AvdR Webinars

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE STRAFRECHT SPREKERS MR. DR. J.M. SJÖCRONA, ADVOCAAT SJÖCRONA VAN STIGT ADVOCATEN MR. L.E.G. VAN DER HUT, ADVOCAAT SJÖCRONA VAN STIGT ADVOCATEN 19 FEBRUARI 2013 12:00 – 14:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0224

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Wab en procesrecht | 27 februari 2013 | 14:00 - 17:15 uur Massaschade; de juridische afwikkeling | 11 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Corporate Governance | 18 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Kwalitatieve aansprakelijkheid | 18 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Internationaal Erfrecht | 25 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Algemene voorwaarden | 28 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Consumentenrecht | 8 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Totstandkoming | 25 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 23 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Derivatenrecht | 28 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Aandeelhoudersovereenkomsten | 31 oktober 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Erfrecht | 31 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten pensioenrecht | 11 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Awb bezwaarschriftprocedure | 18 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Sociaal recht | 25 november 2013 | 09:00 - 12:15 uur Appartementsrecht | 25 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Sprekers Mr. dr. J.M. Sjöcrona, advocaat Sjöcrona Van Stigt Advocaten Mr. L.E.G. van der Hut, advocaat Sjöcrona Van Stigt Advocaten Formeel Strafrecht Rechtsbijstand en formaliteiten daarvoor Hoge Raad, 11 december 2012, LJN BY4303 Hoge Raad, 29 januari 2013, LJN BY9008

p. 5 p. 10

Internationale rechtshulp en rechtsbijstand EHRM 27 oktober 2011, LJN BV3340, NJ 2013, 1

p. 20

Voorlopige hechtenis Rechtbank Haarlem, 19 september 2012, LJN BY9307 Rechtbank Amsterdam, 21 januari 2013, LJN BY9085

p. 31 p. 34

Doorzoeking Hoge Raad, 18 december 2012, LJN BY5315 Rechtbank Zutphen, 5 februari 2013, LJN BZ0608 Rechtbank Amsterdam, 7 februari 2013, LJN BZ1127 Hof ’s-Hertogenbosch, 16 januari 2013, LJN BY8647

p. p. p. p.

38 47 52 61

Getuigen en verdedigingsbelang Hoge Raad, 11 december 2012, LJN BY5546 Hoge Raad, 29 januari 2013, LJN BX5539 Rechtbank Utrecht, 29 januari 2013, LJN BY9773 Hoge Raad, 18 december 2012, LJN BY5303 Hoge Raad, 21 januari 2013, LJN BY5709

p. p. p. p. p.

67 74 97 104 116

Processtukken en verweer Rechter-Commissaris Rechtbank Rotterdam, 8 januari 2013, LJN BY8836 Rechtbank Breda, 4 februari 2013, LJN BZ0501

p. 122 p. 125

Niet-ontvankelijkheid OM Rechtbank Groningen 3 januari 2013, LJN BY7650 Rechtbank Den Haag 18 januari 2013, LJN BY8787

p. 137 p. 144

`

Wraking Rechtbank Rotterdam 23 januari 2013, LJN BY9432

p. 162

Bewijsmotivering en denaturering verklaring Hoge Raad 27 november 2012, LJN BY2073

p. 166

Vormverzuim ex art. 359a Sv Hoge Raad 29 januari 2013, LJN BY2814

p. 179

Aanwezigheidsrecht verdachte Hoge Raad 22 januarie 2013, LJN BY8984

p. 195

3

Beslag – beklag Hoge Raad 4 december 2012, LJN BY2844

p. 202

Cassatieperikelen Hoge Raad 9 oktober 2012, LJN BX5513, NJ 2013, 53 m.nt. Mevis

p. 209

Vergoeding kosten verdediging EHRM 15 december 2011, LJN BU2789, NJ 2013, 35

p. 217

Materieel Starfrecht Witwassen Hoge Raad 8 januari 2013, LJN BX6909

p. 239

Opzet, voorbedachte raad, psychische overmacht en verweer Hoge Raad 15 januari 2013, LJN BY5679 Hoge Raad 6 december 2011, LJN BP9394, NJ 2013, 12, m.nt. Mevis Rechtbank Breda, 21 januari 2013, LJN BY9157

p. 247 p. 261 p. 289

Dood door schuld in het verkeer Hoge Raad 4 december 2012, LJN BY2823 Hoge Raad 22 december 2012, LJN BY4835 Rechtbank Leeuwarden 17 december 2012, LJN BY7410

p. 299 p. 321 p. 332

TBS Conclusie PG bij Hoge Raad 15 januari 2013, LJN BY8434 Hoge Raad 18 december 2012, LJN BY5355

p. 337 p. 356

Extra: ‘feit van algemene bekendheid’ m.b.t. OM Rechtbank Breda 8 november 2012, LJN BY7945

p. 373

4

LJN: BY4303, Hoge Raad , 11/00875 Datum uitspraak: 11-12-2012 Datum publicatie: 11-12-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Artt 38, 39 en 51 Sv. Stelbrief noodzakelijk of kan rechtsbijstand ook worden afgeleid uit het indienen van een appelmemorie? HR herhaalt HR LJN ZD1192 m.b.t. het moment van eindigen van rechtsbijstand en HR LJN ZD2182 m.b.t. het kennisgeven van het optreden als rm a.b.i. art. 39 Sv of wanneer een rm als zodanig moet worden erkend. Het oordeel van het Hof dat uit de stukken niet kan blijken dat de verdachte zich in h.b. van rechtsbijstand had voorzien en art. 51 Sv i.c. niet van toepassing is (omdat de rm geen stelbrief heeft toegezonden) geeft (gelet op de omstandigheid dat de rm wel een appelschriftuur heeft ingediend) ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting ofwel is niet begrijpelijk.

Vindplaats(en): NJ 2013, 30 NS 2013, 20 RvdW 2013, 60 Uitspraak 11 december 2012 Strafkamer nr. S 11/00875 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 december 2010, nummer 22/003134-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.G. Vos, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel behelst de klacht dat in hoger beroep het voorschrift van art. 51 Sv niet is nageleefd.

2.2. Bij de stukken van het geding bevinden zich: (i) een akte rechtsmiddel inhoudende dat mr. H.W.M. van den Heiligenberg, advocaat te Utrecht, op 27 mei 2010 namens de verdachte hoger beroep instelt tegen het door de Kantonrechter in de Rechtbank 's-Gravenhage op diezelfde datum gewezen vonnis; (ii) een brief van mr. Van den Heiligenberg van 9 juni 2010 gericht aan de strafgriffie van de Rechtbank 's-Gravenhage, die voor zover hier van belang inhoudt: "Op 27 mei 2010 heeft de kantonrechter in strafzaken in de rechtbank 's-Gravenhage

5

cliënt veroordeeld tot een geldboete, tot een onvoorwaardelijke ontzegging van de bevoegdheid om motorrijtuigen te besturen, en voorts de tenuitvoerlegging uitgesproken.

Client heeft op 27 mei 2010 hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis, zulks onder appèlnummer 10/1482.

Bijgaand treft u aan de appèlschriftuur d.d. 9 juni 2010, met het verzoek het nodige te verrichten.

Deze brief, met appèlschriftuur, zend ik u tevens per telefax (070-3811076).

Vertrouwende u voldoende te hebben geïnformeerd, teken ik, met vriendelijke groet, H.W.M. van den Heiligenberg." (iii) de aan de hiervoor onder (ii) genoemde brief gehechte appèlschriftuur van 9 juni 2010, die inhoudt, voor zover thans van belang: "Appèlschriftuur ex artikel 410 Sv. Aan het Gerechtshof te 's-Gravenhage Geeft eerbiedig te kennen: [Verdachte], wonende te [woonplaats], voor deze aangelegenheid woonplaats kiezende te Utrecht aan de Maliebaan 57 (postbus 2169, 3500 GD Utrecht), ten kantore van de advocaat mr. H.W.M. van den Heiligenberg, die door hem bepaaldelijk is gemachtigd deze appèlschriftuur te ondertekenen en in te dienen."

2.3. Bij de stukken bevindt zich voorts het dubbel van de dagvaarding in hoger beroep.

Noch uit mededelingen gesteld op dat dubbel noch uit enig ander aan de Hoge Raad gezonden stuk kan blijken dat een afschrift van die dagvaarding aan een raadsman is gezonden.

2.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in: "De verdachte (...) is niet ter terechtzitting verschenen. (...)

De voorzitter maakt melding van een op 10 juni 2010 binnengekomen appelschriftuur van mr. H.W.M. van den Heiligenberg en merkt op dat hij zich in hoger beroep niet als raadsman in de onderhavige zaak heeft gesteld.

Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet-verschenen verdachte."

2.5. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende voorop te worden gesteld. Art. 38, eerste lid, Sv bepaalt dat de verdachte te allen tijde bevoegd is een of meer raadslieden te kiezen. Behoudens in het geval van voortijdige beëindiging van diens werkzaamheid, geldt de keuze van een raadsman - evenals ingevolge art. 43, eerste lid, Sv de toevoeging van een raadsman - voor de gehele aanleg waarin zij heeft plaatsgehad. Die aanleg is beëindigd als de betreffende uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan of als daartegen een gewoon rechtsmiddel is ingesteld (vgl. HR 9 juni 1998, LJN ZD1192, NJ 1998/784). Ingevolge art. 39, eerste lid, Sv geeft de gekozen raadsman van zijn optreden als zodanig, wanneer de officier van justitie reeds in de zaak betrokken is, schriftelijk kennis aan de griffier of, als dat nog niet het geval is, aan de betrokken hulpofficier.

De regeling van art. 39 Sv moet worden beschouwd als een ordemaatregel en een schriftelijke kennisgeving vormt geen noodzakelijke voorwaarde om als raadsman te kunnen optreden. Indien uit enig in het dossier aanwezig stuk aan de rechter of de andere justitiële autoriteiten kan blijken dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg voorzien is van rechtsbijstand door een raadsman, dan behoort deze raadsman als zodanig te worden erkend (vgl. HR 19 december 2000, LJN ZD2182, NJ 2001/161).

2.6. Het kennelijke oordeel van het Hof dat uit de hiervoor onder 2.2.2 sub (ii) en (iii)

6

genoemde stukken niet kan blijken dat de verdachte zich in hoger beroep van rechtsbijstand door mr. Van den Heiligenberg had voorzien en het voorschrift van art. 51 Sv in het onderhavige geval niet van toepassing is, geeft, gelet op hetgeen onder 2.5 is overwogen, ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting ofwel is niet begrijpelijk.

2.7. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 11 december 2012.

Conclusie Nr. 11/00875 Mr. Knigge Zitting: 23 oktober 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 1 december 2010 verdachte wegens "overtreding van artikel 62 van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990" veroordeeld tot het betalen van een geldboete van â‚Ź1.560,00, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de tijd van 31 dagen, en verdachte de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ontzegd voor de tijd van 4 maanden.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. M.G. Vos, advocaat te Utrecht, een middel van cassatie voorgesteld.

4. In het proces-verbaal van de op 1 december 2010 in het openbaar gehouden terechtzitting in deze zaak is onder meer het volgende opgenomen: "De voorzitter maakt melding van een op 10 juni 2010 binnengekomen appelschriftuur van mr. H.W.M. van Heiligenberg en merkt op dat hij zich in hoger beroep niet als raadsman in de onderhavige zaak heeft gesteld.

Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet-verschenen verdachte."

5. Het middel 5.1. Het middel klaagt naar de kern genomen dat het Hof mr. W.H.M. van Heiligenberg (hierna: mr. Heiligenberg) op grond van het door hem ingediende appelschriftuur als raadsman had moeten aanmerken en vervolgens - nu noch verdachte, noch de raadsman

7

ter terechtzitting zijn verschenen - had moeten onderzoeken of aan het voorschrift van art. 51 Sv was voldaan. Omdat van een dergelijk onderzoek niet blijkt, en ook niet blijkt dat een afschrift van de stukken (waaronder de appeldagvaarding) aan de raadsman is verzonden, lijdt het onderzoek ter terechtzitting aan nietigheid.

5.2. Teneinde als (gekozen) raadsman te worden erkend pleegt, in iedere aanleg opnieuw(1), een schriftelijke kennisgeving (stelbriefje) aan de griffie te worden verzonden (vgl. art. 39, eerste lid, Sv)(2). Een dergelijk stelbriefje is in deze zaak kennelijk achterwege gebleven; het Hof overweegt althans dat mr. Van Heiligenberg zich in hoger beroep niet als raadsman heeft gesteld, het middel maakt geen gewag van een stelbriefje en ik heb zo'n briefje niet aangetroffen bij de ingezonden stukken.

5.3. Een stelbriefje is echter geen noodzakelijk voorwaarde om als raadsman op te kunnen treden. Indien uit enig in het dossier aanwezig stuk aan de rechter of de andere justitiĂŤle autoriteiten kan blijken dat de verdachte is voorzien van rechtsbijstand door een raadsman, dan behoort deze raadsman als zodanig te worden erkend(3). Dat is bijvoorbeeld het geval als in het dossier een afschrift van de beschikking van de Raad voor de Rechtsbijstand aanwezig is waarbij aan verdachte een raadsman is toegevoegd(4), als de raadsman een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak heeft gedaan(5) of als de raadsman op een eerdere terechtzitting is verschenen(6).

Een enkel verzoek om inlichtingen daarentegen behoeft niet te worden opgevat als een mededeling van een gekozen raadsman dat hij als zodanig zal optreden(7).

5.4. Hier is vooral van belang dat uit de enkele omstandigheid dat blijkens de daarvan opgemaakte appelakte namens de verdachte door een advocaat hoger beroep is ingesteld, niet kan worden afgeleid "dat die advocaat de verdachte ook bij de daaropvolgende behandeling als raadsman zal bijstaan".(8) Dat is in overeenstemming met het oordeel van de Hoge Raad dat het instellen van hoger beroep niet moet worden gerekend tot de daaropvolgende behandeling van de zaak in hoger beroep, maar nog tot de behandeling in eerste aanleg.(9) Tot de taak van de raadsman die in eerste aanleg optreedt, hoort dan ook dat hij met de verdachte bespreekt of hoger beroep moet worden ingesteld en in voorkomende gevallen zorgdraagt dat dit geschiedt.(10) Het indienen van een appelschriftuur kan mijns inziens echter niet meer tot de taak van de raadsman in eerste aanleg worden gerekend. Die appelschriftuur - waarin ook getuigen kunnen worden opgegeven - vormt een onderdeel van de verdediging in hoger beroep.

Daarom meen ik dat, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, zal hebben te gelden dat uit de omstandigheid dat namens de verdachte door een advocaat een appelschriftuur wordt ingediend, moet worden afgeleid dat die advocaat in hoger beroep als raadsman van de verdachte zal optreden.

5.5. In deze zaak heeft mr. Heiligenberg - zoals het Hof ook heeft vermeld in het procesverbaal van de op 1 december 2010 in het openbaar gehouden terechtzitting - een appelschriftuur ingediend. In die appelschriftuur is in de eerste alinea vermeld dat mr.

Heiligenberg door verdachte bepaaldelijk is gemachtigd de appelschriftuur te ondertekenen en in te dienen. Uit het voorgaande volgt dat dit bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat de verdachte (ook) in hoger beroep was voorzien van de rechtsbijstand door mr. Heiligenberg.

5.6. Het in art. 51 Sv, in het belang van de verdachte gegeven, voorschrift is van zo wezenlijke betekenis dat, al wordt zulks niet uitdrukkelijk in de wet bepaald, de nietnakoming daarvan geacht moet worden aan een geldige behandeling van de zaak ter terechtzitting buiten tegenwoordigheid van de verdachte en diens raadsman in de weg te staan, behoudens het geval dat door de rechter voor wie de zaak is aangebracht in redelijkheid kan worden aangenomen dat de verdachte er geen prijs op heeft gesteld ter terechtzitting te verschijnen en aldaar door zijn raadsman te worden bijgestaan; een goede procesorde brengt voorts mede dat wanneer reden bestaat tot twijfel omtrent het nageleefd zijn van voormeld voorschrift, de rechter zich er van dient te vergewissen

8

hetzij dat evengenoemd uitzonderingsgeval zich voordoet, hetzij dat het voormelde voorschrift is nageleefd(11).

5.7. Nu de raadsman niet ter zitting aanwezig was, had het Hof dan ook moeten onderzoeken of voldaan was aan het in art. 51 Sv gegeven voorschrift. Van een dergelijk onderzoek blijkt niet, terwijl uit de stukken 'achter de papieren muur' niet kan worden opgemaakt dat de raadsman een afschrift van de stukken heeft ontvangen. Dat betekent dat het onderzoek ter terechtzitting aan nietigheid lijdt.

6. Het middel slaagt derhalve.

7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art.

440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, AG 1 De enkele omstandigheid dat verdachte in eerste aanleg een gekozen raadsman had, brengt niet met zich dat de verdachte die raadsman ook in hoger beroep heeft gekozen, zie o.m. HR 18 december 1979, LJN: AC6756, NJ 1980, 206.

2 C.J.M. Corstens, bewerkt door M.J. Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, 7e druk, 2011, p. 88. Het is gebruik dat ook de toegevoegde raadsman een stelbrief aan de griffie zendt, zie T. Spronken 2011, (T&C Sv), art. 39, aant. 3.

3 Zie T. Prakken in: Melai/Groenhuijsen e.a., Wetboek van Strafvordering (losbl.), art.

39, aant. 4; HR 18 februari 1997, LJN: ZD0648, NJ 1997, 517 m.nt. T.M. Schalken; HR 12 februari 2002, LJN: AD7846, NJ 2002, 285; HR 19 februari 2008, LJN: BC2333, NJ 2008, 131.

4 HR 27 juni 1978, LJN: AC6315, NJ 1979, 306 m.nt. G.E.M. Zie voorts HR 17 juni 1980, LJN: AC6917, NJ 1980, 575 m.nt. Th.W.v.V. Ook een brief waaruit blijkt dat de Raad voor de Rechtsbijstand door de raadsman wordt verzocht hem als zodanig aan verdachte toe te voegen, is voldoende om als raadsman aangemerkt te worden, zie HR 25 februari 2003, LJN: AF3097.

5 HR 28 oktober 1986, LJN: AC9541, NJ 1987, 445.

6 HR 3 december 1991, LJN: ZC8906, NJ 1992, 325.

7 HR 18 februari 1997, LJN: ZD0644, NJ 1997, 516 m.nt. Sch. onder NJ 1997, 517.

8 HR 19 december 2000, LJN: ZD2182, NJ 2001, 161.

9 Vgl. HR 3 april 2012, LJN: BV7417, rov. 2.2.[0] 10 Zie M. Bakker, in: Handboek Verdediging, E. Prakken, T.N.B.M. Spronken (red), 2009, p. 579-580.

11 O.m. HR 27 juni 1978, LJN: AC6315, NJ 1979, 306 m.nt. G.E.M; HR 17 juni 1980, LJN: AC6971, NJ 1980, 575 m.nt. Th.W.v.V; HR 15 april 1986, LJN: AC4110, NJ 1986, 738; HR 14 oktober 1986, LJN: AC3765, NJ 1987, 390; HR 3 december 1991, LJN: ZC8906, NJ 1992, 325; HR 7 mei 1996, LJN: ZD0442, NJ 1996, 557 m.nt. 'tH; HR 21 april 1998, LJN: ZD1029, NJ 1998, 696; HR 25 februari 2003, LJN: AF3097; HR 15 januari 2008, LJN: BC0838; HR 19 februari 2008, LJN: BC2333, NJ 2008,131; HR 31 mei 2011, LJN: BQ2467.

9

LJN: BY9008, Hoge Raad , 12/01244 Datum uitspraak: 29-01-2013 Datum publicatie: 29-01-2013 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Salduz. ‘s Hofs oordeel dat de RC ex art. 99 Sv verdachte heeft uitgenodigd vrijwillig drugs en vuurwapens af te geven voordat tot inbeslagneming zou worden overgegaan en deze uitnodiging niet als een verhoor “als bedoeld in het Salduz-arrest” kan worden aangemerkt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat verdachte voorafgaande aan de uitnodiging door de RC ex art. 29 Sv is medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden, maakt die uitnodiging niet tot een verhoor. Door het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaring die de (aangehouden) verdachte op 20 februari 2010 tegenover de politie heeft afgelegd, omdat hij voorafgaand aan zijn eerste verhoor niet in de gelegenheid is gesteld een raadsman te raadplegen, te verwerpen onder de motivering dat verdachte heeft ingestemd met dat verhoor voorafgaande aan het overleg met zijn raadsman, terwijl hij ook had kunnen weigeren antwoorden te geven op de hem gestelde vragen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zoals volgt uit HR LJN BH3079.

Uitspraak 29 januari 2013 Strafkamer nr. S 12/01244 DAZ/SG Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 23 januari 2012, nummer 21/004360-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof het door de verdediging gevoerde 'Salduz-verweer' heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "feit 1:

10

hij op 19 februari 2010 te Nijmegen opzettelijk aanwezig heeft gehad - zakelijk weergegeven -: - een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 0,42 gram van een materiaal bevattende MDMA, zijnde 3,4-methyleendioxymethamfetamine, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; feit 2: hij in de periode van 1 augustus 2009 tot en met 19 februari 2010 te Nijmegen, ter voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten: - diefstal met geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen als omschreven in artikel 312 Wetboek van Strafrecht, en/of - afpersing als omschreven in artikel 317 Wetboek van Strafrecht, opzettelijk een vuurwapen en munitie en een bivakmuts, bestemd tot het begaan van dat misdrijf, voorhanden heeft gehad en een (gedetailleerd) plan voorhanden gehad over de wijze waarop dat misdrijf zou worden gepleegd; feit 3: hij op 19 februari 2010 te Nijmegen een vuurwapen van categorie III, te weten een pistoolmitrailleur, en munitie van categorie III, meerdere patronen van het kaliber 9 mm, voorhanden heeft gehad."

2.2.2. Deze bewezenverklaringen steunen onder meer op de volgende bewijsmiddelen: "2. Een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van aanhouding - zie bundel met omslag "Proces-verbaal van voorgeleiding" - gesloten op 19 februari 2010, proces-verbaalnummer: 2010017387-2, door [verbalisant 1], inspecteur van politie, houdende - zakelijk weergegeven - het relaas van verbalisant: Op 19 februari 2010, omstreeks 16.20 uur, ben ik samen met de rechter-commissaris en de officier van justitie het perceel [a-straat 1] binnengegaan. Omdat er na aanbellen en kloppen niet gereageerd werd is de deur geopend zonder schade. In de woning werd op de bank een slapende man aangetroffen. Nadat hij wakker gemaakt was en nadat hem naar zijn naam gevraagd werd, gaf hij op te zijn [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.

Vervolgens deelde de rechter-commissaris de reden van onze komst aan [verdachte] mede. Nadat aan [verdachte] de cautie was medegedeeld werd door de rechtercommissaris aan [verdachte] de vraag gesteld of er drugs en vuurwapens in de woning aanwezig waren. Hierop werd door [verdachte] bevestigend geantwoord.

3. Een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal verhoor verdachte - zie bundel met omslag "Origineel proces-verbaal (blz. 253 e.v.) - gesloten op 20 februari 2010, proces-verbaalnummer 2010017387-15, door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van verdachte: Ik woon op de [a-straat 1] te [plaats].

Ik woon daar nu al een jaar of veertien.

Ik woon daar alleen."

2.3. Het Hof heeft in het bestreden arrest omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist: "1.1: Door de raadsman is betoogd, zoals weergegeven in zijn pleitnota (1 tot en met 6), dat verdachte bij de doorzoeking van zijn woning is verhoord door de rechter-commissaris, zonder dat verdachte vooraf in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen. (...) Tevens stelt de raadsman (punt 6 van de pleitnota) dat de sociale verklaring van verdachte, gelet op de "Salduz"-jurisprudentie eveneens uitgesloten dient te worden voor het bewijs.

1.2: Het hof is van oordeel dat met betrekking tot het eerste deel van het verweer er geen sprake was van een verhoorsituatie, als bedoeld in het Salduz-arrest. Na het

11

binnentreden in de woning van verdachte is allereerst naar de naam van verdachte gevraagd. Daarna is door de rechter-commissaris de reden van het binnentreden aan verdachte medegedeeld. Vervolgens is verdachte de cautie gegeven en heeft de rechtercommissaris kennelijk op de voet van artikel 99 van het Wetboek van Strafvordering de uitlevering gevraagd aan verdachte van drugs en vuurwapens. Het verweer wordt verworpen.

1.3: Ten overvloede merkt het hof op dat de Hoge Raad uit de rechtspraak van het EHRM heeft afgeleid dat alleen een verdachte die door de politie is aangehouden en van zijn vrijheid is beroofd, aan artikel 6 van het EVRM aanspraak kan ontlenen om in de gelegenheid te worden gesteld voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Die situatie was hier nog niet aan de orde.

1.4: Het hof verwerpt het verweer dat de sociale verklaring van verdachte (het verhoor van verdachte op 20 februari 2010 te 09.30 uur) niet tot het bewijs mag worden gebezigd, omdat verdachte toen nog geen contact had gehad met zijn raadsman. Verdachte, stemde in met dat verhoor voorafgaand met het overleg met zijn raadsman, terwijl hij ook had kunnen weigeren antwoorden te geven op de aan hem gestelde vragen, zoals hem al door het geven van de cautie was voorgehouden."

2.4. Voor zover het middel klaagt dat het in 2.2.2 onder 2 weergegeven proces-verbaal, inhoudende dat de verdachte de vraag van de Rechter-Commissaris "of er drugs en vuurwapens in de woning aanwezig waren", bevestigend heeft beantwoord, van het bewijs dient te worden uitgesloten aangezien de verdachte daaraan voorafgaand niet de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen, faalt het. In de onder 2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de Rechter-Commissaris op de voet van art. 99 Sv de verdachte heeft uitgenodigd vrijwillig drugs en vuurwapens af te geven voordat tot inbeslagneming zou worden overgegaan en dat deze uitnodiging niet als een verhoor "als bedoeld in het Salduz-arrest" kan worden aangemerkt. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk.

De omstandigheid dat de verdachte voorafgaande aan de uitnodiging door de RechterCommissaris op de voet van art. 29 Sv is meegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden, maakt die uitnodiging niet tot een verhoor.

2.5. Het middel klaagt voorts over de verwerping van het verweer dat het in 2.2.2 onder 3 weergegeven proces-verbaal van het bewijs dient te worden uitgesloten aangezien de verdachte voorafgaand aan het politieverhoor niet de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen.

2.6. Het Hof heeft geoordeeld dat de verklaring die de aangehouden verdachte op 20 februari 2010 tegenover de politie heeft afgelegd bruikbaar is voor het bewijs, ook al is de verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor niet in de gelegenheid gesteld een raadsman te raadplegen. Dat oordeel berust op de overweging dat de verdachte heeft ingestemd met dat verhoor voorafgaand aan het overleg met zijn raadsman, terwijl hij ook had kunnen weigeren antwoorden te geven op de hem gestelde vragen. Door het verweer op deze grond te verwerpen en de bedoelde verklaring tot het bewijs te bezigen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zoals volgt uit HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349, rov.

2.5. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft, en als volgt moet worden beslist.

12

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 29 januari 2013.

Conclusie Nr. 12/01244 Mr. Aben Zitting 27 november 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 23 januari 2012, de verdachte ter zake van 1. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod", 2. "voorbereiding van diefstal met geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen en/of afpersing" en 3. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 17 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar. Daarnaast heeft het hof beslissingen genomen over in beslag genomen voorwerpen.

2. Namens de verdachte heeft mr. S.F.W. 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, cassatie ingesteld en tevens een schriftuur ingediend inhoudende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over een ontoereikend gemotiveerde verwerping van het ("Salduz"-)verweer dat de verklaringen van de verdachte afgelegd op 19 en 20 februari 2010 niet als bewijsmiddel mogen worden gebruikt op de grond dat de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld een raadsman te raadplegen alvorens deze verklaringen af te leggen.

3.2. Als bewijsmiddel 3 heeft het hof gebruikt (een gedeelte van) een verklaring van de verdachte afgelegd op 20 februari 2010 en als bewijsmiddel 2 het proces-verbaal van aanhouding van de verdachte inhoudende voor zover hier van belang als relaas van verbalisant [verbalisant 1] dat - kort gezegd - hij op 19 februari 2010 samen met de rechter-commissaris en de officier van justitie een woning is binnengetreden waar de verdachte op een bank lag te slapen en dat de verdachte, op de vraag van de rechtercommissaris of er drugs en vuurwapens in de woning aanwezig waren, bevestigend heeft geantwoord. Beide bewijsmiddelen zijn ten aanzien van alle bewezenverklaarde feiten gebruikt.

3.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof d.d. 9 januari 2012 heeft de raadsman van de verdachte voor zover relevant, overeenkomstig zijn pleitnotitie en met weglating van de daarin vermelde voetnoten, aangevoerd: "1.

13

Uit het dossier blijkt dat [verdachte] voor het eerst is gehoord op 19 februari 2010.

Dossierpagina 242 houdt onder meer in: "Nadat aan [verdachte] de cautie was medegedeeld werd door de rechter-commissaris aan [verdachte] de vraag gesteld of er drugs en vuurwapens in de woning aanwezig waren".

Deze vraagstelling omvat de vraag aan [verdachte] of hij mogelijk betrokken is bij strafbare feiten. Daarmee is er - in tegenstelling tot het oordeel van de rechtbank - wel degelijk sprake geweest van een verhoorsituatie en werd [verdachte] dan ook terecht de cautie gegund. Ten onrechte is [verdachte] het recht op consultatie van een raadsman voorafgaand aan dat eerste verhoor onthouden. Ik licht dit als volgt toe.

2.

In zijn arrest van 9 november 2010 (LJN: BN7727) overwoog de Hoge Raad onder meer (r.o. 2.4 en r.o. 2.5): "2.4. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art.

359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349). 2.5. Het middel berust op de opvatting dat uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens voortvloeit dat de hiervoor ten aanzien van een aangehouden verdachte geformuleerde regel zonder meer ook geldt als het gaat om een niet aangehouden verdachte. Die opvatting is onjuist."

Met andere woorden: met de woorden 'zonder meer' laat de Hoge Raad ruimte om het rigide ogende karakter van de algemene regel (Salduz alleen bij een aangehouden verdachte) af te zwakken in bijzondere gevallen. Dat het (mede) zou gaan om een verzoek tot uitlevering, zoals betoogd door de OvJ tijdens de terechtzitting in eerste aanleg, blijkt nergens uit. In de conclusie van de advocaat-generaal Knigge bij zojuist geciteerd arrest staat onder meer het volgende te lezen: "6. In mijn conclusie voorafgaande aan het aangehaalde arrest heb ik uiteengezet waarom naar mijn oordeel de arresten van het EHRM in de zaken Salduz(1) en Panovits(2) er niet toe dwingen om aan te nemen dat het recht op consultatie van een raadsman algemeen geldt en dus ook betrekking heeft op de niet van hun vrijheid beroofde verdachten. Ik heb daarbij vooropgesteld dat ik heb gekozen voor een terughoudende, 'statische' interpretatie van de rechtspraak van het EHRM en dus niet voor een 'dynamische', op de toekomstige ontwikkelingen in die rechtspraak inspelende interpretatie van die rechtspraak. Het komt m.i. voor dat aan het aangehaalde arrest van de Hoge Raad eenzelfde terughoudende benadering ten grondslag ligt en dat dus de daarin aangebrachte beperking tot de aangehouden verdachte zo moet worden begrepen dat de Hoge Raad van oordeel is dat uit de op dat moment bekende rechtspraak van het EHRM niet kan worden afgeleid dat ook de niet aangehouden verdachte voorafgaande aan zijn verhoor in de gelegenheid moet worden gesteld een raadsman te consulteren. Ik erken evenwel dat het arrest zich ook anders laat lezen. Bovendien gaat het bij een statische interpretatie per definitie om een momentopname. Niet uitgesloten is dat de latere jurisprudentie van het EHRM tot bijstelling van het ingenomen standpunt noopt.(...)".

Daar waar Knigge in het citaat spreekt over 'mijn conclusie voorafgaand aan het aangehaalde arrest' doelt hij op zijn conclusie voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009 (LJN BH3079). Refererend aan die conclusie neem ik vandaag als kernvraag: moet aan de niet-aangehouden verdachte die geconfronteerd wordt met een

14

politieoptreden waarbij hij als verdachte wordt aangemerkt worden meegedeeld dat hij zich met een advocaat kan verstaan voordat hij wordt verhoord? Knigge gaat er vanuit dat de jurisprudentie van het EHRM ziet op de aangehouden verdachte, maar voegt daar nog een niet onbelangrijke opmerking aan toe. Ik citeer (punt 9.2): "Het gaat dus praktisch gesproken alleen om verdachten die worden verhoord nadat zij zijn aangehouden. Op verdachten die alleen zijn staande gehouden en bereid zijn ook andere vragen dan naar hun personalia te beantwoorden, heeft het gestelde geen betrekking. Ook met op verdachten die, nadat zij daartoe zijn "ontboden", vrijwillig op het politiebureau verschijnen om een verklaring af te leggen. Daarbij zij overigens nog wel opgemerkt dat de bijzonderheden van het geval kunnen maken dat het ontbreken van adequate rechtsbijstand ertoe kan leiden dat het gebruik van de afgelegde verklaring toch een schending van art. 6 EVRM oplevert."

Waarom is die toevoeging zo belangrijk? Niet alleen de aangehouden verdachte kan, uitgedrukt in de woorden van Knigge, voor het eerste politieverhoor met een advocaat zich beraden over zijn procesopstelling, maar onder omstandigheden dus kennelijk ook de niet-aangehouden verdachte. Ik put mij nu niet uit in een poging om in zijn algemeenheid te duiden wat bijzondere gevallen zouden moeten zijn; ik kies voor een meer praktische benadering door te wijzen op de bijzonderheden in deze zaak. De verbalisanten zijn (met RC) de woning van [verdachte] binnengevallen, op het moment dat [verdachte] lag te slapen. De verbalisanten maken hem wakker en geven hem de cautie (merken hem dus uitdrukkelijk aan als verdachte) waarna de RC hem-vervolgens vraagt (ik citeer nogmaals): 'of er drugs en vuurwapens in de woning aanwezig waren'.

Nadat er van alles in de woning was aangetroffen is [verdachte] aangehouden en overgebracht naar het politiebureau alwaar hij vervolgens -wederom zonder voorafgaande mededeling dat hij eerst een advocaat zou kunnen raadplegen - wederom aan een verhoor is onderworpen (zie het verhoor van de verdachte weergegeven op pagina 244), terwijl daarvoor [verdachte] nog had aangegeven gebruik te willen maken van zijn consultatierecht (zie pagina 243).

4.

Nogmaals in wat ik hiervoor kortheidshalve bijzondere gevallen noemde is 'Salduz' wel mogelijk bij niet-aangehouden verdachten2. In casu meen ik dat er redenen te over zijn om hier zo'n bijzonder geval aan te nemen: • de justitiabele in concreto is behept is met serieuze geestelijke problemen; zie de verklaring van cliënt op pagina 254 waaruit volgt dat hij lijdt aan chronische depressiviteit waarbij niet onvermeld mag blijven dat het een feit van algemene bekendheid is dat concentratieproblemen, vertraagd denken en besluiteloosheid, gevolgen van chronische depressie zijn; • tijdsverloop: voor de politie was er alle tijd en gelegenheid om [verdachte] eerst aan te houden en hem erop te attenderen dat hij voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat kon raadplegen; • de nog half slapende justiabele in concreto is compleet overrompeld door de directe confrontatie met de politie en de rechter-commissaris direct voorafgaand aan het eerste verhoor. Feit is immers dat [verdachte] vrijwel direct nadat hij door de politie werd gewekt, werd onderworpen aan een verhoor door de rechter-commissaris; • op het politiebureau heeft [verdachte] - voordat hij de raadsman van zijn keuze had gesproken - consequent aangegeven eerst contact met die raadsman te willen hebben en eenmaal die raadsman gesproken hebbend heeft hij zich consequent op zijn zwijgrecht beroepen zodat het ervoor moet worden gehouden dat indien hem wel het consultatierecht zou zijn gegund hij van de aanvang af een andere proceshouding zou hebben ingenomen door geen verklaring af te leggen.

Van een 'bijzonder geval' als eerder bedoeld is hier dus zeker sprake: geen mededeling van het recht op consultatie van een raadsman, noch vóór noch ná de aanhouding: de door [verdachte] zowel voor als na de aanhouding afgelegde verklaringen (gegeven antwoorden op vragen van de RC en politie) zijn onbruikbaar voor het - bewijs en daarmee dus ook het aantreffen van de goederen in de woning. Immers: het antwoord

15

'ik heb wapens en drugs' en de aanwijzingen waar dat spul lag, moeten als fruit of the poisonous tree worden bestempeld en dus ook het (proces-verbaal van) aantreffen van die goederen en het onderzoek dat op grond daarvan daarna is gehouden. Bij die stand van zaken ontbreekt het wettig (en overtuigend) bewijs voor de bij dagvaarding in eerste aanleg onder 1 en 3 ten laste gelegde feiten. Reden waarom het vonnis d.d. 29 november 2010 van de rechtbank behoort te worden vernietigd en uw Hof wordt verzocht om opnieuw recht te doen, zulks in die zin dat [verdachte] wordt vrijgesproken van de bij dagvaarding in eerste aanleg onder 1 en 3 ten laste gelegde feiten.

5.

Toch nog een kort woord over wat de consequentie zou zijn van een meer rigide opstelling (zoals de rechtbank die voor ogen heeft gehad, zie pagina 4 van het vonnis van de rechtbank d.d. 29 november 2010, laatste alinea) in de zin van: 'nog niet aangehouden, nog geen recht op consultatie'. Het belang voor de opsporingsambtenaren om het moment van de aanhouding nog even uit te stellen en hem dus buiten de hiervoor bedoelde bescherming om eerst toch maar even wat vragen te stellen lijkt invoelbaar, maar daarmee nog niet minder onjuist. In het onderhavige geval: het gaat hier niet om iemand met een min of meer serieuze criminele staat van dienst; het gaat hier om iemand die met de slaap nog in de ogen compleet overvallen wordt door de plotselinge confrontatie met de binnentredende opsporingsambtenaren + RC. Het gaat dus niet om iemand die een oproep krijgt om zich over vier weken een keer op het bureau te melden om aldaar een verklaring als verdachte af te leggen. Dat in de rechtspraktijk wordt gemeend dat in dat laatstbedoelde geval de betreffende meneer/mevrouw maar zo clever moet zijn om dan eerst een ommetje langs een advocaat te maken, kan ik mij voorstellen. In het onderhavige geval ligt het beduidend anders. Er is bepaald reden om gebruik te maken van de ruimte waarop AG Knigge heeft gewezen waarbij ik aanteken dat uit niets blijkt dat de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde arrest van 30 juni 2009 heeft bedoeld een regeling te geven met een zodanig rigide karakter dat voor een beperkte souplesse als door Knigge bedoeld geen enkele ruimte zou zijn.

6.

De bewezenverklaring van alle feiten is door de rechtbank ten onrechte (mede) gebaseerd op de (sociale) verklaring d.d. 20 februari 2010 van de verdachte (dossierpagina 253). Die verklaring kan en mag op basis van de eerder aangehaalde 'Salduz-jurisprudentie' niet worden gebruikt voor het bewijs en behoort daarvan te worden uitgesloten. Immers, die verklaring is verkregen in strijd met het bepaalde in artikel 6 van het EVRM. Boven iedere twijfel is verheven dat die verklaring is afgelegd na de aanhouding van [verdachte], doch voor het moment dat [verdachte] de raadsman van zijn keuze heeft kunnen consulteren. Weliswaar staat in de verklaring te lezen dat [verdachte] het goed zou vinden dat de politie eerst een sociale verklaring van hem zou willen opnemen. Echter, in het geval dat een verdachte geen afstand doet van het consultatierecht, behoort de politie zich te onthouden van het stellen van vragen aan die verdachte. Het verhoor had dus nooit mogen aanvangen. Tot zover 'Salduz'."

3.4. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen: "1.1: Door de raadsman is betoogd, zoals weergegeven in zijn pleitnota (1 tot en met 6), dat verdachte bij de doorzoeking van zijn woning is verhoord door de rechter-commissaris, zonder dat verdachte vooraf in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen. De verklaring die is verkregen ten overstaan van de rechter-commissaris dient, volgens de raadsman, te worden uitgesloten van het bewijs en dat aldus vrijspraak dient te volgen van de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten. Tevens stelt de raadsman (punt 6 van de pleitnota) dat de sociale verklaring van verdachte, gelet op de "Salduz"-jurisprudentie eveneens uitgesloten dient te worden voor het bewijs.

1.2:

16

Het hof is van oordeel dat met betrekking tot het eerste deel van het verweer er geen sprake was van een verhoorsituatie, als bedoeld in het Salduz-arrest. Na het binnentreden in de woning van verdachte is allereerst naar de naam van verdachte gevraagd. Daarna is door de rechter-commissaris de reden van het binnentreden aan verdachte medegedeeld. Vervolgens is verdachte de cautie gegeven en heeft de rechtercommissaris kennelijk op de voet van artikel 99 van het Wetboek van Strafvordering de uitlevering gevraagd aan verdachte van drugs en vuurwapens. Het verweer wordt verworpen.

1.3: Ten overvloede merkt het hof op dat de Hoge Raad uit de rechtspraak van het EHRM heeft afgeleid dat alleen een verdachte die door de politie is aangehouden en van zijn vrijheid is beroofd, aan artikel 6 van het EVRM aanspraak kan ontlenen om in de gelegenheid te worden gesteld voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Die situatie was hier nog niet aan de orde.

1.4: Het hof verwerpt het verweer dat de sociale verklaring van verdachte (het verhoor van verdachte op 20 februari 2010 te 09.30 uur) niet tot het bewijs mag worden gebezigd, omdat verdachte toen nog geen contact had gehad met zijn raadsman. Verdachte, instemde in met dat verhoor voorafgaand met het overleg met zijn raadsman, terwijl hij ook had kunnen weigeren antwoorden te geven op de aan hem gestelde vragen, zoals hem al door het geven van de cautie was voorgehouden."

3.5. Eerst de verklaring van de verdachte d.d. 19 februari 2010 over de aanwezigheid van drugs en vuurwapens in de woning (zie bewijsmiddel 2). Het hof heeft vastgesteld dat geen sprake was van een verhoorsituatie, maar dat de door de rechter-commissaris aan de verdachte gestelde vraag of er drugs en vuurwapens in de woning aanwezig waren, verband hield met de toepassing van art. 99, eerste lid, Sv, te weten: een uitnodiging aan de bewoner of een huisgenoot om de gezochte voorwerpen vrijwillig af te geven ter inbeslagneming. Dit voorschrift strekt ertoe de ingrijpendheid van het dwangmiddel van doorzoeking te mitigeren. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden die aan dit handelen van de rechter-commissaris vooraf zijn gegaan (zie in het bijzonder de bewijsmiddelen 1 en 2) niet volgt dat de verdachte op dat moment reeds als verdachte was aangemerkt. Waarom - zoals het middel nu stelt - de enkele omstandigheid dat voorafgaand aan die vraag de cautie was verleend meebrengt dat wel sprake was van verhoor van een verdachte, is mij niet duidelijk. De klacht is in zoverre ongegrond.

Wat betreft verdachtes verklaring bij gelegenheid van de doorzoeking kan de klacht trouwens 眉berhaupt niet tot cassatie leiden, aangezien de verdachte (naar 's hofs vaststelling) op dat moment nog niet zijn vrijheid was benomen, hetgeen toch een voorwaarde is voor de toepasselijkheid van de 'Salduz-regel'. Ook in zoverre faalt het middel.

3.6. Nu komt ter sprake de verklaring van de verdachte, afgelegd na zijn aanhouding tijdens het verhoor op 20 februari 2010 te 09.30 uur (bewijsmiddel 3). De Salduz-regel houdt in dat aan een verdachte die door de politie is aangehouden, de gelegenheid wordt geboden om een advocaat te raadplegen voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit. Dit brengt mee dat de aangehouden verdachte v贸贸r de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349). Het hof heeft het verweer dat de bovengenoemde verklaring van de verdachte niet tot het bewijs mag worden gebezigd, omdat de verdachte voorafgaand aan dit verhoor niet zijn raadsman

17

heeft kunnen raadplegen, op ontoereikende gronden verworpen. Immers, uit de door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de verdachte instemde met dat verhoor terwijl hij ook had kunnen weigeren antwoorden te geven op de aan hem gestelde vragen, volgt niet zonder meer dat hij voorafgaand aan dit eerste verhoor is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat, c.q. dat hij ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht. Het middel is terecht voorgesteld.

4.1. Het tweede middel klaagt in het bijzonder dat het hof een aangevoerd verweer onjuist heeft opgevat en daardoor op ontoereikende gronden heeft verworpen.

4.2. Het gaat om het verweer dat volgens het hof inhoudt dat het vuurwapen, de munitie en de bivakmuts die in de woning van de verdachte zijn aangetroffen, op zichzelf geen voorwerpen zijn die zonder meer bestemd zijn tot het begaan van enig misdrijf. Volgens de steller van het middel is deze lezing van het hof van het aangevoerde verweer onjuist, nu de raadsman niet heeft aangevoerd dat de bovengenoemde voorwerpen niet zonder meer bestemd zijn tot het begaan enig misdrijf, maar dat zij niet zonder meer bestemd zijn tot het begaan van de in de tenlastelegging omschreven misdrijven.

4.3. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, in: "3.1: Onder 9 en 10 van de pleitnota stelt de raadsman dat het aangetroffen vuurwapen, de munitie en bivakmuts op zichzelf geen voorwerpen zijn die zonder meer bestemd zijn tot het begaan van enig misdrijf. Daarnaast zet de raadsman vraagtekens bij de relevantie van de aangetroffen aantekeningen, tekeningen en info en hun betekenis voor de mogelijke overval op het Albert Heijn filiaal. De raadsman stelt voorts dat verdachte het plan voor een overval op een Albert Heijn vestiging niet heeft opgesteld.

3.2: Uit de stukken van het onderzoek is het hof gebleken dat naast de onder 2 genoemde goederen er tevens een zeer gedetailleerd plan, waaronder tekeningen/plattegronden, is aangetroffen in de woning van verdachte. In dit plan wordt een (gewapende) overval beschreven op een Albert Heijn supermarkt, waarbij gedetailleerd aandacht is besteed aan de positie van bewakingscamera's, vluchtroutes, te dragen kleding, het openen van kluizen en het hanteren van het alarm.

3.3: Naar aanleiding van het aantreffen van deze tekeningen/plattegronden is door de politie nader onderzoek gedaan bij Albert Heijn vestigingen in de omgeving van Nijmegen. De tekeningen/plattegronden bleken zo goed als zeker betrekking te hebben op de Albert Heijn vestiging aan de Daalseweg 200 te Nijmegen. Uit het proces-verbaal van bevindingen (blz. 107 e.v.) bleek dat de winkelindeling van dit filiaal "heel goed" overeenkwam met de plattegrond die bij verdachte was aangetroffen en dat de plattegrond de situatie weergaf van na de verbouwing van het filiaal in augustus 2009.

3.4: Bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting heeft verdachte zich beroepen op zijn zwijgrecht.

3.5: Mede gelet op de omstandigheid dat verdachte in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen geen redelijke, de gerezen verdenking ontzenuwende verklaring heeft gegeven voor het aangetroffen gedetailleerde plan is het hof van oordeel dat verdachte, het plan had een overval te plegen. Volgens algemene ervaringsregel wijst de aanwezigheid van de combinatie van een gedetailleerde plattegrond met aantekeningen over getroffen veiligheidsvoorzieningen, met een vuurwapen, munitie en bivakmutsen, ĂŠĂŠn en ander zoals aangetroffen in de woning van verdachte, op het beramen en voorbereiden van een gewapende overval. (...).

4.4. Het hof heeft geoordeeld dat "de aanwezigheid van de combinatie van een

18

gedetailleerde plattegrond met aantekeningen over getroffen veiligheidsvoorzieningen, met een vuurwapen, munitie en bivakmutsen, ĂŠĂŠn en ander zoals aangetroffen in de woning van verdachte, [volgens algemene ervaringsregel wijst] op het beramen en voorbereiden van een gewapende overval." Derhalve is het hof niet voorbijgegaan aan de kern van het aangevoerde verweer, te weten dat niet zonder meer kan worden gezegd dat de in de woning van de verdachte aangetroffen voorwerpen bestemd zijn tot het begaan van de in de tenlastelegging omschreven misdrijven diefstal met geweld en/of afpersing. Het middel klaagt in zoverre tevergeefs.

Indien het middel verder klaagt dat voornoemd oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat - anders dan het hof heeft geoordeeld - het geen feit van algemene bekendheid is dat een combinatie van de in de woning van de verdachte aangetroffen voorwerpen wijst op het beramen en het voorbereiden van een gewapende overval, faalt het reeds omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van 's hofs overweging. Immers bedoelt het hof met de overweging dat de aanwezigheid van de combinatie van de in de woning van de verdachte aangetroffen voorwerpen (vuurwapen, munitie, bivakmutsen en gedetailleerde plattegrond met aantekeningen over getroffen veiligheidsvoorzieningen), "volgens algemene ervaringsregel wijst" op het beramen en voorbereiden van een gewapende overval, tot uitdrukking te brengen dat deze voorwerpen gezamenlijk naar hun uiterlijke verschijningsvorm kennelijk bestemd zijn tot het begaan van een gewapende overval (DA: ik begrijp - zoals ten laste is gelegd - diefstal met geweld en daarmee samenhangende afpersing). Nu dit oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van strafbare voorbereidingshandelingen in de zin van art.

46, eerste lid Sr en overigens niet onbegrijpelijk is, behoeft het middel verder geen bespreking.

5. Het tweede middel faalt en kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het eerste middel is deels terecht voorgesteld en leidt tot cassatie.

6. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

19

NJ 2013/1: Rogatoir verzoek om een verdachte te horen. Doorwerking Salduz.

Verzoekende staat dient te zorgen voor rechtsbijstand voorafgaand aan ve...

Europees Hof voor de Rechten van de Mens (Vijfde kamer)

Datum:

27 oktober 2011

D. Spielmann, E. Fura, J.-P. Costa, F. Magistraten: Tulkens, B.M. Zupančič, G. Yudkivska, A. Nußberger

Zaaknr:

25303/08

Instantie:

Conclusie:

-

Noot:

J.M. Reijntjes

LJN: Roepnaam:

BV3340 Stojkovic/Frankrijk en België

Wetingang: EVRM art. 6 lid 1art. 6 lid 1 en 33 Essentie Rogatoir verzoek om een verdachte te horen. Doorwerking Salduz. Verzoekende staat dient te zorgen voor rechtsbijstand voorafgaand aan verhoor.

Samenvatting Een Franse onderzoeksrechter verzoekt om verzoeker door de Belgische politie te doen horen als een “getuige, voorzien van rechtsbijstand” (témoin assisté). Verzoeker vraagt om bijstand van een Franse advocaat, maar wordt — in bijzijn van de Franse onderzoeksrechter — gehoord zonder advocaat, en bekent betrokken te zijn geweest bij een drietal overvallen. Hij wordt aan de Franse autoriteiten overgedragen. In Frankrijk wordt verzoekers verzoek om nietigverklaring van onder andere het verhoor in België afgewezen. Hij wordt veroordeeld voor de drie overvallen, en in de uitspraak wordt verwezen naar zijn bij de Belgische politie afgelegde “nauwkeurige en gedetailleerde” verklaringen.

EHRM: Het verhoor in België is afgenomen ter uitvoering van een Frans rogatoir verzoek inhoudend dat verzoeker moest worden gehoord als een “getuige, voorzien van rechtsbijstand” en waaruit bleek dat reeds sprake was van een sterke verdenking jegens verzoeker. Nu verzoekers situatie aanzienlijk werd beïnvloed door het verhoor, was al sprake van een “criminal charge”. Verzoeker was gedetineerd (voor een andere zaak) toen hij werd gehoord, en was in dat verband geïnformeerd over de Belgische wettelijke regels waarin niet is voorzien in rechtsbijstand en over zijn Franse status als “getuige, voorzien van rechtsbijstand” op grond waarvan hij wel recht had op bijstand van een advocaat, terwijl de rechter die hem die status had verleend bij het verhoor aanwezig was. Aangenomen moet worden dat dit verzoeker in verwarring heeft gebracht, zodat zijn keuze om (enige) openheid van zaken te geven en zichzelf te belasten niet beschouwd kan worden als een volledig geïnformeerde keuze. Aan verzoeker is niet uitdrukkelijk de cautie gegeven. Alhoewel de wettelijke voorwaarden waaronder het verhoor plaatsvond niet toe te rekenen zijn aan de Franse autoriteiten en zij zich daarbij ingevolge internationale verplichtingen moesten neerleggen, ligt niettemin de primaire verantwoordelijkheid voor het implementeren en handhaven van de rechten en vrijheden van het EVRM bij de nationale autoriteiten. Het was daarom aan de Franse strafrechtelijke autoriteiten om ervoor te zorgen dat de handelingen in België niet in strijd waren met de rechten van de verdediging en aldus om de eerlijkheid te controleren van de onder Franse supervisie staande procedure. Daaraan is niet voldaan.

Partij(en) Stojkovic tegen Frankrijk en België Uitspraak EHRM: En droit

20

I. Sur la violation alléguée de l'article 6 § 3 c) de la convention Le requérant se plaint d'une violation des droits de la défense, résultant de ce qu'il a été entendu par la police belge, sur commission rogatoire d'un juge français qui avait prescrit son audition comme témoin assisté, sans bénéficier de l'assistance d'un conseil. Il invoque l'article 6 § 3 c) de la Convention, aux termes duquel : Tout accusé a droit notamment à : 28. (…)

“3.

se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être c) assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent.”

A. Sur la recevabilité 1. Thèses des parties 29.

Les gouvernements défendeurs contestent la compatibilité ratione personae de la requête à l'encontre de leurs Etats respectifs.

a) Le gouvernement français Le gouvernement français fait valoir qu'en vertu de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale, l'exécution de la commission rogatoire internationale litigieuse relevait de la compétence des autorités de l'Etat requis, à savoir la Belgique, sur le 30. territoire de laquelle le requérant était en outre détenu. Il ajoute que cette même Convention impliquait que la commission rogatoire soit exécutée dans le respect des formes prévues par le droit interne belge. Il en déduit que la requête est incompatible ratione personae à l'égard de la France Néanmoins, le gouvernement français demande à la Cour à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la requête serait déclarée compatible 31. à l'égard des deux Etats, de préciser la période durant laquelle le requérant relevait de la juridiction de la France et celle durant laquelle il relevait de la juridiction de la Belgique. b) Le gouvernement belge Pour le gouvernement belge, la requête est incompatible ratione personae à l'égard de la Belgique. A la différence du gouvernement français, il estime que l'audition litigieuse a été conduite par les 32. autorités françaises. Il expose qu'en effet, l'audition du requérant est intervenue uniquement en exécution d'une commission rogatoire internationale française, en présence du juge d'instruction français et d'un magistrat du parquet, français également.

Le gouvernement belge affirme, par ailleurs, que l'indication donnée au requérant, lors de l'audition litigieuse, selon laquelle il bénéficiait du statut de témoin assisté, lequel n'existe pas en Belgique, n'avait 33. vocation à produire effet que dans le cadre de la procédure ultérieure suivie à son encontre en France. Il observe enfin que, dans le pouvoir donné par le requérant à son conseil devant la Cour, la Belgique n'est pas mentionnée. c) Le requérant 34.

Le requérant estime que sa requête est compatible ratione personae tant vis-à-vis de la France que de la Belgique.

21

Il considère qu'il relevait de la juridiction de la France, dès lors que la procédure en cause avait été diligentée dans ce pays et concernait des faits qui y avaient été commis. Il fait également valoir que l'acte de poursuite exécuté à son encontre émanait d'un magistrat instructeur 35. français, par ailleurs présent lors de son audition, accompagné d'un représentant du ministère public français. Il précise enfin que la commission rogatoire indiquait qu'il devait être entendu avec le statut de témoin assisté, régi par le droit français.

S'agissant de la Belgique, le requérant fait valoir qu'il a été interrogé alors qu'il était détenu en Belgique, sous le contrôle d'officiers de la 36. police judiciaire belge, dans le cadre de l'exécution d'une commission rogatoire par les autorités belges et selon les règles de la procédure pénale belge.

2. Appréciation de la Cour La Cour rappelle que si, en application de l'article 1 de la Convention, il appartient aux Hautes Parties contractantes d'assurer le respect des droits garantis par la Convention et ses Protocoles au profit des personnes relevant de leur juridiction, cette responsabilité peut entrer en 37. jeu à l'occasion d'actes émanant de leurs organes mais déployant leurs effets en dehors de leur territoire (voir, entre autres, Drozd et Janousek c. France et Espagne, 26 juin 1992, § 91, série A no 240, et Ilascu c.

Moldavie et Russie [GC] (déc.), 4 juillet 2001, no 48787/99). a) Sur la recevabilité de la requête à l'égard de la Belgique La Cour estime pour commencer que le requérant relevait bien de la juridiction de la Belgique au sens de l'article 1 de la Convention. En effet, en vertu de l'article 3 de la Convention européenne d'entraide judiciaire alors en vigueur, la Belgique, Etat requis, était tenue, comme elle l'a fait, de faire exécuter la commission rogatoire 38. internationale dont le requérant était l'objet, dans les formes prévues par sa législation, laquelle ne prévoyait pas au cours de son audition, qui eut lieu pour l'exécution de cette commission rogatoire, l'assistance d'un avocat. Dans ces conditions, le grief tiré de la violation de l'article 6 § 3 de la Convention avait sa source dans la législation belge.

Par contre, en l'absence de toute procédure pénale ultérieure en Belgique contre le requérant, et même de toute action intentée par celui-ci contre les autorités belges pour contester son audition et l'absence d'avocat au cours de celle-ci, la violation alléguée doit être 39. regardée comme résultant non d'une situation continue, mais d'un événement instantané, qui s'est produit les 11 et 12 mars 2004. Ces dates étant antérieures de plus de six mois à l'enregistrement de la requête devant la Cour, celle-ci, en tant qu'elle est dirigée contre la Belgique, doit en tout état de cause être rejetée comme tardive.

Dans ces conditions, à supposer même que le requérant ait donné pouvoir à son conseil pour introduire sa requête à l'encontre de la 40. Belgique, il y a lieu de la déclarer irrecevable en ce qu'elle est dirigée contre cet Etat, en application de l'article 35 §§ 1 et 4 de la Convention. b) Sur la recevabilité de la requête à l'égard de la France 41.

Dans les circonstances de l'espèce, la Cour note que c'est à la requête des autorités judiciaires françaises, dans le cadre d'une procédure

22

pénale ouverte devant elles, que le requérant a été entendu. A ce titre, les autorités belges étaient souveraines pour accepter ou non d'exécuter la commission rogatoire délivrée par le juge d'instruction français. Pour autant, et même si elles étaient alors astreintes au respect de leurs propres règles de procédures internes, c'est par délégation de l'autorité requérante qu'elles ont entendu le requérant.

La présence, lors de cette audition par des policiers belges, du juge français saisi, ainsi que d'un magistrat du parquet français de la même juridiction, bien qu'ils n'aient pas eu de rôle actif dans la conduite de l'interrogatoire, est à cet égard significative. La Cour observe surtout que les déclarations du requérant ont donné lieu à des suites pénales devant les juridictions françaises, que ce soit dans le cadre de la procédure initiale ou d'autres investigations qui lui ont ensuite été jointes. Dans ces conditions, s'il n'appartenait pas au juge d'instruction français de contrôler stricto sensu le déroulement de l'audition effectuée dans la cadre de la commission rogatoire délivrée par lui, il lui incombait de rappeler aux autorités belges responsables de cette audition qu'il avait prescrit la présence d'un avocat du requérant, ce d'autant plus que celui-ci avait demandé dès le début de l'audition l'assistance d'un avocat “de la justice française”, demande dont il ne fut tenu nul compte. Il revenait également aux autorités françaises d'apprécier a posteriori la portée du déroulement de la commission rogatoire sur la validité de la procédure en cours devant elles. La Cour observe en outre que le juge d'instruction avait demandé l'audition du requérant en qualité de témoin assisté, ce qui lui donnait, conformément à l'article 113-3 du code de procédure pénale, le bénéfice d'être assisté par un avocat ; or ce n'est que le 29 octobre 2004, plus de sept mois après l'audition, que ce juge demanda au bâtonnier de désigner un avocat d'office pour assister le requérant.

42.

Dès lors, la Cour estime que la requête est compatible ratione personae avec les dispositions de la Convention à l'égard de la France.

La Cour constate par ailleurs que cette partie de la requête n'est pas manifestement mal fondée au sens de l'article 35 §§ 3 a) et 4 de la 43.

Convention. Elle relève qu'elle ne se heurte à aucun autre motif d'irrecevabilité. Il convient donc de la déclarer recevable.

B. Sur le fond 1. Thèses des parties a) Le requérant Le requérant estime que son audition ne relevait pas de simples vérifications urgentes concernant la découverte de faits nouveaux, mais d'une véritable audition comme témoin assisté. A ce titre, sa demande d'être assisté par un avocat français, ainsi qu'il l'avait explicitement formulé, et le cas échéant par un avocat belge, dans la 44. mesure où il n'avait pas expressément renoncé à ce droit, était, selon lui, légitime. Il considère en effet que le juge instruisant la procédure à son encontre lui avait conféré un statut, celui de témoin assisté, supposant l'existence d'indices rendant vraisemblable sa participation à une infraction.

Or, il fait valoir qu'il n'a pas bénéficié d'un accès immédiat à un 45. avocat, lequel n'a été commis d'office par la justice française que le 29 octobre 2004, soit plusieurs mois après son audition en Belgique. Il

23

précise avoir donc été conduit à faire seul et sans l'assistance d'un conseil des déclarations, qu'il n'a pas réitérées devant le juge d'instruction, et qui ont constitué le fondement exclusif de son renvoi devant la cour d'assises, puis de sa condamnation. Il en déduit que l'intérêt de la justice, laquelle ne peut fonder une accusation sur des preuves obtenues par la contrainte ou la pression au mépris de la volonté de l'accusé, commandait en l'espèce qu'il puisse bénéficier de l'assistance d'un avocat, conformément à l'article 6 § 3 c) de la Convention. b) Le gouvernement français Pour le gouvernement français, l'audition du requérant dans les circonstances de l'espèce n'a pas enfreint l'article 6 § 3 c) de la Convention. Selon lui, les actes sollicités par le magistrat instructeur français entraient dans le cadre de vérifications urgentes opérées pour 46. permettre au ministère public d'apprécier la suite à donner à des faits nouveaux, dont le juge n'était pas saisi. D'ailleurs, le gouvernement français estime que les déclarations spontanées du requérant justifiaient également ces vérifications.

Le gouvernement français fait valoir qu'en tout état de cause, l'exécution de la commission rogatoire internationale et le contrôle de cette exécution étaient assurés par les autorités belges et relevaient 47. du droit interne belge. Dès lors, la demande du requérant de bénéficier de l'assistance d'un avocat français devait se comprendre comme concernant uniquement la suite de la procédure en France.

Enfin, le gouvernement français estime que le requérant ne peut présenter ses déclarations comme déterminantes pour l'issue du litige, 48. alors même qu'il a reconnu devant la cour d'assises de Savoie sa participation aux faits litigieux.

2. Appréciation de la Cour La Cour rappelle que les exigences du paragraphe 3 de l'article 6 s'analysent en aspects particuliers du droit à un procès équitable garanti par le paragraphe 1. Le droit de tout accusé à être effectivement défendu par un avocat, au besoin commis d'office, figure ainsi parmi les éléments fondamentaux du procès équitable (voir, notamment, Salduz c. Turquie [GC], no 36391/02, § 51 (NJ 2009/214NJ 2009/214; red.), 27 novembre 2008, et Poitrimol c.

France, 23 novembre 1993, § 34, série A no 277-A). Cela étant, l'article 6 § 3 c) ne précise pas les conditions d'exercice du droit qu'il consacre. Il laisse ainsi aux Etats contractants le choix des moyens 49. propres à permettre à leur système judiciaire de le garantir, la tâche de la Cour consistant à rechercher si la voie qu'ils ont empruntée cadre avec les exigences d'un procès équitable. La Cour examinera donc le grief sous l'angle de ces deux dispositions combinées (voir, entre autres, Krombach c. France, no 29731/96, § 82, CEDH 2001-II).

A cet égard, il ne faut pas oublier que la Convention a pour but de “protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs” et que la nomination d'un conseil n'assure pas à elle seule l'effectivité de l'assistance qu'il peut procurer à l'accusé (Salduz, précité, § 51, et Imbrioscia c. Suisse, 24 novembre 1993, § 38, série A no 275).

50.

La Cour rappelle que pour que le droit à un procès équitable consacré par l'article 6 § 1 demeure suffisamment ”“concret et effectif”, il faut,

24

en règle générale, que l'accès à un avocat soit consenti dès le premier interrogatoire d'un suspect par la police, sauf à démontrer, à la lumière des circonstances particulières de l'espèce, qu'il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit. Même lorsque des raisons impérieuses peuvent exceptionnellement justifier le refus de l'accès à un avocat, pareille restriction — quelle que soit sa justification — ne doit pas indûment préjudicier aux droits découlant pour l'accusé de l'article 6. Il est en principe porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense lorsque des déclarations incriminantes faites lors d'un interrogatoire de police subi sans assistance préalable d'un avocat sont utilisées pour fonder une condamnation (Salduz, précité, § 55).

Cela découle notamment de la nécessité de protéger l'accusé contre toute coercition abusive de la part des autorités, ce qui présuppose que, dans une affaire pénale, l'accusation cherche à fonder son argumentation sans recourir à des éléments de preuve obtenus par la contrainte ou les pressions au mépris de la volonté de l'accusé (voir, parmi d'autres, Jalloh c. Allemagne [GC], no 54810/00, § 100, CEDH 2006-IX, (NJ 2007/226NJ 2007/226; red.)). L'existence de garanties appropriées dans la procédure est ainsi l'un des éléments permettant d'assurer le droit de l'accusé de ne pas contribuer à sa propre incrimination (Jalloh, précité, § 101).

En l'espèce, la Cour relève que l'audition du requérant a été conduite selon le régime procédural applicable en Belgique, lequel n'opérait aucune distinction fondée sur la qualité de la personne entendue, notamment quant à l'existence ou non de soupçons à son encontre. Il reste que cette audition procédait exclusivement de l'exécution d'une commission rogatoire internationale, dans le cadre d'une information judiciaire ouverte en France. Or, dans cette commission rogatoire, le juge d'instruction mandant prescrivait expressément que le requérant soit entendu en qualité de témoin assisté. Même si ce statut ne pouvait pas en réalité, au regard de l'état du droit international alors 51. en vigueur (voir paragraphe 26 ci-dessus), s'appliquer à l'audition en cause, cette demande démontrait qu'il existait à l'encontre du requérant, ainsi que l'exige le droit français, des indices rendant vraisemblable sa participation aux faits poursuivis. De surcroît, ces indices ont été portés à la connaissance du requérant préalablement à son audition. Quant aux autres déclarations faites par le requérant, si elles ne s'inscrivaient pas dans le cadre de la saisine initiale du juge d'instruction, il apparaît qu'elles ont donné lieu à l'ouverture d'autres informations judiciaires, jointes ensuite à la première, puis au renvoi du requérant devant la cour d'assises.

Dans ces conditions, la Cour estime que l'audition du requérant a eu des répercussions importantes sur sa situation, de sorte qu'il faisait l'objet d'une “accusation en matière pénale”, impliquant qu'il doive bénéficier des garanties prévues par l'article 6 §§ 1 et 3 de la 52.

Convention (voir, parmi d'autres, Janosevic c. Suède, no 34619/97, § 91, 23 juillet 2002, CEDH 2002-VII, Eckle c. Allemagne, 15 juillet 1982, § 73, série A no 51, et Deweer c. Belgique, 27 février 1980, § 42, série A no 35).

La Cour estime également devoir prendre en considération la situation du requérant lors de son audition. Ainsi qu'elle l'a déjà souligné, un 53. accusé se trouve souvent dans une situation particulièrement vulnérable au stade de l'enquête, effet qui se trouve amplifié par le fait que la législation en matière de procédure pénale tend à devenir

25

de plus en plus complexe, notamment en ce qui concerne les règles régissant la collecte et l'utilisation des preuves (Salduz, précité, § 54).

En l'espèce, le requérant, même s'il ne faisait l'objet d'aucune mesure restrictive ou privative de liberté au titre de la procédure en cause, a été entendu alors qu'il avait été extrait de détention. La Cour prend également en compte le fait qu'il a été informé à la fois des dispositions internes belges, lesquelles ne prévoyaient pas l'assistance d'un avocat, et de son statut français de témoin assisté ainsi que des droits en résultant, à savoir celui d'être, dès son premier interrogatoire, assisté par un avocat choisi ou commis d'office, préalablement avisé de l'audition et bénéficiant d'un accès au dossier de la procédure dans les délais prévus par la loi. En outre, l'audition s'est déroulée en présence du magistrat lui ayant conféré ce statut.

Pour la Cour, une telle situation était de nature à semer une certaine confusion dans l'esprit du requérant.

Dès lors, s'il apparaît que le requérant a délibérément consenti à faire des révélations aux services d'enquête, ce choix, alors même que ses déclarations ont contribué à sa propre incrimination, ne peut être considéré, aux yeux de la Cour, comme totalement éclairé. Certes, le requérant a été informé des dispositions légales prévoyant que ses propos pourraient servir de preuve en justice. Pour autant, outre qu'aucun droit à garder le silence ne lui a été expressément notifié, il a pris sa décision sans être assisté d'un conseil (Brusco c. France, no 1466/07, § 54, 14 octobre 2010, (NJ 2011/386NJ 2011/386; red.)).

54.

Or, la Cour constate qu'il n'avait renoncé de manière non équivoque ni à son droit au silence, ni à l'assistance d'un avocat (Salduz, précité, § 59, Sejdovic c. Italie [GC], no 56581/00, § 86, CEDH 2006-II (NJ 2006/661NJ 2006/661; red.), et Poitrimol, précité, § 31). A ce titre, sa demande de bénéficier de l'assistance d'un avocat français, bien qu'interprétée par le gouvernement français comme concernant uniquement la suite de la procédure, ne peut, en toute hypothèse, être assimilée à une renonciation non équivoque dans le contexte de l'audition litigieuse.

La Cour considère que si la restriction du droit en cause n'était pas, à l'origine, le fait des autorités françaises, il appartenait à celles-ci, à défaut de motif impérieux la justifiant, de veiller à ce qu'elle ne compromette pas l'équité de la procédure suivie devant elles. A cet égard, l'argument selon lequel cette restriction résulte de l'application systématique des dispositions légales pertinentes est inopérant et suffit à conclure à un manquement aux exigences de l'article 6 de la Convention (voir, entre autres, Salduz, précité, § 56, et, mutatis mutandis, Boz c. Turquie, no 2039/04, § 35, 9 février 2010). La Cour note au demeurant que les règles de droit international applicables, en 55. vertu desquelles la partie requise fera exécuter les commissions rogatoires dans les formes prévues par sa législation (voir paragraphe 26 ci-dessus), ont été modifiées peu après (voir paragraphe 27 cidessus). En tout état de cause, le régime juridique de l'audition litigieuse ne dispensait pas les autorités françaises de vérifier ensuite si elle avait été accomplie en conformité avec les principes fondamentaux tirés de l'équité du procès et d'y apporter, le cas échéant, remède. Certes, les conditions légales dans lesquelles l'audition litigieuse a été réalisée ne sont pas imputables aux autorités françaises, lesquelles étaient soumises, en vertu de leurs engagements internationaux, à l'application des dispositions internes

26

belges. Pour autant, en vertu de l'article 1 de la Convention, aux termes duquel “[l]es Hautes Parties contractantes reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés définis au titre I de la présente Convention”, la mise en œuvre et la sanction des droits et libertés garantis par la Convention revient au premier chef aux autorités nationales (Scordino c. Italie (no 1) [GC], no 36813/97, § 140, CEDH 2006-V). Il incombait donc aux juridictions pénales françaises de s'assurer que les actes réalisés en Belgique n'avaient pas été accomplis en violation des droits de la défense et de veiller ainsi à l'équité de la procédure dont elles avaient la charge, l'équité s'appréciant en principe au regard de l'ensemble de la procédure (voir, notamment, Pélissier et Sassi c. France [GC], no 25444/94, § 46, CEDH 1999-II, Miailhe c. France (no 2), 26 septembre 1996, § 43, Recueil 1996-IV, et Imbrioscia, précité, § 38).

Or la Cour estime que tel n'a pas été le cas en l'espèce, les autorités judiciaires françaises n'ayant pas remédié à l'atteinte causée aux droits de la défense, et ce alors même que la commission rogatoire internationale avait prescrit que le requérant soit interrogé en présence de son avocat et que celui-ci avait demandé à être assisté d'un avocat (voir le paragraphe 41 ci-dessus). Ainsi, malgré le silence observé ensuite par le requérant devant le juge d'instruction français, après qu'il eût bénéficié de l'assistance d'un conseil, ses propos 56. initiaux, tenus à la suite d'une demande de ce juge, en présence de celui-ci et d'un magistrat du parquet français, ont fondé sa mise en examen puis son renvoi devant la cour d'assises. Or, ces étapes de la procédure étaient des préalables indispensables à sa comparution, et donc à sa condamnation. Le fait qu'il ait par la suite, devant la juridiction de jugement, reconnu l'intégralité des faits, ne peut donc suffire à régulariser l'atteinte initialement commise, d'autant qu'il n'était, à ce stade, plus en mesure de contester la validité de l'audition litigieuse (voir paragraphe 24 ci-dessus).

Eu égard à ce qui précède, la Cour conclut qu'il y a eu en l'espèce 57. violation de l'article 6 § 3 c) de la Convention combiné avec l'article 6 § 1.

II. Sur l'application de l'article 41 de la convention (enz.)

Par ces motifs, la cour, à l'unanimité, 1. Déclare la requête irrecevable pour autant qu'elle est dirigée contre la Belgique ; 2. Déclare la requête recevable à l'égard de la France; 3.

Dit qu'il y a eu violation de l'article 6 § 3 c) de la Convention combiné avec l'article 6 §1; Dit

que l'Etat défendeur doit verser au requérant, dans les trois mois à compter du jour où l'arrêt sera devenu définitif conformément à l'article 44 § 2 de la a) Convention, € 5000 (cinq mille euros), pour dommage moral et € 5000 (cinq mille euros) pour frais et dépens, plus tout montant pouvant être dû à titre 4. d'impôt par le requérant ; qu'à compter de l'expiration dudit délai et jusqu'au versement, ces montants seront à majorer d'un intérêt simple à un taux égal à celui de la facilité de prêt b) marginal de la Banque centrale européenne applicable pendant cette période, augmenté de trois points de pourcentage ;

27

5. Rejette la demande de satisfaction équitable pour le surplus.

Noot Auteur: J.M. Reijntjes De moeilijkheden in deze zaak vonden hun oorsprong (alweer; zie bijv. ook EHRM 14 oktober 2010 nr. 1466/07, Brusco) in de manier waarop in Frankrijk de positie van de verdachte wordt gewaarborgd. Daar is, anders dan in Nederland, niet de materiële, maar de formele status van de persoon tegen wie aanwijzingen bestaan dat hij een delict heeft begaan, bepalend voor de rechten die hem worden toegekend.

Oorspronkelijk genoot alleen de ‘inculpé’ (in het Nederlandse wetboek van 1838: de beklaagde; tegenwoordig aangeduid als ‘personne mise en examen’) bescherming. Dit was, in het licht van art. 6art. 6 EVRM, op den duur niet langer houdbaar. Daarom onderscheidt de Franse wet sinds 1987 nog een tweede soort van ‘personne mise en 1. cause’, die sinds 2000 wordt aangeduid als ‘témoin assisté’. Hij heeft dezelfde rechten als de ‘personne mise en examen’, in het bijzonder een aanspraak op rechtsgeleerde bijstand en om buiten ede te mogen verklaren; verder bijv. een recht op kennisneming van stukken en het recht om een contra-expertise te verzoeken, terwijl hij in beginsel alleen door een R-C mag worden ondervraagd. Ook het begrip ‘témoin assisté’ draagt echter een formeel karakter; deze status kan slechts worden ontleend aan uitdrukkelijke beslissingen van de justitiële autoriteiten. Zie nader bijv. F. Desportes/L. Lazerges-Cousquer, Traité de Procédure Pénale, Economica, Parijs, 2e dr. 2012, nr.

1727 en 1773/1793, en over de status van ‘témoin assisté’ ook EHRM 21 nov. 1995 nr. 19248/91 (Acquaviva).

In Frankrijk waren verklaringen afgelegd waarin Stojkovic werd aangewezen als mededader van een overval. De onderzoeksrechter wilde hem (doen) horen en kende hem in verband daarmee de status toe van ‘témoin assisté’. Stojkovic zat echter uit anderen hoofde in België gedetineerd; er moest dus rechtshulp worden gevraagd. De rechtshulprelatie tussen Frankrijk en België werd toen nog beheerst door het Europees Rechtshulp Verdrag. Onder verwijzing naar dit ERV vroeg de Franse R-C aan de Belgen om medewerking en om toe te laten dat Stojkovic hierbij, overeenkomstig Frans recht, zou worden bijgestaan door een raadsman. Van belang lijkt dat de Belgische wet zich hiertegen niet verzette. Kennelijk wilde men dan ook wel aan het Franse verzoek voldoen (tegenwoordig is dit, ingevolge de EU-rechtshulpovereenkomst van 2000, 2. zelfs plicht); het was Stojkovic zelf die dwars lag, hij wilde namelijk geen Belgische, maar een Franse advocaat. Vermoedelijk had men die niet beschikbaar, zodat uiteindelijk iedere bijstand achterwege bleef. Stojkovic legde desondanks een verklaring af, waarin hij drie overvallen bekende. Op grond daarvan werd hij in Frankrijk in beschuldiging gesteld. Nadat pogingen om de rechtmatigheid van het Belgische verhoor aan te tasten waren mislukt, herhaalde hij ter terechtzitting zijn bekentenissen en werd veroordeeld. Stojkovic beklaagde zich vervolgens in Straatsburg over de schending van zijn rechten in België. Veiligheidshalve richtte hij zich echter niet alleen tegen de Belgische, maar ook tegen de Franse staat, en dat was maar goed ook.

Natuurlijk moest eerst de vraag worden beantwoord in hoeverre de klacht ontvankelijk was. Dit leidde meteen tot een interessant resultaat. Het hof achtte art. 6art. 6 EVRM namelijk zonder meer op het gebeurde in België van toepassing (par. 38). Dit betekent dat ook de wijze, waarop internationale rechtshulp wordt verleend, beheerst wordt door het fair trial-beginsel. Internationale rechtshulp behoort, met andere woorden, gewoon tot de strafvordering; de scheidsmuur tussen het nationale en het 3. internationale, waaraan ten onzent bijv. N. Keijzer zo sterk gehecht bleek, lijkt hiermee definitief doorbroken. Inderdaad valt niet goed in te zien waarom bij een verdachtenverhoor dat onder toepassing van internationale rechtshulp wordt afgenomen andere waarborgen zouden moeten gelden dan bij een gewoon verdachtenverhoor. Onmiskenbaar heeft het hof de bescherming van fair trial niet willen beperken tot het gebruik, dat later van een buitenslands afgelegde verklaring gemaakt wordt. Toch faalde de klacht tegen België, omdat tegen de daar gemaakte

28

fouten te laat was opgekomen (par. 39 en 40).

Anders liep het met de klacht tegen Frankrijk. De zonder rechtsbijstand afgelegde verklaring leidde ertoe dat Stojkovic daar in beschuldiging werd gesteld; dit bracht mee dat de klachttermijn pas begon te lopen op de dag dat de einduitspraak in hoogste aanleg onherroepelijk werd. Dit onderstreept dat wat in het kader van rechtshulp geschiedt moet worden beoordeeld als onderdeel van de procedure in de verzoekende staat; de verantwoordelijkheid van de aangezochte staat daarentegen 4. reikt niet verder dan wat zij daadwerkelijk heeft verricht, of nagelaten.

De Fransen waren in casu bovendien niet alleen verantwoordelijk voor het gebruik dat zij maakten van de in België afgelegde verklaring; de Franse R-C woonde het verhoor van Stojkovic zelf bij en had moeten ingrijpen toen duidelijk werd dat deze in zijn rechten te kort zou worden gedaan. Ook dit past naadloos in de opvatting dat al wat wordt verricht in het kader van internationale rechtshulp deel uitmaakt van de nationale procedure binnen de verzoekende staat.

De overwegingen ten gronde die het Hof vervolgens ten beste geeft, vertonen, zoals zo vaak, een wat grillig beeld, waardoor zij gemakkelijk voeding kunnen geven aan misverstand. Bovendien lijkt het Hof te zijn ontgaan dat de Belgen, ook onder het ERV, heel goed aan de Franse wensen hadden kunnen voldoen. In ieder geval meent het dat Stojkovic, op grond van de Salduz-doctrine, zonder meer aanspraak had op rechtsbijstand; het gaat ervan uit dat reeds een criminal charge bestond en wijst erop dat hij, ofschoon in de betreffende strafzaak niet aangehouden, ten behoeve van zijn verhoor uit detentie werd gehaald (‘extrait de détention’), waarin hij uit anderen hoofde verbleef (par. 53). Hier wordt bevestigd dat niet de titel, maar het feit van de detentie bepalend is — zoals ook al werd aangenomen in HR 3 juli 2012, LJN BW9264LJN BW9264. Het recht op bijstand lijkt uitdrukkelijk te worden beperkt tot een consult. De Fransen hadden gevraagd om verhoor in bijzijn van de advocaat; het hof daarentegen valt er (na, als gewoonlijk, te hebben gesproken over een, voor meer dan één uitleg vatbaar, recht op ‘accès à un avocat’) vooral over dat niet voorafgaand aan het verhoor bijstand is verleend (‘assistance préalable’, par. 50).

5.

Had Stojkovic echter geen afstand gedaan van zijn rechten, door — toen hem bijstand werd onthouden — toch een verklaring af te leggen? Nee, antwoordt het hof, de samenloop van Belgisch en Frans recht kan hem, nu hij niet uitdrukkelijk op zijn zwijgrecht werd gewezen en hij niet door een raadsman werd bijgestaan, zo in verwarring hebben gebracht dat geen informed consent mag worden aangenomen (par. 53 en 54).

En dan rijst de vraag of de latere procedure in Frankrijk geen compensatie heeft geboden; uiteindelijk heeft Stojkovic toch alles bekend? Jawel, zegt het Hof, maar zonder de geconstateerde inbreuk op zijn Salduz-rechten had hij in België wellicht geen (bekennende) verklaring afgelegd en was hij dus ook niet in staat van beschuldiging gesteld; bovendien bood het Franse recht hem toen geen mogelijkheid meer om de onregelmatigheid van het Belgische verhoor in te roepen (par. 56).

Daarom stapt het over de bekentenis ter terechtzitting heen. Het maakt kennelijk niet uit, of de in België afgelegde verklaring uiteindelijk voor het bewijs is gebezigd; gebruik voor de inbeschuldigingstelling was voldoende.

Stojkovic had weliswaar recht op een advocaat, maar kon hij ook aanspraak maken op rechtsgeleerde bijstand uit Frankrijk? Daar is veel voor te zeggen. De advocaat moest hem immers voorlichten over de consequenties, die een bekentenis in een Franse procedure kon hebben; kon dit worden overzien door iemand, die niet in Frans recht doorkneed was? Zou de gemiddelde Belgische advocaat bijv. weten dat de rechtsgeldigheid van de verklaring in Frankrijk niet meer zou kunnen worden 6. aangetast? Zo nee, dan kon hij ook geen adequate bijstand verlenen. Juist hierom is het niet zo verrassend dat het hof sterke nadruk legde op voorafgaande bijstand.

Stojkovic had veel meer behoefte aan voorlichting vóór dan aan steun bij zijn verhoor.

Hoe had de geconstateerde misslag kunnen worden voorkomen? De Franse R-C had Stojkovic niet alleen de status van ‘témoin assisté’ moeten verlenen, maar ook een raadsman dienen toe te voegen, en vervolgens om toelating van deze raadsman

29

moeten vragen. Doordat de klacht tegen BelgiĂŤ niet-ontvankelijk werd verklaard, is in het midden gebleven of misschien op de Belgische autoriteiten dezelfde plicht rustte vanaf het moment dat zij een gemis aan rechtsgeleerde bijstand constateerden. Zo ja, hadden dan ook zij een Franse advocaat moeten toevoegen? Vermoedelijk voorziet de Belgische wet daarin evenmin als de Nederlandse, maar ondenkbaar lijkt het niet. Is het echter ook redelijk, en noodzakelijk? Stel dat de Spaanse autoriteiten vragen om een in Nederland gedetineerde als verdachte te horen, mag dan van de Nederlandse justitie worden verwacht dat zij zorgt voor een Salduz-consult door een advocaat die in het Spaanse strafrecht thuis is? Onbegonnen werk, zo lijkt mij; de verantwoordelijkheid hiervoor moet worden gelegd bij de verzoekende staat.

Anderzijds dient ervan uit te worden gegaan dat de Nederlandse R-C die vraagt om verhoor van een in Spanje gedetineerde verdachte meteen zorgt voor Nederlandse rechtsbijstand. En dat is toch wel iets nieuws.

30

LJN: BY9307, Rechtbank Haarlem , 15/800999-12 Datum uitspraak: 19-09-2012 Datum publicatie: 23-01-2013 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Raadkamer Inhoudsindicatie: Afwijzing vordering verlenging gevangenhouding. Gronden voorlopige hechtenis, non-discriminatiebeginsel en burgerschap van de Unie.

Uitspraak RECHTBANK HAARLEM SECTOR STRAFRECHT VESTIGING SCHIPHOL AFWIJZING VORDERING VERLENGING GEVANGENHOUDING Parketnummer: 15/800999-12 De rechtbank; gezien de vordering van de officier van justitie in dit arrondissement van 19 september 2012, strekkende tot verlenging van de geldigheidsduur van het bevel tot gevangenhouding van: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats], wonende te Milaan, [adres], thans verblijvende: [detentieadres]; gelet op het tegen de verdachte verleende bevel tot gevangenhouding d.d. 22 augustus 2012; gezien het betreffende strafdossier; gehoord de officier van justitie; gehoord de verdachte, alsmede diens advocaat; overwegende dat de rechtbank na onderzoek is gebleken dat de verdenking en de bezwaren, die tot het bevel tot bewaring van verdachte hebben geleid, ook thans nog bestaan; overwegende ten aanzien van de gronden die tot evenbedoeld bevel hebben geleid: dat, gehoord de officier van justitie, de onderzoeksgrond niet langer geldt als grond voor het bevel tot voorlopige hechtenis; dat verdachte stelt in een andere lidstaat van de Europese Unie te beschikken over een vast woonadres hetgeen wordt onderbouwd met een in de raadkamer overgelegde recente verklaring van de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Marcallo con Casone (ItaliĂŤ); dat de officier van justitie niet betwist dat verdachte op evengenoemd adres woont, maar niettemin gevaar voor vlucht aanwezig acht nu hij heeft verklaard -zakelijk weergegeven-niet over de middelen te beschikken om op eenvoudige wijze het adres van verdachte te controleren en te voorkomen dat verdachte zich aan bestraffing zal

31

onttrekken; dat de rechtbank er van uit gaat dat verdachte beschikt over een vast woonadres in een lidstaat van de Europese Unie; dat, voor zover hier van belang, de grond voor voorlopige hechtenis naar luid van artikel 67a Sv dient te blijken uit bepaalde gedragingen van verdachte, of uit bepaalde hem persoonlijk betreffende omstandigheden; dat het non-discriminatiebeginsel en het burgerschap van de Unie, gewaarborgd bij het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie alsmede artikel 24 van richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, maatregelen die onderscheid maken tussen onderdanen van verschillende lidstaten verbieden behoudens voor zover dit onderscheid gerechtvaardigd is uit hoofde van redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid en de maatregel niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van dat doel; dat derhalve de enkele omstandigheid dat verdachte in Nederland geen vaste woon-of verblijfplaats heeft maar wel elders in de Europese Unie, geen grond voor voorlopige hechtenis kan opleveren; dat het gegeven dat de officier van justitie niet beschikt over de middelen die hem in staat stellen op eenvoudige wijze een adres in een andere lidstaat van de Europese Unie te controleren en te voorkomen dat een inwoner van een andere lidstaat zich aan bestraffing zal onttrekken niet zonder meer verhindert dat een verdachte zijn op rechtstreeks werkende bepalingen uit Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie gebaseerde rechten geldend maakt; dat overigens niet is gebleken van bepaalde gedragingen van verdachte of bepaalde haar persoonlijk betreffende omstandigheden op grond waarvan ernstig gevaar voor vlucht te duchten is; BESCHIKT als volgt: Wijst af de vordering van de officier van justitie; beveelt de invrijheidstelling van verdachte met ingang van donderdag 20 september 2012 te 14.00 uur.

Deze beschikking is gegeven op 19 september 2012 door mrs J. Snitker, voorzitter, H.A. Stalenhoef, rechter, J.M. ten Voorde, rechter, in tegenwoordigheid van D. Timmerman, griffier.

De officier van justitie brengt vorenstaande beschikking ter kennis van verdachte.

Schiphol, 19 september 2012 De officier van justitie,

32

Gezien op De directeur van het Huis van Bewaring, afschrift aan advocaat mr T Nieuwburg verstrekt op:

33

LJN: BY9085, Rechtbank Amsterdam , 13/656502-12 (beschikking 21-012013) Datum uitspraak: 21-01-2013 Datum publicatie: 22-01-2013 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Raadkamer Inhoudsindicatie: Beschikking van de raadkamer, besloten zitting. Aan het toepassen van voorlopige hechtenis moeten hoge eisen worden gesteld. Met voorlopige hechtenis mag geen voorschot worden genomen op een later op te leggen straf en om die reden moet voorlopige hechtenis noodzakelijk zijn. Gelet op de overwegingen van de raadkamer en het persoonlijke belang van verzoeker om in vrijheid te worden gesteld wordt het bevel tot voorlopige hechtenis geschorst, waarbij naast de algemene uit de wet voortvloeiende voorwaarden bijzondere voorwaarden zijn verbonden.

Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM Parketnummer: 13/656502-12 BESCHIKKING op het op 10 januari 2013 ter griffie van deze rechtbank ingekomen verzoek tot schorsing van het bevel tot voorlopige hechtenis van: [verzoeker], geboren te [geboorteplaats] op [datum], domicilie kiezende ten kantore van zijn raadsvrouw, mr. B.L.M. Ficq, Falckstraat 15-29, 1017 VV te Amsterdam.

1. Inhoud van het verzoekschrift Het verzoekschrift richt zich op het verzoek de voorlopige hechtenis voor onbepaalde tijd al dan niet onder voorwaarden te schorsen in verband met prangende persoonlijke omstandigheden afgezet tegen de ontwikkelingen van het onderzoek in deze zaak.

2. Procesgang De rechtbank heeft kennis genomen van de stukken in de strafzaak onder bovengenoemd parketnummer en heeft op 21 januari 2013 de officier van justitie mr.

H. Hoekstra, de verdachte en zijn raadsvrouw mr. B.L.M. Ficq, advocaat te Amsterdam, in raadkamer gehoord.

3. Beoordeling De rechtbank heeft acht geslagen op het dossier, waaronder de stukken die op de voorlopige hechtenis van verdachte betrekking hebben. Voorts heeft zij de behandeling in de raadkamer in aanmerking genomen.

De rechtbank blijft van oordeel dat aan het toepassen van voorlopige hechtenis hoge eisen moeten worden gesteld. Met voorlopige hechtenis mag geen voorschot worden

34

genomen op een later op te leggen straf en om die reden moet voorlopige hechtenis noodzakelijk zijn.

De rechtbank heeft oog voor het persoonlijke belang van verzoeker in deze; voorlopige hechtenis is geen sanctie en mag niet tot gevolg hebben dat de voorlopige gehechte geestelijk, lichamelijk of financieel te gronde wordt gericht.

Gelet op het hiervoor genoemde, dient ook bij de behandeling van dit verzoekschrift een afweging te worden gemaakt van enerzijds de belangen van verzoeker om in vrijheid te worden gesteld en anderzijds het strafvorderlijk belang bij voortduring van de vrijheidsbeneming van verzoeker. Bij die afweging worden de thans nog aanwezige gronden, te weten het recidivegevaar en het collusiegevaar, betrokken.

De rechtbank heeft op 9 november 2012 geoordeeld dat het persoonlijke belang van verzoeker zwaarder diende te wegen dan het strafvorderlijk belang, om welke reden zijn voorlopige hechtenis werd geschorst onder voorwaarden. Ter ondervanging van het recidivegevaar en het collusiegevaar heeft de rechtbank aan verzoeker een tweetal bijzondere voorwaarden opgelegd.

Ter ondervanging van het recidivegevaar heeft de rechtbank destijds een verbod tot het bezoeken van horecagelegenheden in Nederland als voorwaarde opgenomen. Die voorwaarde was erg ruim geformuleerd en had kunnen worden aangescherpt, bijvoorbeeld met de vaststelling dat het verbod “natte� horeca betrof en gold tussen 20:00 uur en 10:00 uur.

Ter ondervanging van het collusiegevaar heeft de rechtbank destijds het verbod om direct of indirect contact te zoeken of te hebben met aangevers en getuigen als voorwaarde opgenomen, waarbij een uitzondering werd gemaakt voor de vriendin van verdachte. Het overtreden van dit contactverbod is aanleiding geweest om de schorsing op 13 november 2012 op te heffen.

Bij de behandeling van het onderhavige verzoekschrift is het de rechtbank bekend dat er naar aanleiding van een recent verzoek van het Openbaar Ministerie van 4 januari jl. nog getuigenverhoren zullen plaatsvinden. In de X-zaak zullen [getuige A] en mogelijk het tot nu toe onbekend gebleven slachtoffer als getuigen worden opgeroepen om te worden gehoord en in de Y-zaak [getuige B] en [getuige C]. Met betrekking tot een nog in de Z-zaak te horen getuige geldt dat de rechtbank dit gegeven niet in haar overwegingen betrekt omdat verzoeker niet voor dit feit voorlopig is gehecht, op grond waarvan het gegeven dat ook in deze zaak nog een getuige zal worden gehoord niet valt onder in het kader van de voorlopige hechtenis te nemen beslissingen. Dit betekent uiteraard niet dat verdachte contact mag opnemen met getuigen in die zaak.

De rechtbank stelt vast dat de belangrijkste getuigen zijn gehoord. Omdat in de X-zaak en de Y-zaak nog getuigen zullen worden gehoord, betekent dit dat het hiervoor genoemde collusiegevaar ook thans nog aanwezig is. Niet uitgesloten is dat uit het lopend onderzoek blijkt dat nog meer getuigen moeten worden gehoord. De rechtbank is echter van oordeel dat dit niet meer voor rekening van verzoeker moet komen. Het onderzoek loopt al geruime tijd en de voorlopige hechtenis van verzoeker duurt al bijna zes maanden. Daar komt bij dat voornoemde getuigen al vanaf het begin van het onderzoek bij het Openbaar Ministerie bekend waren. Ook is het Openbaar Ministerie al vanaf dat moment bekend met de inhoud van hun verklaringen, afgelegd tegenover de politie. Niet is gebleken van nieuwe feiten of omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot de meest recente verzoeken. Nu tot slot volgens de rechter-commissaris deze getuigen eerst pas in maart 2013 zullen kunnen worden gehoord, dient het persoonlijk belang van verdachte zwaarder te wegen dan het strafvorderlijk belang en dient het verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis te worden toegewezen. De rechtbank zal ter beperking van het collusiegevaar in haar beschikking duidelijk de

35

namen opnemen van de getuigen en aangevers waarmee geen contact mag worden opgenomen. Deze voorwaarde wordt uitdrukkelijk met verdachte ter terechtzitting besproken.

De rechtbank zal daarom, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en gelet op het persoonlijke belang van verzoeker om in vrijheid te worden gesteld, het bevel tot voorlopige hechtenis schorsen en daaraan naast de algemene uit de wet voortvloeiende voorwaarden de bijzondere voorwaarden verbinden van een verbod tot het bezoeken van “natte” horecagelegenheden in Nederland tussen 20:00 uur en 08:00 uur en het verbod om direct of indirect contact te zoeken of te hebben met de in de hieronder genoemde personen. De rechtbank maakt hierop voor wat betreft de vriendin van verzoeker nogmaals een uitzondering.

4. Beslissing Wijst het verzoek toe.

Beveelt de schorsing van de voorlopige hechtenis van [verzoeker] met ingang van 22 januari 2013 onder de volgende voorwaarden: 1. verdachte zal zich niet aan de tenuitvoerlegging van het bevel tot voorlopige hechtenis onttrekken, als het bevel tot schorsing wordt opgeheven; 2. indien verdachte wegens het feit waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen, tot een andere straf dan vervangende vrijheidsstraf wordt veroordeeld, zal verdachte zich aan de tenuitvoerlegging daarvan niet onttrekken; 3. verdachte zal, voor zover aan de schorsing voorwaarden zijn verbonden betreffende het gedrag van de verdachte, ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit medewerking verlenen aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbieden; 4. verdachte zal aan iedere oproeping in deze zaak van de kant van justitie of politie gevolg geven; 5. verdachte zal zich gedurende de schorsing niet aan een misdrijf schuldig maken; 6. verdachte zal de rechtbank en de officier van justitie schriftelijk van iedere adreswijziging op de hoogte stellen; 7. verdachte zal zich gedurende zijn schorsing niet ophouden in “natte” horecagelegenheden in Nederland tussen 20:00 uur en 08:00 uur; 8. verdachte zal direct noch indirect contact opnemen of onderhouden met de volgende personen: - [getuige D]; - [getuige E]; - [getuige F]; - [getuige G]; - [getuige H]; - [getuige I]; - [getuige J]; - [getuige K]; - [getuige A]; - [getuige L];

36

- [getuige B]; - [getuige C]; - [getuige M]; - [getuige N]; - en getuigen met betrekking tot wie geldt dat het in de toekomst wenselijk lijkt ze nog te horen, waarbij de rechtbank ervan uitgaat dat het Openbaar Ministerie daarvan tijdig bericht zal doen aan de rechtbank op grond waarvan de namen van die getuigen aan deze beschikking kan worden toegevoegd.

Deze beschikking is gegeven in raadkamer van deze rechtbank op 21 januari 2013 door mr. F. Wieland, voorzitter, mrs. F.M.S. Requisizione en J.B. Oreel, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S. Zuithoff, griffier.

37

LJN: BY5315, Hoge Raad , 11/03403 Datum uitspraak: 18-12-2012 Datum publicatie: 18-12-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: OM-cassatie. Doorzoeking woning met toestemming. Vormverzuim ex art. 359a Sv? Het Hof heeft vastgesteld dat met toestemming van verdachte zijn woning is betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Het Hof heeft geoordeeld dat aan de f&o die t.t.v. het binnentreden van de woning aan de opsporingsambtenaren bekend waren geen redelijk vermoeden van schuld kan worden ontleend. Dit brengt naar het oordeel van het Hof mee dat de opsporingsambtenaren verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen om de woning binnen te treden en te doorzoeken zodat de doorzoeking en inbeslagneming onrechtmatig is. Dit oordeel is onjuist.

Vindplaats(en): NJB 2013, 157 RvdW 2013, 122 Uitspraak 18 december 2012 Strafkamer nr. S 11/03403 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 24 mei 2011, nummer 24/001344-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden dan wel verwijzing naar een ander hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat de doorzoeking ter inbeslagneming onrechtmatig was en dat de bij die doorzoeking inbeslaggenomen gegevensdragers onrechtmatig zijn verkregen hetgeen tot bewijsuitsluiting moet leiden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

2.2. 's Hofs arrest houdt omtrent de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek, voor zover hier van belang, het volgende in: "1. Verweren 1.1 De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof drie verweren

38

gevoerd.

1.2. De raadsman heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de doorzoeking van de woning van verdachte en de inbeslagneming van de gegevensdragers waarop de kinderpornografische bestanden werden aangetroffen onrechtmatig is geweest, omdat er destijds onvoldoende feiten en omstandigheden waren om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren. Aangezien er daarom sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering, inhoudende schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, en er tevens sprake is van een causaal verband tussen het geschonden voorschrift en het verkregen bewijsmateriaal, dienen de resultaten verkregen door doorzoeking van de woning en de inbeslagneming van de gegevensdragers te worden uitgesloten voor het bewijs, aldus de raadsman. (...)

2. Vaststelling feiten 2.1 Het hof gaat bij de beoordeling van de verweren van de raadsman uit van de volgende feitelijke gang van zaken.

2.2 In de maanden april en mei 2005 kwamen er bij de Duitse politie meldingen binnen over een forum op het internet met de naam Loli Dorki Guestbook. Op dit forum werden links geplaatst naar kinderpornografische bestanden, zodat de bezoekers van het forum deze bestanden konden downloaden. De Duitse politie vond op het forum een link naar een bestand met de naam 3DsMax_22.mpg. Dit betrof een kinderpornografisch bestand op een onbeveiligde server van hostingbedrijf Rapid-share.

Een link naar dit bestand was door een gebruiker op het forum geplaatst. De Duitse politie heeft, in samenwerking met Rapidshare, het kinderpornografische bestand vervangen door een niet-kinderpornografisch bestand met dezelfde naam. Vervolgens werden in augustus 2005 de IP-adressen vastgelegd van de gebruikers die het nietkinderpornografische bestand hebben gedownload.

2.3 Op 7 november 2005 ontving het Team Bestrijding Kinderpornografie van het Korps Landelijke Politiediensten het rapport van de Duitse politie. Hierin werden de IP-adressen vermeld van Nederlanders die hadden geprobeerd het niet-kinderpornografische bestand 3DsMax_22.mpg te downloaden. Op 26 augustus 2005 om 11:36:11 en 11:36:47 uur heeft een Nederlander met IP-adres [001] dit bestand gedownload. Na onderzoek is vastgesteld dat voornoemd IP-adres in gebruik was bij verdachte.

2.4 Vervolgens werd op 23 januari 2007 met toestemming van verdachte zijn woning aan de [a-straat 1] te Groningen betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden de in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Dit betroffen onder andere harde schijven, diskettes, videobanden, dvd's, dia's, USB-stick's en geheugenkaarten.

Deze gegevensdragers zijn vervolgens gecontroleerd op de aanwezigheid van kinderporno. Op de HD Maxtor 80 GB (harde schijf), de Medion 250 GB (externe harde schijf) en op 7 diskettes zijn 125 kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen.

Verdachte heeft tegenover de politie bekend dat hij deze bestanden in zijn bezit had.

3. Redelijk vermoeden van schuld 3.1 Voor doorzoeking ter inbeslagneming buiten heterdaad is een verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan, vereist. Uit de feiten en omstandigheden dient derhalve een redelijk vermoeden van schuld aan een dergelijk strafbaar feit voort te vloeien. Het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit dient te worden vastgesteld op basis van de feiten en omstandigheden die bekend waren op het moment van de doorzoeking.

3.2 Op het moment van de doorzoeking d.d. 23 januari 2007 waren de politie de volgende relevante feiten en omstandigheden bekend. Een persoon in de woning van verdachte heeft op 26 augustus 2005 tweemaal een niet-kinderpornografisch bestand gedownload.

Dit bestand kon worden gedownload wanneer er werd geklikt op een link naar dit bestand. Op Loli Dorki Guest book, dat vaker links naar kinderpornografische bestanden bevatte, stond - zonder begeleidende tekst - een link naar dit bestand. De link verwees, voordat het bestand vervangen werd, daadwerkelijk naar een kinderpornografisch bestand.

3.3 Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde feiten en omstandigheden

39

onvoldoende om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren.

Uit het dossier en verhandelde ter terechtzitting van het hof blijkt dat destijds niet met zekerheid kon worden gesteld dat de link op het forum Loli Dorki Guestbook de enige link was naar het bestand op de server van Rapidshare. Niet uitgesloten kon worden dat de link ook op andere sites stond weergegeven, of vindbaar was via automatisch indexerende zoekmachines. In voorkomend geval kon niet worden beoordeeld of deze andere sites of zoekmachines associaties opriepen met kinderporno, zoals bij Loli Dorki Guestbook wel het geval was. Het verdient daarbij opmerking dat uit de naam van het bestand, 3DsMax_22.mpg, niet kon worden afgeleid dat het om een bestand met kinderpornografische inhoud zou gaan.

Deze feiten en omstandigheden, tezamen met het aanzienlijke tijdsverloop tussen het door de politie vastgestelde moment van downloaden van het bestand en het moment van de doorzoeking ter inbeslagname ĂŠn de vaststelling dat de verdachte een nietkinderpornografisch bestand met een niet-kinderpornografische benaming heeft gedownload - waaruit niet de gevolgtrekking kon worden getrokken dat er daadwerkelijk kinderpornografische bestanden aanwezig waren bij de verdachte - maakt dat er op 23 januari 2007 geen redelijk vermoeden van schuld aanwezig was.

Vervolgens dient te worden vastgesteld welke gevolgen dit heeft voor de doorzoeking ter inbeslagname en het aangetroffen bewijsmateriaal.

4. Doorzoeking ter inbeslagneming 4.1 Het adres aan de [a-straat 1] te Groningen betrof een woning. Ingevolge artikel 2 Algemene wet op het binnentreden is voor het binnentreden van een woning een schriftelijke machtiging vereist. Nu deze schriftelijke machtiging niet bij de stukken in het strafdossier zit, wordt het ervoor gehouden dat de woning zonder schriftelijke machtiging is betreden en doorzocht. Voornoemd gebrek wordt echter gerepareerd doordat verdachte - die in de desbetreffende woning woonde - expliciet toestemming heeft gegeven voor zowel het binnentreden als het doorzoeken van die woning.

4.2 Het hof dient echter te beoordelen of de verbalisanten het verzoek aan de verdachte om toestemming voor het betreden en doorzoeken van zijn woning hebben mogen doen.

Dit moet worden gezien in het licht van het hierboven vastgestelde ontbreken van voldoende feiten en omstandigheden, waarop een redelijk vermoeden van schuld kon worden gebaseerd. Naar het oordeel van het hof brengt het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld met zich mee dat de verbalisanten de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen. Derhalve hebben de verbalisanten het verzoek om toestemming de woning binnen te mogen treden en te doorzoeken, onbevoegd gedaan.

Dit maakt de doorzoeking ter inbeslagname onrechtmatig. Het bewijsmateriaal dat de politie als rechtstreeks gevolg van die doorzoeking heeft verzameld, is onrechtmatig verkregen.

4.3 Uit het voorgaande blijkt dat er in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Aan de hand van de criteria uit artikel 359a, tweede lid, Wetboek van Strafvordering dient te worden beoordeeld wat het rechtsgevolg dient te zijn van dit verzuim.

5. Criteria artikel 359a, tweede lid. Wetboek van Strafvordering 5.1 Bij de beoordeling van het rechtsgevolg van de hierboven vastgestelde onrechtmatige doorzoeking ter inbeslagname houdt het hof rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

5.2 Ten aanzien van verdachte is de politie ten onrechte uitgegaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Zonder redelijk vermoeden van schuld mocht zij niet het onderhavige dwangmiddel jegens verdachte toepassen.

Het belang van de aanwezigheid van een redelijk vermoeden van schuld alvorens een woning te mogen doorzoeken, is gelegen in het belangrijke rechtsstatelijke principe dat willekeurig politieoptreden dient te worden voorkomen. Zonder voldoende gegronde basis voor een verdenking mochten de politieambtenaren niet een dergelijke vergaande inbreuk maken op verdachtes huisrecht en recht op privacy. Dit belang is in ernstige mate geschonden doordat de politie verdachtes woning heeft doorzocht en zijn

40

gegevensdragers in beslag heeft genomen.

Het hof kwalificeert de inbreuk die het verzuim heeft gemaakt op voornoemd belang als ernstig.

Het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden ten gevolge van de inbreuk is gelegen in het moeten ondergaan van het onrechtmatig toegepaste dwangmiddel en de daaruit voortvloeiende confrontatie met de aangetroffen kinderporno tijdens het politieverhoor, ten tijde waarvan hij een belastende verklaring heeft afgelegd.

5.3 Omdat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of beginsel in aanzienlijke mate is geschonden, komt het hof tot het oordeel dat de resultaten die door dit verzuim zijn verkregen, te weten de gegevensdragers met daarop kinderpornografische afbeeldingen, niet mogen bijdragen aan het bewijs."

2.3. Het Hof heeft blijkens het hiervoor onder 2.2 weergegevene vastgesteld dat met toestemming van de verdachte zijn woning is betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Het Hof heeft geoordeeld dat aan de feiten en omstandigheden die ten tijde van het binnentreden van de woning aan de opsporingsambtenaren bekend waren geen redelijk vermoeden van schuld kan worden ontleend. Dit brengt naar het oordeel van het Hof mee dat de opsporingsambtenaren de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen om de woning binnen te treden en te doorzoeken zodat de doorzoeking en inbeslagneming onrechtmatig is. Dit oordeel is onjuist.

2.4. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 18 december 2012.

Conclusie Nr. 11/03403 Mr. Silvis Zitting: 30 oktober 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Verdachte is bij arrest van 24 mei 2011 door het Gerechtshof te Leeuwarden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

2. Namens het openbaar ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend advocaatgeneraal bij het Gerechtshof te Leeuwarden, ĂŠĂŠn middel van cassatie voorgesteld.

41

3. Het voorgestelde middel heeft betrekking op 's Hofs overwegingen met betrekking tot de rechtmatigheid van de doorzoeking van de woning van de verdachte en valt in een tweetal klachten uiteen. Met de eerste klacht van het middel wordt gesteld dat 's Hofs oordeel dat de doorzoeking van de woning van de verdachte onrechtmatig is geweest getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd. De tweede klacht van het middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat de onrechtmatige doorzoeking van de woning van de verdachte in de onderhavige zaak tot bewijsuitsluiting dient te leiden.

4. Het bestreden arrest houdt - voor zover van belang - in (blz. 3-6): "Overwegingen met betrekking tot de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek 1. Verweren 1.1 De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof drie verweren gevoerd.

1.2 De raadsman heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de doorzoeking van de woning van verdachte en de inbeslagneming van de gegevensdragers waarop de kinderpornografische bestanden werden aangetroffen onrechtmatig is geweest, omdat er destijds onvoldoende feiten en omstandigheden waren om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren. Aangezien er daarom sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering, inhoudende schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, en er tevens sprake is van een causaal verband tussen het geschonden voorschrift en het verkregen bewijsmateriaal, dienen de resultaten verkregen door doorzoeking van de woning en de inbeslagneming van de gegevensdragers te worden uitgesloten voor het bewijs, aldus de raadsman. (...)

2. Vaststelling feiten 2.1 Het hof gaat bij de beoordeling van de verweren van de raadsman uit van de volgende feitelijke gang van zaken.

2.2 In de maanden april en mei 2005 kwamen er bij de Duitse politie meldingen binnen over een forum op het internet met de naam Loli Dorki Guestbook. Op dit forum werden links geplaatst naar kinderporno-grafische bestanden, zodat de bezoekers van het forum deze bestanden konden downloaden. De Duitse politie vond op het forum een link naar een bestand met de naam 3DsMax_22.mpg. Dit betrof een kinderporno-grafisch bestand op een onbeveiligde server van hostingbedrijf Rapid-share.

Een link naar dit bestand was door een gebruiker op het forum geplaatst. De Duitse politie heeft, in samenwerking met Rapidshare, het kinderpornografische bestand vervangen door een niet-kinderpornografisch bestand met dezelfde naam. Vervolgens werden in augustus 2005 de IP-adressen vastgelegd van de gebruikers die het nietkinderpornografische bestand hebben gedownload.

2.3 Op 7 november 2005 ontving het Team Bestrijding Kinderpornografie van het Korps Landelijke Politiediensten het rapport van de Duitse politie. Hierin werden de IP-adressen vermeld van Nederlanders die hadden geprobeerd het niet-kinderpornografische bestand 3DsMax_22.mpg te downloaden. Op 26 augustus 2005 om 11:36:11 en 11:36:47 uur heeft een Nederlander met IP-adres [001] dit bestand gedownload. Na onderzoek is vastgesteld dat voornoemd IP-adres in gebruik was bij verdachte.

2.4 Vervolgens werd op 23 januari 2007 met toestemming van verdachte zijn woning aan

42

de [a-straat 1] te Groningen betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden de in de woning aanwezige gegevens-dragers in beslag genomen. Dit betroffen onder andere harde schijven, diskettes, videobanden, dvd's, dia's, USB-stick's en geheugenkaarten.

Deze gegevensdragers zijn vervolgens gecontroleerd op de aanwezigheid van kinderporno. Op de HD Maxtor 80 GB (harde schijf), de Medion 250 GB (externe harde schijf) en op 7 diskettes zijn 125 kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen.

Verdachte heeft tegenover de politie bekend dat hij deze bestanden in zijn bezit had.

3. Redelijk vermoeden van schuld 3.1 Voor doorzoeking ter inbeslagneming buiten heterdaad is een verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan, vereist. Uit de feiten en omstandigheden dient derhalve een redelijk vermoeden van schuld aan een dergelijk strafbaar feit voort te vloeien. Het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit dient te worden vastgesteld op basis van de feiten en omstandigheden die bekend waren op het moment van de doorzoeking.

3.2 Op het moment van de doorzoeking d.d. 23 januari 2007 waren de politie de volgende relevante feiten en omstandigheden bekend. Een persoon in de woning van verdachte heeft op 26 augustus 2005 tweemaal een niet-kinderpornografisch bestand gedownload.

Dit bestand kon worden gedownload wanneer er werd geklikt op een link naar dit bestand. Op Loli Dorki Guest book, dat vaker links naar kinderpornografische bestanden bevatte, stond - zonder begeleidende tekst - een link naar dit bestand. De link verwees, voordat het bestand vervangen werd, daadwerkelijk naar een kinderpornografisch bestand.

3.3 Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde feiten en omstandigheden onvoldoende om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren.

Uit het dossier en verhandelde ter terechtzitting van het hof blijkt dat destijds niet met zekerheid kon worden gesteld dat de link op het forum Loli Dorki Guestbook de enige link was naar het bestand op de server van Rapidshare. Niet uitgesloten kon worden dat de link ook op andere sites stond weergegeven, of vindbaar was via automatisch indexerende zoekmachines. In voorkomend geval kon niet worden beoordeeld of deze andere sites of zoekmachines associaties opriepen met kinderporno, zoals bij Loli Dorki Guestbook wel het geval was. Het verdient daarbij opmerking dat uit de naam van het bestand, 3DsMax_22.mpg, niet kon worden afgeleid dat het om een bestand met kinderpornografische inhoud zou gaan.

Deze feiten en omstandigheden, tezamen met het aanzienlijke tijdsverloop tussen het door de politie vastgestelde moment van downloaden van het bestand en het moment van de doorzoeking ter inbeslagname ĂŠn de vaststelling dat de verdachte een nietkinderpornografisch bestand met een niet-kinderpornografische benaming heeft gedownload - waaruit niet de gevolgtrekking kon worden getrokken dat er daadwerkelijk kinderpornografische bestanden aanwezig waren bij de verdachte - maakt dat er op 23 januari 2007 geen redelijk vermoeden van schuld aanwezig was.

Vervolgens dient te worden vastgesteld welke gevolgen dit heeft voor de doorzoeking ter inbeslagname en het aangetroffen bewijsmateriaal.

4. Doorzoeking ter inbeslagneming 4.1 Het adres aan de [a-straat 1] te Groningen betrof een woning. Ingevolge artikel 2 Algemene wet op het binnentreden is voor het binnentreden van een woning een schriftelijke machtiging vereist. Nu deze schriftelijke machtiging niet bij de stukken in het strafdossier zit, wordt het ervoor gehouden dat de woning zonder schriftelijke machtiging is betreden en doorzocht. Voornoemd gebrek wordt echter gerepareerd doordat verdachte - die in de desbetreffende woning woonde - expliciet toestemming heeft

43

gegeven voor zowel het binnentreden als het doorzoeken van die woning.

4.2 Het hof dient echter te beoordelen of de verbalisanten het verzoek aan de verdachte om toestemming voor het betreden en doorzoeken van zijn woning hebben mogen doen.

Dit moet worden gezien in het licht van het hierboven vastgestelde ontbreken van voldoende feiten en omstandigheden, waarop een redelijk vermoeden van schuld kon worden gebaseerd. Naar het oordeel van het hof brengt het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld met zich mee dat de verbalisanten de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen. Derhalve hebben de verbalisanten het verzoek om toestemming de woning binnen te mogen treden en te doorzoeken, onbevoegd gedaan.

Dit maakt de doorzoeking ter inbeslagname onrechtmatig. Het bewijsmateriaal dat de politie als rechtstreeks gevolg van die doorzoeking heeft verzameld, is onrechtmatig verkregen.

4.3 Uit het voorgaande blijkt dat er in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Aan de hand van de criteria uit artikel 359a, tweede lid, Wetboek van Strafvordering dient te worden beoordeeld wat het rechtsgevolg dient te zijn van dit verzuim.

5. Criteria artikel 359a, tweede lid. Wetboek van Strafvordering 5.1 Bij de beoordeling van het rechtsgevolg van de hierboven vastgestelde onrechtmatige doorzoeking ter inbeslagname houdt het hof rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

5.2 Ten aanzien van verdachte is de politie ten onrechte uitgegaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Zonder redelijk vermoeden van schuld mocht zij niet het onderhavige dwangmiddel jegens verdachte toepassen.

Het belang van de aanwezigheid van een redelijk vermoeden van schuld alvorens een woning te mogen doorzoeken, is gelegen in het belangrijke rechtsstatelijke principe dat willekeurig politieoptreden dient te worden voorkomen. Zonder voldoende gegronde basis voor een verdenking mochten de politieambtenaren niet een dergelijke vergaande inbreuk maken op verdachtes huisrecht en recht op privacy. Dit belang is in ernstige mate geschonden doordat de politie verdachtes woning heeft doorzocht en zijn gegevensdragers in beslag heeft genomen.

Het hof kwalificeert de inbreuk die het verzuim heeft gemaakt op voornoemd belang als ernstig.

Het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden ten gevolge van de inbreuk is gelegen in het moeten ondergaan van het onrechtmatig toegepaste dwangmiddel en de daaruit voortvloeiende confrontatie met de aangetroffen kinderporno tijdens het politieverhoor, ten tijde waarvan hij een belastende verklaring heeft afgelegd.

5.3 Omdat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of beginsel in aanzienlijke mate is geschonden, komt het hof tot het oordeel dat de resultaten die door dit verzuim zijn verkregen, te weten de gegevensdragers met daarop kinder-pornografische afbeeldingen, niet mogen bijdragen aan het bewijs."

5. De eerste klacht van het middel richt zich meer bepaald tegen het in de overwegingen van het Hof met betrekking tot de rechtmatigheid van de doorzoeking van de woning van de verdachte besloten liggende oordeel dat voor de rechtmatigheid van een doorzoeking van de woning van een bewoner steeds van (doorslaggevend) belang is of sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv. 6. In de onderhavige zaak is op 23 januari 2007 een doorzoeking verricht van de woning

44

van de verdachte, waarbij een aantal gegevensdragers met daarop kinderpornografisch materiaal in beslag werd genomen. Door het Hof is feitelijk vastgesteld dat zich in het zaaksdossier weliswaar geen schriftelijke machtiging als bedoeld in art. 97, tweede lid, Sv bevindt, maar dat wel is gebleken dat de verdachte voor de doorzoeking van zijn woning expliciet toestemming heeft gegeven.

7. Gelet op de omstandigheid dat de verdachte toestemming heeft gegeven voor de doorzoeking, is het bepaalde in art. 97 Sv met betrekking tot het dwangmiddel van doorzoeking volgens de steller van het middel hier niet van toepassing en komt aan de vraag of ten tijde van de doorzoeking ten aanzien van de verdachte sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv geen belang toe. 's Hofs oordeel in dit verband zou daarom getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend gemotiveerd zijn.

8. In zijn overwegingen stelt het Hof dat het dient te beoordelen of de verbalisanten het verzoek aan de verdachte om toestemming voor het doorzoeken van zijn woning hadden mogen doen en dat het antwoord op deze vraag ontkennend moet zijn vanwege het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld van de verdachte aan een strafbaar feit als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv. Voorts merkt het Hof op dat het belang van de voorwaarde van de aanwezigheid van een redelijk vermoeden van schuld voor toepassing van het dwangmiddel van art. 97 Sv is gelegen in het voorkomen van willekeurig politieoptreden.

9. Uit de door het Hof gedane feitelijk vaststellingen blijkt dat er ten tijde van de doorzoeking van de woning van de verdachte in ieder geval sprake was van informatie die in de richting wees van een verband tussen de verdachte en kinderpornografisch materiaal. Gelet hierop en gelet op het in de jurisprudentie tot uitdrukking komende uitgangspunt dat ingeval van toestemming van een bewoner voor doorzoeking van zijn woning van toepassing van een dwangmiddel geen sprake is, lag het op de weg van het Hof duidelijk te motiveren welke omstandigheden maken dat de doorzoeking van de woning van de verdachte hier niettemin onrechtmatig is geweest.

10. Het Hof kent aan de toestemming geen waarde toe omdat de verbalisanten aan de verdachte niet om toestemming voor het betreden en doorzoeken van zijn woning hadden mogen vragen aangezien de feiten en omstandigheden niet van dien aard waren dat daarop een redelijk vermoeden van schuld kon worden gebaseerd.

11. Terecht wordt in de toelichting op de klacht verwezen naar een arrest van 1 februari 2000 (NJ 2000/264), waarin door Uw Raad met zoveel woorden werd overwogen dat "het onderzoek in de woning van de verdachte met diens toestemming heeft plaatsgevonden, zodat van toepassing van het dwangmiddel van huiszoeking geen sprake was."(1) In algemene zin kan uit de jurisprudentie van Uw Raad worden afgeleid dat bij toestemming van een bewoner voor de doorzoeking van zijn woning (of voor enige andere onderzoekshandeling) in ieder geval in die zin niet van het gebruik van een dwangmiddel kan worden gesproken dat de daarvoor in de wet neergelegde voorwaarden niet van toepassing zijn. Voor zover in het oordeel van het Hof met betrekking tot de rechtmatigheid van de doorzoeking van de woning van de verdachte de opvatting besloten ligt dat de doorzoeking in de onderhavige zaak getoetst dient te worden aan het bepaalde in art. 97 Sv - in het bijzonder aan het bepaalde in art. 97, eerste lid, Sv dat voor doorzoeking een verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv vereist is -, klaagt het middel hierover terecht.

