoedanigheid waarin ING partij is bij de daadwerkelijke vestiging van het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, staat dus niet aan de rechtsgeldigheid van de onderhavige verpandingsconstructie in de weg.

Zijn de verpande vorderingen voldoende bepaald?

4.6.1 Middelen III en IV voeren aan dat de omstandigheid dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte worden genoemd, meebrengt dat niet rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd, en dat het feit dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, tot hetzelfde rechtsgevolg leidt, nu de verpande vorderingen in deze akte niet voldoende zijn bepaald.

4.6.2 Bij verpanding van vorderingen op naam moeten de vorderingen - overeenkomstig art. 3:98 in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW - ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de in art. 3:239 lid 1 BW bedoelde akte worden bepaald. Deze eis van voldoende bepaaldheid mag niet strikt worden uitgelegd (vgl. HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182, alsmede Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1248). Aan het oordeel van de rechter is overgelaten in welke mate deze vorderingen, indien zij niet reeds ten tijde van de verpanding zijn bepaald, bepaalbaar moeten zijn (vgl. T.M., Parl.

Gesch. Boek 3, blz. 402) Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor het overdragen of verpanden van vorderingen op naam noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de desbetreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De enkele omstandigheid dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever en van de bank, brengt niet mee dat de verpande vorderingen onvoldoende bepaalbaar zijn (vgl.

HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182). De vraag hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005/326). Een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen kan tot een geldige verpanding leiden indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand, en wie dus de pandgevers zijn. Het ontbreken van nadere specificaties van de betrokken vorderingen hoeft daarom niet eraan in de weg te staan dat zij voldoende bepaald zijn in de zin van art. 3:84 lid 2 BW. Niet is vereist dat de tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever met zoveel woorden in de akte is opgenomen. De akte van verpanding behoeft evenmin de titel van de verpanding in te houden. Voldoende is dat de verkrijger van het recht van pand op de vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot vestiging van pandrecht was bedoeld (vgl. HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001/662).

4.6.3 De onderhavige verzamelpandakte houdt in dat de bank als gevolmachtigde van niet met name genoemde kredietnemers/volmachtgevers een pandrecht tot stand brengt met betrekking tot niet gespecificeerde vorderingen van haar kredietnemers op derden.

Gelet op het vorenoverwogene staan de omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie staat hieraan niet in de weg. Deze eis is immers niet zozeer gesteld uit een oogpunt van kenbaarheid van het pandrecht voor derden, maar strekt hoofdzakelijk ertoe dat komt te vast te staan dat de onderhandse akte is tot stand gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat antedatering wordt tegengegaan (vgl. HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ 2006/215).

4.6.4 Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van

41

antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiĂŤle volmachtbeding.

In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens stampandakte) van 23 juli 2007.

Slotsom 4.7 Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 4.4-4.6 besproken afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd zijn met de wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1.

Dit geldt ook voor de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen die op het moment van de verpanding nog niet bestonden en die niet rechtstreeks zijn verkregen uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding, voor zover dat pandrecht (op de hiervoor in 4.2 omschreven wijze) door middel van een latere verzamelpandakte is gevestigd op een moment dat deze vorderingen waren ontstaan of rechtstreeks zouden worden verkregen uit een toen reeds bestaande rechtsverhouding.

Beoordeling van de gevolgen van de onderhavige verpandingsconstructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer 4.8.1 De curator heeft niet alleen de hiervoor besproken bezwaren aangevoerd tegen de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, maar heeft bovendien erover geklaagd dat aanvaarding van die constructie ten gevolge zou hebben dat art. 3:239 lid 1 onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt.

4.8.2 Op grond van art. 3:239 lid 1 BW is het mogelijk een stil pandrecht op een vordering op naam te vestigen bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, mits de vordering op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze beperking van de mogelijkheid toekomstige vorderingen stil te verpanden strekt met name ter bescherming van concurrente schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1337).

Door de onderhavige constructie wordt verpanding aanzienlijk vereenvoudigd en kunnen ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank worden verpand door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijks) registratie van verzamelpandakten. Dit brengt mee dat onbetaald gebleven concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde bedrijven in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden. Daarom is deze constructie niet gemakkelijk te verenigen met de in de wetsgeschiedenis gemaakte opmerking dat art. 3:239 ruimte laat voor concurrente schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen.

4.8.3 Mede in aanmerking genomen dat in de regel ook op de overige activa van bedrijven, zoals met name gebouwen en handelsvoorraden, ten behoeve van financiers of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden, brengt deze verpandingsconstructie dus in feite mee dat de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold.

42

4.9.1 Ondanks het belang van hetgeen hiervoor in 4.8.2 en 4.8.3 naar voren is gebracht, is er op grond van het volgende toch onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 beperkter te interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard.

4.9.2 Ten eerste heeft de wetgever met art. 3:239 lid 1 tegemoet willen komen aan de in de praktijk bestaande wens vorderingen stil te kunnen verpanden. In dat verband is uitdrukkelijk betekenis toegekend aan het belang van een vlot functionerend kredietverkeer, op grond waarvan het voornemen om de mogelijkheid vorderingen op naam stil te verpanden, te beperken tot kredietinstellingen, alsnog is prijsgegeven (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, blz. 761 en 764).

4.9.3 Ten tweede zijn ook concurrente schuldeisers, zij het indirect, in die zin gebaat bij aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken dan anders het geval zou zijn. Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn betrokken, zoals met name van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend.

4.9.4 Ten derde moet ervan worden uitgegaan dat schuldeisers bij het aangaan van een contractuele relatie met een bedrijf, zich voor zover mogelijk zullen gaan instellen op hetgeen hiervoor in 4.8.2 is opgemerkt.

Voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van bedrijven, staan hun in het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste zich eigendom voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal van hun vorderingen.

De middelen 4.10 Voor zover de middelen andere standpunten verdedigen dan hiervoor juist geacht, stuiten zij af op het vorenoverwogene. Ook de overige klachten van de middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.11 Het vorenstaande brengt mee dat het middel in het incidentele beroep bij gebrek aan belang geen behandeling behoeft.

5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.

Conclusie 11/00128 Mr. A. Hammerstein Zitting 30 september 2011 (Spoed) CONCLUSIE inzake: mr. F.P.G. Dix, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., eiser tot cassatie,

43

tevens verweerder in het incidentele cassatieberoep adv.: mrs. J.W.H. van Wijk en S.M. Kingma, tegen: ING Bank N.V., verweerster in het principale cassatieberoep, tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep adv.: mr. B.T.M. van der Wiel.

Deze zaak heeft betrekking op de geldigheid van verpanding van toekomstige vorderingen uit nog niet bestaande rechtsverhoudingen door middel van een verzamelpandakte-constructie.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 1.1.1 Als rechtsvoorgangster van verweerster in het principale cassatieberoep, tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep (hierna: ING) heeft Postbank N.V. (hierna: Postbank) op 23 juli 2007 aan [A] B.V. (hierna: [A]) een offerte gestuurd voor een kredietfaciliteit van â‚Ź 58.000,-. In deze kredietofferte, waarin Postbank als kredietgever en [A] als kredietnemer is aangeduid, is - onder meer - het volgende bepaald: "Zekerheden:Voor al hetgeen de Kredietnemer aan de Kredietgever schuldig is of wordt, gelden de volgende zekerheden: Nog te vestigen zekerheden: Verpanding Bedrijfsactiva: Tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever, verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de Bedrijfsuitrusting, Tegoeden, Vorderingen en Voorraden behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer.

Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.

Behoudens eerdere (bij voorbaat) gevestigde beperkte rechten, zoals gemeld aan de Kredietgever verklaart de Kredietnemer dat hij bevoegd is tot deze verpanding, dat op de Bedrijfsactiva geen beperkte rechten rusten, dat hij deze Bedrijfsactiva niet reeds tevoren bij voorbaat aan een ander heeft overgedragen en evenmin daarop tevoren ten behoeve van een ander bij voorbaat een beperkt recht heeft gevestigd.(2) [...]

Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze Kredietfaciliteit van toepassing: * De Algemene Bepalingen van Kredietverlening Voor zover daarvan in deze offerte en in de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet is afgeweken: *Voorwaarden Postbank *De Algemene Bepalingen van Pandrecht [...]"

Aan het slot van de kredietofferte is bepaald: "De Kredietfaciliteit wordt vrijgegeven zodra de offerte is getekend, de zekerheden zijn gevestigd en aan de bijzondere bepalingen is voldaan.

44

Als u akkoord bent met de inhoud van deze offerte, verzoeken wij u een exemplaar van deze offerte getekend retour te zenden. Door ondertekening verklaart u een exemplaar van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening en Voorwaarden Postbank en voor zover van toepassing, de Algemene Bepalingen van Pandrecht te hebben ontvangen."

Onder de voor ondertekening bestemde ruimte is de volgende opsomming opgenomen: "Bijlagen: Algemene Bepalingen van Kredietverlening Voorwaarden Postbank Algemene Bepalingen van Pandrecht" 1.1.2In de Algemene Bepalingen van Pandrecht zoals door Postbank gehanteerd (hierna: ABP) is - onder meer - het volgende bepaald: "Artikel l. Begripsbepalingen [...] e. Bedrijfsactiva: alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar niet beperkt tot [...] Vorderingen [...]. h. Pandgever: degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft (hebben) verpand of zal (zullen) verpanden. [...] k. Verschuldigde: al hetgeen de Kredietnemer aan de Bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer; [...] m. Vordering(en) 1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, (bank)tegoeden, provisies, verleende licenties, gesloten of te sluiten aannemingsovereenkomsten, huur- of huurkoopovereenkomsten, pachtovereenkomsten, ten gunste van de Pandgever gestelde (bank)garanties of letters of credit of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde ook." en "Artikel 7. Nadere bepalingen met betrekking tot Vorderingen [...]

7.11 De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het Verschuldigde."

1.1.3 De kredietofferte van 23 juli 2007 is namens [A] door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft Postbank de getekende offerte op 2 augustus 2007 geregistreerd bij de Inspectie der Registratie en Successie van de Belastingdienst (hierna: de Belastingdienst).

1.1.4 Op 5 juni 2008 heeft Postbank [A] een offerte gestuurd ter verhoging van de bestaande faciliteit van â‚Ź 58.000,- tot een bedrag van â‚Ź 125.000,-, waarin is opgenomen dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities ongewijzigd van kracht blijven tenzij in die offerte anders zou worden bepaald. In deze offerte zijn - onder meer dezelfde bewoordingen opgenomen als hiervoor onder 1.1.1 zijn geciteerd.

45

1.1.5 De kredietofferte van 5 juni 2008 is namens [A] door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft zij deze getekende offerte op l6 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst.

1.1.6 Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING als verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als wederpartij van [A] in het kader van de kredietverlening.

1.1.7 Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de verzamelpandakte) bij de Belastingdienst geregistreerd. In de verzamelpandakte is onder meer - het volgende vermeld: "ING Bank N.V., hierna te noemen: "de Bank", handelend zowel voor zich, als op basis van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers; In aanmerking nemende dat: Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook; Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding - voorzover nodig bij voorbaat - aan de bank van alle vorderingen die voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen; Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen; verklaart als volgt: Artikel 1 In deze akte wordt verstaan onder: "Kredietnemer": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit welken andere hoofde dan ook.

"Pandgever": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen [...].

"Volmachtgoederen": alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...] ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan zichzelf te verpanden. [...]

Artikel 2 De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. [...]

Artikel 4 De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die thans of achteraf - met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld.(3) [...]"

1.1.8 [A] is bij vonnis van 14 apri1 2009 door de rechtbank 's-Hertogenbosch in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot cassatie, tevens verweerder in het incidentele cassatieberoep (hierna: de curator) tot curator.

46

1.1.9 Bij brief van 24 apri1 2009 heeft ING de curator onder meer bericht dat zij een pandrecht heeft op vorderingen van [A] op derden en heeft zij het volgende voorstel gedaan: "Wij stellen voor dat u en ING tot nader order de debiteuren voorshands niet zullen aanschrijven [...]. Dit voorstel geldt onder de aanname dat u ten opzichte van ING de debiteuren als aangeschreven beschouwt. Onder verwijzing naar ons pandrecht op de debiteuren zullen debiteuren betalingen op andere rekeningen dan die van uw curandus bij ING zonder omslag in de boedelkosten integraal worden doorgeleid naar ING in mindering op onze vordering. [...] Graag vernemen wij van u [...] of de boedel mogelijkheden ziet [...] de inning van de aan ons verpande debiteuren ter hand te nemen [...] tegen een boedelbijdrage op basis van de separatistenregeling."

1.1.10 In zijn reactie d.d. 4 mei 2009 heeft de curator onder meer aan ING geschreven dat hij - kort gezegd - het pandrecht van ING op debiteurenvorderingen van [A] betwist en heeft hij het volgende tegenvoorstel gedaan: "[...] dat [de curator] [...] overga[at] tot incasso van de debiteuren onder de volgende voorwaarden. [...] De opbrengsten van de incasso zullen worden gesepareerd op de rekening Derdengelden van mijn kantoor [...]. Indien komt vast te staan dat het pandrecht [...] niet rechtsgeldig is gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de boedel. Indien en voorzover zou komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage ontvangen van 10% van de bruto-opbrengsten conform de separatistenregeling met een minimum van € 10.000."

1.1.11 ING heeft gereageerd bij fax van 12 mei 2009 aan de curator. In deze fax is, naast een onderbouwd betoog over de rechtsgeldigheid van het pandrecht van ING, de volgende passage opgenomen: "Voor wat betreft de aan ING verpande (boek)vorderingen, heeft u met uw fax van 4 mei 2009 aangeboden deze als curator tegen een bijdrage van 10% voor ons te incasseren.

Wij stemmen in met dat aanbod en zullen u conform de separatistenregeling een bijdrage vergoeden van 10% over de vanaf heden netto door ING Bank te ontvangen bedragen."

1.1.12 De curator heeft gereageerd bij fax van 13 mei 2009 aan ING. In deze fax zijn, naast een onderbouwde betwisting van het pandrecht van ING, de volgende passages opgenomen: "In uw fax stelt u voorts dat de curator [...] heeft aangeboden de aan ING verpande (boek)vorderingen tegen een bijdrage van 10% voor de bank te incasseren. Dit is echter geen juiste weergave van het aanbod van de curator. Het aanbod van de curator was [...] over te gaan tot incasso van de debiteuren onder voorwaarden dat de opbrengsten van de incasso zullen worden gesepareerd op de rekening Derdengelden van het kantoor van de curator [...]. Indien komt vast te staan dat het pandrecht [...] niet rechtsgeldig is gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de boedel. Indien en voorzover zou komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage ontvangen van 10% van de brutoopbrengsten conform de separatistenregeling met een minimum van € 10.000.

Daarbij merk ik voor de goede orde op, dat de curator niet instemt met de in uw brief van 24 april jl. genoemde aanname dat de curator ten opzichte van ING Bank de debiteuren als aangeschreven beschouwt. Uw stelling dat betalingen van debiteuren op andere rekeningen dan die van failliet bij ING Bank zonder omslag in de boedelkosten integraal zullen worden doorgeleid naar ING in mindering op jullie vorderingen is dan ook niet juist." en "Graag verneem ik binnen één week na heden of het standpunt van de bank naar aanleiding van het voorgaande is gewijzigd."

47

1.1.13 Op 3 juni 2009 heeft de curator een herinnering aan ING gestuurd waarin hij ING heeft verzocht hem: "alsnog binnen één week na heden te informeren of het standpunt van de bank naar aanleiding van mijn brief van 13 mei jl. is gewijzigd. Bij gebreke van een reactie binnen één week na heden zal de curator over gaan tot het aanschrijven en incasseren van de debiteuren."

1.1.14 ING heeft niet binnen de door de curator gestelde termijn gereageerd. De curator heeft op 12 juni 2009 de debiteuren van [A] aangeschreven met het verzoek de nog openstaande vorderingen te voldoen op de faillissementsrekening.

1.1.15 Bij brief van 19 juni 2009 heeft ING gereageerd. In deze brief is - naast een onderbouwing van de rechtsgeldigheid van de pandrechten van ING - onder meer de volgende passage opgenomen: "Indien u uw in de brieven van 4 mei en 13 mei geventileerde mening onverhoopt blijft toegedaan, dan gaan wij er onder de hieronder genoemde voorwaarden mee akkoord dat de [...] vorderingen vooralsnog door u worden geïncasseerd. De voorwaarden betreffen de navolgende. (i) De opbrengst van de vorderingen zal worden gesepareerd op de rekening derdengelden van uw kantoor, in afwachting van de beslechting van het onderhavige geschil."

1.1.16 De curator heeft hierop per brief van 25 juni 2009 gereageerd. Hierin heeft hij meegedeeld dat geen overeenstemming is bereikt over het incasseren van de vorderingen vanwege daaraan door ING en de curator gestelde, onderling niet verenigbare voorwaarden. Ook heeft de curator hierin vermeld dat hij, bij gebreke van een reactie van ING binnen de door hem gestelde termijn, tot inning van de vorderingen is overgegaan.

1.2 De curator heeft ING gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en - voor zover in cassatie van belang - gevorderd primair dat voor recht wordt verklaard dat het door ING gepretendeerde pandrecht op de vorderingen van [A] op derden niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat I. de kredietofferte van 5 juni 2008 slechts een titel voor een eventuele verpanding behelst en niet beschouwd kan worden als een pandakte; II. art. 7.11 ABP een kernbeding is in de zin van art. 6:231 onder a BW, welk beding geen inhoud van de overeenkomst is geworden waardoor van een volmacht geen sprake is, althans de ABP in het geheel niet van toepassing zijn op de verhouding tussen [A] en ING, aangezien ING aan [A] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om hiervan kennis te nemen en deze niet ter hand zijn gesteld, althans in ieder geval de in art. 7.11 ABP opgenomen volmacht, op basis waarvan ING een verzamelpandakte heeft opgesteld en geregistreerd, niet van toepassing is op de verhouding tussen de failliete vennootschap en ING, nu deze bepaling jegens [A] onredelijk bezwarend is; III. de in art. 7.11 ABP opgenomen onherroepelijke volmacht niet rechtsgeldig is, nu deze niet voldoet aan de eisen van art. 3:68 BW ("Selbsteintritt"); IV. ING de volmacht niet rechtsgeldig heeft uitgeoefend, aangezien zij niet in naam van [A] gehandeld heeft; en V. de verzamelpandakte niet aan de daaraan in de wet gestelde vereisten voldoet, nu deze niet voldoende is bepaald. De curator vorderde daarnaast primair dat de rechtbank de ABP vernietigt op grond van art. 6:233, onder b, BW jo. 6:234 lid 1, onder a, BW, nu ING aan [A] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de ABP kennis te nemen, althans in ieder geval art. 7.11 van de ABP te vernietigen op grond van het bepaalde in art. 6:233, onder a, BW, nu deze bepaling onredelijk bezwarend is.

1.3 In reconventie heeft ING - voor zover in cassatie van belang - gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2

48

augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en/of de registratie van de verzamelpandakte van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.

1.4 Bij vonnis van 15 september 2010 heeft de rechtbank gelet op de samenhang de vorderingen in conventie en reconventie gelijktijdig behandeld en - voor zover in cassatie van belang - in conventie de vorderingen zoals hierboven weergegeven afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2 augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en de registratie van de verzamelpandakte van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.(4) 1.5 De curator heeft tegen voormeld vonnis, in samenspraak met ING, tijdig sprongcassatie ingesteld.(5) Daarbij is verzocht om een spoedbehandeling. ING heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hiertegen heeft de curator zich verweerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door dupliek van de zijde van ING. 2. Beoordeling van het principale cassatieberoep 2.1 Het principale cassatieberoep bevat vier middelen(6), die aan de orde stellen i) of de (onherroepelijke) volmacht in de algemene voorwaarden (ABP) onredelijk bezwarend is, ii) of bij de uitvoering van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt, iii) of het niet noemen van de naam van de pandgevers in de verzamelpandakte (althans bij de verpanding) in de weg staat aan een rechtsgeldige verpanding door een gevolmachtigde (de bank) in naam van de volmachtgevers en iv) of de generieke omschrijving van de pandgever(s) in de verzamelpandakte voldoet aan het bepaaldheidsvereiste.

2.2 Een zogenoemde verzamelpandakte-constructie is een door de bank (of andere financiële instelling) gehanteerde constructie waarbij voor alle kredietnemers van de bank tegelijk een pandrecht tot stand wordt gebracht op alle op dat moment bestaande debiteurenvorderingen van deze kredietnemers. Daarvoor tekent de bank wekelijks (zo niet elke werkdag) op basis van de haar daartoe verleende volmacht een pandakte en stuurt deze vervolgens ter registratie naar de Belastingdienst.(7) In de verzamelpandakte wordt geen melding gemaakt van de (namen van de) pandgevers.(8) Medewerking van de pandgevers anders dan door de volmachtverlening is voor deze constructie niet nodig. De volmacht houdt in dat de bank nieuwe vorderingen van een pandgever op derden ontstaan uit nieuwe rechtsverhoudingen aan zichzelf (de bank) kan verpanden. Deze (onherroepelijke) volmacht is door de kredietnemer c.q. pandgever aan de bank verleend door middel van het aangaan van de kredietovereenkomst.(9) Op de kredietovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing waarvan een volmachtbeding onderdeel uitmaakt. Noodzakelijk is dus dat de bank handelt krachtens volmacht. Voor het vestigen van pandrechten door middel van de verzamelpandakte wordt de pandgever (kredietnemer) vertegenwoordigd door de pandnemer (de bank).

Door middel van de ondertekening van de verzamelpandakte wordt bewerkstelligd dat op de dan bestaande vorderingen van kredietnemers jegens derden een stil pandrecht wordt gevestigd.(10) Door al deze volmachten gezamenlijk uit te oefenen in één pandakte is de naam verzamelpandakte ontstaan.(11) Veel banken en financieringsinstellingen maken inmiddels gebruik van de verzamelpandakte-constructie.(12) De kernvraag die in cassatie voorligt is of deze constructie - één van de innovaties in de financieringspraktijk in de afgelopen jaren - rechtsgeldig is.(13) 2.3 In de zaak Wiegerink/IFN heeft het hof Arnhem geoordeeld over een zelfde verzamelpandakte-constructie als in onderhavige zaak maar betrof het een geschil tussen de pandhouder en de debiteur van de vordering.(14) IFN is een financieringsinstelling en vorderde als pandhouder betaling van de vorderingen van Twice. Met laatstgenoemde heeft IFN op 4 mei 2006 een overeenkomst van financiële dienstverlening gesloten waarin Twice zich verplichtte een pandrecht op alle vorderingen op haar debiteuren aan

49

IFN te verstrekken. Op die overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing, op basis waarvan Twice onherroepelijk en onvoorwaardelijk volmacht heeft verleend aan IFN om namens Twice de afgesproken verpanding zelf tot stand te brengen. De verpanding heeft na het tekenen van de overeenkomst op dezelfde dag plaatsgevonden door registratie bij de Belastingdienst van een verzamelpandakte. De overeenkomst van financiĂŤle dienstverlening is, anders dan in deze cassatiezaak het geval is, niet geregistreerd als pandakte. Het hof oordeelde (rov. 4.7) dat in dit geval de door IFN geproduceerde verzamelpandakte niet aan de eisen van art. 3:239 lid 1 BW voldoet, omdat daaruit niet blijkt wie de pandgevers zijn. Is in een pandakte vastgelegd dat alle vorderingen van een bepaalde, genoemde pandgever worden verpand, dan kan aan de hand van de administratie van die pandgever worden achterhaald om welke vorderingen het gaat. Wordt echter, zoals hier, niet vermeld wie de pandgever is, dan zijn de vorderingen, naar het zich laat aanzien onvoldoende bepaalbaar omdat (rov. 4.8) een verzamelpandakte als de onderhavige geen bescherming lijkt te bieden tegen antedatering. Ik citeer het hof in bedoelde rov: "Aangenomen mag worden dat IFN, die haar bedrijf maakt van kredietverlening tegenover onder meer verpanding van vorderingen, zeer regelmatig aktes die gelijkluidend zijn aan de onderhavige laat registreren. Alle overeenkomsten die strekken tot verpanding van vorderingen en die gedateerd zijn voor of op de datum van registratie, zouden zonder verdere vermelding onder de geregistreerde akte vallen. Maar uit de geregistreerde akte blijkt niet welke overeenkomsten dat zijn. Dat houdt de mogelijkheid open dat een dergelijke kredietovereenkomst wordt geantedateerd en alsnog onder een eerder geregistreerde verzamelakte komt te vallen. De registratie van een dergelijke verzamelpandakte lijkt aldus niet het beoogde effect te hebben dat objectief zeker wordt gesteld wanneer de (overeenkomst tot) verpanding heeft plaatsgevonden. Dat die overeenkomsten tot verpanding zelf ook worden geregistreerd, waardoor wel objectief zeker zou worden gesteld dat de datering juist is, blijkt niet uit de stellingen van IFN." Het partijdebat op dit punt is pas in hoger beroep op gang gekomen, zodat het hof reden zag de zaak naar de rol te verwijzen om partijen de gelegenheid te geven hun standpunten nader uiteen te zetten. Uit het eindarrest (rov. 2.2) blijkt dat het daadwerkelijk verpanden door IFN op twee manieren gebeurde. In de eerste plaats werd een bulkpandakte opgemaakt, waarin de namen van de pandgever en de specifieke gegevens ten aanzien van de meest recente vorderingen zijn vermeld. In de tweede plaats werd dagelijks een generieke verzamelpandakte geregistreerd; de in het tussenarrest bedoelde akte waarin de namen van de pandgevers niet zijn vermeld. Het hof oordeelde dat (rov. 2.3) in ieder geval met de bulkpandakte een geldig pandrecht is gevestigd. Daaruit blijkt immers niet alleen dat Twice de pandgever is, maar ook, door de vermelding van de factuurnummers, om welke vorderingen het gaat. Aan de hand daarvan kan aan de administratie van Twice worden ontleend om welke debiteuren en bedragen het gaat. De vorderingen zijn aldus voldoende bepaalbaar en de vraag of ook de generieke verzamelpandakte effect sorteert, behoeft volgens het hof dan ook geen beantwoording meer.(15) 2.4 Een stil pandrecht op een vordering kan worden gevestigd bij authentieke akte of bij onderhandse akte en registratie daarvan bij de Belastingdienst, zoals in de onderhavige casus het geval is.(16) Op de voet van art. 3:239 lid 1 BW is het vestigen van een stil pandrecht op een toekomstige vordering mogelijk indien het vorderingsrecht rechtstreeks wordt verkregen uit een al bestaande rechtsverhouding tussen de pandgever en de debiteur van de te verpanden toekomstige vordering.(17) De wet biedt dus een beperkte mogelijkheid tot verpanding van toekomstige vorderingen.

2.5 In dit geval hebben we te maken met stille pandrechten gevestigd bij onderhandse geregistreerde akten ((stam)pandaktes d.d. 2 augustus 2007 en 16 juni 2008) op (i) toekomstige vorderingen die zullen ontstaan uit reeds bestaande rechtsverhoudingen

50

tussen de pandgever en derden ĂŠn (ii) op toekomstige vorderingen die zullen ontstaan uit ten tijde van het aangaan van de verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden. Indien de vestigingsformaliteiten zijn vervuld, komt het pandrecht op een toekomstige vordering zoals bedoeld onder (i) - een vestiging van een stil pandrecht bij voorbaat(18) - van rechtswege zonder nadere formaliteit of handeling tot stand zodra de vordering ontstaat indien de vordering rechtstreeks is voortgevloeid uit een ten tijde van de vervulling van de vestigingsformaliteiten reeds bestaande rechtsverhouding tussen de pandgever en de debiteur van de verpande vordering en de pandgever niet failliet is verklaard op of voor de dag dat de vordering van de pandgever op de derde ontstaat (art. 35 lid 2 Fw). De geregistreerde overeenkomsten van verpanding (ook wel stampandaktes) van 2 augustus 2007 en 16 juni 2008 bewerkstelligen dat resultaat.(19) De pandrechten op toekomstige vorderingen onder (ii) zijn nog niet gevestigd bij bedoelde aktes omdat er nog geen sprake was van een bestaande rechtsverhouding.(20) Met behulp van de verzamelpandakte wordt ook op deze toekomstige vorderingen een stil pandrecht gevestigd indien de vestigingsformaliteiten ten aanzien van de verzamelpandakte zijn vervuld en op dat moment (wel) sprake is van een rechtsverhouding tussen de pandgever en een debiteur.

Het betreft hier nieuwe vorderingen met nieuwe debiteuren ontstaan na de registratie van de overeenkomst van verpanding. De vestigingshandelingen kunnen pas op het moment van het ontstaan van die rechtsverhouding worden verricht om een stil pandrecht op daaruit voortvloeiende vorderingen te kunnen vestigen. De verzamelpandakte-constructie doorkruist aldus de beperking die art. 3:239 lid 1 BW oplegt en maakt deze vrijwel tot een dode letter, zodat afschaffing ervan voor de hand ligt.(21) Door immers dagelijks een verzamelpandakte te registreren worden alle vorderingen van de kredietnemer die steeds weer ontstaan, vrijwel onmiddellijk verpand.

2.6 Een onbeperkte mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen zou volgens de wetgever ten koste gaan van de gewone schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (art. 475 Rv.).(22) De beperking in art. 3:239 lid 1 BW biedt concurrente schuldeisers de mogelijkheid om op onverpande vorderingen verhaal te nemen. Het leggen van beslag vergt een deurwaardersexploot en is verhoudingsgewijs veel duurder dan een verzamelpandakte. Daarbij komt dat het in de praktijk niet haalbaar is om wekelijks dan wel dagelijks beslag te leggen omdat daarvoor wel eerst over de juiste informatie (o.a. naam van de derde) moet worden beschikt.(23) Bij een verzamelpandakte is deze informatie niet noodzakelijk op het moment van vestigen van het pandrecht, maar wordt het dat pas later, indien de pandgever failliet gaat of in verzuim blijft en de pandhouder zijn recht wil gaan uitoefenen. Een verzamelpandakte-constructie maakt de mogelijkheden van verhaal voor concurrente schuldeisers vrijwel illusoir. Dit bezwaar acht ik echter niet zo wezenlijk dat op grond daarvan de verzamelpandakte-constructie ontoelaatbaar zou zijn. In de praktijk zijn de concurrente schuldeisers toch al in het nadeel ten opzichte van banken. Dat kan reden zijn aan de afwikkeling van schulden (in faillissement) nieuwe regels te stellen, maar het is geen argument tegen de hier gebruikte constructie.

2.7 Als krachtig bezwaar tegen de erkenning van de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie voert Struycken aan dat het leidt tot verdere uitholling van de faillissementsboedel.(24) Bijna alles is voor de bank, wat op grond van de functie van bankkrediet niet onrechtvaardig is, maar het probleem is dat weinig overblijft voor de overige crediteuren en in het bijzonder voor de curator. Het gaat bij de erkenning van de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte dus mede om bescherming van de gezamenlijke schuldeisers en van de faillissementscurator, aldus Struycken.(25) Ook dit bezwaar acht ik in het licht van het voorgaande bezwaar niet zodanig dat het aan de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie in de weg staat. Met Struycken meen ik dat de oplossing voor het probleem niet gezocht moet worden in "een rem in de vestigingsfase" van het pandrecht, maar in rechtspolitiek opzicht niet eenvoudig te realiseren nieuwe regels over de verhouding van de separatist ten opzichte van andere

51

schuldeisers in een faillissement. Dat is ook de oplossing van het Engelse recht waar de kredietverstrekker door de "floating charges" ruime zekerheden verwerft, doch een minder riante positie dan bij ons de stille pandhouder.(26) Ook het Belgische recht kent de mogelijkheid van generieke verpanding van de handelsvoorraad en de handelsvorderingen aan een kredietverlener. Dit gebeurt door inpandgeving van de handelszaak (waaronder vorderingen) op grond van de Wet van 25 oktober 1919.(27) Het is een vorm van bezitloos pandrecht, die evenwel gepaard gaat met een publiciteitsregeling in verband met de bescherming van derden. Beide 'vreemde' rechtsfiguren, die ik hier alleen kort noem, zijn niet volledig te vergelijken met stil pandrecht, maar laten zien dat in het handelsverkeer behoefte bestaat aan een eenvoudige vorm van (generieke) zekerheidsverlening aan kredietverstrekkers.

2.8 Voorts ligt voor verpanding van vorderingen in het wettelijk stelsel (art. 3:84 lid 2 jo.

3:98 BW) het vereiste besloten dat de vordering ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de akte van verpanding wordt bepaald.(28) Dit wordt ook wel het bepaaldheidsvereiste genoemd.(29) De grondslag voor de verzamelpandakte-constructie is te vinden in het arrest Mulder q.q./Rabobank uit 2002.(30) Daarin oordeelde de Hoge Raad dat in een akte van verpanding kan worden volstaan met een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen, ook wel genoemd een vangnet- of catchallclausule.(31) Een generieke omschrijving kan tot een geldige verpanding leiden indien de akte zodanige gegevens bevat dat - eventueel (achteraf) in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten - aan de hand daarvan kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen.

Voldoende bepaald is bijvoorbeeld "alle ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande vorderingen van de pandgever jegens derden en vorderingen die worden verkregen uit bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden". Dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen.(32) In de kern is de constructie van de verzamelpandakte op deze jurisprudentie gebaseerd. Het bepaaldheidsvereiste houdt in dat de verpande vorderingen identificeerbaar moeten zijn.

Dat daartoe nader onderzoek nodig is, is geen bezwaar. In feite wordt het bewijsrisico van het bestaan van de vorderingen immers bij de pandhouder gelegd. Als een deugdelijke administratie ontbreekt, kan de pandhouder zijn rechten niet uitoefenen. De constructie is ook alleen bruikbaar bij het in pand geven van alle vorderingen (generieke verpanding). Zodra het pandrecht beperkt wordt tot bepaalde vorderingen of een gedeelte van de vorderingen, zal een nadere specificatie noodzakelijk zijn. Noodzakelijk is wel dat de pandhouder inzicht kan krijgen in de administratie van de pandgever.

Buiten faillissement is dat geregeld in een contractuele bepaling zoals weergegeven in noot 3. Ik zie met de meeste schrijvers daarom ook geen reden in het bepaaldheidsvereiste nog een andere (rechtspolitieke) ratio te zoeken, namelijk de bescherming van de pandgever tegen zichzelf. Deze zou niet op voorhand al zijn vermogen uit handen mogen geven. Ik meen dat uit de rechtspraak van uw Raad volgt dat het stil pandrecht louter moet worden gezien als een nuttig en noodzakelijk instrument in het kader van de kredietverlening. De in dit geval gebruikte constructie dient klaarblijkelijk ertoe de registratie van de akte zo simpel mogelijk te maken.

2.9 De onderhavige verzamelpandakte is opgemaakt in de meest kale vorm. De bank tekent de akte als gevolmachtigde namens een groot aantal niet bij name genoemde volmachtgevers op basis van niet nader in de pandakte omschreven volmachten met betrekking tot niet nader gespecificeerde vorderingen en rechtsverhoudingen van volmachtgevers met derden.(33) Dat aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan door middel van een generieke omschrijving van de verpande vordering(en) betekent nog niet dat een generieke omschrijving van de pandgever(s) zonder vermelding van de naam ook voldoende bepaald is. Uit de verzamelpandakte blijkt immers niet meer dan dat het pandrecht voor alle pandgevers van ING wordt gevestigd en voor alle bij hen rustende vorderingen op derden. Dit gaat een stap verder dan de generieke vangnetbepaling in

52

Mulder q.q./Rabobank. De vraag die voorligt, is of op deze wijze - de verzamelpandakte bevat niet de namen van de pandgever(s) - het bepaaldheidsvereiste niet te ver wordt opgerekt.

2.10 Een aantal auteurs gaat ervan uit dat voor de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte niet noodzakelijk is dat in de akte ieder van de pandgevers (kredietnemers) met name wordt genoemd, mits maar duidelijk is - desnoods achteraf dat de bankinstelling handelde krachtens volmacht en eenvoudig kan worden vastgesteld namens wie de verpanding heeft plaatsgevonden.(34) De administratie van de bank zal moeten worden geraadpleegd om te achterhalen wie de pandgever is. Voorts zal de administratie van die pandgever moeten worden geraadpleegd om vast te kunnen stellen welke vorderingen op dat moment zijn verpand. Het is in onderhavige zaak mogelijk aan de hand van de verzamelpandakte in verband met de stampandakte(s) - waaruit indirect, namelijk uit de ABP, de volmacht blijkt - te bepalen wie de pandgever is en vervolgens kan met behulp van diens administratie worden bepaald welke vorderingen zijn verpand.(35) De namen van de pandgevers behoeven m.i. niet expliciet uit de verzamelpandakte te blijken. Een dergelijke strenge eis geldt daarvoor niet. Van een ongeoorloofde oprekking van het bepaaldheidsvereiste zoals door de Hoge Raad in constante jurisprudentie bedoeld, is dan ook geen sprake. Ook bij het vaststellen van de pandgever acht ik het geoorloofd dat gebruik wordt gemaakt van buiten de akte liggende (objectieve) gegevens ter aanvulling van de verzamelpandakte.(36) Doorslaggevend acht ik dat het vermelden van de naam in de akte geen vereiste is dat uit de wet voortvloeit.

Voldoende is dat aan de hand van objectieve gegevens duidelijkheid bestaat dan wel kan worden verkregen over de identiteit van de volmachtgever. Deze kan uit de desbetreffende stukken worden afgeleid.

2.11 Wel kunnen zich nog problemen voordoen in geval van een faillissement. De pandgever - en tijdens diens faillissement de curator - dient de voor de vaststelling van het pandrecht benodigde informatie te verschaffen door aan de stille pandhouder gegevens uit de administratie te verstrekken dan wel deze daarin genoegzaam inzage te geven. In dit geval moet de curator door de ING worden benaderd om die gegevens te verkrijgen om de verpande vorderingen te kunnen bepalen. Daarbij doet zich in de praktijk de vraag voor hoe ver het verstrekken van deze gegevens gaat. Indien bijvoorbeeld tussen de pandgever en de derde onenigheid bestond over de hoogte van een vordering en daar wellicht nog een rechtszaak over aanhangig is, is het maar de vraag of al deze informatie aan de pandhouder verschaft zou moeten worden. Ook kan het zijn dat een verpande vordering inmiddels is overgegaan op een andere rechthebbende dan de pandgever.(37) In het arrest Hamm q.q./ABN AMRO heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in geval van faillissement de curator jegens de stille pandhouder gehouden is tot het verschaffen van inzage in of afgifte van de administratie van de failliete pandgever.(38) Deze plicht vloeit voort uit de aard en de strekking van het stil pandrecht op vorderingen in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW aan de mededeling verbonden inningsbevoegdheid. Hoe ver deze inzage precies gaat, is mijns inziens nog niet duidelijk.(39) 2.12 Naar mijn opvatting volgt uit het voorgaande dat een pandakte die door een gevolmachtigde (in casu de pandhouder) namens een of meer pandgevers is ondertekend zonder dat de naam van de pandgever(s) uit de pandakte zelf blijkt, voldoet aan het vereiste in art. 156 lid 1 Rv. en geldt als een door de pandgever ondertekende pandakte.(40) De wet stelt als formeel vereiste voor de vestiging van een pandrecht op een vordering dat een daartoe bestemde akte wordt opgemaakt, dat wil zeggen een geschrift dat is bestemd om tot bewijs te dienen. Voor de vestiging van een pandrecht op vorderingen is steeds een door de pandgever ondertekend geschrift vereist.(41) In casu is de verzamelpandakte namens de pandgever op grond van volmacht door de pandnemer ondertekend. In de wet en de rechtspraak zijn geen aanknopingspunten te vinden die de stelling ondersteunen dat bij het antwoord op de vraag of de pandakte

53

mede namens de pandgever is ondertekend, slechts acht mag worden geslagen op de (tekst van) de akte zelf. Ook bij de uitleg van een onderhandse akte van verpanding dient de Haviltex-maatstaf te worden gehanteerd.(42) Tussen de pandgever en pandhouder levert de akte dwingend bewijs op van hetgeen in de akte is verklaard, met inbegrip van de dag van ondertekening. Jegens derden komt slechts vast te staan, behoudens tegenbewijs, dat de akte op de dag van aanbieding heeft bestaan.

2.13 Alleen de vraag of het onherroepelijke volmachtbeding dat ING gebruikt rechtsgeldig is, moet nog worden beantwoord om de verzamelpandakte-constructie rechtsgeldig te achten.(43) Van een volmachtbeding als in het onderhavige geval was ook sprake in de zaak Mulder q.q./Rabobank die ook een sprongcassatie betrof: "De pandgever verleent aan de bank de onherroepelijke volmacht om bedoelde vorderingen aan zichzelf te verpanden en bedoelde pandlijsten voor en namens de pandgever te ondertekenen."(44) De rechtbank was van oordeel dat de bank zich in het algemeen respectievelijk in een geval als het onderhavige op de haar verstrekte onherroepelijke volmacht mocht beroepen. Een onherroepelijke volmacht brengt met zich dat daarvan gebruik kan worden gemaakt buiten medeweten van degene die zo'n volmacht verleende, aldus de rechtbank.(45) Tegen dit oordeel was geen cassatieklacht gericht zodat de Hoge Raad zich niet over het beding heeft uitgelaten. In zijn annotatie onder het arrest schrijft Kleijn dat uit het arrest blijkt dat de pandgever een ander, bijvoorbeeld de pandhouder, volmacht kan geven om akten namens hem, pandgever, te ondertekenen. Daarbij zal rekening moeten worden gehouden met het bepaalde in art.

3:68 BW. 2.14 Het geval waarin een vertegenwoordiger ook als wederpartij van de vertegenwoordigde optreedt, staat bekend als "Selbsteintritt", die voor zover de bevoegdheid tot vertegenwoordiging berust op een volmacht is geregeld in art. 3:68 BW: "Tenzij anders bepaald, kan een gevolmachtigde slechts dan als wederpartij van de volmachtgever optreden wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de beider belangen uitgesloten is."(46) In het onderhavige volmachtbeding (art. 7.11 ABP) strekt de volmacht er uitdrukkelijk toe dat de gevolmachtigde (ING) bevoegd is ten behoeve van zichzelf een pandrecht tot stand te brengen.(47) Een dergelijk beding impliceert dat Selbsteintritt contractueel is toegestaan door voor te schrijven dat ING de door haar te bepalen vorderingen aan zichzelf kan verpanden tot zekerheid van het verschuldigde.(48) De volmacht kan en mag dus niet anders worden gebruikt dan voor het tot stand brengen van een pandrecht ten behoeve van ING zelf. Voor de kredietnemer/pandgever is met het aangaan van de overeenkomst tot verpanding duidelijk geworden dat hij zich onder meer heeft verbonden om aan de kredietgever al zijn toekomstige vorderingen te verpanden die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tot verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen (zie deze conclusie onder 1.1.1). De inhoud van de te verrichten handeling staat dus nauwkeurig vast. Aan het bepaalde in art. 3:68 BW is hiermee voldaan. Uit het geheel van bepalingen en bedingen volgt dat ING op ieder moment van haar bevoegdheid gebruik mag maken ten aanzien van alle vorderingen op derden. Dat is natuurlijk ook de bedoeling van deze constructie die aan de pandnemer de grootst mogelijke zekerheid biedt.

2.15 In de bankpraktijk is een onherroepelijk volmachtbeding zeer gebruikelijk.(49) Een volmacht kan op de voet van art. 3:74 lid 1 BW slechts onherroepelijk zijn voor zover zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of een derde. De wetgever acht de onherroepelijke volmacht derhalve slechts toelaatbaar, indien aan het belangvereiste is voldaan.(50) In dit geval is het onherroepelijke belang gelegen bij de gevolmachtigde, ING.(51) Het verhoogt haar zekerheid dat de handeling tot verpanding, die weer dient voor de zekerheid van het verstrekte krediet, ook daadwerkelijk zal worden verricht.(52) Ik zie geen bezwaar tegen een onherroepelijk volmachtbeding indien het strekt tot zekerheid van het vestigen van een door de

54

kredietnemer verleend pandrecht aan zijn kredietgever.(53) Wanneer de wederpartij niet wist of behoorde te weten dat de volmacht onherroepelijk was, dan mag zij de volmacht overeenkomstig de wettelijke hoofdregel voor herroepelijk houden zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis.(54) In deze zaak is de wederpartij gelijk aan de gevolmachtigde en beroept de volmachtgever zich erop dat hij niet wist dan wel behoorde te weten van de volmacht. Het gaat kennelijk dus niet zozeer om de onherroepelijkheid maar om de kenbaarheid van de volmacht als zodanig. Uit een arrest van het Belgische Hof van Cassatie van 23 maart 2006, R.W. 20 januari 2007, p. 874878 met noot van Van Oevelen, maak ik op dat aanvaard wordt dat een onherroepelijke volmacht tot het vestigen van een hypotheekrecht wordt verstrekt aan een kredietverlener, die daarvan zonder nadere aankondiging gebruik mag maken op het moment dat hij zelf bepaalt.

2.16 Daarmee ben ik aangekomen bij de vraag of volmacht kan worden verleend door middel van het aanvaarden van de algemene voorwaarden waarin het onherroepelijke volmachtbeding is opgenomen. Ik stel voorop dat ik het duidelijker en dus wenselijk acht wanneer een volmachtbeding (ook) in de kredietofferte (ook wel overeenkomst van verpanding) zelf is opgenomen. Het is immers de kredietofferte die wordt geregistreerd bij de Belastingdienst en daardoor stampandakte wordt. Uit de kredietofferte blijkt wel dat er algemene voorwaarden op van toepassing zijn (o.a. de ABP), maar het volmachtbeding is enigszins weggestopt.(55) Wenselijk is dat de kredietnemer het volmachtbeding uitdrukkelijk aanvaardt omdat de verzamelpandakte-constructie in de kern is gebaseerd op de volmacht.(56) Die mogelijkheid is geboden door het volmachtbeding in de kredietofferte op te nemen. Op deze wijze wordt tevens de volmacht uitdrukkelijk geregistreerd. Ik zie niet direct een wezenlijk bezwaar voor een financiële instelling om het volmachtbeding (ook) in de kredietofferte op te nemen. Dat daardoor kredietnemers de kredietofferte minder gemakkelijk zouden aanvaarden, lijkt mij niet waarschijnlijk.

2.17 In deze zaak is echter ervoor gekozen het volmachtbeding (alleen) in de ABP op te nemen. Per saldo lijkt mij dat onvoldoende reden om de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie in twijfel te trekken. Ik licht dit toe.(57) Banken sluiten talrijke kredietovereenkomsten. Krediet verlenen is een van de hoofdactiviteiten van een (handels)bank en geschiedt vaak, en bij grote bedragen meestal, tegen zekerheidstelling.

Het zou voor een bank ondoenlijk zijn om met iedere cliënt tot in detail te onderhandelen over de inhoud van een overeenkomst en deze daarna schriftelijk vast te leggen.(58) Een aantal belangrijke bedingen die de juridische verhouding tussen bank en cliënt bepalen, is daarom opgenomen in algemene voorwaarden. Een nadeel van algemene voorwaarden kan zijn dat de inhoud daarvan nogal eenzijdig in het voordeel is van de bank, de gebruiker van de algemene voorwaarden.(59) In casu verleent de volmachtgever de volmacht doordat de gevolmachtigde het volmachtbeding in zijn algemene voorwaarden heeft opgenomen en wordt door het aanvaarden van de algemene voorwaarden de volmacht bewerkstelligd. Degene die een overeenkomst als de onderhavige met een bank sluit, moet dus ervan uitgaan dat een groot aantal belangrijke en vaak voorkomende bedingen reeds in die algemene voorwaarden zijn opgenomen. Zoals hierna zal blijken, is het verlenen van een volmacht aan de bank in feite een standaardbeding dat de cliënt van de bank geen nadeel bezorgt, maar wel een praktische uitvoering van de overeenkomst mogelijk maakt.

2.18 Nu de wet (art. 3:61 BW) geen vormvereisten stelt aan de verlening van een volmacht - uitzonderingen daargelaten - is opname van een volmacht in algemene voorwaarden voldoende indien de algemene voorwaarden deel uitmaken van de rechtsverhouding tussen bank en cliënt. Vrijwel iedere onderneming maar ook vrijwel iedere particulier beschikt over een bank- of betaalrekening. Op ieder van die, tegenwoordig wel enige miljoenen, relaties zijn de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) van toepassing. Praktisch alle banken in Nederland zijn lid van de Nederlandse

55

Vereniging van Banken (NVB) en al die leden hanteren de ABV. De ABV behoren dan ook tot de belangrijkste algemene voorwaarden in het maatschappelijk verkeer en maken geen onderscheid tussen zakelijke en particuliere cliënten.(60) De gebondenheid van de cliënt aan de ABV geschiedt op normale wijze, namelijk door aanvaarding door de cliënt.

In de praktijk geschiedt dit doordat de bank bij aanvang van de relatie de ABV standaard toestuurt naar de cliënt, naast allerlei andere contractsdocumenten en bescheiden. De ABV gelden dan als stilzwijgend aanvaard.(61) 2.19 In 2009 zijn de ABV laatstelijk vastgesteld. De wijzigingen ten aanzien van de voorgaande versie uit 1995 zijn niet aanzienlijk.(62) Het volmachtbeding in art. 18 van de ABV 1995 luidde(63): "De bank is als gevolmachtigde van de cliënt gerechtigd alle vorderingen die de cliënt uit welken hoofde ook op de bank heeft of krijgt, aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor al hetgeen de bank uit welken hoofde dan ook van de cliënt te vorderen heeft of zal hebben."

Het volmachtbeding in art. 24 lid 1 sub c van de ABV 2009 luidt(64): "Door het van toepassing worden van deze Algemene Bankvoorwaarden heeft de cliënt de bank onherroepelijk volmacht gegeven, met het recht van substitutie, om die goederen namens cliënt, eventueel steeds herhaald, aan zichzelf te verpanden, en alles te doen wat dienstig is voor de verpanding."

Mede op grond van het feit dat de ABV tot stand zijn gekomen na overleg met de Consumentenbond, en derhalve sprake is van tweezijdige algemene voorwaarden, is het niet voor de hand liggend een dergelijk beding desondanks onredelijk bezwarend te achten gezien de miljoenen relaties waarin een dergelijk beding tegenwoordig werking heeft.(65) Wanneer we dit volmachtbeding vergelijken met die uit de ABP is geen sprake van wezenlijke verschillen: "7.11 De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het Verschuldigde."

Ook de aanvaarding van het volmachtbeding in deze zaak verschilt niet van die van de ABV in de dagelijkse praktijk, zodat ik daarin geen belemmering zie voor de gebondenheid aan het volmachtbeding.

2.20 Tot slot vraag ik nog aandacht voor het probleem van antedatering. In de onderhavige zaak doet zich dit niet voor omdat duidelijk is wanneer de stampandaktes zijn geregistreerd. In de zaak Wiegerink/IFN (zie deze conclusie onder 2.3) constateert het hof dit probleem, anders dan Faber meent, terecht wel. Faber merkt in zijn annotatie onder Wiegerink/IFN op dat het niet gaat om de antedatering van de (verzamel)pandakte zelf - daartegen beschermt het vereiste van registratie immers - , maar dat het de mogelijkheid van antedatering van de overeenkomst tot verpanding is waarmee het hof moeite heeft. Die overeenkomst is door de pandnemer niet bij de Belastingdienst geregistreerd. Wordt in de pandakte niet verwezen naar de overeenkomst die aan de verpanding ten grondslag ligt - dat dit niet noodzakelijk is blijkt uit het arrest inzake Meij q.q./Bank of Tokyo - dan is van enige bescherming tegen het antedateren van die overeenkomst geen sprake, aldus Faber. Dat staat volgens hem aan de geldigheid van het pandrecht echter niet in de weg. Nu de volmacht noodzakelijk is om rechtsgeldig een verzamelpandakte te vestigen door middel van registratie, is het mijns inziens noodzakelijk dat met betrekking tot het probleem van antedatering de overeenkomst die aan de verpanding en volmacht ten grondslag ligt ook wordt geregistreerd waarmee een stampandakte ontstaat die de rechtszekerheid waarborgt.(66) Een verzamelpandakte op zich, zonder stampandakte zoals in de zaak Wiegerink/IFN, acht ik daarom niet rechtsgeldig. Voor een geldige verzamelpandakte-constructie is naast een volmachtbeding ook een geregistreerde overeenkomst van verpanding (stampandakte)

56

noodzakelijk waarin de volgende bepaling is opgenomen: "De kredietnemer verbindt zich om aan de kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhouding." Daarmee weet de pandgever waar hij aan toe is en is de rechtszekerheid gediend.

2.21 Dat de verzamelpandakte-constructie in de financieringspraktijk een nuttig instrument is, staat buiten kijf. Met deze constructie wordt alle rompslomp van het periodiek registreren van pandlijsten tot het absolute minimum teruggebracht. Deze stap betekent volgens Vriesendorp in feite de afschaffing van de ingewikkelde en administratief bewerkelijke registratie-eis bij de verpanding van vorderingen. Teneinde iedere onzekerheid op dit gevoelige punt weg te nemen, zou het volgens hem de wetgever sieren die eis uit art. 3:237 en 3:239 BW te schrappen.(67) Schrappen gaat te ver gezien het punt van de antedatering en is ook niet noodzakelijk indien de Belastingdienst digitaliseert. Als vervolgstap is aannemelijk dat de registratie van een (verzamel)pandakte elektronisch gaat plaatsvinden. Een verzamelpandakte in elektronische vorm maakt het proces nog sneller en leidt tot kostenbesparing. Een elektronische handtekening is sinds 2003 gelijkgesteld aan een schriftelijke en per 1 juli 2010 is op de voet van art. 156a Rv. onder bepaalde voorwaarden een onderhandse pandakte in elektronische vorm op te maken.(68) Alleen de registratie bij de Belastingdienst dient nog steeds plaats te vinden door de akte te printen en op te sturen naar de Belastingdienst, waarna de Belastingdienst de akte voorziet van een datum van registratie en deze weer per post terugstuurt naar de afzender.(69) Het is ook niet mogelijk om een ingescande papieren akte elektronisch aan te leveren ter registratie. De Belastingdienst zal hier een slag moeten maken om meer ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer.(70) Zodra het huidige systeem van de Belastingdienst is gedigitaliseerd kan bij het registreren van een elektronische verzamelpandakte, die immers steeds exact dezelfde inhoud betreft (standaard document), de software zo worden gemaakt dat deze de akte automatisch wekelijks, dagelijks dan wel per uur of zelfs per minuut naar de Belastingdienst verstuurt die vervolgens een automatisch antwoord met een datum retour stuurt.