12. Juist is dat ook het doorzoeken van de woning van een bewoner met diens toestemming niet geheel van rechterlijke toetsing is ontheven.(2) Ook ingeval van gegeven toestemming kan de reden van doorzoeking zodanig vaag zijn of kan doorzoeking in zodanige mate van willekeur getuigen dat een ontoelaatbare inbreuk op de persoonlijke levenssfeer moet worden aangenomen.(3) Bij de toetsing van de

45

rechtmatigheid van een doorzoeking kan door de rechter tevens worden bekeken in hoeverre de toestemming van een bewoner voor doorzoeking van zijn woning daadwerkelijk in vrijheid is gegeven. Uit de in dit verband relevante overwegingen van het Hof in het bestreden arrest blijkt echter niet duidelijk op grond van welke omstandigheden de doorzoeking van de woning van de verdachte hier ondanks de door hem gegeven toestemming onrechtmatig zou zijn.

13. Indien het Hof als uitgangpunt heeft genomen dat de toestemming voor het betreden en doorzoeken van een woning door verbalisanten aan een verdachte in het algemeen slechts gevraagd mag worden als sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, is het oordeel van het Hof gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het Hof voor ogen stond dat in het licht van de vastgestelde omstandigheden in dit geval, zonder de hiervoor weergegeven rechtsopvatting in algemene zin te onderschrijven, in redelijkheid niet om toestemming voor het betreden en doorzoeken van de woning gevraagd mocht worden, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd.

14. Ik concludeer dat de eerste klacht van het middel slaagt.

15. Nu de eerste klacht van het middel slaagt, behoeft de tweede klacht van het middel welke ziet op het gevolg van bewijsuitsluiting dat het Hof aan zijn oordeel met betrekking tot de rechtmatigheid van de doorzoeking van de woning van de verdachte heeft gekoppeld - hier geen bespreking.

16. Het middel slaagt wat betreft de eerste daarin vervatte klacht.

17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden dan wel verwijzing naar een ander hof, ten einde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Vgl. HR 16 maart 1999, NJ 1999, 387, HR 8 februari 2000, NJ 2000, 316 en HR 5 februari 2002, LJN AB2873.

2 Zie de conclusie van AG Machielse v贸贸r HR 8 april 2008, LJN BC5944 voor wat betreft het derde middel.

46

LJN: BZ0608, Rechtbank Zutphen , 06/850163-11 Datum uitspraak: 05-02-2013 Datum publicatie: 05-02-2013 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Een verdachte in wiens computerprullenbak ongeveer 90 kinderpornografsiche afbeeldingen zijn aangetroffen is vrijgesproken voor het voorhanden hebben van die afbeeldingen. De rechtbank is van oordeel dat er sprake is geweest van een onrechtmatige doorzoeking en daarmee van een onherstelbaar vormverzuim. De rechtbank heeft daar de consequentie aan verbonden dat de bewijsmiddelen die door middel van de doorzoeking zijn verkregen en de bewijsmiddelen die het resultaat zijn van de doorzoeking, van het bewijs uitgesloten moeten worden. Wat als bewijs resteert, is de verklaring van verdachte ter terechtzitting dat hij wist dat er zich kinderpornografische afbeeldingen in de prullenbak van zijn computer bevonden. Hij had deze aangetroffen op een oude harde schijf die hij in de computer had ge誰nstalleerd. Hij heeft deze afbeeldingen naar de prullenbak verwijderd. Verdachtes verklaring ter zitting dat hij - zoals ten laste is gelegd - kinderpornografische afbeeldingen voorhanden zou hebben gehad, vindt geen steun in de overige bewijsmiddelen. De verdachte wordt daarom vrijgesproken.

Uitspraak RECHTBANK OOST-NEDERLAND Team strafrecht Zittingsplaats Zutphen Meervoudige kamer Parketnummer: 06/850163-11 Uitspraak d.d.: 5 februari 2013 Tegenspraak VONNIS in de zaak tegen: [verdachte], geboren te [plaats op 1971], wonende te [plaats, adres].

Raadsman: mr. Pel, advocaat te Hattem.

Onderzoek van de zaak Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 10 augustus 2012 en 22 januari 2013.

De tenlastelegging

47

Aan verdachte is ten laste gelegd dat: hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 8 juli 2010, in ieder geval op 8 juli 2010 te Apeldoorn en/of elders in Nederland, (circa) 191, althans een (groot) aantal, afbeeldingen/multimediafiles (te weten foto's), danwel één of meerdere gegevensdragers (te weten (een harde schijf van) een PC (merk Siemens Fujitsu) en/of een externe harde schijf (merk Sweex)), bevattende die afbeeldingen/multimediafiles, van (telkens) (een) seksuele gedraging(en) waarbij (een) persoon/personen is/zijn betrokken of schijnbaar is/zijn betrokken, die (kennelijk) de leeftijd van 18 jaar nog niet had(den) bereikt, in zijn bezit heeft gehad en/of één of meerdere van die afbeelding(en)/multimediafile(s) heeft verspreid en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd, welke afgebeelde seksuele gedraging(en) in algemene zin (telkens) bestaat/bestaan uit (een) geheel en/of (een) gedeeltelijk ontkle(e)d(e) minderjarige(n) die - op een dusdanige wijze poseert/poseren dat haar/zijn/hun geslachtsde(e)l(en) nadrukkelijk in beeld wordt/worden gebracht, met het kennelijke doel om seksuele prikkeling op te wekken en/of - door een penis en/of (een) vinger(s), danwel een vibrator, althans een voorwerp, wordt/worden gepenetreerd althans ontuchtig wordt/worden betast en/of - een ander penetreren en/of ontuchtig betasten en/of - masturbeert/masturberen, van welke afgebeelde gedraging(en) een selectie bestaat (zie pag. 51 - 53 van het dossier) onder meer bevattende -zakelijk weergegeven- : - een foto (bestandsnaam '[naam 1]) van een naakte jongen van 12 à 14 jaar die met opgetrokken been op een bank zit; - een foto (bestandsnaam '[naam 2]) van twee naakte jongens van 10 à 12 resp. 12 à 14 jaar oud, die gearmd poseren; - een foto (bestandsnaam '[naam 3]) van twee jongens van 12 à 14 resp. 14 à 16 jaar oud, waarbij de jongere jongen naakt op een bank ligt terwijl hij in zijn anus wordt gepenetreerd door de oudere jongen, die enkel een t-shirt draagt; - een foto (bestandsnaam '[naam 4]') van een naakte jongen van 4 à 6 jaar oud dat met opgetrokken benen op een bed ligt terwijl hij een erectie heeft; - een foto (bestandsnaam '[naam 5]') van een naakte jongen die in het water tegen een opblaasboot leunt en een erectie heeft; - een foto (bestandsnaam '[naam 6]') van een meisje van 15 à 17 jaar oud dat gekleed in een openvallend blousje/jurkje met gespreide benen op de grond in een kennelijke studioruimte zit; terwijl verdachte van het plegen van dit misdrijf een gewoonte heeft gemaakt; art 240b lid 1 Wetboek van Strafrecht art 240b lid 2 Wetboek van Strafrecht Taal- en/of schrijffouten

48

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten en/of kennelijke omissies voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Overwegingen ten aanzien van het bewijs Aanleiding van het onderzoek Op 8 juli 2010 werd een brigadier van politie te Apeldoorn benaderd door een medewerkster van 's-Heerenloo, een instelling voor geestelijk- en lichamelijk gehandicapten. Zij deelde mee dat een bewoner van haar afdeling een zedenverleden had en een terugval had. Op de computer van de afdeling waren kinderpornografische afbeeldingen gevonden. Het kon niet anders dan dat verdachte zich daaraan schuldig had gemaakt. Er is vervolgens een onderzoek ingesteld.

Standpunt van de verdediging Namens verdachte is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. De doorzoeking en inbeslagneming is om meerdere redenen in strijd met de wet en strikt onrechtmatig geweest. Er is geen sprake geweest van het doelbewust tekort doen aan de belangen van verdachte, maar wel van een grove verontachtzaming van diens belangen Er was geen machtiging van de rechter-commissaris, vooraf noch achteraf. Bij de doorzoeking was geen rechter-commissaris en/of een officier van justitie en/of hulp officier van justitie aanwezig. Er is niet gebleken van een dringende noodzakelijkheid om zo te handelen. Bovendien was er geen toestemming van verdachte zelf voor de doorzoeking. De politie is afgegaan op een toestemming van de bewindvoerder van verdachte. Deze gaat echter niet over het woonrecht van verdachte en was dus niet bevoegd tot het geven van toestemming. Een juridische dwaling van de politie rechtvaardigt het optreden niet. Verdachte zelf is niet vanaf het begin van de doorzoeking aanwezig geweest en toen hij arriveerde is hem niet alsnog om toestemming gevraagd.

Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat de onrechtmatige doorzoeking dient te leiden tot bewijsuitsluiting van het daardoor verkregen materiaal en de vruchten daarvan. Het in beslag genomen materiaal en vervolgens daaraan verrichte onderzoekshandelingen dienen niet in aanmerking te worden genomen bij het bewijs.

Dan resteert dus alleen de eigen verklaring van verdachte. Nu er overigens geen toelaatbare bewijsmiddelen zijn dient verdachte van het ten laste gelegde vrijgesproken te worden.

Standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat hij ontvankelijk is in de vervolging. De politie heeft gedwaald ten aanzien van de door de bewindvoerder gegeven toestemming om de woon- en hobbyruimte van verdachte te doorzoeken.

Hoewel er sprake is van een vormverzuim, is verdachte niet doelbewust of met grove veronachtzaming het recht op een eerlijk proces ontnomen, nu een machtiging tot doorzoeking, gelet op de ernst van de verdenking, ook achteraf bezien verleend zou zijn. Derhalve behoeft aan het vormverzuim geen rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering te worden verbonden en kan met de constatering van het vormverzuim worden volstaan.

Beoordeling door de rechtbank1

49

De bevoegdheid tot doorzoeking ter inbeslagneming in een woonruimte is een van de meest ingrijpende dwangmiddelen van het Wetboek van Strafvordering en daarom omgeven met een aantal waarborgen voor de burger.

Ten aanzien van de doorzoeking overweegt de rechtbank als volgt.

Er is voorafgaande aan de doorzoeking geen toestemming tot doorzoeking gevraagd aan de verdachte zelf. Het ontbreken van de toestemming van verdachte maakte in beginsel een machtiging van de rechter-commissaris tot doorzoeking noodzakelijk. Niet is gebleken dat de politie hieromtrent voorafgaand overleg heeft gevoerd met de officier van justitie. Evenmin is gebleken van een dringende noodzakelijkheid die maakte dat het optreden van de rechter-commissaris en/of de officier van justitie niet kon worden afgewacht. Hierbij zij opgemerkt dat de melding vanuit 's Heerenloo dateerde van een dag eerder dan de doorzoeking en de politie kennelijk wel kans had gezien om bijstand van rechercheurs van Bureau Kinderpornografie Regionale Zeden Zaken te organiseren.

De politie heeft voorafgaand aan de uitvoering van de doorzoeking wel een bestuurder van de stichting, die als bewindvoerder van verdachte was aangesteld, om toestemming gevraagd. De rechtbank is echter van oordeel dat de politie niet mocht afgaan op de door deze bewindvoerder gegeven toestemming. Het behoort immers niet tot de wettelijke taakstelling en bevoegdheden van een bewindvoerder om een dergelijke toestemming te geven. Overigens ook naar aanleiding van het contact met de bewindvoerder heeft de politie kennelijk geen overleg gehad met de officier van justitie.

Voorts is niet gebleken dat aan verdachte zelf alsnog toestemming is gevraagd om zijn woonruimte te mogen doorzoeken op het moment dat verdachte zijn eigen woning betrad terwijl de doorzoeking reeds gaande was.

Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een onrechtmatige doorzoeking en daarmee van een onherstelbaar vormverzuim, dat dermate ernstig is dat niet kan worden volstaan met enkel de vaststelling daarvan. Zij zal daar de consequentie aan verbinden dat de bewijsmiddelen die door middel van de doorzoeking zijn verkregen en de bewijsmiddelen die het resultaat zijn van de doorzoeking van het bewijs uitgesloten moeten worden.

Wat als bewijs resteert, is de verklaring van verdachte ter terechtzitting dat hij wist dat er zich kinderpornografische afbeeldingen in de prullenbak van zijn computer bevonden.

Hij had deze aangetroffen op een oude harde schijf die hij in de computer had ge誰nstalleerd. Hij heeft deze afbeeldingen naar de prullenbak verwijderd.

Verdachtes verklaring ter zitting dat hij - zoals ten laste is gelegd kinderpornografische afbeeldingen voorhanden zou hebben gehad, vindt geen steun in de overige bewijsmiddelen.

De verdachte zal daarom worden vrijgesproken.

De overigens gevoerde verweren behoeven geen bespreking.

Beslag Niettegengestaande een vrijspraak kan onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen worden opgelegd wanneer wordt vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan. In deze zaak zijn op een app-pc (computer) en een opslag HD (harde schijf) verboden kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen. De aan verdachte toebehorende in beslaggenomen en nog niet teruggegeven computer en de harde schijf dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien deze van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet.

50

Toepasselijke wettelijke voorschriften Deze beslissing is gegrond op de artikelen 36b en 36c van het Wetboek van Strafrecht.

Beslissing De rechtbank: * verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte ten laste is gelegd en spreekt verdachte daarvan vrij; * beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: een app-pc (computer) en een opslag HD (harde schijf).

Aldus gewezen door mrs. Vos, voorzitter, Troost en Cremers, rechters, in tegenwoordigheid van Jansen, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 5 februari 2013.

Voetnoten: 1 Wanneer hierna verwezen wordt naar dossierpagina's, betreft dit delen van in de wettelijke vorm opgemaakte processen-verbaal, als bijlagen opgenomen bij (stam)proces-verbaal nummer PL0620-2010101101-6, gesloten en ondertekend op 26 januari 2011.

51

LJN: BZ1127, Rechtbank Amsterdam , 13/650907-12 (Promis) Datum uitspraak: 07-02-2013 Datum publicatie: 08-02-2013 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Politieoptreden (binnentreden) onrechtmatig; vrijspraak krakers.

Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM

VONNIS Parketnummer: 13/650907-12 (Promis) Datum uitspraak: 7 februari 2013 Vonnis van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen [verdachte], niet als ingezetene ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens en zonder bekende feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland.

1. Het onderzoek ter terechtzitting Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 16 januari 2013 en 24 januari 2013.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officieren van justitie mr.

A.C. Kramer en O.J.M. van der Bijl en van wat verdachte en haar raadsman, mr. J.W. Soeteman, naar voren hebben gebracht.

2. Tenlastelegging Aan verdachte is ten laste gelegd dat zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2010 tot en met 19 juni 2012, in elk geval op of omstreeks 19 juni 2012, te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in een of meerdere woning(en) of gebouw(en) (gelegen aan de [adres 1] en/of [adres 2]), waarvan het gebruik door de rechthebbende is beĂŤindigd, wederrechtelijk is binnengedrongen en/of aldaar wederrechtelijk heeft vertoefd; Subsidiair: zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 16 september 2001 tot en met 19 juni 2012, in elk geval op of omstreeks 19 juni 2012, te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, wederrechtelijk vertoevende in een of meerdere woning(en) en/of gebouw(en) gelegen aan en in gebruik bij

52

A) [adres 1], Exploitatiemaatschappij Gersteland B.V. en/of Elsrijk Invest B.V. en/of [A] en/of B) [adres 2], Exploitatiemaatschappij Gersteland B.V. en/of [B], althans bij een ander of anderen dan bij verdachte en/of haar mededader(s), zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds heeft verwijderd; meer subsidiair: zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 16 september 2001 tot en met 19 juni 2012, in elk geval op of omstreeks 19 juni 2012, te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, wederrechtelijk is binnengedrongen in een of meerdere woning(en) en/of gebouw(en), gelegen aan en in gebruik bij A) [adres 1], Exploitatiemaatschappij Gersteland B.V. en/of Elsrijk Invest B.V. en/of [A] en/of B) [B], Exploitatiemaatschapij Gersteland B.V. en/of [B], althans bij een ander of anderen dan bij verdachte en/of haar mededader(s); 3. Toelichting op het vonnis Op 16 januari 2013 heeft het onderzoek ter terechtzitting – welk onderzoek is gesloten op 24 januari 2013 – plaatsgevonden in de strafzaken tegen de verdachten gedagvaard onder de namen [verdachte 1] en [verdachte 2] en onder de nummers [nummer 1] (hierna verdachte-[nummer 1]), [nummer 2] (hierna verdachte-nummer 2]) en [nummer 3] (hierna verdachte-[nummer 3]), allen bijgestaan ter zitting door mr. J.W. Soeteman, advocaat te Amsterdam, die namens hen het woord heeft gevoerd ter verdediging.

De raadsman heeft één pleidooi gevoerd ten behoeve van alle verdachten. Ten aanzien van de verdachte -[nummer 2] heeft de raadsman bovendien aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat het aan de ten laste gelegde feiten ten grondslag liggende dossier op haar toeziet. Dit verweer is ook gevoerd in de zaak tegen verdachte [verdachte 2], waarbij daarnaast is gesteld dat haar inverzekeringstelling te lang heeft geduurd.

Mede omdat in alle zaken medeplegen van exact dezelfde feiten is ten laste gelegd, kiest de rechtbank ervoor alle beslissingen ten aanzien van alle verdachten in alle vonnissen op te nemen.

4. Voorvragen De dagvaarding is geldig, deze rechtbank is bevoegd tot kennisneming van de ten laste gelegde feiten en de officier van justitie is ontvankelijk in de vervolging. Er zijn geen redenen voor schorsing van de vervolging.

5. Vrijspraak Is de ter terechtzitting verschenen verdachte-[nummer 2] dezelfde persoon als de aangehouden verdachte?

5.1.1. Het standpunt van de verdediging De verdediging heeft betoogd dat de ter terechtzitting aanwezige verdachte-[nummer

53

2] die de dagvaarding (en oproeping) heeft ontvangen met het nummer [nummer 2] dient te worden vrijgesproken. Niet is komen vast te staan dat zij, werkelijk de [nummer 2]-arrestant is, die door de politie zou zijn aangetroffen in het pand aan de [adres 2] op 19 juni 2012. De verdediging heeft hiertoe het volgende aangevoerd: - De polaroidfoto’s die zouden zijn gemaakt bij de aanhouding bevinden zich niet bij de stukken en zouden zijn vernietigd blijkens het proces-verbaal (p.12). In de aanhoudingskaart wordt gesproken over een vrouw van 1.65 meter lang, met een klein postuur, donkere kleding, donker haar en bruine ogen. Deze lichaamseigen kenmerken komen niet overeen met die van de ter terechtzitting aanwezige verdachte-[nummer 2].

Verdachte-[nummer 2] is namelijk langer, heeft donkerblond haar en groene ogen.

Kennelijk is er een andere persoon aangehouden.

- In hetzelfde proces-verbaal (p.12) staat dat van verdachte-[nummer 2], na de inverzekeringstelling, een dactyloscopisch signalement is vervaardigd, alsmede een politiefoto. Aan de hand van het dactyloscopisch signalement is zijn identiteit niet vastgesteld. Kennelijk is op 19 juni 2012 geprobeerd de identiteit van een man vast te stellen.

- In het proces-verbaal van verhoor van de verdachte-[nummer 2] (p. 36) staat: “de verdachte gaf mij op dat het door hem opgegeven adres tevens het postadres is voor mededelingen in strafzaken”. Er is door verdachte-[nummer 2] echter geen adres opgegeven en bovendien staat onder het kopje van de personalia dat de verdachte[nummer 2] een vrouw is. Bovendien is het verhoor in het Engels afgenomen. Dit is vreemd, nu degene die is voorgeleid Nederlands sprak en degene van wie de vingerafdrukken zijn genomen, kennelijk een man was.

5.1.2. Het standpunt van het Openbaar Ministerie Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat vastgesteld kan worden dat de ter terechtzitting aanwezige verdachte die de dagvaarding heeft ontvangen met het nummer [nummer 2] ook de aangehouden persoon is. Er zijn namelijk vijf verdachten aangehouden, waaronder drie vrouwen. Van deze vrouwelijke verdachten, waren enkel van verdachte-[nummer 2] geen persoonsgegevens bekend. Derhalve is enkel op haar dossier een foto bevestigd. Nu de op deze foto afgebeelde persoon grote gelijkenis vertoont met de aanwezige verdachte-[nummer 2] ter terechtzitting is het onwaarschijnlijk dat verdachte-[nummer 2] niet de aangehouden persoon is.

5.1.3. Het oordeel van de rechtbank Ten aanzien van de vaststelling van de persoon van de aangehouden verdachten die zich, zoals gebruikelijk in dit soort zaken, vaak zwijgzaam opstellen, met name waar het betreft hun identiteit, is het van belang, en dit is ook de gebruikelijke werkwijze, dat van hen foto's worden gemaakt. Hoewel het gelet op het (relaas)proces-verbaal (p.12) en het proces-verbaal bevindingen aanhoudingen (p. 21) aannemelijk wordt geacht dat er ten tijde van de aanhouding op 19 juni 2012 twee polaroidfoto’s zijn gemaakt van verdachte-[nummer 2], kan de rechtbank dit achteraf niet meer vaststellen.

De rechtbank stelt wel vast dat de uiterlijke kenmerken van verdachte-[nummer 2], zoals beschreven in de aanhoudingskaart niet overeenkomen met de uiterlijke kenmerken van de ter terechtzitting aanwezige verdachte-[nummer 2], zoals door de rechtbank waargenomen.

De rechtbank stelt ook vast dat in het politiedossier van verdachte-[nummer 2], in hetzelfde proces-verbaal van bevindingen (p. 12), de persoon op wie het proces-verbaal betrekking heeft, zowel aangeduid wordt als man en als vrouw. Dit geldt ook voor het proces-verbaal van verhoor van verdachte-[nummer 2] (p. 36).

De rechtbank stelt derhalve vast dat het door de politie opgemaakte dossier diverse

54

onzorgvuldigheden en onnauwkeurigheden bevat ten aanzien van (het vaststellen van) de identiteit van de aangehouden persoon. De rechtbank is echter van oordeel dat aan de hand van de overige gegevens in het dossier alsmede op grond van de eigen waarneming van de rechtbank ter terechtzitting, genoegzaam is komen vast te staan dat de op de terechtzitting aanwezige verdachte-[nummer 2] de aangehouden verdachte is. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.

Blijkens het politiedossier zijn op 19 juni 2012 vijf verdachten aangehouden. Drie van deze verdachten zijn vrouwen. Dit zouden de verdachten [verdachte 1], [verdachte 2] en verdachte-[nummer 2] zijn. De rechtbank stelt allereerst vast dat de aangehouden verdachte-[nummer 2] een vrouw is. Dit blijkt uit het aan haar gegeven [nummer 2] (De V in het midden wijst daarop), de aanhoudingskaart (p. 17/18), het proces-verbaal van aanhouding (p. 22) en het proces-verbaal van voorgeleiding (p. 24). Telkens wordt gesproken over een vrouwelijke verdachte en in de piketmelding wordt tevens de expliciete melding gemaakt dat zij de Nederlandse taal spreekt. Ook in het procesverbaal van verhoor (p. 36) wordt allereerst gesproken over een vrouw en wordt eenmaal hem gebruikt om verdachte-[nummer 2] aan te duiden. Dit gebeurt ook éénmaal in het (relaas)proces-verbaal (p.12). De rechtbank houdt het er voor dat deze incorrecte aanduidingen van verdachte-[nummer 2] abusievelijk zijn genoteerd.

Ten tijde van de aanhouding op 19 juni 2012 was de identiteit van twee vrouwelijke verdachten (waaronder verdachte-[nummer 2]) niet bekend. Op 21 juni 2012 is de identiteit vastgesteld van één van hen, te weten verdachte [verdachte 2]. Derhalve was enkel van verdachte-[nummer 2] op 21 juni 2012 de identiteit niet bekend en is enkel van haar een politiefoto bevestigd op de omslag van het persoonsdossier. De rechtbank constateert dat het persoonsdossier van verdachte-[nummer 2] (op de voorste pagina) is voorzien van een foto waarop een vrouw is afgebeeld, die een zo grote gelijkenis vertoont met de ter terechtzitting aanwezige verdachte-[nummer 2], dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat verdachte-[nummer 2] niet de aangehouden persoon zou zijn.

De rechtbank heeft voorts in haar oordeel meegewogen dat verdachte-[nummer 2] ten tijde van haar voorgeleiding, inverzekeringstelling en bij de voorgeleiding voor de rechter-commissaris (waarbij op de vordering inbewaringstelling dezelfde politiefoto staat als die welke op de voorste pagina van het persoonsdossier is gehecht) nooit heeft gesteld, noch namens haar is gesteld, dat zij niet de aangehouden persoon was. Dit klemt te meer nu haar raadsman in de zaak van verdachte –[nummer 3]) wel de vraag heeft gesteld aan de rechter-commissaris of wel vastgesteld kan worden of de persoon die voor hem zat wel degene was waar het proces-verbaal betrekking op heeft. Tijdens het verhoor van verdachte-[nummer 3] merkt haar raadsman zelfs op dat er in tegenstelling tot bij andere NN-verdachten in deze zaak - waaronder verdachte[nummer 2] - op het proces-verbaal van verdachte-[nummer 3] geen foto zit. De rechtbank concludeert hieruit dat ten tijde van de voorgeleiding van verdachte[nummer 2] niet in geschil was dat zij de aangehouden persoon was en dat er toen wel een foto met de afbeelding van verdachte-[nummer 2] was gehecht aan het procesverbaal, welke blijkbaar overeenkwam met de politiefoto van verdachte-[nummer 2].

Gelet op vorenstaande en het gegeven dat verdachte-[nummer 2] ter terechtzitting niet heeft ontkend dat zij de aangehouden persoon is (desgevraagd ter terechtzitting heeft zij dienaangaande geen vragen willen beantwoorden) stelt de rechtbank vast, dat de ter terechtzitting aanwezige verdachte-[nummer 2] de aangehouden persoon is.

Gezien voornoemde vaststelling die is gebaseerd op het dossier en de verklaringen van of namens verdachte gedaan, ziet de rechtbank geen noodzaak tot nader onderzoek zodat het (subsidiair) gedane verzoek daartoe van de raadsman wordt afgewezen.

Is de ter terechtzitting verschenen verdachte [verdachte 2] dezelfde persoon als de aangehouden verdachte?

55

5.2.1. Het standpunt van de verdediging De verdediging heeft betoogd dat niet is komen vast te staan dat verdachte [verdachte 2] werkelijk door de politie is aangetroffen in het pand aan de [adres 2] op 19 juni 2012. Op haar aanhoudingskaart staat namelijk dat zij een normaal postuur heeft, 1.73 meter lang is, bruin haar heeft en brildragend is. Verdachte [verdachte 2] is echter 1.53 meter, niet brildragend en heeft geen bruin haar. Daarnaast staat in het proces-verbaal aanhouding (p.18) dat zij heeft verklaard dat zij zich niet kon identificeren. Dit is vreemd nu verdachte [verdachte 2] geen Nederlands spreekt.

5.2.2. Het standpunt van het Openbaar Ministerie Het Openbaar Ministerie heeft betoogd dat vastgesteld kan worden dat de ter terechtzitting aanwezige verdachte [verdachte 2] degene is die is aangehouden, nu op 21 juni 2012 een kopie van haar identiteitsbewijs is overgelegd en daarmee haar identiteit is vastgesteld.

5.2.3. Het oordeel van de rechtbank De rechtbank constateert ook ten aanzien van verdachte [verdachte 2] dat de uiterlijke kenmerken, zoals beschreven in de aanhoudingskaart, niet overeenkomen met de uiterlijke kenmerken van verdachte [verdachte 2], zoals door de rechtbank waargenomen ter terechtzitting. Daarnaast is er in tegenstelling tot wat in het procesverbaal (p.12) is opgemerkt geen polaroidfoto met haar afbeelding bevestigd aan de aanhoudingskaart in haar dossier.

De rechtbank stelt derhalve vast dat het door de politie opgemaakte dossier ten aanzien van deze verdachte eveneens diverse onzorgvuldigheden en onnauwkeurigheden bevat ten aanzien van (het vaststellen van) de identiteit van de aangehouden persoon.

De rechtbank stelt echter vast dat verdachte [verdachte 2] de aangehouden persoon met toen nog het nummer [nummer 4] – is en overweegt hiertoe het volgende. De rechtbank constateert allereerst dat de persoon afgebeeld op de foto op het kopie van de Spaanse identiteitskaart in het persoonsdossier van verdachte [verdachte 2] grote gelijkenis vertoont met de ter terechtzitting aanwezige verdachte [verdachte 2].

Daarnaast heeft verdachte [verdachte 2] ten tijde van haar voorgeleiding en inverzekeringstelling nooit gesteld, noch is namens haar gesteld dat zij niet verdachte [nummer 4] was. In haar overweging neemt de rechtbank ook mee dat [C] – de man die voornoemde Spaanse identiteitskaart heeft gebracht naar het politiebureau – verklaard heeft dat bij de ontruimingen van een pand in de [straatnaam adres 1 en 2] te Amsterdam, afgelopen dinsdag een vriendin van hem is aangehouden, en hij in overleg met haar advocaat haar Spaanse identiteitskaart is komen laten zien zodat haar identiteit kan worden vastgesteld. Gelet op vorenstaande wordt niet aannemelijk geacht dat de aangehouden persoon een ander is dan de ter zitting aanwezige verdachte [verdachte 2].

Gelet op vorenstaande en het gegeven dat [verdachte 2] ter terechtzitting niet heeft ontkend dat zij de aangehouden persoon is (desgevraagd ter terechtzitting heeft zij dienaangaande geen vragen willen beantwoorden) stelt de rechtbank vast, dat de ter terechtzitting aanwezige verdachte [verdachte 2] de aangehouden persoon is.

Gezien voornoemde vaststelling die is gebaseerd op het dossier en de verklaringen van of namens verdachte gedaan, ziet de rechtbank geen noodzaak tot nader onderzoek zodat het (subsidiair) gedane verzoek daartoe van de raadsman wordt afgewezen.

Machtiging tot binnentreden

56

5.3.1. Het standpunt van de verdediging De verdediging meent dat de machtiging tot binnentreden ongeldig is nu er sprake is van diverse gebreken, welke substantiële vormverzuimen zijn in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna Sv). Deze vormverzuimen dienen te leiden tot bewijsuitsluiting van het proces-verbaal van aanhouding, de aanhoudingskaarten, de polaroidfoto’s, de processen-verbaal van inverzekeringstelling en de stukken van de voorgeleiding tot inbewaringstelling. De vormverzuimen betreffen: - De dringende noodzaak tot doorzoeking op 19 juni 2012 ontbrak, nu de datum van inval al ten minste 56 dagen van te voren stond ingepland. Derhalve was de hulpofficier van justitie niet bevoegd tot het geven van een machtiging.

- Er is gebruik gemaakt van een onjuist modelformulier van de machtiging tot binnentreden.

- De machtiging tot binnentreden is onbevoegd gewijzigd, nu de naam van de gemachtigde “[D]” is doorgestreept en is vervangen door de naam “[E]”, terwijl niet duidelijk is door wie en wanneer deze wijziging is aangebracht. Ook niet duidelijk is of “[E]” daadwerkelijk hulpofficier van justitie is.

- De machtiging tot binnentreden is onbevoegd gegeven. De machtiginggever - “[F]” is [functie] van politie, terwijl de gemachtigde “[E]” [functie] van politie is.

- Er is buiten de grenzen van de machtiging getreden. De machtiging strekt zich uit tot de woningen [adres 1-1], [adres 1-2], [adres 1-3] en [adres 2] achter . De verschillende onderdelen van [adres 2] en [adres 1-4] worden niet genoemd, terwijl de politie bekend was met het feit dat deze verschillende onderdelen bij verschillende mensen in gebruik waren als woning. Deze wetenschap vloeide voort uit de aangiftes van [G] van 16 september 2001 en [H] van 28 maart 2012, de civiele procedure (Rechtbank Amsterdam, vonnis in kort geding van 27 juni 2011 inz. [verdachte 1] tegen de Staat der Nederlanden) en gegevens bekend bij de gemeentelijke basisadministratie. Nu de machtiging niet strekt tot de afzonderlijke woningen in het perceel [adres 2] achter aan de [straatnaam adres 1 en 2] en de vierde etage van perceel [adres 1] aan de [straatnaam adres 1 en 2] is onrechtmatig binnengetreden.

5.3.2. Het standpunt van het Openbaar Ministerie Het Openbaar Ministerie heeft aangevoerd dat de machtiging tot binnentreden correct is opgemaakt, nu volgens artikel 3, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden (verder: Awbi) ook de hulpofficier van justitie bevoegd is om een woning binnen te treden zonder de toestemming van de bewoner. Dat niet van het voorgeschreven model gebruik zou zijn gemaakt en dat er sprake is van aanpassingen in de machtiging, maakt deze niet onrechtmatig.

Daarnaast zou de machtiging terecht enkel vier woningen betreffen. Van de feitelijke (woon)situatie in de panden was voorafgaand aan de ontruiming weinig bekend. De bewoners van de panden hadden eigenaar noch de politie toegelaten voor inspectie van de panden. De belangrijkste bron van informatie was de plattegrond/bouwtekening (p.

Z011). Volgens die tekening heeft het pand aan de [adres 1] een afgescheiden trapportaal, wat doet vermoeden dat mogelijk sprake is van gescheiden etagewoningen.

Blijkens de plattegrond bestond er in het pand aan de [adres 2] geen apart trapportaal.

Waar het sanitair zit, blijkt ook niet uit de plattegrond en bouwtekening. Op de plattegrond staat verder op de tweede en derde verdieping een doorgang getekend tussen de respectieve verdiepingen van [adres 1] en [adres 2]. Daarnaast woonde er één bewonersgroep in de [adres 1] en [adres 2] achterhuis. Onder deze omstandigheden was het verdedigbaar om [adres 2] achter als één woning te beschouwen.

Subsidiair voert het Openbaar Ministerie aan dat een eventueel gebrek in de machtiging de rechtmatigheid van de aanhouding niet raakt gezien de locatie waar de verdachten uiteindelijk zijn aangehouden. Volgens het proces-verbaal van de verbalisant [J] (p.

57

Z012) zijn de verdachten allen aangetroffen in een afgesloten deel van een trappenhuis in perceel [adres 2], direct na de doorgang vanuit nummer [adres 1]. Dit trappenhuis maakte geen deel uit van de etagewoningen in perceel [adres 2] en hiervoor was derhalve geen separate machtiging nodig.

5.3.3. Het oordeel van de rechtbank De rechtbank heeft het volgende vastgesteld. Op 19 juni 2012 is er een machtiging tot het binnentreden in een woning verleend ter aanhouding en ontruiming (pagina 14).

Deze machtiging is door hulpofficier van justitie [F] gegeven voor het binnentreden van de volgende woningen: [adres 1-1], [adres 1-2], [adres 1-3] en [adres 2] achter.

Ingevolge artikel vijf, eerste lid, van de Awbi is de hoofdregel dat één machtiging maximaal geldt voor vier woningen. Slechts (de advocaat-generaal bij het ressortsparket of) de officier van justitie is volgens het derde lid van artikel 5 Awbi bevoegd om één machtiging te verlenen voor meer dan vier woningen ten behoeve van onder meer de aanhouding. Enkel bij dringende noodzakelijkheid en indien het optreden van (de advocaat-generaal of) de officier van justitie niet kan worden afgewacht, komt in een dergelijk geval de bevoegdheid tot het geven van een machtiging toe aan de hulpofficier van justitie.

Nu de hulpofficier van justitie de machtiging heeft verleend voor het binnentreden van de woningen ten behoeve van aanhouding en ontruiming, geen sprake was van de hiervoor genoemde uitzonderingssituatie (dringende noodzakelijkheid deed zich immers niet voor nu de ontruiming ruim van te voren bekend was) en niet in geschil is dat [adres 1-1], [adres1-2] en [adres 1-3] aparte woningen zijn, ziet de rechtbank zich primair voor de vraag gesteld of '[adres 2] achter' terecht is en kon worden aangemerkt als één woning. Bij de beantwoording van deze vraag acht de rechtbank relevant welke feiten en omstandigheden op het moment van binnentreden op 19 juni 2012 bekend waren bij de politie.

De rechtbank merkt allereerst op dat in de Memorie van Antwoord op het wetsvoorstel dat tot de Algemene wet op het binnentreden heeft geleid op dit punt het volgende wordt overwogen: “Wanneer de ambtenaar die wenst binnen te treden, vooraf in onzekerheid verkeert of de door hem te betreden plaats een woning is, doet hij er verstandig aan het zekere voor het onzekere te nemen en de voor het binnentreden in woningen in acht te nemen voorschriften na te leven”.

(Kamerstukken II 1988-1989, 19 073, nr. 5, blz. 12).

Op de vraag van welke informatie kon en diende te worden uitgegaan, overweegt de rechtbank het volgende.

Uit het proces-verbaal van aanhouding (p. 22) blijkt dat de aanhouding van verdachten plaatsvond op [adres 2-2].

In de aangifte van 28 maart 2012 (p. 1) geeft de aangever onder meer aan dat het gekraakte deel van het perceel [adres 2] betreft de 2e tot en met de bovenste etage van het achterhuis.

De officier van justitie heeft ter terechtzitting meegedeeld dat uit de plattegrond was op te maken, dat er op de 2e en 3e verdieping een doorgang bestond tussen de respectieve verdiepingen van [adres 1] en [adres 2].

Ter terechtzitting heeft de officier van justitie aangegeven bekend te zijn met het door de verdediging genoemde civiele vonnis inzake verdachte [verdachte 1]. Uit dit vonnis

58

blijkt dat [verdachte 1] (in mei/juni 2011) woonde op de vierde verdieping van [adres 2]. Tevens komt uit dit vonnis naar voren dat [verdachte 1] deel uitmaakte van een bewonersgroep van acht personen die al sedert 2001 in de percelen [adres 1] en [adres 2] woonden.

De officier van justitie heeft (naar de rechtbank veronderstelt op grond van de hiervoor vermelde bij hem bekende informatie) rekening gehouden met bewoners op verschillende verdiepingen van de percelen [adres 1] en [adres 2]. Uit “het procesverbaal van vordering” (tot verlaten van het pand; p. 13), blijkt immers, dat hij toestemming heeft gegeven “voor ontruiming van [adres 1-1] , [adres 1-2], [adres 1-3] [adres 1-4] en zolderetage en [adres 2] achterhuis [adres 2-1], [adres 2-2], [adres 23], [adres 2-4] en zolderetage”. Volgens ditzelfde proces-verbaal heeft de verbalisant via de dakmegafoon gevorderd dat degene, die zich op voornoemde plaatsen bevond, dit pand onmiddellijk diende te verlaten.

De rechtbank is van oordeel dat voornoemde feiten en omstandigheden met zich brengen dat de politie er redelijkerwijs mee bekend had moeten zijn - en gelet op voornoemd proces-verbaal van vordering er kennelijk op 19 juni 2012 ook mee bekend was - dat de vierde etage van [adres 2] achterhuis in gebruik was als woning en dat de kans zeer wel aanwezig was dat ook de overige verdiepingen van [adres 2] achterhuis in gebruik waren als woning.

De stelling van het openbaar ministerie dat de bewoners één bewonersgroep vormden en het ontbreken op de bouwtekeningen van een apart trapportaal in [adres 2] leidt niet tot een ander oordeel. Immers, bekend was dat de vierde verdieping bij verdachte [verdachte 1] in gebruik was als woning. Daarnaast acht de rechtbank het opmerkelijk dat deze stelling enkel wordt gehanteerd ten aanzien van [adres 2] achterhuis, terwijl dezelfde bewonersgroep ook in de [adres 1] zou wonen terwijl daar de verschillende verdiepingen wel zijn beschouwd als verschillende woningen.

Nu de feitelijke situatie aldus betrekking had op meer dan vier woningen en er zoals hiervoor is aangegeven geen sprake was van een dringende noodzakelijkheid, was de hulpofficier van justitie in casu niet bevoegd om de machtiging te geven en is binnengetreden zonder geldige machtiging, terwijl van toestemming tot binnentreden door de bewoner(s) niet is gebleken.

Ten aanzien van het subsidiaire standpunt van het Openbaar Ministerie dat een eventueel gebrek in de machtiging de rechtmatigheid van de aanhouding niet raakt, nu de verdachten zijn aangehouden in een afgesloten deel van een trappenhuis in perceel [adres 2], direct na de doorgang vanuit nummer [adres 1] wordt het volgende overwogen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen staat vast dat de hulpofficier van justitie die de machtiging heeft gegeven onbevoegd was om de machtiging te verlenen. Vaststond dat het om meer dan vier woningen ging en dat de politie wilde binnentreden in alle woningen van [adres 1] en [adres 2] en dan is de hulpofficier van justitie niet de bevoegde autoriteit om een machtiging te geven. Naar het oordeel van de rechtbank kan aan een door een onbevoegde functionaris verstrekte machtiging tot binnentreden geen gewicht worden toegekend. Een andere zienswijze zou meebrengen dat het voorschrift van artikel 5, derde lid, Awbi haar betekenis zou verliezen. Er dient te worden geoordeeld als ware er in het geheel geen machtiging gegeven. In dat licht bezien is perceel [adres 1] evenzeer binnengetreden zonder toestemming of geldige machtiging. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de politie de percelen [adres 1] en [adres 2] onrechtmatig is binnengetreden.

De rechtbank is van oordeel dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv.

59

Aan de hand van de criteria uit artikel 359a, tweede lid, Sv dient te worden beoordeeld wat het rechtsgevolg dient te zijn van dit verzuim. Bij de beoordeling van het rechtsgevolg van het hierboven vastgestelde onrechtmatige binnentreden in de percelen aan de [adres 1] en [adres 2], houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Binnentreden in een woning zonder daartoe gerechtigd te zijn, betekent een inbreuk op het huisrecht en de privacy van de bewoner(s). Een dergelijke inbreuk is ernstig. Niet zonder reden is dit recht grondwettelijk gewaarborgd en zijn er (bijzondere) wettelijke regelingen (in het Wetboek van Strafvordering en de Algemene wet op het binnentreden), die bepalen onder welke strikte voorwaarden er kan worden binnengetreden in woningen zonder toestemming van de bewoners. Het nadeel van de bewoner in geval van een schending van zijn huisrecht is aanzienlijk omdat hij zich in beginsel vrij en onaantastbaar moet kunnen voelen in zijn woning.

Naar het oordeel van de rechtbank kan, wanneer sprake is van onrechtmatig binnentreden zoals in deze strafzaak is vastgesteld, dit slechts tot gevolg hebben dat de resultaten van het onderzoek, die hierdoor zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde.

Omdat tussen het onrechtmatig binnentreden in de percelen aan de [adres 1] en [adres 2] en het aanhouden van de verdachten een rechtstreeks verband bestaat, komt de rechtbank tot het oordeel dat het resultaat van deze aanhouding (het vaststellen wie de aangehouden personen zijn etc.) dient te worden uitgesloten van het bewijs.

Nu overigens voldoende bewijs van hetgeen is ten laste gelegd ontbreekt, dienen alle verdachten daarvan te worden vrijgesproken.

Gelet op het voorgaande behoeven de overige door de raadsman aangevoerde verweren geen bespreking meer.

6. Beslissing De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.

Verklaart het ten laste gelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P.C. Janssen, voorzitter, mrs. P. Sloot en P. Rodenburg, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.Z. Achouak el Idrissi, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 7 februari 2013.

60

LJN: BY8647, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-000538-12 Datum uitspraak: 16-01-2013 Datum publicatie: 16-01-2013 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Een kruipruimte is aan te merken als een 'vertrek' van een woning.

Het openen van de klep, die gelijk te stellen is aan een deur, naar die kruipruimte valt onder zoekend rondkijken. Verwerping van het verweer dat sprake was van doorzoeken. Veroordeling voor bezit van 15 kilo hennep tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 1 maand en een taakstraf van 42 uren.

Uitspraak Afdeling strafrecht Parketnummer : 20-000538-12 Uitspraak : 16 januari 2013 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 januari 2012 in de strafzaak met parketnummer 01-820938-11 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1963], wonende te [adres].

Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte vrijgesproken van het opzettelijk aanwezig hebben van een hoeveelheid hennep.

De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte daarvoor zal veroordelen tot een taakstraf van 200 uren (subsidiair 100 dagen hechtenis).

De raadsvrouwe van verdachte heeft primair vrijspraak bepleit en subsidiair een

61

strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof komt tot een andere beslissing dan de eerste rechter.

Tenlastelegging Aan verdachte is tenlastegelegd dat: hij op of omstreeks 28 december 2010 te Best opzettelijk een hoeveelheid van ongeveer 15000 gram hennep en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, opzettelijk aanwezig heeft gehad.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkwamen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op 28 december 2010 te Best opzettelijk een hoeveelheid van ongeveer 15000 gram hennep, zijnde hennep een middel als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, opzettelijk aanwezig heeft gehad.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Door de raadsvrouwe is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de politie in de woning van verdachte, door het openen van de onder een deurmat bevindende klep naar de kruipruimte en het vervolgens openen van de in die kruipruimte aangetroffen afgesloten vuilniszakken en een weekendtas, meer heeft gedaan dan alleen ‘zoekend rondkijken’ ex artikel 9 van de Opiumwet, zodat sprake was van een doorzoeking waartoe de politie niet bevoegd was. Hiermee is sprake van een onherstelbaar vormverzuim dat dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Bij gebrek aan voldoende overig bewijs moet verdachte van het ten laste gelegde worden vrijgesproken.

62

Het hof overweegt het volgende.

Uit het dossier volgt dat de verbalisanten [1], [2], [3] en [4] op 28 december 2010 de woning van verdachte aan [adres] te Best, met toestemming van verdachte, hebben betreden en dat zij daar een onderzoek hebben ingesteld. Uit het door hen opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (pag. 28 t/m 30) blijkt dat zij de klep van de kruipruimte hebben geopend en dat in die kruipruimte vervolgens acht vuilniszakken en een grote vakantietas met ruim 15 kilogram natte hennep werd aangetroffen.

Door verdachte wordt niet betwist dat de aangetroffen hennep zijn eigendom is. De verdediging en het openbaar ministerie verschillen van mening over de vraag of het openen van de klep naar de kruipruimte valt onder ‘zoekend rondkijken’ zoals dit als bevoegdheid is gegeven in de Opiumwet. De verdediging meent van niet en stelt dat daarmee sprake is van een doorzoeking van de woning waarvoor op dat moment geen machtiging aanwezig was. Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat dit valt onder de bevoegdheden van artikel 9 van de Opiumwet.

Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

Het hof stelt voorop dat de bevoegdheden van artikel 9 van de Opiumwet mede het zoekend rondkijken naar voor inbeslagneming vatbare zaken omvat. Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad mag de politie op grond daarvan elk vertrek van een woning betreden.

Naar het oordeel van het hof is een kruipruimte aan te merken als een ‘vertrek’ van een woning en valt het openen van een niet afgesloten klep (luik) naar die kruipruimte onder de bevoegdheden van artikel 9 van de Opiumwet. Het hof is dan ook met de advocaat-generaal van oordeel dat geen sprake is geweest van een doorzoeking.

De verdediging heeft nog gesteld dat de in de kruipruimte aangetroffen vuilniszakken en weekendtas waren afgesloten, zodat de hennep voor de verbalisanten niet zichtbaar was. Door deze zakken en de tas desondanks te openen is eveneens sprake van een doorzoekingshandeling waartoe de verbalisanten, zonder machtiging, niet bevoegd waren.

Het hof overweegt daaromtrent dat de stelling van de verdediging dat de door verbalisanten aangetroffen vuilniszakken en weekendtas waren afgesloten, geen bevestiging vindt in het dossier. Uit de foto’s in het strafdossier blijkt dat de zakken en de weekendtas niet waren afgesloten en evenmin dat die zakken zijn opengescheurd.

Het hof gaat er dan ook vanuit dat de hennep voor de verbalisanten zichtbaar was, waarna zij de vuilniszakken en de weekendtas in beslag hebben genomen.

Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Het bewezen verklaarde levert op: Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

63

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf moet worden opgelegd, nu dat het einde zou betekenen van de eigen onderneming van verdachte, terwijl hij kostwinner is voor zijn gezin met twee jonge kinderen. De verdediging heeft daarom verzocht aan verdachte een geheel voorwaardelijke straf op te leggen.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Bij de straftoemeting heeft het hof in het bijzonder rekening gehouden met het volgende. Het hof heeft bewezen verklaard dat verdachte 15 kilogram hennep aanwezig heeft gehad. Dat was echter het totaalgewicht van aangetroffen natte hennep. Het hof zal bij de bepaling van de op te leggen straf in het voordeel van verdachte uit gaan van een gewicht van 5 kilogram droge hennep. Het hof gaat er op basis van algemene ervaringsregels (onder meer blijkend uit het zogenaamde BOOM-rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij hennepteelt onder kunstlicht” van 1 november 2010) van uit dat een hennepplant gemiddeld 28,2 gram hennep oplevert. Aldus staat een opbrengst van 5000 gram gelijk aan het telen van 177 hennepplanten. Bij het bepalen van de duur van de op te leggen straf heeft het hof gelet op de oriëntatiepunten straftoemeting volgens welke voor een hoeveelheid tussen de 100 en 500 planten een gevangenisstraf van 6 weken gebruikelijk is.

Het hof overweegt dat verdachte met de bij hem aangetroffen hoeveelheid hennep, die naar het oordeel van het hof voor wat betreft de strafoplegging gelijk gesteld wordt aan 177 hennepplanten, aan de ondergrens zit van voornoemd oriëntatiepunt van 100-500 hennepplanten. Voor het aanwezig hebben van 177 hennepplanten acht het hof in beginsel een gevangenisstraf van 3 weken een passende sanctie.

Gelet op de persoonlijke omstandigheden van verdachte, alsmede het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, zal het hof deze gevangenisstraf omzetten in een daarmee in rechte vergelijkbare taakstraf van 42 uren.

Uit het uittreksel uit het Justitieel documentieregister blijkt dat verdachte op 8 februari 2012 is veroordeeld wegens – kort gezegd – het exploiteren van een hennepkwekerij, gepleegd in de periode van 1 juli 2009 tot en met 20 april 2010, dus gepleegd vóór 28 december 2010, de datum waarop het onderhavige feit is gepleegd. Omdat verdachte zich ondanks het feit dat hij voor de eerste hennepkwekerij was betrapt, opnieuw heeft schuldig gemaakt aan overtreding van de Opiumwet, acht het hof tevens oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Met oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

De raadsvrouwe heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld, althans zo begrijpt het hof, dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6

64

EVRM, nu sinds het begaan van het bewezen verklaarde op 28 december 2010 meer dan twee jaar is verstreken. Het hof overweegt daartoe dat verdachte op 28 december 2010 in verzekering is gesteld nadat in zijn woning een hoeveelheid hennep werd aangetroffen en dat vervolgens binnen twee jaren vonnis zou moeten zijn gewezen. Aan die voorwaarde is ruimschoots voldaan, nu de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 27 januari 2012 vonnis heeft gewezen. Hierna heeft het hof binnen een jaar arrest gewezen. Derhalve is geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn, zodat daarmee bij de strafoplegging geen rekening behoeft te worden gehouden.

Beslag Het hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerp, waarmee kennelijk de in beslag genomen hennep wordt bedoeld, met betrekking tot hetwelk het ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan, dient te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.

Toepasselijke wettelijke voorschriften De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 63 van het Wetboek van Strafrecht en artikelen 3 en 11 van de Opiumwet, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) maand.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 42 (tweeënveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 21 (eenentwintig) dagen hechtenis.

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten 1.00 STK Hennepkwekerij (goederen uit hennepkwekerij).

Aldus gewezen door mr. F.C.J.E. Meeuwis, voorzitter,

65

mr. A.R.O. Mooy en mr. R.M. Peters, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. J. Biljard, griffier, en op 16 januari 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. R.M. Peters is buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.

66

LJN: BY5546, Hoge Raad , 11/04949 Datum uitspraak: 11-12-2012 Datum publicatie: 11-12-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Vervolg op HR LJN BJ6949. Getuigenverzoek na terugwijzing HR. HR herhaalt HR LJN BL3964 m.b.t. de niet-toepasselijkheid van de artt.

410.3, 414.2 tweede volzin en 418.3 Sv en de toepasselijkheid van de artt. 263, 264 en 418.2 Sv in de procedure na terugwijzing. Het Hof heeft na terugwijzing het door de rm schriftelijk en binnen de termijn van art. 263.2 Sv gedane verzoek om het horen van de getuige X afgewezen o.g.v. het noodzaakcriterium. Nu zich de situatie van art.

418.2 Sv niet voordoet had het Hof toepassing moeten geven aan het in art. 288.1 aanhef en onder c, Sv bedoelde criterium van het verdedigingsbelang.

Vindplaats(en): NJ 2013, 34 NJB 2013, 153 NS 2013, 27 RvdW 2013, 64 Uitspraak 11 december 2012 Strafkamer nr. S 11/04949 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 april 2011, nummer 23/005832-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 14 september 2006 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk een geldbedrag van 195 euro toebehorende aan [betrokkene 1], welk goed verdachte anders dan door misdrijf, te weten door te vinden, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeĂŤigend."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op onder meer een proces-verbaal van politie, inhoudende als verklaring van de aangeefster [betrokkene 1]: "Ik doe aangifte van diefstal. Niemand had het recht of de toestemming het goed weg te

67

nemen en het zich geheel of gedeeltelijk toe te eigenen.

Op donderdag 14 september 2006 om 13:10 uur ben ik per vliegtuig op de luchthaven Schiphol aangekomen.

Ik ben naar de groene "telefoonpaal" gelopen in de centrale hal. Ik zag de man die later door u is aangehouden. Ik zag dat deze man een blauwe overall droeg en de glazen scheidingswandjes van de "telefoonpaal" aan het schoonmaken was. Mijn treinkaartje legde ik direct rechts naast de telefoon neer, tussen de telefoon en het glazen scheidingswandje. Hierop legde ik weer mijn grote zware lederen portemonnee.

Hierop heb ik wat kleingeld in de telefoon gestopt en ben begonnen met bellen. Toen ik omstreeks 14:15 uur het telefoongesprek beëindigde, bemerkte ik dat ik mijn portemonnee, die ik op de hierboven omschreven plek had neergelegd, kwijt was. Nadat ik ontdekte dat mijn portemonnee weg was heeft iemand mij op het politiebureau gewezen. Daar ben ik direct naar toe gegaan. Hier heb ik in het kort mijn verhaal gedaan. Vervolgens bent u met mij teruggegaan naar de "telefoonpaal". U wees mij na een tweetal minuten op een persoon die een andere "telefoonpaal" aan het schoonmaken was. Ik herkende deze man als degene die bij de telefoonpaal aan het schoonmaken was, alvorens ik ging bellen.

Hierop hoorde ik dat u enkele vragen aan de man stelde en vervolgens zag ik dat u iets pakte wat de man zojuist rechts van de telefoon had neergelegd. Direct hierop herkende ik dat de portemonnee die u in uw hand hield van mij was.

Terwijl ik met u en de man terugliep naar het politiebureau zag ik dat zodra we het politiebureau binnenkwamen dat de man een bundeltje bankbiljetten uit de borstzak van zijn overall haalde en aan u gaf.

In de portemonnee bevonden zich 195 (honderd en vijfennegentig) euro en 95 (vijfennegentig) Engelse pond."

3. Beoordeling van het middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, het verzoek van de raadsman van de verdachte tot het oproepen van een getuige heeft afgewezen.

3.2.1. Bij arrest van 3 november 2009, LJN BJ6949, heeft de Hoge Raad het eerder in deze zaak gewezen arrest van het Hof van 18 september 2007 vernietigd wegens - kort weergegeven - een motiveringsgebrek bij het afwijzen van het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige. De Hoge Raad heeft de zaak teruggewezen naar het Hof opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

3.2.2. Bij de stukken van het geding bevindt zich een schrijven van de raadsman van de verdachte van 18 november 2010 gericht aan de Advocaat-Generaal bij het Hof. Dit schrijven houdt onder meer het volgende in: "In de zaak met opgemeld ressortnummer (...) bericht ik u (...) op te treden als raadsman van cliënt (...).

In dat kader ontving ik heden telefonisch bericht dat de strafzaak gepland gaat worden voor inhoudelijke behandeling bij het Hof Amsterdam op 18 maart 2011.

Met het oog op die zitting doe ik u opgave van de navolgende getuige: [betrokkene 1] (...)

Toelichting: cliënt is in eerste aanleg veroordeeld terzake van diefstal, terwijl cliënt ontkent zich daaraan schuldig te hebben gemaakt. Ik wens de getuige te kunnen ondervragen over de inhoud van haar aangifte, over de feitelijke gang van zaken, in hoeverre zij zich gebaseerd heeft op eigen waarnemingen danwel achteraf heeft geconcludeerd hoe de feitelijke gang van zaken moet zijn geweest en in hoeverre zij conclusies heeft gepresenteerd als feiten.

Om verhoor van deze getuige wordt te meer verzocht nu cliënt de door de getuige geschetste gang van zaken ontkent, ontkent de portemonnee te hebben gestolen, cliënt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep voor de primaire tenlasteleggingsvariant is veroordeeld en telkens de aangifte voor het bewijs is gebezigd en de bewezenverklaring

68

(gelet op de inhoud van het dossier) in beslissende mate gebaseerd zal moeten worden op diezelfde aangifte."

3.2.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 februari 2011 houdt onder meer het volgende in: "De voorzitter maakt melding van een brief van de raadsman van de verdachte van 18 november 2010, gericht aan de advocaat-generaal, waarin hij heeft verzocht [betrokkene 1] ter terechtzitting op te roepen teneinde als getuige te worden gehoord.

Voorts maakt de voorzitter melding van een brief van 15 december 2010 van mr. C.L.R. Bennen, waarin namens de advocaat-generaal is voorgesteld [betrokkene 1] middels videoverhoor te horen als getuige en de zaak daartoe te verwijzen naar de raadsheercommissaris. (...)

Na beraad in raadkamer komt het hof tot de volgende beslissingen: (...)

Het hof wijst het verzoek van de raadsman tot het horen van [betrokkene 1] als getuige af, nu de noodzaak daartoe niet is gebleken."

3.3. In HR 16 februari 2010, LJN BL3964, NJ 2010/262 is geoordeeld dat art. 410, derde lid, Sv en de daarmee samenhangende bepalingen, te weten art. 414, tweede lid tweede volzin, en art. 418, derde lid, Sv in de procedure na verwijzing of terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad niet van toepassing zijn. Dat betekent dat wat betreft de - na de verwijzing of terugwijzing van de zaak door de verdediging gedane - opgave van getuigen en deskundigen art. 263 en art. 264 Sv onverkort gelden. Wel moet na verwijzing of terugwijzing, ook in het geval van een door de verdachte ingesteld hoger beroep, de toepasselijkheid worden aangenomen van art. 418, tweede lid, Sv. 3.4. Het Hof heeft bij zijn afwijzing van het verzoek [betrokkene 1] als getuige te horen toepassing gegeven aan het noodzaakcriterium. Nu sprake is van een procedure na terugwijzing en de raadsman deze getuige schriftelijk en binnen de in art. 263, tweede lid, Sv bedoelde termijn voor de terechtzitting heeft opgegeven, terwijl zich niet de in art.

418, tweede lid, Sv bedoelde situatie voordoet, had het Hof toepassing moeten geven aan het in art. 288, eerste lid aanhef en onder c, Sv bedoelde criterium van het verdedigingsbelang.

3.5. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 11 december 2012.

Conclusie Nr. 11/04949

69

Mr. Vegter Zitting: 6 november 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft, na terugwijzing door de Hoge Raad, bij arrest van 1 april 2011 verdachte wegens "verduistering" veroordeeld tot een geldboete van € 500,-, subsidiair 10 dagen hechtenis, alsmede tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. 2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3. Alvorens aan de bespreking van het middel toe te komen een enkele opmerking over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

4. Een advocaat kan beroep in cassatie instellen door middel van een aan de griffiemedewerker verleende schriftelijke volmacht, mits die volmacht inhoudt dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van cassatie conform art. 450, eerste lid onder a, Sv.(1) 5. In HR 29 mei 2012, LJN BW6670, NJ 2012/427 m.nt. Bleichrodt verstond de Hoge Raad een aan de akte instellen rechtsmiddel gehechte volmacht inhoudende "Hierbij machtig ik, mr. D.C. Vlielander, een van de griffiemedewerkers van het gerechtshof Amsterdam uitdrukkelijk als gevolmachtigde cassatie in te stellen en een akte op te laten maken", aldus dat mr. Vlielander verklaart dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van dat beroep. Daarmee was aan de hiervoor onder 4 genoemde voorwaarde voldaan.

6. In de onderhavige zaak houdt de aan de akte instellen rechtsmiddel gehechte volmacht het volgende in: "Daartoe bepaaldelijk door cliënt gevolmachtigd, geef ik hierbij een schriftelijke bijzondere volmacht aan u, griffier / griffiemedewerker, om namens cliënt beroep in cassatie in te stellen."

7. Gelet op voornoemd arrest van 29 mei 2012, ben ik van mening dat de Hoge Raad ook deze zin aldus kan verstaan dat mr. Takens verklaart dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van het cassatieberoep. Daarmee is ook in de onderhavige zaak aan de hiervoor onder 4 genoemde voorwaarde voldaan en kan de verdachte in zijn cassatieberoep worden ontvangen.

8. Het middel klaagt dat het Hof bij de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] een onjuiste maatstaf heeft toegepast.

9. Het procesverloop in de onderhavige zaak is als volgt geweest.

Na de behandeling van de zaak in eerste aanleg, waarbij de verdachte niet door een rechtsgeleerd raadsman is bijgestaan en waarbij geen verzoeken tot het horen van één of meer getuigen zijn gedaan, is namens de verdachte op 19 december 2006 hoger beroep ingesteld tegen het veroordelende vonnis van de politierechter van 15 december 2006.

Bij brief van 7 september 2007 is door mr. Ter Wolde aan de Advocaat-Generaal bij het Hof verzocht de getuige [betrokkene 1] op te roepen. De Advocaat-Generaal bij het Hof is hiertoe niet overgegaan.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 18 september 2007 is het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] door de verdediging gehandhaafd en door het Hof op

70

diezelfde terechtzitting afgewezen aan de hand van het noodzaakcriterium.

Tegen het veroordelende arrest van het Hof van 18 september 2007 is, namens de verdachte, door mr. Takens op 27 september 2007 beroep in cassatie ingesteld.

Bij arrest van 3 november 2009 heeft de Hoge Raad het arrest van het Hof van 18 september 2007 vernietigd, wegens - kort weergegeven - een motiveringsgebrek bij het afwijzen van het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] en is de zaak teruggewezen naar het Hof. Bij brief van 18 november 2010 heeft mr. Takens (wederom) aan de Advocaat-Generaal bij het Hof verzocht de getuige [betrokkene 1] op te roepen. Bij schrijven van 15 december 2010 is dit verzoek door de Advocaat-Generaal bij het Hof aanvankelijk toegewezen.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 4 februari 2011 is door de Advocaat-generaal een vordering tot wijziging van de tenlastelegging gedaan en is, daarmee samenhangend, een ander standpunt ingenomen wat betreft het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1]; gelet op de vordering tot wijziging van de tenlastelegging achtte de Advocaat-Generaal bij het Hof het horen van de getuige [betrokkene 1] niet (meer) noodzakelijk.

Het Hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 4 februari 2011 de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen en het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] afgewezen, onder de motivering dat daartoe de noodzaak niet is gebleken.

10. In HR 16 februari 2010, LJN BL3964, NJ 2010/262, m.nt. Mevis heeft de Hoge Raad de vraag besproken hoe na verwijzing of terugwijzing van een zaak moet worden geoordeeld over de bij de oorspronkelijke appelschriftuur als bedoeld in art. 410 Sv door de verdachte gedane opgave van getuigen en deskundigen.(2) De Hoge Raad oordeelde dat art. 410, derde lid, Sv en de daarmee samenhangende bepalingen, te weten art. 414, tweede lid, tweede volzin, en art. 418, derde lid, Sv in een procedure na verwijzing of terugwijzing van een zaak door de Hoge Raad niet van toepassing zijn.(3) Dat betekent dat na verwijzing of terugwijzing wat betreft de opgave door de verdediging van getuigen en deskundigen art. 263, tweede tot en met vijfde lid, en art. 264 Sv onverkort gelden.

Wel moet na verwijzing of terugwijzing, ook in het geval van een door de verdachte ingesteld hoger beroep, de toepasselijkheid worden aangenomen van art. 418, tweede lid, Sv. Dat betekent dat ook dan, ingeval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, oproeping van een door de verdediging op de voet van art. 414 in verbinding met art. 263 Sv opgegeven getuige of deskundige die ter terechtzitting in eerste aanleg, dan wel door de Rechter-Commissaris is gehoord, door het Hof kan worden geweigerd op grond van het noodzaakcriterium.(4) 11. De vraag is of de Hoge Raad met voornoemd arrest beoogd heeft een algemene regel te geven met betrekking tot het in een procedure na verwijzing of terugwijzing toe te passen criterium bij opgave door de verdediging van getuigen en deskundigen, of dat dit arrest enkel in de sleutel van oorspronkelijk bij appelschriftuur opgegeven getuigen en deskundigen moet worden geplaatst. Gelet op de opbouw en de tekst van het arrest komt het mij voor dat eerste opvatting de juiste is.(5) Ook in de literatuur wordt daarvan uitgegaan.(6) 12. De consequentie daarvan is wel dat zich de situatie kan voordoen dat daar waar oorspronkelijk een gedane opgave van getuigen en deskundigen aan de hand van het noodzaakcriterium diende te worden beoordeeld, bijvoorbeeld omdat de verzochte getuigen of deskundigen niet bij appelschriftuur waren opgegeven, bij verwijzing of terugwijzing op een gelijkluidende opgave het ruimere criterium van het verdedigingsbelang van toepassing is. Zeker in zaken als de onderhavige, waarbij in een eerdere cassatieprocedure de zaak is teruggewezen naar het Hof wegens een motiveringsgebrek bij de afwijzing van hetzelfde getuigenverzoek aan de hand van het noodzaakcriterium, wekt dit bevreemding.

71

13. Brengt redelijke wetsuitleg in dergelijke gevallen mee dat art. 263, tweede tot en met vijde lid, en art. 264 Sv, behoudens het bepaalde in art. 418, tweede lid, Sv, daadwerkelijk onverkort gelden?

14. De Hoge Raad is kennelijk van oordeel dat dit inderdaad het geval is. Niet blijkt dat tussenoplossingen wenselijk zijn geacht. Tussenoplossingen zijn overigens wel denkbaar.

Zo kan, zonder uitputtend te zijn, gedacht worden aan het in een procedure na verwijzing of terugwijzing toelaten van een nieuwe mogelijkheid een appelschriftuur in te dienen.(7) Ook is een regeling denkbaar waarbij in een procedure na verwijzing of terugwijzing het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing wordt verklaard op opgaven van getuigen en deskundigen waarop dit criterium oorspronkelijk al van toepassing was. Op opgaven van getuigen en deskundigen waarop oorspronkelijk het noodzaakcriterium van toepassing was, zou in de procedure na verwijzing of terugwijzing wederom dit criterium van toepassing kunnen worden geacht. Op in de procedure naar verwijzing of terugwijzing geheel nieuwe verzoeken zou, conform HR 16 februari 2010, LJN BL3964, NJ 2010/262, m.nt. Mevis, het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing kunnen worden geacht (mits voldaan aan de eisen gesteld in art. 263 Sv). Dit omdat, zoals ook de Hoge Raad in voornoemd arrest onderkend, de verdediging wat deze verzoeken betreft anders in het geheel geen aanspraak op het criterium van het verdedigingsbelang zou kunnen maken. Denkbaar, maar niet erg wenselijk is voorts nog een regeling waarbij na verwijzing of terugwijzing steeds het noodzaakcriterium van toepassing wordt verklaard, maar waarbij dit dient te worden ingevuld als verdedigingsbelang.(8) 15. De dagelijkse strafrechtpraktijk is gebaat bij een eenduidige regel met betrekking tot het toe te passen criterium met betrekking tot opgaven van getuigen en deskundigen in de procedure na verwijzing of terugwijzing. De door de Hoge Raad voorgestane algemene regel dat in een procedure na verwijzing of terugwijzing wat betreft de opgave door de verdediging van getuigen en deskundigen art. 263, tweede tot en met vijfde lid, en art.

264 Sv onverkort gelden, behoudens de gevallen genoemd in art. 418, tweede lid, Sv, lijkt mij beter werkbaar dan de andere onder 14 genoemde oplossingen. Het gegeven dat zich de situatie kan voordoen zoals hiervoor onder 12 geschetst, moet daarbij dan maar voor lief worden genomen.

16. Het bovenstaande betekent voor de onderhavige zaak dat het Hof het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1]s had dienen te beoordelen aan de hand van het verdedigingsbelang en niet aan de hand van het noodzaakcriterium. Er is immers sprake van een procedure na terugwijzing door de Hoge Raad en de getuige [betrokkene 1] is niet ter terechtzitting in eerste aanleg, dan wel op enig moment door de RechterCommissaris, gehoord, zodat art. 263, tweede tot en met vijfde lid, en art. 264 Sv onverkort gelden.

17. Het middel is terecht voorgesteld.

18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 HR 22 december 2009, LJN BJ7810, NJ 2010/102, r.o.v. 3.7.

72

2 r.o.v. 3.1.

3 r.o.v. 3.9.

4 r.o.v. 3.10.

5 Zo is hetgeen hiervoor onder 9 is vermeld opgenomen onder het algemene kopje '3.

Beschouwing in verband met de procedure na terugwijzing'.

6 Corstens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, zevende druk, p. 823, C.P.J. Scheele, Het beoordelen van getuigenverzoeken: een leidraad voor de praktijk, in Strafblad, februari 2011, p. 62 e.v. en Mevis in zijn noot bij HR 16 februari 2010, LJN BL3964, NJ 2010/262.

7Al merkt Mevis in zijn noot onder HR 16 februari 2010, LJN BL3964, NJ 2010/262 terecht op dat daarmee de wettelijke regeling wel erg wordt aangevuld en diffuus wordt.

8 Vgl. HR 19 juni 2007, LJN AZ1702, NJ 2007/626. Ook Mevis noemt in zijn noot onder HR 16 februari 2010, LJN BL3964, NJ 2010/262 deze mogelijkheid.

73

LJN: BX5539, Hoge Raad , 10/01564 Datum uitspraak: 29-01-2013 Datum publicatie: 29-01-2013 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Getuigen. De getuige heeft ttz geweigerd vragen te beantwoorden De verklaring van de getuige afgelegd bij de politie wordt tot het bewijs gebezigd. De HR vult de rechtsregels over het oproepen van getuigen en het ondervragingsrecht uit HR LJN AB7528 nader in. De HR heeft in HR LJN ZD1013 geoordeeld dat de in HR LJN AB7528 onder 6.3.3 sub (ii) slot genoemde kwalificatie "in belangrijke mate" aldus moet worden begrepen dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal en dat, als die betrokkenheid dus in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, art. 6 EVRM niet in de weg staat aan het gebruik tot het bewijs van zo'n - verdachte belastende verklaring. Voorts heeft de HR in HR LJN AF5704 geoordeeld dat dit steunbewijs dan betrekking zal moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die verdachte betwist. In het licht van de uitspraak EHRM LJN BX3071 (Vidgen tegen Nederland) moet thans worden geoordeeld dat in een geval als i.c., waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ttz. verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, verdachte niet het bij art. 6.3 aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ttz. afgelegde, verdachte belastende verklaring. Dat betekent dat in zo'n situatie geen sprake is van het in HR LJN AB7528 onder 6.3.3. sub (ii) vermelde geval dat "de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de tz. hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen". ’s Hofs oordeel dat i.c. de verklaring van de getuige bruikbaar is voor het bewijs nu de betrokkenheid van verdachte in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van diens verklaring die door verdachte zijn betwist geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De HR voegt aan het vorenoverwogene nog toe dat uit genoemde beslissing van het EHRM en andere daarin vermelde uitspraken, zoals die van EHRM NJ 2012/283 (Al-Khawaja and Tahery tegen het VK) kan worden afgeleid (a) dat de omstandigheid dat verdachte niet het bij art. 6.3 aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen om een op verzoek van de verdediging opgeroepen en ttz. verschenen getuige te (doen) horen omtrent diens niet ttz. afgelegde, verdachte belastende verklaring omdat die getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen, niet in de weg staat aan het gebruik van die verklaring voor het bewijs indien aan verdachte met het oog op zijn wens die verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot daadwerkelijke ondervraging van de getuige, waarbij de wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geÍffectueerd afhangt van de omstandigheden van het geval, en voorts (b) dat ingeval een getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen en op grond van objectieve gegevens in rechte komt vast te staan dat deze

74

weigering het gevolg is van een ernstige bedreiging door of van de zijde van verdachte, verdachte het recht om deze getuige (nader) te (doen) horen heeft prijs gegeven. Het Hof heeft als vaststaand aangenomen dat de verdediging het recht tot ondervraging van de getuige heeft kunnen uitoefenen, dat zij in dat kader de door haar dienstig geoordeelde vragen heeft kunnen stellen, dat de getuige naar zijn zeggen op grond van jegens hem geuite bedreigingen wegens de door hem eerder afgelegde verklaringen - heeft geweigerd verder te verklaren, dat de verdediging te kennen heeft gegeven geen heil te zien in de voortzetting van het verhoor van de getuige, en dat onder deze omstandigheden de hernieuwde oproeping van de getuige zinloos is. In het licht van deze door het Hof vastgestelde f&o getuigt de afwijzing van de verzoeken om de getuige opnieuw als getuige op te roepen en hem desnoods te gijzelen niet van een onjuiste rechtsopvatting. Die afwijzing is - mede gelet op hetgeen door de verdediging aan de verzoeken ten grondslag is gelegd - niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Conclusie AG: anders.

Uitspraak 29 januari 2013 Strafkamer nr. S 10/01564 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 2 april 2010, nummer 23/006236-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.J. Ausma, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "hij op 26 september 2005 te Amsterdam opzettelijk heeft vervoerd ongeveer 1 kilogram van een materiaal bevattende heroĂŻne."

2.2.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering: "1. Het hof neemt over het vierde, zesde en zevende bewijsmiddel zoals gebezigd in het vonnis waarvan beroep, dat aan dit arrest is gehecht, met dien verstande dat deze bewijsmiddelen telkens betreffen fotokopieĂŤn conform het originele proces-verbaal en met dien verstande dat het hof in het vierde door de rechtbank gebezigde bewijsmiddel in plaats van "dossierpagina's 10 tot en met 12" leest: "doorgenummerde pagina's 7 tot en met 13".

2. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Op 26 september 2005 was ik bij de garage van [betrokkene 1]. Ik heb toen met hem

75

gesproken over hero誰ne.

3. Een fotokopie conform origineel proces-verbaal met nummer PL1100/05-083605 van 1 december 2005, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], doorgenummerde pagina's 16 tot en met 44 (inclusief bijlagen) van zaaksdossier 10, ordner 14.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 1 december 2005 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1] (doorgenummerde pagina 17): [Verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte [verdachte]) heeft op 26 september 2005 1 kilo hero誰ne bij mij opgehaald. Hij zou hiervoor 12.000 of 12.500 euro betalen. Hij heeft de kilo hero誰ne meegenomen. Ik liet mensen denken dat de drugs ver weg lag. Ik wilde niet dat ze wisten dat de drugs gewoon in de kluis lag.

4. Een fotokopie conform origineel proces-verbaal met dossiernummer PL1100/04003926 en PV-nummer 752 van 2 februari 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], doorgenummerde pagina's 14 en 15 van zaaksdossier 10, ordner 14.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant: Op 26 september 2005 omstreeks 14.58 arriveert een vermoedelijk Nederlandse man bij de garage van [betrokkene 1] en loopt die in. In de garage is een gesprek tussen [betrokkene 1] en de NN-man opgenomen. Dit gesprek is voorzien van nummer OVC 2005092501 (5 van 6).

Op de opgenomen beelden van de statische observatie voor het perceel [a-straat 1] te Amsterdam ([A]) is het volgende te zien.

15.08.01: Nadat [betrokkene 1] in het opgenomen gesprek heeft gezegd dat hij een kilo zal gaan pakken gaat hij zijn woning binnen.

15.16.14: Nadat [betrokkene 1] en de NN-man opnieuw in het kantoor zijn geweest en de NN-man in het opgenomen gesprek iets heeft gezegd over de hoeveelheid en kleur van de kilo die [betrokkene 1] heeft gehaald, lopen beiden naar buiten.

15.16.17: De NN-man stapt in zijn auto.

5. Een fotokopie van een verslag met nummer 2005.12.14.078, kenmerk 05-083849, van het Nederlands Forensisch Instituut van het Ministerie van Justitie van 8 februari 2006, opgemaakt door Dr. J.D.J. van den Berg op de door hem/haar als vast gerechtelijk deskundige afgelegde belofte, aanvulling I, ordner 53 (niet doorgenummerd).

Dit verslag houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Rapport in de zaak contra verdachte [betrokkene 1].

Onderwerp: Opiumwet.

Onderzoeksmateriaal ontvangen van Technische Recherche Zaanstreek-Waterland op 12 december 2005.

Het materiaal werd onderzocht met behulp van kleurreacties en gaschromatografie/massaspectrometrie.

Conclusie: het materiaal met kenmerk NFI 309.940, 309.989, 309.980, 309.998, 309.997, 309.996, 309.941, 309.999, 310.000 en 309.939 bevat hero誰ne."

2.2.2. De door het Hof hiervoor onder 1 genoemde bewijsmiddelen houden het volgende in: "1. het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van een uitgeluisterd gesprek, opgenomen op een geluidsdrager voorzien van het nummer OVC 2005092501 (doorgenummerde pagina's 7 tot en met 13, zaaksdossier 10), inhoudende - zakelijk weergegeven - onder meer het navolgende: Datum: 26 september 2005 van 14.58 uur tot en met 15.14 uur. Gesprek tussen [betrokkene 1] en NN man, sprekend met een Amsterdams accent.

N: Wat moest ik betalen...13 bij jou he? (... ...)

[Betrokkene 1]: Ja NN: Ik heb er een nodig voor iemand. Ntv.. Moet ik misschien weer/meer. Heb je er een in de buurt.

76

[Betrokkene 1]: Ja (... ...)

NN: Goeie he? Goeie [Betrokkene 1]: .. Het is niet zo die eerste ntv..

NN: Ntv..goeie. Ntv..Ik wil geen hoofdpijn met die mensen hebben hoor.

[Betrokkene 1]: Dit is geen hoofdpijn. Maar niet die die lichte kleur.. dat is.. ntv. Het is geen rotzooi. Het is geen koppijn. Het is geen top 9 NN: Wat is dat [Betrokkene 1]: Het is 7, 8. Dus. Ik moet eerlijk zijn hoor. Kijk ik ehh. Heb nu wat liggen enne.. ik heb nu 27.. als ik die op is dan kan ik wat.. ntv..

NN: Ja ik moet goeie hebben want die mensen moeten meer hebben en als ik al een slechte geef heb ik gezeik weet je wel. Kijk, ik heb geen zin in gezeik.

[Betrokkene 1]:... NTV...een?

NN: Ik kan ook zeggen ik kom effe terug en dan willen ze meer hebben maar ik heb geen zin in gezeik want dan ga ik naar iemand anders toe weet je.

[Betrokkene 1]: Ntv NN: Ik kom eerst bij jou weet je.

[Betrokkene 1]: Heeft ie monsters gegeven?

NN: He [Betrokkene 1]: Monsters meegegeven?

NN: Monsters heb ik meegegeven? Als jij zegt ik heb 7, 8 dan heb je al gezeik. Ik ga naar Duitsland toe he. (... ...)

NN: Je komt deze op 13?

[Betrokkene 1]: Als ze alles wegdoen mag je voor 12 NN: als ik er een (1) meeneem... ntv... betalen.. Kijk ik moet geen hoofdpijn hebben want ik moet... ntv (... ...)

[Betrokkene 1]: maar ik kan niet zeggen he topkwaliteit 8. Dat kan ik niet zeggen.

NN: geef maar een voorbeeld dan ik het wel zien eerst [Betrokkene 1]: Kijk ehh... dat is het beste gewoon.

NN: En als ik geld heb kan ik zo halen..ophalen [Betrokkene 1]: Ja hoor.

NN: en wat moet ik dan betalen?

[Betrokkene 1]: Jij? NN: 12?

[Betrokkene 1]: Hoeft niet te weten...jij mag mij betalen 12. (... ...)

[Betrokkene 1]: Ik geef een (1) mee gewoon (... ...)

NN:.. Ntv..halve [Betrokkene 1]: He? Je vraagt om een (1)?

NN: Maar dat is een halve S: Nee toch?

NN: Ja. Dit is een kilo?

[Betrokkene 1]: Ja.. ntv.. vingerafdrukken weet je (... ...)

NN: ntv... kleur?

[Betrokkene 1]: Kleur en kwaliteit is goed. (... ...)

[Betrokkene 1]: Ntv... hoe laat heb je die centen...morgen...vandaag?

NN: uurtje of zeven hoop ik.. dus ehh..... ntv... 12 2. het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen en verrichtingen (dossierpagina 6, zaaksdossier 43), inhoudende - zakelijk weergegeven onder meer het navolgende: Naar aanleiding van het onderzoek naar de handel in verdovende middelen contra de verdachte [betrokkene 1], wonende op het adres [a-straat 1] te Amsterdam, is op

77

zaterdag 19 november 2005 binnengetreden in het bedrijfsgedeelte van genoemd perceel. Bij deze doorzoeking zijn de volgende goederen en bescheiden aangetroffen en in beslag genomen. Uit de kluis een plastic zak met vermoedelijk verdovende middelen (N2 1102) en een kartonnen dvd doos met daarin vermoedelijk ook verdovende middelen (N2 1103).

3. een geschrift, te weten een lijst met spoornummers en gripzaknummers (1e aanvulling Onderzoek Apartman) voorzover hier van belang en zakelijk weergegeven onder meer inhoudende: Garage Polijsterweg: Gewicht Gripzak nr. Spoor nr. bruin poeder 585 gr N2 1103 A2 309 940 bruin poeder 582 gr N2 1102 A6 309 989 bruin poeder 582,6 gr N2 1103 A4 309 980 bruin poeder 594,5 gr N2 1102 A3 309 998 bruin poeder 580,7 gr N2 1102 A4 309 997 bruin poeder 586,3 gr N2 1102 A5 309 996 bruin poeder 585,3 gr N2 1103 A3 309 941 bruin poeder 603 gr N2 1102 A2 309 999 bruin poeder 583 gr N2 1102 A1 310 000 bruin poeder 579,5 gr N2 1103 A1 309 939."

2.3. Het Hof heeft voorts het volgende overwogen: "1. De verdachte heeft betoogd dat hij moet worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, nu hij weliswaar op 26 september 2005 bij de garage van [betrokkene 1] was en met hem heeft gesproken over heroïne, maar ervan heeft afgezien ook daadwerkelijk over te gaan tot het aannemen en/of kopen en/of vervoeren van heroïne.

Het hof hecht geen geloof aan deze verklaring en overweegt daartoe het volgende.

Het hof overweegt in de eerste plaats dat verdachtes lezing van de gebeurtenissen op 26 september 2005 geen steun vindt in de inhoud van het opgenomen gesprek dat verdachte en [betrokkene 1] in de garage hebben gevoerd (OVC-gesprek als weergegeven in bewijsmiddel 4). Uit dat gesprek valt niet op te maken dat [betrokkene 1] de verdachte een voorstel heeft gedaan tot het kopen van heroïne.

Veeleer volgt uit dit gesprek dat het juist de verdachte was die aan [betrokkene 1] vroeg om een kilo heroïne.

Evenmin is aannemelijk, gelet op de inhoud van voornoemd OVC-gesprek - waarin verdachte zelf vroeg om heroïne - , dat verdachte in de korte tijd die is verstreken tussen de laatste OVC-opname om 15.14 uur en het moment waarop verdachte volgens de observerende verbalisanten in zijn auto stapt (bewijsmiddel 4), te weten 15.16.17 uur, van standpunt is veranderd en dat hij dit standpunt in de drie seconden tussen het naar buiten lopen met [betrokkene 1] (om 15.16.14 uur) en het in de auto stappen (als gezegd: 15.16.17 uur) aan [betrokkene 1] kenbaar heeft gemaakt.

Dit is des te onaannemelijker, gelet op de wisselende verklaringen van de verdachte wat betreft het (al dan niet binnen gevoerde) gesprek met [betrokkene 1]. Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 op vragen van het hof eerst verklaard dat hij op 26 september 2005 naar de garage van [betrokkene 1] is gegaan om een rode Ford Mustang te bekijken die door [betrokkene 1] te koop werd aangeboden. Verdachte heeft verklaard dat [betrokkene 1] hem toen voorstelde om heroïne te kopen en dat verdachte dat onmiddellijk heeft afgekapt. Daarbij heeft verdachte verklaard dat hij zich niet kan herinneren - omdat een en ander te lang geleden is - dat hij met [betrokkene 1] heeft gesproken over prijzen, kleur of kwaliteit van de heroïne. Later tijdens die terechtzitting, daarnaar gevraagd door zijn raadsman, heeft verdachte verklaard dat hij in de periode omstreeks 26 september 2005 krap bij kas zat en dat hij wel met [betrokkene 1] heeft gesproken over de prijzen, kleur en kwaliteit van de heroïne, maar dat hij vervolgens het gesprek in de garage al heeft afgekapt omdat hij niets te maken wilde hebben met (de handel in) verdovende middelen.

78

Door de voorzitter vervolgens geconfronteerd met de inhoud van het OVC-gesprek op pagina 10 tot en met 12 van zaaksdossier 10, ordner 14, heeft de verdachte verklaard dat hij [betrokkene 1] pas buiten, voor de garage, en daarmee buiten het bereik van de geplaatste afluisterapparatuur, zou hebben medegedeeld af te zien van het aannemen dan wel vervoeren dan wel kopen van hero誰ne.

2. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaring van [betrokkene 1] van 1 december 2005 niet kan worden gebezigd voor het bewijs. De raadsman heeft daartoe twee argumenten aangevoerd.

Primair heeft de raadsman betoogd dat sprake is van een situatie als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 1994, NJ 1994/427, nu de verklaring van [betrokkene 1] van 1 december 2005 het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde rechtstreeks kan volgen. [betrokkene 1] heeft echter ter terechtzitting van 16 maart 2010, voor welke zitting hij op verzoek van de verdediging als getuige is opgeroepen, geweigerd vragen van het hof of de verdediging over de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde te beantwoorden.

De verdediging heeft hierdoor haar ondervragingsrechten niet in volle omvang kunnen uitoefenen en is daardoor in die mate in haar belangen geschaad dat, op grond van het bepaalde in het hiervoor genoemde arrest, compensatie voor die schending dient te volgen, en wel in de vorm van uitsluiting van het bewijs van de door de verdachte betwiste belastende verklaring van [betrokkene 1] van 1 december 2005. (...)

Het hof verwerpt deze verweren en overweegt daartoe in de eerste plaats dat - anders dan de raadsman heeft betoogd - naar het oordeel van het hof het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde niet in overwegende mate rust op bedoelde verklaring van [betrokkene 1]. Immers: uit verdachtes eigen verklaring ter terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 volgt reeds dat verdachte aanwezig was in de garage van [betrokkene 1] op 26 september 2005 en dat hij met [betrokkene 1] heeft gesproken over (kennelijk: de aanschaf van) hero誰ne. De verklaring van [betrokkene 1] vindt daarmee verankering in verdachtes eigen verklaring en voorts in hetgeen als bewijsmiddel 3 en 4 hierboven is opgenomen (de observatie en de OVC).

Voor bewijsuitsluiting op de primair genoemde grond is dan ook geen aanleiding. (...)"

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd het verweer heeft verworpen dat de verklaring van [betrokkene 1] van het bewijs moet worden uitgesloten.

3.2. Blijkens hetgeen hiervoor onder 2.3 sub 2 is weergegeven is [betrokkene 1] op verzoek van de verdediging als getuige opgeroepen en verschenen op de terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 en heeft hij aldaar geweigerd vragen van het Hof en van de verdediging over de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde te beantwoorden. Nochtans heeft het Hof zijn op 1 december 2005 tegenover de politie afgelegde verklaring tot bewijs gebezigd, op de grond dat - kort gezegd - het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde niet in overwegende mate steunt op die verklaring van [betrokkene 1] zodat er geen aanleiding is deze verklaring van het bewijs uit te sluiten.

3.3.1. Bij de behandeling van de zaak in hoger beroep is door de verdediging ter staving van het verweer beroep gedaan op HR 1 februari 1994, LJN AB7528, NJ 1994/427. Dat arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: "6.3.1. Het bepaalde in art. 338 Sv brengt mee dat het bewijs dat de verdachte het telastegelegde heeft begaan door de rechter slechts kan worden aangenomen, indien deze uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging daarvan heeft verkregen. Als zodanige wettige bewijsmiddelen, waarvan de waardering is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, komen ingevolge art. 344 Sv mede in aanmerking ambtsedige processen-verbaal, behelzende de mededeling door personen die tot het opmaken daarvan bevoegd zijn van door hen zelf

79

waargenomen feiten en omstandigheden, zoals een tegenover hen afgelegde verklaring van een derde. Binnen de door wet en verdrag getrokken grenzen mag de rechter van dergelijk wettig bewijsmateriaal in het algemeen zonder meer voor zijn bewijsvoering bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt.

6.3.2. Een door enig persoon in het opsporingsonderzoek afgelegde en de verdachte belastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig procesverbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term "witnesses/tĂŠmoins" in art. 6, lid 3, aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld.

6.3.3. In de praktijk blijkt onzekerheid te bestaan of en in hoeverre de rechter in bepaalde processuele situaties gebruik mag maken van dergelijke in ambtsedige processen-verbaal vervatte verklaringen voor het bewijs.

De Hoge Raad zal daarom, voor zover dit past in de onderhavige zaak, de hierna volgende grenzen aangeven zoals die thans moeten worden getrokken. Daarbij wordt, als voor deze zaak niet relevant, de kwestie van het gebruik van anonieme verklaringen voor het bewijs ter zijde gelaten. (i) In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig procesverbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, lid 1, en lid 3, aanhef en onder d, EVRM. (ii) Van onverenigbaarheid als onder (i) bedoeld is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Van de verdediging mag in de regel het nodige initiatief daartoe worden verwacht. De enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, brengt niet mee dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, lid 3, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht. Dat de rechter geen gijzeling van die getuige heeft bevolen doet daaraan niet af.

Voorts is van ongeoorloofdheid als onder (i) bedoeld geen sprake indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. (iii-1) Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het telastegelegde feit door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient te dagvaarden of op te roepen dan wel dat de rechter zodanige dagvaarding of oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voor zover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd. (iii-2) Het onder (iii-1) overwogene zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal, inhoudend een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het telastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiĂŤle punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren omtrent de feiten en omstandigheden waarover hij eerder verklaard heeft.

Indien dit is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appel ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden gedagvaard of opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel omtrent de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen. Bedoelde persoon zal eveneens ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een

80

verklaring af te leggen. (iii-3) Indien in de onder (iii-2) omschreven gevallen een getuige, die ter terechtzitting is opgeroepen, hetzij aldaar verschijnt, hetzij aldaar niet verschijnt en verdere oproeping zinloos is gebleken, staat het de rechter vrij de in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring voor het bewijs te bezigen."

3.3.2. In dit arrest is erop gewezen dat het gaat om het aangeven van grenzen "zoals die thans moeten worden getrokken".

Zo heeft de Hoge Raad naar aanleiding van latere rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens geoordeeld dat ***de in voormeld arrest onder 6.3.3 sub (ii) slot genoemde kwalificatie "in belangrijke mate"*** aldus moet worden begrepen dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Als die betrokkenheid dus in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, staat art. 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van zo'n - de verdachte belastende - verklaring (vgl. HR 14 april 1998, LJN ZD1013, NJ 1999/73).

Voorts is in HR 20 juni 2003, LJN AF5704, NJ 2003/672 geoordeeld dat dit steunbewijs dan betrekking zal moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist.

3.3.3. In het licht van de uitspraak EHRM 10 juli 2012, LJN BX3071, NJ 2012/649 nr.

29353/06 (Vidgen tegen Nederland) moet thans worden geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring. Dat betekent dat in zo'n situatie geen sprake is van ***het in voormeld arrest onder 6.3.3. sub (ii) vermelde geval dat "de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen"***.

3.3.4. Het Hof heeft in de hiervoor onder 2.3 weergegeven overwegingen evenwel als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de verklaring van [betrokkene 1] bruikbaar is voor het bewijs nu de betrokkenheid van de verdachte in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van diens verklaring die door de verdachte zijn betwist. In het licht van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Gelet hierop is de verwerping van het gevoerde verweer toereikend gemotiveerd. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

3.4. De Hoge Raad voegt aan het vorenoverwogene nog toe dat uit genoemde beslissing van het EHRM en andere daarin vermelde uitspraken, zoals die van 15 december 2011 in de zaak Al-Khawaja and Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk, nos. 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283, kan worden afgeleid (a) dat de omstandigheid dat de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen om een op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring omdat die getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen, niet in de weg staat aan het gebruik van die verklaring voor het bewijs indien aan de verdachte met het oog op zijn wens die verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot daadwerkelijke ondervraging van de getuige, waarbij de wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geĂŤffectueerd afhangt van de omstandigheden van het geval, en voorts

81

(b) dat ingeval een getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen en op grond van objectieve gegevens in rechte komt vast te staan dat deze weigering het gevolg is van een ernstige bedreiging door of van de zijde van de verdachte, de verdachte het recht om deze getuige (nader) te (doen) horen heeft prijs gegeven.

4. Beoordeling van het tweede en het derde middel 4.1. De middelen klagen dat het Hof het verzoek om [betrokkene 1] opnieuw als getuige op te roepen en hem desnoods te gijzelen, op ontoereikende gronden heeft afgewezen.

De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.2. Het Hof heeft de in de middelen bedoelde verzoeken afgewezen. Het bestreden arrest houdt dienaangaande het volgende in: "3. Subsidiair, indien het hof vorenstaand verweer niet zou volgen, heeft de raadsman het hof verzocht [betrokkene 1] opnieuw op te roepen als getuige en hem, indien hij opnieuw weigert vragen over de rol van de verdachte in het ten laste gelegde te beantwoorden, desnoods te gijzelen.

Het hof overweegt met betrekking tot dit verzoek het volgende.

Het hof constateert dat [betrokkene 1] zich bij de rechter-commissaris op 16 oktober 2008 en ter terechtzitting in eerste aanleg van 7 november 2008 heeft beroepen op zijn verschoningsrecht en niet meer heeft willen verklaren over de strafzaak tegen de verdachte omdat hij bedreigd zou worden. Ter terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 heeft [betrokkene 1] wederom verklaard dat hij wordt bedreigd in verband met de door hem in het Apartman-dossier reeds afgelegde belastende verklaringen en met het oog op eventuele ter terechtzitting tegen verdachten uit het Apartman-dossier nog af te leggen verklaringen. [Betrokkene 1] heeft op laatstgenoemde terechtzitting een aantal meer algemene vragen van de raadsman beantwoord, maar vervolgens onomwonden en bij herhaling medegedeeld dat hij over de rol van met name genoemde personen in het onderzoek Apartman niet wil verklaren, ook niet over de rol van deze verdachte. Daarop heeft de verdediging op die terechtzitting het hof te kennen gegeven geen heil te zien in het voortzetten van het verhoor van de getuige [betrokkene 1], zonder af te zien van het recht de getuige op een later moment verder te ondervragen.

Nu enerzijds de verdediging de gelegenheid heeft gehad de getuige [betrokkene 1] ter zitting in hoger beroep van 16 maart 2010 te ondervragen en anderzijds deze getuige vanaf 16 oktober 2008 steeds heeft verklaard onder druk van bedreigingen te staan en om die reden niet meer te willen verklaren over de rol van met name genoemde personen in het onderzoek Apartman, ook niet toen hem geen verschoningsrecht meer toekwam, zoals ter terechtzitting op 16 maart 2010, acht het hof een hernieuwde oproeping van de getuige [betrokkene 1], die als onwillige getuige moet worden aangemerkt, zinloos en dientengevolge niet noodzakelijk. Nu ook overigens de noodzaak van het verzochte niet is gebleken, wordt het verzoek van de verdediging dan ook afgewezen. Aan het verzoek [betrokkene 1] desnoods te gijzelen komt het hof in het licht van het vorenstaande niet toe."

4.3. Blijkens deze overwegingen heeft het Hof als vaststaand aangenomen dat de verdediging het recht tot ondervraging van de getuige [betrokkene 1] heeft kunnen uitoefenen, dat zij in dat kader de door haar dienstig geoordeelde vragen heeft kunnen stellen, dat de getuige - naar zijn zeggen op grond van jegens hem geuite bedreigingen wegens de door hem eerder afgelegde verklaringen - heeft geweigerd verder te verklaren, dat de verdediging te kennen heeft gegeven geen heil te zien in de voortzetting van het verhoor van de getuige, en dat onder deze omstandigheden de hernieuwde oproeping van de getuige zinloos is. In het licht van deze door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden getuigt de afwijzing van de in het middel bedoelde verzoeken niet van een onjuiste rechtsopvatting. Die afwijzing is - mede gelet op hetgeen door de verdediging aan de verzoeken ten grondslag is gelegd - niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

82

4.4. De middelen falen.

5. Beoordeling van het vierde middel 5.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

5.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van twaalf maanden waarvan vier maanden voorwaardelijk.

6. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze elf maanden en ĂŠĂŠn week waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren beloopt; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 29 januari 2013.

Conclusie Nr. 10/01564 Mr. Vellinga Zitting: 21 augustus 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens verdachte heeft mr. W.J. Ausma, advocaat te Utrecht, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 10/01564 en 10/01732. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

4. De eerste drie middelen hebben betrekking op de getuige [betrokkene 1]. Het eerste middel klaagt over afwijzing van het verzoek tot bewijsuitsluiting van de verklaring van [betrokkene 1] afgelegd ten overstaan van de politie. Het tweede middel komt op tegen

83

's Hofs afwijzing van het verzoek om [betrokkene 1] nogmaals ter terechtzitting op te roepen als getuige. Het derde middel komt op tegen 's Hofs overweging omtrent het verzoek de getuige te gijzelen. De middelen, die alle hun grondslag vinden in het bepaalde in art. 6 EVRM, lenen zich aldus voor gezamenlijke bespreking.

5. 's Hofs arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: "Bewijsoverweging 1. De verdachte heeft betoogd dat hij moet worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, nu hij weliswaar op 26 september 2005 bij de garage van [betrokkene 1] was en met hem heeft gesproken over heroïne, maar ervan heeft afgezien ook daadwerkelijk over te gaan tot het aannemen en/of kopen en/of vervoeren van heroïne.

Het hof hecht geen geloof aan deze verklaring en overweegt daartoe het volgende.

Het hof overweegt in de eerste plaats dat verdachtes lezing van de gebeurtenissen op 26 september 2005 geen steun vindt in de inhoud van het opgenomen gesprek dat verdachte en [betrokkene 1] in de garage hebben gevoerd (OVC-gesprek als weergegeven in bewijsmiddel 4). Uit dat gesprek valt niet op te maken dat [betrokkene 1] de verdachte een voorstel heeft gedaan tot het kopen van heroïne. Veeleer volgt uit dit gesprek dat het juist de verdachte was die aan [betrokkene 1] vroeg om een kilo heroïne. Evenmin is aannemelijk, gelet op de inhoud van voornoemd OVC-gesprek waarin verdachte zelf vroeg om heroïne - , dat verdachte in de korte tijd die is verstreken tussen de laatste OVC-opname om 15.14 uur en het moment waarop verdachte volgens de observerende verbalisanten in zijn auto stapt (bewijsmiddel 4), te weten 15.16.17 uur, van standpunt is veranderd en dat hij dit standpunt in de drie seconden tussen het naar buiten lopen met [betrokkene 1] (om 15.16.14 uur) en het in de auto stappen (als gezegd: 15.16.17 uur) aan [betrokkene 1] kenbaar heeft gemaakt.

Dit is des te onaannemelijker, gelet op de wisselende verklaringen van de verdachte wat betreft het (al dan niet binnen gevoerde) gesprek met [betrokkene 1]. Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 op vragen van het hof eerst verklaard dat hij op 26 september 2005 naar de garage van [betrokkene 1] is gegaan om een rode Ford Mustang te bekijken die door [betrokkene 1] te koop werd aangeboden. Verdachte heeft verklaard dat [betrokkene 1] hem toen voorstelde om heroïne te kopen en dat verdachte dat onmiddellijk heeft afgekapt. Daarbij heeft verdachte verklaard dat hij zich niet kan herinneren - omdat een en ander te lang geleden is - dat hij met [betrokkene 1] heeft gesproken over prijzen, kleur of kwaliteit van de heroïne. Later tijdens die terechtzitting, daarnaar gevraagd door zijn raadsman, heeft verdachte verklaard dat hij in de periode omstreeks 26 september 2005 krap bij kas zat en dat hij wel met [betrokkene 1] heeft gesproken over de prijzen, kleur en kwaliteit van de heroïne, maar dat hij vervolgens het gesprek in de garage al heeft afgekapt omdat hij niets te maken wilde hebben met (de handel in) verdovende middelen.

Door de voorzitter vervolgens geconfronteerd met de inhoud van het OVC-gesprek op pagina 10 tot en met 12 van zaaksdossier 10, ordner 14, heeft de verdachte verklaard dat hij [betrokkene 1] pas buiten, voor de garage, en daarmee buiten het bereik van de geplaatste afluisterapparatuur, zou hebben medegedeeld af te zien van het aannemen dan wel vervoeren dan wel kopen van heroïne.

2. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaring van [betrokkene 1] van 1 december 2005 niet kan worden gebezigd voor het bewijs. De raadsman heeft daartoe twee argumenten aangevoerd.

Primair heeft de raadsman betoogd dat sprake is van een situatie als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 1994, NJ 1994/427, nu de verklaring van

84

[betrokkene 1] van 1 december 2005 het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde rechtstreeks kan volgen. [Betrokkene 1] heeft echter ter terechtzitting van 16 maart 2010, voor welke zitting hij op verzoek van de verdediging als getuige is opgeroepen, geweigerd vragen van het hof of de verdediging over de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde te beantwoorden.

De verdediging heeft hierdoor haar ondervragingsrechten niet in volle omvang kunnen uitoefenen en is daardoor in die mate in haar belangen geschaad dat, op grond van het bepaalde in het hiervoor genoemde arrest, compensatie voor die schending dient te volgen, en wel in de vorm van uitsluiting van het bewijs van de door de verdachte betwiste belastende verklaring van [betrokkene 1] van 1 december 2005.

Voorts heeft de raadsman betoogd dat de verklaring van [betrokkene 1] van 1 december 2005 onbetrouwbaar is, omdat het voorstelbaar is dat [betrokkene 1] bij de vele verhoren en gelet op het omvangrijke feitencomplex op enig moment de recherche naar de mond heeft gepraat.

Het hof verwerpt deze verweren en overweegt daartoe in de eerste plaats dat - anders dan de raadsman heeft betoogd - naar het oordeel van het hof het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde niet in overwegende mate rust op bedoelde verklaring van [betrokkene 1]. Immers: uit verdachtes eigen verklaring ter terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 volgt reeds dat verdachte aanwezig was in de garage van [betrokkene 1] op 26 september 2005 en dat hij met [betrokkene 1] heeft gesproken over (kennelijk: de aanschaf van) hero誰ne. De verklaring van [betrokkene 1] vindt daarmee verankering in verdachtes eigen verklaring en voorts in hetgeen als bewijsmiddel 3 en 4 hierboven is opgenomen (de observatie en de OVC).

Voor bewijsuitsluiting op de primair genoemde grond is dan ook geen aanleiding.

Ten aanzien van het subsidiair aangevoerde overweegt het hof dat de stelling van de raadsman, dat de verklaring van [betrokkene 1] onbetrouwbaar is, onvoldoende feitelijk is onderbouwd. Ook overigens zijn het hof geen omstandigheden gebleken op grond waarvan zou moeten worden getwijfeld aan de gedetailleerde en consistente verklaring van [betrokkene 1] van 1 december 2005, die, zoals hiervoor reeds is overwogen, overeenstemt met de inhoud van de overige hiervoor weergegeven bewijsmiddelen. Bij dat oordeel speelt tevens mee dat [betrokkene 1] met voornoemde verklaring ook zichzelf belast en voorts dat [betrokkene 1] deze verklaring op 27 december 2007 bij de politie heeft bevestigd (restonderzoek Apartman, dossierpagina 22) en deze op geen enkel moment in de daarop volgende verhoren ondubbelzinnig heeft ingetrokken.

3. Subsidiair, indien het hof vorenstaand verweer niet zou volgen, heeft de raadsman het hof verzocht [betrokkene 1] opnieuw op te roepen als getuige en hem, indien hij opnieuw weigert vragen over de rol van de verdachte in het ten laste gelegde te beantwoorden, desnoods te gijzelen.

Het hof overweegt met betrekking tot dit verzoek het volgende.

Het hof constateert dat [betrokkene 1] zich bij de rechter-commissaris op 16 oktober 2008 en ter terechtzitting in eerste aanleg van 7 november 2008 heeft beroepen op zijn verschoningsrecht en niet meer heeft willen verklaren over de strafzaak tegen de verdachte omdat hij bedreigd zou worden. Ter terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 heeft [betrokkene 1] wederom verklaard dat hij wordt bedreigd in verband met de door hem in het Apartman-dossier reeds afgelegde belastende verklaringen en met het oog op eventuele ter terechtzitting tegen verdachten uit het Apartman-dossier nog af te leggen verklaringen. [Betrokkene 1] heeft op laatstgenoemde terechtzitting een aantal meer algemene vragen van de raadsman beantwoord, maar vervolgens onomwonden en bij herhaling medegedeeld dat hij over de rol van met name genoemde personen in het onderzoek Apartman niet wil verklaren, ook niet over de rol van deze verdachte. Daarop heeft de verdediging op die terechtzitting het hof te kennen gegeven geen heil te zien in het voortzetten van het verhoor van de getuige [betrokkene 1],

85

zonder af te zien van het recht de getuige op een later moment verder te ondervragen.

Nu enerzijds de verdediging de gelegenheid heeft gehad de getuige [betrokkene 1] ter zitting in hoger beroep van 16 maart 2010 te ondervragen en anderzijds deze getuige vanaf 16 oktober 2008 steeds heeft verklaard onder druk van bedreigingen te staan en om die reden niet meer te willen verklaren over de rol van met name genoemde personen in het onderzoek Apartman, ook niet toen hem geen verschoningsrecht meer toekwam, zoals ter terechtzitting op 16 maart 2010, acht het hof een hernieuwde oproeping van de getuige [betrokkene 1], die als onwillige getuige moet worden aangemerkt, zinloos en dientengevolge niet noodzakelijk. Nu ook overigens de noodzaak van het verzochte niet is gebleken, wordt het verzoek van de verdediging dan ook afgewezen. Aan het verzoek [betrokkene 1] desnoods te gijzelen komt het hof in het licht van het vorenstaande niet toe."

6. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 16 maart 2010 houdt het volgende in: "De getuige [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1965 te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats], automonteur van beroep, verklaart - zakelijk weergegeven -: Ik ben geen familie van de verdachte en ik sta niet tot hem in enige dienstbetrekking. Ik wil geen verklaring afleggen in deze zaak. Ik ben veroordeeld in het zogenoemde "Apartman-I"-onderzoek. Op 27 augustus 2009 ben ik vrijgekomen uit detentie. Ik heb daarna een fietsongeluk gehad. Ik ben een onzeker mens. Veel van wat er gebeurd is ben ik kwijt. Ik weet niet of het nu gezond is om te verklaren. Ik heb geen probleem met het openbaar ministerie; mijn probleem ligt buiten. U vraagt mij wat ik daarmee bedoel.

Ik wil daar niet op antwoorden. Ik ben hier vandaag zonder advocaat. Ik wil eerst advies van mijn advocaat inwinnen. Ik ben heel erg bang dat ik problemen krijg door het afleggen van een verklaring. Ik heb zo'n zes Ă zeven keer een ongeluk gehad met de fiets. Ik maak mij veel zorgen over wat er in het verleden is gebeurd en over wat ik heb verklaard in het Apartman-onderzoek. Sinds ik vrij ben word ik bedreigd, kennelijk met het doel om te voorkomen dat ik in deze en andere zaken wederom verklaringen afleg.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het onderzoek tijdelijk zal worden voortgezet met gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte, ten einde de getuige nader te horen over de aard van de door hem gestelde bedreigingen. De verdachte verlaat hierop de zaal.

De getuige [betrokkene 1] verklaart op vragen van de voorzitter - zakelijk weergegeven -: U vraagt mij door wie ik word bedreigd. Als ik dat zeg kom ik in veel grotere problemen.

Ik wil wel vertellen waarom en hoe ik ben bedreigd. Allereerst ben ik bedreigd omdat in Engeland drugs in beslag genomen zijn. Dat moet betaald worden. De tweede reden waarom ik ben bedreigd is omdat ik teveel praat bij de rechter. Ze zeggen tegen mij dat ik mijn mond moet houden. U vraagt mij of ik ben bedreigd vanwege het feit dat ik vandaag moet getuigen in de zaak tegen verdachte. Daar kan ik niets over zeggen. U vraagt mij of mij is gezegd dat ik in de zaken waarin ik thans als getuige optreed niet mag praten. Ja, dat is mij gezegd. Ik ben serieus bedreigd: ik vrees voor het leven van mijn vrouw en kinderen. U vraagt mij hoe ik ben bedreigd. Veel mensen in Amsterdam kennen mij. Ik ben door verschillende personen bedreigd. Op de vragen die zij mij hebben gesteld, heb ik geantwoord dat ik hun niet kan antwoorden, net zoals ik nu bij u doe. De bedreigers vragen mij om geld voor de drugs die in beslag genomen zijn. Ze hebben mij ook gevraagd waarom ik heb verklaard, terwijl ik geestelijk niet stabiel was.

Ik ben niet in elkaar geslagen maar bedreigd met woorden. Er komen mensen naar mij toe die ik niet ken. Zij zeggen dan iets tegen mij en zorgen ervoor dat ik precies begrijp wat zij bedoelen. Zij zeggen bijvoorbeeld: "waarom heb je verklaard over persoon X". "waarom heb je Y gezegd". Ze zeggen dan ook: "Jij hebt kinderen, je moet aan je kinderen denken". Dat is toch voldoende?

86

U houdt mij voor dat ik zojuist heb verklaard dat niet alleen is gedreigd ten opzichte van mijn kinderen maar ook ten opzichte van mijn vrouw. Dat klopt. De bedreigers hoeven dat niet uit te spreken. Als je in het Turks zegt: "Denk aan je kinderen", dan is dat een bedreiging van je hele gezin. Ze zeiden ook: "Je hebt een vader en moeder in Turkije, je hebt hier je kinderen".

U vraagt mij of ik voorafgaand aan de terechtzitting van heden ben bedreigd, concreet betrekking hebbend op de getuigenis die ik vandaag moet afleggen. Ik wil niet respectloos zijn maar over deze zaken wil ik echt niets zeggen. U houdt mij voor dat mij geen verschoningsrecht toekomt. Als ik hier nog meer ga praten heeft het niet eens zin om naar buiten te lopen en te wachten tot ze mij vermoorden en in het kanaal gooien, dan kan ik het beter zelf doen. Als ik tegenwoordig de straat op ga verstop ik mijzelf. Ik doe een capuchon over mijn hoofd zodat ik niet word herkend. Die fietsongelukken zijn geen ongelukken. Ik ben erg afwezig en heb zoveel vragen in mijn hoofd. U vraagt mij of ik recentelijk nog ben bedreigd. Twee maanden nadat ik was opgepakt zijn de bedreigingen begonnen. Het is diverse keren voorgekomen dat mensen op mijn bedrijf kwamen. In 1996 zijn gewapende personen naar mijn bedrijf gekomen om mij te chanteren. U vraagt mij nogmaals of ik kort voorafgaand aan de terechtzitting van heden ben bedreigd. In 2008 is de behandeling van de "Apartman-I"-zaak een aantal maanden uitgesteld geweest, toen ben ik bedreigd. Daar komt bij dat toen ik gedetineerd was er onbekende mensen bij mijn broer langs zijn gegaan. Die onbekenden hebben tegen mijn broer gezegd dat ik mijn mond moest houden. Het afgelopen half jaar ben ik twee keer door twee onbekende personen bedreigd. Ze hebben gezegd: '"Hoe zit het met het geld?" en: "Er zitten mensen vast door jouw schuld", en: "Als jij je bek zou hebben gehouden zou de zaak al lang opgelost zijn." Twee maanden geleden hoorde ik dat die mannen opnieuw naar mij op zoek waren. Ik heb deze personen verteld dat ik wist dat in mijn zaak een afluisterapparaat was geplaatst. Ik sliep in die tijd boven mijn garage. Om 1.30 uur stond ineens de politie voor mijn deur. Ze hebben mij 45 minuten lang meegenomen van huis, ergens anders naartoe. Ik mocht niet vrij rondlopen: ik werd meegenomen en weer teruggebracht. De politie heeft mij niet verteld dat in de tijd dat ze mij hebben meegenomen afluisterapparatuur is geplaatst, maar die ochtend merkte ik dat het slot van de zaak het niet meer zo goed deed. Ik ging in de zaak zoeken en vond de apparaatjes. U vraagt mij of ik door medeverdachte [betrokkene 2] ben bedreigd. Daar ga ik niets over zeggen. Ik heb al genoeg vraagtekens in mijn hoofd. Ik denk aan mijn kinderen en aan mijn ouders. Geen van de personen die mij bedreigde heeft ooit gezegd dat hij door [betrokkene 2] was gestuurd. Dat hoefde ook niet uitgesproken te worden: je weet in zo'n situatie wie door wie gestuurd is. U vraagt mij of ik bedoel dat het voor zich sprak dat de bedreiging van [betrokkene 2] kwam. Daar kan ik niets over zeggen. Ik wil daar niet op ingaan. Ik wil niet verder verklaren. Iedere keer als ik een verklaring afleg krijg ik meer problemen. U vraagt mij of ik door de verdachte ben bedreigd. Ook daar ga ik niets over zeggen. Ik wil niet praten over personen. Ik wil niet vertellen wie mij heeft bedreigd. De oudste raadsheer vraagt mij of ik de mannen die mij hebben bedreigd nog wel eens zie. Die personen die mij vlak na mijn arrestatie opzochten hebben hun naam achtergelaten, die ken ik dus wel. Na mijn vrijlating werden door die mensen andere, onbekende personen op mij afgestuurd. De laatste twee keer werd ik op straat bedreigd. Twee maanden geleden ben ik begonnen op een nieuwe werkplek. Ik ga op dit moment de straat vrijwel nooit meer op, alleen nog om boodschappen te doen of naar de sportschool te gaan met mijn kinderen.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter mee dat de verdachte weer tot de zaal kan worden toegelaten. De verdachte komt de zaal weer binnen. Onmiddellijk na zijn terugkeer wordt de verdachte meegedeeld wat in zijn afwezigheid is voorgevallen.

De getuige [betrokkene 1] verklaart op vragen van de voorzitter - zakelijk weergegeven -: Over het feit waarvan [verdachte] wordt verdacht wil ik inhoudelijk nog altijd niets verklaren.

87

De voorzitter deelt mede dat het hof thans geen nadere vragen heeft aan de getuige.

Op vragen van de raadsman verklaart de getuige [betrokkene 1] - zakelijk weergegeven -: Ik ken [verdachte], hij kwam wel eens bij mij in de garage. U vraagt mij of [verdachte] ooit bij mij is geweest om over heroïne te praten. Daar kan ik niet op antwoorden in verband met mijn gezin, mijn kinderen. U vraagt mij of ik ooit door [verdachte] ben bedreigd. Zoiets heb ik niet gezegd. Ik kan niet zeggen of ik ooit door [verdachte] ben bedreigd of niet. U houdt mij voor dat ik eerder, bij de rechtbank, geen verklaring heb willen afleggen en vraagt mij om de reden voor die weigering. Ik ben voldoende bedreigd, ze zijn ook bij mijn broer langs geweest. U vraagt mij of ik aan [verdachte] een kilo heroïne heb meegegeven. Daar kan ik niet op antwoorden, dat geldt voor alle vragen over het aan [verdachte] ten laste gelegde feit.

De raadsman deelt mede dat hij er bezwaar tegen heeft dat de getuige [betrokkene 1] zijn vragen met betrekking tot het feit dat de verdachte wordt verweten niet wil beantwoorden en deelt mede dat hij geen afstand doet van het recht de getuige op een later tijdstip opnieuw te ondervragen.

Daarnaar gevraagd door de voorzitter deelt de verdachte mede dat hij geen vragen heeft aan de getuige [betrokkene 1].

Op vragen van de oudste raadsheer verklaart de getuige [betrokkene 1] - zakelijk weergegeven -: U vraagt mij of ik bij het afleggen van de verklaring van 1 december 2005 de waarheid heb gesproken. Daarop kan ik niet antwoorden, in verband met de obstakels die ik al eerder noemde. Met toestemming van de advocaat-generaal, de verdachte en diens raadsman vergunt het hof de getuige [betrokkene 1] - na aflegging van diens verklaring - zich te verwijderen uit de zittingzaal. De voorzitter deelt de getuige mede dat hij indien de verdediging hierom verzoekt - nogmaals kan worden opgeroepen om als getuige ter terechtzitting te verschijnen."

7. In eerste aanleg is [betrokkene 1] ook opgeroepen als getuige en is aldaar ter terechtzitting van 7 november 2008 verschenen. Dit proces-verbaal houdt omtrent de verklaringen van [betrokkene 1] het volgende in: "De getuige, die opgeeft te zijn genaamd, [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1965, wonende te Amsterdam, thans gedetineerd in het huis van bewaring NoordHolland Noord, Locatie Zwaag te Zwaag, van beroep garagehouder, verklaart - zakelijk weergegeven - het volgende.

Ik blijf bij mijn verklaring bij de rechter-commissaris waarin ik heb verklaard dat ik niet meer wens te verklaren en dat ik mij op mijn verschoningsrecht beroep, omdat ik geen problemen wil krijgen.

Op de vraag van de officier van justitie of ik verdachte ken, beroep ik mij op mijn verschoningsrecht.

U, officier van justitie, vraagt mij of ik me kan herinneren dat ik op 1 december 2005 een verklaring heb afgelegd, waarin ik heb verklaard dat [verdachte] de heroïne heeft meegenomen en later ook weer heeft teruggebracht.

Voordat ik aangehouden werd, verkeerde ik in een slechte financiële situatie. Ik heb later spijt gehad. Vanaf 2004 houd ik mij bezig met criminele activiteiten en vanaf 2000 zit ik al in de slechte financiële situatie. In 2000 was ik daarnaast ook zwaar depressief. Tot en met 2004 heb ik mijzelf redelijk gered. Vanaf 2004 is het de verkeerde kant op gegaan.

Mijn gezondheid is hard achteruit gegaan. Ik heb spijt. Ik weet zelf ook niet wat er allemaal is gebeurd. Uiteindelijk ben ik aangehouden. Ik was niet gezond. U, officier van

88

justitie, herhaalt de vraag nogmaals. Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht met betrekking tot alle vragen die betrekking hebben op het feit dat aan [verdachte] is tenlastegelegd. Ik wil niets over een ander verklaren. Wat er staat, staat er. Ik twijfel of dat echt duidelijk is voor de officier van justitie of de verdediger. Sommige dingen herinner ik me niet eens.

U, raadsman, vraagt mij of ik bij het laatste verhoor bij de rechter-commissaris geen verklaring heb afgelegd, omdat ik me bedreigd voelde. Ik beroep me op mijn verschoningsrecht. Ik ben juridisch niet zo sterk. Ik wil niet meer verklaren, omdat ik bedreigd ben.

Op de vraag of deze bedreigingen uit de hoek van verdachte komen, beroep ik mij op mijn verschoningsrecht.

U, raadsman vraagt mij of het klopt dat ik heb verklaard dat als ik over verdachte praat, ik ook over andere mensen moet verklaren. Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht.

De officier van justitie doet afstand van de getuige [betrokkene 1]."

8. Volgens de toelichting op het eerste middel heeft het Hof het door de Hoge Raad in HR 29 september 1998, LJN ZD1132, NJ 1999, 74 bepaalde criterium dat steunbewijs betrekking moet hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist, onjuist gehanteerd. Betoogd wordt dat voor het door verdachte betwiste daadwerkelijk meenemen van de hero誰ne geen ander bewijs voorhanden is dan de verklaring van [betrokkene 1]. De toelichtingen op het tweede middel en het derde middel stellen dat het Hof zich niet tot het uiterste heeft ingespannen om recht te doen aan het ondervragingsrecht met betrekking tot de getuige [betrokkene 1].

9. Reeds dadelijk kan worden opgemerkt dat de getuige wel ter terechtzitting is verschenen en dat verdachtes raadsman de getuige heeft ondervraagd. Daarmee pleegt voor de Hoge Raad de kous van schending van art. 6 lid 3 onder d EVRM af te zijn. Ik wijs op HR 5 januari 2010, NJ 2010, 571, m.nt. M.J. Borgers, een zaak waarin de getuige deels een beroep op een verschoningsrecht deed, deels weigerde te verklaren: "3.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. (i) In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig procesverbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM. (ii) Van onverenigbaarheid als onder (i) bedoeld is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. De enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, brengt niet mee dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht (vgl. HR 6 juni 2006, LJN AV1633, NJ 2006, 332)."

10. Het Hof heeft deze weg niet gevolgd maar onderzocht of de op vrees voor de gevolgen van het afleggen van een verklaring gebaseerde weigering van de getuige inhoudelijk te verklaren over het feit waarvan [verdachte] werd verdacht - kennelijk gelet op het bepaalde in art. 6 lid 3 onder d EVRM - diende mee te brengen of de getuige, zoals verdachtes raadsman had verzocht, opnieuw diende te worden opgeroepen en/of gegijzeld.

11. Inmiddels is duidelijk dat de hiervoor aangehaalde, aan HR 6 juni 2006, LJN AV1633, NJ 2006, 332 ontleende redenering, in het bijzonder voor zover inhoudende dat de enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, niet meebrengt dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht, in

89

Straatsburg geen stand houdt.(1) Na de "Principles derived from the Court's case-law" te hebben uiteengezet oordeelde het EHRM(2) over de zaak die ten grondslag lag aan laatstgenoemd arrest, waarin de getuige weigerde te verklaren over het tenlastegelegde feit omdat hij zichzelf niet wilde belasten, als volgt: "42. The starting point for the Court is the judgment of the Court of Appeal, which survived the appeal on points of law lodged by the applicant. The evidence on which the applicant was convicted included statements made by M. to a German police officer.

However, invoking his privilege against self-incrimination, M. refused to allow these statements to be tested or challenged by or on behalf of the applicant. The respondent Party cannot be criticised for allowing M. to make use of rights which, as a criminal suspect, he enjoyed under Article 6 of the Convention (compare, mutatis mutandis, Doorson v. the Netherlands, 26 March 1996, § 70, Reports of Judgments and Decisions 1996-II. 43. The Court must next determine whether the statements made by M. constituted, for present purposes, the "sole and decisive" evidence on which the applicant's conviction was based. (...)