2.22 Uit het voorgaande volgt dat ik geen wezenlijke bezwaren zie ten aanzien van de verzamelpandakte-constructie wanneer deze wordt toegepast als vervolg op een geregistreerde overeenkomst van verpanding (stampandakte) waaruit de naam van de pandgever en (indirect in samenhang met de toepasselijke algemene voorwaarden) de volmacht kunnen worden opgemaakt. Wanneer er voor ondernemingen te weinig mogelijkheden zijn om vreemd vermogen aan te trekken, dan is dat schadelijk voor de economie. De meeste ondernemingen zijn voor hun bedrijfsuitoefening immers afhankelijk van het kunnen verkrijgen van een krediet bij de bank. Voor ondernemingen is het van belang om op eenvoudige wijze en tegen zo laag mogelijke kosten krediet te kunnen verkrijgen. Wanneer financiers minder risico lopen zullen zij allicht eerder bereid zijn om krediet te verstrekken.(71) Wanneer het risico kleiner is, zal vermoedelijk ook de prijs voor krediet lager worden. Het is dan ook van belang dat kredietgevers op zoveel mogelijk activa van hun kredietnemers op eenvoudige wijze en tegen geringe kosten zekerheidsrechten kunnen vestigen.(72) De verzamelpandakte-constructie draagt daaraan bij. Tegen deze achtergrond zal het geen verbazing wekken dat ik de hierna nog afzonderlijk te bespreken cassatieklachten in het principale beroep niet gegrond acht. De curator heeft in zijn schriftelijke toelichting aan uw Raad verzocht bij de beoordeling van de klachten "ook de brede context" (s.t. onder 1.9) in het oog te houden en de klachten in onderling verband te zien. Ik meen dat ik met mijn inleidende beschouwingen daartoe al een aanzet heb gegeven. Daarbij merk ik nog op dat de bezwaren die de curator onder 1.6 van de schriftelijke toelichting schetst, naar mijn opvatting niet opgaan. De vermelding van de namen in de pandakte is geen vereiste, als maar identificeerbaar is wie de pandgevers zijn. De Hoge Raad heeft naar mijn mening nimmer anders beslist.(73) Het registratievereiste blijft zin houden, zoals hiervoor al is uiteengezet. De

57

beperking van de mogelijkheid tot verpanding van relatief toekomstige vorderingen is, naar uit de reeds genoemde literatuur onomstotelijk blijkt, altijd al als een overbodig knelpunt beschouwd. Ook Verstijlen, die deze ontwikkelingen met enige zorg bespreekt, erkent dat de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever heeft laten prevaleren boven diens daden.(74) En Struycken, die meer dan anderen hechtte aan handhaving van het bepaaldheidsvereiste, laat in zijn in deze conclusie al vaak vermelde bespreking van het vonnis van de rechtbank in deze zaak, overtuigend zien dat hier sprake is van een "legitieme wijze om de vereiste formaliteiten op zo efficiĂŤnt mogelijke manier te vervullen" (p. 325).

2.23 Middel I klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.18 en 4.19, waarin de rechtbank de stelling beoordeelt dat sprake is van een onredelijk bezwarend volmachtbeding, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: "4.17. De curator stelt dat de volmacht onredelijk bezwarend is en daarom niet van toepassing is op de rechtsverhouding tussen [A] en ING, waarbij hij zich ook beroept op reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW en vernietiging van de volmacht vordert. ING wijst erop dat de volmacht haar slechts in staat heeft gesteld om uitvoering te geven aan het vestigen van zekerheid, waarvan [A] erkent dat zij zich daar bij het ondertekenen van de kredietoffertes al toe had verplicht. Voor reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW is geen plaats nu [A] geen consument is, aldus ING. 4.18. Voor de vraag of de volmacht tot verpanding onredelijk bezwarend is acht de rechtbank in dit geval in het bijzonder de mate waarin de wederpartij zich van dit beding bewust is geweest en de wederzijds kenbare belangen van belang. [A] heeft erkend dat zij zich ervan bewust was, dat zij jegens ING de verplichting op zich nam om haar huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven of [A] zich ook heeft gerealiseerd dat het in de algemene voorwaarden zo geregeld was dat haar medewerking om die contractuele verplichting na te komen reeds bij voorbaat was [ge]gegeven in de vorm van een volmacht aan ING in plaats van dat zij in de loop van de overeenkomst daartoe steeds zelf een (rechts)handeling zou moeten verrichten. In beide gevallen zou dit immers leiden tot nakoming van contractuele verplichtingen waarvan [A] zich bewust was. Gelet hierop, kan eveneens in het midden blijven of ING gehouden was om [A] expliciet op de in de ABP opgenomen volmacht te wijzen. Aan de kant van [A] is geen rechtens te respecteren belang aan te nemen om de naleving van haar contractuele verplichting tot verpanding niet na te komen. Daar staat tegenover dat aan de kant van ING wel een rechtens te respecteren belang bestaat de nakoming van die verplichting door de volmachtconstructie te garanderen. De rechtbank acht het beding daarom niet onredelijk bezwarend.

4.19. De rechtbank ziet met ING in dit geval geen ruimte voor reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW. [A] verschilt daarvoor te veel van een consument."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 1.1 t/m 1.5.

2.24 Onderdeel 1.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat een volmachtbeding zoals neergelegd in art. 7.11 ABP onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, althans in een geval als het onderhavige dat wordt gekenmerkt door de omstandigheid dat de volmachtgever zich niet heeft gerealiseerd (en zich ook niet had behoeven te realiseren) dat het in de ABP zo geregeld was dat haar medewerking om haar contractuele verplichting tot verpanding van haar huidige en toekomstige vorderingen na te komen, reeds bij voorbaat was gegeven. De rechtbank heeft aldus miskend dat in dit geval de vraag of de volmachtgever zich daarvan bewust was, wel degelijk van belang is bij de beantwoording van de vraag of de volmacht tot verpanding onredelijk bezwarend is. Daarbij wordt het tenietdoen van de beperking uit art. 3:239 lid 1 BW benadrukt. Ook ligt in het oordeel van de rechtbank dat art. 7.11 ABP niet onredelijk bezwarend is nu de volmacht slechts leidt tot nakoming van contractuele

58

verplichtingen waarvan [A] zich bewust was, een onjuiste rechtsopvatting besloten, aangezien het daarvoor wel degelijk uitmaakt of [A] zich van (de reikwijdte van) die volmacht bewust was of niet. Onderdeel 1.2 klaagt dat de rechtsklacht in onderdeel 1.1 in ieder geval opgaat indien, zoals in onderhavige zaak, sprake is van een onherroepelijke volmacht.

2.25 Vooropgesteld moet worden dat de beoordeling of een beding in algemene voorwaarden al dan niet onredelijk bezwarend is, een feitelijke waardering vergt die aan de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. De rechtbank had te beoordelen of het beding zoals neergelegd in art. 7.11 ABP onredelijk bezwarend is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW waarbij moet worden gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is, beoordeelde de rechtbank in samenhang met de tekst uit de kredietofferte (de overige inhoud van de overeenkomst): "Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen." [A] heeft erkend dat zij zich van deze verpanding bewust is geweest. Op grond van deze erkenning (de wederzijds kenbare belangen van partijen) is de rechtbank van oordeel, althans zo begrijp ik rov. 4.18, dat het volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is omdat door middel van het volmachtbeding nakoming van de hiervoor aangehaalde en [A] bekende contractuele verplichting uit de kredietofferte wordt bewerkstelligd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat op de voet van art. 6:232 BW een wederpartij ook dan aan de algemene voorwaarden is gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende. Het maakt derhalve in dit geval voor het oordeel of het beding onredelijk bezwarend is niet uit of [A] zich van (de reikwijdte van) de volmacht, in dier voege dat de medewerking van [A] door het verlenen van de volmacht reeds bij voorbaat was gegeven, bewust was of niet bij het aangaan van de overeenkomst. Dat de verzamelpandakte-constructie in wezen de beperking uit art.

3:239 lid 1 BW opzij zet doet hieraan ook niet af, waarvoor ik verwijs naar 2.5-2.7 van deze conclusie. Dat het een onherroepelijke volmacht betreft maakt dit niet anders; zie deze conclusie onder 2.15. Zowel onderdeel 1.1 als 1.2 acht ik ongegrond. Het oordeel van de rechtbank dat het volmachtbeding in een geval als het onderhavige niet onredelijk bezwarend is, is zeker niet onbegrijpelijk als bedacht wordt dat een volmachtbeding in het verkeer tussen banken en kredietnemers gebruikelijk en algemeen aanvaard is.

2.26 Onderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is omdat dit innerlijk tegenstrijdig is doordat de rechtbank de mate waarin [A] zich van het volmachtbeding bewust is geweest enerzijds van belang heeft geacht, maar anderzijds in het midden laat 贸f [A] zich van het volmachtbeding bewust is geweest. Ook deze klacht faalt. De eerste zin van rov. 4.18 moet kennelijk zo worden begrepen dat de rechtbank voor de vraag of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is in dit geval in het bijzonder van belang acht de wederzijds kenbare belangen van partijen 茅n of [A] zich van de (contractuele verplichting tot) verpanding bewust is geweest. Met 'dit beding' bedoelt de rechtbank dus kennelijk de verpandingsverplichting. De rechtbank heeft het vervolgens immers steeds over het bij [A] bestaande bewust zijn van de verpandingsverplichting.

Daarbij komt dat, zoals bij de bespreking van onderdeel 1.1 al aan de orde kwam, het door [A] bewust zijn van het volmachtbeding geen maatstaf is om het beding van toepassing te doen zijn op grond van art. 6:232 BW. De rechtbank behoefde de vraag of [A] zich van het volmachtbeding bewust is geweest dus niet te beantwoorden.

2.27 Onderdeel 1.4 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat het er om gaat of aan de kant van [A] een rechtens te respecteren belang aan te nemen is bij het achterwege blijven van de (rechtsgeldige) verlening van een volmacht als bedoeld in art. 7.11 ABP

59

dan wel heeft miskend dat een dergelijk rechtens te respecteren belang in beginsel is gelegen in het voorkomen dat zij alle huidige en toekomstige vorderingen in pand zou geven en zo haar onderneming te zwaar zou belasten. Daarbij wordt aangevoerd dat [A] een relevant belang heeft om zelf te bepalen op welk tijdstip zij welke vorderingen verpandt. Heeft de rechtbank ook dat niet miskend, dan heeft zij onvoldoende gemotiveerd waarom in dit concrete geval van dit rechtens te respecteren belang van [A] geen sprake was. Ook deze klachten zijn ongegrond. De rechtbank heeft geoordeeld dat aan de kant van [A] geen rechtens te respecteren belang is aan te nemen om - naar de rechtbank klaarblijkelijk heeft bedoeld - het haar mogelijk te maken haar contractuele verplichting tot verpanding niet na te komen. Dit oordeel is in het licht van de onbetwiste contractuele verplichting tot verpanding rechtens juist en ook alleszins begrijpelijk.

2.28 Onderdeel 1.5, waarin is aangevoerd dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen tevens rov. 4.20 en het dictum vit誰eert, faalt dan eveneens.

2.29 Middel II klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.22, waarin de rechtbank de stelling verwerpt dat het volmachtbeding van art. 7.11 ABP in strijd is met art. 3:68 BW (Selbsteintritt), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: "4.21. De curator stelt dat ING bij het uitoefenen van de volmacht de grenzen heeft overschreden die artikel 3:68 BW stelt aan de mogelijkheid dat een gevolmachtigde zichzelf als wederpartij van de volmachtgever opwerpt. De volmacht sluit de toepasselijkheid van artikel 3:68 BW niet uit en de op basis van de volmacht te verrichten rechtshandeling staat niet zo nauwkeurig vast dat strijd tussen belangen van [A] en ING is uitgesloten. Dit betekent dat ING bij gebreke van een andersluidende afspraak tussen partijen niet namens [A] een rechtshandeling tot stand had mogen brengen waarbij ING zelf als wederpartij gold, aldus de curator. ING stelt zich op het standpunt dat de rechtshandeling die zij op basis van die volmacht tot stand mocht brengen daarin voldoende nauwkeurig is omschreven en zij daarop geen invloed ten eigen bate kon uitoefenen, waardoor artikel 3:68 BW er niet aan in de weg staat dat zij namens [A] de verzamelpandakte heeft ondertekend.

4.22. De rechtbank stelt vast dat de volmacht er juist toe strekt een pandrecht ten gunste van ING te vestigen. Dit impliceert dat "Selbsteintritt" contractueel is toegestaan.

Bovendien staat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vast, dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer uitgesloten is. Het feit dat de volmacht spreekt over verpanding van "door de Bank te bepalen Vorderingen", doet hieraan niet af. Deze keuzebevoegdheid stelt ING immers slechts in staat niet alle doch slechts een deel van de vorderingen van [A] voor verpanding te selecteren. Van een verruiming van de bevoegdheid van ING ten opzichte van hetgeen waar [A] zonder de volmacht al toe verplicht was, is geen sprake. Het is dan ook niet in te zien op welke wijze ING deze keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen aanwenden. Het feit dat de volmacht in de ABP is opgenomen maakt dit - anders dan de curator stelt - naar het oordeel van de rechtbank niet anders."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 2.1 t/m 2.4.

2.30 Onderdeel 2.1 klaagt dat indien de rechtbank heeft bedoeld dat naar haar oordeel rechtsgeldig is afgeweken van de in art. 3:68 BW opgenomen beperking van de mogelijkheid tot Selbsteintritt, dit oordeel blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel kan, mede op grond van de aan art. 3:68 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte, uit de enkele omstandigheid dat een volmacht ertoe strekt dat de gevolmachtigde namens de volmachtgever een pandrecht ten gunste van zichzelf vestigt, nog niet worden afgeleid dat "anders is bepaald". Dit zou in elk geval uitdrukkelijk moeten gebeuren en niet impliciet, zeker nu de volmachtgever zich niet van het beding in de algemene voorwaarden bewust is geweest. Het onderdeel faalt naar mijn mening. De in art. 7.11

60

ABP opgenomen volmachtverlening is immers een, zeker naar haar strekking, uitdrukkelijke afwijking van de hoofdregel van art. 3:68 BW. Het is niet nodig dat nog eens met zoveel woorden te vermelden. Overigens gaat het onderdeel uit van een verkeerde lezing van het vonnis en mist het derhalve feitelijke grondslag. De rechtbank is niet van oordeel dat rechtsgeldig is afgeweken van art. 3:68 BW, maar overweegt dat is voldaan aan de vereisten van art. 3:68 BW in die zin dat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van gevolmachtigde (ING) en volmachtgever ([A]) is uitgesloten.

2.31 Onderdeel 2.2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling nauwkeurig vaststaat, nu ING nog een keuzevrijheid had op welk moment en welke vorderingen zij aan zichzelf zou verpanden. Het onderdeel faalt, omdat het oordeel van de rechtbank juist is. Strijd tussen de belangen van ING en [A] is uitgesloten omdat naar het oordeel van de rechtbank op de laatste een ongeclausuleerde verplichting rustte alle vorderingen op derden onmiddellijk aan ING te verpanden, en daarom van een verruiming van de bevoegdheid van ING geen sprake was.

2.32 Onderdeel 2.3 klaagt dat de rechtbank met haar overweging dat het dan ook niet is in te zien op welke wijze ING de keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen aanwenden miskent dat niet doorslaggevend is of de volmachtgever de uitoefening van haar volmacht ten eigen bate kan aanwenden, maar of de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. De klacht faalt in het licht van de ongegrondheid van de onderdelen 2.1 en 2.2. De rechtbank heeft niet miskend dat de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en gevolmachtigde is uitgesloten.

2.33 Op grond van het voorgaande faalt ook onderdeel 2.4 dat uitgaat van gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen.

2.34 Middel III klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.25 en 4.26, waarin de rechtbank de stelling beoordeelt dat ING de volmacht niet rechtsgeldig heeft uitgeoefend, aangezien zij niet in naam van [A] heeft gehandeld, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: "4.24. De curator stelt dat ING niet in naam van [A] heeft gehandeld bij ondertekening van de pandakte namens de diverse pandgevers nu de naam van [A] als volmachtgever noch in de volmacht, noch in de verzamelpandakte wordt genoemd.

4.25. Met ING is de rechtbank van oordeel dat uit de verzamelpandakte (...) in combinatie met de kredietoffertes (... ) en de ABP (...) duidelijk blijkt dat ING (mede) in naam van [A] heeft gehandeld bij het ondertekenen van de verzamelpandakte. Daaruit vloeit immers voort dat onder Pandgever (onder meer) iedere rechtspersoon wordt verstaan die ING een volmacht heeft verleend tot verpanding van vorderingen. Uit het voorgaande blijkt dat [A] door ondertekening van de kredietoffertes een dergelijke volmacht aan ING heeft verleend en dus onder de definitie van Pandgever valt.

4.26. Anders dan de curator stelt, staat aan het oordeel dat ING bij het ondertekenen van de verzamelpandakte mede namens [A] heeft gehandeld, niet in de weg dat ING niet aan [A] heeft medegedeeld dat zij wekelijks een verzamelpandakte opstelde en registreerde als gevolmachtigde van [A] en evenmin dat zij [A] nooit een afschrift van een dergelijke verzamelpandakte heeft gestuurd. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - is niet in te zien dat het achterwege blijven van deze informatie af kan doen aan het feit dat ING mede op naam van [A] heeft gehandeld, nu die informatieverschaffing slechts een administratieve handeling is die bovendien per definitie niet eerder dan na het vestigen van het pandrecht aan de orde kan komen."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 3.1 t/m 3.4.

61

2.35 Onderdeel 3.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van een rechtsgeldige verpanding van vorderingen door een gevolmachtigde in naam van een volmachtgever in de zin van art. 3:66 lid 1 BW, indien de naam van de volmachtgever niet in de pandakte, althans ten tijde van (bij) de verpanding, wordt genoemd. Onderdeel 3.2 betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat voor een rechtsgeldige verpanding in ieder geval onvoldoende is dat, eventueel achteraf, uit een combinatie van documenten kan worden afgeleid dat de gevolmachtigde bij het ondertekenen van de pandakte (mede) in naam van de volmachtgever heeft gehandeld, althans dat heeft beoogd. Indien de rechtbank het voorgaande niet heeft miskend, zo klaagt onderdeel 3.3, zijn de oordelen van de rechtbank onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat [A] in de pandakte, althans ten tijde van (bij) de verpanding, met name is genoemd en zij haar oordeel dat ING bij het ondertekenen van de verzamelpandakte (mede) in naam van [A] heeft gehandeld, slechts (kenbaar) heeft gebaseerd op de combinatie van de verzamelpandakte, de kredietoffertes en de ABP. Gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen vit誰eert tevens rov.

2.27 en het dictum, aldus onderdeel 3.4.

2.36 Zoals uit mijn algemene beschouwingen voorafgaand aan de beoordeling van de middelen is gebleken (zie onder 2.8-2.12), is vermelding van de naam van de pandgever in de verzamelpandakte geen vereiste en is voldaan aan de bepaaldheidsvereiste indien de naam van de pandgever is te achterhalen met behulp van de stampandakte. In de kern is het een kwestie van uitleg van de akte, die niet losgemaakt kan worden van de andere bescheiden die op de verlening van het pandrecht betrekking hebben. De rechtsklachten in onderdeel 3.1 en 3.2 falen dan ook. Ook de motiveringsklacht in onderdeel 3.3 is ongegrond nu voldoende duidelijk en begrijpelijk is dat [A] als pandgever is te achterhalen met behulp van de beide stampandaktes. Ook onderdeel 3.4 faalt dus.

2.37 Middel IV klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.29 t/m 4.33, waarin de rechtbank oordeelt over het bepaaldheidsvereiste, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: "4.28. De curator stelt zich op het standpunt dat uit de verzamelpandakte niet blijkt wie de pandgevers zijn, waardoor de te verpanden vorderingen niet met voldoende bepaaldheid zijn omschreven. ING stelt dat aan het bepaaldheidvereiste is voldaan omdat op basis van de verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en de ABP kan worden vastgesteld wie de pandgevers zijn en welke vorderingen verpand zijn.

4.29. Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt de rechtbank voorop dat voor het vestigen van een pandrecht op een of meer vorderingen voldoende is dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat (Hoge Raad 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 (Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.)). Daarbij kan een generieke omschrijving worden gebruikt van de betrokken vorderingen. In het arrest Mulder q.q./Rabobank Alphen aan de Rijn (HR 20 september 2002, NJ 2004, 182) heeft de Hoge Raad bovendien bepaald dat indien voor nadere specificaties van de verpande vorderingen te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, dat niet afdoet aan de voldoende bepaaldheid van die vorderingen.

4.30. Te onderzoeken is of in het onderhavige geval de [...] verzamelpandakte, de kredietovereenkomst [...] en de volmacht (artikel 7.11 van de ABP [...]) tezamen voldoende gegevens bevatten om, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is, zoals hierna wordt toegelicht.

4.31. Uit de kredietofferte, de in de ABP opgenomen definities van "Pandgevers" en "Vorderingen" en de volmacht blijkt dat [A] de verplichting op zich heeft genomen om als pandgever ten behoeve van ING een pandrecht te vestigen op al haar huidige en toekomstige vorderingen op derden uit welken hoofde dan ook. De vorderingen van [A] waar op grond van deze verplichting een pandrecht op zou kunnen rusten, blijken uit de

62

door [A] gevoerde (debiteuren)administratie. Of een vordering die uit deze administratie blijkt daadwerkelijk ten behoeve van ING verpand is, volgt uit (het tijdstip van registratie van) de verzamelpandakte. Vorderingen van [A] die na de registratie van de meest recente verzamelpandakte zijn ontstaan uit een ten tijde van die registratie nog niet bestaande rechtsverhouding, zijn immers niet met een pandrecht belast. Aldus kan van iedere vordering zoals die in de administratie van [A] voorkomt, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens worden bepaald of deze al dan niet verpand is ten behoeve van ING. De verpande vorderingen zijn derhalve voldoende bepaald in de zin van artikel 3:84 lid 2 juncto 3:98 BW. 4.32. De curator brengt hier tegenin dat slechts uit de administratie van ING kenbaar zou zijn wie de in de verzamelpandakte genoemde pandgevers zijn en dat de verpande vorderingen daardoor niet kunnen worden vastgesteld op basis van objectieve gegevens.

Dit argument faalt, omdat - als reeds overwogen - de identiteit van de pandgever wordt vastgesteld op basis van de kredietofferte en de ABP, waarover zowel [A] als ING beschikken. Ingeval van verschil van mening tussen ING en haar cliĂŤnt over de vraag of de cliĂŤnt een pandgever in de zin van de verzamelpandakte is, is dan ook niet - anders dan de curator lijkt te veronderstellen - de administratie van ING doorslaggevend. In dat geval zal op basis van de normale regels van stelplicht en bewijslast dienen te worden bepaald of de cliĂŤnt als pandgever heeft te gelden. Een dergelijke discrepantie is hier niet aan de orde, nu ING en [A] zich op dezelfde kredietoffertes en dezelfde ABP beroepen. Of de volmacht is opgenomen in de kredietofferte of in de ABP doet - anders dan de curator stelt - in dit verband niet ter zake nu beide documenten onderdeel uitmaken van de tussen [A] en ING tot stand gekomen overeenkomst [...]. De in conventie primair onder V gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.

4.33. De rechtbank merkt hierbij nog op dat een geregistreerde onderhandse pandakte niet openbaar is en dan ook geen functie vervult in de kenbaarheid van de vermogenspositie van een schuldenaar voor derden. Aan het vereiste van registratie kan dan ook geen argument worden ontleend voor het stellen van de eis, dat de akte de naam van alle volmachtgevers moet vermelden."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 4.1 en 4.2.

2.38 Onderdeel 4.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat indien in een akte die strekt tot verpanding van een of meer vorderingen, de naam van de pandgever(s) van die vorderingen niet is (zijn) opgenomen, de vorderingen niet met voldoende bepaaldheid zijn omschreven in de zin van art. 3:84 lid 2 jo. 3:98 BW. In het licht van mijn beschouwingen onder 2.9-2.12 faalt ook deze rechtsklacht. Het onderdeel verzet zich immers tegen een generieke vermelding van de vorderingen en daarmee tegen de rechtspraak met betrekking tot het vereiste van bepaalbaarheid dat de Hoge Raad heeft ontwikkeld in zijn door mij vermelde rechtspraak. Dat ING uit deze jurisprudentie de uiterste consequentie heeft getrokken, valt niet te ontkennen. Ik meen dat de verzamelpandakte niet los te zien is van de onderliggende bescheiden en dat daaruit met voldoende mate van zekerheid valt af te leiden welke vorderingen door wie aan ING zijn verpand.

2.39 Onderdeel 4.2 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de pandakte zodanige gegevens dient te bevatten dat, eventueel achteraf, aan de hand van de in de pandakte opgenomen gegevens kan worden vastgesteld welke natuurlijke persoon of rechtspersoon de pandgever(s) is (zijn) van de desbetreffende vorderingen. Heeft de rechtbank zulks niet miskend, dan is haar oordeel dat ING met de verzamelpandakte een pandrecht op vorderingen van [A] heeft gevestigd onbegrijpelijk omdat zij haar oordeel dat [A] als pandgever in de zin van de verzamelpandakte heeft te gelden, heeft gegrond op de inhoud van de kredietofferte en de ABP, en dus niet (uitsluitend) op in de verzamelpandakte (die van veel later datum stamt) opgenomen gegevens. Ook deze klachten falen. De rechtsklacht faalt omdat de verzamelpandakte in samenhang met de

63

stampandakte (en de volmacht) dient te worden beschouwd en aan de hand daarvan kan worden vastgesteld wie de pandgevers zijn. De rechtbank hanteert aldus een juiste maatstaf. De hiervoor gecursiveerde woorden stellen een striktere eis dan de wet uitgelegd in de inmiddels vaste jurisprudentie van uw Raad - op dit punt stelt. De motiveringsklacht faalt omdat voldoende duidelijk en begrijpelijk is dat de rechtbank de inhoud van de verzamelpandakte samen met die van de kredietofferte (stampandakte) en ABP beschouwt.

2.40 Middel V faalt eveneens nu geen van de voorgestelde middelen gegrond is bevonden.

3. Beoordeling van het incidentele cassatieberoep 3.1 Het incidenteel beroep omvat ĂŠĂŠn middel en is ondanks de vermelding in de "kop" onvoorwaardelijk ingesteld. Het middel klaagt dat indien de rechtbank in rov. 4.18 tot uitgangspunt heeft genomen dat wanneer [A] zich niet van de inhoud van art. 7.11 ABP bewust zou zijn geweest, althans daarmee niet bekend zou zijn geweest, dit zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is, de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden zich niet bewust is van, althans niet bekend is met, een bepaald in de algemene voorwaarden opgenomen beding kan immers niet bijdragen aan het oordeel dat dat beding onredelijk bezwarend is. Het betreft immers een voor de beoordeling daarvan irrelevante omstandigheid, aldus het middel.(75) ING heeft alleen belang bij behandeling van dit middel als het principale middel I geheel of gedeeltelijk gegrond wordt bevonden. In mijn opvatting is dat niet het geval. Het incidentele middel is overigens ongegrond. Bij de beoordeling van de vraag of een in de algemene voorwaarden opgenomen beding onredelijk bezwarend is, kan een rol spelen in welke mate de wederpartij zich van de (strekking van) het beding bewust is geweest.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

Ik wijs erop dat partijen zijn overeengekomen in cassatie over en weer geen proceskostenveroordeling te vorderen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Wnd. A-G 1 Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.17 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 september 2010.

2 Uit de inleidende dagvaarding onder 5 maak ik op dat de Rabobank een eerste pandrecht had bij akte van 20 mei 2005 op de huidige en toekomstige vorderingen op derden maar dat er geen vervolgpandlijsten ten aanzien van de debiteurenvorderingen zijn aangeleverd, zodat de vorderingen op debiteuren aan de boedel toekomen omdat er geen rechtsgeldig pandrecht op de debiteuren per datum faillissement tot stand is gekomen. Op grond van art. 3:239 lid 2 jo. 3:237 lid 2 BW is de pandgever verplicht in de akte te verklaren dat hij tot het verpanden van de vordering bevoegd is alsmede hetzij dat op de vordering geen beperkte rechten rusten, hetzij welke rechten daarop rusten. Wanneer de pandgever hier niet aan voldoet, pleegt hij wanprestatie. De gevolgen zijn echter voor de bank wanneer deze er geen kennis van heeft dat door een andere bank/financiĂŤle instelling aan dezelfde kredietnemer krediet is verleend (en daartoe een zelfde verzamelpandakte-constructie is gehanteerd).

3 Zie ook art. 7.3 ABP: "De Pandgever is verplicht aan de Bank op haar eerste verzoek de overeenkomst(en) te verstrekken waaruit de Vorderingen voortvloeien en verder alle

64

gegevens te verstrekken die de Bank nodig heeft om haar pandrecht op de Vorderingen uit te oefenen. Tevens zal de Pandgever de Bank op haar eerste verzoek steeds in staat stellen uit zijn administratie de gegevens te putten die de Bank nodig mocht achten voor de uitoefening van haar pandrecht." Deze bepaling kan na faillissement niet doorwerken naar de curator, zie HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007, 155, m.nt. PvS (Nebula). Voor dit probleem is een oplossing gevonden in HR 30 oktober 2009, LJN BJ0861, NJ 2010, 96 m.nt. F.M.J. Verstijlen. Ik kom daarover hierna te spreken.

4 LJN BP1006, JOR 2011, 161, m.nt. N.E.D. Faber.

5 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 december 2010.

6 Middel 5 bevat geen afzonderlijke/zelfstandige klacht.

7 Registratie van pandaktes is tegenwoordig gratis. In de bancaire praktijk wordt (vrijwel) uitsluitend gewerkt met geregistreerde onderhandse akten. Zie R. van den Bosch & F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Uitoefening van goederenrechtelijke zekerheidsrechten in de (bank)praktijk, MvV 2009, p. 87.

8 Stampandaktes vormden de basis voor regelmatige opstelling en indiening van pandlijsten d.m.v. bulkpandaktes. De verzamelpandakte bouwt hierop voort. Een verzamelpandakte moet in die zin worden onderscheiden van een bulkpandakte dat in een bulkpandakte de namen van de pandgevers zijn vermeld en met een verzamelpandakte wordt beoogd bulkverpanding mogelijk te maken zonder vermelding van de namen van de pandgevers.

9 In de praktijk vaak "de kredietofferte" genoemd; in feite een door de kredietnemer meegetekende kredietoffertebrief van de bank.

10 F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Uitlegkwesties naar aanleiding van verpanding en cessie van vorderingen, in: J.M. Milo en S.E. Bartels (red.), Uitleg in het goederenrecht, 2009, p. 85.

11 Het begrip "verzamelakte" kwam ik al in literatuur van voor 2002 tegen: W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 1997, p. 62 en W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 80. Zie ook R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 473.

12 R.D. Vriesendorp, Expositie van het insolventierecht, NJB 2009, 34, p. 2250. Zie ook H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003, par. 4.2.6. De Rabobank bestaat uit een groep van een groot aantal zelfstandige dochterinstellingen. De moederinstelling vestigt dan als direct of indirect gevolmachtigde van al die kredietnemers van een dochterinstelling pandrechten ten behoeve van de betreffende dochterinstelling. Een iets complexere variant, maar vergelijkbaar met het onderhavige geval.

13 Een voorbeeld van een geval waarin de rechtbank zou kunnen overwegen een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Zie het aanhangige wetsvoorstel Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met de invoering van de mogelijkheid tot het instellen van prejudiciële vragen aan de civiele kamer van de Hoge Raad (Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad), Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 1-5.

14 Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, LJN BQ3690, JOR 2011, 160, m.nt.

N.E.D. Faber.

15 Zowel het thans in cassatie bestreden vonnis als de zaak Wiegerink/IFN is in de literatuur van commentaar voorzien. Dat maakt het innemen van een standpunt wel wat eenvoudiger. Zie T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr.

J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 305-327; annotaties N.E.D. Faber in JOR 2011, 160 en 161 en F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, NTBR 2011/36, p. 272-275.

Laatstgenoemde laat zich kritisch uit over verzamelpandaktes. Zie ook Bartman sub 12 van zijn annotatie onder Rb. Almelo 2 maart 2011, LJN BP7063, JOR 2011, 166.

16 "Stil" wil zeggen zonder mededeling aan de debiteuren. Het kan soms praktisch zijn dat de debiteuren van de pandgever niet op de hoogte zijn van het verpanden van de op hun betrekking hebbende vorderingen, bijvoorbeeld wanneer de pandgever het niet wenselijk vindt dat zijn eigen debiteuren weten dat hij geld nodig heeft. Daarvoor is het

65

stil pandrecht in het leven geroepen. Op het moment van vestigen wordt de debiteur dus niet geïnformeerd, later gebeurd dat mogelijk wel wanneer de pandhouder zijn pandrecht wenst uit te winnen. Tot op het moment dat de mededeling aan de debiteur wordt gedaan, kan de debiteur uitsluitend bevrijdend betalen aan de pandgever. Zodra de pandhouder alsnog mededeling heeft gedaan, komt de inningsbevoegdheid vervolgens bij de pandhouder te rusten. Zolang geen mededeling aan de debiteuren is gedaan, is in geval van faillissement uitsluitend de curator bevoegd de vorderingen te innen. Om die reden zal de pandhouder in veel gevallen overleg willen/moeten plegen met de curator over de wijze waarop de vorderingen worden geïnd. Dat dit overleg in de praktijk ook voor problemen kan zorgen, blijkt uit de onderhavige casus maar speelt in cassatie verder geen rol.

17 Zo ook Hof 's-Hertogenbosch 2 februari 2010, LJN BL3519, JOR 2010, 139, m.nt. B.A. Schuijling. Zie ook H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003, p. 3 e.v. Zie voorts HR 3 december 2010, LJN BN9463, NJ 2010, 653 (ING/Nederend q.q.) en O.K. Brahn, Stille verpanding en eigendomsvoorbehoud volgens het nieuwe Burgerlijk Wetboek, 1991, p. 110-118.

18 Zie B.A. Schuijling in zijn annotatie onder Hof 's-Hertogenbosch 2 februari 2010, LJN BL3519, JOR 2010, 139 en N.E.D. Faber sub 3 van zijn annotatie onder Rb. 'sGravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, JOR 2001, 136.

19 De registratie hoeft niet te worden meegedeeld aan de pandgever; m.a.w. de pandgever weet dus niet wanneer er een pandrecht gevestigd is/wordt. De pandgever heeft er dus geen weet van wanneer de stampandakte door de pandhouder wordt geregistreerd, maar hij is zich er wel van bewust dat hij een pandrecht heeft verleend.

20 Zo ook W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 280 en 620621. Hierin onderscheidt een stil pandrecht zich van een openbaar pandrecht waarvoor niet geldt dat de vorderingen rechtstreeks voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding. Daarentegen is openbare verpanding van een vordering uitsluitend mogelijk indien de debiteur van de vordering bekend is, gelet op de voor openbare verpanding vereiste mededeling aan de debiteur.

21 Zie ook H.J. Damkot & A.J. Verdaas, Verpanding van toekomstige vorderingen beperkt mogelijk; verruiming gewenst?, TvI 2003, par. 5; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 169 en T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 325.

22 Parl. Gesch. Boek 3, p. 1336 e.v. Zie ook Kleijn in zijn annotatie onder Mulder q.q./Rabobank NJ 2004, 182, sub 2 en Kamerstukken II 1984/85, 17 496, nr. 10, p. 6365.

23 Een onderhandse akte resulteert op het moment van (aanbieding ter) registratie in pandrechten. Dit moment is ook bepalend ten aanzien van een eventueel derdenbeslag op de vordering.

24 T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 326-327.

25 T.a.p. p.327.

26 Zie over dit onderwerp: English Private Law, vol. I, ed. by Peter Dirks, 2000, p. 424 v.; Eilís Ferran, Principles of Corporate Finance Law, Oxford, 2008, p. 368 v..; zie met name ook T.D.H. Struycken, De betekenis van het Anglo-Amerikaanse zekerhedenrecht, in het bijzonder de floating charge en Article 9 Uniform Commercial Code: over bepaaldheid en publiciteit, in AA 47 (1998) p. 417-435.

27 Zie E. Dirix en R. De Corte, Zekerheidsrechten, in de serie Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XII, 2006, p. 348 v.

28 W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 222.

29 Zie bijv. A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p.

129-148.

30 HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004, 182, m.nt. WMK; tevens in JOR 2002, 211 m.nt. N.E.D. Faber (Mulder q.q./Rabobank). Zie ook HR 24 oktober 1980, LJN

66

AC7018, NJ 1981, 265, m.nt. W.M. Kleijn (Langeveld/Bouwman); HR 14 oktober 1994, LJN ZC1488, NJ 1995, 447, m.nt. WMK (Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.); HR 16 juni 1995, LJN ZC1759, NJ 1996, 508, m.nt. WMK (Ontvanger/Rabobank); HR 20 juni 1997, LJN AG3121, RvdW 1997, 146; HR 20 juni 1997, LJN ZC2398, NJ 1998, 362, m.nt. WMK (Wagemakers q.q./Rabobank); HR 19 september 1997, LJN ZC2434, NJ 1998, 689 (Verhagen q.q./ING); HR 19 december 1997, LJN ZC2530, NJ 1998, 690, m.nt. WMK (Zuidgeest/Furness); HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662, m.nt. WMK (Meijs q.q./Bank of Tokyo); HR 21 december 2001, LJN AD4499, NJ 2005, 96, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Sobi/Hurks II); HR 20 september 2002, LJN AE3381, NJ 2002, 610, m.nt.

C.E. du Perron (ING/Muller q.q.); HR 16 mei 2003, LJN AF4602, NJ 2004, 183, m.nt.

WMK ([...]/Rabobank) en HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005, 326 ([...]/[...]). Zie ook F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Verpanding van vorderingen op naam: soepelheid troef!, O&F 2003, p. 11-15.

31 Door het arrest Mulder q.q./Rabobank is het bepaaldheidsvereiste volgens Struycken in feite afgeschaft en vervangen door het bepaalbaarheidsvereiste. T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 312.

Zie ook W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, p. 224, T.H.D. Struycken, De eliminatie van het bepaaldheidsvereiste, WPNR 6366 (1999), p. 577-582 en T.H.D. Struycken, Het bepaaldheidsvereiste in ontwikkeling, in: Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Serie Onderneming en Recht deel 7, 1997, p. 134-142.

32 Keukens vraagt zich af of er in al deze gevallen een rechtsgeldig pandrecht tot stand is gekomen. Niet in alle gevallen acht hij dat vanzelfsprekend. W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van: diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7, par. 7.

33 Daarnaast wordt in de praktijk wel de variant gehanteerd waarin een lijst met namen van volmachtgevers wordt gevoegd bij de verzamelpandakte, die tezamen ter registratie worden aangeboden.

34 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 224; N.E.D. Faber in zijn annotatie onder Hof Arnhem 4 mei 2010 en 28 december 2010, LJN BQ3690, JOR 2011, 160 en N.E.D. Faber in zijn annotatie onder onderhavig vonnis, Rb. Amsterdam 15 september 2010, LJN BP1006, JOR 2011, 161; T.H.D. Struycken, Dagelijkse bulkverpanding door middel van een verzamelpandakte, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire Zekerheid. Liber Amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans, 2010, p. 305-327.

35 Ten opzichte van Mulder q.q./Rabobank hoeft er maar ĂŠĂŠn additioneel document in de beschouwingen te worden betrokken om te achterhalen welke vorderingen zijn verpand, te weten de volmacht, aldus F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, NTBR 2011/36, p. 272-275.

36 Er zouden zich problemen kunnen voordoen indien de pandgever een gebrekkige boekhouding heeft gevoerd of wanneer onduidelijkheid bestaat tussen pandgever en een derde over wie schuldeiser is van een betreffende vordering. Dit risico neemt een bank bij de verzamelpandakte-constructie op de koop toe.

37 Of dat sprake is van een (onoverdraagbare) vordering die niet verpandbaar is op grond van een onverpandbaarheidsbeding, zie hierover F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, (diss. UG) 2003, i.h.b. H5.

38 HR 30 oktober 2009, LJN BJ0861, NJ 2010, 96, m.nt. F.M.J. Verstijlen; tevens in JOR 2009, 341, m.nt. W.J.M. van Andel (Hamm q.q./ABN AMRO). Zie ook W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van: diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7, par. 8.1-8.3. Zijn bijdrage is echter verschenen tegelijkertijd met het arrest Hamm q.q./ABN AMRO waarin de door hem opgeworpen vraag is beantwoord. Zie tevens A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 201-208.

39 Zie ook T.H.D. Struycken & T.T. van Zanten, Hamvragen omtrent de inning van stil verpande vorderingen in faillissement, deel I en II, TvI 2010/9 en 2010/13 en Verstijlen

67

in zijn annotatie onder Hamm q.q./ABN AMRO, NJ 2010, 96 onder 7. Zie voorts Rb. Rotterdam 15 maart 2011, LJN BP9091, JOR 2011, 269, m.nt. N.E.D. Faber.

40 Zo ook N.E.D. Faber in zijn annotatie onder onderhavig vonnis Rb. Amsterdam 15 september 2010, LJN BP1006, JOR 2011, 161.

41 HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662, m.nt. WMK (Meijs q.q./Bank of Tokyo).

Zie ook A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 42-43.

42 Zie ook Faber in zijn annotatie onder Mulder q.q./Rabobank, JOR 2002, 211, sub 2 en HR 11 maart 1977, LJN AC1877, NJ 1977, 521, m.nt. G.J.S. (Kribbebijter). Zie voorts Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I* 2010, nr. 214a.

43 In art. 3:72 aanhef en onder c BW is bepaald dat een volmacht eindigt door herroeping door de volmachtgever. Op de voet van art. 3:74 BW kan binnen zekere grenzen een volmacht onherroepelijk worden gemaakt. De onherroepelijke volmacht eindigt wel door het faillissement van de volmachtgever (art. 3:72 aanhef en onder a BW).

44 Zie Rb. 's-Gravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, JOR 2001, 136, m.nt. N.E.D. Faber. Zie ook Hof 's-Hertogenbosch 24 april 2007, LJN BA6242, JOR 2007, 312.

45 Rov. 3.4, Rb. 's-Gravenhage 25 april 2001, LJN AG3927, JOR 2001, 136, m.nt. N.E.D. Faber.

46 Zie A.R. Bloembergen & W.A.M. van Schendel, Vertegenwoordiging en volmacht, in: Jac. Hijma e.a. (red.), Rechtshandeling en overeenkomst, 2010, nr. 113; A.L.H. Ernes, Tussenpersonen in het handelsverkeer, 2008, p. 109; Asser/Kortmann 2-I, 2004, nr. 15 en A.C. van Schaick, Volmacht, mon. NBW B-5, 2011, p. 51-54.

47 Parl. Gesch. Boek 3, p. 276.

48 Zo ook W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 80 en 1997, p. 62.

49 Zie bijv. art. 24 lid 1 sub c van de Algemene Bankvoorwaarden 2009. Zie ook R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 461-478.

50 Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I* 2011, nr. 68-69 en A.C. van Schaick, Volmacht, mon. NBW B-5, 2011, nr. 66. Over onherroepelijk volmacht zie ook W.C.L. van der Grinten, De onherroepelijke volmacht, in: Met eerbiedige werking, Opstellen aangeboden aan L.J. Hijmans van den Bergh, 1971, p. 133-142 en M.H. Bregstein & A. Prakken, De onherroepelijke volmacht, preadvies 1950.

51 Zie ook B.C.M. Waaijer, Onherroepelijke volmacht: een volmacht met mate, in: Van der Grinten e.a. (red.), Onderneming en Nieuw Burgerlijk Recht, 1991, p. 114.

52 Parl. Gesch. Boek 3, p. 292.

53 Zo ook W.H.G.A. Filott., Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 80 en 1997, p. 62.

54 Parl. Gesch. Boek 3, p. 294. Een vernietiging van een beding op grond van art. 6:237 sub n BW tast alleen de onherroepelijkheid aan, niet de volmacht zelf, zodat wat reeds op grond van de volmacht verricht is, geldig blijft. Het beding wordt dan gedeeltelijk vernietigd; Parl. Gesch. Boek 6, p. 1749. Zie ook B. Wessels, Algemene voorwaarden, volmacht en vertegenwoordiging, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 355.

55 Een beding kan onredelijke bezwarend zijn wanneer de wederpartij zo'n beding niet verwachtte. Dergelijke bedingen worden aangeduid als verrassende bedingen; zie R.H.C. Jongeneel, Algemene vernietigingsgronden, de open norm, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 133-236. Daarnaast is denkbaar dat een beding niet zo verrassend is dat het onredelijk bezwarend is, maar dat van de gebruiker wel gevergd kan worden dat hij de wederpartij nadat het beding relevant is geworden nog eens uitdrukkelijk op het beding wijst. Zie R.H.C. Jongeneel, Algemene vernietigingsgronden, de open norm, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 136 en J.G.J. Rinkes & M.L. Hendrikse, Algemene vernietigingsgronden: de informatieplicht, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 180-181.

56 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 482 en 487. Zie ook B.C.M. Waaijer, Onherroepelijke volmacht: een volmacht met mate, in: Van der Grinten e.a. (red.), Onderneming en Nieuw Burgerlijk Recht, 1991, p. 120.

68

57 Zie ook Parl. Gesch. Boek 6, p. 1747 waaruit m.i. is op te maken dat een onherroepelijk volmachtbeding in algemene voorwaarden vermoedelijk onredelijk bezwarend is, maar dat volmacht verlenen bij algemene voorwaarden op zich mogelijk is.

58 R.H.C. Jongeneel, Werkingssfeer afdeling 6.5.3, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 105-107.

59 Vgl. W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, 1999, p. 135.

60 Zie R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 461-462.

61 R.I.V.F. Bertrams, Algemene Bankvoorwaarden, in: B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden, 2010, p. 463. Zie ook W.H.G.A. Filott, Algemene bankvoorwaarden, 2000, p. 78-82 en 1997, p. 60-64.

62 B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een geslaagde verjongingskuur, FIP 2010, p. 12-17. Van der Burgh beschouwt de ABV als de contractuele "grondwet" van de Nederlandse banken.

63 W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, 1999, p. 225-226. In de ABV 1995 is voor het eerst een volmachtbeding opgenomen; in eerdere ABV versies ontbrak een dergelijk beding.

64 In 1996 voorziet Wessels de dan net in werking getreden ABV 1995 van commentaar, i.h.b. art. 18 en het daarin neergelegde volmachtbeding. In art. 18 leest hij niet dat de bank "onherroepelijk" is gevolmachtigd. Het is volgens hem een voor cliënten voorzienbaar belang van een bank om voor verstrekt krediet een pandrecht in algemene voorwaarden te bedingen. Dat lijkt hem niet onredelijk bezwarend. De volmachtconstructie schijnt hem evenwel dit belang te overstijgen en is zo verborgen in de ABV dat het ook verrassend is, aldus B. Wessels, Nieuwe algemene bankvoorwaarden, TvI 1996/1, p. 1-2. Zie ook B. Wessels, Algemene Bankvoorwaarden 1996 van kracht, Banken effectenbedrijf 1996, p. 34-35. Deze bezwaren heeft hij kennelijk opzij gezet nu hij de totstandkoming van de ABV 2009 heeft voorgezeten en de bank daarin onherroepelijk volmacht wordt gegeven. Zie B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een geslaagde verjongingskuur, FIP 2010, p. 14.

65 Een goedkeurend stempel van de Consumentenbond is een vertrouwenwekkend kwaliteitskenmerk en een garantie dat van die kant geen collectieve actie hoeft te worden verwacht; B.B. van der Burgh, Algemene Bankvoorwaarden: een geslaagde verjongingskuur, FIP 2010, p. 13.

66 Zie rov. 5.2, HR 14 oktober 1994, LJN ZC1488, NJ 1995, 447, m.nt. WMK (Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.) en ook Kleijn in zijn annotatie onder Mulder q.q./Rabobank NJ 2004, 182, sub 4d.

67 R.D. Vriesendorp, Expositie van het insolventierecht, NJB 2009, 34, p. 2250.

68 Zie Kamerstukken II 2008/09, 32 358, nr. 7, p. 1.

69 HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ 2006, 215, m.nt. HJS; tevens in JOR 2005, 20, m.nt. S.C.J.J. Kortmann ([...]/Rosenberg Polak q.q.).

70 F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onderhandse pandakten in het licht van het elektronisch verkeer: nog één horde te nemen, TvI 2011/14.

71 Anders W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen.

Beschouwingen naar aanleiding van: diss. A.J. Verdaas, TvI 2009/7 en zijn verwijzing in voetnoot 6.

72 Zie ook Parl. Gesch. Boek 3, p. 685-732 en A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. UN) 2008, p. 13-15.

73 Ook niet in de zaak Meys q.q./Bank of Tokyo; in zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest pleitte ook Hartkamp trouwens al voor een soepele wetsuitleg die hij "bij een massaal verschijnsel als de stille verpanding van vorderingen op naam"onmisbaar achtte.

Zie in deze zin ook Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI (2010), nr. 224..

74 NTBR 2011/36, p. 274.

75 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 482; Parl. Gesch. Boek 6, p. 1586; HR 20 februari 1976, LJN AC5695, NJ 1976, 486 en HR 19 mei 1967, LJN AC4745, NJ 1967, 261, m.nt. G.J. Scholten (Saladin/HBU).

69

LJN: BY4134, Hoge Raad , 11/05336 Datum uitspraak: 01-02-2013 Datum publicatie: 01-02-2013 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Faillissementspauliana; art. 42 en 47 Fw. Rechtsgeldigheid verpandingen door middel van verzamelpandakteconstructie. Volmacht die uitsluitend strekt tot uitvoering van in stampandakte neergelegde verplichting tot verpanding; onverplichte rechtshandeling? Samenspanning? Maatstaf. Vereiste van vaststaan datering zowel van akte waarin titel voor de verpanding ligt besloten als van akte waarin de volmacht is verleend.

Vindplaats(en): NJB 2013, 345 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 219 Uitspraak 1 februari 2013 Eerste Kamer 11/05336 EE/DH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Wytze VAN LEUVEREN, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [A] B.V. en VBR Holland B.V., kantoorhoudende te Waddinxveen, EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, tegen ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam Zuidoost, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. P.A. Fruytier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en ING. 1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de (navolgende) vonnissen in de zaak 373174/HA ZA 10-2933 van de rechtbank 'sGravenhage van 13 oktober 2010 (tussenvonnis) en 24 augustus 2011 (eindvonnis).

Het eindvonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft de curator beroep in cassatie ingesteld.

ING heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

70

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ING mede door mr. A. van Loon, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep.

De advocaten van de curator hebben bij brief van 30 november 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Stichting Administratiekantoor VBR Beheer B.V. (hierna: de Stichting) is enig aandeelhouder van VBR-Beheer B.V. (hierna: VBR-Beheer). [Betrokkene 1] is bestuurder van zowel de Stichting als VBR-Beheer.

VBR-Beheer is bestuurder van (onder meer) VBR-Holland B.V. (hierna: VBR-H) en [A]. (ii) VBR-H heette van 30 oktober 1992 tot en met 18 mei 2007 [B] B.V. en van 18 mei 2007 tot 12 april 2010 [C] B.V. (iii) Door een op 13 februari 2003 ondertekende kredietofferte heeft ING een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld aan (onder andere) [A] en VBR-H. In deze kredietofferte staat het volgende vermeld: "Voor de kredietfaciliteit geldt voorts: Zekerheid Als zekerheid voor de krediet-faciliteit en al hetgeen de kredietnemer ons, uit welken hoofde ook, schuldig zal zijn, zal dienen: (...)

- een eerste verpanding van de boekvorderingen door de kredietnemer (...)

Overige bepalingen (...)

Voor de kredietfaciliteit gelden verder de bepalingen als vermeld in het aan deze offerte gehechte Clausuleblad." (iv) In het aan de kredietofferte gehechte clausuleblad is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: "Voorwaarden (...)

10 De kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige verplichtingen op het eerste schriftelijke en met redenen omklede verzoek van de bank de door haar verlangde en haar conveniĂŤrende zekerheden te verschaffen." (v) In een document, gedateerd op 19 februari 2003, is onder meer het volgende opgenomen: "Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden, vorderingen (eerste pandrecht) De ondergetekenden, ING Bank N.V. (...) hierna te noemen "de bank" en (...)

[B] B.V. (...)

[A] B.V. (...) hierna, ieder voor wat betreft de hem toebehorende zaken en vorderingen, te noemen "de pandgever" verklaren te zijn overeengekomen als volgt: Tot meerdere zekerheid voor de betaling of teruggave van al hetgeen

71

(...)

[B] B.V. (...)

[A] B.V. (...) hierna, zo te zamen als ieder afzonderlijk, te noemen "de kredietnemer" aan de bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, verpandt de pandgever aan de bank, zulks voor zover deze zaken niet reeds bij eerdere akte(n) aan de bank zijn verpand, die deze verpanding aanvaardt, zijn gehele bedrijfsuitrusting (...) hierna te noemen "de bedrijfsuitrusting" en al zijn bedrijfs- en handelsvoorraden (...) hierna te noemen "de voorraden", de bedrijfsuitrusting en de voorraden gezamenlijk te noemen "de zaken" (...).

Tevens verbindt de pandgever zich hierbij om aan de bank alle vorderingen te verpanden die hij op derden heeft of zal hebben, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook, hierna te noemden "de vorderingen". (...)

Voor de verplichting tot verpanding van de vorderingen gelden de volgende voorwaarden: (...) iv.10 De verpanding zal geschieden door middel van daartoe door de bank vastgestelde formulieren, dan wel andere documenten ten genoege van de bank waaruit van de verpanding aan de bank blijkt. iv.11 De pandgever verbindt zich de in artikel 10 bedoelde bescheiden periodiek op de door de bank aangegeven tijdstippen, indien periodieke indiening is overeengekomen, alsook daarenboven telkens terstond na eerste verzoek van de bank daartoe, op te maken en aan de bank te verschaffen." (vi) Blijkens een op 23 april 2009 ondertekende kredietofferte is de door ING aan onder meer [A] en VBR-H verstrekte kredietfaciliteit verhoogd met € 300.000,--. In deze kredietofferte is - onder meer - het volgende opgenomen: "De overeengekomen voorwaarden en condities blijven ongewijzigd van kracht, tenzij in deze offerte anders wordt bepaald. (...)

Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze kredietfaciliteit van toepassing: • De Algemene Bepalingen van Kredietverlening Voor zover daarvan in deze offerte en de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet is afgeweken: • De Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken." (vii) In de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (versie juli 2007) is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: "Artikel 2. Werkingssfeer De Algemene Bepalingen zijn van toepassing op de Kredietfaciliteit die de Bank aan de Kredietnemer verstrekt of zal verstrekken, indien en voor zover in de Overeenkomst niet anders is overeengekomen. Indien en voor zover daarvan in de Algemene Bepalingen niet is afgeweken, zijn de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken en/of de Voorwaarden Postbank van toepassing. (...)

Artikel 5. Verplichting tot zekerheidstelling De Kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige verplichtingen op het eerste verzoek van de Bank de door haar verlangde en haar conveniërende zekerheden te verschaffen."

72

(viii) In de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken is - voor zover van belang - het volgende opgenomen: "Artikel 20. Zekerheidstelling De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt." (ix) Op 16 april 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen ING en [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] heeft aan ING meegedeeld dat VBR-H al haar activiteiten middels een activa/passiva-transactie aan een derde had verkocht. (x) Op 4 mei 2010 vond wederom een gesprek plaats bij ING. ING heeft bij die gelegenheid te kennen gegeven dat de litigieuze activa/passiva-transactie reden is om direct tot kredietopzegging over te gaan, maar toonde zich bereid tot een heroverweging. (xi) Bij brief van 19 mei 2010 heeft ING aan [betrokkene 1] onder meer geschreven: "Met deze brief leggen wij vast hetgeen wij op 4 mei 2010 met u hebben besproken. (...)

Wij attenderen u er op, vooruitlopend op een mogelijke opzegging van de bestaande kredietovereenkomst, dat wij ons op het standpunt stellen dat er een materiële wijziging heeft plaatsgevonden in uw onderneming zonder dat u ons hiervan vooraf op de hoogte heeft gebracht.

Uw handelen is derhalve strijdig met de bestaande kredietovereenkomst.

Omdat wij geen inzicht hebben op de situatie voor en na verkoop van de activa en passiva, zoals hiervoor vernoemd, vragen wij u ons per omgaande volgende gegevens toe te zenden: - Geconsolideerde jaarcijfers 2009 - Geconsolideerde eerste kwartaalcijfers 2010 bestaande uit een balans en verlies en winstrekening - Prognose 2010, per kwartaal, bestaande uit een balans, verlies en winstrekening en liquiditeitsoverzicht - Een actueel debiteuren- en crediteurenoverzicht - Actueel overzicht van alle objecten (financial en operational lease) met daarin vernoemd; merk, bouwjaar, aanschafwaarde, boekwaarde, restant schuld.

- Een investeringsoverzicht 2010 en 2011." (xii) Op 27 mei 2010 heeft nogmaals een gesprek tussen ING en [betrokkene 1] plaatsgevonden. ING heeft te kennen gegeven op basis van de verstrekte gegevens niet in staat te zijn zich een adequaat beeld te vormen van de financiële toestand van de onderneming. Het verzoek van [betrokkene 1] tot continuering van de financiering werd daarom door ING vooralsnog niet ingewilligd. ING stemde wel in met onderbouwing van het verzoek tot continuering van de kredietfaciliteit en verzocht [betrokkene 1] een volmachtverklaring te ondertekenen, waarin was opgenomen dat ING de bevoegdheid kreeg om de vorderingen van (onder meer) [A] en VBR-H aan zichzelf te verpanden.

Deze volmachtverklaring is door [betrokkene 1] ondertekend. (xiii) Van 27 mei tot en met 7 juni 2010 heeft ING dagelijks door een zogenaamde "verzamelpandakte" alle vorderingen van [A] en VBR-H die op de desbetreffende datum ontstonden of reeds bestonden, aan zichzelf verpand. (xiv) Op 1 juni 2010 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen ING en [betrokkene 1]. ING heeft tijdens dit gesprek laten weten de financiële stukken nog steeds niet te hebben ontvangen, zodat zij niet in staat was te beslissen over continuering van het krediet.

73

[Betrokkene 1] diende er rekening mee te houden dat het krediet op korte termijn zou worden opgezegd. (xv) Tijdens een bijeenkomst van ING en [betrokkene 1] op 4 juni 2010 heeft ING aan [betrokkene 1] meegedeeld dat de kredietverstrekking op korte termijn zou worden opgezegd. (xvi) Bij vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 juni 2010 zijn [A] en VBR-H op eigen aangifte - na besluiten daartoe van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 2 juni 2010 en de aanvragen van 3 juni 2010 - in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Van Leuveren tot curator. (xvii) Bij e-mailbericht van 9 juni 2010 heeft de curator de volmachtverlening van 27 mei 2010 en de daarop volgende verpandingen door de verzamelpandakten vernietigd. ING heeft de curator diezelfde dag bericht dat zij niet in deze vernietiging berustte. (xviii) Met toestemming van ING heeft de curator via een activa-overeenkomst van 9 juni 2010 de vorderingen van [A] op debiteuren die op 16 mei 2010 nog niet administratief verwerkt waren, voor een bedrag van â‚Ź 195.000,-- verkocht. De vorderingen van [A] die op 16 mei 2010 wel administratief verwerkt waren zijn met toestemming van ING door een activa-overeenkomst van 21 juni 2010 verkocht voor â‚Ź 550.073,32. De totale verkoopopbrengst van de vorderingen is gestort op de derdengeldrekening van de advocaat van ING. Hiervan is â‚Ź 10.000,-- overgemaakt naar de faillissementsrekening van [A] als boedelbijdrage voor de door de curator verrichte werkzaamheden.

3.2 In dit geding heeft de curator, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht gevorderd dat de hiervoor in 3.1 onder (xvii) vermelde vernietiging rechtsgeldig is geschied en heeft hij vorderingen ingesteld die op die vernietiging voortbouwen. Hij heeft zijn vorderingen, kort gezegd en voor zover in cassatie nog van belang, gebaseerd op de faillissementspauliana (art. 42 en 47 Fw). ING heeft in reconventie vorderingen ingesteld met een strekking tegenovergesteld aan die van de curator.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen en die van ING toegewezen. Zij heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

De verplichting voor [A] en VBR-H tot verpanding van hun vorderingen aan ING vloeide voort uit de (stam)pandakte (rov. 4.10). Weliswaar verplichtte die akte niet tot de volmachtverlening, maar deze diende tot het realiseren van de verpanding van de vorderingen aan ING. Een zodanige volmachtverlening is te beschouwen als een redelijke wijze van uitvoering van de op [A] en VBR-H rustende verplichting tot verpanding en is daarmee een verplichte rechtshandeling. De volmachtverlening is dus niet vatbaar voor vernietiging op grond van art. 42 Fw (rov. 4.11).

Ook het beroep op art. 47 Fw gaat volgens de rechtbank niet op. Het criterium "wetenschap van de faillissementsaanvraag" moet in beperkte zin moet worden uitgelegd (rov. 4.19). Daaraan is niet voldaan als de schuldenaar en de schuldeiser op het moment waarop de rechtshandeling wordt verricht, weten dat een faillissement onvermijdelijk is, maar nog niet is aangevraagd. Voor zover de wetenschap van [A] en VBR-H als volmachtgevers al aan ING als gevolmachtigde kan worden toegerekend, kan dit de curator niet baten ten aanzien van zijn stelling dat er sprake is van "wetenschap van faillissementsaanvraag" en "overleg" in de zin van art. 47 Fw. Volgens de rechtbank moet onderscheid worden gemaakt tussen ING als gevolmachtigde en ING als wederpartij van de volmachtgever. Voor ING als gevolmachtigde geldt dat de kennis van de volmachtgever aan haar zou kunnen worden toegerekend, maar dit betekent niet dat aan ING als wederpartij van de volmachtgever deze wetenschap eveneens kan worden toegerekend.

Het enkele feit dat de kennis van de volmachtgever aan de gevolmachtigde wordt toegerekend, leidt dus niet tot de gevolgtrekking dat bij ING als wederpartij sprake was

74

van "wetenschap van faillissementsaanvraag" en "overleg" in de zin van art. 47 Fw, aldus de rechtbank (rov. 4.20).

Nu gesteld noch gebleken is dat ING daadwerkelijk op de hoogte was van de aanvraag van het faillissement van [A] en VBR-H, kunnen de desbetreffende rechtshandelingen alleen worden vernietigd indien er sprake was van samenspanning tussen [A] en VBR-H enerzijds en ING anderzijds met als doel ING door de verpanding te begunstigen boven andere schuldeisers (rov. 4.21). Een dergelijke samenspanning kan niet worden afgeleid uit de stellingen van de curator (rov. 4.22). Gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van overleg tussen [betrokkene 1] en ING. Dit volgt niet uit de stelling dat zowel [betrokkene 1] als ING redenen hadden om over te gaan tot begunstiging van ING, en ook is niet voldoende dat de rechtshandelingen dit wel tot gevolg hebben gehad en dat partijen dit hebben geweten, aldus de rechtbank (rov. 4.22). De curator heeft tegen dit vonnis sprongcassatie ingesteld.

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep 4.1 Bij de beoordeling van de middelen wordt het volgende vooropgesteld. Het onderhavige geval betreft op hoofdpunten eenzelfde situatie als aan de orde was in HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012/261 (mr. Dix q.q./ING), kort gezegd en voor zover hier van belang: de situatie dat een kredietnemer tot zekerheid van al hetgeen hij aan een bank schuldig is en zal worden, zich door middel van een (stam)pandakte verbindt zijn toekomstige vorderingen op derden aan deze bank te verpanden, en de bank een onherroepelijke volmacht bedingt om de vorderingen daadwerkelijk aan zichzelf te verpanden. In het arrest Dix/ING zijn diverse bezwaren tegen (elementen van) deze constructie verworpen, waaronder het meer algemene bezwaar dat de aanvaarding van de constructie zou betekenen dat art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt. Voor zover de middelen in de onderhavige zaak opnieuw aandacht vragen voor de positie van die schuldeisers, verdient opmerking dat het aan de wetgever is om te beoordelen of hun belangen tegenover de belangen van een vlot functionerend kredietverkeer een sterkere positie zouden moeten innemen dan thans het geval is (vgl. hierover de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.30 e.v. en de mogelijkheid die daar onder 3.49 wordt genoemd).

4.2 Het arrest Dix/ING is gewezen na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding in de onderhavige zaak.

Naar aanleiding van dat arrest heeft de curator in zijn schriftelijke toelichting middel 3 ingetrokken en middel 4 toegespitst op de hierna te vermelden vraag.

Voor zover thans van belang stelt het principale cassatieberoep de volgende vragen aan de orde: - de vraag of het verlenen van de volmacht tot verpanding dient te worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw (middel 1); - de vraag of ING wetenschap had van de faillissementsaanvraag dan wel of sprake is geweest van overleg, een en ander in de zin van art. 47 Fw (middel 2); - de vraag of de stampandakte en de volmachtverlening dienen te zijn geregistreerd om rechtsgevolg te hebben (middel 4).

4.3 Middel 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de hiervoor in 3.1 onder (xii) vermelde volmachtverlening niet een onverplichte rechtshandeling is in de zin van art. 42 Fw en daarom niet vatbaar is voor vernietiging op grond van die bepaling (rov.

4.11), en betoogt dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat in de stampandakte geen verplichting tot volmachtverlening was opgenomen.

Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat [A] en VBR-H verplicht waren de vorderingen waarover het in dit geschil gaat aan ING te verpanden. De volmacht strekte naar de vaststelling van de rechtbank uitsluitend ertoe de nakoming van de uit de stampandakte voortvloeiende (opeisbare) verbintenissen tot verpanding te

75

bewerkstelligen, en dus niet tot iets meer of anders dan het verrichten van de prestaties die in die akte waren overeengekomen. Evenals inpandgeving door [A] en VBR-H door middel van afzonderlijke pandaktes, moet een volmachtverlening (aan de pandnemer dan wel aan een derde) die uitsluitend ertoe strekt de verpandingen tot stand te brengen, worden beschouwd als uitvoering van de in die stampandakte neergelegde verplichting tot verpanding. De volmachtverlening kan derhalve niet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw, ook al was deze specifieke wijze van uitvoering van de verplichting tot verpanding niet overeengekomen.

Anders dan de curator heeft betoogd, moet uit het arrest HR 3 december 2010, LJN BN9366, NJ 2010/651 (mrs. Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland) voor het onderhavige geval niet iets anders worden afgeleid, nu het in dat arrest ging om een nadere (vaststellings)overeenkomst op grond waarvan de schuldenaar de verschuldigde betalingen mocht verrichten aan een ander dan de schuldeiser(s); in zodanig geval is de te verrichten prestatie een andere dan de verschuldigde prestatie en derhalve onverplicht in de zin van art. 42 Fw, ook al stemt de schuldeiser daarmee in en ook al strekt de te verrichten prestatie volgens de nadere overeenkomst tot nakoming van de bestaande verbintenis.

Gelet op het voorgaande getuigt de overweging van de rechtbank dat de volmachtverlening niet vatbaar is voor vernietiging op grond van art. 42 Fw omdat deze uitsluitend is te beschouwen als een wijze van uitvoering van de op [A] en VBR-H rustende verplichting tot verpanding, niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor het overige berust het oordeel van de rechtbank op waarderingen van feitelijke aard en is het toereikend gemotiveerd. Hierop stuiten alle klachten van middel 1 af.

4.4 Middel 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ook het beroep van de curator op art. 47 Fw niet opgaat. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat voor een geslaagd beroep op art. 47 Fw is vereist dat sprake is van samenspanning tussen enerzijds ING en anderzijds [A] en VBR-H (rov. 4.21).

Dit oordeel is juist (vgl. onder meer HR 24 maart 1995, LJN ZC1676, NJ 1995/628 en HR 20 november 1998, LJN ZC2784, NJ 1999/611). Voor zover het middel een andere maatstaf bepleit voor de toepassing van art. 47 Fw bij dit geval van volmachtverlening, faalt het.

Daarbij bestaat, anders dan het middel voorstaat, geen grond om het oogmerk van ING om zichzelf boven andere schuldeisers te begunstigen, toe te rekenen aan de volmachtgevers [A] en VBR-H. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de door haar bedoelde samenspanning waarmee de rechtbank, gelet op het bovenstaande terecht, doelt op daadwerkelijke samenspanning tussen enerzijds ING en anderzijds [A] en VBR-H - niet uit de stellingen van de curator kan worden afgeleid (rov. 4.22). Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en berust overigens op een aan de rechtbank voorbehouden waardering van die stellingen, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake, in aanmerking genomen dat de enkele wetenschap bij beide partijen van het feit dat de andere schuldeisers worden benadeeld een zodanige samenspanning nog niet oplevert (HR 20 november 1998, LJN ZC2784, NJ 1999/611).

Ook middel 2 faalt mitsdien.

4.5.1 De in middel 4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.5.2 In zijn schriftelijke toelichting op middel 4 betoogt de curator dat ingevolge het arrest Dix/ING de stampandakte en volmachtverlening slechts rechtsgevolg hebben indien zij zijn geregistreerd, hetgeen in het onderhavige geval, naar de rechtbank heeft miskend, niet het geval is. Hoewel deze klacht niet in de cassatiedagvaarding naar voren

76

is gebracht, zoals art. 407 lid 2 Rv voorschrijft, ziet de Hoge Raad aanleiding haar toch te behandelen. De klacht faalt.

Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is, wil een verpandingsconstructie als de onderhavige rechtsgevolg hebben, nodig dat de eerdere datering vaststaat van zowel de akte waarin de titel voor de verpanding ligt besloten als de akte waarin de volmacht is verleend. In de zaak Dix/ING was aan die eis voldaan door registratie van de desbetreffende kredietofferte (tevens stampandakte), die ook de volmachtverlening behelsde. Hieruit volgt niet dat alleen op grond van registratie kan worden aangenomen dat de datering van de akten vaststaat. Indien die datering wordt betwist, ligt het in beginsel op de weg van de partij die zich op de akte beroept om de juistheid van die datering te bewijzen.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Nu het principale beroep wordt verworpen, heeft ING geen belang bij haar incidentele beroep, omdat het daarin aangevoerde middel niet meer tot een andere beslissing kan leiden.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 5965,35 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt ING in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 71,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 februari 2013.

Conclusie 11/05336 Mr. L. Timmerman Zitting 16 november 2012 Conclusie inzake: mr. Wytze van Leuveren q.q. (faill. [A] B.V. en VBR Holland B.V.), verzoeker tot cassatie, (hierna: de curator) tegen de naamloze vennootschap ING Bank N.V. verweerster in cassatie, (hierna: ING) 1. Feiten(1)

77

1.1 Stichting Administratiekantoor VBR Beheer B.V. (hierna: de Stichting) is enig aandeelhouder van VBR-Beheer B.V. (hierna: VBR-Beheer). [Betrokkene 1] is bestuurder zowel van de Stichting als van VBR-Beheer. VBR-Beheer is bestuurder van (onder meer) VBR-Holland B.V. (hierna: VBR-H) en [A].

1.2 VBR-H heette van 30 oktober 1992 tot en met 18 mei 2007 [B] B.V. en van 18 mei 2007 tot 12 april 2010 [C] B.V. 1.3 Door een op 13 februari 2003 ondertekende kredietofferte heeft ING een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld aan (onder andere) [A] en VBR-H. In deze kredietofferte staat het volgende vermeld: "Voor de kredietfaciliteit geldt voorts: Zekerheid Als zekerheid voor de kredietfaciliteit en al hetgeen de kredietnemer ons, uit welken hoofde ook, schuldig zal zijn, zal dienen: (...)

- een eerste verpanding van de boekvorderingen door de kredietnemer (...)

Overige bepalingen (...)

Voor de kredietfaciliteit gelden verder de bepalingen als vermeld in het aan deze offerte gehechte Clausuleblad."

1.4 In het aan de kredietofferte gehechte clausuleblad is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: "Voorwaarden (...)

10 De kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige verplichtingen op het eerste schriftelijke en met redenen omklede verzoek van de bank de door haar verlangde en haar conveniĂŤrende zekerheden te verschaffen."

1.5 In een document, gedateerd op 19 februari 2003, is onder meer het volgende opgenomen: "Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden, vorderingen (eerste pandrecht) De ondergetekenden, ING Bank N.V. (...) hierna te noemen "de bank" en (...)

[B] B.V. (...)

[A] B.V. (...) hierna, ieder voor wat betreft de hem toebehorende zaken en vorderingen, te noemen "de pandgever" verklaren te zijn overeengekomen als volgt: Tot meerdere zekerheid voor de betaling of teruggave van al hetgeen (...)

[B] B.V. (...)

[A] B.V. (...) hierna, zo te zamen als ieder afzonderlijk, te noemen "de kredietnemer" aan de bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, verpandt de pandgever aan de bank, zulks voor zover deze zaken niet reeds bij eerdere akte(n) aan de pand zijn verpand, die deze verpanding aanvaardt, zijn gehele bedrijfsuitrusting (...) hierna te

78

noemen "de bedrijfsuitrusting" en al zijn bedrijfs- en handelsvoorraden (...) hierna te noemen "de voorraden", de bedrijfsuitrusting en de voorraden gezamenlijk te noemen "de zaken" (...).

Tevens verbindt de pandgever zich hierbij om aan de bank alle vorderingen te verpanden die hij op derden heeft of zal hebben, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook, hierna te noemden "de vorderingen". (...)

Voor de verplichting tot verpanding van de vorderingen gelden de volgende voorwaarden: (...) iv.10 De verpanding zal geschieden door middel van daartoe door de bank vastgestelde formulieren, danwel andere documenten ten genoege van de bank waaruit van de verpanding aan de bank blijkt. iv.11 De pandgever verbindt zich de in artikel 10 bedoelde bescheiden periodiek op de door de bank aangegeven tijdstippen, indien periodieke indiening is overeengekomen, alsook daarenboven telkens terstond na eerste verzoek van de bank daartoe, op te maken en aan de bank te verschaffen."

1.6 Blijkens een op 23 april 2009 ondertekende kredietofferte is de door ING aan onder meer [A] en VBR-H verstrekte kredietfaciliteit verhoogd met € 300.000,-. In deze kredietofferte is - onder meer - het volgende opgenomen: "De overeengekomen voorwaarden en condities blijven ongewijzigd van kracht, tenzij in deze offerte anders wordt bepaald. (...)

Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze kredietfaciliteit van toepassing: • De Algemene Bepalingen van Kredietverlening Voor zover daarvan in deze offerte en de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet is afgeweken: • De Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken."

1.7 In de Algemene Bepalingen van Kredietverlening versie juli 2007 is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: "Artikel 2. Werkingssfeer De Algemene Bepalingen zijn van toepassing op de Kredietfaciliteit die de Bank aan de Kredietnemer verstrekt of zal verstrekken, indien en voor zover in de Overeenkomst niet anders is overeengekomen. Indien en voor zover daarvan in de Algemene Bepalingen niet is afgeweken, zijn de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken en/of de Voorwaarden Postbank van toepassing. (...)

Artikel 5. Verplichting tot zekerheidstelling De Kredietnemer is verplicht ter dekking van zijn bestaande en toekomstige verplichtingen op het eerste verzoek van de Bank de door haar verlangde en haar conveniërende zekerheden te verschaffen."

1.8 In de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken is - voor zover van belang - het volgende opgenomen: "Artikel 20. Zekerheidstelling De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te

79

vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt."

1.9 Op 16 april 2010 vindt er een bespreking plaats tussen ING en [betrokkene 1].

[Betrokkene 1] deelt aan ING mee dat VBR-H al haar activiteiten middels een activa/passiva-transactie aan een derde heeft verkocht.

1.10 Op 4 mei 2010 vindt wederom een gesprek plaats bij ING. ING geeft dan te kennen dat de litigieuze activa/passiva-transactie reden is om direct tot kredietopzegging over te gaan, maar toont zich bereid tot een heroverweging.

1.11 In de brief van 19 mei 2010 van ING aan [betrokkene 1] staat - onder meer - het volgende vermeld: "Met deze brief leggen wij vast hetgeen wij op 4 mei 2010 met u hebben besproken. (...)

Wij attenderen u er op, vooruitlopend op een mogelijke opzegging van de bestaande kredietovereenkomst, dat wij ons op het standpunt stellen dat er een materiële wijziging heeft plaatsgevonden in uw onderneming zonder dat u ons hiervan vooraf op de hoogte heeft gebracht. Uw handelen is derhalve strijdig met de bestaande kredietovereenkomst.

Omdat wij geen inzicht hebben op de situatie voor en na verkoop van de activa en passiva, zoals hiervoor vernoemd, vragen wij u ons per omgaande de volgende gegevens toe te zenden: - Geconsolideerde jaarcijfers 2009 - Geconsolideerde eerste kwartaalcijfers 2010 bestaande uit een balans en verlies en winstrekening - Prognose 2010, per kwartaal, bestaande uit een balans, verlies en winstrekening en liquiditeitsoverzicht - Een actueel debiteuren- en crediteurenoverzicht - Actueel overzicht van alle objecten (financial en operational lease) met daarin vernoemd; merk, bouwjaar, aanschafwaarde, boekwaarde, restant schuld.

- Een investeringsoverzicht 2010 en 2011."

1.12 Op 27 mei 2010 vindt er nogmaals een gesprek plaats tussen ING en [betrokkene 1]. ING geeft aan op basis van de verstrekte gegevens niet in staat te zijn zich een adequaat beeld te vormen van de financiële toestand van de onderneming. Het verzoek van [betrokkene 1] tot continuering van de financiering wordt daarom door ING vooralsnog niet ingewilligd. ING stemt wel in met onderbouwing van het verzoek tot continuering van de kredietfaciliteit en verzoekt [betrokkene 1] een volmachtverklaring te ondertekenen, waarin is opgenomen dat ING de bevoegdheid krijgt om de vorderingen van (onder meer) [A] en VBR-H aan zichzelf te verpanden. Deze volmachtverklaring wordt door [betrokkene 1] ondertekend.

1.13 Van 27 mei tot en met 7 juni 2010 verpandt ING dagelijks door een zogenaamde 'verzamelpandakte' alle vorderingen van [A] en VBR-H die op de betreffende datum ontstaan of reeds bestonden aan zichzelf.

1.14 Op 1 juni 2010 heeft er een telefoongesprek plaatsgevonden tussen ING en [betrokkene 1]. ING heeft tijdens dit gesprek laten weten de financiële stukken nog steeds niet te hebben ontvangen, zodat zij niet in staat is te beslissen over continuering van het krediet. [Betrokkene 1] dient er rekening mee te houden dat het krediet op korte termijn zal worden opgezegd.

80

1.15 ING en [betrokkene 1] komen op 4 juni 2010 bij elkaar. Tijdens deze bijeenkomst deelt ING aan [betrokkene 1] mee dat de kredietverstrekking op korte termijn zal worden opgezegd.

1.16 Bij vonnis van deze rechtbank van 8 juni 2010 worden [A] en VBR-H op eigen aangifte - na besluiten daartoe van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 2 juni 2010 en de aanvragen van 3 juni 2010 - in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Van Leuveren tot curator.

1.17 Bij e-mailbericht van 9 juni 2010 roept de curator de (buitengerechtelijke) vernietiging van de volmachtverlening van 27 mei 2010 en de daarop volgende verpandingen door de verzamelpandakten in. ING bericht de curator diezelfde dag dat zij niet in deze vernietiging berust.

1.18 De curator verkoopt met toestemming van ING via een activa-overeenkomst van 9 juni 2010 de vorderingen van [A] op debiteuren die nog niet administratief verwerkt waren op 16 mei 2010 voor een bedrag van € 195.000,-- (hierna: Vorderingen B). De vorderingen van [A] die wel administratief verwerkt waren op 16 mei 2010 worden met toestemming van ING door een activa-overeenkomst van 21 juni 2010 verkocht voor € 550.073,32 (hierna: Vorderingen A). De totale verkoopopbrengst van de Vorderingen A en B wordt gestort op de derdengeldrekening van de advocaat van ING. Hiervan is € 10.000,-- overgemaakt naar de faillissementsrekening van [A] als boedelbijdrage voor de door de curator verrichte werkzaamheden.

2. Procesverloop 2.1 Bij exploot van 3 augustus 2010 heeft de curator ING gedagvaard en - na wijziging van eis - gevorderd (i) een verklaring voor recht dat de curator rechtsgeldig de volmachtverlening door [A] en VBR-H aan ING van 27 mei 2010 heeft vernietigd, althans deze volmachtverlening vernietigt, (ii) een verklaring voor recht dat de verpanding aan ING van de vorderingen van [A] en VBR-H op derden bij akten van 27 mei 2010 tot en met 7 juni 2010 rechtsgeldig is vernietigd door de curator althans deze verpanding(en) vernietigt, (iii) een verklaring voor recht dat ING geen rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de boekvorderingen van [A] en/of VBR-H, (iv) een verklaring voor recht dat de debiteurenvorderingen van [A] en VBR-H, althans de opbrengsten van de verkopen van die vorderingen, althans een daarmee corresponderend schadebedrag aan de boedels van [A] en VBR-H toekomen, (v) ING te verplichten binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de opbrengsten van de verkoop van de boekvorderingen van pro resto € 735.073,32 over te maken op de boedelrekening van [A], vermeerderd met de wettelijke rente en (vi) ING te veroordelen in de kosten van dit geding alsmede in de nakosten. De curator heeft zijn vorderingen, kort gezegd, gebaseerd op (a) de faillissementspauliana, (b) verboden 'Selbsteintritt' in de zin van art. 3:68 BW, (c) onrechtmatige daad en (d) ongerechtvaardigde verrijking.

2.2 ING heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd (i) een verklaring voor recht dat ING een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op alle vorderingen van [A] en VBRH die tot en met 7 juni 2010 zijn ontstaan, (ii) een verklaring voor recht dat ING gerechtigd is de verkoopopbrengst van de vorderingen van [A] in mindering te brengen op haar vordering op de VBR-Groep, (iii) de veroordeling van de curator om de opbrengst van de door hem geïnde vorderingen van VBR-H, onder gelijktijdige aflegging van rekening en verantwoording door het overleggen van rekeningafschriften, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis af te dragen aan ING en (iv) de curator, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van deze procedure.

2.3 Hiertegen heeft de curator verweer gevoerd en betoogd dat ING geen belang heeft bij de reconventionele vorderingen, zodat deze moeten worden afgewezen.

81

2.4 De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 24 augustus 2011 in conventie het zijdens de curator gevorderde afgewezen en in reconventie de (hiervoor weergegeven) vorderingen van ING toegewezen.

2.5 Tegen dit vonnis heeft de curator - tijdig(2) - principaal beroep in cassatie ingesteld op de voet van art. 398, aanhef en onder 2, Rv (sprongcassatie). ING heeft in het principale beroep verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping en daarnaast incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en van re- en dupliek gediend.

3. Bespreking van de klachten De kern van de zaak 3.1 In de onderhavige kwestie gaat het om de vraag of ING een rechtsgeldig pandrecht heeft gevestigd op de vorderingen op naam van [A] en VBR-H. De curator probeert de door ING gevestigde pandrechten, althans de daaraan voorafgaande volmachtverlening aan te tasten met een beroep op de faillissementspauliana (art. 42 en 47 Fw). Ook bepleit de curator (na een door het arrest Dix q.q./ING ingegeven koerswijziging in de schriftelijke toelichting) dat de verpandingsconstructie zonder rechtsgevolgen is gebleven, omdat gesteld noch gebleken is dat de stampandakte en de volmachtverlening zijn geregistreerd.

3.2 In 2003 en 2007 verstrekt ING [A] en VBR-H krediet onder de voorwaarde (onder meer) dat [A] en VBR-H al hun vorderingen op het eerste (schriftelijke en met redenen omklede) verzoek van ING aan ING verpanden. Omdat ING geen zicht krijgt op de financiĂŤle toestand van de ondernemingen nadat in strijd met de kredietovereenkomst zonder voorafgaande melding aan ING een activa/passiva-transactie heeft plaatsgevonden, eist ING voor voortzetting van de kredietfaciliteit dat [A] en VBR-H de bank een volmacht verstrekken op grond waarvan de bank de bevoegdheid krijgt alle vorderingen van [A] en VBR-H aan zichzelf te verpanden. De betreffende volmacht wordt op 27 mei 2010 verleend. Van 27 mei tot en met 7 juni 2010 verpandt ING dagelijks door middel van een verzamelpandakte de vorderingen van [A] en VBR-H aan zichzelf.

Op 3 juni 2010 vragen [A] en VBR-H hun eigen faillissement aan. Op 8 juni 2010 worden de vennootschappen failliet verklaard. De dag daarop roept de curator de (buitengerechtelijke) vernietiging in van de voornoemde volmachtverlening en de daaropvolgende verpandingen.

3.3 In de onderhavige procedure vorderen partijen over en weer (onder meer) verklaringen voor recht die alle scharnieren om de vraag of ING door middel van verzamelpandaktes rechtsgeldig pandrechten heeft kunnen vestigen op de vorderingen van [A] en VBR-H. De curator stelt dat de vernietiging van de volmachtverlening en verpandingen doel heeft getroffen. ING meent daarentegen dat zij rechtsgeldig pandrechten heeft gevestigd. De rechtbank heeft ING in het gelijk gesteld. Hiertegen heeft de curator sprongcassatie ingesteld. ING heeft een incidenteel cassatiemiddel opgeworpen.

3.4 De principale cassatieklachten bestrijden de juistheid en begrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank: (I) dat het verlenen van de volmacht tot verpanding geen onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw is, maar een redelijke wijze van uitvoering van de op [A] en VBR-H rustende verpandingsverplichting (rov. 4.11); (II) dat niet aannemelijk is geworden dat ING wetenschap had van de faillissementsaanvraag en/of dat de betaling heeft plaatsgevonden als gevolg van overleg, beide in de zin van art. 47 Fw (rov. 4.20-4.22);

82

(III) dat de volmachtverlening geen strijd met art. 3:68 BW (verboden 'Selbsteintritt') oplevert (rov. 4.25); (IV) dat de vorderingen in de verzamelpandakten voldoen aan de op grond van art. 3:84 lid 2 juncto 3:98 BW voor verpanding vereiste bepaalbaarheid (rov. 4.28-4.29).

3.5 Naar aanleiding van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het hierna te bespreken arrest Dix q.q./ING wordt in de schriftelijke toelichting de klacht onder (III) ingetrokken en wordt de onder (IV) weergegeven klacht opgehangen aan de stelling dat gesteld noch gebleken is dat de stampandakte en de volmachtverlening geregistreerd zijn.

3.6 Het incidentele cassatiemiddel vormt het spiegelbeeld van het hiervoor onder II weergegeven tweede onderdeel van het principale middel. Het klaagt dat de rechtbank in rov. 4.16 ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 3:66 lid 2 BW grond biedt voor toerekening van kennis en/of opzet van de volmachtgever aan de gevolmachtigde in verband met de toepassing van art. 47 Fw. Het voorliggende cassatieberoep en Dix q.q./ING 3.7 Kort na het instellen van het voorliggende cassatieberoep wees de Hoge Raad arrest in de - met de onderhavige kwestie corresponderende - zaak Dix q.q./ING.(3) Die zaak betrof eveneens een sprongcassatie over de vraag of de praktijk van het opmaken van verzamelpandakten door banken op basis van een (in algemene voorwaarden opgenomen) onherroepelijke volmacht leidt tot rechtsgeldige verpanding ten gunste van de banken van vorderingen van hun kredietnemers (tevens pandgevers) op derden. Net als in het voorliggende cassatieberoep werden vier principale klachten en een incidenteel middel opgeworpen. Het principale cassatiemiddel wierp de vraag op (I) of de (onherroepelijke) volmacht in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend was, (II) of bij de uitvoering van de volmacht sprake was van verboden Selbsteintritt, (III) of het niet noemen van de naam van de pandgever(s) in de verzamelpandakte (althans bij de verpanding) in de weg stond aan een rechtsgeldige verpanding door een gevolmachtigde (de bank) in naam van de volmachtgevers en (IV) of de generieke omschrijving van de pandgever(s) in de verzamelpandakte voldeed aan het bepaaldheidsvereiste. Het incidentele cassatiemiddel klaagde dat de rechtbank blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover zij tot uitgangspunt had genomen dat het feit dat de kredietnemer zich niet van de (onherroepelijke) volmacht in de algemene voorwaarden bewust zou zijn geweest, althans daarmee niet bekend zou zijn geweest, zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is. Volgens het incidentele middel was de vraag of de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden zich bewust was van of bekend was met een bepaald in de algemene voorwaarden opgenomen beding, een voor de beoordeling van de vraag of dat beding onredelijk bezwarend is irrelevante omstandigheid.

3.8 In Dix q.q./ING heeft de Hoge Raad de rechtsgeldigheid van door verzamelpandaktes gevestigde pandrechten erkend. Dat oordeel van de Hoge Raad maakt bespreking van een deel van de in dit cassatieberoep aan de orde gestelde vragen, onnodig. De hiervoor samengevatte principale cassatieonderdelen II en IV uit Dix q.q./ING zijn ook te vinden in de onderdelen III en IV van de cassatiedagvaarding die de onderhavige instantie heeft ingeluid.(4) Het verbaast niet dat onderdeel III in par. 2.3.3 van de schriftelijke toelichting van mrs. Van Wijk en Kingma wordt ingetrokken om de reden dat de Hoge Raad in Dix q.q./ING heeft geoordeeld dat "kort gezegd, verpanding door middel van verzamelpandakten op zichzelf rechtsgeldig kan zijn, mits de datering van de stampandakte en het volmachtbeding vaststaat." Onderdeel IV wordt "als zodanig" niet ingetrokken, maar daaraan wordt zo een draai gegeven dat de pijlen van de klacht zich thans richten op het ontbreken van de registratie van de stampandakte en van de volmachtverlening. Op grond daarvan zouden de te verpanden vorderingen niet voldoen

83

aan de vereiste bepaalbaarheid en zouden de verpandingen geen rechtsgevolg hebben.

In par. 1 van de conclusie van dupliek van mrs. Van der Wiel, Fruytier en Van Loon wordt onderkend dat de curator in de schriftelijke toelichting voor het eerst aanvoert dat de verpande vorderingen niet met voldoende bepaalbaarheid in de verzamelpandakte zijn omschreven "nu niet is gesteld noch gebleken dat de stampandakte (als titel tot verpanding) en de volmachtverlening zijn geregistreerd." Tegen dit 'novum' in cassatie wordt geen bezwaar gemaakt. Sterker nog, in par. 9 van de conclusie van dupliek wordt de Hoge Raad expliciet gevraagd om op het betreffende punt dat in de schriftelijke toelichting wordt aangesneden duidelijkheid te verschaffen.

3.9 In het navolgende schets ik het systeem dat thans (in de rechtspraak) gecreëerd is.

Mijn inzet is niet de Hoge Raad in de voorliggende zaak te brengen tot een oordeel dat afwijkt van zijn oordeel in de zaak Dix q.q./ING. Maar voor mijn gevoel wringt er iets.

Daarop wil ik wijzen. Deze aanpak laat ook toe de reacties weer te geven die Dix q.q./ING heeft uitgelokt.

De opkomst van de verzamelpandakte 3.10 Onze economie draait (voor het overgrote deel) op kredieten. Ondernemingen worden in de regel extern gefinancierd. De meest gebruikelijke vorm van externe financiering is bancair krediet. Banken verlangen voor ter beschikking gestelde gelden zekerheden van de betreffende ondernemingen. Veelal worden op de inventaris, voorraden en vorderingen van kredietnemers stille pandrechten gevestigd. Wat vorderingen betreft, ondervonden banken 'hinder' van art. 3:239 BW. Op grond van die bepaling kan, of beter gezegd, kon stil pandrecht alleen worden gevestigd op vorderingen (rechten) die op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaan of rechtstreeks worden verkregen uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding. Teneinde op zoveel mogelijk - ook toekomstige - vorderingen van kredietnemers verhaal te hebben, is in de bancaire wereld de 'verzamelpandakte' bedacht.

3.11 In 2005(5) is de praktijk opgekomen dat banken van kredietnemers - veelal verpakt in algemene voorwaarden, zoals in Dix q.q./ING - een (onherroepelijke) volmacht vragen om pandrechten op alle bestaande en toekomstige vorderingen ten behoeve van zichzelf tot stand te kunnen brengen. Op grond daarvan tekenen banken zowel namens zichzelf (in de hoedanigheid van pandhouders) als namens al hun cliënten (in de hoedanigheid van pandgevers) met de frequentie die zij geraden achten(6) - één document, de verzamelpandakte - die doorgaans slechts één of enkele pagina's beslaat - teneinde die vervolgens te laten registreren bij een Inspecteur van de Belastingdienst.(7) Door het gebruik van generieke termen in de verzamelpandakte trachten banken alle op dat moment bestaande vorderingen van al hun kredietnemers te treffen. Ter illustratie, de door ING gehanteerde verzamelpandakte die als prod. 12 bij de inleidende dagvaarding in het geding is gebracht, luidt als volgt: "Artikel 1 "Kredietnemer": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit welken hoofde dan ook.

"Pandgever": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen, zoals hierboven in de considerans geduid. (...)

"Volmachtgoederen": alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever, zoals hiervoor geduid, ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan zichzelf te verpanden. (...)

Artikel 2

84

De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. (...)

Artikel 4 De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die thans of achteraf - met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld. (...)"

3.12 Met behulp van de verzamelpandakte beogen banken in weerwil van art. 3:239 BW op het moment van het sluiten van de pandovereenkomst nog (absoluut) toekomstige vorderingen toch (relatief eenvoudig) met een stil pandrecht te verzwaren. Langs deze weg zijn banken voor het vestigen van pandrechten op de op dat moment nog niet bestaande vorderingen van kredietnemers niet afhankelijk van hun (bereidheid tot) medewerking.

3.13 Als gezegd heeft de Hoge Raad in februari van dit jaar in het arrest Dix q.q./ING de hiervoor beschreven verzamelpandakte-constructie erkend. Dit arrest past, in de lijn van de eerdere rechtspraak. Hierna geef ik een overzicht van de rechtspraak.

Rechtspraak bepaaldheid/bepaalbaarheid bij stille verpanding van vorderingen 3.14 Op grond van art. 3:236 lid 2 (en 3:98 BW) juncto 3:84 BW is het mogelijk een pandrecht te vestigen op vorderingen op naam (hierna steeds: vorderingen). De vestiging van een dergelijk openbaar pandrecht vereist een door een beschikkingsbevoegde pandgever krachtens geldige titel (art. 3:84 lid 1 BW) ondertekende akte, waarvan mededeling aan de debiteur (art. 3:236 lid 2 (en 3:98) juncto 3:94 lid 1 BW wordt gedaan. Een openbaar pandrecht kan zowel op bestaande als bij voorbaat op toekomstige vorderingen worden gevestigd.

3.15 Voor de bedrijfsvoering wordt het doen van een mededeling van de verpanding van een vordering als hoogst onpraktisch en ongewenst beschouwd.(8) Art. 3:239 lid 1 BW maakt het daarom - in lijn met art. 3:94 lid 3 juncto 3:98 BW - mogelijk een stil pandrecht (d.i. zonder mededeling aan de debiteur) te vestigen op vorderingen door een daartoe bestemde authentieke of geregistreerde onderhandse akte. Voorwaarde voor een stil pandrecht is, zo zagen we hiervoor, dat de vorderingen waarop het stil pandrecht gevestigd wordt op het tijdstip van vestiging reeds bestaan of rechtstreeks zullen worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze voorwaarde vormt een uitzondering op art. 3:97 BW. 3.16 Art. 3:236 lid 2 juncto 3:84 lid 2 BW vereist dat de verpande vorderingen met voldoende bepaaldheid worden omschreven in de pandakte. Kort na invoering van de regeling van het pandrecht in het nieuw BW ontstond discussie over de vraag hoe specifiek de te verpanden vorderingen moesten worden beschreven. De afgelopen twee decennia is deze vraag in de rechtspraak van de Hoge Raad uitgekristalliseerd. Niet alleen wat de te verpanden vorderingen, maar ook wat de kredietnemers betreft, vereist de Hoge Raad geen (directe) bepaalbaarheid.

3.17 In het arrest Rivierenland/Gispen q.q. had de rechtbank geoordeeld dat voor de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen niet kon worden volstaan in de pandaktes met een verwijzing naar computerlijsten waarin de vorderingen gespecificeerd werden. Naar het oordeel van de rechtbank dienden de te verpanden vorderingen met voldoende bepaaldheid te worden omschreven in de pandakte zelf. Aan dat criterium zou volgens de rechtbank wel voldaan zijn als de computerlijsten aan de pandakte gehecht zouden zijn. Anders dan de rechtbank, overwoog de Hoge Raad in rov. 4.2 dat "het vereiste dat de vordering ten tijde van de levering of verpanding in voldoende mate door

85

de in art. 3:94 lid 1 respectievelijk art. 3:239 lid 1 bedoelde akte wordt bepaald" niet betekent "dat de vordering in de akte zelf moet worden gespecificeerd door vermelding van bijzonderheden zoals de naam van de debiteur, het nummer van een factuur of een aan de debiteur toegekend cliĂŤntnummer." Naar het oordeel van de Hoge Raad is voldoende "dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat".(9) Daarbij merkt de Hoge Raad in rov. 4.3 op dat het in art. 3:239 lid 1 BW neergelegde voorschrift van registratie van onderhandse akten van verpanding van vorderingen op naam er voornamelijk toe strekt "dat door het verkrijgen van een vaste dagtekening van de akte antedatering wordt tegengegaan." Het voorschrijven van registratie zou, zo blijkt volgens de Hoge Raad uit de Parlementaire Geschiedenis, het opmaken van schijnakten niet kunnen voorkomen. De omstandigheid dat het specificeren van de vorderingen in de te registreren akte, of het laten registreren van computerlijsten meer beveiliging tegen vervalsing zal bieden, legt volgens de Hoge Raad onvoldoende gewicht in de schaal. Het zou namelijk, zo begrijp ik de Hoge Raad, immers sowieso niet eenvoudig zijn om zonder aanmerkelijke kans op ontdekking veranderingen aan te brengen in die lijsten en in de boekhoudingen waarmee zij dienen overeen te stemmen.

3.18 Sindsdien heeft de Hoge Raad herhaaldelijk bevestigd dat volstaan kan worden met een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen in de te registreren akte.

In Mulder q.q/Rabobank overwoog de Hoge Raad dat het generieke karakter van een dergelijke omschrijving en het ontbreken van een specificatie van de betrokken vorderingen niet in de weg staan aan het oordeel dat een dergelijke omschrijving voldoet aan het vereiste van voldoende bepaaldheid in de zin van art. 3:84 lid 2 BW.(10) De vraag of een (toekomstige) vordering met voldoende mate van bepaaldheid is omschreven, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval(11) en is bovendien een vraag van overwegend feitelijke aard.(12) Aan de hand van de gegeven omschrijving moet in elk geval kunnen worden bepaald welke vorderingen zijn verpand. Dat bij de omschrijving "alle ten tijde van de ondertekening van de pandakte bestaande vorderingen en alle vorderingen die uit op dat moment bestaande rechtsverhoudingen rechtstreeks zullen voortvloeien" voor specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen.(13) 3.19 In Wagemakers q.q./Rabobank borduurde de Hoge Raad hierop voort en overwoog dat een onjuiste aanduiding van een vordering op een van de pandgever afkomstige computerlijst "er niet aan in de weg staat dat achteraf mag worden vastgesteld om welke vordering het gaat, mits achteraf aan de hand van objectieve gegevens vastgesteld kan worden welke vordering de pandgever met deze aanduiding op het oog moet hebben gehad."(14) Volgens de Hoge Raad strookt dit met de omstandigheid dat ook van een juiste aanduiding nauwelijks verwacht kan worden dat zij aan de pandhouder duidelijk maakt welke vordering de pandgever daarmee precies op het oog heeft gehad. In een overeenkomst die tot toezending van dergelijke lijsten ter verpanding van de telkens ontstane vorderingen op derden verplicht, ligt besloten dat de pandhouder bij voorbaat met een dergelijke wijze van aanduiding heeft ingestemd, aldus de Hoge Raad.

3.20 In rov. 3.4.3 van het arrest Meijs q.q./Bank of Tokyo besliste de Hoge Raad dat de te registreren akte geen tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever hoeft te bevatten.(15) Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen. Ook hoeft de te registreren akte geen verwijzing naar de stamcessieovereenkomst of naar een verbintenis tot het vestigen van een pandrecht te bevatten, wil aan de akten de betekenis kunnen worden toegekend van tot verpanding bestemde akten (rov. 3.4.5).

"Een redelijke, op de praktijk afgestemde, uitleg van het in de art. 3:239 lid 1, 3:236 lid 2 en 3:94 lid 1 bedoelde vereiste van een akte voor de (..) verpanding van vorderingen

86

brengt mee dat (..) voldoende is dat de verkrijger van de vordering, of van een recht van pand erop, redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering of tot vestiging van pandrecht was bedoeld". (rov. 3.4.6). Naar aanleiding van dit arrest schreef W.M. Kleijn in zijn annotatie dat "men" de indruk kreeg "dat ons hoogste rechtscollege in dit opzicht voor de curator en dus voor de andere (concurrente) crediteuren een harde lijn voorstaat."

Het sluitstuk Dix q.q./ING 3.21 Het sluitstuk van de hiervoor geschetste jurisprudentiële ontwikkeling is het arrest Dix q.q./ING.(16) In die kwestie was in geschil of met de registratie van een verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht kon worden gevestigd. In de hiervoor besproken arresten ging het steeds om de registratie van een pandakte waarin de vorderingen van een bepaalde pandgever generiek waren omschreven. In Dix q.q./ING waren niet alleen de vorderingen, maar ook de pandgevers generiek omschreven. Er werd één pandakte geregistreerd die betrekking had op alle vorderingen van alle kredietnemers van de bank; vandaar de naam 'verzamelpandakte'. In dat cassatieberoep klaagde de curator dat de rechtbank had miskend dat de verpandingsconstructie niet aan de wettelijke eisen voldeed voor stille verpanding van vorderingen en de gevolgen van die constructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer bovendien strijdig waren met de bedoeling van de wetgever met de regeling van art.

3:239 lid 1 BW. De klachten vonden bij de Hoge Raad geen gehoor.

3.22 Over de vraag of sprake was van verboden Selbsteintritt in de zin van art. 3:68 BW, overwoog de Hoge Raad in rov. 4.5.2 dat de strijd tussen de belangen van de gevolmachtigde en die van de volmachtgever en de beïnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde die de betreffende wetsbepaling beoogt te voorkomen, uitgesloten zijn in een geval als het onderhavige. In casu betrof de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling, te weten het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden, waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde had verbonden. De dubbele hoedanigheid waarin ING partij was bij de daadwerkelijke vestiging van het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, stond volgens de Hoge Raad in rov. 4.5.3 niet aan de rechtsgeldigheid van de verpandingsconstructie in de weg.

3.23 In rov. 4.6.2-4.6.4 ging de Hoge Raad in op de klacht dat de rechtbank een onjuist, althans onbegrijpelijk oordeel had geveld over de in het kader van de verpanding van vorderingen overeenkomstig art. 3:98 in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW vereiste bepaalbaarheid. In het middel werd aangevoerd dat de omstandigheid dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte worden genoemd, meebracht dat niet rechtsgeldig een pandrecht was gevestigd, en het feit dat de pandgevers alleen generiek waren omschreven, tot hetzelfde rechtsgevolg leidt, nu de verpande vorderingen in deze akte niet voldoende waren bepaald. In rov. 4.6.2 stelde de Hoge Raad voorop dat de vorderingen op naam ten tijde van de verpanding inderdaad in voldoende mate door de geregistreerde akte bepaald moeten worden. Vervolgens overwoog de Hoge Raad onder verwijzing naar Mulder q.q./Rabobank(17) en de parlementaire geschiedenis dat deze eis niet strikt mag worden uitgelegd en dat in de parlementaire geschiedenis de vraag in welke mate deze vorderingen bepaalbaar moeten zijn aan het oordeel van de rechter wordt overgelaten.

3.24 Na een samenvatting in rov. 4.6.2 van de hiervoor eveneens besproken rechtspraak, overwoog de Hoge Raad in rov. 4.6.3 dat de omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, niet in de weg staan aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie stond hier volgens de Hoge Raad niet aan in de weg, nu deze eis niet zozeer gesteld is uit een

87

oogpunt van kenbaarheid van het pandrecht voor derden, maar hoofdzakelijk ertoe strekt dat komt te vast te staan dat de onderhandse akte tot stand is gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat antedatering wordt tegengegaan.(18) In rov. 4.6.4 voegde de Hoge Raad hieraan toe dat in een geval als deze waarin niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken, mede "in verband met de mogelijkheid van antedatering (..) nodig is, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essenti毛le volmachtbeding." In de betreffende zaak zou daaraan voldaan zijn door de registratie van de kredietofferte zijnde tevens de stampandakte.

3.25 Van de zijde van de curator was in cassatie ook nog de klacht opgeworpen dat aanvaarding van de verpandingsconstructie ten gevolge zou hebben dat art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar werd ondergraven: de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers zouden immers vrijwel illusoir worden gemaakt.

3.26 A-G Hammerstein had in par. 2.22 van zijn conclusie v贸贸r dit arrest opgemerkt: "Wanneer er voor ondernemingen te weinig mogelijkheden zijn om vreemd vermogen aan te trekken, dan is dat schadelijk voor de economie. De meeste ondernemingen zijn voor hun bedrijfsuitoefening immers afhankelijk van het kunnen verkrijgen van een krediet bij de bank. Voor ondernemingen is het van belang om op eenvoudige wijze en tegen zo laag mogelijke kosten krediet te kunnen verkrijgen. Wanneer financiers minder risico lopen zullen zij allicht eerder bereid zijn om krediet te verstrekken. Wanneer het risico kleiner is, zal vermoedelijk ook de prijs voor krediet lager worden. Het is dan ook van belang dat kredietgevers op zoveel mogelijk activa van hun kredietnemers op eenvoudige wijze en tegen geringe kosten zekerheidsrechten kunnen vestigen. De verzamelpandakte-constructie draagt daaraan bij. Tegen deze achtergrond zal het geen verbazing wekken dat ik de hierna nog afzonderlijk te bespreken cassatieklachten in het principale beroep niet gegrond acht (....). Daarbij merk ik nog op dat de bezwaren die de curator onder 1.6 van de schriftelijke toelichting schetst, naar mijn opvatting niet opgaan. De vermelding van de namen in de pandakte is geen vereiste, als maar identificeerbaar is wie de pandgevers zijn. De Hoge Raad heeft naar mijn mening nimmer anders beslist. Het registratievereiste blijft zin houden, zoals hiervoor al is uiteengezet.

De beperking van de mogelijkheid tot verpanding van relatief toekomstige vorderingen is, naar uit de reeds genoemde literatuur onomstotelijk blijkt, altijd al als een overbodig knelpunt beschouwd. Ook Verstijlen, die deze ontwikkelingen met enige zorg bespreekt, erkent dat de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever heeft laten prevaleren boven diens daden. En Struycken, die meer dan anderen hechtte aan handhaving van het bepaaldheidsvereiste, laat in zijn in deze conclusie al vaak vermelde bespreking van het vonnis van de rechtbank in deze zaak, overtuigend zien dat hier sprake is van een 'legitieme wijze om de vereiste formaliteiten op zo effici毛nt mogelijke manier te vervullen' (p. 325)."

3.27 De Hoge Raad overwoog dat verpanding door de onderhavige constructie aanzienlijk wordt vereenvoudigd (zoals dadelijk wordt onderkend: ten detrimente van concurrente schuldeisers) en dat ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank kunnen worden verpand door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijkse) registratie van verzamelpandakten. Uitdrukkelijk zag de Hoge Raad in dat concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde bedrijven als gevolg daarvan in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden en dat de verpandingsconstructie daarom niet gemakkelijk te verenigen is met de in de wetsgeschiedenis gemaakte opmerking dat art. 3:239 ruimte laat voor concurrente

88

schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen. Dat geldt bovendien des te sterker, aldus de Hoge Raad in rov. 4.8.3, doordat in de regel ook op de overige activa van bedrijven (gebouwen en handelsvoorraden) ten behoeve van financiers of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden. In feite brengt de verpandingsconstructie dan ook mee, zo overwoog de Hoge Raad, dat de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold.

3.28 Niettemin zag de Hoge Raad hierin onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 BW beperkter te interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard. Dit onderbouwde de Hoge Raad als volgt: 1) de wetgever heeft met art. 3:239 lid 1 BW tegemoet willen komen aan de in de praktijk bestaande wens vorderingen stil te kunnen verpanden. In dat verband is uitdrukkelijk betekenis toegekend aan het belang van een vlot functionerend kredietverkeer, op grond waarvan het voornemen om de mogelijkheid vorderingen op naam stil te verpanden te beperken tot kredietinstellingen, alsnog is prijsgegeven (rov.

4.9.2); 2) ook concurrente schuldeisers zijn, zij het indirect, in die zin gebaat bij aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken dan anders het geval zou zijn.

Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn betrokken, zoals van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend (4.9.3); 3) schuldeisers zullen bij het aangaan van een contractuele relatie met een bedrijf, zich voor zover mogelijk gaan instellen op hetgeen de Hoge Raad in rov. 4.8.2 heeft opgemerkt. Voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van bedrijven, staan hun in het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste zich eigendom voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal van hun vorderingen.

3.29 Het (principale) cassatiemiddel werd verworpen. Aan het incidentele cassatiemiddel kwam de Hoge Raad niet toe.

Reacties op Dix q.q./ING 3.30 Het arrest Dix q.q./ING heeft menige reactie teweeg gebracht. Als ik het goed zie, is het merendeel van de rechtsgeleerde auteurs van mening dat de uitkomst van het arrest in de rede lag. Er worden echter ook kritische noten gekraakt. Ook geeft menig auteur aan dat wetswijziging geboden is. Het huidige systeem, waarbij in feite niets overblijft voor concurrente crediteuren, bevredigt niet.

3.31 Nog voor Dix q.q./ING merkte F.M.J. Verstijlen over de positie van de banken op dat het machtsevenwicht drastisch in de richting van banken was opgeschoven: "banken [hebben] in de praktijk alles. Daar valt niet tegen te vechten."(19) Hij schrijft dat het beeld dat oprijst weinig fraai is: "Een kleine twintig jaar na dato van de inwerkingtreding van het nieuwe vermogensrecht is het pandrecht geworden tot een Fremdkรถrper in het vermogensrecht." Hij meent dat titel 3.9 BW op de schop moet worden genomen: "Om te beginnen: weinigen zullen betwisten dat de huidige praktijk van het periodiek registreren van verzamelpandakten geen redelijke zin heeft. (..) De keerzijde daarvan moet wel zijn dat het nagestreefde evenwicht op andere wijze wordt gezocht. In de huidige praktijk valt er zoveel onder het zekerheidsverband dat er voor niemand anders iets overblijft. Dat toont zich vooral in faillissement, waar negatieve boedels de norm zijn en er vaak zelfs voor de curator niets overblijft om het faillissement mee af te wikkelen.

Het is een maatschappelijk belang, ook van banken, dat falende bedrijven worden

89

opgeruimd en dat boedels worden afgewikkeld. Art. 3:239 lid 1 BW heeft het beoogde evenwicht niet bereikt, maar in internationaal verband zijn er andere mogelijkheden.

Denk aan een 'carve-out' naar Engels model, waarin een deel van de opbrengst als het ware is gereserveerd voor de faillissementsschuldeisers, of de 'verplichte boedelbijdrage' naar Duits model, zoals gerecipieerd in het - inmiddels uitgerangeerde - voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet."

3.32 In het licht hiervan mag geen verbazing wekken dat Verstijlen zich na Dix q.q./ING kritisch uitlaat over het arrest.(20) Hij schrijft dat "de beschouwingen in rov. 4.8.3 e.v. lezen als een testimonium paupertatis van ons verhaalsrecht": "10. (..) De Hoge Raad overweegt dat de constructie medebrengt dat de uitgangspunten van de art. 3:276 en 277 lid 1 BW - toch centrale bepalingen in ons vermogensrecht - in verregaande mate worden uitgehold. Dat is nogal een vaststelling. Men zou denken dat de beslissing om die constructie desondanks geoorloofd te achten krachtige argumenten vergt. Die argumenten geeft de Hoge Raad niet.

Rov. 4.9.2 heeft weinig overtuigende kracht; te minder waar de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen niet zien op de onderhavige kwestie. (Ik neem aan dat wordt gedoeld op het VV II en de reactie daarop in de MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 761-762.) Het 'vlot functionerende kredietverkeer' waaraan wordt gerefereerd, zag op het stille karakter van het pandrecht, niet op de verhouding tot de verhaalsmogelijkheden van andere schuldeisers. Wat dat laatste betreft, heeft de wetgever, door beperkingen aan te leggen voor de verpanding van toekomstige vorderingen, de belangen van concurrente schuldeisers in zoverre juist laten prevaleren boven dat van een 'vlot functionerend kredietverkeer'.