46. The Court thus concludes that M.'s statements to the German police officer were the "sole" evidence of the applicant's criminal intent and thus "decisive" for the applicant's conviction. The present case is therefore to be likened to Lucà and to Tahery's case in AlKhawaja and Tahery. (...)

47. Although it must be accepted that, as the Government state, reasonable attempts were made to allow the applicant to obtain answers from M., his persistence to remain silent made such questioning futile. The handicaps under which the defence laboured were therefore not offset by effective counterbalancing procedural measures."

12. De hiervoor aangehaalde redenering van de Hoge Raad houdt dus in drieërlei opzicht geen stand. Is de verdachte in de gelegenheid gesteld een getuige te ondervragen doch weigert deze te antwoorden dan: - kan niet - zoals de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest deed - worden voorbijgegaan aan de vraag of het bewijs "solely or to a decisive extent" berust op de verklaring van de getuige die wel is verschenen doch niet wilde antwoorden op vragen over het tenlastegelegde feit; - kan, indien het bewijs "solely or to a decisive extent" berust op een verklaring van een dergelijke weigerachtige getuige, de weigering van de getuige te verklaren een zodanige inbreuk vormen op verdachtes ondervragingsrecht dat deze niet verenigbaar is met het bepaalde in art. 6 lid 1 en lid 3 onder d EVRM; - biedt louter de mogelijkheid de getuige te ondervragen niet een voldoende compensatie voor die onverenigbaarheid, ook al heeft de staat zich ingespannen het de verdachte mogelijk te maken antwoorden van de getuige te krijgen.

13. Het is dus zaak de door het Hof gevolgde weg na te lopen.

14. Onlangs heeft de Grote Kamer van het EHRM zich in de zaken van Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk van 15 december 2011(3) (app. no 26766/05 en 22228/06) uitgebreid uitgelaten over de twee vragen die door de middelen worden aangestipt: (a) heeft de staat zich voldoende ingespannen om het ondervragingsrecht van de verdachte ten aanzien van de getuige tot zijn recht te doen komen, en (b) is er voldoende steunbewijs.

15. In beide zaken was voor het bewijs gebruik gemaakt van schriftelijke slachtofferverklaringen. In de zaak van Al-Khawaja, die was veroordeeld wegens twee gevallen van aanranding, kon één van de slachtoffers niet worden gehoord omdat zij na het afleggen van een verklaring tegenover de politie was overleden; in de zaak van Tahery, die was veroordeeld wegens mishandeling, hoefde een getuige, die tegenover de politie een verklaring had afgelegd niet ter terechtzitting te verschijnen wegens vrees voor het afleggen van een verklaring als getuige. Al-Khawaja en Tahery klaagden beiden

90

over schending van art. 6 lid 3 onder d jo 6 lid 1 EVRM omdat zij de getuigen niet hadden kunnen ondervragen hoewel het bewijs uitsluitend of in hoofdzaak berustte op hun verklaringen. In de zaak Al-Khawaja was het slachtoffer de enige directe getuige van het delict, in de zaak Tahery was de getuige de enige die gezien had dat Tahery de persoon was die het slachtoffer met een mes had gestoken.

16. In zijn arrest van 20 januari 2009, EHRC 2009, 39, concludeerde het EHRM dat in beide gevallen verdachtes ondervragingsrecht (art. 6 lid 3 onder d EVRM was geschonden. Het Verenigd Koninkrijk kon zich hiermee niet verenigen en legde de zaken voor aan de Grote Kamer. Deze kwam bij arrest van 15 december 2011, NJ 2012, 283, m.nt. T.M. Schalken en A.E. Alkema, EHRC 2012, 65, m.nt. Spronken in de zaak van AlKhawaja niet tot schending van art. 6 lid 3 onder d EVRM, in de zaak van Tahery wel.

Daarbij wijdde het EHRM uitgebreide beschouwingen aan de vraag of en in hoeverre aanvaardbaar is dat verdachte van zijn ondervragingsrecht niet gebruik heeft kunnen maken.

17. De betekenis van de uitspraak van de Grote Kamer valt nog niet te overzien. Alkema is van oordeel dat die betekenis gering is omdat - kort gezegd - het in de beide zaken ging om toelaatbaarheid van hearsay-evidence in het Angelsaksische recht. Daar staat tegenover dat het arrest algemene beschouwingen over het ondervragingsrecht bevat voordat wordt geoordeeld over hearsay-evidence en op dat arrest wordt teruggegrepen in zaken die geen betrekking hebben op hearsay-evidence, zoals het hiervoor besproken Vidgen tegen Nederland. Zie ook genoemde noten van Schalken en Spronken alsmede B. de Wilde, Het arrest Al-Khawaja & Tahery: het ondervragingsrecht uitgekleed?, DD 2012, nr. 26 en A. du Bois-Pedain, Artikel 6 Abs. 3 lit. d EMRK und der nicht verfügbare Zeuge: Weist der modifizierte Lucà-Test den Weg aus der Sackgasse ? HRRS(4) 2012, nr. 3, p.

120-138, waarin de aandacht wordt gevraagd voor een zekere relativering van de "sole or decisive rule".

18. In de onderhavige zaak is de getuige, anders dan in genoemde, door het EHRM beoordeelde zaken wel ter terechtzitting verschenen en heeft hij in hoger beroep ook enige verklaring afgelegd, zij het niet over de zaak waarin zijn verklaring tegenover de politie voor het bewijs is gebruikt. Daarom beperk ik mij tot een weergave van de passages uit het arrest van het Europese Hof voor zover deze - al dan niet zijdelings voor de onderhavige zaak van belang kunnen zijn.

19. Het EHRM stelt als algemene regel voorop: "118 The Court recalls that the guarantees in paragraph 3(d) of Article 6 are specific aspects of the right to a fair hearing set forth in paragraph 1 of this provision which must be taken into account in any assessment of the fairness of proceedings. In addition, the Court's primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (...). In making this assessment the Court will look at the proceedings as a whole having regard to the rights of the defence but also to the interests of the public and the victims that crime is properly prosecuted (...) and, where necessary, to the rights of witnesses (...). It is also recalled in this context that the admissibility of evidence is a matter for regulation by national law and the national courts and that the Court's only concern is to examine whether the proceedings have been conducted fairly (...)

Article 6 § 3(d) enshrines the principle that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (...)."

91

Wil een uitzondering op de regel, dat - kort gezegd - een verdachte een getuige à charge moet kunnen ondervragen, kunnen worden gemaakt, dan moeten in elk geval twee punten worden onderzocht: "119. (...) First, there must be a good reason for the non-attendance of a witness.

Second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence may be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (the so-called "sole or decisive rule")."

Daarbij legt het EHRM er de nadruk op dat de vraag of een veroordeling "solely or to a decisive extent" is gebaseerd op een verklaring van een getuige die niet is verschenen, pas aan de orde komt als is vastgesteld dat hij een aanvaardbare reden had om niet ter terechtzitting te verschijnen(5): "120. The requirement that there be a good reason for admitting the evidence of an absent witness is a preliminary question which must be examined before any consideration is given as to whether that evidence was sole or decisive."

Daarbij wijst het EHRM erop dat ook in geval het bewijs niet "solely or to a decisive extent" berust op de verklaring van die getuige, art. 6 toch kan zijn geschonden als er geen goede reden was voor de getuige om niet ter terechtzitting te verschijnen: "Even where the evidence of an absent witness has not been sole or decisive, the Court has still found a violation of Article 6 §§ 1 and 3(d) when no good reason has been shown for the failure to have the witness examined (...)."

Er zijn, aldus het EHRM, vele redenen waarom een getuige niet ter terechtzitting verschijnt. Voor het onderhavige geval is van belang hetgeen het EHRM overweegt over een getuige die niet ter terechtzitting verschijnt omdat hij bang is voor de gevolgen van het afleggen van een verklaring ter terechtzitting. Die vrees kan worden toegeschreven aan de verdachte: "123. When a witness's fear is attributable to the defendant or those acting on his behalf, it is appropriate to allow the evidence of that witness to be introduced at trial without the need for the witness to give live evidence or be examined by the defendant or his representatives - even if such evidence was the sole or decisive evidence against the defendant. (...)Consequently, a defendant who has acted in this manner must be taken to have waived his rights to question such witnesses under Article 6 § 3(d). The same conclusion must apply when the threats or actions which lead to the witness being afraid to testify come from those who act on behalf of the defendant or with his knowledge and approval."

Maar het kan ook zijn dat de vrees - zoals kennelijk in het onderhavige geval - meer algemeen van aard is: "124. The Court's own case law shows that it is more common for witnesses to have a general fear of testifying without that fear being directly attributable to threats made by the defendant or his agents. For instance, in many cases, the fear has been attributable to the notoriety of a defendant or his associates (see, for example, Dzelili v. Germany (dec.), no. 15065/05, 29 September 2009). There is, therefore, no requirement that a witness's fear be attributable directly to threats made by the defendant in order for that witness to be excused from giving evidence at trial. Moreover, fear of death or injury of another person or of financial loss are all relevant considerations in determining whether a witness should not be required to give oral evidence. This does not mean, however, that any subjective fear of the witness will suffice. The trial court must conduct appropriate enquiries to determine first, whether or not there are objective grounds for that fear, and, second, whether those objective grounds are supported by evidence (see, for example, Krasniki v. the Czech Republic, no. 51277/99, §§ 80-83, 28 February 2006, where the Court was not satisfied that the domestic courts had carried out an examination of the reasons for the witnesses' fear before granting them anonymity)."

92

Het EHRM wijst er nogmaals op dat een verklaring van een getuige, die niet in enig stadium van de procedure door de verdediging is kunnen worden ondervraagd, pas voor het bewijs mag worden gebruikt wanneer er geen andere mogelijkheid was de verdediging in staat te stellen de getuige te ondervragen: "125. Finally, given the extent to which the absence of a witness adversely affects the rights of the defence, the Court would emphasise that, when a witness has not been examined at any prior stage of the proceedings, allowing the admission of a witness statement in lieu of live evidence at trial must be a measure of last resort. Before a witness can be excused from testifying on grounds of fear, the trial court must be satisfied that all available alternatives, such as witness anonymity and other special measures, would be inappropriate or impracticable."

Voorts is van belang hetgeen het EHRM overweegt over de betekenis van de "sole or decisive rule", met name voor zover het gaat om de inhoud van het begrip "decisive": "131. (...) the word "decisive" should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supportive evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive."

In het oog springt verder hetgeen het EHRM overweegt over de "sole or decisive rule": "144. Traditionally, when examining complaints under Article 6 § 1, the Court has carried out its examination of the overall fairness of the proceedings by having regard to such factors as the way in which statutory safeguards have been applied, the extent to which procedural opportunities were afforded to the defence to counter handicaps that it laboured under and the manner in which the proceedings as a whole have been conducted by the trial judge (see, for example, John Murray v. the United Kingdom, cited above).

145. Also, in cases concerning the withholding of evidence from the defence in order to protect police sources, the Court has left it to the domestic courts to decide whether the rights of the defence should cede to the public interest and has confined itself to verifying whether the procedures followed by the judicial authorities sufficiently counterbalance the limitations on the defence with appropriate safeguards. The fact that certain evidence was not made available to the defence was not considered automatically to lead to a violation of Article 6 § 1 (see, for example, Rowe and Davis v. the United Kingdom [GC], no. 28901/95, ECHR 2000-II). Similarly, in the case of Salduz, cited above, § 50, the Court reiterated that the right to legal assistance, set out in Article 6 § 3 (c) was one element, amongst others, of the concept of a fair trial in criminal proceedings contained in Article 6 § 1.

146. The Court is of the view that the sole or decisive rule should also be applied in a similar manner. It would not be correct, when reviewing questions of fairness, to apply this rule in an inflexible manner. Nor would it be correct for the Court to ignore entirely the specificities of the particular legal system concerned and, in particular its rules of evidence, notwithstanding judicial dicta that may have suggested otherwise (see, for instance, Lucà, cited above, at § 40). To do so would transform the rule into a blunt and indiscriminate instrument that runs counter to the traditional way in which the Court approaches the issue of the overall fairness of the proceedings, namely to weigh in the balance the competing interests of the defence, the victim, and witnesses, and the public interest in the effective administration of justice." en vervolgens, de nadruk leggend op de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal: "147. The Court therefore concludes that, where a hearsay statement is the sole or decisive evidence against a defendant, its admission as evidence will not automatically result in a breach of Article 6 § 1. At the same time where a conviction is based solely or decisively on the evidence of absent witnesses, the Court must subject the proceedings

93

to the most searching scrutiny. Because of the dangers of the admission of such evidence, it would constitute a very important factor to balance in the scales, to use the words of Lord Mance in R. v. Davis (...) , and one which would require sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards. (...)The question in each case is whether there are sufficient counterbalancing factors in place, including measures that permit a fair and proper assessment of the reliability of that evidence to take place. This would permit a conviction to be based on such evidence only if it is sufficiently reliable given its importance in the case."(6) 20. In EHRM 3 mei 2012, Appl. no. 23880/05 (Salikhov v. Russia) vat het EHRM samen welke vragen onder ogen dienen te worden gezien als de verdachte (mede) is veroordeeld op basis van de verklaring van een getuige die hij niet heeft kunnen ondervragen omdat deze niet was verschenen: "114. The Court will therefore have to consider three issues in the instant case: first, whether a reasonable effort was made by the authorities to secure the appearance of the defaulting witnesses in court; second, whether their untested evidence was the sole or decisive basis for the applicant's conviction; and third, whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to ensure that the trial, judged as a whole, was fair within the meaning of Article 6 §§ 1 and 3 (d)."

Voor de onderhavige zaak zal de eerste vraag moeten worden vervangen door de vraag of er goede reden voor de getuige was om niet te verklaren. Daarbij zal ook acht moeten worden geslagen op de mogelijkheden de getuige te horen met waarborging van diens anonimiteit (Al-Khawaja & Tahery, par. 125).

De onderhavige zaak 21. In aanmerking genomen dat de getuige ter terechtzitting is verschenen en door verdachtes raadsman is ondervraagd stellen de middelen de vraag aan de orde of het Hof zich voldoende heeft ingespannen om het recht de getuige te ondervragen tot volle wasdom te doen komen.

22. Hoewel zich in casu niet het geval voordoet dat de getuige uit vrees voor de gevolgen van het afleggen van een verklaring niet ter terechtzitting is verschenen kan enige maatstaf voor de beantwoording van genoemde vraag worden ontleend aan hetgeen het EHRM overweegt over een getuige die vanwege die vrees niet ter terechtzitting is verschenen.

23. Het Hof heeft de getuige ter zitting in aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman ondervraagd en vervolgens, toen de getuige aangaf bang te zijn voor problemen door het afleggen van een verklaring, de getuige buiten aanwezigheid laten verklaren over deze vrees. Uit de antwoorden van de getuige blijkt duidelijk dat het Hof met verschillende vragen heeft geprobeerd er achter te komen voor wie de getuige bang was, waar de angst uit bestond en waar deze angst op werd gebaseerd. Voorts krijgt verdachtes raadsman de gelegenheid vragen te stellen aan de getuige, waarop de getuige - hoewel niet inhoudelijk - reageert. Tot slot stelt een van de raadsheren de vraag aan de getuige of hij bij het afleggen van de verklaring van 1 december 2005 de waarheid heeft gesproken, waarop de getuige wederom verklaart dat hij daar niet op kan antwoorden.

24. Tegen deze achtergrond moet het oordeel van het Hof dat het zinloos is [betrokkene 1], die - aldus het Hof - als onwillige getuige moet worden aangemerkt, opnieuw op te roepen of te gijzelen kennelijk aldus worden verstaan dat de bedreigingen waarover de getuige spreekt reëel zijn en van voldoende gewicht om hem te weerhouden een verklaring over de rol van verdachte af te leggen. Dat oordeel is gelet op hetgeen de getuige ter terechtzitting heeft verklaard niet onbegrijpelijk.

25. Aan het oordeel van het Hof kleeft echter één gebrek: Het is kennelijk louter

94

gebaseerd op de verklaringen van de getuige. Naar het oordeel van het EVRM is dat niet voldoende. Ik wijs op hetgeen het EHRM overweegt in par. 124 van het hiervoor aangehaalde Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk: "This does not mean, however, that any subjective fear of the witness will suffice. The trial court must conduct appropriate enquiries to determine first, whether or not there are objective grounds for that fear, and, second, whether those objective grounds are supported by evidence."

Daarom is het kennelijke oordeel van het Hof dat de bedreigingen waarover de getuige spreekt reëel zijn en van voldoende gewicht om hem te weerhouden een verklaring over de rol van verdachte af te leggen, in het licht van het bepaalde in art. 6 lid 1 en lid 3 onder d EVRM onvoldoende met redenen omkleed. Gelet op de vereiste "objective grounds" voor de bedreiging had het Hof bijvoorbeeld verdachtes broer kunnen horen om te verifiëren of - zoals de getuige heeft verklaard - toen hij gedetineerd zat bij zijn broer onbekenden langs zijn geweest, die tegen zijn broer hadden gezegd dat zijn broer, de getuige, zijn mond moest houden.

26. Voorts heeft het Hof, voor zover op basis van het proces-verbaal van de terechtzitting valt na te gaan - verzuimd onder ogen te zien of de getuige ook op een zodanige wijze kon worden gehoord dat zijn anonimiteit gewaarborgd kon worden en hij dus wel zou kunnen verklaren zonder bevreesd behoeven te zijn voor de door hem gevreesde gevolgen van het afleggen van zijn verklaring. Ook in die zin is het onderhavige kennelijke oordeel van het Hof onvoldoende met redenen omkleed 27. Voor het geval het voorgaande anders is en het Hof dus op toereikende gronden heeft aanvaard dat de getuige weigerde een verklaring af te leggen dient vervolgens te worden onderzocht of het bewijs "solely or to a decisive extent" berust op de verklaring van de getuige [betrokkene 1].

28. Naast de verklaring van [betrokkene 1], dat verdachte op 26 september 2005 1 kilo heroïne heeft meegenomen tegen betaling van € 12.000 of € 12.500, heeft het Hof aan de bewezenverklaring bewijsmiddelen ten grondslag gelegd waaruit volgt: - dat in de garage van [betrokkene 1] meerdere kilo's poeder en brokjes, bevattende heroïne, zijn aangetroffen (PV bevindingen en een geschrift, bewijsmiddel 1 Hof/bewijsmiddel 6 en 7 Rechtbank en bewijsmiddel 5 Hof) - dat [betrokkene 1] op 26 september 2005 tussen 14.58 en 15.14 in zijn garage met een man gesproken heeft over de aanschaf van "één" tegen de prijs van "12" en over de kleur en kwaliteit (PV van uitgeluisterd gesprek, bewijsmiddel 1 Hof, bewijsmiddel 4 Rechtbank) - dat verdachte op 26 september 2005 in de garage van [betrokkene 1] was en daar met hem heeft gesproken over heroïne (verklaring verdachte, bewijsmiddel 2 Hof) - dat om 15.08.01 nadat [betrokkene 1] in het opgenomen gesprek heeft gezegd dat hij een kilo zal gaan pakken, [betrokkene 1] zijn woning binnengaat; dat om 15.16.14 nadat [betrokkene 1] en de man opnieuw in het kantoor zijn geweest en de man in het opgenomen gesprek iets heeft gezegd over de hoeveelheid en kleur van de kilo, beiden naar buiten lopen; dat om 15.16.17 de man zijn auto instapt (PV bekijken beelden statische observatie, bewijsmiddel 4 Hof) 29. In het licht van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen geeft het hiervoor aangehaalde oordeel van het Hof dat het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde niet in overwegende mate rust op bedoelde verklaring van [betrokkene 1], geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

De gebezigde bewijsmiddelen laten immers zien dat verdachte ter plaatse aanwezig was, dat hij met [betrokkene 1] heeft gesproken over de aankoop van een kilo heroïne, dat [betrokkene 1] naar binnen is gegaan om heroïne te halen, dat ter plaatse kilo's heroïne aanwezig waren, en dat hij vervolgens met verdachte naar diens auto is gelopen.

Daarom kan niet worden gezegd dat de verklaring van [betrokkene 1]- in termen van het

95

EHRM - "is likely to be determinative of the outcome of the case.

30. De middelen slagen.

31. Het vierde middel klaagt over overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM. 32. Het cassatieberoep is namens verdachte ingesteld op 8 april 2010. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop geplaatst stempel op 17 november 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden met ruim elf maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.

33. Ambtshalve heb ik geen andere dan de hiervoor onder 32 genoemde grond aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Dat geldt ook voor HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427, m.nt. C., rov.iii-3.

2 EHRM 10 juli 2012, Appl. no. 29353/06 (Vidgen v. the Netherlands).

3 LJN BV6936, EHRC 2012, 56, m.nt. Spronken, NJ 2012, 283, T.M. Schalken en A.E. Alkema.

4 Online zeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht, http://www.hrr-strafrecht.de.

5 Dit zien we terug in EHRM 13 maart 2012, Appl. no. 5605/04 (Karpenko v. Russia), par. 76.

6 Zie voor na dit arrest gewezen uitspraken EHRM 13 maart 2012, Appl. no. 5605/04 (Karpenko v. Russia), EHRM 24 april 2012, Appl. no. 1413/05 (Damir Sibgatullin v.

Russia), EHRM 3 mei 2012, Appl. no. 23880/05 (Salikhov v. Russia) en EHRM 10 juli 2012, Appl. no. 29353/06 (Vidgen v. the Netherlands). Zie ook de decision van 10 april 2012, Appl. no. 46099/06 en 46699/06 (Ellis and Simms and Martin v. the United Kingdom) en EHRM 19 juli 2012, Appl. No. 26171/07 (Hümmer v. Germany).

96

LJN: BY9773, Rechtbank Utrecht , 16/653127-12 (Promis) Datum uitspraak: 29-01-2013 Datum publicatie: 29-01-2013 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: De rechtbank honoreert het beroep op schending art. 6 EVRM. Verklaringen van twee medeverdachten kunnen niet worden gebruikt voor het bewijs. De rechtbank veroordeelt verdachte wegens schuldheling tot een werkstraf van 16 uren.

Uitspraak RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Strafrecht Zittingslocatie Utrecht Parketnummer: 16/653127-12 (Promis) Vonnis van de meervoudige strafkamer van 29 januari 2013 in de strafzaak tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [1996], ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens op het adres [adres] en aldaar feitelijk verblijvende.

1. Het onderzoek ter terechtzitting Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 14 januari 2013. Het onderzoek is gesloten ter terechtzitting van 15 januari 2013.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie en van wat verdachte en de advocaat, mr. R. Takens, naar voren hebben gebracht.

2. Tenlastelegging De tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht.

De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte: feit 1: op 24 december 2011 zich samen met anderen heeft schuldig gemaakt aan diefstal met braak; feit 2: op 4 januari 2012 zich samen met anderen heeft schuldig gemaakt aan diefstal met braak; feit 3: op 28 maart 2012 zich samen met anderen heeft schuldig gemaakt aan diefstal met braak. Subsidiair is dit feit ten laste gelegde als heling; feit 4: in de periode van 29 oktober 2011 tot en met 27 april 2012 zich schuldig heeft gemaakt aan heling van een mp3 speler.

3. Voorvragen

97

De dagvaarding is geldig, deze rechtbank is bevoegd tot kennisneming van de ten laste gelegde feiten en de officier van justitie is ontvankelijk. Er zijn geen redenen voor schorsing van de vervolging.

4. Vrijspraak 4.1. Het standpunt van het Openbaar Ministerie ten aanzien van het onder 1, 2, 3, primair en 4 ten laste gelegde De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de onder 1 en 2 ten laste gelegde woninginbraken wettig en overtuigend bewezen kunnen worden. De officier van justitie verwijst hiertoe naar de desbetreffende aangiftes en de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], die allebei verklaringen over deze inbraken hebben afgelegd en wijzen naar de persoon van verdachte als ĂŠĂŠn van de mededaders. De officier van justitie is van mening dat deze beide verklaringen bruikbaar zijn voor het bewijs. Er bevinden zich immers voldoende andere stukken in het dossier op basis waarvan toetsing kan plaatsvinden, aldus de officier van justitie.

Ten aanzien van de onder 3, primair ten laste gelegde woninginbraak vordert de officier van justitie vrijspraak.

Ten aanzien van het onder 4 ten laste gelegde acht de officier van justitie de opzetheling wettig en overtuigend bewezen. Verdachte wist wel degelijk dat deze mp3 speler op zijn kamer lag, aldus de officier van justitie.

4.2. Het standpunt van de verdediging Ten aanzien van de onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde woninginbraken heeft de raadsman het volgende verweer gevoerd.

De verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] dienen van het bewijs te worden uitgesloten. Het bewijs dat verdachte bij de woninginbraken aan de [adres] en [adres] betrokken is geweest, is hoofdzakelijk gebaseerd op deze belastende verklaringen. De verdediging heeft getracht de medeverdachten hierover te ondervragen, maar beide verdachten hebben bij de rechter-commissaris, naar wie de rechtbank had verwezen op een eerdere zitting om deze medeverdachten als getuigen te horen, te kennen gegeven zich op hun verschoningrecht te beroepen en geen vragen te willen beantwoorden. Hierdoor heeft de verdediging niet de gelegenheid gehad deze getuigen effectief te ondervragen.

Daarnaast is de verdediging op geen enkele wijze gecompenseerd voor dit nadeel. De raadsman stelt zich op het standpunt dat dit een schending is van het ondervragingsrecht van de verdediging als bedoeld in artikel 6 EVRM. Onder verwijzing naar onder meer de uitspraak van het Europees Hof (EHRM 10 juli 2012, Vidgen vs Nederland) stelt de raadsman zich op het standpunt dat onder deze omstandigheden de verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Omdat er geen verder bewijs van betrokkenheid van verdachte bij deze inbraken overblijft, zal vrijspraak moeten volgen, aldus de raadsman.

Ten aanzien van de onder 4 ten laste gelegde heling merkt de raadman op dat er sprake was van een situatie waarbij meerdere mensen in de woning en de kamer van verdachte konden komen. Het bewijs blijft steken bij het enkele aantreffen van de iPod. Ook voor dit feit zal vrijspraak moeten volgen.

De rechtbank overweegt als volgt.

98

Ten aanzien van het onder 1, 2 en 3 primair en 4 ten laste gelegde De rechtbank is van oordeel dat er voor de woninginbraak van het derde ten laste gelegde feit geen aanwijzing is voor betrokkenheid van verdachte buiten het aantreffen van een bij die woninginbraak gestolen ipod op de kamer van verdachte tijdens de doorzoeking van diens kamer. De rechtbank zal verdachte daarom vrijspreken van deze woninginbraak.

Ten aanzien van de onder 4 ten laste gelegde heling stelt de rechtbank vast dat de bij verdachte aangetroffen iPod via navraag bij Apple bleek te staan geregistreerd onder de naam [benadeelde 1]. [benadeelde 1] had aangifte gedaan van diefstal van een iPod op 29 oktober 2011. De rechtbank is van oordeel dat uit voorgaande niet blijkt van enige wetenschap van verdachte, in die zin dat hij wist, dan wel redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat deze iPod van diefstal afkomstig was. De rechtbank zal verdachte hiervan dan ook vrijspreken.

Ten aanzien van de beide eerste ten laste gelegde woninginbraken overweegt de rechtbank als volgt.

De rechtbank is van oordeel dat de twee aangiften van de woninginbraken van de feiten 1 en 2 in combinatie met de gedetailleerde verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 2] en de algemenere verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] op zich wettig bewijs zouden kunnen opleveren.

De verklaringen van genoemde medeverdachten zoals afgelegd bij de politie komen in het geheel niet overeen met de verklaringen door verdachte afgelegd en verschillen ook van elkaar op onderdelen zoals de rol van eenieder, waardoor zij elkaar niet zonder meer volledig steunen. De verdediging heeft beide genoemde medeverdachten daarom willen ondervragen. Bij het verhoor van deze medeverdachten bij de rechtercommissaris hebben zij zich beiden op hun verschoningsrecht beroepen en hebben geen vragen beantwoord. Het is deze getuigen toegestaan geen vragen te beantwoorden.

De rechtbank is van oordeel dat de verklaringen van beide medeverdachten “decisive” zijn. Zonder die verklaringen is er geen bewijs.

De rechtbank heeft zich de vraag gesteld of er sprake is van voldoende compenserende factoren waardoor het proces als geheel eerlijk is als bedoeld in artikel 6 EVRM. De enkele procedurele gelegenheid om de medeverdachten bij de rechter-commissaris te ondervragen acht de rechtbank in dit geval niet voldoende. Inhoudelijke compensatie in de zin van voldoende ondersteunend bewijs is er evenmin. Mogelijke andere aanwijzingen in het dossier, zoals de gestelde trendbreuk van woninginbraken na het arresteren van de vijf verdachten, de verhouding tussen de plaats van de woninginbraken en de woning van (mede)verdachte(n) of het aantreffen van gestolen ipods bij verdachte, zijn enerzijds te vaag en anderzijds onvoldoende onderzocht door de politie.

Nu de verklaringen van de medeverdachten flink van elkaar verschillen, er onvoldoende ander bewijs is en de verdediging hun betrouwbaarheid feitelijk niet heeft kunnen toetsen, kan de rechtbank de stelling van de officier van justitie dat de rechtbank de betrouwbaarheid van de getuigen in voldoende mate kan vaststellen, niet onderschrijven.

De rechtbank is van mening – gelet op de jurisprudentie van het EHRM – dat het ondervragingsrecht van de verdediging is geschonden nu de verdediging beide genoemde medeverdachten niet effectief heeft kunnen ondervragen en er onvoldoende compenserende factoren zijn waardoor het proces als geheel toch als eerlijk kan worden beschouwd en de verdediging een beroep heeft gedaan op die schending. De rechtbank zal daarom de verklaringen van de medeverdachten zoals afgelegd bij de politie uitsluiten van het bewijs.

De rechtbank zal daarom verdachte van de beide eerste ten laste gelegde woninginbraken vrijspreken.

De rechtbank merkt ten overvloede het volgende op. Naar aanleiding van het onderhavige dossier worden naast verdachte nog aan vier andere verdachten (onder

99

wie de medeverdachten die een bekennende verklaring bij de politie hebben afgelegd en zich bij de rechter-commissaris op hun verschoningsrecht hebben beroepen) feiten telastegelegd van onder andere een of meer dezelfde en soortgelijke woninginbraken in een bepaalde periode zoals de beide eerste ten laste gelegde feiten bij deze verdachte.

Van een van de bekennende verdachten is de eigen verklaring in samenhang met andere bewijsmiddelen op zich toereikend voor een bewezenverklaring. Van de andere deels bekennende medeverdachte is dit niet zo, maar in die zaak heeft de verdediging geen beroep gedaan op schending van artikel 6 EVRM en is de verklaring van de medeverdachte derhalve niet van het bewijs uitgesloten. De drie overige – ontkennende – verdachten, waaronder verdachte, zullen grotendeels van de tegen hen geuite beschuldigingen worden vrijgesproken omdat de verklaringen van de bekennende medeverdachten wegens schending van artikel 6 EVRM niet aan het bewijs kunnen bijdragen.

5. Waardering van het bewijs Ten aanzien van het onder 3, subsidiair ten laste gelegde De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de ten laste gelegde opzetheling wettig en overtuigend bewezen kan worden. De officier van justitie verwijst hiertoe naar de aangifte van diefstal van deze iPod door [benadeelde 2] en de omstandigheid dat deze iPod op de kamer van verdachte is aangetroffen.

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake was van een situatie waarbij meerdere mensen in de woning en de kamer van verdachte konden komen. Het bewijs blijft steken bij het enkele aantreffen van de iPod. Verdachte zal hiervan dan ook moeten worden vrijgesproken, aldus de raadsman.

De rechtbank gaat op grond van de wettige bewijsmiddelen van de volgende feiten en omstandigheden uit.

Op 2 april 2012 werd door [benadeelde 2] aangifte gedaan terzake inbraak in zijn woning aan de [adres] te [woonplaats] op 28 maart 2012. Deze aangifte werd mede gedaan namens de benadeelde [benadeelde 3]. Uit de woning waren diverse goederen weggenomen, waaronder een Apple iPod van [benadeelde 3]. Op 27 april 2012 werd er een onderzoek ingesteld in de woning van de ouders van verdachte. In de slaapkamer van verdachte werden onder meer aangetroffen een tweetal iPods. Uit nader onderzoek bleek dat in het scherm van een van deze iPods de naam [benadeelde 3] stond. Er stonden 8334 muziekbestanden op de iPod. Deze iPod blijkt toe te behoren aan [benadeelde 3], wiens iPod op 28 maart 2012 was gestolen.

Gelet op het vorengaande acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan schuldheling. Door de plaats waar de iPod is aangetroffen, de slaapkamer van verdachte en wel naast het schoolwerk van verdachte, kan deze iPod ook aan verdachte gelinkt worden. Het dossier biedt geen aanknopingspunten voor de stelling van de raadsman dat meerdere personen deze kamer konden in- en uitlopen. Daarnaast is de verklaring van verdachte dat hij de ipod nooit heeft gezien reeds vanwege de plek waar die iPod is aangetroffen niet aannemelijk. Ook had verdachte, gelet op de afspeellijsten en de melding in het overzicht ‘iPod van [benadeelde 3]’ op zijn minst kunnen en moeten vermoeden dat deze iPod van misdrijf afkomstig was. Dit verweer wordt dan ook verworpen.

6. Bewezenverklaring De rechtbank acht op grond van de onder 5. vervatte bewijsmiddelen bewezen dat

100

verdachte in de periode van 28 maart 2012 tot en met 27 april 2012 te Utrecht een iPod (merk Apple) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die iPod redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten staan, zijn deze verbeterd.

Verdachte is hierdoor niet in de verdediging geschaad.

7. De strafbaarheid van het feit Het bewezen geachte feit is volgens de wet strafbaar als: Schuldheling.

Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.

8. Motivering van de straf 8.1. De eis van de officier van justitie De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte voor de door haar onder 1, 2, 3 subsidiair en 4 bewezen geachte feiten zal worden veroordeeld tot een werkstraf van 200 uren, met bevel, voor het geval dat verdachte de werkstraf niet naar behoren (heeft) verricht, dat vervangende jeugddetentie zal worden toegepast van 100 dagen, met aftrek van voorarrest, alsmede tot een jeugddetentie van 2 maanden, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren met als bijzondere voorwaarde dat verdachte zijn medewerking zal verlenen aan de maatregel Hulp en Steun, uitgevoerd door de William Schrikker Jeugdreclassering en zijn medewerking zal verlenen aan de ITB Plus.

8.2. Het strafmaatverweer van de verdediging De verdediging heeft geen specifiek strafmaatverweer gevoerd.

8.3. Het oordeel van de rechtbank De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft een bij een woninginbraak gestolen ipod geheeld. Woninginbraken zijn nare feiten, die naast schade, overlast en angst bij de slachtoffers, onrust in de samenleving teweeg brengen. Een woning is bij uitstek een plek waar men zich veilig moet kunnen voelen. Verdachte wist wellicht niet dat de ipod van een woninginbraak afkomstig was, maar had dat zoals hiervoor overwogen wel moeten vermoeden dat de iPod van enig misdrijf afkomstig was. Heling draagt wel bij aan het plegen van diefstallen en woninginbraken.

Verdachte heeft een blanco strafblad. Hij heeft lange tijd – 49 dagen - in voorarrest gezeten (ondermeer omdat hij de bijzondere voorwaarden die bij schorsing waren opgelegd, had overtreden) en heeft tijdens de schorsing van de voorlopige hechtenis de ITB+ maatregel ondergaan.

Op basis van onder andere het Pro Justitia-rapport van de GZ-psycholoog A. Soetendaal d.d. 11 oktober 2012 en het civiele rapport van de Raad voor de Kinderbescherming d.d. 20 december 2012 waarin naar voren komt wat de individuele problemen van verdachte zijn, waar hij tegenaan loopt bij de uitvoering van de ITB+ maatregel en

101

welke beschermende en risicovolle factoren er bij hem zijn, heeft de rechtbank zorgen over verdachte en acht zij het op zich wenselijk dat er hulpverlening blijft bestaan ten behoeve van verdachte. Vooral omdat verdachte inmiddels al langer in voorarrest heeft gezeten dan het bewezenverklaarde feit rechtvaardigt, maar ook vanwege de uitspraak van de rechtbank d.d. 15 januari 2013 waarin zij de ondertoezichtstelling van verdachte gelast, zal de rechtbank echter geen voorwaardelijke straf opleggen met als bijzondere voorwaarde hulpverlening.

De rechtbank is van oordeel dat gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden aanleiding bestaat bij de straftoemeting af te wijken van wat de officier van justitie heeft gevorderd.

Ten aanzien van het beslag Op de beslaglijst zijn drie items opgenomen. Het eerste en het derde items betreft dezelfde telefoon. De rechtbank zal ten aanzien van de eerste en het tweede item beslissen dat deze zullen worden bewaard ten behoeve van de rechthebbende.

Ten aanzien van de benadeelde partij Nu aan verdachte - zonder toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht – ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde geen straf of maatregel is opgelegd, is [benadeelde 2] in de vordering niet-ontvankelijk.

9. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 77a, 77g, 77m, 77n en 417bis van het Wetboek van Strafrecht.

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.

10. Beslissing Verklaart het onder 1, 2, 3 primair en 4 ten laste gelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart bewezen dat verdachte het onder 3, subsidiair ten laste gelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 5 is vermeld.

Verklaart niet bewezen wat aan verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Het bewezen verklaarde levert op: Schuldheling Verklaart het bewezene strafbaar.

Verklaart verdachte, [verdachte], daarvoor strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf van 16 (zestien) uren, met bevel, voor het geval dat de verdachte de taakstraf niet naar behoren heeft verricht, dat vervangende jeugddetentie zal worden toegepast van 8 dagen, met bevel dat de tijd die door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van deze straf

102

geheel in mindering zal worden gebracht naar de maatstaf van 2 uren per dag.

Beslag Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende van: 1. 1.00 STK Mobiel kl: zwart Apple iPod. Nr. [nummer] 2. 1.00 STK Mobiel kl: zwart Apple iPod. Nr. [nummer] Benadeelde partij Verklaart [benadeelde 2] niet-ontvankelijk in zijn vordering.

Voorlopige hechtenis Heft op het bevel tot voorlopige hechtenis.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. W.G. de Beer, voorzitter tevens kinderrechter, mrs. E.A.A. van Kalveen en P.P.C.M. Waarts, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J. Gardenier, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 29 januari 2013.

103

LJN: BY5303, Hoge Raad , 11/02291 Datum uitspraak: 18-12-2012 Datum publicatie: 18-12-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Afwijzing getuigenverzoek. Maatstaf. Tegen de achtergrond van de in het arrest weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van art. 287 Sv en de in de artt. 288a en 289 Sv vervatte regeling m.b.t. de gang van zaken bij het verhoor van getuigen ttz. moet worden aangenomen dat de in art. 287.1 Sv bedoelde vaststelling door de voorzitter welke - al dan niet ex art. 260.4 Sv door de verdachte meegebrachte - personen als getuigen ttz. zijn verschenen, plaatsvindt onmiddellijk nadat de zaak door het OM is voorgedragen en dat art. 287.2 Sv betrekking heeft op die getuigen. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de getuige X “later en onaangekondigd ttz. is verschenen”, alsmede dat blijkens het p-v van de tz. in h.b. bij de aanvang van de behandeling van de zaak door de voorzitter is vastgesteld welke personen ttz. waren verschenen en dat door verdachtes raadsman toen niet is medegedeeld dat hij ex art. 260.4 Sv een getuige had meegebracht die hij ex art. 287.2 Sv ttz. wenste te doen horen, geeft ’s Hofs oordeel dat X niet kan worden aangemerkt als “een meegebrachte getuige” - hetgeen verstaan moet worden als een getuige ex art. 287.2 Sv - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Door het verzoek tot het horen van X af te wijzen op de grond dat het Hof dit niet noodzakelijk acht, heeft het Hof de juiste maatstaf aangelegd.

Vindplaats(en): NJ 2013, 54 NJB 2013, 155 RvdW 2013, 127 Uitspraak 18 december 2012 Strafkamer nr. S 11/02291 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 mei 2011, nummer 23/006132-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verzoek tot het horen van een getuige aan de

104

hand van een onjuiste maatstaf.

2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in: "De voorzitter doet de zaak tegen de hierna te noemen verdachte uitroepen.

De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn: [Verdachte], (...)

Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Amsterdam. (...)

De voorzitter vermaant de verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en deelt hem mede dat hij niet tot antwoorden verplicht is.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven.

Hij zegt dat hij ten onrechte is veroordeeld.

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van dossier in deze strafzaak, waaronder met name al die stukken waarvan in het verkorte arrest en de aanvulling daarop melding is gemaakt.

De verdachte, door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart zakelijk weergegeven-: (...)

De raadsman van de verdachte merkt op dat ook getuige [getuige 1] heeft verklaard dat zij bij de Dam linksaf zijn geslagen. Naar zijn mening kan het dan ook niet anders dan dat getuige [getuige 2] een andere auto moet zijn gevolgd. (...)

Voorts is ter terechtzitting een persoon, genaamd [getuige 1], verschenen, om als getuige te verklaren in deze zaak. De raadsman verklaart desgevraagd dat hij deze getuige onaangekondigd heeft meegebracht.

Na beraad in de raadkamer en gehoord de advocaat-generaal, deelt de voorzitter vervolgens als beslissing van het hof mede dat genoemde [getuige 1] niet kan worden aangemerkt als een meegebrachte getuige, nu hij later en onaangekondigd ter terechtzitting is verschenen. In dit geval is derhalve bij de beoordeling van de vraag of hij als getuige ter terechtzitting gehoord zal worden het noodzakelijkheidscriterium van toepassing. Het hof acht het horen van [getuige 1] niet relevant voor enige door het hof te nemen beslissing, en acht zulks dus niet noodzakelijk. Het verzoek wordt dan ook afgewezen.

De raadsman van de verdachte merkt op dat hij het niet eens is met deze beslissing. Hij is in de veronderstelling dat het hier wel een meegebrachte getuige betreft, waardoor niet het noodzakelijkheidscriterium, maar het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing is."

2.3. Bij de beoordeling van het middel is het volgende, ook in hoger beroep toepasselijke wettelijk kader van belang. a. Tot de inwerkingtreding op 1 februari 1998 van de Wet van 15 januari 1998, Stb. 1998, 33, houdende wijziging van het Wetboek van Strafvordering betreffende het aanhangig maken van de zaak en de regeling van het onderzoek ter terechtzitting (herziening onderzoek ter terechtzitting) luidde het toen vervallen art. 280 Sv: "1. De officier van justitie draagt de zaak voor en legt eene lijst over van de getuigen.

2. De voorzitter doet deze lijst door den griffier voorlezen.

3. Op de vordering van den officier van justitie of op het verzoek van den verdachte worden alsnog op de lijst gebracht getuigen niet op de lijst voorkomende, doch op de terechtzitting tegenwoordig.

105

4. Alle verschenen getuigen worden gehoord, tenzij door de rechtbank met toestemming van den officier van justitie en van den verdachte van hun verhoor wordt afgezien." b. Bij de inwerkingtreding van genoemde wet is art. 280 Sv vervallen. Het eerste en het tweede lid van het toen van kracht geworden art. 287 Sv luiden: "1. De voorzitter stelt vast welke personen, al dan niet daartoe opgeroepen, als getuige ter terechtzitting zijn verschenen.

2. De verschenen getuigen worden gehoord, tenzij daarvan wordt afgezien met toestemming van de officier van justitie en van de verdachte dan wel op de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid, onder b en c." c. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot voormelde wet heeft geleid, houdt onder meer in: "Artikel 287 (het horen van getuigen) De afschaffing van de getuigenlijst is door de Cie Moons als volgt gemotiveerd. "In de huidige regeling vormt de getuigenlijst die door het openbaar ministerie wordt overgelegd het startpunt voor de beslissingen omtrent het horen, oproepen of afzien van getuigen. Het komt regelmatig voor dat deze lijst zich niet in het dossier bevindt. Het openbaar ministerie geeft als regel op de dagvaarding aan wie het eventueel als getuigen zal oproepen. Van de door de verdediging gevraagde getuigen wordt niet altijd een lijst opgemaakt. Wel blijkt, bij voorbeeld uit een brief van de raadsman in het dossier dat de verdediging om het horen van ĂŠĂŠn of meer getuigen heeft verzocht. In feite wordt dan bij het begin van de terechtzitting door de rechtbank vastgesteld wie als getuigen zullen worden gehoord en daartoe eventueel alsnog zullen worden opgeroepen. Deze praktijk kan worden gecodificeerd, in die zin dat van deze vaststelling aantekening wordt gemaakt in het proces-verbaal van de terechtzitting ingevolge het algemene voorschrift van artikel 326. Aan een getuigenlijst als apart stuk bestaat dan geen behoefte meer."

Het uitgangspunt voor de rechtbank is dat verschenen getuigen worden gehoord. Het betreft dan zowel de daartoe opgeroepen en de medegebrachte, niet opgeroepen getuigen. De niet verschenen getuigen worden (andermaal) opgeroepen. Op beide hoofdregels bestaan uitzonderingen."

Kamerstukken II 1995/96, 24 692, nr. 3, p. 22. d. Voorts zijn de volgende bepalingen van het Wetboek van Strafvordering van belang: - art. 260, derde en vierde lid: "3. Bij de dagvaarding van de verdachte wordt opgave gedaan van de naam, het beroep en de woon- of verblijfplaats, of bij onbekendheid daarvan de aanduiding van de getuigen en deskundigen die door de officier van justitie zijn opgeroepen. (...)

4. Aan de verdachte wordt daarbij kenbaar gemaakt dat hij het recht heeft getuigen en deskundigen schriftelijk te doen oproepen of op de terechtzitting mede te brengen; (...)"

- art. 288a, eerste lid: "De voorzitter bepaalt in welke volgorde hij de verschenen getuigen, deskundigen en het slachtoffer of de nabestaande, zal horen. Indien hij daartoe aanleiding ziet, neemt hij maatregelen dat de verschillende procesdeelnemers naar afzonderlijke ruimten worden geleid."

- art. 289: "1. De voorzitter beveelt dat de getuigen zich zullen begeven naar het voor hen bestemde vertrek, met uitzondering van de eerste getuige die zal worden gehoord.

2. Hij kan, gehoord de officier van justitie en de verdachte, de getuige toestaan zich voor het afleggen van zijn verklaring tot een bepaald tijdstip te verwijderen.

3. Hij neemt zo nodig maatregelen om de getuigen te beletten dat zij voor het afleggen van hun verklaring op de terechtzitting a. zich met elkaar onderhouden dan wel b. kennis nemen van eerder ter terechtzitting afgelegde verklaringen van andere getuigen en de verdachte.

106

4. De voorzitter bepaalt met inachtneming van artikel 292, vierde lid, in welke volgorde de getuigen worden gehoord."

- art. 292, vierde lid: "Indien echter de getuige tijdens het voorbereidende onderzoek nog niet is gehoord en op verzoek van de verdachte is opgeroepen of ter terechtzitting verschenen, wordt hij eerst door de verdachte en daarna door de voorzitter ondervraagd. (...)"

2.4. Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven geschiedenis van de totstandkoming van art. 287 Sv en de in de art. 288a en 289 Sv vervatte regeling met betrekking tot de gang van zaken bij het verhoor van getuigen ter terechtzitting moet worden aangenomen dat de in het eerste lid van art. 287 Sv bedoelde vaststelling door de voorzitter welke - al dan niet op de voet van art. 260, vierde lid, Sv door de verdachte meegebrachte - personen als getuigen ter terechtzitting zijn verschenen, plaatsvindt onmiddellijk nadat de zaak door het openbaar ministerie is voorgedragen, en dat het tweede lid van art. 287 Sv betrekking heeft op die getuigen.

2.5. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de getuige [getuige 1] "later en onaangekondigd ter terechtzitting is verschenen", alsmede dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep bij de aanvang van de behandeling van de zaak door de voorzitter is vastgesteld welke personen ter terechtzitting waren verschenen en dat door de raadsman van de verdachte toen niet is medegedeeld dat hij op grond van art. 260, vierde lid, Sv een getuige had meegebracht die hij op de voet van art. 287, tweede lid, Sv ter terechtzitting wenste te doen horen, geeft 's Hofs oordeel dat [getuige 1] niet kan worden aangemerkt als "een meegebrachte getuige" - hetgeen verstaan moet worden als een getuige in de zin van art. 287, tweede lid, Sv - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Door het verzoek tot het horen van [getuige 1] af te wijzen op de grond dat het Hof dit niet noodzakelijk acht, heeft het Hof de juiste maatstaf aangelegd.

2.6. Het middel faalt.

3. Beoordeling van de overige middelen Ook de overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, Y. Buruma, J. Wortel en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 18 december 2012.

Conclusie Nr. 11/02291 Mr. Silvis Zitting 30 oktober 2012 Conclusie inzake: [Verdachte]

107

1. Verdachte is bij arrest van 4 mei 2011 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "1. mishandeling" en "2. overtreding van artikel 7, eerste lid van de Wegenverkeerswet 1994", veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van â‚Ź 309,- subsidiair zes dagen hechtenis.

2. Namens verdachte heeft mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Amsterdam, acht middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof bij het verzoek tot het horen van de meegebrachte getuige een de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd, althans dat de afwijzing van het verzoek onbegrijpelijk is gemotiveerd.

4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt voor zover van belang het volgende in: "(...)

De voorzitter doet de zaak tegen de hierna te noemen verdachte uitroepen.

De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, adres: [adres].

Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Amsterdam.

Voorts is ter terechtzitting verschenen [betrokkene 1], die verklaart zich als benadeelde partij in het geding te voegen ter zake van een vordering tot schadevergoeding tot een bedrag van, naar het hof begrijpt, â‚Ź 309,00.

Als raadsman van de benadeelde partij is ter terechtzitting aanwezig mr. O.M. Karam, advocaat te Amsterdam.

De voorzitter vermaant de verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en deelt hem mede dat hij niet tot antwoorden verplicht is.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven.

Hij zegt dat hij ten onrechte is veroordeeld.

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van dossier in deze strafzaak, waaronder met name al die stukken waarvan in het verkorte arrest en de aanvulling daarop melding is gemaakt.

De verdachte, door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart zakelijk weergegeven-:.

Op 10 januari 2006 reed ik in een auto in Amsterdam op weg naar mijn vader. Mijn vriend [getuige 1] zat naast mij. Ik had destijds ongeveer anderhalfjaar mijn rijbewijs en had nog niet vaak gereden. Omdat het slachtfeest was, had mijn vader zijn eigen auto nodig om naar familie en vrienden te gaan. Mijn vader heeft daarom een auto gehuurd

108

voor mij, zodat ik ook op bezoek bij familie en vrienden kon gaan. lk reed langs het Rokin en zag dat daar een verkeersregelaar stond. Ik herinner mij dat ik de verkeersregelaar als eerste benaderde. De verkeerssituatie was druk en chaotisch. Toen ik vlak bij de verkeersregelaar was, zag ik dat hij een stopteken gaf. Ik was op dat moment al zo dichtbij, dat ik er vanuit ging dat dit stopteken niet voor mij bedoeld was en ik ben doorgereden. Ik kan mij het stopteken niet precies herinneren, maar het was geen duidelijk stopteken, zoals ik het bij mijn theorie geleerd heb.

De verkeersregelaar stond rechts ten opzichte van de auto. Op het moment dat ik de verkeersregelaar passeerde, zag ik dat hij wegsprong.

Dit bevreemdde mij, dus ik stopte een stukje verderop om te kijken wat er aan de hand was. Ik ging ervan uit dat als het stopteken wel voor mij bedoeld was, de verkeersregelaar mij daar op aan zou spreken. De verkeersregelaar keek mij alleen maar aan en ging vervolgens door met zijn werkzaamheden. Daarna ben ik doorgereden.

Er klopt niets van de verklaringen van de getuigen [getuige 3] en [getuige 2].

De door hen genoemde verkeersovertredingen heb ik niet gemaakt.

Ook ben ik bij de Dam niet rechtdoor gegaan, maar linksaf geslagen, lk begin mij dan ook af te vragen of [getuige 2] niet een andere auto heeft gevolgd.

Momenteel ben ik bezig met het afronden van mijn universitaire studie.

Ik verwacht hiermee in 2012 klaar te zijn. Ook ben ik bezig met het opzetten van een eigen bedrijf. Als bijbaan verricht ik taxi werkzaamheden in Amsterdam, waar ik tussen de â‚Ź 800,00 en â‚Ź 900,00 per maand mee verdien. Ik ben geen onverantwoordelijk persoon en ik vind de aanklachten heel ernstig. Het heeft ook heel veel impact op mijn leven gehad. Allereerst heb ik er mede door deze zaak niet voor gekozen om medicijnen te gaan studeren. Daarnaast is mijn verzoek tot naturalisatie afgewezen. Ondanks dat ik in Nederland ben geboren, kan ik nu toch niet de Nederlandse nationaliteit verkrijgen.

Ook hierdoor ondervind ik veel nadelen.

De raadsman van de verdachte merkt op dat ook getuige [getuige 1] heeft verklaard dat zij bij de Dam linksaf zijn geslagen. Naar zijn mening kan het dan ook niet anders dan dat getuige [getuige 2] een andere auto moet zijn gevolgd. (...)

Voorts is ter terechtzitting een persoon, genaamd [getuige 1], verschenen, om als getuige te verklaren in deze zaak. De raadsman verklaart desgevraagd dat hij deze getuige onaangekondigd heeft meegebracht.

Na beraad in de raadkamer en gehoord de advocaat-generaal, deelt de voorzitter vervolgens als beslissing van het hof mede dat genoemde [getuige 1] niet kan worden aangemerkt als een meegebrachte getuige, nu hij later en onaangekondigd ter terechtzitting is verschenen. In dit geval is derhalve bij de beoordeling van de vraag of hij als getuige ter terechtzitting gehoord zal worden het noodzakelijkheidscriterium van toepassing. Het hof acht het horen van [getuige 1] niet relevant voor enige door het hof te nemen beslissing, en acht zulks dus niet noodzakelijk. Het verzoek wordt dan ook afgewezen.

De raadsman van de verdachte merkt op dat hij het niet eens is met deze beslissing. Hij is in de veronderstelling dat het hier wel een meegebrachte getuige betreft, waardoor niet het noodzakelijkheidscriterium, maar het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing is."

5. Op grond van art. 260 lid 4 Sv heeft de verdachte het recht om getuigen op de terechtzitting mee te brengen. Een verzoek tot het horen van een meegebrachte getuige kan slechts worden afgewezen op de gronden genoemd in art. 288, eerste lid onder b en c, Sv: kort gezegd indien de gezondheid van de getuige bij het verhoor in het geding is, dan wel redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het niet horen van de getuige de verdachte in zijn verdediging niet wordt geschaad. De vraag is wanneer sprake is van een meegebrachte getuige. Een ter terechtzitting aanwezige medeverdachte die bereid is

109

te getuigen in de zaak van zijn medeverdachte valt daar, gelet op HR 2 december 2008, LJN BF5691, niet zonder meer onder.

6. Indien de verdediging een getuige op de voet van art. 287, leden 1 en 2 Sv wil horen, zal veelal door de verdediging bij aanvang van de terechtzitting kenbaar worden gemaakt dat de desbetreffende getuige is meegebracht, hetgeen inhoudt dat de verdediging niet alleen duidelijk stelt dat de persoon in kwestie ter zitting aanwezig is (of zal zijn), maar ook dat de persoon bereid is als getuige op te treden. (vgl. HR 1 april 2008, LJN BC6743). De voorzitter stelt immers vast welke getuigen zijn verschenen en is dan per getuige in de gelegenheid te bevelen of deze zich al of niet buiten de zittingzaal zal begeven tot hij zal worden gehoord (art. 286 lid 3 Sv, 288, lid 1 Sv).

7. In casu volgt uit het proces-verbaal van de zitting dat de voorzitter pas na de ondervraging van de verdachte heeft vastgesteld dat 'voorts een persoon, genaamd [getuige 1] is verschenen, om als getuige te verklaren in deze zaak'. Mede in aanmerking genomen dat het Hof vervolgens heeft overwogen dat de getuige 'later en onaangekondigd ter terechtzitting is verschenen' leid ik af dat de verdediging het Hof bij aanvang van de terechtzitting kennelijk niet op de hoogte heeft gesteld van de omstandigheid dat de kennelijk op de publieke tribune toegelaten [getuige 1] een meegebrachte getuige betrof die bereid was als getuige op te treden. Gelet hierop is het Hof kennelijk van oordeel dat deze persoon daarom niet kan worden aangemerkt als een verschenen getuige in de zin van art. 287, tweede lid, Sv. 8. De enkele omstandigheid dat de verdediging verzoekt een aanwezige persoon als getuige te horen, is zoals hiervoor al is gesteld, niet altijd voldoende om deze aan te merken als een "verschenen getuige" in de zin van art. 287 lid 2 Sv. (vgl. HR 2 december 2008, LJN BF5691). Maar geldt dat ook indien het gaat om een zich in het publiek bevindende persoon die niet in een andere processuele hoedanigheid is verschenen die bereid is te getuigen en die door het Hof wordt aangemerkt als "verschenen getuige"? Ik meen dat de wenselijkheid voor de verdediging om een getuige te doen horen af kan hangen van het verloop van het onderzoek ter terechtzitting. Het kan in het belang van de verdediging zijn zich daarover niet bij de opening van de zitting uit te laten. De keerzijde daarvan is wel dat de waarde van een verklaring voor de feitenrechter kan inboeten als de getuige een belangrijk deel van de zitting al heeft bijgewoond. Maar die mogelijke afwaardering hoort niet leidend te zijn voor de te hanteren maatstaf aangaande de beslissing om de getuige al of niet te horen. Ik meen dat het Hof op het verzoek van de verdediging in samenhang met de vaststelling dat de getuige is verschenen om te verklaren, gehouden is de maatstaf van het verdedigingsbelang te hanteren. Het Hof heeft naar mijn mening de onjuiste maatstaf toegepast door slechts te beoordelen of het noodzakelijk is de getuige te horen. Het middel terecht voorgesteld.

9. Het tweede middel klaagt dat de processtukken van het geding in hoger beroep niet volledig zijn. Volgens de steller van het middel ontbreekt een bijlage bij de pleitnota, te weten een uitdraai van de Rijksdienst Wegverkeer van het voertuig waarin de verdachte heeft gereden van 6 november 2009 van de website https://www.rdw.nl/Ovi/Paginas/voertuiggegevens.aspx met daarop een sticker geplakt '[verdachte] park nr [001]'.

10. De hoofdregel van artikel IV lid 3 van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad is dat een raadsman die constateert dat de hem toegezonden (afschriften van de) processtukken niet volledig zijn, binnen de termijn van art. 437, tweede lid, Sv aan de rolraadsheer dient te verzoeken om een afschrift van dat ontbrekende stuk (vgl. HR 15 juni 2004, LJN AO8819, NJ 2004, 465 en art. IV lid 3 van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad 2008, Stcrt. 147). In het onderhavige geval heeft de raadsman van de verdachte overeenkomstig de genoemde regeling tijdig, te weten door middel van een op ingekomen verzoek van 26 augustus 2011, bij de rolraadsheer geklaagd over het ontbreken van - onder meer - het betreffende stuk. Bij brief van 9

110

september 2011 is namens de griffier aan de raadsman gesteld dat het gevraagde stuk niet is aangetroffen in het dossier dat zich bij de Hoge Raad bevindt.

11. Art. IV lid 3 heeft het oog op alle stukken die deel uitmaken van het procesdossier.

Daarmee worden dus bedoeld zowel de kernstukken als gedefinieerd in art. IV lid 1 als de overige processtukken (bijv. HR 16 november 2010, LJN BN0036). Volgens de steller van het middel bevat het stuk kenmerken van de auto die de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde heeft bestuurd, waarnaar in appel en in cassatie met betrekking tot het gelijke soort en type van de in de middelen besproken auto en de gevoerde verweren is en wordt verwezen, en betreft het zodoende een essentieel kernstuk. Mijns inziens is evenwel geen sprake van een essentieel kernstuk nu het slechts gaat om een uitdraai van de RDW, die eenvoudig geraadpleegd kan worden via de website https://ovi.rdw.nl/VoertuigDetails.aspx. Anders dan het geval is in HR 15 februari 2005, NJ 2005, 384 en HR 17 november 2009, LJN BJ8566 kunnen de kenmerken van de auto aldus, ondanks het ontbreken van het stuk, eenvoudig worden nagegaan, zodat de Hoge Raad in staat is zijn controlerende taak ten volle uit te oefenen. Het middel is vergeefs voorgesteld.

12. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte een door het AMC afgegeven verklaring tot het bewijs heeft gebezigd nu deze is afgegeven door een verpleegkundige en niet door een arts.

13. Het Hof heeft de bewijsmiddelen 1 tot en met 4 van de rechtbank overgenomen, waaronder: nieuwe alinea: "3. Een geschrift, zijnde een medische verklaring van het Academisch Centrum d.d. 15 januari 2006 (doorgenummerde pag. 09 e.v.).

Dit geschrift houdt onder meer in, zakelijk weergegeven: - ribcontusie."

14. In het arrest heeft het Hof naar aanleiding van een dienaangaand gevoerd verweer ten aanzien van het gebruik van deze medische verklaring nog het volgende overwogen: "Vastgesteld moet worden dat de aangever [betrokkene 1] objectief waarneembaar letsel en/of schade heeft opgelopen door het tenlastegelegde feit. Dit zijn immers delictsbestanddelen van artikel 7 van de Wegenverkeerswet 1994. Daarvan is hier geen sprake, nu de verklaringen van [betrokkene 1] als onbetrouwbaar van het bewijs dienen te worden uitgesloten en ook overigens geen bewijs voorhanden is dat [betrokkene 1] letsel en/of schade heeft ondervonden, waardoor geen veroordeling op grond van artikel 7 van de Wegenverkeerswet 1994 kan volgen, aldus de raadsman.

Het hof verwerpt ook dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat op grond van de bewijsmiddelen vaststaat dat [betrokkene 1] pijn heeft ondervonden en letsel heeft opgelopen.

[Betrokkene 1] verklaart over het algemeen genomen consistent. Dat hij op bepaalde onderdelen in de verschillende verklaringen op details afwijkt doet hieraan niet af. Deze verklaringen kunnen dan ook voor het bewijs worden gebruikt.

Dat de medische verklaring door een arts moet zijn afgegeven, zoals de raadsman heeft gesteld, vindt geen steun in het recht zodat de verklaring van de verpleegkundige, waarin een ribcontusie bij de aangever is vastgesteld, wel degelijk tot het bewijs kan dienen. Dat het slachtoffer pas na vijf dagen naar het ziekenhuis is gegaan, doet aan de betrouwbaarheid van deze medische verklaring niet af."

15. Daargelaten dat uit het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van aangifte afgeleid kan worden dat aangever kennelijk wel door een arts is onderzocht, nu hij stelt dat de 'de dokter verklaarde dat hij een gekneusde rib had' (bewijsmiddel 1) en de rol van de verpleegkundige zich kennelijk heeft beperkt tot het opmaken van de medische verklaring, merk ik op dat het Hof in de hiervoor weergegeven overwegingen terecht

111

heeft overwogen dat de opvatting dat "een medische verklaring" moet zijn afgegeven door een arts geen steun vindt in het recht en dat een verklaring van een verpleegkundige wel degelijk voor het bewijs gebruikt kan worden. De keuze van het Hof om een dergelijk bewijsmiddel voor het bewijs te bezigen valt binnen de grenzen van de vrijheid van de selectie en waardering die toekomt aan de rechter die over feiten oordeelt. Aldus heeft het Hof de bewezenverklaring van het letsel toereikend gemotiveerd.

16. Het vierde middel klaagt dat het Hof de DVD-opname niet als reconstructie van de aanrijding en zodoende niet als schriftelijk stuk ex artikel 344 lid 1 onder 5 heeft aanvaard.

17. Het Hof heeft ten aanzien van de reconstructie het volgende overwogen: "De DVD-opname die de raadsman als een reconstructie van het voorval heeft gepresenteerd om aan te tonen dat [betrokkene 1] geen pijn, letsel en/of schade kan hebben ondervonden, voldoet niet aan de minimale eisen waaraan een reconstructie moet voldoen. De verdediging heeft deze reconstructie eigener beweging vervaardigd; het openbaar ministerie is hierbij niet betrokken geweest. De verdediging heeft niet vermeld van welke gegevens hierbij is uitgegaan. Niet is komen vast te staan dat de reconstructie in een vergelijkbare situatie heeft plaatsgevonden als het onder 1 ten laste gelegde feit. De plaats waar de 'reconstructie' is gehouden is niet dezelfde als waar de aanrijding heeft plaatsgevonden. Zo is bij voorbeeld een eventueel hoogteverschil op de rijbaan niet meegenomen. Evenmin is gebruik gemaakt van dezelfde auto als waarmee de verkeersregelaar is aangereden. Een soortgelijke auto is niet voldoende, nu het een feit van algemene bekendheid is dat autospiegels op verschillende wijzen kunnen inklappen. Bij het bepalen van de lengte van de "stand in" van de aangever is gebruik gemaakt van de door de raadsman ter zitting in eerste aanleg geschatte lengte van de aangever, hetgeen eveneens aanleiding kan geven tot onnauwkeurigheden.

Dit leidt tot de slotsom dat bedoelde DVD-opname niet als een reconstructie van de aanrijding kan worden beschouwd."

18. Aldus heeft het Hof uiteengezet dat het de door de verdediging gemaakte reconstructie, niet betrouwbaar acht, nu geen sprake is van zodanig overeenkomende omstandigheden dat de uitkomsten bruikbaar zijn voor het bewijs. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, terwijl het, gelet op de feitenrechter voorbehouden selectie en waarderingsvrijheid, in cassatie niet verder kan worden getoetst.

19. Het vijfde middel klaagt dat het Hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het verweer dat de verklaringen van aangever [betrokkene 1] onbetrouwbaar zijn.

20. Het oordeel van het Hof dat, zoals onder punt 14 is weergegeven, aangever [betrokkene 1] over het algemeen genomen consistent heeft verklaard, dat hieraan niet afdoet dat hij op bepaalde onderdelen in de verschillende verklaringen op details afwijkt en zijn verklaringen dan ook voor het bewijs gebruikt kunnen worden acht ik niet onbegrijpelijk. Hierin ligt immers besloten dat het Hof - ook de door de verdediging aangevoerde discrepanties tussen de verschillende verklaringen in aanmerking genomen - geen reden heeft om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van deze verklaringen te twijfelen, terwijl ook dit oordeel gelet op selectie en waarderingsvrijheid van de feitenrechter, in cassatie niet verder kan worden getoetst.

21. Het zesde middel klaagt dat het Hof het verzuim van artikel 126nc Sv in het onderhavige geval relatief gering van ernst heeft geoordeeld en het nadeel dat daardoor voor de verdachte wordt veroorzaakt gering heeft geacht.

22. Het Hof heeft hieromtrent het volgende overwogen: "Om de identiteit van de nog onbekende dader te achterhalen, zijn er op basis van een kenteken gegevens opgevraagd bij een autoverhuurbedrijf. Deze gegevens zijn niet

112

vrijwillig en uit eigener beweging door het autoverhuurbedrijf afgestaan, hetgeen met zich brengt dat er BOB-bevoegdheden moeten worden ingezet. De gegevens zijn kennelijk op basis van artikel 126nc van het Wetboek van Strafvordering (Sv) opgevraagd. Hiertoe was verbalisant [verbalisant 1] bevoegd. In het verhoor bij de rechtercommissaris verklaarde [verbalisant 1] echter dat hij niet weet wie de gegevens heeft opgevraagd. Nu niet uit het dossier is gebleken en de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] evenmin kan aangeven wie de gegevens heeft opgevraagd, kan niet worden vastgesteld of de gegevens door een bevoegd persoon zijn opgevraagd. De inzet van bevoegdheden moet gezien de wettekst na te gaan zijn. Nu dat in deze zaak niet het geval is, is er sprake van een onherstelbaar vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. Het belang van het geschonden voorschrift is verstrekkend voor de verdachte omdat inbreuk is gemaakt op zijn recht op privacy en zijn recht op family life, beide gewaarborgd in artikel 8 van het EVRM. De raadsman verzoekt het hof al het uit dit verzuim voortgekomen bewijs uit te sluiten van het te gebruiken bewijs.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Met de raadsman is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak kennelijk identificerende gegevens als bedoeld in artikel 126nc Sv zijn opgevraagd bij een autoverhuurbedrijf. Uit het dossier of anderszins blijkt niet door wie de gegevens bij het autoverhuurbedrijf zijn opgevraagd. Nu een en ander in strijd met voornoemd wetsartikel niet schriftelijk is geschied, noch achteraf proces-verbaal daarvan is opgemaakt, kan niet worden vastgesteld of de gegevens door een daartoe bevoegd persoon zijn opgevraagd.

Er is dus sprake van een onherstelbaar vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. Rekening houdend met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de relatief geringe ernst van het verzuim in het onderhavige geval en het geringe nadeel dat daardoor voor de verdachte wordt veroorzaakt, terwijl de verdachte niet in een andere positie is komen te verkeren dan waarin hij verkeerd zou hebben zonder dit vormverzuim, volstaat het hof met de constatering van dit verzuim zonder daaraan (een) rechtsgevolg(en) te verbinden."

23. Op grond van artikel 126nc, eerste lid, Wetboek van Strafvordering mag een opsporingsambtenaar in geval van verdenking van een misdrijf aan degene die daarvoor redelijkerwijs in aanmerking komt en die anders dan ten behoeve van persoonlijk gebruik gegevens verwerkt, vorderen dat bepaalde identificerende gegevens -waaronder begrepen naam, adres, woonplaats en postadres- worden verstrekt. Dit betreft een beperkte categorie gegevens die op zichzelf slechts in beperkte mate kan raken aan de persoonlijke levenssfeer en waarvan de vordering niet zeer belastend is voor de derde van wie de gegevens worden gevorderd. Daarom is de bevoegdheid toegekend voor de opsporing van alle misdrijven en kan de bevoegdheid worden uitgeoefend door de opsporingsambtenaar.(1) 24. Nu niet kan worden vastgesteld of de gegevens door een opsporingsambtenaar zijn opgevraagd, is in zoverre sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Gelet op de ernst het belang dat het geschonden voorschrift dient, de relatief geringe ernst van het verzuim in het onderhavige geval en het geringe nadeel dat daardoor voor de verdachte wordt veroorzaakt, volstaat het Hof met de constatering van dit verzuim zonder daaraan (een) rechtsgevolg(en) te verbinden. Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces.(2) Gelet hierop en in aanmerking genomen dat hetgeen door de raadsman is aangevoerd niet de gevolgtrekking kan wettigen dat door het optreden van de politie een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, acht ik het oordeel van het Hof dat volstaan kan worden met de

113

constatering van het vormverzuim dan ook niet onbegrijpelijk.

25. Het zevende middel klaagt dat de bewezenverklaring van beide feiten niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

26. Het Hof heeft tan laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "feit 1 : dat hij op 10 januari 2006 te Amsterdam opzettelijk mishandelend [betrokkene 1], met een spiegel van een auto, merk Opel, kenteken [AA-00-BB], tegen het bovenlichaam heeft aangereden, waardoor voornoemde [betrokkene 1] letsel heeft bekomen. feit 2: dat hij op 10 januari 2006 te Amsterdam als bestuurder van een motorrijtuig, merk Opel, kenteken [AA-00-BB], door wiens gedraging een verkeersongeval was veroorzaakt op het Rokin, de plaats van het ongeval heeft verlaten, terwijl bij dat ongeval naar hij redelijkerwijs moest vermoeden aan een ander letsel was toegebracht."

27. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat niet blijkt van letsel en dat verdachte ook redelijkerwijs niet had hoeven vermoeden dat daarvan sprake was. Het middel mist mijns inziens feitelijke grondslag. Uit bewijsmiddel 1 kan immers worden afgeleid dat de aangever voelde dat het voertuig hem in zijn linkerzij raakte.

Bewijsmiddel 2 houdt in dat opsporingsambtenaar [verbalisant 1] zag dat verdachte de verkeersregelaar heeft aangereden en dat de verkeersregelaar kennelijk door de spiegel van verdachte was geraakt. Bewijsmiddel 3 betreft de medische verklaring dat sprake is van een ribcontusie. In bewijsmiddel 4, de registratieset, wordt de aard van het ongeval omschreven als 'botsing tegen een verkeersregelaar'. Voorts blijkt uit de door het Hof voor het bewijs gebezigde in eerste aanleg afgelegde verklaring van de verdachte dat hij de verkeersregelaar met zijn linkerautospiegel heeft geraakt.

28. Hieruit kan genoegzaam worden afgeleid dat verdachte de verkeersregelaar met zijn linkerautospiegel heeft aangereden, als gevolg waarvan deze letsel heeft bekomen, hetgeen verdachte wel degelijk redelijkerwijs had kunnen vermoeden, nu het een feit van algemene bekendheid is dat een botsing met een autospiegel tot pijn en letsel kan leiden. De tot het bewijs gebezigde verklaring van aangever vindt voldoende steun in het overige bewijsmateriaal. Dat het daadwerkelijke letsel - de ribcontusie - geen bevestiging vindt in het overige bewijsmateriaal doet hieraan niet af. De eis die is verankerd in het tweede lid van artikel 342 Sv betreft immers de tenlastelegging in haar geheel en niet een onderdeel daarvan. Het middel faalt.

29. Het achtste middel klaagt dat de raadsman van het slachtoffer ten onrechte het spreekrecht van het slachtoffer heeft uitgeoefend.

30. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende in: "De benadeelde partij, [betrokkene 1], wordt in de gelegenheid gesteld het woord te voeren en de vordering toe te lichten. De raadsman van de benadeelde partij voert hiertoe aan dat de vordering volledig uit immateriĂŤle schade bestaat. [Betrokkene 1] heeft na dit incident van baan moeten veranderen. Hij kon de functie van verkeersregelaar niet meer vervullen, omdat hij het verkeer niet meer durft te regelen.

Het voorval heeft veel impact op hem gehad en hij heeft een periode slecht geslapen.

Daarnaast heeft hij ook fysieke klachten gehad, waaronder gekneusde ribben."

31. Mijns inziens berust het middel op een onjuiste lezing van hetgeen hiervoor is weergegeven, nu daaruit volgt dat de raadsman namens de benadeelde partij in de gelegenheid is gesteld de vordering toe te lichten en niet, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, om het spreekrecht van het slachtoffer uit te oefenen. Aldus faalt het middel.

114

32. Het eerste middel slaagt. De overige voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

33. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Kamerstukken II, 2003/04, 29 441, nr. 3, p. 7.

2 Vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009, 399.

115

LJN: BY5709, Hoge Raad , 11/05350 J Datum uitspraak: 22-01-2013 Datum publicatie: 22-01-2013 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Afwijzing aanhoudingsverzoek. Bij de beslissing op een aanhoudingsverzoek dient de rechter een afweging te maken tussen alle daarbij betrokken belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van verdachte en het belang dat niet alleen verdachte maar ook de samenleving hebben bij een doeltreffende en spoedige berechting. ’s Hofs afwijzing op de grond dat in de gegeven omstandigheden niet voldoende is gebleken dat het belang van verdachte bij uitstel van de behandeling ttz. zwaarder moet wegen dan het belang bij een spoedige en doeltreffende berechting is, mede gelet op hetgeen ter staving van het aanhoudingsverzoek is aangevoerd, niet onbegrijpelijk.

Vindplaats(en): NJ 2013, 74 RvdW 2013, 207 Uitspraak 22 januari 2013 Strafkamer nr. S 11/05350 J Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te 'sGravenhage van 29 november 2011, nummer 22/001105-11, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. H.E. Brink en mr A.W.J. van Galen, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt over de afwijzing door het Hof van het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak.

2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 november 2011 houdt in dat de verdachte aldaar niet is verschenen, en voorts: "De voorzitter doet mededeling van een brief van de raadsman van de verdachte d.d. 28 november 2011, inhoudende een verzoek tot aanhouding aangezien de verdachte vóór 28 november 2011 niet op de hoogte was van de datum van de terechtzitting en verhinderd is ter terechtzitting te verschijnen in verband met haar stage, alsmede nu de raadsman onvoldoende voorbereidingstijd heeft gehad.

De raadsman licht het aanhoudingsverzoek mondeling toe: De verdachte was wel op de hoogte van de zittingsdatum - zij het in een laat stadium -

116

maar loopt momenteel stage. Ik persisteer bij mijn verzoek tot aanhouding. De reden voor appel zit met name in de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij door de kinderrechter in eerste aanleg. Het is niet gelukt om voorafgaand aan de behandeling van de zaak overleg te plegen met mijn cliĂŤnt. Ik heb haar en haar moeder gisteren telefonisch gesproken.

Het gaat verder goed met cliĂŤnt. Ik weet niet wat haar stage inhoudt, maar het gaat om een vanuit school aangestuurde stage. Ze vindt het moeilijk om op haar stageplek uit te leggen dat ze voor de rechter moet verschijnen.

Desgevraagd door de advocaat-generaal deelt de raadsman mede dat hij door de verdachte slechts gemachtigd is om aanhouding te verzoeken en niet uitdrukkelijk gemachtigd is om de verdediging te voeren.

De advocaat-generaal deelt mede: Het aanhoudingsverzoek dient mijns inziens te worden afgewezen. De oproeping van de verdachte voor deze terechtzitting is geldig betekend. Ik acht het dan ook ongeloofwaardig dat de verdachte eerst gisteren op de hoogte was van de zittingsdatum.

Daarnaast heeft de verdediging voldoende tijd gehad om deze zaak voor te bereiden, des te meer omdat de huidige raadsman dezelfde is als de raadsman die de verdachte in eerste aanleg bijstond.

Voor wat betreft hetgeen de raadsman heeft opgemerkt met betrekking tot de stage van de verdachte stel ik mij op het standpunt dat deze strafzaak prioriteit zou moeten hebben.

Ik verzoek u het aanhoudingsverzoek af te wijzen en requireer tot nietontvankelijkverklaring van de verdachte in het door haar ingestelde hoger beroep wegens het ontbreken van grieven.

De raadsman reageert: De advocaat-generaal neemt een erg formeel standpunt in. De verdachte heeft mij persoonlijk medegedeeld dat zij tot gisteren niet op de hoogte was van de zittingsdatum.

Dat zij er vandaag voor kiest om stage te lopen in plaats van naar de zitting te komen betekent niet dat zij verkeerde prioriteiten stelt. Mijn cliĂŤnt doet geen afstand van haar recht om ter terechtzitting aanwezig te zijn. Zij is pas sinds kort meerderjarig.

De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede: Het aanhoudingsverzoek wordt afgewezen aangezien uit de akte uitreiking blijkt dat de oproeping van de verdachte voor de zitting op 20 oktober 2011 rechtsgeldig - aan de griffier - is betekend en er op diezelfde datum een afschrift is verzonden naar het gbaadres van de verdachte. Voorts heeft de raadsman ter terechtzitting van heden verklaard dat de verdachte op de hoogte was van de zittingsdatum. Niet is gebleken dat zij niet in staat is om ter terechtzitting van heden te verschijnen. Het recht van de verdachte om bij de behandeling van de zaak aanwezig te zijn kon worden uitgeoefend. Het hof houdt het er dan ook voor dat dat verdachte ervoor heeft gekozen om niet ter terechtzitting te verschijnen. Naar het oordeel van het hof is er voldoende ruimte geweest om - eventueel namens de verdachte - ter terechtzitting van heden de verdediging te voeren."

2.3. Bij de beslissing op een verzoek tot aanhouding van de behandeling ter terechtzitting dient de rechter een afweging te maken tussen alle daarbij betrokken belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van de verdachte en het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving hebben bij een doeltreffende en spoedige berechting.

2.4. Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof het verzoek tot aanhouding afgewezen op de grond dat in de gegeven omstandigheden niet voldoende is gebleken dat het belang van de verdachte bij uitstel van de behandeling ter terechtzitting zwaarder moet wegen dan het belang bij een spoedige en doeltreffende berechting. Dat oordeel is, mede gelet op hetgeen door de raadsman ter staving van het aanhoudingsverzoek is aangevoerd, niet onbegrijpelijk.

2.5. Het middel faalt.

117

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 22 januari 2013.

Conclusie Nr. 11/05350 J Mr. Machielse Zitting 13 november 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 29 november 2011 nietontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen een vonnis van de kinderrechter in de rechtbank te 's-Gravenhage van 1 maart 2011, waarbij verdachte ter zake van "mishandeling, meermalen gepleegd" is veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 50 uren, te vervangen door 25 dagen jeugddetentie en waarbij de vordering van de benadeelde partij is toegewezen, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, een en ander zoals nader omschreven in het vonnis.

2. Mr. H.E. Brink, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en heeft tezamen met mr. A.W.J. van Galen, eveneens advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1 Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het ter terechtzitting in hoger beroep gedane verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak heeft afgewezen.

3.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 29 november 2011 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: "De voorzitter doet mededeling van een brief van de raadsman van de verdachte d.d. 28 november 2011, inhoudende een verzoek tot aanhouding aangezien de verdachte vóór 28 november 2011 niet op de hoogte was van de datum van de terechtzitting en verhinderd is ter terechtzitting te verschijnen in verband met haar stage, alsmede nu de raadsman onvoldoende voorbereidingstijd heeft gehad.

De raadsman licht het aanhoudingsverzoek mondeling toe: De verdachte was wel op de hoogte van de zittingsdatum - zij het in een laat stadium maar loopt momenteel stage. Ik persisteer bij mijn verzoek tot aanhouding. De reden voor appel zit met name in de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij door de kinderrechter in eerste aanleg. Het is niet gelukt om voorafgaand aan de behandeling van de zaak overleg te plegen met mijn cliënt. Ik heb haar en haar moeder gisteren telefonisch gesproken.

Het gaat verder goed met cliënt. Ik weet niet wat haar stage inhoudt, maar het gaat om een vanuit school aangestuurde stage. Ze vindt het moeilijk om op haar stageplek uit te leggen dat ze voor de rechter moet verschijnen.

Desgevraagd door de advocaat-generaal deelt de raadsman mede dat hij door de

118

verdachte slechts gemachtigd is om aanhouding te verzoeken en niet uitdrukkelijk gemachtigd is om de verdediging te voeren.

De advocaat-generaal deelt mede: Het aanhoudingsverzoek dient mijns inziens te worden afgewezen. De oproeping van de verdachte voor deze terechtzitting is geldig betekend. Ik acht het dan ook ongeloofwaardig dat de verdachte eerst gisteren op de hoogte was van de zittingsdatum.

Daarnaast heeft de verdediging voldoende tijd gehad om deze zaak voor te bereiden, des te meer omdat de huidige raadsman dezelfde is als de raadsman die de verdachte in eerste aanleg bijstond.

Voor wat betreft hetgeen de raadsman heeft opgemerkt met betrekking tot de stage van de verdachte stel ik mij op het standpunt dat deze strafzaak prioriteit zou moeten hebben.

Ik verzoek u het aanhoudingsverzoek af te wijzen en requireer tot nietontvankelijkverklaring van de verdachte in het door haar ingestelde hoger beroep wegens het ontbreken van grieven.

De raadsman reageert: De advocaat-generaal neemt een erg formeel standpunt in. De verdachte heeft mij persoonlijk medegedeeld dat zij tot gisteren niet op de hoogte was van de zittingsdatum.

Dat zij er vandaag voor kiest om stage te lopen in plaats van naar de zitting te komen betekent niet dat zij verkeerde prioriteiten stelt. Mijn cliĂŤnt doet geen afstand van haar recht om ter terechtzitting aanwezig te zijn. Zij is pas sinds kort meerderjarig.

De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede: Het aanhoudingsverzoek wordt afgewezen aangezien uit de akte uitreiking blijkt dat de oproeping van de verdachte voor de zitting op 20 oktober 2011 rechtsgeldig - aan de griffier - is betekend en er op diezelfde datum een afschrift is verzonden naar het gbaadres van de verdachte. Voorts heeft de raadsman ter terechtzitting van heden verklaard dat de verdachte op de hoogte was van de zittingsdatum. Niet is gebleken dat zij niet in staat is om ter terechtzitting van heden te verschijnen. Het recht van de verdachte om bij de behandeling van de zaak aanwezig te zijn kon worden uitgeoefend. Het hof houdt het er dan ook voor dat de verdachte ervoor heeft gekozen om niet ter terechtzitting te verschijnen. Naar het oordeel van het hof is er voldoende ruimte geweest om - eventueel namens de verdachte - ter terechtzitting van heden de verdediging te voeren."

3.3 De steller van het middel betoogt dat de overweging van het hof dat verdachte ervoor heeft gekozen niet ter terechtzitting te verschijnen te rigide is en geen rekening houdt met het feit dat verdachte het moeilijk vond op haar stageplek uit te leggen dat zij voor de rechter moest verschijnen. Daarbij speelde een grote rol dat verdachte pas de dag voor de terechtzitting op de hoogte raakte van het feit dat de behandeling van haar zaak de volgende dag zou plaatsvinden. Bovendien voert de steller van het middel aan dat er geen ruimte is geweest om ter terechtzitting de verdediging te voeren, nu de raadsman niet de mogelijkheid heeft gehad voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting overleg te plegen met verdachte en hij slechts gemachtigd was om aanhouding te verzoeken. Zo het hof al op grond van enige belangenafweging had kunnen komen tot de gewraakte beslissing, had het expliciet blijk moeten geven van deze belangenafweging en moeten motiveren waarom deze onder de gegeven omstandigheden tot de gegeven beslissing moest leiden.

3.4 Naar vaste jurisprudentie dient de rechter bij de beslissing op een verzoek tot aanhouding van het onderzoek op de terechtzitting een afweging te maken tussen alle daarvoor in aanmerking komende belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van de

119

verdachte, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.(1) De redenen die aan het verzoek ten grondslag worden gelegd, zijn van belang voor de beslissing die de rechter heeft te nemen. Het staat ter beoordeling van de rechter of hij de aan het verzoek om aanhouding ten grondslag gelegde redenen aannemelijk en van voldoende gewicht acht en of het belang van een behoorlijke strafvordering de voorrang moet hebben boven het belang van de verdachte bij aanhouding.(2) Een dergelijke beoordeling is in cassatie slechts beperkt toetsbaar.

3.5 De stukken van het geding houden onder meer in een dagvaarding van verdachte in hoger beroep om op 29 november 2011 ter terechtzitting van het hof te verschijnen. Uit de akte van uitreiking behorend bij deze dagvaarding blijkt dat: - de dagvaarding op 3 oktober 2011 tevergeefs is aangeboden op het adres [a-straat 1] te Alphen aan den Rijn, omdat aldaar niemand werd aangetroffen, en dat ter plaatse een bericht van aankomst is achtergelaten waarin is vermeld dat de dagvaarding kon worden afgehaald op het in dat bericht genoemde postkantoor en - de dagvaarding op 11 oktober 2011 met de akte is teruggezonden aan de afzender, waarna de dagvaarding op 20 oktober 2011 is uitgereikt aan de griffier van de rechtbank te 's-Gravenhage onder toezending van een afschrift van de dagvaarding naar voornoemd adres.

3.6 Aan de akte van uitreiking is gehecht een GBA-overzicht betreffende verdachte, gedateerd 27 september 2011, waaruit blijkt dat het "huidig GBA-adres" van verdachte vanaf 16 oktober 2001 betreft [a-straat 1] te Alphen aan den Rijn. Bij de stukken van het geding is geen GBA-overzicht opgenomen van recentere datum aan de hand waarvan het hof heeft kunnen verifiëren of verdachte op de dag van aanbieding van de appèldagvaarding en tenminste vijf dagen nadien als ingezetene in de GBA was ingeschreven op dit in de appèldagvaarding vermelde adres. Dit gebrek behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, nu uit een uitdraai uit de Strafrechtsketendatabank (SKDB) van 14 maart 2012, welke is opgevraagd in verband met de betekening van de aanzegging in cassatie als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv, volgt dat verdachte sinds 16 oktober 2001, en aldus op de dag van aanbieding van de appèldagvaarding en tenminste vijf dagen nadien, is ingeschreven op het in de appèldagvaarding vermelde adres. Het in de bestreden uitspraak tot uitdrukking gebrachte oordeel dat de dagvaarding in hoger beroep rechtsgeldig is betekend, is dan ook juist.(3) 3.7 Het hof heeft vastgesteld dat de oproeping van verdachte correct is betekend en dat verdachte op de hoogte was van de zittingsdatum. Deze constateringen zijn van belang voor de vaststelling dat de betekening correct is geweest, maar dragen nog niet de beslissing om het verzoek om aanhouding af te wijzen. De geldigheid van de betekening is geen toereikend argument om een aanhoudingsverzoek af te wijzen. De advocaat van verdachte heeft ter terechtzitting gesteld dat verdachte eerst een dag voor de zittingsdatum ervan op de hoogte is gekomen dat zij moest verschijnen in hoger beroep.

Voorts heeft de advocaat verklaard dat verdachte geen afstand heeft gedaan van haar recht om ter terechtzitting aanwezig te zijn. Ik kan daaruit niet anders dan concluderen dat volgens de advocaat verdachte haar aanwezigheidsrecht heeft willen uitoefenen. Het hof heeft dit betoog van de advocaat gepasseerd door te overwegen dat niet is gebleken dat verdachte niet in staat was om ter terechtzitting te verschijnen en heeft daaraan de conclusie verbonden dat verdachte dus ervoor heeft gekozen niet aanwezig te zijn. Het heeft er de schijn van dat het hof zich op het standpunt heeft gesteld dat alleen wanneer het volstrekt onmogelijk is om te verschijnen mag worden aangenomen dat van het aanwezigheidsrecht geen afstand is gedaan. Dat gaat te ver.(4) Daarbij neem ik in ogenschouw wat de advocaat heeft gezegd over de achtergrond van de afwezigheid van verdachte en het feit dat op verdachte nog het minderjarigenstrafrecht van toepassing was. Het oordeel van het hof dat er voldoende ruimte is geweest om de verdediging te voeren, staat op gespannen voet met het feit dat de advocaat daartoe niet gemachtigd was. Naar mijn mening heeft het hof onvoldoende doen blijken de belangen die hier een

120

rol spelen, zoals enerzijds het belang van de aanwezigheid van de jeugdige verdachte, anderzijds het belang bij een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging, tegen elkaar te hebben afgewogen op een wijze die ook recht doet aan hetgeen de advocaat naar voren heeft gebracht.

3.8 Het middel lijkt mij gegrond te zijn.

4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 HR 26 januari 1999, LJN: ZD1314, NJ 1999, 294; HR 5 januari 2010, LJN: BK2145, NJ 2010, 176 m.nt. Schalken; HR 18 januari 2011, LJN: BO6127, NJ 2011, 48; HR 8 mei 2012, LJN: BU7334, NJ 2012, 325.

2 HR 9 mei 2000, NJ 2002, 466 m.nt. Knigge.

3 HR 4 november 1997, NJ 1998, 175.

4 HR 25 januari 2011, LJN BO6482.

121

LJN: BY8836, Rechtbank Rotterdam , 10/681006-13; RC-nr: 13/80 Datum uitspraak: 08-01-2013 Datum publicatie: 18-01-2013 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Raadkamer Inhoudsindicatie: Wet herziening regels betreffende de processtukken in strafzaken, artt. 30 en 149a Wetboek van Strafvordering; in kader van toetsing inverzekeringstelling beroept raadsman zich op deze nieuwe wetgeving; de rechter-commissaris verwerpt het betreffende verweer.

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM, LOCATIE DORDRECHT Sector Strafrecht RECHTMATIGHEID INVERZEKERINGSTELLING Parketnummer : 10/681006-13 RC-nummer : 13/80 De rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Rotterdam; De officier van justitie in dit arrondissement heeft op 08 januari 2013 een verzoek als bedoeld in artikel 59a lid 2 van het Wetboek van Strafvordering gedaan, met betrekking tot de verdachte: [Verdachte] geboren op [geboortedatum] 1993 te [plaats], wonende te [adres]; De officier heeft daarbij overgelegd het proces-verbaal van politie en/of andere opsporingsambtenaren dat in deze zaak is opgemaakt.

De verdachte en zijn raadsman, mr. M.J. Smit, namens mr. T. Sandrk, zijn gehoord door de rechter-commissaris.

De verdachte heeft zijn invrijheidstelling verzocht.

De raadsman voert aan dat zijn cliënt op 4 januari 2013 voor een andere zaak is aangehouden en in verzekering is gesteld. Hij legt daarbij het betreffende bevel tot inverzekeringstelling over. Op 5 januari 2013 is zijn cliënt voor die zaak in vrijheid gesteld en aansluitend is hij aangehouden voor de zaak die heden aan de orde is. Voor laatstgemelde zaak is zijn cliënt vervolgens in verzekering gesteld. Aldus handelend heeft het openbaar ministerie de Aanwijzing inverzekeringstelling niet nageleefd, omdat een aansluitende inverzekeringstelling slechts in specifieke gevallen is toegestaan. In dit geval is van een dergelijk specifiek geval geen sprake, zodat de inverzekeringstelling onrechtmatig is.

Subsidiair voert de raadsman aan dat zijn cliënt niet binnen 3 dagen en 15 uur na de aanhouding van 4 januari 2013 aan de rechter-commissaris is voorgeleid. De toetsing vindt aldus te laat plaats, waardoor de inverzekeringstelling onrechtmatig is.

Meer subsidiair voert de raadsman aan dat er geen redelijk vermoeden van schuld is dat zijn cliënt zich schuldig heeft gemaakt aan de in het dossier vermelde diefstallen. In dat kader brengt de raadsman onder meer naar voren dat de betreffende aangiften zich niet in het dossier bevinden, terwijl dat gelet op de op 1 januari 2013 in werking getreden

122

Wet herziening regels betreffende de processtukken in strafzaken wel verplicht is. Ook dit leidt tot de conclusie dat de inverzekeringstelling onrechtmatig is.

Naar aanleiding van het primaire verweer van de raadsman heeft de rechtercommissaris de officier van justitie om nadere informatie verzocht. Per e-mail heeft de officier van justitie de rechter-commissaris van aanvullende informatie voorzien. De rechter-commissaris heeft de raadsman de gelegenheid geboden om hierop te reageren, van welke mogelijkheid hij gebruik heeft gemaakt. De rechter-commissaris voegt de betreffende e-mails toe aan het dossier.

BEOORDELING Inverzekeringstelling Uit het thans aan hem voorliggende dossier leidt de rechter-commissaris af dat: - de verdachte op 4 januari 2013 te 17.15 uur is aangehouden en te 23.08 uur in verzekering is gesteld op verdenking van medeplichtigheid aan een poging tot diefstal in vereniging, gepleegd te Dordrecht op 4 januari 2013; - de verdachte op 5 januari 2013 te 11.00 uur voor die zaak in vrijheid is gesteld; - de verdachte aansluitend is aangehouden in verband met een of meer openstaande geldboetes; - de verdachte op 5 januari 2013 te 16.50 uur is aangehouden en te 22.00 uur in verzekering is gesteld op verdenking van diefstallen in vereniging, gepleegd te Zwijndrecht en Hendrik-Ido-Ambacht in november en december 2012; - laatstgemelde inverzekeringstelling op 7 januari 2013 is verlengd met ingang van 8 januari 2013 te 21.59 uur.

Aldus bezien is er geen sprake van een aansluitende inverzekeringstelling als bedoeld in de Aanwijzing inverzekeringstelling 2009A012g, met name de paragrafen 2 en 7. Het primaire verweer wordt derhalve verworpen.

Nu er geen sprake is van een aansluitende inverzekeringstelling heeft de termijn van 3 dagen en 15 uur ex artikel 59a Wetboek van Strafvordering een aanvang genomen op 5 januari 2013 te 16.50 uur. Verdachte is derhalve tijdig voorgeleid aan de rechtercommissaris, zodat ook het subsidiaire verweer wordt verworpen.

Artikel 30 Wetboek van Strafvordering luidt sedert 1 januari 2013: 1. De kennisneming van de processtukken wordt de verdachte op diens verzoek tijdens het voorbereidende onderzoek verleend door de officier van justitie. De kennisneming wordt de verdachte in elk geval toegestaan vanaf het eerste verhoor na aanhouding.

2. Indien de officier van justitie in gebreke blijft de kennisneming te verlenen, kan hem op verzoek van de verdachte door de rechter-commissaris een termijn worden gesteld binnen welke de kennisneming van processtukken wordt verleend. Alvorens op het verzoek te beslissen, hoort de rechter-commissaris de officier van justitie.

3. Niettemin kan de officier van justitie, indien het belang van het onderzoek dit vordert, de verdachte de kennisneming van bepaalde processtukken onthouden.

4. De verdachte wordt in het geval, bedoeld in het derde lid, schriftelijk medegedeeld dat de hem ter inzage gegeven stukken niet volledig zijn. De verdachte kan binnen veertien dagen na dagtekening van de mededeling, bedoeld in het derde lid, en daarna telkens na periodes van dertig dagen, een bezwaarschrift indienen bij de rechtercommissaris. Alvorens te beslissen, hoort de rechter-commissaris de officier van justitie en stelt hij de verdachte in de gelegenheid om opmerkingen te maken.

Artikel 149a Wetboek van Strafvordering luidt sedert 1 januari 2013: 1. De officier van justitie is tijdens het opsporingsonderzoek verantwoordelijk voor de samenstelling van de processtukken.

2. Tot de processtukken behoren alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, behoudens het

123

bepaalde in artikel 149b.

3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen voorschriften worden gesteld over de wijze waarop de processtukken worden samengesteld en ingericht.

Op basis van deze artikelen neemt de rechter-commissaris als uitgangspunt dat ook bij gelegenheid van een toetsing van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling de verdachte kennis moet kunnen nemen van de processtukken. In dit geval betekent dat de verdachte in beginsel kennis had moeten kunnen nemen van de onderliggende aangiften. De aangiften zijn niet toegevoegd aan het toetsingsdossier. Dit leidt echter niet tot onrechtmatigheid van de inverzekeringstelling, reeds omdat in het overzichtsproces-verbaal, opgemaakt op 7 januari 2012 door de verbalisanten Verdoorn en Droogendijk, de aangiften in samengevatte vorm zijn weergegeven. Die samenvatting biedt op dit moment voldoende inzicht in de inhoud van de aangiften.

Verdachte is aldus niet in zijn belangen geschaad. Ook het meer subsidiaire verweer wordt derhalve verworpen.

De verdenking is gerezen dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan de feiten als bedoeld in het bevel tot verzekeringstelling, waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.

De inverzekeringstelling van de verdachte is in het belang van het onderzoek.

De in de wet neergelegde vormvoorschriften zijn in acht genomen.

Ook op andere gronden oordeelt de rechter-commissaris de inverzekeringstelling niet onrechtmatig.

Er zijn geen gronden het verzoek van de verdachte om hem in vrijheid te stellen in te willigen.

Toepasselijke artikelen Artikel 59a Wetboek van Strafvordering en de artikelen 310, 311/1/3 Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING Oordeelt te 15.30 uur de inverzekeringstelling niet onrechtmatig.

Wijst af het verzoek tot onmiddellijke invrijheidstelling van de verdachte.

Deze beslissing is gegeven te Dordrecht op 08 januari 2013 door mr. G.A.F.M. Wouters, rechter-commissaris, in tegenwoordigheid van R.W. Ledeboer, griffier.

124

LJN: BZ0501, Rechtbank Breda , 02/801098-11 Datum uitspraak: 04-02-2013 Datum publicatie: 04-02-2013 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Verdachte is veroordeeld tot een deels voorwaardelijke gevangenisstraf en een forse werkstraf ter zake van ontucht met zijn dochter (met gebruikmaking van zijn webcam) en het bezit van kinder- en dierenporno."

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Locatie Breda Team strafrecht parketnummer: 02/801098-11 vonnis van de meervoudige kamer d.d. 4 februari 2013 in de strafzaak tegen [verdachte] geboren op [datum en plaats] wonende te [adres] raadsman mr. Van der Borst, advocaat te Etten-Leur 1 Onderzoek van de zaak De zaak is inhoudelijk behandeld op de zitting van 21 januari 2013, waarbij de officier van justitie, mr. Gudde, en de verdediging hun standpunten kenbaar hebben gemaakt.

2 De tenlastelegging De tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht.

De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte: Feit 1: ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarige dochter en/of samen met een ander (een) kinderpornografische afbeelding(en) van zijn minderjarige dochter heeft verspreid en/of aangeboden en/of openlijk tentoongesteld en/of vervaardigd; Feit 2: kinderpornografische afbeeldingen heeft verworven en/of in zijn bezit heeft gehad; Feit 3: dierenpornografische afbeeldingen en/of filmfragmenten heeft verspreid en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of uitgevoerd en/of in zijn bezit heeft gehad.

3 De voorvragen De dagvaarding is geldig.

De rechtbank is bevoegd.

125

De officier van justitie is ontvankelijk in de vervolging.

Er is geen reden voor schorsing van de vervolging.

4 De beoordeling van het bewijs 4.1 Het standpunt van de officier van justitie Feit 1: De officier van justitie acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarige dochter [naam dochter van[naam dochter van verdachte]dachte] en dat hij tezamen en in vereniging met een ander kinderporno heeft vervaardigd en aangeboden. De officier van justitie baseert zich daarbij op de bevindingen van de politie ter zake van de doorzoeking van de woning van verdachte en de daarbij aangetroffen goederen; de films waarop [naam dochter van verdachte] is te zien alsmede de verklaringen van verdachte.

Ten aanzien van het vervaardigen en het aanbieden van kinderporno heeft de officier van justitie in het bijzonder betoogd dat voorwaardelijk opzet aan de orde is.

Feit 2: De officier van justitie acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte kinderporno in zijn bezit heeft gehad. Dit gelet op de processen-verbaal van bevindingen van de politie ter zake van de doorzoeking van de woning van verdachte en de daarbij aangetroffen goederen, het onderzoek naar de diverse in beslag genomen gegevensdragers, alsmede de beschrijvingen van de beelden op de gegevensdragers. Voorts heeft zij de losse beschikbare films en afbeeldingen en de verklaring van verdachte in aanmerking genomen.

Feit 3: Op grond van de onder feit 2 genoemde processen-verbaal van bevindingen van de politie en de verklaring van verdachte, kan volgens de officier van justitie ook wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte dierenpornografie in zijn bezit heeft gehad.

4.2 Het standpunt van de verdediging Feit 1: De verdediging heeft aangegeven dat verdachte bekent zijn dochter [naam dochter van verdachte] naakt voor de webcam te hebben gehouden en wel zodanig dat ook haar naakte onderlichaam te zien is geweest. Verdachte heeft ter zitting bevestigd dat hij daarbij de benen van zijn dochter heeft gespreid. De verdediging is echter van mening dat de rechtbank niet tot een bewezenverklaring kan komen van de tenlastegelegde ontucht en wijst daarbij op de omstandigheid dat geen sprake is geweest van een langdurige pose die [naam dochter van verdachte] heeft moeten aannemen dan wel van seksuele handelingen die verricht zijn of enigerlei toespelingen daartoe. Zij spreekt van een ‘split second’, een enkel ogenblik, dat [naam dochter van verdachte] in beeld is geweest. De verdediging beschouwt het louter tonen van het naakte lichaam van [naam dochter van verdachte] voor de webcam door verdachte niet als ontuchtig. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat de films met [naam dochter van verdachte] niet dateren uit de periode die is genoemd in de tenlastelegging.

Met betrekking tot het vervaardigen van kinderporno heeft de verdediging opgemerkt dat verdachte niet het opzet heeft gehad om tezamen met een ander een film te maken met als doel om deze verder te verspreiden. Verdachte heeft evenmin redelijkerwijze kunnen vermoeden dat er afbeeldingen van de webcambeelden gemaakt zouden worden, nu hij slechts ten behoeve van één man - met wie hij op dat moment chat contact had - zijn dochter voor een enkel ogenblik voor de webcam had opgetild.

De verdediging concludeert tot integrale vrijspraak van feit 1.

Feit 2: De verdediging heeft eveneens vrijspraak bepleit van feit 2. Zij heeft aangevoerd dat de kinderpornografische afbeeldingen/films geen deel uit maken van de processtukken en niet ter inzage zijn gegeven, zodat deze niet door de verdediging kunnen worden geverifieerd. Daarom kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat verdachte

126

opzettelijk dergelijke afbeeldingen/films in zijn bezit heeft gehad. In dit verband wijst zij op de opmerking van verbalisant. De verdediging betwist dat op de afbeeldingen vaginaal of oraal penetreren van kinderen is te zien. Voorts heeft zij opgemerkt dat de aangetroffen films mogelijk als bijvangst behoren te worden aangemerkt, gezien de grote hoeveelheid volwassen pornografie die is gevonden.

Feit 3: De verdediging acht het bezit van dierenpornografie niet wettig en overtuigend bewezen, nu de afbeeldingen waarop de tenlastelegging doelt niet in de gedingstukken zijn opgenomen en daarom niet door de verdediging kunnen worden geverifieerd. Dit met het oog op de omstandigheid dat de omschrijvingen door de zedenrechercheurs in het procesdossier niet altijd juist en betrouwbaar zijn gebleken. De keuze van het openbaar ministerie om de afbeeldingen niet in het dossier op te nemen is in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

4.3 Het oordeel van de rechtbank Feit 1: De rechtbank acht feit 1 ten aanzien van de ontucht met [naam dochter van verdachte] wettig en overtuigend bewezen gelet op: - de bekennende verklaring van verdachte afgelegd tijdens de zitting van 21 januari 2013 en afgelegd bij de politie op 19 oktober 2011 ; - het proces-verbaal van bevindingen met betrekking tot de herkenning van verdachte op de filmfragmenten met zijn dochter [naam dochter van verdachte] d.d. 18 oktober 2011 ; - de films waarop verdachte zijn dochter [naam dochter van verdachte] voor de webcam houdt .

De rechtbank verwerpt het verweer dat er sprake zou zijn van een handeling waaraan het ontuchtige karakter ontbreekt. Zoals de rechtbank heeft aangekondigd tijdens de zitting, heeft zij de genoemde films van verdachte en zijn dochter [naam dochter van verdachte] in de beslotenheid van de raadkamer bekeken.

Daarop heeft de rechtbank gezien dat [naam dochter van verdachte] zonder kleding op de schoot van haar vader voor de webcam zit. Vervolgens is op de beelden de situatie te aanschouwen waarbij [naam dochter van verdachte] naakt op een stoel staat - die is geplaatst voor de webcam - en haar schaamstreek zichtbaar is. Daarna verschijnt de tekst van een chatgesprek tussen verdachte en een chatrelatie in beeld, die luidt: Jim C. zegt: “kun je het zien”; Peter W. zegt: “beetje”; Jim C. zegt: “en nu”.

Even later is te zien dat verdachte [naam dochter van verdachte] optilt en haar benen spreidt, zodat haar vagina volledig voor de webcam in beeld komt.

Gelet op deze beelden, lijdt het naar het oordeel van de rechtbank geen twijfel dat dit handelingen van seksuele aard betreffen welke in strijd zijn met de sociaal-ethische norm, hetgeen, mede gelet op bovenstaande beschrijving van onder meer de handelingen, nauwelijks nadere motivering behoeft. Verdachte wist dat hij te maken had met een persoon die geïnteresseerd was in (zijn) kinderen en die hem op eerdere tijdstippen reeds kinderporno had toegezonden. Deze gedragingen van verdachte zijn niet anders op te vatten dan als het plegen van ontucht met zijn minderjarige dochter.

Met de verdediging is de rechtbank is van oordeel dat het tweede gedeelte dat onder feit 1 is tenlastegelegd, te weten het verspreiden of vervaardigen van kinderpornografische afbeeldingen van [naam dochter van verdachte], niet wettig en overtuigend kan worden bewezen.

De rechtbank acht onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om bewezen te verklaren dat verdachte tezamen met zijn chatrelatie ‘Peter W.’, zijnde de persoon aan wie hij zijn dochter heeft getoond, met opzet - al dan niet in voorwaardelijke zin – middels de webcam tijdens de chat een kinderpornografische film aan het opnemen/vervaardigen zou zijn. Uit het procesdossier is ook niet gebleken dat verdachte wist dat ‘Peter W.’ een film aan het opnemen was. Zo heeft verdachte zijn dochter niet langdurig laten poseren, doch kortstondig in beeld gebracht en kan van een mogelijke opname door ‘Peter W.’ niets uit het aangehaalde chatgesprek worden afgeleid. De enkele

127

wetenschap van verdachte dat het maken van opnames tot de mogelijkheden van een webcam behoort doet aan voorgaande niet af en is ook onvoldoende om vast te stellen dat er bij verdachte sprake zou zijn van voorwaardelijk opzet op het maken van een kinderpornografische film.

De rechtbank zal verdachte dan ook vrijspreken van dit deel van de tenlastelegging.

Feit 2: De rechtbank acht feit 2 wettig en overtuigend bewezen gelet op: - de bekennende verklaring van verdachte afgelegd tijdens de zitting van 21 januari 2013 en afgelegd bij de politie op 31 oktober 2011 ; - het proces-verbaal van bevindingen met betrekking tot de doorzoeking in de woning van verdachte d.d. 3 november 2011 - het relaasproces-verbaal ter zake van de inbeslaggenomen goederen met goednummers ; - het proces-verbaal van bevindingen aangaande een herbeoordeling van kinderpornografisch materiaal met collectiescan d.d. 30 oktober 2012 ; - het proces-verbaal betreffende het ter beschikking stellen van ZiuZ bestanden d.d. 30 maart 2012 ; - het proces-verbaal onderzoek in beslag genomen goed d.d. 30 oktober 2011 ; - beschrijvingen/voorbeelden van kinderpornografische afbeeldingen ; - het proces-verbaal onderzoek in beslag genomen goed d.d. 11 april 2012 ; - beschrijvingen/voorbeelden van kinderpornografische afbeeldingen .

Naar het oordeel van de rechtbank dienen alle verweren van de verdediging (ten aanzien van de feiten 2 en 3) die er op zien dat afbeeldingen/films aan het procesdossier toegevoegd hadden moeten worden, te worden verworpen. Indien de verdediging deze stukken had willen bekijken had zij daar op een eerder moment om kunnen verzoeken, hetgeen zij heeft nagelaten. De rechtbank heeft in ogenschouw genomen de beschrijvingen van de diverse afbeeldingen en de collectiescans gegeven door de verbalisanten [namen verbalisanten]. Zij baseert zich met name op de afbeeldingen die door [verbalisant] in zijn herbeoordeling als kinderpornografisch zijn aangemerkt/overgebleven. Ter zake van de bij verdachte aangetroffen bestialiteiten zijn geen verschillen in de beoordelingen van [namen verbalisanten] aanwezig. De rechtbank heeft geen reden tot twijfel aan het uiteindelijke resultaat omtrent de bevindingen van genoemde verbalisanten ter zake van zowel de aangetroffen kinderals de dierenporno. Het enkele feit dat de verdediging een aantal afbeeldingen niet heeft kunnen bekijken is onvoldoende om aan te nemen dat de beoordeling van de verbalisanten onjuist zouden zijn.

Feit 3: De rechtbank acht feit 3 wettig en overtuigend bewezen gelet op: - de bekennende verklaring van verdachte afgelegd tijdens de zitting van 21 januari 2013 en afgelegd bij de politie op 3 juli 2012 ; - het proces-verbaal van bevindingen met betrekking tot de doorzoeking in de woning van verdachte d.d. 3 november 2011 - het relaasproces-verbaal ter zake van de inbeslaggenomen goederen met goednummers ; - het proces-verbaal betreffende het ter beschikking stellen van ZiuZ bestanden d.d. 30 maart 2012 ; - het proces-verbaal onderzoek in beslag genomen goed d.d. 30 oktober 2011 ; - het proces-verbaal betreffende het ter beschikking stellen van ZiuZ bestanden d.d. 30 maart 2012 ; - het proces-verbaal onderzoek in beslag genomen goed d.d. 28 november 2011 ; - het proces-verbaal onderzoek in beslag genomen goed d.d. 11 april 2012 ; - beschrijvingen/voorbeelden van bestialiteiten .

4.4 De bewezenverklaring De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte

128

Feit 1: op tijdstippen in de periode van 1 november 2010 tot en met 31 december 2010 te Dongen ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarige dochter [naam dochter van verdachte], geboren op [geboortedatum dochter van verdachte], bestaande die ontucht hierin dat hij, verdachte, telkens - op verzoek van een derde – die [naam dochter van verdachte] naakt voor zijn, verdachtes, webcam plaatst/laat zitten en die [naam dochter van verdachte], terwijl zij naakt is, oppakt en haar, met haar benen wijd, voor zijn, verdachtes webcam houdt, tengevolge waarvan het naakte onderlichaam van die [naam dochter van[naam dochter van verdachte]dachte] nadrukkelijk in beeld is/komt; Feit 2: in de periode van 1 november 2010 tot en met 17 oktober 2011 te Dongen afbeeldingen, te weten 24 foto('s) en 2 films in bezit gehad terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit: het vaginaal en oraal penetreren (met de penis) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, waarbij deze persoon gekleed is en/of in een omgeving en/of in (erotisch getinte) houdingen poseert die niet bij de leeftijd past en/of door het camerastandpunt en/of de uitsnede van de afbeelding/film en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze persoon nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht; Feit 3: op 17 oktober 2011 te Dongen gegevensdragers en computers en harde schijven en cd's/dvd's bevattende ongeveer 55 filmfragmenten en/of een aantal (ongeveer 179) afbeeldingen van een ontuchtige handeling waarbij een mens en een dier zijn betrokken of schijnbaar zijn betrokken, welke voornoemde ontuchtige handeling bestond uit (onder meer) - een (gedeeltelijk) naakte) vrouw die de penis van een hond of een paard tegen of in haar mond heeft en likt en - een naakte vrouw die de penis van een hond en een paard en/of een varken in of tegen haar vagina heeft in bezit heeft gehad.

De rechtbank acht niet bewezen hetgeen meer of anders is ten laste gelegd. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

5 De strafbaarheid Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten. Dit levert de in de beslissing genoemde strafbare feiten op.

Verdachte is strafbaar, omdat niet is gebleken van een omstandigheid die zijn strafbaarheid uitsluit.

129

6 De strafoplegging 6.1 De vordering van de officier van justitie De officier van justitie vordert verdachte op te leggen een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaar en als bijzondere voorwaarde verplicht reclasseringscontact, ook als dit inhoudt deelname aan therapieën. Daarbij heeft de officier van justitie in ogenschouw genomen de ernst de feiten, met name van feit 1, alsmede de persoon en persoonlijke omstandigheden van verdachte blijkens de rapportages van de psycholoog en de reclassering.

6.2 Het standpunt van de verdediging De verdediging acht de eis van de officier van justitie te hoog. Haars inziens behoort bij een bewezenverklaring geen vrijheidsbenemende straf, doch een taakstraf te worden opgelegd. Zij heeft daarbij betoogd dat de ontucht als een eenmalig incident moet worden aangemerkt en dat de bij verdachte aangetroffen hoeveelheid kinder- en dierenpornografische afbeeldingen gering is. Daarnaast heeft zij aangegeven dat naar verwachting [naam dochter van verdachte] van de ontucht geen schadelijke gevolgen zal ondervinden. Voorts verwijst de verdediging naar de rapportage van de psycholoog, waarin onder meer wordt geconcludeerd dat bij verdachte onvoldoende onderbouwing voor het aantonen van pedoseksuele gerichtheid aan de orde is en dat het recidiverisico laag wordt ingeschat.

Met de door de psycholoog voorgestelde bijzondere voorwaarde tot het voltooien van de therapie bij het DOK stemt verdachte in.

6.3 Het oordeel van de rechtbank Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat verdachte telkens de grenzen heeft opgezocht voor het bevredigen van zijn seksuele fantasieën. Hij heeft veelvuldig gebruik gemaakt van internet om pornografische afbeeldingen/films te downloaden en om in contact te komen met gelijkgezinden. Zo heeft verdachte aangegeven dat hij in november/december 2010 via een homoseksuele site in contact is gekomen met een persoon die de nickname ‘Peter W.’ gebruikte. Met deze persoon heeft hij gechat en afbeeldingen/films uitgewisseld, waaronder kinderporno. Gaandeweg bemerkte verdachte dat ‘Peter W.’ ook een meer dan gebruikelijke belangstelling had voor de kinderen van verdachte zelf. Verdachte is door ‘Peter W.’ uiteindelijk bewogen om zijn dochter [naam dochter van verdachte] naakt voor de webcam te tonen, waarbij verdachte [naam dochter van verdachte] tevens met haar benen gespreid heeft opgetild zodat haar vagina in beeld kon worden gebracht.

Door het onderzoek naar deze ‘Peter W.’ - welk onderzoek verband houdt met de grote Amsterdamse zedenzaak tegen [mededader] en landelijk veel bekendheid heeft gekregen - is ook de zaak van verdachte aan het licht gekomen. Op de laptop van ‘Peter W.’ zijn door de politie de bewuste webcambeelden van verdachte en [naam dochter van verdachte] aangetroffen. Een van de zedenrechercheurs heeft de woning van verdachte herkend op de beelden. Dit is de aanleiding geweest om verdachte aan te houden en zijn woning te doorzoeken. Op verscheidene in beslag genomen computers en cd’s/dvd’s van verdachte zijn kinder- en dierenporno aangetroffen.

De rechtbank acht de bewezenverklaarde ontucht bijzonder ernstig. Verdachte heeft de lichamelijke integriteit van zijn dochter [naam dochter van verdachte] in aanzienlijke mate aangetast. Verdachte heeft zich onvoldoende gerealiseerd wat hij door zijn grensoverschrijdende gedrag zou kunnen aanrichten en heeft zich door de lustverlangens van Peter W. laten leiden. Wat precies voor verdachte de reden is geweest voor dit handelen, is door verdachte niet echt duidelijk gemaakt. Uit de schriftelijke slachtofferverklaring van de moeder van [naam dochter van verdachte] volgt dat het vertrouwen dat [naam dochter van verdachte] en haar gezin in verdachte mochten hebben in ernstige mate is geschonden en dat de gebeurtenis tot grote wanhoop en onzekerheid binnen het gezin heeft geleid. Of [naam dochter van verdachte] hierdoor in haar ontwikkeling zal worden belemmerd, zal de toekomst leren.

Niet alleen het slachtoffer en de direct betrokkenen, maar ook de samenleving reageert verontwaardigd en verafschuwd op dergelijke feiten.

Dit geldt evenzeer voor het bezit van kinder- en dierenporno. De persoonlijke

130

waardigheid van kinderen en de integriteit van dieren dient te worden beschermd.

Bij de vervaardiging van kinderpornografische afbeeldingen worden kinderen veelvuldig seksueel misbruikt en geĂŤxploiteerd. Het is een feit van algemene bekendheid, dat kinderen die seksuele handelingen dienen te verrichten ten behoeve van de kinderporno-industrie aanzienlijke psychische schade kunnen oplopen die ook vele jaren later nog diepe sporen nalaat. Door de verspreiding van het beeldmateriaal (via internet) wordt de schade voor de afgebeelde jeugdigen vergroot, omdat de beelden niet eenvoudigweg zijn te verwijderen. Voor een effectieve bestrijding van kinderporno is het noodzakelijk om niet alleen de personen aan te pakken die kinderporno vervaardigen en verspreiden, maar ook degenen die de afbeeldingen downloaden en opslaan, zoals verdachte. Verdachte moet dan ook mede verantwoordelijk worden gehouden voor genoemd seksueel misbruik van kinderen, omdat hij door kinderporno te verzamelen heeft bijgedragen aan de instandhouding van de vraag ernaar.

In het voordeel van verdachte overweegt de rechtbank ten aanzien van de ontucht met [naam dochter van verdachte] dat er kennelijk geen sprake is geweest van langdurig en stelselmatig misbruik, maar van een eenmalig kort voorval. Ten aanzien van het bezit van kinderporno en bestialiteiten heeft de rechtbank ten gunste van verdachte in aanmerking genomen dat het beperkte hoeveelheden betreft.

De rechtbank heeft kennis genomen van de het rapport van psycholoog [naam psycholoog] d.d. 19 januari 2012 en het reclasseringsrapport d.d. 30 januari 2012. [naam psycholoog] concludeert in zijn rapport dat bij verdachte hyperseksualiteit en een persoonlijkheidsstoornis NAO aan de orde zijn, ook ten tijde van het bewezenverklaarde.

De persoonlijkheidsstoornis maakt dat verdachte moeite heeft met zich te conformeren aan een conventionele levensstijl. Hij vertoont voorts impulsief gedrag en is geneigd zich te laten leiden door vragen of verwachtingen van een ander zonder een kritische houding aan te nemen. [naam psycholoog] stelt, gelet op de ontucht van verdachte met zijn dochter, dat het normbesef van verdachte door zijn seksuele opgewondenheid is vertroebeld. In de visie van [naam psycholoog] moet verdachte als verminderd toerekeningsvatbaar worden beschouwd. [naam psycholoog] adviseert bij een (deels) voorwaardelijke straf als bijzondere voorwaarde op te leggen dat verdachte zich in een verplicht kader laat behandelen, zoals het door hem reeds aangevatte Therapieprogramma Seksueel Delictgedrag (TSD) bij Het Dok te Breda of een soortgelijke instelling en therapie. De behandeling dient onder toezicht van de reclassering te worden uitgevoerd.

De reclassering refereert in haar rapport aan het psychologisch onderzoek van [naam psycholoog]. Daarnaast heeft zij een plan van aanpak opgesteld met aandacht voor relaties, emotioneel welzijn, denkpatronen, gedrag en houding. De reclassering adviseert een (gedeeltelijk) voorwaardelijke straf op te leggen met als bijzondere voorwaarden een meldplicht bij de reclassering, alsmede trainingen en behandeling bij Het Dok. De rechtbank kan zich verenigen met de bevindingen en het advies van voornoemde deskundige en de reclassering.

Uit de stukken met betrekking tot de voorlopige hechtenis en de bespreking van verdachtes persoonlijke omstandigheden ter zitting is gebleken dat verdachte zijn kinderen [naam dochter van verdachte] en [naam zoon verdachte] thans tweewekelijks ziet in het bijzijn van een familielid, omdat niet alleen verdachte maar ook de kinderen daaraan veel behoefte blijken te hebben. Dat lijkt een positieve ontwikkeling.

De rechtbank heeft bij de bepaling van de strafmaat en strafsoort ten gunste van verdachte in aanmerking genomen dat hij niet eerder met politie en justitie in aanraking is gekomen ter zake van soortgelijke feiten.

131

Alles overwegende, acht de rechtbank een deels voorwaardelijke gevangenisstraf in combinatie met een taakstraf passend en geboden. Zij zal een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opleggen welke gelijk is aan de duur van het voorarrest. Om verdachte ervan te weerhouden in de toekomst opnieuw soortgelijke strafbare feiten te plegen, zal zij een voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden opleggen met een proeftijd van 3 jaar. Gelet op de adviezen van psycholoog [naam psycholoog] en de reclassering, wordt aan deze voorwaardelijke straf verplichte reclasseringsbegeleiding met een meldplicht gekoppeld, ook als dit deelname aan het programma TSD bij Het Dok te Breda inhoudt of een gelijksoortige therapie of instelling. De rechtbank zal daarnaast een werkstraf van 240 uren opleggen.