Dat aanvaarding van de constructie in het voordeel van concurrente schuldeisers is (rov.

4.9.3), is een enigszins boude vaststelling - of beter: vooronderstelling. Ik sluit niet uit dat concurrente schuldeisers c.q. faillissementscuratoren die hun belangen behartigen, dat niet zo ervaren. Dat banken in betekenisvolle mate hun financiering zullen verruimen, is geenszins zeker; of dat opweegt tegen de verminderde bereidheid van andere partijen hun prestaties op krediet te verrichten (zie ook hieronder), nog minder.

Uit niets blijkt dat de overweging is gestoeld op (een processueel debat over) rechtseconomisch onderzoek ter zake. Het zou kunnen dat andere partijen zich zullen instellen op de onderhavige beslissing (rov. 4.9.4); ongetwijfeld had hetzelfde gegolden voor banken indien de beslissing anders had geluid. Maar voor die andere partijen zijn de mogelijkheden om zich op de beslissing in te stellen geringer. Leveranciers van diensten of producten die bestemd zijn voor verhandeling of verwerking zijn niet in staat een effectief eigendomsvoorbehoud te bedingen. Indien zij zekerheid wensen in de vorm van een pandrecht op de vorderingen die hun afnemer (mede) door hun prestaties op derden verkrijgt of op de producten die uit hun leveranties worden vervaardigd, zullen zij de bank voor zich vinden die in de regel over een eerder bij voorbaat gevestigd pandrecht beschikt. Een werkzame zekerheid vergt dat zij de instemming van de bank verkrijgen.

Wat deze verschaffers van (leveranciers)krediet betreft, is de beslissing allerminst bevorderlijk voor een 'vlot functionerend kredietverkeer'.

11. Intussen moet het belang van de onderhavige beslissing niet worden overschat. Zij betreft de laatste kruimels. Banken wisten zich al verzekerd van nagenoeg alle activa, mede dankzij de lankmoedige rechtspraak over de vestiging van pandrechten van de afgelopen twintig jaar."

3.33 In de NJB pleit Verstijlen voor een uitbreiding van het bankbeslag omdat de door de Hoge Raad door de verzamelpandakte te aanvaarden het evenwicht tussen pandnemers en de ongesecureerde (handels) crediteuren zou hebben verstoord:(21) "Art. 475 Rv vormt een radertje in het mechaniek van ons verhaalsrecht. De beperkingen in die bepaling lopen parallel met die in art. 3:239 lid 1 BW, dat handelt over de stille verpanding van vorderingen. Beide bepalingen zijn op elkaar afgestemd om een zeker

90

'machtsevenwicht' te creëren tussen pandnemers en de ongesecureerde (handels) crediteuren. Op deze wijze zouden handelscrediteuren in staat zijn met een derdenbeslag vorderingen te treffen die nog niet waren verpand.

De onlangs door de Hoge Raad aanvaarde 'verzamelpandakte' heeft dit evenwicht verstoord. Banken kunnen op basis van een bij algemene voorwaarden bedongen volmacht tegen te verwaarlozen kosten alle daarvoor in aanmerking komende vorderingen van (nagenoeg) alle kredietnemers onder het pandrecht brengen. Daar kunnen handelscrediteuren niet tegenop. Het dagelijks beslag leggen is geen reële optie.

Het past de wetgever zich te herbezinnen. Het is zaak een schuldeiser een reële mogelijkheid tot verhaal te bieden, zonder de zekerheidspositie van de pandhouder te ondergraven. Het schrappen van de - zoals hiervoor betoogd: toch al weinig efficiënte uitsluiting van vorderingen ter zake van toekomstige crediteringen van een beslag draagt daaraan bij."

3.34 B.A. Schuijling vindt de overtuigingskracht van de motivering van de Hoge Raad niet sterk en vraagt zich af waarom de Hoge Raad zoveel moeite doet om de geldigheid van de verzamelpandakte-constructie te rechtvaardigen.(22) Volgens hem valt niet goed in te zien waarom de verzamelpandconstructie niet door de beugel kon: "7.3 (..) De reden daarvoor lijkt te liggen in de ruime strekking die zij toekent aan art.

3:239 lid 1 BW, namelijk de bescherming van concurrente schuldeisers. Echter, deze bescherming bestaat slechts eruit de stil pandhouder en de beslaglegger een gelijke start te geven in de strijd om de toekomstige vorderingen van hun schuldenaar. Een strijd die voor het overige ongelijk is en was. Ook zonder het gebruik van een verzamelpandakte zal een beslaglegger, die door tussenkomst van een deurwaarder onder een specifieke derde beslag moet leggen, het in de regel afleggen tegen een stil pandhouder die periodiek alle vorderingen van zijn schuldenaar aan zich laat verpanden. Aangezien art.

3:239 lid 1 BW geen obstakel vormt voor het herhaaldelijk stil verpanden van toekomstige vorderingen door middel van een generieke omschrijving (vgl. HR 20 september 2002, "JOR" 2002/211, m.nt. NEDF (Mulder q.q./Rabobank)), valt simpelweg niet goed in te zien waarom een herhaaldelijke verpanding door middel van een verzamelpandakte spaak had moeten lopen.

8. De erkenning van de verzamelpandakte-constructie door de Hoge Raad brengt met zich dat de administratieve belasting van de periodieke stille verpanding van vorderingen veilig tot een minimum kan worden teruggebracht. De conclusie moet dan ook zijn dat de beperking van art. 3:239 lid 1 BW door de ontwikkelingen in de praktijk en de rechtspraak inmiddels tot een tandeloze tijger is verworden. De uiteindelijke afschaffing van de beperking ligt daardoor in de rede. (...) Afschaffing zou de stille verpanding van toekomstige vorderingen bovendien in de pas brengen met die van toekomstige roerende zaken op grond van art. (3:98 jo. 3:97 jo.) 3:237 BW. Of een dergelijke ongeremde mogelijkheid tot verpanding van toekomstige goederen tot een rechtvaardige verdeling van het verhaalbaar vermogen van de schuldenaar onder zijn crediteuren leidt, is een gevoelige kwestie die het bestek van deze noot te buiten gaat. Mocht men evenwel een effectievere bescherming van de overige crediteuren wensen, dan meen ik, met Struycken (t.a.p., p. 327), dat zij beter kan worden gezocht bij de uitwinning van het pandrecht en de verdeling van de opbrengst, dan in een beperking van de vestigingsmogelijkheden."

3.35 Ook bij R.M. Wibier baarde het arrest Dix q.q./ING niet veel opzien.(23) Volgens hem valt op het oordeel van de Hoge Raad "met het Burgerlijk Wetboek in de hand ook eigenlijk niet zo veel (...) af te dingen." Wel merkt hij op dat er een trend te signaleren is "waarin de Hoge Raad het de pandhouder wel erg gemakkelijk maakt, zulks ten koste van de in dit soort gevallen voor de belangen van concurrente crediteuren acterende curator":

91

"Aan de pandakte worden nauwelijks eisen gesteld en het gebrek aan informatie over de verpande vorderingen dat daarvan het gevolg is komt niet voor rekening en risico van de pandhouder omdat de pandgever, dat wil zeggen: de curator, zelfs na faillietverklaring verplicht is die informatie aan de pandhouder te verstrekken. Bovendien moet de pandhouder twee weken de tijd krijgen zijn rechten uit te oefenen en is de Hoge Raad weinig geneigd om op dogmatische gronden problemen op te werpen voor pandhouders.

Met Verstijlen kan geconcludeerd worden dat de Hoge Raad wel erg ruimhartig aansluit bij wat de wetgever krachtens de parlementaire toelichting met het pandrecht beoogde te bereiken, namelijk een voortzetting van bestaande financieringsvormen. (..)

Een en ander roept de vraag op wat een pandrecht op een vordering nu precies is geworden ten gevolge van die rechtspraak. De wet is duidelijk: een beperkt recht op een vordering, maar de vraag is of de wijze waarop de Hoge Raad het pandrecht nader heeft vormgegeven wellicht tot een andere conclusie noopt.

Wij zijn ondertussen misschien wel heel dicht gekomen bij een situatie waarin de bank en kredietnemer bij het aangaan van de kredietovereenkomst kunnen afspreken dat de opbrengst van alle vorderingen op derden ten goede zullen komen aan de bank, tenzij die vorderingen na faillissement zijn ontstaan of niet voor overdracht vatbaar waren. Het is de vraag wat het nut dan nog is van het in de lucht houden van de praktijk van maandelijkse pandlijsten die moeten worden geregistreerd. De oproep tot afschaffing van de beperking toekomstige vorderingen te verpanden (te vinden aan het slot van art.

3:239 lid 1 BW) is dan ook wel haast algemeen.

3.36 De rechtspraak van de Hoge Raad maakt volgens Wibier de vraag of de huidige structuur van een goederenrechtelijk beperkt recht als legitimatie voor een voorrangspositie wel de meest voor de hand liggende is actueel. Hij vraagt zich af waarom niet gewoon kan worden volstaan met een afspraak in de kredietovereenkomst.

Of, sterker nog, waarom niet in de wet wordt bepaald dat de opbrengst van roerende zaken en vorderingen op naam (voor zover verkregen v贸贸r faillissement) aan de kredietverschaffende bank toekomt, mits zulks is bedongen. In die wetsbepaling zou dan meteen een uitzondering kunnen worden opgenomen voor bijvoorbeeld 3, 5, 10 of 12% van die opbrengst, mocht de wetgever het geraden achten om de concurrente schuldeisers enigszins tegemoet te komen. Bijkomend voordeel zou zijn dat de vraag naar wie de opbrengst van de vorderingen en roerende zaken gaat niet meer afhankelijk is "van technische goederenrechtelijke hoepels waardoor de pandhouder heeft moeten springen." Tot slot merkt hij op dat de praktijk met de rechtspraak van de Hoge Raad in elk geval in grote lijnen uitstekend uit de voeten kan. En dat is volgens hem van belang, want het rechtssysteem moet vooral praktisch zijn voor de deelnemers aan het rechtsverkeer.

3.37 Ook F.J.L. Kaptein - die op elk van de door de Hoge Raad aangedragen argumenten wel iets af te dingen heeft(24) - meent dat de uitkomst van Dix q.q./ING en andere recente jurisprudentie ertoe nopen het functioneren van het pandrecht in een veranderend economisch en maatschappelijk landschap te onderzoeken.(25) Enerzijds vereenvoudigt het arrest de verpanding van vorderingen op naam aanzienlijk en biedt het de pandhouder meer zekerheid dan de hiervoor gebruikelijke verpandingsconstructies. Hiertegenover staat volgens Kaptein een ontwikkeling waarbij er steeds minder verhaalsmogelijkheden zijn voor concurrente crediteuren. Onder goedkeuring van de rechtspraak wordt de boedel steeds verder afgeroomd ten behoeve van de bank. De vanzelfsprekendheid waarmee wordt aangenomen dat meer zekerheid voor banken tot meer kredietverlening leidt, trekt hij in twijfel. Hoewel dit een logische aanname lijkt, worden er volgens Kaptein in de literatuur vraagtekens bij deze stelling gezet: "Van den Heuvel concludeert dat de economische effici毛ntie als rechtvaardiging voor de voorrangspositie van de gesecureerde crediteur niet voldoet. Van Dijck stelt aan de hand van empirisch onderzoek dat de rentepercentages die kredietverstrekkers hanteren in

92

landen waarin de kredietverstrekker een relatief zwakke voorrangspositie kent niet altijd hoger zijn dan in rechtsstelsels waarin kredietverstrekkers een relatief sterke voorrangspositie hebben. Keukens meent dat de prijs van krediet voornamelijk wordt beïnvloed door vertrouwen. Als men de recente gebeurtenissen op economisch vlak in ogenschouw neemt, moet men tot de conclusie komen dat de beschikbaarheid en prijs van krediet in ieder geval wordt beïnvloed door de conjunctuur. Daarnaast - of daaruit voortvloeiend - kunnen ook andere factoren invloed op de kredietverlening hebben. Men denke bijvoorbeeld aan de recente aanscherping van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen, tot stand gekomen in overleg met de Autoriteit Financiële Markten en het Ministerie van Financiën."

3.38 Kaptein merkt op dat hij graag gezien had dat de Hoge Raad uitdrukkelijk had overwogen dat wetswijziging wenselijk is en vraagt zich bovendien af of, aangezien wetgevingsprocessen enige tijd op zich kunnen laten wachten, hier niet juist een rol voor de Hoge Raad was is weggelegd.

3.39 P.M. Veder schrijft dat de aanname dat de zekerheid die kan worden verkregen door de vestiging en uitwinning van zekerheidsrechten eenvoudig en efficiënt te maken, tot meer of goedkoper krediet leidt (hetgeen ook de belangen van de overige schuldeisers en andere bij de onderneming van de pandgever betrokkenen dient), niet gestaafd wordt door (empirisch) onderzoek.(26) Voorts schrijft hij dat de vraag gerechtvaardigd lijkt of de beperking die in art. 3:239 lid 1 BW is opgenomen met betrekking tot de stille verpanding bij voorbaat van toekomstige vorderingen niet gewoon moet worden geschrapt. De rechtspolitieke keuze om het belang van een vlot functionerend kredietverkeer te laten prevaleren boven de verhaalsbelangen van de concurrente schuldeisers (en het tegengaan van de uitholling van de faillissementsboedel) brengt zijns inziens mee dat de praktijk niet moet worden opgezadeld met de administratieve rompslomp waartoe art. 3:239 lid 1 BW aanleiding geeft door de noodzaak periodiek een verzamelpandakte te registreren. Veder zoekt de oplossing voor het belangenconflict tussen de pandhouder en de overige schuldeisers in de fase van de uitwinning (tijdens faillissement), en niet in beperking van zekerheidsrechten. Hij denkt bijvoorbeeld aan een wettelijke verplichting voor zekerheidsgerechtigden om een percentage van de opbrengst van uitwinning af te staan aan de boedel.

3.40 F. van Buchem en B. de Man schrijven dat banken door hun sterke financiële en maatschappelijke positie in het huidige systeem voor zichzelf de mogelijkheid hebben gecreëerd om absoluut toekomstige vorderingen te verpanden. Na Dix q.q./ING ligt volgens hen voor de hand dat de beperking in art. 3:239 BW van de verpanding van absoluut toekomstige vorderingen wordt geschrapt, waardoor de toch wat omslachtige verzamelpandakteconstructie tot het verleden zal gaan behoren.(27) 3.41 D. Roffel wijst erop dat verpanding aanzienlijk is vereenvoudigd "[d]oor de ruimhartige en op de praktijk afgestemde benadering door de Hoge Raad van het bepaaldheidsvereiste en het rechtsgeldig achten van het volmachtbeding": op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding kunnen nu ook "nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever-kredietnemer aan de bank worden verpand door middel van (dagelijkse) registratie van verzamelpandakten".(28) Roffel is van mening dat de restrictie in art. 3:239 lid 1 BW om toekomstige vorderingen te verpanden moet worden geschrapt. Ook gaat hij in op rov. 4.6.4, waarin de Hoge Raad opmerkt dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken, nodig is "dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding." Hij meent

93

dat deze overweging niet betekent dat in het vervolg - naast registratie van de verzamelpandakte - de obligatoire overeenkomst tot verpanding (de stampandakte) en het volmachtbeding geregistreerd moeten worden. De wet stelt het vereiste van registratie alleen voor de onderhandse pandakte die strekt tot goederenrechtelijke (stille) verpanding. Voor zover er discussie ontstaat of de overeenkomst tot verpanding en de volmachtverlening wel op een bepaalde datum voorafgaande aan de registratie van de verzamelpandakte tot stand zijn gekomen, dient dit volgens hem aan de hand van de gewone bewijsregels te worden opgelost. In dit verband biedt een - vrijwillige registratie van zowel de titel voor verpanding (stampandakte) als het volmachtbeding uiteraard een goede uitgangspositie, aldus Roffel.

3.42 A. Steneker, tot slot, mist in Dix q.q./ING de pijler waarop de beslissing gebaseerd is dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte vermeld hoeven te worden.(29) Volgens Steneker geldt hiervoor niet het criterium dat achteraf moet kunnen worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat, maar het vereiste dat de rechtshandeling van verpanding slechts tot stand komt wanneer de gevolmachtigde rechtsgeldig "in naam van de volmachtgever" heeft gehandeld (art. 3:66 lid 1 BW).

Daartoe moet volgens Steneker de naam van de volmachtgever expliciet worden genoemd. Om die reden vraagt hij zich af of de pandhouder met de verzamelpandakte wel geldig "in naam van de pandgever" handelt. Zou de pandhouder met een derde handelen, dan zou het antwoord volgens Steneker vrijwel zeker ontkennend zijn. Maar hier handelt de pandhouder met zichzelf. Wordt niet alleen naar de verklaring van de pandhouder in de verzamelpandakte gekeken, maar ook naar de eerdere verklaringen en gedragingen in het kader van de titel en de volmachtverlening, dan kan naar de mening van Steneker geconstrueerd worden dat de pandgever rechtsgeldig vertegenwoordigd wordt: de pandhouder heeft als verkrijger van het pandrecht begrepen wie de pandgever is. Hij vraagt zich af wat na Dix q.q./ING nog de resterende functie is van het registratievereiste. Hij schrijft dat die vraag wellicht door de Hoge Raad wordt beantwoord door de invoering van een nieuw vereiste van registratie van de titel en de volmacht. Ook al ziet hij niet in waarom dit vereiste wordt gesteld voor verzamelpandaktes, het lijkt er volgens hem op "dat een verzamelpandakte slechts kan worden gebruikt als herhaalrecept nadat eerst de stampandakte (met titel en volmacht) is geregistreerd waarin de naam van de volmachtgevende pandgever wĂŠl wordt genoemd."

Eigen kanttekeningen 3.43 De weergave van jurisprudentie laat zien dat banken in de afgelopen twee decennia, stap voor stap, steeds meer terrein hebben gewonnen op het vlak van het verhaalsrecht.

Vanwege de in het verleden ingezette lijn kon de Hoge Raad in het arrest Dix q.q./ING niet goed tot een ander oordeel komen. Dat neemt niet weg dat het door de wetgever geviseerde evenwicht tussen separatisten en concurrente schuldeisers bij verhaal geleidelijk aan is zoekgeraakt. Op grond daarvan bepleit menig auteur herziening van het verhaalsrecht. Ik plaats vraagtekens bij rov. 4.9.3 van het arrest Dix q.q./ING, meer specifiek bij de overweging dat "ook concurrente schuldeisers, zij het indirect, in die zin gebaat zijn bij aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding is de financiering te staken dan anders het geval zou zijn. Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn betrokken, zoals (...) van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend" (rov. 4.9.3).

3.44 Ik vraag mij af of de veronderstelling in rov. 4.9.3 dat het in ieders belang is dat krediet wordt verkregen op eenvoudige wijze en tegen geringe kosten, echter tegen de toekenning van aanzienlijke zekerheidsrechten aan banken, wel juist is. De verstrekking van krediet maakt het in veel gevallen mogelijk een onderneming te starten en te

94

drijven. Voor het drijven van een onderneming zijn ook werknemers, leveranciers en afnemers (minstens zo) onontbeerlijk. Het zal niet zelden voorkomen dat de belangen van werknemers, leveranciers en afnemers verschillen van de belangen van de banken.

De vraag dringt zich op wat banken zo anders maakt dat zij een bijzondere positie in ons verhaalsrecht innemen in vergelijking met werknemers, leveranciers, afnemers en andere concurrente schuldeisers. Een bevredigende rechtvaardiging voor dat grote verschil in benadering heb ik niet kunnen bedenken. Het enkele feit dat banken nodig zijn voor (start)kapitaal, acht ik daarvoor in elk geval niet afdoende.

3.45 Daarbij moet worden bedacht dat banken een voorsprong hebben op andere partijen die met een onderneming in zee gaan. Banken, die -zo zou gezegd kunnen worden- het insolventierisico creëren door kredieten te verstrekken, hebben het beste (zo niet veelal: als enige) zicht op de financiële gezondheid van hun kredietnemers. Het zijn in veel gevallen ook de banken die op basis van de informatie die hen ter beschikking wordt gesteld, bepalen of de stekker uit de onderneming wordt getrokken of niet.

Leveranciers, werknemers en afnemers hebben in veel gevallen die kennis en macht niet.

Zij moeten afgaan op de façade van de onderneming. Gelet op de kennis en de macht van de banken en het gebrek daaraan (in de regel) bij andere schuldeisers, spreekt de voorrangspositie van banken bij verhaal niet voor zich.

3.46 Of die werknemers, leveranciers en afnemers er (steeds) bij gebaat zijn (zonder enige clausulering) dat kredieten ruimer worden verleend - d.w.z. eerder en tegen lagere kosten met als 'keerzijde' het verschaffen van vrijwel alle zekerheid die er is -, valt volgens mij niet zonder meer aan te nemen. Ruimere kredietverlening zou zich immers kunnen vertalen in een groter risico op insolventie. Daar zijn werknemers noch leveranciers noch afnemers bij gebaat. Ook durf ik niet zonder meer aan te nemen dat het feit dat banken verhaal kunnen nemen op zoveel mogelijk activa van hun kredietnemers, zich erin uitbetaald dat banken met alle verhaalsmogelijkheden die zij hebben bereid zijn eerder en tegen lagere kosten krediet te verstrekken. Niet ondenkbaar is dat dat voordeel niet bij de kredietnemer terecht komt, maar zal neerstrijken in de winstmarge van de banken.

3.47 Dat brengt mij bij de vraag of werknemers, leveranciers en afnemers niet veeleer gebaat zijn bij het door de wetgever indertijd voorgestelde machtsevenwicht. De bedoeling van de wetgever was dat van de taart een flinke punt gereserveerd zou blijven voor de concurrente schuldeisers. De Hoge Raad gaat er in rov. 4.9.3 volgens mij vanuit dat ook concurrente schuldeisers er baat bij hebben dat zoveel mogelijk taart naar de banken gaat, omdat de onderneming dan in kritieke situaties zo lang mogelijk draaiende wordt gehouden. Dat zou betekenen dat concurrente schuldeisers er belang bij hebben dat pas op het moment dat de zekerheden van de banken in het gedrang komen, de stekker uit de onderneming wordt getrokken. Maar op dat moment zal er veelal niets meer over zijn voor concurrente schuldeisers. Die zien hun vorderingen als sneeuw voor de zon verdwijnen. Zouden de banken de taart moeten delen met concurrente schuldeisers, dan ligt voor de hand dat zij eerder op de rem trappen. Het eigen taartdeel waarover zij waken is immers kleiner en komt eerder in het gedrang. Ik zie niet in waarom dat nadelig zou zijn voor concurrente schuldeisers.

3.48 Het zou mooi zijn als banken bij het maken van afwegingen voor hun beslissingen over de voortzetting van financiering oog zouden hebben voor de belangen van werknemers, leveranciers, afnemers en andere schuldeisers van hun kredietnemers.

Aangezien er voor concurrente schuldeisers door de bank genomen niets overblijft, ligt het veeleer in de rede dat banken zich bij het nemen van een beslissing over de voortzetting van de financiering (en daarmee ook: de continuering van de onderneming) voornamelijk of uitsluitend laten leiden door hun eigen belangen. Daar zou op zich geen verandering in komen als de taart gedeeld moet worden. Banken zullen nog steeds de financiering stopzetten als het hén te heet onder de voeten wordt. De verdeling heeft

95

evenwel tot gevolg dat in de afweging die de banken maken de belangen van de concurrente schuldeisers - die immers ook een deel van de taart krijgen - als het ware zijn verdisconteerd. Als (meer) risico bij banken wordt neergelegd, zou dat bovendien ook verstandiger gedrag van de banken in de hand kunnen werken.

3.49 Al met al sluit ik niet uit dat het systeem efficiënter en rechtvaardiger zou werken als het risico op insolventie (weer) verdeeld wordt tussen de kredietverstrekkers en concurrente schuldeisers. Ik wijs bij voorbeeld op een interessant voorstel dat Vereniging Insolad bij brief van 31 oktober 2012 aan de Vaste Commissie van Financiën van de Tweede Kamer deed. Daarin wordt voorgesteld dat de pandhouder die het verpande te gelde maakt na enige aftrekken 20% van de opbrengst van het verpande aan de curator dient af te dragen(30).

Behandeling van de cassatieklachten 3.50 Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.11. De curator heeft aangevoerd dat de volmachtverlening van 27 mei 2010 en de daarop volgende verpandingen paulianeuze rechtshandelingen zijn als bedoeld in art. 42 Fw. Omdat er geen verplichting bestond voor [A] en VBR-H tot het afgeven van een volmacht, zou de volmachtverlening vernietigbaar zijn, hetgeen tevens zou meebrengen dat aan de daarop volgende verpandingen de rechtsgeldigheid is komen te ontvallen. De verplichting tot verpanding in de kredietovereenkomsten is volgens de curator niet hetzelfde als de verplichting om een volmacht af te geven (waardoor ING de vorderingen aan zichzelf kon verpanden). Uit het feit dat het gebruikelijk is dat banken een afzonderlijke verplichting tot het verlenen van een volmacht tot verpanding opnemen in kredietovereenkomsten en dat ING hier in dit geval niet voor heeft gekozen, blijkt dat ING deze verplichting bewust niet aan [A] en VBR-H heeft opgelegd, aldus de curator (als weergegeven door de rechtbank in rov. 4.5 en 4.7).

3.51 De rechtbank verwerpt het beroep van de curator op art. 42 Fw op, zakelijk weergegeven, de volgende gronden: 1) De verplichting voor [A] en VBR-H tot verpanding van hun vorderingen aan ING vloeide voort uit de op 19 februari 2003 getekende (stam)pandakte (rov. 4.9-4.10).

2) De (stam)pandakte verplichtte niet tot de onderhavige volmachtverlening. Duidelijk is dat de volmachtverlening slechts één doel diende: het realiseren van de verpanding van de vorderingen aan ING (rov. 4.11). Een volmachtverlening als verstrekt aan ING is te beschouwen als een redelijke wijze van uitvoering van de op [A] en VBR-H rustende verplichting tot verpanding en is daarmee een verplichte rechtshandeling (rov. 4.11).

3) Zulks wordt ook ondersteund door het feit dat het tegenwoordig gebruikelijk is, zoals de curator zelf ook stelt, dat banken de verplichting van kredietnemers tot verpanding van hun vorderingen door middel van een volmachtverlening uitvoeren en zulks uitdrukkelijk opnemen in de kredietovereenkomsten (rov. 4.11).

3.52 Onderdeel 1 - dat uiteenvalt in zes subonderdelen - klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.11 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende gemotiveerd is. Onderdeel 1.1 klaagt dat de rechtbank de verlening van de volmacht als onverplicht had moeten aanmerken en het beroep van de curator op art. 42 Fw niet had mogen afwijzen op de grond dat de volmachtverlening verplicht was, aangezien in de stampandakte - zoals de rechtbank ook zelf had vastgesteld - niet was opgenomen dat [A] en VBR-H gehouden waren om een volmacht tot verpanding aan ING te verlenen (en gesteld noch gebleken is dat uit anderen hoofde een rechtsplicht tot die volmachtverlening bestond). Onderdeel 1.2 voert aan dat niet terzake doet of de volmachtverlening al dan niet een redelijke wijze van uitvoering van de verpandingsplicht vormt, maar dat onderzocht had moeten worden of de specifieke rechtshandeling, te weten de volmachtverlening, (op die wijze en op dat tijdstip) al dan niet onverplicht was in de zin van art. 42 Fw. Onderdeel 1.3 bepleit dat de volmachtverlening niet kan worden

96

gezien als nakoming van de verplichting tot verpanding, althans niet in die zin dat de volmachtverlening kan worden aangemerkt als verplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. In onderdeel 1.4 worden verschillende omstandigheden ten tonele gevoerd die de rechtbank - ten onrechte, zo voert ook onderdeel 1.5 aan - in het midden heeft gelaten en die haar tot een ander oordeel hadden moeten brengen. Naar de kern genomen komen de omstandigheden hierop neer dat de volmacht pas na een bijeenkomst op 27 mei 2010 is verleend omdat ING alleen onder voorwaarde van volmachtverlening de financiering wilde continueren, althans nieuwe kredieten - zo wordt in onderdeel 1.4 betoogd - wilde verstrekken. Aldus wordt gesuggereerd, als ik het goed zie, dat de volmachtverlening geen wijze van uitvoering is van de verpandingsverplichting, maar een nieuwe, zelfstandige verbintenis behelst. Onderdeel 1.4 voert verder aan dat, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat [A] en VBR-H zich verplicht voelden de volmacht te verlenen, dat (enkele) sentiment de rechtshandeling nog niet verplicht maakt. Onderdeel 1.6 ten slotte voert aan dat het gebruik in de bancaire wereld om volmachtverleningen op te nemen in kredietovereenkomsten, juist tot het oordeel noopt dat in casu geen sprake is van een redelijke wijze van uitvoering: de volmachtverlening was immers niet opgenomen in de met Minnard en VBR-H gesloten kredietovereenkomst.

3.53 De crux van het onderdeel zit volgens mij hierin dat [A] en VBR-H weliswaar tot verpanding, maar niet tot volmachtverlening verplicht waren en dat de volmachtverlening geheel los moet worden gezien van de volmachtverlening. Alleen als de volmachtverlening op zichzelf genomen rechtens afdwingbaar was, aldus het onderdeel, is sprake van een verplichte rechtshandeling. "Eigenhandige" verpanding door [A] en VBR-H zou, nu de vennootschappen daartoe verplicht waren, niet paulianeus zijn geweest (zie aldus ook par. 2.1.10 van de schriftelijke toelichting zijdens de curator).

Verpanding langs de weg van een - niet rechtens afdwingbare - volmacht wel.

3.54 Alvorens ik op de klachten inga, wijs ik erop dat zijdens ING in par. 3.6.1 van de schriftelijke toelichting wordt bepleit dat de curator geen belang heeft bij de klachten in onderdeel 1, omdat de volmachtverlening - "door de curator als zodanig niet bestreden" niet tot een verstoring van de onderlinge rangorde tussen de faillissementscrediteuren heeft geleid en om die reden geen benadeling ten gevolge heeft gehad. In de nota van repliek wordt van de zijde van de curator verwezen naar vindplaatsen in de gedingstukken van de eerste aanleg, waar de stelling van ING dat aan het vereiste van benadeling niet is voldaan wel zou zijn betwist. Door de curator wordt onder meer verwezen naar par. 2.9-2.10 van de conclusie van repliek (tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte houdende wijziging van eis). Daar wordt gesteld dat ING met haar redenatie tracht "het causaal verband uit elkaar te rukken": "Met een gezochte constructie meent ING dat door de volmachtverlening op zich nog geen benadeling is ontstaan, en dat daardoor ook de verpanding van de debiteuren niet aangetast zou kunnen worden. Dit verweer treft uiteraard geen doel. Immers, het geheel van handelingen en de totale constellatie heeft tot benadeling geleid. (..) Zonder de volmachtverlening zou er immers geen verpanding hebben plaatsgevonden en zou het volledig actief dat thans ten behoeve van de crediteuren van [A] B.V. is gegenereerd (..) voor de crediteuren ter beschikking zijn gekomen. Bovendien zou niet alleen het actief zijn toegenomen, maar zou ING ten aanzien van deze geĂŻnde bedragen ook als normale concurrente crediteur mee moeten delen bij een uitdeling in plaats van te verkeren in de thans gecreĂŤerde positie van separist."

3.55 Anders dan ING aanvoert heeft de curator, gelet op deze gemotiveerde betwisting, wel belang bij bespreking van de in onderdeel 1 vervatte klachten. Ik merk overigens op dat er een zekere tegenstrijdigheid zit zowel in het standpunt van de curator als in dat van ING. De curator voert aan dat voor de vraag of een rechtshandeling verplicht is het begrip "rechtshandeling" (zo) eng (mogelijk) moet worden geĂŻnterpreteerd, terwijl voor

97

de vraag of sprake is van benadeling ten gevolge van de rechtshandeling "het geheel van handelingen en de totale constellatie" in ogenschouw moeten worden genomen. Zijdens ING wordt in feite het spiegelbeeldige betoogd. De vraag of een rechtshandeling verplicht is, is natuurlijk een andere dan de vraag of schuldeisers ten gevolge van die rechtshandeling benadeeld zijn. Niettemin ligt het weinig voor de hand om het begrip rechtshandeling binnen de context van ĂŠĂŠn en dezelfde wetsbepaling in het kader van de ene vraag beperkt en in het kader van de andere vraag ruim uit te leggen.

3.56 Ik wijs nog op een ander punt. Voor de beantwoording van de vraag of in dit geval sprake is van een verplichte rechtshandeling - of anders gezegd: tot welke prestatie VBRH en [A] gehouden waren en op welke wijze die prestatie ten uitvoer mocht of moest worden gebracht -, komt het aan op de uitleg van de tussen partijen bestaande overeenkomst. Een oordeel omtrent het al dan niet verplichte karakter van een rechtshandeling is - vanwege het feitelijke karakter ervan - in cassatie slechts beperkt toetsbaar.(31) Met dit in het achterhoofd ga ik thans over tot bespreking van de klachten.

3.57 Onderdeel 1.1, dat ervan uitgaat dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de volmachtverlening een verplichte rechtshandeling was, gaat uit van een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verpanding van de vorderingen aan ING een verplichte rechtshandeling is. Dat oordeel staat in cassatie niet ter discussie.

Ten aanzien van de volmachtverlening heeft de rechtbank niet geoordeeld dat zij een verplichte rechtshandeling is, maar dat zij een wijze van uitvoering - en niet meer dan dat - is van de op [A] en VBR-H rustende verpandingsverplichting. Onderdeel 1.1 treft dan ook geen doel.

3.58 In de onderdelen 1.2-1.3 wordt bepleit dat de rechtbank de volmachtverlening ten onrechte heeft aangemerkt als een wijze van uitvoering van de verpandingsverplichting, althans dat voor zover de volmachtverlening al aangemerkt kan worden als wijze van uitvoering dat niet ter zake doet. Het middel bepleit dat de volmachtverlening voor de toepassing van art. 42 Fw als zelfstandige rechtshandeling moet worden aangemerkt.

Gesteld wordt dat voor het beroep van de curator op art. 42 Fw niet (alleen) onderzocht moet worden of de verpanding, maar (ook) of de volmachtverlening al dan niet een onverplichte rechtshandeling is. Het enkele feit dat de volmachtverlening een wijze van uitvoering van de verpandingsverplichting is (en de verpanding een verplichte rechtshandeling is), is volgens het onderdeel onvoldoende om de rechtshandeling als verplicht te kwalificeren. Het gaat erom of de schuldenaar rechtens gehouden was die specifieke rechtshandeling op die wijze en op dat tijdstip te verrichten.

3.59 De onderdelen maken niet duidelijk waarom het oordeel van de rechtbank, dat de volmachtverlening moet worden gezien als (redelijke) uitvoeringshandeling strekkende tot verpanding, onjuist of onbegrijpelijk is. Zij miskennen volgens mij dat een prestatie op verschillende wijzen kan worden geleverd, zonder dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan het (oorspronkelijk) overeengekomene. In par. 3.7.1 van de schriftelijke toelichting van de zijde van ING wordt in dit verband gesproken van een "bandbreedte van de redelijke wijze van uitvoering" van een verplichting.

3.60 Als iemand gehouden is tot betaling van een geldsom, kan hij deze verplichting voor zover daarover geen afspraken zijn gemaakt - op verschillende manieren ten uitvoer brengen. Zo kan hij het verschuldigde bedrag contant betalen aan zijn crediteur of overmaken op diens rekening. Ook kan hij de betaling op zijn naam door een derde doen verrichten of laten verlopen door middel van een automatische incasso. Voor zover daarover geen afspraken zijn gemaakt, is de debiteur niet verplicht om op een bepaalde wijze te voldoen aan zijn betalingsverplichting. De debiteur is in zoverre niet verplicht de crediteur te machtigen het bedrag van zijn rekening af te schrijven. Kiest de debiteur er in die zin: geheel onverplicht - voor om de machtiging te verlenen, dan betekent dat

98

mijns inziens nog niet dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. Er is sprake van een onverplichte uitvoeringshandeling van een verplichte rechtshandeling. Tot de verrichting van de betaling was hij immers wel verplicht.

3.61 De verlening van een volmacht - de toekenning van de bevoegdheid tot vertegenwoordiging (zie art. 3:60 lid 1 BW) - gaat verder dan de hiervoor besproken machtiging. Ook de volmachtverlening kan niet los worden gezien van de verpandingsverplichting. In het onderhavige geval wordt met de verlening van de volmacht, zoals de rechtbank mijns inziens terecht overweegt, uitvoering gegeven aan de bestaande rechtsverplichting tot verpanding. De volmacht wordt immers enkel en alleen verleend - "de onderhavige volmachtverlening diende maar ĂŠĂŠn doel" - om de verpanding van de vorderingen aan ING te realiseren.

3.62 Belangrijk is om notie te nemen van het feit dat in cassatie in confesso is dat [A] en VBR-H verplicht waren hun vorderingen aan ING te verpanden. Hadden [A] en VBR-H zich van die verplichting gekweten door de vorderingen "eigenhandig" te verpanden, dan was die rechtshandeling ook volgens de curator (zie par. 2.1.10 van de schriftelijke toelichting) "pauliana-proof" geweest. Zou de enkele omstandigheid dat de verlening van de volmacht als wijze van uitvoering niet de enige mogelijke, en als zodanig ook niet voorgeschreven/verplicht was, afdoen aan de verplichtheid van de rechtshandeling waarom het in wezen gaat, dan zou dit tot het naar mijn mening onbevredigende resultaat leiden dat alleen als partijen de wijze van uitvoering van een verbintenis (tot in detail) hebben vastgelegd, sprake kan zijn van een verplichte rechtshandeling; en dat waar partijen de (precieze) wijze van uitvoering in het midden laten, steeds sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Voor dat verschil in resultaat enkel en alleen omdat er ruimte is om te beslissen op welke wijze wordt gepresteerd kan ik geen goede rechtvaardiging bedenken. Dat neemt natuurlijk niet weg dat de prestatie an sich - in casu: de verpanding - niet onverplicht mag zijn, wil de rechtshandeling stand kunnen houden tegen een beroep op art. 42 Fw. 3.63 Dat miskent de curator waar hij in par. 4 van de nota van repliek een vergelijking trekt met verrekening, de voldoening aan een niet-opeisbare schuld en de - hierna te bespreken - figuur van inbetalinggeving. Het feit dat deze figuren "ook als zeer "redelijke" rechtshandelingen" kunnen worden gezien in de contractuele verhouding tussen een schuldeiser en zijn schuldenaar en dat die rechtshandelingen ertoe kunnen strekken dat uiteindelijk een rechtsplicht wordt nagekomen, geeft de rechtshandelingen volgens de curator nog geen verplicht karakter. Deze vergelijking gaat volgens mij mank, omdat het de rechtbank er niet zozeer om gaat dat sprake is van een redelijke uitvoeringshandeling, maar dat de doorslag geeft dat sprake is van een wijze van uitvoering van een opeisbare verplichting. Het gebruik van het woord 'redelijk' schept hier wellicht wat verwarring.

3.64 In par. 5 van de nota van repliek voert de curator aan dat voor het bestaan van een rechtsplicht vereist is dat de schuldenaar tot het verrichten van de desbetreffende rechtshandeling afzonderlijk kan worden gedwongen, of anders gezegd, dat de schuldenaar tot het verrichten van die specifieke rechtshandeling gehouden was. Zoals hiervoor al werd opgemerkt, wordt door de curator miskend dat eenzelfde prestatie soms op verschillende wijzen kan worden verricht, zonder dat dat afbreuk hoeft te doen aan het wezen van de prestatie. In casu hadden, daarover bestaat geen discussie, [A] en VBR-H gedwongen kunnen worden tot het verpanden van hun vorderingen. Dat hadden zij kunnen doen door zelf pandaktes op te stellen en die te ondertekenen alsook door als in casu - een volmacht af te geven waardoor zij ING in staat stelden in naam van de vennootschappen de vorderingen aan zichzelf te verpanden. Aan het wezen van de prestatie wordt door de weg van de volmachtverlening te bewandelen mijns inziens niet afgedaan. In tegenstelling tot de curator vrees ik niet dat het onderscheid tussen verplicht en onverplicht vervaagt, waar een rechtshandeling als verplicht wordt

99

aangemerkt niettegenstaande het feit dat er uiteenlopende wijzen van uitvoering mogelijk zijn.

3.65 Anders dan in par. 2.1.4 van de schriftelijke toelichting en in par. 5 van de nota van repliek aan de zijde van curator wordt bepleit, wijkt de hiervoor beschreven situatie mijns inziens af van de in art. 6:45 BW geregelde inbetalinggeving. Van inbetalinggeving is sprake indien een schuldenaar een bepaalde prestatie verschuldigd is jegens zijn schuldeiser, maar toestemming krijgt van laatstgenoemde om zich te bevrijden van zijn verbintenis door een andere prestatie te leveren dan de (oorspronkelijk) overeengekomene. De Hoge Raad heeft beslist dat inbetalinggeving een onverplichte rechtshandeling is. In het arrest Kin Installatiebedrijf/Emmerig q.q. onderschreef de Hoge Raad het oordeel van het hof dat het enkele feit dat Kin verplicht was een openstaande geldvordering te betalen, nog niet maakte dat de overdracht van een perceel grond die ertoe strekte de openstaande vordering bij wege van inbetalinggeving te voldoen een verplichte rechtshandeling vormde in de zin van art. 42 Fw.(32) In het onderhavige geval hebben [A] en VBR-H (binnen de grenzen van) de (oorspronkelijk) overeengekomen verbintenis gepresteerd. De volmachtverlening heeft alleen betrekking op de wijze waarop de overeengekomen prestatie kon worden uitgevoerd. De prestatie blijft in wezen dezelfde.

3.66 Voor de door dit onderdeel verdedigde opvatting wordt in de schriftelijke toelichting zijdens de curator in par. 2.1.6 e.v. een beroep gedaan op het arrest Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland.(33) In die zaak was een achterstand in de betaling van salarissen, pensioenpremies en andere emolumenten aan de verkeersvliegers van Air Holland ontstaan. Ter beĂŤindiging van een in verband daarmee door de Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers geĂŤntameerde enquĂŞteprocedure werd een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer bepaald was - voor zover hier van belang - dat een stichting zou worden opgericht die tot doel zou hebben de betaling van de schulden van Air Holland aan de vliegers. Binnen twee weken na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst werd de stichting opgericht. De dag daarop werd voorlopige surseance van betaling verleend. Twee weken later werd de voorlopige surseance ingetrokken en werd Air Holland failliet verklaard. De curator riep met een beroep op art. 42 Fw de vernietiging van een betaling aan de stichting in alsmede de vernietiging van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingsovereenkomst. De rechtbank kwalificeerde de vaststellingsovereenkomst als een onverplichte rechtshandeling en overwoog dat ook aan de overige vereisten van art. 42 Fw was voldaan. Daarentegen oordeelde het hof dat de vaststellingsovereenkomst niet kon worden beschouwd als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw, omdat partijen in die overeenkomst afspraken hadden gemaakt over de wijze waarop Air Holland de opeisbare vorderingen van de vliegers zou voldoen. Air Holland zou volgens het hof door het sluiten van die overeenkomst geen enkele niet reeds op haar rustende verplichting op zich genomen hebben, maar slechts afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichting zou nakomen. Daarop stuitte het beroep van de curator op art. 42 Fw naar het oordeel van het hof af.

3.67 Het oordeel van het hof hield in cassatie geen stand. Geklaagd werd dat het enkele feit dat de vaststellingsovereenkomst (uiteindelijk) ertoe strekte de opeisbare vorderingen van de vliegers jegens Air Holland te voldoen, nog niet meebracht dat sprake was van een verplichte rechtshandeling. Volgens het cassatiemiddel kon ook sprake zijn van een onverplichte rechtshandeling, indien de wijze waarop een vordering wordt voldaan als onverplicht valt aan te merken. In feitelijke instanties was aangevoerd dat op Air Holland niet de verplichting rustte om de vordering te voldoen door het aangaan van een vaststellingsovereenkomst en het betalen van een geldbedrag aan een speciaal daartoe op te richten stichting. In cassatie werd geklaagd dat het hof deze stelling ten onrechte in het midden had gelaten. Het middel trof doel. Naar het oordeel van de Hoge Raad had het hof de vraag dienen te beantwoorden of voor Air Holland een

100

rechtsplicht bestond om de vaststellingsovereenkomst te sluiten, "een vraag die - anders dan het hof heeft aangenomen - niet bevestigend kan worden beantwoord op de grond dat die overeenkomst slechts afspraken inhoudt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichting jegens de vliegers zou nakomen."

3.68 Op basis van het arrest Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland wordt zijdens de curator bepleit dat niet alleen de onderliggende verbintenis, maar ook de (specifieke) wijze van uitvoering vast dient te staan, wil een verrichte rechtshandeling weerstand kunnen bieden aan een beroep op art. 42 Fw. Ik vraag mij af of het arrest aldus moet worden verstaan, temeer wanneer het oordeel van de Hoge Raad wordt gelezen in het licht van de overwegingen van de rechters in feitelijke instanties, de in appel aangevoerde grief en de conclusie van A-G mr. Rank-Berenschot.

3.69 De rechtbank had in eerste aanleg geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst van 27 januari 2004 moest worden gekwalificeerd als een onverplichte rechtshandeling.

Daartegen werd in appel ingebracht dat met het aangaan van de vaststellingsovereenkomst geen nieuwe verplichtingen voor Air Holland waren ontstaan en dat de overeenkomst niet meer behelsde dan een aantal praktische afspraken om opeisbare schulden te voldoen. Het hof had daarop overwogen 1) dat de vorderingen van de vliegers opeisbaar waren en 2) dat Air Holland door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst geen enkele niet reeds op haar rustende verplichting op zich had genomen, maar slechts afspraken had gemaakt over de wijze waarop zij haar betalingsverplichtingen zou nakomen. Op die gronden kwam het hof tot het oordeel anders dan de rechtbank - dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet kon worden beschouwd als het verrichten van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. A-G mr. Rank-Berenschot schreef in haar conclusie voor het arrest dat het hof ten onrechte had nagelaten te onderzoeken of het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een (on)verplichte rechtshandeling was, terwijl minst genomen twijfelachtig was of Air Holland met de vaststellingsovereenkomst wel voldeed aan de oorspronkelijke verbintenis. Niet uitgesloten werd, als ik het goed begrijp, dat de vaststellingsovereenkomst moest worden gekwalificeerd als inbetalinggeving in de zin van art. 6:45 BW. 3.70 Als de overwegingen van de Hoge Raad in Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland in de hiervoor weergegeven context worden gelezen, kan hieruit mijns inziens niet worden afgeleid dat de Hoge Raad een algemeen geldende regel heeft willen formuleren dat in gevallen waarin de wijze van uitvoering niet (geheel) vaststaat, geen sprake is of kan zijn van een verplichte rechtshandeling. Ik begrijp het oordeel van de Hoge Raad aldus dat het hof een te grote sprong heeft genomen van de verplichting tot betaling van de achterstallige salarissen naar (de oprichting van de stichting krachtens) de vaststellingsovereenkomst. Het hof had de afzonderlijke stappen uiteen moeten zetten.

Dat geen lijn kan worden getrokken van Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland naar het voorliggende cassatieberoep, geldt mijns inziens temeer nu het sluiten van een vaststellingsovereenkomst waarbij partijen overeenkomen een stichting op te richten in een (veel) verder verwijderd verband staat(34) met de verplichting tot salarisbetaling dan het verlenen van een volmacht ten opzichte van de verplichting tot verpanding. Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 1.2 en 1.3 mijns inziens moeten falen.

3.71 In onderdeel 1.4 wordt een aantal omstandigheden te berde gebracht, op grond waarvan - zo begrijp ik het onderdeel - wordt bepleit dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is. Aangevoerd wordt dat de volmacht niet zomaar, maar naar aanleiding van een op 27 mei 2010 gehouden bespreking werd verleend aan ING; dat de bank de financiering alleen wilde voortzetten onder de voorwaarde van de volmachtverlening; dat de bank met de volmachtverlening [A] en VBR-H aan een lijntje probeerden te houden totdat er zoveel mogelijk zekerheden waren verkregen; dat ING op 4 mei 2010 heeft gesteld dat de kredietovereenkomst geactualiseerd moest worden; en dat de

101

vennootschappen zich verplicht voelden om mee te werken aan de volmachtverlening.

Het oordeel van de rechtbank dat de volmachtverlening uitsluitend 茅茅n doel diende (het realiseren van de verpanding van de vorderingen aan ING) zou onbegrijpelijk zijn, omdat uit de voornoemde omstandigheden zou volgen dat [A] en VBR-H met hun medewerking aan de door ING verzochte volmachtverlening "met name hoopten ING tot continuering van de kredietrelatie te bewegen". In elk geval, zo vervolgt onderdeel 1.4, voelden de vennootschappen zich verplicht mee te werken aan het verzoek van ING tot volmachtverlening.

3.72 Om met dat laatste te beginnen, de rechtbank heeft niet geoordeeld dat sprake was van een verplichte rechtshandeling omdat [A] en VBR-H zich verplicht voelden. Dat [A] en VBR-H zich verplicht voelden hun medewerking te verlenen aan de volmachtverlening, strookt met het oordeel van de rechtbank. Niet staat ter discussie dat [A] en VBR-H verplicht waren hun vorderingen te verpanden. De volmachtverlening vormde naar het oordeel van de rechtbank slechts een uitvoeringshandeling in dat verband.

3.73 Ook overigens geeft het onderdeel niet duidelijk aan waarom het oordeel van de rechtbank, dat de volmachtverlening slechts een uitvoeringshandeling is van een afdwingbare verplichting, onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Dat de volmachtverlening slechts strekte tot de realisering van de verpanding van de vorderingen aan ING, is niet althans, niet zonder meer - onverenigbaar met de in het onderdeel aangedragen omstandigheden, voor zover die trouwens al feitelijke grondslag hebben. De omstandigheden hebben, zoals in par. 3.8.3 van de schriftelijke toelichting van de zijde van de curator terecht wordt opgemerkt, met name betrekking op de "interne beweegredenen" om de volmacht te vragen respectievelijk te verlenen. De drijfveren van ING en [A] en VBR-H doen evenwel niet - zonder meer - af aan datgene wat met de volmachtverlening werd beoogd, te weten de verpanding van vorderingen. Daarbij komt dat de stelling dat ING op 4 mei 2010 heeft aangegeven dat de kredietovereenkomst met betrekking tot verpanding geactualiseerd moest worden weliswaar in eerste aanleg te berde is gebracht, maar enkel in een context die in cassatie niet meer terzake doet.(35) De rechtbank hoefde de in onderdeel 1.4 genoemde en in onderdeel 1.5 aangehaalde omstandigheden dan ook niet in haar oordeel te betrekken. De omstandigheden noopten niet tot een ander oordeel. De onderdelen falen.

3.74 Anders dan onderdeel 1.6 veronderstelt, draagt de overweging dat het inmiddels gebruikelijk is geworden in de bancaire wereld dat kredietovereenkomsten een uitdrukkelijke verplichting bevatten voor kredietnemers tot verpanding van al hun vorderingen door middel van een volmachtverlening, het oordeel van de rechtbank niet.

Het oordeel van de rechtbank wordt volgens mij zelfstandig gedragen door de overweging dat de aan ING verstrekte volmachtverlening is te beschouwen als een redelijke wijze van uitvoering van de verpandingsverplichting. Overigens gaat de in onderdeel 1.6 gevolgde redenering niet op. Niet valt in te zien waarom het enkele ontbreken van een verplichting tot het verlenen van een volmacht in de kredietovereenkomst tussen ING en [A] en VBR-H, in het licht van het inmiddels staande gebruik om een dergelijke volmacht op te nemen in kredietovereenkomsten, met zich zou brengen dat de volmachtverlening in casu geen redelijke wijze van uitvoering van de verplichting tot het verpanden van vorderingen is. Met de verweerder in cassatie meen ik dat het staande gebruik veeleer pleit v贸贸r het oordeel van de rechtbank.

3.75 Onderdeel 2 richt zich evenals het incidentele cassatiemiddel tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.18-4.20. In rov. 4.16 e.v. bespreekt de rechtbank de (subsidiaire) stelling van de curator, die inhoudt dat voor zover de verpandingen niet als onverplichte rechtshandelingen in de zin van art. 42 Fw zijn aan te merken, de verpandingen vernietigbaar zijn op grond van art. 47 Fw. De curator heeft, zo blijkt uit rov. 4.16, het volgende aangevoerd:

102

I) ING had wetenschap in de zin van art. 47 Fw van de faillissementsaanvraag (rov.

4.16): a. voldoende voor de toepasselijkheid van art. 47 Fw is dat ten tijde van de handelingen het faillissement en het tekort daarin met redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien waren voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte; b. ING is een professionele geldverstrekker, kon het bankverkeer nauwkeurig volgen en heeft voorafgaand aan het faillissement ook enkele malen overleg gehad met de bestuurder(s) van [A] en VBR-H; c. ten tijde van de vestiging van de pandrechten wist ING dan ook, althans behoorde zij te weten dat het faillissement van [A] en VBR-H zou worden aangevraagd; II) er is sprake geweest van "overleg" als bedoeld in art. 47 Fw (rov. 4.17): a. [betrokkene 1] trachtte, net als ING, door de volmachtverlening en de verpandingen voor zichzelf en voor de andere groepsvennootschappen een voordeel te bedingen, te weten een één-op-één vermindering van de verplichtingen uit hoofde van de met de bank gesloten kredietovereenkomst. Op deze manier zouden de zekerheden van de andere vennootschappen, waarop ook een verplichting tot verpanding rustte, niet (direct) worden uitgewonnen; b. ING heeft dan ook in eerste instantie alleen de zekerheden van [A] en VBR-H uitgewonnen en pas na het faillissement van de andere groepsvennootschappen een beroep op hun zekerheden gedaan; c. voor betrokken partijen was duidelijk dat op deze wijze alle activa van [A] en VBR-H terecht zouden komen bij ING; d. daarmee staat vast dat zowel [A] en VBR-H als ING het oogmerk hadden ING boven de andere schuldeisers te begunstigen; III) er is sprake van 'wetenschap' en 'overleg' in de zin van art. 47 Fw omdat uit art.

3:66 lid 2 BW volgt dat de kennis van de volmachtgever volledig moet worden toegerekend aan de gevolmachtigde. De wetenschap van [A] en VBR-H met betrekking tot het aanvragen van het faillissement, dient te worden toegerekend aan gevolmachtigde ING (rov. 4.18).

3.76 De rechtbank komt in rov. 4.19-4.21 tot het oordeel dat het beroep op art. 47 Fw niet opgaat. Allereerst stelt de rechtbank in rov. 4.19 vast dat het criterium "wetenschap van de faillissementsaanvraag" in beperkte zin moet worden uitgelegd. Daaraan is niet voldaan als de schuldenaar en de schuldeiser op het moment waarop de rechtshandeling wordt verricht, weten dat een faillissement onvermijdelijk is, maar nog niet is aangevraagd. Daarbij verwijst de rechtbank naar HR 16 juni 2000, LJN AA6234, NJ 2000, 578 en HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662. De rechtbank verwerpt de hiervoor onder (I) weergegeven stelling van de curator. Dat oordeel wordt in cassatie - terecht niet aangevochten.

3.77 Vervolgens gaat de rechtbank in rov. 4.20-4.21 in op de onder (III) weergegeven stelling. De rechtbank bespreekt de vraag of de wetenschap van de volmachtgevers ([A] en VBR-H) aan de gevolmachtigde (ING) en het oogmerk van de gevolmachtigde (ING) aan de volmachtgevers ([A] en VBR-H) kunnen worden toegerekend. In rov. 4.20 overweegt de rechtbank dat, voor zover de wetenschap van [A] en VBR-H als volmachtgevers al aan ING als gevolmachtigde kan worden toegerekend, dit de curator niet kan baten ten aanzien van zijn stelling dat er sprake is van "wetenschap van faillissementsaanvraag" en "overleg" in de zin van art. 47 Fw. De rechtbank overweegt dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen ING als gevolmachtigde en ING als wederpartij van de volmachtgever. Voor ING als gevolmachtigde geldt dat de kennis van de volmachtgever aan haar zou kunnen worden toegerekend. Dit betekent volgens de rechtbank niet dat aan ING als wederpartij van de volmachtgever deze wetenschap eveneens kan worden toegerekend. Het enkele feit dat de kennis van de volmachtgever aan de gevolmachtigde wordt toegerekend, leidt dus niet tot de gevolgtrekking dat bij

103

ING als wederpartij sprake was van "wetenschap van faillissementsaanvraag" en "overleg" in de zin van art. 47 Fw, aldus de rechtbank (rov. 4.20).

3.78 De rechtbank vervolgt in rov. 4.21 dat voor het overige gesteld noch gebleken is dat ING daadwerkelijk op de hoogte was van de aanvraag van het faillissement van [A] en VBR-H. Hieruit volgt, aldus de rechtbank, dat de desbetreffende rechtshandelingen alleen kunnen worden vernietigd indien er sprake was van overleg tussen [A] en VBR-H enerzijds en ING anderzijds, en dat dat overleg ten doel had ING door de verpanding te begunstigen boven andere schuldeisers. Voor een geslaagd beroep hierop is vereist dat er sprake is van samenspanning, zo overweegt de rechtbank: niet alleen ING, maar ook [A] en VBR-H moeten het oogmerk hebben gehad ING door de verpanding van de vorderingen boven andere schuldeisers te begunstigen, waardoor die andere schuldeisers zijn benadeeld. Daarbij verwijst de rechtbank naar HR 24 maart 1995, LJN ZC1676, NJ 1995, 628.

3.79 In rov. 4.22 overweegt de rechtbank dat een dergelijke samenspanning uit hetgeen de curator aan zijn stellingen ten grondslag heeft gelegd, niet kan worden afgeleid. De rechtbank begrijpt dat de curator heeft willen betogen dat [betrokkene 1] reden had om ING te bevoordelen door verlening van de volmacht en de daarop volgende verpanding van de vorderingen, namelijk het bewerkstelligen van een gunstigere positie voor de overige groepsvennootschappen. Gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van overleg met ING. Dit volgt ook niet uit de stelling dat zowel [betrokkene 1] als ING redenen hadden om over te gaan tot begunstiging van ING. Dat bedoelde rechtshandelingen dit wel tot gevolg hebben gehad en dat partijen dit hebben geweten, is voor het aannemen van "overleg" niet voldoende.

3.80 Deze overwegingen worden zowel in onderdeel 2 van het principale cassatieberoep als in het incidentele aangevallen. Naar de kern genomen wordt in het principale cassatieberoep betoogd dat de rechtbank bij toerekening van wetenschap ten onrechte onderscheid maakt tussen de verschillende hoedanigheden van ING, althans dat het oordeel dat de wetenschap van de faillissementsaanvraag niet kan worden toegerekend onvoldoende gemotiveerd is (onderdeel 2.1), dat de rechtbank heeft miskend dat het oogmerk van ING om zichzelf te begunstigen boven andere schuldeisers aan [A] en VBRH kan worden toegerekend zodat sprake is van overleg in de zin van art. 47 Fw (onderdeel 2.2) en dat de rechtbank ook op basis van de omstandigheden had moeten aannemen dat sprake was van dat overleg (onderdeel 2.3).

3.81 In het incidentele cassatiemiddel wordt geklaagd dat - voor zover de rechtbank daar in rov. 4.20 al vanuit is gegaan - de rechtbank heeft miskend ten eerste dat art. 3:66 lid 2 BW geen grond biedt voor toerekening van kennis en/of oogmerk van de volmachtgever aan de gevolmachtigde (onderdeel 1), ten tweede dat wetenschap en oogmerk in het kader van art. 47 Fw daadwerkelijk bij de betreffende (rechts)personen aanwezig dienen te zijn en niet kunnen worden aangenomen op grond van toerekening (onderdeel 2) en ten derde dat de toe te rekenen kennis en het toe te rekenen oogmerk overigens niet relevant zijn voor de geldigheid van de volmachtverlening zelf (onderdeel 3).

3.82 Om de klachten goed te kunnen bespreken maak ik een enkele opmerking over de ratio en de rechtspraak naar aanleiding van art. 47 Fw vooraf. Niet alleen de nakoming van onverplichte rechtshandelingen, ook de nakoming van verplichte rechtshandelingen kunnen onder (zij het, nog striktere) voorwaarden worden aangetast met de faillissementspauliana. Art. 47 Fw bepaalt dat in twee gevallen de voldoening door een schuldenaar aan een opeisbare schuld kan worden vernietigd, te weten (1) indien hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was en (2) indien de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, welk overleg ten doel had de schuldeiser door die betaling boven andere

104

schuldeisers te begunstigen. De gedachte achter art. 47 Fw is dat een schuldeiser in deze (twee) gevallen in strijd met de door hem ook jegens zijn medeschuldeisers in acht te nemen goede trouw handelt, wanneer hij zich door nog betaling van zijn schuldenaar te vragen en aan te nemen, aan de 'concursus' onttrekt.(36) 3.83 In verschillende arresten heeft de Hoge Raad aangegeven dat de voorwaarden waaronder art. 47 Fw van toepassing is, beperkt moeten worden uitgelegd.(37) Zo overwoog de Hoge Raad in Gispen q.q./De Factorij dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 47 Fw blijkt dat niet snel mag worden aangenomen dat sprake is van overleg.(38) Van overleg is alleen sprake ingeval van "samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten, door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven andere te begunstigen." In Meijs q.q./Bank of Tokyo oordeelde de Hoge Raad dat voor de toepassing van art. 47 Fw in elk geval onvoldoende is dat "de pandhouder en de pandgever ten tijde van het vestigen van het pandrecht wisten dat het faillissement van de laatste onontkoombaar was."(39) In Verkerk/Tiethoff q.q. overwoog de Hoge Raad dat (zelfs) de wetenschap bij zowel de schuldenaar als de schuldeiser van het feit dat andere schuldeisers worden benadeeld, nog geen overleg oplevert in de zin van art. 47 Fw; betrokkenen moeten de bedoeling hebben de schuldeiser boven anderen te begunstigen.(40) In Van Dooren q.q./ABN AMRO Bank weigerde de Hoge Raad de criteria waaronder art. 47 Fw van toepassing is op te rekken, onder meer gelet op het belang van de zekerheid van het rechtsverkeer en het - ook reeds in Gispen q.q./De Factorij genoemde - betalingsverkeer.(41) In de literatuur wordt verdedigd dat deze terughoudendheid met name ingegeven is uit het oogpunt van rechtszekerheid: een ruimere uitleg zou te veel onzekerheid in het kredietverkeer teweeg brengen.(42) 3.84 Het in het principale cassatiemiddel ingenomen standpunt dat voor toepasselijkheid van art. 47 Fw geen daadwerkelijke wetenschap en/of oogmerk vereist is, maar dat voldoende is dat deze kunnen worden toegerekend, is naar mijn mening niet te rijmen met de hiervoor weergegeven, zeer terughoudende rechtspraak van de Hoge Raad.

Daarop lopen volgens mij alle principale cassatieonderdelen vast. De eerste twee incidentele onderdelen lopen stuk op het feit dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat wetenschap en oogmerk in het kader van art. 47 Fw kunnen worden toegerekend. De rechtbank heeft een en ander in rov. 4.20 in het midden gelaten. Ik kan daarom daarlaten of het onderscheid dat de rechtbank maakt tussen ING als gevolmachtigde en ING als volmachtgever in de gegeven omstandigheden goede zin heeft. Toerekening van wil en wetenschap ingeval van volmacht wordt beheerst door art. 3:66 lid 2 BW. Ik maak over dit wetsartikel nog een enkele opmerking. Art. 3:66 lid 2 BW is naar mijn mening niet geschreven met het oog op een atypisch geval als het onderhavige, waarin de wederpartij ("pandnemer") als gevolmachtigde de rechtshandeling tot stand brengt (de verpandingen) mede namens de volmachtgever (pandgever). In dit geval is toerekening van wetenschap en oogmerk op grond van art. 3:66 lid 2 BW dan ook niet op haar plaats is. Dat vloeit niet voort uit het onderscheid dat de rechtbank maakt tussen de verschillende hoedanigheden waarmee ING bij de rechtshandeling betrokken is. Het onderscheid dat de rechtbank maakt, komt mij kunstmatig voor. De in art. 3:66 lid 2 BW vervatte leer van het grootste aandeel(43) is in het leven geroepen in het belang van de volmachtgever en de derde/wederpartij. De bepaling biedt uitkomst in het geval waarin de gerechtvaardigde belangen ĂŠĂŠn hunner vergen dat de wil en (of) de wetenschap van de gevolmachtigde - die er, als aan de vereisten van art. 3:66 lid 1 BW wordt voldaan, tussenuitvalt - (terug) in beeld worden gebracht. Dat is hier niet aan de orde. Over onderdeel 3 van het incidentele cassatiemiddel merk ik tot slot op dat het uitgaat van een onjuiste lezing van het vonnis van de rechtbank. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat toe te rekenen kennis relevant is voor de geldigheid van een volmacht.

3.85 Onderdeel 3 van het principale cassatieberoep is door de curator in par. 2.3 van diens schriftelijke toelichting naar aanleiding van het arrest Dix q.q./ING ingetrokken.

105

Dat arrest vormde tevens aanleiding om in de schriftelijke toelichting met onderdeel 4 een andere richting in te slaan. Aangezien van de zijde van ING in de nota van dupliek uitdrukkelijk wordt gevraagd om op de nieuwe klacht in te gaan, bespreek ik deze.

Aanvankelijk werd in onderdeel 4 geklaagd, onder verwijzing naar art. 3:84 lid 2 juncto art. 3:98 BW, dat de rechtbank had miskend dat de vorderingen in de verzamelpandakten onvoldoende bepaald waren. In de schriftelijke toelichting heeft de curator het onderdeel "aangepast", als gezegd, naar aanleiding van het oordeel van de Hoge Raad in Dix q.q./ING. In dat arrest overwoog de Hoge Raad in rov. 4.6.4: "Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiĂŤle volmachtbeding.

In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens stampandakte) van 23 juli 2007."

In de toelichting op onderdeel 4 wordt zijdens de curator aangevoerd dat het oordeel van de rechtbank in de voorliggende zaak niet in stand kan blijven, nu gesteld noch gebleken is dat de stampandakte en de volmachtverlening geregistreerd zijn, als gevolg waarvan de verpandingsconstructie zonder rechtsgevolg zou zijn gebleven.

3.86 In de literatuur is na Dix q.q./ING enige discussie ontstaan over de vraag hoe rov.

4.6.4 moet worden begrepen. Verschillende auteurs voeren aan dat de Hoge Raad in de betreffende rechtsoverweging een nieuw registratievereiste invoert, namelijk het vereiste van registratie van titel en volmacht.(44) Met verschillende andere auteurs(45) ben ik van mening dat de Hoge Raad niet meer wil zeggen dan dat de eerdere datering van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als het essentiĂŤle volmachtbeding vast dient te staan, wil een verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben.

Die eerdere datering kan bijvoorbeeld blijken uit een geregistreerde kredietofferte, zoals in Dix q.q./ING kennelijk het geval was. Daarmee maakt de Hoge Raad van die registratie geen vereiste, maar overweegt hij dat in dat specifieke geval de eerdere datering uit de registratie blijkt. Ingeval van betwisting moet de eerdere datering langs de gewone regels van het bewijsrecht aannemelijk gemaakt worden. Registratie is daarbij niet een vereiste, maar biedt wel (veel) houvast.

3.87 Voor deze uitleg van rov. 4.6.4 van Dix q.q./ING pleit allereerst de wet. Art. 3:239 lid 1 BW vereist registratie van de (niet-authentieke) akte waarbij vorderingen op naam stil worden verpand. Niet vereist deze bepaling de registratie van de titel en evenmin van de volmachtverlening. Voor de titel en de volmachtverlening gelden bovendien ook geen vormvereisten. Wanneer de titel en de volmachtverlening niet op schrift zijn gesteld, wordt het registreren een ingewikkelde zaak. Het valt daarnaast ook niet gemakkelijk te verklaren waarom alleen ingeval van een verzamelpandakte titel en volmacht moeten worden geregistreerd, en (tot nog toe in elk geval) niet ingeval van een 'normale' pandakte waarbij vorderingen op naam worden verpand. Weliswaar ligt gevaar van antedatering op de loer, maar dat gevaar bestaat ook buiten de figuur van de verzamelpandakte. Daarbij komt, volgens Roffel, dat in de praktijk de overeenkomst tot verpanding van vorderingen veelal al geregistreerd zal zijn, omdat bij het aangaan van een kredietrelatie niet alleen vorderingen op naam, maar ook alle huidige en toekomstige voorraden en inventaris bij voorbaat worden verpand en voor de vestiging van het (stille) pandrecht op voorraden en inventaris - eenmalig - registratie vereist is op grond van art.

3:237 lid 1 BW.(46) Roffel merkt op dat vanwege deze praktijk het antedateren van de (obligatoire) overeenkomst tot verpanding in feite is uitgesloten.

106

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1-2.22 van de in cassatie bestreden beschikking.

2 De cassatiedagvaarding is op 24 november 2012 uitgebracht.

3 HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012, 261 m. nt. F.M.J. Verstijlen (Dix q.q./ING).

4 Anders dan in Dix q.q./ING heeft de volmachtverlening in de onderhavige kwestie niet langs de weg van de algemene voorwaarden plaatsgevonden. [A] en VBR-H hebben ING op 27 mei 2010 een uitdrukkelijke volmacht verleend. In het voorliggende cassatieberoep zien we de klachten met betrekking tot de algemene voorwaarden (in Dix q.q./ING: principaal cassatieonderdeel I en het incidentele cassatiemiddel) dan ook niet terug. De opsteller van het middel heeft in de voorliggende kwestie kennelijk ook geen reden gezien om principaal cassatieonderdeel III uit Dix q.q./ING aan te voeren.

5 F. van Buchem en B. de Man, De verpanding van absoluut toekomstige vorderingen, HR 3 februari 2012, LJN BT6947 (Dix q.q./ING), O&F 2012 (20) 2, blz. 6.

6 In de praktijk veelal dagelijks of wekelijks. A-G Hammerstein verwacht dat het in de nabije toekomst mogelijk zal zijn om een elektronische verzamelpandakte (automatisch) elk uur of zelfs elke minuut te laten registreren. Zie par. 2.21 van zijn conclusie voor HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012, 261 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Dix q.q./ING).

7 Overeenkomstig art. 5 Registratiewet 1970 in verbinding met art. 4 onder c Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970.

8 Zie bijvoorbeeld Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a) 2012/47.

9 HR 14 oktober 1994, LJN ZC1488, NJ 1995, 447 m.nt. WMK. 10 HR 20 september 2002, LJ AE7842, NJ 2004, 182 m.nt. WMK, rov. 3.4. In die zaak overwoog de Hoge Raad dat de generieke omschrijvingen "alle ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechten of vorderingen jegens derden" en "alle rechten of vorderingen jegens derden die worden verkregen uit de ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechtsverhoudingen met die derden" tot een geldige verpanding kon leiden.

11 HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005, 326, rov. 3.5.

12 HR 21 december 2001, LJN AD4499, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks q.q.) m.nt. S.C.J.J. Kortmann.

13 HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004, 182 m.nt. WMK, rov. 3.6.

14 HR 20 juni 1997, LJN ZC2398, NJ 1998, 362, m.nt. WMK. 15 HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662 m.nt. WMK. 16 HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012, 261 m. nt. F.M.J. Verstijlen.

17 HR 20 september 2002, LJ AE7842, NJ 2004, 182 m.nt. WMK. 18 Daarbij verwijst de Hoge Raad naar HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ 2006/215. In die - hierboven niet weergegeven - zaak ging het om de vraag of aan het in art. 3:239 lid 1 BW neergelegde voorschrift van registratie van onderhandse akten van verpanding van vorderingen op naam ook is voldaan indien (en op het moment dat) de desbetreffende akte bij een notaris is gedeponeerd, althans indien (en op het moment dat) de notaris van dat depot een akte heeft opgemaakt. Die vraag beantwoordde de Hoge Raad ontkennend.

19 F.M.J. Verstijlen, Het pandrecht op de schop, NTBR 2011/36.

20 NJ 2012, 261.

21 Frank Verstijlen, Uitbreiding bankbeslag, NJB 2012/1520.

22 JOR 2012, 200.

107

23 R.M. Wibier, Twintig jaar stil pandrecht op vorderingen in Nederland, WPNR 2012/6931.

24 Hij schrijft onder meer dat in Dix q.q./ING het belang dat de wetgever volgens de Hoge Raad in rov. 4.9.2 hecht aan een 'vlot functionerend kredietverkeer', uit z'n verband wordt gerukt. Ook merkt hij op dat het advies in rov. 4.9.4 om een eigendomsvoorbehoud respectievelijk andersoortige zekerheid te bedingen, weinig om het lijf heeft, aangezien op alle activa - zoals de Hoge Raad in rov. 4.8.3 zelf ook al onderkende - in de regel reeds enige vorm van goederenrechtelijke zekerheid zal rusten.

25 Een failliet pandrecht?, NTBR 2012/30.

26 P.M. Veder, Verpanding made easy: verpanding van vorderingen door middel van een verzamelpandakte, AA juni 2012, blz. 460.

27 F. van Buchem & B. de Man, De verpanding van absoluut toekomstige vorderingen, O&F 2012 (20) 2, blz. 12-13.

28 Annotatie bij HR 3 februari 2012, LJN BT6947, TvI 2012/16.

29 Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a) 2012/49.

30 De toelichting op het voorstel bevat ook enkele interessante opmerkingen over hetgeen op dit punt in Engeland, Frankrijk, Duitsland en Amerika geldt.

31 Wessels Insolventierecht nr. III (2010), 3074.

32 HR 18 december 1992, LJN ZC0804, NJ 1993, 169, rov. 3.2.

33 HR 3 december 2010, LJN BN9366, NJ 2010, 651.

34 Dat geldt trouwens ook voor de in de schriftelijke toelichting zijdens de curator gemaakte vergelijking met de afgifte van stil verpande zaken en het sluiten van een verhuurovereenkomst.

35 Zie par. 3.8.4 van de schriftelijke toelichting van mrs. B.T.M. van der Wiel, P.A. Fruytier en A. van Loon.

36 Van der Feltz I, blz. 449.

37 Zie vrij recent HR 28 oktober 2011, LJN BQ5986, NJ 2012, 495 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2011, 387 m.nt. mr. S.R. Damminga en mr. C. Rijckenberg (Van Hees q.q./Y).

38 HR 24 maart 1995, LJN ZC1676, NJ 1995, 628 m.nt. P. van Schilfgaarde.

39 HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001, 662 m.nt. WMK, rov. 3.8.2 .

40 Zie ook HR 20 november 1998, LJN ZC2784, NJ 1999, 611 m.nt. S.C.J.J. Kortmann.

41 HR 16 juni 2000, LJN AA6234, NJ 2000, 578 m.nt. PVS, rov. 3.5.2.

42 Zie Wessels Insolventierecht nr. III (2010), 3201 en de daar aangehaalde literatuur.

43 Zie hierover bijvoorbeeld Parl. Gesch. Boek 3 NBW, blz. 274; Asser/Van der Grinten & Kortmann 2-I (2004), nr. 80; Mon. Nieuw BW B-5 (Van Schaick), blz. 49-51. A-G mr.

D.W.F. Verkade omschrijft deze leer in par. 4.6 van zijn conclusie voor HR 11 maart 2005, LJN AR7344, NJ 2005, 576 als volgt: "'de leer van het grootste aandeel' (..) komt erop neer dat naarmate de invloed van de gevolmachtigde op de totstandkoming en de inhoud van de rechtshandeling groter is geweest, bij het beoordelen van de geldigheid of gevolgen van deze rechtshandeling meer gelet moet worden op diens kennis en wetenschap.(4) Nog anders gezegd: naarmate de gevolmachtigde in het kader van zijn volmacht van de volmachtgever meer ruimte heeft gekregen, zullen de gevolgen van de kennis en wilsgesteldheid (innerlijke feiten), en de uitingen/gedragingen van de gevolmachtigde eerder aan de volmachtgever worden toegerekend."

44 Zie bijv. Steneker, t.a.p. G.G. Boeve, Pandrecht op vorderingen op naam: verzamelde ontwikkelingen, FIP Tijdschrift Financiering, zekerheden en insolventiepraktijk, 2012/3, blz. 86.

45 Zie bijv. M.J.H. Orval, Rechtsgeldigheid van de 'verzamelpandakte'-constructie, BB 2012/29. F. van Buchem en B. de Man, De verpanding van absoluut toekomstige vorderingen, HR 3 februari 2012, LJN BT6947 (Dix q.q./ING), O&F 2012 (20) 2, blz.23.

P.M. Veder, Verpanding made easy: verpanding van vorderingen door middel van een verzamelpandakte, AA juni 2012, blz. 459. F.J.L Kaptein, Een failliet pandrecht?, NTBR 2012/30.

46 D. Roffel, De rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie, TvI 2012/16.

108

LJN: BT2700, Hoge Raad , 10/02164 Datum uitspraak: 09-12-2011 Datum publicatie: 09-12-2011 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Faillissement. Geen fiscaal verhaalsrecht op showroommodellen.

Showroommodellen strekken niet tot enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin zij zijn opgesteld. Zij dienen derhalve niet tot stoffering als in art. 22 lid 3 Iw 1990 bedoeld.

Vindplaats(en): BNB 2012, 32 m. nt. J.H.P.M. Raaijmakers JOR 2012, 33 m. nt. mr. dr. A.J. Tekstra NJ 2011, 600 NJB 2012, 17 NTFR 2011, 2933 m. nt. Thomas Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1548 TvI 2012, 10 m. nt. mr. dr. G.C. van Daal VN 2012/13.24 m. nt. Kluwer Uitspraak 9 december 2011 Eerste Kamer 10/02164 RM/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Harm Reindert QUINT, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V., kantoorhoudende te Zwolle, EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Curator en ING. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 380498/HA ZA 07-2674 van de rechtbank Amsterdam van 16 april 2008 en 27 augustus 2008 (LJN BF3972); b. de arresten in de zaak 200.019.513/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juli 2009 en 2 maart 2010 (LJN BM3484).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

109

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 2 maart 2010 heeft de Curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Curator toegelicht door mr. M.V. Polak en mr. S. Halink, advocaten te Amsterdam, en voor ING door haar advocaat alsmede door mr. A. van der Hilst, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De curator is in de op 13 oktober 2006 uitgesproken faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V. (hierna: de schuldenaren) als zodanig benoemd. De schuldenaren hielden zich beide bezig met (onder meer) de verkoop van slaapkamerinrichtingen. Daartoe maakten zij ten tijde van hun faillietverklaring gebruik van 23 winkels, waarin slaapkamerameublementen als showroommodellen werden tentoongesteld. Die showroommodellen waren tot zekerheid voor de nakoming van haar vorderingen op de schuldenaren stil verpand aan ING. De belastingdienst had op het moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de schuldenaren. (ii) De curator en de belastingdienst verschillen met ING van mening over de vraag of de showroommodellen moeten worden beschouwd als zaken ("bodemzaken") ten aanzien waarvan het fiscale verhaalsrecht van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) geldt. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord heeft de belastingdienst op grond van art. 21 lid 2 Iw 1990 voorrang boven ING bij het verhaal op de opbrengst daarvan. (iii) De curator heeft in overleg met ING en de belastingdienst de activa van de schuldenaren, waaronder de showroommodellen, op 19 januari 2007 verkocht. (iv) De koopprijs van de voorraden met inbegrip van de showroommodellen is, naar de Hoge Raad begrijpt, betaald aan ING. (v) ING heeft zich jegens de curator, die in deze op de voet van art. 57 lid 3 F. de belangen van de belastingdienst behartigt, verbonden om een bedrag van â‚Ź 232.400,-als opbrengst van de showroommodellen aan de boedels te betalen, als in rechte komt vast te staan dat de showroommodellen als bodemzaken moeten worden aangemerkt.

3.2 De curator heeft in de onderhavige procedure aangevoerd, kort gezegd, dat de showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren zaken waren die vallen onder de categorie "zaken tot stoffering van een huis of landhoef" als bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990, en veroordeling van ING gevorderd tot betaling aan de boedels van een bedrag van â‚Ź 232.400,-- te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Het hof heeft in zijn bestreden arrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen.

Het hof oordeelde dat de rechtbank een onjuiste uitleg gaf aan het begrip "stoffering" van art. 22 lid 3 Iw 1990 en dat de slaapkamerameublementen, met inbegrip van toebehoren zoals matrassen, die in de winkels van de schuldenaren waren opgesteld om aan potentiĂŤle kopers te worden getoond, geen zaken zijn als in art. 22 lid 3 bedoeld.

3.3 Onderdeel (a) behelst de klacht dat in een winkel tentoongestelde showroommodellen, wel degelijk moeten worden aangemerkt als "zaken tot stoffering" als in art. 22 lid 3 bedoeld en dat het andersluidende oordeel van het hof onjuist is.

3.4 De klacht faalt. Het hof heeft kennelijk, en terecht, onder roerende zaken die dienen "tot stoffering" van huis of landhoef in de zin van art. 22 lid 3, in overeenstemming met

110

de door het hof in rov. 2.8 van zijn arrest, en door de Advocaat-Generaal in nr. 2.4 van zijn conclusie, geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis van de Invorderingswet 1990, verstaan roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waardoor dat gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. Showroommodellen - of zij nu ooit verkocht worden of niet - behoren tot de handelswaar voor de verhandeling waarvan het gebouw juist dient.

Zij plegen bovendien met zekere regelmaat te worden vervangen door aan de mode van het moment of aan de eisen des tijds beantwoordende nieuwe modellen. Daarom strekken zij niet tot een enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin zij zijn opgesteld. Zij dienen derhalve niet tot stoffering als in art. 22 lid 3 bedoeld.

3.5 Onderdeel (b) klaagt dat het oordeel van het hof dat de onderhavige showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren niet dienden "tot stoffering" van de winkels van de schuldenaren onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel wijst op drie door de curator aangevoerde omstandigheden, die kort gezegd erop neerkomen dat de showroommodellen niet bestemd waren, en dat de waterbedden die tot die modellen behoorden ook niet geschikt waren, voor verkoop aan het winkelend publiek, en klaagt dat het hof bij zijn beoordeling van de stelling van de curator dat de showroommodellen "tot stoffering" dienden aan die omstandigheden is voorbijgegaan.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, omstandigheden als in het onderdeel vermeld niet kunnen meebrengen dat showroommodellen moeten worden aangemerkt als dienende "tot stoffering" van de winkel waarin zij zijn opgesteld.

3.6 Onderdeel (c), dat voortbouwt op de voorgaande onderdelen, kan evenmin tot cassatie leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op â‚Ź 6.261,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 december 2011.

Conclusie Zaaknummer: 10/02164 mr. Wuisman Rolzitting: 23 september 2011 CONCLUSIE inzake: Mr. H.R. Quint q.q., curator in de faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V., eiser tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk; tegen ING Bank N.V., verweerster in cassatie,

111

advocaat: mr. A.E.H. Van der Voort Maarschalk.

De vraag waarom het in de voorliggende zaak gaat, is of in een winkel tentoongesteld slaapkamerameublement gerekend kan worden tot de 'stoffering' van de winkel in de zin van artikel 22, lid 3 Invorderingswet 1990 (Inv.w 1990).

1. Feiten en procesverloop((1)) 1.1 Eiser tot cassatie (hierna: de Curator) is curator in de op 13 oktober 2006 uitgesproken faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V. Deze (zuster)vennootschappen hielden zich bezig met groot- en kleinhandel in goederen op het gebied van slaapkamerinrichtingen. Daartoe hadden zij naast een hoofdkantoor en magazijnen te samen ook nog 23 winkels, waarin slaapkamerameublement (showroommodellen) werd (werden) tentoongesteld. Aan verweerster in cassatie (hierna: ING) was tot zekerheid voor de nakoming van haar vorderingen op de vennootschappen een bezitloos pandrecht verstrekt mede op hun voorraden, daaronder begrepen het in de winkels tentoongestelde slaapkamerameublement. De belastingdienst had op het moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de vennootschappen.

1.2 De curator heeft in samenspraak met ING de activa van de failliete boedels verkocht aan een Belgische onderneming. Het deel van de koopprijs dat op de voorraden betrekking heeft - daarover zijn de Curator, ING en de belastingdienst het eens bedraagt â‚Ź 415.000,-. De curator en de fiscus verschillen echter met ING van mening over de vraag of de showroommodellen, die in de winkels stonden opgesteld, moeten worden beschouwd als bodemzaken in de zin van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna Inv.w 1990). Zo ja, dan zou de belastingdienst voorrang hebben boven ING bij het verhaal op de opbrengst van die modellen.((2)) Aan die zaken kennen de betrokken partijen een waarde toe van â‚Ź 232.400,-. ING heeft verklaard dit bedrag (zonder enigerlei verrekening) aan de boedel te zullen overmaken, zodra in rechte komt vast te staan dat die zaken als 'bodemzaken' moeten worden beschouwd.

1.2 De curator heeft in een bij de rechtbank Amsterdam tegen ING aanhangig gemaakte procedure gevorderd dat ING wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan de boedel van een bedrag van â‚Ź 232.400,-- te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft die vordering bij vonnis d.d. 27 augustus 2008((3)) toegewezen.

Naar het oordeel van de rechtbank vallen de showroommodellen onder het begrip 'stoffering' als bedoeld in artikel 22 lid 3 Inv.w 1990. Ook indien deze modellen uit de voorraad zijn gekomen, zijn zij dienstbaar geworden aan het gebruik van de winkelpanden in overeenstemming met de bestemming daarvan en niet meer (direct) bestemd voor de omzet (rov. 4.5).

1.3 In het door ING bij het hof Amsterdam ingestelde hoger beroep heeft dat hof bij arrest van 2 maart 2010((4)) het rechtbankvonnis vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen.((5)) Met een beroep op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid, oordeelt het hof dat tentoongestelde goederen niet tot stoffering van een gebouw kunnen dienen en dat dan ook het in de winkels van de failliete vennootschappen tentoongestelde slaapkamermeubilair buiten het bereik van artikel 22 lid 3 Inv.w 1990 blijft. In de stellingen van de Curator, die er kort gezegd op neer komen dat de tentoongestelde meubels wegens de kosten van opstellen in de winkels en van transport naar de afnemer na verkoop niet of niet substantieel meer aan de omzet konden bijdragen, ziet het hof geen aanleiding om van het tijdens de wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken (rov. 2.9).

1.4 De curator heeft bij dagvaarding van 17 mei 2010 en daarmee tijdig cassatieberoep ingesteld. Na de conclusie van antwoord van de kant van ING tot verwerping van het

112

beroep hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten. ING heeft daarna nog een conclusie van dupliek genomen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, die zijn voorzien van de letters a, b en c. onderdeel a Onderdeel a bevat de hoofdklacht. Die houdt in, kort weergegeven, dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door ten aanzien van tentoongestelde zaken in het algemeen te oordelen dat zij geen 'roerende zaken tot stoffering van een huis of land' zijn. Er zijn, zo wordt betoogd, tentoongestelde zaken die weldegelijk tot stoffering in de zin van artikel 23 lid 3 Inv.w 1990 van een winkel kunnen dienen. Indien en voor zover op het relevante tijdstip - in casu het tijdstip waarop het faillissement van de twee vennootschappen werd uitgesproken - zaken in een winkel louter dan wel hoofdzakelijk worden tentoongesteld met het oogmerk om omzet te genereren door de verkoop van gelijksoortige, elders (in het centrale magazijn) opgeslagen goederen, en niet wordt beoogd tot verkoop van eerstgenoemde zaken over te gaan dan wel met deze verkoop in substantiële mate bij te dragen aan de omzet die met de bedrijfsuitoefening in de winkel wordt gegenereerd, moeten de eerstgenoemde zaken worden beschouwd als strekkende tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw in overeenstemming met zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. In een dergelijk geval vormen de tentoongestelde zaken 'roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef' als bedoeld in artikel 22 lid 3 Inv.w 1990. In onderdeel a wordt, anders gezegd, het standpunt verdedigd dat er tentoongestelde zaken zijn die wel en andere die geen 'roerende zaken ter stoffering van een huis of landhoef' zijn.

2.2 In lid 1 van artikel 21 Inv.w 1990 is bepaald dat 's Rijks schatkist een voorrecht heeft op alle goederen van de belastingplichtigen, en in lid 2 dat het voorrecht tevens boven pand gaat, voor zover het pandrecht rust op een zaak als bedoeld in artikel 22 derde lid, die zich op de bodem van de belastingplichtige rust, en voorts dat het voorrecht die rang behoudt in geval van faillissement van de belastingschuldige ongeacht of van te voren inbeslagneming heeft plaatsgevonden. Van de zaken die in het derde lid van artikel 22 Inv.w 1990 worden genoemd, gaat het in de onderhavige zaak om de 'roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef'. De begrippen 'huis of landhoef' zijn ruim op te vatten. Daaronder vallen ook winkel- en showruimten als waarvan in casu sprake is.

2.3 Als rechtsgronden voor dit voorrecht met deze rang worden op blz. 62 van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid((6)), onder meer genoemd dat de fiscus haar debiteuren niet uitkiest, dat zij met zekerheid op haar inkomsten moet kunnen rekenen en dat zij in tegenstelling tot andere crediteuren niet vooraf zekerheid kan bedingen. Zonder het wettelijke voorrecht zou de fiscus daardoor in feite in een ten opzichte van de zakelijke crediteuren achtergestelde positie belanden.((7)) 2.4 In genoemde memorie van toelichting wordt op blz. 65 onder meer opgemerkt: "Het begrip omvat al die roerende goederen, welke gebezigd worden om een huis geschikt te doen zijn voor het gebruik waartoe het bestemd is (HR 12 december 1929, B. 4632). Bij arrest van 26 januari 1981, NJ 1981, 656, overwoog de Hoge Raad dat onder is te verstaan: al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt."((8)) Daarop volgt na de constatering dat een gebouw meer dan één bestemming kan hebben: "Roerende goederen tot stoffering zijn onder andere: losse kasten, toonbanken en etalages in een winkel, een filmtoestel in een bioscoop,

113

roerende machines in een fabriek. Niet onder deze categorie vallen onder meer: een winkelvoorraad, rijwielen, bromfietsen, auto's, kleding, tentoongestelde goederen, aangezien die goederen niet dienen tot gebruik van het vertrek waarin zij zijn geplaatst."

2.5 Hoewel in de memorie van toelichting tentoongestelde goederen genoemd worden als niet tot stoffering behorende goederen, is er in lagere rechtspraak met betrekking tot in een showroom opgestelde goederen anders geoordeeld.

2.5.1 De rechtbank Utrecht oordeelt in een vonnis van 6 oktober 2004((9)) met betrekking tot keukens die in een van een bedrijfspand deeluitmakende showroom staan opgesteld, waarop ten behoeve van een bank een stil pandrecht rustte en door de fiscus bodembeslag was gelegd: "De in de showroom geplaatste showkeukens waren feitelijk bestemd voor gebruik in het bedrijfspand. Immers, voor showkeukens geldt bij uitstek dat zij strekken tot (enigszins) duurzaam gebruik van het bedrijfspand overeenkomstig zijn functie, waardoor dat bedrijfspand ook beter aan die functie beantwoordt. Daardoor voldoen de showkeukens aan het criterium voor 'stoffering' in de zin van artikel 22, derde lid, van de Invorderingswet 1990, waarop bodembeslag kan worden gelegd. Dat (al dan niet makkelijk demonteerbare onderdelen van) showkeukens op enig moment tegen 'scherpe' prijzen worden verkocht omdat het betreffende model niet goed loopt of verouderd is, leidt niet tot een ander oordeel. Beslissend is de toestemming (lees: bestemming) die de showkeukens in feite hadden op het ogenblik waarop het bodembeslag werd gelegd."

2.5.2 Dienovereenkomstig oordeelt de rechtbank Zutphen in een vonnis d.d. 17 maart 2010 ten aanzien van artikelen op het sanitaire vlak (baden), die opgesteld stonden in een als showruimte te beschouwen gedeelte van een door een groothandel geĂŤxploiteerd pand en belast waren met een stil pandrecht ten behoeve van een bank. De groothandel was failliet verklaard en de fiscus was mede schuldeiser. De plaats waar de artikelen waren geplaatst en de wijze waarop zij waren gegroepeerd en voorzien van accessoires als bloemstukken, flessen badzout en handdoeken, doen de rechtbank oordelen: "Wellicht is de stelling van Wilco juist dat de in de showroom getoonde modellen zijn binnengekomen als voorraad en ook als zodanig zijn geadministreerd, maar dat maakt geen verschil. Voorop staat dat de modellen dienstbaar zijn geworden aan het gebruik van het betreffende gedeelte van het pand als showroom, waardoor dit gedeelte van het pand beter aan zijn bestemming beantwoordde. De omstandigheid dat soms ook showroommodellen (tegen inkoopprijs) werden verkocht, doet niet af aan deze conclusie."

2.5.3 Het oordeel dat de rechtbank Amsterdam in de onderhavige zaak uitspreekt, is in lijn met de zojuist vermelde uitspraken van de rechtbank Utrecht en rechtbank Zutphen.

2.6 Laten de drie uitspraken van de lagere rechters zich nu wel verenigen met het gegeven dat in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid, tentoongestelde zaken als voorbeeld van niet tot de 'stoffering' behorende zaken worden genoemd? Deze vraag noopt tot nader stilstaan bij de betekenis die kan worden toegekend aan de opsomming van voorbeelden van zaken in de toelichting die niet tot de stoffering behoren. Aan het slot van die opsomming wordt als reden voor het niet behoren tot de stoffering vermeld: "aangezien die goederen niet dienen tot gebruik van het vertrek waarin zij zijn geplaatst." Het lijdt geen twijfel dat met deze redengeving wordt teruggegrepen op de aan de opsomming voorafgaande opmerking dat de 'stoffering' omvat "al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming voldoet." In die opmerking wordt de maatstaf aangereikt om te bepalen wanneer een zaak wel of niet tot de stoffering kan worden gerekend. De daarop volgende voorbeelden valt, naar het voorkomt, geen verdere betekenis toe te kennen dan dat daarmee wordt aangegeven dat in de ogen van de wetgever de genoemde zaken als

114

regel wel respectievelijk niet tot de 'stoffering' behoren, maar dat dat niet noodzakelijk het geval hoeft te zijn. Een losse kast, die in het magazijn staat en deel uitmaakt van de te verkopen goederen, zal, gelet op de zojuist genoemde maatstaf, niet tot de 'stoffering' kunnen worden gerekend, hoezeer bij de voorbeelden van de tot de 'stoffering' behorende goederen 'losse kasten' worden genoemd. Omgekeerd een bedrijfsauto, die alleen gebruikt wordt om zich op een groot bedrijfsterrein van de ene plaats naar de andere te verplaatsen en dus niet om over de openbare weg te rijden, maakt deel uit van de 'stoffering' van dat bedrijfsterrein, ook al worden auto's als voorbeeld van een niet tot de 'stoffering' behorende zaak vermeld.((10)) 2.7 Het voorgaande voert tot de slotsom dat aan de in de memorie van toelichting gegeven voorbeelden zelf niet een doorslaggevende betekenis valt toe te kennen bij de beantwoording in een concreet geval van de vraag of een zaak tot de 'stoffering' behoort.

2.8 Er doen zich best nogal wat situaties voor waarbij zaken een dubbelfunctie vervullen.

Bepaald gebruikelijk is bijvoorbeeld dat kleding in een kledingzaak, fietsen in een fietsenwinkel, juwelen bij een juwelier of auto's bij een autoverkooppunt enige tijd worden tentoongesteld, vaak in een min of meer apart gedeelte van de betrokken locatie, maar dat deze tentoongestelde goederen evenzeer zijn bedoeld om te worden verkocht en ook worden verkocht en in dat opzicht tot de voorraad kunnen worden gerekend. Men zou die zaken kunnen aanduiden met 'tentoongestelde voorraad'. Hoe deze gevallen in het kader van de artikelen 21 en 22 Inv.w 1990 te behandelen?

2.9 De regeling in de artikelen 21 en 22 Inv.w 1990 komt hierop neer dat, wanneer een zaak als stoffering is aan te merken, dan de fiscus ten volle voorgaat boven de houder van het stille pand bij samenloop van verhaal op die zaken. In genoemde artikelen is niet voorzien in een verdeling tussen hen beiden van de opbrengst van de zaken naar evenredigheid van het gewicht van de twee functies van de zaken met een dubbelfunctie.

Bij deze opzet van de regeling komt als meest redelijke aanpak van de hier aan de orde zijnde gevallen voor dat de fiscus een beroep op voorrang alleen dan toekomt, indien de betrokken zaak niet nog een andere 'reële', niet met de kwalificatie 'stoffering' te verenigen functie vervult. Of anders gezegd, vervult de betrokken zaak twee reële functies waarvan er één niet strookt met de vereisten voor 'stoffering', dan staat die omstandigheid eraan in de weg om de zaak als 'stoffering' op te vatten. Meer concreet, indien het de bedoeling van een garagebedrijf is dat een door haar in de showroom tentoongestelde auto ook verkocht wordt en dat dat verkopen in het bedrijf ook gangbaar is, dan is er geen ruimte om die auto tot de stoffering van dat garagebedrijf te rekenen.

Het valt niet in te zien waarom hetgeen voor een auto geldt, niet voor andere zaken opgaat die in een bedrijf ook eerst worden tentoongesteld maar daarna overeenkomstig de bedoeling en het gebruik binnen dat bedrijf uiteindelijk ook worden verkocht.

2.10 Omdat het moet gaan om 'reële', d.w.z. praktisch van belang zijnde, functies, rijst nog de vraag welk gewicht moet worden toegekend aan de prijs, die voor de tentoongestelde zaken wordt gemaakt of naar verwachting kan worden gemaakt, bij het beantwoorden van de vraag of een zaak tot de 'stoffering' moet worden gerekend. Het schijnt toe dat in de prijs niet gauw aanleiding moet worden gevonden om deze vraag bevestigend te beantwoorden. Ook indien de prijs, die voor eerst tentoongestelde zaken nog kan worden gemaakt, aanmerkelijk lager is dan de prijs voor niet tentoongestelde goederen, dan is daarmee nog niet zonder meer gegeven dat de opbrengst uit verkoop van dergelijke zaken, ook uit oogpunt van omzet bezien, niet van betekenis is voor het betrokken bedrijf. Is evenwel de opbrengst zodanig dat gezegd moet worden dat de verkoop niet noemenswaardig aan de omzet bijdraagt, dan zou eventueel daarin aanleiding kunnen worden gevonden om het verkoop/voorraad-aspect van de zaak buiten beschouwing te laten en alleen de functie van tentoongesteld goed in aanmerking te nemen. Aan het ruimte laten voor dit gezichtspunt kleeft wel het bezwaar dat men

115

ermee de deur voor discussie en geschillen openzet en dat beslissingen moeten worden genomen die gauw toch iets arbitrairs hebben.

2.11 De beschouwingen hiervoor in 2.2 t/m 2.9 voeren tot de slotsom dat in onderdeel a terecht de opvatting van het hof in rov. 2.9 wordt bestreden dat, gelet op de parlementaire geschiedenis van artikel 22, derde lid Inv.w 1990, reeds het feit dat het in geschil zijnde slaapkamermeubilair tentoongestelde goederen betreft, meebrengt dat dat meubilair niet als stoffering kan worden aangemerkt. Dat het hof deze opvatting is toegedaan, vindt mede hierin bevestiging dat het hof in rov. 2.9 niet op basis van een materiĂŤle weging oordeelt, dat de in de overweging genoemde omstandigheden, waarop de Curator zich heeft beroepen ten betoge dat het tentoongesteld meubilair wel als 'stoffering' dient te worden opgevat, hem geen aanleiding geven om van het tijdens de parlementaire wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken. Het hof kent daarmee, zoals hierboven met name in 2.6 uiteengezet, een te vergaande betekenis toe aan het feit dat in de memorie van grieven bij het wetsvoorstel dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid, tentoongestelde goederen worden genoemd als goederen die niet tot de 'stoffering' behoren.

2.12 Reeds het slagen van de klacht in onderdeel a brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Omdat het hof daartoe niet is overgegaan, moet alsnog worden beoordeeld of de omstandigheden waarop de Curator zich heeft beroepen ten betoge dat het tentoongestelde meubilair als 'stoffering' moet worden aangemerkt, inderdaad tot die slotsom voeren. De beoordeling van die omstandigheden, waarbij het hiervoor in 2.8 t/m 2.10 gestelde een rol speelt, houdt (mede) een waardering van feitelijke aard in, waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat. Er zal derhalve verwijzing moeten volgen. onderdelen b en c 2.13 Gelet op de hiervoor naar aanleiding van onderdeel a bereikte slotsom, behoeven de klachten in de onderdelen b en c. geen behandeling meer. De in onderdeel b. vermelde stellingen van de Curator kunnen in aanmerking worden genomen bij de na verwijzing uit te voeren beoordeling van de omstandigheden waarop de Curator zich heeft beroepen.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. Zie het tussenarrest van 14 juli 2009 en het eindarrest van 2 maart 2010.

2. Het voorrecht van de fiscus voor belastingschulden op zgn. bodemzaken als omschreven in art. 22 lid 3 Inv.w 1990, gaat overeenkomstig art. 21 lid 2 Inv.w 1990 binnen faillissement - voor op eventuele (bezitloze) pandrechten die schuldeisers hebben op diezelfde goederen.

3. LJN BF3972; JOR 2009, 114.

4. LJN BM3484; VN 2010, 20.18, m.nt. Red.; NJF 2010, 224.

5. Het hof heeft eerst op 14 juli 2009 een tussenarrest uitgesproken in verband met incident tot schorsing van de door de rechtbank uitgesproken uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis. Deze kwestie speelt in cassatie niet meer.

6. TK 1987-1988, 20 588, nr. 3 7. In de toelichting op het voorontwerp Insolventiewet wordt gepleit voor het afschaffen van het bodemvoorrecht als een te ernstige inbreuk op rechten van derden. De fiscus heeft, zo wordt opgemerkt, op basis van de Invorderingswet 1990, ook zonder het

116

bodem(voor)recht, een voldoende ruim arsenaal aan (dwang)invorderingsmiddelen om openstaande belastingvorderingen te incasseren Blz. 19 en 20).

8. Bij het nalezen van het arrest van 26 januari 1981, NJ 1981, 656 is gebleken, dat de geciteerde passage niet een overweging van de Hoge Raad betreft maar overweging 3 uit het in cassatie bestreden, door de HR gesauveerde arrest van het hof.

9. LJN AR5620; VN 2005, 5.19, m.nt. Red.; JOR 2004, 317 10. Zie in dit verband: Vetter/Wattel/Van Oers, Invordering van belastingen, 2009, blz.

277 ("Zaken die niet bestemd zijn om op de bodem van de belastingschuldige - maar bijvoorbeeld op de openbare weg, althans elders - gebruikt te worden, zoals auto's, bussen, bromfietsen, vrachtwagens en fietsen, vormen naar huidig recht evenmin bodemzaken.") en de 'Instructie invordering en Belastingdeurwaarders', versie 1, supplement 21, 11 oktober 2010, nr. 65.4.4.3 ("Voorraden en motorrijtuigen, voor zover zij zich normaal gesproken op de openbare weg bevinden, zijn voorbeelden van zaken die niet tot de stoffering behoren, Maar een vorkheftruck op een bedrijfsterrein voldoet wel aan het stofferingvereiste, evenals bijvoorbeeld een oldtimer automobiel die voor de sier in een showroom van een autohandelaar staat.")

117

LJN: BJ0861, Hoge Raad , 08/00274 Datum uitspraak: 30-10-2009 Datum publicatie: 30-10-2009 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Faillissementsrecht. Stil pandrecht vorderingen op naam. Vervolg op HR 22 juni 2007, LJN BA2511 (ING/Verdonk); curator dient zich te onthouden van actieve inning van stil verpande vorderingen gedurende de in dat arrest genoemde termijn, alsook zodra stille pandhouder heeft meegedeeld tot uitoefening van zijn rechten te willen overgaan; boedelvordering stille pandhouder ter zake, met de aan pandrecht verbonden voorrang (geen ‘superpreferentie’). Inzagerecht stil pandhouder: curator (en buiten faillissement pandgever) is verplicht aan de stille pandhouder op diens verlangen informatie te verstrekken over (de debiteuren van) de verpande vorderingen opdat pandhouder de mededeling van art. 3:246 lid 1 BW kan doen en de inning ter hand kan nemen.

Vindplaats(en): JOR 2009, 341 m. nt. Mr. drs. W.J.M. van Andel NJ 2010, 96 m. nt. F.M.J. Verstijlen NJB 2009, 2041 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 1271 Uitspraak 30 oktober 2009 Eerste Kamer 08/00274 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Carl Felix Wim Antonius HAMM, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennoot-schappen met beperkte aansprakelijkheid Autocar Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V., wonende te Dordrecht, EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en de bank.

1. Het geding in feitelijke instanties De bank heeft bij exploot van 22 november 2000 de curator gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht en na vermeerdering van eis gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat door ondertekening van de pandlijst door Autocar Rotterdam B.V. en A.B.

118

Transocar B.V. op 3 augustus 1999 gevolgd door registratie daarvan op 4 augustus 1999, de bank een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van Autocar Rotterdam B.V. en A.B. Transocar B.V. en de curator te bevelen inzage in de administraties van deze vennootschappen te verlenen, althans uit die administraties zodanige gegevens te verstrekken, dat het voor de bank mogelijk wordt om aan de debiteuren van verpande vorderingen mededeling van verpanding te doen.

De curator heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 6 februari 2002 de vorderingen van de bank toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. De bank heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij haar eis gewijzigd.

Bij arrest van 25 september 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het door de bank bij wege van eisvermeerdering gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De bank heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.

De advocaat van de bank heeft bij brief van 13 juli 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De bank heeft aan Autocar Rotterdam B.V. (hierna: Autocar) een krediet verstrekt.

A.B. Transocar B.V. (hierna: Transocar) heeft zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld jegens de bank voor schulden van Autocar. (ii) Autocar en Transocar hebben tot zekerheid van de betaling van hetgeen zij aan de bank verschuldigd zijn en zullen zijn, zich verplicht ten behoeve van de bank een stil pandrecht te vestigen op al hun huidige en toekomstige vorderingen op derden. (iii) In de desbetreffende overeenkomsten tot verpanding is onder meer bepaald: "De Pandgever is verplicht alle documenten, die voor het bewijs van de vorderingen nuttig of nodig zijn, aan de Bank ter hand te stellen en ook overigens de Bank alle medewerking te verlenen." (iv) Ter voldoening aan deze verplichting zijn aan de bank pandlijsten verstrekt, welke bij de Inspectie der Registratie en Successie zijn geregistreerd. De laatste pandlijst dateert van 3 augustus 1999 en is op 4 augustus 1999 geregistreerd. (v) Deze pandlijst bevat niet alleen de verklaring dat aan de bank in pand worden gegeven de op 3 augustus 1999 openstaande vorderingen (met een totaalsaldo van Ć’ 7.264.854,51) die zijn vermeld op de daarbij gevoegde computerlijsten, maar tevens een "vangnetbepaling" waarin wordt verklaard dat in pand worden gegeven: "Al onze (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die wij thans hebben of rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die - thans of achteraf - met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) kunnen worden." (vi) Autocar en Transocar zijn op 25 augustus 1999 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Hamm tot curator.

119

(vii) Ten tijde van het uitspreken van het faillissement had de bank nog geen mededeling van de verpanding gedaan aan alle debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen.

3.2.1 Het geschil dat partijen in de eerste plaats verdeeld houdt, betreft in de kern de vraag of en, zo ja, in hoeverre, de curator verplicht is de bank de gegevens te verstrekken van de met de hiervoor in 3.1 (v) geciteerde vangnetbepaling bedoelde, aan de bank verpande onbekende vorderingen en hun debiteuren teneinde de bank in staat te stellen die debiteuren mededeling te doen van de verpanding en over te gaan tot inning van die vorderingen.

3.2.2 De bank stelt zich op het standpunt dat de curator die verplichting heeft op grond van, samengevat, (a) de inhoud en strekking van het pandrecht en de wettelijke taak van de curator tot beheer en vereffening van de boedel met inachtneming van de rechten van de gefailleerde en de schuldeisers; (b) het bepaalde in art. 3:15j, aanhef en onder d, BW; (c) de hiervoor in 3.1 (iii) vermelde verplichtingen van de pandgevers.

Zij vordert op die grond onder meer dat de curator haar inzage verleent in de administraties van Autocar en Transocar, althans haar uit die administraties zodanige gegevens verstrekt dat het voor haar mogelijk wordt om aan de debiteuren van de verpande vorderingen mededeling van de verpanding te doen.

3.2.3 De curator betwist het bestaan van de genoemde verplichting en neemt subsidiair, kort gezegd, het stand-punt in dat indien hij al gehouden is de verlangde gegevens te verschaffen, de bank alle kosten dient te vergoeden die daarmee voor de boedel gemoeid zijn.

3.2.4 De rechtbank en het hof waren van oordeel dat het gelijk aan de zijde van de bank ligt. De rechtbank heeft geoordeeld, kort samengevat, dat op grond van de hiervoor in 3.1 (iii) vermelde verplichtingen van de pandgevers ook de curator gehouden is de bank inzage te verschaffen in de administraties van Autocar en Transocar, en heeft de curator dienovereenkomstig bevolen die inzage te verlenen. Het hof heeft dat bevel bekrachtigd, maar op de grond dat de verplichting tot het verlenen van inzage berust op art. 3:15j, aanhef en onder d.

3.2.5 Hiertegen keert zich het middel in het principale beroep.

3.3.1 De bank heeft zich voorts op het standpunt gesteld, kort samengevat, dat - de curator de bank, die gerechtigd is als separatist haar pandrechten uit te oefenen, daartoe de gelegenheid moet bieden; - de curator, totdat een daartoe op de voet van art. 58 lid 1 F. gestelde redelijke termijn is verstreken, zich dient te onthouden van actieve inning en andere executiehandelingen met betrekking tot de verpande vorderingen; - de curator hetgeen hij in weerwil daarvan heeft ontvangen, buiten de afwikkeling van de boedel integraal - maar na aftrek van de redelijke kosten die hij ter zake van de inning of executie heeft moeten maken - aan de bank dient af te dragen.

De bank heeft tot een en ander strekkende verklaringen voor recht (door het hof in rov.

2.12 onder b, d en e samengevat) gevorderd, die evenwel door het hof zijn afgewezen.

Het hof heeft die afwijzing hierop gegrond, kort samengevat, dat - uit (de rechtsgeldigheid van) het pandrecht van de bank en dientengevolge uit art.

3:246 lid 1 en art. 3:239 lid 3 BW al voortvloeit dat haar de rechten van separatist toekomen (rov. 2.16); - de Hoge Raad in zijn arrest van 22 juni 2007, nr. C06/067, LJN BA2511, NJ 2007, 520 (ING/Verdonk), heeft overwogen dat zolang de bank nog geen mededeling van haar stille pandrecht aan de debiteuren heeft gedaan en de curator dus nog bevoegd is tot inning,

120

deze niet verplicht is de bank op de voet van art. 58 lid 1 F. een termijn te stellen om tot uitoefening van de in art. 57 F. bedoelde rechten over te gaan, maar dat wel blijkens dit arrest de curator een termijn van veertien dagen na de faillietverklaring in acht dient te nemen voordat hij zelf actief tot inning mag overgaan (rov. 2.17).

3.3.2 Hiertegen keert zich het middel in het incidentele beroep.

4. Vooropstellingen bij de beoordeling van het principale en van het incidentele middel 4.1.1 Bij de beoordeling van de middelen moet, mede op grond van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.4 van zijn hiervoor genoemde arrest van 22 juni 2007 inzake ING/Verdonk, het volgende worden vooropgesteld.