De hoogte van de straffen zijn lager dan door de officier van justitie zijn geëist, gelet op de straffen die in vergelijkbare situaties worden opgelegd en de omstandigheid dat de rechtbank verdachte deels vrijspreekt van het tenlastegelegde onder feit 1 (het tezamen met een ander vervaardigen/verspreiden van kinderporno).

7 De benadeelde partij De benadeelde partij [dochter van verdachte] vordert een schadevergoeding van € 2.715,00 voor feit 1.

De rechtbank is van oordeel dat de schade tot een bedrag van € 1.215,00 een rechtstreeks gevolg is van dit bewezen verklaarde feit, waarvan € 215,00 ter zake van materiële schade en € 1.000,00 ter zake van immateriële schade, en acht verdachte aansprakelijk voor die schade. Het gevorderde acht zij tot dat bedrag voldoende aannemelijk gemaakt en zij zal de vordering tot dat bedrag toewijzen.

De rechtbank heeft met betrekking tot de immateriële schade rekening gehouden met het feit dat de benadeelde enerzijds therapie volgt voor hetgeen haar vader haar heeft aangedaan en dat zij anderzijds tweewekelijks haar vader bezoekt dat door benadeelde als plezierig wordt ervaren. Er is niet gebleken dat deze situatie spanningen oproept bij [naam dochter van verdachte]. De rechtbank gaat er van uit dat het contact tussen [naam dochter van verdachte] en verdachte voor dit moment is hersteld.

De rechtbank zal dan ook de het overige deel van de gevorderde immateriële schade afwijzen.

Met betrekking tot de toegekende vordering van de benadeelde partij zal de rechtbank tevens de schadevergoedingsmaatregel opleggen.

8 Het beslag 8.1 De onttrekking aan het verkeer De hierna in de beslissing genoemde in beslag genomen voorwerpen zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer.

Gebleken is dat de feiten zijn begaan met betrekking tot deze voorwerpen.

Verder zijn deze voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en/of het algemeen belang.

621708

27 stuks cd-rom

621895 1 stuk harde schijf uit computer kleur wit IMAC 621902 1 stuk harde schijf uit computer kleur zwart IMAC 621754 8 stuks verdovende middelen kleur groen hennep, gedroogde toppen 8.2 De teruggave aan verdachte De rechtbank zal de teruggave gelasten van de hierna in de beslissing genoemde in beslag genomen voorwerpen aan verdachte, aangezien deze voorwerpen niet vatbaar

132

zijn voor verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer en onder verdachte in beslag zijn genomen. Teruggave kan alleen geschieden indien en voor zover is vastgesteld dat op de betreffende goederen zich geen kinderporno of dierenporno bevindt. De computer van verdachte dient te worden teruggegeven nadat de harde schijf daaruit is verwijderd.

621705 31 stuks videoband SONY Hi8 klein model 621713 33 stuks cd-rom dvd verschillende merken 621716 22 stuks cd-roms dvd verschillende merken 621717 1 stuk videoband SONY 621719 17 stuks cd-rom dvd in 3 mapjes 621721 15 stuks cd-rom dvd verschillende merken 621722 14 stuks cd-rom dvd verschillende merken 621764

4 stuks sleutel

621841 1 stuk fototoestel kleur zwart CANON Eos 621895 1 computer, met uitzondering van de harde schijf, kleur wit IMAC 621902 1 computer, met uitzondering van de harde schijf, kleur zwart IMAC 9 De wettelijke voorschriften De beslissing berust op de artikelen 9, 10, 14a, 14b, 14c, 14d, 22c, 22d, 24c, 27, 36b, 36c, 36f, 57, 240b, 249 en 254a van het Wetboek van Strafrecht zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

10 De beslissing De rechtbank: Bewezenverklaring - verklaart het ten laste gelegde bewezen, zodanig als hierboven onder 4.4 is omschreven;

133

- spreekt verdachte vrij van wat meer of anders is ten laste gelegd; Strafbaarheid - verklaart dat het bewezen verklaarde de volgende strafbare feiten oplevert: Feit 1: ontucht plegen met zijn minderjarig kind; Feit 2: een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben; Feit 3: een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij een mens en een dier zijn betrokken, in bezit hebben; - verklaart verdachte strafbaar; Strafoplegging - veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 106 dagen, waarvan 90 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar; - bepaalt dat het voorwaardelijke deel van de straf niet ten uitvoer wordt gelegd, tenzij de rechter tenuitvoerlegging gelast: * omdat verdachte zich voor het einde van de proeftijd schuldig maakt aan een strafbaar feit; * omdat verdachte, ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit, geen medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht niet ter inzage aanbiedt; * omdat verdachte tijdens de proeftijd de bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd; - stelt als bijzondere voorwaarden: * dat verdachte zich tijdens de proeftijd moet gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen die worden gegeven door of namens Reclassering Nederland, ook als dit inhoudt deelname aan het Therapieprogramma Seksueel Delictgedrag bij Het Dok te Breda dan wel een gelijksoortige therapie of instelling; * dat verdachte zich binnen drie dagen na het onherroepelijk worden van dit vonnis zal melden bij Reclassering Nederland; * dat verdachte medewerking verleent aan het reclasseringstoezicht, de medewerking van huisbezoeken daaronder begrepen; - geeft de reclassering opdracht toezicht te houden op de naleving van de voorwaarden en verdachte ten behoeve daarvan te begeleiden; - bepaalt dat de tijd die verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest heeft doorgebracht in mindering wordt gebracht bij de tenuitvoerlegging van het onvoorwaardelijke deel van de opgelegde gevangenisstraf; - veroordeelt verdachte tot een taakstraf van 240 uren; - beveelt dat indien verdachte de taakstraf niet naar behoren verricht, vervangende hechtenis zal worden toegepast van 120 dagen; Beslag - verklaart onttrokken aan het verkeer de onder 8.1 genoemde inbeslaggenomen voorwerpen; - gelast de teruggave aan verdachte van de onder 8.2 genoemde inbeslaggenomen voorwerpen; Benadeelde partijen - veroordeelt verdachte tot betaling aan de benadeelde partij [naam dochter verdachte], [adres] van € 1.215,00, waarvan € 215,00 ter zake van materiële schade en € 1.000,00 ter zake van immateriële schade; - veroordeelt verdachte in de kosten van de benadeelde partij tot nu toe gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken, tot op heden begroot op nihil; - verklaart de benadeelde partij in het overige gedeelte van de vordering nietontvankelijk en bepaalt dat die vordering bij de burgerlijke rechter kan worden aangebracht; (BP.09) - legt aan verdachte de verplichting op aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer

134

[naam dochter verdachte], [adres] (feit1), â‚Ź 1.215,00 te betalen, bij niet betaling te vervangen door 24 dagen hechtenis, met dien verstande dat toepassing van de vervangende hechtenis de betalingsverplichting niet opheft; - bepaalt dat bij voldoening van de schadevergoedingsmaatregel de betalingsverplichting aan de benadeelde partij vervalt en omgekeerd; (BP.04) Voorlopige hechtenis - heft het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis op.

Dit vonnis is gewezen door mr. Kooijman, voorzitter, mr. Dekker en mr. Van de Wetering, rechters, in tegenwoordigheid van mr. Roebroeks, griffier, en is uitgesproken ter openbare zitting op 4 februari 2013.

BIJLAGE I: De tenlastelegging Feit 1: hij op meerdere, althans een tijdstip(pen) in de periode van 1 november 2010 tot en met 31 december 2010 te Dongen ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarige dochter [naam dochter verdachte], geboren op [geboortedatum dochter van verdachte], bestaande die ontucht hierin dat hij, verdachte, (telkens) - op verzoek van een derde - die [naam dochter verdachte] naakt voor voor zijn, verdachtes, webcam plaatst/laat zitten en/of die [naam dochter verdachte], terwijl zij naakt is, oppakt en haar, al dan niet met haar benen wijd, voor zijn, verdachtes webcam houdt, tengevolge waarvan het naakte onderlichaam van die [naam dochter verdachte] nadrukkelijk in beeld is/komt; en/of hij op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 1 november 2010 tot en met 31 december 2010, te Dongen, in elk geval in Nederland, tezamen en vereniging met een ander, (een) afbeelding(en) van een seksuele gedraging, waarbij [naam dochter verdachte], geboren op [geboortedatum dochter van verdachte], die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, heeft/hebben verspreid en/of aangeboden en/of openlijk tentoongesteld en/of vervaardigd welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit: het tonen/plaatsen, althans het (laten) poseren van eerdergenoemde [naam dochter verdachte], die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, voor een werkende webcam en/of het oppakken van die [naam dochter verdachte] en/of [naam dochter verdachte], al dan niet met haar benen wijd, voor de werkende webcam houdt, tengevolge waarvan het naakte onderlichaam van die [naam dochter verdachte] nadrukkelijk in beeld komt/is art 240b Wetboek van Strafrecht art 249 lid 1 Wetboek van Strafrecht Feit 2:

135

hij in de periode van 1 november 2010 tot en met 17 oktober 2011, althans op of omstreeks 17 oktober 2011 te Dongen, in elk geval in Nederland, ĂŠĂŠn of meermalen (telkens) een (aantal) afbeelding(en), te weten 24 foto('s) en/of 2 film(s) en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en) heeft verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit: het vaginaal en/of oraal penetreren (met de penis) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en/of het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, waarbij deze persoon gekleed en/of opgemaakt is en/of in een omgeving en/of met voorwerpen en/of in (erotisch getinte) houdingen poseert die niet bij de leeftijd past en/of waarbij deze persoon zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van de kleding ontdoet en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de uitsnede van de afbeelding/film en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze persoon nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht; art 240b lid 1 Wetboek van Strafrecht Feit 3: hij op of omstreeks 17 oktober 2011 te Dongen, in elk geval in Nederland, een afbeelding en/of een filmfragment en/of (een) gegevensdrager(s) en/of computer(s) en/of harde schijven/schijf en/of cd's/dvd's) bevattende een aantal (ongeveer 55) filmfragmenten en/of een aantal (ongeveer 179) afbeeldingen van een ontuchtige handeling waarbij een mens en een dier zijn betrokken of schijnbaar zijn betrokken, welke voornoemde ontuchtige handeling bestond uit (onder meer) - een ((gedeeltelijk) naakte) vrouw die de penis van een hond of een paard tegen of in haar mond heeft en/of likt en/of - een ((gedeeltelijk) naakte) vrouw die de penis van een hond en/of een paard en/of een varken in of tegen haar vagina heeft en/of - een hond die aan de vagina van een vrouw likt en/of - een man die zich aftrekt en klaarkomt op de kop van een hond en/of een hond die likt aan de penis van een man en/of - een man die met zijn penis in de anus van een hond binnendringt heeft verspreid en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of uitgevoerd en/of in bezit heeft gehad; art 254a lid 1 Wetboek van Strafrecht

136

LJN: BY7650, Rechtbank Groningen , 18/676005-09

Datum uitspraak: 21-12-2012 Datum publicatie: 03-01-2013 Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: De officier van justitie wordt niet ontvankelijk verklaard in de vervolging, nu hij in geval van deze verdachte heeft gehandeld in strijd met de Aanwijzing intellectuele eigendomsfraude. Weliswaar is het handelen van verdachte nalatig en onverantwoord maar er is geen sprake van oplichting. Er kan niet worden gesproken van valse of vervalste woord- of beeldmerken.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK GRONINGEN Sector Strafrecht Parketnummer: 18/676005-09 datum uitspraak: 21 december 2012 op tegenspraak Raadsman: mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam VONNIS van de rechtbank te Groningen, meervoudige kamer voor strafzaken, Noordelijke Fraudekamer, zitting houdende te Groningen, in de zaak tegen: [verdachte 4], geboren op [datum] 1987 te [plaats], wonende te [plaats en adres].

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 24 oktober 2011, 25 november 2011, 11 april 2012 en 7 december 2012.

137

TENLASTELEGGING Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: 1.

1A) (artikel 326 Wetboek van Strafrecht) hij op een of meer tijdstippen in de periode van 1 juni 2008 tot en met 31 januari 2009 te Heerhugowaard en/of Winschoten en/of Den Haag en/of Apeldoorn en/of Amersfoort en/of Leek en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of een samenweefsel van verdichtsels waaronder onder meer de navolgende aangevers: dhr. [benadeelde 1] en/of [benadeelde 2] en/of [benadeelde 3] en/of [benadeelde 4] en/of [benadeelde 5] en/of [benadeelde 6] en/of [benadeelde 7] en/of [ benadeelde 8], elk heeft/hebben bewogen tot de afgifte van 149 euro, althans (een) geldbedrag, in elk geval enig goed en/of het aangaan van een schuld; hierin bestaande dat hij en/of zijn mededader(s), met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid onder meer telkens: - heeft/hebben doen voorkomen dat de brieven met een aangehechte acceptgiro, betreffende de bijdrage KvKhandelsregister.nl 2009, afkomstig waren van de Kamer van Koophandel Nederland ten behoeve van de registratie in het handelsregister van de Kamer van Koophandel Nederland door onder meer: * het gebruik van een gelijkende lay-out en/of gelijkend kleurgebruik en/of gelijkend logo en/of de gelijkende naam KvKhandelsregister en/of het tijdstip van verzending en/of * aangevers in genoemde brieven erop te attenderen dat er sprake was van een nieuw bankrekeningnummer en/of * genoemde brieven te versturen in enveloppen voorzien met een gelijkend logo van de Kamer van Koophandel Nederland; waardoor aangever(s) werd(en) bewogen tot bovengenoemde afgifte; EN/OF 1B) (artikel 337 lid 1 sub d jo lid 3 Wetboek van Strafrecht) hij op een of meer tijdstippen in de periode van 1 juni 2008 tot en met 31 januari 2009 te Heerhugowaard en/of Winschoten en/of Den Haag en/of Apeldoorn en/of Amersfoort en/of Leek en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk valse en/of vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken, te weten:

138

- het woord- en beeldmerk "Kantoor voor Klanten BVBA "; en/of - het woord- en beeldmerk "KvKhandelregister.nl 2009 "; en/of - het woord- en beeldmerk "www.kvkhandelsregister.nl"; althans in elk geval een beschermd woord en/of beeldmerk, dan wel een sterk gelijkend woord en/of beeldmerk van de Kamer van Koophandel Nederland, heeft afgeleverd en/of heeft doen afleveren, en/of heeft uitgedeeld en/of heeft doen uitdelen en/of in voorraad heeft gehad en/of in voorraad heeft doen hebben, zulks terwijl hij en/of zijn mededader (s) van het plegen van vorenomschreven misdrijven hun/zijn beroep hebben/heeft gemaakt en/of het plegen van vorenomschreven misdrijven als bedrijf hebben/heeft uitgeoefend; art 326 Wetboek van Strafrecht art 47 lid 1 ahf/sub 1 Wetboek van Strafrecht 2.

2 (artikel 31b juncto artikel 31 juncto artikel 31a Auteurswet ) hij op een of meer tijdstippen in de periode van 1 juni 2008 tot en met 31 januari 2009 te Heerhugowaard en/of Winschoten en/of Den Haag en/of Apeldoorn en/of Amersfoort en/of Leek en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk ĂŠĂŠn of meer voorwerpen, te weten om en nabij 700.000 en/of 385.000 , althans een groot aantal brieven en/of facturen en/of aanbiedingen, althans een geschrift, waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht, te weten van de Kamer van Koophandel Nederland, zonder toestemming van boven bedoelde rechthebbende, telkens (een) werk(en), te weten brieven, betreffende de bijdrage KvKhandelsregister.nl 2009 (149 euro) en/of facturen en/of aanbiedingen waarin het beeldmerk en/of het woordmerk van de Kamer van Koophandel Nederland, was/waren vervat, openlijk ter verspreiding heeft aangeboden en/of heeft doen aanbieden, en/of ter verveelvoudiging of ter verspreiding voorhanden heeft gehad, en/of voorhanden heeft doen hebben, en/of heeft ingevoerd en/of heeft doen invoeren, en/of heeft doorgevoerd en/of heeft doen doorvoeren, en/of heeft uitgevoerd en/of heeft doen uitvoeren, en/of heeft bewaard uit winstbejag en/of heeft doen bewaren uit winstbejag, terwijl hij en/of zijn mededaders, van het plegen van de misdrijven, zoals hierbovenvermeld, zijn beroep heeft/hebben gemaakt en/of het plegen van deze misdrijven als bedrijf heeft/hebben uitgeoefend; art 31b Auteurswet 3.

3. (artikel 140 lid 1 Wetboek van Strafrecht)

139

hij op een of meer tijdstippen in de periode van 1 juni 2008 tot en met 31 januari 2009 te Heerhugowaard en/of Winschoten en/of Den Haag en/of Apeldoorn en/of Amersfoort en/of Leek en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, heeft deelgenomen aan een organisatie, die gevormd werd door verdachte en/of de onderneming(en) Kantoor voor Klanten BVBA en/of Kantoor voor Klantenservice en/of de natuurlijke personen [verdachte 1] en/of [verdachte 2] en/of [verdachte 4] en/of [verdachte 5] en/of een of meer andere rechtspersonen en/of natuurlijke personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten -oplichting en/of bedrog met handelsnaam en/of merk; -en/of het inbreuk maken op eens anders auteursrecht; art 140 lid 1 Wetboek van Strafrecht Vordering van de officier van justitie De officier van justitie heeft gevorderd dat de rechtbank de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 maanden, waarvan 7 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Ter zitting heeft de raadsvrouw mr. E. Julius, advocaat te Amsterdam, namens de raadsman van verdachte –kort samengevat, zakelijk weergegeven- aangevoerd dat: 1. het Openbaar Ministerie ten aanzien van feit 2 niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu ten aanzien van de verdachte het civiele recht de eerste voorkeur heeft boven een strafrechtelijke aanpak.

2. vrijspraak dient te volgen ten aanzien van de feiten 1 en 3 nu er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is.

Niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie De rechtbank heeft acht geslagen op de Aanwijzing intellectuele-eigendomsfraude van het College van procureurs-generaal (hierna te noemen: de Aanwijzing). De Aanwijzing moet worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO. Dat betekent dat het Openbaar Ministerie in beginsel aan het in de Aanwijzing verwoorde beleid mag worden gehouden en dat door de rechter kan worden getoetst of de in de specifieke zaak gevolgde rechtsgang — mede bezien in het licht van dat beleid — aan de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht voldoet. Bij de thans voorliggende vraag of bij de vervolgingsbeslissing één of meer van die beginselen zijn geschonden, dient de rechtbank rekening te houden met de uit het opportuniteitsbeginsel voortvloeiende beleidsvrijheid van het Openbaar Ministerie, in die zin dat het zich daarbij dient te beperken tot marginale toetsing. Dat betekent dat de rechtbank (slechts) kan beoordelen of het Openbaar Ministerie in redelijkheid tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen.

In de Aanwijzing staat — onder meer — het volgende vermeld: “2. Civielrechtelijke of strafrechtelijke aanpak

140

Uitgangspunt bij de bestrijding van inbreuken op door intellectuele eigendomsrechten beschermde werken is dat optreden door de belanghebbenden zelf voorop dient te staan (civielrechtelijke weg). Echter, bij intellectuele eigendomsfraude is vaak ook het algemeen belang in het geding. Bij de vraag in welke gevallen het strafrecht voor toepassing in aanmerking komt, moet met name daarbij worden aangeknoopt. Dit impliceert, dat het privaatrecht voor die gevallen in beginsel niet het (enige) primaire handhavingssysteem is.

Het algemeen belang kan in het geding zijn bij gedragingen waardoor de belangen van de volksgezondheid en van een veilige samenleving in het algemeen worden bedreigd.

Verder zijn het met name de grootschalige vormen van intellectuele eigendomsfraude, plaatsvindend in beroep of bedrijf, die marktverstorend werken. Hierbij is evident sprake van parasiteren op de reputatie, werfkracht en exclusiviteit van merken en/of auteursrechtelijk beschermde werken. Ook is bij vermoeden van organisatiecriminaliteit en/of vermoedelijke betrokkenheid van de georganiseerde criminaliteit, strafrechtelijk optreden vereist. (‌)�.

De rechtbank stelt vast dat op het moment dat door de officier van justitie werd besloten tot het entameren van strafrechtelijke vervolging tegen verdachte, er reeds de nodige civielrechtelijke stappen waren genomen door de Kamer van Koophandel, die belanghebbende is in deze kwestie. Dat betekent dat op grond van de Aanwijzing strafrechtelijke vervolging in beginsel achterwege kon blijven, tenzij het algemeen belang in het geding geacht moet zijn te geweest.

Naar het oordeel van de rechtbank is uit het dossier noch uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken dat - op het moment dat ten tijde van de vervolgbeslissing sprake was van een redelijk vermoeden van schuld dat deze verdachte zich bezig hield met het op zodanig grote schaal inbreuk maken op auteursrechten van de Kamer van Koophandel, dat daarbij het algemeen belang in het geding was. Weliswaar stond toen vast dat verdachte een aantal activiteiten heeft verricht in opdracht van het Kantoor voor Klanten (het ontwikkelen van software voor die organisatie en het verrichten van een aantal andere activiteiten, zoals het afsluiten van een contract met AD Hoc Data, ter verkrijging van bedrijfsadressen en het verzenden van een e-mail naar het distributiebedrijf [naam]), maar was het naar het oordeel van de rechtbank nog geenszins duidelijk dat zijn betrokkenheid bij die organisatie zodanig omvangrijk was dat ten aanzien van hem een redelijk vermoeden van schuld aanwezig was dat hij zich bezighield met een inbreuk op een schaal zoals hiervoor bedoeld.

In het dossier zijn evenmin gronden te vinden waarop, op het moment van de beslissing van de officier van justitie om strafrechtelijke dwangmiddelen toe te passen in de zaak tegen de verdachte, een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van de verdachte in verband met de overige in de Aanwijzing genoemde criteria voor strafrechtelijke handhaving zou kunnen worden gebaseerd.

Bovendien zijn de rechtbank uit het dossier alsmede uit het onderzoek ter terechtzitting geen aanwijzingen voor beroeps- of bedrijfsmatig handelen van de verdachte binnen het Kantoor voor Klanten gebleken. Evenmin waren er op het moment van de vervolgingsbeslissing voldoende aanwijzingen dat verdachte was betrokken bij een criminele organisatie of bij georganiseerde criminaliteit, zoals deze in de Aanwijzing zijn bedoeld.

De officier van justitie heeft de rechtbank ter zitting geen nader inzicht kunnen geven in de feiten en omstandigheden die ertoe hebben geleid dat in de zaak tegen de verdachte

141

door het Openbaar Ministerie is gekozen voor strafrechtelijke handhaving.

Alles overwegende is de rechtbank van oordeel dat het Openbaar Ministerie — gelet op de in de Aanwijzing vermelde criteria voor strafrechtelijke handhaving — niet in redelijkheid tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen en dat het Openbaar Ministerie met zijn beslissing om in de zaak tegen de verdachte over te gaan tot strafrechtelijke handhaving de beginselen van behoorlijke procesorde heeft geschonden.

Naar het oordeel van de rechtbank dient de officier van justitie dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde.

Vrijspraak Ten aanzien van het tenlastegelegde onder 1A: Het computerbedrijf van verdachte is benaderd door Kantoor voor Klanten om een website op te zetten. Aan de hand van de wensen van Kantoor voor Klanten heeft verdachte een website ontwikkeld. Ook heeft verdachte in opdracht van het Kantoor voor Klanten een aantal andere activiteiten verricht (onder meer het afsluiten van een contract met AD Hoc Data om bedrijfsadressen te verkrijgen ten behoeve van het Kantoor voor Klanten en het sturen van een e-mail naar het distributiebedrijf [naam).

Niet is gebleken dat verdachte betrokken is geweest bij het bedenken van de opzet van het Kantoor voor Klanten. Na het opleveren van een werkende website kwam Kantoor voor Klanten met een nieuwe lay-out. Verdachte constateerde toen dat deze lay-out leek op die van de Kamer van Koophandel. Hetzelfde was het geval met het logo van Kantoor voor Klanten. Hem werd door het Kantoor voor Klanten te kennen gegeven dat het akkoord was om de website en het logo te gebruiken.

Weliswaar heeft verdachte door na deze constatering niet te stoppen, laat staan in te grijpen, nalatig en onverantwoord gehandeld, maar naar het oordeel van de rechtbank kan onder de gegeven omstandigheden niet worden aangenomen dat er bij hem sprake was van een oogmerk op de in de tenlastelegging omschreven bedriegelijke handelingen.

De rechtbank zal verdachte derhalve van het onder 1A tenlastegelegde vrijspreken.

Ten aanzien van het tenlastegelegde onder 1B: De rechtbank leest in de tenlastegelegde tekst dat het Openbaar Ministerie de verdachte overtreding van artikel 337 lid 1 sub a (in plaats van sub d) juncto lid 3 van het Wetboek van Strafrecht heeft tenlastegelegd.

Met betrekking tot het onder 1B tenlastegelegde is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden bewezen dat de in de tenlastelegging genoemde woord- en beeldmerken “Kantoor voor Klanten BVBA”, “KvKhandelsregister.nl 2009” en “www.kvkhandelsregister.nl” vals, vervalst of wederrechtelijk vervaardigde merken zijn.

Uit het dossier en ter zitting is de rechtbank niet gebleken dat de Kamer van Koophandel de term “handelsregister” in welke vorm dan ook heeft geregistreerd. Kantoor voor Klanten heeft voornoemde woord- en beeldmerken wel geregistreerd. Daarbij komt dat de term “handelsregister” niet een benaming is die alleen maar door de Kamer van Koophandel wordt gebruikt, maar die ook elders in het handelsverkeer wordt gebezigd.

Er is derhalve geen sprake van een strafbaar handelen in de zin van artikel 337 lid 1 sub

142

a juncto lid 3 van het WvSr. Daarnaast ontbreekt naar het oordeel van de rechtbank ten aanzien van deze verdachte, gelet op hetgeen hiervoor onder 1A is overwogen, ook hier het oogmerk tot het plegen van het tenlastegelegde feit en zal zij verdachte ook daarom terzake het onder 1B tenlastegelegde vrijspreken.

Ten aanzien van het tenlastegelegde onder 3: De rechtbank is, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat niet kan worden bewezen dat verdachte wist dat hij deelnam aan een organisatie die tot oogmerk had tot het plegen van de in de tenlastelegging vermelde misdrijven. Ook van het onder 3 tenlastegelegde dient verdachte dan ook te worden vrijgesproken.

BESLISSING De rechtbank: - verklaart de officier van justitie niet ontvankelijk ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde.

- verklaart het onder 1A, 1B en 3 tenlastegelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij.

143

LJN: BY8787, Rechtbank 's-Gravenhage , 09/997145-10; 09/993002-11

Print uitspraak

Datum uitspraak: 18-01-2013 Datum publicatie: 18-01-2013 Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: De rechtbank stelt vast dat sprake is van normschendingen in het voorbereidend onderzoek en onherstelbare vormverzuimen, als bedoeld in artikel 359a WvSv. Naar het oordeel van de rechtbank is in de onderhavige zaak sprake van een zodanig fundamentele inbreuk dat die tot niet-ontvankelijkheidverklaring van de officier van justitie in de vervolging dient te leiden. De rechtbank is alles overziend van oordeel dat niet kan worden volstaan met een van de minder ingrijpende sancties van strafvermindering of bewijsuitsluiting, maar dat de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de strafvervolging van verdachte dient te volgen voor wat betreft het bij dagvaarding met parketnummers 09/997145-10 en 09/993002-11 ten laste gelegde.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector Strafrecht Meervoudige strafkamer Parketnummer

09/997145-10; 09/993002-11 (t.t.z. gev.)

Datum uitspraak:

18 januari 2013

Tegenspraak (Promis) De rechtbank 's-Gravenhage heeft op de grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting het navolgende vonnis gewezen in de zaak van de officier van justitie tegen de verdachte:

144

[verdachte A], geboren te [geboorteplaats] (Suriname) op [geboortedatum] 1968, adres: [adresgegevens].

1. Het onderzoek ter terechtzitting Het onderzoek is gehouden op de terechtzittingen van 23 mei 2011 en 29 juni 2011 (beiden pro forma), 6 september 2011, 31 oktober 2011 en 11 april 2012 (allen regie), 14 november 2012 (feitenbespreking), 12 december 2012 (persoonlijke omstandigheden, requisitoir en pleidooi), 14 december 2012 (repliek, dupliek en laatste woord) en 7 januari 2013 (sluiting van het onderzoek ter terechtzitting).

De rechtbank heeft kennis genomen van de vordering van de officier van justitie mr.

W.J.V. Spek en van hetgeen door de raadslieden van verdachte mrs. M.J.N. Vermeij, R.E. van Zijl en L.E.G. van der Hut, advocaten te 's-Gravenhage en door de verdachte naar voren is gebracht.

2. De tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen is vermeld in de aangehechte fotokopieĂŤn van de tenlasteleggingen, gemerkt A (met parketnummer 09/997145-10) en B (met parketnummer 09/993002-11).

De strafzaak tegen verdachte komt voort uit een onderzoek, dat bekend staat onder de naam 'Family House'. Dat onderzoek heeft zich gericht op (kort gezegd) het met valse stukken aanvragen van WW-uitkeringen bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) en het door oplichting en valsheid in geschrifte verkrijgen van kinderopvangtoeslag (KOT) bij de Belastingdienst.

Het onderzoek heeft geleid tot een strafdossier met daarin een groot aantal verdachte personen. De officier van justitie heeft tegen een aantal personen - onder wie verdachte - een vervolging ingesteld. Verdachte wordt ervan verdacht dat hij, ter zake van de dagvaarding met parketnummer 09/993002-11: - in de periode van september 2009 tot en met 4 januari 2010 in Den Haag een aantal arbeidsovereenkomsten en salarisspecificaties van aanvragers van een WW-uitkering valselijk heeft opgemaakt (feit 1), - feitelijk leiding heeft gegeven aan het plegen van valsheid in geschrift door gastouderbureau 'Family House' ('Family House'), door in januari 2010 in Den Haag een aantal aanvraagformulieren van het UWV valselijk in te vullen (feit 2).

Ter zake van de dagvaarding met parketnummer 09/997145-10: - zich in de periode van 12 februari 2006 tot en met 31 januari 2011 onder meer in Den Haag schuldig heeft gemaakt aan oplichting en valsheid in geschrift door met zijn gastouderbureau 'Family House' ter verkrijging van KOT, in strijd met de waarheid, aanvragen en antwoordformulieren op te maken en in te vullen (feit 1 en 2), - in de periode van 1 februari 2006 tot en met 11 februari 2011, al dan niet met anderen, een gewoonte heeft gemaakt van het witwassen van een bedrag van ruim 2 miljoen euro (feit 3),

145

- zich in de periode van 18 november 2008 tot en met 19 oktober 2009 onder meer in Den Haag schuldig heeft gemaakt aan oplichting en valsheid in geschrift door voor twee van zijn eigen kinderen KOT aan te vragen, terwijl er in werkelijkheid niet op zijn kinderen werd gepast (feit 4).

De officier van justitie heeft gevorderd dat de rechtbank de tenlastegelegde feiten nagenoeg geheel bewezen zal verklaren en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, zulks met aftrek van de tijd die verdachte al in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Voorts heeft de officier van justitie de opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis gevorderd.

3.

Voorvragen

3.1 Preliminaire verweren 3.1.1 Standpunt van de verdediging Van de zijde van de verdediging is - bij wijze van preliminair verweer overeenkomstig de overgelegde pleitnotities - primair aangevoerd dat de officier van justitie nietontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, nu er zowel in het vooronderzoek als daarna sprake is geweest van een opeenstapeling van onherstelbare vormverzuimen waardoor er ernstig inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Als gevolg hiervan zou er doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort zijn gedaan. De raadslieden van verdachte hebben hierbij gewezen op de volgende (vorm)verzuimen, verkort en zakelijk weergegeven: - er is getolkt door een onbeĂŤdigde tolk, [tolk Y]; - er is door de opsporingsfunctionarissen van het UWV gehandeld in strijd met de verbaliseringsplicht; - er is ontoelaatbare druk op de verdachten/getuigen uitgeoefend; - er is bewust - feitelijke en juridische - onjuiste informatie voorgehouden aan de verdachten/getuigen; - het onderzoek is eenzijdig ingestoken, zonder oog voor eventueel ontlastend materiaal; - het onderzoek is, met name op het gebied van de wet- en regelgeving inzake de KOT, onvoldoende voorbereid; - door de verhoorders van de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (FIOD) zijn op ambtseed en/of ambtbelofte onjuiste processen-verbaal opgesteld; - het Openbaar Ministerie (OM) heeft het door de rechtbank bevolen aanvullend onderzoek niet of onvoldoende uitgevoerd.

Subsidiair heeft de verdediging betoogd dat het voorgaande moet leiden tot bewijsuitsluiting van alle door de getuigen en verdachten bij het UWV en de FIOD afgelegde verklaringen, althans meer subsidiair dat een aantal van deze verklaringen niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Uiterst subsidiair heeft de verdediging bepleit dat de onherstelbare vormverzuimen middels strafverlaging moeten worden gecompenseerd.

3.1.2. Standpunt van de officier van justitie

146

De officier van justitie heeft bij repliek geconcludeerd dat van een nietontvankelijkheidverklaring geen sprake kan zijn, nu de door de verdediging gevoerde verweren feitelijke grondslag missen. Voor zover wel sprake zou zijn geweest van onherstelbare vormverzuimen, dan wordt hierdoor aan het recht op een eerlijk proces van verdachte geen afbreuk gedaan. Er is volgens de officier van justitie evenmin sprake geweest van doelbewust of opzettelijk handelen.

3.2 Feiten en omstandigheden De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of het standpunt van de verdediging doel treft. Ter beantwoording van die vraag zal de rechtbank eerst in het navolgende de werkwijze van het gastouderbureau van verdachte, 'Family House', schetsen. Vervolgens zal zij stilstaan bij de wijze waarop de verhoren bij het UWV en de FIOD zijn verlopen en welke (juridische) kaders daarbij zijn gehanteerd als gevolg waarvan bij de opsporingsinstanties een redelijk vermoeden van schuld is gerezen. Daarna zal het desbetreffend wettelijk kader worden weergegeven.

3.2.1 De werkwijze van het gastouderbureau 'Family House' Verdachte heeft verklaard dat hij in 2006 een gastouderbureau onder de naam 'Family House' heeft opgericht. Hoewel deze eenmanszaak op papier werd gedreven op de naam van zijn tante, [mevrouw M.], was verdachte verantwoordelijk en heeft alleen hij zich beziggehouden met de administratieve en financiĂŤle zaken. Verdachte formaliseerde met zijn onderneming al bestaande informele opvang van ouders op elkaars kinderen.

Daarnaast bemiddelde hij tussen ouders die elkaar niet kenden, maar die op zoek waren naar (nieuwe) gastouders voor de opvang van hun kinderen.

De in deze strafzaak betrokken ouders zijn in drie groepen te onderscheiden, te weten: - ouders die werkzaam waren in een eigen onderneming met een meewerkende partner; - ouders die in loondienst werkzaam waren; - ouders die een uitkering ontvingen.

Verdachte formaliseerde het oppassen op elkaars kinderen door bemiddelingscontracten op te stellen tussen deze ouders en 'Family House'. Er werden steeds drie contracten opgesteld, namelijk: - een bemiddelingscontract tussen de ouders onderling als vraagouder, respectievelijk gastouder; - een contract tussen de gastouder(s) en het gastouderbureau; - een contract tussen de vraagouder(s) en het gastouderbureau.

De financiĂŤle afrekening van de oppaswerkzaamheden vond plaats door tussenkomst van 'Family House'. De vraagouders vroegen KOT aan bij de Belastingdienst, welke toeslag werd uitgekeerd aan 'Family House'. Vervolgens factureerde 'Family House' aan de vraagouders de kosten van de kinderopvang conform de uren die in de bemiddelingscontracten waren overeengekomen. De betaling daarvan vond in de meeste gevallen plaats door verrekening met de ontvangen KOT op naam van die vraagouder.

Het verschil tussen het gefactureerde bedrag en de ontvangen KOT - de zogenoemde eigen bijdrage - werd volgens verdachte verrekend met de vergoeding die de

147

vraagouders ontvingen voor hun werkzaamheden als gastouders.

Ten aanzien van de rechtspositie van de gastouders onderscheidde verdachte de inzet van de gastouders gedurende maximaal drie dagen in het kader van de 'regeling dienstverlening aan huis' op basis van de bemiddelingscontracten tussen die gastouder en de vraagouders voor wie werd gewerkt. Voor de dagen die daar bovenop werden gewerkt (dag vier en meer), was een arbeidsovereenkomst van toepassing tussen de gastouder en 'Family House', waarbij 'Family House' als 'payroll-bedrijf' fungeerde.

De vraag kan worden opgeworpen of deze werkwijze volgens de fiscale regelgeving mogelijk was en of het werken op vier of meer dagen als gastouder voor één vraagouder, moet worden aangemerkt als werken in (één) dienstbetrekking, zodat op het totale bedrag loonheffing moet worden ingehouden. Dit is echter een vraag van fiscaalrechtelijke aard en de beantwoording daarvan is in de onderhavige zaak niet aan de orde. Vanuit de gastouder gezien is het, in verband met de mogelijkheid om aanspraak te maken op KOT, relevant of er sprake is van het verwerven van inkomen uit 'tegenwoordige arbeid'. Dat is naar het oordeel van de rechtbank het geval, nu het totale inkomen, ongeacht of dit is verkregen uit de arbeidsovereenkomst met 'Family House' of uit het op basis van de regeling dienstverlening aan huis verkregen inkomen, als inkomen uit werk en woning (zoals is bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting) is aan te merken. Dit brengt met zich dat de gastouder die uit dien hoofde inkomsten heeft verworven, deze inkomsten op de belastingaangifte dient te vermelden.

3.3 Onderzoek UWV 3.3.1 Aanleiding onderzoek Verdachte heeft verklaard dat hij met een aantal gastouders een arbeidsovereenkomst heeft gesloten voor bepaalde tijd, te weten tot 1 november 2009. Het betreft de volgende gastouders (zoals genoemd in de dagvaarding met parketnummer 09/99300211): - [gastouder A](van 1 juni 2008 tot 1 november 2009); - [gastouder B](van 24 mei 2007 tot 1 november 2009); - [gastouder C] (van 24 mei 2007 tot 1 november 2009); - [gastouder D] (van 24 mei 2007 tot 1 november 2009); - [gastouder E](van 3 oktober 2007 tot 1 november 2009); - [gastouder F](van 3 oktober 2007 tot 1 november 2009); - [gastouder G](van 1 februari 2009 tot 1 november 2009); - [gastouder H](van 24 mei 2007 tot 1 november 2009); - [gastouder I](van 24 mei 2007 tot 1 november 2009).

Verdachte heeft het tijdelijke karakter van deze overeenkomsten, te weten voor bepaalde tijd tot 1 november 2009, verklaard uit het feit dat hij in 2007 het idee had dat 'Family House' na enkele jaren zou overgaan naar een andere rechtsvorm, namelijk een besloten vennootschap.

Een aantal arbeidsovereenkomsten is na het aflopen in 2009 niet verlengd, omdat deze gastouders niet konden voldoen aan de strengere eisen die voortvloeiden uit de met ingang van 1 januari 2010 gewijzigde Wet kinderopvang (Wko), zo heeft verdachte

148

verklaard. Deze gastouders hebben een WW-uitkering aangevraagd bij het UWV. Het feit dat begin november 2009 tegelijkertijd achttien WW-aanvragen bij het UWV werden ontvangen van gastouders en chauffeurs die allen veelal van buitenlandse afkomst waren, nauwelijks Nederlands spraken en tot 1 november 2009 in dienst waren geweest bij het gastouderbureau 'Family House', of bij een ander bedrijf van verdachte, riep bij het UWV vragen op en is aanleiding geweest voor nader onderzoek.

Bij de WW-aanvragen hebben de gastouders naast de beĂŤindigingsbrief d.d. 16 oktober 2009, voornoemde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en kopieĂŤn van salarisspecificaties overgelegd. Uit de arbeidsovereenkomsten bleek dat steeds sprake was van een minimale arbeidsduur van acht uren per week.

Bij de beoordeling van de WW-aanvragen is het Suwinet - een bestand waarin dienstverbanden staan geregistreerd - geraadpleegd. Om vast te stellen of het aantal op het aanvraagformulier WW vermelde uren van de ex-werknemers juist was, is bij de Belastingdienst Toeslagen informatie ingewonnen over het aantal uren waarvoor KOT was aangevraagd en de locaties van de kinderopvang.

Het onderzoek van het UWV was, gelet op het bestaande vermoeden van gefingeerde dienstverbanden, in eerste instantie gericht op de vraag of tussen 'Family House' en de ouders die de WW-aanvraag hadden ingediend, sprake was geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.

3.3.2 Dienstbetrekking Wettelijk kader In artikel 610 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, is een arbeidsovereenkomst omschreven als een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Uit artikel 3 van de Werkloosheidswet volgt dat in die wet onder een werknemer wordt verstaan de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.

Naar vaste rechtspraak wordt een privaatrechtelijke dienstbetrekking aanwezig geacht indien sprake is van: - het bestaan van een gezagsverhouding; - een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting; - een verplichting tot loonbetaling.

Voorts is in vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep bepaald dat er sprake is van een gezagsverhouding indien door de - vermeende - werkgever aanwijzingen en instructies kunnen worden gegeven. Voor het bestaan van een gezagsverhouding is de feitelijke situatie waaronder iemand werkt bepalend.

Onderzoek UWV Om meer inzicht te verkrijgen in de werkwijze van 'Family House', heeft op 26 november 2009 overleg plaatsgevonden tussen de medewerkers van het UWV en de Belastingdienst. Uit informatie van de Belastingdienst is gebleken dat de diverse gastouders ook als vraagouders op de loonlijst stonden bij 'Family House', waardoor zij gebruik konden maken van sociale voorzieningen.

Om de aard van de arbeidsverhouding tussen 'Family House' en de gast- en vraagouders

149

te achterhalen, heeft het UWV stukken opgevraagd bij 'Family House'. Er zijn door 'Family House' desgevraagd kopieĂŤn verstrekt van: - verklaringen omtrent gedrag (VOG); - betalingsoverzichten; - overzichten van de cumulatieve kosten werkgever; - jaaropgaven; - overeenkomsten tussen 'Family House' en de ouder waar de gastouder werkzaam was geweest; - overeenkomsten van opdracht tussen gast- en vraagouder.

Na bestudering van laatstgenoemde overeenkomsten heeft het UWV geconstateerd dat hierin geen dagen en tijden zijn genoemd waarop de oppaswerkzaamheden zouden plaatsvinden. Naar aanleiding hiervan heeft op 2 februari 2010, in het kader van het bestuursrechtelijke onderzoek, een gesprek plaatsgevonden met ĂŠĂŠn van de aanvragers van een WW-uitkering, [Z]. Deze getuige heeft verklaard dat slechts sprake was van een papieren constructie.

3.3.3 Verdenking UWV Naar aanleiding van de - onder meer door 'Family House' - verstrekte stukken en de afgelegde verklaringen, ontstond bij het UWV het vermoeden dat verdachte zich schuldig zou hebben gemaakt aan strafbare feiten. Er was volgens het UWV niet voldaan aan bovengenoemde eisen om te kunnen spreken van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen de gastouders en 'Family House'. Zo ontbrak er een gezagsverhouding, nu - voor zover er al afspraken waren gemaakt over de opvang, verzorging en de opvangtijden de afspraken slechts golden tussen de gast- en vraagouders onderling. Er was evenmin sprake van ondergeschiktheid van de gastouders aan de zogenaamde werkgever 'Family House', nu het oppassen - voor zover dit al gebeurde - plaatsvond in familie- en kennissenverband. Daarnaast zijn het aantal uren en de oppasdagen en tijdstippen niet vastgelegd en stond de verplichting tot loonbetaling ter discussie.

Op grond van bovengenoemde onderzoeksresultaten is verdachte als directeur van 'Family House' door het UWV aangemerkt als verdachte van het door middel van valsheid in geschrift fingeren van dienstverbanden bij een achttiental personen, teneinde hen een WW-uitkering bij het UWV te laten verkrijgen. Op grond van deze verdenking is verdachte op 15 maart 2010 buiten heterdaad aangehouden en diezelfde dag in verzekering gesteld.

3.3.4 Verhoren UWV Gast- en vraagouders In het kader van het strafrechtelijk onderzoek naar de vermeende fictieve dienstbetrekkingen zijn vervolgens naast verdachte ook de overige personen die een WW-uitkering hadden aangevraagd, gehoord ter zake van hun dienstverband bij 'Family House'. Nu het al dan niet bestaan van een dienstverband gevolgen heeft voor het recht op KOT, zijn tijdens de verhoren door de opsporingsfunctionarissen van het UWV, [W] en [B], aan de vraag- en gastouders passages uit de relevante wetgeving inzake de KOT voorgehouden. Van de achttien gehoorde personen hebben er acht verklaard dat zij niet voor 'Family House' hebben gewerkt. De overige tien personen hebben verklaard wel als gastouder of chauffeur te hebben gewerkt. Deze verklaringen worden echter

150

tegengesproken door andere gast- en vraagouders.

Uit het dossier van het UWV leidt de rechtbank af dat de ouders [gastouders C], [Z] en [gastouders B, D, E, F, G, H en I] tijdens hun verhoren over en weer met elkaars verklaringen zijn geconfronteerd. Uit de nadien - op verzoek van de verdediging - zowel door de ouders als door de verhoorders bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen, komt naar voren dat bij deze confrontatie sprake is geweest van feitelijke onjuistheden. De verhoorders hebben deze ouders onder meer voorgehouden dat door anderen zou zijn verklaard dat er niet is gewerkt en niet is opgepast, dat de contracten van 'Family House' vals zijn en dat geen uitwisseling van kinderen heeft plaatsgevonden.

Voorts zijn onjuistheden voorgehouden over de reisafstand tussen Goes en Vlissingen en de ontvangen reiskostenvergoeding. Naast deze feitelijke onjuistheden, hebben de verhoorders de ouders ook geconfronteerd met juridische onjuistheden. De betreffende gastouders is tijdens hun verhoren bij het UWV met betrekking tot de in geding zijnde periode bijvoorbeeld ten onrechte voorgehouden dat, verkort en zakelijk weergegeven: - beide ouders in loondienst moeten werken om in aanmerking te komen voor KOT; - geen aanspraak op KOT bestaat als men op elkaars kinderen past; - het familiair oppassen - bijvoorbeeld na school - niet onder de regeling valt; - geen aanspraak op KOT bestaat als men alleen maar inkomen heeft uit gastouderschap.

Een aantal ouders heeft bij de rechter-commissaris aangegeven dat hetgeen de verhoorders van het UWV hebben opgeschreven in de processen-verbaal, niet klopt en dat zij anders hadden verklaard.

Aanvullende verklaringen verhoorders [W] heeft op verzoek van de verdediging in een aanvullend proces-verbaal d.d. 27 juni 2012 verklaard dat zij, voorafgaand aan de verhoren van de ouders, bij haar collega, inspecteur [H], informatie heeft ingewonnen over de Wko 2004. [W] heeft voorts op 5 december 2012 bij de rechter-commissaris verklaard dat tijdens de gelijktijdige verhoren van verschillende gast- en vraagouders, onderling overleg heeft plaatsgevonden tussen de verhoorders. Voorts zijn de ouders in een aantal gevallen geconfronteerd met elkaars verklaringen. Ter voorbereiding op de verhoren heeft [W] met betrekking tot de KOT regelgeving - welke het UWV niet zelf uitvoert - gebruik gemaakt van informatie van de Belastingdienst. Daarnaast heeft zij kennis genomen van een uittreksel uit het Staatsblad op A4 formaat, met een samenvatting over het bestaan van het recht op KOT. Volgens [W] bestond aanspraak op KOT als de man en de vrouw beiden in loondienst werkten. Zij moest het antwoord schuldig blijven op de vraag of een ouder met alleen inkomen uit het werk als gastouder aanspraak kon maken op KOT. [W] beschikte evenmin over kennis over de eigen bijdrage, de taken van het gastouderbureau, de herkomst en samenstelling van het uurtarief, het al dan niet bestaan van een maximaal aantal uren waarvoor KOT kon worden aangevraagd en het ontbreken van een koppeling tussen de betaalde kosten voor kinderopvang en het aantal uren dat de ouders werkten. [W] heeft ten slotte verklaard dat er door het UWV slechts onderzoek werd gedaan naar de vraag of de ouders hadden gewerkt en dat zij niet weet of het tot 2012 mogelijk was om voor meer uren KOT aan te vragen dan voor het werk van de vraagouder nodig was.

Op 2 november 2012 heeft [B] bij de rechter-commissaris verklaard dat hij bij het opstellen van de vragen voor de verhoren, de regelgeving inzake de WW, het recht op toeslag en de Wko 2004 heeft betrokken. Hij heeft hierbij niet de gehele Wko gelezen.

Uit de van zijn collega [H] ontvangen uitdraai en overige stukken van de Belastingdienst

151

inzake de KOT, heeft [B] afgeleid dat recht op KOT bestond als beide ouders inkomen hadden. Op de vragen over onder meer de betaling van de eigen bijdrage, het uurtarief, het maximaal aantal uren waarvoor KOT kon worden aangevraagd en de berekeningswijze van het aantal uren, moest [B] het antwoord schuldig blijven. Hij was ten tijde van het afnemen van de verhoren evenmin bekend met het, voor de vaststelling van het recht op KOT, ontbreken van een koppeling tussen de betaalde kosten kinderopvang en het aantal uren dat daadwerkelijk werd opgepast. Ten slotte was [B] onbekend met de mogelijkheid om voor meer uren KOT aan te vragen dan voor het werk van de vraagouder nodig was.

3.4 Onderzoek FIOD 3.4.1 Aanleiding onderzoek De officier van justitie heeft de FIOD op 13 april 2010 toestemming verleend om de informatie uit het UWV onderzoek te gebruiken in het kader van het op 2 juli 2010 (datum acceptatie TPO) gestarte strafrechtelijk onderzoek. Dit onderzoek had tot doel het vermoeden van fraude door het gastouderbureau 'Family House' met betrekking tot de aanvraag en verstrekking van KOT te beoordelen.

In het onderzoek is vastgesteld dat door de Belastingdienst/Toeslagen over de periode van 1 februari 2006 tot en met 31 januari 2011 een totaalbedrag van â‚Ź 2.441.460,- aan KOT is uitbetaald. Dit bedrag zou terecht zijn gekomen op de bankrekeningen van verdachte, dan wel op de rekeningen van de aan hem gelieerde bedrijven.

3.4.2 Verhoren FIOD Naast de processen-verbaal van de door de functionarissen van het UWV afgenomen verhoren, zijn verdachte en diverse ouders door de FIOD (opnieuw) gehoord. Een aantal van deze verhoren heeft plaatsgevonden in bijzijn van een Turks sprekende administratief medewerker van de FIOD - niet zijnde een opsporingsfunctionaris - [tolk Y].

Op verzoek van de verdediging is een aantal van de bij de FIOD verhoorde ouders nader door de rechter-commissaris verhoord. Bij deze verhoren hebben meerdere ouders verklaard over agressief of intimiderend gedrag van de verhoorders van de FIOD. Voorts hadden de ouders de indruk dat de verhoorders iets van hen wilden horen en dat daarbij werd geprobeerd om [verdachte A] in een kwaad daglicht te zetten, door te stellen dat hij hen had misbruikt om zelf veel geld te kunnen verdienen.

[R], medewerker opsporing bij de FIOD, heeft op 22 oktober 2012 bij de rechtercommissaris verklaard dat hij bij de vragen in de verhoren de mogelijke fraude met KOT en de toepasselijke KOT regelgeving tot uitgangspunt heeft genomen. Hij heeft daarbij gebruik gemaakt van een van de afdeling Toeslagen ontvangen boekje met aanvullende bepalingen inzake de KOT en hij heeft informatie ingewonnen bij collega's. Nu volgens [R] in de KOT regelgeving een verplichte eigen bijdrage is opgenomen, heeft hij dit in de vraagstelling laten terugkomen. [R] was niet bekend met de mogelijkheid om de eigen bijdrage met andere posten te verrekenen. Volgens [R] was het voor de aanspraak op KOT ook noodzakelijk dat beide ouders inkomen hadden. Op de vragen over onder meer de herkomst en samenstelling van het uurtarief, het maximaal aantal uren waarvoor KOT

152

kon worden aangevraagd en de berekeningswijze van het aantal uren, moest [R] het antwoord schuldig blijven. Volgens hem was het aantal uren voor de aanspraak op KOT gekoppeld aan het aantal door de vraagouder daadwerkelijk genoten opvanguren. Ten slotte was [R] onbekend met de mogelijkheid om voor meer uren KOT aan te vragen dan voor het werk van de vraagouder nodig was.

Op 9 november 2012 is [R] nogmaals door de rechter-commissaris verhoord. Hij heeft in dit verhoor verklaard dat zijn emotionele reactie tijdens het verhoor van [X] mogelijk agressief op haar is overgekomen. Zijn collega [tolk Y] heeft een aantal verhoren bijgewoond om, waar nodig, in te kunnen springen bij problemen van de ouders met de Nederlandse taal. [R] kan niet met zekerheid zeggen of [tolk Y] daadwerkelijk heeft getolkt tijdens de verhoren. [tolk Y] heeft op 22 oktober 2012 bij de rechter-commissaris verklaard dat hij aanwezig was bij de door [R] afgenomen verhoren om te kunnen helpen met de taal.

3.4.3 Verdenking FIOD Naar aanleiding van de resultaten uit het onderzoek door het UWV en de FIOD werd verdachte als directeur van 'Family House' ervan verdacht dat hij voor verschillende personen ten onrechte digitale KOT aanvragen had ingediend, nu de kinderopvang in veel gevallen niet daadwerkelijk had plaatsgevonden of het aantal aangevraagde uren in strijd was met de waarheid. Voorts zou er ten tijde van de KOT aanvragen bij de (vraag)ouders sprake zijn geweest van fictieve dienstverbanden.

Verdachte is op 18 februari 2011 buiten heterdaad aangehouden en diezelfde dag in verzekering gesteld.

3.5 Wettelijk kader Voor een juiste beoordeling van bovengenoemde verweren van de verdediging, zal de rechtbank allereerst de voor de beoordeling van deze zaak per 1 januari 2006 geldende en relevante wet- en regelgeving bespreken. Voorts gaat de rechtbank in op de wijzigingen die hierin nadien zijn doorgevoerd en de redenen die tot die wijzigingen hebben geleid. Voor wat betreft de privaatrechtelijke dienstbetrekking, verwijst de rechtbank naar hetgeen hierover onder 3.3.2 is overwogen.

3.5.1 Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen1 Artikel 15. Aanvraag tegemoetkoming 1. Een aanvraag om een tegemoetkoming met betrekking tot een berekeningsjaar kan tot 1 april van het jaar volgend op het berekeningsjaar worden ingediend bij de Belastingdienst/Toeslagen.

Artikel 16. Voorschot op tegemoetkoming 1. Indien de tegemoetkoming naar verwachting niet binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag zal worden toegekend, verleent de Belastingdienst/Toeslagen de belanghebbende een voorschot tot het bedrag waarop de tegemoetkoming vermoedelijk zal worden vastgesteld.

2. Ingeval de belanghebbende voor het gehele berekeningsjaar aanspraak heeft op een tegemoetkoming wordt het voorschot verleend:

153

a. indien de aanvraag ten minste acht weken v贸贸r het berekeningsjaar is ingediend of indien de tegemoetkoming wordt toegekend met toepassing van artikel 15, vierde lid: v贸贸r de aanvang van het berekeningsjaar; b. in andere gevallen: binnen acht weken na de ontvangst van de aanvraag.

3. De Belastingdienst/Toeslagen kan het voorschot herzien.

4. Een herziening van het voorschot kan leiden tot een terug te vorderen bedrag.

3.5.2 Wet kinderopvang (Wko 2004)2 Artikel 5 1. Een ouder heeft aanspraak op een kinderopvangtoeslag in de door hem of zijn partner te betalen kosten jegens het Rijk onderscheidenlijk aanspraak op een tegemoetkoming in de door hem of zijn partner te betalen kosten van kinderopvang jegens de gemeente of jegens het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, indien het betreft kinderopvang in een geregistreerd kindercentrum of gastouderopvang die plaatsvindt door tussenkomst van een geregistreerd gastouderbureau. (...)

Artikel 6 1. Een ouder heeft voor een berekeningsjaar aanspraak op een kinderopvangtoeslag, indien de ouder in dat jaar: a. tegenwoordige arbeid verricht waaruit inkomen uit werk en woning in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt genoten, b. zonder enige vergoeding arbeid verricht in de onderneming van de partner in de zin van artikel 3.78 van de Wet inkomstenbelasting 2001, c. algemene bijstand of een uitkering ontvangt op grond van de Wet Werk en bijstand (...) g. nieuwkomer is als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder a, van de Wet inburgering nieuwkomers, en een inburgeringsprogramma als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van die wet volgt.

3.5.3 Memorie van Toelichting bij de Wko 20043 Aan de Memorie van Toelichting heeft de rechtbank ontleend dat ouders die van kinderopvang gebruik maken omdat zij arbeid en zorg combineren, aanspraak hebben op een tegemoetkoming inzake de KOT. Het begrip 'arbeid' moet hierbij ruim worden opgevat. Alleenstaande ouders met een uitkering in het kader van de Algemene bijstandswet die een voor de uitstroom uit de bijstand naar betaalde arbeid noodzakelijke scholing of een opleiding volgen, maken ook aanspraak op KOT, indien kinderopvang noodzakelijk is om het opleidingstraject te kunnen combineren met de zorgtaken.4 Gastouderopvang wordt in de Memorie van Toelichting omschreven als kinderopvang door een gastouder - zijnde een ander dan de ouder of zijn partner - in de woning waar de ouder of de gastouder zijn hoofdverblijf heeft. Er kunnen maximaal vier kinderen tegelijk worden opgevangen, waarbij de eigen kinderen van de gastouder niet worden meegerekend. Indien de gastouderopvang tot stand komt door tussenkomst van een gastouderbureau, dan draagt dit bureau zorg voor de totstandkoming van de contracten tussen de vraag- en gastouder (koppeling). Daarnaast verzorgt dit bureau de plaatsing en het wachtlijstbeheer en bepaalt het bureau het aantal kinderen dat bij een bepaalde gastouder kan worden opgenomen. Ten slotte controleert het bureau de kwaliteit van de

154

opvang en stelt het de contracten op. Uit de Memorie van Toelichting blijkt ten slotte dat het ook mogelijk is dat gastouders in loondienst werkzaam zijn bij het gastouderbureau.5 3.5.4 Wetswijzigingen 3.5.4.1 Rapport risico's op misbruik en oneigenlijk gebruik Het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW) heeft een verkenning laten doen door de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (SIOD) van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Het doel van onderliggend onderzoek was om inzicht te verkrijgen in de risico's met betrekking tot oneigenlijk gebruik of misbruik bij de verstrekking van KOT, gerelateerd aan de gastouderopvang in Nederland.6 In het naar aanleiding van dit onderzoek opgestelde rapport wordt geconcludeerd dat de ruime opstelling van de Wko 2004 buitenproportioneel gebruik mogelijk maakt. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen: - oneigenlijk gebruik: het gebruik maken van de wet op een wijze die volgens de wet wel is toegestaan, maar niet in de geest van de wet is; - misbruik: het gebruik maken van de wet op een zodanige wijze dat dit volgens de wet niet is toegestaan.

In het rapport wordt gewezen op het risico voor oneigenlijk gebruik doordat in de wet een relatie tussen het aantal uren arbeid en aantal uren opvang ontbreekt. Een voorbeeld van oneigenlijk gebruik is het aanvragen van KOT voor opvang tijdens vrijetijdsuren.

Vooral bij de opvang in familie- of kennissenverband vormt het gelijke belang van de ouders, gastouders en gastouderbureaus - namelijk om zo veel mogelijk uren opvang te declareren waarvoor KOT wordt ontvangen - een ander risico. Dit belang maakt het mogelijk dat de overheid KOT betaalt voor kinderopvang waarvoor de ouders geen kosten hebben gemaakt.

De enorme groei van de formalisering van bestaande informele opvang in gastouderopvang, maakte de ongewijzigde voortzetting van de Wko financieel onhoudbaar. Naar aanleiding hiervan is de Wko per 1 januari 2010 op een aantal punten gewijzigd. In de Memorie van Toelichting wordt daarbij onder andere gewezen op de bevindingen van voornoemd onderzoeksrapport van de SIOD. 3.5.4.2 Wetswijziging per 1 januari 20107 De voor de onderhavige zaak belangrijkste wijzigingen per 1 januari 2010 zien op het betalingsverkeer dat, in plaats van rechtstreeks tussen de vraag- en gastouders, alleen nog via het gastouderbureau kan verlopen. Daarnaast is het aantal opvanguren dat voor KOT in aanmerking komt gelimiteerd.

Doordat deze wetswijziging nog altijd geen voorschriften bevatte over het aantal uren KOT waarvoor ouders, gegeven hun arbeidspatroon, in aanmerking kunnen komen, bleef het ook na 1 januari 2010 mogelijk voor meer uren KOT aan te vragen dan feitelijk voor werk of het volgen van een opleiding nodig is.

3.5.4.3 Wetswijzigingen per 1 januari 20128

155

Met ingang van 1 januari 2012 heeft wederom een zestal wijzigingen met betrekking tot de Wko plaatsgevonden. De reden voor deze wijzigingen was blijkens de Memorie van Toelichting met name gelegen in het voorkomen van het oneigenlijk gebruik maken van de wet. De voor de onderhavige zaak belangrijkste wijzigingen zijn dat de mogelijkheid om met terugwerkende kracht - tot 1 april van het jaar volgend op het berekeningsjaar KOT aan te vragen nagenoeg is afgeschaft. Voorts is ongedaan gemaakt dat vraagouders die ook gastouder zijn en uitsluitend inkomsten hebben uit hun werk in de gastouderopvang, in aanmerking komen voor KOT. Hiermee wordt de mogelijkheid ongedaan gemaakt dat ouders zonder werk, door elkaars gastouder te worden, aanspraak kunnen maken op KOT. 4. Het oordeel van de rechtbank 4.1 Strafbaar handelen?

Alvorens de verweren van de verdediging te bezien heeft de rechtbank zich naar aanleiding van het verhandelde ter terechtzitting de vraag gesteld of verdachte, voordat de vervolging was aangevangen, terecht als verdachte was aangemerkt. Na die vraag te hebben beantwoord zal de rechtbank ingaan op de door de verdediging opgeworpen verweren.

4.1.1 Privaatrechtelijke dienstbetrekking De rechtbank stelt allereerst, op basis van de hiervoor genoemde wet- en regelgeving en hetgeen verdachte en de deskundige G.W.B. Van Westen (Van Westen) hierover hebben verklaard - anders dan de officier van justitie - vast dat er tussen 'Family House' en de gastouders wĂŠl sprake is geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, nu voor het bestaan van een gezagsverhouding de feitelijke situatie waaronder iemand werkt bepalend is. In dit verband stelt de rechtbank vast dat door de gastouders onder verantwoordelijkheid van 'Family House' is opgepast binnen een door de Wko 2004 en het gastouderbureau geschapen kader. Uit de verklaringen van de gastouders blijkt dat door 'Family House' - onder meer bij aanvang van de werkzaamheden - controles zijn verricht op de opvanglocaties. Voorts was er, indien nodig, per email of telefoon contact tussen de gastouders en 'Family House'. Daarnaast heeft een aantal gastouders in opdracht van 'Family House' aan het oppaswerk gerelateerde cursussen gevolgd. Gelet op het voorgaande, is de rechtbank van oordeel dat 'Family House' wel degelijk werkgeversgezag over de gastouders uitoefende. Dat het merendeel van de gastouders dat niet als zodanig heeft ervaren en dat het toezicht zich in de praktijk niet of nauwelijks heeft voorgedaan, doet hier niet aan af. Het verrichten van de oppaswerkzaamheden met een grote mate van zelfstandigheid, past bij de aard van de functie van gastouder en doet geen afbreuk aan de bevoegdheid, welke 'Family House' had, om deze gastouders, indien nodig, opdrachten en aanwijzingen te geven.

Met betrekking tot de verplichting tot persoonlijke dienstverrichting overweegt de rechtbank dat uit het dossier is gebleken dat de gastouders de oppaswerkzaamheden steeds persoonlijk hebben verricht en dat niet is gebleken dat zij zich hebben laten vervangen.

Voorts kan de rechtbank de door gastouders (maandelijks) op hun bankrekening ontvangen geldbedragen niet anders beschouwen dan als een tegenprestatie voor het

156

verrichten van arbeid. De rechtbank merkt hierbij op dat in het dossier diverse door verdachte verstrekte salarisspecificaties zijn gevoegd.

Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat wel degelijk sprake is geweest van een situatie, waarin er een arbeidsrelatie tussen de gastouders en 'Family House' bestond.

4.1.2 Aanspraak op KOT De rechtbank is op grond van de verklaringen van verdachte over de werkwijze van 'Family House' en de inhoud van de onder 3.5 genoemde - voor de ten laste gelegde periode - geldende wet- en regelgeving, van oordeel dat er - anders dan aan de ouders is voorgehouden - op grond van de dienstbetrekking bij 'Family House' wel degelijk aanspraak kon bestaan op KOT. De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast dat er voor wat betreft de werkwijze van 'Family House' in de tenlastegelegde periode, geen sprake is geweest van 'misbruik', in de zin van gebruik dat in strijd was met het bepaalde in de Wko 2004.

Achteraf kan slechts worden vastgesteld dat het handelen van verdachte, waarmee hij een bepaalde doelgroep aan het werk heeft willen helpen, als 'oneigenlijk', in de zin van niet in overeenstemming met de doelstelling van de Wko 2004 is te kwalificeren. Uit de Memorie van Toelichting bij de wijzigingen in de Wko per 1 januari 2012, blijkt dat het tot dat moment wettelijk mogelijk was dat ouders zonder werk elkaars gastouder werden en met (alleen) die opvangwerkzaamheden aanspraak konden maken op KOT. Daarnaast was het in de ten laste gelegde periode wettelijk toegestaan om met terugwerkende kracht - tot 1 april van het jaar volgend op het berekeningsjaar - KOT aan te vragen. De rechtbank komt niet alleen op basis van de hiervoor aangehaalde regelgeving tot deze oordelen. Ook de deskundige op het gebied van de relevante KOT regelgeving, W.A.M. Fermont (Fermont), komt in zijn verslag tot dezelfde conclusies.

4.2 Redelijk vermoeden van schuld In het licht van hetgeen hiervoor over de strafbaarheid van het handelen van verdachte is overwogen, zal de rechtbank stilstaan bij de vraag of ten aanzien van verdachte sprake kon zijn geweest van een 'redelijk vermoeden van schuld' aan een strafbaar feit.

Uit artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering (WvSv) volgt dat, voordat de vervolging is aangevangen, als 'verdachte' kan worden aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een 'redelijk vermoeden van schuld' aan een strafbaar feit voortvloeit. Hoewel het 'redelijk vermoeden van schuld' onverenigbaar lijkt met de in artikel 6 van het EVRM verankerde 'onschuldpresumptie', moet dit vermoeden worden uitgelegd als een richtlijn voor de houding van de strafvorderlijke autoriteiten. Zij mogen er geen blijk van geven de verdachte bij voorbaat als schuldig aan te merken.

Verdachte moet daarentegen een redelijke kans krijgen om het tegen hem bestaande belastende bewijs te weerleggen.

Hoewel de vraag of de opsporingsfunctionarissen in de onderhavige zaak een dergelijk 'redelijk vermoeden' mochten koesteren door de zittingsrechter - volgens vaste jurisprudentie - slechts marginaal kan worden getoetst, kan naar het oordeel van de rechtbank hetgeen in de onderhavige zaak ten grondslag heeft gelegen aan de aanhoudingen van verdachte, die toets niet doorstaan.

Uit het geschetste wettelijk kader en bovengenoemde aanvullende verhoren van de opsporingsfunctionarissen van het UWV en de FIOD, blijkt dat zij niet alleen onvolledig,

157

maar ook onjuist waren voorgelicht over de wet- en regelgeving waarop het vermoeden van het vermeende strafbare handelen van verdachte en de ouders was gebaseerd.

Hoewel de functionarissen achteraf, zoals blijkt uit de aanvullende processen-verbaal en de verhoren bij de rechter-commissaris, het antwoord op diverse inhoudelijke vragen aangaande wet- en regelgeving inzake de KOT schuldig moesten blijven, hebben zij hun gebrekkige kennis destijds wel gebruikt bij het afnemen van de verhoren van verdachte en de ouders. In het licht van hetgeen hiervoor onder 3.3 en 3.4 is overwogen, stelt de rechtbank vast dat de verklaringen van de gast- en vraagouders waren gebaseerd op de hen voorgehouden feitelijke en juridische onjuistheden. Zo is de betreffende gastouders tijdens hun verhoren bij het UWV en de FIOD bijvoorbeeld (ten onrechte) voorgehouden dat: - zij niet in aanmerking voor KOT konden komen als zij op elkaars kinderen pasten; - zij niet in aanmerking voor KOT konden komen als zij enkel inkomen uit gastouderschap hadden; - er in feite niet door hen zelf en de overige gastouders was gewerkt/opgepast; - zij daarom ten onrechte KOT hadden ontvangen; - [verdachte A] hen had misbruikt om veel geld te verdienen.

Daarnaast zijn de verhoorders ten onrechte uitgegaan van het ontbreken van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen de ouders en 'Family House'.

De rechtbank stelt vast dat de opsporingsfunctionarissen de gehoorde ouders hierdoor een onjuiste voorstelling van zaken hebben gegeven. De ouders zijn hierdoor op het verkeerde been gezet en hebben in sommige gevallen op basis van de aan hen voorgehouden onjuiste informatie, gemeend te moeten verklaren dat zij niet hebben gewerkt en/of opgepast en dat er evenmin op hun kinderen was gepast. Sommige ouders zijn hier overigens in hun latere verhoren van teruggekomen.

Er is in het opsporingsonderzoek uitgegaan van het bestaan van gefingeerde dienstverbanden door het ontbreken van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, waardoor - relevant voor het UWV onderzoek - met valse arbeidsovereenkomsten, aanvraagformulieren en salarisspecificaties aanvragen zijn gedaan voor een WWuitkering waarop geen recht bestond. De FIOD heeft op basis hiervan tot uitgangspunt genomen dat het bestaan van een gefingeerd dienstverband met zich brengt dat voor de gastouders evenmin aanspraak heeft kunnen bestaan op KOT. De rechtbank is van oordeel dat op basis van deze onjuiste uitgangspunten ten onrechte is aangenomen dat sprake was van redengevende feiten en omstandigheden op grond waarvan een vermoeden bestond van het plegen van strafbare feiten. De rechtbank acht de aanhoudingen van verdachte onrechtmatig, nu de verdenkingen die de opsporingsfunctionarissen op dat moment tegen verdachte koesterden onvoldoende waren om te kunnen gelden als een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, in het bijzonder valsheid in geschifte en oplichting. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een normschending in het voorbereidend onderzoek en een onherstelbaar vormverzuim, als bedoeld in artikel 359a WvSv. 4.3 Overige vormverzuimen Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat het onderzoek een 'valse start' heeft gekend. De insteek van het strafrechtelijk onderzoek, beginnend bij het UWV, is van meet af aan onjuist geweest. Na overdracht van het onderzoek aan de FIOD zijn de onjuiste uitgangspunten ten onrechte niet herzien en is de eenzijdige insteek in het vervolgonderzoek voortgezet. De onjuiste opvattingen over wat in het kader van de Wko

158

2004 was toegestaan, heeft voor het verdere verloop van het onderzoek ernstige gevolgen gehad. Door zich onvoldoende in de toepasselijke wet- en regelgeving te verdiepen en gedurende de verhoren en het verdere verloop van het onderzoek vast te blijven houden aan de veronderstelling dat de werkwijze van 'Family House', waarvoor verdachte verantwoordelijk was, niet door de beugel kon, is het doel van het opsporingsonderzoek - de waarheidsvinding - door de functionarissen van het UWV en de FIOD uit het oog verloren. De rechtbank kan zich niet aan de indruk onttrekken dat deze functionarissen met het onderzoek slechts het doel hadden om te worden bevestigd in hun aannames over de door verdachte gehanteerde strafbare constructie. Dat tijdens het opsporingsonderzoek geen aandacht bestond voor eventueel ontlastend bewijsmateriaal, blijkt onder meer uit het feit dat van de zijde van de opsporingsfunctionarissen geen interesse bestond in het raadplegen van de administratie van 'Family House'. Ook de officier van justitie heeft beslist om deze administratie buiten het onderzoek te laten omdat deze toch 'vals' zou zijn.

Een voorbeeld van het in de gehele procedure voortborduren op de onjuiste aannames in het opsporingsonderzoek, vormt de conclusie van repliek van de officier van justitie ter terechtzitting van 14 december 2012. De officier van justitie heeft op deze zitting betoogd dat alleen aanspraak op KOT bestaat voor de uren dat daadwerkelijke kinderopvang is genoten. Uit het door de verdediging geĂŻnitieerde aanvullend onderzoek blijkt echter dat dit uitgangspunt niet voor de ten laste gelegde periode, maar eerst sinds de wetwijziging van 1 januari 2012 heeft te gelden. De rechtbank merkt voorts op dat de officier van justitie in zijn requisitoir niet is ingegaan op de resultaten uit het aanvullend onderzoek, ondanks dat die een ander licht op de zaak werpen.

Uit het voorgaande blijkt temeer dat de onjuiste aannames van de opsporingsfunctionarissen van het UWV en de FIOD een cruciale invloed hebben gehad op en richtinggevend zijn geweest voor het verdere verloop van het onderzoek en het uiteindelijk bij de rechtbank aangeleverde dossier. De rechtbank constateert dat de officier van justitie hierbij heeft verzuimd om corrigerend op te treden.

Het - naar nu blijkt - onvolledige dossier dat de officier van justitie aan de rechtbank heeft aangeleverd, is eerst in het verdere verloop van de procedure op initiatief van de verdediging verder aangevuld. Zo is een groot aantal getuigen en verdachten (nader) door de rechter-commissaris verhoord. Daarnaast heeft de rechtbank door voornoemde aanvullende processen-verbaal en verhoren van de opsporingsfunctionarissen van het UWV en de FIOD bij de rechter-commissaris, inzicht gekregen in de feitelijke gang van zaken tijdens het opsporingsonderzoek. Voorts is de rechtbank met het horen van deskundige Fermont op het gebied van de relevante KOT regelgeving en deskundige Van Westen op het gebied van werknemersverzekeringen, loonbelasting, premieheffing, loonconstructies en dienstverbanden, geĂŻnformeerd over de inhoud van de voor de ten laste gelegde periode toepasselijke wet- en regelgeving. Ten slotte is naar aanleiding van het aanvullend onderzoek gebleken dat in een aantal verhoren geen tolk aanwezig is geweest, dan wel dat door de Turkssprekende [tolk Y], vertalingen zijn verricht als onbeĂŤdigde tolk. De rechtbank volgt de verdediging in het betoog dat de opsporingsfunctionarissen over dit laatste aspect in de processen-verbaal niet of onjuist hebben gerelateerd. Voorts volgt de rechtbank de verdediging in het standpunt dat in een aantal verhoren sprake is geweest van het uitoefenen van een ontoelaatbare druk op de getuigen en verdachten. Het feit dat deze gehoorde personen hierbij tevens feitelijke en juridische onjuistheden zijn voorgehouden, maakt deze verhoorwijze naar het oordeel van de rechtbank extra kwalijk. Ten aanzien van deze verhoren kan naar het oordeel van de rechtbank derhalve niet worden gezegd dat deze verklaringen in zoverre in vrijheid

159

zijn afgelegd.

De rechtbank stelt vast dat ook ten aanzien van voorgaande onjuistheden sprake is van normschendingen in het voorbereidend onderzoek en onherstelbare vormverzuimen, als bedoeld in artikel 359a WvSv. 4.4 Niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie De niet-ontvankelijkheidverklaring van de officier van justitie, als in artikel 359a WvSv voorzien rechtsgevolg, komt slechts in uitzonderlijke gevallen voor toepassing in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan (HR NJ 2004, 376). Bij de beoordeling van het verzuim en de daaraan te verbinden gevolgen houdt de rechtbank ingevolge het tweede lid van dat artikel rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Naar het oordeel van de rechtbank is in de onderhavige zaak sprake van een zodanig fundamentele inbreuk dat die tot niet-ontvankelijkheidverklaring van de officier van justitie in de vervolging dient te leiden. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.4.1 Het belang dat het geschonden voorschrift dient Ten gevolge van de hiervoor onder 4.2 en 4.3 geconstateerde vormverzuimen is geen sprake geweest van een behandeling van de zaak die voldoet aan de beginselen van een behoorlijke procesorde. Het belang van de geschonden voorschriften is groot. De rechtbank neemt hierbij in het bijzonder in aanmerking dat de gemeenschap een wezenlijk belang heeft bij open, objectief en volledig onderzoek door voldoende voorgelichte opsporingsfunctionarissen en daarmee een goede invulling van hun verantwoordelijkheid voor de opsporing door het OM - in de persoon van de officier van justitie - en het juist en volledig informeren van de rechter.

4.4.2 De ernst van het verzuim Ten aanzien van de ernst van het verzuim geldt het volgende. De eenzijdige insteek van het opsporingsonderzoek, waarbij doelgericht is gezocht naar belastend bewijs tegen verdachte, is blijkens de processen-verbaal richtinggevend geweest voor het verdere onderzoek. Dat de rechtbank met het door de officier van justitie aangeleverde onvolledige en eenzijdige dossier in eerste instantie ook op het verkeerde been is gezet, doet ernstig afbreuk aan de rechtsstatelijke waarborgen binnen het voornamelijk schriftelijke Nederlandse strafproces. De rechtbank merkt op dat het horen van getuigen en verdachten gedurende het opsporingsonderzoek en het schriftelijk uitwerken van deze verhoren zorgvuldig moet gebeuren, nu de hiervan opgemaakte processen-verbaal van cruciale invloed zijn op het verdere verloop van het onderzoek. De resultaten uit het door de verdediging ge誰nitieerde aanvullende onderzoek hebben duidelijk gemaakt dat de op ambtseed opgemaakte processen-verbaal evidente onjuistheden bevatten. De beslissing van de officier van justitie om de vermeende 'valse' administratie van 'Family House' buiten het onderzoek te houden, acht de rechtbank in strijd met de beginselen van een

160

behoorlijke procesorde.

Het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld in combinatie met de onder 4.3 genoemde overige vormverzuimen, moet naar het oordeel van de rechtbank leiden tot de gevolgtrekking dat sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor - minst genomen - met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijk proces is tekort gedaan.

4.4.3 Het nadeel Dat verdachte door genoemde handelwijze is benadeeld is evident. Zijn aanhouding en daarop volgende voorlopige hechtenis heeft op onterechte gronden plaatsgevonden. Hij is daardoor publiekelijk gestigmatiseerd als fraudeur. Het is wenselijk dat stigma weg te nemen.

4.4.4 Conclusie In het licht van hetgeen hiervoor onder 4.1 over de strafbaarheid van het ten laste gelegde is overwogen, merkt de rechtbank - ten overvloede - op dat een bewezenverklaring voor deze feiten - en dan met name de bestanddelen 'vals' en 'wederrechtelijk' - niet in de rede had gelegen. De dwingende volgorde van de vragen die de rechtbank in het kader van het strafvorderlijk beslissingsmodel heeft te beantwoorden, leidt er evenwel toe dat de beantwoording van de vraag naar de ontvankelijkheid van de officier van justitie reeds tot een einduitspraak leidt.

De rechtbank is alles overziend van oordeel dat niet kan worden volstaan met een van de minder ingrijpende sancties van strafvermindering of bewijsuitsluiting, maar dat de nietontvankelijkheid van de officier van justitie in de strafvervolging van verdachte dient te volgen voor wat betreft het bij dagvaarding met parketnummers 09/997145-10 en 09/993002-11 ten laste gelegde.

Met deze uitkomst behoeft hetgeen overigens door de verdediging als (bewijs)verweer is aangevoerd geen bespreking meer.

5. De beslissing De rechtbank, verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging; heft op het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.

161

LJN: BY9432, Rechtbank Rotterdam , 415692 / HA RK 13-9 Print uitspraak

Datum uitspraak: 23-01-2013 Datum publicatie: 25-01-2013 Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure: Wraking Inhoudsindicatie: Wrakingsverzoek afgewezen. Geen zwaarwegende aanwijzingen voor vooringenomenheid in de navolgende omstandigheden: dat de kinderrechter ter zitting aan de moeder van de minderjarige verzoeker vroeg of deze bekend was met de benadeelde partij, zonder de moeder als getuige te beĂŤdigen; de opmerking van de kinderrechter dat zij geen behoefte had aan deze gang van zaken; dat de kinderrechter zich heeft afgevraagd of de minderjarige verzoeker wel juist werd geadviseerd door de raadsvrouw; dat de kinderrechter de raadsvrouw niet in de gelegenheid heeft gesteld de redenen voor de wraking op te geven.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak beschikking RECHTBANK ROTTERDAM Meervoudige kamer voor wrakingszaken Uitspraak: 23 januari 2013 Zaaknummer: 415692 Rekestnummer: HA RK 13-9 Parketnummer bodemprocedure: 10/652395-12 Beslissing van de meervoudige kamer op het verzoek van: [naam verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker, advocaat mr. T. Arkesteijn, strekkende tot wraking van mr. J.C.W. Bogaards, kinderrechter in de rechtbank Rotterdam, sector Civiel (hierna: de rechter).

162

1. Het procesverloop en de processtukken Ter zitting met gesloten deuren van 4 januari 2013 is door de rechter behandeld de tegen verzoeker aanhangig gemaakte strafzaak met bovengenoemd parketnummer.

Bij gelegenheid van die behandeling heeft de raadsvrouw van verzoeker de rechter gewraakt.

De wrakingskamer heeft kennis genomen van het dossier van de hierboven omschreven strafzaak tegen verzoeker als verdachte, waarin zich onder meer bevindt het procesverbaal van de hiervoor bedoelde zitting, alsmede van de schriftelijke toelichting op het wrakingsverzoek.

Verzoeker alsmede de rechter zijn verwittigd van de datum waarop het wrakingsverzoek zou worden behandeld en zijn voor de zitting uitgenodigd.

De rechter is in de gelegenheid gesteld voorafgaande aan de zitting schriftelijk te reageren. De rechter heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.

Ter zitting met gesloten deuren van 9 januari 2013, alwaar de gedane wraking is behandeld, zijn verschenen verzoeker, de raadsvrouw, de rechter en de officier van justitie mr. R. Segerink. De raadsvrouw heeft aan de hand van een pleitnota het verzoek nader toegelicht.

2. Het verzoek en het verweer daartegen 2.1 De raadsvrouw van verzoeker heeft overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnotities het wrakingsverzoek toegelicht. De raadsvrouw heeft - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

De kinderrechter heeft de moeder van verzoeker willens en wetens een vraag gesteld die betrekking had op de feiten in de zaak, terwijl zijn advocaat de kinderrechter, al voordat zij haar volledige vraag had gesteld, erop had geattendeerd dat dit alleen mogelijk was als zij de moeder als getuige zou aanmerken en haar zou wijzen op het haar toekomende verschoningsrecht. Desondanks heeft de kinderrechter toch de vraag gesteld en meegedeeld en voorgedaan alsof zij een vraag stelde die betrekking had op de persoonlijke omstandigheden van verzoeker. Duidelijk is echter dat er nog geen sprake was van de behandeling van de persoonlijke omstandigheden en dat de vraag of de moeder van verzoeker de aangeefster kent ook niet van belang is voor de persoonlijke omstandigheden. Daarnaast heeft de kinderrechter zich negatief over de gekozen proceshouding uitgelaten, dit wil zeggen over de ontkenning van verzoeker, omdat de kinderrechter zich hardop afvroeg of ik cliĂŤnt wel het juiste advies had gegeven. Gelet daarop is er bij cliĂŤnt de schijn van partijdigheid van de kinderrechter ontstaan.

Ten slotte heeft de kinderrechter ten onrechte mij niet in de gelegenheid gesteld de redenen voor de wraking ter terechtzitting op te geven.

2.2 De rechter heeft niet in de wraking berust.

163

De rechter bestrijdt deels de feitelijke grondslag van het verzoek en heeft overigens te kennen gegeven dat niet sprake is van een omstandigheid die grond tot wraking van de rechter kan opleveren. De rechter heeft - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

Verzoeker zat tijdens de terechtzitting met zijn hoofd in zijn handen, kauwgom te kauwen en hij wilde daar niet mee ophouden. Het viel mij op dat de raadsvrouw daar niets over had gezegd tegen hem.

Bij het onderzoek naar de feiten ontkende verzoeker bekend te zijn met aangeefster [naam] als zijn tante, terwijl deze tegenover de politie had verklaard dat verzoeker haar neef was. Ik wilde vervolgens overgaan tot bespreking van de persoonlijke omstandigheden. Ik heb de moeder van verzoeker gevraagd of zij bekend was met de benadeelde partij [naam], omdat ik mij kon voorstellen dat zij onderling met elkaar hadden gesproken over een eventuele minnelijke regeling van de schade. Daar heeft de raadsvrouw tegen geprotesteerd. Ik heb aangegeven dat ik het vatte onder de persoonlijke omstandigheden. De raadsvrouw gaf aan dat zij het een vraag vond die betrekking had op de feiten. Om die reden heb ik toen afgezien van mijn vraag aan de moeder van verzoeker en wilde het woord geven aan mr. Hazenbroek, de gemachtigde van de benadeelde partij [naam]. Op dat moment onderbrak de raadsvrouw mij en vroeg akte en wilde dat het proces-verbaal werd aangevuld. Daarop heb ik gevraagd of dat wel in het belang van haar cliĂŤnt was. Vervolgens heeft de raadsvrouw mij gewraakt.

2.3 De officier van justitie heeft geconcludeerd tot afwijzing van het wrakingsverzoek. Er is geen schijn van vooringenomenheid of partijdigheid gewekt.

3. De beoordeling 3.1 Wraking is een middel ter verzekering van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een partij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij deze partij dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

3.2 Enerzijds is niet onbegrijpelijk dat de raadsvrouw de vraag van de kinderrechter aan de moeder van verzoeker of deze bekend was met de benadeelde partij [naam], heeft opgevat als een vraag naar de feiten en dat zij de rechter er toen op heeft gewezen dat zo'n vraag dan behoorde te worden voorafgegaan door beĂŤdiging van de moeder als getuige en door haar te wijzen op haar verschoningsrecht. Anderzijds is ook niet onbegrijpelijk dat de kinderrechter die vraag heeft gesteld in het kader van de persoonlijke omstandigheden van verzoeker met het oog op de vraag of er mogelijk een schaderegeling was besproken tussen (de familie van) verzoeker en de aangeefster. Het enkele feit dat de bewuste vraag ook van belang kon zijn voor de feiten levert daarom nog geen zwaarwegende aanwijzing op voor vooringenomenheid bij de kinderrechter. De

164

wrakingskamer stelt in dit verband vast dat de kinderrechter er uiteindelijk van heeft afgezien de vraag te stellen, althans om aan te dringen op een antwoord. Voorts acht de wrakingskamer tevens aannemelijk dat deze kwestie heeft bijgedragen aan het ontstaan van een minder open en mogelijk zelfs wat gespannen sfeer op de zitting. Dat blijkt ook uit de in het proces-verbaal neergelegde opmerking van de kinderrechter dat zij geen behoefte had aan deze gang van zaken. De omstandigheid dat de kinderrechter zich op enig moment heeft afgevraagd of verzoeker wel juist werd geadviseerd door de raadsvrouw, dan wel of een dergelijke gang van zaken in het belang was van de (jeugdige) verdachte, moet naar het oordeel van de wrakingskamer in dit licht worden bezien. Die opmerking is weliswaar minder verstandig, doch deze levert niet, ook niet in combinatie met het voorgaande, een zwaarwegende aanwijzing op als hiervoor bedoeld.

Dat de kinderrechter de raadsvrouw niet in de gelegenheid heeft gesteld ter zitting de redenen voor de wraking op te geven is weliswaar niet juist, maar verzoeker is daardoor niet benadeeld en daaraan kan niet een (schijn van) vooringenomenheid worden ontleend.

3.3 De wraking is mitsdien ongegrond. Het verzoek wordt afgewezen.

4. De beslissing wijst af het verzoek tot wraking van mr. J.C.W. Bogaards.

165

LJN: BY2073, Hoge Raad , 11/05444 A Print uitspraak

Datum uitspraak: 27-11-2012 Datum publicatie: 27-11-2012 Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Antilliaanse zaak. Denaturering verklaring verdachte.

Vindplaats(en):

NJ 2012, 698 NJB 2013, 22 NS 2013, 13 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1536

Uitspraak 27 november 2012 Strafkamer nr. S 11/05444 A Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaรงao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 27 september 2011, nummer H 83/2011, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. C. ReijntjesWendenburg, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld.

De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het tweede middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof de voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte heeft gedenatureerd.

2.2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

166

"hij op 31 augustus 2008 op het eiland Curaรงao als bestuurder van een vierwielig motorrijtuig (autobus, gekentekend [AA-00-BB]) daarmee rijdende over het voor het openbaar verkeer openstaande weg, te weten de Weg naar Westpunt (ter hoogte van California Supermarket), terwijl ter plaatse voor hem, verdachte, een maximum snelheid van 60 kilometer per uur gold en aldaar een voetgangster, genaamd [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1995) liep (teneinde over te steken) toen en aldaar en gelet op voornoemde omstandigheden zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden door zeer onvoorzichtig te rijden, welk rijgedrag hieruit heeft bestaan dat hij, verdachte toen en aldaar - met een snelheid van 113 km/uur, althans met (zeer) hoge snelheid heeft gereden en - de snelheid van het door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig niet zodanig heeft aangepast dat hij, verdachte, in staat was dat motorrijtuig tot stilstand te brengen binnen de afstand waarover deze vrij was en - toen zich [slachtoffer] op zijn, verdachtes, weghelft bevond, hij, verdachte zijn snelheid niet, althans niet voldoende heeft aangepast om een botsing met [slachtoffer] te voorkomen en - niet is uitgeweken om een botsing met [slachtoffer] te voorkomen en - vervolgens met het door hem, verdacht bestuurde motorrijtuig tegen [slachtoffer] is aangereden, waardoor een aanrijding heeft plaatsgevonden tussen het door hem, verdachte bestuurde motorrijtuig en [slachtoffer], tengevolge waarvan [slachtoffer] zodanig letsel heeft bekomen dat zij kort na het ongeval is overleden."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de verklaring van de verdachte ter zitting in hoger beroep, voor zover inhoudende: "Ik wist dat daar een maximumsnelheid van 60 km p/u geldt. Ik reed harder. U toont mij een tekening van de situatie ter plaatse. Toen ik op een plek ongeveer 80 meter voor de plaats van het ongeval was, zag ik een meisje langs de kant van de weg staan en ik zag dat zij kennelijk wilde oversteken. Ik heb mijn snelheid toen niet geminderd."

2.2.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover hier van belang, in als aldaar afgelegde verklaring van de verdachte: "Ze zeggen dat ik met hoge snelheid reed. Ik reed geen 113 kilometer per uur. Ik reed ongeveer 80 kilometer per uur. Er was geen remspoor, want ik heb niet geremd.

U houdt mij voor dat ter plaatse 60 kilometer per uur mocht worden gereden.

Ik zag het meisje staan toen ik nog ver weg was. Toen ik heel dichtbij haar was, sprong ze voor het busje.

U toont mij een situatieschets. Ik wijs u waar ik was toen ik haar zag, waar ik haar geraakt heb en waar ik gestopt ben. Ik zag haar aan de rand van de weg staan. Ik reed al twintig jaar die route. Ik kwam die dag van huis en ging de kinderen van zondagschool van [A] ophalen. U vraagt waarom ik 80 kilometer per uur reed terwijl ik maar 60 kilometer per uur mocht rijden. Het is een rechte weg. U houdt mij voor dat er wel wat winkels langs de weg zijn. Er is een supermarkt.

U vraagt of ik, toen ik het meisje langs de weg zag, niet dacht of zij misschien de weg over wilde steken. Als zij dat wilde, had ze dat al lang kunnen doen voordat ik dichtbij was. Het is al drie jaar geleden.

Ik weet niet meer precies wat ik dacht. Ik heb geen snelheid geminderd. (...)"

167

2.4. Door de hiervoor onder 2.2.3 vermelde verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep weer te geven op de wijze als hiervoor onder 2.2.2 is vermeld, heeft het Hof aan die verklaring een wezenlijk andere betekenis gegeven dan de verdachte daaraan kennelijk heeft bedoeld te geven. Dat brengt mee dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

2.5. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Beoordeling van het derde middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, Y. Buruma, J. Wortel en N. Jรถrg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 27 november 2012.

Conclusie Nr. 11/05444 A Mr. Aben Zitting 2 oktober 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaรงao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba heeft bij vonnis van 27 september 2011, met gedeeltelijke bevestiging van het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaรงao d.d. 30 maart 2011, de verdachte ter zake van: "aan zijn schuld de dood van een ander te wijten zijn, terwijl de dood bij gelegenheid van een aanrijding met een door de schuldige bestuurd motorrijtuig veroorzaakt is door de aanrijding", veroordeeld tot een

168

gevangenisstraf van twaalf maanden, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren. Daarnaast heeft het Hof aan de verdachte de bevoegdheid motorvoertuigen te besturen ontzegd voor de duur van zes jaren.

2. Namens de verdachte heeft mr. C. Reintjes-Wendenburg, advocaat te Maastricht, een schriftuur ingezonden houdende vijf middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel behelst in de kern de klacht dat het Hof het geappelleerde vonnis niet gedeeltelijk had mogen bevestigen onder aanvulling van de bewijsmiddelen en met een andere beslissing ten aanzien van de straf en de vordering van de benadeelde partij, omdat art. 406, tweede lid, SvNA een dergelijke beslissing niet toelaat.

3.2. Het bestreden vonnis houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in: "Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd, omdat het Hof zich daarmee verenigt, behoudens ten aanzien van de straf en de motivering daarvan en onder aanvulling van de bewijsmiddelen, alsmede met aanvullende overwegingen ten aanzien van de geldigheid van de dagvaarding en de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. (...)

BESLISSING Het Hof: bevestigt het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Cura莽ao van 30 maart 2011, onder aanvulling van de bewijsmiddelen als hiervoor vermeld en behoudens ten aanzien van de straf en de motivering daarvan alsmede behoudens de beslissing ten aanzien van de benadeelde partij en doet in zoverre opnieuw recht."

3.3. Art. 406 SvNA luidt - voor zover relevant - als volgt: "1. In het geding in hoger beroep bevat het vonnis van het Hof, in de gevallen van artikel 393, de daarbij vermelde beslissingen.

2. In de andere gevallen bevestigt het Hof het vonnis van de rechter in eerste aanleg met gehele of gedeeltelijke overneming, dan wel met verbetering van de gronden, of doet, met gehele of gedeeltelijke vernietiging van dat vonnis, wat de rechter in eerste aanleg had behoren te doen.(...)''(1) 3.4. De redactie van art. 406, tweede lid, SvNA is vrijwel gelijkluidend aan de redactie van art. 423, eerste lid, Sv, zoals deze v贸贸r de inwerkingtreding van de Wet stroomlijnen hoger beroep (Stb. 2006, 470) luidde, te weten: "Het gerechtshof bevestigt het vonnis, hetzij met geheele of gedeeltelijke overneming, hetzij met verbetering van de gronden, of doet, met geheele of gedeeltelijke vernietiging van het vonnis, wat de rechtbank had behooren te doen."

169

Dat de wetgever met de Wet stroomlijnen hoger beroep niet heeft beoogd om behoudens verhelderende redactionele aanpassingen - een wijziging te brengen in de voor de rechter op grond van art. 423, eerste lid, Sv openstaande beslissingen, volgt uit de Memorie van Toelichting (MvT) bij deze Wet.(2) De MvT - waarnaar ook de Hoge Raad in HR 13 juli 2010, LJN BM0256, NJ 2011/294, rov. 2.4.2 verwijst - houdt, voor zover hier van belang, in: "3.7 Bevestigen of vernietigen Omdat het rechtsmiddel van hoger beroep oppositie veronderstelt tegen het vonnis in eerste aanleg gewezen zal de appèlrechter zich erover moeten uitlaten of de oppositie gegrond is of niet. De appèlrechter kan in appèl het vonnis in eerste aanleg bevestigen of vernietigen (artikel 423 Sv). In geval het hof het vonnis vernietigt, geschiedt dat in de regel "omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen". Dat oordeel vindt plaats naar mogelijk tussentijds gewijzigde omstandigheden. Een verder dragende motivering is niet vereist. Vernietiging van het vonnis kan geheel of gedeeltelijk geschieden. Formeel bestaan in dat opzicht weinig beperkingen, mits de constructie maar logisch is en niet wordt voortgebouwd op aan nietigheid lijdende onderdelen. De huidige redactie van artikel 423 Sv is niet geheel helder. In het huidige artikel 423, eerste lid, Sv staat, kort gezegd, dat het vonnis in hoger beroep kan worden bevestigd, gedeeltelijk worden vernietigd of worden vernietigd. Daaruit laat zich als vanzelfsprekend afleiden, dat in geval van gedeeltelijke vernietiging er sprake zal zijn van gedeeltelijke bevestiging. De tussenzin dat bevestiging geschiedt met gehele of gedeeltelijke overneming van gronden kan evenwel de suggestie opwekken dat gedeeltelijke overneming van andere delen van het vonnis dan de gronden ook met een gedeeltelijke bevestiging niet verenigbaar zou zijn. Onzekerheid over de juiste uitleg van artikel 423, eerste lid, Sv heeft geleid tot invoering van artikel 423a Sv. Het verdient de voorkeur de ruime mogelijkheden van artikel 423, eerste lid, Sv nadrukkelijker te formuleren. Dat kan eenvoudig door met zoveel woorden te bepalen, dat ook gedeeltelijke bevestiging mogelijk is. Artikel 423a Sv inzake de correctie van de kwalificatie is dan overbodig, temeer daar Corstens artikel 423a Sv in relatie tot het huidige artikel 423, eerste lid, Sv al overbodig kon achten (zie: G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht (vierde druk, 2002, p. 716)).(...)"

3.5. Uit het hierboven aangehaalde onderdeel van de MvT blijkt dat gedeeltelijke bevestiging van het vonnis in eerste aanleg door de appelrechter geen noviteit is, maar een mogelijkheid is die vanzelfsprekend voortvloeit uit de redactie van art. 423, eerste lid (oud), Sv. Ik zie geen reden om aan de redactie van art. 406, tweede lid, SvNA die, op onbeduidendheden na, gelijkluidend is aan de voornoemde bepaling, een andere lezing te geven. Voor zover het middel klaagt dat gedeeltelijke bevestiging van het vonnis in eerste aanleg, zoals het Hof i.c. heeft gedaan, op grond van art. 406, tweede lid, SvNA niet mogelijk is, is het ongegrond.

3.6. Verder heeft de Hoge Raad in NJ 2011/294, rov. 2.8.2, enkele hoofdlijnen geschetst voor de wijze waarop toepassing kan worden gegeven aan art. 423, eerste lid, Sv, alsook art. 406, tweede lid, SvNA, te weten: - Een vonnis dient te worden vernietigd indien en voor zover het hof zich niet kan verenigen met door de eerste rechter op de voet van art. 358 in verbinding met de art.

348 en 350 Sv genomen beslissingen (i.c. op de voet van art. 401, in verbinding met de art. 392 en 394 SvNA genomen beslissingen). Dat zijn de beslissingen inzake de geldigheid van de inleidende dagvaarding, de bevoegdheid van de eerste rechter tot

170

kennisneming van de zaak, de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dan wel de aanwezigheid van redenen voor schorsing van de vervolging, en voorts de beslissingen over de vraag of de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, de strafbaarheid van het bewezenverklaarde en van de verdachte alsmede de oplegging van straf en/of maatregel.

- Een vonnis waarmee de appelrechter zich wat betreft de gronden niet kan verenigen, leent zich voor bevestiging, zij het met aanvulling of verbetering van die gronden.

Daarmee wordt gedoeld op de motivering van de beslissingen, zoals nader geregeld in art. 359, art. 359a, derde lid, en art. 360 Sv (i.c. 402, 413, 403 SvNA).

3.7. Het Gemeenschappelijk Hof heeft i.c. het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg bevestigd, behoudens ten aanzien van de straf en de motivering ervan en het Hof heeft in zoverre gedaan wat het Gerecht in eerste aanleg (volgens het Hof) had behoren te doen. Daarnaast heeft het Hof, mede naar aanleiding van de ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerde verweren, de gronden aangevuld waarop de volgende, door het Hof bevestigde beslissingen berusten: - de bewezenverklaring (de bewijsmiddelen zijn door het Hof aangevuld), - de geldigheid van de dagvaarding (aanvulling met responsie op het ter zitting in hoger beroep aangevoerde, desbetreffende verweer), - de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie (aanvulling met responsie op het ter zitting in hoger beroep aangevoerde, desbetreffende verweer).

3.8. Deze werkwijze van het Hof geeft, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.6 is weergegeven, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het middel overigens klaagt dat het Hof het vonnis had moeten vernietigen ten aanzien van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij, omdat het hierop een andersluidende beslissing heeft gegeven, miskent het dat het Hof niet heeft beslist op die vordering, omdat de benadeelde partij haar vordering ten tijde van de behandeling in hoger beroep heeft ingetrokken.(3) Voor zover met het middel wordt beoogd te klagen dat het Gemeenschappelijk Hof heeft nagelaten het bestreden vonnis ten aanzien van de strafoplegging expliciet te vernietigen heeft de steller ervan wellicht een formeel punt. Niettemin laat 's Hofs oordeel aan duidelijkheid niets te wensen over: het Hof heeft wat de strafoplegging betreft opnieuw recht gedaan. Daarin ligt de vernietiging van de in eerste aanleg opgelegde straf besloten. Voor cassatie zie ik hoe dan ook geen aanleiding.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof de ter zitting afgelegde verklaring van de verdachte, die het als bewijsmiddel heeft gebezigd, heeft gedenatureerd.

4.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof houdt als verklaring van de verdachte in: "Ze zeggen dat ik met hoge snelheid reed. Ik reed geen 113 kilometer per uur. Ik reed ongeveer 80 kilometer per uur. Er was geen remspoor, want ik heb niet geremd. U houdt mij voor dat ter plaatse 60 kilometer per uur mocht worden gereden. Ik zag het meisje staan toen ik nog ver weg was. Toen ik heel dichtbij haar was, sprong ze voor het busje.

U toont mij een situatieschets. Ik wijs u waar ik was toen ik haar zag, waar ik haar geraakt heb en waar ik gestopt ben. Ik zag haar aan de rand van de weg staan. Ik reed al twintig jaar die route. Ik kwam die dag van huis en ging de kinderen van zondagschool

171

van [A] ophalen. U vraagt waarom ik 80 kilometer per uur reed terwijl ik maar 60 kilometer per uur mocht rijden. Het is een rechte weg. U houdt mij voor dat er wel wat winkels langs de weg zijn. Er is een supermarkt. U vraagt of ik, toen ik het meisje langs de weg zag, niet dacht of zij misschien de weg over wilde steken. Als zij dat wilde, had ze dat al lang kunnen doen voordat ik dichtbij was. Het is al drie jaar geleden. Ik weet niet meer precies wat ik dacht. Ik heb geen snelheid geminderd. (...)"

4.3. Het Hof heeft deze verklaring als volgt zakelijk weergegeven in zijn vonnis: "Ik wist dat daar een maximumsnelheid van 60 km p/u geldt. Ik reed harder. U toont mij een tekening van de situatie ter plaatse. Toen ik op een plek ongeveer 80 meter voor de plaats van het ongeval was, zag ik een meisje langs de kant van de weg staan en ik zag dat zij kennelijk wilde oversteken. Ik heb mijn snelheid toen niet geminderd."

4.4. De verdachte heeft verklaard dat hij het meisje aan de rand van de weg zag staan en - op de vraag van de voorzitter of hij, toen hij het meisje langs de weg zag, niet dacht of zij misschien de weg over wilde steken - dat als het meisje dat wilde, ze dat al lang had kunnen doen voordat hij dichtbij was, dat het al drie jaar geleden was, en dat hij niet precies meer weet wat hij dacht. Het Hof heeft, door in zijn vonnis weer te geven dat de verdachte ter zitting heeft verklaard dat 'hij zag dat het meisje kennelijk wilde oversteken', een wezenlijk andere strekking gegeven aan de in het proces-verbaal opgetekende verklaring van de verdachte. Hierover klaagt het middel terecht. Tot cassatie behoeft dit mijns inziens niet te leiden. Het Hof heeft, met het Gerecht in eerste aanleg, tevens als bewijsmiddel gebruikt de verklaring van de verdachte afgelegd bij de politie op 31 augustus 2008, voor zover hier van belang inhoudend: "Vandaag, 31 augustus 2008 reed ik op de Weg naar Westpunt. Ter hoogte van het gebouw van [B] (opmerking verbalisant: dit ligt op een afstand van ongeveer 80 meter waar [slachtoffer] stond) zag ik dat een kind langs de weg stond om de weg over te steken. (...)".

Over de juistheid van de weergave van deze verklaring van de verdachte door het Hof en het Gerecht in eerste aanleg klaagt het middel niet. Voor zover het Hof, samen met het Gerecht in eerste aanleg (zie de bewijsoverweging op pagina 5 van het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg), voor het bewijs redengevend heeft geacht dat de verdachte in de veronderstelling verkeerde dat het slachtoffer wilde oversteken, volgt deze feitelijke vaststelling van het Hof uit de zojuist aangehaalde politieverklaring van de verdachte.

Met andere woorden, 's Hofs verwijzing naar verdachtes verklaring ter terechtzitting is op dit punt kennelijk abusievelijk. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

5.1. Het derde middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat de tenlastelegging onvoldoende duidelijk is omschreven en dat daarom de dagvaarding nietig moet worden verklaard.

5.2. Aan de verdachte is ten laste gelegd: "primair: (dood door schuld tijdens aanrijding) dat hij op of omstreeks 31 augustus 2008 op het eiland Curaรงao als bestuurder van een

172

vierwielig motorrijtuig (autobus, gekentekend [AA-00-BB]) daarmee rijdende over voor het openbaar verkeer openstaande weg, te weten de Weg naar Westpunt (ter hoogte van California Supermarket), terwijl de omstandigheden als volgt waren dat - ter plaatse voor hem, verdachte, een maximum snelheid van 60 kilometer per uur gold en/of de aan de Weg naar Westpunt gelegen winkel, genaamd "California Supermarket" was, geopend voor publiek en/of - zich aldaar winkelend publiek bevond en/of aldaar een voetgangster, genaamd [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1995) liep (teneinde over te steken) en/of - de remschoen(en) van het linker- en/of rechterachterwiel van het door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig versleten, althans ondeugdelijk/onvoldoende functionerend was/waren en/of - de trommel(s) van het (rechterachter) wiel versleten, althans ondeugdelijk/onvoldoende functionerend was/waren toen en aldaar en gelet op voornoemde omstandigheden zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden door zeer, althans aanmerkelijk, onvoorzichtig en/of onoplettend, te rijden welk rijgedrag hieruit heeft bestaan dat hij, verdachte toen en aldaar - met een snelheid van (ongeveer) 113 km/uur, althans met (zeer) hoge snelheid heeft gereden en/of - met niet, althans onvoldoende functionerende rem(men)schoen(en en/of trommel(s) heeft gereden en/of - de snelheid van het door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig niet zodanig aangepast dat hij, verdachte, in staat was dat motorrijtuig tot stilstand te brengen binnen de afstand waarover deze vrij was en/of - (derhalve) de zich op die Weg naar Westpunt (ter hoogte van California Supermarket) bevindende, althans overstekende voetgangster, genaamd [slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 1995) niet laten voorgaan en/of - toen zich [slachtoffer] op zijn, verdachtes, weghelft bevond, hij, verdachte, zijn snelheid niet, althans niet voldoende heeft aangepast om een botsing met [slachtoffer] te voorkomen en/of - niet, althans niet voldoende, althans niet tijdig is uitgeweken om een botsing met [slachtoffer] te voorkomen en/of (vervolgens) met het door hem, verdachte, bestuurde motortuig tegen [slachtoffer] is gebotst, aangereden en/of aangegleden; waardoor een aan- of overrijding en/of botsing heeft plaatsgevonden tussen het door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig en [slachtoffer], tengevolge waarvan [slachtoffer] zodanig letsel heeft bekomen dat zij kort na het ongeval is overleden, waardoor het aan zijn, verdachtes, schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer] bij gelegenheid van die aan- of overrijding en/of botsing is gedood, welke dood door die aan- of overrijding en/of botsing is veroorzaakt; (art. 320 Wetboek van Strafrecht) Subsidiair: (onvoorzichtig en/of onoordeelkundig rijden) dat hij op of omstreeks 31 augustus 2008 op het eiland Curaรงao als bestuurder van een vierwielig motorrijtuig (autobus, gekentekend [AA-00-BB]) daarmee rijdende over voor het openbaar verkeer openstaande weg, te weten de Weg naar Westpunt (ter hoogte van California Supermarket), op zodanig onvoorzichtige en/of onoordeelkundige wijze heeft gereden, dat hij buiten enige verkeersnoodzaak met het door hem bestuurde motorrijtuig

173

tegen een zich op die Weg naar Westpunt (ter hoogte van California Supermarket) bevindende, althans overstekende voetgangster, genaamd [slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 1995) is gebotst/aangereden, immers heeft hij verdachte met het door hem bestuurde motorrijtuig - met een snelheid van (ongeveer) 113 km/uur (in plaats van de aldaar maximaal toegestane snelheid van 60 km/uur), althans met (zeer) hoge snelheid heeft gereden en/of met niet, althans onvoldoende functionerende rem(men)schoen(en en/of trommel(s) heeft gereden en/of - de snelheid van het door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig niet zodanig aangepast dat hij, verdachte, in staat was dat motorrijtuig tot stilstand te brengen binnen de afstand waarover deze vrij was en/of - (derhalve) de zich op die Weg naar Westpunt (ter hoogte van California Supermarket) bevindende, althans overstekende voetgangster, genaamd [slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 1995) niet laten voorgaan en/of - toen zich [slachtoffer] op zijn, verdachtes, weghelft bevond, hij, verdachte, zijn snelheid niet, althans niet voldoende heeft aangepast om een botsing met [slachtoffer] te voorkomen en/of - niet, althans niet voldoende, althans niet tijdig is uitgeweken om een botsing met [slachtoffer] te voorkomen en/of (vervolgens) met het door hem, verdachte, bestuurde motortuig tegen [slachtoffer] is gebotst, aangereden en/of aangegleden door welke gedraging van hem verdachte, de veiligheid op die weg in gevaar werd gebracht, althans het redelijkerwijze was aan te nemen dat de veiligheid op die weg in gevaar kon worden gebracht; (art. 21 Wegenverkeersverordening Curaçao 2000) 5.3. Ter terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte overeenkomstig zijn pleitnotitie en voor zover hier van belang aangevoerd: "1. Nietigheid dagvaarding.

In het dossier bevinden zich twee processen-verbaal, een pv van 28 mei 2010 no. 520 00098/10 en een pv betrekking hebbende op een aanrijding d.d. 19.09.2004. Duidelijk is dat de tenlastelegging, zowel gebaseerd is op het gebeuren van 2004 als op de onderhavige zaak. De OvJ is kennelijk door slordigheid of gemakzucht, ten onrechte voor twee ankers gaan liggen. Gedachtenstreepje één (1) heeft betrekking op beide feiten. Op beide plaatsen is er een maximum snelheid van 60 kilometer. Gedachtenstreepjes 2 t/m 5 ziet op het proces-verbaal van 28 mei 2010. Gedachtenstreepjes 5 en 6, zien echter onmiskennelijk op het proces-verbaal 2004.

Uw Hof heeft kennelijk zelf ook een vraagteken in het vonnis geplaatst op pagina 2. In een zaak (2008) waren er geen gebreken aan het voertuig (pv. 08.03.2011!). In de andere zaak (2004) waren de remsporen van de achterwielen en de trommel van de rechter achterwiel versleten. De OvJ heeft nu ook deze laatste omstandigheden ten laste gelegd, hetgeen verwarring schept. Kennelijk ook bij uw Hof. Het verwarren van twee dossiers/gebeurtenissen in één dagvaarding moet onherroepelijk tot nietigheid leiden. Dat verdachte en rechter volgens de OvJ maar moeten begrijpen waar het om gaat, doet daar niet aan af.

De tenlastelegging is in zoverre te vaag en zelfs verwarrend, nu zich in dossier daadwerkelijk processen-verbaal bevinden die het over ondeugdelijke remmen hebben.

Het is innerlijk tegenstrijdig, of ten gevolge van een vergissing of doordat de steller

174

kennelijk door slordigheid of nalatigheid op twee gedachten hinkt. Het is eigenlijk onbegrijpelijk hoe dit bij een zaak als deze kan. Een innerlijk tegenstrijdige dagvaarding is ondeugdelijk. Zeker bij een pluraliteit aan feiten. Het gaat om feiten van dezelfde soort, waarvan bovendien beiden in het dossier van een pv zijn voorzien. Op deze wijze is het feit niet voldoende identificeerbaar en nogmaals gaat het er niet om of verdachte en rechter het maar hadden moeten begrijpen. Dit zijn formele vereisten. Het feit moet duidelijk omschreven zijn. De processen-verbaal in dit dossier, gaan niet alleen over een feit. Uit de tenlastelegging zelf kan de verdachte niet lezen welke feit in het dossier wordt bedoeld. Door deze tenlastelegging welke sowieso vraagtekens oproept, kan men op het verkeerde been worden gezet. Gelet op de diversiteit van de in de processtukken ter sprake gebrachte gebeurtenissen schept deze dagvaarding dus verwarring. Er bestaat immers wezenlijk verschil tussen de feiten."

5.4. Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen: "Door de verdediging is bepleit dat de dagvaarding nietig dient te worden verklaard. Het Hof volgt de verdediging daarin niet. Het feit dat in de telastelegging omstandigheden zijn opgenomen (over de ondeugdelijkheid van de remmen) die geen betrekking hebben op de onderhavige zaak maar kennelijk zijn overgenomen uit een andere zaak tegen de verdachte betreffende een ongeval met dodelijke afloop in 2004, kan niet tot nietigheid of nietigverklaring leiden. Naar het oordeel van het Hof is met de dagvaarding voor de verdachte voldoende duidelijk van welk feit hij wordt verdacht en waartegen hij zich dient te verdedigen."

5.5. Het Hof heeft geoordeeld dat de in de tenlastelegging opgenomen feitelijke onjuistheden (te weten: de feitelijke omschrijving van omstandigheden die niet zien op de onderhavige zaak, maar die kennelijk zijn overgenomen uit een andere zaak tegen de verdachte betreffende een ongeval met dodelijke afloop in 2004) i.c. niet tot de conclusie leiden dat het aan de verdachte tenlastegelegde feit onvoldoende duidelijk is omschreven. Dit oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk, nu het Hof, mede gelet op de in de tenlastelegging omschreven plaats van het delict, het tijdstip waarop het is begaan en het betrokken slachtoffer, heeft kunnen oordelen dat het voor de verdachte voldoende duidelijk is voor welk verkeersongeval hij in de onderhavige zaak terecht staat. De omstandigheid dat in het dossier stukken aanwezig waren die betrekking hadden op een andere zaak, te weten: een ongeval met dodelijke afloop in 2004, kan, anders dan het middel veronderstelt, niet met zich meebrengen dat het tenlastegelegde onvoldoende duidelijk is omschreven. Het middel faalt.

6.1. Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat het proces-verbaal van de politie d.d. 13 februari 2009, betreffende de vaststelling van de dood van het slachtoffer, en het proces-verbaal van de politie d.d. 15 mei 2009, betreffende de bevindingen van de politie omtrent het verkeersongeval, niet als bewijsmiddel mogen worden gebruikt.

6.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof heeft de raadsman van de verdachte overeenkomstig zijn pleitnotitie en voor zover relevant aangevoerd: "2. Niet ontvankelijkheid/strafverlaging.

175

a. (...) De periode die de OvJ nodig heeft gehad om alle stukken pas na twee jaar en zeven maanden aan het dossier toe te voegen, geeft geen blijk van voortvarend handelen. Het laatste pv is van 08.03.2011 (aanvullend pv). Van het ongeval zelf is voor het eerst op 15 mei 2009 (!) pv opgemaakt (pv 520). Vervolgens weer pas op 22 november 2010. Deze grove overschrijding zal tot niet ontvankelijkheid moeten leiden (zie LJN: BA3963, Rb. Haarlem, 15/030806-03). De verbalisanten hebben aldus bovendien het strafprocesrechtelijke voorschrift van art. 186 van het Wetboek van Strafvordering geschonden, hetgeen moet worden aangemerkt als een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Er is op zijn minst sprake van een grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte. De verbalisanten hebben, nota bene voor het eerst negen (!) maanden na het gebeuren de processen-verbaal opgemaakt. Vervolgens verschijnt het aanvullend proces-verbaal, meer dan twee (2) jaar na het gebeuren (22.11.2010), om dan pas twee jaar en zeven maanden na het gebeuren het laatste proces-verbaal op te maken. Het laatste proces-verbaal is zelfs van 08.03.2011. Aangezien ons strafproces voornamelijk schriftelijk van karakter is en daarin groot belang toekomt aan het voorbereidend onderzoek, mag worden verwacht dat waarnemingen van opsporingsambtenaren nauwkeurig, juist en zo snel mogelijk worden gerelateerd. De deelnemers aan het strafproces en de gemeenschap moeten uit kunnen gaan van waarheidsgetrouwe processen-verbaal, te meer nu aan op ambtseed opgemaakte processen-verbaal bijzondere bewijskracht toekomt. Dat kan bij een dergelijke gang van zaken niet gegarandeerd worden. Bovengenoemde inbreuk is zodanig fundamenteel dat deze tot niet-ontvankelijk verklaring van het OM in zijn vervolging dient te leiden.

Er is dus bovendien duidelijk gehandeld in strijd met artikel 186 Sv, waarin is bepaald op welke wijze een proces-verbaal dient te worden opgemaakt en aan welke eisen het dient te voldoen. Dit zijn zeer ernstige vormverzuimen. Het is de vraag welke gevolgen in het licht van artikel 413 Sv daaraan moeten worden verbonden. Dit artikel stelt dat het OM niet ontvankelijk kan worden verklaard, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld. Dit zijn ongetwijfeld ernstige vormverzuimen welke niet meer kunnen worden hersteld. Door het handelen van de verbalisanten is niet meer te construeren hoe een en ander precies is verlopen.

Dit treft het hele onderzoek en in ieder geval ook het zaaksdossier. Door de hiervoor geschetste gang van zaken is het hele onderzoek, dermate besmet, dat daaraan verregaande consequenties dienen te worden verbonden.

Hierbij dient met name in aanmerking te worden genomen, dat onze gemeenschap, een wezenlijk belang heeft bij de wettelijke verbaliseringsplicht door de politie, en dus een goede invulling van diens verantwoordelijkheid voor opsporing door het OM en politie.

Naar onze mening is daar in deze zaak geen sprake van. Opsporingsambtenaren hebben in het vooronderzoek een sleutelrol bij de waarheidsvinding, waarbij strafprocesrechtelijk geschreven en ongeschreven vormvoorschriften moeten worden nageleefd. Die rol is essentieel. Bij het opmaken van deze processen-verbaal zijn duidelijk de strafprocesrechtelijke voorschriften geschonden. Het opmaken en ondertekenen heeft zelfs niet in 2008, maar in 2009 en zelfs in 2011 plaatsgevonden. Mede hierdoor staat niet vast dat het ambtsedig pv een volledig juiste weergave is van wat in 2008 precies is gebeurd. (...)"

6.3. Het middel mist feitelijk grondslag, voor zover het klaagt dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat het proces-verbaal van de politie d.d. 13 februari 2009, betreffende de vaststelling van de dood van het slachtoffer, alsook het proces-

176

verbaal van de politie d.d. 15 mei 2009, betreffende de bevindingen van de politie omtrent het verkeersongeval, niet als bewijsmiddel mag worden gebruikt. Uit het hierboven weergegeven verweer van de raadsman blijkt in de eerste plaats niet dat het verweer betrekking had op het proces-verbaal van de politie d.d. 13 februari 2009, betreffende de vaststelling van de dood van het slachtoffer. In de tweede plaats, voor zover het verweer het oog had op het proces-verbaal van de politie d.d. 15 mei 2009, heeft de verdediging aangevoerd dat het tijdsverloop tussen het ongeval en het opstellen van het proces-verbaal dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte en niet (ook) - zoals het middel thans stelt tot bewijsuitsluiting. Dit verweer heeft het Hof verworpen en over deze beslissing van het Hof of de motivering ervan klaagt het middel niet. Het middel faalt.

7.1. Het vijfde middel klaagt dat de artt. 377 en 379 SvNA zijn geschonden, omdat het Hof de benadeelde partij in de gelegenheid heeft gesteld foto's te overleggen en het woord heeft laten voeren over de aan de verdachte op te leggen straf.

7.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof houdt, voor zover hier van belang, in: "(...)

Benadeelde partij Als benadeelde partij is verschenen [benadeelde partij], bijgestaan door mr. E. Bokkes.

Mr. Bokkes merkt desgevraagd op dat de vordering zoals hij die voorafgaand aan de zitting per brief heeft ingediend, thans wordt gehandhaafd. (...) toelichting vordering benadeelde partij Mr. Bokkes merkt het volgende op: Er is normaal gesproken geen ruimte voor het slachtoffer in het strafproces. Namens de benadeelde partij kan ik nu toch het woord voeren namens het slachtoffer. Ik leg u een pakket foto's over. De raadsman van de verdachte maakt daar bezwaar tegen. De voorzitter merkt op dat de foto's kennelijk worden overgelegd ter onderbouwing van de shockschade. Naar mijn mening zou het slachtoffer een grotere rol in het strafproces moeten krijgen. Dit is een zeer treurig geval. Het leven van de moeder van het slachtoffer is helemaal veranderd. Zij is tien kilo afgevallen, slaapt slecht, haar relatie is over en alles herinnert haar aan het ongeval. Bovendien ziet zij de verdachte bijna wekelijks rijden en heeft zij het idee dat hij naar haar toetert. Tussen de vorige zittingsdatum in hoger beroep en nu is er een deal gesloten met de verzekering van de verdachte. Er is een regeling getroffen na het kort geding. Daarmee is de weg afgesloten om alsnog een vergoeding te vorderen. De moeder heeft veel water bij de wijn moeten doen bij die regeling. Wij hebben haar, gezien haar situatie, maar geadviseerd de regeling te aanvaarden. De schadevergoeding in geld is niet meer mogelijk. Wel is het mogelijk om het Hof en te verzoek een straf op te leggen die recht doet aan de feiten.