4.1.2 De curator is in het belang van de boedel bevoegd voldoening van door de gefailleerde stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, zolang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan.

4.1.3 Echter, omdat de curator niet de vrijheid heeft de bevoegdheid van de stille pandhouder tot het doen van de genoemde mededeling te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder, heeft de Hoge Raad tevens beslist dat de curator een redelijke termijn - die aanvangt daags na de faillietverklaring en ten aanzien van een professionele stille pandhouder als een bank in het algemeen is te stellen op veertien dagen - in acht neemt alvorens een dergelijke (op incasso van de verpande vorderingen gerichte) mededeling aan de debiteuren te doen, teneinde de stille pandhouder in de gelegenheid te stellen de bevoegdheid tot inning op zich te doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Een en ander impliceert dat voldoende is dat de curator gedurende genoemde termijn zich onthoudt van op inning van de verpande vorderingen gerichte activiteiten; hij is dus niet verplicht de stille pandhouder een redelijke termijn te stellen om jegens de debiteuren van de verpande vorderingen over te gaan tot uitoefening van zijn rechten overeenkomstig art. 57 F. 4.1.4 Zodra de stille pandhouder de curator heeft meegedeeld dat hij overeenkomstig art. 57 F. wenst over te gaan tot het uitoefenen van zijn rechten, dient de curator elke verdere activiteit achterwege te laten welke is gericht op inning ten behoeve van de boedel van de verpande vorderingen. Dit geldt niet alleen wanneer deze mededeling wordt gedaan binnen de hiervoor genoemde termijn, maar ook wanneer zij daarna plaatsvindt. Door het verstrijken van de genoemde termijn verliest de stille pandhouder immers niet zijn aan het pandrecht ontleende rechten.

4.2.1 Zoals uit het vorenoverwogene blijkt, kan enerzijds van de curator niet verlangd worden dat hij initiatieven ontplooit teneinde de stille pandhouder in staat te stellen zijn uit art. 57 F. in verbinding met art. 3:246 lid 1 BW voortvloeiende rechten uit te oefenen, maar mag anderzijds de curator die uitoefening niet frustreren, net zo min als de pandgever dat buiten faillissement mag. Dit betekent dat de curator, zoals buiten faillissement de pandgever, de pandhouder op diens verlangen alle informatie verstrekt aangaande (de debiteuren van) de verpande vorderingen waarover hij de beschikking heeft en die de pandhouder nodig heeft teneinde de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, genoemde mededeling te doen en de inning van de betrokken vorderingen ter hand te nemen. Deze verplichting inlichtingen te verschaffen vloeit voort uit de aard en strekking van het stil pandrecht op vorderingen op naam in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW genoemde rechtsgevolgen die zijn verbonden aan mededeling van het stil pandrecht door de pandhouder aan de debiteur van de verpande vordering, te weten het ontstaan van de nagenoeg exclusieve bevoegdheid van de pandhouder om in en buiten rechte - en

121

ingeval van faillissement van de pandgever: alsof dit er niet was (art. 57 F.) - voldoening van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Zou immers de genoemde verplichting van de gefailleerde pandgever en van de curator inlichtingen te verschaffen niet worden aangenomen dan zou de uitoefening van die bevoegdheden grotendeels illusoir worden, met als gevolg dat de mogelijkheid om overeenkomstig art.

3:239 stil pandrecht te vestigen in de kern zou worden aangetast.

4.2.2 De curator (en buiten faillissement de pandgever) dient de hiervoor bedoelde informatie te verschaffen door de stille pandhouder de nodige gegevens uit de administratie van de gefailleerde te verstrekken, dan wel door hem daarin genoegzaam inzage te geven. Anders dan wanneer het gaat om nakoming van deze verplichting door de pandgever zelf buiten faillissement, is in geval van diens faillissement de curator gerechtigd om van de stille pandhouder te verlangen dat hij de boedel de kosten vergoedt die de curator in redelijkheid heeft gemaakt voor het verschaffen van de bedoelde gegevens of het verlenen van inzage.

4.3.1 Wat betreft de aanspraken van de pandhouder op hetgeen door de debiteuren van de verpande vorderingen aan de boedel is betaald, geldt het volgende.

4.3.2 Hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen betekent niet dat de curator gedurende de daar genoemde redelijke termijn waarbinnen hij zich dient te onthouden van op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen aan de desbetreffende debiteuren, de hiervoor in 4.1.2 genoemde bevoegdheid om voldoening van de stil verpande vorderingen te eisen en betalingen van die vorderingen in ontvangst te nemen, heeft verloren. Het betekent slechts dat hij om de hiervoor in 4.1.3 genoemde reden dient na te laten actief van die bevoegdheid gebruik te maken. Dit brengt mee dat betalingen die debiteuren van de verpande vorderingen eigener beweging aan de curator hebben gedaan, in de faillissementsboedel vallen, zij het dat de stille pandhouder ter zake van het ontvangene verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang, onder de verplichting bij te dragen in de algemene faillissementskosten (vgl.

HR 17 februari 1995, nr. 15743, LJN ZC1641, NJ 1996, 471 (Mulder/CLBN)).

4.3.3 Heeft de curator evenwel op incasso van de verpande vorderingen gerichte mededelingen gedaan aan of andere op incasso gerichte activiteiten verricht jegens de des-betreffende debiteuren, terwijl hij dat ingevolge het hiervoor in 4.1.3 en 4.1.4 overwogene tegenover de stille pandhouder had behoren na te laten, dan geldt het volgende.

Voorzover de curator als gevolg daarvan betalingen op de verpande vorderingen heeft ontvangen, heeft de pandhouder voor afdracht aan hem van het aldus ontvangene - in het verlengde van hetgeen in voormeld arrest van 17 februari 1995 is overwogen - een boedelvordering met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Er bestaat geen grond de curator verplicht te achten zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel een bedrag te voldoen gelijk aan dat wat ten onrechte door de boedel is ontvangen. Een zodanige verplichting is wel aangenomen voor het geval dat per vergissing aan de boedel door derden betalingen zijn gedaan, zoals in HR 5 september 1997, nr. 16400, LJN ZC2419, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm) en laatstelijk in HR 8 juni 2007, nr. C05/329, LJN AZ4569, NJ 2007, 419 (Van der Werff/BLG Hypotheekbank).

Maar van situaties waarop die rechtspraak het oog heeft, is in het onderhavige geval geen sprake.

Aangezien het hier aan de orde zijnde handelen van de curator jegens de pandhouder als onrechtmatig moet worden beschouwd, laat hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het verhaal van de pandhouder ter zake van op de door de curator ontvangen betalingen onverlet dat de pandhouder daarnaast een concurrente boedelvordering heeft voor de schade die hij bovendien mocht hebben geleden als gevolg van dat onrechtmatig handelen, onverminderd de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator uit dien hoofde indien daarvoor gronden zijn.

122

5. Beoordeling van het principale middel 5.1 Het voorgaande brengt mee dat onderdeel 1, dat vanuit verschillende invalshoeken klaagt over een te ruime toepassing van art. 3:15j, aanhef en onder d, BW, faalt bij gebrek aan belang. Het inzagerecht van de stille pandhouder volgt immers reeds uit de aard en strekking van het stil pandrecht, zoals hiervoor in 4.2.1 is overwogen.

5.2 Onderdeel 2, dat kort gezegd betoogt dat de stille pandhouder geen inzagerecht toekomt omdat dat de curator zou stellen voor een aantal praktische problemen, faalt omdat het, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen, berust op een onjuiste rechtsopvatting.

5.3.1 Onderdeel 3a bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 2.10 van het bestreden arrest dat, aangezien de bank had aangeboden om de redelijke kosten van inzage te vergoeden, er geen aanleiding is om aan de veroordeling van de curator als voorwaarde te verbinden dat de bank deze kosten betaalt. Het onderdeel faalt. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat, gelet op de bereidheid van de bank de redelijke kosten als hiervoor in 4.2.2, slot, bedoeld te vergoeden, de curator onvoldoende belang had bij het verbinden van een daartoe strekkende voorwaarde aan zijn veroordeling tot het verlenen van inzage. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

5.3.2 Onderdeel 3b komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.18 van het bestreden arrest dat in het incidenteel hoger beroep een kostenveroordeling achterwege wordt gelaten. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beoordeling van het incidentele middel 6.1 Het incidentele middel betoogt in onderdelen a tot en met d in de kern genomen dat het hof heeft miskend dat de curator, wanneer hij een stil verpande vordering heeft ge誰nd terwijl hij zich daarvan tegenover de stille pandhouder had moeten onthouden, verplicht is om het ge誰nde - slechts na aftrek van (eventueel) gemaakte redelijke inningsen onderzoekskosten - zo spoedig mogelijk aan de stille pandhouder af te dragen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van (andere) boedelschuldeisers.

Deze onderdelen falen omdat zij, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen, berusten op een onjuiste rechtsopvatting.

6.2.1 Onderdeel e komt op tegen rov. 2.17 van het bestreden arrest, waarin het hof twee door de bank gevorderde verklaringen voor recht heeft afgewezen. Het betreft in de eerste plaats de verklaring voor recht dat: "de curator verplicht is (...) de Bank, totdat een op de voet van art. 58 lid 1 Fw gestelde (eventueel door de rechter-commissaris verlengde) redelijke termijn voor uitoefening van het pandrecht is verstreken, de gelegenheid te bieden haar pandrecht op de vorderingen uit te oefenen, met dien verstande dat een zodanige termijn niet gesteld kan worden althans het verstrijken daarvan wordt opgeschort zolang de curator zijnerzijds nalatig blijft zijn hiervoor bedoelde medewerking aan de uitoefening van het pandrecht te verlenen;" Uit hetgeen hiervoor in 4.1.3 - 4.2.2 is overwogen volgt dat de curator verderstrekkende verplichtingen heeft dan de verklaring voor recht inhoudt. De klacht kan dus bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

123

6.2.2 Voorts bestrijdt het onderdeel de afwijzing in rov. 2.17 van de verklaring voor recht dat - kort gezegd - de curator verplicht is zich te onthouden van actieve inning zolang hij niet aan bepaalde verplichtingen heeft voldaan en bij gebreke daarvan het geïnde slechts na aftrek van (eventueel) gemaakte redelijke innings- en onderzoekskosten - zo spoedig mogelijk aan de stille pandhouder dient af te dragen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van (andere) boedelschuldeisers.

De klacht kan eveneens bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden omdat toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht zou afstuiten op hetgeen hiervoor in 4.3.3 is overwogen.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 oktober 2009.

Conclusie Rolnummer: 08/00274 Mr. Wuisman Rolzitting: 26 juni 2009 CONCLUSIE inzake: Mr Carl Felix Willem Antonius Hamm q.q., eiser tot cassatie, incidenteel verweerder in cassatie, advocaat: mr Staden ten Brink, tegen ABN AMRO Bank N.V. verweerster in cassatie, incidenteel eiseres tot cassatie advocaten: mrs R.S. Meijer en F.E. Vermeulen In de voorliggende zaak worden opnieuw vragen aan de Hoge Raad voorgelegd met betrekking tot het per 1 januari 1992 ingevoerde stil pandrecht. Het betreft vragen waaromtrent in 'insolventieland' nogal sterk uiteenlopende opvattingen worden gehuldigd.

1. Feiten; procesverloop

124

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Autocar Rotterdam B.V. en Transocar B.V. zijn op 25 augustus 1999 in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mr. Hamm tot curator (hierna: de Curator). (ii) Deze vennootschappen hebben zich in overeenkomsten tot verpanding jegens ABN AMRO Bank (hierna: de Bank) verbonden om voor hetgeen zij aan de Bank verschuldigd zijn en zullen worden, als zekerheid onder meer een stil pandrecht te verstrekken op hun vorderingen op debiteuren. Ter voldoening aan deze verplichting zijn aan de Bank pandlijsten verstrekt, welke bij de Inspectie der Registratie en Successie zijn geregistreerd. De laatste pandlijst dateert van 3 augustus 1999 en is op 4 augustus 1999 geregistreerd. Daarin komt de volgende bepaling voor: "Ter voldoening aan de jegens u bestaande verplichtingen tot verpanding van vorderingen, geven wij bij deze aan u in pand onze per 3 augustus 1999 uitstaande vorderingen, met een totaalsaldo groot Nlg 7.264.854,51. Deze vorderingen zijn vermeld op de hierbij gevoegde computerlijsten. ...........................

Al onze (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die wij thans hebben of rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zullen verkrijgen en die - thans of achteraf - met behulp van onze administratie vastgesteld (zullen) kunnen worden."

[Het cursief weergegeven gedeelte van de bepaling wordt door partijen en hierna aangeduid met: 'de vangnetbepaling']. (iii) In de overeenkomsten tot verpanding is onder meer bepaald: "De Pandgever is verplicht alle documenten, die voor het bewijs van de vorderingen nuttig of nodig zijn, aan de Bank ter hand te stellen en ook overigens de Bank alle medewerking te verlenen." (iv) Ten tijde van het uitspreken van het faillissement heeft de Bank nog geen mededeling van de verpanding gedaan aan alle debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen.

1.2 In november 2000 is de Bank een procedure tegen de Curator bij de rechtbank Dordrecht gestart. In de inleidende dagvaarding stelt de Bank alleen de vraag aan de orde of haar met betrekking tot een aantal in de dagvaarding nader omschreven vorderingen, die niet met zoveel woorden in de pandlijst van 3 augustus 1999 worden genoemd, toch een pandrecht toekomt op grond van de vangnetbepaling. De vraag is of met die vangnetbepaling de vorderingen met voldoende bepaaldheid zijn weergegeven (gespecificeerd) in de pandlijst van augustus 1999, die mede ertoe strekte de vestiging van stille pandrechten te bewerkstelligen. De Bank vordert een verklaring voor recht dat dit het geval is. Naar aanleiding van opmerkingen van de Curator in de conclusie van antwoord (sub 30) dat de Bank ook niet in staat is een pandrecht met betrekking tot de in de dagvaarding nader omschreven vorderingen geldend te maken, omdat de Bank aan de debiteuren van die vorderingen geen mededeling inzake het pandrecht heeft gedaan en de Curator niet gehouden is de voor het doen van de mededeling vereiste gegevens te verstrekken, breidt de Bank in de conclusie van repliek haar eis uit met een vordering om aan de Curator te bevelen dat de Curator inzage in de administraties van de failliete vennootschappen verleent, althans uit die administraties zodanige gegevens verstrekt, dat het voor de Bank mogelijk wordt om aan de debiteuren van verpande vorderingen mededeling van de verpanding te doen. In verband met deze laatste vordering wordt een beroep gedaan op de hierboven in 1.2 sub (iii) vermelde bepaling in de overeenkomsten van verpanding inzake het verschaffen van inlichtingen en medewerking door de pandgever.

1.3 Bij vonnis d.d. 6 februari 2002 wijst de rechtbank de vorderingen van de Bank toe.

Naar het oordeel van de rechtbank is aan de eis van voldoende bepaaldheid voldaan (rov. 6.2) en is de Curator ook gebonden aan de in de overeenkomsten van verpanding opgenomen bepaling inzake het verschaffen van informatie en het verlenen van medewerking (rov. 7.1 t/m 7.4). De rechtbank beveelt de Curator aan de Bank inzage in de administraties van de failliete vennootschappen te geven en wel zodanig dat de Bank

125

aan de debiteuren van deze vennootschappen op rechtsgeldige wijze mededeling kan doen van de verpanding van de vorderingen op hen aan de Bank.

1.4 De Curator komt van het vonnis van de rechtbank in appel bij het gerechtshof Den Haag. De kwestie van het voldoende bepaald zijn van de pandrechten in de pandlijsten laat hij rusten. In het kader van de door hem in de memorie van grieven (d.d. 27 februari 2003) aangevoerde grief brengt hij naar voren dat de faillissementswet geen grondslag biedt voor het jegens hem geldend maken van de contractuele verplichting van de pandgevers jegens de Bank om informatie te verstrekken en ook anderszins medewerking te verlenen (memorie van grieven, sub 18 t/m 24). Hij voegt daaraan nog toe, dat ook artikel 3:15j sub d BW - het artikel dat in geval van faillissement schuldeisers het recht geeft om ten aanzien van de boekhouding van de failliet openlegging te vorderen - in casu niet de vereiste grondslag biedt (memorie van grieven sub 25). Tot slot betoogt hij dat, indien hij toch gehouden zou zijn tot het verschaffen van de door de Bank verlangde informatie of medewerking, dan voor die gehoudenheid de voorwaarde geldt dat alle kosten dienen te worden vergoed, die in redelijkheid door de boedel zijn gemaakt (memorie van grieven, sub 26).

1.5 De Bank handhaaft in appel haar standpunt dat de Curator zijn medewerking moet verlenen aan het ter beschikking van de Bank komen van de gegevens die zij nodig heeft om de verpanding van de vorderingen op naam aan de debiteuren van die vorderingen te kunnen meedelen. Zij voorziet dat standpunt in haar memorie van antwoord tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis (d.d. 2 december 2004) van een nieuwe juridische onderbouwing. Als grondslagen voor de verplichting van de Curator voert de Bank, kort samengevat, aan: primair de inhoud en strekking van het pandrecht en de wettelijke taak van de curator als vertegenwoordiger van de failliet en van alle schuldeisers tot beheer en vereffening van de failliete boedel met inachtneming van ieders recht; subsidiair artikel 3:15j sub d BW; meer subsidiair de in de overeenkomsten van verpanding opgenomen verplichting tot het verstrekken van informatie en verlenen van medewerking. Zij bestrijdt in het kader van het door haar ingesteld incidenteel appel dat de rechtbank de inzage/informatieverplichting van de Curator op de in de overeenkomst van verpanding neergelegde verplichting heeft gebaseerd en niet primair, respectievelijk subsidiair op de hiervoor genoemde primaire en subsidiaire grondslag. In aansluiting hierop wordt in het petitum van de memorie van antwoord tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis gevorderd voor recht te verklaren, kort gezegd, - onder II - dat de Bank gerechtigd is om als separatist haar pandrecht op de door de failliete vennootschappen aan haar verpande vorderingen uit te oefenen en - onder III sub (i) dat de Curator in verband hiermee verplicht is de vereiste medewerking te geven voor het ter beschikking van de Bank komen van de gegevens die zij nodig heeft om aan de debiteuren van de verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen.

De zojuist bedoelde verplichting van de Curator en de daaraan te verbinden gevolgen werkt de Bank nader uit. De opvattingen die zij dienaangaande is toegedaan, vinden hun neerslag in de volgende twee, in het petitum onder III geformuleerde verklaringen voor recht: (ii) de Curator is verplicht om, totdat een op de voet van artikel 58 lid 1 Fw gestelde, eventueel door de rechter-commissaris verlengde redelijke termijn voor de uitoefening van het pandrecht is verstreken, de Bank de gelegenheid te bieden haar pandrecht op de vorderingen uit te oefenen, met dien verstande dat een zodanige termijn niet gesteld kan worden althans het verstrijken daarvan wordt opgeschort zolang de Curator zijnerzijds nalatig blijft zijn hiervoor bedoelde medewerking aan de uitoefening van het pandrecht te verlenen; (iii) de Curator is verplicht om, zolang hij niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, zich van actieve inning en andere executiehandelingen te onthouden en bij gebreke daarvan dat wat hij heeft ge誰nd zo spoedig mogelijk, zonder afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelschuldeisers, integraal aan de Bank af te dragen, waarbij hij slechts in mindering mag brengen de redelijke

126

kosten, die hij ter zake van de inning c.q. executie heeft moeten maken, onder de bepaling dat de Bank zich daarop alsnog voor haar door het pandrecht gesecureerde vorderingen kan verhalen.

1.6 In zijn arrest d.d. 25 september 2007 beslist het hof, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang: a. uit hoofde van artikel 3:15j sub d BW heeft de Bank jegens de Curator het recht op inzage in de administraties van de failliete vennootschappen althans op het verstrekt krijgen van informatie uit die administraties, voor zover zij die inzage of dat verstrekt krijgen van die informatie nodig heeft om van de aan haar stil verpande vorderingen mededeling te kunnen doen aan de debiteuren van die vorderingen (rov. 2.2. t/m 2.9); b. vanwege de onder a. vermelde beslissing en het door de rechtbank gegeven bevel aan de Curator tot het geven aan de Bank van inzage in de administraties van de failliete vennootschappen, welk bevel bij de onder a. vermelde beslissing in stand kan blijven, heeft de Bank geen belang bij de verklaring voor recht die betrekking heeft op het bestaan voor de Curator van een verplichting om de Bank inzage in de administraties van de failliete vennootschappen te geven (rov. 2.15); c. bij de verklaring voor recht dat de Bank gerechtigd is om als separatist haar pandrecht op de door de failliete vennootschappen aan haar verpande vorderingen uit te oefenen, heeft de Bank geen belang, want dat vloeit reeds voort uit de rechtsgeldigheid van de pandrechten, waarop de Bank zich beroept, en de artikelen 3:246 lid 1 en 239 lid 3 BW (rov. 2.16); d. de twee verklaringen voor recht in het petitum onder III, sub (ii) en (iii) van de memorie van antwoord tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis stuiten af op hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 22 juni 2007, LJN BA2511 - het arrest ING/Verdonk q.q., NJ 2007, 520 - heeft overwogen, te weten dat een faillissementscurator, zolang nog geen mededeling van de stille verpanding is gedaan, tot het innen van de verpande vorderingen bevoegd is, zij het dat hij pas stappen daartoe mag ondernemen na veertien dagen na de faillietverklaring, en dat de curator niet verplicht is op de voet van artikel 58 lid 1 Fw een termijn te stellen aan de gerechtigden voor het overgaan tot uitoefening van de in artikel 57 Fw bedoelde rechten (rov. 2.17).

Het hof bekrachtigt (onder aanvulling van de rechtsgronden) het vonnis van de rechtbank, wijst af hetgeen de Bank in het kader van de eisvermeerdering in appel heeft gevorderd, en veroordeelt de Curator in de kosten van het principaal beroep. Een kostenveroordeling in het incidenteel beroep wordt achterwege gelaten.

1.7 De Curator stelt principaal beroep in cassatie tegen het arrest van het hof in, de Bank incidenteel beroep in cassatie. Iedere partij concludeert eerst voor antwoord tot verwerping van het beroep van de ander en laat vervolgens het standpunt in cassatie schriftelijk toelichten. De Curator repliceert nog inhoudelijk.

2. Algemene inleidende beschouwingen A. Vragen met betrekking tot het stil pandrecht 2.1 Het stil pandrecht 'op een tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen recht dat niet aan toonder of order luidt' (hierna kort 'vordering') maakt sedert 1 januari 1992 deel uit van het burgerlijk recht als opvolger van de tot die datum gebezigde cessie tot zekerheid. De Hoge Raad is al enige malen geroepen om te oordelen over vragen die in verband met deze nieuwe figuur zijn gerezen.((1)) 2.1.1 In artikel 3:239 lid 1 BW is bepaald dat een stil pandrecht kan worden gevestigd op vorderingen op naam, die ten tijde van de vestiging bestaan of rechtstreeks zullen worden verkregen uit een op dat moment bestaande rechtsverhouding, en dat de vestiging van het pandrecht geschiedt bij authentieke akte of geregistreerde onderhandse akte. De vraag is gerezen met welke mate van bepaaldheid de te

127

verpanden vorderingen in de akte dienen te worden beschreven. In rov. 3.5 van HR 20 september 2002 (Mulder qq/ Rabobank)((2)) overweegt de Hoge Raad ten aanzien van omschrijvingen 'alle ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechten of vorderingen jegens derde' en 'alle rechten of rechten jegens derden die worden verkregen uit de ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande rechtsverhoudingen met die derden': "...... dat voor het vestigen van en pandrecht op een of meer vorderingen voldoende is dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat. Anders dan in onderdeel 1 wordt betoogd, kan een generieke omschrijving als hiervóór ...... weergegeven tot een geldige overdracht of verpanding leiden, omdat het generieke karakter van een dergelijke omschrijving en het ontbreken van een nadere specificatie van de betrokken vorderingen niet in de weg staan aan het oordeel dat een dergelijke omschrijving voldoet aan het vereiste van voldoende bepaaldheid in de zin van artikel 3:84 lid 2 BW. Zulks is in overeenstemming met de in de conclusie van de Procureur-Generaal onder 7 besproken arresten, waaruit volgt dat het vereiste van voldoende bepaaldheid bij de akte van cessie of verpanding niet strikt moet worden uitgelegd."((3)) 2.1.2 De houder van een stil pandrecht kan de hem verpande vordering pas innen, nadat hij aan de debiteur van de verpande vordering mededeling van de verpanding heeft gedaan. Voordien is de pandgever bevoegd (artikel 3:246 lid 1 BW) en, nadat hij in staat van faillissement is verklaard, de faillissementscurator (rov. 3.3.2 van HR 17 februari 1995 (Mulder qq/CLBN)((4))). Op de vraag of, en zo ja, welke rechten de houder van het stil pandrecht kan doen gelden met betrekking tot hetgeen de curator onder de verpande vorderingen heeft geïnd, antwoordt de Hoge Raad in rov. 3.3.3 en 3.3.4 van het zojuist genoemde arrest, dat bij gebreke van een daartoe strekkende wettelijke bepaling niet kan worden aanvaard dat het pandrecht op het geïnde komt te rusten en dat de pandhouder niet uit hoofde van artikel 57 lid 1 Fw aanspraak kan maken op afdracht van hetgeen de curator op de voet van artikel 3:246 lid 1 BW heeft geïnd.((5)) Maar met een beroep op de uit de parlementaire geschiedenis blijkende bedoeling dat met het stil pandrecht praktisch hetzelfde resultaat als met zekerheidseigendom kan worden bereikt, oordeelt de Hoge Raad dat de pandhouder wel zijn voorrang behoudt op het geïnde, zij het dat hij moet wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en dat hij op de voet van artikel 182 lid 1 Fw deelt in de algemene faillissementskosten (rov. 3.4.3).

2.1.3 Ook is aan de orde geweest of de houder van een stil pandrecht mededeling van de verpanding kan doen, nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard. In rov.

3.3.4 van het arrest Mulder qq/CLNB oordeelt de Hoge Raad dat het de houder van een stil pandrecht op grond van artikel 57 lid 1 Fw vrijstaat de verpanding mee te delen aan de schuldenaar van de verpande vordering met als gevolg dat de bevoegdheid tot inning op de pandhouder overgaat.

2.1.4 De voorshandse bevoegdheid van de curator om stil verpande vorderingen te innen nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard enerzijds en de bevoegdheid van de houder van het stil pandrecht om na dit tijdstip van de verpanding nog mededeling te doen anderzijds hebben de vraag doen rijzen of de curator na het uitspreken van het faillis-sement aanstonds mag overgaan tot het zelf nemen van stappen om tot inning van de stil verpande vordering te komen. In rov. 3.4 van HR 22 juni 2007 (ING/Verdonk qq)((6)) wijdt de Hoge Raad aan dit vraagpunt aandacht. De Hoge Raad overweegt: "Zo lang de stille pandhouder aan de betrokken debiteuren niet de in art. 3:246 lid 1, tweede volzin, BW bedoelde mededeling heeft gedaan, is de curator bevoegd in het belang van de boedel tot inning van de betrokken vorderingen over te gaan, waarna de pandhouder op het door de curator geïnde verhaal kan zoeken overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang. Omdat dit verhaal dan plaats heeft in het kader van het faillissement, zal de pandhouder daarbij dienen bij te dragen in de algemene faillissementskosten. De stille pandhouder kan de bevoegdheid tot inning

128

op zich doen overgaan door de bedoelde mededeling aan de debiteuren te doen. Zo lang die mededeling niet is gedaan, en de curator dus nog bevoegd is tot inning ten behoeve van de boedel van de stil verpande vorderingen, is er voor de curator geen reden de stille pandhouder in het belang van de boedel op de voet van artikel 58 lid 1 Fw een (redelijke) termijn te stellen om tot uitoefening van de in artikel 57 bedoelde rechten over te gaan, waartoe de curator ingevolge dat artikellid wel bevoegd, maar niet verplicht is. Het voorgaande betekent niet dat het de curator vrijstaat de bevoegdheid van de stille pandhouder tot het doen van de mededeling aan de betrokken debiteuren te frustreren door zijnerzijds aanstonds aan die debiteuren mede te delen dat zij de stil verpande vorderingen op de rekening van de boedel moeten voldoen in plaats van op die van de stille pandhouder. In het algemeen zal bij een professionele stille pandhouder als een bank voldoende zijn dat de curator een redelijk te achten termijn in acht neemt van veertien dagen alvorens een dergelijke mededeling aan de debiteuren te doen. Een verplichting tot het actief vooraf dienaangaande informeren van zo'n stille pandhouder kan niet worden gebaseerd op overeenkomstige toepassing van art. 58 Fw en ook naar ongeschreven recht bestaat een dergelijke verplichting niet. Dit neemt niet weg dat het, mede ter voorkoming van onnodige onrust bij debiteuren, naar de rechtbank en hof terecht hebben geoordeeld, wenselijk is dat de stille pandhouder zo nodig zelf het initiatief kan nemen."((7)) [onderstreping toegevoegd] 2.2 Zoals hierboven al opgemerkt, mag de houder van een stil pandrecht van zijn pandrecht ook nog mededeling doen, nadat de pandgever in staat van faillissement is verklaard. Wanneer de vorderingen bij het vestigen van het stille pandrecht slechts generiek zijn omschreven - waarvoor, zoals uit het voorgaande eveneens blijkt, rechtens de ruimte is geboden - stuit de pandhouder op het probleem dat hij niet beschikt over de gegevens die voor het doen van de mededeling nodig zijn. Deze dienen uit de administratie van de failliet te worden gehaald. Over deze administratie voert de curator het beheer. Met de in de onderhavige zaak ingestelde cassatieberoepen worden in verband met deze situatie (aanvullende) vragen over de inhoud en werking van het stil pandrecht aan de orde gesteld, welke vragen overigens op hun beurt aanleiding geven tot nadere vragen. Het gaat met name om de volgende vragen: 1. Is, indien de houder van het stil pandrecht daarom verzoekt, de curator verplicht eraan mee te werken dat de houder van een stil pandrecht de beschikking krijgt over de gegevens, die hij nodig heeft om aan de debiteuren van de aan hem verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen, en, zo ja, wat is de juridische grondslag van die verplichting?

2. Indien op zichzelf een verplichting voor de curator als onder 1. bedoeld kan worden aangenomen, dan rijzen in verband met die verplichting nog de volgende nadere vragen: a. Hoe ver reikt de verplichting van de curator? Kan de curator volstaan met het verstrekken aan de pandhouder van gegevens uit de administratie of moet hij desverzocht aan de pandhouder de gelegenheid bieden om zelf een onderzoek in de administratie uit te voeren? b. Geldt een bepaalde termijn na het uitspreken van het faillissement van de pandgever, waarbinnen het verzoek om medewerking aan de curator dient te worden gedaan? c. Welke gevolgen hebben het bestaan van een verplichting tot medewerking en een tijdig/ ontijdig beroep daarop voor de bevoegdheid van de curator om stil verpande vorderingen te innen? Moet hij zich in verband met die verplichting onthouden van het zelf actief, d.w.z. na daartoe door hem genomen initiatief, innen van vorderingen? Zo ja, hoe lang dient hij zich van het actief innen van de vorderingen te onthouden?

3. Indien de curator verpande vorderingen int, welke rechten komen de pandhouder ten aanzien van het ge誰nde toe? Welke betekenis valt in dit verband toe te kennen aan het gegeven dat de inning door de curator ten opzichte van de houder van het stil pandrecht regelmatig dan wel onregelmatig is geweest?

Op de zojuist vermelde vragen zal hierna nader worden ingegaan. Reeds hier zij opgemerkt dat in het onderhavige geval de vragen in de vorige instanties niet steeds zo aan de orde zijn gekomen als hiervoor weergegeven. Het debat over een vraagpunt is

129

wel eens binnen engere grenzen verlopen en soms zijn de bij een vraagpunt horende feiten niet of minder voldoende gedetailleerd uitgewerkt. Dit komt hierna bij de bespreking van de in cassatie voorgedragen klachten nog nader aan de orde. Ter verkrijging van een vollediger en meer samenhangend beeld van de aan de orde zijnde problematiek leek het evenwel nuttig om bij alle hiervoor vermelde vragen stil te staan, ook al bieden de processtukken uit de vorige instanties niet voor alle vragen een optimale feitelijke grondslag.

2.3 Over (een gedeelte van) de hiervoor in 2.2 opgesomde vragen, wordt in de literatuur al enige tijd gedebatteerd. Daarbij worden geheel tegengestelde standpunten ingenomen. Het komt niet onwaarschijnlijk voor, dat dit samenhangt met het gegeven dat op de achtergrond duidelijk tegengestelde belangen spelen. De houders van stille pandrechten zijn gebaat bij een zo sterk mogelijk optuigen van deze rechten, opdat zij de hun verpande vorderingen zoveel mogelijk buiten het verband van het faillissement kunnen innen en zo verschoond blijven van het delen in de algemene faillissementskosten. De schuldeisers die aangewezen zijn op een uitkering uit de boedel, hebben daarentegen belang bij een zo groot mogelijke omvang van de boedel en daarmee bij een minder toeschietelijke bejegening van de houders van stille pandrechten.((8)) B. Verplichting van de curator tot verlening van medewerking aan de houder van een stil pandrecht.

2.4 Eerst wordt de verhouding tussen de pandhouder en de pandgever onder ogen gezien. Zij staan tegenover elkaar in een rechtsverhouding, waarbij de pandhouder onder zekere voorwaarden gerechtigd is om door mededeling van de verpanding aan de debiteur(en) van de verpande vordering(en) de bevoegdheid tot inning van die vordering(en) op zich over te laten gaan. De pandhouder is voor de uitoefening van de mededelingsbevoegdheid aangewezen op door de pandgever te verstrekken informatie over de debiteur-(en) van de pandgever. In juridische termen uitgedrukt, voor het recht van de pandhouder om mededeling van de verpanding te doen is een noodzakelijk complement een verplichting van de pandgever om aan de pandhouder de daarvoor benodigde informatie beschikbaar te stellen.

De grondslag voor die verplichting zal kunnen worden gevonden in de overeenkomst tot verpanding, de voor het rechtsgeldig totstandkomen van een pandrecht vereiste 'titel' (artikelen 3:98 jo. 84 lid 1 BW), hetzij - wat veelal het geval zal zijn - omdat een verplichting van de pandgever informatie te verstrekken en medewerking te verlenen met zoveel woorden in de overeenkomst is opgenomen, hetzij omdat die verplichting uit de redelijkheid en billijkheid in samenhang met de aard en inhoud van de overeenkomst voortvloeit (artikel 6:248 lid 1 BW).

De grondslag voor het recht op informatie van de pandhouder en de daarmee corresponderende verplichting van de pandgever wordt ook in de wet gezocht en wel in artikel 3:239 lid 3 BW. Dat recht is immers, zo wordt gesteld, een onontbeerlijk sequeel van het in artikel 3:239 lid 3 BW voorziene recht van de pandhouder om mededeling van de verpanding te doen, wanneer de pandgever of de schuldenaar niet aan hun verplichtingen jegens de pandhouder voldoen of wanneer daarvoor op goede grond te vrezen valt.((9)) Ook wordt de visie uitgedragen dat het recht op informatie een onderdeel van het pandrecht zelf is.((10)) 2.5 Dan nu de vraag of ook de curator gehouden is eraan mee te werken dat de pandhouder de beschikking krijgt over de informatie uit de administratie van de pandgever, die de curator als beheerder van het vermogen van de failliete pandgever onder zich heeft. De meningen hieromtrent zijn verdeeld.

Zij die de vraag ontkennend beantwoorden, voeren daarvoor - kort gezegd - het volgende aan. De curator wordt aangesteld om het onder het faillissementsbeslag vallend

130

vermogen van de failliet te vereffenen (te gelde maken) ten behoeve van die schuldeisers van de failliet, die voor de voldoening van hun vordering op de failliet aangewezen zijn op een uitkering uit de faillissementsboedel (artikel 68 Fw). Gelet op deze taak, is de curator niet alleen niet gehouden uitvoering te geven aan vorderingen op de failliet die niet op geld waardeerbaar zijn, maar past het hem ook niet die schuldeisers, die de bevoegdheid hebben om voor hun vordering op de failliet verhaal te zoeken op vermogensbestanddelen van de failliet buiten het verband van het faillissement, bij het uitoefenen van die bevoegdheid behulpzaam te zijn. Daarbij komt nog dat schuldeisers die volstaan met het vestigen van een stil pandrecht op basis van een generieke omschrijving van de verpande vorderingen, weten dat zij bij faillissement van de pandgever tegen het probleem zullen oplopen dat zij bij gebreke van de daarvoor vereiste informatie niet in staat zullen zijn om van de verpanding mededeling te doen.

Dat door hen zelf gecreĂŤerde risico dienen zij zelf te dragen.((11)) Zij die voorstander van een verplichting van de curator zijn, betogen - wederom kort weergegeven - het volgende. De curator heeft tot taak - en dat is een publieke taak - de onder het faillissement vallende boedel van de failliet te vereffenen, maar dat heeft hij te doen met eerbiediging van ieders recht. Tot de te respecteren rechten horen ook de rechten van de 'separatisten'. Ook de houder van een stil pandrecht is een separatist.

Hem komt de bevoegdheid van parate executie toe. Die bevoegdheid omvat mede de bevoegdheid om mededeling te doen van de verpanding aan de debiteur van de vordering waarop het pandrecht is gevestigd en als afgeleide daarvan de bevoegdheid om informatie te verkrijgen die nodig is om de mededeling te doen. De mededeling mag ook nog worden gedaan na het faillissement van de pandgever, zelfs gedurende een eventuele afkoelingsperiode (artikel 63b lid 1 Fw). Dat impliceert dat het recht op informatie niet door het faillissement wordt aangetast en dus ook tegenover de curator kan worden uitgeoefend.((12)) 2.6 In beide hiervoor weergegeven visies zitten elementen, die op zichzelf wel aanspreken. Daardoor is het ook niet zonder meer duidelijk welke visie de voorkeur verdient. Dit doet de vraag rijzen of artikel 3:15j sub d BW een bijdrage zou kunnen leveren aan de te maken keuze.

2.7 Krachtens dit artikel kunnen in geval van faillissement de schuldeisers ten aanzien van de boekhouding van de failliet openlegging vorderen, voor zover zij daarbij een rechtstreeks en voldoende belang hebben.((13)) Het artikel is in het BW opgenomen met aanvankelijk het nummer 3:15b - bij wet d.d. 6 december 2001, Stb 2001, 581, welke wet strekte tot aanpassing van de wetgeving aan de hernieuwing van het procesrecht in burgerlijke zaken en die op 1 januari 2002 in werking is getreden.

Daarmee werd artikel 11 WvK, vervangen.((14)) Dit laatste artikel verschafte, zo had de Hoge Raad al in HR 12 april 1901, W. 7590 beslist, de individuele schuldeiser van een failliet het recht op overlegging van de boekhouding van de failliet.((15)) De vraag waar het vooral om gaat, is wat onder het vereiste van 'rechtstreeks en voldoende belang' valt. Laat het vereiste toe dat de schuldeiser door middel van openlegging van de boekhouding van de failliet niet slechts informatie vergaart omtrent de inhoud en omvang van zijn vorderingsrecht(en) jegens de failliet, maar ook omtrent een eventueel stil pandrecht met betrekking tot zijn vorderingsrecht(en) jegens de failliet? Aan de tekst van artikel 3:15j sub d BW is het antwoord niet direct te ontlenen, terwijl ook de uiterst summiere toelichting op het artikel in het betrokken wetsontwerp((16)) te dezen geen helderheid biedt. Deze onbestemdheid van het artikel maakt het mogelijk dat ten aanzien van de zojuist genoemde vraag in de literatuur ook weer geheel tegengestelde standpunten worden ingenomen. G. van Daal neemt het standpunt in dat het artikel, dat spreekt van 'schuldeisers', alleen strekt tot het verbeteren van de positie van een schuldeiser binnen het faillissement (betere afwikkeling van faillissement in het algemeen; verkrijging van een hogere uitkering uit het faillissement) en niet mede tot het bewerkstelligen dat een stil pandhouder zijn vordering op de failliet buiten het verband van het faillissement kan verhalen. ((17)) G.

131

Molkenboer en A.J Verdaas zijn de mening toegedaan, dat behalve de vaststelling van de hoedanigheid en omvang van een vordering ook de vaststelling van het bestaan van een stil pandrecht een door artikel 3:15j sub d BW afgedekt belang vormt.((18)) 2.8 Artikel 3:15j sub d BW houdt voor de curator een verplichting in om desgevorderd informatie aan een schuldeiser van de failliet te verstrekken door openlegging van de boekhouding van de failliet, maar aan de hand van dat artikel zelf, zo moge uit het voorgaande zijn gebleken, kan toch niet een definitief antwoord worden gegeven op de vraag of de curator gehouden is om uit de bij hem in beheer zijnde boekhouding van de failliet informatie te verstrekken ten behoeve van de vaststelling van het bestaan van een stil pandrecht op vorderingen op naam van de pandgever en de mededeling van dat pandrecht. Dat hangt hiermee samen dat het artikel zelf geen duidelijke richting aangeeft. Derhalve zal bij de beoordeling van de vraag waartoe het artikel de curator te dezen verplicht, mede de aard en werking van het stil pandrecht en de bedoelingen en opzet van de regeling van het faillissement in de wet in aanmerking moeten worden genomen. Zij die een standpunt omtrent artikel 3:15j sub d BW in verband met de zojuist genoemde vraag innemen, doen dat welbeschouwd ook.

2.9 De keuze valt uiteindelijk toch op het in beginsel aanvaarden van een verplichting voor de curator om, indien daarom wordt verzocht((19)), eraan mee te werken dat de houder van een stil pandrecht de gegevens uit de administratie verkrijgt die deze nodig heeft voor het doen van de mededeling van de verpanding. Deze keuze stoelt op de volgende, in onderling verband te beschouwen gronden: a. Ook het stil pand recht valt onder artikel 57 Fw. Daarmee komt ook aan de houder van het stil pandrecht de positie van separatist toe, des dat hij voor zijn met het pandrecht verzekerde vordering verhaal mag zoeken buiten het verband van het faillissement, zij het ingevolge artikel 3: 246 lid 1 BW niet eerder dan nadat hij van de verpanding van de vordering aan de debiteur van die vordering mededeling heeft gedaan. b. Het doen van die mededeling en dus het verkrijgen van de mogelijkheid om daadwerkelijk als separatist op te treden is ook nog mogelijk na het uitspreken van het faillissement van de pandgever; zie hierboven in 2.1.3. c. De Hoge Raad heeft, zoals hierboven in 2.1.1 vermeld, aanvaard dat de vestiging van het pandrecht kan geschieden op basis van een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen. Hierdoor is ruimte geschapen voor een ruime(re) kredietverlening. Met deze ruimhartige opstelling ten aanzien van de vestiging van het stil pandrecht valt niet goed te verenigen dat in het geval, waarin het recht zijn betekenis van zekerheidsrecht moet bewijzen - dat geval zal meestal het faillissement van de pandgever betreffen -, de pandhouder wordt tegengeworpen dat hij toch niet had moeten varen op die generieke omschrijving maar tijdig had moeten zorgen voor een specificatie van de verpande vorderingen. d. Er zijn meer gevallen waarbij de curator hulp moet bieden aan een zekerheidsgerechtigde, opdat deze - desgewenst - zijn zekerheidsrecht buiten het faillissement kan uitoefenen. Zo zal de curator desverzocht zijn medewerking aan de bezitloos pandhouder moeten verlenen in de vorm van het opsporen en het ter hand stellen van de verpande zaken (zoals bedrijfsvoorraden, machines e.d.), die zich nog in de boedel van de failliet bevinden. Dit vloeit voort uit de in artikel 3:237 lid 3 BW voorziene en ook na het uitspreken van het faillissement van de pandgever nog uit te oefenen bevoegdheid van de bezitloos pandhouder om afgifte aan hem van de verpande zaak te vorderen, wanneer de pandgever of de schuldenaar in zijn verplichtingen jegens de pandhouder tekortschiet. En ook zal de curator, tenzij de omstandigheden rechtvaardigen dat de curator voorrang geeft aan zwaarwegende, bij het beheer en de vereffening van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard boven de belangen van individuele schuldeisers, onder wie separatisten, het eigendomsvoorbehoud((20)) dienen te respecteren dat op zich nog in de faillissementsboedel bevindende zaken rust. Dat respecteren zal dienen te bestaan uit het plegen van overleg met de eigenaar over wat met de onder eigendomsvoorbehoud

132

geleverde zaken dient te gebeuren. Verlangt de eigenaar afgifte dan zal de curator aan dat verlangen gehoor dienen te geven. Dat kan worden afgeleid uit HR 19 december 2003 (Curatoren Mobell/Interplan).((21)) 2.10 Het voorgaande laat zich kort aldus samenvatten. De aard en de opzet van het stil pandrecht (na mededeling van de verpanding, welke mededeling ook nog na het faillissement van de pandgever kan worden gedaan, kan de pandhouder de verpande vordering zelf innen) en de in artikel 57 Fw besloten liggende verplichting van de curator om de aan de pandhouder toegekende positie van separatist te respecteren, brengen mee dat de curator gehouden is eraan mee te werken dat de houder van het stil pandrecht de beschikking krijgt over die gegevens uit de administratie van de failliet, die hij nodig heeft voor het doen van de mededeling van de verpanding.

Tot het bestaan van die verplichting kan al worden geconcludeerd los van artikel 3:15j sub d BW, maar de hiervoor in 2.9 vermelde gronden maken het mogelijk om binnen de grenzen van het in dat artikel gestelde vereiste van 'rechtstreeks en voldoende belang' ook te doen vallen een stil (of bezitloos) pandrecht. Dat recht is - onlosmakelijk verbonden met het vorderingsrecht van de schuldeiser, waarin ook een verhaalsrecht ligt opgesloten. In een faillissementssituatie heeft een schuldeiser belang bij kennis van niet alleen de omvang van diens vordering op de failliet maar ook van de mogelijkheden om voor de vordering verhaal te kunnen vinden. Hierdoor kan artikel 3:15j sub d BW opgevat worden als een tweede grondslag voor het aanvaarden van een verplichting van de curator om eraan mee te werken dat de houder van een stil pandrecht de beschikking krijgt over die gegevens uit de administratie van de failliet, die hij nodig heeft om mededeling van de verpanding te doen.

C. Reikwijdte van de verplichting van de curator.

2.11 Dat de stil pandhouder de beschikking krijgt over de gegevens uit de administratie van de failliete pandgever die hij nodig heeft voor de mededeling van de verpanding, kan langs verschillende wegen worden bereikt. De curator kan hem die gegevens aanreiken op basis van een eigen onderzoek van de administratie. De pandhouder zou ook zelf dat onderzoek kunnen uitvoeren, nadat hem toegang tot de administratie is verschaft. De vraag rijst bij wie de bevoegdheid ligt om over de te dezen te volgen weg te beslissen.

Het ligt in de rede die bevoegdheid in eerste instantie aan de curator toe te kennen, nu hij als beheerder van de boedel ook het beheer over de administratie van de failliet voert en daarvoor de verantwoordelijkheid draagt.((22)) In de praktijk zal de te volgen weg als regel wel op basis van onderling overleg worden bepaald. Wordt geen overeenstemming bereikt dan kan de rechter-commissaris, als toezichthouder op het beheer van de curator, worden benaderd (artikelen 64 en 69 Fw). Vanwege de veelal aanwezige spoed verdient het aanbeveling deze procesgang aan te houden.

D. Termijn voor het doen van een beroep op de verplichting van de curator tot medewerking; gevolgen van een tijdig/niet-tijdig beroep op de verplichting van de curator voor diens inningsbevoegdheid.

2.12 Zoals hierboven in 2.1.4 vermeld, heeft de Hoge Raad in het arrest ING/Verdonk qq beslist dat bij een professionele stille pandhouder als een bank in beginsel een termijn van veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring voldoende zal zijn als termijn waarbinnen de curator zich dient te onthouden van het doen van een mededeling zijnerzijds aan debiteuren van stil verpande vorderingen, inhoudende dat zij de vordering op de rekening van de faillissementsboedel dienen te voldoen. Hiermee wordt aan de professionele houder van een stil pandrecht als een bank nog de ruimte geboden om binnen veertien dagen na het uitspreken van het faillissement van de pandgever over te gaan tot het doen van mededeling van de verpanding teneinde daarmee te bewerkstelligen dat de bevoegdheid om de verpande vordering te innen van de curator op hem overgaat. De vraag rijst of een zelfde termijn geldt voor het doen van een

133

verzoek aan de curator om medewerking te verlenen aan het ter beschikking komen van gegevens die nodig zijn voor de mededeling van de verpanding. Indien deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord, dan is de vervolgvraag wat de gevolgen zijn van een tijdig dan wel ontijdig verzoek.

2.13 Uit het arrest ING/Verdonk qq, zoals gepubliceerd, valt niet af te leiden dat in die zaak de zojuist genoemde vragen voorlagen. De overwegingen van de Hoge Raad geven geen aanleiding voor de veronderstelling dat de Hoge Raad niettemin beoogd heeft een beslissing omtrent die vragen te geven. Het ligt dan ook niet in de rede om aan te nemen dat die vragen in het zojuist genoemde arrest zijn beantwoord.

2.14 Wat de eerste vraag betreft, het valt niet goed in te zien waarom bij een professionele houder van een stil pandrecht als een bank niet ook een termijn van in beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring zou dienen te worden aangehouden als termijn, waarbinnen de bank de curator om de genoemde medewerking kan verzoeken en de curator dient af te zien van het benaderen van debiteuren voor betaling op de faillissementsrekening. Er bestaan echter, zo komt het voor, ook geen bijzondere redenen om ten aanzien van een professionele houder van een stil pandrecht als een bank voor het doen van het verzoek om medewerking een andere en met name langere termijn dan in beginsel veertien dagen aan te houden. Kortom, de eerste vraag kan bevestigend worden beantwoord.

2.15 De volgende vraag is of de curator, indien een professionele houder van een stil pandrecht als een bank binnen genoemde termijn van in beginsel veertien dagen het verzoek om medewerking aan de curator heeft gedaan maar hij niet binnen die termijn de benodigde gegevens heeft ontvangen en om die reden nog niet de mededeling van de verpanding heeft kunnen doen, terwijl het ook niet tot de afspraak is gekomen dat de curator voor de inning van de verpande vorderingen zal zorgdragen, zich dan na het verstrijken van de in beginsel veertien dagen termijn nog steeds dient te onthouden van actieve inning van de verpande vorderingen. De verplichting van de curator om medewerking te verlenen voor het vergaren uit de administratie van de failliet van de gegevens die nodig zijn voor het doen van de mededeling van de verpanding, zou goeddeels illusoir worden indien de vraag ontkennend zou worden beantwoord. Anders gezegd, een bevestigend antwoord ligt in de rede. Aan de verplichting van de curator om zijn medewerking te verlenen komt alleen dan echt betekenis toe, indien de curator zich van actieve inning onthoudt zolang de verzochte informatie niet door hem is verstrekt of zolang hij niet aan de houder van het stil pandrecht voldoende gelegenheid heeft geboden om zelf de verlangde informatie uit de administratie van de failliet te vergaren.

Nadat de voor het doen van de mededeling van de verpanding benodigde informatie ter beschikking van de pandhouder is gekomen, zal aan de pandhouder nog een redelijke termijn moeten worden gelaten voor het uitvoering geven aan de mededeling van de verpanding. De vraag die in verband daarmee rijst, is hoe te komen tot een dergelijke redelijke termijn, na ommekomst waarvan de curator tot actieve inning mag overgaan.

Twee wegen dienen zich aan: hetzij, naar analogie van het HR-arrest ING/Verdonk, in het algemeen aanhouden van veertien dagen na het beschikbaar komen van de informatie hetzij aan de curator overlaten om bij of na terbeschikkingstelling van de benodigde informatie aan de pandhouder op de voet van artikel 58 Fw een redelijke termijn voor het doen van de mededeling te stellen. Het volgen van deze laatste weg lijkt aanbeveling te verdienen. Het is immers mogelijk dat het beschikbaar komen van de gegevens zodanig verloopt dat het tijdstip waarop de termijn van veertien dagen gaat lopen, niet voldoende duidelijk is, welk probleem niet speelt indien de curator de termijn (en daarmee het begintijdstip) vaststelt. Wel zou kunnen worden bepaald dat de curator een minimumtermijn van veertien dagen dient aan te houden.

2.16 En wat indien een professionele houder van een stil pandrecht als een bank niet binnen de termijn van in beginsel veertien dagen om de medewerking van de curator

134

verzoekt? Mag de curator dan tot actieve inning overgaan? Het ligt in de lijn van de beslissing in het arrest ING/Verdonk qq om aan te nemen dat de curator in geval van een professionele houder van een stil pandrecht ook tot actieve inning mag overgaan, indien hem binnen de termijn van in beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring niet een verzoek om medewerking heeft bereikt.

Een nadere vraag die in dit verband rijst, is of de curator, wanneer het verzoek om medewerking van een professionele houder van een stil pandrecht hem na de termijn van in beginsel veertien dagen bereikt, dan alsnog moet afzien van (verdere) actieve inning. Bij de afwikkeling van een faillissementsboedel, waarbij toch al allerlei tegengestelde belangen spelen en zich vele complicaties (kunnen) voordoen, bestaat er behoefte aan duidelijkheid.((23)) In het licht daarvan verdient het aanbeveling om in beginsel onverkort vast te houden aan de termijn van veertien dagen. De nadere vraag komt derhalve voor een ontkennende beantwoording in aanmerking.

E. De rechten van de houder van een stil pandrecht, die nog geen mededeling van de verpanding heeft gedaan, ten aanzien van hetgeen de curator heeft geïnd.

2.17 Voor hetgeen de curator regelmatig heeft geïnd - hij heeft de betaling aan hem niet bevorderd of, voor zover hij dat wel heeft gedaan, was hij daartoe in de verhouding tot de houder van het stil pandrecht gerechtigd - geldt de in rov. 3.4.3 van het arrest Mulder qq/CLBN besloten liggende beslissing, dat de pandhouder als pre-faillisementschuldeiser verhaal kan zoeken op hetgeen de curator bevoegd heeft geïnd, overeenkomstig de aan zijn pandrecht verbonden voorrang en onder de in artikel 182 Fw verwoorde last van bijdragen in de algemene faillissementskosten.

2.18 De curator kan vorderingen actief hebben geïnd, terwijl hij zich daarvan in de verhouding tot de pandhouder had moeten onthouden, ondanks dat hij op zichzelf de inningsbevoegdheid nog bezat omdat de pandhouder nog geen mededeling van de verpanding had gedaan. Bijvoorbeeld wanneer de termijn van veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring van de pandgever nog niet was verstreken of de pandhouder tijdig had verzocht om medewerking aan het ter beschikking komen van de gegevens uit de administratie van de failliet die nodig zijn voor de mededeling van de verpanding. Met een ongeoorloofd actief innen zou gelijk kunnen worden gesteld het geval dat de curator onnodig draalt met het verlenen van de verzochte medewerking en daarmee bevordert dat door hem niet uitgelokte betalingen op de faillissementsrekening plaatsvinden. Minst genomen zal in deze gevallen van onregelmatige inning door de curator aan de pandhouder met betrekking tot het geïnde de verhaalsmogelijkheid toekomen als hiervoor in 2.17 genoemd. De vraag is evenwel of hij vanwege het onregelmatige gedrag van de curator tegenover hem niet op een betere verhaalspositie aanspraak kan maken. Leidt het gedrag van de curator tot een boedelvordering en, zo ja, is die vordering een 'superboedelvordering', die door de curator aanstonds en met voorrang boven (alle) andere boedelvorderingen dient te worden voldaan? Dit laatste is van belang in verband met het vrij veelvuldig optredende verschijnsel van 'lege of negatieve boedels'. Dat zijn boedels waarin onvoldoende activum zit om alle boedelvorderingen te voldoen.