Mr. Sulvaran maakt bezwaar. De voorzitter merkt op dat er dus geen vordering meer is.

Mr. Bokkes merkt op dat de vordering wordt ingetrokken. Hij vraagt of de moeder van het slachtoffer toch iets mag zeggen. Het Hof wijst dat verzoek af."

7.3. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof blijkt dat de namens de

177

benadeelde partij ter terechtzitting optredende raadsman, ingevolge het bepaalde in art.

379 SvNA, in de gelegenheid is gesteld om de vordering van de benadeelde partij toe te lichten. Voor zover het middel klaagt dat aan deze raadsman tevens de gelegenheid is gegeven zich uit laten over de aan de verdachte op te leggen straf, mist het feitelijke grondslag. Zulks blijkt niet uit het proces-verbaal van de terechtzitting. Het Hof heeft vastgelegd dat de overgelegde foto's ter onderbouwing van de door de benadeelde partij geleden immateriĂŤle schade dienen. Art. 377, eerste lid, SvNA bepaalt dat de benadeelde partij of haar advocaat stukken kan overleggen tot bewijs van de geleden schade of van het bedrag daarvan. Mijns inziens kan een foto, afhankelijk van de inhoud ervan, alszodanig dienen. Nu het middel verder niet toelicht waarom de vaststelling van het Hof dat de overgelegde foto's ter onderbouwing van de door de benadeelde partij geleden immateriĂŤle schade dienen, onbegrijpelijk is, kan het niet slagen.

8. De middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.

9. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

178

LJN: BY2814, Hoge Raad , 11/04579 Print uitspraak

Datum uitspraak: 29-01-2013 Datum publicatie: 29-01-2013 Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Vormverzuimen a.b.i. art. 359a Sv en daarbuiten. De aan verweer en middel ten grondslag liggende stelling dat het in een (geseponeerde) verkrachtingszaak op 22 mei 2008 in de DNA-databank opgenomen DNA-profiel, de bijbehorende gegevens, het celmateriaal alsmede het verslag DNA-onderzoek volgens de destijds geldende regels verwijderd en vernietigd hadden behoren te zijn, kan, indien juist, niet de gevolgtrekking dragen dat zulks een vormverzuim oplevert dat is begaan i.h.k.v. het voorbereidend onderzoek a.b.i. art. 359a Sv naar de in de onderhavige zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten. Buiten het kader van art. 359a Sv is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats voor bewijsuitsluiting o.g.v. vormverzuimen. Aan het in dit geval gestelde vormverzuim - zou dit zich hebben voorgedaan kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat daardoor in de onderhavige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate is geschonden dat de uitkomst van het DNA-vergelijkingsonderzoek van het bewijs zou moeten worden uitgesloten. Opmerking verdient dat de rechter ook in het geval van een tot bewijsuitsluiting strekkend beroep op een buiten het kader van art. 359a Sv vallend vormverzuim een onderzoek naar de juistheid van de aan dat beroep ten grondslag gestelde feitelijke stellingen achterwege kan laten o.g.v. zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd - ware het juist - niet tot de gevolgtrekking kan leiden dat daardoor in de aanhangige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate zou zijn geschonden dat het onderzoeksmateriaal waarop het beroep betrekking heeft van het bewijs zou moeten worden uitgesloten. Overigens geldt ook voor vormverzuimen buiten het kader van art. 359a Sv dat, indien daardoor de betrouwbaarheid van het in de aanhangige strafprocedure verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is be誰nvloed, dat materiaal reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing zal worden gelaten.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak

179

29 januari 2013 Strafkamer nr. S 11/04579 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 13 september 2011, nummer 21/004602-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld namens de verdachte. Namens deze heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1, 2 en 5 van de dagvaarding met parketnummer 06/801297-08 tenlastegelegde, de strafoplegging en voor zover daarbij geen beslissing is genomen omtrent de vordering van de benadeelde partij [A], tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het tweede middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verzoek van de verdediging tot aanhouding van de behandeling van de zaak en tot voeging van bescheiden die onder meer betrekking hebben op het bepalen van het DNA-profiel van de verdachte op onjuiste, althans ontoereikende gronden heeft afgewezen.

2.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof, onder bevestiging in zoverre van het vonnis van de Rechtbank, in de zaak onder parketnummer 06/802197-08 bewezenverklaard dat: "1. hij in de periode van 7 tot en met 8 maart 2005 te Baak, gemeente Bronckhorst, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit het bedrijfspand van [B] BV aan de [a-straat 1] heeft weggenomen twee beeldschermen (merk Princeton), toebehorende aan [B] BV, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak en inklimming; 2. hij omstreeks 27 september 2003 te Varsseveld, gemeente Wisch, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een bedrijfspand van [C] BV aan de [b-straat 1] heeft weggenomen een printer, toebehorende aan [C] BV, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak en inklimming; 5. hij in de periode van 31 augustus tot en met 1 september 2007 te Didam, gemeente Montferland, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een personenauto, Opel Corsa met kenteken [AA-00-BB] heeft weggenomen een autoradio merk Pioneer, type ASWI 130, toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte zich de toegang tot

180

de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak."

2.2.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 augustus 2011 heeft de raadsman aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het procesverbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in: "PRIMAIR 7.

Zoals reeds in het aanhoudingsverzoek van 23 november 2010 opgemerkt, ligt er een NFI-rapport, waarin sprake is van ooit afgenomen wangslijmvlies waarvan het DNA op 22 mei 2008 in de DNA-databank zou zijn gestopt. Het zou gaan om een verkrachtingszaak met het parketnummer 05/900329-08. Een blik op het strafblad leert echter dat die zaak daarop helemaal niet voorkomt; de dag voor de zitting van 23 november 2010 heb ik een medewerker van de strafgriffie van de rechtbank te Arnhem gebeld en die gaf aan 'dat onder dat parketnummer geen zaak en dus geen verdachte bekend is'. Gelet op de omstandigheid dat mijn cliënt niet bevestigt dat van hem ooit wangslijmvlies is afgenomen voor 22 mei 2008, moet hier dus secuur naar gekeken worden. Uw College heeft op de zitting van 23 november 2010 nader onderzoek gelast naar de herkomst van het DNA-materiaal van cliënt in de DNA-databank. Bij de verdediging is op 16 augustus 2011 ingekomen een brief van het ressortsparket ontvangen waarbij als bijlage zit een uitdraai van een brief van 24 juli 2008 van Officier van Justitie mr. I. Muller aan het NFI waarin - kortweg samengevat - staat vermeld dat de officier van justitie op 17 maart 2008 in de zaak met het parketnummer 05/900329-08 het NFI heeft verzocht een DNAprofiel te laten bepalen en dit te vergelijken met de profielen aanwezig in de DNAdatabank en dat [verdachte] op 24 juli 2008 niet langer aangemerkt wordt als verdachte van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en dat de officier van justitie het NFI verzoekt het DNA-profiel en de bijbehorende gegevens uit de databank te verwijderen en het celmateriaal en het afschrift van het verslag DNA-onderzoek te vernietigen. Dit brengt mij tot de volgende opmerkingen: a) Uit deze brief en het mij beschikbare dossier blijkt niet of er ooit door enige officier van justitie een bevel afname is - en conform de wet kón worden - gegeven, althans blijkt nog steeds niet op grond waarvan een bevel DNA-afname is gegeven. Het zou zoals gezegd gaan om een verkrachtingszaak. Bepaald relevant is dat niet valt na te gaan of er destijds sprake was van de conform artikel 151b Sv vereiste ernstige bezwaren tegen cliënt op grond waarvan een dergelijk bevel kon worden afgegeven. Dit klemt temeer nu uit de brief van de OvJ blijkt dat cliënt op een gegeven moment niet langer als verdachte kon worden aangemerkt. b) Verder: onduidelijk is op welke gronden cliënt niet langer als verdachte kon worden aangemerkt in de verkrachtingszaak. Het zou bijvoorbeeld verband kunnen houden met het feit dat zijn DNA niet matchte met sporen aangetroffen bij de aangever/aangeefster in de verkrachtingszaak. Zou dat het geval zijn, dan is de vraag wanneer dat DNAvergelijkingsonderzoek door het NFI heeft plaatsgevonden en wanneer de uitkomst van dat onderzoek bekend is geworden bij de officier van justitie. c) De afname van het wangslijmvlies, de bewaring ervan, de verzending ervan en het onderzoek ernaar is met strikte waarborgen omgeven. Het dossier bevat nog steeds niets dat het de verdediging mogelijk maakt om na te gaan of die waarborgen wel zijn nageleefd.

Gelet op het voorgaande en gelet op met name het gebrek aan informatie over de gang van zaken in het oude verkrachtingsdossier, is er immer nog onvoldoende duidelijkheid over de vraag of het DNA van cliënt - ten tijde van het vergelijkingsonderzoek in

181

onderhavige zaak - rechtmatig in de databank terecht was gekomen dan wel of het zich nog op het moment van het vergelijkend onderzoek nog rechtmatig in de DNA-databank bevond. Bij de hiervoor geschetste stand van zaken meen ik dat de thans voorliggende NFI-rapportage onvoldoende deugdelijk is om een bewezenverklaring mede op te kunnen stoelen. Immers er bestaan serieuze vragen met betrekking tot de rechtmatigheid van de verkrijging en voorts bestaan er redelijke twijfels ten aanzien van de betrouwbaarheid van de inhoud van het rapport, bijzonderlijk voor wat betreft hetgeen daarin is opgenomen met betrekking tot de bevindingen inzake het wangslijmvlies. De resultaten van het DNA-onderzoeken dienen derhalve te worden uitgesloten van de bewijsvoering.

Nu een bewezenverklaring niet op andere bewijsmiddelen kan worden gestoeld dient cliĂŤnt te worden vrijgesproken van de feiten 1, 2 en 5.

SUBSIDIAIR Voor zover U vooralsnog geen aanleiding ziet om de resultaten van de DNA-onderzoeken uit te sluiten, wil ik hierbij verzoeken om een aanhouding van de behandeling, opdat het dossier alsnog gecompleteerd kan worden met de (onderliggende) stukken van de zaak waarin het DNA van mijn cliĂŤnt zou zijn afgenomen. Onder die stukken versta ik, gelet op de hiervoor genoemde onduidelijke punten, dan in ieder geval het volgende: - het bevel afname DNA afgegeven door de officier van justitie; - stukken waaruit blijkt van de datum van afname en waar die afname heeft plaatsgevonden, de bewaring en de verzending van het wangslijmvlies; - de stukken van het strafdossier waaruit kan blijken of en welke ernstige bezwaren er ten tijde van het bevel afname DNA aanwezig werden geacht; - de stukken van het DNA-vergelijkingsonderzoek in die zaak."

2.2.3. De bestreden uitspraak houdt onder meer in: "Het voorwaardelijk verzoek van de verdediging komt daardoor aan de orde. Aan dat verzoek ligt ten grondslag de stelling dat een verdachte die, zoals in dit geval, moet ervaren dat rechtmatig van hem afgenomen en rechtmatig voor onderzoek in andere zaken gebruikt DNA-materiaal het recht heeft om (alsnog, los van de zaak waarin de afname van dat materiaal destijds geschiedde) recht heeft dat wordt nagelopen of het in die latere zaken gebruikte vergelijkingsmateriaal inderdaad wel zijn DNA is en voor dergelijke vergelijkende onderzoeken bruikbaar. Die stelling is in zijn algemeenheid onjuist. Van belang in deze zaak is bovendien dat verdachte in de zaak van destijds geen (of in elk geval niet met succes) bezwaar heeft gemaakt tegen de afname van dat materiaal en toen evenmin heeft geklaagd over de wijze waarop met dat materiaal in die zaak verder is omgegaan. Dat is althans niet gesteld of gebleken. Evenmin is opgeworpen dat en hoe een volledig beeld van de procedures rondom de afname van dat materiaal en de opname van dat materiaal in de databank van het NFI enige waarschijnlijkheid zou kunnen opleveren dat het in deze zaak gebruikte vergelijkingsmateriaal van iemand anders dan verdachte afkomstig zou zijn, het enige dat er in dit verband toe doet. Daarom is er onvoldoende om het onderzoek op dit punt te heropenen. Het voorwaardelijk verzoek wordt afgewezen. Het hof ziet geen noodzaak en evenmin enig (rechtens te respecteren) verdedigingsbelang bij inwilliging van dat verzoek."

2.3.1. Met betrekking tot het belang bij het subsidiaire verzoek tot het toevoegen van stukken heeft de verdediging aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat duidelijkheid moet worden verkregen of de afname en het bewaren van het DNA-profiel van de verdachte in

182

een (geseponeerde) verkrachtingszaak rechtmatig is geweest. Aan dit verzoek ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat, indien niet vaststaat dat die afname en bewaring rechtmatig zijn geweest, de uitkomst van het onderhavige DNAvergelijkingsonderzoek van het bewijs moet worden uitgesloten.

Het Hof heeft geoordeeld dat geen noodzaak en evenmin enig verdedigingsbelang tot inwilliging van het verzoek aanwezig is. Daartoe heeft het Hof - als zijn oordeel zelfstandig dragende grond - overwogen dat niet "is opgeworpen dat en hoe een volledig beeld van de procedures rondom de afname van dat materiaal en de opname van dat materiaal in de databank van het NFI enige waarschijnlijkheid zou kunnen opleveren dat het in deze zaak gebruikte vergelijkingsmateriaal van iemand anders dan verdachte afkomstig zou zijn, het enige dat er in dit verband toe doet". Daarin ligt als oordeel van het Hof besloten dat, ook indien de afname en het bewaren van het DNA-profiel van de verdachte niet rechtmatig zouden zijn geweest, zulks niet tot bewijsuitsluiting van de uitkomst van het vergelijkingsonderzoek kan leiden, zodat een nader onderzoek naar de rechtmatigheid daarvan achterwege kan blijven.

Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

Dat berust op het volgende.

2.3.2. De aan verweer en middel ten grondslag liggende stelling dat het in de verkrachtingszaak op 22 mei 2008 in de DNA-databank opgenomen DNA-profiel, de bijbehorende gegevens, het celmateriaal alsmede het verslag DNA-onderzoek volgens de destijds geldende regels verwijderd en vernietigd hadden behoren te zijn, kan, indien juist, niet de gevolgtrekking dragen dat zulks een vormverzuim oplevert dat is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv naar de in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten.

2.3.3. Buiten het kader van art. 359a Sv is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats voor bewijsuitsluiting op grond van vormverzuimen. Aan het in dit geval gestelde vormverzuim - zou dit zich hebben voorgedaan - kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat daardoor in de onderhavige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate is geschonden dat de uitkomst van het DNA-vergelijkingsonderzoek van het bewijs zou moeten worden uitgesloten.

2.4. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

2.5. Opmerking verdient nog dat de rechter ook in het hiervoor onder 2.3.3 bedoelde geval van een tot bewijsuitsluiting strekkend beroep op een buiten het kader van art.

359a Sv vallend vormverzuim een onderzoek naar de juistheid van de aan dat beroep ten grondslag gelegde feitelijke stellingen achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd - ware het juist - niet tot de gevolgtrekking kan leiden dat daardoor in de aanhangige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate zou zijn geschonden dat het onderzoeksmateriaal waarop het beroep betrekking heeft van het bewijs zou moeten worden uitgesloten.

Overigens geldt ook voor vormverzuimen buiten het kader van art. 359a Sv dat, indien daardoor de betrouwbaarheid van het in de aanhangige strafprocedure verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is be誰nvloed, dat materiaal reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing zal worden gelaten.

183

3. Beoordeling van de middelen voor het overige De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.F. Groos, Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 29 januari 2013.

Conclusie Nr. 11/04579(1) Mr. Aben Zitting 9 oktober 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 13 september 2011, met bevestiging van het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 4 november 2008 - behoudens de bij dit vonnis aan de verdachte opgelegde straf en de motivering daarvan - de verdachte veroordeeld ter zake van opzetheling, diverse diefstallen gepleegd onder strafverzwarende omstandigheden, alsook twee pogingen daartoe. Aan de verdachte heeft het hof opgelegd een gevangenisstraf van twee jaren en zes maanden.

2. Namens de verdachte heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, cassatie ingesteld en tevens een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over 's hofs ontoereikend gemotiveerde verwerping van het verweer dat het rapport van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) d.d. 27 mei 2008 inzake een vergelijkend DNA-onderzoek niet tot het bewijs mag worden gebruikt.

3.2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Het verweer is aangevoerd ten aanzien van de feiten 1, 2, en 5 van de dagvaarding met parketnummer 06/801297-08. Het betreft een drietal diefstallen, waarbij de verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming. Naar aanleiding van feit 1, gepleegd in de periode van 7 tot en met 8 maart 2005, is bij een sporenonderzoek bloed aangetroffen. Het hiervan bemonsterde celmateriaal is ten behoeve van vergelijkend DNA-onderzoek veiliggesteld en geregistreerd onder nummer AHU539. Ook naar aanleiding van feit 2, gepleegd

184

omstreeks 27 september 2003, is op de plaats van het delict bloed aangetroffen. Een monster van dit bloed is veiliggesteld en geregistreerd onder het nummer AHS100.

Hetzelfde geldt voor feit 5, gepleegd in de periode van 31 augustus tot en met 1 september 2007. De bemonstering van het bloedspoor dat op de plaats van dit delict is aangetroffen, is veiliggesteld en geregistreerd onder het nummer AJG763.(2) Naar aanleiding van een verdenking van verkrachting is van de verdachte ten behoeve van DNA-onderzoek wangslijmvlies afgenomen. Hieruit is een DNA-profiel van de verdachte vervaardigd dat op 22 mei 2008 in de DNA-databank is opgenomen, zulks ter vergelijking met daarin aanwezige DNA-profielen.(3) Volgens het deskundigenrapport van het NFI van 27 mei 2008 kwam het op 22 mei 2008 in de DNA-databank opgenomen DNA-profiel van de verdachte overeen met het in die databank aanwezige DNA-profiel dat (telkens) was gegenereerd uit het celmateriaal dat was geregistreerd onder de nummers AHU539, AHS100 en AJG763. Hieromtrent overwoog de rechtbank in haar door het hof bevestigde vonnis (telkens) met zoveel woorden: "De kans dat dit bloed(spoor) van een ander dan verdachte afkomstig is, is kleiner dan één op één miljard",(4) De rechtbank zal echter telkens hebben bedoeld te overwegen dat de kans dat een willekeurige (niet-bloedverwante) persoon beschikt over dit DNA-profiel kleiner is dan één op één miljard.

De verkrachtingszaak naar aanleiding waarvan het DNA-profiel van de verdachte is verkregen, is op 24 juni 2008 geseponeerd. Bij brief van 24 juni 2008 heeft de officier van justitie opdracht gegeven om het DNA-materiaal van de verdachte uit de DNAdatabank te verwijderen.(5) 3.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 30 augustus 2011 heeft de raadsman van de verdachte overeenkomstig zijn pleitnota en voor zover hier van belang aangevoerd: "06/801297-08 PRIMAIR 7.

Zoals reeds in het aanhoudingsverzoek van 23 november 2010 opgemerkt, ligt er een NFI-rapport, waarin sprake is van ooit afgenomen wangslijmvlies waarvan het DNA op 22 mei 2008 in de DNA- databank zou zijn gestopt. Het zou gaan om een verkrachtingszaak met het parketnummer 05/900329-08. Een blik op het strafblad leert echter dat die zaak daarop helemaal niet voorkomt; de dag voor de zitting van 23 november 2010 heb ik een medewerker van de strafgriffie van de rechtbank te Arnhem gebeld en die gaf aan 'dat onder dat parketnummer geen zaak en dus geen verdachte bekend is'. Gelet op de omstandigheid dat mijn cliënt niet bevestigt dat van hem ooit wangslijmvlies is afgenomen voor 22 mei 2008, moet hier dus secuur naar gekeken worden. Uw College heeft op de zitting van 23 november 2010 nader onderzoek gelast naar de herkomst van het DNA-materiaal van cliënt in de DNA-databank. Bij de verdediging is op 16 augustus 2011 ingekomen een brief van het ressortsparket ontvangen waarbij als bijlage zit een uitdraai van een brief van 24 juli 2008 van Officier van Justitie mr. I. Muller aan het NFI waarin - kortweg samengevat - staat vermeld dat de officier van justitie op 17 maart 2008 in de zaak met het parketnummer 05/900329-08 het NFI heeft verzocht een DNAprofiel te laten bepalen en dit te vergelijken met de profielen aanwezig in de DNAdatabank en dat [verdachte] op 24 juli 2008 niet langer aangemerkt wordt als verdachte

185

van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en dat de officier van justitie het NFI verzoekt het DNA-profiel en de bijbehorende gegevens uit de databank te verwijderen en het celmateriaal en het afschrift van het verslag DNA-onderzoek te vernietigen. Dit brengt mij tot de volgende opmerkingen: a) Uit deze brief en het mij beschikbare dossier blijkt niet of er ooit door enige officier van justitie een bevel afname is - en conform de wet kón worden - gegeven, althans blijkt nog steeds niet op grond waarvan een bevel DNA-afname is gegeven. Het zou zoals gezegd gaan om een verkrachtingszaak. Bepaald relevant is dat niet valt na te gaan of er destijds sprake was van de conform artikel 151b Sv vereiste ernstige bezwaren tegen cliënt op grond waarvan een dergelijk bevel kon worden afgegeven. Dit klemt temeer nu uit de brief van de OvJ blijkt dat cliënt op een gegeven moment niet langer als verdachte kon worden aangemerkt. b) Verder: onduidelijk is op welke gronden cliënt niet langer als verdachte kon worden aangemerkt in de verkrachtingszaak. Het zou bijvoorbeeld verband kunnen houden met het feit dat zijn DNA niet matchte met sporen aangetroffen bij de aangever/aangeefster in de verkrachtingszaak. Zou dat het geval zijn, dan is de vraag wanneer dat DNAvergelijkingsonderzoek door het NFI heeft plaatsgevonden en wanneer de uitkomst van dat onderzoek bekend is geworden bij de officier van justitie. c) De afname van het wangslijmvlies, de bewaring ervan, de verzending ervan en het onderzoek ernaar is met strikte waarborgen omgeven. Het dossier bevat nog steeds niets dat het de verdediging mogelijk maakt om na te gaan of die waarborgen wel zijn nageleefd.

Gelet op het voorgaande en gelet op met name het gebrek aan informatie over de gang van zaken in het oude verkrachtingsdossier, is er immer nog onvoldoende duidelijkheid over de vraag of het DNA van cliënt - ten tijde van het vergelijkingsonderzoek in onderhavige zaak - rechtmatig in de databank terecht was gekomen dan wel of het zich nog op het moment van het vergelijkend onderzoek nog rechtmatig in de DNA-databank bevond. Bij de hiervoor geschetste stand van zaken meen ik dat de thans voorliggende NFI-rapportage onvoldoende deugdelijk is om een bewezenverklaring mede op te kunnen stoelen. Immers er bestaan serieuze vragen met betrekking tot de rechtmatigheid van de verkrijging en voorts bestaan er redelijke twijfels ten aanzien van de betrouwbaarheid van de inhoud van het rapport, bijzonderlijk voor wat betreft hetgeen daarin is opgenomen met betrekking tot de bevindingen inzake het wangslijmvlies. De resultaten van het DNA-onderzoeken dienen derhalve te worden uitgesloten van de bewijsvoering.

Nu een bewezenverklaring niet op andere bewijsmiddelen kan worden gestoeld dient cliënt te worden vrijgesproken van de feiten 1, 2 en 5."

3.4. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen: "Nader met betrekking tot het bewijs van de feiten 1, 2 en 5 van de dagvaarding met (in eerste aanleg) parketnummer 06/801297-08.

Ten aanzien van deze feiten heeft de verdediging betoogd dat de resultaten van het DNA-onderzoek van het bewijs waarvoor de resultaten zijn gebruikt dienen te worden uitgesloten omdat - kort samengevat - het DNA van verdachte, dat matchte met op de plaats van het misdrijf gevonden sporen, zich niet (meer) rechtmatig in de databank van het Nederlands Forensisch Instituut bevond. Voorts is de verdediging (in deze zaak) door het ontbreken van onderliggende stukken met betrekking tot de afname van het DNA bij

186

de verdachte niet in staat geweest om de betrouwbaarheid van die afname te toetsen terwijl wel om die mogelijkheid was verzocht. Gelet op vorengenoemde dient het resultaat van die DNA-onderzoeken voor het bewijs te worden uitgesloten. Of anders zou de verdediging in elk geval alsnog in de gelegenheid moeten worden gesteld om te controleren of de procedures die gelden voor de afname, inzending en opslag van dat materiaal destijds op juiste wijze gevolgd zijn. Aan dat laatste heeft de verdediging het voorwaardelijke verzoek gekoppeld tot heropening van de zaak om de verdediging alsnog in staat te stellen tot een dergelijke controle.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld - onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 20 november 2007, LJN BB2884 - dat de uitkomst van die onderzoeken wel voor het bewijs gebruikt mogen worden omdat het daarbij gebruikte vergelijkingsmateriaal zich destijds, voordat het met toepassing van artikel 16 Besluit DNA- onderzoek in strafzaken en nadat de strafzaak in verband waarmee dat materiaal van verdachte was afgenomen was geseponeerd, ingevolge artikel 17 van dat besluit werd verwijderd, en tot dat moment rechtmatig in de DNA-databank bevond. De onderzoeken hebben plaatsgevonden v贸贸rdat het vergelijkingsmateriaal moest worden en is verwijderd.

Daaromtrent: Het geval dat het Openbaar Ministerie heeft getalmd, te traag is geweest met de kennisgeving als bedoeld in artikel 16 van meergenoemd besluit, doet zich niet voor.

Juist is de opvatting van de advocaat-generaal dat het gebruikte vergelijk[ing]smateriaal zich op het moment dat de onderzoeken waarom het gaat werden verricht rechtmatig in de DNA databank bevond en dat het gebruik daarvan voor die onderzoeken en het gebruik van de uitkomsten daarvan dat waren, zijn gebleven en blijven ook na de verwijdering van dat materiaal uit die databank. De advocaat-generaal verwijst terecht naar genoemd arrest. (...)"

3.5. Het citaat uit de pleitnota van de raadsman wijst uit dat hij op 's hofs terechtzitting van 30 augustus 2011 heeft aangevoerd dat de resultaten van het vergelijkend DNAonderzoek van het bewijs moeten worden uitgesloten, zulks op de grond dat er onvoldoende duidelijkheid is over (het juiste antwoord op) de vragen (i) of het DNAprofiel van de verdachte rechtmatig in de databank is opgenomen, (ii) of het DNA-profiel zich (nog) rechtmatig in de DNA-databank bevond op het moment van het vergelijkend DNA-onderzoek, en (iii) of de procedurevoorschriften bij de afname van het celmateriaal correct zijn uitgevoerd. Vanwege het bestaan van deze vragen kan door de verdediging niet worden nagegaan of de strikte waarborgen waarmee het DNA-onderzoek is omkleed zijn nageleefd. Althans zo versta ik het verweer zoals weergegeven in de pleitnota die volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 augustus 2011 is voorgedragen en overgelegd.

Dat door de verdediging - ook - is betoogd (zo begrijp ik 's hofs hiervoor aangehaalde overweging) dat het DNA-profiel van de verdachte zich niet (meer) rechtmatig in de DNA-databank bevond ten tijde van het vergelijkend DNA-onderzoek, lees ik niet met zoveel woorden terug in de pleitnota van de raadsman. Er is een verschil tussen enerzijds de bewering dat bepaalde gegevens onrechtmatig zijn vastgelegd en anderzijds de bewering dat (ten onrechte) niet kan worden nagegaan of bepaalde gegevens rechtmatig zijn vastgelegd. Het hof meent beide stellingen te kunnen ontwaren in het pleidooi, ofschoon naar mijn inzicht alleen het laatste naar voren is gebracht. Reeds hierop stoelde

187

de raadsman zijn slotsom dat de resultaten van het vergelijkend DNA-onderzoek dienen te worden uitgesloten van de bewijsvoering.

3.6. Zoals gezegd heeft het hof blijkens de bestreden uitspraak het verweer van de raadsman anders begrepen. Dit kan mede worden afgeleid uit de hierboven aangehaalde motivering van de verwerping van het verweer. Het hof is er kennelijk van uitgegaan dat het verweer inhield dat het DNA-profiel van de verdachte niet (meer) rechtmatig in de DNA-databank was opgenomen vanwege de opdracht van de officier van justitie aan de beheerder van de DNA-databank om (wegens het sepot) het DNA-profiel en de bijbehorende gegevens van de verdachte uit de databank te verwijderen. Het hof heeft het verweer kennelijk begrepen als betogende dat als gevolg van die opdracht het DNAprofiel van de verdachte - als het ware met terugwerkende kracht - niet (meer) heeft kunnen dienen als referentiemateriaal. Dit aldus begrepen verweer heeft het hof verworpen met een verwijzing naar HR 20 november 2007, LJN BB2884: "Dat de vermelde zaak na de DNA-vergelijking (...) is geseponeerd doet niet af aan de rechtmatigheid van de verkrijging van de resultaten van de vergelijking."(6) 3.7. Als ik het goed zie komt het middel op tegen de ontoereikende verwerping van het verweer met de stelling dat het hof het verweer heeft misverstaan. "De betekenis die het Hof aan dat arrest van Uw Raad heeft gegeven lijkt mij op zichzelf juist, maar het door de verdediging gevoerde verweer ziet overduidelijk op een andere situatie, hetgeen door het hof is miskend", aldus de steller van het middel, die ter correctie vervolgt met een weergave van het verweer die (nogmaals: naar mijn inzicht) niet correspondeert met de weergave in de pleitnota.

3.8. Nu rijst de vraag hoe hiermee in cassatie moet worden omgegaan. Cassatietechniek luistert nauw.

Naar ik het middel begrijp, komt het (mede) op tegen 's hofs uitleg van het in feitelijke aanleg gevoerde verweer. Om die reden is de begrijpelijkheid van 's hofs uitleg van dit verweer aan het oordeel van Uw Raad onderworpen. Als ik het goed zie is daarmee de samenvatting die het hof van het verweer heeft gegeven in cassatie aantastbaar geworden.

Voor de beoordeling van de begrijpelijkheid van de interpretatie van het verweer, moet te rade worden gegaan bij het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof, waarvan de pleitnota deel uitmaakt. In beginsel is het proces-verbaal van de terechtzitting immers niet alleen de enige kenbron voor de ter terechtzitting in acht genomen vormen en de inhoud van aldaar afgelegde verklaringen van de verdachte, getuigen en deskundigen, het proces-verbaal is tevens bepalend voor het antwoord op de vraag of en, zo ja, welke verweren zijn gevoerd, c.q. welke uitdrukkelijk onderbouwde standpunten zijn ingenomen.(7) Het prevaleert in zoverre boven de weergave van verweren en standpunten in de bestreden uitspraak.

3.9. Hieruit vloeit m.i. voort dat het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag moet falen.

Het middel bouwt voort op de veronderstelling dat ter terechtzitting een beroep is gedaan op de onrechtmatigheid van de vervaardiging, de verwerking en het gebruik van het DNA-profiel dat in de verkrachtingszaak van de verdachte is bepaald. Die veronderstelling is echter onjuist. Ter terechtzitting in feitelijke aanleg repte de raadsman dienaangaande slechts over vragen en twijfels. Het middel beoogt daarmee te klagen over de onbegrijpelijkheid van de verwerping van een verweer dat volgens het

188

proces-verbaal ter terechtzitting niet is gevoerd.

3.10. Mocht Uw Raad mij in dit labyrint niet willen volgen en oordelen dat in het middel ligt besloten te klagen over de ontoereikende motivering van de verwerping van een verweer dat wel is aangevoerd, meen ik dat deze klacht (aldus gelezen) eveneens geen doel treft. Toegegeven zij dat 's hofs motivering van de verwerping voorbijgaat aan de kern van het verweer dat in de pleitnota is opgenomen. Niettemin had het hof het daadwerkelijk aangevoerde verweer slechts kunnen verwerpen. Louter vragen bij en twijfels (van de raadsman) over de rechtmatigheid van de vervaardiging, de verwerking en het gebruik van verdachtes DNA-profiel leiden immers niet tot uitsluiting van het resultaat van DNA-vergelijking. Bewijsuitsluiting komt alleen in het vizier indien wordt vastgesteld dat bij de vergaring van dit onderzoeksresultaat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel onherstelbaar en in aanzienlijke mate is geschonden.(8) 4.1. Het tweede middel komt met motiveringsklachten op tegen 's hofs afwijzing van het verzoek om een aantal stukken aan het dossier toe te voegen.

4.2. Ter terechtzitting van het hof heeft de verdediging overeenkomstig zijn pleitnota verzocht: "06/801297-08 (...)

SUBSIDIAIR 8.

Voor zover U vooralsnog geen aanleiding ziet om de resultaten van de DNA-onderzoeken uit te sluiten, wil ik hierbij verzoeken om een aanhouding van de behandeling, opdat het dossier alsnog gecompleteerd kan worden met de (onderliggende) stukken van de zaak waarin het DNA van mijn cliĂŤnt zou zijn afgenomen. Onder die stukken versta ik, gelet op de hiervoor genoemde onduidelijke punten, dan in ieder geval het volgende: - het bevel afname DNA afgegeven door de officier van justitie; - stukken waaruit blijkt van de datum van afname en waar die afname heeft plaatsgevonden, de bewaring en de verzending van het wangslijmvlies; - de stukken van het strafdossier waaruit kan blijken of en welke ernstige bezwaren er ten tijde van het bevel afname DNA aanwezig werden geacht; - de stukken van het DNA-vergelijkingsonderzoek in die zaak."

4.3. Het hof heeft dit verzoek met de volgende motivering afgewezen: "Het voorwaardelijk verzoek van de verdediging komt daardoor aan de orde. Aan dat verzoek ligt ten grondslag de stelling dat een verdachte die, zoals in dit geval, moet ervaren dat rechtmatig van hem afgenomen en rechtmatig voor onderzoek in andere zaken gebruikt DNA-materiaal het recht heeft om (alsnog, los van de zaak waarin de afname van dat materiaal destijds geschiedde) recht heeft dat wordt nagelopen of het in die latere zaken gebruikte vergelijkingsmateriaal inderdaad wel zijn DNA is en voor dergelijke vergelijkende onderzoeken bruikbaar. Die stelling is in zijn algemeenheid onjuist. Van belang in deze zaak is bovendien dat verdachte in de zaak van destijds geen (of in elk geval niet met succes) bezwaar heeft gemaakt tegen de afname van dat

189

materiaal en toen evenmin heeft geklaagd over de wijze waarop met dat materiaal in die zaak verder is omgegaan. Dat is althans niet gesteld of gebleken. Evenmin is opgeworpen dat en hoe een volledig beeld van de procedures rondom de afname van dat materiaal en de opname van dat materiaal in de databank van het NFI enige waarschijnlijkheid zou kunnen opleveren dat het in deze zaak gebruikte vergelijkingsmateriaal van iemand anders dan verdachte afkomstig zou zijn, het enige dat er in dit verband toe doet. Daarom is er onvoldoende om het onderzoek op dit punt te heropenen. Het voorwaardelijk verzoek wordt afgewezen. Het hof ziet geen noodzaak en evenmin enig (rechtens te respecteren) verdedigingsbelang bij inwilliging van dat verzoek."

4.4. Voor zover het hof heeft overwogen dat aan het verzoek van de verdediging ten grondslag ligt de algemene stelling dat een verdachte van wie celmateriaal rechtmatig aan DNA-onderzoek is onderworpen het recht heeft dat wordt "nagelopen" of een als referentiemonster gebruikt DNA-profiel inderdaad van hem is, is deze overweging onbegrijpelijk. Enkel die algemene stelling is in feitelijke aanleg niet aan het verzoek ten grondslag gelegd. Het middel komt in zoverre op goede gronden op tegen 's hofs overweging.

Bovendien heeft het hof overwogen dat de verdachte in de (later geseponeerde) strafzaak wegens de verdenking van verkrachting geen, althans niet met succes bezwaar heeft gemaakt tegen de afname van zijn celmateriaal. Buiten de verplichting om voorafgaand aan het geven van het bevel de verdachte te horen, voorziet de wet echter niet in de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen het bevel dat celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van DNA-onderzoek of tegen de opdracht om DNAonderzoek te verrichten op celmateriaal dat op grond van dat bevel van de verdachte is afgenomen. Dat de verdachte geen bezwaar zou hebben gemaakt tegen de afname van celmateriaal kan dan ook niet redengevend zijn voor 's hofs oordeel dat voor het voegen van ontbrekende stukken geen noodzaak bestaat.

4.5. Ten slotte nog dit. Het oordeel dat de verdachte als deelnemer betrokken is geweest bij de feiten 1, 2, en 5 van de dagvaarding met parketnummer 06/801297-08 is uitsluitend gestoeld op het resultaat van vergelijkend DNA-onderzoek.(9) Aan het verzoek van de verdediging tot het voegen van bescheiden die betrekking hebben op de afname van het celmateriaal, het bepalen van verdachtes DNA-profiel en het vergelijkend DNA-onderzoek ligt onmiskenbaar de wens ten grondslag het bewijsmateriaal waarop de bewezenverklaring volledig of in beslissende mate berust te onderwerpen aan een toets op rechtmatigheid en betrouwbaarheid. Zolang de inwilliging van een dergelijke, tijdig geuite wens tot de mogelijkheden behoort, mag in een adversair proces daaraan in beginsel niet voorbij worden gegaan.(10) Indien de verdediging de betrouwbaarheid of rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel aanvecht, brengen beginselen van een goede procesorde derhalve mee dat de verdediging als regel ook de kennisneming van voor de beoordeling daarvan van belang zijnde, niet tot de processtukken behorende, documenten niet mag worden onthouden.(11) Het oordeel van het hof dat dit in deze zaak anders is, acht ik ontoereikend gemotiveerd. Het middel slaagt derhalve.

5.1. Het derde middel klaagt dat het hof niet, althans niet toereikend heeft gerespondeerd op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die door de verdediging ter terechtzitting van het hof zijn ingenomen.

190

5.2. Volgens de toelichting op het middel betreft het de volgende verweren: "06/485003-08 (...)

Ten aanzien van feit 9 (aangifte [betrokkene 2]; zaaksdossier 18) moge het volgende dienen. Het OT heeft cliënt tot 15.16 uur (einde observatie) in/bij de witte Opel Corsa gezien. De rechtbank gaat vervolgens in haar bewijsoverweging onder uit van het volgende: - cliënt heeft na 15.16 uur ook in de genoemde auto gezeten én hij is bij het perceel [D] te Rijs geweest; - cliënt heeft dus het tenlastegelegde feit tezamen en in vereniging met de medeverdachten gepleegd.

Deze twee conclusies kunnen echter niet zonder meer worden verbonden aan de inhoud van de bewijsmiddelen in zaaksdossier 18. Mitsdien ligt vrijspraak in de rede. Ik verzoek u dat dan ook te doen.

Ten aanzien van feiten 18 en 19 (zakendossiers 16 en 17): De rechtbank heeft overwogen dat 'uit de peilbakengegevens, de waarnemingen van de observanten en de eigen verklaring blijkt dat cliënt samen met de medeverdachten bij de percelen in Vragender en Eibergen is geweest'. Uit deze overweging van de rechtbank kan niet volgen dat cliënt en de medeverdachten daadwerkelijk in, de woningen in Vragender en Eibergen zijn geweest en daaruit goederen hebben weggenomen. In dit verband merk ik op dat het OT daaromtrent helemaal niets heeft geconstateerd. Bij de observaties in Vragender neemt het OT waar op 27 maart 2008 te 14.35 dat de Opel Corsa bij perceel Oorschotweg 6 op het erf staat en dat cliënt om de boerderij loopt en aan de deur voelt, te 14.35 uur ziet men ook dat [betrokkene 3] op het erf loopt, te 14.39 uur ziet men de Opel Corsa vertrekken. Uit deze observaties kan in ieder geval blijken dat de Opel Corsa nauwelijks 4 minuten op het erf heeft gestaan. Wat niet kan blijken is dat cliënt en/of [betrokkene 3] naar binnen zijn gegaan en/of goederen uit de woning hebben meegenomen. Dat geldt evenzeer voor het perceel te Eibergen. Tot slot is onduidelijk op welke 'eigen verklaring' door de rechtbank wordt gedoeld. Al met al ben ik van mening dat ook hier het wettige en overtuigende bewijs ontbreekt. Vrijspraak voor de feiten 18 en 19 dient te volgen.

Ter zake de feiten 21 en 22 (zakendossiers 10 en 22) merk ik het volgende op. Zoals hiervoor in punt 3.1 reeds uiteengezet, gaat de stelling dat verdachten altijd met zijn drieën op pad waren niet op. Uit de overwegingen van de rechtbank kan niet meer blijken dan dat de auto van medeverdachte [medeverdachte 1] - de Opel Corsa - in Wezup en in Gendringen is geweest. De stelling dat mijn cliënt toen in die auto aanwezig was én bij deze twee feiten betrokken was, is dus te speculatief van aard. Vrijspraak ter zake de feiten 21 en 22 moet volgen. (...)

06/801297-08 (...)

MEER SUBSIDIAIR 9.

Bij de feiten 1, 2 en 5 zou het gaan om aangetroffen bloedsporen van cliënt:

191

bij de feiten 1 en 2 op een glasscherf van een kapotte ruit; bij feit 5 op de tussenspijl van ruitje in een auto. Gelet op de plek waarop deze sporen zijn waargenomen alsmede dat niet blijkt wat het tijdbestek is geweest tussen het achterlaten van het spoor enerzijds en de diefstallen anderzijds, kan niet worden vastgesteld dat de achterlater van het spoor dus ook de dief is; vernieling op een eerder tijdstip is bijvoorbeeld ook mogelijk waarna door een andere persoon - buiten de aanwezigheid van en de wetenschap bij mijn cliĂŤnt de diefstallen zijn gepleegd. Vrijspraak moet volgen."

5.3. Hetgeen ten aanzien van feit 9 van de dagvaarding met nummer 06/485003-08 is aangevoerd, acht ik geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Van een duidelijk, door argumenten geschraagd standpunt is geen sprake.

5.4. Het ten aanzien van de feiten 18 en 19 aangevoerde vindt zijn weerlegging in de bewijsvoering van de rechtbank ten aanzien van die feiten. Ik verwijs voor de volledige inhoud hiervan naar pagina's 10-12, 15 en 16 van het vonnis. In het bijzonder houdt die bewijsvoering ten aanzien van feit 18 in dat - de aangeefster van dit feit op 27 maart 2008, tussen 13.30 uur en 15.45 uur, niet aanwezig was in haar woning, - zij bij het verlaten van haar woning de achterdeur heeft gesloten, maar bij terugkomst heeft geconstateerd dat de achterdeur niet meer was gesloten en dat er goederen uit haar woning waren weggenomen, - de personenauto Opel Corsa met kenteken [CC-00-DD] waarin de verdachte en zijn mededaders [medeverdachte 1 en 2] in die periode rondreden zich tussen 14.26 uur en 14.43 uur in de nabijheid van de woning van de aangeefster bevond, - het observatieteam heeft waargenomen dat deze auto om 14.35 uur op het erf van de woning stond en om 14.39 uur weer vertrok, - het observatieteam heeft gezien dat mededader [medeverdachte 2] op het erf van de woning liep en dat de verdachte op de boerderij liep en aan de deur van de woning voelde.

Niet onbegrijpelijk is dat het hof, in lijn met de rechtbank, uit deze feiten en omstandigheden heeft afgeleid dat de uit de woning van aangeefster weggenomen goederen door de verdachte in vereniging met zijn mededaders zijn gestolen. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof (en de rechtbank) ten aanzien van feit 19. Ten aanzien van dit feit heeft de rechtbank vastgesteld dat - de aangever bij het weggaan zijn woning heeft afgesloten, maar dat toen hij om 16.30 uur terugkwam, de zijdeur van de woning open was en goederen uit de woning zijn weggenomen, - de personenauto Opel Corsa met kenteken [CC-00-DD] waarin de verdachte en zijn mededaders [medeverdachte 1 en 2] in die periode rondreden tussen 15.35 uur en 15.52 uur in de nabijheid van de woning van aangever heeft stilgestaan, - het observatieteam heeft gezien dat deze auto omstreeks 15.42 uur op het erf van de woning van aangever stond, dat de verdachte en mededader [medeverdachte 2] op het erf van de woning liepen en dat de auto enkele minuten later het erf verder opreed, - het observatieteam voorts omstreeks 15.50 uur heeft gezien dat er twee personen aan de zijkant van de schuur liepen, dat negen minuten later personen van achter de woning vandaan kwamen lopen, dat die personen vervolgens in de auto zijn gestapt en dat de auto toen wegreed.

192

5.5. Het ten aanzien van de feiten 21 en 22 aangevoerde houdt in de kern in dat uit de bewijsvoering van de rechtbank niet zonder meer kan volgen dat de verdachte bij die diefstallen betrokken is geweest. Het hof, dat het vonnis van de rechtbank heeft bevestigd, is anders dan de verdediging klaarblijkelijk van oordeel dat de bewijsvoering van de rechtbank toereikend is. Ten aanzien van de feiten 21 en 22 (zie p. 16-18 van het vonnis) heeft de rechtbank in het bijzonder vastgesteld dat de personenauto Opel Corsa met kenteken [CC-00-DD], waarin de verdachte en zijn mededaders [medeverdachte 1 en 2] destijds reden, zich in de nabijheid van de plaatsen delict bevond op het moment dat de diefstallen werden gepleegd. Dat tevens de verdachte bij de diefstallen betrokken is geweest, leidt de rechtbank kennelijk af uit de omstandigheid dat in de periode dat die diefstallen zijn gepleegd, de verdachte en [medeverdachte 1 en 2] steeds met zijn drieĂŤn op pad waren en door Nederland rondreden en boerderijen bezochten om - naar hun zeggen - oude landbouwmachines te kopen. Wat betreft het doel van hun autotochten en afgelegde bezoeken, heeft de rechtbank de verklaring van de verdachte en zijn mededaders echter ongeloofwaardig geacht. Rechtstreeks bewijs voor verdachtes betrokkenheid bij de feiten 21 en 22 ontbreekt, maar dat is voor een bewezenverklaring ook niet vereist. Het verweer dat het medeplegen van de feiten 21 en 22 door de verdachte niet voortvloeit uit de bewijsvoering, houdt niet mĂŠĂŠr in dan een betwisting van de waardering die rechtbank aan de gebezigde bewijsmiddelen heeft gegeven. Een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt levert dit verweer m.i. niet op. Dat zou mogelijk anders zijn geweest indien de verdediging met redenen omkleed had aangevoerd dat en waarom de verdachte bij deze delicten niet betrokken had kunnen zijn.

5.6. Verder mist de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat ten aanzien van de feiten 1, 2 en 5 van de dagvaarding met nummer 06/801297-08 is aangevoerd, feitelijke grondslag. Dit verweer is al door de rechtbank toereikend gemotiveerd verworpen onder punt 17, p. 19-20, van het vonnis.

5.7. Het derde middel faalt in al zijn onderdelen.

6. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een brief van [A] aan het ressortsparket Arnhem, gekenmerkt 21004602-08(12)/ 4315/BPN.04 en met als onderwerp "antwoord benadeelde partij". De brief houdt in dat [A] zich destijds bij de strafrechter als benadeelde partij heeft gevoegd in de strafzaak tegen de verdachte, in welke strafzaak hoger beroep is ingesteld, en dat [A] zijn vordering wenst te handhaven. Het bestreden arrest, noch het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank bevat een beslissing op de vordering van deze benadeelde partij. Ingevolge de art. 335 en 361, vierde lid, in verbinding met art. 415 Sv was het hof gehouden omtrent de vordering van de benadeelde partij een met redenen omklede beslissing te nemen.(13) In de bestreden uitspraak ontbreekt een dergelijke beslissing. Ik merk wel op dat uit de ten laste van de verdachte bewezenverklaarde feiten op het eerste oog niet valt af te leiden dat de vordering van [A] betrekking heeft op een van deze feiten. Maar er kan ook niet zonder meer worden geconcludeerd dat zulks niet het geval is. Voor deze vaststelling is nader onderzoek van feitelijke aard nodig.

7. Het eerste en derde middel falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

193

8. Overige gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1, 2 en 5 van de dagvaarding met parketnummer 06/801297-08 tenlastegelegde, de strafoplegging en voor zover daarbij geen beslissing is genomen omtrent de vordering van de benadeelde partij [A], tot terugwijzing van de zaak naar het hof, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

194

LJN: BY8984, Hoge Raad , 11/01998 Print uitspraak

Datum uitspraak: 22-01-2013 Datum publicatie: 22-01-2013 Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Aanwezigheidsrecht. Verdachte noch een raadsman is in h.b. ttz. verschenen en verdachte is bij verstek veroordeeld. De HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN AD5163. In het geval de rechter van het vermoeden is uitgegaan dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, bestaat de mogelijkheid dat achteraf moet worden vastgesteld dat feitelijk aan dat recht is tekortgedaan. Dit kan zich voordoen indien verdachte t.t.v. de behandeling van zijn strafzaak voor een andere strafzaak in verzekering was gesteld en op het politiebureau verbleef zonder dat dit de rechter bekend was. Daarbij komt geen bijzondere betekenis toe aan de omstandigheid of verdachte in persoon is gedagvaard voor de tz. I.c. moet uit het bevel inverzekeringstelling en het door de AG ingestelde onderzoek worden afgeleid dat verdachte t.t.v. de behandeling van zijn zaak in h.b. voor een andere zaak in verzekering was gesteld, zodat de beslissing om verstek tegen verdachte te verlenen en het onderzoekt ttz. voort te zetten, achteraf bezien, onjuist was. In aanmerking genomen het grote belang van verdachte om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn, brengt dat mee dat verdachte de mogelijkheid dient te hebben om zijn zaak alsnog in h.b. in zijn tegenwoordigheid te doen behandelen. HR vernietigt het arrest en wijst de zaak terug. Conclusie AG: anders.

Vindplaats(en):

NJ 2013, 72 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 205

Uitspraak 22 januari 2013 Strafkamer nr. S 11/01998 Hoge Raad der Nederlanden Arrest

195

op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te 'sGravenhage van 28 maart 2011, nummer 22/003429-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.R. Mantz, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het tweede middel 2.1. Het middel klaagt over de verstekverlening tegen de verdachte door het Hof terwijl de verdachte ten tijde van de behandeling van zijn zaak ter terechtzitting in hoger beroep uit anderen hoofde gedetineerd was.

2.2. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: (i) de dagvaarding van de verdachte om op 28 maart 2011 te 11.30 uur te verschijnen ter terechtzitting van het Gerechtshof te 's-Gravenhage is op 1 februari 2011 aan de verdachte in persoon uitgereikt; (ii) een aan de schriftuur gehecht "Bevel tot inverzekeringstelling" houdt in dat de verdachte op 27 maart 2011 in verzekering is gesteld in het bureau van politie voor de tijd van ten hoogste drie dagen; (iii) blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 28 maart 2011 is de verdachte noch een raadsman verschenen, is tegen de verdachte verstek verleend en is het onderzoek in de strafzaak van de verdachte gesloten.

2.3. Uitgangspunt is dat indien de dagvaarding aan een verdachte in persoon is betekend en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, de rechter behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - kan uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht (vgl. HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002/317, rov. 3.33).

2.4. In het geval de rechter van het in de eerste volzin van 2.3 bedoelde vermoeden is uitgegaan, bestaat de mogelijkheid dat achteraf moet worden vastgesteld dat feitelijk aan het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, is tekortgedaan. Dit kan zich voordoen indien de verdachte, zoals naar moet worden aangenomen hier het geval is geweest, ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak voor een andere strafzaak in verzekering was gesteld en op het politiebureau verbleef zonder dat dit de rechter bekend was. Daarbij komt geen bijzondere betekenis toe aan de omstandigheid of de verdachte in persoon is gedagvaard voor de terechtzitting.

2.5. Uit het hiervoor onder 2.2 onder (ii) weergegeven bevel tot inverzekeringstelling aan de herkomst en betrouwbaarheid waarvan in redelijkheid niet kan worden getwijfeld - moet worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van de behandeling van zijn zaak in hoger beroep voor een andere zaak in verzekering was gesteld, welke

196

inverzekeringstelling naar volgt uit het door de Advocaat-Generaal blijkens zijn conclusie ingestelde onderzoek voortduurde op de dag der terechtzitting, zodat de beslissing van het Hof om verstek tegen de verdachte te verlenen en het onderzoek ter terechtzitting voort te zetten, achteraf bezien, onjuist was.

In aanmerking genomen het grote belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn, brengt het vorenoverwogene mee dat de verdachte de mogelijkheid dient te hebben om zijn zaak alsnog in hoger beroep in zijn tegenwoordigheid te doen behandelen. Dit brengt mee dat het bestreden arrest moet worden vernietigd en dat de zaak moet worden teruggewezen opdat deze opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2.6. Het middel is dus terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en N. JĂśrg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 22 januari 2013.

Conclusie Nr. 11/01998 Mr. Vegter Zitting: 18 december 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Bij arrest van 28 maart 2011 heeft het Hof te 's-Gravenhage verdachte nietontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep dat was ingesteld tegen het vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te 's-Gravenhage van 4 juni 2009 waarbij verdachte wegens "overtreding van artikel 163, zesde lid van de Wegenverkeerswet 1994" bij verstek was veroordeeld tot een geldboete van â‚Ź 1.000, - te vervangen door 20 dagen hechtenis en waarbij de Politierechter verdachte tevens de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen heeft ontzegd voor de duur van negen maanden.

197

2. Namens verdachte heeft mr. M.R. Mantz, advocaat te 's-Gravenhage, beroep in cassatie ingesteld en tevens een schriftuur ingediend houdende twee middelen van cassatie.

3. Voor de beoordeling van beide middelen is van belang dat het Hof verdachte nietontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep en in zijn arrest daartoe het volgende heeft overwogen: 'De verdachte heeft niet binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep een schriftuur met grieven tegen het vonnis ingediend. Evenmin heeft hij ter terechtzitting in hoger beroep mondeling bezwaren tegen het vonnis opgegeven. Het hof ziet ambtshalve geen redenen voor een inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep. Daarom zal de verdachte, gelet op het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep.'

4. Het eerste middel behelst de klacht dat het proces-verbaal van de terechtzitting ten onrechte niet vermeldt dat mr. Mantz aldaar als raadsman van verdachte is verschenen.

5. In de toelichting op het middel geeft mr. Mantz zijn weergave van hetgeen zich ter terechtzitting van het Hof heeft voorgedaan. Nu die uiteenzetting mede van belang is voor de beoordeling van het tweede middel, wordt hier het betreffende deel van de toelichting weergegeven.

'Nadat mr Mantz zonder cliënt verschenen was voor het Hof verklaarde hij desgevraagd aan de Voorzitter van het Hof niet te weten waarom zijn cliënt [verdachte] niet verschenen is ter terechtzitting en dat hij dacht dat zijn cliënt wellicht nog uit andere hoofde gedetineerd zat in de P.I. Flevoland Unit 3 te Lelystad en hoopte dat zijn cliënt zou zijn aangevoerd, maar dat hij recent geen contact meer heeft gehad met zijn cliënt en zich niet gemachtigd achtte om namens verdachte het woord te voeren. De Voorzitter antwoordde daarop dat inlichtingen waren in gewonnen en dat gebleken is dat verdachte niet lang daarvoor vrijgelaten was vanuit de PI Flevoland te Lelystad. Vervolgens is meegedeeld dat de zaak derhalve bij verstek afgedaan kon worden en dat mr Mantz niet het woord zou mogen voeren namens verdachte, hetgeen mr Mantz begreep.'

6. Met deze uiteenzetting is voor mij wel aannemelijk(1) dat mr. Mantz ter terechtzitting is verschenen en dat in strijd met het bepaalde in art. 326 Sv in het proces-verbaal der terechtzitting geen 'aanteekening [is geschied] van de in acht genomen vormen en van al hetgeen met betrekking tot de zaak op de terechtzitting voorvalt'. Ik stel voorop dat het bepaalde in art. 326 Sv niet op straffe van nietigheid is gegeven.(2) In vaste rechtspraak heeft de Hoge Raad bovendien aangegeven dat in cassatie niet met succes kan worden geklaagd over onjuistheden of onvolledigheden in het proces-verbaal ter terechtzitting.(3) In twee arresten heeft de Hoge Raad specifiek geoordeeld dat het verzuim om in het proces-verbaal van de terechtzitting te vermelden dat de raadsman aanwezig was, niet de nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting meebrengt noch de nietigheid van het naar aanleiding daarvan gewezen arrest.(4) 7. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

8. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten na te

198

gaan of de verdachte uit anderen hoofde gedetineerd was ten tijde van de behandeling van zijn zaak ter terechtzitting in hoger beroep.

9. Het bestreden arrest is gewezen naar aanleiding van de terechtzitting van het Hof van 28 maart 2011. De dagvaarding voor die zitting is verdachte in persoon uitgereikt op 1 februari 2011 op Lasserdreef 301. Uit de akte van uitreiking blijkt dat dit het adres is van de P.I. Lelystad. In een dergelijk geval mag de zaak eerst in behandeling worden genomen nadat is onderzocht of die detentie voortduurt ten tijde van de behandeling van het beroep en op enigerlei wijze aan zijn verschijning ter terechtzitting in de weg staat.(5) Uit het proces-verbaal van de terechtzitting noch uit het arrest kan worden opgemaakt dat het Hof een en ander heeft onderzocht. Tot ambtshalve cassatie behoeft dit verzuim niet te leiden reeds vanwege het navolgende.

10. Uit hetgeen de raadsman in zijn toelichting op het eerste middel uiteen heeft gezet, wordt aannemelijk dat het Hof het vereiste onderzoek wel heeft verricht. De Hoge Raad stelt echter strenge eisen aan het herstel van vergissingen of omissies die uit een procesverbaal of arrest blijken. In HR 24 juni 1975, NJ 1976/38 lijkt de Hoge Raad niet bereid een omissie inzake de samenstelling van het Hof te herstellen op basis van informatie die door de A-G bij de Hoge Raad was opgevraagd. In HR 17 oktober 1978, NJ 1979/152 werd genoegen genomen met informatie inzake de samenstelling van het Hof die schriftelijk was verstrekt door de president en de griffier van het betreffende Hof. Zie ook HR 1 juli 1985, DD 86.001 waarin de informatie schriftelijk door de griffier was verstrekt.

In beide gevallen heeft de Hoge Raad de raadsman in de gelegenheid gesteld te reageren. In de onderhavige zaak is de door mr. Mantz verstrekt informatie weliswaar aannemelijk maar niet vanwege het Hof bevestigd.

Ambtshalve cassatie is niet aangewezen nu in cassatie, uit raadpleging van de strafrechtketendatabank, is gebleken dat de detentie van verdachte in de de P.I. Lelystad op 25 februari 2011 is beĂŤindigd en hij daarna op 25 augustus 2011 in een Huis van Bewaring is ingesloten. Op basis van deze informatie heeft het Hof de zaak in behandeling kunnen nemen zodat het verzuim het vereiste onderzoek uitdrukkelijk te relateren, niet tot cassatie behoeft te leiden.

11. Aan de cassatieschriftuur is gehecht een bevel tot inverzekeringstelling waaruit blijkt dat op zondag 27 maart 2011 te 20.35 uur een bevel is gegeven dat verdachte in verzekering zal worden gesteld in het bureau van politie, Nieuwe Gouwe O.Z. 2 te Gouda voor de tijd van ten hoogste drie dagen. Uit informatie die ik bij dat bureau van politie heb doen inwinnen is gebleken dat verdachte op zondagavond 27 maart 2011 in verzekering is gesteld en dinsdag 29 maart 2011 is heengezonden. Hieruit volgt dat verdachte ten tijde van de terechtzitting van het Hof uit anderen hoofde was gedetineerd.(6) In de strafrechtketendatabank (SKDB; voorheen GBA overzicht en VIP) worden slechts vrijheidsbenemingen geregistreerd die plaatsvinden onder verantwoordelijkheid van de Dienst JustitiĂŤle Inrichtingen (DJI). Personen die verblijven op het politiebureau of gedetineerden in het buitenland vallen er buiten. Raadpleging van het SKDB had dus op dit punt niets opgeleverd.

12. In cassatie wordt de vraag aan de orde gesteld welk gevolg de detentie van verdachte op een bureau van politie ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep heeft, voor het uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht. Bij de beantwoording van deze vraag lijkt voorop te moeten worden gesteld dat, indien de dagvaarding in persoon is betekend

199

uitgereikt en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.(7) Dit lijdt slechts uitzondering wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, aldus wederom de Hoge Raad in zijn richtinggevende arrest inzake betekeningsvoorschriften.(8) 13. De regel en uitzondering die de Hoge Raad in het richtinggevende arrest heeft gegeven, hebben evenwel geen betrekking op het geval waarin de dagvaarding in persoon is uitgereikt.(9) In de onderhavige zaak is de appeldagvaarding in persoon uitgereikt. In zo een geval bestaat een zo mogelijk nog sterker vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gespdaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht en kan in het midden blijven of de raadsman ter terechtzitting aanwezig was, te meer nu uit het relaas van de raadsman niet blijkt dat hij daarbij kenbaar heeft gemaakt dat verdachte er prijs op stelde in diens aanwezigheid te worden berecht.

Resteert de vraag of de verdachte al dan niet niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.

14. Vanuit het perspectief dat in de onderhavige zaak de appeldagvaarding in persoon is uitgereikt, kan worden stilgestaan bij een drietal arresten waarin de vraag aan de orde is gesteld welk gevolg de detentie van verdachte (op een bureau van politie of elders) ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep heeft, voor het aannemen van een inbreuk op het aanwezigheidsrecht. In de zaak die leidde tot HR 10 december 2002, nr.

00935/01,(10) nam de toenmalige Advocaat-Generaal Wortel, thans lid van Uw Raad, het standpunt in dat geen inbreuk was gemaakt ondanks dat uit in cassatie overgelegde stukken was gebleken dat verdachte op de dag van de terechtzitting in hoger beroep een hechtenisstraf onderging. Hierbij wees Wortel er onder meer op dat ter terechtzitting in hoger beroep een raadsvrouwe was verschenen die evenwel niet had aangevoerd dat verdachte door detentie werd verhinderd te verschijnen. De Hoge Raad heeft het middel verworpen en hanteerde daarbij de in art. 81 RO bedoelde motivering.

15. Nadien heeft de Hoge Raad echter in twee eveneens met de onderhavige zaak vergelijkbare zaken een inbreuk op het aanwezigheidsrecht aangenomen en daarbij onder meer gewezen op het grote belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn: HR 21 december 2010, LJN BO2974; HR 19 december 2006, LJN AZ1660. In beide gevallen waren in cassatie stukken overgelegd waaruit moest worden afgeleid dat verdachte ten tijde van de behandeling van zijn zaak in hoger beroep uit anderen hoofde was gedetineerd, in de ene zaak op een bureau van politie, in de andere zaak bleef in het midden of verdachte zich in een huis van bewaring of in een bureau van politie had bevonden. In de zaak die leidde tot HR 21 december 2010, LJN BO2974 was blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, ter terechtzitting van het Hof een raadsman aanwezig die mededeelde door de verdachte niet uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren; in de andere zaak had de raadsvrouwe van verdachte vooraf laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen omdat zij sinds de uitspraak van de Rechtbank geen contact meer had gehad met haar cliĂŤnt en zich niet gemachtigd achtte het woord te voeren. De eventuele aanwezigheid van een raadsman ter terechtzitting was in beide zaken niet beslissend voor de uitkomst ervan.

200

16. In beide zaken waarin de Hoge Raad de beslissing om verstek tegen de verdachte verlenen achteraf bezien onjuist oordeelde, is niet vastgesteld dat de appeldagvaarding in persoon is uitgereikt. In de zaak die leidde tot HR 19 december 2006, LJN AZ1660 blijkt uit het arrest dat de dagvaarding is uitgereikt overeenkomstig het bepaalde in art.

588, eerste lid, onder b sub 3째, Sv: uit het aan de dagvaarding gehechte GBA-overzicht blijkt dat verdachte naar land onbekend was vertrokken. In de zaak die leidde tot HR 21 december 2010, LJN BO2974 blijkt uit het arrest noch uit de conclusie op welke wijze de appeldagvaarding is uitgereikt.(11) Dit biedt ruimte om in gevallen waarin vast staat dat de appeldagvaarding in persoon is uitgereikt, een andere afweging te maken. Een aanknopingspunt daarvoor biedt ook het genoemde richtinggevende arrest waarvan de betekeningsvoorschriften en aanvullende regels - 'tenzij anders is aangegeven' - niet zien op de dagvaarding die aan de verdachte in persoon is betekend.(12) 17. Nu de appeldagvaarding in persoon was uitgereikt mocht het Hof uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. In zo een geval levert het gegeven dat verdachte ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep in verzekering was gesteld, geen duidelijke aanwijzing op dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, nu in cassatie niet is aangevoerd nog anderszins is gebleken dat verdachte bij zijn insluiting of nadien terwijl hij in het bureau van politie was ingesloten, aan een ambtenaar van politie of aan diens advocaat heeft aangegeven dat hij ter terechtzitting van het Hof diende te verschijnen.

18. Het middel faalt.

19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

20. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

201

LJN: BY2844, Hoge Raad , 12/00555 B Print uitspraak

Datum uitspraak: 04-12-2012 Datum publicatie: 04-12-2012 Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Beklag, beslag. Niet-ontvankelijkverklaring beklag vanwege termijnoverschrijding. De opvatting in het middel dat het nalaten door het OM de klaagster op de voet van art. 552ca.2 Sv in kennis te stellen van de bevoegdheden die haar ex artt. 552a-552c Sv toekomen, moet worden aangemerkt als een omstandigheid welke de overschrijding van de in art. 552b.2 Sv bedoelde termijn verontschuldigbaar doet zijn, vindt geen steun in het recht.

Vindplaats(en):

NJ 2013, 17 NS 2013, 18 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 15

Uitspraak 4 december 2012 Strafkamer nr. S 12/00555 B Hoge Raad der Nederlanden Beschikking op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank Groningen, sector kanton Groningen van 16 januari 2012, nummer RK 11/686, op een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv, ingediend door: [Klaagster], geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de klaagster. Namens deze heeft mr. M.C. van Linde, advocaat te Groningen, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing naar het Gerechtshof te Leeuwarden teneinde op het bestaande beklag opnieuw te worden behandeld en afgedaan.

202

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat de Rechtbank haar oordeel dat de klaagster in het mede door haar ingediende klaagschrift tegen de inbeslagname van een onder [betrokkene 1] inbeslaggenomen auto niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, onvoldoende heeft gemotiveerd.

2.2.1. Het proces-verbaal van de raadkamer van 16 januari 2012 houdt, voor zover hier van belang, in: "De raadsman voert aan, zakelijk weergegeven: Ik verzoek het klaagschrift van mijn cliënte aan te merken als een klaagschrift ex artikel 552b van het Wetboek van Strafvordering. Op grond van artikel 552b, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering dient het klaagschrift binnen drie maanden nadat de beslissing uitvoerbaar is geworden te zijn ingediend. De beslissing was rond 30 juli 2011 uitvoerbaar geworden. Het Openbaar Ministerie stelt dat de beslissing op 30 juli 2011 uitvoerbaar is geworden, maar ik weet niet of dat klopt. Het is vreemd dat het klaagschrift binnen drie maanden moet worden ingediend als het Openbaar Ministerie niet heeft laten weten dat die beslissing is genomen. Dat klemt temeer omdat de vorige advocaat een brief aan het Openbaar Ministerie heeft gestuurd waarop niets is vernomen. (...)

Ik heb het klaagschrift bij de rechtbank Groningen ingediend. Mijn standpunt is dat mijn cliënte niet aan de termijn van drie maanden kan worden gehouden. Het Openbaar Ministerie heeft een inlichtingenplicht om de eigenaar van het in beslag genomen goed op de hoogte te stellen. Mijn cliënte heeft daarover zelf bericht gestuurd naar het Openbaar Ministerie. Het klaagschrift is mijns inziens wel tijdig ingediend. Primair heeft mijn cliënte via haar advocaat gevraagd haar op de hoogte te brengen en subsidiair rust de verplichting op het Openbaar Ministerie om klager in te lichten. (...)

De raadsman merkt op, zakelijk weergegeven: Op het Openbaar Ministerie rustte de verplichting om cliënte op de hoogte te stellen. Dat heeft het Openbaar Ministerie niet gedaan, daarom is de termijnoverschrijding verschuldigbaar. Daarnaast is cliënte onevenredig getroffen hetgeen te maken heeft met een financieel belang.

Klager merkt op, zakelijk weergegeven: Ik heb geen informatie gekregen over de auto. Ik wil duidelijkheid over de situatie.

De rechter heeft het onderzoek ter terechtzitting gesloten en zich teruggetrokken om zich te beraden.

Na terugkomst in de zittingzaal geeft de rechter onmiddellijk mondeling een beslissing.

De rechter spreekt het vonnis uit ter openbare terechtzitting. De rechter merkt daarbij onder meer het navolgende op. Klager is in beide procedures als bijrijder in de auto aangetroffen, hetgeen niet door klager is bestreden. Klager wist van het beslag en heeft haar rechten kunnen uitoefenen. Dat is deels gebeurd door de toenmalige raadsman die een brief aan het Openbaar Ministerie heeft gezonden. De rechter is van oordeel dat ingevolge artikel 552b, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering het klaagschrift dient te worden ingediend binnen drie maanden nadat de beslissing uitvoerbaar is geworden. Nu klager dit niet heeft gedaan, dient het klaagschrift niet-ontvankelijk te worden verklaard."

203

2.2.2. Onder de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een brief van de voormalige raadsman van de klaagster mr. J.B. Boone gericht aan de Officier van Justitie van 2 november 2010. Deze brief houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: "Op 19 oktober 2010, werd de auto van mijn cliĂŤnte [klaagster], een BMW X5 gekentekend [AA-00-BB], in beslag genomen.

Naar ik begrijp, werd deze auto in beslag genomen onder cliĂŤnte's vriend, zonder dat ik goed begrijp waarom die inbeslagname nodig was.

Wat daar ook van zij, namens cliĂŤnte verzoek ik u te beslissen dat bovengenoemde auto aan haar zal worden teruggegeven. Bewijsstukken van haar eigendom sluit ik bij.

Nu u van oordeel zou zijn dat niet tot teruggave dient te worden besloten, verzoek ik u mij dat eveneens te berichten, zodat ik mij tot de Rechtbank kan wenden met een klaagschrift tot teruggave van deze auto."

2.2.3. De Rechtbank heeft de niet-ontvankelijkverklaring van het klaagschrift als volgt gemotiveerd: "Ingevolge artikel 552a, lid 3 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) is het klaagschrift niet-ontvankelijk indien het is ingediend op een tijdstip waarop drie maanden zijn verstreken sedert de vervolgde zaak tot een einde is gekomen. Ingevolge artikel 552b, lid 2 Sv dient het klaagschrift te zijn ingediend binnen drie maanden nadat de beslissing uitvoerbaar is geworden.

Nu klager [[betrokkene 1]] op grond van artikel 552a, lid 3 Sv en klaagster op grond van artikel 552b, lid 2 Sv het klaagschrift niet tijdig hebben ingediend, komt de rechter aan een inhoudelijke behandeling van het klaagschrift niet toe, zodat het klaagschrift nietontvankelijk moet worden verklaard."

2.3. Het middel en het verweer gaan uit van de opvatting dat het nalaten door het Openbaar Ministerie de klaagster, al dan niet mede naar aanleiding van de door de hiervoor onder 2.2.2 weergegeven brief, op de voet van art. 552ca, tweede lid, Sv in kennis te stellen van de bevoegdheden die haar ingevolge de art. 552a tot en met 552c Sv toekomen, moet worden aangemerkt als een omstandigheid welke de overschrijding van de in art. 552b, tweede lid, bedoelde termijn verontschuldigbaar doet zijn.

Die opvatting vindt geen steun in het recht.

2.4. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 december 2012.

Conclusie Nr. 12/00555 B Mr. Vellinga

204

Zitting: 9 oktober 2012 Conclusie inzake: [Klaagster] 1. Bij beschikking van 16 januari 2012 heeft de Rechtbank te Groningen klaagster en [betrokkene 1] niet-ontvankelijk verklaard in hun klaagschrift van 11 november 2011, strekkende tot teruggave aan klaagster dan wel klager van de onder [betrokkene 1] inbeslaggenomen auto, BMW met kenteken [AA-00-BB]. Enkel klaagster heeft beroep in cassatie ingesteld.

2. Namens klaagster heeft mr. M.C. van Linde, advocaat te Groningen, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat de Rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd op basis waarvan zij tot het oordeel is gekomen dat het klaagschrift niet tijdig is ingediend. Voorts wordt geklaagd dat de Rechtbank ongemotiveerd voorbij is gegaan aan de stelling dat de termijnoverschrijding verontschuldigbaar was.

4. Het onderhavige beklag heeft betrekking op verbeurdverklaring van de onder [betrokkene 1] inbeslaggenomen auto, BMW met kenteken [AA-00-BB].

5. De Rechtbank heeft vastgesteld dat klaagster niet tijdig, dat is binnen drie maanden nadat de beslissing uitvoerbaar is geworden, het klaagschrift heeft ingediend. De Rechtbank heeft in de beschikking niet aangegeven van welk moment van uitvoerbaarheid zij is uitgegaan. Uit de aan de Hoge Raad op de voet van art. 434 Sv toegezonden stukken kan evenwel worden opgemaakt dat [betrokkene 1] bij vonnis van 15 april 2011 is veroordeeld wegens het rijden zonder rijbewijs en de auto, waarop het beklag betrekking heeft, verbeurd is verklaard, dat dit vonnis per 30 april 2011 uitvoerbaar is geworden en dat derhalve op grond van art. 552b lid 2 Sv het klaagschrift voor 30 juli 2011 ingediend had moeten zijn. Het gesignaleerde gebrek behoeft dus niet tot vernietiging van de bestreden beschikking te leiden.

6. Met betrekking tot de klacht dat de Rechtbank voorbij is gegaan aan het beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding is het volgende van belang.

7. Het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer houdt in voor zover van belang: "De raadsman voert aan, zakelijk weergegeven: (...)

Ik heb het klaagschrift bij de rechtbank Groningen ingediend. Mijn standpunt is dat mijn cliënte niet aan de termijn van drie maanden kan worden gehouden. Het Openbaar Ministerie heeft een inlichtingenplicht om de eigenaar van het in beslag genomen goed op de hoogte te stellen. Mijn cliënte heeft daarover zelf bericht gestuurd naar het Openbaar Ministerie. Het klaagschrift is mijns inziens wel tijdig ingediend. Primair heeft mijn cliënte via haar advocaat gevraagd haar op de hoogte te brengen en subsidiair rust de verplichting op het Openbaar Ministerie om klager in te lichten. (...)

De raadsman merkt op, zakelijk weergegeven:

205

Op het Openbaar Ministerie rustte de verplichting om cliënte op de hoogte te stellen. Dat heeft het Openbaar Ministerie niet gedaan, daarom is de termijnoverschrijding verschuldigbaar. Daarnaast is cliënte onevenredig getroffen hetgeen te maken heeft met een financieel belang. Klager merkt op, zakelijk weergegeven: lk heb geen informatie gekregen over de auto. Ik wil duidelijkheid over de situatie.

De rechter heeft het onderzoek ter terechtzitting gesloten en zich teruggetrokken om zich te beraden.

Na terugkomst in de zittingzaal geeft de rechter onmiddellijk mondeling een beslissing.

De rechter spreekt het vonnis uit ter openbare terechtzitting. De rechter merkt daarbij onder meer het navolgende op. Klager is in beide procedures als bijrijder in de auto aangetroffen, hetgeen niet door klager is bestreden. Klager wist van het beslag en heeft haar rechten kunnen uitoefenen. Dat is deels gebeurd door de toenmalige raadsman die een brief aan het Openbaar Ministerie heeft gezonden. De rechter is van oordeel dat ingevolge artikel 552b, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering het klaagschrift dient te worden ingediend binnen drie maanden nadat de beslissing uitvoerbaar is geworden. Nu klager dit niet heeft gedaan, dient het klaagschrift niet-ontvankelijk te worden verklaard."

8. De door de raadsman genoemde brief van 2 november 2010, gericht aan de officier van justitie te Groningen, houdt in: "Op 19 oktober 2010, werd de auto van mijn cliënte [klaagster], een BMW X5 gekentekend [AA-00-BB], in beslag genomen.

Naar ik begrijp, werd deze auto in beslag genomen onder cliënte's vriend, zonder dat ik goed begrijp waarom die inbeslagname nodig was.

Wat daar ook van zij, namens cliënte verzoek ik u te beslissen dat bovengenoemde auto aan haar zal worden teruggegeven. Bewijsstukken van haar eigendom sluit ik bij.

Nu u van oordeel zou zijn dat niet tot teruggave dient te worden besloten, verzoek ik u mij dat eveneens te berichten, zodat ik mij tot de Rechtbank kan wenden met een klaagschrift tot teruggave van deze auto.

U namens cliënte dankend voor uw hulp in deze en in afwachting van uw bericht verblijf ik," 9. De bestreden beschikking houdt in voor zover van belang: "Ingevolge artikel 552a, lid 3 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) is het klaagschrift niet-ontvankelijk indien het is ingediend op een tijdstip waarop drie maanden zijn verstreken sedert de vervolgde zaak tot een einde is gekomen. Ingevolge artikel 552b, lid 2 Sv dient het klaagschrift te zijn ingediend binnen drie maanden nadat de beslissing uitvoerbaar is geworden. Nu klager 2 op grond van artikel 552a, lid 3 Sv en klager 1 op grond van artikel 552b, lid 2 Sv het klaagschrift niet tijdig hebben ingediend, komt de rechter aan een inhoudelijke behandeling van het klaagschrift niet toe, zodat het klaagschrift niet-ontvankelijk moet worden verklaard."

10. Hetgeen klaagsters raadsman heeft aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een beroep op verschoonbare termijnoverschrijding, gebaseerd op het feit dat de Officier van Justitie niet heeft gereageerd op de vragen vervat in de brief van 19 oktober 2010.

206

11. Ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat hetgeen de Rechtbank bij het uitspreken van de beschikking heeft opgemerkt dient te worden gezien als motivering van de bestreden beschikking, is de Rechtbank zonder motivering aan dat beroep voorbij gegaan. De Rechtbank merkt immers wel op dat klaagsters raadsman een brief over het inbeslaggenomen voorwerp aan de Officier van Justitie heeft gestuurd, daarmee kennelijk tot uitdrukking brengend dat klaagster op de hoogte was van het gelegde beslag, maar laat zich niet uit over de stelling van klaagsters raadsman, dat de Officier van Justitie niet op die brief zou hebben gereageerd.

12. De wet voorziet niet in kennisgeving van enige beslissing over een inbeslaggenomen voorwerp aan een belanghebbende zoals klaagster. Art. 552ca Sv bepaalt immers slechts dat de belanghebbende op de hoogte wordt gesteld van de hem toekomende bevoegdheden.(1) Een belanghebbende als klaagster zal er dus zelf voor moeten zorgen op de hoogte te blijven van het verloop van de procedure. Het spreekt vanzelf dat een belanghebbende daarbij afhankelijk is van mededelingen die het Openbaar Ministerie hem daartoe desgevraagd verstrekt. Laat het Openbaar Ministerie na op verzoeken om inlichtingen te reageren dan wel verstrekt het onjuiste of onvolledige inlichtingen, dan kan dit dus niet voor rekening van de belanghebbende komen. Heeft de belanghebbende alles gedaan wat van hem mocht worden verwacht om tijdig op de hoogte te raken van beslissingen over het inbeslaggenomen voorwerp, dan is overschrijding van een termijn als de onderhavige mijns inziens verschoonbaar.(2) Het vormt de rechtens noodzakelijke compensatie voor het ontbreken van de plicht de belanghebbende van beslissingen over het inbeslaggenomen voorwerp op de hoogte te stellen.(3) Het gaat immers niet aan de belanghebbende zonder meer de gevolgen te laten dragen(4) van een leemte in de wet en/of een nalatigheid van het Openbaar Ministerie.(5) Slechts indien bij afzonderlijke vordering de onttrekking aan het verkeer wordt gevorderd voorziet de wet in kennisgeving van die vordering aan degene van wie bekend is dat de aan het verkeer te onttrekken voorwerpen hem toebehoren (art. 552f lid 3 Sv).(6) 13. Het voorgaande klemt temeer wanneer wordt bedacht dat art. 552c (oud) Sv, houdende de verplichting om een derde aan wie het inbeslaggenomen voorwerp toebehoort, op de hoogte te stellen van de bevoegdheden die hij heeft op grond van art.

552a en 552b Sv, is ingevoerd om te voorkomen dat een voorwerp zou worden verbeurdverklaard of zou worden onttrokken aan het verkeer zonder dat de belanghebbende daarvan op de hoogte was en zich daar tijdig tegen had kunnen verzetten(7) en die inlichtingenplicht in het huidige art. 552ca zonder aanwijsbare reden(8) is beperkt tot gevallen waarin de officier van justitie toepassing wil geven aan het bepaalde in art. 116 lid 3 Sv. 14. Het voorgaande betekent dat de Rechtbank niet voorbij had mogen gaan aan het beroep op verschoonbare termijnoverschrijding.

15. Het middel slaagt.

16. Blijkens namens mij ingewonnen inlichtingen is aan de verbeurdverklaring van de BMW met kenteken [AA-00-BB] reeds uitvoering gegeven. Die omstandigheid staat aan het geven van een last tot teruggave en derhalve aan de ontvankelijkheid van klaagster in haar beklag niet in de weg. Wordt in een procedure op de voet van art. 552b Sv de

207

teruggave bevolen en is deze feitelijk niet meer mogelijk, dan zou ik - hoewel art. 552b Sv daarin niet uitdrukkelijk voorziet - art. 119, tweede lid, Sv van overeenkomstige toepassing achten. Art. 552b Sv verwijst voor de last tot teruggave uitdrukkelijk naar art.

353, tweede lid, onderdeel a of b, Sv, terwijl art. 353 lid 3 Sv op een last tot teruggave als bedoeld in art. 353, tweede lid, onderdeel a of b, Sv het tweede lid van art. 119 Sv van toepassing verklaart. Klaagster heeft dus wel belang, ook al is aan de verbeurdverklaring uitvoering gegeven.

17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Leeuwarden teneinde op het bestaande beklag opnieuw te worden behandeld en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

208

LJN: BX5513, Hoge Raad , 11/04984 J Print uitspraak

Datum uitspraak: 09-10-2012 Datum publicatie: 09-10-2012 Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Jeugdzaak. Slagende bewijsklacht. Het aangevoerde strekte ten betoge dat de politieambtenaren niet werkzaam waren ‘in de rechtmatige uitoefening van de bediening’, zoals de op art. 180 Sr toegesneden tll. inhoudt, aangezien zij buitensporig geweld op verdachte hebben toegepast. Bij de verwerping van dit betoog heeft het Hof miskend dat het niet-voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit aan de bewezenverklaring van dit onderdeel van de tll. in de weg kan staan. Het Hof heeft het aangevoerde derhalve verworpen op gronden die zijn beslissing niet kunnen dragen.

Vindplaats(en):

NJ 2013, 53 m. nt. P.A.M. Mevis NJB 2012, 2426 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1289

Uitspraak 9 oktober 2012 Strafkamer nr. S 11/04984 J Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 27 oktober 2011, nummer 24/001729-11, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is

209

aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel beoogt - naar de Hoge Raad begrijpt - te klagen dat het Hof een met betrekking tot feit 2 gevoerd betoog op onjuiste en/of ontoereikende gronden heeft verworpen.

2.2.1. Het Hof heeft onder 1 en 2 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "feit 1: hij op 30 april 2009 in de gemeente Almere opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel krachtens enig wettelijk voorschrift gedaan door [verbalisant 1], agent van politie Flevoland, die was belast met de uitoefening van enig toezicht en die was belast met en bevoegd verklaard tot het opsporen en onderzoeken van strafbare feiten, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar hem had bevolen dat hij zich moest verwijderen in de richting van de Spoordreef, geen gevolg gegeven aan dit bevel of die vordering; feit 2: hij op 30 april 2009 in de gemeente Almere toen de aldaar dienstdoende agent van politie Flevoland [verbalisant 1] en agent van politie Flevoland [verbalisant 2], verdachte op verdenking van het overtreden van artikel 184 Wetboek van Strafrecht hadden aangehouden en vastgegrepen, teneinde hem ten spoedigste voor te geleiden voor een hulpofficier van justitie en hem daartoe over te brengen naar een plaats van verhoor, te weten het politiebureau Almere-Stad, zich met geweld heeft verzet tegen bovengenoemde opsporingsambtenaren, werkzaam in de rechtmatige uitoefening hunner bediening, door opzettelijk gewelddadig zich met kracht in een andere richting trachten te bewegen dan de richting in welke [verbalisant 1 en 2] hem, verdachte, trachtten te voeren."

2.2.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde betoog als volgt samengevat en verworpen: "Namens verdachte heeft de raadsvrouw aangevoerd dat het onder 2 ten laste gelegde "in de rechtmatige uitoefening van hun bediening" niet kan worden bewezen, omdat de betrokken verbalisanten zodanig buitensporig geweld op verdachte hebben toegepast, dat zij - kort gezegd - hun boekje te buiten zijn gegaan en dat zij zodoende jegens verdachte onrechtmatig hebben gehandeld. Ter onderbouwing van dit betoog heeft de raadsvrouw verwezen naar het bepaalde in artikel 8, lid 1, van de Politiewet, waarin de grenzen worden aangegeven van de wijze en mate van door opsporingsambtenaren toe te passen geweld.

Dit verweer vindt geen steun in het recht.

Zoals hiervoor is overwogen, ontleenden de verbalisanten hun bevoegdheid om van verdachte te vorderen zich te verwijderen aan artikel B.1.2. van de APV. De bevoegdheid om verdachte, die niet aan de vordering voldeed, bij betrapping op heterdaad aan te houden vloeide eveneens rechtstreeks voort uit artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering, en daarmee was de rechtmatigheid van die (ambts)handeling van de

210

verbalisanten gegeven.

Dat de verbalisanten bij die (rechtmatige) uitoefening van hun taak mogelijk zodanig hebben gehandeld dat zij daarmee jegens verdachte onrechtmatig, als bedoeld in artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek, hebben gehandeld, is een vraag die moet worden beantwoord in een procedure voor de burgerlijke rechter. Een dergelijke in het strafproces gestelde onrechtmatigheid doet aan de rechtmatigheid van het optreden van de opsporingsambtenaren niet af.

Het hof verwerpt dit verweer derhalve."

2.3. Het door de verdediging aangevoerde strekte ten betoge dat de politieambtenaren niet werkzaam waren 'in de rechtmatige uitoefening van de bediening', zoals de op art.

180 Sr toegesneden tenlastelegging inhoudt, aangezien zij buitensporig geweld op de verdachte hebben toegepast. Bij de verwerping van dit betoog heeft het Hof miskend dat het niet-voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit aan de bewezenverklaring van dit onderdeel van de tenlastelegging in de weg kan staan. Het Hof heeft het aangevoerde derhalve verworpen op gronden die zijn beslissing niet kunnen dragen.

2.4. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom Nu geen middel is voorgesteld dat zich keert tegen de beslissingen van het Hof ter zake van het aan de verdachte onder 1 tenlastegelegde, terwijl de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 9 oktober 2012.

Conclusie Nr. 11/04984 J Mr. Vegter Zitting 3 juli 2012 (bij vervroeging)

211

Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het Gerechtshof te Arnhem, zittinghoudende te Leeuwarden, heeft - na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad - bij arrest van 27 oktober 2011 de verdachte wegens 1. "opzettelijk niet voldoen aan een bevel of vordering krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar belast met de uitoefening van enig toezicht en belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten" en 2. "wederspannigheid, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een werkstraf van 20 uren, subsidiair 10 dagen hechtenis.

2. A.G. Smits heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3.1. Het middel klaagt in samenhang met de toelichting - naar ik begrijp - over de verwerping van het verweer dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig was en dat ten aanzien van feit 2 mitsdien geen sprake was van een "rechtmatige uitoefening hunner bediening".

3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "feit 1: hij op 30 april 2009 in de gemeente Almere opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel krachtens enig wettelijk voorschrift gedaan door [verbalisant 1], agent van politie Flevoland, die was belast met de uitoefening van enig toezicht en die was belast met en bevoegd verklaard tot het opsporen en onderzoeken van strafbare feiten, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar hem had bevolen dat hij zich moest verwijderen in de richting van de Spoordreef, geen gevolg gegeven aan dit bevel of die vordering; feit 2: hij op 30 april 2009 in de gemeente Almere toen de aldaar dienstdoende agent van politie Flevoland [verbalisant 1] en agent van politie Flevoland [verbalisant 2], verdachte op verdenking van het overtreden van artikel 184 Wetboek van Strafrecht hadden aangehouden en vastgegrepen, teneinde hem ten spoedigste voor te geleiden voor een hulpofficier van justitie en hem daartoe over te brengen naar een plaats van verhoor, te weten het politiebureau Almere-Stad, zich met geweld heeft verzet tegen bovengenoemde opsporingsambtenaren, werkzaam in de rechtmatige uitoefening hunner bediening, door opzettelijk gewelddadig zich met kracht in een andere richting trachten te bewegen dan de richting in welke [verbalisant 1 en 2] hem, verdachte, trachtten te voeren."

3.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsvrouw van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd: "Bewijs Over het bewijs van feit 1 kunnen we kort zijn: zowel uit het proces-verbaal van de agenten als de verklaring van cliĂŤnt blijkt dat hij destijds opzettelijk niet luisterde naar

212

de vordering van de agenten.

Toen cliënt hiervoor werd aangehouden, heeft hij zich verzet. Dit verzet zou hebben bestaan uit 'het zich in andere richting bewegen dan de agenten'; het tenlastegelegde slaan of schoppen en het pakken van de jas werd door het Hof niet bewezen verklaard.

Het verzet tegen de aanhouding is onder 2 als wederspannigheid tenlastegelegd. Een belangrijk bestanddeel van de delictsomschrijving van dat feit is dat de betrokken agenten handelden 'in de rechtmatige uitoefening van hun bediening.'

Rechtmatig is de uitoefening van een in een wettelijke bepaling neergelegde bevoegdheid; de politieambtenaren maakten gebruik van de bevoegdheid tot aanhouding zoals neergelegd in art. 53 Sv; deze bepaling verleent hen ook de bevoegdheid te doen wat ter aanhouding noodzakelijk is, maar in de onderhavige zaak gingen zij verder dan noodzakelijk.

Cliënt werd hardhandig tegen de grond gewerkt en in de boeien geslagen. Dat is buitensporig in een geval waar meerdere agenten gezamenlijk optreden tegen een minderjarige bij de aanhouding voor een relatief licht vergrijp. Cliënt verklaarde ter zitting bij het hof: 'ik ben bij mijn aanhouding te hard aangepakt door de politie. Ik kwam na de aanhouding thuis met blauwe plekken en ik had veel pijn.' De vader van cliënt beaamde dit tijdens die zitting en verklaarde bovendien dat cliënt gekneusde ribben had ten gevolge van de aanhouding. Ook uit het proces-verbaal van aanhouding blijkt dat cliënt bij de aanhouding letsel aan zijn armen en gezicht heeft opgelopen.

Art 8 lid 1 Politiewet geeft aan dat politieambtenaren slechts geweld mogen gebruiken in overeenstemming met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Voor zover de geweldstoepassing de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit overschrijdt, is het onrechtmatig. Bovendien vereist art. 8 lid 1 Politiewet een waarschuwing vooraf; ook die is niet gegeven. Nu de agenten handelden buiten de kaders die art. 8 Politiewet stelt, handelden zij niet 'in de rechtmatige uitoefening van hun bediening'. Daarmee is een bestanddeel van het tweede feit niet vervuld en dient cliënt daarvan te worden vrijgesproken. (...)

Strafmaat; Mocht u menen dat tegen cliënt wel disproportioneel geweld is gebruikt maar dat dit niet leidt tot vrijspraak van het tweede feit dan is het gewelddadig optreden van de agenten desalniettemin relevant in het kader van de strafmaat. Niet alleen zet het de eventuele wederspannigheid van cliënt in een ander daglicht maar ook maakt het dat cliënt reeds genoeg gestraft is. Daarbij zou ik willen noemen dat cliënt nimmer enige reactie heeft mogen ontvangen op de door hem ingediende klacht over het gedrag van de politie."

3.4. De bestreden uitspraak houdt in: Overwegingen omtrent het bewijs Ten aanzien van feit 1: Aan verdachte is onder 1 ten laste gelegd dat hij opzettelijk een bevel of vordering krachtens artikel B.1.1. lid 1 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente

213

Almere (hierna: APV), in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift, niet heeft opgevolgd.

Artikel B.1.1. van de APV luidt als volgt: 1. Het is verboden op of aan de weg op enigerlei wijze de orde te verstoren, personen lastig te vallen of te vechten.

2. Het in het eerste lid bepaalde geldt niet voor zover in het daarin geregelde onderwerp wordt voorzien door artikel 424 of426bis van het Wetboek van Strafrecht.

3. Het is verboden op of aan de weg een voorwerp of stof, kennelijk meegebracht om de orde te verstoren, bij zich te hebben.

Artikel 184, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) vereist een krachtens wettelijk voorschrift gedane vordering. Een dergelijk voorschrift moet uitdrukkelijk inhouden dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering.

Het hof overweegt dat artikel B.1.1. lid 1 van de APV niet uitdrukkelijk een dergelijke bevoegdheid bevat. Artikel B.1.1. van die APV is derhalve geen "wettelijk voorschrift" in de zin van artikel 184, eerste lid, Sr. Artikel B.1.2. van de APV luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 1. Het is verboden (...) door uitdagend gedrag aanleiding te geven tot wanordelijkheden.

2. Een ieder is verplicht op een daartoe strekkend bevel van een ambtenaar van politie zijn weg te vervolgen of zich in de door hem aangewezen richting te verwijderen, indien diegene op de weg aanwezig is - bij enig voorval, waardoor er wanordelijkheden ontstaan of dreigen te ontstaan; - (...).

3. (...).

Het hof stelt vast dat artikel B.1.2. van de APV een expliciete verplichting voor een ieder inhoudt om op bevel van een ambtenaar van de politie zich in de door die politieambtenaar aangewezen richting te verwijderen, indien sprake is van de in het tweede lid genoemde situatie, hetgeen in de onderhavige zaak aan de orde is.

Het hof merkt hierbij op dat de verplichting om zich te verwijderen impliceert dat de betrokken ambtenaar de bevoegdheid toekomt om te vorderen zich te verwijderen.

Op grond van het bovenstaande acht het hof bewezen dat de vordering van de betrokken ambtenaar aan de verdachte om zich te verwijderen krachtens enig wettelijk voorschrift, te weten art. B.1.2 van de APV, is gedaan.

Ten aanzien van feit 2: Namens verdachte heeft de raadsvrouw aangevoerd dat het onder 2 ten laste gelegde "in de rechtmatige uitoefening van hun bediening" niet kan worden bewezen, omdat de betrokken verbalisanten zodanig buitensporig geweld op verdachte hebben toegepast, dat zij - kort gezegd - hun boekje te buiten zijn gegaan en dat zij zodoende jegens verdachte onrechtmatig hebben gehandeld. Ter onderbouwing van dit betoog heeft de raadsvrouw verwezen naar het bepaalde in artikel 8, lid 1, van de Politiewet, waarin de grenzen worden aangegeven van de wijze en mate van door opsporingsambtenaren toe te passen geweld.

Dit verweer vindt geen steun in het recht.

214

Zoals hiervoor is overwogen, ontleenden de verbalisanten hun bevoegdheid om van verdachte te vorderen zich te verwijderen aan artikel B.1.2. van de APV. De bevoegdheid om verdachte, die niet aan de vordering voldeed, bij betrapping op heterdaad aan te houden vloeide eveneens rechtstreeks voort uit artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering, en daarmee was de rechtmatigheid van die (ambts)handeling van de verbalisanten gegeven. Dat de verbalisanten bij die (rechtmatige) uitoefening van hun taak mogelijk zodanig hebben gehandeld dat zij daarmee jegens verdachte onrechtmatig, als bedoeld in art. 6:162 van het Burgerlijk Wetboek, hebben gehandeld, is een vraag die moet worden beantwoord in een procedure voor de burgerlijke rechter. Een dergelijke in het strafproces gestelde onrechtmatigheid doet aan de rechtmatigheid van het optreden van de opsporingsambtenaren niet af.

Het hof verwerpt dit verweer derhalve."

3.5. Ik begin met een ambtshalve opmerking. Het Hof heeft onder 1 bewezenverklaard dat de verdachte - kort gezegd - een ambtelijk (verwijderings)bevel niet heeft opgevolgd. Het Hof heeft geoordeeld dat de betrokken ambtenaar krachtens art. B.1.2 van de APV bevoegd was een dergelijk bevel te geven en dat aldus kennelijk sprake was van een wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 184, eerste lid, Sr. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 184, eerste lid, Sr eist een "krachtens wettelijk voorschrift" gedane vordering. Een dergelijk voorschrift moet uitdrukkelijk inhouden dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering.(1) Het in de overwegingen van het Hof vermelde art. B.1.2 van de APV Almere kan niet worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift op basis waarvan vorderingen of bevelen kunnen worden gegeven waaraan op straffe van overtreding van art. 184, eerste lid, Sr moet worden voldaan. Dit moet naar mijn mening leiden tot ambtshalve cassatie ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde.

3.6. Dan het middel. Zoals hiervoor onder 3.1 weergegeven klaagt het middel over het oordeel van het Hof dat de aanhouding van de verdachte rechtmatig was. Als ik het goed begrijp, ziet dit op het onder 2 bewezenverklaarde feit. Blijkens (het verweer in feitelijke aanleg en) de toelichting op het middel heeft de steller daarvan daarbij slechts het oog op het - in de ogen van de verdediging - disproportionele geweld dat is toepast.(2) 3.7. Het middel klaagt in de eerste plaats dat het Hof voorbij is gegaan 'aan de mogelijke gevolgtrekking binnen het strafproces van een onrechtmatige aanhouding'. De steller van het middel wijst er op dat de vaststelling van een onrechtmatige aanhouding tot nietontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, bewijsuitsluiting of strafvermindering zou kunnen leiden.

3.8. Het Hof heeft het in hoger beroep aangevoerde kennelijk niet opgevat als een art.

359a Sv-verweer, maar als een bewijsverweer. Dat is gelet op de tekst van de hiervoor onder 3.2 weergegeven pleitnotitie niet onbegrijpelijk. De steller van het middel probeert het aangevoerde nu kennelijk om te vormen naar een art. 359a Sv-verweer. Dat het Hof het verweer niet zo heeft verstaan, is echter niet onbegrijpelijk. De verdediging in hoger beroep heeft immers niet duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in art. 359a Sv genoemde factoren bepleit dat sprake is van een vormverzuim en tot welk rechtsgevolg dat dient te leiden.(3) 3.9. Het middel klaagt voorts dat door het gestelde onrechtmatige optreden een

215

bestanddeel van de delictsomschrijving niet langer wordt vervuld. De steller van het middel klaagt in dat kader dat de verdachte de overweging van het Hof - inhoudende dat indien sprake is van een onrechtmatige daad jegens de verdachte in civielrechtelijke zin, er desondanks sprake is van een rechtmatige uitoefening van hunner bediening - niet kan volgen.

3.10. Voor de rechtmatige uitoefening van de bediening als bedoeld in art. 180 Sr geldt onder meer dat het optreden van de ambtenaar moet voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.(4) Door de rechtmatigheid van de aanhouding kennelijk slechts te baseren op de bevoegdheid die de verbalisanten hadden en voor mogelijke onrechtmatigheden bij de uitoefening van die bevoegdheid te verwijzen naar de civiele rechter, heeft het Hof dit miskend.

3.11. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Het middel slaagt. Ambtshalve wijs ik op hetgeen ik onder 3.5 heb overwogen.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

216

NJ 2013/35: Beide verzoekers zijn vervolgd en vrijgesproken in niet met elkaar verband houdende strafzaken.

Instantie: Europees Hof voor de Rechten van de Mens (Vierde kamer) 15 december 2011

Datum:

Magistraten: L. Garlicki, N. Bratza, L. Mijović, S.E. Jebens, Z. Kalaydjieva, N. Vučinić, A. De Gaetano Zaaknr:

35730/07, 4285/08

Conclusie:

-

LJN:

BU2789

Noot: P.H.P.H.M.C. van Kempen Documenten: Uitspraak, Europees Hof voor de Rechten van de Mens (Vierde kamer), 15‑12‑2011 Roepnaam:

Ashendon en Jones/VK

Wetingang: EVRM art. 6 lid 2 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot

Essentie Naar boven Beide verzoekers zijn vervolgd en vrijgesproken in niet met elkaar verband houdende strafzaken.

Samenvatting Naar boven Beider verzoek tot vergoeding van de advocaatkosten wordt door de nationale rechter afgewezen. Bij het Hof klagen ze dat deze afwijzing strijdigheid oplevert met het onschuldbeginsel in art. 6 lid 2 EVRM. EHRM: De nationale rechter heeft terecht mogen oordelen dat verzoekers door hun handelen de strafrechtelijke vervolging over zich hebben afgeroepen. Voorts oordeelt het EHRM dat, gelet op de motivering van het oordeel, de nationale rechter bij zijn afwijzing van het verzoek tot vergoeding van de advocaatkosten geen bedenkingen heeft gehad wat betreft de onschuld van de vrijgesprokene. Er is geen sprake van strijdigheid met het onschuldbeginsel in art. 6 lid 2 EVRM. Partij(en) Naar boven Ashendon en Jones tegen het Verenigd Koninkrijk Uitspraak Naar boven Feiten

217

De verzoekers, Ashendon en Jones, worden beiden vervolgd in niet met elkaar verband houdende strafzaken. Ashendon, de eerste verzoeker, wordt verdacht van verkrachting en aanranding van een 97-jarige vrouw. De politie heeft hem in een flat gevonden, al slapende, vanaf zijn middel naar beneden naakt en onder invloed. Bloedtesten wijzen uit dat hij de avond tevoren alcohol en ecstasy heeft geconsumeerd en dat hij regulier cannabis gebruikt. In hetzelfde flatgebouw treft de politie een 97-jarige vrouw aan, liggend op de grond van haar flat, eveneens vanaf het middel naakt, bedekt met feces, ze is overstuur en verward, heeft verschillende verwondingen en vertelt de politie dat ze seksueel is misbruikt die nacht. De jas, schoenen, broek en onderbroek van de eerste verzoeker worden aangetroffen in de flat van de 97-jarige vrouw. Sporen van feces, welke DNA bevat van de vrouw, worden gevonden op het T-shirt van de eerste verzoeker. Voorts wordt er op de eerste verzoeker en in de flat waar hij door de politie is gevonden schaamhaar aangetroffen, dat visueel gelijkenis toont met dat van de vrouw.

Er worden uitstrijkjes genomen van zijn penis, maar er wordt geen DNA of bloed aangetroffen. Noch wordt ergens sperma gevonden. Tijdens de diverse politieverhoren bekent hij alcohol te hebben gedronken en ecstasy te hebben gebruikt, maar hij ontkent de beschuldigingen en stelt dat hij zich niets van die avond kan herinneren. Hij wordt vervolgd wegens onder andere verkrachting en aanranding. Tijdens het strafproces stelt de verdediging dat ze niet betwist dat de eerste verzoeker de vrouw heeft aangevallen of dat ze contact hebben gehad. Het belangrijkste geschilpunt tussen de verdediging en de aanklager is of het handelen van de eerste verzoeker verkrachting of aanranding betreft.

De eerste verzoeker blijft bij zijn verklaring dat hij zich niets van die avond kan herinneren. Uiteindelijk wordt hij door de jury vrijgesproken. Zijn verzoek tot vergoeding van de advocaatkosten wordt door de rechter afgewezen.

Jones, de tweede verzoeker, is accountant van beroep. Een bedrijf, dat een van haar cliĂŤnten is, staat onder verdenking van witwassen, diefstal en fraude. Tijdens onderzoek naar het bedrijf stuit de politie op een geluidsopname waarop een gesprek staat tussen de tweede verzoeker en een van de verdachten in het politieonderzoek. De tweede verzoeker zou aan hem advies hebben verstrekt hoe het bedrijf te bestelen. Wanneer de tweede verzoeker door de politie wordt verhoord, maakt zij op aanraden van haar advocaat gebruik van haar zwijgrecht. Op dat moment blijkt dat de politie in het duister tast wat betreft de herkomst van de tape evenals de datum waarop het gesprek is opgenomen. De tweede verzoeker verklaart tijdens haar verhoor dat zij zich noch het gesprek noch de datum ervan kan herinneren. Desalniettemin wordt de tweede verzoeker verdacht van tegenwerking van justitie en van samenspanning tot het plegen van diefstal van het bedrijf. Tijdens het strafproces stelt de tweede verzoeker dat de geluidsopname onrechtmatig is verkregen en dient te worden uitgesloten van het bewijs. Dit verweer wordt door de rechter verworpen. Vervolgens verklaart de tweede verzoeker dat ze naar aanleiding van bepaalde gegevens in het opgenomen gesprek heeft kunnen nagaan wanneer het is opgenomen. Ze stelt voorts dat, ook al is de geluidsopname origineel en niet bewerkt zoals ze eerder heeft aangevoerd, het gesprek geenszins crimineel of malafide van strekking is. De rechter benadrukt tegenover de jury dat de tweede verzoeker heeft nagelaten tijdens het politieverhoor iets te noemen, terwijl ze zich bij de rechter daarop beroept. Voorts geeft hij aan dat wanneer de jury van oordeel is dat de tweede verzoeker oprecht en redelijkerwijs zich op het juridisch advies van haar advocaat heeft verlaten, de leden van de jury daaruit geen negatieve conclusie moeten trekken. De jury spreekt de tweede verzoeker unaniem vrij. Zij dient daarop direct een verzoek tot vergoeding van de kosten van de verdediging in. Het verzoek wordt door de

218

rechter afgewezen, met name omdat naar zijn oordeel de tweede verzoeker de strafrechtelijke vervolging over zichzelf heeft afgeroepen.

Zowel de eerste als de tweede verzoeker betogen bij het Hof dat de afwijzing door de nationale rechter van hun verzoek tot vergoeding van de advocaatkosten strijdig is met het onschuldbeginsel in art. 6. Het Hof heeft in de zaak Yassar Hussein tegen het Verenigd Koninkrijk, appl. no. 8866/04 uiteen gezet dat de vraag of een uitspraak van een ambtenaar in strijd is met het onschuldbeginsel dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Dit geldt eveneens wanneer de strafrechtelijke vervolging is geĂŤindigd. Wel dient er voldoende samenhang te bestaan met de strafrechtelijke vervolging en de gebeurtenis in kwestie. De centrale vraag is of de rechter zich bij zijn oordeel beriep op bedenkingen omtrent de onschuld van de vrijgesprokene. Voorts onderstreept het Hof dat het Verdrag geen recht voor een vrijgesprokene biedt op vergoeding van zijn kosten.

In de zaak van de eerste verzoeker oordeelt het Hof dat het oordeel van de nationale rechter ter zake van de afwijzing van de vergoeding van de advocaatkosten enigszins onnauwkeurig is gemotiveerd, maar dat de bedoeling ervan helder is. De feiten in deze zaak maken duidelijk dat de rechter bevoegd was te oordelen dat de eerste verzoeker de strafrechtelijke vervolging over zichzelf heeft afgeroepen. Naar het oordeel van het Hof bevatten de opmerkingen van de rechter niets dat wijst op de overtuiging bij de rechter dat de eerste verzoeker schuldig was aan verkrachting of aanranding. Wanneer een rechter het handelen van een verdachte afkeurt, wil dat nog niet betekenen dat de rechter van mening is dat dat gedrag neerkomt op een strafbaar feit. Daarop wijst ook hetgeen de rechter aan de jury heeft voorgehouden, namelijk dat zij zich niet moest laten leiden door gevoelens van walging en afkeer, maar haar oordeel moest baseren op een goede, logische, objectieve analyse van hetgeen er heeft plaatsgevonden. Gelet op het feit dat de jury de eerste verzoeker heeft vrijgesproken, moeten deze woorden van de rechter zeker enig gewicht hebben gehad. Bovendien onderstrepen ze voor het Hof dat de rechter bij zijn afwijzing van het verzoek tot vergoeding van de advocaatkosten geen bedenkingen had wat betreft de onschuld van de verdachte. Het Hof oordeelt (unaniem) dat er geen sprake is van schending van art. 6.

Ten aanzien van de tweede verzoeker stelt het Hof dat de nationale rechter de beste persoon was om het belang van de geluidsopname in te schatten en, gelet op het bewijs dat tot het strafproces heeft geleid, of de tweede verzoeker de strafrechtelijke vervolging over zichzelf heeft afgeroepen. De nationale rechter was van oordeel dat de geluidsopname van het gesprek tussen de tweede verzoeker en een medeverdachte het springende punt vormde in de strafzaak. Nu de tweede verzoeker had geweigerd op vragen van de politie te antwoorden inzake de geluidsopname, is bij de politie het idee ontstaan dat het bewijs sterker was dan dat het later bleek te zijn. Naar het oordeel van het Hof heeft de nationale rechter bij zijn afwijzing van het verzoek tot vergoeding van de advocaatkosten zich voorzichtig uitgedrukt. Hij stelt dat zijn beslissing op geen enkele wijze betekent dat de tweede verzoeker schuldig is aan de strafbare feiten. Hij geeft zelfs aan dat de jury haar terecht heeft vrijgesproken. Op basis hiervan kan, naar het oordeel van het Hof, uit de afwijzing door de nationale rechter van het verzoek tot vergoeding van de advocaatkosten niet worden afgeleid dat de rechter bedenkingen had wat betreft de onschuld van de verdachte. Bovendien behelst een dergelijke afwijzing evenmin een straf voor het gebruik maken van het zwijgrecht (zie D.F. tegen het Verenigd Koninkrijk, appl.no. 22401/93, Byrne tegen het Verenigd Koninkrijk, appl.no. 37107/97 en Fashanu

219

tegen het Verenigd Koninkrijk, appl.no. 38440/97). Ten aanzien van de tweede verzoeker oordeelt het Hof eveneens (unaniem) dat er geen sprake is van strijdigheid met art. 6.

Een “separate opinion” van rechter De Gaetano.

EHRM: The law

I.

Joinder

30.

Given their similar factual and legal background, the Court decides that the two applications should be joined pursuant to Rule 42 § 1 of the Rules of Court.

II.

Alleged violations of article 6 § 2 of the convention

A.

The parties' submissions

31.

The applicants complained that the refusal to grant them defendant's costs orders was incompatible with Article 6 § 2 of the Convention, which reads as follows: “Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law.”

1.

Mr Ashendon

32.

Mr Ashendon submitted that the trial judge had not given any positive reasons for his refusal to make a defendant's costs order. In his comments, the trial judge had not identified any conduct ulterior to that which was the subject of the criminal charges.

Despite their submissions in his case (see paragraphs 37 and 38 below), the Government, had been unable to explain these comments. If they were to be understood as suggesting that he should be denied his costs because he was guilty of other offences, that too would amount to a violation of Article 6 § 2.

33.

The first applicant also submitted that his conduct was different to the conduct considered by the Court in D.F. v. the United Kingdom, no. 22401/93, Commission decision of 24 October 1995; and Fashanu v. the United Kingdom, no. 38440/97, Commission decision of 1 July 1998 (both unreported). In those cases, the defendants'

220

conduct had made it look as if the cases against them were stronger than they were. By contrast, it had never been suggested that the first applicant had led the prosecution to believe it had a stronger case than it did: he had co-operated with the prosecution throughout the proceedings. It was also not appropriate to ask the Court to look at the context of the case, as the Government had done; this could only mean examining the circumstances surrounding the criminal offences of which he had been acquitted.

2.

Ms Jones

34.

Ms Jones submitted that the refusal to award her costs was based on the trial judge's false assumption that she should have explained the tape recording at an early stage of proceedings. However, the jury's acquittal meant there could be no conceivable criticism of her conduct. She could not be criticised for her failure to answer questions about the tape when first interviewed. At that time, she could not recall the conversation. Later, she had sought to explain the conversation to the police but had been denied that opportunity. She had been entitled to contest the admissibility of the tape recording before trial. It was not for the trial judge to infer that, had she provided her explanation for the tape recording before trial, the prosecution would not have proceeded; that was a matter for the prosecution. If the trial judge had accepted that she was innocent, and had also accepted her account as to why she had not explained the tape recording earlier, he would have had to grant the defendant's costs order. Therefore, in refusing to make the order, the trial judge must have had lingering suspicions as to her guilt.

35.

Ms Jones also submitted that the trial judge had also erred in proceeding on the assumption that exercising one's right to silence was, in itself, enough to justify refusing a defendant's costs order. Moreover, the right to silence would be unacceptably curtailed if defendants who relied upon it knew that they risked being refused their costs if acquitted. The cases of D.F. and Fashanu (both cited above) and Byrne v. the United Kingdom, no. 37107/97, Commission decision of 16 April 1998, were all distinguishable from her case. In those cases, the defendants had been refused their costs because they chose to say nothing to explain their actions; she, on the other hand, had been unable to say anything when first interviewed.

3.

The Government

36.

The Government contested each applicant's arguments. The issue was not whether a defendant's costs order should have been made in each case but whether, in refusing the applications for defendants' costs orders, the trial judge in each case had relied on suspicions as to the applicant's innocence after each applicant had been acquitted (Yassar Hussain v. the United Kingdom, no. 8866/04, ยง 19, ECHR 2006-III). In their submission, neither trial judge had done so.

37.

221

In Mr Ashendon's case the trial judge's reasons were short and somewhat imprecise, which was unsurprising because they had been given ex tempore. Nevertheless, the obvious interpretation of those reasons was that the trial judge, having regard to the context of the case, had considered that the first applicant, by his reprehensible behaviour, had brought suspicion upon himself. Those reasons could not be construed as relying on continuing suspicions as to the applicant's innocence. This interpretation was supported by three factors. First, the trial judge had expressly acknowledged the first applicant's acquittal. Second, counsel had recognised that the first applicant's conduct had “ended him up where he was”. Third, the trial judge had previously directed to the jury to disregard any feelings of disgust they might have had and to reach a verdict based on a “proper, logical, objective analysis” of what had happened (see paragraph 12 above). Therefore, the trial judge had formed the view that, although the first applicant's conduct was reprehensible, it did not follow that he was guilty of the offences charged.

That view was consistent with Article 6 § 2 of the Convention.

38.

Finally, the Government submitted that the first applicant's case had to be distinguished from Yassar Hussein, cited above, where the trial judge had referred to ‘compelling evidence’ on the file against the applicant, notwithstanding that no evidence had been called, and where the Court found that the applicant had not done anything to bring the prosecution on himself.

39.

In Ms Jones's case, the Government disputed that the trial judge had only refused the order because Ms Jones had exercised her right to silence. Instead, he had taken the view that the tape was the ‘cardinal plank’ of the prosecution case. The trial judge had accepted that, in remaining silent, the second applicant had followed her solicitor's advice; he had nevertheless concluded that the tape recording called for an explanation from the applicant. That explanation had only been provided at trial; had it been provided earlier, the prosecution might not have brought charges against her.

40.

In any event, this Court had found that the right to silence was not absolute (John Murray v. the United Kingdom, 8 February 1996, § 47, Reports of Judgments and Decisions 1996-I) and there was no reason why a defendant's exercise of her right to silence should not be taken into account in assessing whether she should be granted her costs (D.F., Byrne, and Fashanu, all cited above). The trial judge, in relying on the second applicant's silence, in no way called into question the jury's verdict. There was nothing in the trial judge's reasons which would allow the Court to draw an inference that he had relied on continuing suspicions as to the applicant's guilt. It did not follow that, because the trial judge had considered that the applicant had been late in explaining the tape recording, he continued to believe she was guilty of the offences charged. Those issues were quite distinct.

B.

Admissibility

41.

222

The Court notes that these complaints are not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 of the Convention. It further notes that they are not inadmissible on any other grounds. They must therefore be declared admissible.

C.

Merits

1.

General principles applicable to both cases

42.

The relevant general principles on the presumption of innocence were most recently set out in Yassar Hussein, cited, above, §§ 19 and 20: “… the presumption of innocence enshrined in Article 6 § 2 is one of the elements of a fair criminal trial required by Article 6 § 1. It will be violated if a statement of a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty unless he has been proved so according to law. It suffices, even in the absence of any formal finding, that there is some reasoning to suggest that the official regards that person as guilty (see Daktaras v. Lithuania, no. 42095/98, § 41, ECHR 2000-X, and A.L. v. Germany, no. 72758/01, § 31, 28 April 2005). Whether a statement of a public official is in breach of the principle of the presumption of innocence must be determined in the context of the particular circumstances in which the impugned statement was made (see Daktaras, cited above, § 43). The provision applies even where the substantive criminal proceedings have ended, provided that there is a sufficient nexus between the criminal proceedings and the events in issue (see Sekanina v. Austria, 25 August 1993, § 22, Series A no. 266-A). In such circumstances, the question is whether the trial judge relied on suspicions as to the applicant's innocence after the applicant had been acquitted (ibid., § 30; see also Moody v. the United Kingdom, no. 22613/93, Commission's report of 16 October 1996, unpublished, and D.F. v. the United Kingdom, no. 22401/93, Commission decision of 24 October 1995, unreported, which both concerned Practice Directions on the making of defendants' costs orders).

20.

However, neither Article 6 § 2 nor any other provision of the Convention gives a person ‘charged with a criminal offence’ a right to compensation for lawful detention on remand where proceedings taken against him are discontinued (see, for example, Sekanina, cited above, § 25). Further, the Convention does not guarantee a defendant who has been acquitted the right to reimbursement of his costs (see Masson and Van Zon v. the Netherlands, 28 September 1995, § 49, Series A no. 327-A).”

43.

The Court also observes that the parties have either relied upon, or sought to distinguish, a number of previous cases against the United Kingdom in which the Court and former Commission considered complaints arising from the refusal to make defendants' costs orders, applying the provisions of a practice direction in substantially the same terms as that of 2004 (see paragraph 27 above). Accordingly, it is appropriate to set out the approach taken in those cases.

223

44.

In Moody, cited above, the applicant was acquitted of having obscene articles for publication for gain. The applicant's defence had been that the articles were not obscene.

The defendant's costs order was refused on the basis that the applicant had brought the prosecution on himself by choosing to work among the material in question. The Commission concluded that there had been a violation of Article 6 § 2. The only material before the trial judge was the material on the basis of which the applicant had just been acquitted. The applicant could be said to have brought suspicion on himself by working in a shop which sold such material, and he could not be said to have misled anyone as to the strength of the prosecution case when his defence was clear from the outset.

45.

In D.F., cited above, the trial judge had directed the jury to acquit the applicant and, in refusing to make a full order in the applicant's favour, had commented that the applicant's commercial activity ‘stinks of greed’. The Commission rejected the application as manifestly ill-founded. It found that the trial judge did not indicate any continuing suspicions against the applicant, particularly when greed was not a criminal offence. It rejected the applicant's argument that he had been penalised for exercising his right to silence as it was inevitable that a defendant who declined to produce any evidence until trial would incur costs until trial, and that those costs would then have to be borne by the defendant. Moreover, the trial judge's decision was based on the fact that, by his conduct in making a statement to the police which was less than candid, the applicant had brought suspicion on himself and misled the prosecution into thinking the case against him was stronger that it was.

46.

In Byrne, cited above, the applicant was charged with benefit fraud and availed herself of her right to silence until trial. No evidence was offered against her and she was acquitted. The trial judge had observed that the applicant, in relying on her right to silence, had made it much more difficult for the prosecution to decide whether to proceed. She could not ‘hide behind’ the advice she had received to remain silent. In rejecting the application as manifestly ill-founded, the Commission observed that the trial judge was clearly not of the opinion that the applicant was guilty. Furthermore, he had made an express finding that the applicant's conduct had allowed the prosecution to continue with the result that costs were incurred. The Commission did not accept that the applicant had been penalised for exercising her right to silence, particularly when, had the applicant explained her position before trial, the prosecution would in all likelihood have been dropped and there would have been no question of a defendant's costs order.

47.

In Fashanu, cited above, the applicant had been acquitted of conspiracy to give and receive corrupt payments for influencing the outcome of football matches. He had exercised his right to silence and declined to explain how he had received substantial sums of money. A defendant's costs order was refused on the basis that the applicant's conduct had brought suspicion on himself and misled the prosecution into thinking that the case was stronger than it was. The Commission did not accept that the trial judge's reasons were based on any continuing suspicion that the applicant was guilty or that the

224

applicant had been penalised for exercising his right to silence. The application was therefore rejected as manifestly ill-founded.

48.

Finally, in Yassar Hussein, cited above, the prosecution of the applicant failed because a key witness had not attended court. There was no suggestion that the applicant was responsible for the non-attendance of the witness. The reason given by the judge for refusing the application for a defendant's costs order was that there was ‘compelling evidence’ in the court papers. The Court found that the only natural interpretation which could be put on those words was that the trial judge was of the view that, although the key witness had not given evidence and the applicant had been acquitted, the applicant was, in fact, guilty of the offence. In the Court's view, this amounted to a reliance on suspicions as to the applicant's innocence after he had been acquitted, and was a violation of Article 6 § 2 of the Convention.

49.

On the basis of these cases, the Court considers that, in the context of defendants' costs orders, the Convention organs have consistently applied the following principles. First, it is not the Court's role to decide whether a defendant's costs order should have been made in any given case. Second, it is not for the Court to determine whether, in granting or refusing such an order, the trial judge has acted compatibly with the relevant Practice Direction, set out at paragraph 27 above. Third, the Court's task is to consider whether, in refusing to make an order, the trial judge's reasons indicate a reliance on suspicions as to the applicant's innocence after the applicant has been acquitted. Fourth, the Convention organs have found that it is not incompatible with the presumption of innocence for a trial judge to refuse to make an order because he or she considers that the applicant has brought suspicion on himself and misled the prosecution into believing that the case against him or her was stronger than it was in reality. This will also be the case if the applicant brought the prosecution upon himself because he availed himself of the right to silence. Finally, the refusal to make an order does not amount to a penalty for exercising that right.

2.

Mr Ashendon's case

50.