2.19 Het innen van een vordering waarvan de curator zich tegenover de houder van het stil pandrecht behoort te onthouden en welke tot een benadeling van de pandhouder leidt, is als een onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig handelen van de curator jegens de pandhouder te beschouwen. Doordat het gaat om een handelen in hoedanigheid, is er sprake van een aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid van curator en dat maakt de schadevordering tot een boedelvordering.((24)) 2.20 Voor boedelvorderingen geldt dat zij in aanmerking komen voor voldoening vóór de pre-faillissementsvorderingen en buiten het verband van de verificatieprocedure. De boedel-vordering geeft een rechtstreekse aanspraak op de faillissementsboedel. Dit

135

betekent intussen niet dat er een onvoorwaardelijk recht op onmiddellijke voldoening van de vordering bestaat. Met name zodra redelijkerwijs te verwachten valt dat niet alle boedelschulden ten volle zullen kunnen worden voldaan, kan de curator, ook al is de boedelvordering opeisbaar, in beginsel de betaling opschorten totdat duidelijk is wat hij aan wie heeft te voldoen. Er is in de faillissementswet niet voorzien in een aparte regeling voor de voldoening van boedel-vorderingen in de situatie dat het niet mogelijk is alle boedelvorderingen uit de boedel te voldoen. In rov. 3.5 van HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, m.nt. PvS (De Ranitz qq/Ontvanger) heeft de Hoge Raad voor deze situatie beslist: "(...) dat, zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Dit laatste is niet alleen van belang voor de voorrechten van de ontvanger en de bedrijfsvereniging, doch bepaalt ook de rang die toekomt aan hetgeen in geval van faillissement kan gelden - (...) in (...) het stelsel van titel 10 van Boek 3 NBW - als kosten van executie en vereffening die zijn gemaakt en vooraf uit de opbrengst moeten worden voldaan, teneinde de 'netto-opbrengst' te verkrijgen, die onder de daarvoor in aanmerking komende schuldeisers moet worden verdeeld."((25)) 2.21 In het geval dat de curator tijdens het faillissement een betaling ontvangt waarvoor een rechtsgrond ontbreekt, ontstaat er een boedelvordering tot terugbetaling van het ontvangene wegens onverschuldigde betaling. Met betrekking tot deze boedelvordering is de vraag gerezen of de curator gehouden is het ontvangene aanstonds terug te betalen zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren. Deze vraag is in de volgende drie arresten van de Hoge Raad aan de orde geweest: HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, m.nt. PvS, JOR 1997, 102, m.n. E.W.J.H. de Liagre B枚hl en N.E.D. Faber (Ontvanger/Hamm qq); HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608, m.nt, JBMV, JOR 2002, 147, m.nt. G.A.J. Boekraad (Komdeur qq/NN); HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419, m.nt. PvS, JOR 2007, 221, m.nt. A. Steneker (Van der Werf qq/BLG). Uit deze uitspraken blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat de verplichting tot aanstonds en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren terugbetalen niet geldt voor iedere na de faillietverklaring verrichte betaling aan de boedel zonder rechtsgrond, maar alleen in het geval, waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, althans geen die tot betaling aanleiding zou hebben kunnen geven, en de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Wanneer de curator wordt geconfronteerd met een zodanige vergissing, dient hij, in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk wordt beschouwd, mee te werken aan het ongedaan maken van die vergissing. Een dergelijke boedelvordering wordt ook wel aangeduid als 'superboedelvordering'. Voor een uitzondering op de regel dat een boedelvordering wegens onverschuldigde betaling als een concurrente boedelvordering dient te worden behandeld en het betaalde bedrag ten profijte van de overige (boedel)crediteuren dient te worden aangewend is, zo beslist de Hoge Raad in het arrest Komdeur qq/NN, daarentegen geen ruimte, in het geval dat betaling aan de curator plaatsvindt op diens aandringen en onder protest van gehoudenheid daartoe krachtens een vonnis dat in appel wordt vernietigd.

2.22 Ook ten aanzien van het geval waarin de curator een stil verpande vordering heeft ge茂nd, is de vraag gesteld of die inning niet een superboedelvordering oplevert. P.C. Vo没te beantwoordt deze vraag bevestigend, waarbij hij ervan lijkt uit te gaan dat, zolang de curator aan de pandhouder niet op de voet van artikel 58 Fw een redelijke termijn voor inning heeft geboden, de inning een ongerechtvaardigde verrijking vormt, die niet alleen een boedelvordering oplevert maar ook een recht op aanstondse voldoening boven de aanspraken van de andere boedelschuldeisers.((26)) R.J. van Galen volgt Vo没te, maar slechts voor zover de inning ook werkelijk een onrechtmatig handelen tegenover de pandhouder vormt. Want alleen dan kan worden gezegd dat de opgetreden verrijking ongerechtvaardigd is.((27)) Op deze laatste lijn zit ook A.J. Verdaas, die spreekt van een

136

door de curator onbevoegdelijk geĂŻnde vordering waardoor (boedel)crediteuren ongerechtvaardigd worden verrijkt.((28)) Bij alle drie auteurs speelt de ongerechtvaardigde verrijking een rol. Daarmee zoeken zij aansluiting bij het HR-arrest Ontvanger/Hamm qq, waarin als relevante factor voor de aanvaarding van een superboedelvordering ook de verrijking van de gezamenlijke schuldeisers wordt genoemd. Het hof Amsterdam geeft in zijn arrest d.d. 28 mei 1998 een met het standpunt van Van Galen en Verdaas overeenstemmend oordeel.((29)) 2.23 Het door de zojuist genoemde auteurs ingenomen standpunt vindt ook bestrijding.

Die bestrijding vindt mede plaats in het kader van het bestrijden van het aanvaarden van superboedelvorderingen in het algemeen of althans van nog meer supervorderingen dan die bedoeld in het HR-arrest Ontvanger/Hamm qq. M.J.M Franken((30)) voert onder meer aan dat begrippen als ongerechtvaardigde verrijking, maatschappelijke (on)betamelijkheid en billijkheid en redelijkheid, waarbij de concrete omstandigheden van het geval een grote rol spelen, niet geschikt zijn om de in een faillissement - ook voor wat betreft de rangorde van verhaal - benodigde 'hard and fast' rules te verschaffen. De rangorde vereist een afweging in abstracto en dient door de wetgever te geschieden. A. Steneker((31)) valt hem op beide punten bij. De aanvaarding van een superboedelvordering in het HR-arrest Ontvanger/ Hamm qq heeft ook niet de instemming kunnen verkrijgen van S.C.J.J Kortmann, G.A.J. Boekraad en F.M.J. Verstijlen.((32)) Anders J.B.M. Vranken, die in dit verband wel spreekt van een geval van 'Einzelfallgerechtigkeit'.((33)) 2.24 Het voorontwerp Insolventiewet voorziet in een regeling voor boedelvorderingen (Titel 5, afdeling 5.1) met in artikel 5.1.2 de volgende regeling voor de rangorde van voldoening van de boedelvorderingen in geval van een negatieve boedel: "De boedelvorderingen worden achtereenvolgens voldaan: a. vorderingen terzake van kosten die zijn gemaakt om een bepaald goed te executeren, tot maximaal de opbrengst van dat goed; b. het salaris en de verschotten van de bewindvoerder; c. de overige boedelvorderingen naar evenredigheid van de omvang van elke vordering, behoudens wettelijke regels van voorrang en behoudens achterstelling."

In de toelichting wordt opgemerkt dat bewust is afgezien van het codificeren van de lijn die de Hoge Raad volgt ten aanzien van onverschuldigde betaling na faillissement.((34)) 2.25 Hoewel de omstandigheden verrijking van de boedel als gevolg van een onrechtmatig handelen van de curator - geheel op zichzelf beschouwd - wel steun bieden voor het aanvaarden van een superboedelvordering, is het, zo schijnt het toe, toch niet opportuun te achten om de schadevordering, die ontstaat uit het tegenover de pandhouder onterecht en tot verrijking van de boedel leidend innen door de curator van stil verpande vorderingen, als een superboedelvordering te erkennen. Zoals ook Franken en Steneker betogen, lijkt het nader in het kader van rechtspraak op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking en/of naar maatstaven van het maatschappelijk verkeer onbetamelijk handelen uitwerken van de vraag welke boedelvorderingen als supervorderingen moeten worden opgevat, toch geen te verkiezen aanpak. Bij deze aanpak spelen snel de omstandigheden van het concrete geval een belangrijke rol en dat leidt ertoe dat de te volgen koers onvoorspelbaar en daarmee onzeker wordt in een mate die ongewenst is bij de afhandeling van faillissementen. Bij faillissementen zijn vaak grotere aantallen personen betrokken met uiteenlopende en meestal tevens tegenstrijdige belangen, terwijl de financiĂŤle middelen beperkt zijn. Dit noopt tot een aanpak op basis van 'hard and fast rules'.

In zijn drie hierboven in 2.21 genoemde arresten geeft de Hoge Raad er overigens ook zelf blijk van zeer terughoudend te (willen) zijn met het aanvaarden van een superboedelvordering. In het arrest Kommandeur qq/NN speelde naast het gegeven dat een betaling aan de boedel uiteindelijk onverschuldigd bleek te zijn gedaan, ook dat het tot die betaling gekomen was door een handelen van de curator dat in ieder geval een

137

onrechtmatig handelen van de curator qq was. Toch ging de Hoge Raad niet over tot het aanvaarden van een superboedelvordering. De verklaring hiervoor moet, zo schijnt het toe, toch hierin worden gezocht dat de Hoge Raad de erkenning van een supervordering echt wil beperken tot de gevallen van onverschuldigde betaling aan de boedel die ĂŠn niet bedoeld is ĂŠn niet te maken heeft met een verhouding van degene, die betaald heeft, met de failliet. Tegen deze achtergrond bezien, valt niet in te zien dat aan de vordering van de stil pandhouder tot vergoeding van de schade die hij lijdt als gevolg van het innen door de curator van een stil verpande vordering, terwijl de curator zich in de verhouding tot hem zich van dat innen had behoren te onthouden, wel de status van superboedelvordering zou toekomen.

2.26 De slotsom uit het voorgaande luidt: de onregelmatige inning van de curator leidt tot een boedelvordering, maar niet tot een boedelvordering die aanstonds en met voorrang boven (alle) andere boedelvorderingen dient te worden voldaan. In geval van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator kan er zonodig ook op hem nog verhaal worden gezocht.

3. Bespreking van het principaal beroep 3.1 Het door de curator ingestelde principaal beroep houdt drie hoofdklachten in, waarvan de eerste hoofdklacht in twee deelklachten uiteen valt. Deze klachten laten zich kort als volgt samenvatten: I. Het hof kent aan artikel 3:15j sub d BW een te ruime toepassing toe: A. Anders dan het hof oordeelt, voorziet het artikel niet in een recht op inzage in de administratie van de failliet voor het vergaren van informatie over (eventuele) vorderingen op derden. Het vereiste van 'voldoende en rechtstreeks belang' is aldus te begrijpen dat artikel 3:15j sub d BW slechts toelaat bewijs te vergaren omtrent de omvang en hoedanigheid van een vordering op de failliet. Het gaat immers in artikel 3:15j sub d BW om 'faillissementscrediteuren' (klacht 1, sub a), terwijl bovendien in artikel 3:15j sub d BW alleen gesproken wordt van 'boekhouding' en niet van 'tot een administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers' (klacht 1, sub b). Het aanvaarden van een recht van inzage in de administratie van de failliet leidt ten slotte tot veel problemen en doet afbreuk aan een ordelijke afwikkeling van een faillissement (klacht 2, sub a, b eerste gedeelte en c).

B. Althans aan artikel 3:15j sub d BW valt niet aanstonds een recht op inzage te ontlenen. De curator en de schuldeiser dienen eerst met elkaar overleg te voeren omtrent het stil pandrecht, de rechtsgeldigheid en de omvang ervan, alsmede de eventuele betrokkenheid van andere crediteuren. Het inzagerecht van artikel 3:15j sub d BW komt pas in beeld, indien en voor zover de betrokken crediteur - ook na gegevens verstrekt te hebben gekregen - volhoudt dat hij deze op juistheid en/of volledigheid wenst te controleren (klacht 2, sub b, tweede gedeelte).

II. In rov. 2.10 miskent het hof dat een curator niet verplicht is respectievelijk niet verplicht kan worden om mee te werken aan het verlenen van inzage, zonder dat een regeling dan wel voorzieningen ter zake van de kosten is/zijn getroffen (klacht 3, sub a).

III. De beslissing in rov. 2.18 om een kostenveroordeling ten laste van de Bank achterwege te laten, is onjuist althans niet onvoldoende gemotiveerd (klacht 3, sub b). klacht sub IA 3.2 Hierboven is in 2.10 de conclusie bereikt dat reeds uit de aard en opzet van het stil pandrecht en de in artikel 57 Fw besloten liggende verplichting van de curator om dat recht te respecteren een gehoudenheid van de curator kan worden afgeleid om desverzocht mee te werken aan het ter beschikking van de houder van een stil pandrecht komen van die gegevens uit de administratie van de failliet, die nodig zijn voor het meedelen van de verpanding aan de debiteur van de verpande vordering. Dit brengt mee dat klacht IA reeds bij gebrek aan belang geen doel kan treffen.

138

3.3 Hierboven in 2.10 is eveneens de conclusie bereikt dat de zojuist genoemde gehoudenheid van de curator ook op artikel 3:15j lid d BW valt te baseren. De drie in klacht IA opgevoerde tegenargumenten geven geen aanleiding om op de conclusie terug te komen.

Ook de houder van een stil pandrecht (i.c. de Bank) is een schuldeiser van de failliete pandgever (i.c. de twee failliete vennootschappen Autocar Rotterdam en AB Transocar).

Een schuldeiser heeft een recht van verhaal op de failliet. Het stil pandrecht bepaalt mede wat dat recht van verhaal inhoudt: voor zover de verpande vorderingen nog niet zijn ge茂nd, bergt het recht in zich de mogelijkheid van verhaal buiten het verband van het faillissement na mededeling van de verpanding en, voor zover de verpande vorderingen reeds door de curator zijn ge茂nd, brengt het pandrecht voorrang mee bij verhaal binnen het verband van het faillissement. In beide gevallen kan worden gezegd dat de schuldeiser in verband met het vinden van verhaal voor zijn vordering op de failliet een 'rechtstreeks en voldoende' belang heeft bij het verkrijgen van gegevens uit de administratie van de failliet over het verpand zijn aan hem van vorderingen.

Reeds uit de opbouw van artikel 3:15j BW kan worden afgeleid dat met de term 'boekhouding' sub d gedoeld wordt op de 'tot een administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers', waarvan in de aanhef van het artikel wordt gesproken. Uit de wetsgeschiedenis volgt niet het tegendeel.

De geopperde bezwaren van praktische aard tegen het aanvaarden van een gehoudenheid van de curator om mee te werken aan het ter beschikking komen van de gegevens nodig voor het doen van mededeling leggen, naar het toeschijnt, onvoldoende gewicht in de schaal om van die gehoudenheid maar af te zien. In de algemene gehoudenheid van de curator om het faillissement af te wikkelen met eerbiediging van ieders recht ligt reeds besloten dat de curator bij het onderzoeken en inventariseren van de boedel, die hij aantreft, ook onder ogen ziet of en in hoeverre derden wellicht rechten ten aanzien van boedelbestanddelen zouden kunnen hebben. Daarbij heeft hij het ervaringsgegeven in aanmerking te nemen, dat in geval van kredietverlening aan een onderneming er veelal ook sprake zal zijn van zekerheidsverschaffing in de vorm van stil en/of bezitloos verpanden. Verder is aan de bij een faillissement optredende samenloop (concursus) van schuldeisers en rechthebbenden eigen dat er zich belangentegenstellingen kunnen voordoen en voordoen. Op de vraag hoe ver de curator zal moeten gaan met het verlenen van medewerking wordt hierna bij de bespreking van klacht IB nog nader ingegaan, maar van een gehoudenheid om steeds zonder meer alle tot de administratie behorende gegevensdragers open te leggen, is geen sprake. Reeds het doel van de openlegging stelt grenzen aan de mate van openlegging, terwijl ook uit de noodzaak van een ordelijke afwikkeling van een faillissement beperkingen aan de openlegging kunnen voortvloeien. Uit hetgeen hof in de rov. 2.3 t/m 2.11 overweegt omtrent het recht van inzage in (openlegging van) de administratie van de failliet, valt niet af te leiden dat het hof op dit punt anders oordeelt.

3.4 Kortom, klacht IA slaagt, naar het voorkomt, niet. klacht sub IB 3.5 Bij klacht sub IB is in aanmerking te nemen, dat de Curator het debat over de door de curator te verlenen medewerking vooral heeft gevoerd vanuit de invalshoek of er wel een gehoudenheid tot het verlenen van medewerking bestaat. Hoe aan de medewerking verder gestalte moet worden gegeven, indien er voor de curator een verplichting daartoe bestaat, heeft hij slechts zijdelings ter sprake gebracht. In de memorie van grieven volstaat de Curator sub 25 met de subsidiaire opmerking dat de curator onder omstandigheden verplicht is om een bank inzage te verstrekken in de administratie van de failliet, opdat de bank zelf de nodige informatie vergaart, maar: (1) in casu heeft de Bank dat niet gevorderd en (2) er is daarvoor slechts ruimte indien een bank v贸贸r faillissement het nodige heeft gedaan om het stille pandrecht te proberen openbaar te

139

maken, hetgeen in casu niet zo is.((35)) Tegen de achtergrond van die opstelling van de Curator zelf in appel kon het hof volstaan met omtrent de wijze van verlenen van medewerking te overwegen als het in rov. 2.5 heeft gedaan. Naar het oordeel van het hof gaat niet op de stelling van de Curator dat de Bank in de onderhavige zaak niet heeft gevorderd dat de Curator de Bank inzage verstrekt in de administraties, opdat zijzelf de nodige informatie vergaart. De vordering van de Bank kan, aldus het hof, niet anders worden gelezen dan dat deze primair strekt tot het haar in staat stellen de administraties zelf in te zien, zodat ze zelf daarin de door haar benodigde gegevens kan zoeken. De opstelling van de Curator in appel gaf het hof geen aanleiding om te beoordelen of de veel terughoudendere of beperktere wijze van medewerking van de zijde de curator, die in klacht IB wordt verdedigd, op zijn plaats zou zijn in het algemeen en/of in het onderhavige geval.

3.6 Anders gezegd, klacht IB faalt omdat voor die klacht onvoldoende steun in de processtukken is te vinden. klacht II 3.7 Klacht II richt zich tegen rov. 2.10 uit het bestreden arrest van het hof, welke overweging betrekking heeft op de vergoeding door de Bank van de kosten die aan de verlangde medewerking van de curator zijn verbonden.

3.8 Rov. 2.10 moet men beschouwen in samenhang met het - summiere - debat, dat tussen partijen over de kostenvergoeding in appel is gevoerd. In de memorie van grieven merkt de Curator sub 26, wederom subsidiair, eerst op dat de curator niet tot enige verstrekking van informatie of verlening van inzage verplicht is dan wanneer alle kosten die in redelijkheid door de boedel gemaakt zijn en worden ter (nadere) bepaling/vaststelling van de (stil)verpande vorderingen, worden vergoed. Hij vervolgt dan met: "Indien de bank niet daartoe bereid is, is de curator gerechtigd een eventuele informatie- of inzageplicht op te schorten. Een eventuele veroordeling van de curator kan dan ook niet dan onder die voorwaarde worden uitgesproken.'' De Bank reageert hierop door in haar memorie van antwoord sub 63 zich in dit geval bereid te verklaren de daadwerkelijke kosten van inzage voor haar rekening te nemen, voor zover deze kosten redelijk zijn (bijzondere faillissementskosten). De Bank wil vermijden dat zich de mogelijkheid zou kunnen voordoen dat de boedel of de Curator zou worden benadeeld door mee te werken aan het inzagerecht.

3.9 Het hof heeft het debat over de kosten verstaan en kunnen verstaan als dat de Curator een voorbehoud voor medewerking maakt niet in het algemeen, maar voor het onderhavige geval. Indien de Bank niet bereid is de kosten van de medewerking te vergoeden dan dient aan de veroordeling tot het verlenen van medewerking de voorwaarde te worden verbonden dat de Curator de nakoming van de verplichting tot medewerking mag opschorten. Het hof constateert in rov. 2.10 dat de Bank zich bereid heeft verklaard de daadwerkelijke kosten van inzage, voor zover deze redelijk zijn, voor haar rekening te nemen. Daaraan verbindt het hof de slotsom en heeft het hof in het licht van de opstelling van de Curator te dezen de slotsom kunnen verbinden dat er in casu geen aanleiding bestaat om een voorwaarde over het betalen van de kosten van inzage te verbinden. De veronderstelling van de Curator in de memorie van grieven dat de Bank niet bereid zou zijn tot het betalen van een vergoeding, is ongegrond.

3.10 In klacht II wordt het vraagstuk van de vergoeding op een veel bredere, principiĂŤlere voet aan de orde gesteld. Daarvoor bieden de processtukken geen grondslag. Klacht II is derhalve gedoemd te falen. klacht III

140

3.11 Met klacht III wordt rov. 2.18 bestreden, waarin het hof beslist een kostenveroordeling in het door de Bank ingestelde incidenteel appel achterwege te laten.

Deze beslissing komt hierop neer dat het hof de proceskosten in het incidenteel appel compenseert in die zin dat iedere partij haar eigen kosten, voor zover verbonden aan het incidenteel appel, zelf draagt.

3.12 Op grond van artikel 353 Rv is in appel ook artikel 237 lid 1 Rv van toepassing, waar compensatie van (proces)kosten onder meer wordt toegelaten indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. De vraag is of van die situatie sprake is voor wat het incidenteel appel betreft.

3.13 In het kader van het incidenteel appel heeft de Bank ook op haar beurt de vraag aan de orde gesteld, mede in de vorm van een verklaring voor recht (memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis, petitum, sub III (i)), of op de Curator een verplichting rust eraan mee te werken dat uit de administraties van de failliete vennootschappen gegevens beschikbaar komen, die de Bank nodig heeft om aan de debiteuren van de aan haar verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen. Voor het bestaan van die verplichting heeft zij drie grondslagen aangevoerd in de volgorde van primair (aard van het pand recht jo. taak van de curator), subsidiair (artikel 3:15j sub d BW) en meer subsidiair (contractueel beding) aangevoerd.

Het Hof stelt de Bank op dit punt in het gelijk in die zin dat het de door de Bank gestelde verplichting aanwezig acht uit hoofde van artikel 3:15j sub d BW. Verder heeft de Bank, wederom in de vorm van verklaringen voor recht, in het incidenteel appel aan de orde gesteld hoe veel tijd de Curator de Bank moet laten voor het doen van de mededeling van de verpanding, hoe lang hij zich van actieve inning van verpande vorderingen moet onthouden en of hij gehouden is om datgene wat hij in strijd met zijn verplichtingen jegens de Bank heeft ge誰nd, aanstonds, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelschuldeisers, integraal aan de Bank af te dragen (memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis, petitum, sub III (ii) en (iii)). Op deze punten is de Bank in het ongelijk gesteld.

In het petitum van de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis heeft de Bank sub I en II nog twee verklaringen voor recht gevorderd, die bij gebrek aan belang zijn afgewezen maar punten betreffen, die in het debat in het incidenteel beroep van geen betekenis zijn geweest. Ook de Curator heeft aan die punten geen (noemenswaardige) aandacht geschonken.

Tegen de achtergrond van de zojuist geschetste, in het incidenteel appel er werkelijk toe doende geschilpunten en de beslissingen van het hof dienaangaande, kan worden gesproken van de situatie dat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het Hof in het incidenteel appel tot compensatie van kosten heeft besloten.

4. Bespreking van het incidenteel beroep 4.1 De incidenteel voorgedragen klachten treft men aan in de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep onder het hoofd 'Klachten', blz. 4 e.v., en zijn ondergebracht in de onderdelen a. t/m e.

4.2 De kern van wat in de onderdelen naar voren wordt gebracht, bestaat hieruit dat het hof met de afwijzing van de door de Bank gevorderde verklaringen voor recht miskent (a) dat de Bank als houdster van stille pandrechten de positie van separatist inneemt en (b) dat de Curator, nu hij ondanks die positie van de Bank haar niet de medewerking verleent die zij behoeft voor het kunnen meedelen van de verpanding aan de debiteuren van de op basis van de 'catch all'-clausule verpande vorderingen, gehouden is om hetgeen hij inmiddels onder die vorderingen heeft ge誰nd((36)), aan de Bank af te dragen zo spoedig mogelijk, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met

141

voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelschuldeisers. Slechts eventueel gemaakte redelijke innings- en onderzoekskosten komen voor aftrek in aanmerking.

Bedoelde miskenning blijkt in het bijzonder uit de afwijzing in rov. 2.17 van de in rov.

2.12 sub d en e genoemde verklaringen voor recht. Voor die afwijzing beroept het hof zich in rov. 2.17 op het HR-arrest ING/Verdonk qq. Het hof ziet evenwel over het hoofd dat dit arrest een geval betreft waarin niet, zoals in casu, speelt dat de curator door zijn weigering om aan de houder van een stil pandrecht (inzage in) de verzochte gegevens over de debiteuren van de verpande vorderingen te verschaffen, de houder van een stil pandrecht verhindert om dat recht uit te oefenen.

4.3 Het hof doet in rov. 2.17 een beroep op het arrest ING/Verdonk qq zonder gewag te maken van de weigering van de Curator om er aan mee te werken dat ter beschikking van de Bank komen de gegevens die zij nodig heeft om aan de debiteuren van de aan haar verpande vorderingen mededeling van de verpanding te kunnen doen. Dit wijst erop dat het hof het arrest zo verstaat dat voor de bevoegdheid van de curator tegenover de pandhouder om de verpande vorderingen te innen na het verstrijken van de periode van in beginsel veertien dagen een weigering van de curator om medewerking te verlenen geen relevante factor vormt. Een bevestiging daarvan kan worden gevonden in wat het hof in rov. 2.17 over het arrest opmerkt, te weten dat een curator zich slechts gedurende veertien dagen na faillietverklaring van actieve inning van stil verpande vorderingen heeft te onthouden en dat hij na die termijn, zolang de houder van het stil pandrecht nog geen mededeling aan de debiteuren van de verpande vorderingen heeft gedaan, tot inning bevoegd is en hij niet verplicht is de pandhouder op de voet van artikel 58 lid 1 FW een termijn te stellen om tot uitoefening van zijn recht over te gaan.

4.4 Dit komt als een onjuiste uitleg van het arrest ING/Verdonk qq voor. Hierboven is in 2.13 reeds opgemerkt dat het niet aannemelijk is dat de Hoge Raad in dit arrest ook de omstandigheid van een curator, die weigert de houder van een stil pand desverzocht hulp te bieden bij het vergaren van de gegevens die hij nodig heeft voor de mededeling van de verpanding, in aanmerking heeft genomen. Heeft de Hoge Raad dat inderdaad niet gedaan, dan wordt in onderdeel e. terecht het enkele beroep van het hof op het arrest ING/Verdonk qq onvoldoende geacht voor de afwijzing van de in rov. 2.12 sub d en e genoemde verklaringen van recht.

4.5 Maar ook al wordt de klacht in onderdeel e. terecht voorgedragen, toch lijkt de klacht de Bank niet te kunnen baten.

Hierboven is in 2.14 het standpunt ingenomen dat ook voor het verzoek van een professionele houder van een stil pandrecht om medewerking van de curator voor het vergaren van de gegevens voor het kunnen meedelen van de verpanding een termijn van in beginsel veertien dagen na (de publicatie van) de faillietverklaring dient te worden aangehouden. Wordt dit standpunt juist bevonden, dan betekent dit dat bij gebreke van voldoende gestelde of gebleken feiten niet kan worden vastgesteld dat de Curator vanwege een tijdig verzoek van de Bank zich jegens de Bank van het actief innen van aan haar verpande vorderingen had moeten onthouden. Ten processe hebben partijen zich nl. niet erg concreet uitgelaten over de gang van zaken rondom het verzoek van de Bank aan de Curator om meergenoemde medewerking.

En ook indien de Curator zich tegenover de Bank van een (actief) innen van de verpande vorderingen had moeten onthouden vanwege een tijdig verzoek van de Bank om medewerking, dan levert de schending van die verplichting door de Curator de Bank niet een recht op jegens de Curator op afdracht aanstonds en met voorbijgaan van de aanspraken van de andere boedelschuldeisers van hetgeen de Curator heeft ge誰nd. Zoals hierboven in 2.18 t/m 2.26 uiteengezet, kan eventueel gesproken worden van een onrechtmatig handelen van de Curator qq jegens de Bank waardoor de boedel ongerechtvaardigd is verrijkt, en ontleent de Bank daaraan een boedelvordering jegens de Curator qq tot vergoeding van de door haar geleden schade. Maar aan die vordering komt niet de status van een superboedelvordering toe. Een en ander komt hierop neer

142

dat, indien de uiteenzetting hierboven in 2.18 t/m 2.26 voor juist wordt gehouden, er geen ruimte is voor de verklaring voor recht als door de Bank gevorderd in het petitum sub III (iii) van haar memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens wijziging van eis.

4.6 Het voorgaande voert tot de volgende slotsom omtrent het incidenteel beroep. Zoals hiervoor al aangegeven, wordt met het incidenteel beroep in de kern genomen beoogd ongedaan te maken de afwijzing door het hof van een recht van de Bank jegens de Curator op afdracht aan haar van het door de Curator geïnde zo spoedig mogelijk, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelschuldeisers. Nu de Bank een dergelijk recht niet reeds kan ontlenen aan het enkele feit dat haar als houdster van een stil pandrecht de positie van separatist toekomt en ook niet aan de combinatie van het zijn van separatist en de weigering van de Curator haar de medewerking te verlenen, die zij nodig heeft voor het doen van de mededeling van de verpanding, kan het incidentele beroep geen doel treffen, hoezeer het beroep van het hof op het HR-arrest ING/Verdonk qq op zichzelf terecht wordt bestreden.

5. Conclusie Geconcludeerd wordt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. De regeling ervan in het BW wordt door F.M.J. Verstijlen in TvI 2007, blz. 161 getypeerd als 'een nogal lapidaire en onvoldragen regeling'. Bij het oplossen van de gerezen vragen doet de Hoge Raad, aldus Verstijlen op blz. 168, zijn best, maar hij moet noodgrepen toepassen.

2. Het arrest is gepubliceerd in: JOR 2002, 211, m.nt. N.E.D. Faber; NJ 2004, 182, m.nt.

WMK. 3. Zie voor het bepaaldheidsvereiste nader A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en Recht, 2008, blz. 129 e.v.

4. Het arrest is gepubliceerd in: NJ 1996, 471, m.n. W.M.K. 5. Volgens artikel 3.6.8 van het Voorontwerp Insolventiewet komt het pandrecht wel op het door de bewindvoerder geïnde te rusten. Het geïnde dient aan de pandhouder te worden afgedragen onder inhouding van een bijdrage. Zie Geschiedenis van de Faillissementswet (red. Kortmann/Faber), deel 2-IV, Voorontwerp Insolventiewet, 2007, blz. 39 en 265.

6. Gepubliceerd in NJ 2007, 520, m.nt. PvS; JOR 2007, 222, m.nt. J.J. van Hees; AA 2007/12, blz. 972 e.v., m.nt. S.E. Bartels.

7. In deze overweging wordt ten aanzien van de termijn van in beginsel veertien dagen niet met zoveel woorden aangegeven vanaf welk tijdstip deze termijn gaat lopen. Waarschijnlijk is de Hoge Raad uitgegaan van de dag (na die) waarop het faillissement is uitgesproken.

Men zou overigens ook kunnen denken aan de dag (na die) waarop het vonnis van faillietverklaring overeenkomstig artikel 14 lid 4 Fw op verzoek van de curator in de Staatscourant is gepubliceerd. In zijn annotatie in JOR 2007, 222 merkt J.J. van Hees onder 7 op: "Van belang is dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat de bank in deze zaak niet op informatie van de curator was aangewezen om te beseffen dat zij in actie diende te komen (r.o. 3.5). In gevallen waarin de curator daar niet zonder meer vanuit kan gaan, bijvoorbeeld indien het krediet nog niet is opgezegd en niet aanstonds duidelijk is dat de bank op de hoogte is van het faillissement, zal de door de Hoge Raad genoemde termijn van veertien dagen mijns inziens dan ook eerst aanvangen nadat de curator de bank over het faillissement heeft geïnformeerd (...)."

8. Ook curatoren hebben belang bij activum in de boedel met het oog op hun salariëring.

Het aantal boedels met geen of weinig activum is stijgende. Dat doet de zorg omtrent de

143

beloning van curatoren en de bereidheid om als curator in faillissement op te treden toenemen. Zie in dit verband onder meer: Insolad-rapport, Beloning Curatoren, 2008; G. van Dijck, R.D. Vriesendorp, D.C.M.H. Vielvoye en N.Rachid, Lege Boedels: code rood of vals alarm? Een verkennende empirische studie naar Bredase ervaringen met lege boedels, TvI 2008/5, blz. 210 e.v.

9. Zie in dit verband: N.E.D. Faber, annotatie, sub 3, in JOR 2002, 38; G.J.P. Molkenboer en A.J. Verdaas, Stille verpanding van vorderingen en de informatieverplicht van de curator jegens de pandhouder, TvI 2002/4, blz. 208/209; A. van Hees, reactie op beschouwingen van Molkenboer en Verdaas, TvI, 2002, blz. 213; N.S.G.J. Vermunt, Het informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar Alsnog geannoteerd, 2006, blz. 176/177.

10. Zie A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en Recht, nr. 43, 2008, nrs. 256 t/m 258. Hij concludeert in nr. 258 dat het recht op informatie deel uitmaakt van de inhoud van het pandrecht. Hiertegen F.M.J. Verstijlen, Een volgend stukje in de puzzel van het pandrecht, TvI 2007, blz. 166 jo. noot 19, die het recht op informatieverstrekking een verbintenisrechtelijke aangelegenheid beschouwt en niet een onderdeel van het pandrecht zelf. W.M.T. Keukens, Problemen rond stille verpanding van vorderingen. Beschouwingen naar aanleiding van: A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, TvI 2009/1, blz. 31 e.v., betwijfelt eveneens of het recht op informatie zonder duidelijk aanwijsbare wettelijke grondslag wel als een soort 'recht met goederenrechtelijke werking' valt te kwalificeren.

11. Dit standpunt wordt meer of minder expliciet gehuldigd door: A. van Hees, TvI 2002, blz. 213 en 214; W.M.T. Keukens en R.D. Vriesendorp, Beantwoording rechtsvraag 331, AA 2007/4, blz. 397 en 398; F.M.J. Verstijlen, TvI 2007/5, blz. 161 e.v.

12. Als vertolkers van dit standpunt kunnen worden beschouwd: G.J.P. Molkenboer en A.J. Verdaas, TvI 2002/4, blz. 209; A.J. Verdaas ook in Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en Recht, nr. 43, 2008, nr. 259; N.S.G.J. Vermunt, Het informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar Alsnog geannoteerd, 2006, blz. 177-179; W.J.M van Andel, annotatie bij Hof 's-Gravenhage 25 september 2007, JOR, 2007, 287; J.W.A. Biemans, Inbreuk op een vordering en het recht op informatie, WPNR 2009 (6801), blz. 473 e.v.

13. In HR 21 januari 2005, NJ 2005, 250, m.nt. PvS, JOR, 2005, nr. 105, m.nt. R.J. Abendroth oordeelt de Hoge Raad in rov. 4.2, dat het toepassingsgebied van het artikel beperkt is tot de boekhouding van de failliet, voor zover deze betrekking heeft op het tijdperk tot aan diens faillissement.

14. Voor beschouwingen over artikel 11 WvK zie men J. Rutgers, Openlegging en overlegging van boekhouding, 1949, m.n. blz. 234 e.v.

15. In het door de Hoge Raad voorgelegde geval wenste de schuldeiser informatie over de omvang van zijn vordering op de failliet.

16. Zie TK 2000-2001. 27 824, nr. 3, blz. 8.

17. G. van Daal, Van overlegging naar openlegging: artikel 3:15b BW; een Doos van Pandora?, TvI 2003, blz. 84 e.v. Van Daal wordt bijgevallen door J.J. van Hees, Schuldeisers en de afwikkeling van het faillissement: de curator onder invloed?, TvI 2004/special-Invloed van crediteuren, blz. 291 e.v., met name sub 5; W.M.T. Keukens en R.D. Vriesendorp, Beantwoording rechtsvraag 331, AA 2007/4, blz. 397. Zie ook Hof Amsterdam 15 januari 2004, JOR 2004, nr. 62, m.nt. R.J. Abendroth en TvI 2004, nr. 25, m.nt G. van Daal, dat in rov. 4.7 onder meer overweegt: "De strekking van artikel 3:15j, aanhef en sub d, BW lijkt primair te zijn om te verzekeren dat de vordering van de crediteur ten tijde van het faillissement op de juiste hoogte en in de juiste hoedanigheid komt vast te staan (verg. het geval aan de orde in HR 12 april 1901, W. 7590 [Kampfraath/curatoren] voornoemd."

18. G.J.P. Molkenboer, TvI 2004/3, blz. 117; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, serie Onderneming en Recht, nr. 43, 2008, nr. 260. Zie ook: N.S.G.J. Vermunt, Het informatierecht van de stil pandhouder, bijdrage in bundel 10 Jaar Alsnog geannoteerd, 2006, blz. 178 en 179; W.J.M van Andel, annotatie bij Hof 's-Gravenhage 25 september 2007, JOR 2007, 287.

144

19. Uit de beslissing in rov. 3.4 van het arrest ING/Verdonk qq, dat er een verplichting voor de curator tot het actief vooraf informeren van de stille pandhouder niet kan worden gebaseerd op overeenkomstige toepassing van artikel 58 Fw en ook naar ongeschreven recht een dergelijke verplichting niet bestaat, volgt dat de curator - behoudens wellicht bijzondere omstandigheden - niet gehouden is de houder van een stil pandrecht spontaan van informatie te voorzien.

20. Het eigendomsvoorbehoud is naar zijn juridische aard weliswaar niet gelijk te stellen met een pandrecht, maar vervult in de praktijk evenals het bezitloos pandrecht toch vooral de functie van het verzekeren van de voldoening van een vordering bijvoorbeeld door verkoop van de teruggenomen zaken aan een ander.

21. Het arrest is gepubliceerd in: NJ 2004, 293, m.nt. PvS; JOR 2004, 61, m.nt. J.J. van Hees. In het aan de Hoge Raad voorgelegde geval hadden curatoren, die besloten hadden tot liquidatie van de failliete onderneming en bekend waren met het eigendomsvoorbehoud op zekere zaken, deze zaken zonder toestemming van de eigenaar aan een derde overgedragen. De Hoge Raad oordeelt dat het belang van een doelmatige afwikkeling van een faillissement in zijn algemeenheid niet tot de zwaarwegende maatschappelijke belangen kunnen worden gerekend. Ook achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk dat het hof het feit dat de curatoren van de derde hadden bedongen dat zij de belangen van de eigenaren zouden respecteren, niet heeft opgevat als een onvoldoende waarborg van de belangen van de eigenaar. Zie onlangs in deze geest: Hof Amsterdam 31 maart 2009, JOR 2009, 181.

22. Vermelding verdient nog dat in de desbetreffende memorie van toelichting (TK 20002001, 27 824, nr. 3, blz. 8) omtrent het begrip 'openlegging' in artikel 3:15b, thans 3:15j, BW wordt opgemerkt: "Het zal ... bij de toepassing van art 15b van de omstandigheden van het geval afhangen op welke wijze openlegging zal moeten geschieden: door het verlenen van inzage, door het verschaffen van een uittreksel of anderszins."

23. Het lijkt geenszins onaannemelijk dat de Hoge Raad in het arrest ING/Verdonk qq juist om duidelijkheid te scheppen voor het geval van de professionele houder van een stil pandrecht voor de introductie van de termijn van in beginsel veertien dagen heeft gekozen.

24. Ook persoonlijke aansprakelijkheid van de curator behoort tot de mogelijkheden en dat brengt de curator er wellicht mede toe voorzichtigheid te betrachten. Bij het aanvaarden van persoonlijke aansprakelijkheid is wel enige terughoudendheid op zijn plaats. Daarbij spelen de gezichtspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd in rov. 3.6 van zijn arrest van 19 april 1996, NJ 1996, 727, m.nt. WMK en JOR 1996, 48, m.nt.

S.C.J.J Kortmann (arrest Maclou en Prouvost). Zie ook nog A.L.M. Keirse en F.M.J. Verstijlen, Curator qualitate qua, lever ieder het zijne! Over de aansprakelijkheid van de curator bij het negeren van een eigendomsvoorbehoud, NTBR 2004/8, blz. 396 e.v. en R. Verdonk, Is een vordering tot vergoeding van door de curator veroorzaakte schade een superboedelvordering indien de faillissementsboedel daardoor is verrijkt? MvV, 2007/2, p. 30 e.v.

25. Het arrest komt in diverse beschouwingen omtrent de afwikkeling van de negatieve boedel aan de orde. Daarbij wordt ook onder ogen gezien in hoeverre de door de Hoge Raad geformuleerde regel tekortschiet en hoe tot - naar de mening van de betrokken auteur - een betere rangorderegeling kan worden gekomen. Hier wordt volstaan met te vermelden: R.J. van Galen, De rangorde onder boedelschulden in faillissement, WPNR 1997 (6266 en 6267); F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, blz. 172 e.v.; G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van faillisementsboedel, 1998, blz. 181 e.v. 26. P.C. Vo没te, Over het faillissement en boedelschulden die vooraf (buiten een eventuele rangregeling om) voldaan moeten worden, NTBR 1994/10, blz. 233 e.v. en met name blz. 237 e.v.

27. R.J. van Galen, Het primaat van de pandhouder, bijdrage in de bundel: Onderneming en vijf jaar Nieuw Burgerlijk Recht, 1997, met name blz. 600, te lezen in samenhang met: De rangorde onder boedelschulden, WPNR 1997 (6266 en 6267), met name blz.

276, en De curator en de separatist, bijdrage in de bundel: Onzekere zekerheid, Insolad jaarboek 2001, met name blz. 32 en 33.

145

28. A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, 2008, nr. 247.

29. JOR 1999, 13 en NJ 2000, 741 (Stichter/Tanger qq). Zie ook Rb Almelo 3 augustus 2005, JOR 2006, 21, m.nt. A. Steneker onder 22.

30. M.J.M Franken, De Stoelendans, bijdrage in de bundel: Onzekere zekerheid, Insolad jaarboek 2001, blz. 45 e.v. en met name blz. 52 e.v.

31. A. Steneker, annotatie in JOR 2007, 221 bij het HR-arrest Van der Werff qq/BLG. 32. S.C.J.J. Kortmann, onder meer: De onbegrijpelijke, onbillijke en onbruikbare Ontvanger/Hamm qq-regel, bijdrage in bundel: 10 jaar < JOR>; Alsnog geannoteerd, 2006, blz. 156 - 164; G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, 1997, blz, 226 e.v.; F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, blz. 183 e.v. en De erfenis van Ontvanger/Hamm qq, WPNR 2001 (6463), blz. 927 e.v.

33. Annotatie in NJ 2002, 608 34. Zie Geschiedenis van de Faillissementswet (red. Kortmann/Faber), deel 2-IV, Voorontwerp Insolventiewet, 2007, blz. 62 en 317.

35. In de memorie van antwoord neemt de Bank sub 44, 45 en 46 te dezen een genuanceerder standpunt in: het hangt van de omstandigheden van het geval af waartoe een curator op grond van artikel 3:15j sub d BW gehouden zal zijn.

36. In onderdeel b wordt erop gewezen dat de Bank bij haar declaratoire vorderingen belang had "alleen al vanwege de alleszins re毛le mogelijkheid dat de curator .... al v贸贸r en/of gedurende de loop van deze bij exploot van 22 november 2000 door de Bank aangevangen procedure tot inning van de aan de Bank verpande vorderingen was overgegaan, althans zonder (actieve) inningswerkzaamheden op die vorderingen betalingen heeft ontvangen."

146

NJ 2004, 281: Verpandingsverbod: onoverdraagbaarheid vordering; ongeldigheid overdracht/verpanding; geen beroep op goede trouw.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 17 januari 2003 Magistraten: Mrs. G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, J.B. Fleers, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein Zaaknr: C01/162HR Conclusie: P-G Hartkamp LJN: AF0168 Noot: H.J. Snijders Roepnaam: Wetingang: BW art. 36; BW art. 83; BW art. 88; BW art. 98; BW art. 239 Essentie Verpandingsverbod: onoverdraagbaarheid vordering; ongeldigheid overdracht/verpanding; geen beroep op goede trouw.

Een tussen partijen op de voet van art. 3:83 lid 2art. 3:83 lid 2 BW overeengekomen verpandingsverbod (verbod tot overdracht) leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering doch tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf en staat derhalve in de weg aan de geldigheid van de verpanding (overdracht) van de vordering. Of degene aan wie de vordering is verpand (overgedragen) op de hoogte was van het (verpandings)verbod doet niet ter zake. Een beroep op art. 3:88art. 3:88 juncto art. 3:329 lid 4art. 3:329 lid 4 BW faalt omdat hier geen sprake is van onbevoegdheid die voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht; een beroep op art.

3:36art. 3:36 BW faalt omdat niet is afgegaan op een verklaring of gedraging van de debiteur van de vordering.

Samenvatting Tot zekerheid voor de terugbetaling van een geldlening heeft Elands aan Oryx een pandrecht verschaft op alle dan bestaande en nog te verkrijgen vorderingen van Elands.

EVN heeft een opdracht aan Elands gegund, welke in een schriftelijke overeenkomst is vastgelegd. In deze overeenkomst is een bepaling opgenomen volgens welke het Elands verboden is om uit de overeenkomst voortvloeiende vorderingen te cederen, te verpanden of in eigendom over te dragen. Ten behoeve van Oryx heeft Elands een op die opdracht betrekking hebbende vordering op EVN op pandlijsten opgenomen en deze ter registratie aangeboden. Oryx vordert â&#x20AC;&#x201D; met een beroep op haar pandrecht op de vordering van Elands op EVN â&#x20AC;&#x201D; voldoening van die vordering. In cassatie gaat het om de vraag of het in weerwil van het verbod gevestigde pandrecht geldig is; met andere woorden of het verbod van verpanding goederenrechtelijke werking heeft.

Weliswaar leidt een verpandingsverbod als dit niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering doch tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf, maar dat doet niet af aan de juistheid van het oordeel dat het verpandingsverbod in de weg staat aan de geldigheid van de verpanding en dat noch het feit dat Oryx niet op de hoogte was van het verpandingsverbod noch het bepaalde in art. 3:36art. 3:36 BW tot een ander oordeel kan leiden. Art. 3:83 lid 2Art. 3:83 lid 2 BW brengt immers mee dat de overdraagbaarheid van een vordering kan worden uitgesloten door een beding als hier tussen EVN en Elands is gemaakt. Een overdracht in strijd met zo'n beding levert niet slechts wanprestatie van de gerechtigde tot de vordering tegenover zijn schuldenaar op, maar heeft het beding ongeldigheid van die overdracht tot gevolg. Krachtens art. 3:98 geldt dit een en ander ook voor verpanding. Daaruit volgt dat in dit geval de vordering ten gevolge van het verpandingsverbod niet kon worden verpand. Of Oryx ten tijde van de verpanding op de hoogte was van het verpandingsverbod, doet niet terzake.

Voorzover met het betoog over de goede trouw van Oryx in het onderdeel wordt bedoeld een beroep te doen op art. 3:88 in verbinding met 3:239 lid 4 BW, faalt het omdat hier geen sprake is van onbevoegdheid die voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, zoals in die bepalingen bedoeld. Ook komt Oryx geen beroep toe op art.

3:36, omdat zij in deze niet is afgegaan op een verklaring of gedraging van de debiteur van de vordering.

147

Partij(en) Oryx (Holding) B.V., te Meer, België, eiseres tot cassatie, adv. mr. A.H. Vermeulen, tegen Aanneming Maatschapprij J.P. van Eesteren B.V., te Barendrecht, verweerster in cassatie, adv. mr. M.A. Leijten.

Voorgaande uitspraak Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1 Tegen de vaststaande feiten zoals door de rechtbank in het bestreden vonnis sub 2.1 tot en met 2.6. is weergegeven is niet opgekomen, zodat het hof ook uitgaat van deze feiten.

Tegen de achtergrond van deze feiten en gelet op hetgeen voorts door partijen is aangevoerd gaat het in deze zaak om het volgende.

1.1 Op 8 augustus 1995 heeft Oryx met J.B.J. Elands een overeenkomst gesloten waarbij Oryx aan Elands een bedrag van ƒ 250 000 leende. In die overeenkomst is bepaald dat tot zekerheid voor de terugbetaling van die lening Elands Natuursteen BV (hierna: Elands Natuursteen) aan Oryx een pandrecht verschaft op alle dan bestaande en nog te verkrijgen vorderingen van Elands Natuursteen. Elands Natuursteen verplichtte zich daarbij om bij het ontstaan van een vordering schriftelijk daarvan opgave te doen aan Oryx door middel van een pandlijst.

1.2 Elands Natuursteen heeft op 16 februari 1995 aan de vennootschap onder firma: Bouwcombinatie Van Eesteren-Voormolen-Nubouw v.o.f. (hierna: EVN) een offerte uitgebracht voor het aanbrengen van natuursteen aan een kantoorgebouw dat EVN in opdracht van Ahold realiseerde. Elands Natuursteen verwees in die offerte naar haar algemene voorwaarden. Bij brief van 21 maart 1995 heeft EVN de opdracht gegund. Van Eesteren was in 1995 en 1996 vennoot van EVN. 1.3 Artikel 6 van de opdracht aan Elands Natuursteen houdt in: 'Het is de onderaannemer verboden zijn uit deze onderaannemingsovereenkomst jegens de hoofdaannemer voortvloeiende vorderingen zonder diens toestemming aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen.' '(hierna: het verpandingsverbod). Op de laatste pagina van de opdracht wordt vermeld dat 'onze Algemene Inkoopvoorwaarden' van toepassing zijn, dat deze voorrang hebben boven de algemene voorwaarden van de opdrachtnemer en dat het onweersproken laten door Elands Natuursteen van een toepasselijkverklaring van de algemene voorwaarden van de opdrachtnemer niet betekent dat deze door de opdrachtgever worden aanvaard.'

EVN heeft nadien ook meerwerk aan Elands Natuursteen opgedragen. Op de schriftelijke bevestiging daarvan is telkens vermeld: 'Voor verdere voorwaarden, welke volledig op deze opdracht van toepassing zijn, verwijzen wij u naar de omschrijving hiervan in onze hoofdopdracht.'

1.4 Elands Natuursteen heeft ten behoeve van Oryx regelmatig pandlijsten laten opmaken en ter registratie aangeboden. Op die van 24 oktober en 7 november 1996 is een vordering van Elands Natuursteen op EVN opgenomen van ƒ 65 679,91. Een deel van die vordering kwam ook reeds voor op de lijst van 3 september 1996.

1.5 Bij brieven van 23 en 25 oktober 1996 heeft de raadsman van Oryx aan EVN meegedeeld dat Oryx een pandrecht bezat op de vorderingen van Elands Natuursteen op EVN. Bij brief van 25 oktober 1996 heeft EVN aan Oryx laten weten dat in de overeenkomst van Elands Natuursteen met EVN een verbod tot verpanding was opgenomen.

1.6 Oryx vordert in deze procedure veroordeling van Van Eesteren tot betaling van vorengenoemd bedrag van ƒ 65 679,91 met rente en tot betaling van buitengerechtelijke kosten.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen omdat naar haar oordeel op de overeenkomst tussen Elands Natuursteen en EVN de algemene voorwaarden van EVN van toepassing zijn, zodat Elands Natuursteen in verband met het

148

in artikel 6 opgenomen verbod niet bevoegd was haar vordering op EVN te verpanden en geen pandrecht tot stand is gekomen.

2.1 De eerste grief strekt er toe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

Oryx bestrijdt in de eerste plaats het oordeel van de rechtbank over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van EVN. Oryx voert daartoe het volgende aan: — Elands Natuursteen heeft in haar offerte (als eerste) verwezen naar haar algemene voorwaarden, het aanbod van EVN week daarvan af en niet is gebleken dat Elands Natuursteen dat aanbod heeft aanvaard: de opdracht van 21 maart 1995 is niet door Elands Natuursteen geparafeerd weshalve Oryx de juistheid en de echtheid van die brief betwist; — de algemene voorwaarden van Elands Natuursteen zijn in die brief niet uitdrukkelijk van de hand gewezen; — een verpandingsverbod beperkt de credietfaciliteiten van Elands Natuursteen aanzienlijk, niet aannemelijk is geworden dat Elands Natuursteen dat heeft geaccepteerd.

2.2 Het hof overweegt als volgt.

De opdracht van 21 maart 1995 is een stuk van 20 pagina's dat een gedetailleerde beschrijving bevat van de werkzaamheden die Elands Natuursteen dient uit te voeren en voorts, onderverdeeld in 10 artikelen de verplichtingen van de onderaannemer — waaronder het verpandingsverbod —, daarna nog een aantal andere bepalingen en tenslotte de verwijzing naar de algemene inkoopvoorwaarden en de vermelding dat die aan de achterzijde van de opdracht zijn afgedrukt.

Uit het feit dat het werk door Elands Natuursteen is uitgevoerd en de meerwerkopdrachten, waarin wordt verwezen naar de opdracht van 21 maart 1995 door Elands Natuursteen zijn geparafeerd, leidt het hof af dat deze opdracht door Elands Natuursteen is aanvaard, ook voor zover die afweek van de offerte. Dat Elands Natuursteen die opdracht niet heeft geparafeerd of ondertekend, is daartoe niet vereist.

Het hof gaat voorbij aan de door Elands Natuursteen betwiste stelling van Oryx dat de opdracht van 21 maart 1995 die Elands Natuursteen heeft ontvangen een andere inhoud zou hebben dan die is overgelegd. Oryx heeft die stelling niet onderbouwd en daarvoor ook geen — voldoende concreet — bewijs aangeboden.

2.3 Gelet op het feit dat het verpandingsverbod met zoveel woorden in de opdracht is opgenomen en geen deel uitmaakt van de algemene verkoopvoorwaarden, die aan slot van de opdracht van toepassing worden verklaard, is Elands Natuursteen reeds door het aanvaarden van de opdracht aan dat verbod gebonden. Het hof merkt ten overvloede op dat de bewoordingen waarin de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Elands Natuursteen wordt afgewezen voldoende duidelijk zijn en voldoen aan de eis die artikel 6:225artikel 6:225 BW daaraan stelt.

De hiervoor besproken onderdelen van de eerste grief slagen dan ook niet.

3.1 Oryx betoogt voorts dat, zo al de algemene voorwaarden van EVN van toepassing zijn op de overeenkomsten tussen Elands Natuursteen en EVN, het verpandingsverbod niet aan Oryx kan worden tegengeworpen: ten tijde van het doen van de mededeling ex artikel 3:39artikel 3:39 BW was Oryx niet van het verpandingsverbod op de hoogte en derhalve te goeder trouw; bovendien mocht Oryx gelet op artikel 3:36artikel 3:36 BW afgaan op de mededeling van Elands Natuursteen dat zij tot verpanding bevoegd was.