In applying these principles to Mr Ashendon's case, the Court agrees with the Government that the trial judge's reasons were somewhat imprecise. However, their meaning is clear from the context in which they were given. The facts of the case (summarised at paragraphs 7–14 above) clearly show that the trial judge was entitled to find that the first applicant had brought the prosecution on himself. The first applicant had been found half-naked in a state of intoxication with bodily materials of B on him. It was not denied that he had had contact with B or that she had suffered injuries. Nor was it denied that his actions that night were reprehensible. The only issue was whether his actions amounted to rape or sexual assault. The Court finds nothing in the trial judge's remarks which would indicate a belief that the applicant's actions meant that he was guilty of rape or sexual assault; disapproval by a trial judge of a defendant's conduct

225

does not necessarily mean that the trial judge has formed a view as to whether that conduct amounts to a criminal offence (see D.F., cited above).

51.

Moreover, in this case, the trial judge's remarks must also be seen in the light of his prior exchange with counsel who had conceded that, if the first applicant had been charged with different offences, he would have had to plead guilty. The Court does not understand the trial judge's comments as to B's injuries as reflecting anything other than the concession which had been made by counsel. Finally, the trial judge's reasons for refusing the order must be read alongside his prior direction to the jury that they had to stand back from any feelings of disgust and revulsion and base their verdict on a “proper, logical, objective analysis” of what had happened. This was an entirely fair direction to the jury and, given their decision to acquit the applicant, it must inevitably have carried some weight with them. The direction supports the Court's view that the trial judge, in refusing the defendant's costs order, did not hold lingering suspicions as to the innocence of the applicant.

The Court therefore concludes that there has been no violation of Article 6 § 2 of the Convention in respect of the first applicant.

3.

Ms Jones' case

52.

In Ms Jones' case, the Court notes that the principal issue in the case was the tape recording of a conversation between the applicant and A.R. The second applicant has submitted that she was not to blame for the fact that she could not provide an explanation for that conversation prior to trial and that, as a consequence she could not be said to have brought the prosecution on herself. However, in the Court's view, the trial judge was the person best placed to evaluate the significance of the tape recording to the prosecution case and whether, on the basis of the evidence led at trial, the applicant had brought the prosecution on herself. He concluded that the tape recording was a ‘cardinal plank’ of the prosecution case and that the second applicant's failure to answer questions allowed the police to believe that the case against her was stronger than it in fact turned out to be. The Court sees no reason to doubt these findings.

Moreover, it considers that the trial judge was entitled to treat these issues as distinct from the issue of the applicant's innocence of the offence.

53.

In the Court's view, the trial judge's reasons were carefully phrased. He stated that his decision was in no way meant to indicate that she was guilty of the offence. In fact, he went further and stated that she had been rightly acquitted by the jury. Therefore, it cannot be inferred that, in refusing to make the defendant's costs order, the trial judge must have had lingering suspicions as to her guilt.

54.

Furthermore, the Court considers that the trial judge was correct to consider that, while the applicant could not be criticised for exercising her right to silence, this was a relevant

226

consideration in deciding whether a defendant's costs order should be made. Despite the applicant's submissions as to the importance of the right to silence, the Court finds no reason to depart from the Commission's findings in D.F., Byrne and Fashanu, all cited above, that the refusal to make a defendant's costs order does not amount to a penalty for exercising the right to silence. The Court also shares the Commission's view, as expressed in D.F., cited above, that it is inevitable that a defendant who declines to produce any evidence until trial will incur costs until trial and that those costs will have to be incurred by the defendant.

55.

The Court concludes, therefore, that the second applicant's case cannot be distinguished from D.F., Byrne and Fashanu, all cited above. Accordingly, it finds that there has been no violation of Article 6 § 2 of the Convention in respect of the second applicant.

III.

Other alleged violations of the convention

A.

Article 8 of the Convention

56.

The second applicant also complained that refusing to award her costs on the basis that she had exercised her right to silence also amounted to a violation of Article 8 of the Convention, which provides as follows: “1.

Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

2.

There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.”

57.

The Court considers that the refusal to make a defendant's costs order — whether as a result of the second applicant exercising her right to silence or otherwise — does not amount to an interference with the right to respect for one's private or family life. It follows that this complaint must be rejected as manifestly ill-founded, pursuant to Article 35 §§ 3 and 4 of the Convention.

B.

Article 13 of the Convention

58.

227

The first applicant also complained of a violation of Article 13 of the Convention since he had no right of appeal or other right of challenge to the trial judge's ruling.

59.

Article 13 of the Convention provides as follows: ‘Everyone whose rights and freedoms as set forth in [the] Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity.’

60.

The Court recalls that, in Yassar Hussein, cited above, the applicant complained that there was no effective remedy under Article 13 for his Article 6 § 2 complaint. The Court found that complaint to be manifestly ill-founded because Article 13 could not be read as requiring the provision of an effective remedy that would enable an individual to complain about the absence in domestic law of access to a court (see paragraph 26 of the judgment). In the present case, the Court finds no reason to depart from its ruling in Yassar Hussein. Accordingly, this complaint must be rejected as manifestly ill-founded, pursuant to Article 35 §§ 3 and 4 of the Convention.

For these reasons, the court unanimously

1.

Joins the applications; 2.

Declares each applicant's complaint under Article 6 § 2 of the Convention admissible and the remainder of their complaints inadmissible; 3.

Holds that there has been no violation of Article 6 § 2 of the Convention in respect of Mr Ashendon; 4.

Holds that there has been no violation of Article 6 § 2 of the Convention in respect of Ms Jones.

Done in English, and notified in writing on 15 December 2011,[2.] pursuant to Rule 77 §§ 2 and 3 of the Rules of Court.

In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the separate opinion of Judge De Gaetano is annexed to this judgment.

Separate opinion of judge de gaetano

228

1.

I voted with the majority in this case because, like the other six judges, I do not believe that there was a violation of Article 6 § 2. However I would have been prepared to go even further and to say that in the instant case, and with regard to both applicants, Article 6 § 2 was not even engaged.

2.

Article 6 deals with the right to a fair trial, not with the right not to be defamed by suggestions, direct or subliminal, that one has committed acts that amount to a criminal offence notwithstanding that one has been acquitted of any corresponding criminal charges. In the instant case both applicants received a fair hearing and were acquitted.

There is no suggestion that they could have been re-tried on the same facts and on the same evidence as a result of what the judges said in the course of the proceedings on costs. Nor was it argued by the applicants that what was said in the course of these costs proceedings could have influenced the outcome of potential civil proceedings instituted by them (for example, for malicious prosecution or, as in Sekanina v. Austria, no.

13126/87, 25 August 1993, for damage sustained on account of having been kept in detention), or against them by third parties (see, for example, the joint or contemporaneous procedure for civil compensation in Orr v. Norway, no. 31283/04, 15 May 2008).

3.

Ever since paragraph 2 was launched into a separate orbit from that of Article 6 in Minelli v. Switzerland, (no. 8660/79) 25 March 1983, § 37, it has unnecessarily hampered judges in civil proceedings arising from the same facts which had given rise to the criminal charge (see passim the dissenting opinions of Judges Jebens, Nicolaou and Vajić in Orr, above). To state that judges (and semble other public officials) casting doubt as to the innocence of a person who has been acquitted when there appears to be no realistic possibility of such pronouncements influencing the fairness of other ongoing, or reasonably anticipated, proceedings, are violating Article 6 § 2 is to give an entirely distorted interpretation to this provision.

4.

In her concurring opinion in Bok v. The Netherlands, (no. 45482/06 (NJ 2012/418; red.))

18 January 2011, Judge Power poignantly observes: “1.

The presumption of innocence when charged with a criminal offence is a sacrosanct principle of Convention law but the wording of Article 6 § 2, when taken alone, is open to different interpretations. What does ‘Everyone charged’ actually mean? Does it mean ‘Everyone ever charged — no matter how long ago’? Or does it mean ‘Everyone when charged or likely to be charged with a criminal offence and for as long as such charges are pending’? Is the presumption of innocence ‘eternally live’, attaching to every person at all times regardless of whether one is actually facing a criminal charge or not? Or is the presumption something that is ‘triggered’, that only becomes legally meaningful when events occur through which a person is, in reality, facing or likely to be facing a criminal charge which has not, as yet, been determined? To my mind, these are not only

229

neat philosophical questions; how they are answered is critical to the determination of this case.

‘2.

The free-standing, post-acquittal ‘eternally live’ model of interpretation of Article 6 § 2 is appealing and attractive and there is some support for this model in the case law to date — at least where a sufficient ‘link’ exists between the post-acquittal observations of a court and the criminal responsibility of an accused. However, without advocating a rigid and unwavering adherence to the doctrine of ‘original intent’, common sense and the overall ‘fair trial’ context within which the presumption of innocence is articulated within the Convention lead me to the view that the ‘events occurring’ model of interpretation is the better one. Based on that interpretation, I voted with the majority in finding no violation of Article 6 § 2 of the Convention. The alternative would have established, in my view, an unreasonable and potentially unlimited extension of the scope of Article 6 § 2 to civil proceedings.”

5.

Perhaps it is time to effect a ‘recall’ of Article 6 § 2 for a thorough re-examination as to its proper place in the scheme of Article 6. The instant case, however, was not the proper place for that re-examination.

Noot Naar boven Auteur: P.H.P.H.M.C. van Kempen Inleiding 1.

De nationale rechter dient de presumptie van onschuld uit artikel 6 lid 2 EVRM scherp voor ogen te houden wanneer hij na een zonder veroordeling geëindigde strafzaak een door de voormalige verdachte verzochte kosten- of schadevergoeding gemotiveerd afwijst. Dat dit kennelijk niet altijd gemakkelijk is, illustreren ook enkele uitspraken van het Europees Hof tegen Nederland. In de zaak-Baars (EHRM 28 oktober 2003, nr.

44320/98, NJ 2004/261) en de zaak-Del Latte (EHRM 9 november 2004, nr. 44760/98) werden de motiveringen van de afwijzingen van de verzoeken tot financiële compensatie op basis van artikel 89 Sv (schade door ondergaan voorarrest e.d.) en/of artikel 591a Sv (reis- en verblijfskosten, rechtsbijstandkosten, gederfde inkomsten e.d.) in strijd bevonden met artikel 6 lid 2 EVRM. Onlangs nam het Hof geen schending aan, maar was er daartegen wel een krachtige “dissenting opinion” van de kamerpresident, in de zaakBok (EHRM 18 januari 2011, nr. 45482/06, NJ 2012/418), waarin het ging om afwijzing door de civiele rechter van een op onrechtmatige-daadactie gestoelde vordering tegen de Nederlandse Staat tot vergoeding van materiële en immateriële schade die het gevolg was van de toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden. Alertheid bij de afdoening van in strafvorderlijke context gedane verzoeken tot vergoeding van schade en kosten blijft derhalve vereist, zowel voor de strafrechter als civiele rechter. Bovenstaande uitspraak — in feite zijn het er twee — in de zaken-Ashendon en -Jones biedt daartoe een overzicht van relevante uitgangspunten, maar laat tegelijkertijd zien hoe onduidelijk en in bepaalde opzichten tegenstrijdig de Straatsburgse jurisprudentie is.

Ratio onschuldpresumptie

230

2.

Voor een beter begrip van Ashendon and Jones is het nuttig erbij stil te staan dat de presumptie van onschuld een rechtsvermoeden is dat ertoe strekt grofweg drie — met elkaar samenhangende — garanties te bieden (vgl. Keijzer, Enkele opmerkingen omtrent de praesumptio innocentiae in strafzaken, in: Naar eer en geweten (Remmelink-bundel), 1987, p. 235-253). De meest algemene implicatie van de presumptie is dat nietveroordeelden voor onschuldig behoren te worden gehouden en dienovereenkomst moeten worden behandeld. Het beginsel fungeert hier primair als beperking van machtsuitoefening door de staat en is voor zowel de zaak-Ashendon als de zaak-Jones direct relevant. Ten tweede houdt de presumptie in dat de verdachte zijn onschuld niet behoeft te bewijzen. Dit bewijsbeginsel, waarvan het nemo tenetur-beginsel c.q. het zwijgrecht als spiegelbeeld kunnen worden gezien, is meer indirect voor vooral de zaakJones van belang. Ten slotte omvat de presumptie van onschuld nog een ander bewijsbeginsel: bij redelijke twijfel over de schuld van de verdachte mag geen veroordeling plaatsvinden, hetgeen impliceert dat een veroordeling door voldoende bewijs dient te worden gedragen. Ook in dit opzicht is de presumptie indirect relevant voor het navolgende, meer in het bijzonder voor de zaak-Ashendon.

Onschuldpresumptie na beëindiging strafzaak 3.

Het beginsel dat niet-veroordeelden voor onschuldig behoren te worden gehouden en dienovereenkomstig moeten worden behandeld, vereist onder meer dat autoriteiten niet beweren of suggereren dat iemand schuldig is wanneer diens schuld niet in rechte is komen vast te staan. Ook het vereiste dat rechters zonder vooringenomenheid rechtspreken valt eronder te brengen (EHRM 6 december 1988, Barberà, Messegué and Jabardo/Spain, nr. 10590/83, par. 77). Deze vereisten gelden ook nadat de strafprocedure is beëindigd, in feite zelfs sterker dan daarvoor: waar er voor de definitieve einduitspraak nogal wat ruimte is verdenkingen (dat is niet hetzelfde als stellen dat iemand schuldig is) tegen een niet-veroordeelde te uiten, bijvoorbeeld ter motivering van toepassing van dwangmiddelen, is die er daarna volgens de uitgangspunten van het EHRM nauwelijks nog. De maatstaf die het Hof aanlegt voor de rechter die na een zonder veroordeling geëindigde strafzaak over verzochte kosten- of schadevergoedingen heeft te oordelen, is namelijk of deze daarbij steunde op wantrouwen wat betreft de onschuld van de betrokkene (“whether the trial judge relied on suspicions as to the applicant’s innocence”; r.o. 42; zie ook r.o. 49). Dit is een ruim geformuleerde maatstaf doordat naast expliciete uitingen ook implicaties en suggesties eron-der kunnen vallen en aldus in strijd met de onschuldpresumptie kunnen komen.

Gelet op de voorafgaande overwegingen van het Hof — waar het spreekt over “reasoning to suggest” (r.o. 42) — is dat kennelijk ook de bedoeling. Door niet het hebben van verdenkingen van schuld maar het wantrouwen betreffende onschuld centraal te stellen, lijkt het Hof tot uitdrukking te brengen dat de nationale rechter ook echt van de onschuld van de betrokkene dient uit te gaan, waarmee het bepaalde in artikel 6 lid 2 EVRM in deze fase kennelijk wél letterlijk moet gelden. Maar als zo vaak is het Hof in de toepassing van de eigen uitgangspunten en maatstaven ook in de zaken-Ashendon en Jones minder streng dan dat deze als zodanig suggereren.

De kwetsbaarheid van de motivering

231

4.

Het weigeren van schade- en onkostenvergoedingen na een zonder veroordeling geeindigde strafzaak is in beginsel niet in strijd met de onschuldpresumptie of enig ander recht in het EVRM. Dit is slechts anders indien sprake is geweest van onrechtmatige vrijheidsbeneming (zie art. 5 lid 5 EVRM) of in geval van herziening wegens een novum, tenzij het niet tijdig bekend worden van dat novum geheel of gedeeltelijk aan de voormalig-veroordeelde is te wijten (art. 3 Zevende Protocol EVRM). Ook wanneer het nationale recht — zoals in Nederland — ruimere mogelijkheden tot het verkrijgen van schade- en onkostenvergoedingen kent, beoordeelt het EHRM niet of een vergoeding zou moeten zijn toegekend en evenmin of de nationale regeling correct is toegepast (r.o. 49).

De kwetsbaarheid van de afwijzing van een vergoedingsverzoek ligt wat betreft het EVRM dan ook niet in de afwijzing als zodanig maar in de motivering ervan.

Een onwelkome consequentie van de rechtspraak van het EHRM is dat de transparant motiverende rechter daarmee duidelijk meer risico op schending van het verdrag loopt dan de rechter die de redenen van de weigering niet uiteenzet. Daarbij komt dat de rechter ook daadwerkelijk met een hooguit oppervlakkige motivering zal kunnen volstaan, gelet op voornoemde gelimiteerde beoordeling door het Hof. Overigens is het zelfs nog maar de vraag of formeel wel enige motiveringsplicht geldt (vgl. ECieRM 16 oktober 1996, Moody/the UK, nr. 22613/93, par. 38-41): in elk geval lijkt dat niet zo te zijn voor zover de kostenvergoedingsprocedure niet op een in het nationale recht erkend hard “recht” op vergoeding betrekking heeft, maar slechts op een “mogelijkheid” tot toekenning daarvan, aangezien dan artikel 6 EVRM niet van toepassing is (zie EHRM 28 september 1995, Masson and Van Zon/the Netherlands, nr. 15346/89, NJCM-bul. 1995, 926, m.nt. Myjer, AA 1996, 127, m.nt. Cleiren, en EHRM 30 maart 2010, Shimidzu and Berllaque/the UK, nr. 648/06; art. 6 EVRM was wel van toepassing in EHRM 24 november 1997, Szücs/Austria, nr. 20602/92).

In zekere zin nodigt dit alles de nationale rechter ertoe uit afwijzingen van kostenverzoeken zo beperkt mogelijk te motiveren. Het Hof ziet dus wel erop toe dat rechters zich formeel aan de onschuldpresumptie houden, maar of ze dat ook materieel bij hun afwegingen doen kan gemakkelijk aan het zicht worden onttrokken. Bovendien laat het Hof met deze benadering de nationale rechter feitelijk veel ruimte voor willekeur in het toe en afwijzingsbeleid van vergoedingsverzoeken. Het is wellicht om motiveringen niet al te zeer te ontmoedigen dat het EHRM in de zaken-Ashendon en -Jones welwillend naar de redengeving van de nationale rechter kijkt.

Gronden voor afwijzing 5.

Volgens het EHRM mag de nationale rechter bij de beoordeling van een verzoek tot vergoeding in beschouwing nemen of betrokkene medeverantwoordelijkheid c.q. verwijtbaarheid ervoor draagt dat hij is vervolgd (r.o. 49). In Nederland gebeurt dit ook (zie Dane, Overheidsaansprakelijkheid voor schade bij legitiem strafvorderlijk handelen, diss. Leiden, 2009, p. 129-132 en 256; en meer wethistorisch Kwakman, Schadecompensatie in het strafprocesrecht, diss. Groningen, 2003, p. 79-84, 105, 113 en 438-439). Op zichzelf is het niet verwonderlijk is dat het Hof hiervoor ruimte laat, aangezien dit analogisch aansluit bij het verdrag zelf, waarin zoals hiervoor bleek ook een verwijtbaarheidsmaatstaf tot uitdrukking komt in artikel 3 Zevende Protocol EVRM.

232

Toch is het juist met een afwijzing op een dergelijke grond dat de nationale rechter het risico loopt zich in strijd met ’s Hofs uitgangspunten omtrent de onschuldpresumptie over de betrokkene uit te laten. Het arrest-Ashendon and Jones laat echter zien dat deze afwijzingsgrond ruim mag worden toegepast. Deze kan meer omvatten dan dat iemand direct een “verdenking op zich heeft geladen en de vervolgende instantie heeft misleid door deze te laten geloven dat de zaak tegen hem sterker was dan die was” (r.o. 49), zoals zich voordoet in geval betrokkene onjuiste of tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd. De grond voor afwijzing kan ook zijn gelegen in de vermeend strafbare gedragingen waartegen de vervolging zich richtte (de zaak-Ashendon) en in de proceshouding van betrokkene (de zaak-Jones). De twee zaken — die voor wat betreft de onschuldpresumptie nogal verschillen — bespreek ik nu achtereenvolgens.

De gedraging waartegen de vervolging zich richtte als grond voor afwijzing 6.

In de zaak-Ashendon werd klager voor gedragingen vervolgd op grond van strafbaarstellingen inzake inbraak, verkrachting en aanranding en daarvan om onduidelijke redenen vervolgens vrijgesproken. Een daarop door klager verzochte vergoeding van advocaatkosten wordt door de nationale rechter afgewezen omdat klager de vervolging over zich had afgeroepen met diens strafbaar ogend gedrag. Het EHRM oordeelt dat de nationale rechter tot die bevinding was gerechtigd (r.o. 50). Feiten die het Hof daartoe zelf relevant acht, zijn dat klager halfnaakt, onder invloed en met lichaamsmaterialen (waaronder uitwerpselen) van het slachtoffer op hem was aangetroffen, terwijl niet door klager was betwist dat hij contact met het slachtoffer had gehad en dat zij letsel had opgelopen. In het verlengde hiervan impliceert het Hof dat het gedrag valt te kwalificeren als afkeurenswaardig (“reprehensible”), een term die door de nationale rechter niet in diens motivering was gebruikt. Opmerkelijk is dat het EHRM vervolgens overweegt dat “de enige kwestie was of de gedragingen verkrachting of aanranding inhielden”, om vervolgens vast te stellen dat niets in de overwegingen van de nationale rechter erop wees dat hij de klager daaraan toch schuldig achtte. Dat laatste heeft de nationale rechter inderdaad niet gedaan, maar het EHRM hanteert hier wel een zeer beperkte benadering. Door niet uit te gaan van de feitelijke gedragingen van klager waarvoor deze werd vervolgd, maar juist uitdrukkelijk alleen van de in de vervolging en de daarop volgende vrijspraak aan die gedragingen gegeven typeringen van o.a. verkrachting en aanranding, beperkt het Hof de beschermende werking van de onschuldpresumptie hier tot de juridische reikwijdte van de vrijspraak. De vraag is of het dat zo heeft bedoeld.

7.

Op zichzelf bezien lijkt die beperking te impliceren dat de nationale rechter zich nog altijd verwijtend over de gedragingen mag uitlaten voor zover hij dat doet vanuit andere strafbaarstellingen dan waarop de vervolging zag of vanuit buiten het strafrecht gelegen moraliteitsnormen. Dat laatste gebeurt in elk geval ook: het hof acht het toelaatbaar dat de nationale rechter een negatief waardeoordeel velt over de gedragingen waarvoor werd vervolgd. Sterker nog: het hof laat ook diens eigen afkeurende waardeoordeel daarover duidelijk doorschemeren. Ook mag de nationale rechter suggereren of zelfs vaststellen dat het begrijpelijk is dat die gedragingen destijds tot een vervolging aanleiding gaven en — zoals blijkt uit eerdere Straatsburgse rechtspraak — dat er nog altijd grond is te “vermoeden” dat de gedragingen ingevolge andere strafbepalingen strafbaar zijn (EHRM

233

25 augustus 1987, Lutz/Germany, nr. 9912/82, NJ 1988/938, m.nt. Alkema, par. 62-63).

Het eerste — verwijtbaarheid “vaststellen” op grond van andere strafbepalingen — zou echter in conflict komen met onder meer het reeds genoemde arrest-Del Latte (zie daarin r.o. 31-34), nu daaruit blijkt dat het in een kostvergoedingsprocedure vaststellen van schuld (“finding of guilt”) in strijd is met artikel 6 lid 2 EVRM. Ondanks dat het EHRM de beschermende werking van de onschuldpresumptie in de zaak-Ashendon tot de juridische reikwijdte van de vrijspraak beperkt, is er een indicatie dat het toch aan de Del Latterechtspraak bedoelt vast te houden, aangezien wordt opgemerkt dat afkeuring door de nationale rechter van het gedrag van betrokkene “niet noodzakelijk” betekent dat de rechter tot een standpunt is gekomen over de vraag of het gedrag enig strafbaar feit inhoudt (r.o. 50). Maar onbegrijpelijk is dan weer dat het EHRM tamelijk laconiek aanvaardt dat de opmerkingen van de nationale rechter reflecteerde wat de raadsman van betrokkene had toegegeven, namelijk dat indien betrokkene voor andere feiten zou zijn vervolgd hij een schuldigverklaring zou moeten hebben afleggen (“had to plead guilty”) (r.o. 51). Dit valt toch moeilijk anders te begrijpen dan dat de nationale rechter mocht impliceren dat betrokkene zich wel aan andere strafbare feiten heeft schuldig gemaakt.

8.

Ook los hiervan is de benadering van het EHRM, die toelaat dat de afwijzing van kostenvergoedingsverzoeken wordt gegrond op de feitelijke gedragingen waartegen de vervolging zich richtte, niet zonder bezwaren. Het arrest toont dat bij toepassing van die grond het verschil tussen het slechts blijk geven van een vermoeden (“state of suspicion”) en het vaststellen van schuld (“finding of guilt”) nogal diffuus wordt (vgl.

Keijzer, noot punt 6, bij EHRM 28 april 2005, A.L./Germany, nr. 72758/01, NJ 2005/569). Dat leidt tot onduidelijkheid voor de nationale rechter en willekeur in de bescherming die het EHRM met de onschuldpresumptie biedt. Het EHRM lijkt immers ook zelf moeite ermee te hebben motiveringen van de nationale rechter op objectieve wijze te toetsen aan deze maatstraf. Zo blijft onduidelijk waarom de motivering in de zaakAshendon acceptabel was, terwijl die dat niet was in de zaak-Moody tegen het Verenigd Koninkrijk (ECieRM 16 oktober 1996, nr. 22613/93; zie overigens ook ECieRM 16 oktober 1996, Louchrie/the UK, nr. 22614/93), aan welke zaak het Hof toch refereert en zelfs uitdrukkelijk aandacht besteedt (r.o. 42 en 44). In de zaak-Moody werd de door klager verzochte onkostenvergoeding door de nationale rechter afgewezen op de grond dat klager “deze vervolging over zichzelf had afgeroepen door ervoor te kiezen tussen het [pornografische] materiaal te werken”. Waarin verschilt de zaak-Moody dan van de zaakAshendon? In beide gevallen baseert de nationale rechter de afwijzing van het kostenvergoedingsverzoek op de gedragingen waarop de vervolging betrekking had. In beide gevallen kan men ook van mening zijn dat de gedragingen — los van de strafbaarstellingen waaronder ze zouden kunnen vallen — moraliteitsnormen overschrijden. En in beide gevallen maakte de nationale rechter ook duidelijk van oordeel te zijn dat dit het geval was. Evenmin lijkt het verschil er in te kunnen bestaan dat het vanuit een ex tunc beoordeling van de gedragingen slechts voor de zaak-Ashendon begrijpelijk was dat die tot een vervolging aanleiding gaven, nu dit gelet op de destijds in Engeland geldende strafbepalingen evenzeer opgaat voor de zaak-Moody. Is dan relevant dat waar de afwijzing in de zaak-Moody louter op de vermeend obscene aard van de gedragingen steunt terwijl daarvan (wellicht) nu juist was vrijgesproken, de afwijzing in de zaak-Ashendon steunt op de gedachte dat de gedragingen daarin ook tot vervolging aanleiding konden geven (bijvoorbeeld wegens mishandeling) zelfs indien vaststond dat

234

geen sprake was van inbraak, verkrachting of aanranding? Dat is inderdaad een verschil tussen beide zaken, maar van doorslaggevende betekenis kan het mijns inziens niet zijn, nu de nationale rechter in de zaak-Moody zeker niet evidenter dan de rechter in de zaakAshendon tot een “finding of guilt” kwam. Zeker omdat ook de rechter in de zaak-Moody niet de vrijspraak als zodanig ter discussie stelde, kan men overtuigend volhouden dat hij slechts van een negatief waardeoordeel had blijk gegeven.

9.

En hier ligt nu precies het probleem wat betreft het onderscheid tussen het vaststellen van schuld aan een strafbare gedraging en het vaststellen van slechts een waardeoordeel over die gedragingen: dat is al gauw kunstmatig aangezien beide hoe dan ook het achteraf door een rechter vaststellen van materiële verwijtbaarheid betekenen. Dat dit in het ene geval (ook) strafrechtelijke verwijtbaarheid betreft en in het andere (slechts) morele verwijtbaarheid, zal zeker voor niet-juristen vaak moeilijk te doorgronden zijn, vooral omdat het in beide gevallen binnen een rechterlijke procedure gebeurt. Juist ook daarom is het verschil wat betreft de materiële inbreuk die met de respectievelijke verwijtbaarheidsoordelen op de onschuldpresumptie wordt gemaakt nogal gradueel.

Mijns inziens zou het daarom beter zijn de nationale rechter die over vergoedingen oordeelt ofwel beide verwijtbaarheidsoordelen toe te staan dan wel geen van beide. Zoals ik nu uiteen zal zetten zijn er mijns inziens goede redenen voor eerstgenoemde invalshoek.

10.

De rechter is de aangewezen instantie om onder meer afwegingen te maken en oordelen te vellen over voorliggende kwesties op grond van het recht en de concrete feiten en omstandigheden inclusief de gedragingen en eventuele verwijtbaarheid van betrokkenen daarin. Die positie heeft de rechter vanwege diens onafhankelijkheid en onpartijdigheid, zoals ook voortvloeit uit artikel 6 EVRM. Reeds tegen deze achtergrond is het op zijn minst merkwaardig dat nadat een strafzaak eenmaal is beëindigd, en door betrokkenen aan de rechter een niettemin met die zaak in verband staande vordering wordt ingediend, die rechter niet meer uitdrukkelijk rekening zou mogen houden met feiten en omstandigheden die op strafrechtelijke verwijtbaarheid van de verdachte wijzen (vgl.

Mevis, Ombudsman, dwangmiddelen en schadevergoeding, NJCM-bul. 1992, p. 757758). Natuurlijk gaat het niet aan dat autoriteiten na een niet-veroordelende einduitspraak de voormalige verdachte blijven beschuldigen. Maar gelet op het voorgaande is de positie van de rechter een andere dan die van onder meer het openbaar ministerie, de politie, bestuurders en politici. Bovendien velt de rechter een oordeel over onkostenvergoeding om geen andere reden dan dat betrokkene daarom heeft verzocht: dat moet dan toch adequaat kunnen gebeuren. Materieel bezien kan het ook redelijk zijn dat een persoon die schuld heeft aan het begaan van strafbare feiten om die reden niet in aanmerking komt voor bepaalde kostenvergoedingen; op dat uitgangspunt steunt bijvoorbeeld ook de regeling van artikel 591a Sv. Omdat een vaststelling omtrent de schuld van betrokkene aan een strafbaar feit aldus direct relevant kan zijn voor de beoordeling van een kostenvergoedingsverzoek, is het bezwaarlijk indien de rechter zich daarover niet mag uitlaten. Het buiten beschouwing moeten laten van dit relevant argument strijdt met het belang bij waarachtige rechtspraak. De rechter — in wiens gedachtegang de strafrechtelijke verwijtbaarheid van de verdachte mogelijk toch wel een rol zal spelen, zoals de door het Hof in dit soort zaken tegen Nederland en andere staten vastgestelde schendingen ook illustreren — zal dit wellicht echter omzeilen

235

door te kiezen voor een schijnmotivering waarin het argument achterwege blijft.

Relevant lijkt mij voorts dat een afwijzing van een kostenvergoeding vanwege de schuld van betrokkene aan een strafbaar feit op zichzelf ook niet inhoudt dat de rechter de eerdere niet-veroordeling weerlegt. Zo’n niet-veroordeling houdt doorgaans immers geen vaststelling van onschuld in; in sommige gevallen is zelfs evident dat betrokkene wel degelijk schuldig was, bijvoorbeeld wanneer er onweerlegbaar bewijs tegen hem bestaat maar een veroordeling uitbleef vanwege processuele redenen, zoals een nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie of bewijsuitsluiting (zie ook Groenhuijsen, De ene vrijspraak is de andere niet, DD 2008/15, p. 201-213). Overigens onderscheidt mogelijk ook het EHRM zelf tussen soorten niet-veroordelende uitspraken (zie Stevens, in: Melai/Groenhuijsen e.a. (red.), Het Wetboek van Strafvordering, aant. 7.12 op art.

271). Los hiervan geldt bovendien dat de vaststellingen omtrent de schuld van betrokkene aan een strafbaar feit plaatsvinden in het kader van de beoordeling van het kostenvergoedingsverzoek: de beslissing daaromtrent is geen strafrechtelijke veroordeling, een punitieve sanctie is een afwijzing van een vergoedingsverzoek ook niet en de procedure betreft ook geen “criminal charge”. Strijd met het ne bis in idembeginsel is er daarom trouwens al evenmin, zoals dat ook niet het geval is wanneer de verwijtbaarheid van de verdachte later nog eens in een onrechtmatige-daadprocedure aan de orde komt (vgl. HR 14 juni 2011, NJ 2011/504, m.nt. Dommering, en daarvoor de conclusie van A-G Silvis, pnt. 36-40).

11.

Het voorgaande betekent zeker niet dat de onschuldpresumptie geen beperkingen meer zou opleggen aan de rechter in een vergoedingsprocedure. De presumptie houdt zoals opgemerkt ook in dat rechters zonder vooringenomenheid rechtspreken. Ook de rechter in de vergoedingsprocedure mag feitelijk dus niet vooringenomen zijn en evenmin mag zijn motivering daarvan blijk geven. Daarvan zou sprake kunnen zijn doordat diens overwegingen materieel bezien duidelijk in strijd zijn met de einduitspraak in de eigenlijke strafprocedure: hij impliceert bijvoorbeeld dat hij twijfels heeft over de vastgestelde onschuld van betrokkene en de om die reden gegeven vrijspraak. Evenzeer problematisch is wanneer de rechter in de vergoedingsprocedure een de facto veroordeling uitspreekt terwijl die voor de beslissing over het vergoedingsverzoek niet relevant is. Ook indien de rechter tot vaststelling van schuld komt, terwijl de aan hem voorliggende feiten en omstandigheden of zijn onderzoek daarnaar die vaststelling niet kunnen dragen, duidt dit op vooringenomenheid en dus strijd met de onschuldpresumptie. Overigens zou dit de presumptie van onschuld in wezen nog in ander opzicht raken: bij redelijke twijfel over de schuld van de verdachte mag geen veroordeling plaatsvinden, hetgeen impliceert dat een veroordeling door voldoende bewijs dient te worden gedragen. Een en ander is juist in een kostenvergoedingsprocedure van belang omdat het onderzoek daarin beperkt is en in elk geval niet primair op schuldvaststelling is gericht. Daarom was de motivering van de nationale rechter in de zaak-Del Latte — die inhield dat toevoeging van een extra feit op de tenlastelegging “tot een veroordeling zou hebben geleid” — ook in mijn ogen in strijd met de onschuldpresumptie. In mijn benadering is dat echter niet het geval omdat de rechter die vaststelling reeds als zodanig niet zou mogen doen (zoals het EHRM impliceert), maar omdat de rechter die vaststelling niet zo stellig kon doen op basis van het onderzoek in de vergoedingsprocedure (zodat die o.a. op vooringenomenheid duidt).

12.

236

Het voordeel van de hierboven bepleite benadering, om de machtsbeheersende betekenis van de onschuldpresumptie (zie hiervoor onder 2) wat betreft de rechter te beperken tot het verbod van vooringenomenheid, heeft verschillende voordelen boven de aanpak van het EHRM. De voorgestelde benadering sluit beter aan bij de taak en positie van de rechter. Deze laat bovendien ruimte voor transparantere en waarachtigere motiveringen door de nationale rechter. Verder zal die de Straatsburgse rechtspraak inzichtelijker maken waardoor die ook de nationale rechter meer duidelijkheid biedt. Daarmee voorkomt die voorts ook dat het EHRM gewrongen interpretaties aan motiveringen van nationale rechters moet geven om maar geen schending te hoeven vaststellen van artikel 6 lid 2 EVRM. En tegelijkertijd biedt ook deze benadering de ruimte om excessieve motiveringen te blijven bestrijden. In de voorgestelde benadering zou — anders dan het EHRM oordeelde — geen sprake zijn geweest van een schending in de zaak-Baars (zie boven), waarin de rechter op basis van een uitgebreide uiteenzetting van bewijsmateriaal vaststelde dat betrokkene “met grote mate van waarschijnlijkheid” zou zijn veroordeeld indien het openbaar ministerie niet niet-ontvankelijk zou zijn verklaard, en evenmin in bijvoorbeeld de zaak-Moody (zie hiervoor). En in de zaak-Bok (zie hiervoor), waarin de nationale rechter feitelijk juist en als relevante reactie op een bewering van betrokkene concludeerde dat de einduitspraak niet toonde dat betrokkene “onschuldig” was en dat er ook overigens niets was waaruit “de onschuld van de verdachte met enige evidentie naar voren” kwam, zou het EHRM de wringende conclusie achterwege hebben kunnen laten dat deze uitspraken ongelukkig en ongepast (“unfortunate” and “inappropriate”) waren hoewel ze toch geen inbreuk op de onschuldpresumptie maakten. Ten slotte zou het EHRM in de zaak-Ashendon tamelijk eenvoudig hebben kunnen vaststellen dat van een schending van artikel 6 lid 2 EVRM geen sprake was, en zou het zich niet hebben hoeven laten verleiden tot het onduidelijke en op punten tegenstrijdige arrest waarvan nu sprake is (zie hiervoor onder 6 en 7). Maar zolang het Hof vasthoudt aan zijn zeer casuïstisch en niet geheel consequente rechtspraak, doet de nationale rechter er verstandig aan in zijn motiveringen vaststellingen omtrent strafrechtelijke verwijtbaarheid uit de weg te gaan.

Gebruikmaking van het zwijgrecht als grond voor afwijzing 13.

Volgens vaste rechtspraak is het niet in strijd met de presumptie van onschuld wanneer de afwijzing van een kostenvergoeding plaatsvindt vanwege de proceshouding van betrokkene. Daarbij kan het onder meer erom gaan dat betrokkene een verdenking — en daarmee de vervolging — op zich heeft geladen door onjuiste of tegenstrijdige verklaringen af te leggen of door zich juist op het zwijgrecht te beroepen (r.o. 49; voorts 45-47 en 52-55). Het laatste speelt in de zaak-Jones. Onder bijzondere omstandigheden zou de tegenwerping dat betrokkene het zwijgrecht heeft benut in strijd kunnen komen met de garantie dat men voor onschuldig behoort te worden gehouden en dienovereenkomst moet worden behandeld (zie hiervoor onder 2). Zo zou het onder deze garantie vallende gebod dat de rechter zonder vooringenomenheid recht dient te spreken bijvoorbeeld kunnen worden geschonden wanneer de nationale rechter te kennen zou geven dat de inroeping van het zwijgrecht op schuld duidt of dat het niet tot veroordeling heeft kunnen komen omdat verdachte geen openheid van zaken heeft willen geven. Maar in de zaak-Jones heeft — zoals ook het Hof overtuigend constateert (r.o. 53) — de rechter er op geen enkele wijze blijk van gegeven dat hij haar als schuldig beschouwde.

14.

237

Het EHRM stelt vast dat artikel 6 lid 2 EVRM niet is geschonden in de zaak-Jones. De vraag is hoe dit oordeel zich verhoudt tot de eveneens uit de onschuldpresumptie voortvloeiende garantie dat de verdachte zijn onschuld niet behoeft te bewijzen (zie hiervoor onder 2). Rechtstreeks speelt deze garantie hier niet: noch in de strafprocedure zelf noch in de kostenvergoedingsprocedure hoefde Jones te bewijzen dat ze onschuldig was. In zoverre is deze garantie volledig verwezenlijkt. Maar een belangrijke waarborg voor deze garantie is het nemo tenetur-beginsel c.q. het zwijgrecht. Jones’ stelling komt erop neer dat afwijzing van de kostenvergoeding omdat zij zich op het zwijgrecht had beroepen dit recht onder druk zet — en daarmee dan kennelijk ook de onschuldpresumptie — aangezien dit ertoe kan leiden dat verdachten daarvan terughoudender gebruik zullen willen maken om zo niet op voorhand een kostenvergoeding te verspelen. Het EHRM wil daarvan echter niets weten. Het oordeelt dat het afwijzen van een vergoeding vanwege het hebben ingeroepen van het zwijgrecht niet neerkomt op “een straf voor gebruikmaking van het zwijgrecht” (r.o. 54 en 49). Op het uit artikel 6 lid 1 EVRM voortvloeiende zwijgrecht als zodanig gaat het Hof niet in, hoewel dat hier wel de cruciale kwestie is.

15.

Het zwijgrecht van Jones is in elk geval niet rechtstreeks geschonden: ze kon het gebruiken en heeft het ook gebruikt in de strafprocedure, terwijl het voor de kostenvergoedingsprocedure niet relevant was en ook in het algemeen in beginsel niet is.

Voorts lijkt ook mij het verband tussen het inroepen van het zwijgrecht en de eventuele latere consequentie daarvan in een kostvergoedingsprocedure in beginsel te ver verwijderd om een schending te kunnen aannemen van het zwijgrecht — laat staan van de onschuldpresumptie. Dat neemt niet weg dat het Hof wel nogal ver gaat door te overwegen dat de nationale rechter gelijk had dat het hebben ingeroepen van het zwijgrecht relevant is voor de beslissing of kostenvergoeding dient te worden toegekend (r.o. 54). Enige druk op het zwijgrecht lijkt er daarmee immers toch wel te zijn, en naar mate men later in de procedure komt en de kosten verder dreigen te stijgen, kan ook die druk voelbaar gaan toenemen en dus toch reëel worden. In de zaak van Jones komt er bovendien nog iets anders bij. Van belang daartoe is dat het inroepen van het zwijgrecht niet per se een processtrategische keuze hoeft te zijn om niet mee te werken aan onderzoek; de reden daarvoor kan ook zijn dat iemand simpelweg niet meer zeker weet hoe het allemaal in elkaar zat en dan maar liever zwijgt teneinde te voorkomen onjuist te verklaren. Het aan iemand tegenwerpen van een dergelijke zorgvuldigheid lijkt mij bezwaarlijk, overigens ook vanuit het belang bij waarheidsvinding. Dit lijkt echter wel te gebeuren in de zaak-Jones. Niet alleen had Jones zich slechts bij een gelegenheid op haar zwijgrecht beroepen, namelijk tijdens het politieverhoor toen zij werd geconfronteerd met de geluidsopname waarop zij advies leek te geven aan iemand over de wijze waarop een bedrijf kon worden bestolen; zij stelde zich bovendien op het standpunt dat zij niet had verklaard omdat zij zich het opgenomen gesprek destijds niet herinnerde. Dat laatste was niet zonder meer onaannemelijk. Het verhoor vond namelijk plaats in 2006, terwijl de opname waarschijnlijk van 1996 dateerde. Dit maakt het verwijt dat zij de vervolging over zich had afgeroepen nogal discutabel. Het EHRM concludeert echter dat deze zaak niet relevant verschilt van eerdere zaken waarin de afwijzing van vergoedingen wegens eerdere gebruikmaking van het zwijgrecht werd gebillijkt. De conclusie is dan ook dat de nationale rechter gebruikmaking van het zwijgrecht zonder veel risico’s aan een niet-veroordeelde in een vergoedingsprocedure kan tegenwerpen.

238

LJN: BX6909, Hoge Raad , 11/03164 Print uitspraak

Datum uitspraak: 08-01-2013 Datum publicatie: 08-01-2013 Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Witwassen, artt. 420bis en 420quater Sr. HR herhaalt HR LJN BM4440 m.b.t. het witwassen van een door verdachte zelf begaan misdrijf en voegt daar ter verduidelijking aan toe: Met deze rechtspraak wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat. Daarom is beslist dat "indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd". Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen. In die eerdere rechtspraak is voorts tot uitdrukking gebracht dat een vonnis of arrest voldoende duidelijkheid moet verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Het voorgaande leidt i.c. ertoe dat het oordeel van het Hof ontoereikend is gemotiveerd. Conclusie AG: anders Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl RvdW 2013, 125

239

Uitspraak 8 januari 2013 Strafkamer nr. S 11/03164 CeH Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 3 november 2010, nummer 22/005517-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951.

1. Geding in cassatie Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van feit 1 - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.K. Jap-A-Joe, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het onder 3 bewezenverklaarde "witwassen" oplevert.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat: "hij in of omstreeks de periode van oktober 2006 tot en met 30 maart 2007 te Rotterdam meermalen een voorwerp, te weten: een geldbedrag, voorhanden heeft gehad terwijl hij wist dat, dat voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering: "De verdachte was ten tijde van het tenlastegelegde werkzaam als accountmanager bij [A] N.V. te Rotterdam. Uit hoofde van zijn functie was hij zelfstandig bevoegd om standaardkredieten te verstrekken tot een maximum bedrag van â‚Ź 125.000,-. De verdachte heeft verklaard dat hij in de periode van oktober 2006 tot 12 april 2007 kredieten heeft verstrekt als betrof het mutaties van eerdere kredieten zonder de intern voorgeschreven controle van data en dat hij hiervoor geld (provisie) ontving.

[Betrokkene 4] en [betrokkene 5] hebben verklaard dat zij aan de verdachte geld (provisie) hebben betaald voor de door hem verstrekte kredieten. Volgens de getuige [getuige 1], product manager kredieten bij de bank, is directe provisiebetaling ook niet gebruikelijk bij zakelijke kredieten en mocht (het hof begrijpt: bij andere vormen van dienstverlening) alleen provisie betaald worden aan de bank. De verdachte wist dat hij onjuist handelde door het aannemen van (provisie)gelden. Hij was er van op de hoogte dat dit in strijd was met de interne regels van de bank. Volgens [betrokkene 2], risk

240

consultant bij de bank, mocht een accountmanager op basis van de gedragsrichtlijn van de bank nooit contant geld aannemen van klanten en bij geschenken met een waarde van meer dan â‚Ź 50,- moest een medewerker dit altijd melden bij een leidinggevende.

[Betrokkene 3], onderzoeker bij de afdeling Veiligheidszaken bij de bank heeft namens de bank op 10 april 2007 aangifte gedaan ter zake van onder meer "niet ambtelijke corruptie" strafbaar gesteld in artikel 328ter van het Wetboek van Strafrecht, naar aanleiding van geruchten dat de verdachte geld zou ontvangen voor de door hem verstrekte kredieten. De verdachte heeft (een deel van) de aldus verkregen gelden vergokt."

2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen: "Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen staat vast dat de verdachte naar aanleiding van het verstrekken van kredieten in zijn hoedanigheid van accountmanager werkzaam bij een bank, in de periode van oktober 2006 tot 12 april 2007 te Rotterdam (provisie)gelden heeft aangenomen en dit in strijd met de goede trouw heeft verzwegen tegenover zijn werkgever. De aldus van misdrijf afkomstige voorhanden zijnde gelden heeft de verdachte ten dele vergokt."

2.3.1. Over het witwassen door het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, is in HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655 het volgende overwogen.

Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen. Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het voorhanden hebben van zo'n voorwerp (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA7923, NJ 2008/16).

Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven - kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt (vgl. in ander verband HR 5 september 2006, LJN AU6712, NJ 2006/612). Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het "voorhanden hebben" daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen".

Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.

241

2.3.2. Aan deze overwegingen voegt de Hoge Raad ter verduidelijking het volgende toe.

Met deze rechtspraak wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat.

Daarom is beslist dat "indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd".

Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen.

In die eerdere rechtspraak is voorts tot uitdrukking gebracht dat een vonnis of arrest voldoende duidelijkheid moet verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

2.4. In het onderhavige geval gaat het om het bewezenverklaarde voorhanden hebben van een voorwerp - te weten een geldbedrag - dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf (niet-ambtelijke corruptie) en heeft het Hof geoordeeld dat zulks witwassen oplevert. De vaststelling van het Hof dat de verdachte de in de bewezenverklaring bedoelde gelden "ten dele vergokt" heeft, kan echter niet het oordeel dragen dat de verdachte die gelden geheel heeft witgewassen, nu het Hof ten aanzien van het niet-vergokte gedeelte niets heeft vastgesteld waaruit kan worden afgeleid dat te dien aanzien gedragingen zijn verricht die ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat gedeelte van die gelden, terwijl het vergokte gedeelte niet meer als "voorhanden" kan gelden en vergokken eerder als een andere in de witwasbepalingen strafbaar gestelde gedraging kan worden aangemerkt.

2.5. Het middel slaagt.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

242

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen,; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.F. Groos, Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 8 januari 2013.

Conclusie Nr. 11/03164 Mr. Hofstee Zitting: 28 augustus 2012 (bij vervroeging) Conclusie inzake: [Verzoeker=verdachte] 1. Verzoeker is bij arrest van 3 november 2010 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "witwassen, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 100 dagen.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de griffienummers 11/03164 en 11/03166. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verzoeker heeft mr. H.K. Jap-A-Joe, advocaat te Utrecht, ĂŠĂŠn middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat het Hof op grond van de gebezigde bewijsmiddelen niet tot een bewezenverklaring van witwassen kon komen, omdat niet is gebleken dat verzoeker handelingen heeft verricht die erop gericht waren de herkomst van het geld te verbergen of te verhullen.

5. Ten laste van verzoeker is door het Hof onder 3 bewezen verklaard dat: "dat hij in of omstreeks de periode van oktober 2006 tot en met 30 maart 2007 te Rotterdam meermalen een voorwerp, te weten: een geldbedrag, voorhanden heeft gehad terwijl hij wist dat, dat voorwerp -onmiddellijk of middellijk- afkomstig was uit enig misdrijf."

6. Dienaangaande heeft het Hof in zijn Promis-arrest op basis van wettige bewijsmiddelen de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld:(1) "Door het Hof op basis van de wettige bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden met betrekking tot het onder 3 tenlastegelegde

243

De verdachte was ten tijde van het tenlastegelegde werkzaam als accountmanager bij [A] N.V. te Rotterdam. Uit hoofde van zijn functie was hij zelfstandig bevoegd om standaardkredieten te verstrekken tot een maximum bedrag van â‚Ź 125.000,-. De verdachte heeft verklaard dat hij in de periode van oktober 2006 tot 12 april 2007 kredieten heeft verstrekt als betrof het mutaties van eerdere kredieten zonder de intern voorgeschreven controle van data en dat hij hiervoor geld (provisie) ontving.

[Betrokkene 4] en [betrokkene 5] hebben verklaard dat zij aan de verdachte geld (provisie) hebben betaald voor de door hem verstrekte kredieten. Volgens de getuige [getuige 1], product manager kredieten bij de bank, is directe provisiebetaling ook niet gebruikelijk bij zakelijke kredieten en mocht (het hof begrijpt: bij andere vormen van dienstverlening) alleen provisie betaald worden aan de bank. De verdachte wist dat hij onjuist handelde door het aannemen van (provisie)gelden. Hij was er van op de hoogte dat dit in strijd was met de interne regels van de bank. Volgens [betrokkene 2], risk consultant bij de bank, mocht een accountmanager op basis van de gedragsrichtlijn van de bank nooit contant geld aannemen van klanten en bij geschenken met een waarde van meer dan â‚Ź 50,- moest een medewerker dit altijd melden bij een leidinggevende.

[Betrokkene 3], onderzoeker bij de afdeling Veiligheidszaken bij de bank heeft namens de bank op 10 april 2007 aangifte gedaan ter zake van onder meer 'niet ambtelijke corruptie' strafbaar gesteld in artikel 328ter van het Wetboek van Strafrecht, naar aanleiding van geruchten dat de verdachte geld zou ontvangen voor de door hem verstrekte kredieten. De verdachte heeft (een deel van) de aldus verkregen gelden vergokt."

7. Voorts heeft het Hof in het bestreden arrest het volgende overwogen: "Het standpunt van de verdachte Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte aangevoerd dat de provisiegelden niet uit misdrijf zijn verkregen en de verdachte derhalve van het onder 3 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken.

Het oordeel van het hof Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen staat vast dat de verdachte naar aanleiding van het verstrekken van kredieten in zijn hoedanigheid van accountmanager werkzaam bij een bank, in de periode van oktober 2006 tot 12 april 2007 te Rotterdam (provisie)gelden heeft aangenomen en dit in strijd met de goede trouw heeft verzwegen tegenover zijn werkgever. De aldus van misdrijf afkomstige voorhanden zijnde gelden heeft de verdachte ten dele vergokt."

8. Artikel 420bis, eerste lid, Sr luidt als volgt: "Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie: a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf; b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk afkomstig is uit enig misdrijf."

244

9. Op de door de wetgever ruim geformuleerde vormen van witwasbepalingen is nogal wat kritiek geleverd. In zijn annotatie onder HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010, 655 verwoordt Keijzer fraai: "Art. 420bis Sr is geen wonder van wetgeving; een wonderlijke bepaling is het wel. Tot de opmerkelijkheden behoort dat men aan twee zo verschillende delicten, één tegen het openbare gezag (verhullen: het eerste lid onder a) en één tegen de economische orde (in het verkeer brengen door overdragen of omzetten: het eerste lid onder b) éénzelfde, en ook nog raadselachtige, benaming heeft gegeven, 'witwassen' (...)." Uit enkele recente uitspraken blijkt dat de Hoge Raad oor heeft voor deze kritiek en de reikwijdte van het bepaalde in art. 420bis, eerste lid aanhef en onder b, Sr wil inperken om daarmee, in de woorden van De Hullu(2), een "redelijke (en dus begrensde) toepassing van de ruime witwasbepalingen" na te streven.(3) Zo is, aldus de Hoge Raad, voor witwassen als bedoeld in art. 420bis en art. 420quater Sr niet voldoende het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf. Als niet ook komt vast te staan dat het voorhanden hebben van dit voorwerp heeft bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp, kan de gedraging van de verdachte niet als witwassen in voornoemde zin worden gekwalificeerd. Ook wordt wel gezegd dat de gedraging dient te zijn gericht op het veilig stellen van het verkregen voorwerp (de criminele opbrengst). Zie de navolgende rechtsoverwegingen van de Hoge Raad in zijn arrest van 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010, 655: "2.4.1. Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen. Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het voorhanden hebben van zo'n voorwerp (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA7923, NJ 2008/16).

2.4.2. Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven - kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt (vgl. in ander verband HR 5 september 2006, LJN AU6712, NJ 2006/612). Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het "voorhanden hebben" daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen". Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd."

245

10. Het Hof heeft op basis van de wettige bewijsmiddelen in zoveel woorden uiteengezet dat verzoeker in strijd met bij de bank geldende interne voorschriften provisies in geldbedragen heeft aangenomen voor het verstrekken van geldleningen en aldus (meermalen) een uit enig misdrijf afkomstig geldbedrag voorhanden heeft gehad. Zou het Hof daarmee hebben volstaan, dan was dat (dus) onvoldoende geweest voor de kwalificatie witwassen. Het Hof zegt echter wat meer, te weten dat verzoeker deze van misdrijf verkregen gelden in strijd met de goede trouw heeft verzwegen tegenover zijn werkgever en dat verzoeker deze gelden (ten dele) heeft vergokt.

11. De vraag is nu of het verzwijgen en het vergokken voldoende zijn om tot uitdrukking te brengen dat het 'voorhanden hebben' heeft bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de (provisie)gelden.(4) Dat verzoeker in strijd met de goede trouw tegenover zijn werkgever heeft verzwegen dat hij (provisie)gelden heeft aangenomen, vormt nu juist het de strafbaarheid bepalende bestanddeel van art. 328ter Sr, in de onderhavige zaak het gronddelict (niet ambtelijke corruptie). De vaststelling van het Hof dat verzoeker een deel van de voorhanden (provisie)gelden heeft vergokt, komt enigszins uit de lucht vallen. Wat bedoelt het Hof daarmee te zeggen? Al met al meen ik dat daaruit, in het verlengde van het verzwijgen tegenover de werkgever, kan worden afgeleid dat naar inzicht van het Hof de op het enkele 'voorhanden hebben' volgende fase van versluiering ('layering') is ingeslagen(5) en dat daarmee kan worden gezegd dat het voorhanden hebben heeft bijgedragen aan het verhullen van de criminele herkomst van de (provisie)gelden in het gokcircuit, een kring bij uitstek om zwart geld veilig te stellen door het wit te wassen.(6) In ieder geval kan, om hier de bewoordingen van HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655 te gebruiken, in het onderhavige geval niet worden gezegd dat het enkele voorhanden hebben door verzoeker van de (provisie)gelden niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp.(7) Ik vermag ook niet in te zien waarom wel het met gebruik van valse salarisspecificaties een krediet weten te verwerven waarmee vervolgens een woning wordt aangeschaft, als witwassen in de zin van art. 420bis, eerste lid, Sr kan worden aangemerkt(8), en niet het besteden van uit corruptie verkregen gelden aan de goktafel of de gokautomaat.

12. Ik kom, zij het met enige aarzeling, tot de slotsom dat het bestreden oordeel van het Hof - de handelingen van verzoeker zijn als witwassen aan te merken - niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.(9) 13. Het middel faalt.

14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

246

LJN: BY5679, Hoge Raad , 11/01309 Print uitspraak

Datum uitspraak: 15-01-2013 Datum publicatie: 15-01-2013 Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Voorbedachte raad. De HR herhaalt de relevante overwegingen t.a.v. voorbedachte raad uit HR LJN BR2342. Blijkens zijn bewijsvoering heeft het Hof vooral belang toegekend aan de "geruime tijd" die de verschillende in de bewijsoverweging nader omschreven handelingen van de verdachte in beslag hebben genomen en aan het ontbreken van enige aanwijzing voor de mogelijkheid dat het handelen van de verdachte het gevolg is geweest van enige ogenblikkelijke gemoedsbeweging en aan de aanwezigheid van aanwijzingen voor het tegendeel. Aldus heeft het Hof zijn oordeel dat de verdachte heeft gehandeld met voorbedachte raad toereikend gemotiveerd.

Vindplaats(en):

NJB 2013, 302 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 187

Uitspraak 15 januari 2013 Strafkamer nr. S 11/01309 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 2 april 2010, nummer 23/001567-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. A.M. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, en mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden

247

arrest wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het tweede middel 2.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring, meer in het bijzonder het "met voorbedachten rade" handelen, niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 22 februari 2008 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en zijn mededader met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, voornoemde [slachtoffer] meermalen in het lichaam en het hoofd met een mes, althans een scherp en/of puntig voorwerp, gestoken en gesneden en de hand van [slachtoffer] met een tie-wrap vastgebonden aan een motorblok, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen: "11. Een proces-verbaal van bloedbeeld analyse met nummer 2008052451 van 5 december 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant: Op 23 februari 2008 stelde ik, gecertificeerd bloedbeeld analist, een bloedbeeld onderzoek en analyse in perceel [a-straat 1] te Amsterdam in.

Uit de bloedbeeld analyse kan geconcludeerd of gereconstrueerd worden dat: - aan het misdrijf ten minste drie (3) en mogelijk vier (4) verschillende schoenzool profielen, alle met bloed gezet, gerelateerd kunnen worden; - er zowel in de werkplaats van de garage als in het kantoor meerdere schoenzoolprofielen, gezet met bloed, werden aangetroffen; - het niet uitgesloten is op basis van de op het bureaublad aanwezige ellips vormige bloedspatten er minimaal krachtsuitoefening in vloeibaar bloed heeft plaatsgevonden, waarbij de bloedbron zich in ieder geval hoger heeft bevonden dan het bureaublad; - het zeer aannemelijk is, dat het slachtoffer al gewond was aan zijn rechterenkel in het kantoor, op basis van o.a.: het onder de bureaustoel aanwezige spuitende bloedbeeldpatroon, de hoeveelheid bloed in het kantoor, de mogelijk door de schoenen/kleding van het slachtoffer veroorzaakte lage afgeworpen bloedbeeldpatronen nabij de schoenen van het slachtoffer; - het zeer aannemelijk is op basis van het onder en naast de onderbenen/voeten van het slachtoffer aangetroffen veegpatroon, het slachtoffer in leven was op de plaats waar het slachtoffer uiteindelijk is aangetroffen; - het zeer aannemelijk is op basis van de aangetroffen bloedbeelden dat de vluchtroute die het slachtoffer bloedend heeft afgelegd van uit het kantoor via de vierkolommenbrug naar de remmentestbank richting de uitgang is geweest.

Met betrekking tot de drager van het blokjesmotief, dat niet visueel overeenkomstig is met de schoenen van het slachtoffer, kan worden gesteld dat:

248

- het niet uitgesloten is dat de drager van het blokmotief het met bloed gezette contact afdruk op de linkerwang van het slachtoffer en op gesitueerde muur heeft veroorzaakt; - het niet uitgesloten is dat deze drager, het slachtoffer verplaatst heeft van de vier plaatsremmentestbank naar de plaats waar het slachtoffer uiteindelijk werd aangetroffen; - het niet uitgesloten is dat deze drager van deze schoenen ook in het kantoor is geweest.

Met betrekking tot de drager van het golfmotief kan worden gesteld dat: - het niet uitgesloten is dat, de drager van het golf schoenzoolprofiel, ook de veroorzaker is van de papillairlijnen in het met bloed gezette veegpatroon op de genoemde bovenste lade, op basis van de op de vloer, op en onder papieren bescheiden en op en onder de kast aangetroffen met bloed gezette schoenzoolprofielen; - het niet uitgesloten is dat de drager van deze schoenen mogelijk degene is geweest die het slachtoffer heeft tegengehouden tijdens zijn vlucht richting de uitgang op basis van o.a.: de stand van de aangetroffen schoenzoolprofielen, het eindigen van een bloeddruppelspoor links van de linker vier plaatsremmentestbank de aanwezige contact afdrukken op en tussen de vier plaatsremmentestbank; - het niet uitgesloten is op basis van de steekverwondingen in het lichaam van het slachtoffer, de stand van de aangetroffen schoenzoolprofielen en het tussen de vierplaatsremmentestbank afgeworpen bloedpatroon, de drager van deze schoenen het slachtoffer hier 1 keer heeft gestoken; - de drager van deze schoenen op basis van de aangetroffen contactafdrukken zich veelvuldig om het lichaam van het slachtoffer heeft begeven.

12. De verklaring van de deskundige [verbalisant 1], afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 (in het arrest abusievelijk vermeld: 16 maart 2008) Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Ik denk dat, gelet op de distributie van bloed, het incident zich heeft afgespeeld in het kantoor zelf. Onder de bureaustoel lag een grote hoeveelheid bloed. Waarschijnlijk was sprake van een laag bij de grond bloedende verwonding, waar het bloed is uitgekolkt. Uit bloedspatten op het bureau blijkt dat ook sprake is geweest van andere incidenten, maar het is niet te zeggen wat voor incidenten dat waren. Gelet op de sporen die net buiten het kantoor zijn aangetroffen probeerde het slachtoffer te vluchten. Ik denk dat het slachtoffer daarna over de achterste hefbrug gelopen dan wel gestrompeld is. Ik zie daar contactsporen en dat kan erop duiden dat het slachtoffer of de daders met kleding sporen hebben veroorzaakt. Het slachtoffer is vervolgens opgestaan, naar de tweede brug gegaan en is daar weer op de grond terecht gekomen.

Vervolgens is het slachtoffer versleept richting het motorblok en de archiefkast, door mogelijk degene met het blokprofiel, en is daar vastgeketend. Daar is het slachtoffer nog meermalen door de oranje deken heen gestoken."

2.2.3. Het Hof heeft in dit verband voorts nog het volgende overwogen: "Voor bewezenverklaring van het voor moord vereiste voorbedachten rade is voldoende dat vaststaat dat de verdachte tijd heeft gehad om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven.

Gelet op de bloedbeeldanalyse en de aard en hoeveelheid van de toegebrachte letsels moet worden aangenomen dat de handelingen van de verdachte en zijn medeverdachte

249

geruime tijd in beslag hebben genomen. Bovendien zijn er momenten te onderscheiden waarop de verdachte had kunnen afzien van verder handelen dan wel had kunnen optreden om erger te voorkomen, bijvoorbeeld op het moment dat het slachtoffer het kantoor uitvluchtte.

Nu de verdachte en de medeverdachte het slachtoffer meermalen de vlucht hebben belet, hem over de grond hebben meegesleept naar het motorblok, hem uiteindelijk daaraan hebben vastgebonden en het slachtoffer aldaar, terwijl hij nog in leven was, nog verder letsel hebben toegebracht staat voor het hof vast dat de verdachte heeft gehandeld met voorbedachten rade.

Het hof heeft noch uit het dossier noch uit hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep is verhandeld enige aanwijzing bekomen dat het handelen door de verdachte het gevolg is geweest van enige ogenblikkelijke gemoedsbeweging. Dat daarvan sprake zou zijn is ook van de zijde van de verdediging niet aangevoerd. Het hof merkt op dat daarentegen uit het dossier alsook uit het optreden van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep een beeld van de verdachte naar voren komt als iemand die onder alle omstandigheden emotieloos en koelbloedig opereert.

Het hof is, alles afwegend, van oordeel dat de verdachte zich tezamen en in vereniging met de medeverdachte schuldig heeft gemaakt aan de moord op [slachtoffer]."

2.3. Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel "voorbedachte raad" moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen.

Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld.

Mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten anders dan wel uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad wordt afgeleid - aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven (vgl. HR 28 februari 2012, LJN BR2342, NJ 2012/518).

2.4. Het Hof heeft bij zijn oordeel dat de verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld, blijkens zijn bewijsvoering vooral belang toegekend aan de "geruime tijd" die de verschillende in de bewijsoverweging nader omschreven handelingen van de verdachte in beslag hebben genomen en aan het ontbreken van enige aanwijzing voor de

250

mogelijkheid dat het handelen van de verdachte het gevolg is geweest van enige ogenblikkelijke gemoedsbeweging en aan de aanwezigheid van aanwijzingen voor het tegendeel. Aldus heeft het Hof zijn oordeel dat de verdachte zich in het onderhavige geval gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, ook gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld, toereikend gemotiveerd.

2.5. Het middel faalt.

3. Beoordeling van het derde middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het eerste middel 4.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

4.2. Het middel is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van achttien jaren. In de omstandigheid dat de Hoge Raad als gevolg van de bij de inzending van de stukken opgetreden vertraging die meer dan twaalf maanden bedraagt, eerst thans uitspraak kan doen, vindt de Hoge Raad aanleiding de opgelegde straf te verminderen met negen maanden.

5. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze zeventien jaren en drie maanden beloopt; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 15 januari 2013.

Conclusie Nr. 11/01309

251

Mr. Vellinga Zitting: 13 november 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "medeplegen van moord" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 jaren. Voorts heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en aan de verdachte telkens een betalingsverplichting opgelegd, een en ander op de wijze als weergegeven in het arrest.

2. Namens verdachte hebben mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, en mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 11/01309 en 11/01306. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

4. Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden.

5. De verdachte, die gedetineerd is, heeft op 7 april 2010 beroep in cassatie ingesteld.

De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 8 december 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van zes maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Zowel het ĂŠĂŠn als het ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.

6. Het middel slaagt.

7. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaarde voorbedachte raad niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

8. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat: "hij op 22 februari 2008 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en zijn mededader met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, voornoemde [slachtoffer] meermalen in het lichaam en liet hoofd met een mes, althans een scherp en/of puntig voorwerp, gestoken en gesneden en de hand van [slachtoffer] met een tie-wrap vastgebonden aan een motorblok, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."

9. Het Hof heeft met betrekking tot het bewijs van de voorbedachte raad overwogen: "Moord Voor bewezenverklaring van het voor moord vereiste voorbedachten rade is voldoende dat vaststaat dat de verdachte tijd heeft gehad om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te

252

geven.

Gelet op de bloedbeeldanalyse en de aard en hoeveelheid van de toegebrachte letsels moet worden aangenomen dat de handelingen van de verdachte en zijn medeverdachte geruime tijd in beslag hebben genomen. Bovendien zijn er momenten te onderscheiden waarop de verdachte had kunnen afzien van verder handelen dan wel had kunnen optreden om erger te voorkomen, bijvoorbeeld op het moment dat het slachtoffer het kantoor uitvluchtte.

Nu de verdachte en de medeverdachte het slachtoffer meermalen de vlucht hebben belet, hem over de grond hebben meegesleept naar het motorblok, hem uiteindelijk daaraan hebben vastgebonden en het slachtoffer aldaar, terwijl hij nog in leven was, nog verder letsel hebben toegebracht staat voor het hof vast dat de verdachte heeft gehandeld met voorbedachten rade.

Het hof heeft noch uit het dossier noch uit hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep is verhandeld enige aanwijzing bekomen dat het handelen door de verdachte het gevolg is geweest van enige ogenblikkelijke gemoedsbeweging. Dat daarvan sprake zou zijn is ook van de zijde van de verdediging niet aangevoerd. Het hof merkt op dat daarentegen uit het dossier alsook uit het optreden van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep een beeld van de verdachte naar voren komt als iemand die onder alle omstandigheden emotieloos en koelbloedig opereert.

Het hof is, alles afwegend, van oordeel dat de verdachte zich tezamen en in vereniging met de medeverdachte schuldig heeft gemaakt aan de moord op [slachtoffer]."

10. Aan de kennelijk moeilijk bevonden markering van de met "voorbedachte raad" aangeduide grens tussen doodslag en moord heeft de wetgever uitgebreid aandacht besteed, en wel vooral bij de behandeling van art. 287 Sr. Kortheidshalve verwijs ik naar mijn conclusie bij HR 22 februari 2005, LJN AR5714, nrs. 176-187. In de parlementaire stukken draagt de omschrijving van "voorbedachte raad" een tweeledig karakter.

Enerzijds geeft de wetgever inhoud aan het begrip voorbedachte raad als omvattende die gevallen waarin sprake is van "een tijdstip van kalm overleg, van bedaard nadenken".

Anderzijds wordt aan de voorbedachte raad inhoud gegeven door uiteen te zetten wanneer niét van voorbedachte raad sprake is: gevallen waarin is gehandeld in een opwelling. Het komt in de ogen van de wetgever aan op de gemoedsbeweging van de dader.(1) 11. Dit tweeledig karakter vinden we terug in de literatuur. Aanvankelijk wordt de nadruk gelegd op het kalm beraad en rustig overleg. Van Hamel -Van Dijck(2) beschrijft, dat de vorming van een besluit kan verlopen in "gemoedsrust, een stemming die bedaard overleg toelaat; dan heet het opzet gevormd te zijn "met voorbedachten raad" (praemeditatio, préméditation, Ueberlegung)"; is het besluit gevormd in "gemoedsberoering, een stemming die de gelegenheid tot zoodanig overleg uitsluit" dan is van voorbedachte raad geen sprake. In dezelfde geest spreekt Simons(3) van voorbedachte raad, wanneer de dader zijn besluit tot het plegen van de strafbare handeling in kalm overleg heeft gevormd, zich daarbij reekenschap heeft gegeven van de beteekenis en de gevolgen zijner daad. Deze opvatting werd ook in de rechtspraak wel aangehangen.(4) Zo overwoog de Hoge Raad in een arrest van 2 december 1940, W 1941, 293, dat (...) de door de wet geëischte voorbedachte raad duidelijk tot uitdrukking komt in de slotwoorden der bewezenverklaring, waarin wordt gezegd, dat de tevoren feitelijk omschreven opzettelijke levensberooving is gepleegd "na kalm beraad en rustig overleg", hetgeen niet anders beteekenen kan, dan dat requirant, ingevolge het

253

beraamde plan om van der Horst te dooden, na zich in eene gemoedsstemming van kalm en rustig nadenken reekenschap te hebben gegeven van de betekenis van de daad en de gevolgen daarvan, tot de uitvoering is overgegaan."

12. Ruim twintig jaar later neemt Langemeijer(5) afstand van een omschrijving van voorbedachte raad die daadwerkelijk rustig beraad inhoudt: "Bij doodslag zijn besluit en uitvoering ĂŠĂŠn geheel, bij moord zijn zij gescheiden door een tijdsruimte die nadenken en overleg omtrent de uitvoering, maar ook omtrent het laten varen van het voornemen toelaat. Daarom behoeft nog niet te worden aangetoond dat in dit tijdperk werkelijk kalm en in koelen bloede over het besluit is nagedacht: voorbedachte raad is zeer zeker denkbaar in een geval waarin het besluit door hartstocht is opgewekt en onder invloed van denzelfden hartstocht de uitvoering voorbereid en gedaan is. Indien er slechts tijd tot nadenken is geweest, is de duur van den tijd tusschen de opvatting en de uitvoering van het voornemen verder niet van belang".(6) Latere schrijvers(7) sluiten zich bij deze opvatting aan. Die opvatting werd vaste rechtspraak, zij het dat aan de duur van de periode voor nadenken in de rechtspraak niet zwaar wordt getild.

13. De Hoge Raad achtte voor bewezenverklaring van voorbedachte raad voldoende, dat de verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of genomen besluit, zodat de gelegenheid heeft bestaan dat hij over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad heeft nagedacht en zich daar rekenschap van heeft gegeven.(8) Daarmee werd de voorbedachte raad niet afdoende beschreven. Zoals de hiervoor aangehaalde passage uit de Memorie van toelichting laat zien kan ook in geval er wel tijd tot nadenken is geweest toch van doodslag sprake zijn, zoals wanneer iemand "in drift ontstoken tot het feit besluit en het, zonder nog tot kalmte te zijn teruggekeerd, uitvoert."(9) Hoewel de Hoge Raad soms te kennen gaf aan het ontbreken van een hevige gemoedsopwelling waarde te hechten(10) kwam in de door de Hoge Raad gehanteerde maatstaf voor het bewijs van voorbedachte raad de nadruk te eenzijdig te liggen op de tijd om na te denken. Die eenzijdigheid vond, zo laten Gaarthuis(11) en Bakker(12) zien, ook uitdrukking in uitspraken van Rechtbanken en Hoven.

14. Na een wat tweeslachtig HR 28 februari 2012, LJN BR2342(13), waarin enerzijds aan de oude formule werd vastgehouden (rov. 2.7.1), deze anderzijds werd gerelativeerd (rov. 2.7.3) heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 juni 2012, LJN BW8678(14) de knoop doorgehakt: voor voorbedachte raad moet - mede - vaststaan dat niet is gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling. De Hoge Raad overwoog: "2.3. Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel 'voorbedachte raad' moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven."

Deze overweging vertoont een opvallende overeenkomst met het hiervoor onder 10 gesignaleerde tweeledig karakter van de omschrijving van voorbedachte raad in de parlementaire stukken die ten grondslag lagen aan het Wetboek van Strafrecht.

15. De vraag rijst hoe deze "formule" moet worden gelezen: vormt deze een beschrijving van de inhoud van het begrip 'voorbedachte raad' of gaat het hier om eisen waaraan de bewijsvoering van voorbedachte raad moet voldoen? Ik houd het op het laatste. De Hoge

254

Raad spreekt van 'Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel 'voorbedachte raad' moet komen vast te staan ...' en niet, zoals in HR 25 maart 2003, LJN AE9049, rov. 3.6, 'Voorbedachte raad is aanwezig indien ...' Bovendien gaat de Hoge Raad, na erop gewezen te hebben dat het bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezenverklaren van voorbedachte raad pleiten, verder: "De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld."

16. In navolging van Gaarthuis en Bakker ten aanzien van de rechtspraak v贸贸r het arrest van 28 februari 2012, LJN BR2342 neemt Keulen in zijn noot(15) bij HR 28 februari 2012, LJN BR2342 en HR 19 juni 2012, LJN BW8678 aan dat de opvatting van de Hoge Raad meebrengt dat voorbedachte raad is geworden tot een objectief begrip. Daarbij wordt er echter aan voorbijgegaan dat de Hoge Raad niet spreekt over de inhoud van de voorbedachte raad maar over de eisen die aan het bewijs van voorbedachte raad worden gesteld en voorts dat de Hoge Raad er uitdrukkelijk op wijst dat handelen in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling in de weg staat aan het bewijs van de voorbedachte raad. Bij dat laatste past niet dat voorbedachte raad een objectief begrip is. Een ogenblikkelijke gemoedsopwelling is immers uitgesproken subjectief van aard en kan dus als zodanig niet in de weg staan aan het bewijs van voorbedachte raad wanneer dit een objectief begrip zou zijn. Naar zijn inhoud is voorbedachte raad dus - uiteindelijk - een subjectief begrip, een begrip dat iets zegt van de geestestoestand van de dader voorafgaand aan en/of tijdens het plegen van het feit.

17. Voor voorbedachte raad geldt hetzelfde als voor andere morele bestanddelen van een delict: deze kan worden afgeleid uit objectieve omstandigheden. Voor wat betreft het bewijs van voorwaardelijk opzet wijs ik op HR 25 maart 2003, LJN AE9049, rov. 3.6 slot 'Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard', voor wat betreft het bewijs van de culpa op het befaamde "sprongetje" van Remmelink, hierin bestaande dat uit het objectief bezien gevaarlijke (onvoorzichtige) gedrag kan worden geconcludeerd tot subjectieve onvoorzichtigheid.(16) Een dergelijk 'sprongetje' bestaat bij het bewijs van de voorbedachte raad hierin dat in beginsel uit het feit dat gelegenheid tot beraad heeft bestaan kan worden afgeleid dat enige vorm van beraad heeft plaatsgevonden, zij het dat die conclusie bij aanwijzingen voor het tegendeel, in het bijzonder handelen in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling niet (zonder meer) kan worden getrokken. Zo wordt reeds in het Verslag van de Tweede Kamer over het voorgestelde Wetboek van Strafrecht vergiftiging genoemd als een wijze van levensberoving die zelden zonder voorbedachte

255

raad wordt gepleegd, zij het dat dit niet onmogelijk is.(17) 18. De Hoge Raad laat weten dat aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, "bepaaldelijk" eisen worden gesteld, en wel onder meer omdat aan voorbedachte raad een strafverzwarend gevolg is verbonden. Daarmee correspondeert de rechtspraak over voorbedachte raad met die over roekeloosheid. Ook aan het bewijs van roekeloosheid worden mede met het oog op het strafverzwarende gevolg bepaaldelijk eisen gesteld.(18) 19. De nadruk die de Hoge Raad thans legt op de eisen die aan het bewijs van de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid worden gesteld is mede ingegeven door een in de ogen van de Hoge Raad onjuiste uitleg van zijn rechtspraak waarin die eisen worden onderschat en dus mogelijk te lichtvaardig tot voorbedachte raad wordt besloten. Dit begrijp ik aldus dat het zo mag zijn dat voor bewijs van voorbedachte raad voldoende is dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, maar dit niet zo mag worden opgevat dat wanneer die gelegenheid heeft bestaan van voorbedachte raad sprake is, voorbedachte raad dus zou bestaan in louter het bestaan van bedoelde gelegenheid. Het signaal dat de Hoge Raad hier afgeeft doet denken aan HR 1 juni 2004, LJN AO5822, NJ 2005, 252, m.nt. G. Knigge (Winssen), waarin de Hoge Raad duidelijk maakte dat - anders dan wel uit zijn rechtspraak werd afgeleid - een enkele verkeersovertreding voor bewijs van de culpa als bedoeld in art. 6 WVW1994 niet zonder meer voldoende was maar dat daarvoor verschillende factoren van belang waren, zoals de aard en de concrete ernst van de verkeersovertreding en de omstandigheden waaronder die overtreding is begaan.

20. De eerste vraag die nu onder ogen moet worden gezien is of het Hof, overwegende: "Voor bewezenverklaring van het voor moord vereiste voorbedachten rade is voldoende dat vaststaat dat de verdachte tijd heeft gehad om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven." blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof beperkt zich in deze overweging immers tot de voor het bewijs van voorbedachte raad vereiste gelegenheid en laat zich hier - anders dan de Hoge Raad in zijn hiervoor onder 14 aangehaald arrest van 19 juni 2012 - niet uit over het tevens vereiste ontbreken van handelen in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling. Daar staat tegenover dat het Hof, zoals vereist, wel onder ogen ziet of de verdachte heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling. Daarom blijkt niet van een onjuiste rechtsopvatting ook al geeft de aangehaalde overweging niet meer de juiste stand van het recht weer.

21. De volgende vraag is hoe de Hoge Raad in concreto met zijn nieuwe rechtspraak omgaat. In het hiervoor genoemde arrest van 19 juni 2012 viel de Hoge Raad over een tegenstrijdigheid in de bewijsvoering van de voor poging tot moord vereiste voorbedachte raad omdat deze gezien vanuit de vraag of de verdachte had gehandeld in een hevige gemoedsbeweging niet van ondergeschikte betekenis was: "2.4. In de nadere bewijsoverweging over de voorbedachte raad heeft het Hof onder meer geoordeeld dat de verdachte voldoende gelegenheid heeft gehad om over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad na te denken en zich daarvan

256

rekenschap te geven, in welk verband het Hof onder meer heeft overwogen: "De verdachte is, nadat [slachtoffer 1] zich uit zijn greep had losgemaakt, naar de boxgang gelopen en heeft daar het kapmes gepakt, dat, naar zijn zeggen, in krantenpapier gewikkeld achter de deur stond. Nu de verdachte heeft gesteld dat het kapmes in krantenpapier was gewikkeld kan het niet anders zijn dan dat hij het mes toen aldaar heeft moeten uitpakken. Nadat de verdachte aldus het kapmes had gepakt en van de krant had ontdaan, is hij vervolgens met dat mes de boxgang uitgelopen en heeft hij [slachtoffer 1] vervolgens met het kapmes geslagen toen ze wegliep."

Het Hof heeft onder de gebezigde bewijsmiddelen als bij de politie afgelegde verklaring van [slachtoffer 2] evenwel onder meer opgenomen: "Ik zag dat [verdachte] [slachtoffer 1] met zijn linkerhand bij haar arm vastpakte en haar een stukje naar achteren trok. Ik zag dat hij met zijn rechterhand de boxingang inging en vanuit een hoekje een groot kapmes pakte. Ik schat dat het kapmes ongeveer 80 cm lang was. Ik zag dat hij het mes hief en met de platte kant van het mes in de richting van [slachtoffer 1] sloeg. Ik zag dat het mes met de platte kant [slachtoffer 1] raakte in haar halsstreek aan haar linkerzijde.

Ik zag dat [slachtoffer 1] zich probeerde los te rukken, maar dat hij haar vasthield bij haar arm en nog een keer met het hakmes een verticale 'kappende' beweging maakte, nu in de richting van haar borst. Deze keer zag ik dat dit met de scherpe zijde van het mes gebeurde, de snijkant dus. Ik zag dat [slachtoffer 1] zich had losgerukt en dat zij richting de geparkeerde auto's liep." 's Hof overweging met betrekking tot het uitpakken door de verdachte van het kapmes en de eerste slag die hij met dat mes toebracht aan het slachtoffer strookt niet met de verklaring dienaangaande van [slachtoffer 2]. De bewijsvoering is daarom - op een punt dat niet van ondergeschikte betekenis is - innerlijk tegenstrijdig."

In HR 9 oktober 2012, LJN BX8087 kwam de Hoge Raad voor de vraag te staan of de overweging van het Hof tegemoet kwam aan de eisen die de Hoge Raad thans aan het bewijs van de voorbedachte raad stelt. Het Hof had in het kader van het bewijs van moord overwogen: "Het hof is van oordeel dat het door de verdediging gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van de tenlastegelegde voorbedachte raad zijn weerlegging vindt in de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof gaat daarbij uit van de volgende aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden.

Verdachte, die in Egypte is geboren als [A], is in 1988 onder de naam [B], als politiek vluchteling uit Irak, naar Nederland gekomen. Uit het dossier blijkt dat deze laatstgenoemde gegevens (naam en land van herkomst) vals zijn. Verdachte trouwt in 1995/1996 in Egypte met [C]. Zij krijgen in 1997 een zoon, [D]. In 1998 komt [C] naar Nederland. [C] en verdachte krijgen samen nog drie kinderen.

In 2001 wordt het huwelijk tussen verdachte en [C] voor de wet ontbonden. Hun islamitische huwelijk blijft wel bestaan. Vanaf de scheiding staan ze op verschillende adressen ingeschreven, zij blijven echter feitelijk op ĂŠĂŠn adres, [a-straat 1] te Groningen, wonen.

Vanaf januari 2010 wil [C] niet meer dat verdachte aan de [a-straat] slaapt. Verdachte woont sinds die tijd aan de [b-straat 1] in Groningen, waar hij overigens sinds 2001 al stond ingeschreven. In verband met het werk van [C] past verdachte overdag na schooltijd wel op de kinderen in het huis aan de [a-straat].

257

Op zondag 21 maart 2010 haalt verdachte 's ochtends rond 10:00 uur de twee middelste kinderen op om ze naar de moskee te brengen, waar zij Arabische les krijgen. Als verdachte terugkomt van de moskee laat hij zijn oudste zoon [D] aan zijn moeder vragen of verdachte tot 12:00 uur bij haar in het huis aan de [a-straat] mag wachten, totdat de kinderen vrij zijn. [C] laat weten dit niet te willen. Na deze mededeling besluit de verdachte [D] ook naar de moskee te brengen. Daarna is verdachte op enig moment naar de woning aan de [a-straat] teruggegaan. Hij is vervolgens de woning met geweld, door een ruit van de voordeur in te slaan, binnengedrongen. In de keuken van de woning heeft de verdachte het mes in handen, [C] vlucht het balkon op, de verdachte volgt haar.

[C] heeft vanaf 10:17 tot 10:52 uur onafgebroken gebeld met haar collega [E]. Deze hoort aan het eind van het gesprek een knal, alsof er iets breekt, waarop de verbinding plotseling wordt verbroken. Omstreeks 11:08 uur krijgt de meldkamer van de Regiopolitie Groningen een eerste melding van wat eerst wordt aangemerkt als de mishandeling van [C].

Omwonenden zien [C] op het balkon staan, alleen, schreeuwend en hangend over (de reling van) het balkon. Vervolgens komt verdachte het balkon op. Verdachte maakt slaande, dan wel stekende bewegingen naar [C], naar later blijkt met een mes in zijn hand. Even later ligt [C] als gevolg van het op haar uitgeoefende geweld op de vloer van het balkon. Verdachte, die voorovergebogen over haar heen zit of staat, blijft slaande/stekende bewegingen maken. Al die tijd blijft [C] gillen. Dit steken duurt enige minuten. Daarna houdt het gegil op. Verdachte loopt even later naar buiten waar hij een paar minuten later wordt aangehouden. Als medewerkers van de politie en even later de ambulancemedewerkers bij [C] arriveren, is zij nog in leven. De ruit van de voordeur blijkt inderdaad kapot. Zij verlenen uit alle macht eerste hulp aan [C], maar dit blijkt tevergeefs. Om 11:40 uur wordt haar dood geconstateerd.

Uit sectie op het lichaam blijkt van 25 scherprandige perforaties aan hoofd, borst, rug, hals en armen, waarvan een deel met substantieel snijletsel. Deze letsels zijn bij leven ontstaan door inwerking van uitwendig mechanisch scherprandig klievend/snijdend en perforerend geweld. Enkele van de letsels gingen gepaard met onder andere samenvallen van beide longen en algeheel bloedverlies. Het intreden van de dood wordt zonder meer verklaard door de hierdoor opgetreden weefselschade door bloedverlies en functieverlies van de longen. Gezien het feit dat alle letsels hebben bijgedragen aan het bloedverlies, hebben al deze letsels een bijdrage geleverd aan het intreden van de dood.

Het hof is met de raadsvrouw van oordeel dat - hoewel er aanwijzingen zijn voor het tegendeel - uit de gebeurtenissen van de weken, dagen en uren v贸贸r de steekpartij niet onomstotelijk blijkt van een vooropgezet plan van verdachte om [C] van het leven te beroven.

Anders dan de raadsvrouw heeft aangevoerd, is het voor een bewezenverklaring van voorbedachten raad echter niet noodzakelijk dat verdachte daadwerkelijk rustig heeft nagedacht alvorens zijn besluit uit te voeren en tot de levensberovende handelingen over te gaan. Voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad is voldoende dat (vanuit een geobjectiveerd perspectief bezien) komt vast te staan dat verdachte voorafgaand aan of gedurende het toebrengen van de verwondingen die de dood van het slachtoffer hebben veroorzaakt de tijd heeft gehad om zich te beraden over zijn genomen of te nemen besluit, zodat de gelegenheid heeft bestaan om over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven. Deze tijdspanne kan heel kort zijn.

Uit de hiervoor geschetste gang van zaken blijkt, dat verdachte tussen het moment dat

258

hij vanuit de woning met het mes naar het balkon liep waar [C] stond, op haar in begon te steken en minutenlang bleef d贸贸rsteken, voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om na te denken over de betekenis en gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. De door de raadsvrouw aangevoerde omstandigheid dat de verdachte daarbij een waas voor ogen zou hebben gehad, doet hieraan niet af. Bij het tijdsaspect neemt het hof tevens in aanmerking dat uit de sectiebevindingen volgt dat al de door de verdachte aan het slachtoffer toegebrachte letsels een bijdrage hebben geleverd aan het intreden van de dood. Daarmee is uitgesloten de mogelijkheid dat de dood van het slachtoffer het gevolg is geweest van gedragingen van de verdachte onmiddellijk na -zonder tijd voor beraad- het door hem genomen besluit om het slachtoffer te doden. Het hof verwerpt het verweer."

De Hoge Raad oordeelde: "2.5. Het Hof heeft zijn oordeel echter, gelet op hetgeen onder 2.3 is vooropgesteld met betrekking tot mogelijke contra-indicaties, ontoereikend gemotiveerd, nu het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat de gelegenheid om na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en om zich daarvan rekenschap te geven, zich in het bijzonder voordeed tijdens het steken, terwijl aan zijn oordeel over de voorbedachte raad niet afdeed "de door de raadsvrouw aangevoerde omstandigheid dat de verdachte daarbij een waas voor ogen zou hebben gehad". Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld."

Opnieuw laat de Hoge Raad zien te hechten aan een deugdelijk onderbouwd oordeel over het ontbreken van mogelijke contra-indicaties voor bestaan van voorbedachte raad.

22. Ten slotte moet de vraag onder ogen worden gezien of in het arrest van het Hof is voldaan aan de huidige eisen die aan motivering van voorbedachte raad worden gesteld.

In het onderhavige geval heeft het Hof in de eerste plaats uiteengezet dat en waarom de verdachte de gelegenheid had om na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en om zich daarvan rekenschap te geven. Dat oordeel is, ook al gaat het hier om gelegenheid tijdens het uitoefenen van geweld op het slachtoffer, niet onbegrijpelijk nu de verdachte en de medeverdachte het slachtoffer meermalen de vlucht hebben belet, hem over de grond hebben meegesleept naar het motorblok, hem uiteindelijk daaraan hebben vastgebonden en het slachtoffer aldaar, terwijl hij nog in leven was, nog verder letsel hebben toegebracht. Vervolgens heeft het Hof zich er rekenschap van gegeven dat verdachte niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsbeweging: "Het hof heeft noch uit het dossier noch uit hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep is verhandeld enige aanwijzing bekomen dat het handelen door de verdachte het gevolg is geweest van enige ogenblikkelijke gemoedsbeweging. Dat daarvan sprake zou zijn is ook van de zijde van de verdediging niet aangevoerd."

Dat oordeel scherpt het Hof nog aan door erop te wijzen dat verdachte iemand blijkt te zijn die onder alle omstandigheden emotieloos en koelbloedig opereert. Naar mijn oordeel voldoen de overwegingen van het Hof dus aan de eisen die in de jongste rechtspraak aan het bewijs van voorbedachte raad worden gesteld.

23. Het middel faalt.

259

24. Het derde middel dat het Hof de strafoplegging niet naar behoren heeft gemotiveerd doordat het daarbij de jeugdige leeftijd van de verdachte niet heeft betrokken.

25. In aanmerking genomen dat het Hof de beslissing om in de onderhavige zaak het sanctierecht voor volwassenen toe te passen uitgebreid heeft gemotiveerd en daarbij ook aandacht heeft gegeven aan verdachtes jeugdige leeftijd en het bepaalde in het IVRK stuit het middel af op de vrijheid van de rechter bij de straftoemeting. Nu het Hof het meerderjarigenstrafrecht heeft toegepast is de strafoplegging ook overigens toereikend gemotiveerd.

26. Het middel faalt en kan worden afgedaan op de voet van art. 81RO. 27. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

260

LJN: BP9394, Hoge Raad , 10/00444 Print uitspraak

Datum uitspraak: 06-12-2011 Datum publicatie: 06-12-2011 Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 1. Psychische overmacht. 2. Non-punishmentbeginsel. Ad 1. Het Hof heeft bij het gedane beroep op psychische overmacht als maatstaf gehanteerd of sprake is geweest van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden. Het Hof heeft bij zijn oordeel betrokken dat verdachte afkomstig is uit de Indiase cultuur en dat zij door medeverdachten - eveneens uit die cultuur afkomstig - werd uitgebuit.

Het Hof is tot de slotsom gekomen dat van verdachte, niettegenstaande de op haar uitgeoefende druk, mocht worden gevergd dat zij mogelijkheden had gezocht om het leven van het slachtoffer te sparen, “gelet op het absolute recht op leven” van het zeer jonge kind. Het Hof heeft daarmee als zijn, niet van een onjuiste rechtsopvatting blijkgevende en niet onbegrijpelijke oordeel tot uitdrukking gebracht dat een beroep op psychische overmacht i.c. waarin sprake is van mishandeling en levensberoving van een zeer jong kind, gelet op de voor psychische overmacht geldende maatstaven alleen in zeer uitzonderlijke gevallen kan worden aanvaard. Het Hof heeft uiteindelijk de aangevoerde omstandigheden, die er op neer kwamen dat verdachte verkeerde onder een cultuurgerelateerde druk om te gehoorzamen, onvoldoende geacht voor het slagen van het gedane beroep op overmacht. Uit het voorgaande volgt dat de klacht dat het Hof heeft nagelaten de aangevoerde “cultuurspecifieke” omstandigheden bij zijn oordeel te betrekken, feitelijke grondslag mist. Ook de klacht dat het Hof de opvatting zou zijn toegedaan dat bij levensdelicten een beroep op psychische overmacht “welhaast per definitie gedoemd is te falen” berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Ad 2. Nog daargelaten dat de bepalingen van het Verdrag van de Raad van Europa inzake bestrijding van mensenhandel (Trb. 2006,99) t.t.v. de berechting in h.b. in Nederland nog niet van kracht waren en het Nederlandse strafrecht in art. 9a Sr een voorziening kent die aan deze tot de wetgever gerichte verdragsbepaling tegemoetkomt, kan aan art. 26 van het Verdrag niet worden ontleend dat de rechter in een geval waarop die bepaling ziet, gehouden is tot daadwerkelijke toepassing van art. 9a Sr, terwijl ook overigens geen rechtsregel het Hof tot die toepassing verplichtte. De aan het middelonderdeel ten grondslag liggende opvatting is dus onjuist, hetgeen meebrengt dat de tegen het aangevallen oordeel van het Hof opgeworpen

261

motiveringsklachten belang missen en geen bespreking behoeven.

Vindplaats(en):

NJ 2013, 12 m. nt. P.A.M. Mevis NJB 2012, 32 NS 2012, 15 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1568

Uitspraak 6 december 2011 Strafkamer nr. 10/00444 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 januari 2010, nummer 22/000412-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1. zij op of omstreeks 28 januari 2006 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk, een meisje genaamd [slachtoffer], (geboren [geboortedatum] 2004) van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en/of haar mededaders opzettelijk, - met één of meer shawls de armen en benen van [slachtoffer] op de borstkas van [slachtoffer] vastgebonden en - op enige wijze de ademhaling bij / van [slachtoffer] belemmerd en - met één stok, op/tegen het lichaam van [slachtoffer] geslagen en - (met grote kracht) met de hand(en) op/tegen het hoofd en elders op het lichaam van [slachtoffer] geslagen en/of gestompt, tengevolge waarvan [slachtoffer] is overleden.

2. zij op 17 maart 2006 te 's-Gravenhage tijdens een verhoor door de rechtercommissaris als getuige in de zaak tegen de verdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4], nadat zij in handen van de rechter-commissaris, genaamd mr. J.A.

262

van Steen, op de bij de wet voorgeschreven wijze de eed/belofte had afgelegd de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen, mondeling, persoonlijk, opzettelijk valselijk, geheel of ten dele in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - heeft verklaard: - (onder punt 9) "Daarna moest ik boodschappen gaan doen en ben ik naar beneden gegaan. Dit was rond 14.00 uur. Toen ik beneden kwam zag ik [medeverdachte 4] ([medeverdachte 4]), [medeverdachte 3] ([medeverdachte 3]) en [slachtoffer] (kind) in de kleine kamer. De deur stond open. U vraagt mij wat ze aan het doen waren.

[Medeverdachte 4] speelde met [slachtoffer]. Ze zaten op de grond. [Medeverdachte 3] zat op de grond een boek te lezen. U vraagt mij naar de sfeer. Alles was normaal.

[Medeverdachte 4] was [slachtoffer] aan het leren hoe zij "mama" en "papa" moest zeggen. [Slachtoffer] zat terug te brabbelen" en - (onder punt 37) "U vraagt of het niet zo is dat ik om 14.00 uur de woning heb verlaten omdat ik er niet tegen kon dat [slachtoffer] werd geslagen. U vraagt of het niet zo is dat [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] niet met [slachtoffer] aan het spelen waren, maar dat [slachtoffer] werd mishandeld en dat ik dat heb gezien. Nee, dat is niet waar.

Ik heb niets gezien, ik was niet thuis" en - (onder punt 41) "U vraagt mij nogmaals of ik weet of [medeverdachte 3] of [medeverdachte 4] [slachtoffer] heeft geslagen. Ik weet het niet, ik was niet thuis".

3. zij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 27 januari 2006 te 'sGravenhage, een persoon (te weten [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 2004), telkens opzettelijk en met voorbedachten rade, - met ĂŠĂŠn of meer shawls de armen benen van [slachtoffer] aan een babybox vast heeft gebonden en/of - met de handen op/tegen het lichaam heeft geslagen en/of gestompt, tengevolge waarvan [slachto[slachtoffer] telkens enig lichamelijk letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden."

2.2.2. De bewezenverklaring van de feiten 1 en 3 steunt op de volgende bewijsvoering, met weglating van de voetnoten waarop deze steunt: "Bewijsvoering Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

Het hof maakt ook gebruik van de verklaringen van de verdachten uit het proces-verbaal van de zittingen in hoger beroep van 5 en 12 juni 2009, nu in alle zaken een procesverbaal is opgemaakt en deze processen-verbaal met de verklaringen van de verdachten in alle dossiers zijn gevoegd en aan de advocaat-generaal en de verdediging zijn verstrekt en de raadslieden en de advocaat-generaal op nadere zittingen de gelegenheid hebben gehad de verdachten te ondervragen als getuige. De bewezenverklaring van de feiten in hoger beroep ten aanzien van de afzonderlijke verdachten wordt niet in overwegende mate gedragen door de verklaring van een medeverdachte, afgelegd ter terechtzitting als verdachte in zijn/haar eigen strafzaak.

1. Inleiding In de onderhavige zaak worden [medeverdachte 2], [medeverdachte 5], [verdachte] (op de dagvaarding genoemd [verdachte], haar echte naam is [verdachte], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] (op de dagvaarding genoemd [medeverdachte 3]) verdacht van betrokkenheid bij de mishandelingen voor 28 januari 2006 en de mishandelingen en de

263

dood op 28 januari 2006 van [slachtoffer], geboren [geboortedatum] 2004 te India.

[Medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] worden tevens verdacht van het uitbuiten (mensenhandel) van [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [verdachte] in de periode van 1 januari 2005 tot en met 23 maart 2006, alsmede van het be茂nvloeden van getuigen om naar vrijheid een verklaring af te leggen.

Mede gelet op de samenhang van de rollen van alle verdachten in de ten laste gelegde feiten terzake het mishandelen en overlijden van [slachtoffer] en van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] terzake de mensenhandel, heeft het hof besloten in de arresten van de verdachten na te noemen bewijsmotiveringen te geven terzake die feiten.

Uit het onderzoek ter terechtzittingen in hoger beroep is het volgende gebleken: Verdachten [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] woonden met hun kinderen, [betrokkene 8] en [betrokkene 10], in een woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage.

Eind 1999 is [verdachte] vanuit India naar Nederland gekomen en heeft sinds die tijd (tot en met 28 januari 2006) bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] aan de [a-straat] verbleven. [Slachtoffer], het overleden slachtoffer, is de dochter van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4]. [Medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] zijn (in India) met elkaar getrouwd. Tot midden augustus 2004 verbleven [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [slachtoffer] in India. Op 16 augustus 2004 zijn zij in Nederland aangekomen en hebben sinds die tijd (tot en met 28 januari 2006) bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] in de woning aan de [a-straat] verbleven. [Medeverdachte 4] wordt ook wel [medeverdachte 4] of [medeverdachte 4] genoemd. [Medeverdachte 5] wordt ook wel [medeverdachte 5], tante of [medeverdachte 5] genoemd. [medeverdachte 2] wordt ook wel oom of [medeverdachte 2] genoemd.

Woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage De woning aan de [a-straat 1] had twee verdiepingen. Op zowel de eerste als de tweede verdieping was er een keuken. Hoofdzakelijk verbleven (en sliepen) [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [verdachte] op de eerste verdieping en [medeverdachte 5], [medeverdachte 2], [betrokkene 8] en [betrokkene 10] op de tweede verdieping. Op de eerste verdieping was in ieder geval een woonkamer, een kinderkamertje en een zogenoemde dozenkamer. Op de tweede verdieping waren de slaapkamers van [medeverdachte 5], [medeverdachte 2], [betrokkene 8] en [betrokkene 10] en er was een tempel. In de tempel (ook wel ohmkamer genoemd) stond een soort altaar en daar werden vuuroffers gebracht. [Medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] baden in de tempel.

2. Het overlijden van [slachtoffer] op 28 januari 2006 en de mishandelingen van [slachtoffer] v贸贸r 28 januari 2006 Het hof zal hieronder de feiten weergeven rond het overlijden en de letsels van [slachtoffer] op 28 januari 2006 te 's-Gravenhage, zoals deze op grond van het deskundigenbewijs zijn vastgesteld. Overigens heeft de verdediging het deskundigenbewijs niet betwist.

2.1 Overlijden van [slachtoffer] Op zaterdag 28 januari 2006 te 's-Gravenhage, omstreeks 17.30 uur, werd [slachtoffer] het Juliana Kinderziekenhuis te 's-Gravenhage binnengebracht. [slachtoffer] had wijde licht stijve pupillen en meervoudig uitwendig letsel, waaronder meerdere hematomen, een fors gezwollen rechterbovenarm (waarvan de chirurg zei dat die was gebroken), een evident afwijkende stand van de linkeronderarm, beide sleutelbeenderen en verschillende ribben waren gebroken, alsmede een gezwollen en blauwe rechterknie waar duidelijk bloed in zat. Bij de aanvang van de reanimatie kwam er bloed uit de maag, wat gaandeweg erger werd, en op de echo was te zien dat zij in ieder geval een scheur in

264

haar lever had. Een gescheurde lever kan ontstaan door een behoorlijke klap in de buik.

Gezien de uitgebreidheid van het letsel leek het de behandelend arts dr. Keemink zeer onwaarschijnlijk dat dit veroorzaakt kon zijn door een val van de trap, zoals aanvankelijk door de betrokkenen werd verklaard. Om 20.10 uur is [slachtoffer] overleden.

2.2 Oorzaak overlijden [slachtoffer] op basis van de door de deskundigen geconstateerde letsels Dr. B. Kubat, patholoog, van het Nederlands Forensisch Instituut (verder: NFI), afdeling pathologie, heeft de oorzaak van het overlijden van [slachtoffer] onderzocht. Haar bevindingen heeft zij neergelegd eerst in een voorlopig rapport d.d. 30 januari 2006 en later in een volledig obductieverslag d.d. 4 augustus 2006. In laatstgenoemd rapport constateert zij onder andere (onder Samenvatting, pagina 9) dat [slachtoffer] iets te kort en licht van gewicht is voor haar leeftijd volgens tabellen voor Europeanen en dat zij in een goede voedingstoestand verkeert (sub A). Voorts is bij röntgenonderzoek gebleken van talrijke oude en recente botbreuken, onder andere aan de ribben beiderzijds (de rugzijde en zijwaarts), het linkerschouderblad, de onderarm links (met scheefstand passend bij genezing zonder behandeling) en aan de bovenarm rechts (sub B). Er zijn in ieder geval recente breuken aangetroffen aan de armen, aan enkele ribben aan de vooren achterzijde van de borstkas en aan het (linker)schouderblad. Ook is er sprake van uitgebreide bloeduitstortingen aan onder andere de rechterarm, voor en achterzijde van de rechterschouder, bovenzijde van de rug, over het gehele voor- en bovenhoofd beiderzijds, in de oppervlakkige en diepe weke delen naast de wervelkolom beiderzijds, op de linkerarm/hand en op de voor- en achterzijde van de benen (sub C), evenals bloeduitstortingen op het hartzakje (sub D). Tevens is sprake van kneuzingen van longweefsel links en rechts, kneuzing van de rechterzijde van het hart, kneuzing van de wortel van de lever, kneuzing van de bovenzijde van de maag (sub D), bloedingen in de dunne en dikke darmwand (sub E), en tekenen van vochtophoping in de hersenen (hersenoedeem) en herseninklemming (sub F). Er is sprake van tekenen van meerdere dagen oude beschadiging aan één van de sensibele banen van het ruggenmerg (die de gevoelszin van de onderste lichaamshelft verzorgt), berustend op traumatische beschadiging van de zenuwbanen die aan de achterzijde het ruggenmerg ingaan (de achterwortels) (sub G). Bloeduitstortingen in beide oogzenuwen en oogbollen, passend bij trauma zoals bijvoorbeeld acceleratiedeceleratietrauma (sub H). Voorts is er sprake van kleine oppervlakkige beschadigingen met kleine omgevende bloeduitstortingen aan de binnenzijde van de lippen en kleine wondjes en kleine bloeduitstortingen aan de punt van de tong (sub I), alsmede van kleine bloeduitstortingen in de spieren van de hals aan de voorzijde (sub J) en zeer talrijke stipvormige bloedingen in de huid en de slijmvliezen (sub K). Dr. Kubat oordeelt (epicrise) dat er tekenen waren van zeer heftig uitwendig mechanisch botsend en/of samendrukkend geweld op het lichaam en tekenen van eerder doorgemaakte traumata in de vorm van zeer talrijke oude breuken, die niet behandeld waren. Voorts waren er tekenen van herhaaldelijk, heftig, uitwendig mechanisch botsend en/of samendrukkend geweld op de borstkas, gezien de ribbreuken en de letsels aan de borstorganen, alsmede op de buik, gezien de letsels aan de buikorganen. Verder waren er tekenen van letsels aan de ruggenmergwortels met degeneratie van één van de banen van het ruggenmerg, welke letsels zijn ontstaan in het kader van het uitwendig mechanisch geweld op de romp. De bevindingen aan de schedelinhoud (sub F; hof: tekenen van vochtophoping in de hersenen en herseninklemming) zijn niet eenduidig te interpreteren, maar kunnen zijn ontstaan op basis van heftig, uitwendig mechanisch botsend geweld op het hoofd. Dit geweld is er zeker geweest gezien de uitgebreide onderhuidse bloeduitstortingen aan het hoofd. Het feit dat er geen aantoonbare

265

beschadigingen aan de hersenen waren, kan betekenen dat dit geweld niet meer dan enkele uren vóór het overlijden heeft plaatsgevonden, in welk geval de beschadigingen nog niet aantoonbaar zijn middels een sectie. Een andere mogelijkheid zou kunnen zijn dat het geweld op het hoofd geen of geen uitgebreide hersenbeschadiging heeft veroorzaakt maar wél heeft geleid tot het ontstaan van hersenoedeem. Het aan de lippen en tong geconstateerde letsel (sub I en K) zouden kunnen passen bij uitwendige afsluiting van de neus en mond (in het kader van smoren) en dientengevolge optredende verstikking. De bevindingen aan de hals (sub J) kunnen passen bij bloeduitstortingen, ontstaan ten gevolge van geforceerde ademhalingsbewegingen. Geforceerde ademhalingsbewegingen kunnen optreden bij elke vorm van ademnood (derhalve ook bij smoren).

Opvallend was verder dat in de oude breuken verse breuken werden geconstateerd, passend bij herhaaldelijk toegepast geweld. De gevonden letsels waren bij leven opgetreden, ernstig en zeer uitgebreid. Gezien het voorkomen van oude en recente letsels is er tenminste twee maal heftig geweld tegen [slachtoffer] gebruikt. Niet aan te geven is in welke mate welk (recent) letsel een bijdrage heeft geleverd aan het overlijden.

Dr. Kubat's eindconclusie luidt: Het overlijden van [slachtoffer], geboren [geboortedatum] 2004, wordt verklaard op basis van zeer uitgebreide en ernstige letsels op het lichaam en van de inwendige organen, al dan niet in combinatie met smoren, en de daardoor opgetreden verwikkelingen en weefselschade.

Naar aanleiding van het aantreffen van oude fracturen bij [slachtoffer], is door prof. dr.

Maat en R. Gerretsen, onderzoek gedaan naar de ouderdom van drie van deze oude breuken (5e, 6e en 7e rib). De fractuur van de 5e rib bleek 0-2 dagen oud te zijn, de 6e en 7e rib 2-3 weken oud, met in de breuk van de 7e rib een nieuwe fractuur van 0-2 dagen oud.

Ten aanzien van het letsel aan het ruggenmerg heeft dr. Kubat eerst in haar briefrapport aangegeven dat het letsel aan het ruggenmerg enkele dagen tot circa een week oud zou kunnen zijn, en in haar rapport van 20 juli 2006 heeft zij geconcludeerd dat het neuropathologisch onderzoek van de hersenen en het ruggenmerg een meerdere dagen oude beschadiging van één van de achterstrengen beiderzijds toonde, vrijwel zeker ten gevolge van traumatische letsels van de achterwortels van het ruggenmerg op laagthorakaal en hooglumbaal niveau.

Ter zake van de beoordeling van de mogelijke mechanismen die tot de letsels hebben geleid, verklaart dr. Kubat als volgt. Er waren tekenen van zeer heftig uitwendig mechanisch botsend en/of samendrukkend geweld op de romp, de extremiteiten (hof: bovenste extremiteiten zijn armen, onderste extremiteiten zijn benen) en het hoofd. Het geweld was zowel kort voor als enige tijd voor het overlijden toegebracht. Het mechanisme dat heeft geleid tot de enkele weken oude letsels is niet meer te reconstrueren. Over het mechanisme dat heeft geleid tot de recente huidbeschadigingen en onderhuidse bloeduitstortingen kan geen uitspraak worden gedaan. De overige letsels kunnen zijn ontstaan door mechanismen van botsend geweld, zoals slaan met een vlak, hard voorwerp zoals een knuppel, slaan met handen, tegen een vlak oppervlak zoals een muur of bed botsen of gegooid worden. Bij de rechter-commissaris heeft dr. Kubat voorts verklaard dat er in dit geval sprake was van ernstige inwendige verwondingen, hetgeen erop wijst dat excessief geweld op het lichaam is uitgeoefend, vergelijkbaar met dat bij ernstige verkeersongevallen. Het letsel zou bijvoorbeeld kunnen zijn ontstaan door heftig slaan, schoppen of door met de knieën op het slachtoffer te gaan zitten.

Voorts hebben ook dr. R.A.C. Bilo en H.G.T. Nijs op verzoek van de rechter-commissaris

266

onder meer nader onderzoek gedaan naar de letsels en de dood van [slachtoffer]. In hoofdstuk VIII van het dossier worden de skeletafwijkingen besproken. Men constateert breuken in beide sleutelbenen. Bij deze breuken is sprake van callusvorming, hetgeen betekent dat er al sprake is van oudere fracturen die aan het genezen zijn. Tevens wordt vastgesteld dat er sprake is van een groot aantal ribbreuken dat callusvorming toont. Bij één rib is nog geen callus zichtbaar, hetgeen wijst op een recenter moment van ontstaan. Het schouderbladfractuur is niet te dateren. Voorts blijkt niet alleen sprake van een oudere fractuur van de linkeronderarm met callusvorming, ook blijkt sprake van een afwijkende locatie van de kop van het spaakbeen ten opzichte van het ellebooggewricht.

Verder blijken er in de rechterarm diverse fracturen aanwezig: het deel van de bovenarm aan de kant van de elleboog toont een humerusfractuur boven het bolvormige gewrichtsuitsteeksel, van recentere datum, zonder callusvorming. Het deel van de ellepijp aan de kant van de pols toont een fractuur met callusvorming. Gevraagd naar de ouderdom van het letsel aan de onderarm (het hof begrijpt: de linkeronderarm), heeft dr. Bilo bij de rechter-commissaris verklaard dat aan de arm drie oude fracturen zichtbaar waren. Er was ook sprake van uitgebreide callusvorming. Callusvorming is bij kinderen zichtbaar vanaf 10 dagen na tot ongeveer drie maanden na het ontstaan van de fractuur. Voorts verklaart dr. Bilo desgevraagd dat de blauwe plekken aan de buitenkant en het inwendige letsel wijzen op letsel dat enige uren voor het constateren is ontstaan.

Er zijn geen aanwijzingen dat er fracturen zijn ouder dan twee of drie weken. Een aantal van de fracturen is heel recent. De standsafwijking aan de arm is niet te dateren, evenals de claviculafracturen (hof: sleutelbeenfracturen). Ook verklaart hij dat er sprake is geweest van een verstoorde ademhaling, hetgeen wordt ondersteund door de gevonden petechiën (kleine puntbloedinkjes). Bij het dichtknijpen van de keel ontstaat een overlijdensrisico aangezien het een belemmering van de ademhaling geeft. Door het inbinden (zoals gedaan tijdens de reconstructie) zou een heel ernstig ademhalingsbelemmering kunnen ontstaan; een belemmering van de ademhalingsbeweging van het middenrif en de borstkas. Dr. Bilo kan geen uitspraak doen of [slachtoffer] door wurging of door inbinden is overleden. De bevindingen laten beide mogelijkheden toe.

2.3 Conclusie terzake de oorzaak van het overlijden van [slachtoffer] op 28 januari 2006 Op basis van het voorgaande is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat op 28 januari 2006 [slachtoffer], geboren [geboortedatum] 2004, om het leven is gekomen als gevolg van de haar toegebrachte zeer uitgebreide en ernstige recente letsels op haar lichaam en van de inwendige organen, al dan niet in combinatie met smoren en daardoor opgetreden verwikkelingen en weefselschade. Ten overvloede overweegt het hof dat het aanvankelijk door de verdachten geschetste scenario dat [slachtoffer] van de trap was gevallen als gevolg waarvan zij de betreffende letsels zou hebben opgelopen, mede op basis van de onderzoeksresultaten van onder andere deskundige Bilo, die - kort gezegd - een val van de trap als oorzaak van de letsels zonder meer uitsluit, apert ongeloofwaardig is.

2.4 Conclusie terzake de mishandelingen van [slachtoffer] vóór 28 januari 2006 Op basis van de onderzoeksresultaten zoals bovengenoemd met inachtneming van na te noemen feiten en omstandigheden is naar 's hofs oordeel komen vast te staan dat [slachtoffer] voorafgaand aan 28 januari 2006 zeer ernstig is mishandeld, als gevolg waarvan zij zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen (onder andere meerdere fracturen en letsel aan het ruggenmerg).

Gelet op de ribfracturen van twee à drie dagen oud en de meerdere dagen (tot een week) oude beschadiging aan het ruggenmerg van [slachtoffer], alsmede het grote

267

aantal fracturen en de callusvorming (zichtbaar 10 dagen tot drie maanden na ontstaan van de fractuur) op de meeste van die fracturen, gaat het hof er vanuit dat [slachtoffer] in de periode van drie maanden tot enkele dagen althans een week voor haar overlijden tenminste tweemaal zwaar lichamelijk letsel is toegebracht.

3. Feiten en omstandigheden terzake van de mishandelingen die hebben geleid tot het overlijden van [slachtoffer] op 28 januari 2006 3.1 Overwegingen van het hof met betrekking tot de voor het bewijs te bezigen verklaringen van de verdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [verdachte] Bekennende verklaringen [medeverdachte 3] uit 2006 Voor wat betreft de bekennende verklaringen van [medeverdachte 3] uit februari 2006 volgt het hof de verdachte [medeverdachte 3] in zoverre dat het hof er vanuit gaat dat [medeverdachte 3] op 28 januari 2006 wel geweld heeft gepleegd jegens [slachtoffer], mede gelet op de door [medeverdachte 3] in die verklaringen en de in haar cel aangetroffen brief beschreven geweldshandelingen en de bij [slachtoffer] aangetroffen verwondingen. Voor wat betreft de uitlatingen van [medeverdachte 3] dat zij alleen en met voorbedachten rade [slachtoffer] op 28 januari 2006 om het leven heeft gebracht, laat het hof die verklaringen buiten beschouwing. Het hof komt die gedeelten van de verklaringen van [medeverdachte 3], in onderling verband en samenhang bezien met de overige onderzoeksresultaten en de na te melden feiten en omstandigheden, ongeloofwaardig voor. [verdachte] Voor wat betreft de gedurende het strafproces afgelegde verklaringen van [verdachte] volgt het hof in grote lijnen de eerste verklaringen van [verdachte] uit 2006 voor zover deze naar het oordeel van het hof in onderling verband en samenhang bezien aansluiting vinden bij de overige onderzoeksresultaten en afgelegde verklaringen. Voor wat betreft de uitlatingen van [verdachte] dat zij, kort gezegd, op 28 januari 2006 elders in het huis en niet in het kamertje bij [slachtoffer] (en [medeverdachte 3]) is geweest, laat het hof deze gedeelten van de verklaringen buiten beschouwing nu deze het hof, in onderling verband en samenhang bezien met de overige onderzoeksresultaten en dan met name de verklaring van [medeverdachte 4] terzake, ongeloofwaardig voorkomen.

[Medeverdachte 4] Het hof volgt [medeverdachte 4] in zijn verklaringen, en met name ook zijn verklaringen ter zitting in hoger beroep, terzake het aannemen van de telefoon op 28 januari 2006, het halen en geven van de stok op die dag, het slaan van [slachtoffer] in het gezicht en het slaan met de stok. Zijn verklaringen voor wat betreft de rollen van [medeverdachte 3] en [verdachte] op 28 januari 2006 volgt het hof eveneens in grote lijnen, met name waar zijn verklaringen aansluiting vinden bij overige onderzoeksresultaten. Het hof acht zijn waarnemingen met betrekking tot [medeverdachte 3] en [verdachte] betrouwbaar, temeer daar hij zichzelf niet spaart.

Afstemmen verklaringen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] Het hof merkt hierbij nog op dat, wat er ook zij van de bedoelde afstemming van de verklaringen van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] door [medeverdachte 3] in de tapgesprekken van 26 april 2007 en 10 mei 2007, uit de nadere verklaringen van [medeverdachte 4] van be茂nvloeding niet is gebleken. In zijn nadere verklaring van 21 mei 2007 belast [medeverdachte 4] namelijk een ieder.

3.2 Feiten en omstandigheden v贸贸r en op 28 januari 2006 Onderstaand zal het hof eerst de vaststaande feiten en gebeurtenissen terzake de mishandelingen van [slachtoffer] in de periode voorafgaand aan 28 januari 2006 (voor zover bewezen verklaard) uiteenzetten, met daaropvolgend de feiten en gebeurtenissen

268

op die 28ste januari, welke tot het overlijden van [slachtoffer] hebben geleid. [verdachte] is eind 1999 naar Nederland gekomen om bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] in de woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage te werken. Op 16 augustus 2004 zijn [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [slachtoffer] in Nederland aangekomen, ook om bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] in de woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage te werken. [Slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 2004, is de dochter van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4]. Toen [slachtoffer] in Nederland aankwam was zij dus 5 maanden oud. Aanvankelijk ging alles nog goed en was er niets aan de hand, maar na een periode van ongeveer zes maanden begonnen de problemen rond [slachtoffer]. [Medeverdachte 3] had aan [medeverdachte 5] verteld dat zij in India een slang had gedood en vanaf die tijd is [medeverdachte 5] zich anders gaan gedragen. Vanaf die tijd dacht [medeverdachte 5] dat [slachtoffer] behekst was of dat er een spook in haar zat. Als er ook maar iets mis ging in het huis, bijvoorbeeld als [betrokkene 10] of [betrokkene 8] struikelde, kreeg [slachtoffer] daar de schuld van.

[Slachtoffer] werd ook geslagen door [medeverdachte 5]. [Medeverdachte 3] hield eigenlijk heel veel van [slachtoffer], maar [medeverdachte 3] begon ook te geloven dat [slachtoffer] behekst was en toen is zij haar ook gaan mishandelen. Iedereen sloeg [slachtoffer], met uitzondering van [medeverdachte 2], [betrokkene 8] en [betrokkene 10]. Voorafgaand aan 28 januari 2006 hebben [medeverdachte 3], [medeverdachte 5], [verdachte] en [medeverdachte 4] [slachtoffer] geslagen. Van [medeverdachte 5] mocht [slachtoffer] heel weinig slapen, want dan zou de geest uit haar komen. Als [slachtoffer] sliep maakten [medeverdachte 3], [verdachte] of [medeverdachte 4] haar wakker door haar te mishandelen. [Slachtoffer] is meermalen vastgebonden (hof: terzake het vastbinden, zie verder benedenstaand). [Medeverdachte 3] heeft [slachtoffer] geslagen, onder meer met een snoer. [Medeverdachte 4] sloeg [slachtoffer] en [medeverdachte 5] heeft [slachtoffer] met de hand en de stok geslagen. Volgens [medeverdachte 4] sloegen [medeverdachte 3] en [verdachte] [slachtoffer] het meest, [medeverdachte 5] gaf [verdachte] en [medeverdachte 3] opdracht [slachtoffer] te slaan. Het geluid van klappen heeft [medeverdachte 4] veel gehoord. Vaak werd [slachtoffer] met de hand geslagen, soms ook met een stok. Als [slachtoffer] was geslagen was haar gezicht iets dikker, en waren er wel eens verkleuringen en blauwe plekken in haar gezicht te zien.

Ook [verdachte] verklaart dat [slachtoffer] door [medeverdachte 3] met een stok op haar rug werd geslagen. Ook heeft [verdachte] blauwe plekken gezien bij [slachtoffer], op haar bovenbenen en op (andere) verschillende plekken. [Slachtoffer] is voor 28 januari 2006 meermalen vastgebonden door [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of [verdachte] en/of [medeverdachte 5]. Ze werd dan strak vastgebonden met een tj端ni (hof: soort shawl van dunne stof) bij haar handen (polsen) en (boven)benen.

[Medeverdachte 4] heeft [slachtoffer] in de periode omstreeks december 2004 tot en met 27 januari 2006 twee of drie keer vastgebonden. Soms deed hij het, soms [verdachte].

[Medeverdachte 4] heeft gezien dat [verdachte] [slachtoffer] een keer met haar handen boven haar hoofd aan de spijlen van haar box had vastgebonden, met haar hoofd naar achteren. Ook [medeverdachte 3] heeft gezien dat [verdachte] [slachtoffer] een keer met haar handen boven haar hoofd en met haar voeten aan de spijlen van haar box heeft vastgebonden, zodat haar hoofd naar beneden hing. Ook [medeverdachte 3] heeft in die periode [slachtoffer] meermalen vastgebonden. Niemand anders dan [medeverdachte 5] gaf de opdracht om [slachtoffer] te slaan. [Slachtoffer] werd echter ook geslagen als [medeverdachte 5] niet thuis was; [medeverdachte 5] gaf ook telefonisch door dat [slachtoffer] moest worden geslagen. Zowel [medeverdachte 4], als [medeverdachte 3] als [verdachte] hebben deze telefonische opdrachten van

269

[medeverdachte 5] tot het mishandelen van [slachtoffer] aangenomen en doorgegeven aan (een van) de anderen.

Gebeurtenissen op 28 januari 2006.

Op 28 januari 2006, vanaf ongeveer 12.15 uur, zijn [medeverdachte 3], [medeverdachte 4], [verdachte], [betrokkene 8] en [slachtoffer] thuis in de woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage. [Slachtoffer] is op dit moment dus 1 jaar en 10 maanden oud.

[Medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] zijn op deze dag omstreeks 12.00 uur met hun zoon [betrokkene 10] en een vriendje van hem, [betrokkene 11], naar een schaaktoernooi gegaan waaraan [betrokkene 10] en [betrokkene 11] zouden deelnemen.

Het schaaktoernooi vond plaats in de [A] gevestigd op [b-straat 1] te 's-Gravenhage. Het toernooi begon, iets te laat, om 12.55 uur en telde 7 rondes met telkens een pauze tussendoor. De leiding kwam toch goed uit met het speelschema en de tijd omdat de pauzes iets werden ingekort. [betrokkene 10] en [betrokkene 11] hebben alle 7 wedstrijden gespeeld. [Betrokkene 10] heeft de eerste drie wedstrijden verloren, de vierde is in remise geĂŤindigd en de laatste drie heeft hij gewonnen.

Gedurende de dag, vanaf 13.25.45 uur, is er (zeer) intensief belverkeer geweest tussen de telefoons van [medeverdachte 5] (06[001]) en [medeverdachte 2] (06[002]) enerzijds, die op dat moment naar het schaaktoernooi waren, en de vaste huistelefoon van de [a-straat 1] (070[003]) en de mobiele telefoon die [medeverdachte 4] op 28 januari 2006 in gebruik had (06[004]) anderzijds.

Op deze dag tussen 14.00 en 14.30 uur, zijn [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] met [slachtoffer], gewikkeld in een dekentje, korte tijd buiten de woning geweest. Buren hebben twee personen, een man en een vrouw, met een klein kind, gewikkeld in een dekentje, buiten zien staan en onder andere [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [verdachte] hebben bevestigd dat [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] met [slachtoffer] naar buiten zijn geweest.

[Medeverdachte 5] had die dag, reeds voorafgaand aan haar vertrek uit de woning, aan [medeverdachte 3] en [verdachte] de opdracht gegeven om [medeverdachte 3] met [slachtoffer] in het kinderkamertje (hof: ook wel kleine kamertje genoemd) op te sluiten, [slachtoffer] vast te binden en haar geen eten of drinken te geven, omdat [betrokkene 10] zou gaan huilen als hij zou verliezen op het schaaktoernooi en als [slachtoffer] los was kon het spook uit [slachtoffer] komen en ervoor zorgen dat [betrokkene 10] zou verliezen. [Slachtoffer] heeft die dag dan ook niets te eten of te drinken gekregen. Om 13.25 uur belde [medeverdachte 5] voor het eerst die middag naar de woning aan de [astraat]. [Betrokkene 10] heeft op dat moment net zijn eerste schaakronde gehad en heeft deze verloren. De ronde begon (iets te laat) om 12.55 uur en zal rond 13.20/13.25 uur zijn afgelopen. De andere rondes zijn wel op tijd begonnen, omdat de pauzes iets korter waren. [Verdachte] neemt de eerste keer de huistelefoon op (of [medeverdachte 4], die hem daarna aan [verdachte] gaf) en [medeverdachte 5] geeft haar de opdracht tegen [medeverdachte 3] te zeggen dat [slachtoffer] moet worden vastgebonden en klappen moet krijgen. Als reden hiervoor gaf zij dat [betrokkene 10] op het schaaktoernooi aan het verliezen was en dat de reden daarvan [slachtoffer] was, want in [slachtoffer] zat een geest. [Verdachte] geeft de opdracht van [medeverdachte 5] om [slachtoffer] te slaan door aan [medeverdachte 3]. Na het eerste telefoontje van [medeverdachte 5] is [slachtoffer] in het kinderkamertje door [medeverdachte 3] met een shawl (hof: uit het dossier blijkt dat de shawl waarmee [slachtoffer] wordt vastgebonden, door de verdachten ook wel wordt omschreven als 'tjuni', 'sluier' of 'doek') vastgebonden en wordt [slachtoffer] geslagen. Het hof gaat er vanuit dat zowel [medeverdachte 3] als [verdachte] op dat moment met [slachtoffer] in het

270

kinderkamertje waren. [Medeverdachte 3] heeft [slachtoffer], voordat zij met [slachtoffer] en [medeverdachte 4] naar buiten ging, hard op het gezicht geslagen waardoor [slachtoffer] moest huilen. [Verdachte] heeft [slachtoffer] op 28 januari 2006 tussen 13.00 uur en 14.00 uur heel erg hard horen huilen. [Slachtoffer] was toen in het kleine kamertje. [Medeverdachte 4] heeft gehoord dat [slachtoffer] van [medeverdachte 5] moest worden vastgebonden en geslagen. Om 13.54 uur wordt er voor de tweede keer door [medeverdachte 5] naar de woning gebeld. De tweede ronde van het schaaktoernooi is dan net geweest en [betrokkene 10] heeft wederom een wedstrijd verloren. Een minuut daarna belt [medeverdachte 5] voor de derde keer naar de woning, om 13.55 uur. [Medeverdachte 5] geeft op dat moment de opdracht aan [verdachte] om [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] met [slachtoffer] naar buiten te sturen, omdat er een kwade geest in het lichaam van [slachtoffer] zat en omdat ze in het huis waren, was [betrokkene 10] de schaakwedstrijden aan het verliezen. [Verdachte] geeft de boodschap van [medeverdachte 5] door dat [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [slachtoffer] naar buiten moeten gaan. [Verdachte] weet dat [slachtoffer] op dat moment al flink was mishandeld; [verdachte] heeft [medeverdachte 3] horen slaan, [slachtoffer] horen huilen en gillen en ze ziet haar liggen, ze lijkt te zweten, had rode vlekken op haar handen, bloed op haar lippen, ze bewoog maar een klein beetje en ze huilde zachtjes.

[Medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [slachtoffer] zijn korte tijd buiten geweest: Omstreeks 14.00 uur zijn [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] met [slachtoffer], gewikkeld in een dekentje, naar buiten gegaan. [Medeverdachte 4] had een mobiele telefoon (nummer 06[004]) mee naar buiten genomen. Uit onder meer de telefoongegevens blijkt dat [medeverdachte 5] om 14.07 uur naar de mobiele telefoon van [medeverdachte 4] heeft gebeld. [medeverdachte 5] gaf hen de opdracht weer terug te keren naar de woning, omdat de geest in [slachtoffer] anders terug zou gaan naar [betrokkene 10]. [Medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] zijn teruggegaan en tussen 14.15 uur en 14.30 uur weer de woning binnengegaan. Na hun terugkeer van buiten zijn [medeverdachte 3] en [slachtoffer] het kinderkamertje ingegaan. [Medeverdachte 5] belde om 14.19 uur weer naar de woning en [verdachte] nam de huistelefoon op. De derde schaakronde is dan (zo goed als) voorbij en [betrokkene 10] heeft die weer verloren. [medeverdachte 5] gaf [verdachte] de opdracht [slachtoffer] weer vast te binden in het kinderkamertje. Daar is [slachtoffer] wederom vastgebonden en is zij opnieuw geslagen. [slachtoffer] wordt vastgebonden met ĂŠĂŠn of meer shawls. Bij het vastbinden wordt [slachtoffer] helemaal in elkaar gevouwen, als een bolletje; haar benen worden omhoog opgevouwen en haar armen over elkaar aan de voorkant opgevouwen, en dan met de shawl vastgebonden. [Medeverdachte 3] verklaart dat [slachtoffer] op de dag van haar dood met de benen op haar borst is vastgebonden. [Verdachte] beschrijft de wijze waarop [slachtoffer] was vastgebonden voorts als met de benen omhoog gevouwen, de armen zaten ook vast. Het was op een heel strakke manier vastgebonden.

[Verdachte] ziet dat [slachtoffer] er heel slecht uitziet en ziet geelkleurig spuug bij de mondhoek van [slachtoffer]. Op verzoek van [verdachte] legt [medeverdachte 4] een knoop in de shawl waarmee [slachtoffer] is vastgebonden. [Slachtoffer] is, na van buiten teruggekeerd te zijn, heel erg geslagen en [verdachte] heeft [slachtoffer] heel erg hard horen huilen. Op verzoek van [verdachte] haalt [medeverdachte 4] een stok om [slachtoffer] te slaan. [medeverdachte 4] haalt de stok van boven en geeft hem aan [verdachte]. [slachtoffer] wordt door [verdachte] geslagen, met de stok op haar lichaam.

[Medeverdachte 3] slaat [slachtoffer] met een tot vuist gebalde hand op haar voorhoofd en op haar wangen. [Medeverdachte 3] slaat [slachtoffer] ook met de stok, tot er bijna geen geluid meer uit de keel van [slachtoffer] komt. In een bij [medeverdachte 3]

271

aangetroffen handgeschreven geschrift, waarvan zij heeft verklaard dat het door haar is geschreven, schrijft [medeverdachte 3] dat zij met de stok op de borst van [slachtoffer] heeft geslagen, alsmede dat zij [slachtoffer] op haar gezicht, oren, armen en benen heeft geslagen. Ook [verdachte] zag dat [medeverdachte 3] [slachtoffer] met de stok sloeg. Ze hoorde [slachtoffer] eerst heel erg hard huilen en toen dat de stem van [slachtoffer] zwaarder werd, alsof iemand bijna doodgaat. [Slachtoffer] lag op de grond van het kleine kamertje. [Verdachte] zag dat [slachtoffer] aan het hijgen was en dat haar borst op en neer ging. [Medeverdachte 4] heeft dit ook gezien. Zowel [medeverdachte 3] als [verdachte] zijn wederom, gedurende de (gezien het letsel zoals bovenomschreven) zeer ernstige mishandelingen van [slachtoffer], in het kinderkamertje bij [slachtoffer] aanwezig. Ook [medeverdachte 4] heeft [slachtoffer] de betreffende 28ste januari geslagen. [Medeverdachte 4] heeft [slachtoffer] enkele malen met zijn hand op haar mond althans haar gezicht geslagen en hij heeft haar met de stok op haar rug geslagen.

Daarna riep [verdachte] [medeverdachte 4] en zei dat hij sambal mee moest nemen.

[Medeverdachte 4] voldeed hieraan en [verdachte] heeft vervolgens sambal op de lippen van [slachtoffer] gesmeerd. [Medeverdachte 4] denkt dat [slachtoffer] al werd geslagen voordat hij met haar en [medeverdachte 3] naar buiten gaat. [medeverdachte 4] wist dat op 28 januari 2006 [medeverdachte 3] en [verdachte] bij [slachtoffer] in het kamertje waren, dat [slachtoffer] was vastgebonden en dat [slachtoffer] met een stok werd geslagen, die hij op verzoek van [verdachte] had gehaald. Hij wist dat [medeverdachte 5] tegen [verdachte] had gezegd dat [slachtoffer] moest worden geslagen. [medeverdachte 4] verklaart dat hij zich kan voorstellen dat [slachtoffer] pijn heeft geleden toen ze werd geslagen. Aan het einde van de middag zag [verdachte] dat [slachtoffer] er slecht uitzag; ze lag op haar rug met haar handen naast haar, ze zag dat [slachtoffer] nog maar moeilijk kon ademen (alsof ze aan het spartelen was) en haar ogen werden doffig. Toen ze dat zag heeft [verdachte] (om 16.54 en 16.55 uur, gelet op de telefonische gegevens) naar [medeverdachte 5] gebeld (ze weet niet meer precies of ze het nummer van [medeverdachte 5] of [medeverdachte 2] heeft gebeld, maar ze heeft in ieder geval met [medeverdachte 5] gesproken) om te zeggen dat het niet goed ging met [slachtoffer]. Door [medeverdachte 5], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] is [slachtoffer] naar het Juliana Kinderziekenhuis in Den Haag gebracht. (...)"

3. Beoordeling van het middel 3.1. Het middel valt in twee onderdelen uiteen. In het eerste onderdeel wordt opgekomen tegen de verwerping van het in hoger beroep door de verdediging gedane beroep op psychische overmacht. Het tweede onderdeel bevat de klacht dat het Hof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom het is afgeweken van het onderbouwde standpunt van de verdediging dat toepassing diende te worden gegeven aan art. 9a Sr. 3.2. Het gaat in deze zaak om een verdachte ten aanzien van wie is bewezenverklaard kort gezegd - dat zij een kind, dat was geboren op [geboortedatum] 2004, in de periode van 1 januari 2005 tot en met 27 januari 2006 meermalen met voorbedachte rade heeft mishandeld (feit 3) en dat zij (als medepleger) dat kind op 28 januari 2006 opzettelijk van het leven heeft beroofd (feit 1).

3.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 november 2009 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn

272

aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden met betrekking tot het beroep op psychische overmacht en met inbegrip van hier niet overgenomen voetnoten het volgende in: "Psychische overmacht is een primair begrip met een juridisch normatief karakter, maar ook de persoonlijke component die het tevens bevat, kan niet onbesproken en onbeoordeeld blijven. De afweging van de rechter dient van sociaalethische aard te zijn, zo stelt Kelk.

In tegenstelling tot het oordeel van de Advocaat Generaal en de rechtbank ben ik van oordeel dat [verdachte] met vrucht een beroep kan doet op deze schulduitsluitingsgrond.

Straffeloos is hij die onderhevig is aan een zodanige van buiten komende druk, waaraan hij redelijkerwijs geen weerstand kan bieden. Een absolute onmogelijkheid is dus ook niet vereist. Deze druk kan worden uitgeoefend door derden, eventueel met behulp van fysieke middelen, maar kan ook in de natuur der dingen te vinden zijn.

Anders dan bij de noodtoestand - waar de nadruk ligt op het gerechtvaardigd zijn van een bepaalde keuze - ligt het zwaartepunt bij de psychische overmacht meer in de werkingssfeer van de betrokkene zelf, [verdachte] in dit geval.

Uit de literatuur en de jurisprudentie valt af te leiden dat er telkens twee vragen van belang zijn, om te beoordelen of er sprake is van psychische overmacht.

Op de eerste plaats moet er een dermate ernstige druk zijn dat de wilsvrijheid van de betrokkene is aangetast. Daarnaast moet de vraag worden beantwoord of van de betrokkene in concreto redelijkerwijs te vergen viel dat hij weerstand zou bieden tegen de druk van de omstandigheden. De Hullu verwoordt het iets anders, volgens hem moet het kortgezegd gaan om een interne verwerking van een externe factor. Voor een juist begrip is het van belang goed te duiden op welke wijze deze externe factor invloed heeft kunnen krijgen op de interne werking (het al dan niet vrijelijk kunnen bepalen van de wil).

Op de eerste plaats moet worden vastgesteld of de wilsvrijheid van [verdachte] is aangetast. Er moet dan niet alleen worden gekeken naar de tenlastegelegde periode, maar juist naar de sociale, maatschappelijk en culturele achtergronden van [verdachte].

Achtergrond en wilsbepaling (interne factoren) Over de culturele aspecten heeft dr. De Maaker een uitgebreid rapport geschreven. Ik sluit mij niet aan bij de kwalificaties die de andere raadslieden toekennen aan het rapport en de schrijver. Zover De Maaker in het eerste rapport - op wellicht iets algemene - wijze de vragen van de rechter-commissaris heeft beantwoord, heeft De Maaker in de zaak [verdachte] op buitengewoon concrete en adequate de vragen van mr Bröcheler beantwoord.

Uit deze rapportage blijkt - samengevat - dat [verdachte] zich in een onvergelijkbare positie ten opzichte van reguliere Nederlandse werknemers bevindt. De dienstigheid is door het kastesysteem een aangeboren en vaste waarde. Daaruit vloeit ook een gevoel van verregaande loyaliteit voort. Loyaliteit en onderdanigheid waar wij ons maar amper een voorstelling van kunnen maken.

Zoals blijkt uit het rapport, is de relatie tussen de werkgever en de werknemer er één die deze loyaliteit combineert met ondergeschiktheid en afhankelijkheid.

De werkgever dient op zijn beurt enerzijds een materiële vergoeding aan te bieden, anderzijds draagt de werkgever zorg voor en verantwoordelijkheid voor de gezondheid van de bediende en ook voor haar opleiding en sociale leven.

Inmiddels kunnen we vaststellen dat [verdachte] op zeer jonge leeftijd, onder een valse naam en een valse identiteit, naar Nederland is gehaald. Eenmaal in Nederland is zij op

273

geen enkele wijze in staat gesteld een eigen sociaal leven of netwerk op te bouwen, anders dan binnen de beklemmende muren van de [a-straat], terwijl ze dit wel graag wilde. Zij sprak de taal niet, ze kon lezen noch schrijven. [Verdachte] heeft geen opleiding genoten. De veroordeling van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 5] in eerste aanleg en de motivering van de straf die de rechtbank hen oplegde ten aanzien van de uitbuiting van [verdachte] spreekt in deze boekdelen. [Verdachte] is een slavin van de twintigste eeuw.

Door de raadslieden van de medeverdachten is [verdachte] neergezet als de 'Assepoester van Den Haag'. Dat deze kwalificatie geen recht doet aan de werkelijkheid, behoeft in dit licht en na lezing van het dossier dan ook geen nadere toelichting.

De omstandigheden waarin [verdachte] als kind en adolescent is opgegroeid, vormen de basis waarin de drang zich stevig heeft kunnen wortelen.

Anders - meer juridisch - gezegd heeft deze basis van afhankelijkheid, loyaliteit en onderdanigheid, in combinatie met het gebrek aan enig sociaal vangnet het vrije vermogen van [verdachte] om haar wil te bepalen in zeer ernstige mate beperkt. Ruijs concludeert in dit verband dat er bij [verdachte] sprake is van een overreactie in de zin van een aanpassingsstoornis.

Druk, drang & dwang (externe factoren) De betekenis van drang heeft in de laatste jaren een ontwikkeling doorgemaakt: ook psychische problematiek speelt een rol bij de beoordeling of er sprake is van psychische overmacht.

De wetgever heeft ten aanzien van drang bepaald dat dit het onmiddellijke gevolg kan zijn een bepaalde (niet binnen de betrokkene gelegen) situatie, maar ook kan het een duurzame herhaalde druk betreffen, waarbij sociale factoren een rol spelen. Hier merk ik tevens op dat de wetgever dus niet als voorwaarde heeft gesteld, ook niet heeft bedoeld, dat de drang moet worden uitgeoefend door het latere slachtoffer.

Moet deze drang dan telkens van buiten komen?

Uw Hof heeft zeer recent nog bepaald dat een omstandigheid die gelegen ligt in de eigen persoonlijkheid van de verdachte niet als een van buiten komende drang kan worden aangemerkt.

Daartegenover staat een arrest van het Gerechtshof in Amsterdam uit 2004, waarin het Hof bepaalde dat aan verdachte een beroep op psychische overmacht toekwam, die verkeerde in een acute 'drangsituatie' en aan de psychische drang (die kennelijk uit zichzelf kwam) redelijkerwijs geen weerstand bieden. Het Hof ontsloeg hem van alle rechtsvervolging.

In de zaak [verdachte] zijn het [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] (en enkele culturele aspecten) die ervoor hebben gezorgd dat de persoonlijkheid van [verdachte] dermate is aangetast, dat zij vele malen vatbaarder was voor de druk die op haar werd uitgeoefend door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2].

Het Hof in 's-Hertogenbosch herkent eenzelfde situatie. In deze kwestie oordeelde het Hof dat een beroep op psychisch overmacht gegrond was, omdat "De inwerking van de stelselmatige en langdurige bedreiging en fysieke mishandeling door verdachtes expartner op haar psychisch kwetsbare en weinig weerbare persoonlijkheid heeft de verdachte ernstig getraumatiseerd, met als gevolg dat haar gedragskeuzemogelijkheden in deze periode sterk verminderden. Onder invloed van haar normaal ontwikkelde gewetensfunctie was de verdachte zich wel bewust van de wederrechtelijkheid van haar handelen en heeft zij momenten gehad waarop zij gedragsalternatieven heeft overwogen (bijvoorbeeld de politie inschakelen), maar onder invloed van de sterke angst voor haar ex-partner (de voor haar erg reĂŤle angst te worden gedood als zij niet zou doen wat hij

274

van haar eiste: geld ontvreemden) en achterdocht, samenhangend met de traumatisering en persoonlijkheidsstoornis, heeft de verdachte niet de mogelijkheden gehad om die gedragsalternatieven ten uitvoer te brengen (...)"

Deze constante druk en de - mede als gevolg daarvan ontstane psychische problematiek - wordt in het rapport van drs. W.G.E. Kuyck, de forensisch psychiater, beschreven.

Uit het rapport blijkt dat [verdachte] onder constante druk van haar werkgever en diens vrouw stond, dat zij zich afhankelijk voelde en dat zij bovendien niet goed wist wat te doen in omstandigheden waarin zij leefde. Ook zegt [verdachte] vaak door haar werkgever te zijn geslagen, de (rest)plekken daarvan, worden door de psychiater waargenomen. Evident zijn dan ook de aanpassingsproblemen die worden geconstateerd door de psychiater, ik noem er enkele: - emotionele- en gedragssymptomen als reactie op de stresserende factoren; - evident lijden veroorzaakt door de stress en de omstandigheid (werksituatie en relatie met het echtpaar die haar werkgever waren) - het zich sociaal beperkt voelen (...) de aanpassingsstoornis is in dit geval een gemengde stoornis van emoties en gedrag (acute type).

Even verder verklaart de psychiater dat [verdachte] 'emotioneel' (over)belast werd tijdens haar werkzaamheden. De situatie waarin [verdachte] verkeerde was er een die te duiden valt als die van het leven in slavernij. Dit is een zéér stress inducerende omstandigheid.

Een 'stress inducerende omstandigheid' is een geweldig understatement voor de feitelijke situatie waarin [verdachte] verkeerde. [Verdachte] werd binnen het huis gehouden en had feitelijk geen mogelijkheid daarbuiten te komen. [Verdachte] werd bewust 'dom en naïef' gehouden. Haar werd verteld dat ze weliswaar een visum had, maar [medeverdachte 2] dit onder zich hield. Haar paspoort werd achtergehouden. Van het leren van de taal of het volgen van een opleiding was vanzelfsprekend al helemaal geen plaats. Zij heeft geen enkele maatschappelijk binding, is onbekend met de taal, kon lezen noch schrijven, heeft geen sociale contacten, zelfs niet een fragiel sociaal vangnet.

Deze feitelijke omstandigheden dragen bij aan het zelfbeeld dat [verdachte] van zich zelf moet hebben: een waardeloze hulp uit een lage kaste, die zich enkel gedienstig op dient te stellen naar haar meerdere, haar meester.

Over het verschil in standen en hoe daarmee wordt omgegaan in de Indiase cultuur verwijs ik graag naar het rapport van De Maaker.

Juist in deze penibele situatie zijn het [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] geweest die de duimschroeven hebben aangedraaid. [Verdachte] is vernederd en geslagen.

Mishandeld, niet alleen fysiek, maar ook mentaal. [Verdachte] beschikte niet eens over een eigen kamer, maar sliep in een stoel of op 'een ding op de grond', als een hond.

[Verdachte] vertelt de psycholoog eindelijk een veilige plek te hebben gevonden, wanneer ze praat over haar verblijf in de penitentiaire inrichting. Hier bovenop is [verdachte] tevens geconfronteerd met het geweld dat [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] hebben gebotvierd op anderen.

De invloed, de dwang, van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] wordt nog duidelijker wanneer het strafrechtelijke traject eenmaal loopt en zij proberen getuigen te beïnvloeden. Dit constateert de Advocaat-Generaal ook in haar requisitoir.

Terug naar het rapport van drs. W.G.E. Kuyck. De sterk stresserende omstandigheden in het werk van [verdachte], verminderen in het algemeen het oordeels- en handelingsvermogen van mensen, zo concludeert zij. Tel daarbij de mishandelingen en

275

de vernederingen die [verdachte] heeft moeten doorstaan en dan valt moeilijk te ontkennen dat er een zware last, dwang, op de schouders van [verdachte] rustte. Een drang die ertoe leidde enkel te doen wat haar werd opgedragen, zonder dat te weerspreken.

Toets van de criteriumfiguur Of al dan niet sprake is van drang dient te worden beoordeeld naar de criteriumfiguur, een met de verdachte vergelijkbare mens. Deze zal qua opleiding, maatschappelijke positie, ontwikkeling, leeftijd en functie te vergelijken moeten zijn.

Zoals al eerder gesteld is het voor de Nederlander in het algemeen maar moeizaam in te voelen, hoe een kind - want dat was het nog - zich heeft moeten voelen, onder het juk van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2].

De druk die op [verdachte] gedurende lange tijd en al sinds zij heel jong was, is uitgeoefend bestaat uit drie onderdelen. [Verdachte] is psychisch en fysiek onder druk gezet. Daarnaast heeft [verdachte] ook reĂŤel moeten vrezen voor het welzijn van haar familieleden in India, zo blijkt uit de aanvullende rapportage van De Maaker.

Het oordeel van de rechtbank De rechtbank is weliswaar van oordeel dat [verdachte] leefde in een stressindicerende omstandigheid, toch acht de rechtbank [verdachte] wel verantwoordelijk voor de dood van [slachtoffer], omdat [verdachte] haar eigen belang (om in Nederland te blijven) boven dat van het belang van [slachtoffer] zou hebben gesteld. [Verdachte] had anderen moeten beletten te slaan (en daarmee zelf het risico lopen een pak slaag te krijgen), zij had steun moeten zoeken bij [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3], of zij had met [slachtoffer] moeten weglopen. Daarnaast zou uit de jurisprudentie volgen dat bij levensdelicten een geslaagd beroep op overmacht enkel zou zijn gedaan in gevallen waarbij het slachtoffer tevens de agressor in het voortraject zou zijn. In dit geval heeft [slachtoffer] niet bijgedragen aan de druk op [verdachte], waardoor reeds om die reden een beroep op psychische overmacht zou falen.

Dit laatste standpunt van de rechtbank vindt geen steun in het recht. Zoals reeds eerder betoogd, kan van dwang of drang sprake zijn onder verschillende omstandigheden. Deze drang kan psychisch zijn, maar kan ook het gevolg zijn van een buiten de situatie liggende factor.

Wat had [verdachte] anders moeten doen? Zij had anderen moeten beletten te slaan, stelt de rechtbank in het vonnis. Zoals blijkt uit de verklaring van [verdachte] op pagina 51 heeft [verdachte] wel degelijk weerstand geboden tegen het slaan en heeft zij daarna ook meteen klappen gekregen.

Het is te kort door te bocht te stellen dat [verdachte] dan maar iedere keer had moeten optreden tegen het slaan van [slachtoffer]. Zoals uit het rapport van De Maaker blijkt, is loyaliteit en onderdanigheid aan de werkgever van levensbelang in de patronageverhouding, zoals deze gold tussen [verdachte] en haar meerdere. Naar Nederlandse maatstaven is deze verhouding maar moeizaam te bevatten, het is om die reden dan ook te eenvoudig te stellen, dat [verdachte] dan maar telkens had moeten ingrijpen. Een enkel pak slaag, was misschien het begin van wat haar (en haar naasten in India) verder te wachten stond, wanneer [verdachte] dat had gedaan.

Dan oordeelt de rechtbank dat [verdachte] steun had moeten zoeken bij [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3]. Niet valt in te zien welke steun deze haar hadden kunnen bieden. [Medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] zaten voor een deel in dezelfde schuit als [verdachte], bovendien droegen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] zelf actief bij aan de mishandelingen van [slachtoffer]. Ook is [verdachte] zelf geslagen door

276

[medeverdachte 4] en [medeverdachte 3].

Tot slot stelt de rechtbank dat [verdachte] in een uiterst geval [slachtoffer] had moeten meenemen uit het huis. De rechtbank gaat er in haar oordeel aan voorbij dat [verdachte] uit een geheel andere cultuur komt, de taal niet spreekt, wantrouwig is ten opzichte van ambtelijke organen. Waar had [verdachte] dan naartoe gemoeten? Wie had [verdachte] dan moeten aanspreken? Hoe had ze dat moeten doen?

En last but not least: wat zouden de gevolgen dan zijn geweest? [verdachte] zou worden uitgezet. Ze zou hoogverraad hebben gepleegd tegen haar werkgever. Dat zou haar niet enkel op represailles komen te staan van de [medeverdachten], maar ook van haar eigen familie.

Daarnaast zouden haar eigen verwanten ook kunnen worden getroffen door de (mogelijke) repercussies van de [medeverdachten].

De rechtbank heeft de subsidiariteitstoets aangelegd, maar naar oordeel van de verdediging heeft zij deze op een te abstracte wijze aangelegd. Stam en Ten Voorden oordelen in hun artikel ook dat de subsidiariteitstoets niet te abstract moet worden gehanteerd, maar telkens naar de omstandigheden van het geval en de persoon moet worden beoordeeld.

Naar Nederlandse begrippen zijn dergelijke repercussies misschien ondenkbaar. In de leefwereld van Indiase mensen zijn deze bewaarheid.

Conclusie [Verdachte] dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat zij continu heeft geleefd in een situatie waarin haar wilsvrijheid dermate was beperkt, dat haar handelen of nalaten te handelen haar niet langer kan worden toegerekend."

3.3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De vraag die hierbij moet worden beantwoord is of anders handelen door van buiten komende drang, van psychische en fysieke aard, redelijkerwijs en menselijkerwijs van de verdachte niet kon en hoefde te worden gevergd.

Bij de beantwoording van deze vraag betrekt het hof dat in rechte ervan kan worden uitgegaan dat [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] de verdachte, die afkomstig is uit de Indiase cultuur, heeft uitgebuit door, kort gezegd, de verdachte illegaal in hun woning in Nederland te laten verblijven en te werk te stellen in hun huishouding, en dat [medeverdachte 5] op 28 januari 2006 om de kwade geest in [slachtoffer] te bedwingen aan de verdachte opdrachten heeft gegeven [slachtoffer] te (laten) slaan en/of te (laten) vastbinden.

Bij het beoordelen van psychische overmacht dient de proportionaliteits- en subsidiariteitseis te worden gesteld en zijn van belang de maatstaven die gelden voor wat redelijkerwijs in het maatschappelijke verkeer - in casu de Nederlandse samenleving - van de mensen kan worden gevergd.

Feiten betreffende [slachtoffer] Van de verdachte mocht in redelijkheid worden gevergd, gelet op de inbreuk op het (internationaal geldende) absolute recht op leven van de peuter [slachtoffer] van nog geen twee jaar, dat zij mogelijkheden had gezocht de gezondheid en het leven van dit slachtoffer te sparen door zonodig de woede van [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 2] te trotseren."

3.4.1. Het eerste onderdeel van het middel komt met een tweetal klachten op tegen de verwerping door het Hof van het beroep op psychische overmacht.

277

De eerste klacht luidt dat het Hof heeft nagelaten de cultuur(specifieke) omstandigheden waarin de verdachte verkeerde bij zijn oordeelsvorming te betrekken. De tweede klacht houdt in dat de verwijzing van het Hof naar "het absolute recht op leven" niet anders kan worden verstaan dan dat het Hof van oordeel is dat bij levensdelicten een beroep op psychische overmacht "welhaast per definitie gedoemd is te falen". Aldus zou het Hof blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en ten onrechte geen rekening hebben gehouden met de aangevoerde exceptionele omstandigheden.

3.4.2. Het Hof heeft, zij het in beknopte bewoordingen, uiteengezet dat en waarom naar zijn oordeel het gedane beroep op psychische overmacht dient te worden verworpen. Het heeft daarbij terecht in de kern als maatstaf gehanteerd of sprake is geweest van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden.

Het Hof heeft bij zijn oordeel betrokken dat de verdachte afkomstig is uit de Indiase cultuur en dat zij door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] - eveneens uit die cultuur afkomstig - werd uitgebuit. Het Hof is tot de slotsom gekomen dat van de verdachte, niettegenstaande de op haar uitgeoefende druk, mocht worden gevergd dat zij mogelijkheden had gezocht om het leven van het slachtoffer te sparen, "gelet op het absolute recht op leven" van het zeer jonge kind.

Het Hof heeft daarmee als zijn, niet van een onjuiste rechtsopvatting blijkgevende en niet onbegrijpelijke oordeel tot uitdrukking gebracht dat een beroep op psychische overmacht in het onderhavige geval waarin sprake is van mishandeling en levensberoving van een zeer jong kind, gelet op de voor psychische overmacht geldende maatstaven alleen in zeer uitzonderlijke gevallen kan worden aanvaard. Het Hof heeft uiteindelijk de aangevoerde omstandigheden, die er op neer kwamen dat de verdachte verkeerde onder een cultuurgerelateerde druk om te gehoorzamen, onvoldoende geacht voor het slagen van het gedane beroep op overmacht.

3.4.3. Uit het voorgaande volgt dat de klacht dat het Hof heeft nagelaten de aangevoerde "cultuurspecifieke" omstandigheden bij zijn oordeel te betrekken, feitelijke grondslag mist. Ook de klacht dat het Hof de opvatting zou zijn toegedaan dat bij levensdelicten een beroep op psychische overmacht "welhaast per definitie gedoemd is te falen" berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak.

3.4.4. Het eerste onderdeel van het middel faalt.

3.5.1. Het tweede onderdeel van het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof omtrent de door de verdediging in hoger beroep bepleite toepassing van art. 9a Sr. 3.5.2. Het bestreden arrest houdt hieromtrent het volgende in: "De verdediging heeft nog bepleit dat, indien het hof tot een bewezenverklaring en een strafbare dader komt, de verdachte schuldig te verklaren zonder oplegging van straf of maatregel (ex artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht) op grond van het nonpunishment beginsel. Het non-punishment beginsel houdt in, kort gezegd, dat slachtoffers van mensenhandel niet bestraft hoeven te worden voor strafrechtelijke gedragingen die zij onder dwang hebben gedaan. De raadsman voert hiertoe aan, kort gezegd, dat de verdachte het slachtoffer is van mensenhandel en dat er sprake is van een causaal verband tussen de mensenhandel/uitbuitingssituatie en de strafbare feiten gepleegd door de verdachte.

278

Het hof overweegt als volgt.

Naar het oordeel van het hof staan de stelselmatige mishandelingen van [slachtoffer] v贸贸r 28 januari 2006 en de doodslag van [slachtoffer] op 28 januari 2006, in onvoldoende direct verband met de werkzaamheden die de verdachte in het kader van de uitbuiting door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] moest verrichten. Gelet hierop, alsmede de ernst van de onderhavige delicten, dient toepassing van hetnonpunishment beginsel achterwege te blijven."

3.5.3. Het middelonderdeel berust in navolging van het in hoger beroep ingenomen standpunt op de opvatting dat het Hof op grond van het zogenoemde "non punishment beginsel" verplicht was toepassing te geven aan art. 9a Sr. Ingevolge art. 26 van het Verdrag van de Raad van Europa inzake bestrijding van mensenhandel (Trb. 2006, 99; hierna: het Verdrag) dienen de bij het Verdrag aangesloten Partijen te voorzien in de mogelijkheid dat geen straf wordt opgelegd aan slachtoffers van mensenhandel voor betrokkenheid bij onrechtmatige handelingen indien zij hiertoe gedwongen werden. Het Verdrag is voor Nederland op 1 augustus 2010 in werking getreden.

Nog daargelaten dat de bepalingen van het Verdrag ten tijde van de berechting in hoger beroep in Nederland nog niet van kracht waren, en het Nederlandse strafrecht in art. 9a Sr een voorziening kent die aan deze tot de wetgever gerichte verdragsbepaling tegemoetkomt, kan aan art. 26 van het Verdrag niet worden ontleend dat de rechter in een geval waarop die bepaling ziet, gehouden is tot daadwerkelijke toepassing van art.

9a Sr, terwijl ook overigens geen rechtsregel het Hof tot die toepassing verplichtte. De aan het middelonderdeel ten grondslag liggende opvatting is dus onjuist, hetgeen meebrengt dat de tegen het aangevallen oordeel van het Hof opgeworpen motiveringsklachten belang missen en geen bespreking behoeven.

3.6. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.M.E. Thomassen, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 6 december 2011.

Conclusie Nr. 10/00444 Mr. Machielse Zitting 15 maart 2011 Conclusie inzake: [Verdachte], ook bekend als: [verdachte](1)

279

1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 19 januari 2010 voor 1 primair: Medeplegen van doodslag, 2: In de gevallen, waarin een wettelijk voorschrift een verklaring onder ede vordert, mondeling, persoonlijk opzettelijk een valse verklaring onder ede afleggen, en 3 subsidiair derde cumulatief/alternatief: Mishandeling gepleegd met voorbedachte rade, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaar.

2. Mr. B.D.W. Martens, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt over de verwerping van een beroep op psychische overmacht en over de afwijking van het onderbouwd standpunt dat toepassing moest worden gegeven aan artikel 9a Sr. Het middel heeft betrekking op de feiten 1 en 3.

3.2. De advocaat van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep in zijn pleidooi uitvoerig verwezen naar de rapportage die over verdachte is gemaakt. Daaruit blijkt dat verdachte niet is te vergelijken met een normale Nederlandse werknemer. Haar Indiase achtergrond verklaart haar onderdanigheid en loyaliteit jegens haar werkgevers die van een beduidend hogere kaste waren. Verdachte was in alle opzichten van hen afhankelijk en aan hen ondergeschikt. Zij is op zeer jonge leeftijd naar Nederland gehaald en is in Nederland op geen enkele wijze in staat gesteld een zelfstandig leven te leiden of zich te ontwikkelen. Zij is analfabete en spreekt geen Nederlands. Zij is door haar werkgevers uitgebuit en onderdrukt. Zij is door ĂŠĂŠn van haar werkgevers lichamelijk en geestelijk mishandeld. Haar werkgevers isoleerden haar van de buitenwereld. Zij was alleen maar goed om haar meesters te dienen maar had geen eigen rechten. Zij moest niet alleen voor haar eigen welzijn vrezen als zij tegen haar meesters zou ingaan, maar ook voor het welzijn van haar in India achtergebleven familieleden.(2) De advocaat gaat vervolgens na of er alternatieven waren die verdachte in redelijkheid kon benutten. Hij concludeert dat die ontbraken en dat aan verdachte een beroep op psychische overmacht toe komt.

3.3. Dienaangaande heeft het hof het volgende overwogen: "2) Beroep op psychische overmacht (Pleitaantekeningen, hoofdstuk 11, pag. 38 e.v.)

De verdediging heeft voorts ter zake van de ten laste gelegde feiten bepleit dat de verdachte heeft gehandeld uit psychische overmacht, zij was in een zodanige positie gemanoeuvreerd dat zij niet anders kon handelen dan zij heeft gedaan, zodat zij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt als volgt.

De vraag die hierbij moet worden beantwoord is of anders handelen door van buiten komende drang, van psychische en fysieke aard, redelijkerwijs en menselijkerwijs van de verdachte niet kon en hoefde te worden gevergd.

Bij de beantwoording van deze vraag betrekt het hof dat in rechte ervan kan worden uitgegaan dat [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] de verdachte, die afkomstig is uit de Indiase cultuur, heeft uitgebuit door, kort gezegd, de verdachte illegaal in hun

280

woning in Nederland te laten verblijven en te werk te stellen in hun huishouding, en dat [medeverdachte 5] op 28 januari 2006 om de kwade geest in [slachtoffer] te bedwingen aan de verdachte opdrachten heeft gegeven [slachtoffer] te (laten) slaan en/of te (laten) vastbinden.

Bij het beoordelen van psychische overmacht dient de proportionaliteits- en subsidiariteitseis te worden gesteld en zijn van belang de maatstaven die gelden voor wat redelijkerwijs in het maatschappelijke verkeer - in casu de Nederlandse samenleving - van de mensen kan worden gevergd.

Feiten betreffende [slachtoffer] Van de verdachte mocht in redelijkheid worden gevergd, gelet op de inbreuk op het (internationaal geldende) absolute recht op leven van de peuter [slachtoffer] van nog geen twee jaar, dat zij mogelijkheden had gezocht de gezondheid en het leven van dit slachtoffer te sparen door zonodig de woede van [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 2] te trotseren.

Het gegeven dat de verdachte volgens de psychiater W.G.E. Kuyck ten tijde van het bewezenverklaarde lijdende was aan een aanpassingsstoornis en als licht verminderd toerekeningsvatbaar moet worden beschouwd maakt bovengenoemde afweging niet anders. (...)

Gelet op het vorenoverwogene verwerpt het hof het beroep op psychische overmacht integraal.

Conclusie strafbaarheid van de verdachte Ten aanzien van de strafbaarheid van de verdachte heeft het hof voorts acht geslagen op de Pro Justitia rapporten d.d. 31 januari 2007 en 14 februari 2007, opgesteld en ondertekend door respectievelijk drs. W.G.E. Kuyck, forensisch psychiater, en drs. J.H. Ruijs, GZ-psycholoog, alsmede op de schriftelijke beantwoording van deze deskundigen op de door de raadsman mr. Martens gestelde (aanvullende) vragen, opgesteld en ondertekend door drs. Kuyck op 12 mei 2009 en door drs. Ruijs op 3 mei 2009.

Kuyck concludeert in zijn rapport dat er omstreeks of ten tijde van de tenlastegelegde feiten een ziekelijke storing van de geestesvermogens aanwezig was, te weten een aanpassingsstoornis met een gemengde stoornis van emoties en gedrag. Hij adviseert, kort gezegd, de verdachte bij een bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten als licht verminderd toerekeningsvatbaar te beschouwen.

Ruijs overweegt in zijn rapport, kort gezegd, dat de verdachte in de periode rond het tenlastegelegde hoogstwaarschijnlijk onder grote spanning verkeerde en dat het heel goed mogelijk is dat deze spanning tot een overreactie in de zin van een aanpassingsstoornis heeft geleid. Omdat hieromtrent echter geen duidelijke diagnose is te stellen en de verdachte de ten laste gelegde feiten ontkent, komt Ruijs tot de conclusie zich van een uitspraak over de mate van toerekeningsvatbaarheid te moeten onthouden.

281

Het hof komt met in achtneming van de beschouwingen en de conclusies van deze deskundigen tot het oordeel dat het bewezenverklaarde de verdachte in licht verminderde mate dient te worden toegerekend.

Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is."

3.4. De steller van de schriftuur stelt vast dat het hof het juiste criterium heeft gehanteerd maar dat zijn oordeel onbegrijpelijk of in ieder geval ontoereikend is gemotiveerd. Het hof heeft ten onrechte geen of te weinig aandacht geschonken aan de (cultuur)specifieke omstandigheden van de situatie waarin verdachte verkeerde. Voorts heeft het hof het, door te verwijzen naar het absolute karakter van het recht op leven, ten onrechte doen voorkomen alsof een beroep op psychische overmacht nooit kan slagen in strafvervolgingen voor levensdelicten.

3.5. Ik moet de steller van het middel toegeven dat de verwerping van het beroep op psychische overmacht niet alle aspecten van de zaak, zoals deze bij pleidooi aan het hof zijn voorgehouden, indringend behandelt. Het hof memoreert de afkomst van verdachte, de uitbuitingssituatie waarin zij verkeerde en de rol die de opdrachten van een van haar meesters speelde bij het tenlastegelegde handelen. Het zwaartepunt van de argumentatie van het hof ligt in de waardering van het hof van het menselijk leven, meer bepaald het leven van een kwetsbaar kind van nog geen twee jaar. Dat het hof het recht op leven absoluut noemt getuigt van een uitleg van internationaal geldende verplichtingen waarbij vraagtekens zijn te zetten. Artikel 2 EVRM kent immers een tweede lid waarin situaties worden genoemd die een levensberoving niet in strijd kunnen doen zijn met het eerste lid. Ik meen dat het hof, zij het in ongelukkige bewoordingen, de grote, universele waarde van het menselijk leven, zeker van een nog zo jong en teer leven, heeft willen benadrukken en tot uitdrukking heeft willen brengen dat het van het leven beroven van zo een jong kind alleen in uiterste en laatste omstandigheden op grond van artikel 40 Sr niet verweten kan worden en dat in ieder geval redelijkerwijs verwacht mag worden dat serieus pogingen worden aangewend om de druk waaronder men verkeert te verminderen of te ontwijken.

3.6. Van verdachte mocht volgens het hof redelijkerwijs worden verwacht dat zij, gelet op het universele belang van het menselijk leven, weerstand zou bieden aan de druk die op haar is gelegd. Uiteindelijk hangt de beoordeling van de vraag of de omstandigheden van het geval en de kenmerken van de persoonlijkheid van de verdachte zodanig zijn dat er nog wel redelijkerwijs weerstand kan worden gevergd af van inschattingen en waarderingen van feitelijke aard. Zulke afwegingen zijn in cassatie slechts op begrijpelijkheid te toetsen. Factoren die een rol bij dergelijke afwegingen kunnen spelen zijn bijvoorbeeld de lengte van het verblijf in Nederland en de mate van acculturatie, het opleidingsniveau en de mate van integratie, de gevolgen voor het slachtoffer en de uiteindelijke risico's voor personen die het slachtoffer kunnen worden, de aard van de culturele norm et cetera.(3) Een geharmoniseerde standaard voor deze afwegingen bestaat niet. De ĂŠĂŠn zal bijvoorbeeld veel sterker de nadruk leggen op de persoonlijkheid van de verdachte, de ander op eigen verantwoordelijkheid in een cultureel krachtenveld en de derde op de juridische omgeving waarin de culturele achtergrond slechts een zeer beperkte rol kan spelen.(4) Maar beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit spelen telkens een rol. Wanneer het belang dat men schendt in verhouding tot de druk

282

waaronder men staat veel zwaarder weegt, zal meer inspanning mogen worden verwacht om die schade te voorkomen en om aan de druk weerstand te bieden.

3.7. In de onderhavige zaak wens ik te benadrukken dat er geen cultureel verweer gevoerd is dat rechtstreeks verband houdt met het doden van het kind. Het cultureel verweer hield in dat verdachte ondergeschikt was aan haar meesters, loyaal moest zijn, moest gehoorzamen, zich op moest offeren. Maar er was geen culturele norm die rechtstreeks dwong tot het uitoefenen van geweld jegens het kind. Met de drang tot gehoorzaamheid was dus nog niet een onweerstaanbare drang om het kind te doden gegeven.

Verdachte was dan wel gepredisponeerd tot gehoorzaamheid, maar niet tot levensberoving.

3.8. Het hof heeft verwezen naar beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en de eisen die gelden in de Nederlandse samenleving. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat de culturele druk tot gehoorzamen aan haar meesters het redelijkerwijs moest afleggen tegen de noodzaak weerstand te bieden tegen de aandrang een weerloos kind te mishandelen en te doden. Die afweging is sterk afhankelijk, zoals gezegd, van waarderingen van feitelijke aard. Het hof heeft niet goed duidelijk gemaakt welke feitelijke gegevens het bij zijn afwegingen heeft betrokken, maar de verwijzing naar de universele waarde van een mensenleven zegt mij genoeg, mede in aanmerking genomen dat verdachte zelf er terechtzitting van 27 oktober 2009 heeft verklaard tot januari 2006 al een jaar of zes in Nederland te verblijven en zich ook in het Engels te kunnen uitdrukken.(5) Zij moet hebben kunnen reflecteren op wat haar werd opgedragen en redelijkerwijs kan van haar worden gevergd dat zij haar uiterste best deed op enigerlei wijze daar onder uit te komen. Dat laatste heeft zij nagelaten.

Het eerste onderdeel faalt.

3.9. Het tweede onderdeel van het middel komt op tegen de afwijzing door het hof van de door de verdediging gevraagde toepassing van het zogenaamde non punishmentbeginsel.

In zijn pleidooi in hoger beroep heeft de advocaat van verdachte aangevoerd dat verdachte slachtoffer is geworden van mensenhandel. Zij was minderjarig toen zij naar Nederland kwam en is sindsdien uitgebuit door haar meesters. Het beginsel van niet bestraffing is een in het internationale recht neergelegd uitgangspunt, erop neerkomend dat slachtoffers van mensenhandel niet mogen worden bestraft voor delicten die aan mensenhandel zijn gerelateerd.

3.10. Op 16 mei 2005 is het Verdrag van de Raad van Europa inzake bestrijding van mensenhandel (Verdrag van Warschau, Trb. 2006, 99, voor Nederland inwerking getreden op 1 augustus 2010, dus na het door het hof gewezen arrest) tot stand gekomen. Ik schenk enige aandacht aan dit Verdrag omdat het een exponent is van een al langer internationaal uitgedrukte wens om de slachtoffers van mensenhandel in strafrechtelijk opzicht te ontzien, niet omdat het op het moment van het wijzen van het arrest in Nederland al dwingend recht was. Bovendien heeft de steller van het middel aangevoerd dat het hof het beginsel van niet bestraffing, zoals in diverse internationale rechtsinstrumenten neergelegd, op een onjuiste wijze heeft uitgelegd.

Artikel 26 van het Verdrag heeft de volgende inhoud:

283

"Each Party shall, in accordance with the basic principles of its legal system, provide for the possibility of not imposing penalties on victims for their involvement in unlawful activities, to the extent that they have been compelled to do so." (6) De toelichting van artikel 26 is bepaald niet uitbundig: "272. Article 26 constitutes an obligation to Parties to adopt and/or implement legislative measures providing for the possibility of not imposing penalties on victims, on the grounds indicated in the same article.

273. In particular, the requirement that victims have been compelled to be involved in unlawful activities shall be understood as comprising, at a minimum, victims that have been subject to any of the illicit means referred to in Article 4, when such involvement results from compulsion.

274. Each Party can comply with the obligation established in Article 26, by providing for a substantive criminal or procedural criminal law provision, or any other measure, allowing for the possibility of not punishing victims when the above mentioned legal requirements are met, in accordance with the basic principles of every national legal system."

Ook bij de goedkeuring van het Verdrag is weinig aandacht besteed aan artikel 26. De Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdt slechts het volgende hieromtrent in: "Ingevolge deze bepaling moeten partijen voorzien in de mogelijkheid dat geen straf wordt opgelegd aan het slachtoffer voor betrokkenheid bij onrechtmatige handelingen waartoe het is gedwongen.

Artikel 9a Sr voorziet in de mogelijkheid van schuldigverklaring zonder oplegging van straf, als strafzaken van deze aard aan het oordeel van de rechter worden onderworpen."(7) 3.11. In de zevende rapportage van de Nationaal Rapporteur Mensenhandel (NRM) van 29 oktober 2009 is een compleet hoofdstuk gewijd aan het beginsel van nonpunishment.(8) In de inleiding schrijft de NRM dat artikel 26 van het Verdrag doelt op slachtoffers die als dader betrokken zijn bij strafbare feiten die verband houden met de mensenhandel. Te denken is aan mensen die gedwongen worden een vals paspoort te gebruiken, die uitgebuit worden in hennepkwekerijen of die uit angst voor hun uitbuiter onder ede een valse verklaring afleggen. Andere voorbeelden zijn slachtoffers die onder invloed van hun mensenhandelaar betrokken waren bij drugssmokkel, diefstal, fraude en mishandeling.(9) De NRM wijst er op dat de lidstaten louter verplicht zijn om in de mogelijkheid te voorzien dat slachtoffers van mensenhandel niet worden bestraft. Artikel 26 voorziet niet in de verplichting om niet te straffen. Na een bespreking van de andere internationale, niet bindende instrumenten die de mogelijkheid van straffeloosheid voor slachtoffers van mensenhandel bepleiten, gaat de NRM over tot een bespreking van het nationaal juridisch kader.

De NRM wijst naar de Memorie van toelichting van de goedkeuringswet en merkt op dat Nederland via artikel 9a Sr formeel voldoet aan de eisen van artikel 26 van het Verdrag van de Raad van Europa.(10) Voorts wijst zij op de Nederlandse reactie op een VN resolutie betreffende deze materie, waaruit blijkt dat Nederland groot belang hecht aan de mogelijkheid om slachtoffers van mensenhandel niet te bestraffen voor delicten waartoe zij als gevolg van hun situatie zijn gedwongen.(11) Als afzonderlijk thema noemt

284

de NRM het probleem van het begaan van meineed of valse aangifte onder druk van de mensenhandelaar.(12) Op p. 251 e.v. snijdt de NRM de onderhavige zaak aan. Op het moment van het schrijven van de rapportage was het arrest van het hof in deze zaak nog niet bekend. Het hof heeft aan verdachte een gewichtiger rol toebedeeld bij het overlijden van het kind dan de rechtbank heeft gedaan en heeft haar dan ook voor doodslag in plaats van voor het medeplegen van zware mishandeling gepleegd met voorbedachte raad, terwijl dit feit de dood ten gevolge had, veroordeeld.

3.12. In zijn arrest heeft het hof aandacht geschonken aan het non punishmentbeginsel: "1) Non-punishment beginsel (Pleitaantekeningen, hoofdstuk 13, pag. 48 e.v.)

Verdediging De verdediging heeft nog bepleit dat, indien het hof tot een bewezenverklaring en een strafbare dader komt, de verdachte schuldig te verklaren zonder oplegging van straf of maatregel (ex artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht) op grond van het nonpunishment beginsel. Het non-punishment beginsel houdt in, kort gezegd, dat slachtoffers van mensenhandel niet bestraft hoeven te worden voor strafrechtelijke gedragingen die zij onder dwang hebben gedaan. De raadsman voert hiertoe aan, kort gezegd, dat de verdachte het slachtoffer is van mensenhandel en dat er sprake is van een causaal verband tussen de mensenhandel/uitbuitingssituatie en de strafbare feiten gepleegd door de verdachte.

Het hof overweegt als volgt.

Naar het oordeel van het hof staan de stelselmatige mishandelingen van [slachtoffer] v贸贸r 28 januari 2006 en de doodslag van [slachtoffer] op 28 januari 2006, in onvoldoende direct verband met de werkzaamheden die de verdachte in het kader van de uitbuiting door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] moest verrichten. Gelet hierop, alsmede de ernst van de onderhavige delicten, dient toepassing van het nonpunishment beginsel achterwege te blijven."

Ik lees in deze overwegingen dat het hof het beginsel van non-punishment van toepassing acht, maar dat de mishandelingen van en doodslag op het kind onvoldoende sterk verbonden zijn met de uitbuiting waaraan verdachte ten prooi viel. Voorts heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat toepassing van het beginsel hier niet in aanmerking komt gelet op de ernst van de delicten.

3.13. In de bewijsconstructie heeft het hof vastgesteld dat verdachte, die op 25 december 1986 is geboren, eind 1999 naar Nederland is gekomen om bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] te werken. In augustus 2004 zijn het kind en haar ouders gearriveerd, ook om te werken ten behoeve van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2]. In 2005 begon [medeverdachte 5] te denken dat het kind behekst was. Zij gaf het kind de schuld van alles wat er in huis verkeerd ging en sloeg haar ook.

Zij gaf ook verdachte opdracht om het kind te slaan. De opdrachten om het kind te mishandelen kwamen steeds van [medeverdachte 5]. Zij gaf deze opdrachten ook wel telefonisch. Op 28 januari 2006 verloor het zoontje van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] zijn eerste schaakpartij op een toernooi, [slachtoffer] krijgt daarvan

285

de schuld en verdachte krijgt telefonisch de opdracht om [slachtoffer] te (doen) mishandelen. Na de derde verloren schaakpartij moet het kind weer worden vastgebonden en krijgt het weer klappen. Verdachte slaat het kind met een stok. Het kind overlijdt dezelfde dag.

3.14. In de overwegingen ter verwerping van het beroep op overmacht heeft het hof overwogen dat verdachte door [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] is uitgebuit door haar illegaal in Nederland te laten verblijven en in de huishouding te laten werken en dat [medeverdachte 5] op 28 januari 2006 aan verdachte opdrachten heeft gegeven om [slachtoffer] te (laten) slaan en vast te (doen) binden.

3.15. In de strafmotivering heeft het hof de ernst van de feiten gepleegd tegen de kleine [slachtoffer] benadrukt en opgemerkt dat verdachte op 28 januari 2006, de dag dat [slachtoffer] het leven liet, bij de mishandeling van het kind een sturende rol heeft gespeeld. Ook daarv贸贸r heeft de verdachte met haar mededaders het kind meermalen en ernstig mishandeld. Voorts heeft verdachte zich nog schuldig gemaakt aan meineed.

Vervolgens overweegt het hof: "De verdachte is eind 1999 op jonge leeftijd (volgens eigen opgave net 13 jaren oud) naar Nederland gekomen en heeft sindsdien bij [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] zonder scholing verbleven. Bij arrest van heden in de zaken van de medeverdachten [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] heeft het hof geoordeeld dat de verdachte zich vanaf januari 2005 in een uitbuitingssituatie bevond. Zij verkeerde in een zeer afhankelijke positie ten opzichte van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2]; zij was illegaal in Nederland en woonde bij hen in huis, zij sprak de Nederlandse taal niet, had geen eigen financi毛le middelen en had beperkt contact met de buitenwereld. Tevens was er in die situatie sprake van geweld tegen de verdachte en bedreiging met geweld, een en ander zoals bewezenverklaard.

De verdachte verblijft tot op heden illegaal in Nederland. Zij is thans ongewenst verklaard en een uitzetting naar India dreigt. Ter zitting in hoger beroep is gemotiveerd door de verdachte en haar raadsman naar voren gebracht dat zij angst heeft voor [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2], thans en ook indien zij teruggezonden zou worden naar India.

De verdachte is de eerste geweest die enigszins inzicht heeft gegeven in hetgeen er op die bewuste 28ste januari heeft plaatsgevonden en de redenen daarvan, waarmee zij ook zichzelf heeft belast. Het hof acht haar rol in de gebeurtenissen echter wel groter dan de rol die zij zichzelf, met name in haar latere verklaringen, en die het openbaar ministerie haar heeft toebedeeld.

Het hof heeft voorts acht geslagen op voornoemde Pro Justitia rapporten d.d. 31 januari 2007 en 14 februari 2007, opgesteld en ondertekend door respectievelijk drs. W.G.E. Kuyck, forensisch psychiater, en drs. J.H. Ruijs, GZ-psycholoog, alsmede op de schriftelijke beantwoording van deze deskundigen op de door de raadsman mr. Martens gestelde (aanvullende) vragen, opgesteld en ondertekend door drs. Kuyck op 12 mei 2009 en door drs. Ruijs op 3 mei 2009. Het hof komt, met in achtneming van de beschouwingen en de conclusies van deze deskundigen, tot het oordeel dat het bewezenverklaarde de verdachte in licht verminderde mate dient te worden

286

toegerekend.

Bovendien lijdt zij volgens drs. Kuyck, forensisch psychiater, en drs. Ruijs, psycholoog, aan een posttraumatische stress stoornis. Voor zover bekend is de verdachte niet eerder met politie en justitie in aanraking gekomen.

Naar het oordeel van het hof komen de ernst van het bewezenverklaarde en de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden onvoldoende tot uitdrukking in zowel de door de eerste rechter opgelegde straf, als in de door de advocaat-generaal in hoger beroep gevorderde straf.

Het is op deze grond dat het hof de hierna te vermelden zwaardere straf zal opleggen dan door de eerste rechter is opgelegd en thans door de advocaat-generaal in hoger beroep is gevorderd."

3.16. Het hof heeft vastgesteld dat verdachte het slachtoffer is geworden van mensenhandel. Het hof heeft tevens vastgesteld dat verdachte in zeer grote mate afhankelijk was van haar meesters en dat dezen haar opdracht hebben gegeven tot mishandelingen van het kind en haar tot meineed hebben aangezet. De uitbuitingssituatie waarin verdachte verkeerde hield in dat zij huishoudelijk werk moest doen, maar ook dat zij afhankelijk en geïsoleerd was. Dat de bewezenverklaarde feiten gepleegd tegen het kind in onvoldoende direct verband stonden met de werkzaamheden die verdachte in het kader van de uitbuiting moest verrichten kan wel zo zijn, maar dat deze bewezenverklaarde feiten geheel of grotendeels zijn bepaald door de uitbuitingssituatie volgt ook uit de vaststellingen van het hof. De werkzaamheden in de huishouding, zoals het schoonmaken van het huis en het verzorgen van het eten, stonden los van de mishandelingen van [slachtoffer], maar de geïsoleerde en onderdanige positie van verdachte, bij uitstek kenmerken van een uitbuitingssituatie, niet. De motivering die het hof heeft gegeven voor het buiten toepassing laten van het non punishment-beginsel is daarom volgens mij op zichzelf beschouwd ontoereikend. De vraag is overigens waartoe dat moet leiden.

Ten tijde van de berechting in hoger beroep was artikel 26 van het Verdrag voor Nederland nog niet inwerking getreden. Verdachte kon aan het Verdrag dus nog niet rechtstreeks rechten ontlenen. Wel bestond al, gelet op de internationale afspraken en verklaringen, het streven om meer rekening te houden met de slachtoffers van mensenhandel die in strafrechtelijke problemen waren gekomen. Maar indertijd was het beginsel nog niet meer dan een algemene uiting in het kader van de wens om mensenhandel steviger en meer gecoördineerd te kunnen aanpakken, een bereidverklaring. De constatering dat verdachte strafbare feiten heeft gepleegd als gevolg van een uitbuitingssituatie noopte dus niet zonder meer tot toepassing van artikel 9a Sr. Ook thans lijkt mij dat nog niet het geval. Artikel 26 van het Verdrag verplicht de lidstaten tot het invoeren van een mogelijkheid, niet van een gebod. De toelichting op artikel 26 van het Verdrag houdt ook in dat een eventuele te creëren mogelijkheid van straffeloosheid moet passen binnen het nationale rechtssysteem. Artikel 9a Sr biedt de rechter de mogelijkheid van een rechterlijk pardon in verband met de geringe ernst van het feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit begaan, maar kent geen automatische straffeloosheid. Het is dus nog steeds aan de rechter om af te wegen of en hoe de uitbuitingssituatie waarin bepaalde strafbare feiten zijn begaan moet meewegen.

287

Het hof heeft de ernst van de bewezenverklaarde feiten zwaar laten wegen. Dat stond aan het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, vrij. Nu in cassatie er niet over wordt geklaagd dat de strafoplegging verbazing wekt, maar enkel dat het hof aan het beginsel van non-punishment en aan de voorwaarden voor toepassing ervan een verkeerde uitleg heeft gegeven, en evenmin erover wordt geklaagd dat de uitbuitingssituatie waarin verdachte verkeerde heeft geleid tot het begaan van de meineed, kom ik tot de slotsom dat de strafoplegging toereikend is gemotiveerd en dat - ook bij een juiste uitleg - het non punishment-beginsel het hof niet verplichtte tot toepassing van artikel 9a Sr, zodat het middel daarom faalt.

Het middel is in beide onderdelen tevergeefs voorgesteld.

4. Nu beide middelen geen doel treffen en ik ambtshalve geen grond heb aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

288

LJN: BY9157, Rechtbank Breda , 02/810850-11 Print uitspraak

Datum uitspraak: 21-01-2013 Datum publicatie: 23-01-2013 Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Verdachte heeft haar tweejarige zoon gedurende negen maanden in een hulpeloze toestand gelaten, terwijl zij wist daar haar zoon regelmatig ernstig werd mishandeld door haar toenmalige partner (art. 255 Sr). Het beroep van de verdediging op psychische overmacht wordt verworpen. Verdachte krijgt een taakstraf van 200 uur en een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden, met een proeftijd van 3 jaar, opgelegd.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Locatie Breda Team strafrecht parketnummer: 02/810850-11 vonnis van de meervoudige kamer d.d. 21 januari 2013 in de strafzaak tegen [verdachte] geboren op [datum en plaats] wonende aan de [adres] raadsman mr. Van Boekel, advocaat te Tilburg.

1 Onderzoek van de zaak De zaak is inhoudelijk behandeld op de zitting van 7 januari 2013, waarbij de officier van justitie, mr. Koning, en de verdediging hun standpunten kenbaar hebben gemaakt.

2 De tenlastelegging De tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht. De tenlastelegging is gewijzigd

289

overeenkomstig artikel 313 van het Wetboek van Strafvordering.

De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte in de periode van 1 april 2010 tot en met 31 december 2010 haar zoon [zoon/slachtoffer] in een hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten, terwijl zij wist dat haar zoon werd mishandeld.

3 De voorvragen De dagvaarding is geldig.

De rechtbank is bevoegd.

De officier van justitie is ontvankelijk in de vervolging.

Er is geen reden voor schorsing van de vervolging.

4 De beoordeling van het bewijs 4.1 Het standpunt van de officier van justitie De officier van justitie acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte haar zoon [zoon/slachtoffer] in de periode van 1 april 2010 tot en met 31 december 2010 in een hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten, terwijl zij wist dat [zoon/slachtoffer] door haar toenmalige partner werd mishandeld. De officier van justitie is van mening dat verdachte ernstig tekort is geschoten in haar verantwoordelijkheid als ouder van haar destijds tweejarige zoon.

4.2 Het standpunt van de verdediging De verdediging refereert zich voor wat betreft de in de tenlastelegging genoemde feitelijke mishandelingen aan het oordeel van de rechtbank, maar stelt zich voor het overige op het standpunt dat verdachte haar zoon niet opzettelijk in een hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten. De raadsman heeft in dit kader betoogd dat sprake was van zodanig ernstige ‘terreur’ binnen het gezin, waarbij ook verdachte het heeft moeten ontgelden, dat verdachte, gelet op haar kwetsbare persoonlijkheid, niet meer in vrijheid kon beslissen en handelen. Er is geen sprake van opzet, ook niet in voorwaardelijke zin, op het in een hulpeloze toestand brengen en/of laten van [zoon/slachtoffer], aldus de raadsman.

4.3 Het oordeel van de rechtbank Op grond van de wettige bewijsmiddelen en het verhandelde ter terechtzitting gaat de rechtbank uit van de navolgende feiten en omstandigheden.

Verdachte heeft een zoon, genaamd [zoon/slachtoffer]. [zoon/slachtoffer] werd geboren op 30 mei 2008.

In de periode van 1 april 2010 tot en met 31 december 2010 had verdachte een relatie met medeverdachte [naam mededader]. Zij woonden, samen met [zoon/slachtoffer], in een woning te Tilburg.

Op enig moment werden er meldingen van vermoedens van mishandeling van [zoon/slachtoffer] gedaan bij het Advies en Meldpunt Kindermishandeling (AMK). Eind 2010 door de oma van [zoon/slachtoffer] , begin 2011 door een arts van de spoedeisende hulp. Deze meldingen hebben ertoe geleid dat een (politie)onderzoek werd opgestart.

290

Verdachte heeft bevestigd dat [zoon/slachtoffer] werd mishandeld door [naam mededader] en dat zij daarvan diverse keren getuige is geweest.

De rechtbank is van oordeel dat de volgende mishandelingen wettig en overtuigend kunnen worden bewezen.

Het slaan op het hoofd Op 20 november 2010 constateerde verdachte een zwelling op het achterhoofd van [zoon/slachtoffer]. [zoon/slachtoffer] zei tegen verdachte: “Papa gedaan”. Met ‘papa’ bedoelde hij volgens verdachte [naam mededader].

Op de spoedeisende hulp werd diezelfde dag een contusie (kneuzing) en een onderhuidse bloeduitstorting op het achterhoofd van [zoon/slachtoffer] geconstateerd.

Volgens deskundige [naam deskundige], forensisch arts bij Polikliniek Kindermishandeling te Utrecht, is deze onderhuidse bloeduitstorting het gevolg van direct inwerkend botsend en/of samendrukkend geweld met of door een stomp voorwerp ter plaatse van het achterhoofd. De verklaring van [naam mededader], dat [zoon/slachtoffer] van het bed zou zijn gevallen met zijn voorhoofd tegen een nachtkastje of een verwarming, is niet passend bij de geconstateerde onderhuidse bloeduitstorting op het achterhoofd van [zoon/slachtoffer].

Het slaan op het hoofd en op het lichaam Verdachte heeft verklaard dat zij op 31 december 2010 omstreeks 18:30-19:00 uur van haar werk thuiskwam. [zoon/slachtoffer] en [naam mededader] waren die dag alleen thuis geweest. Verdachte zag dat het gezicht van [zoon/slachtoffer] aan één kant blauw en opgezet was. Zij zag striemen in zijn nek en zijn billen en rug waren blauw. Een dag eerder had [zoon/slachtoffer] dit allemaal nog niet. Diezelfde avond is verdachte met [zoon/slachtoffer] gevlucht. [zoon/slachtoffer] zei tegen verdachte: “Papa gedaan, badkamer” en tegen de tante van verdachte: “Papa gedaan in de douche”.

Op 1 januari 2011 werd [zoon/slachtoffer] gezien op de spoedeisende hulp. Bij [zoon/slachtoffer] werden diverse huidafwijkingen geconstateerd: een hematoom bij het linkeroog, een hematoom op de linkerflank, striemen in de nek en diverse striemen op de rechterbil. Dit letsel werd gezien als verdacht en ongewoon voor een val. Er werd een melding gedaan bij het AMK. Volgens deskundige [naam deskundige] is een (enkelvoudige) val in de douche, zoals later door [naam mededader] werd verklaard, als enige verklaring voor het letsel van [zoon/slachtoffer] niet passend. De door [zoon/slachtoffer] gemelde toedracht, dat hij in de douche zou zijn geslagen, kan volgens [naam deskundige] wel passen bij de op 1 januari 2011 in het ziekenhuis geconstateerde letsels.

Het eraf trekken van de teennagel Op 11 oktober 2010 heeft [naam mededader] de teennagel van [zoon/slachtoffer] eraf getrokken. [naam mededader] heeft dit bekend en verdachte heeft dit zien gebeuren. Uit het medische dossier van [zoon/slachtoffer] blijkt dat de huisarts diezelfde dag heeft geconstateerd dat de betreffende teennagel inderdaad verdwenen was.

Het bijten in de billen Verdachte heeft gezien dat [zoon/slachtoffer] door [naam mededader] in zijn billen werd gebeten. [zoon/slachtoffer] plaste die bewuste dag op de grond in plaats van op het

291

potje. [naam mededader] werd hierop boos. Hij sloeg [zoon/slachtoffer] op zijn billen, pakte hem vast en beet vervolgens in de billen van [zoon/slachtoffer]. Er was een wond zichtbaar en een bijtafdruk op de billen.

De jeugdarts van het consultatiebureau heeft verklaard [zoon/slachtoffer] omstreeks juni 2010 op het consultatiebureau te hebben gezien. Zij zag die dag een wondje op de heup van [zoon/slachtoffer]. Zij heeft gevraagd hoe [zoon/slachtoffer] aan die verwonding kwam, maar hiervoor werd geen plausibele verklaring geven.

De biologische vader van [zoon/slachtoffer] heeft verklaard dat er een litteken, gelijkend op een gebitsvorm, in de bil van [zoon/slachtoffer] te zien was.

Deskundige [naam deskundige] heeft gerapporteerd dat het goed mogelijk is dat het bij [zoon/slachtoffer] geconstateerde litteken op zijn rechterheup het gevolg is van de wond die eerder door het consultatiebureau is geconstateerd. Het patroon, dat meerdere halvemaanvormige letsels laat zien, kan volgens [naam deskundige] passen bij een door een derde toegebrachte bijtwond.

Het bijten en knijpen in de testikels Verdachte heeft gezien dat [naam mededader] in de balletjes van [zoon/slachtoffer] heeft gebeten. Ook kneep hij in de balletjes van [zoon/slachtoffer]. [zoon/slachtoffer] begon hierop te huilen. De volgende dag zag verdachte dat [zoon/slachtoffer] diverse blauwe plekken op zijn balletjes had.

De biologische vader van [zoon/slachtoffer] heeft verklaard dat [zoon/slachtoffer] hem, in de periode dat [zoon/slachtoffer] weer bij hem kwam inwonen, heeft willen bijten in de omgeving van zijn geslachtsdeel. Hij heeft [zoon/slachtoffer] vervolgens gevraagd wat hij deed. [zoon/slachtoffer] zei toen dat ‘papa’ hem beet en hij wees daarbij naar zijn plassertje. Met ‘papa’ bedoelde hij [naam mededader].

Het verdraaien van het been (met een gedraaide botbreuk tot gevolg) Verdachte heeft verklaard dat [zoon/slachtoffer] op een gegeven moment mank liep nadat hij samen met [naam mededader] terugkwam van douchen. [naam mededader] voelde, in het bijzijn van verdachte, aan het been van [zoon/slachtoffer]. Verdachte zag dat [naam mededader] ‘het been een beetje draaide’. Hij deed dit met beide handen. Op dat moment hoorde verdachte een krak. [zoon/slachtoffer] riep “au” en begon te huilen en te krijsen. Twee dagen later, op 25 november 2010, ging verdachte met [zoon/slachtoffer] naar de spoedeisende hulp. Aldaar werd een spiraalbreuk van het linkerscheenbeen van [zoon/slachtoffer] geconstateerd.

Volgens deskundige [naam deskundige] ontstaat een dergelijke gedraaide botbreuk uitsluitend wanneer er torsie (een draaibeweging om de lengte-as van het bot) is uitgeoefend. Hiervoor is meer dan geringe kracht nodig. Het is volgens [naam deskundige] uitgesloten dat een normale verzorgingshandeling zou kunnen leiden tot een dergelijke breuk van het onderbeen. Een sprong van de bank, zoals door [naam mededader] is verklaard, vormt slechts een passende toedracht voor de inbreuk indien bij die sprong een draaibeweging om de lengte-as van het onderbeen werd gemaakt met gelijktijdige fixatie van de voet. Dat hiervan sprake is geweest, blijkt niet uit het dossier.

Het draaien aan het been kan volgens [naam deskundige] een passende toedracht voor de breuk zijn indien de handen van [naam mededader] daarbij in tegengestelde richting draaiden. De rechtbank gaat er vanuit dat dit het geval is geweest, nu een dergelijke toedracht past bij ‘het met beide handen draaien’ en het bij [zoon/slachtoffer] geconstateerde letsel. Een andere, bij het letsel passende, toedracht is niet aannemelijk geworden.

292

Op grond van wat hierboven is overwogen, staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat [zoon/slachtoffer] in de periode van 1 april 2010 tot en met 31 december 2010 herhaaldelijk door de toenmalige partner van verdachte werd mishandeld, terwijl zij daarvan op de hoogte was.

De vraag die thans voorligt, is of verdachte haar zoon in die periode opzettelijk in een hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten in de zin van artikel 255 van het Wetboek van Strafrecht (Sr).

De rechtbank stelt voorop dat verdachte, als moeder van [zoon/slachtoffer], op grond van artikel 1:392 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verplicht was tot het verstrekken van levensonderhoud. Op grond van artikel 1:247 BW was zij ook verplicht tot zijn verzorging en opvoeding.

Er is sprake van een hulpeloze toestand, in de zin van artikel 255 Sr, indien er gevaar bestaat voor leven of gezondheid en de hulpbehoevende zichzelf niet kan redden.

Het als zorgplichtige laten voortduren van of niet ingrijpen bij de mishandeling van een van zorg afhankelijk persoon, zoals een jong kind, kan de vervulling van de delictsomschrijving van artikel 255 opleveren, ook indien deze mishandeling door een ander werd aangedaan (Hof ’s-Gravenhage 24 januari 2006, LJN: AV4508, en 29 januari 2010, LJN: BM6869).

De rechtbank heeft vastgesteld dat [zoon/slachtoffer] in de tenlastegelegde periode meermalen werd mishandeld door de toenmalige partner van verdachte in hun gezamenlijke woning, terwijl verdachte hiervan op de hoogte was en daarbij vaak aanwezig was. [zoon/slachtoffer] was toen nog maar 2 jaar oud en aldus volledig afhankelijk van de zorg en bescherming van zijn ouders, in dit geval zijn moeder.

Verdachte heeft ervoor gekozen haar partner in die periode niet te verlaten en [zoon/slachtoffer] in zijn feitelijke macht te houden, terwijl zij wist dat [zoon/slachtoffer] eerder door [naam mededader] was mishandeld. Zij heeft [zoon/slachtoffer] zelfs geregeld bij hem achtergelaten op de dagen dat zij aan het werk was.

Verdachte heeft geen hulp gezocht bij de huisarts, bureau Jeugdzorg, het AMK, de politie of een andere instelling om de mishandelingen te doen stoppen. Zij heeft nagelaten anderen adequaat over de gewelddadige en onveilige situatie te informeren, terwijl dit niet alleen haar morele, maar als moeder ook wettelijke, plicht was richting [zoon/slachtoffer]. Zij heeft de benarde situatie alsmaar laten voortduren en daarmee ook de mishandelingen van [zoon/slachtoffer].

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte [zoon/slachtoffer] opzettelijk in een hulpeloze toestand heeft gelaten en daarmee in strijd heeft gehandeld met artikel 255 Sr. Het feit dat zij wist van de (herhaaldelijke) mishandelingen, maar op geen enkele wijze ingreep om de situatie te doen stoppen, maakt reeds dat sprake is van opzet op het in hulpeloze toestand laten.

4.4 De bewezenverklaring De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte: op tijdstippen in de periode van 1 april 2010 tot en met 31 december 2010 te Tilburg opzettelijk haar zoon [zoon/s[zoon/slachtoffer]ffer] (geboren op 30 mei 2008), tot wier onderhoud en verzorging zij (als ouder van [zoon/slachtoffer]) krachtens de wet verplicht

293

was, in een hulpeloze toestand heeft gelaten: verdachte heeft immers [zoon/slachtoffer] aan zijn lot overgelaten en adequate bescherming tegen geweld onthouden en niets gedaan om dit zo snel mogelijk te veranderen door medici en/of bureau Jeugdzorg en/of Raad voor de Kinderbescherming en/of het AMK en/of anderen tijdig en adequaat te informeren over het op [zoon/slachtoffer] uitgeoefende geweld terwijl zij wist dat in voornoemde periode - [zoon/slachtoffer] met kracht op het hoofd was geslagen en op het lichaam was geslagen en - [zoon/slachtoffer] in de testikels en billen was gebeten en/of geknepen en - met kracht een nagel van de teen van [zoon/slachtoffer] was afgetrokken en - met kracht een ledemaaten van [zoon/slachtoffer] verdraaid en waardoor een ledemaat was gebroken.

De rechtbank acht niet bewezen hetgeen meer of anders is ten laste gelegd. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de bewezenverklaarde tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Verdachte is daardoor niet in de verdediging geschaad.

5 De strafbaarheid Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten. Dit levert het in de beslissing genoemde strafbare feit op.

Door de raadsman is aangevoerd dat verdachte ten tijde van het ten laste gelegde feit niet in vrijheid kon beslissen en evenmin anders kon handelen dan zij deed, omdat zij gebukt ging onder de ‘terreur’ van haar toenmalige partner en ook zelf werd mishandeld.

Voor zover de raadsman met dit verweer een beroep heeft willen doen op psychische overmacht, wordt dit verweer verworpen. De rechtbank overweegt als volgt.

Hoewel het voorstelbaar is dat verdachte zich in de situatie waarin zij verkeerde, daargelaten of zij ook daadwerkelijk zelf werd mishandeld, angstig heeft gevoeld, blijkt nergens dat zij - de gehele tenlastgelegde periode - zodanig overmand werd door emoties en/of druk van buitenaf dat zij daaraan geen enkele weerstand heeft kunnen bieden. De psychiater en de psycholoog rapporteren dit niet en de verdediging heeft dit evenmin aannemelijk gemaakt.

Naar het oordeel van de rechtbank is uit de verklaringen van verdachte ter terechtzitting gebleken dat zij wel degelijk keuzes had kunnen maken, maar dat zij de verkeerde keuzes heeft gemaakt door niet te handelen en niet in te grijpen waar zij dit wel had kunnen en ook moeten doen. De rechtbank verwerpt daarom het verweer van de verdediging op een schulduitsluitingsgrond in de vorm van psychische overmacht.

Verdachte is strafbaar, omdat ook overigens niet is gebleken van een omstandigheid die haar strafbaarheid uitsluit.

294

6 De strafoplegging 6.1 De vordering van de officier van justitie De officier van justitie vordert aan verdachte op te leggen een werkstraf van 200 uur en een voorwaardelijk gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met een proeftijd van 10 jaren en oplegging van de door reclassering geadviseerde bijzondere voorwaarden.

De officier van justitie heeft bij het formuleren van zijn strafeis rekening gehouden met de ernst van het feit en de rol van verdachte. Hij acht het van belang dat verdachte, mede gelet op haar persoonlijkheidsproblematiek en de belangen van het minderjarige slachtoffer, langdurig wordt behandeld en begeleid.

6.2 Het standpunt van de verdediging Indien de rechtbank tot een strafoplegging komt, kan volgens de raadsman worden volstaan met een geheel voorwaardelijke straf. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de strafeis van de officier van justitie te hoog is en geen recht doet aan de situatie.

De door de officier van justitie gevorderde proeftijd van 10 jaar is naar de mening van de raadsman absurd.

De raadsman heeft voorts de persoonlijke omstandigheden van verdachte benadrukt en het feit dat zij licht verminderd toerekeningsvatbaar is. Tot slot vraagt hij de rechtbank rekening te houden met het feit dat verdachte ook zelf slachtoffer zou zijn geworden van de situatie.

6.3 Het oordeel van de rechtbank Verdachte heeft haar tweejarige zoon gedurende negen maanden in een hulpeloze toestand gelaten, terwijl zij wist daar haar zoon regelmatig ernstig werd mishandeld door haar toenmalige partner. Dit betreft een ernstig feit. Het slachtoffer was immers geheel afhankelijk van zijn moeder. In plaats van hem veiligheid en geborgenheid te bieden, heeft verdachte hem geen adequate bescherming geboden tegen het geweld van haar partner en niet gedaan wat onder de gegevens omstandigheden van haar als moeder mocht worden verwacht. Zij heeft haar zoon in zoverre aan zijn lot overgelaten. Het slachtoffer heeft, zo jong als hij is, al veel moeten doorstaan. De rechtbank neemt verdachte dit alles zeer kwalijk.

Bij de bepaling van de hoogte van de straf houdt de rechtbank rekening met de ernst van het feit en de straffen die doorgaans in vergelijkbare gevallen worden opgelegd. De rechtbank weegt tevens mee de persoon en de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals die uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.

Sinds de mishandelingen en het niet ingrijpen door verdachte zijn inmiddels circa twee jaren verstreken. Het slachtoffer woont weer bij zijn biologische vader. Verdachte mag haar zoon op dit moment eens in de drie weken (onder begeleiding van jeugdzorg) zien.

In het rapport van Novadic-Kentron van 3 oktober 2012 wordt geadviseerd verdachte een (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen met als bijzondere voorwaarden een meldingsgebod en een verplichte ambulante behandeling, bestaande uit een forensisch psychiatrische dagbehandeling bij de Woenselse Poort of een soortgelijke instelling.

In het psychiatrisch rapport van 22 september 2012 wordt geadviseerd om verdachte als verminderd toerekeningsvatbaar te beschouwen. Volgens psychiater [naam psychiater] is sprake van een ziekelijke stoornis, in de vorm van een posttraumatische stress stoornis,

295

en een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, bestaande uit een persoonlijkheidsstoornis met borderline, afhankelijke en antisociale trekken. De psychiater meent dat deze factoren de gedragskeuzes en gedragingen van verdachte ten tijde van het tenlastegelegde hebben beĂŻnvloed. Verdachte is gebaat bij een forensisch psychiatrische dagbehandeling bij de Woenselse Poort of een soortgelijke instelling.

Uit het psychologisch rapport van 24 september 2012 volgt dat deze conclusies door psycholoog [naam psycholoog] worden onderschreven.

De rechtbank kan zich verenigen met voornoemde conclusies en neemt deze over.

Uit de justitiĂŤle documentatie van verdachte blijkt dat zij niet eerder is veroordeeld voor strafbare feiten en dat zij niet eerder met politie en justitie in aanraking is geweest.

Alles afwegend komt de rechtbank tot het oordeel dat de door de officier van justitie gevorderde straf recht doet aan de ernst van het feit en de persoon van verdachte, behoudens voor zover het betreft de duur van de proeftijd.

De rechtbank zal verdachte daarom een taakstraf opleggen van 200 uur, te vervangen door 100 dagen hechtenis indien deze niet naar behoren wordt verricht. Zij zal bepalen dat de tijd die verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest heeft gezeten in mindering dient te worden gebracht bij de tenuitvoerlegging van de taakstraf, naar rato van twee uur per dag.

Voorts ziet de rechtbank, gelet op de ernst van het door verdachte gepleegde feit, aanleiding een voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden op te leggen. Met deze voorwaardelijke straf beoogt de rechtbank verdachte ervan te weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen, terwijl dit tevens een verplichte begeleiding en poliklinische dagbehandeling van verdachte mogelijk maakt. Zij zal daarom de door Novadic-Kentron en de deskundigen geadviseerde bijzondere voorwaarden verbinden aan de voorwaardelijk op te leggen gevangenisstraf.

De rechtbank ziet geen ruimte voor een andere of lichtere sanctie, zoals door de verdediging is bepleit. Zij ziet evenmin aanleiding voor het opleggen van een (maximale) proeftijd voor de duur van 10 jaar, zoals door de officier van justitie is gevorderd. Een dergelijke proeftijd zou, in het geval van verdachte, een onredelijk strafverzwarende uitwerking hebben. De rechtbank is van oordeel dat kan worden volstaan met een proeftijd van 3 jaar.

7 De wettelijke voorschriften De beslissing berust op de artikelen 9, 10, 14a, 14b, 14c, 14d, 22c, 22d, 27, 57 en 255 van het Wetboek van Strafrecht zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

8 De beslissing De rechtbank: Bewezenverklaring - verklaart het ten laste gelegde bewezen, zodanig als hierboven onder 4.4 is omschreven; - spreekt verdachte vrij van wat meer of anders is ten laste gelegd;

296

Strafbaarheid - verklaart dat het bewezen verklaarde het volgende strafbare feit oplevert: opzettelijk iemand tot wiens onderhoud of verzorging hij krachtens wet verplicht is, in hulpeloze toestand laten, meermalen gepleegd; - verklaart verdachte strafbaar voor het bewezen verklaarde; Strafoplegging - veroordeelt verdachte tot een taakstraf van 200 uren; - beveelt dat indien verdachte de taakstraf niet naar behoren verricht, vervangende hechtenis zal worden toegepast van 100 dagen; - bepaalt dat de tijd die verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest heeft doorgebracht in mindering wordt gebracht bij de tenuitvoerlegging van de taakstraf naar rato van twee uur per dag; - veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren; - bepaalt dat de voorwaardelijke straf niet ten uitvoer wordt gelegd, tenzij de rechter de tenuitvoerlegging gelast: * omdat verdachte zich voor het einde van de proeftijd schuldig maakt aan een strafbaar feit; * omdat verdachte, ten behoeve van het vaststellen van haar identiteit, geen medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht niet ter inzage aanbiedt; * omdat verdachte tijdens de proeftijd de bijzondere voorwaarden niet heeft nageleefd; - stelt als bijzondere voorwaarden: * dat verdachte zich tijdens de proeftijd moet gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen die haar worden gegeven door of namens Novadic-Kentron te Tilburg: * dat verdachte zich ambulant moet laten behandelen binnen een forensisch psychiatrische dagbehandeling bij de Woenselse Poort of een soortgelijke instelling; * dat verdachte zich binnen drie (werk)dagen nadat dit vonnis onherroepelijk is geworden, zal melden bij voornoemde reclasseringsinstelling; - draagt voornoemde reclasseringsinstelling op om aan verdachte hulp en steun te verlenen bij de naleving van deze voorwaarden.

Dit vonnis is gewezen door mr. Van Kralingen, voorzitter, mr. Pick en mr. Schotanus, rechters, in tegenwoordigheid van mr. Schilt, griffier, en is uitgesproken ter openbare zitting op 21 januari 2013.

BIJLAGE I: De (gewijzigde) tenlastelegging zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 april 2010 tot en met 31

297

december 2010 te Tilburg, in elk geval in Nederland, opzettelijk haar zoon [zoon/slachtoffer] (geboren op 30 mei 2008), tot wier onderhoud, verpleging en verzorging zij (als ouder van [zoon/slachtoffer]) krachtens de wet verplicht was, in een hulpeloze toestand heeft gebracht en/of in een hulpeloze toestand heeft gelaten: verdachte heeft immers [zoon/slachtoffer] (telkens) aan zijn lot overgelaten en/of hem adequate lichamelijke verzorging en/of (onverwijlde) medische hulp / verzorging en/of adequate bescherming tegen geweld en/of fysieke en/of geestelijke veiligheid (telkens) onthouden en/of (ook) niets heeft gedaan om dit (zo snel mogelijk) te veranderen door medici en/of bureau Jeugdzorg en/of Raad voor de Kinderbescherming en/of het AMK en/of anderen tijdig en (dus) adequaat te informeren over het op [zoon/slachtoffer] (telkens) uitgeoefende geweld terwijl zij wist dat in voornoemde periode - [zoon/slachtoffer] (telkens) (met kracht en/of met een borstel) op het hoofd was/werd geslagen en/of op het lichaam was/werd geslagen en/of gestompt en/of - [zoon/slachtoffer] (telkens) in de testikel(s) en/of bil(len) was/werd gebeten en/of geknepen en/of - (met kracht) een nagel van de teen van [zoon/slachtoffer] was/werd afgetrokken en/of - (met kracht) een of meer ledematen van [zoon/slachtoffer] een of meer keren was/waren/werd(en) verdraaid (gehouden) en/of in tegennatuurlijke richting was/waren/werd(en) gedraaid (gehouden) en/of (waardoor een of meer ledematen) was/waren/werden gebroken en/of was/waren/werd(en) overstrekt (gehouden).

298

LJN: BY2823, Hoge Raad , 11/05038 Print uitspraak

Datum uitspraak: 04-12-2012 Datum publicatie: 04-12-2012 Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Artt. 6 en 175 WVW 1994. Bewijs van schuld ex art. 6 WVW 1994; roekeloosheid. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN AO5822 en HR LJN BU2016. De door het Hof genoemde omstandigheden dat verdachte de controle over het rijtuig heeft verloren, doordat hij na het gebruik van alcoholhoudende drank met een snelheid van mogelijk boven de 188 km per uur, althans met een aanzienlijk hogere snelheid dan de ter plaatse geldende advies- en maximumsnelheid, door de bocht heeft gereden, en dat hij in gesprek was met zijn passagier en zich daarbij regelmatig tot die passagier wendde zonder volledig op de weg te zijn geconcentreerd, zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel dat verdachte roekeloos heeft gereden.

Vindplaats(en):

NJ 2013, 16 NJB 2013, 72 NS 2013, 15 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 14

Uitspraak 4 december 2012 Strafkamer nr. S 11/05038 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 7 december 2010, nummer 20/003386-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.E. Drenth, advocaat

299

te Breda, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Aan de verdachte is primair tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 04 mei 2008 te Breda, althans in de gemeente Breda, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto), daarmee rijdende over de weg, de verbindingsweg tussen de Rijksweg A-58 en de Rijksweg A-l6, zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, door roekeloos, in elk geval in hoge, althans aanzienlijke mate onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of onnadenkend en/of ondeskundig, na het gebruik van alcoholhoudende drank, rijdend met dat door hem bestuurde motorrijtuig over voormelde weg, een in die weg gelegen, gezien zijn rijrichting naar links verlopende bocht - kort voor welke bocht borden volgens model A4 van bijlage 1 van het Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens 1990 waren geplaatst, waarop een adviessnelheid van 90 kilometer per uur was aangegeven - met zeer hoge snelheid, in elk geval met een aanzienlijk hogere snelheid dan die adviessnelheid van 90 kilometer per uur en eveneens met een aanzienlijk hogere snelheid dan de aldaar op die weg geldende maximumsnelheid van 120 kilometer per uur in- en/of door te rijden, waardoor hij de controle over dat door hem bestuurde motorrijtuig heeft verloren, waardoor dat motorrijtuig is gaan driften en/of slippen en/of om zijn lengteas is gedraaid, van de rijbaan van die weg is geraakt en (achterwaarts) in de rechterberm is terechtgekomen en tegen de onderzijde van het talud van de naast die weg gelegen spoorbaan is gebotst, waardoor dat motorrijtuig omhoog werd geworpen, een gedeelte van het naast die spoorbaan gelegen hek heeft vernield en tenslotte ondersteboven op de spoorrail tot stilstand is gekomen, waardoor, althans mede waardoor, een inzittende van dat door hem bestuurde motorrijtuig, genaamd [betrokkene 1], werd gedood, zulks terwijl hij, verdachte, dat motorrijtuig toen bestuurde na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b van de Wegenverkeerswet 1994 0.70 milligram, in elk geval hoger dan 0.5 milligram alcohol per milliliter bloed bleek te zijn."

2.2. Daarvan is bewezenverklaard dat: "hij op 4 mei 2008 te Breda, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto), daarmee rijdende over de weg, de verbindingsweg tussen de Rijksweg A-58 en de Rijksweg A-16, zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, door roekeloos, na het gebruik van alcoholhoudende drank, rijdend met dat door hem bestuurde motorrijtuig over voormelde weg, een in die weg gelegen, gezien zijn rijrichting naar links verlopende bocht - kort voor welke bocht borden volgens model A4 van bijlage 1 van het Reglement Verkeersregels en

300

Verkeerstekens 1990 waren geplaatst, waarop een adviessnelheid van 90 kilometer per uur was aangegeven - met zeer hoge snelheid, in elk geval met een aanzienlijk hogere snelheid dan die adviessnelheid van 90 kilometer per uur en eveneens met een aanzienlijk hogere snelheid dan de aldaar op die weg geldende maximumsnelheid van 120 kilometer per uur in- en/of door te rijden, waardoor hij de controle over dat door hem bestuurde motorrijtuig heeft verloren, waardoor dat motorrijtuig is gaan driften en slippen en om zijn lengteas is gedraaid, van de rijbaan van die weg is geraakt en (achterwaarts) in de rechterberm is terechtgekomen en tegen de onderzijde van het talud van de naast die weg gelegen spoorbaan is gebotst, waardoor dat motorrijtuig omhoog werd geworpen, een gedeelte van het naast die spoorbaan gelegen hek heeft vernield en tenslotte ondersteboven op de spoorrail tot stilstand is gekomen, waardoor een inzittende van dat door hem bestuurde motorrijtuig, genaamd [betrokkene 1], werd gedood, zulks terwijl hij, verdachte, dat motorrijtuig toen bestuurde na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b van de Wegenverkeerswet 1994, 0.70 milligram alcohol per milliliter bloed bleek te zijn."

2.3.1. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen: "1. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Breda, proces-verbaalnummer PL202K//08-120210, d.d. 4 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie (dossierpagina's 17-18 van het proces-verbaal met nummer PL202K/08-006147), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarnemingen en bevindingen van verbalisant: Op 4 mei 2008, omstreeks 00.40 uur, kreeg onder andere ik, verbalisant, de melding te gaan naar de rijksweg A16 te Breda alwaar een personenauto van de weg zou zijn geraakt. Op bovengenoemde dag omstreeks 00.55 uur was ik ter plaatse bij de aanrijding.

Ik heb de mij aangewezen bestuurder van de personenauto in een dienstvoertuig laten plaatsnemen.

Hij gaf op te zijn: [Verdachte], Geboren op [geboortedatum] 1979 te [geboorteplaats], Wonende [a-straat 1] te [woonplaats].

Tijdens het opnemen van zijn verklaring riekte ik dat zijn adem riekte naar het inwendig gebruik van alcohol. Hierop heb ik op 4 mei 2008 omstreeks 1.10 uur, een ademtest afgenomen.

Hierop werd de verdachte [verdachte] op 4 mei 2008 te 1.12 uur aangehouden.

In overleg is de verdachte eerst met de ambulance overgebracht naar het ziekenhuis Amphia, locatie Molengracht. Na onderzoek in het ziekenhuis mocht de verdachte overgebracht worden naar een politiebureau. Op 4 mei 2008 omstreeks 03.00 uur is de verdachte aangekomen op het politiebureau Breda.

2. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Breda, proces-verbaalnummer PL202K//08-120210, d.d. 4 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie (dossierpagina 39 van het proces-verbaal met nummer PL202K/08-006147), voor zover van belang inhoudende zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:

301

Op 4 mei 2008, omstreeks 00.45 uur, reed ik als bestuurder van mijn personenauto, merk Audi type A3 en voorzien van het kenteken [AA-00-BB], over de rijksweg A58 te Breda. Ik reed richting Breda, richting A16. Op de passagiersstoel zat [betrokkene 1]. Wij waren aan het kletsen. Ik merkte dat de auto begon te slingeren. Ik kon de auto niet meer houden. Volgens mij zijn wij drie keer gedraaid en toen stonden wij stil. Ik heb direct naar [betrokkene 1] gekeken. Ik hoorde hem brommen. De ambulance kwam en men vertelde mij dat [betrokkene 1] was overleden.

3. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Breda, proces-verbaalnummer PL202K//08-120210, d.d. 4 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, (dossierpagina 28 van het proces-verbaal met nummer PL202K/08-006147), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 2]: Vandaag, 4 mei 2008 omstreeks 00.45 uur, was ik bestuurster van een personenauto. Ik reed op de A58 in de richting van de A16. Ik was samen met mijn man. Vlak voor de bocht (toerit A16) kwam er een donkere personenauto voorbij met hele hoge snelheid. Ik reed zelf ongeveer 110 km/uur. Ik heb nog nooit zo hard een auto voorbij zien komen. Ik had net daarvoor nog tegen mijn man gezegd, die ging wel heel hard als die de bocht maar kan nemen.

We kwamen de bocht in en we zagen zware sporen op de weg en roken rubber. Ik zag sporen in de berm. Mijn man zag de auto een stuk verder op zijn kop liggen.

4. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Breda, proces-verbaalnummer PL202K//08-120210, d.d. 4 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], hoofdagent van politie (dossierpagina's 40-42 van het proces-verbaal met nummer PL202K/08-006147), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte: Op 3 mei 2008 heb ik omstreeks 17.00 uur een flesje bier genuttigd bij café [A] in EttenLeur. Omstreeks 21.55 uur ben ik met mijn personenauto, een blauwe Audi A 3, wederom naar het café [A] gegaan. Ik zag dat [betrokkene 1] (Het hof begrijpt: [betrokkene 1]) al in het café aanwezig was. Ik heb aldaar vier à vijf flesjes bier genuttigd. Ik sprak met [betrokkene 1] af om naar Breda te gaan om daar een biertje te nuttigen.

Ik ben vervolgens in mijn auto gestapt. Ik ben achter het stuur gaan zitten. Ik zag dat [betrokkene 1] naast mij kwam zitten op de bijrijderstoel. Ik heb op dat moment mijn gordel niet om gedaan. Ik zag dat [betrokkene 1] zijn gordel ook niet om had. Ik wist op dat moment dat ik te veel gedronken had om een auto te besturen. Ik ben vanuit EttenLeur richting de Rijksweg A58 gereden en de Rijksweg A58 op gereden, richting Breda. Ik reed met een snelheid van ongeveer 150 à 160 km per uur in de richting van Breda. Wij waren onderweg met elkaar aan het praten. Wij waren druk met elkaar in gesprek. Ik reed een bocht in terwijl ik dacht dat we rechtdoor reden. Ik zag en voelde dat mijn personenauto in een slip raakte en om zijn as heen draaide. Ik voelde kort hierop twee of drie klappen. Ik zag dat mijn personenauto op zijn kop lag en tot stilstand was gekomen.

Ik zag dat [betrokkene 1] een grote snee in zijn hoofd had. Hij lag tegen mij aan met zijn gezicht naar beneden. [Betrokkene 1] maakte een borrelend geluid.

Ik weet dat het gebruik van alcohol invloed heeft op het besturen van een voertuig.

5. De verklaring van verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 23 november 2010 voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:

302

Het is juist dat ik op 4 mei 2008 te Breda het verkeersongeval heb veroorzaakt waardoor mijn vriend, [betrokkene 1], is overleden. Ik weet dat op de weg waarop het gebeurde een maximumsnelheid van 120 km per uur was toegestaan en dat de adviessnelheid 90 km per uur was. Ik heb harder gereden. Ik heb niet op de kilometerteller gekeken. Ik wist dat alcohol invloed op de rijvaardigheid heeft."

2.3.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen: "Anders dan de raadsman en met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het uit de bewijsmiddelen blijkende handelen van de verdachte als roekeloos dient te worden aangemerkt, alzo als de hoogste mate van schuld.

Het hof baseert dit oordeel op de vaststelling in het proces-verbaal VerkeersOngevalsAnalyse (PL206C/08-120210) dat verdachte met een bochtsnelheid die mogelijk boven de 188 km per uur moet hebben gelegen, althans met een veel te hoge snelheid door de bocht naar links van de verbindingsweg, die na de bocht overgaat in de oprit naar de Rijksweg A16, heeft gereden. Weliswaar gold voor dit weggedeelte een maximumsnelheid van 120 km, maar ter plaatse werd op duidelijke zichtbare borden een snelheid van 90 km geadviseerd. Verdachte heeft aldus tevens de vastgestelde maximumsnelheid in ernstige mate overtreden. Daarbij komt dat de verdachte volgens zijn eigen verklaring ter terechtzitting in hoger beroep in gesprek was met zijn naast hem gezeten vriend, het latere slachtoffer en zich daarbij regelmatig tot hem wendde in plaats van volledig op de weg te zijn geconcentreerd. Dit alles terwijl verdachte tevens verkeerde in de toestand als bedoeld in artikel 8, tweede lid van de Wegenverkeerswet 1994 (onder invloed van alcohol). Verdachte heeft aldus welbewust onaanvaardbare risico's genomen en is daarbij op zeer lichtzinnige wijze ervan uitgegaan dat deze risico's zich niet zouden realiseren."

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat te dezen sprake is van schuld in de vorm van roekeloosheid.

3.2. Het primair tenlastegelegde is toegesneden op art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "roekeloos" moet derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 175, tweede lid aanhef en onder a, WVW 1994.

3.3.1. Ingevolge bestendige rechtspraak kan in cassatie slechts worden onderzocht of de schuld aan een verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met ĂŠĂŠn of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin (vgl.

HR 1 juni 2004, LJN AO5822, NJ 2005/252).

3.3.2. Voor de schuldvorm "roekeloosheid" geldt op zichzelf hetzelfde, zij het dat daarbij moet worden betrokken dat deze roekeloosheid in de wetsgeschiedenis als "de zwaarste vorm van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een verdubbeling van

303

het maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid. Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vaststelling dat sprake is van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven (vgl. HR 22 mei 2012, LJN BU2016, NJ 2012/488).

3.4. Voor zover het middel klaagt dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door de omstandigheid dat de verdachte in gesprek was met zijn passagier en zich daarbij regelmatig tot die passagier wendde, te betrekken in zijn bewijsmotivering, faalt het. Uit hetgeen in 3.3 is vooropgesteld, volgt dat het bij de bewezenverklaring van roekeloosheid aankomt op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Zolang is voldaan aan de eis dat de tenlastelegging voldoende feitelijke betekenis heeft, is het niet noodzakelijk dat al deze omstandigheden in de tenlastelegging zijn opgenomen.

3.5. Voor zover het middel klaagt dat het Hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd is het - in het licht van hetgeen hiervoor onder 3.3 is vooropgesteld terecht voorgesteld. De door het Hof genoemde omstandigheden dat de verdachte de controle over het door hem bestuurde motorrijtuig heeft verloren, doordat hij na het gebruik van alcoholhoudende drank met een snelheid die mogelijk boven de 188 km per uur heeft gelegen, althans met een aanzienlijk hogere snelheid dan de ter plaatse geldende advies- en maximumsnelheid, door de bocht naar links heeft gereden, en dat hij in gesprek was met zijn passagier en zich daarbij regelmatig tot die passagier wendde zonder volledig op de weg te zijn geconcentreerd, zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte - zoals hem primair eveneens is tenlastegelegd - "in hoge, althans aanzienlijke mate onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of onnadenkend" heeft gereden, maar zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel van het Hof dat de verdachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden.

4. Beoordeling van het tweede middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

304

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 4 december 2012.

Conclusie Nr. 11/05038 Mr. Vellinga Zitting: 9 oktober 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "Overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl de schuld bestaat in roekeloosheid en het een ongeval betreft waardoor een ander wordt gedood, terwijl de schuldige verkeerde in de toestand, bedoeld in artikel 8, tweede lid, van deze wet en het feit is veroorzaakt of mede is veroorzaakt doordat de schuldige een krachtens deze wet vastgestelde maximumsnelheid in ernstige mate heeft overschreden" veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden. Voorts is hem de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ontzegd voor de duur van 3 jaren.

2. Namens verdachte heeft mr. R.E. Drenth, advocaat te Breda, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat sprake is van schuld in de vorm van roekeloosheid.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 4 mei 2008 te Breda, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto), daarmee rijdende over de weg, de verbindingsweg tussen de Rijksweg A-58 en de Rijksweg A-16, zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, door roekeloos, na het gebruik van alcoholhoudende drank, rijdend met dat door hem bestuurde motorrijtuig over voormelde weg, een in die weg gelegen, gezien zijn rijrichting naar links verlopende bocht - kort voor welke bocht borden volgens model A4 van bijlage 1 van het Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens 1990 waren geplaatst, waarop een adviessnelheid van 90 kilometer per uur was aangegeven met zeer hoge snelheid, in elk geval met een aanzienlijk hogere snelheid dan die

305

adviessnelheid van 90 kilometer per uur en eveneens met een aanzienlijk hogere snelheid dan de aldaar op die weg geldende maximumsnelheid van 120 kilometer per uur in- en/of door te rijden, waardoor hij de controle over dat door hem bestuurde motorrijtuig heeft verloren, waardoor dat motorrijtuig is gaan driften en slippen en om zijn lengteas is gedraaid, van de rijbaan van die weg is geraakt en (achterwaarts) in de rechterberm is terechtgekomen en tegen de onderzijde van het talud van de naast die weg gelegen spoorbaan is gebotst, waardoor dat motorrijtuig omhoog werd geworpen, een gedeelte van het naast die spoorbaan gelegen hek heeft vernield en tenslotte ondersteboven op de spoorrail tot stilstand is gekomen, waardoor een inzittende van dat door hem bestuurde motorrijtuig, genaamd [betrokkene 1], werd gedood, zulks terwijl hij, verdachte, dat motorrijtuig toen bestuurde na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b van de Wegenverkeerswet 1994, 0.70 milligram alcohol per milliliter bloed bleek te zijn."

5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen: "1. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Breda, proces-verbaalnummer PL202K//08-120210, d.d. 4 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie (dossierpagina's 17-18 van het proces-verbaal met nummer PL202K/08-006147), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarnemingen en bevindingen van verbalisant: Op 4 mei 2008, omstreeks 00.40 uur, kreeg onder andere ik, verbalisant, de melding te gaan naar de rijksweg A16 te Breda alwaar een personenauto van de weg zou zijn geraakt. Op bovengenoemde dag omstreeks 00.55 uur was ik per plaatse bij de aanrijding.

Ik heb de mij aangewezen bestuurder van de personenauto in een dienstvoertuig laten plaatsnemen.

Hij gaf op te zijn: [Verdachte], Geboren op [geboortedatum] 1979 te [geboorteplaats], Wonende [a-straat 1] te [woonplaats].

Tijdens het opnemen van zijn verklaring riekte ik dat zijn adem riekte naar het inwendig gebruik van alcohol. Hierop heb ik op 4 mei 2008 omstreeks 1.10 uur, een ademtest afgenomen.

Hierop werd de verdachte [verdachte] op 4 mei 2008 te 1.12 uur aangehouden.

In overleg is de verdachte eerst met de ambulance overgebracht naar het ziekenhuis Amphia, locatie Molengracht. Na onderzoek in het ziekenhuis mocht de verdachte overgebracht worden naar een politiebureau. Op 4 mei 2008 omstreeks 03.00 uur is de verdachte aangekomen op het politiebureau Breda.

2. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Breda, proces-verbaalnummer PL202K//08-120210, d.d. 4 mei 2008, in de wettelijke vorm

306

opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie (dossierpagina 39 van het proces-verbaal met nummer PL202K/08-006147), voor zover van belang inhoudende zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte: Op 4 mei 2008, omstreeks 00.45 uur, reed ik als bestuurder van mijn personenauto, merk Audi type A3 en voorzien van het kenteken [AA-00-BB], over de rijksweg A58 te Breda. Ik reed richting Breda, richting A16. Op de passagiersstoel zat [betrokkene 1]. Wij waren aan het kletsen. Ik merkte dat de auto begon te slingeren. Ik kon de auto niet meer houden. Volgens mij zijn wij drie keer gedraaid en toen stonden wij stil. Ik heb direct naar [betrokkene 1] gekeken. Ik hoorde hem brommen. De ambulance kwam en men vertelde mij dat [betrokkene 1] was overleden.

3. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Breda, proces-verbaalnummer PL202K//08-120210, d.d. 4 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, (dossierpagina 28 van het proces-verbaal met nummer PL202K/08-006147), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 2]: Vandaag, 4 mei 2008 omstreeks 00.45 uur, was ik bestuurster van een personenauto. Ik reed op de A58 in de richting van de A16. Ik was samen met mijn man. Vlak voor de bocht (toerit A16) kwam er een donkere personenauto voorbij met hele hoge snelheid. Ik reed zelf ongeveer 110 km/uur. Ik heb nog nooit zo hard een auto voorbij zien komen. Ik had net daarvoor nog tegen mijn man gezegd, die ging wel heel hard als die de bocht maar kan nemen. We kwamen de bocht in en we zagen zware sporen op de weg en roken rubber. Ik zag sporen in de berm. Mijn man zag de auto een stuk verder op zijn kop liggen.

4. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Breda, proces-verbaalnummer PL202K//08-120210, d.d. 4 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], hoofdagent van politie (dossierpagina's 40-42 van het proces-verbaal met nummer PL202K/08-006147), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte: Op 3 mei 2008 heb ik omstreeks 17.00 uur een flesje bier genuttigd bij cafe [A] in EttenLeur. Omstreeks 21.55 uur ben ik met mijn personenauto, een blauwe Audi A 3, wederom naar het café [A] gegaan. Ik zag dat [betrokkene 1] ( Het hof begrijpt: [betrokkene 1]) al in het café aanwezig was. Ik heb aldaar vier à vijf flesjes bier genuttigd. Ik sprak met [betrokkene 1] af om naar Breda te gaan om daar een biertje te nuttigen.

Ik ben vervolgens in mijn auto gestapt. Ik ben achter het stuur gaan zitten. lk zag dat [betrokkene 1] naast mij kwam zitten op de bijrijderstoel. Ik heb op dat moment mijn gordel niet om gedaan. Ik zag dat [betrokkene 1] zijn gordel ook niet om had. Ik wist op dat moment dat ik te veel gedronken had om een auto te besturen. Ik ben vanuit EttenLeur richting de Rijksweg A58 gereden en de Rijksweg A58 op gereden, richting Breda. Ik reed met een snelheid van ongeveer 150 à 160 km per uur in de richting van Breda. Wij waren onderweg met elkaar aan het praten. Wij waren druk met elkaar in gesprek. Ik reed een bocht in terwijl ik dacht dat we rechtdoor reden. Ik zag en voelde dat mijn personenauto in een slip raakte en om zijn as heen draaide. Ik voelde kort hierop twee of drie klappen. Ik zag dat mijn personenauto op zijn kop lag en tot stilstand was gekomen.

307

Ik zag dat [betrokkene 1] een grote snee in zijn hoofd had. Hij lag tegen mij aan met zijn gezicht naar beneden. [Betrokkene 1] maakte een borrelend geluid. Ik weet dat het gebruik van alcohol invloed heeft op het besturen van een voertuig.

5. De verklaring van verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 23 november 2010 voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -: Het is juist dat ik op 4 mei 2008 te Breda het verkeersongeval heb veroorzaakt waardoor mijn vriend, [betrokkene 1], is overleden. Ik weet dat op de weg waarop het gebeurde een maximumsnelheid van 120 km per uur was toegestaan en dat de adviessnelheid 90 km per uur was. Ik heb harder gereden. Ik heb niet op de kilometerteller gekeken. Ik wist dat alcohol invloed op de rijvaardigheid heeft.

6. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Breda, proces-verbaalnummer PL202K//08-006147, d.d. 27 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], agent van politie, [verbalisant 3] en [verbalisant 1], beiden hoofdagent van politie (dossierpagina's 8-9 van het proces-verbaal met nummer PL202K/08-006147), voor zover inhoudende zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarnemingen en bevindingen van verbalisanten: Daar verdachte verklaarde dat hij de bestuurder van het voertuig was, heb ik verbalisant [verbalisant 1] op zondag 4 mei 2008 omstreeks 01.10 uur van de bestuurder gevorderd mee te werken aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht als bedoeld in artikel 160 lid 5 van de Wegenverkeerswet 1994.

Als resultaat van de test nam ik, verbalisant [verbalisant 1], een alcohol-indicatie boven de wettelijk vastgestelde grens waar. Ik zag namelijk dat het apparaat na beĂŤindiging van de test een A-indicatie gaf.

Verdachte werd daarop om 01:12 aangehouden op verdenking van overtreding van artikel 8 lid 1 van de Wegenverkeerswet 1994 en om 1.39 uur ter plaatse voorgeleid aan de hulpofficier van justitie.

In verband met het hoog energetisch ongeval is verdachte op verzoek van de officier van dienst GGD overgebracht naar de afdeling Eerste Hulp van het Amphia ziekenhuis in Breda. Verbalisant [verbalisant 3] is met verdachte in de ambulance meegereden naar voornoemd ziekenhuis.

Ik, verbalisant [verbalisant 3], heb de verdachte gevraagd of hij zijn toestemming gaf tot het verrichten van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, lid 2, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994. De verdachte verleende daartoe zijn toestemming.

Op 4 mei 2008 om 2.30 uur, heeft de GGD-arts dr. J.M. van Roessel in aanwezigheid van ons, verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4], door middel van een venapunctie de verdachte bloed afgenomen. Ik, verbalisant [verbalisant 4], heb het bloedmonster overeenkomstig het bepaalde in de "Regeling bloed- en urineonderzoek", gewaarmerkt, verpakt en dit alsmede het bloedafnameformulier voorzien van een genummerd en op naam gesteld identiteitszegel met nummer 578955.

7. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, team noodhulp Breda, proces-verbaalnummer PL202K//08-120210, d.d. 4 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], agent van politie, (dossierpagina's 3537 van het proces-verbaal met nummer PL202K708-006147), voor zover inhoudende -

308

zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarnemingen en bevindingen van verbalisant: (In verband met het hoog energetisch ongeval, is verdachte ter controle overgebracht naar de Eerste Hulp afdeling van het Amphia ziekenhuis, locatie Molengracht. Een ademanalyse was niet mogelijk. Met medewerking van de verdachte is overgegaan naar een bloedonderzoek.)

Bloedonderzoek, zegelnummer 578955.

Het bloedmonster is overeenkomstig het bepaalde in de Regeling bloed- en urineonderzoek, verzonden aan het Nederlands Forensisch Instituut te 's-Gravenhage.

8. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 4째, Wetboek van Strafvordering, te weten een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut van het Ministerie van Justitie te 's-Gravenhage d.d. 9 mei 2008, opgemaakt door B. Ruiter, werkzaam bij genoemd instituut, als bijlage gevoegd bij het procesverbaal met nummer PL202K/08-006147, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van de rapporteur: Naam bloedgever: [verdachte], geb. datum: [geboortedatum]-1979 Zegelnummer: 578955 Verbalisant: [verbalisant 4] De bepaling van het alcoholgehalte in het bloed geschiedde door twee onafhankelijk van elkaar werkende analisten volgens ADH methode.

Het resultaat van de analyse bedroeg, na aftrek van de wettelijk voorgeschreven correctie 0,70 milligram alcohol per milliliter bloed.

9. Het ambtsedig proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, district Breda, proces-verbaalnummer PL202K//08-006147, d.d. 27 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], agent van politie, [verbalisant 3] en [verbalisant 1], beiden hoofdagent van politie (dossierpagina 9 van het proces-verbaal met nummer PL202K/08-006147), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarnemingen en bevindingen van verbalisanten: Op 23 mei 2008 is de verdachte de uitslag van het bloedonderzoek schriftelijk medegedeeld. De verdachte is medegedeeld dat deze aan de officier van justitie te Breda de wens kenbaar kan maken, dat, voor rekening van de verdachte, een tegenonderzoek wordt verricht.

10. Het ambtsedig proces-verbaal VerkeersOngevalsAnalyse nummer PL206C/08-120210 van de Regiopolitie Midden en West Brabant, Unit Forensisch Technisch Onderzoek, d.d.

5 augustus 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 5] en [verbalisant 6], beiden brigadier van politie, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarnemingen en bevindingen van verbalisanten: 2.2.2 Wegsituatie en 0-meetpunt Het verkeersongeval had plaatsgevonden op de verbindingsweg van Rijksweg A58 naar Rijksweg A16, komende uit de rijrichting van Etten-Leur en gaande in de richting van

309

Moerdijk, gelegen in de Gemeente Breda.

Het verkeersongeval had plaatsgevonden tussen hectometerpaal 71.1 A58 Li en hectometerpaal 70.9 A58 Li. Bij de metingen werd voor het 0-meetpunt uitgegaan van hectometerpaal 71.1 A58 Li, geplaatst in de rechterberm voor de plaats van het ongeval. Voor de gemeten maten geldt de aanduiding "circa" De plaats van het ongeval op de verbindingsweg bevond zich in een bocht naar links. De rijbaan bestond uit twee rijstroken, gescheiden door een onderbroken deelstreep.

2.2.3 Verkeersmaatregelen ter plaatse De verbindingsweg was met bord G 1 aangeduid als autosnelweg. De maximumsnelheid bedroeg 120 km/h. Voor de bestuurders was op, duidelijke zichtbare wijze geplaatste borden A4, een adviessnelheid van 90 km/h aangegeven. Alle genoemde borden volgens het model van de Bijlage 1 van het RVV 1990.

2.3.2 Sporen Ik zag dat op de linkerrijstrook van de betreffende weg, op een afstand van 1,10 meter voorbij het 0-meetpunt en op 0,40 meter links van de onderbroken deelstreep, twee driftsporen aanvingen die in de richting van de eindpositie van de betrokken personenauto liepen. Gelet op de positie en het verloop van deze driftsporen, waren deze veroorzaakt met de rechterwielen van de personenauto.

Op een afstand van 16,00 meter voorbij het 0-meetpunt zag ik dat nog eens twee driftsporen op de linkerrijstrook aanvingen. Deze driftsporen vingen aan op een afstand van 2,20 meter vanaf de onderbroken deelstreep en liepen eveneens in de richting van de betrokken personenauto. Gelet op de positie en het verloop van deze driftsporen, waren deze veroorzaakt met de linkerwielen van de personenauto. Na enige afstand gingen deze driftsporen over in slipsporen.

Op een afstand van ongeveer 124 meter voorbij het 0-meetpunt zag ik dat de slipsporen van de linkerrijstrook op de rechterrijstrook terecht kwamen.

Op een afstand van ongeveer 146 meter voorbij het 0-meetpunt zag ik dat de slipsporen op de vluchtstrook terecht kwamen.

Op een afstand van ongeveer 160 meter voorbij het 0-meetpunt zag ik dat de slipsporen in de rechterberm terecht kwamen.

In het sporenverloop zag ik dat de slipsporen elkaar kruisten op het wegdek van de rechterrijstrook. Dit gaf aan dat het voertuig zich om zijn lengteas had gedraaid en al slippend in de rechterberm terecht was gekomen.

De sporen in de berm liepen in de richting van het talud van de spoorbaan. Op een afstand van ongeveer 160 meter voorbij het 0-meetpunt zag ik dat de grond aan de

310

onderzijde van het talud van de spoorbaan omgewoeld was.

2.3.3 Sporen aan wegmeubilair of andere obstakels Ik zag dat het metalen hekwerk langs de spoorbaan ter plaatse over een lengte van ongeveer 20 meter vernield was.

3. Voertuigonderzoek 3.1.1 Merk Audi Merk: Audi Type: A3; 154 Kw Quattro Kenteken : [AA-00-BB] Voertuigonderzoek Tijdens het voertuigonderzoek werden geen gebreken geconstateerd die het ongeval veroorzaakt of mede veroorzaakt zouden kunnen hebben.

Autogordels Op basis van het onderzoek hebben wij vast kunnen stellen dat de bestuurder van dit voertuig op het moment van het ongeval vermoedelijk geen gebruik maakte van de autogordel.

Schade Wij zagen dat dit voertuig ten gevolge van het ongeval geheel vernield was.

4. Nader onderzoek en berekening 4.1.1 Proefnemingen/berekeningen Theoretische maximale bochtsnelheid Gelet op de geleidelijkheid waarmede de driftsporen aanvingen kon gesteld worden dat deze veroorzaakt waren door een te hoge bochtsnelheid van het voertuig en niet ontstaan zijn door het abrupt insturen.

Om de theoretische maximale bochtsnelheid ter plaatse van het ongeval te bepalen, ben ik uitgegaan van een hechtingskracht (rol-remvertraging) tussen de banden en het (droge) wegdek van 7 m/s². De rol-remvertraging van 7 m/s² is gebaseerd op ervaring en is een lage waarde. Bij informatie van Rijkswaterstaat bleek dat de bochtstraal (r) ter plaatse van het ongeval, 391 meter te bedragen.

Rekenend met de formule: "V = v a. r " komt hier een maximale bochtsnelheid van 188 km/h uit. Door de wegverkanting van de bocht zou de maximale bochtsnelheid mogelijk nog iets hoger kunnen bedragen.

5.2 Toedracht, oorzaak en gevolg

311

Gelet op de verklaring van de getuige, op de lengte van de aangetroffen drift- en slipsporen en de plaats waar de personenauto tot stilstand kwam, kon vastgesteld worden dat de bestuurder van deze personenauto kennelijk met een te hoge snelheid door de bocht had gereden, waarbij de maximale hechtingskracht tussen de banden en het wegdek werd overschreden en het voertuig ging driften/slippen. Tijdens dit driften/slippen was de personenauto zonder tegen de vangrail of andere voorwerpen te botsen om zijn lengteas gedraaid en achterwaarts in de rechterberm terechtgekomen.

De personenauto was vervolgens tegen de onderzijde van het talud van de spoorbaan gebotst. Hierdoor werd de personenauto omhoog geworpen, door het metalen hekwerk van de spoorbaan, om vervolgens ondersteboven op de spoorrail tot stilstand te komen.

Ten gevolge hiervan was de passagier, gezeten in de personenauto, om het leven gekomen.

De afstand tussen de aanvang van de driftsporen en de plaats waar de personenauto tot stilstand was gekomen bedroeg ongeveer 240 meter.

11. Het ambtsedig proces-verbaal betreffende een niet natuurlijke dood van Regiopolitie Midden en West Brabant, d.d. 4 mei 2008, mutatienummer PL202K/08-120210, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 7], inspecteur van politie en [verbalisant 8], brigadier van politie, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarnemingen en bevindingen van verbalisanten: Slachtoffer: gegevens conform bevolkingsregister Naam: [achternaam betrokkene 1] Voornamen: [voornaam betrokkene 1] Geb.gemeente/datum: [geboorteplaats], [geboortedatum] 1977 Geslacht: M Nationaliteit: NL Adres: [b-straat 1] Postcode/woonplaats: [woonplaats] Gegevens met betrekking tot het aantreffen en omschrijving van de locatie PD Locatie PD: A58 KP Princeville Datum melden: 04 mei 2008 Datum vinden: 04 mei 2008 Tijdstip: 00:54 uur Naam HOvJ: [verbalisant 7] inspecteur van politie Midden en West Brabant Arts die dood constateert: De dood werd geconstateerd door de arts dr. J.M. de Waal te Rotterdam (Dijkzichtziekenhuis). Volgens deze arts was in dit geval sprake van een "niet natuurlijke dood".