3.2 Ook dit onderdeel van de grief faalt. Uit het vorenstaande volgt, dat Elands Natuursteen op het moment van de verpanding van de vordering daartoe niet bevoegd was. De vordering van Elands Natuursteen op EVN wordt immers, ook wat de overdraagbaarheid ervan betreft, bepaald door de rechtershouding tussen Elands Natuursteen en EVN. (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171)NJ 1994, 171) Dat Oryx niet van het verpandingsverbod op de hoogte was en te goeder trouw uitging van de beschikkingsbevoegdheid van Elands Natuursteen kan haar ten opzichte van EVN niet baten. Het beroep op artikel 3:36artikel 3:36 BW treft geen doel. De verklaring waarop Oryx in dit geval is afgegaan is de verklaring van Elands Natuursteen, de wederpartij van Oryx en ten opzichte van haar geen derde. Bovendien zou de toepasselijkheid van artikel 3:36 BW slechts tot gevolg hebben dat Elands Natuursteen zich tegenover Oryx niet op

149

de onjuistheid van haar verklaring kan beroepen. Oryx kan zich er tegenover EVN niet op beroepen dat zij op de juistheid van de verklaring van Elands Natuursteen is afgegaan. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Gerechtshof in het bestreden arrest d.d. 28 december 2000, in rov. 1 3.2, en in het dictum onjuiste en/of onbegrijpelijke beslissingen heeft genomen, gelet op één of meer van de navolgende, zodanig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen.

1 Kort samengevat komt het feitelijk substraat erop neer dat Elands Natuursteen BV, verder: 'Elands', een aantal (geld)vorderingen had voor een totaalbedrag van ƒ 65 679,91 in hoofdsom op Aannemingsmaatschappij J.P. van Eesteren, verder: 'Van Eesteren', welke vorderingen voortvloeiden uit een overeenkomst van opdracht tussen Elands en Van Eesteren. Elands had deze vorderingen verpand aan eiseres tot cassatie, verder: 'Oryx'. Onderdeel van de overeenkomst tussen Elands en Van Eesteren was een verpandingsverbod. Door de betreffende vorderingen aan Oryx te verpanden heeft Elands gehandeld in strijd met dat verbod. Bij de totstandkoming van de pandrechten op de vorengenoemde vorderingen door middel van de registratie van de pandlijst van (onder meer) 24 oktober 1996 was Elands niet op de hoogte van het verpandingsverbod. Elands is (als reactie op de brieven van haar raadsvrouwe d.d. 23 en 25 oktober 1996) eerst per brief van 25 oktober 1996 door Van Eesteren op de hoogte gesteld van het verpandingsverbod.

1.1 Een verpandingsverbod is met name van belang voor de G-gedeelten van de vorderingen welke onder het verpandingsverbod vallen. Uit de producties 4 tot en met 6 bij de conclusie van eis in prima blijkt dat de verpande vorderingen door Van Eesteren op de vrije bankrekening moesten worden voldaan.

1.2 Ten onrechte heeft het Hof in rov. 3.2 van het arrest a quo overwogen dat Elands op het moment van verpanding van de vorderingen daartoe niet bevoegd was. Het Hof heeft miskend dat het verpandingsverbod dat gold tussen Elands en Van Eesteren niet afdeed aan de beschikkingsbevoegdheid van Elands om de vorderingen te verpanden en met name niet aan de bevoegdheid van Elands om door middel van schending van dat verpandingsverbod wanprestatie te plegen. Dit zou slechts anders zijn indien Oryx op het moment dat het pandrecht voor het eerst openbaar werd gemaakt (per brieven van 23 en 25 oktober 1996) op de hoogte zou zijn geweest van het verpandingsverbod, maar het staat vast dat Oryx daarvan niet op de hoogte was omdat Elands daarvan geen mededeling had gedaan en Van Eesteren eerst per brief van 25 oktober 1996 Oryx heeft medegedeeld dat in de overeenkomst tussen Elands en haar een verbod tot verpanding was opgenomen (vgl. P.A. Stein, Vermogensrecht, aantekening 7.1 bij artikel 3:228 BW).

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Oryx — heeft bij exploit van 3 september 1998 verweerster in cassatie, tevens handelende onder de naam Bouwcombinatie Van Eesteren Voormolen Nubouw (EVN) v.o.f., gevestigd te Rotterdam — verder te noemen: Van Eesteren — gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Van Eesteren te veroordelen om aan Oryx te betalen een bedrag van ƒ 65 679,91, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van een maand na elke factuurdatum, alsmede de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 5558,99, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit exploit tot aan de dag der algehele voldoening.

Van Eesteren heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 1 juli 1999 Oryx haar vorderingen ontzegd.

Tegen dit vonnis heeft Oryx hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 28 december 2000 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. (…)

150

2. Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het Hof in rov. 1.1–1.5 vastgestelde feiten. Kort samengevat komen die op het volgende neer. Als zekerheid voor de terugbetaling van een lening van Oryx heeft Elands Natuursteen BV (hierna: Elands) in 1995 Oryx een pandrecht verschaft op al haar bestaande en nog te verkrijgen vorderingen. In 1996 heeft Elands uit onderaanneming een vordering van ƒ 65 679,91 verkregen op de vennootschap onder firma Bouwcombinatie van Eesteren-VoormolenNubouw v.o.f. (hierna: EVN), van welke vennootschap Van Eesteren in 1995 en 1996 vennoot was. Volgens art. 6 van de desbetreffende overeenkomst was het Elands uit onderaanneming verboden haar uit die overeenkomst voortvloeiende vorderingen zonder toestemming van EVN 'aan een derde te cederen, verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen' (hierna: het verpandingsverbod). De vordering van ƒ 65 679,91 op EVN — hierna: de vordering — is vermeld op door Elands in het kader van eerdergenoemde verpanding ten behoeve van Oryx opgemaakte pandlijsten.

3.2 In dit geding gaat het om de vraag of het verpandingsverbod in de weg staat aan de geldigheid van de verpanding van de vordering. De Rechtbank en het Hof hebben die vraag bevestigend beantwoord en op die grond de hiervoor onder 1 vermelde vordering van Oryx, die is gebaseerd op haar pandrecht, afgewezen. Daartegen richt zich het middel.

3.3 In rov. 3.2 heeft het Hof geoordeeld, samengevat, dat Elands niet bevoegd was tot verpanding van de vordering omdat de overdraagbaarheid daarvan wordt bepaald door de rechtsverhouding tussen Elands en EVN, terwijl het feit dat Oryx niet op de hoogte was van het verpandingsverbod en te goeder trouw uitging van de beschikkingsbevoegdheid van Elands, haar ten opzichte van EVN niet kan baten en een beroep op art. 3:36art. 3:36 BW geen doel treft. Onderdeel 1.2 van het middel bestrijdt dit oordeel, de onderdelen 1 en 1.1 bevatten geen klachten.

3.4.1 Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Weliswaar leidt een verpandingsverbod als dit niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering doch tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf, maar dat doet niet af aan de juistheid van het oordeel dat het verpandingsverbod in de weg staat aan de geldigheid van de verpanding en dat noch het feit dat Oryx niet op de hoogte was van het verpandingsverbod noch het bepaalde in art. 3:36art. 3:36 BW tot een ander oordeel kan leiden.

3.4.2 Art. 3:83 lid 2Art. 3:83 lid 2 BW brengt immers mee dat de overdraagbaarheid van een vordering kan worden uitgesloten door een beding als hier tussen EVN en Elands is gemaakt. Anders dan het onderdeel betoogt, levert een overdracht in strijd met zo'n beding niet slechts wanprestatie van de gerechtigde tot de vordering tegenover zijn schuldenaar op, maar heeft het beding ongeldigheid van die overdracht tot gevolg.

Krachtens art. 3:98 geldt dit een en ander ook voor verpanding. Daaruit volgt dat in dit geval de vordering ten gevolge van het verpandingsverbod niet kon worden verpand. Of Oryx ten tijde van de verpanding op de hoogte was van het verpandingsverbod, doet niet terzake. Voorzover met het betoog over de goede trouw van Oryx in het onderdeel wordt bedoeld een beroep te doen op art. 3:88 in verbinding met 3:239 lid 4 BW, faalt het omdat hier geen sprake is van onbevoegdheid die voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, zoals in die bepalingen bedoeld. Ook komt Oryx geen beroep toe op art. 3:36, omdat zij in deze niet is afgegaan op een verklaring of gedraging van de debiteur van de vordering, EVN of Van Eesteren; de enige verklaring waarop zij, zoals het Hof in cassatie niet bestreden heeft overwogen, is afgegaan, is die van Elands, haar wederpartij.

4. Beslissing De Hoge Raad:

151

verwerpt het beroep; veroordeelt Oryx in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Eesteren begroot op € 847,30 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

ConclusieNaar bovenNaar boven ConclusieP-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 In Cassatie dienen tot uitgangspunt en zijn van belang de volgende feiten[1][1].

Op 8 augustus 1995 heeft eiseres tot cassatie (verder te noemen: Oryx) met J.B.J. Elands[2][2] (Elands) een overeenkomst gesloten waarbij Oryx aan Elands een bedrag van ƒ 250 000 leende[3][3]. In die overeenkomst is bepaald dat tot zekerheid voor de terugbetaling van die lening Elands Natuursteen BV (hierna te noemen: Elands Natuursteen), aan Oryx een pandrecht verschaft op alle dan bestaande en nog te verkrijgen vorderingen van Elands Natuursteen[4][4]. Elands Natuursteen verplichte zich daarbij om bij het ontstaan van een vordering schriftelijk daarvan opgave te doen aan Oryx door middel van een pandlijst[5][5].

Elands natuursteen heeft op 16 februari 1995 aan de vennootschap onder firma: Bouwcombinatie Van Eesteren-Voormolen-Nubouw v.o.f. (hierna: EVN) een offerte uitgebracht voor het aanbrengen van natuursteen aan een kantoorgebouw dat EVN in opdracht van Ahold realiseerde. Bij brief van 21 maart 1995 heeft EVN de opdracht aan Elands Natuursteen gegund. Verweerster in cassatie (verder te noemen: Van Eesteren), was in 1995 en 1996 vennoot van EVN. Artikel 6 van de opdracht aan Elands Natuursteen houdt in[6][6]: ''Het is de onderaannemer verboden zijn uit deze onderaannemingsovereenkomst jegens de hoofdaannemer voortvloeiende vorderingen zonder diens toestemming aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen.''

Elands Natuursteen heeft ten behoeve van Oryx regelmatig pandlijsten laten opmaken en ter registratie aangeboden. Op die van 24 oktober en 7 november 1996 is een vordering van Elands Natuursteen op EVN opgenomen van ƒ 65 679,91. Een deel van die vordering kwam ook reeds voor op de lijst van 3 september 1996.

Bij brieven van 23 en 25 oktober 1996 heeft de raadsman van Oryx aan EVN meegedeeld dat Oryx een pandrecht bezat op de vorderingen van Elands Natuursteen op EVN. Bij brief van 25 oktober 1996 heeft EVN aan Oryx laten weten dat in de overeenkomst van Elands Natuursteen met EVN een verbod tot verpanding was opgenomen.

2 In deze procedure vordert Oryx veroordeling van Van Eesteren (als vennoot van EVN) tot betaling van voornoemd bedrag van ƒ 65.679,91 met rente en buitengerechtelijke kosten. Oryx legt daaraan ten grondslag haar pandrecht op de vordering van Elands Natuursteen op EVN. Van Eesteren heeft zich tegen deze vordering verweerd met, voorzover in cassatie van belang, een beroep op het hierboven weergegeven artikel 6 van de opdracht aan Elands Natuursteen. Van Eesteren betoogt dat Elands Natuursteen op grond van deze bepaling niet bevoegd was haar vordering op EVN te verpanden, dat Oryx van een beschikkingsonbevoegde haar pandrecht heeft verkregen en dat de verpanding derhalve nietig is (conclusie van antwoord p. 6). Oryx heeft daartegen aangevoerd dat Elands Natuursteen hooguit wanprestatie heeft gepleegd jegens EVN, maar dat wel degelijk een pandrecht tot stand is gekomen, nu de afspraken tussen Elands natuursteen en EVN slechts persoonlijke verplichtingen betreffen (conclusie van republiek nr. 15). Oryx stelt dat zij bovendien te goeder trouw was ten aanzien van de bevoegdheid van Elands natuursteen om te verpanden, en dat zij daarom wordt beschermd (t.a.p.).

3 Bij vonnis van 1 juli 1999 heeft de rechtbank te Rotterdam de vordering van Oryx afgewezen. De rechtbank overweegt, voorzover in cassatie van belang, dat een verpandingsverbod als opgenomen in artikel 6 van de opdracht aan Elands Natuursteen werking tegen derden heeft en niet slechts obligatoire werking (r.o. 5.8). Het beroep op bescherming wegens goede trouw van Oryx verwerpt de rechtbank, omdat uit de stellingen van Oryx niet kan volgen dat de voorwaarden voor die bescherming zijn vervuld.

152

4 Oryx heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 28 december 2000 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft, voorzover in cassatie van belang, overwogen (r.o. 3.2): ''Ook dit onderdeel van de grief faalt. Uit het vorenstaande volgt, dat Elands natuursteen op het moment van de verpanding van de vordering daartoe niet bevoegd was. De vordering van Elands natuursteen op EVN wordt immers, ook wat de overdraagbaarheid ervan betreft, bepaald door de rechtsverhouding tussen Elands Natuursteen en VN. (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171)NJ 1994, 171) Dat Oryx niet van het verpandingsverbod op de hoogte was en te goeder trouw uitging van de beschikkingsbevoegdheid van Elands natuursteen kan haar ten opzichte van EVN niet baten. Het beroep op artikel 3:36artikel 3:36 BW treft geen doel. De verklaring waarop Oryx in dit geval is afgegaan is de verklaring van Elands natuursteen, de wederpartij van Oryx en ten opzichte van haar geen derde. Bovendien zou de toepasselijkheid van artikel 3:36 BW slechts tot gevolg hebben dat Elands Natuursteen zich tegenover Oryx niet op de onjuistheid van haar verklaring kan beroepen. Oryx kan zich er tegenover EVN niet op beroepen dat zij op de juistheid van de verklaring van Elands Natuursteen is afgegaan.''

5 Oryx is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen. Van Eesteren heeft geconcludeerd voor antwoord. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel 6 Onderdeel 1 bevat een inleiding en geen klachten. In onderdeel 1.1 valt evenmin een klacht te lezen. Onderdeel 1.2 vecht de hierboven weergegeven oordelen van het hof aan. Het hof zou hebben miskend dat het verpandingsverbod dat gold tussen Elands en Van Eesteren niet afdeed aan de beschikkingsbevoegdheid van Elands om de vorderingen te verpanden. Volgens het onderdeel zou dit slechts anders zijn indien Oryx ten tijde van de openbaarmaking van het pandrecht op de hoogte zou zijn geweest van het verbod tot verpanding.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Rechtbank en hof hebben terecht geoordeeld dat indien tussen schuldeiser en schuldenaar een verbod van verpanding is overeengekomen met betrekking tot de vordering van de eerste op de laatste, een in weerwil van dat verbod gevestigd pandrecht ongeldig is. De afspraak heeft met andere woorden goederenrechtelijke werking. Dit vloeit voort uit artikel 3:83 lid 2artikel 3:83 lid 2 BW, volgens welke bepaling de overdraagbaarheid van vorderingsrechten door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar kan worden uitgesloten (pactum de non cedendo); dat dit voor pand ook geldt blijkt uit de art. 3:98art. 3:98 en 3:2283:228 BW. Zie voor het v贸贸r 1 januari 1992 geldende recht in dezelfde zin HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171NJ 1994, 171 m.nt. PvS, waarin de Hoge Raad overweegt dat ''een vordering, ook wat betreft de vraag of zij vatbaar is voor overdracht, ook tegenover derden-verkrijgers wordt bepaald door de rechtsverhouding waaruit zij voortvloeit en derhalve, ingeval die rechtsverhouding een overeenkomst is, door hetgeen partijen bij die overeenkomst over en weer hebben bedongen.''

Zie voorts Losbl. Vermogensrecht, aant. 33, 35 en 36 op artikel 83 (W.H. van Hemel en W.H.M. Reehuis) en aant. 7.1 op artikel 228 (P.A. Stein); E.B. Rank-Berenschot, Verpanding van vorderingen, NIBE Bankjuridische reeks, 1997, p. 32 en de in het volgende nr. te vermelden literatuur.

7 Het hof spreekt in r.o. 3.2, tweede volzin, van het 'niet bevoegd' zijn tot verpanden van Elands Natuursteen. Ook uit de vierde volzin ('Dat Oryx niet van het verpandingsverbod op de hoogte was en te goeder trouw uitging van de beschikkingsbevoegdheid van Elands Natuursteen kan haar ten opzichte van EVN niet baten.') blijkt dat het hof aanneemt dat Elands natuursteen als gevolg van het verpandingsverbod beschikkingsonbevoegd was. De opvatting dat een cessie- of verpandingsverbod tot beschikkingsonbevoegdheid van de debiteur leidt, komt men in de literatuur wel tegen, zie W.H.M. Reehuis, Stille verpanding, diss. 1987, p. 214; M.A.J.G. Janssen, De G-rekening in het faillissement van de onderaannemer, Bb 1993, p. 104; Nieuwenhuis, Hoofdstukken Vermogensrecht, 1997, p. 128; H.A.G. Fikkers, noot bij HR

153

29 januari 1993, NJ 1994, 171NJ 1994, 171, NTBR 1993, p. 176, r.k. Dat ook de Toelichting Meijers van deze opvatting uitgaat zou kunnen worden afgeleid uit enkele passages (Parl. Gesch. Boek 3, p. 309 en Parl. Gesch. Boek 5, p. 4). Deze opvatting is m.i. vanuit theoretisch oogpunt minder juist, omdat beschikkings(on)bevoegdheid een eigenschap van de cedent c.q. pandgever is, terwijl het cessie- of verpandingsverbod de vordering nader bepaalt, met andere woorden een eigenschap (onoverdraagbaarheid dan wel onverpandbaarheid) van de te cederen of te verpanden vordering betreft. Zie in deze zin de meerderheid van de schrijvers: Mijnssen-Schut, Bezit, levering en overdracht, 1991, p. 135; J. Beuving, Factoring, diss. Nijmegen 1996, p. 133; J.E. Fesevur, Goederenrechtelijke colleges, 1997, p. 98 en 178; Brahn-Reehuis, Overdracht, Mon. Nieuw BW B6a (Brahn-Reehuis), nr. 15; Mon. Nieuw BW B44 (Van Achterberg), nr. 4 i.f.; Jartkamp, Compendium (1999), nrs. 89 en 90; Asser-Mijnssen-De Haan 3窶的, (2001), nr.

202; Pitlo-Reehuis-Heisterkamp (2001), p. 79/80; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2001, p. 250; Losbl. Verbintenissenrecht, aant. 17 op art. 6:145 (A.I.M. van Mierlo).

Hoewel de klacht van onderdeel 1.2 in zoverre doel treft, kan het onderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden[7][7]. Het resultaat is immers in beide opvattingen gelijk: er is geen pandrecht tot stand gekomen.

8 Uitgaande van de hierboven vermelde opvatting dat het verpandingsverbod niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid, kan de derdenbeschermingsbepaling van art. 3:88art.

3:88 BW hier in het geheel geen rol spelen. Maar ook als wel wordt uitgegaan van beschikkingsonbevoegdheid kan Oryx zich niet met succes op artikel 3:88 BW beroepen, nu geen sprake is van beschikkingsonbevoegdheid die het gevolg is van ongeldigheid van een vroegere overdracht.

Ook wat betreft de eventueel door Oryx aan art. 3:36art. 3:36 BW te ontlenen bescherming hebben rechtbank en hof juist geoordeeld. In cassatie wordt niet bestreden 's hofs oordeel (r.o. 3.2), dat de (enige) verklaring waarop Oryx in dit geval is afgegaan, de verklaring van Elands Natuursteen is. Oryx heeft ook niet gesteld dat zij (daarnaast) aan enige verklaring of gedraging van de debiteur van de verpande vordering, EVN, het vertrouwen heeft ontleend dat Elands Natuursteen in haar relatie tot EVN tot de verpanding bevoegd was. Rechtbank en hof hebben dan ook terecht geconcludeerd dat Oryx zich jegens EVN niet kan beroepen op artikel 3:36 BW, omdat voor een geslaagd beroep op artikel 3:36 BW in dit verband vereist is dat vertrouwd is op een verklaring of gedraging[8][8] van de debiteur van de verpande vordering. Artikel 3:36 geeft immers, evenals art. 3:35, aan degene jegens wie een bepaalde schijn is opgewekt de bevoegdheid zich op die schijn te beroepen, doch uitsluitend jegens hem die die schijn heeft opgewekt (aan wie met andere woorden de schijn kan worden toegerekend). Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 180 en Asser-Hartkamp II, 2001, nr. 130; voorts o.m. PitloReehuis-Heisterkamp, 2001, nr. 282 en Mijnssen-Schut, a.w. p. 163.

9 Hoewel dit voor de beslissing in de onderhavige zaak niet van belang is, merk ik nog op dat het pactum de non cedendo in enkele moderne (inter)nationale regelingen geheel of gedeeltelijk in de ban wordt gedaan en voorts dat in de Nederlandse literatuur wel is bepleit door uitleg het bereik van het beding te beperken.

Het Unidroit Verdrag inzake internationale factoring[9][9] bepaalt in artikel 6 lid 1 dat overdracht van een vordering aan de factor mogelijk is ondanks een tussen de cedent en zijn debiteur overeengekomen beding van niet-overdraagbaarheid. Overigens strekt het toepassingsgebied van dit verdrag zich niet tot verpanding. Zie over dit verdrag J. Beuving, Factoring, NIBE Bankjuridische reeks (2001), p. 63 e.v.

Het UNCITRAL Verdrag inzake cessie van vorderingen in internationale handel[10][10] bepaalt in artikel 9 lid 1 dat overdracht van een vordering rechtsgeldig is ondanks een beding tussen de cedent en de schuldenaar dat op enige wijze het recht van de cedent om de vordering over te dragen beperkt. Volgens artikel 2 onder a, laatste zin van het Verdrag valt ook verpanding van een vordering onder de definitie van 'cessie'. Zie over dit verdrag M.P. van Achterberg, WPNR 6474 en 6475 (2002), p. 109 e.v. en p. 127 e.v. en J. Beuving, a.w. p. 66 e.v.

154

Ook de Principles of European Contract Law bevatten in het nog niet gepubliceerde Hoofdstuk 11 inzake Assignment een bepaling (art. 11:301) die ondanks een cessieverbod de geldigheid aanvaardt van een cessie die 'is made under a contract for the assignment of future rights to payment of money.' Onder cessie is hier verpanding begrepen (art. 11:101 lid 5).

Van de nationale rechtsstelsels valt te wijzen op het Duitse recht: daar wordt sinds enkele jaren aan een contractueel cessieverbod tussen professionele partijen derdenwerking ontzegd, zie § 354a HGB: ''Ist die Abtretung einer Geldforderung durch vereinbarung mit dem Schuldner gemäß § 399 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen und ist dat Rechtsgeschäft, das dieze Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft, oder ist der schuldner eine juristische Person des öffentliches Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen, so ist die Abtretung gleichwol wirksam. Der Schuldner kann jedoch mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger leisten. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.''

Zie over de bepaling bijvoorbeeld Staudinger-Busche, Berlijn 1999, p. 169 t/m 171.

10 De reden voor de ontzegging van derdenwerking in de genoemde internationale regelingen en in het Duitse recht is dat het bewuste beding de kredietverlening (onder meer in de vorm van factoring) bemoeilijkt. Op grond van dezelfde overweging wordt er door sommigen voor gepleit in het Nederlandse recht aan het pactum de non cedendo en het verpandingsverbod onder omstandigheden een beperkte uitleg te geven, zodat het slechts obligatoire werking heeft. Zo H.L.E. Verhagen en M.H.E. van Rongen, Cessie, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2000, p. 103/104.

Dezelfde ratio ligt ten grondslag aan de opvatting dat het beding van nietoverdraagbaarheid niet tot de conclusie behoeft te leiden dat de vordering onvatbaar is voor verpanding. Zie R.D. Vriesendorp, Verpanding van contractueel onoverdraagbare geldvorderingen, WPNR 6211 (1996), p. 105/106, bij wie zich Snijders/Rank-Berenschot, a.w. p. 414 (voetnoot 75) en H.L.E. Verhagen en M.H.E. van Rongen, a.w. p. 105–110 hebben aangesloten. Het praktische bezwaar van deze opvatting is dat zij er waarschijnlijk toe zal leiden dat afnemers ernaar zullen streven behalve een pactum de non cedendo ook een verpandingsverbod in de overeenkomst op te nemen. Ook in de onderhavige zaak is dit gebeurd: het beding houdt zowel een verbod van cessie als een verbod van verpanding in. Dat ligt in een rechtsstelsel waarin de cessie tot zekerheid is vervangen door een vorm van pandrecht trouwens ook wel erg voor de hand. Op de pro's en contra's van een verpandingsverbod in tegenstelling tot een beding van nietoverdraagbaarheid behoef ik hier niet in te gaan. Het zal van de reden waarom een schuldenaar geen cessie wenst afhangen of hij wel kan leven met een verpanding van de vordering door de schuldeiser.

11 Aangezien in deze zaak de kwestie van de G-rekening zijdelings een rol heeft gespeeld, wijs ik er tenslotte nog op dat de onderhavige kwestie van groot belang is voor hoofdaannemers in verband met hun begrijpelijke wens de premie- en loonbelastingcomponent van hun schuld aan de onderaannemer veilig op diens Grekening te kunnen storten. Een cessie of verpanding van de vordering van de onderaannemer op de hoofdaannemer aan de bank, tevens financier, van de onderaannemer (waar de G-rekening wordt aangehouden) levert dan problemen op ten aanzien van betalingen die na faillissement van de onderaannemer op die rekening binnengekomen (zie de reeds vermelde uitspraak van 29 januari 1993), maar problemen kunnen er natuurlijk ook ontstaan wanneer de vordering op de hoofdaannemer wordt gecedeerd of verpand aan een andere crediteur dan die bank (zoals in deze zaak het geval was). Naar aanleiding van de uitspraak van 29 januari 1993 is in de literatuur geopperd dat in de akte een beding kan worden opgenomen krachtens hetwelk de hoofdaannemer een bepaalde wijze van betaling (bijv. betaling op de G-rekening van de onderaannemer of betaling rechtstreeks aan de fiscus) aan de cessionaris/pandhouder kan tegenwerpen (art. 6:145),[11][11] maar een dergelijk beding is m.i. op zichzelf niet voldoende om het aldus betaalde bedrag aan de greep van de cessionaris/pandhouder te onttrekken en daarmee de hoofdaannemer voor hoofdelijke aansprakelijkstelling door de

155

fiscus en de bedrijfsvereniging te vrijwaren. Een nadere wettelijke voorziening om dit te bereiken lijkt wenselijk, zeker indien een van de voormelde verdragen voor Nederland in werking zou treden.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot Auteur: H.J. Snijders 1 De Hoge Raad beantwoordt in dit arrest een aantal vragen over de rechtsgevolgen van een contractueel verbod tot overdracht en bezwaring van vorderingen op naam. Mede gelet op de instructieve conclusie van P‑G Hartkamp kan het commentaar op dit arrest relatief beperkt zijn. Hieronder wordt voornamelijk volstaan met een ontleding van het arrest (r.o. 3.4) in relevante rechtsbeslissingen (waarbij ik een iets andere volgorde kies dan de Hoge Raad), een korte analyse daarvan en een blik op het gewenste recht in de toekomst.

2 Beslissing 1a: overdracht van een vordering op naam waarvoor overeenkomstig art.

3:83 lid 2art. 3:83 lid 2 BW een contractueel verbod tot overdracht werd gestipuleerd, is ongeldig. Een overdrachtshandeling in strijd met een dergelijk beding levert dus niet slechts wanprestatie op jegens de stipulator van het verbod, maar tast ook de overdracht zelf aan. Het verbod heeft — anders gezegd — goederenrechtelijke werking.

Deze beslissing bevestigt de heersende rechtsopvatting. De heersende rechtsopvatting sluit aan bij de tekst van art. 3:83 lid 2art. 3:83 lid 2 BW, die aangeeft dat onoverdraagbaarheid niet slechts bedongen maar ook werkelijk gerealiseerd kan worden.

Zij sluit tevens aan bij de wetsgeschiedenis van deze bepaling (PG Boek 3, p. 314 e.v.), met name daar waar deze het contrast toont tussen vorderingen en overige goederen die gelet op het min of meer gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten nu juist niet bij overeenkomst onoverdraagbaar gemaakt kunnen worden. Zij vindt voorts steun in de rechtspraak en in de literatuur (als vermeld in de conclusie P‑G sub 6 en 7 en inmiddels F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, diss. Groningen, Deventer 2003, p. 55 e.v.) waaronder voor alle duidelijkheid — anders dan eiseres in cassatie bepleitte — Asser/Mijnssen en De Haan (2001), nr. 202 en Snijders en Rank-Berenschot (2001), nr. 307. Iets anders is dat partijen desgewenst kunnen volstaan met het aangaan van een verbintenis om een vordering niet over te dragen (in plaats van een verklaring tot uitsluiting van de overdraagbaarheid), zoals beide laatstgenoemde bronnen aangeven. Zij kunnen desgewenst dus volstaan met verbintenisrechtelijke werking.

3 Beslissing 1b: verpanding van een vordering op naam waarvoor overeenkomstig art.

3:83 lid 2art. 3:83 lid 2 BW jo. art. 3:98art. 3:98 BW een contractueel verbod tot verpanding werd gestipuleerd, is eveneens ongeldig.

Schakelbepaling art. 3:98art. 3:98 BW wijst hier de weg. De Hoge Raad noemt in dit kader terecht niet art. 3:228art. 3:228 BW, dat ‘alle goederen die voor overdracht vatbaar zijn’ verpandbaar maakt. Het is immers denkbaar op de voet van art. 3:83 lid 2art. 3:83 lid 2 BW jo. art. 3:98 BW dat partijen niet de overdraagbaarheid maar slechts de verpandbaarheid uitsluiten. Art. 3:228 BW behoeft niet gelezen te worden als een wettelijke uitzondering op de overeenkomstige toepassing van de regels voor de overdracht van goederen op de vestiging van beperkte rechten op die goederen. De parlementaire geschiedenis van art. 3:98 BW (PG Boek 3, p. 404 e.v.) illustreert wel aan de hand van specifieke bepalingen voor de wijze van vestiging van een pandrecht wettelijke uitzonderingen op de overeenkomstige toepassing van de overdrachtsregels, maar vermeldt niets in de zin van een uitzondering op de toepasselijkheid van art.

3:83art. 3:83 BW. Dat had hier wel voor de hand gelegen als de wetgever in de bepaling van art. 3:228 BW een wettelijke uitzondering op de overeenkomstige toepassing van art. 3:83 BW had willen zien.

Kunnen partijen nu ook — omgekeerd — de overdraagbaarheid uitsluiten maar de verpandbaarheid in tact laten? Nog scherper geformuleerd: dienen partijen die niet slechts de overdraagbaarheid maar ook de verpandbaarheid willen uitsluiten dit laatste

156

ondubbelzinnig overeen te komen (of kunnen zij hiervoor volstaan met het overeenkomen van onoverdraagbaarheid)? De zojuist verwoorde opvatting die wetstechnisch neerkomt op het toekennen van zelfstandige betekenis aan de art. 3:83 lid 2art. 3:83 lid 2 jo. 3:983:98 BW naast art. 3:228art. 3:228 BW, duidt op een bevestigend antwoord op beide vragen. De Hoge Raad zegt hierover niets, de P‑G wel.

Hij haalt in zijn conclusie sub 10 enige schrijvers aan die een zelfde opvatting verkondigen. Als praktisch bezwaar tegen deze opvatting ziet hij dat partijen er naar zullen streven, zoals i.c., om naast een verbod van overdraagbaarheid ook een verpandingsverbod in hun overeenkomst op te nemen. Zelf zie ik het juist als een voordeel dat partijen in hun overeenkomst kunnen kiezen tussen onoverdraagbaarheid en/of onverpandbaarheid (de conclusie P‑G duidt sub 10 i.f. op hetzelfde). Zie ook de noten van M.H.E. Rongen (JOR 2003, 52), R.D. Vriesendorp (AA 2003, p. 191 i.h.b. sub 3) en J.F.H.M. Bartels (Bb 2003, p. 65 i.h.b. sub 5) onder dit arrest. In andere zin met een beroep op de (vermeende) wens van de schuldenaar, Beekhoven van den Boezem t.a.p., p. 233 e.v.

4 Beslissing 2a: de overdracht van een contractueel onoverdraagbaar gemaakte vordering stuit niet af op beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder maar op onoverdraagbaarheid van het object van de overdrachtshandeling.

De Hoge Raad vergist zich in r.o. 3.4.1 kennelijk door te overwegen dat een ‘verpandingsverbod als dit (…) tot niet-overdraagbaarheid van de vordering’ leidt. Hij doelt hier kennelijk op een overdrachtsverbod dat tot onoverdraagbaarheid leidt dan wel een verpandingsverbod dat tot onverpandbaarheid leidt. Waar het om gaat, is de conclusie dat niet de beschikkingsbevoegdheid van de rechthebbende maar de beschikkingsvatbaarheid van de vordering door een verbod als dat van art. 3:83 lid 2art.

3:83 lid 2 BW wordt aangetast. Het verbod van art. 3:83 lid 2 BW heeft niet de cedent of pandgever maar het object van zijn handeling als aangrijpingspunt. De Hoge Raad volgt aldus de meerderheid van de schrijvers. Vgl. hiervoor de conclusie P‑G sub 7 waaraan inmiddels toe te voegen Vriesendorp t.a.p. sub 2 en Beekhoven van den Boezem t.a.p.

5 Beslissing 2b: de verpanding van een contractueel onverpandbaar gemaakte vordering stuit niet af op beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder maar op onverpandbaarheid van het object van de verpandingshandeling.

Deze beslissing behoeft na mijn analyse sub 4 en schakelbepaling art. 3:98art. 3:98 BW geen toelichting meer.

6 Beslissing 3a: van bescherming van de beoogde verkrijger van de vordering tegen beschikkingsonbevoegdheid (op de voet van art. 3:88art. 3:88 BW) kan dan ook geen sprake zijn bij een overdrachtshandeling met betrekking tot een onoverdraagbare vordering.

Deze beslissing vloeit logischerwijs voort uit de sub 4 besproken beslissing 2a. Dat de Hoge Raad in de tweede helft van r.o. 3.4.2 het beroep op art. 3:88art. 3:88 BW niet zonder meer pareert met het argument dat er geen sprake is van beschikkingsonbevoegdheid maar overweegt dat er geen sprake is van ’[beschikkings]onbevoegdheid die voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht’ moet een ‘slip of the (electronic) pen’ zijn. Hiermee komt overigens wel in beeld dat het debat over de vraag of een verbod als dat van art. 3:83 lid 2art. 3:83 lid 2 BW tot onoverdraagbaarheid dan wel beschikkingsonbevoegdheid leidt een hoog theoretisch gehalte had: ook al zou er sprake zijn van beschikkingsonbevoegdheid dan kan art. 3:88 BW daartegen toch niet beschermen nu die onbevoegdheid niet zou voortvloeien uit een vroegere overdracht. Zie ook bijv. Vriesendorp t.a.p.

7 Beslissing 3b: van bescherming van de beoogde pandhouder van de vordering tegen beschikkingsonbevoegdheid (op de voet van art. 3:88art. 3:88 BW jo. art. 3:239 lid 4art.

3:239 lid 4 BW) kan dan ook geen sprake zijn bij een verpandingshandeling met betrekking tot een onverpandbare vordering.

Deze beslissing behoeft na mijn commentaar sub 4–6 geen bespreking meer.

8 Beslissing 4: van bescherming van de beoogde verkrijger of pandhouder van de vordering in zijn vertrouwen op het niet bestaan van een contractueel verbod tot

157

overdraagbaarheid resp. onverpandbaarheid (op de voet van art. 3:36art. 3:36 BW) kan wel sprake zijn (r.o. 3.4.2).

Deze beslissing spreekt voor zichzelf. Aandacht vraagt wel dat de bescherming van het vertrouwen in overdraagbaarheid of verpandbaarheid slechts mag worden ingeroepen tegen degene die het vertrouwen gewekt heeft en dat is veelal niet de schuldenaar van de vordering. Zie hier ook de reden waarom het beroep van Oryx op vertrouwensbescherming jegens schuldenaresse EVN niet opgaat. Oryx heeft niet vertrouwd op enige verklaring of gedraging van EVN, zo staat in cassatie vast (r.o. 3.4.2 i.f.).

9 In de literatuur en met name ook in annotaties op dit arrest is er de aandacht op gevestigd dat Nederland met zijn contractuele maar goederenrechtelijk werkend verbod tot overdracht en verpanding — kort gezegd — uit de pas lijkt te lopen met transnationale ontwikkelingen en aldus de belangen van het kredietverkeer schaadt. Zie voor een bespreking van die ontwikkelingen en de literatuur hieromtrent de conclusie P‑G sub 9–10 benevens de genoemde annotaties van Rongen (i.f.), Vriesendorp (sub 4– 5) en Bartels (sub 6 en Beekhoven van den Boezem t.a.p. p. 185 e.v.).

Ratificatie van het UNCITRAL Verdrag inzake cessie van vorderingen in de internationale handel (dat overdracht en verpanding van vorderingen ondanks gestipuleerde onoverdraagbaarheid resp. onverpandbaarheid honoreert in art. 9 lid 1 (jo. 2 sub a)) en wijziging van art. 3:83 lid 2art. 3:83 lid 2 BW zullen hier met name de oplossing moeten brengen. Laten wij hiermee echter voorzichtig en genuanceerd zijn. Art. 41 van het verdrag biedt lidstaten niet voor niets de mogelijkheid om een voorbehoud te maken ten aanzien van specifieke categorieën van vorderingen. Soortgelijke beschouwingen gelden het UNIDROIT Verdrag inzake internationale factoring (zie m.n. art. 6 lid 1 resp. 18). Het is hier niet de plaats om dit uit te werken. Laat ik volstaan met enkele voorbeelden van knelpunten bij ‘rücksichtslose’ reductie van het contractuele overdrachts‑ en verpandingsverbod tot een puur verbintenisrechtelijk gebeuren.

Het eerste voorbeeld wordt ons in deze zaak op een presenteerblaadje aangereikt. Het gaat hier om een G-rekening. Het is een respectabel belang van de hoofdaannemer om de vordering van de onderaannemer veilig te kunnen voldoen op diens G-rekening, zodat de hoofdaannemer gevrijwaard is van hoofdelijke aansprakelijkheidsstelling voor belasting‑ en premieschulden van de onderaannemer. Cessie of verpanding van de vordering van de onderaannemer zou hem dan in grote problemen kunnen brengen. Hoe nuttig en aanvaardbaar is hier dan een contractueel overdrachts‑ en verpandingsverbod met goederenrechtelijke werking.

Het tweede voorbeeld betreft een hypotheek met levensverzekeringsdekking (al of niet in de vorm van een zogenaamde spaarhypotheek bij de hypotheeknemer). Deze financieringsconstructie valt of staat met de bepaling dat de polisuitkering, die uiteindelijk betaald wordt, gebruikt mag worden ter delging van de hypothecaire geldlening. Het mag dus niet zo zijn dat de vordering uit de verzekeringsovereenkomst gecedeerd of verpand kan worden aan een derde. Door zich de vordering te laten verpanden kan de verzekeraar zijn risico in geval van cessie of verpanding aan een derde wel inperken maar niet geheel uitsluiten, mede gelet op de bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid van de verzekerde die toch cedeert of verpandt. Hoe nuttig en aanvaardbaar is dan ook hier een contractueel overdrachts‑ en verpandingsverbod met goederenrechtelijke werking.

Het derde en laatste voorbeeld betreft een smartengeldvordering als bedoeld in art.

6:106art. 6:106 BW. Deze vordering is gelet op het bijzondere doel van het smartengeld als hoogstpersoonlijke compensatie van menselijk leed in de regel niet vatbaar voor overdracht (art. 6:106 lid 2art. 6:106 lid 2 BW, waarover PG Boek 6, p. 181 en 183). Ik zou menen dat op dezelfde grond per analogiam verpandbaarheid uitgesloten moet zijn.

Onbekommerde ratificatie van de genoemde verdragen zou afbreuk doen aan de door het Nederlands recht tot dusverre gegeven bescherming van het slachtoffer van ideële schade (de uitleg van art. 3:83 lid 2art. 3:83 lid 2 BW doet bij dit voorbeeld niet ter zake nu de onoverdraagbaarheid hier volgt uit art. 3:83 lid 1art. 3:83 lid 1 jo. 6:106 lid 26:106 lid 2 BW).

158

HJS -------------------------------------------------------------------------------Voetnoten [1][1] Zie het arrest van het hof 's-Gravenhage van 28 december 2000, r.o. 1 en 1.1 t/m 1.5 (in cassatie niet bestreden) waarin het hof mede verwijst naar de feitenvaststelling in het vonnis van de rechtbank van 1 juli 1999, r.o. 2.1 tot en met 2.6.

[2][2] Blijkens prod. 1 bij conclusie van repliek vanaf 31 juli 1995 (mede)bestuurder en vanaf 30 januari 1996 tevens enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Elands Natuursteen BV. [3][3] Zie prod. 1 bij conclusie van eis.

[4][4] De desbetreffende bepaling in de van de overeenkomst opgemaakte notariĂŤle akte (prod. 1 bij conclusie van eis) is in zowel het A-dossier als het B-dossier gedeeltelijk weggevallen (kennelijk bij het kopiĂŤren).

[5][5] Ik merk op dat niet Elands Natuursteen, maar (uitsluitend) Elands wederpartij van Oryx is bij de geldleningsovereenkomst van 8 augustus 1995. Bij de stukken bevindt zich een 'Overeenkomst tot verpanding van vorderingen' d.d. 28 juni 1995 tussen Elands Natuursteen en Oryx (prod. 2 bij conclusie van eis), maar daarin gaat het om verpanding van vorderingen tot zekerheid van al hetgeen Oryx nu of te eniger tijd uit welken hoofde ook te vorderen heeft van Elands Natuursteen. In de onderhavige procedure zijn zowel partijen als rechtbank en hof er desalniettemin kennelijk van uitgegaan dat een geldige titel bestond voor de verpanding door Elands Natuursteen tot zekerheid voor vordering van Oryx op Elands.

[6][6] Zie prod. 3 bij conclusie van antwoord.

[7][7] Hetgeen ook wordt betoogd in de schriftelijke toelichting zijdens Van Eesteren, nr.

3.12.

[8][8] Waaronder een nalaten, bijvoorbeeld het niet-opnemen van het verpandingsverbod in de schriftelijke overeenkomst of schuldbekentenis; zie Parl. Gesch.

Boek 3, p. 180.

[9][9] UNIDROIT Convention on International Factoring, tot stand gekomen in Ottawa in 1988. De tekst van het verdrag is te vinden in Revue de Droit Uniforme 1988 I, p. 162 e.v. en op www.unidroit.org.

[10][10] UNCITRAL Convention on Assignment of Receivables in International Trade, aanvaard door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties op 12 december 2001 (A/RES/56/81) (ook te vinden op www.uncitral.org).

[11][11] Zie M.A.J.G. Janssen, De G-rekening in het faillissement van de onderaannemer, Bb 1993, p. 104; J.W. Winter en J.B. Wezeman, TVVS 1993, p. 158 e.v.; H.A.G. Fikkers, NTBR 1993, p. 173 e.v.; J.L.M. Groenewegen en A. van den End, BR 1990, p. 10; J.L. Burggraaf en C.W. van Noordenne, Advocatenblad 1993, p. 351 e.v.

159

LJN: BO8119, Rechtbank Haarlem , 174550 Datum uitspraak: 09-12-2010 Datum publicatie: 21-12-2010 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Beroep ex artikel 67 Fw. Geen redelijke termijnstelling door curator aan hypotheekhouder ex artikel 58 lid 1 Fw. Vindplaats(en): JOR 2011, 201 m. nt. prof. mr. N.E.D. Faber Rechtspraak.nl Uitspraak beschikking RECHTBANK HAARLEM Sector civiel recht Afdeling insolventies Insolventienummer: F. 240/2010 Rekestnummer: F. 174550 beschikking van de rechtbank d.d. 9 december 2010 in het faillissement van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid M & M HOLDING B.V., te Biesland 6-8-10, 1948 RJ Beverwijk, curator mr. R.J. Kaas te Haarlem, naar aanleiding van het door mr. Kaas ingediende beroepschrift als bedoeld in artikel 67 van de Faillissementswet (Fw).

1. De procedure 1.1. Op 15 oktober 2010 is het beroepschrift met bijlagen binnengekomen bij de griffie van deze rechtbank.

1.2. Op 16 november 2010 is het beroep mondeling behandeld. De rechtbank verwijst naar het proces-verbaal van verhoor, dat als hier ingevoegd dient te worden beschouwd.

2. De feiten 2.1. Bij vonnis van 8 juni 2010 is M&M Holding B.V. (hierna: M&M Holding) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.J. Wolfs als rechter-commissaris en aanstelling van mr. R.J. Kaas (hierna: de curator) tot curator.

2.2. De ING Bank N.V. (hierna: ING) heeft de curator per brief van 15 juni 2010 meegedeeld dat de ING Bank per datum faillissement een vordering heeft op M&M Holding van EUR 417.974,90, exclusief rente en kosten. Tot zekerheid van haar vordering heeft de ING Bank een recht van hypotheek op de onroerende zaken van M&M Holding.

2.3. De curator is met de ING Bank in overleg getreden om tot verkoop van voornoemde onroerende zaken te komen. Bij fax van 6 juli 2010 heeft de curator aan de ING Bank meegedeeld een bieding op voornoemde onroerende zaken te hebben ontvangen en de ING Bank verzocht of de ING Bank met deze bieding akkoord kan gaan, alsmede verzocht om een vergoeding conform de seperatistenregeling.

160

2.4. Bij fax van 7 juli 2010 heeft de ING Bank de curator laten weten akkoord te gaan met de bieding en met een vergoeding conform de seperatistenregeling.

2.5. Bij fax van 24 augustus 2010 heeft de curator aan de ING Bank bericht dat voornoemde bieding geen gestand wordt gedaan en dat hij een makelaar zal inschakelen voor een verkoop. Voorts heeft de curator aangegeven dat dit extra kosten met zich brengt. Naar aanleiding van deze fax heeft overleg plaatsgevonden tussen de curator en de ING Bank, waarbij de ING Bank heeft aangegeven dat de curator bij materiële verkoopinspanningen een percentage van de verkoopopbrengst ontvangt en bij formele handelingen een vaste vergoeding.

2.6. Bij brief van 3 september 2010 heeft de curator de ING Bank vervolgens een termijn gesteld van één maand waarbinnen de ING Bank tot openbare verkoop van de bedrijfspanden moet komen.

2.7. Bij brief van 9 september 2010 heeft de ING Bank de curator onder meer bericht dat de door laatstgenoemde gestelde termijn ex artikel 58 Fw haar niet redelijk voor komt en verzocht om deze termijn te herzien. Voorts heeft de ING Bank om nader overleg verzocht.

2.8. Bij brief van 20 september 2010 heeft de curator meegedeeld de ING Bank te houden aan de termijn zoals gesteld in zijn brief van 3 september 2010.

2.9. Bij brief van 23 september 2010 heeft de ING Bank hierop onder meer het volgende geantwoord: (…)

In onze brief van 9 september 2010 hebben wij u verzocht de termijnstelling ex art. 58 Faillissementswet van een maand (bij brief van 3 september jl.) te herzien en nadere afspraken met ons te maken over het verkoopproces van de bedrijfspanden gelegen aan Biesland 8 en 10 te Beverwijk. Wij betreuren dat u daarop inhoudelijk niet hebt gereageerd, anders dan dat u in uw brief van 20 september jl. bericht ons aan de eerder gestelde termijn te zullen houden.

Gelet op uw standpunt zullen wij overgaan tot de uitoefening van de rechten die ons als separatist toekomen. Wij merken daarbij echter op dat de door u gestelde termijn van een maand in het geheel niet redelijk is. Om ons in behoorlijke mate in staat te stellen onze rechten uit te oefenen door middel van een realistisch te achten onderhands verkooptraject via een makelaar, is in de huidige markt op zijn minst een termijn van zes maanden noodzakelijk (hetgeen in de praktijk ook gebruikelijk is). Is dat alsdan niet gelukt dan zullen wij de executieveiling starten. Het is simpelweg niet haalbaar om tot een verkoop van de panden te komen binnen een termijn van een maand (waarvan overigens het grootste deel inmiddels is verstreken).

Wij verzoeken u dan ook nogmaals de door u gestelde termijn te herzien voor wat betreft de duur van die termijn. Indien u (wederom) afwijzend op dit verzoek zult reageren, zullen wij ons met dit verzoek tot de rechter-commissaris wenden. (…)

2.10. Bij brief van 6 oktober 2010 heeft de curator het volgende geantwoord: (…)

Op 3 september jongstleden heb ik de bank een termijn gesteld van een maand om tot openbare verkoop te komen van de onroerende zaken ex artikel 58 lid 1 van de faillissementswet.

161

Op grond van artikel 58 FW dient de onroerende zaken binnen de gestelde termijn openbaar te zijn verkocht. De woning is niet openbaar verkocht.

Voorts heeft de bank nagelaten bij de rechter-commissaris verlenging van de termijn te vragen. Nu de termijn is verstreken, is verlenging daarvan niet meer mogelijk.

Bij deze eis ik de onroerende zaken Biesland 6 en 8 op en zal ik met toepassing van artt 101 en 176 Fw deze verkopen. (…)

2.11. Bij brief van 8 oktober 2010 heeft de ING Bank de rechter-commissaris op grond van artikel 69 Fw verzocht te bepalen dat de curator nog geen termijn heeft gesteld als bedoeld in artikel 58 Fw omdat gestelde termijn niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, nu deze niet redelijk is, zodat de curator geen beroep toekomt op (de gevolgen van) een verstreken termijn. Subsidiair heeft de ING Bank om een verlenging van de termijn met zes maanden verzocht.

2.12. Bij brief van 14 oktober 2010 heeft de rechter-commissaris (de raadsman van) de ING Bank onder meer het volgende meegedeeld: (…)

Ik deel de mening van de curator dat de door hem gestelde termijn reeds was verstreken ten tijde van uw verzoek. Echter, ik ben van oordeel dat de door hem gestelde termijn van één maand in dit geval niet een redelijke is in de zin van art. 58 Fw. Op uw stelling dat het onmogelijk is om binnen deze termijn bedrijfspanden executoriaal te veilen, heeft de curator slechts gereageerd dat binnen de termijn om verlenging had kunnen worden gevraagd. Inderdaad had uw cliënte mij om verlenging van die termijn kunnen vragen, maar dat neemt niet weg dat de door de curator te stellen termijn redelijk moet zijn.

Nu de curator niet inhoudelijk heeft gereageerd op uw stelling, die mij plausibel voorkomt, houd ik het ervoor dat het feitelijk niet mogelijk is om binnen een maand bedrijfspanden openbaar te verkopen ten overstaan van een bevoegd notaris. Onder die aanname is een dergelijke termijn naar mijn oordeel dan niet redelijk. Ik stel daarom vast dat uw cliënte nog geen redelijke termijn als bedoeld in art. 58 Fw is gesteld. (…)

3. De beoordeling 3.1. De curator verzoekt de rechtbank de ING Bank niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot verlenging van de termijn ex artikel 58 Fw en de beslissing van de rechter-commissaris van 14 oktober 2010 te vernietigen. Hij legt aan zijn verzoek (naar de rechtbank begrijpt) primair ten grondslag dat het criterium van een redelijke termijn niet kan/mag worden gehanteerd in het kader van de toetsing ex artikel 69 Fw, nu het voorschrift in dit artikel is gegeven om invloed toe te kennen aan de in dat artikel genoemde derden op het beheer van de failliete boedel. Het voorschrift is in beginsel niet gegeven om degenen die in het artikel genoemd worden in de gelegenheid te stellen op deze eenvoudige wijze aan hem persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken. De faillissementsboedel heeft volgens de curator belang bij een spoedige afwikkeling van het faillissement en heeft belang bij een bijdrage in de algemene faillissementskosten door de ING Bank. Subsidiair legt de curator aan zijn vordering ten grondslag dat de door hem gestelde termijn van één maand een redelijke termijn is als bedoeld in artikel 58 Fw, mede omdat de ING Bank haar rechten als hypotheekhouder al kon uitoefenen vanaf 25 april 2010 en met ingang van 8 juni 2008 als seperatist. Nu voornoemde termijn is verstreken en de ING Bank niet binnen de termijn om verlenging van de termijn heeft gevraagd is sprake van een fatale termijn en dient de ING Bank te gedogen dat de curator de onroerende zaak opeist en zelf tot verkoop overgaat, waarbij de ING Bank zal moeten bijdragen in de algemene faillissementskosten, aldus de curator.

162

3.2. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 58 lid 1 Fw kan de curator een hypotheekhouder een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van haar rechten over te gaan. Dit artikel ziet erop de curator in de gelegenheid te stellen om tot een voortvarende afwikkeling van de boedel te komen, zonder daarbij te worden gehinderd door een stilzittende seperatist. De termijn die de curator op de voet van artikel 58 lid 1 Fw aan een hypotheekhouder kan stellen, dient een redelijke termijn te zijn. De hypotheekhouder aan wie een termijn wordt gesteld, wordt verondersteld binnen die termijn zijn rechten als separatist uit te oefenen. Alleen een termijn waarbinnen een redelijk voortvarend hypotheekhouder in staat is het hypotheekrecht uit te oefenen, kan als een redelijke termijn in voornoemde zin worden aangemerkt. Art 58 lid 1 Fw stelt aldus alleen een sanctie op nodeloos stilzitten van de kant van de hypotheekhouder (HR 25 juli 1911, W 9255 en HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340, m.nt. HJS).

3.3. De rechtbank volgt de curator niet in zijn betoog dat het criterium van een redelijke termijn niet kan/mag worden gehanteerd in het kader van de toetsing ex artikel 69 Fw. De ING Bank heeft gesteld dat sprake is van door de curator gemaakte fouten in het kader van zijn beheer. Het is de taak van de rechter-commissaris om het beleid van de curator in volle omvang te toetsen (HR 10 mei 1985, NJ 1985, 793). Naar het oordeel van de rechtbank valt hier ook onder de vraag of een redelijke termijn is gesteld in het kader van artikel 58 lid 1 Fw. De rechter-commissaris heeft derhalve de ING Bank terecht ontvankelijk geacht in haar verzoek ex artikel 69 Fw, waarbij de rechtbank in aanmerking neemt dat de beslissing van de rechter-commissaris impliceert dat door de curator alsnog een redelijke termijn zal worden gesteld en in zoverre dus het beheer van de boedel betreft.

Wat betreft de termijnstelling oordeelt de rechtbank als volgt. De ING Bank heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het feitelijk onmogelijk is om binnen één maand tot openbare verkoop over te gaan, gelet op de handelingen die verricht moeten worden voor een dergelijke verkoop door de veilingnotaris, zoals het laten uitbrengen van de vereiste exploten en het opstellen en publiceren van een advertentie, in verband waarmee een wettelijke publicatietermijn van 30 dagen geldt. Dit is ook niet weersproken door de curator. Gelet op het tijdsverloop kan voorts niet gezegd worden dat de ING Bank nodeloos heeft stilgezeten bij de uitoefening van haar rechten als seperatist. Uit de correspondentie zoals hierboven onder de vaststaande feiten opgenomen, valt af te leiden dat sprake was van uitgebreid overleg tussen de curator en de ING Bank, waarbij de rechtbank opmerkt dat de curator, zonder inhoudelijk op de stellingen en bezwaren van de ING Bank te reageren en terwijl de ING Bank er van mocht uitgaan dat het overleg nog gaande was, plotseling is overgegaan tot het stellen van een termijn van één maand. Ook daarna is de curator niet inhoudelijk ingegaan op de bezwaren van de ING Bank. De rechter-commissaris heeft derhalve terecht geconcludeerd dat geen redelijke termijn als bedoeld in artikel 58 Fw is gesteld.

3.4. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het beroep ex artikel 67 Fw van de curator afwijzen.

4. De beslissing De rechtbank: wijst het beroep af, bekrachtigt de beschikking van de rechter-commissaris van 14 oktober 2010.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.H. Veldmaat-Wansink en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2010.?

163