Vervoer : Het stoffelijk overschot werd in opdracht van mij, verbalisant [verbalisant 7], op zondag 4 mei 2008 vervoerd door een ambulance naar het Dijkzichtziekenhuis te Rotterdam ten behoeve van een donorprocedure.

Bevindingen verbalisant [verbalisant 8]:

312

Ter plaatse aangekomen zag ik de auto op z'n kop gedeeltelijk op de rails liggen. De later overleden persoon [betrokkene 1] was inmiddels via de linkerportier de auto uitgehaald en op hem werd inmiddels door GGD personeel de eerste hulp toegepast. Kort nadien werd door hen verteld dat hij overleden was.

Uit de sporen bleek dat de auto met de linkervoorzijde tegen de vangrail was gereden.

Hierbij werd kennelijk de macht over het stuur verloren. De auto schoot met de achterzijde en hoge snelheid door tegen de verderop gelegen hoge walkant van de spoorlijn. Door die klap werd de auto de lucht in geslingerd waarbij de auto op z'n kop gedeeltelijk op de rails terecht kwam. Op zondag 4 mei 2008 omstreeks 03.45 uur ben ik naar het woonadres gegaan van de overleden [betrokkene 1], dit is de [b-straat 1] in Etten-Leur. Tegen de moeder werd het nieuws verteld. Zij vertelde dat [betrokkene 1] wel bij haar inwoonde maar niet middels de gemeentelijk burgerlijke administratie ingeschreven stond. Aan de moeder is inmiddels psychiatrische hulp geboden.

Lijkschouw: op zondag 4 mei 2008 werd de lijkschouw verricht door Dr. J.M. de Waal.

12. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 4째 Wetboek van Strafvordering, te weten een verslag als bedoeld in artikel 10 der Wet op de lijkbezorging, d.d. 6 mei 2008, opgemaakt door J.M. de Waal, forensisch arts, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van de rapporteur: De ondergetekende J.M. de Waal, lijkschouwer der gemeente Rotterdam, verklaart gedurende de laatste twee jaren geen genees-, heel- of verloskundige raad of bijstand te hebben verleend aan [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum]-1977 te [geboorteplaats], gewoond hebbende te p/a [b-straat 1], [woonplaats], overleden op 0405-2008, verklaart het lijk persoonlijk te hebben geschouwd; verklaart er niet van overtuigd te zijn dat de dood ten gevolge van een natuurlijke oorzaak is ingetreden.

Bevindingen met betrekking tot de lijkschouw en toedracht tot het overlijden: Niet natuurlijk overlijden: verkeersongeval met fataal gevolg door schedeltrauma."

6. Het bestreden arrest houdt voorts, onder het hoofdje "Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs" in: "De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Anders dan de raadsman en met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het uit de bewijsmiddelen blijkende handelen van de verdachte als roekeloos dient te worden aangemerkt, alzo als de hoogste mate van schuld.

Het hof baseert dit oordeel op de vaststelling in het proces-verbaal VerkeersOngevalsAnalyse (PL206C/08-120210) dat verdachte met een bochtsnelheid die mogelijk boven de 188 km/ per uur moet hebben gelegen, althans met een veel te hoge snelheid door de bocht naar links van de verbindingsweg, die na de bocht overgaat in de oprit naar de Rijksweg A16, heeft gereden. Weliswaar gold voor dit weggedeelte een maximumsnelheid van 120 km, maar ter plaatse werd op duidelijke zichtbare borden een

313

snelheid van 90/km geadviseerd. Verdachte heeft aldus tevens de vastgestelde maximimum snelheid in ernstige mate overtreden. Daarbij komt dat de verdachte volgens zijn eigen verklaring ter terechtzitting in hoger beroep in gesprek was met zijn naast hem gezeten vriend, het latere slachtoffer en zich daarbij regelmatig tot hem wendde in plaats van volledig op de weg te zijn geconcentreerd. Dit alles terwijl verdachte tevens verkeerde in de toestand als bedoeld in artikel 8, tweede lid van de Wegenverkeerswet 1994 (onder invloed van alcohol). Verdachte heeft aldus welbewust onaanvaardbare risico's genomen en is daarbij op zeer lichtzinnige wijze ervan uitgegaan dat deze risico's zich niet zouden realiseren."

7. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats aangevoerd dat het Hof in zijn nadere bewijsoverweging inzake de roekeloosheid van verdachtes handelen, een omstandigheid betrekt die niet als zodanig noch in de tenlastelegging noch in de bewezenverklaring is opgenomen, te weten de omstandigheid dat de verdachte tijdens het rijden in gesprek zou zijn geweest met zijn bijrijder en verdachte zich tijdens het rijden regelmatig tot hem zou hebben gewend. Volgens de toelichting op het middel is daarmee sprake van grondslagverlating. Dat is niet juist. Zoals voor het bewijs van opzet niet de omstandigheden waaruit het opzet kan worden afgeleid behoeven te worden tenlastegelegd geldt dat ook voor omstandigheden die tot het bewijs van de culpa leiden.(1) 8. In de tweede plaats wordt geklaagd dat de door het Hof aan de roekeloosheid ten grondslag gelegde factoren noch separaat, noch in onderlinge samenhang bezien, de bewezenverklaring van het roekeloos rijden kunnen dragen, zodat het Hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, tot een bewezenverklaring van roekeloosheid is gekomen.

9. Het aan de verdachte primair tenlastegelegde is toegesneden op art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "roekeloos" moet derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 175, tweede lid aanhef en onder b, WVW 1994.

10. In zijn arrest van 22 mei 2012, LJN BU2016(2) overwoog de Hoge Raad ten aanzien van de schuldvorm "roekeloosheid" het volgende: "3.2. Het tweede lid van art. 175 WVW 1994 is ingevoerd bij de op 1 oktober 2006 in werking getreden wet van 28 juni 2006, Stb. 322 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994 in verband met de herijking van een aantal wettelijke strafmaxima. De memorie van toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel houdt onder meer het volgende in: "4.3 schuld die bestaat in roekeloosheid Bij de benadering die in het onderhavige wetsvoorstel is gekozen om de strafmaxima van artikel 175 Wegenverkeerswet 1994 en die van het Wetboek van Strafrecht meer met elkaar in overeenstemming te brengen, is teruggegrepen op de strekking van de wet waarmee de hoge straffen in artikel 175 Wegenverkeerswet 1994 zijn ingevoerd. Zoals blijkt uit onder meer de considerans van deze wet, is met deze strafmaatverhogingen beoogd het optreden tegen ernstige vormen van roekeloos rijgedrag te bevorderen. In dat verband zijn aan de rechter meer mogelijkheden gegeven om bij fataal gevolg of lichamelijk letsel in de strafmaat rekening te houden met het bij familieleden, vrienden en kennissen van het slachtoffer teweeggebrachte leed en met de in de samenleving

314

ontstane onrust. Ook is met de wetswijziging tot uitdrukking gebracht dat onverantwoordelijk rijgedrag in de huidige tijd zwaar wordt aangerekend. Gelet op de intensiteit van het verkeer en het vertrouwen waarmee men aan dat verkeer moet kunnen deelnemen, rust er een grote verantwoordelijkheid op verkeersdeelnemers om de veiligheid van het verkeer niet in gevaar te brengen, aldus de wetgever." (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 112, nr. 5, p. 3) (...)

Aansluitend bij de strekking van de wetswijziging uit 1998, die de regering onverminderd onderschrijft, wordt in het onderhavige wetsvoorstel voorgesteld om de zwaarste vorm van het culpose delict - dat is die waarbij de schuld bestaat in roekeloosheid - van een afzonderlijk strafmaximum te voorzien. (...)

Zoals gezegd wordt met de invoering van een afzonderlijk strafmaximum voor roekeloosheid beoogd een adequate bestraffing mogelijk te maken in alle gevallen waarin sprake is van zeer onvoorzichtig gedrag waarbij welbewust en met ernstige gevolgen onaanvaardbare risico's zijn genomen. Roekeloosheid vereist daarmee niet slechts een aanmerkelijke onvoorzichtigheid, maar een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid. Het gaat, anders gezegd, binnen de grenzen van het culpose delict, om het zwaarste verwijt dat iemand kan worden gemaakt."

(Kamerstukken II, 2001-2002, 28 484, nr. 3, p. 10-12) (...)

4.3.1. Ingevolge bestendige rechtspraak kan in cassatie slechts worden onderzocht of de schuld aan een verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met ĂŠĂŠn of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin (vgl.

HR 1 juni 2004, LJN A05822, NJ 2005/252).

4.3.2. Voor de schuldvorm "roekeloosheid" geldt op zichzelf hetzelfde, zij het dat daarbij moet worden betrokken dat deze roekeloosheid in de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis als "de zwaarste vorm van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een verdubbeling van het maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid. Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vaststelling dat sprake is van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. Dat geldt ook in de gevallen waarin de roekeloosheid in de kern bestaat uit de in art. 175, derde lid, WVW 1994 omschreven gedragingen, nu die gedragingen grond vormen voor een verdere verhoging van het ingevolge het tweede lid van dat artikel voor roekeloosheid geldende strafmaximum."

11. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad vervolgens: "De door het Hof genoemde omstandigheden dat de verdachte 's nachts op een vrij smalle, onverlichte weg buiten de bebouwde kom met onbelemmerd uitzicht aanmerkelijk sneller heeft gereden dan ter plaatse was toegestaan en met onverminderde snelheid tegen een voor hem op die weg rijdende bromfietster is gebotst, en voorts dat hij ondanks een waarschuwing van zijn moeder was gaan rijden terwijl hij

315

'opgefokt' was en alcoholhoudende drank had gedronken, zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte - zoals hem onder 1 primair eveneens is tenlastegelegd - "zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig, onachtzaam" heeft gereden, maar zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel van het Hof dat de verdachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden. Zonder nadere motivering valt voorts niet in te zien hoe de door het Hof in zijn nadere bewijsoverweging genoemde recidive van de verdachte aan de bewezenverklaarde roekeloosheid van diens rijgedrag heeft bijgedragen."

12. In zijn arrest van 3 juli 2012, LJN BW4254(3) oordeelde de Hoge Raad onder verwijzing naar het hiervoor aangehaalde HR 22 mei 2012, LJN BU2016, rov. 4.3.1 en 4.3.2: "De door het Hof genoemde omstandigheden dat de verdachte in de hoedanigheid van beroeps(taxi)chauffeur 's nachts op een nat wegdek met onbelemmerd zicht met een veel te hoge snelheid en zonder ontheffing heeft gereden op de trambaan, dat de verdachte op de hoogte was van de daar geldende lagere maximumsnelheid en het gevaar van de langere remweg op de tramrails, en voorts dat de verdachte de voetganger heeft gezien maar heeft gedacht dat deze een andere kant op zou gaan en vervolgens die voetganger - terwijl deze de rijbaan reeds was overgestoken ter hoogte van de voetgangersoversteekplaats en doende was de trambaan over te steken - heeft aangereden, zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte - zoals hem onder primair eveneens is tenlastegelegd - "zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig, onachtzaam" heeft gereden, maar zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel van het Hof dat de verdachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden."

13. Het Hof heeft zijn oordeel dat de verdachte roekeloos is geweest gebaseerd op het feit dat hij in een bocht naar links de ter plaatse geldende maximumsnelheid van 120 km/u in ernstige mate heeft overtreden, terwijl hij in gesprek was met zijn naast hem gezeten vriend en zich daarbij regelmatig tot hem wendde in plaats van volledig op de weg te zijn geconcentreerd en toen verkeerde onder invloed van alcoholhoudende drank.

14. In cassatie staat niet vast hoe snel de verdachte heeft gereden. Het Hof heeft voor het bewijs gebruikt verdachtes verklaring dat hij 150 Ă 160 km/u heeft gereden. Gelet op hetgeen in de bewijsmiddelen is vermeld over de maximale bochtsnelheid en hetgeen het Hof daarover overweegt moet er in cassatie van worden uitgegaan dat de verdachte tenminste 150 Ă 160 km/u heeft gereden.

15. Zoals de Hoge Raad in zijn hiervoor aangehaalde arresten overwoog worden aan het bewijs van roekeloosheid als zwaarste vorm van schuld bepaaldelijk eisen gesteld, ook als die roekeloosheid mede zou hebben bestaan in een ernstige overschrijding van de maximumsnelheid. Hoe snel de verdachte ten minste heeft gereden is voor het oordeel of van bedoelde roekeloosheid sprake is wel van belang omdat de hoogte van de gereden snelheid mede bepaalt hoe hoog het risico is dat de verdachte gezien laatstgenoemde omstandigheden heeft genomen. Ook als verdachte de maximumsnelheid in ernstige mate heeft overschreden zullen er doorgaans echter bijkomende feiten en omstandigheden moeten zijn om tot de conclusie te kunnen komen dat de verdachte roekeloos was. Het kan zijn dat verdachte er desbewust voor heeft gekozen met vliegende vaart door een scherpe bocht te rijden; dan ligt roekeloosheid voor de hand.

316

Het kan ook zijn dat de verdachte veel te snel door een bocht is gereden omdat hij deze niet tijdig heeft opgemerkt. Dan is roekeloosheid, die in zijn algemeenheid als zwaarste schuldvorm toch het bewust nemen van een aanzienlijk, onaanvaardbaar risico impliceert, niet vanzelfsprekend.

16. De gebezigde bewijsmiddelen houden onder meer in als verklaring van de verdachte dat hij met zijn auto reed met een snelheid van 150 Ă 160 km/u terwijl hij wist dat op de weg waarop het ongeval plaatsvond een maximumsnelheid van 120 km/u gold, dat hij druk in gesprek was met zijn passagier en dat hij een bocht inreed terwijl hij dacht dat ze rechtdoor reden. Deze verklaring van de verdachte komt erop neer dat hij omdat hij zijn aandacht niet bij het verkeer had niet heeft gezien dat hij de bocht inreed en dat dus het veel te snel door de bocht naar links rijden een gevolg is van een (in het licht van de gereden snelheid buitengewoon ernstig) gebrek aan oplettendheid en voorzichtigheid.

17. Weliswaar had verdachte daarenboven zijn aandacht niet bij het verkeer terwijl hij verkeerde in het besef dat hij te veel had gedronken om een auto te besturen (bewijsmiddel 4), maar in het licht van hetgeen de Hoge Raad overwoog in zijn hiervoor onder 11 aangehaalde arrest van 22 mei 2012, LJN BU2016 alsmede in aanmerking genomen dat verdachte de bocht volgens zijn voor het bewijs gebezigde verklaring niet (tijdig) heeft gezien, is niet zonder meer begrijpelijk 's Hofs oordeel dat de verdachte welbewust onaanvaardbare risico's heeft genomen en het gevolg van het te snel rijden, de dood van [betrokkene 1], derhalve aan verdachtes roekeloosheid te wijten is. In HR 22 mei 2012, LJN BU2016 was immers ook sprake van een ernstig gebrek aan oplettendheid en onvoorzichtigheid bij in vergelijkbare mate (ca 40 km) te snel rijden na gebruik van alcoholhoudende drank, terwijl die snelheidsoverschrijding bovendien plaats vond op een weg waarop, anders dan in het onderhavige geval, ook ander verkeer dan autoverkeer en tegemoetkomend verkeer viel te verwachten, en de snelheidsoverschrijding dus voor ander verkeer gevaarlijker was dan in het onderhavige geval waarin sprake was een autosnelweg met gescheiden rijbanen.

18. Het middel slaagt.

19. Het tweede middel klaagt over de verwerping door het Hof van een door de verdediging gevoerd verweer met betrekking tot de bloedproef.

20. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, onder het hoofdje "Verweer", in: "I Namens de verdachte is door de raadsman ten verweer betoogd dat het resultaat van de bloedproef niet voor het bewijs mag worden gebruikt en dat verdachte in zoverre moet worden vrijgesproken. Daartoe is het volgende aangevoerd.

Artikel 163, derde en vierde lid, van de Wegenverkeerswet 1994 stelt dat alleen tot een bloedproef kan worden overgegaan indien aannemelijk is dat het verlenen van medewerking aan een ademonderzoek voor een verdachte om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk is, dan wel indien zijn medewerking niet heeft geleid tot een voltooid ademonderzoek.

Uit het onderhavige dossier blijkt niet dat verdachte is verzocht zijn medewerking aan een ademonderzoek te verlenen, terwijl hij daartoe wel in staat was. Op pagina 36 van

317

het proces-verbaal is gerelateerd dat verdachte, in verband met het hoog energetisch ongeval, ter controle naar de Eerste Hulp van het ziekenhuis was overgebracht en dat met zijn medewerking is overgegaan tot een bloedonderzoek omdat een ademanalyse niet mogelijk was.

Volgens de verdediging is een hoog energetisch ongeval geen bijzondere geneeskundige reden, zoals bedoeld in artikel 163, derde lid, van de Wegenverkeerswet 1994, temeer nu verdachte slechts uit voorzorg naar het ziekenhuis was gebracht.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Verdachte is op zondag 4 mei omstreeks 00.40 uur met zijn auto met zeer hoge snelheid uit de bocht gevlogen en uiteindelijk ondersteboven tot stilstand gekomen op de op een talud gelegen spoorbaan. De auto was geheel vernield. Zijn medepassagier is daarbij om het leven gekomen. De ter plaatse gekomen politie nam bij verdachte verschijnselen waar die duidden op het gebruik van alcohol en uit een afgenomen blaastest bleek een alcohol-indicatie boven de wettelijk vastgestelde grens. Verdachte is vervolgens aangehouden. In verband met het hoog energetisch ongeval is verdachte op verzoek van de officier van dienst GGD per ambulance overgebracht naar de afdeling Eerste Hulp van het Ziekenhuis. In het ziekenhuis is vervolgens met toestemming van de verdachte bloed afgenomen ter vaststelling van zijn bloedalcoholgehalte.

Bij de beoordeling van het verweer moet het volgende worden vooropgesteld. a. het in art. 8, tweede lid onder a, WVW 1994 bedoelde ademonderzoek behoort plaats te vinden daar waar het voor dat onderzoek bestemde apparaat aanwezig is en waar kan worden voldaan aan de - als bijlage 1 bij de Regeling ademanalyse van 4 juli 1997, Stcrt.

1997, 129 opgenomen - voorschriften met betrekking tot de analyseapparatuur; b. in het in art. 163, derde lid, WVW 1994 bedoelde geval dat "het door de verdachte verlenen van medewerking aan een ademonderzoek voor hem om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk is" kan ingevolge art. 163, vierde lid, WVW 1994 door de daar bedoelde opsporingsambtenaar aan de verdachte worden verzocht of hij zijn toestemming geeft voor het ondergaan van de in art. 8, tweede lid onder b, WVW 1994 bedoelde bloedproef; c. die opsporingsambtenaar is gerechtigd tot het doen van dat verzoek indien hij ten tijde van dat verzoek het bestaan van die bijzondere geneeskundige redenen in redelijkheid kan aannemen; d. van het bestaan van die bijzondere geneeskundige redenen is ook sprake indien de verdachte op medische gronden niet in staat is zijn medewerking te verlenen aan een op de daartoe aangewezen plaats te houden ademonderzoek.

Gelet op hetgeen hier is vooropgesteld alsmede gelet op de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden kon de verbalisant in redelijkheid oordelen dat het ondergaan van een ademanalyse op de daartoe aangewezen plaats om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk was voor de verdachte.

De enkele omstandigheid dat de verdachte ten tijde van de met zijn toestemming ondergane bloedproef in staat was zijn medewerking te verlenen aan een

318

ademonderzoek en dat verdachte kort daarop is overgebracht naar het politiebureau, doet niet af aan de geldigheid van de bloedproef.

Het hof verwerpt dit verweer."

21. Voor zover in de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof door te beoordelen of de verbalisant in redelijkheid kon oordelen dat het ondergaan van een ademanalyse op de daartoe aangewezen plaats om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk was voor de verdachte, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, mist het middel feitelijke grondslag. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof op basis van de door hem gehanteerde vooropstellingen beoordeeld of aannemelijk geworden is dat het verlenen van medewerking aan een ademonderzoek - welk onderzoek behoort plaats te vinden daar waar het voor dat onderzoek bestemde apparaat aanwezig is en waar kan worden voldaan aan de voorschriften met betrekking tot de analyseapparatuur(4) - voor de verdachte om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk was, als bedoeld in art.

163, derde lid, WVW 1994. Van hantering van een onjuiste maatstaf door het Hof is derhalve geen sprake.

22. Voorts wordt opgekomen tegen 's Hofs - volgens de steller van het middel kennelijke oordeel dat de opsporingsambtenaar ten tijde van het verzoek tot het afstaan van bloed het bestaan van een bijzondere geneeskundige reden in redelijkheid kon aannemen (vooropstelling c). Daarbij wordt een vergelijking gemaakt met de situatie zoals deze zich voordeed in HR 14 maart 2006, LJN AV0393, NJ 2006, 207.

23. Het Hof heeft bij de verwerping van het verweer, voor wat betreft de daarin opgenomen vooropstellingen, aangesloten bij hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 14 maart 2006, LJN AV0393, NJ 2006, 207, rov. 3.4 heeft vooropgesteld.(5) Het Hof oordeelt dat de verbalisant ([verbalisant 3], zie bewijsmiddel 6) in redelijkheid kon oordelen dat het ondergaan van een ademanalyse op de daartoe aangewezen plaats om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk was voor de verdachte. Daarbij verwijst het Hof naar zijn vooropstellingen en naar de door hem in dat kader vastgestelde feiten en omstandigheden, kort gezegd inhoudende dat de verdachte in verband met het hoog energetisch ongeval op verzoek van de officier van dienst GGD per ambulance is overgebracht naar de afdeling eerste hulp van het ziekenhuis.

24. In aanmerking genomen dat de ervaring leert dat personen die betrokken zijn bij hoog energetische ongevallen ernstige, uiterlijk niet waarneembare letsels als kneuzingen en (fatale) bloedingen kunnen oplopen en de officier van dienst het daarom kennelijk niet verantwoord heeft geacht de verdachte de ademproef af te (doen) nemen voordat deze per ambulance naar het ziekenhuis zou worden gebracht(6) geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

25. Het middel faalt.

26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing

319

van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

320

LJN: BY4835, Hoge Raad , 11/01720 Print uitspraak

Datum uitspraak: 11-12-2012 Datum publicatie: 11-12-2012 Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 6 WVW1994. Aanmerkelijk onoplettend rijgedrag. Tijdelijk bewustzijnsverlies. HR herhaalt HR LJN AO5822. Het Hof heeft niet aannemelijk geacht dat bij de verdachte sprake is geweest van tijdelijk bewustzijnsverlies. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is mede gezien in het licht van hetgeen is aangevoerd voldoende gemotiveerd.

Vindplaats(en):

NJ 2013, 32 NS 2013, 22 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 62

Uitspraak 11 december 2012 Strafkamer nr. S 11/01720 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 23 maart 2011, nummer 24/001285-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1943.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat te dezen sprake is van

321

schuld in de vorm van aanmerkelijk onoplettend rijgedrag onder meer in verband met een ontoereikende verwerping van het gevoerde verweer dat ten tijde van het ongeval bij de verdachte sprake moet zijn geweest van tijdelijk bewustzijnsverlies.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 2 mei 2009, te Odoorn, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto, merk Audi), daarmede rijdende over de weg, N34, zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden door aanmerkelijk onoplettend, met het door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig (in een flauwe bocht naar rechts) van de voor hem, verdachte, bestemde rijstrook is afgeweken en is gaan rijden op de rijstrook, die bestemd was voor het tegemoetkomende verkeer, tengevolge waarvan een botsing/aanrijding is ontstaan met een personenauto (merk: Hyundai), waardoor [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], inzittenden van die personenauto, merk Hyundai, werden gedood."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering: "Op 2 mei 2009, aan het eind van de middag, heeft op de provinciale autoweg N34, die loopt van Groningen naar Emmen, ter hoogte van Odoorn een frontale aanrijding plaatsgevonden waarbij personenauto's van de merken Audi, Hyundai en Fiat betrokken waren. Het ongeval vond plaats doordat de Audi rijdende vanuit de richting Emmen over de N34 op de rijstrook voor het tegemoetkomend verkeer is terechtgekomen, ten gevolge hiervan zijn twee personen overleden.

Uit het proces-verbaal verkeersongevalsanalyse blijkt dat ter plaatse een snelheid van 100 km/u is toegestaan dat op de plaats van de aanrijding de weg is voorzien van een dubbele doorgetrokken streep en de weg, gezien vanuit de rijrichting van verdachte, een flauwe bocht naar rechts maakt.

De Audi werd bestuurd door verdachte.

Verdachte heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij bekend is met de situatie op de plaats van het ongeval. Hij heeft voorts verklaard dat hij niet bewust op de verkeerde weghelft terecht is gekomen. Van de toedracht van het ongeval en van het ongeval zelf weet hij zich niets meer te herinneren. Hij kan zich wel herinneren dat hij voor het ongeval ongeveer 80 km/u heeft gereden.

Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat verdachte een verkeersovertreding heeft begaan door de dubbele doorgetrokken streep te overschrijden en op de rijbaan voor het tegemoetkomende verkeer te rijden.

Het hof overweegt voorts dat niet in zijn algemeenheid valt aan te geven of ĂŠĂŠn verkeersovertreding voldoende kan zijn voor de bewezenverklaring van schuld als bedoeld in artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994. Bij de vraag naar bewezenverklaring van schuld in de zin van dit artikel komt het aan op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Niet reeds uit de ernst van de gevolgen van het verkeersgedrag dat in strijd is met een of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin. Provinciale (auto)wegen en zeker die waarbij de rijbanen voor elkaar tegemoetkomend verkeer niet fysiek van elkaar zijn gescheiden, zoals de N34 te hoogte van Odoorn, zijn wegen waarvan algemeen bekend is dat deze uit verkeerstechnisch oogpunt gevaarlijk zijn.

Dergelijke wegen vergen daarom in de regel bijzondere oplettendheid/voorzichtigheid van de weggebruikers. Zulks geldt in nog sterkere mate ter plaatse van het ongeval, omdat de weg daar een flauwe bocht maakt. Dat de situatie op de plaats waar het

322

ongeval heeft plaatsgevonden gevaarlijk is, blijkt uit het feit dat er een dubbele doorgetrokken streep op het midden van de weg is aangebracht, ruim ver voordat de flauwe bocht begint. Verdachte, ter plaatse bekend, is in de bocht niet met de bocht meegereden, maar hij is rechtdoor gereden en heeft vervolgens de doorgetrokken strepen op de as van de weg met zijn gehele auto overschreden, daarmee artikel 76 van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 overtredend. Uit de situatieschetsen van het ongeval en de foto (pagina 21) van de schade aan de Audi, die zijn gevoegd bij voornoemd proces-verbaal, blijkt dat de rechter voorzijde van de auto van verdachte met de Hyundai van de tegenliggers in botsing is gekomen. Hieruit leidt het hof af dat verdachte, terwijl hij op de verkeerde weghelft reed, ook hier niet met de bocht is meegereden maar nog steeds rechtdoor reed, waardoor hij op het punt stond de weg af te geraken en rechtdoor de berm in te rijden. Deze afloop is echter verhinderd door de botsing met de tegenligger. Uitgaande van de verklaring van verdachte dat hij niet bewust naar links heeft gestuurd en gelet op de afstand die verdachte moet hebben afgelegd voordat hij geheel op de verkeerde weghelft reed en de tijd die hiermee moet zijn gemoeid, is verdachte gedurende langere tijd dan een enkel kort moment onoplettend geweest.

Een dergelijke gedraging op een weg als deze kan - onder de hierboven omschreven omstandigheden - in beginsel de gevolgtrekking dragen dat verdachte zich aanmerkelijk onoplettend en/of onachtzaam heeft gedragen en dat het verkeersongeval aan de schuld van verdachte als bedoeld in artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994 te wijten is.

Dat kan anders zijn indien omstandigheden aannemelijk zijn geworden waaruit volgt dat verdachte ten tijde van het ongeval in verontschuldigbare onmacht verkeerde, waaruit volgt dat van schuld als bedoeld in artikel van de Wegenverkeerswet 1994 niet kan worden gesproken.

De raadsman van verdachte heeft in dat kader aangevoerd dat het bijna niet anders kan zijn dan dat sprake is geweest van een tijdelijk bewustzijnsverlies van verdachte.

Het hof verwerpt dit verweer. De enkele mogelijkheid van tijdelijk bewustzijnsverlies is niet voldoende om het bewustzijnsverlies ook aannemelijk te achten. In het dossier bevinden zich geen medische verklaringen of andere aanwijzingen waaruit de aannemelijkheid van het door de raadsman geopperde bewustzijnsverlies blijkt. Dat verdachte zoals de raadsman heeft aangevoerd een week na het ongeval is flauwgevallen, geeft geen onderbouwing aan het verweer, nu de oorzaak daarvan niet bekend is geworden. Evenmin gaat de redenering van de raadsman op dat aannemelijk is dat verdachte het bewustzijn voor het ongeval moet hebben verloren, omdat hij zich niets van de aanloop naar het ongeval kan herinneren. Integendeel: het hof sluit niet uit dat zowel het latere flauwvallen als het geheugenverlies hun oorzaak vinden in het ongeval."

2.2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte aldaar het volgende aangevoerd: "In de ochtend van 2 mei 2009 ben ik naar een tuigpaardenconcours in Geesteren (Overijssel) geweest. De nacht ervoor had ik goed geslapen. Ik heb in Geesteren gegeten en gedronken, maar ik heb geen alcohol gebruikt. Tegen 16.00 uur ben ik richting huis gegaan. Onderweg ben ik niet bij iemand op bezoek gegaan. Ik weet nog dat ik op de N34 reed, vlak voorbij Emmen. Ik reed ongeveer 80 km/u. Daar houdt voor mij de herinnering op.

Ik ben heel erg bekend op die weg. Vlakbij de plaats waar het ongeluk is gebeurd, had ik de afslag moeten nemen naar huis. Ik denk dat ik nog een kleine 10 kilometer van huis

323

verwijderd was. Onderweg in de auto heb ik mijn mobiele telefoon niet gebruikt. Volgens mij had ik die niet bij me.

Van de aanrijding herinner ik me niets. Ik herinner me niet dat ik bewust naar links heb gestuurd. Ik kan me alleen zaken herinneren van na het ongeluk. Ik kwam bij kennis en een brandweerman deed de deur van mijn auto open. Ik zat in de auto en naast mij waren ballonnen. Dat bleken airbags te zijn, maar dat realiseerde ik mij toen niet. De ballonnen sisten, want ze liepen leeg. Ik had pijn aan mijn ribben en ik kreeg een kraag om mijn nek. Pas toen ik uit de auto werd gehaald en de ravage zag, realiseerde ik mij dat er een ongeluk was gebeurd. Ik vroeg aan de brandweerman wat er was gebeurd. Hij zei tegen mij dat ik op de verkeerde weghelft terecht was gekomen. Toen ben ik naar het ziekenhuis gebracht. Voordat ik naar het ziekenhuis werd gebracht hoefde ik niet te blazen in verband met alcoholcontrole.

Enige tijd nadat ik uit het ziekenhuis was gekomen ben ik bij mijn boekhouder flauwgevallen.

Ik ben toen weer naar het ziekenhuis gegaan. Daar ben ik 10 dagen gebleven en volledig onderzocht. Ik heb toen ook een kastje geïmplanteerd gekregen om te zien of ik misschien wegraakte. Sindsdien ben ik nooit meer flauwgevallen. Ik heb het kastje nog steeds. Die moet 2 jaar blijven zitten. Er is geen diagnose gesteld en daarom heb ik geen medische stukken overgelegd. Niemand heeft mij verteld dat ik niet mag autorijden. Ik heb de eerste 7 maanden na het ongeluk niet durven/willen autorijden. Nu rijd ik wel weer in de auto."

2.2.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in: "Feit is dat in de onderhavige zaak geen sprake is van bijzonder verkeersgedrag, zoals een te hoge snelheid, middelengebruik, inhalen o.i.d. Cliënt is op de verkeerde weghelft terecht gekomen op een voor ieder onverklaarbare reden.

Cliënt was ook niet vermoeid, had de aandacht goed bij de weg, was niet gestresst.

Cliënt verrichte eveneens geen bijzondere handeling in de auto, zoals telefoneren, het bedienen van de radio.

Kortom, het is en blijft een raadsel.

Een zeer aannemelijke oorzaak kan een toeval, black-out zijn geweest. Dat cliënt het bewustzijn tijdelijk heeft verloren, zonder dat cliënt over dit verlies controle had.

Aannemelijk, omdat cliënt een week later bij de boekhouder ook is flauwgevallen. En cliënt kan zich van de aanloop naar het ongeval ook niets herinneren. Dat laatste zou kunnen passen bij het verlies van bewustzijn reeds op dat moment.

Cliënt staat bij u en mij te boek als een prima verkeersdeelnemer. Niet iemand die de regels aan zijn laars lapt.

Kortom, het kan haast niet anders dan dat er sprake is geweest van tijdelijk bewustzijnsverlies. Het frustrerende is dat dit niet met een artsenverklaring kan worden bevestigd."

2.3. In cassatie kan slechts worden onderzocht of de schuld aan het verkeersongeval in de zin van art. 6 Wegenverkeerswet 1994, in het onderhavige geval de bewezenverklaarde aanmerkelijke onoplettendheid, uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval.

324

Dat brengt mee dat niet in zijn algemeenheid valt aan te geven of één verkeersovertreding voldoende kan zijn voor de bewezenverklaring van schuld in de zin van evenbedoelde bepaling. Daarvoor zijn immers verschillende factoren van belang, zoals de aard en de concrete ernst van de verkeersovertreding en de omstandigheden waaronder die overtreding is begaan. Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin. (Vgl. HR 1 juni 2004, LJN AO5822, NJ 2005/252).

2.4. Het Hof heeft blijkens de bewijsvoering vastgesteld dat de verdachte gedurende langere tijd dan een enkel kort moment onoplettend is geweest doordat hij als bestuurder van een personenauto, rijdend met een snelheid van ongeveer 80 km per uur op een tweebaansweg, in een flauwe bocht niet met de bocht mee, maar rechtdoor is gereden en vervolgens de dubbele doorgetrokken streep op de as van de weg met zijn gehele auto heeft overschreden en daar met de rechter voorzijde van zijn auto met een tegenligger in botsing is gekomen. Zodanig verkeersgedrag kan in beginsel de gevolgtrekking dragen dat de verdachte zich aanmerkelijk onoplettend heeft gedragen en dat het verkeersongeval aan de schuld van de verdachte als bedoeld in art. 6 Wegenverkeerswet 1994 te wijten is. Dat kan in concreto evenwel anders zijn indien omstandigheden aannemelijk zijn geworden - bijvoorbeeld dat de verdachte ten tijde van het ongeval in verontschuldigbare onmacht verkeerde - waaruit volgt dat van schuld in vorenbedoelde zin niet kan worden gesproken.

2.5. Het Hof heeft de in dit verband aangevoerde omstandigheden niet aannemelijk geacht, meer in het bijzonder niet dat bij de verdachte sprake is geweest van een tijdelijk bewustzijnsverlies. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is mede gezien in het licht van hetgeen is aangevoerd voldoende gemotiveerd.

2.6. Voor zover het middel daarover klaagt, is het vruchteloos voorgesteld.

2.7. Het middel kan ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art.

81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 11 december 2012.

Conclusie Nr. 11/01720

325

Mr. Knigge Zitting: 23 oktober 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 23 maart 2011 verdachte wegens "overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het een ongeval betreft waardoor een ander wordt gedood, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, waarvan 60 uren, subsidiair 30 dagen, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en aan verdachte de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ontzegd voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel 4.1. Het middel keert zich tegen verwerping van een door de verdediging gevoerd verweer.

4.2. Ten laste van verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat: "hij op 2 mei 2009, te Odoorn, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto, merk Audi), daarmede rijdende over de weg, N34, zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden door aanmerkelijk onoplettend, met het door hem, verdachte, bestuurde motorrijtuig (in een flauwe bocht naar rechts) van de voor hem, verdachte, bestemde rijstrook is afgeweken en is gaan rijden op de rijstrook, die bestemd was voor het tegemoetkomende verkeer, tengevolge waarvan een botsing/aanrijding is ontstaan met een personenauto (merk: Hyundai), waardoor [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], inzittenden van die personenauto, merk Hyundai, werden gedood."

4.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte aldaar onder meer het volgende verklaard: "In de ochtend van 2 mei 2009 ben ik naar een tuigpaardenconcours in Geesteren (Overijssel) geweest. De nacht ervoor had ik goed geslapen. Ik heb in Geesteren gegeten en gedronken, maar ik heb geen alcohol gebruikt. Tegen 16.00 uur ben ik richting huis gegaan. Onderweg ben ik niet bij iemand op bezoek gegaan. Ik weet nog dat ik op de N34 reed, vlak voorbij Emmen. Ik reed ongeveer 80 km/u. Daar houdt voor mij de herinnering op.

Ik ben heel erg bekend op die weg. Vlakbij de plaats waar het ongeluk is gebeurd, had ik de afslag moeten nemen naar huis. Ik denk dat ik nog een kleine 10 kilometer van huis verwijderd was. Onderweg in de auto heb ik mijn mobiele telefoon niet gebruikt. Volgens mij had ik die niet bij me.

Van de aanrijding herinner ik me niets. Ik herinner me niet dat ik bewust naar links heb

326

gestuurd. Ik kan me alleen zaken herinneren van na het ongeluk. Ik kwam bij kennis en een brandweerman deed de deur van mijn auto open. Ik zat in de auto en naast mij waren ballonnen. Dat bleken airbags te zijn, maar dat realiseerde ik mij toen niet. De ballonnen sisten, want ze liepen leeg. Ik had pijn aan mijn ribben en ik kreeg een kraag om mijn nek. Pas toen ik uit de auto werd gehaald en de ravage zag, realiseerde ik mij dat er een ongeluk was gebeurd. Ik vroeg een de brandweerman wat er was gebeurd. Hij zei tegen mij dat ik op de verkeerde weghelft terecht was gekomen. Toen ben ik naar het ziekenhuis gebracht. Voordat ik naar het ziekenhuis werd gebracht hoefde ik niet te blazen in verband met alcoholcontrole.

Enige tijd nadat ik uit het ziekenhuis was gekomen ben ik bij mijn boekhouder flauwgevallen.

Ik ben toen weer naar het ziekenhuis gegaan. Daar ben ik 10 dagen gebleven en volledig onderzocht. Ik heb toen ook een kastje geïmplanteerd gekregen om te zien of ik misschien wegraakte. Sindsdien ben ik nooit meer flauwgevallen. Ik heb het kastje nog steeds. Die moet 2 jaar blijven zitten. Er is geen diagnose gesteld en daarom heb ik geen medische stukken overgelegd. Niemand heeft mij verteld dat ik niet mag autorijden. Ik heb de eerste 7 maanden na het ongeluk niet durven/willen autorijden. Nu rijd ik wel weer in de auto."

4.4. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman van verdachte aldaar het volgende aangevoerd: "Feit is dat in de onderhavige zaak geen sprake is van bijzonder verkeersgedrag, zoals een te hoge snelheid, middelengebruik, inhalen o.i.d. Cliënt is op de verkeerde weghelft terecht gekomen op een voor ieder onverklaarbare reden.

Cliënt was ook niet vermoeid, had de aandacht goed bij de weg, was niet gestresst.

Cliënt verrichte eveneens geen bijzondere handeling in de auto, zoals telefoneren, het bedienen van de radio.

Kortom, het is en blijft een raadsel.

Een zeer aannemelijke oorzaak kan een toeval, black-out zijn geweest. Dat cliënt het bewustzijn tijdelijk heeft verloren, zonder dat cliënt over dit verlies controle had.

Aannemelijk, omdat cliënt een week later bij de boekhouder ook is flauwgevallen. En cliënt kan zich van de aanloop naar het ongeval ook niets herinneren. Dat laatste zou kunnen passen bij het verlies van bewustzijn reeds op dat moment.

Cliënt staat bij u en mij te boek als een prima verkeersdeelnemer. Niet iemand die de regels aan zijn laars lapt.

Kortom, het kan haast niet anders dan dat er sprake is geweest van tijdelijk bewustzijnsverlies. Het frustrerende is dat dit niet met een artsenverklaring kan worden bevestigd."

4.5. Het Hof heeft het volgende overwogen(1): "Provinciale (auto)wegen en zeker die waarbij de rijbanen voor elkaar tegemoetkomend verkeer niet fysiek van elkaar zijn gescheiden, zoals de N34 te hoogte van Odoorn, zijn wegen waarvan algemeen bekend is dat deze uit verkeerstechnisch oogpunt gevaarlijk zijn. Dergelijke wegen vergen daarom in de regel bijzondere oplettendheid/voorzichtigheid van de weggebruikers. Zulks geldt in nog sterkere mate ter plaatse van het ongeval, omdat de weg daar een flauwe bocht maakt. Dat de situatie op de plaats waar het ongeval heeft plaatsgevonden gevaarlijk is, blijkt uit het feit dat er een dubbele doorgetrokken streep op het midden van de weg is aangebracht, ruim ver voordat de flauwe bocht begint. Verdachte, ter plaatse bekend, is in de bocht niet met de

327

bocht meegereden, maar hij is rechtdoor gereden en heeft vervolgens de doorgetrokken strepen op de as van de weg met zijn gehele auto overschreden, daarmee artikel 76 van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 overtredend. Uit de situatieschetsen van het ongeval en de foto (pagina 21) van de schade aan de Audi, die zijn gevoegd bij voornoemd proces-verbaal, blijkt dat de rechter voorzijde van de auto van verdachte met de Hyundai van de tegenliggers in botsing is gekomen. Hieruit leidt het hof af dat verdachte, terwijl hij op de verkeerde weghelft reed, ook hier niet met de bocht is meegereden maar nog steeds rechtsdoor reed, waardoor hij op het punt stond de weg af te geraken en rechtdoor de berm in te rijden. Deze afloop is echter verhinderd door de botsing met de tegenligger. Uitgaande van de verklaring van verdachte dat hij niet bewust naar links heeft gestuurd en gelet op de afstand die verdachte moet hebben afgelegd voordat hij geheel op de verkeerde weghelft reed en de tijd die hiermee moet zijn gemoeid, is verdachte gedurende langere tijd dan een enkel kort moment onoplettend geweest.

Een dergelijke gedraging op een weg als deze kan - onder de hierboven omschreven omstandigheden - in beginsel de gevolgtrekking dragen dat verdachte zich aanmerkelijk onoplettend en/of onachtzaam heeft gedragen en dat het verkeersongeval aan de schuld van verdachte als bedoeld in artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994 te wijten is.

Dat kan anders zijn indien omstandigheden aannemelijk zijn geworden waaruit volgt dat verdachte ten tijde van het ongeval in verontschuldigbare onmacht verkeerde, waaruit volgt dat van schuld als bedoeld in artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994 niet kan worden gesproken.

De raadsman van verdachte heeft in dat kader aangevoerd dat het bijna niet anders kan zijn dan dat sprake is geweest van een tijdelijk bewustzijnsverlies van verdachte.

Het hof verwerpt dit verweer. De enkele mogelijkheid van tijdelijk bewustzijnsverlies is niet voldoende om het bewustzijnsverlies ook aannemelijk te achten. In het dossier bevinden zich geen medische verklaringen of andere aanwijzingen waaruit de aannemelijkheid van het door de raadsman geopperde bewustzijnsverlies blijkt. Dat verdachte zoals de raadsman heeft aangevoerd een week na het ongeval is flauwgevallen, geeft geen onderbouwing aan het verweer, nu de oorzaak daarvan niet bekend is geworden. Evenmin gaat de redenering van de raadsman op dat aannemelijk is dat verdachte het bewustzijn voor het ongeval moet hebben verloren, omdat hij zich niets van de aanloop naar het ongeval kan herinneren. Integendeel: het hof sluit niet uit dat zowel het latere flauwvallen als het geheugenverlies hun oorzaak vinden in het ongeval."

4.6. In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op het arrest HR 1 juni 2004 (LJN AO5822, NJ 2005/252 m. nt. Kn.).(2) Ten laste van de verdachte was in deze zaak bewezenverklaard dat zij zich - kort gezegd - zodanig had gedragen dat een aan haar schuld te wijten verkeersongeval had plaatsgevonden waardoor een ander lichamelijk letsel werd toegebracht. In cassatie werd geklaagd over de motivering van de bewezenverklaarde schuld aan het verkeersongeval. De Hoge Raad overwoog het volgende: "3.5. In cassatie kan slechts worden onderzocht of de schuld aan het verkeersongeval in de zin van art. 6 Wegenverkeerswet 1994, in het onderhavige geval de bewezenverklaarde aanmerkelijke onoplettendheid en/of onachtzaamheid, uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel

328

van gedragingen van de verdachte, de aard en ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval.

Dat brengt mee dat niet in zijn algemeenheid valt aan te geven of één verkeersovertreding voldoende kan zijn voor de bewezenverklaring van schuld in de zin van evenbedoelde bepaling. Daarvoor zijn immers verschillende factoren van belang, zoals de aard en de concrete ernst van de verkeersovertreding en de omstandigheden waaronder die overtreding is begaan. Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin.

3.6. Het Hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat de verdachte als bestuurster van een personenauto, rijdend met een snelheid van ongeveer 80 km per uur op een tweebaansweg, na een flauwe bocht naar links niet zoveel mogelijk rechts heeft gehouden maar plotseling zonder enige aanleiding, zo ver naar links is gekomen dat zij daardoor op de verkeerde weghelft is terechtgekomen en daar frontaal in botsing is gekomen met een op die andere weghelft rijdende tegenligger. Zodanig verkeersgedrag kan in beginsel de gevolgtrekking dragen dat de verdachte zich aanmerkelijk onoplettend en/of onachtzaam heeft gedragen en dat het verkeersongeval aan de schuld van de verdachte als bedoeld in art. 6 van de Wegenverkeerswet 1994 te wijten is. Dat kan in concreto evenwel anders zijn indien omstandigheden zijn aangevoerd en aannemelijk zijn geworden - bijvoorbeeld dat de verdachte ten tijde van het ongeval in verontschuldigbare onmacht verkeerde - waaruit volgt dat van schuld in vorenbedoelde zin niet kan worden gesproken.

3.7. Onbegrijpelijk is hoe het Hof, zonder nadere motivering welke in de bestreden uitspraak ontbreekt, de hiervoor onder 3.3 onder c genoemde verklaring van de verdachte inhoudende dat zij kennelijk een soort "black-out" heeft gehad, redengevend heeft geacht voor de hiervoor onder 3.2 vermelde bewezenverklaring voorzover inhoudende dat de verdachte aanmerkelijk onoplettend en/of onachtzaam heeft gehandeld. Die verklaring strekt immers onmiskenbaar ten betoge dat het de verdachte tengevolge van die plotseling opgekomen en voor haar onvoorzienbare black-out niet te verwijten is dat zij haar voertuig korte tijd niet onder controle had en gedurende die tijdsspanne op de andere weghelft is terechtgekomen. Nu het Hof daaromtrent niets heeft overwogen en de bewijsmiddelen ook niets inhouden waaruit zou kunnen volgen dat die door de verdachte gestelde en door het Hof aangenomen black-out wel voor rekening van de verdachte komt en haar kan worden verweten, is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed."

4.7. Uit hiervoor weergegeven arrest kan worden afgeleid dat een black-out disculperend kan werken indien deze voor de verdachte onvoorzienbaar is geweest. Dit betekent dat schuld in de zin van art. 6 WVW 1994 wel bewezen kan worden indien het tijdelijke bewustzijnsverlies voor rekening van verdachte komt, bijvoorbeeld omdat hij oververmoeid achter het stuur stapt. Het enkele feit dat het haast niet anders kan dan dat er sprake is geweest van een tijdelijk bewustzijnsverlies, disculpeert dus niet.

4.8. Er is een belangrijk (cassatietechnisch) verschil tussen de onderhavige zaak en de zaak waarop het door de steller van het middel aangehaalde arrest betrekking heeft. In die zaak lijkt het Hof wel aannemelijk te hebben geacht dat verdachte tijdelijk het

329

bewustzijn had verloren. Het Hof gebruikte immers de verklaring van verdachte, inhoudende dat zij "kennelijk een black-out" had gehad, voor het bewijs. Dit terwijl die verklaring opgevat diende te worden als een bevrijdend (Meer en Vaart-)verweer, waarover het Hof zich echter niet had uitgelaten.(3) In de onderhavige zaak is het Hof wel expliciet op het gevoerde verweer ingegaan. Het heeft daarbij niet aannemelijk geacht dat sprake is geweest van tijdelijk bewustzijnsverlies.(4) 4.9. Schuld in de zin van art. 6 WVW 1994 impliceert verwijtbaarheid. Die verwijtbaarheid zal dus bewezen moeten worden. Onmogelijke bewijseisen worden op dit punt echter niet gesteld. In de regel mag de verwijtbaarheid afgeleid worden uit de onvoorzichtigheid die uit de bewijsmiddelen blijkt. Dat is anders als een beroep is gedaan op disculperende omstandigheden. (5) Een dergelijk Meer en Vaart-verweer vereist een weerlegging. De eisen die aan een dergelijke weerlegging worden gesteld, hangen af van de bijzonderheden van het geval. Niet steeds vereist is dat die weerlegging steunt op wettige bewijsmiddelen die uitsluiten dat de aangedragen disculperende omstandigheid zich heeft voorgedaan. Een belangrijke factor daarbij is de mate waarin het verweer controleerbaar is, de mate waarin het verweer steunt op feiten die kunnen worden geverifieerd. Als dat slechts in beperkte mate het geval is, kan voldoende zijn dat de rechter oordeelt dat de aangedragen mogelijkheid niet aannemelijk is geworden. Dat oordeel kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.

4.10. Voor zover het middel op de opvatting berust dat voor een bewezenverklaring van aanmerkelijke onoplettendheid als bedoeld in art. 6 WVW 1994 vereist is dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid wat de oorzaak van de door verdachte gemaakte verkeersfout is, faalt het nu deze opvatting geen steun vindt in het recht.(6) De vraag waarop het aankomt is, of het Hof de door de verdediging aangedragen oorzaak (bewustzijnsverlies) als niet aannemelijk geworden terzijde heeft kunnen schuiven.

4.11. De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het zeer aannemelijk is dat verdachte tijdelijk het bewustzijn heeft verloren. Dat dit aannemelijk is, leidt de raadsman af uit het feit dat verdachte een week na het ongeval bij zijn boekhouder is flauwgevallen en uit de omstandigheid dat verdachte zich van de aanloop naar het ongeval niets kan herinneren.

4.12. Het Hof heeft dat verweer verworpen en daartoe overwogen dat de enkele mogelijkheid van tijdelijk bewustzijnsverlies onvoldoende is om het bewustzijnsverlies ook aannemelijk te achten en dat zich in het dossier geen medische verklaringen of andere aanwijzingen bevinden waaruit de aannemelijkheid van het bewustzijnsverlies blijkt. Voorts overweegt het Hof dat het feit dat verdachte een week na het ongeval is flauwgevallen en dat hij zich van de aanloop van het ongeval niets meer kan herinneren, evenmin aannemelijk maken dat verdachte ten tijde van het ongeval tijdelijk zijn bewustzijn is verloren.

4.13. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Door de verdediging is niet aangevoerd dat verdachte een medische achtergrond heeft die de black-out zou kunnen verklaren.

Verdachte heeft ter ondersteuning van het verweer gewezen op omstandigheden die zich na afloop van het ongeval hebben voorgedaan, namelijk het flauwvallen bij de boekhouder en het geheugenverlies. Verdachte heeft voorts verklaard dat hij sindsdien niet meer is flauwgevallen. Het Hof heeft niet onbegrijpelijk geoordeeld dat zowel het

330

flauwvallen als het geheugenverlies hun oorzaak kunnen vinden in het bewuste verkeersongeval en dat deze omstandigheden de aannemelijkheid van de black-out derhalve niet ondersteunen. Wat overblijft is in feite niet meer dan een theoretische mogelijkheid, die bepaald niet waarschijnlijker is dan de bewezenverklaarde mogelijkheid dat de verdachte onoplettend is geweest.

4.14. Het middel keert zich voorts tegen het oordeel van het Hof dat, uitgaande van de verklaring van verdachte dat hij niet bewust naar links heeft gestuurd en gelet op de afstand die verdachte moet hebben afgelegd voordat hij geheel op de verkeerde weghelft reed en de tijd die hiermee gemoeid moet zijn geweest, verdachte gedurende langere tijd dan een enkel kort moment onoplettend is geweest. Deze klacht faalt eveneens. Het Hof heeft met zijn overweging tot uitdrukking gebracht dat verdachte dusdanig lang onoplettend is geweest dat de auto in zijn geheel op de andere rijbaan belandde. De overweging van het Hof dat dit langere tijd dan een enkel kort moment in beslag heeft genomen, is niet onbegrijpelijk.

5. Het middel faalt.

6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

331

LJN: BY7410, Rechtbank Leeuwarden , 17/885201-12 VON Print uitspraak

Datum uitspraak: 17-12-2012 Datum publicatie: 27-12-2012 Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: De rechtbank leidt uit het dossier af dat verdachte weliswaar te hard heeft gereden en de oversteekplaats te snel is genaderd, maar dat de fietser zo plotseling de weg is overgestoken op een moment dat verdachte de oversteekplaats al zo dicht was genaderd, dat verdachte, ook als hij zich wel aan de maximum snelheid had gehouden en zijn snelheid enigszins had verminderd bij het naderen van de oversteekplaats, niet in staat zou zijn geweest het ongeval te voorkomen. Zeker nu niet kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van een forse snelheidsoverschrijding, is de enkele constatering dat verdachte de maximumsnelheid heeft overschreden, onder deze omstandigheden onvoldoende om te kunnen vaststellen dat verdachte aanmerkelijk onvoorzichtig dan wel onoplettend heeft gehandeld. Aan het minimum vereiste voor een bewezenverklaring van 'schuld' als bedoeld in artikel 6 Wegenverkeerswet 1994 is derhalve niet voldaan. Het subsidiair ten laste gelegde is toegesneden op artikel 5 Wegenverkeerswet 1994, waarin strafbaar wordt gesteld het zich zodanig op de weg gedragen dat gevaar wordt veroorzaakt of kan worden veroorzaakt, dan wel het verkeer wordt gehinderd of kan worden gehinderd. Bij de vraag of een bepaalde handeling kan worden aangemerkt als gevaarzettend gaat het om de handeling in concreto in het licht van alle omstandigheden van het geval. Onder verwijzing naar hetgeen in het kader van het primair ten laste gelegde is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat verdachte te hard heeft gereden op het moment dat hij de oversteekplaats voor fietsers en voetgangers naderde, evenmin voldoende is om aan te nemen dat verdachte gevaar of hinder op de weg heeft veroorzaakt. De rechtbank spreekt verdachte vrij van het subsidiair ten laste gelegde.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK LEEUWARDEN Sector straf

332

parketnummer 17/885201-12 vonnis van de meervoudige kamer voor de behandeling van strafzaken d.d. 17 december 2012 in de zaak van het openbaar ministerie tegen de verdachte [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1981 te [geboorteplaats], wonende te [adres].

De rechtbank heeft gelet op het ter terechtzitting gehouden onderzoek van 3 december 2012.

De verdachte is verschenen, bijgestaan door mr. R.P. Snorn, advocaat te Heerenveen.

Tenlastelegging Aan verdachte is ten laste gelegd dat: verdachte op of omstreeks 26 oktober 2011, te Heerenveen, (althans) in de gemeente Heerenveen, als verkeersdeelnemer, te weten als bestuurder van een motorrijtuig (een personenauto) rijdende over de weg, de Dominee Kingweg, komende uit noordwestelijke richting en gaande in zuidoostelijke richting (in de richting van de Oude Veenscheiding),zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeerongeval heeft plaatsgevonden, doordat verdachte roekeloos, althans zeer, in elk geval aanzienlijk, onvoorzichtig en/of onoplettend en/of onachtzaam is geweest, aangezien verdachte, rijdende, aldaar, met een snelheid tussen 50 kilometer per uur en 82 kilometer per uur, althans met een (aanzienlijk) hogere snelheid dan de ter plaatse voor motorrijtuigen toegestane snelheid van 50 kilometer per uur, in elk geval met een (veel) te hoge snelheid voor een veilig verkeer ter plaatse, met onverminderde, althans nagenoeg onverminderde, snelheid een in die Dominee Kingweg, ter hoogte van de kruising of splitsing van die Dominee Kingweg en de Gruttostraat, gelegen oversteek plaats voor fietsers en voetgangers, is genaderd en/of bij het naderen van die oversteek plaats voor fietsers en voetgangers de snelheid van het door verdachte bestuurde motorrijtuig toen niet zodanig heeft geregeld dat verdachte in staat was het door hem bestuurde motorrijtuig tot stilstand te brengen binnen de afstand waarover verdachte de weg kon overzien en waarover deze vrij was, en/of (vervolgens) met (de (linker) voorzijde van) het door verdachte bestuurde motorrijtuig is aangereden of (op)gebotst tegen een fiets en/of de bestuurder van een fiets, die, komende vanaf het ten noordoosten van (de rijbaan van) die Dominee Kingweg gelegen fietspad, (de rijbaan van) die Dominee Kingweg was of wilde gaan oversteken, waardoor, althans mede waardoor die fietser, [slachtoffer] geheten, werd gedood, in elk geval zodanig (zwaar) lichamelijk letsel werd toegebracht dat die [slachtoffer] is overleden; Subsidiair zo het vorenstaande niet mocht leiden tot schuldigverklaring van en strafoplegging aan verdachte

333

verdachte op of omstreeks 26 oktober 2011, te Heerenveen, (althans) in de gemeente Heerenveen, als bestuurder van een motorrijtuig (een personenauto) daarmee heeft gereden over de weg, de Dominee Kingweg, komende uit noordwestelijke richting en gaande in zuidoostelijke richting (in de richting van de Oude Veenscheiding), en toen, rijdende, aldaar, met een snelheid tussen 50 kilometer per uur en 82 kilometer per uur, althans met een (aanzienlijk) hogere snelheid dan de ter plaatse voor motorrijtuigen toegestane snelheid van 50 kilometer per uur, in elk geval met een (veel) te hoge snelheid voor een veilig verkeer te plaatse, met onverminderde, althans nagenoeg onverminderde, snelheid een in die Dominee Kingweg, ter hoogte van de kruising of splitsing van die Dominee Kingweg en de Gruttostraat, gelegen oversteek plaats voor fietsers en voetgangers, is genaderd en/of bij het naderen van die oversteek plaats voor fietsers en voetgangers de snelheid van het door verdachte bestuurder motorrijtuig toen niet zodanig heeft geregeld dat verdachte in staat was het door hem bestuurde motorrijtuig tot stilstand te brengen binnen de afstand waarover verdachte de weg kon overzien en waarover deze vrij was, en/of (vervolgens) met (de (linker) voorzijde van) het door verdachte bestuurde motorrijtuig is aangereden of (op)gebotst tegen een fiets en/of de bestuurder van een fiets, die, komende vanaf het ten noordoosten van (de rijbaan van) die Dominee Kingweg gelegen fietspad, (de rijbaan van) die Dominee Kingweg was of wilde gaan oversteken, door welke gedraging(en) van verdachte gevaar op de weg werd veroorzaakt, althans kon worden veroorzaakt en/of het verkeer op de weg werd gehinderd, althans kon worden gehinderd.

In de tenlastelegging voorkomende schrijffouten of kennelijke misslagen worden verbeterd gelezen. De verdachte is hierdoor niet in zijn belangen geschaad.

Vordering officier van justitie De officier van justitie heeft ter terechtzitting gevorderd: - veroordeling voor het primair ten laste gelegde; - oplegging van een werkstraf voor de duur van 40 uren subsidiair 20 dagen vervangende hechtenis; - oplegging van een geheel voorwaardelijke ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen de besturen voor de duur van 6 maanden met een proeftijd van twee jaren.

Beoordeling van het bewijs De officier van justitie heeft ter zitting veroordeling ten aanzien van het primair tenlastegelegde gevorderd omdat sprake is van schuld als bedoeld in artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994 . Hij voert daartoe aan dat verdachte een aanmerkelijk verkeersfout heeft gemaakt, doordat hij te hard heeft gereden en onvoldoende heeft opgelet bij het naderen van de oversteekplaats.

334

Ten aanzien van het primair tenlastegelegde heeft de raadsman vrijspraak bepleit. De enkele overschrijding van de maximaal toegestane snelheid -die, zoals uit het dossier kan worden afgeleid, minimaal was- is onvoldoende om een aanmerkelijke mate van verwijtbare onvoorzichtigheid aan te nemen, aldus de raadsman. De omstandigheden dat het rond middernacht rustig op de weg was, dat de Ds. Kingweg een rondweg is, dat verdachte voorrang had, dat het slachtoffer geen voorlicht had en dat het ongeluk waarschijnlijk ook zou hebben plaatsgevonden indien verdachte zich aan de maximaal toegestane snelheid had gehouden, maken dat er geen sprake is van schuld.

Bij de beoordeling of de schuld aan het verkeersongeval uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, komt het aan op het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval.

De rechtbank stelt omtrent de feiten en omstandigheden het volgende vast: - Verdachte reed op 26 oktober 2011 in een grijze [auto] op de Ds. Kingweg te Heerenveen, terwijl het donker was; - zijn voertuig was, voor zover kon worden vastgesteld, rijtechnisch in een voldoende staat van onderhoud; - de Ds. Kingweg is een voorrangsweg; - deze weg bestond uit ĂŠĂŠn rijbaan met een breedte van ongeveer 6,40 meter welke middels een onderbroken asstreep was verdeeld in twee rijstroken; - ter hoogte van de oversteekplaats voor fietsers en voetgangers was de rijbaan van de Ds. Kingweg middels een middengeleider verdeeld in twee rijstroken met elk een breedte van ongeveer 3,2 meter. De middengeleider had een breedte van ongeveer 2,5 meter; - de wegverlichting was aanwezig en in werking; - de weersgesteldheid was droog; - de voor motorvoertuigen toegestane maximale snelheid bedroeg ter plaatse 50 kilometer per uur; - verdachte heeft de maximaal toegestane snelheid overschreden. Hoe groot deze overschrijding exact is geweest, kan op basis van het dossier niet worden vastgesteld; - de fietser, [slachtoffer], voerde naar alle waarschijnlijkheid geen verlichting; - de fiets waarop [slachtoffer] reed had een defecte rem; - de twee personen die met [slachtoffer] opfietsten en die als eersten bij de oversteekplaats aankwamen, zijn bij de oversteekplaats afgestapt om voorrang te verlenen aan verdachte; - [slachtoffer] heeft geen voorrang verleend aan verdachte; - verdachte heeft niet afgeremd toen hij de oversteekplaats voor fietsen en voetgangers naderde.

Uit deze feiten en omstandigheden leidt de rechtbank af dat verdachte weliswaar te hard heeft gereden en de oversteekplaats te snel is genaderd, maar dat de fietser zo plotseling de weg is overgestoken op een moment dat verdachte de oversteekplaats al zo dicht was genaderd, dat verdachte, ook als hij zich wel aan de maximum snelheid had gehouden en zijn snelheid enigszins had verminderd bij het naderen van de oversteekplaats, niet in staat zou zijn geweest het ongeval te voorkomen. Zeker nu niet kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van een forse snelheidsoverschrijding, is de enkele constatering dat verdachte de maximumsnelheid heeft overschreden, onder deze omstandigheden onvoldoende om te kunnen vaststellen dat verdachte aanmerkelijk onvoorzichtig dan wel onoplettend heeft gehandeld. Aan het minimum vereiste voor een

335

bewezenverklaring van 'schuld' als bedoeld in artikel 6 Wegenverkeerswet 1994 is derhalve niet voldaan en verdachte zal dan ook van het primair ten laste gelegde worden vrijgesproken.

Het subsidiair ten laste gelegde is toegesneden op artikel 5 Wegenverkeerswet 1994, waarin strafbaar wordt gesteld het zich zodanig op de weg gedragen dat gevaar wordt veroorzaakt of kan worden veroorzaakt, dan wel het verkeer wordt gehinderd of kan worden gehinderd. Het gaat daarbij niet om abstracte gevaarzetting of hinder, maar om concrete gevaarzetting of hinder. Bij de vraag of een bepaalde handeling kan worden aangemerkt als gevaarzettend gaat het om de handeling in concreto in het licht van alle omstandigheden van het geval.

Onder verwijzing naar hetgeen in het kader van het primair ten laste gelegde is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat verdachte te hard heeft gereden op het moment dat hij de oversteekplaats voor fietsers en voetgangers naderde, evenmin voldoende is om aan te nemen dat verdachte gevaar of hinder op de weg heeft veroorzaakt. De rechtbank spreekt verdachte vrij van het subsidiair ten laste gelegde.

DE UITSPRAAK VAN DE RECHTBANK LUIDT, RECHTDOENDE: Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte primair en subsidiair is ten laste gelegd en spreekt verdachte daarvan vrij.

336

LJN: BY8434, Hoge Raad , CPG 13/00259 CW Print uitspraak

Datum uitspraak: 15-01-2013 Datum publicatie: 15-01-2013 Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Vordering tot cassatie in het belang der wet. Verlenging TBS bij niet toepassing art. 359.7 Sv. Uitleg van het begrip ‘geweldsdelict’ a.b.i. art. 38e.1 Sr. Vindplaats(en):

NJB 2013, 300 Rechtspraak.nl

Uitspraak Strafkamer - uitspraak volgt

Conclusie Nr. 13/00259 CW Mr. Vegter Zitting 15 januari 2013 Vordering tot cassatie in het belang der wet inzake Hof Arnhem 1 oktober 2012 ([Verdachte]) 1. Deze vordering betreft een arrest van de kamer als bedoeld in artikel 67 van de Wet op de rechterlijke organisatie, de zogenaamde penitentiaire kamer, van het Gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 1 oktober 2012, TBS 12/0186 (LJN BX8788) is beslist op een beroep van de terbeschikkinggestelde tegen de verlenging van de terbeschikkingstelling (TBS) met een bevel tot verpleging. Het Hof heeft de bestreden verlengingsbeslissing van de Rechtbank te Amsterdam vernietigd en de vordering van de Officier van Justitie tot verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging afgewezen.

2. Het wettelijk kader waarbinnen de beslissing van het Arnhemse Hof dient te passen is in grote lijnen als volgt. Onder de in artikel 37a Sr vermelde voorwaarden kan de rechter de strafrechtelijke maatregel TBS opleggen al dan niet vergezeld van een bevel tot verpleging (art. 37b Sr). De terbeschikkingstelling geldt voor de duur van twee jaar (art.

38d, eerste lid, Sr). De termijn van de TBS kan, behoudens het bepaalde in artikel 38e Sr of artikel 38j Sr, telkens met één of twee jaar worden verlengd. Verlenging is slechts

337

mogelijk indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist (art. 38d, tweede lid, Sr). De beperking als bedoeld in artikel 38e, eerste lid, Sr staat in deze zaak centraal. Die bepaling maximeert de TBS. Voor zover er geen sprake is van een misdrijf gericht tegen of gevaar veroorzakend voor de onaantastbaarheid van het lichaam van ĂŠĂŠn of meer personen gaat de totale duur van TBS met bevel tot verpleging een periode van vier jaar niet te boven. Het misdrijf waarvoor de maatregel wordt opgelegd wordt wel aangeduid als het indexdelict en dat delict moet, wil onbeperkt verlengd kunnen worden, een 'geweldsmisdrijf' zijn. De rechter die de TBS oplegt is verplicht in zijn vonnis of arrest te bepalen of er sprake is van een 'geweldsmisdrijf'. Het motiveringsvoorschrift vervat in artikel 359, zevende lid, Sv vereist dat.

Vooral omdat er onzekerheid bestond over de vraag of bepaalde zedendelicten een geweldsmisdrijf opleverden(1), is in 1994 de omschrijving van het begrip 'geweldsmisdrijf' in artikel 38e Sr gewijzigd en is de thans nog geldende omschrijving tot stand gekomen.(2) Bij dezelfde wet is ook het motiveringsvoorschrift van artikel 359, zevende lid, Sv ingevoegd.

Het processuele kader is, opnieuw in grote lijnen, als volgt. Het Openbaar Ministerie kan een vordering tot verlenging van de TBS indienen (art. 509o Sv). Tot kennisneming van de vordering is bij uitsluiting bevoegd de rechtbank die in eerste aanleg heeft kennis genomen van het misdrijf ter zake waarvan de terbeschikkingstelling is gelast (art. 509p Sv). Zie verder artikel 509s Sv voor de wijze van onderzoek van de zaak en artikel 509t Sv voor de beslissing van de rechtbank. Tegen de beslissing van de rechtbank staat hoger beroep open bij het Hof Arnhem, thans Hof Arnhem-Leeuwarden.(3) Tegen de arresten van dit Hof inzake beroep tegen beslissingen op vorderingen tot verlenging van de terbeschikkingstelling staat geen gewoon rechtsmiddel open (art. 509v t/m 509x Sv).

Arresten van het Hof in dergelijke zaken zijn daarmee in de praktijk richtinggevend.(4) 3. Het onder 1 vermelde arrest van het Arnhemse Hof betreft de beslissingsruimte van de rechter die (in eerste aanleg of hoger beroep) oordeelt over de verlenging van de TBS (de verlengingsrechter).(5) Welke beslissingsruimte is er voor de verlengingsrechter indien het vonnis of arrest waarbij de TBS is opgelegd geen (bijzondere) overweging inhoudt over de vraag of het indexdelict een 'geweldsmisdrijf' is als bedoeld in artikel 38e, eerste lid, Sr? Die vraag staat hier centraal. Het Arnhemse Hof is naar aanleiding van een arrest dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) afgelopen zomer heeft gewezen een nieuwe koers gaan varen en die koers wordt door de rechtbanken gevolgd.

De nieuwe koers laat weinig ruimte voor verlenging na vier jaar indien het vonnis of arrest waarbij de TBS is opgelegd geen (bijzondere) overweging inhoudt over de vraag of het indexdelict een 'geweldsmisdrijf' is als bedoeld in artikel 38e, eerste lid, Sr. In de praktijk rees daarom de vraag naar het aantal gevallen waarin een (bijzondere) overweging in het veroordelend vonnis of arrest ontbreekt. Een taskforce van de Raad voor de rechtspraak en het Openbaar Ministerie(6) werd eind 2012 ingesteld om rond de 2400 vonnissen waarin TBS is opgelegd te onderzoeken.

Omdat het arrest van het Arnhemse Hof vragen oproept en voor de praktijk belangrijke betekenis heeft, acht ik het aangewezen dat de Hoge Raad in verband met de rechtszekerheid hier een oordeel geeft. Daarbij moet ook bedacht worden dat er aanzienlijke belangen van individuele terbeschikkinggestelden aan de orde zijn. Moeten zij gelet op de wijze waarop het Arnhemse Hof de uitspraak van het EHRM uitlegt worden vrijgelaten in gevallen waarin de opleggingsrechter zich niet uitliet over de vraag of het

338

indexdelict een 'geweldsmisdrijf' is?

4. Aan de hand van de volgende vragen licht ik de vordering toe: - Heeft het Hof Arnhem de beslissing van het EHRM juist uitgelegd? (nrs. 12 t/m 16 hierna) - Kan de verlengingsrechter vaststellen of sprake is van een 'geweldsmisdrijf' en vloeit het door het Hof geschetste beslissingskader dwingend voort uit artikel 5 EVRM? (formeel beslissingskader) (nrs.17 t/m 21) - Wat is een 'geweldsmisdrijf'? (materieel beslissingskader) (nrs. 22 t/m 29) Alvorens die vragen aan de orde komen, worden de relevante passages uit de hier aan de orde zijnde rechterlijke beslissingen geciteerd: onder nr. 5 het hier in cassatie bestreden arrest van het Hof Arnhem en vervolgens eerst de beslissingen die ten grondslag hebben gelegen aan het onder 9 gepresenteerde arrest van EHRM te weten het vonnis van de Rechtbank Roermond als verlengingsrechter (onder nr. 7) en de beslissing in beroep tegen dat laatste vonnis van het Hof Arnhem (onder nr. 8). Met de weergave van de beslissingen die voorafgaan aan het arrest van het EHRM ben ik niet karig geweest, omdat de beslissende overwegingen in de uitspraak van het EHRM (onder nr. 9) nogal bondig zijn. Na de rechterlijke beslissingen volgt de tekst van de relevante wettelijke bepalingen (onder nr. 10) en enige parlementaire geschiedenis (onder nr. 11).

Na aan het delict bedreiging enige aandacht te hebben besteed (onder nr. 30), wordt in nr. 31 betoogd dat zelfs als het beslissingskader van het Arnhemse Hof zou worden gevolgd onbegrijpelijk is dat er in het arrest van 1 oktober 2012 niet geconcludeerd wordt dat de TBS is opgelegd ter zake van een 'geweldsdelict'. Dan volgt nog een algemene aanduiding van de grenzen van de speelruimte van de verlengingsrechter (nr.

32), een (voorwaardelijk) voorstel tot wetswijziging (nr. 33). Tenslotte volgt een formulering van de middelen (nr. 34) en een eindconclusie (nr. 35).

5. De overwegingen van het Arnhemse Hof in het hier in cassatie aan de orde zijnde arrest van 1 oktober 2012 zijn de volgende: "Bij de beantwoording van de vraag of de terbeschikkingstelling gemaximeerd is, of onbeperkt kan worden verlengd, dient het hof rekening te houden met de recente beslissing van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 31 juli 2012 nr. 21203/10 (arrest Van der Velden tegen Nederland). Met verwijzing naar de wetsgeschiedenis van artikel 38e van het Wetboek van Strafrecht en artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering overweegt het EHRM: "that the domestic legislature intends the trial court which first imposes the TBS order with confinement in a custodial clinic to consider whether the indictable offence committed is such as to warrant an order of indeterminate length. If the trial court so finds, it must so state in its judgment, giving reasons therefore; if it does not, the order cannot be indeterminate. It is not then for the court which decides on the extension of the order to substitute its own view of the matter for that of the trial court."

Als gevolg van deze uitspraak komt het hof terug op zijn eerdere opvatting (Hof Arnhem 30 mei 2011, TBS P11/0051, LJN: BQ6616) dat ook aan de verlengingsrechter (in hoger beroep) de bevoegdheid toekomt om zich (opnieuw en al dan niet in afwijking van de rechter die de maatregel heeft opgelegd) uit te laten over het al dan niet gemaximeerd zijn van de terbeschikkingstelling.

In het onderhavige geval is de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van

339

overheidswege opgelegd bij arrest van het hof Amsterdam van 3 april 2003 ter zake van het misdrijf 'bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht'. Het arrest bevat geen motivering als bedoeld in het zevende lid van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering. Zoals het EHRM heeft bepaald, is het niet aan de verlengingsrechter (in hoger beroep) om in een dergelijk geval door interpretatie van de uitspraak van de opleggingsrechter alsnog vast te stellen of de terbeschikkingstelling al dan niet is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen ('een geweldsdelict'), en daarmee of de terbeschikkingstelling al dan niet is gemaximeerd. Ontbreekt de voorgeschreven motivering, dan kan, aldus het EHRM, de terbeschikkingstelling niet van onbepaalde duur zijn en moet het er dus voor gehouden worden dat de terbeschikkingstelling is gemaximeerd.

Naar het oordeel van het hof is echter van enige interpretatie geen sprake indien blijkens de bewezenverklaring, de kwalificatie en de motivering van de oplegging van de straf en/of maatregel, in onderling verband en samenhang bezien, door een ieder zonder meer als evident kan worden vastgesteld dat sprake is van een misdrijf als hiervoor omschreven. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat de niet gemaximeerde duur van de terbeschikkingstelling niet voorzienbaar is geweest en dat afbreuk is gedaan aan de door artikel 5 EVRM geboden bescherming tegen 'willekeurige vrijheidsbeneming'.

De vraag nu is of in deze zaak zonder meer als evident kan worden vastgesteld dat het indexdelict een 'geweldsdelict' oplevert. De bewezenverklaring van het indexdelict luidt: "dat hij op 27 oktober 2001 te Amsterdam T. L. heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend een mes aan die L. getoond en dat mes in de richting van die L. bewogen en gericht en met dat mes stekende bewegingen in de richting van die L. gemaakt en voornoemde L. dreigend de woorden toegevoegd: "Wil je dood?" Het hof heeft in zijn eerder genoemde beslissing van 30 mei 2011 een nadere uitleg gegeven aan een 'misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen' in de context van het in artikel 285, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht omschreven delict. Daarbij heeft het hof overwogen dat in die context in het algemeen voldaan moet zijn aan het vereiste van een dreigende uiting, voorafgegaan, vergezeld of gevolgd door niet-verbaal handelen dat naar zijn aard agressief is jegens de bedreigde.

Of aan dit vereiste is voldaan, laat zich slechts aan de hand van de omstandigheden van het geval beantwoorden en is derhalve in het algemeen een kwestie van interpretatie, waarvoor blijkens bovenvermelde overwegingen in de verlengingsprocedure geen plaats is.

In deze zaak geven de bewezenverklaring, kwalificatie of strafmotivering niet zonder meer uitsluitsel over de vraag of er sprake is van een 'geweldsdelict' en zou het hof als verlengingsrechter slechts door middel van interpretatie van de uitspraak van de opleggende rechter tot dat oordeel kunnen komen. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat in dit geval de terbeschikkingstelling is gemaximeerd, zodat het hof met vernietiging van de beslissing van de rechtbank, de vordering van de officier van justitie tot verlenging van de terbeschikkingstelling zal afwijzen.

Het hof merkt nog op dat er zich gevallen voordoen waarin - ondanks voornoemde

340

uitspraak van het EHRM - de rechter na de onherroepelijke uitspraak waarbij de terbeschikkingstelling is opgelegd, een eigen oordeel over het gemaximeerd zijn van de terbeschikkingstelling zal moeten geven.

Het huidige voorschrift van artikel 359, zevende lid van het Wetboek van Strafvordering is ingevoerd per 15 januari 1994 (Stb. 1994, 14). Voordien behoefde de strafrechter zich bij het opleggen van een terbeschikkingstelling niet uit te laten over de vraag of er sprake was van een geweldsdelict. Met inachtneming van het overgangsrecht (artikel VIII van de Wet van 15 december 1993, Stb. 1994, 13) zal de verlengingsrechter dat in de gevallen waarin de vervolging eerder dan 15 januari 1994 is aangevangen en een terbeschikkingstelling met dwangverpleging is opgelegd, alsnog moeten doen.

Voorts is blijkens de bewoordingen van artikel 359, zevende lid, van het Wetboek van Strafvordering de daarin vervatte motiveringsplicht niet van toepassing als een terbeschikkingstelling zonder verpleging van overheidswege wordt opgelegd. Als later op de voet van artikel 38c van het Wetboek van Strafrecht de verpleging van overheidswege wordt bevolen, zal de rechter zich alsnog dienen uit te laten over de vraag of er sprake is van een geweldsdelict."

6. Omdat het Arnhemse Hof vergaande conclusies verbindt aan de beslissing van het EHRM van 31 juli 2012, nr. 21203/10 in de zaak van Van der Velden tegen Nederland sta ik nu als gezegd eerst stil bij die beslissing van het EHRM alsmede daaraan voorafgaand de rechterlijke beslissingen die aldaar zijn beoordeeld. Van der Velden klaagde bij het EHRM over schending van artikel 5, eerste lid, EVRM, omdat de verlenging van de TBS met dwangverpleging in strijd zou zijn met het nationale recht. Bij vonnis van de Rechtbank Roermond van 22 april 2003 (verder ook de opleggingsrechter) was Van der Velden ter zake van onder meer overvallen (art. 317 Sr)(7) veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaar en TBS met verpleging. Bij de (tweede) verlenging van de maatregel was het standpunt van Van der Velden dat de TBS gemaximeerd was en daarmee dus beperkt tot vier jaar, omdat de Rechtbank in de overwegingen in het kader van de motivering van de sanctie tot uitdrukking had gebracht dat er niet sprake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38e, eerste lid, Sr. Een uitdrukkelijke overweging waarin de Rechtbank Roermond bij de oplegging inhoud geeft aan het voorschrift van artikel 359, zevende lid, Sv ontbrak. De verlengingsrechter in eerste aanleg en die in beroep kwamen tot verschillende oordelen. De Rechtbank Roermond verklaarde de Officier van Justitie niet-ontvankelijk in zijn vordering tot verlenging, terwijl het Hof Arnhem tot verlenging van de maatregel besliste. Ik geef de van belang zijnde overwegingen in de beslissingen van de Rechtbank Roermond en het Hof Arnhem in de zaak Van der Velden weer.

7. Het vonnis van de Rechtbank Roermond van 18 augustus 2009, LJN BJ5598 als verlengingsrechter houdt onder meer in: "De rechtbank overweegt daarbij dat bij feiten als die waarvoor de terbeschikkinggestelde is veroordeeld de lichamelijke integriteit van personen in het geding kan zijn.

Of zulks het geval is geweest in de zaak van veroordeelde ĂŠn of om die reden de maatregel van terbeschikkingstelling is opgelegd blijkt expliciet noch impliciet uit het vonnis van de rechtbank van 22 april 2003.

In het vonnis wordt in de motivering van de maatregel uitdrukkelijk overwogen dat sprake is geweest van een grove inbreuk op de geestelijke integriteit van personen,

341

terwijl overigens een formulering die ziet op de lichamelijke integriteit in het geheel ontbreekt.

Hoewel aan de motiveringsplicht van artikel 359 lid 7 Wetboek van Strafvordering geen hoge eisen worden gesteld, is de rechtbank van oordeel dat uit voornoemde wijze van overwegen, zeker nu feiten als de bewezenverklaarde niet zonder meer te beschouwen zijn als misdrijven gericht tegen de lichamelijke integriteit, niet kan worden afgeleid dat de rechtbank de maatregel van terbeschikkingstelling voor onbepaalde tijd heeft willen opleggen.

Dit betekent dat de maatregel voor een maximale duur van 4 jaar is opgelegd.

Nu de terbeschikkingstelling reeds vier jaren heeft geduurd, en derhalve de maximale duur van de maatregel is bereikt, dient de officier van justitie niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering."

8. Op beroep van de Officier van Justitie overwoog het Hof Arnhem van 13 oktober 2009, LJN BK9734, voor zover hier van belang: "In artikel 359 lid 7 en 8 van het Wetboek van Strafvordering is bepaald dat een vonnis waarbij een TBS-maatregel wordt opgelegd terzake van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen dit aangeeft onder opgave van redenen, op straffe van nietigheid. De rechtbank Roermond heeft in haar vonnis van 22 april 2003, anders dan de raadsman heeft gesteld, geen expliciete overweging gewijd aan de vraag of de TBS-maatregel aan betrokkene wordt opgelegd wegens een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het gebruik van de formuleringen in de het vonnis 'grove inbreuk gemaakt op de geestelijke integriteit' en 'persoonlijk leed en psychische schade teweeg gebracht' niet is aan te merken als een 'opgave van redenen' in de zin van artikel 359 lid 7 van het Wetboek van Strafvordering. Genoemde formuleringen zijn klaarblijkelijk in het vonnis slechts opgenomen in het kader van de strafmaatoverweging.

Naar het oordeel van het hof is ten aanzien van het bepaalde in artikel 359 lid 7 van het Wetboek van Strafvordering in voormeld vonnis derhalve sprake van een verzuim."

En "De TBS-maatregel is in onderhavige zaak opgelegd terzake van onder meer afpersing, meermalen gepleegd. Dit misdrijf is strafbaar gesteld bij artikel 317 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof stelt vast dat het gaat om een geweldsmisdrijf omdat uit het onderliggende vonnis en strafdossier blijkt dat betrokkene bij het plegen van de bankovervallen telkens medewerkers van banken onder bedreiging van een gasalarmpistool heeft gedwongen geld te overhandigen. Naar het oordeel van het hof heeft betrokkene door aldus te handelen telkens geweld gebruikt dat niet alleen was gericht tegen de geestelijke integriteit van personen maar tevens tegen de onaantastbaarheid van het lichaam van de slachtoffers. Gelet hierop kan geen sprake zijn van een gemaximeerde tbs in de zin van artikel 38e lid 1 van het Wetboek van Strafrecht."

9. De dragende overwegingen van het arrest van het EHRM 31 juli 2012, nr.

21203/10(8) zijn de volgende:

342

"32. The Court will first consider the domestic legislation in issue. Article 38e of the Netherlands Criminal Code provides that the total duration of the TBS order shall not exceed a four-year period, unless the TBS order is imposed in connection with an indictable offence that is directed against, or endangers, the bodily inviolability of one or more persons (see paragraph 18 above). Article 359 ยง 7 of the Netherlands Code of Criminal Procedure provides that if a TBS order with an order for confinement in a custodial clinic has been imposed in connection with an indictable offence directed against, or endangering, the bodily inviolability of one or more persons, the judgment shall so indicate, giving reasons (see paragraph 19 above).

33. The Court will also have regard to the drafting history of Articles 38e of the Criminal Code and 359 of the Code of Criminal Procedure. The passages excerpted above (see paragraph 20) make it clear that the domestic legislature intends the trial court which first imposes the TBS order with confinement in a custodial clinic to consider whether the indictable offence committed is such as to warrant an order of indeterminate length. If the trial court so finds, it must so state in its judgment, giving reasons therefor; if it does not, then the order cannot be indeterminate. It is not then for the court which decides on the extension of the order to substitute its own view of the matter for that of the trial court.

34. Turning to the facts of the case, the Court observes that the Roermond Regional Court, in the judgment of 22 April 2003 imposing the TBS order with confinement in a custodial clinic, found that the applicant had committed an interference with the mental integrity of the staff of the banks which he had robbed. That same court, in its decision of 18 August 2009 (see paragraph 13 above), held (albeit in a different composition) that the judgment could not be construed as finding the applicant guilty of an offence directed against, or endangering, the bodily inviolability of one or more persons. Such a finding occurs for the first time in the decision of the Arnhem Court of Appeal of 13 October 2009 (see paragraph 16 above).

35. The Court cannot but consider that the decision of the Court of Appeal is incompatible with Articles 38e of the Criminal Code and 359 ยง 7 of the Code of Criminal Procedure.

The drafting history of these provisions moreover removes any lingering doubt.

36. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that the applicant's continued detention beyond 29 August 2009 was not in accordance with domestic law. There has accordingly been a violation of Article 5 ยง 1 of the Convention."

10. De toepasselijk wettelijke bepalingen luiden als volgt:(9) - artikel 38e Sr:(10) 1. De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

2. Behoudens de gevallen waarin een bevel als bedoeld in artikel 37b of artikel 38c is gegeven, gaat de totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling een periode van negen jaar niet te boven.

3. Indien de totale duur van de terbeschikkingstelling niet in tijd is beperkt, kan de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging eist.

343

- artikel 359, zevende lid, Sv: Als de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, geeft het vonnis dit onder opgave van redenen aan.

11. De kamerstukken met betrekking tot artikel 359, zevende lid, van het Wetboek van Strafvordering en artikel 38e van het Wetboek van Strafrecht houden voor zover hier van belang het volgende in: "Eerstgenoemde voorwaarde (te weten of er sprake is van een geweldsmisdrijf; PV) daarentegen betreft de vaststelling van een feit dat zich in het verleden heeft afgespeeld, namelijk of de ter beschikkingstelling is toegepast ter zake van een (gewelds)misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor (de onaantastbaarheid van het lichaam van) een of meer personen. De uitkomst van de beraadslaging door de rechter over de voldoening aan deze voorwaarde op het moment van de oplegging van de terbeschikkingstelling of op het moment van de verlenging van de terbeschikkingstelling behoort in principe dezelfde te zijn. Het gaat hier om een zuivere rechtsvraag waarvoor geen nader feitenonderzoek noodzakelijk is. Van de verlengingsrechter wordt niet geĂŤist dat hij nagaat in hoeverre de ernstige inbreuk op de rechtsorde ten gevolge van het desbetreffende misdrijf is verbleekt en voorts retrospectief onderzoekt of dat misdrijf thans nog een terbeschikkingstelling rechtvaardigt.

Gelet op het voorgaande stel ik voor de rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt, te laten beslissen of de terbeschikkingstelling met verpleging al of niet gemaximeerd is. Hij kent het procesdossier goed en kan zich het beste een beeld vormen over het daaddadercomplex. Vanaf het begin van de tenuitvoerlegging van de terbeschikkingstelling staat dan vast of deze al dan niet gemaximeerd is. Voorts lijkt het zowel vanuit het behandelingsperspectief als vanuit de rechtspositie van de ter beschikking gestelde bezien gewenst dat op het moment dat de terbeschikkingstelling wordt opgelegd, te voorzien is of het een gemaximeerde dan wel een niet-gemaximeerde terbeschikkingstelling betreft. Het behandelingsplan kan daarop afgestemd worden. De ter beschikking gestelde weet immers in geval van een gemaximeerde terbeschikkingstelling hoe lang deze maximaal kan duren. In het voorgestelde eerste lid van artikel 38e WvSr is daarom het woord "toegepast" vervangen door het woord: opgelegd. Of vervolgens ook voldaan is aan de voorwaarde dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen de verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging eist, blijft ter beoordeling van de verlengingsrechter. Zie hiertoe het voorgestelde tweede lid van artikel 38e WvSr. De rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt zal gemotiveerd moeten beslissen of er sprake is van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen."(11) En "De rechter, die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt, dient in zijn vonnis of arrest onder opgave van redenen aan te geven of hij van oordeel is dat er

344

in casu sprake is van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Aldus is van het begin af aan duidelijk of de terbeschikkingstelling al dan niet gemaximeerd is. In de regel zal hij bij zijn motivering ermee kunnen volstaan met te wijzen op de aard van het misdrijf, zoals dat is bewezenverklaard en gekwalificeerd. Aan de voorgeschreven motivering zullen dus normaliter niet zulke strenge eisen behoeven te worden gesteld. Onder omstandigheden zal de rechter evenwel in zijn motivering moeten wijzen op de concrete feiten of omstandigheden."(12) En "De rechter die de maatregel oplegt bepaalt tevens tegelijkertijd of deze van al dan niet beperkte duur zal zijn. De rechter die moet beoordelen of de maatregel moet worden verlengd behoeft die keuze niet meer te maken."(13) Alsmede "De huidige maximeringsregeling verschilt van de voorgestelde in het moment waarop wordt vastgesteld of de duur van de terbeschikkingstelling al dan niet bepaald zal zijn.

De beslissing over de vraag of de terbeschikkingstelling gemaximeerd is, wordt in het voorgestelde art. 38e Sr. genomen bij de oplegging van de maatregel en is gebaseerd op het oordeel over de aard van het feit. Bij de behandeling van de vordering tot verlenging van de maatregel is niet meer aan de orde of het gepleegde delict al dan niet tot de uitzonderingsgevallen genoemd in art. 38e, eerste lid, behoort; dat heeft de rechter die de maatregel oplegde reeds bepaald en ingevolge het aangevuld motiveringsvoorschrift van artikel 359 in de uitspraak verantwoord. In de huidige regeling is het mogelijk dat de rechter zich bij zijn beslissing over de verlenging uitlaat over de ernst van het feit waarvoor de maatregel was opgelegd."(14) 12. Ik keer nu terug naar de beslissing van het Arnhemse Hof van 1 oktober 2012. Het Hof formuleert op grond van het EHRM-arrest Van der Velden een algemene regel. Die regel is de volgende: indien een veroordelend vonnis of arrest geen motivering als bedoeld in het zevende lid van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering bevat, dan is het niet aan de verlengingsrechter (in hoger beroep) om in een dergelijk geval door interpretatie van de uitspraak van de opleggingsrechter alsnog vast te stellen of de terbeschikkingstelling met verpleging al dan niet is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen (een 'geweldsmisdrijf') en daarmee of de terbeschikkingstelling al dan niet is gemaximeerd. Ontbreekt de voorgeschreven motivering, dan kan de terbeschikkingstelling niet van onbepaalde duur zijn en moet het er dus voor gehouden worden dat de terbeschikkingstelling is gemaximeerd. Mij komt het voor dat deze algemene regel niet is vervat in het arrest van het EHRM. De wetsgeschiedenis dwingt er evenmin zonder meer toe. Immers, daarin wordt door het gebruik van de woorden 'in principe' ruimte gelaten. Zie nr. 11 hierboven. Overigens laat het Arnhemse Hof een uitzondering op de regel toe als evident kan worden vastgesteld dat het indexdelict een 'geweldsmisdrijf' oplevert. Dat is natuurlijk al een kwestie van interpretatie, hoewel het Arnhemse Hof dat niet zo lijkt te zien.

13. Het EHRM is in de kernoverwegingen van de beslissing opmerkelijk kort in zijn

345

beoordeling van de klacht over schending van artikel 5 EVRM. Het EHRM parafraseert eerst de wettelijke regeling (onder 32) en dan de wetsgeschiedenis (onder 33). Het EHRM beklemtoont dat de opleggingsrechter volgens het wettelijk systeem gemotiveerd dient te beslissen over de maximering van de TBS. Het voegt daar aan toe - en dat lijkt mij in deze zaak een cruciale toevoeging - dat het niet aan de verlengingsrechter is om zijn eigen standpunt in de plaats te stellen van dat van de opleggingsrechter. De overwegingen onder 32 en 33 bevatten in de kern geen argumentatie, maar zijn een wel zeer korte en niet onjuiste weergave van het Nederlands recht. Opmerkelijk is dat het Arnhemse Hof juist overweging 33 citeert en aan de daarin vervatte weergave van het Nederlandse recht bijzondere betekenis toekent.

14. De kern van de zaak lijkt mij te zitten in overweging 34. In die overweging keert het EHRM terug naar de feiten van het te beoordelen geval. Het stelt vast dat de Rechtbank Roermond (bij vonnis van 22 april 2003) als opleggingsrechter (slechts) de inbreuk op de psychische integriteit in aanmerking heeft genomen en in de hoedanigheid van verlengingsrechter in eerste aanleg (bij beslissing van 18 augustus 2009) heeft vastgesteld dat er geen sprake was van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam. Onder die omstandigheden oordeelt het EHRM vervolgens dat het andersluidende oordeel van het Arnhemse Hof als verlengingsrechter in beroep niet verenigbaar is met artikel 38e Sr en artikel 359, zevende lid, Sv. 15. Het Hof Arnhem in het hier bestreden arrest leest de beslissing van het EHRM aldus dat het EHRM hier vaststelt dat de opleggingsrechter artikel 359, zevende lid, Sv niet heeft toegepast en dat dit betekent dat de opleggingsrechter niet tot uitdrukking heeft gebracht dat er van een 'geweldsmisdrijf' sprake was. Daaruit leidt het Arnhemse Hof af dat het niet toepassen van artikel 359, zevende lid, Sv als regel tot gevolg heeft dat er ten aanzien van de vraag of er al of niet sprake is van een 'geweldsdelict' geen beoordelingsruimte is voor de verlengingsrechter. De verlengingsrechter kan niet alsnog op grond van zijn eigen oordeel over de vraag of het indexdelict een 'geweldsmisdrijf' is beslissen dat de TBS niet is gemaximeerd tot vier jaren.

De beslissing van het EHRM moet mijns inziens echter anders en beperkter worden gelezen. Opmerkelijk is namelijk dat het oordeel van de verlengingsrechter in eerste aanleg bij de beoordeling door het EHRM als beoordelingsfactor in aanmerking wordt genomen. Daarbij wijst het EHRM er op dat die verlengingsrechter in eerste aanleg dezelfde instantie is als de opleggingsrechter, hoewel van een andere samenstelling sprake is. Volgens de verlengingsrechter in eerste aanleg is het indexdelict geen 'geweldsmisdrijf'. Dat is het oordeel van de Rechtbank Roermond als verlengingsrechter alsmede, naar ik het EHRM begrijp, volgens het EHRM ook van diezelfde rechtbank als opleggingsrechter. Het uitgangspunt voor de beoordeling van het EHRM is daarmee dat de Roermondse Rechtbank bij de oplegging van de TBS in 2003 heeft uitgemaakt dat er van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam geen sprake was. Dat blijkt uit de verwijzing in de eerste volzin van rechtsoverweging 34 naar het oordeel van de opleggingsrechter dat sprake was van 'an interference with the mental integrity of the staff of the banks which he had robbed".

Daarmee heeft de opleggingsrechter dus bepaald dat er van een 'geweldsmisdrijf' geen sprake was.

In die uitleg van de beslissing van het EHRM zijn de gevolgen beperkt. Het oordeel van het EHRM komt er dan op neer dat het in strijd is met het Nederlands recht - en daarom

346

gaat het bij toetsing aan art. 5 EVRM - dat het Arnhemse Hof, nadat de opleggingsrechter had vastgesteld dat van een 'geweldsmisdrijf' geen sprake is, daarover alsnog in de verlengingsprocedure een eigen oordeel uitspreekt. Het EHRM vindt derhalve met de raadsman van klager en anders dan het Arnhemse Hof in 2009, dat de Rechtbank Roermond al in 2003 bij de oplegging heeft duidelijk gemaakt dat van een 'geweldsmisdrijf' geen sprake was. Dat het EHRM hecht aan expliciete sanctiemotivering inzake het 'geweldsmisdrijf', kan dus niet uit het arrest in de zaak Van der Velden worden afgeleid.

16. De door het Arnhemse Hof geformuleerde algemene regel, zoals hierboven weergegeven onder 12, mist een grondslag in het arrest van het EHRM. Het EHRM heeft immers niet geoordeeld over een situatie waarin door de opleggingsrechter niet uitdrukkelijk is beslist over de maximeringkwestie. Het Arnhemse Hof geeft een regel voor een geval waarover het EHRM niet heeft beslist. De eerste vraag, te weten of het Arnhemse Hof de beslissing van het EHRM goed heeft uitgelegd, is hiermee beantwoord.

Ik meen dat dit niet het geval is.

17. Dan nu aandacht voor het formele beslissingskader van de verlengingsrechter bij onduidelijkheid in de beslissing van de opleggingsrechter over de toepassing van artikel 38e Sr. Wanneer een opleggingsrechter niet met zoveel woorden de aan artikel 359, zevende lid, Sv ontleende terminologie (gericht tegen of gevaar voor de onaantastbaarheid van het lichaam) gebruikt in een bijzondere overweging in het kader van de sanctiemotivering, betekent dit mijns inziens nog niet dat de TBS gemaximeerd is. Het ontbreken van een dergelijke bijzondere overweging hoeft er namelijk niet zonder meer op te wijzen dat de rechter (bewust) heeft beslist dat het indexdelict niet een 'geweldsmisdrijf' was. Bij het ontbreken van een bijzondere overweging rijst de moeilijke vraag of desondanks op basis van bepaalde aanwijzingen mag worden aangenomen dat er sprake is van een 'geweldsmisdrijf'. Ook het Hof Arnhem sluit dit in de hier bestreden beslissing van 1 oktober 2012 niet uit. Immers, er wordt een uitzondering op de hoofdregel geformuleerd. De hoofdregel dat zonder bijzondere overweging in het kader van de sanctiemotivering er geen sprake kan zijn van een 'geweldsmisdrijf' als indexdelict, geldt kennelijk niet als dit gelet op het delict, de bewijsvoering en de sanctiemotivering zonneklaar is en enige interpretatie niet nodig is. Dit is kennelijk het formele beslissingskader zoals het Hof Arnhem dat voor ogen heeft.

Aanwijzingen dat er wel of niet van een 'geweldsmisdrijf' sprake is kunnen in ieder geval worden geput uit het (gehele) vonnis waarbij de TBS is opgelegd. Het EHRM kent immers betekenis toe aan de overwegingen van de Rechtbank Roermond inzake de oplegging van straf en maatregel om vast te stellen dat er volgens de Rechtbank geen sprake is van een geweldsdelict. Het EHRM heeft voor het overige niet uitgemaakt op welke wijze de verlengingsrechter te werk moet gaan indien bij de oplegging niet uitdrukkelijk is bepaald of er sprake is van een 'geweldsmisdrijf'. Die vraag rijst in het bijzonder bij delicten als bedreiging met geweld (als zelfstandig delict of als onderdeel van een ander delict als bijvoorbeeld afpersing), stalking en het bezit van kinderpornografie. Het Arnhemse Hof geeft hier wel een formeel beslissingskader, maar dat kader is dus niet ontleend aan de beslissing van het EHRM in de zaak Van der Velden tegen Nederland.

18. Het Arnhemse Hof geeft als gezegd een formeel beslissingskader voor de gevallen waarin het vonnis van de opleggingsrechter geen uitdrukkelijke beslissing over de maximeringskwestie bevat. Het Hof meent klaarblijkelijk dat er in zo'n geval wel ruimte

347

is voor het oordeel van de verlengingsrechter dat het indexdelict een 'geweldsmisdrijf' is, maar interpretatie is daarbij volgens het Hof niet toegelaten. Volgens het Hof is van enige interpretatie geen sprake indien blijkens de bewezenverklaring, de kwalificatie en de motivering van de oplegging van de straf en/of maatregel, in onderling verband en samenhang bezien, door een ieder zonder meer als evident kan worden vastgesteld dat sprake is van een misdrijf als hiervoor omschreven. Het Arnhemse Hof hanteert daarbij een evidentiecriterium waarbij slechts een beperkt aantal bronnen in aanmerking mag worden genomen.

Waarom volgens het Arnhemse Hof interpretatie - één van de kernactiviteiten van de rechter - niet is toegelaten is niet aanstonds duidelijk. Is bovendien nu juist niet van interpretatie sprake door bewezenverklaring, kwalificatie en sanctiemotivering in aanmerking te nemen en op basis daarvan te oordelen (ook al is dat oordeel nogal evident)?

De nadere beperking die het Hof aanbrengt, vindt geen steun in het recht, althans is niet zonder meer begrijpelijk. Alleen de bewezenverklaring, de kwalificatie en de motivering van de oplegging van de straf en/of maatregel mogen volgens het Arnhemse Hof bij het oordeel of het indexdelict niet toch een 'geweldsmisdrijf' was in aanmerking worden genomen. Hoewel hiermee belangrijke bronnen voor een oordeel van het Hof over het begrip 'geweldsmisdrijf' als bedoeld in artikel 38e Sr zijn genoemd, vermag ik niet in te zien dat andere bronnen zijn uitgesloten en waarop dat is gebaseerd. Denk bijvoorbeeld aan het proces-verbaal van de zitting van de opleggingsrechter dat zich als onderdeel van het dossier bij de in het kader van de verlengingsprocedure aanwezige stukken bevindt. En zelfs is niet uitgesloten dat de gebezigde bewijsmiddelen of een procesverbaal van politie(15) uit het onderliggende strafdossier relevante informatie bevatten, al zal dat hoogst uitzonderlijk zijn. Waarom moet volledig worden uitgesloten dat in uitzonderingsgevallen ook uit die andere bronnen kan worden geput ten behoeve van de interpretatie van de beslissing van de opleggingsrechter?

19. Het Arnhemse Hof overweegt in het bestreden arrest: "Onder die omstandigheden (te weten indien niet sprake is van enige interpretatie in verband met evidentie op grond van bewezenverklaring, kwalificatie en strafmotivering; PV) kan niet gezegd worden dat de niet gemaximeerde duur van de terbeschikkingstelling niet voorzienbaar is geweest en dat afbreuk is gedaan aan de door artikel 5 EVRM geboden bescherming tegen "willekeurige vrijheidsbeneming". Het Hof baseert deze overweging naar aan te nemen valt op de wetsgeschiedenis. Gesteld wordt daarin (zie nr. 11 hierboven) dat het vanuit de rechtspositie van de terbeschikkinggestelde gewenst is dat op het moment van de oplegging van de TBS te voorzien is of het al dan niet om een gemaximeerde TBS gaat.

De rechtspositie van de terbeschikkinggestelde geeft de doorslag, terwijl een afweging van wat de rechtspositie enerzijds en veiligheid van de samenleving anderzijds eist achterwege blijft. Mogelijk is het Arnhemse Hof geïnspireerd door een - door het EHRM in de beslissing Van der Velden tegen Nederland verwerkt - citaat uit Medvedyev en anderen tegen Frankrijk. Ik citeer overweging 31 uit de zaak Van der Velden: "31. The Court has stated the applicable principles as follows (Medvedyev and Others v.

France [GC], no. 3394/03, §§ 76-80, ECHR 2010): "76. The Court reiterates that Article 5 of the Convention protects the right to liberty and security. This right is of the highest importance 'in a democratic society' within the meaning of the Convention (see, amongst many other authorities, De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, 18 June 1971, § 65, Series A no. 12, and Winterwerp v. the Netherlands, 24 October 1979, § 37, Series A no. 33).

348

77. All persons are entitled to the protection of this right, that is to say, not to be deprived, or continue to be deprived, of their liberty (see Weeks v. the United Kingdom, judgment of 2 March 1987, Series A no. 114, p. 22, § 40), save in accordance with the conditions specified in paragraph 1 of Article 5.

78. The list of exceptions to the right to liberty secured in Article 5 § 1 is an exhaustive one (see Quinn v. France, judgment of 22 March 1995, § 42, Series A no. 311, and Labita v. Italy [GC], no. 26772/95, § 170, ECHR 2000-IV), and only a narrow interpretation of those exceptions is consistent with the aim of that provision (see Engel and Others v. the Netherlands, 8 June 1976, § 58, Series A no. 22, and Amuur, cited above, § 42).

79. The Court further reiterates that where the 'lawfulness' of detention is in issue, including the question whether 'a procedure prescribed by law' has been followed, the Convention refers essentially to national law but also, where appropriate, to other applicable legal standards, including those which have their source in international law.

In all cases it establishes the obligation to conform to the substantive and procedural rules of the laws concerned, but it also requires that any deprivation of liberty be compatible with the purpose of Article 5, namely, to protect the individual from arbitrariness (see, amongst many other authorities, Bozano v. France, 18 December 1986, § 54, Series A no. 111; Amuur, cited above, § 50; Ilascu and Others v. Moldova and Russia [GC], no. 8787/99, § 461, ECHR 2004-VII; Assanidze v. Georgia [GC], no.

71503/01, § 171, ECHR 2004-II; McKay v. the United Kingdom [GC], no. 543/03, § 30, ECHR 2006-X; and Mooren, cited above, § 76).

80. The Court stresses that where deprivation of liberty is concerned it is particularly important that the general principle of legal certainty be satisfied. It is therefore essential that the conditions for deprivation of liberty under domestic and/or international law be clearly defined and that the law itself be foreseeable in its application, so that it meets the standard of 'lawfulness' set by the Convention, a standard which requires that all law be sufficiently precise to avoid all risk of arbitrariness and to allow the citizen - if need be, with appropriate advice - to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances of the case, the consequences which a given action may entail (see, among other authorities, Amuur, cited above; Steel and Others v. the United Kingdom, 23 September 1998, § 54, Reports 1998-VII; Baranowski v. Poland, no. 28358/95, §§ 50-52, ECHR 2000-III; and Jecius v. Lithuania, no. 34578/97, § 56, ECHR 2000-IX).""

20. Wezenlijk is gelet op r.o. 80, uit Medvedyev en anderen tegen Frankrijk dus dat voorwaarden voor vrijheidsbeneming wel (duidelijk) omschreven zijn en dat voorzienbaar is op welke wijze de toepassing van het recht plaatsvindt. Zo kan willekeur worden voorkomen. Dat in het concrete geval de maximale duur van een vrijheidsbenemende maatregel voorzienbaar moet zijn, lijkt mij niet voor veel discussie vatbaar. Ik zie echter niet in dat dit eveneens betekent dat interpretatie verboden is en dat de bronnen om vast te stellen dat van een 'geweldsmisdrijf' sprake is beperkt zijn als door het Hof bedoeld. Het Hof geeft hier een onnodige verdere inperking van de ruimte van de verlengingsrechter en het Hof heeft zich kennelijk ook aanstonds gerealiseerd dat die beperking uitvoeringsproblemen zou kunnen meebrengen. Immers het Hof sluit van dit formele beslissingskader de vonnissen van vóór 15 januari 1994 uit alsmede de vonnissen van TBS met voorwaarden die later zijn omgezet in TBS met verpleging, omdat in die gevallen op de initiële veroordelende vonnissen het voorschrift van artikel 359, zevende lid, Sv nog niet van toepassing was.

349

21. Het komt mij anders dan het Arnhemse Hof voor dat het verbod op willekeurige vrijheidsbeneming er niet toe dwingt een beslissingskader te kiezen met een interpretatieverbod en beperkte bronnen om te concluderen tot een 'geweldsmisdrijf'.

Het ligt voor de hand bij de beoordeling van de vraag of er alsnog tot het oordeel kan worden gekomen dat er inderdaad sprake was van een 'geweldsmisdrijf' de voorzienbaarheid te betrekken. Anders gezegd: het moet voor de terbeschikkinggestelde geen verrassing zijn dat hij na het ondergaan van bijna vier jaar van de maatregel wordt geconfronteerd met een rechterlijke vaststelling dat hij indertijd is veroordeeld voor een 'geweldsmisdrijf'. Het gaat hier om de voorzienbaarheid als een oriĂŤntatiepunt dat de rechter bij zijn beslissing voor ogen moet houden en niet zo zeer om een algemeen verbod met vervolgens nog weer precieze nadere beperkingen. Daarmee is het antwoord op de tweede hierboven onder 4 opgeworpen vraag gegeven. De verlengingsrechter kan vaststellen dat er sprake is van een 'geweldsmisdrijf'. Hij kan daarbij echter niet afwijken van het oordeel van de opleggingsrechter en dient tevens oog te hebben voor de voorzienbaarheid van zijn vaststelling. Het door het Arnhemse Hof geschetste formele beslissingskader is echter te beperkt en de beperking vindt geen steun in het recht.

22. De derde onder 4 hierboven opgeworpen vraag is wanneer kan worden gesproken van een misdrijf dat gericht is tegen of geweld veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38e Sr(16). Dan gaat het dus om het materiĂŤle beslissingskader: het criterium voor het begrip 'geweldsdelict'. Het Hof verwijst bij zijn oordeel daarover naar een eerdere beslissing te weten 30 mei 2011, LJN BQ6616, NJ 2012/303 m.nt. T.M. Schalken. In die beslissing koos het Hof voor een beperktere invulling van het begrip 'geweldsmisdrijf' dan eerder gebruikelijk was. In het verleden oordeelde het Arnhemse Hof(17) als volgt: "Naar het oordeel van het hof laat de vraag of er bij de overtreding van artikel 285 van het Wetboek van Strafrecht voldaan is aan het vereiste van artikel 38e, eerste lid, van genoemd wetboek zich slechts gedifferentieerd beantwoorden. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval bestaat de overtreding van artikel 285 van het Wetboek van Strafrecht slechts uit een verbale bedreiging die niet op een of andere wijze nader is ondersteund en waarvan ook niet aannemelijk is geworden dat die bedreiging daadwerkelijk tenuitvoergelegd zou kunnen worden."

23. In die oude rechtspraak(18) speelde daarmee dus een rol of er gebleken was van nadere gewelddadige ondersteuning van het indexdelict. Een bedreiging met woorden maakt meer indruk als bijvoorbeeld de veroordeelde een instrument voor handen heeft dat te pas kan komen bij de mishandeling waarmee wordt gedreigd. Denk bijvoorbeeld aan de uitroep 'Ik sla je verrot', terwijl de dader een ijzeren staaf zichtbaar achter zijn rug heeft. Ook kon in aanmerking worden genomen of aannemelijk was dat de bedreiging daadwerkelijk tenuitvoergelegd zou kunnen worden. Om maar weer een voorbeeld te gebruiken. Er is verschil tussen de verdachte die bijna dagelijks 'Ik sla je verrot' roept en nooit tot uitvoering overgaat en de verdachte die het voor de tweede keer roept, terwijl hij de eerste keer al de volgende dag de daad bij het woord voegde. In dat laatste geval zou bij een tweede louter verbale bedreiging kunnen worden aangenomen dat de bedreiging daadwerkelijk tenuitvoergelegd zou kunnen worden en daarmee kan die verbale bedreiging dus worden aangemerkt als een 'geweldsmisdrijf'.

Het Hof stelde geen nadere eisen voor wat betreft de bronnen waaruit de ondersteuning of de mogelijke daadwerkelijke uitvoering dienden te blijken. Zo kon de omstandigheid dat verdachte tijdens de bedreiging een ijzeren staaf voorhanden had blijken uit de

350

gebezigde bewijsmiddelen of zelfs uit een zich in het strafdossier bevindend procesverbaal van politie.

24. Na een citaat uit de wetsgeschiedenis (zie hierboven onder 11) geeft het Hof in de beslissing van 30 mei 2011 waarin nieuwe invulling aan het criterium van 'geweldsmisdrijf' wordt gegeven een nadere beschouwing.

"Uit de hierboven besproken wetgeschiedenis blijkt niet ondubbelzinnig of het in artikel 285, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht omschreven delict - hoewel opgenomen in titel XVIII van het Wetboek van Strafrecht inzake misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid, en aangemerkt als een geweldsmisdrijf - beschouwd moet worden als een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Blijkens vaste jurisprudentie van het hof laat de vraag of er bij overtreding van artikel 285, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is voldaan aan het vereiste van artikel 38e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht zich slechts gedifferentieerd aan de hand van de omstandigheden van het geval beantwoorden. Indien overtreding van artikel 285, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht slechts bestaat uit een verbale bedreiging kan niet zonder meer worden aangenomen dat er sprake is van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Hetzelfde geldt als er slechts sprake is van een schriftelijke bedreiging." (...)

"Aan de aannemelijkheid van uitvoering van het misdrijf waarmee werd gedreigd wenst het hof op grond van zijn interpretatie van de parlementaire geschiedenis in zijn algemeenheid geen betekenis meer toe te kennen, omdat een dergelijke inschatting niet of nauwelijks (alsnog) gemaakt kan worden op basis van objectief vast te stellen feiten en omstandigheden. Het kan niet meer zijn dan een verwachting van wat er verder (na de bedreiging) wellicht had kunnen gebeuren. Bovendien zou de vaststelling van de aannemelijkheid van uitvoering in het algemeen, als dienaangaande in de uitspraak waarbij de terbeschikkingstelling is opgelegd geen expliciete overweging is gewijd, van de rechter die heeft te beslissen over verlenging van deze maatregel een diepgaand onderzoek vergen naar omstandigheden die niet rechtstreeks kenbaar zijn uit de bewezenverklaring en/of de in de uitspraak gebezigde bewijsmiddelen. Daarbij zou vaak een complete studie van het zaaksdossier en van de beschikbare persoonsgegevens, waaronder de justitiĂŤle documentatie, vereist zijn. Nu aan de wijzigingen in de wettelijke regeling inzake de terbeschikkingstelling bij wet van 15 december 1993, Stb. 1994, 13 ten grondslag heeft gelegen onder meer de wens, dat de veroordeelde uit het vonnis kan begrijpen of al dan niet een gemaximeerde terbeschikkingstelling is opgelegd, zou een zo ver reikend onderzoek bij gelegenheid van een verlengingsprocedure niet passen."

25. Van de twee criteria die in de oude rechtspraak van het Hof werden gebruikt is hiermee dus het criterium van de 'aannemelijkheid van de uitvoering' vervallen, hoewel het Hof nog een slag om de arm lijkt te houden. Immers het Hof kent aan dat criterium 'in zijn algemeenheid' geen betekenis meer toe. Kennelijk wordt daarmee dus in een voorbehoud voorzien, maar niet duidelijk is voor welke gevallen dat geschiedt. Het Hof komt tot dat oordeel op grond van 'zijn interpretatie van de wetsgeschiedenis'. Dat kan ik niet volgen. Immers in die wetsgeschiedenis worden nu juist opmerkingen gemaakt over het geval dat de opleggingsrechter artikel 359, zevende lid, Sv wel heeft toegepast. Over een dergelijk geval gaat het hier nu juist niet. Hier gaat het om de ruimte die het Hof heeft in gevallen waarin de opleggingsrechter heeft verzuimd artikel 359, zevende lid, Sv

351

toe te passen. De redenering van het Hof ontbeert hiermee een deugdelijke basis.

Schalken drukt het in zijn noot onder het arrest in de NJ diplomatieker uit: de beslissing is opmerkelijk ook en vooral vanwege de daarbij gehanteerde argumentatie. Hij acht het criterium van de 'aannemelijkheid van de uitvoering' naar ik begrijp wel degelijk bruikbaar. Zo geeft hij het voorbeeld van opsluiting van een verdachte onmiddellijk na de verbale bedreiging en merkt op: "Waarom zou in zo'n geval waarin de verbale, maar ernstige bedreigingen blijven voortduren, geen zinnig oordeel te geven zijn over de ernst van de zaak en wel zodanig dat op dat moment nog geen duidelijkheid kan worden verschaft over de uiteindelijke duur van de TBS?" Ik gaf hierboven ook al het voorbeeld van de herhaalde bedreiging die eerder wel is uitgevoerd.

26. Voor de beoordeling van het begrip 'geweldsmisdrijf' kon onder de oude rechtspraak eveneens van belang zijn of de bedreiging op ĂŠĂŠn of andere wijze werd ondersteund. Bij de concrete toepassing van de nieuwe rechtspraak op het geval overweegt het Hof in het hier besproken arrest van 30 mei 2011: "Nu er in casu sprake is geweest van een eenmalige schriftelijke bedreiging, zonder dat deze voorafgegaan, vergezeld, of gevolgd is door niet-verbaal handelen dat naar zijn aard agressief was jegens de bedreigde, is naar het oordeel van het hof aan betrokkene de maatregel van terbeschikkingstelling niet opgelegd ter zake van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, als bedoeld in artikel 38e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht."

27. Het (resterende) ondersteuningscriterium wordt hier door het Hof ingeperkt. Op grond waarvan het Hof tot die inperking komt is niet duidelijk. Een bedreiging moet, wil deze een 'geweldsmisdrijf' opleveren, worden voorafgegaan, gevolgd of vergezeld door 'niet verbaal handelen dat naar zijn aard agressief is jegens de bedreigde'. Het Hof spreekt van 'handelen' en niet van 'gedraging' zodat nalaten kennelijk niet meedoet. Het handelen moet agressief zijn en de vraag is of daarmee iets anders is bedoeld dan gericht tegen of gevaar veroorzakend voor de onaantastbaarheid van het lichaam.

Moeilijk voorstelbaar is dat iets anders wordt bedoeld en daarmee wordt het vereiste van artikel 38e Sr toegepast op het de bedreiging flankerende handelen, terwijl de wet de eis stelt voor de bedreiging zelf. In die zin stelt de het Hof dus een eis die de wet niet kent.

Opmerkelijk is overigens nog dat het Hof enerzijds zegt dat de omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen, maar anderzijds juist bepaalde omstandigheden van het geval bij de beoordeling lijkt uit te sluiten door slechts acht te slaan op handelen dat naar zijn aard agressief is.

28. In het hier in cassatie aan de orde zijnde arrest van 1 oktober 2012 herhaalt het Hof de benadering die is gekozen in het eerdere en hierboven besproken arrest van 30 mei 2011. Zie de hierboven onder 5 geciteerde overwegingen. Het Hof meent dat het criterium echter geen betekenis meer heeft voor de verlengingsrechter en leidt dat als gezegd mijns inziens ten onrechte af uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Van der Velden tegen Nederland. Ik heb al betoogd dat de verlengingsrechter nog behoefte heeft aan een criterium in gevallen dat de opleggingsrechter heeft verzuimd artikel 359, zevende lid, Sv toe te passen.

29. Het nieuwe criterium is dus in twee opzichten anders dan voor 1 oktober 2012: 1. De aannemelijkheid van de uitvoering heeft geen betekenis meer (althans in beginsel); 2. Er

352

moet sprake zijn van agressief handelen dat de bedreiging flankeert. Voor de praktijk is de introductie van het nieuwe criterium niet alleen van betekenis voor de verlengingsrechter. Allereerst valt te verwachten dat de opleggingsrechter zich bij de toepassing van artikel 359, zevende lid, Sr zal richten naar deze rechtspraak.

Daarenboven rijst de vraag wat de betekenis is van de introductie van een nieuw beperkt criterium voor de zaken die indertijd op basis van het ruimere oude criterium zijn afgedaan. Die vraag houdt kennelijk de praktijk ook bezig gelet op de onder 2 vermelde taskforce van de Raad voor de rechtspraak en het Openbaar Ministerie. Er is dus aanzienlijk praktisch belang bij een uitspraak van de Hoge Raad over het te bezigen criterium.

30. Het lijkt mij aangewezen over het delict bedreiging (art. 285 Sr) hier nog een enkele opmerking ter verduidelijking te maken. Voor de meest voorkomende vorm, te weten bedreiging met een misdrijf tegen het leven of zware mishandeling, geldt het volgende.

Voor een veroordeling ter zake van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht is vereist dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen.(19) Dit is van overeenkomstige toepassing op bedreiging met zware mishandeling. Voor bedreiging is noodzakelijk dat een verdachte zich uit en dat zal als regel geschieden door woorden, door gedrag, of door een combinatie van beide. Een voorbeeld. Als de bedreiging is tenlastegelegd als een louter verbale (mogelijk zelfs louter schriftelijk) bedreiging dan rijst de vraag of de geuite woorden op zich zelf al een bedreiging opleveren. De woorden 'Ik schiet je dood' leveren in beginsel bedreiging op, maar woorden als "Jij moet voortaan wel uitkijken. Jullie moeten voortaan wel achterom kijken" lijken in het algemeen nog niet voldoende voor bedreiging. Die woorden zijn daarvoor te vaag en er is geen rechtstreeks verband met een misdrijf tegen het leven gericht of zware mishandeling.(20) Een op zich zelf niet dreigende woordelijke uiting kan door de context alsnog bedreiging opleveren. Het komt dan dus aan op de omstandigheden.(21) Die omstandigheden kunnen maken dat woorden die op zich zelf niet bedreigend zijn (of waarover geaarzeld kan worden) door de context bedreigend worden. Een voorbeeld is de uiting, tegenover een beveiligingsbeambte, "Ik onthoud je gezicht en als je in burger loopt dan pak ik je", Die leverde volgens uw Raad bedreiging op mede doordat het slachtoffer kennis droeg van de kort daarvoor geuite bedreiging tegen het leven gericht van een collega.(22) Het gaat dan dus om de woorden in hun relatie met de omstandigheden die bepalend zijn. Het oordeel of een uiting bedreigend is en of redelijkerwijs vrees kan ontstaan voor een levensdelict of zware mishandeling is daarmee, zoals Keijzer het uitdrukt, afhankelijk van allerlei factoren en noodzakelijkerwijs verweven met waarderingen van feitelijke aard.(23) Het Arnhemse Hof beperkt in het arrest van 30 mei 2011 de vraag of bedreiging een 'geweldsdelict' oplevert tot de bedreiging met woorden. Ook het arrest uit 1999 betreft een bewezenverklaring van een louter verbale bedreiging. Het Hof geeft geen leidraad voor bedreiging waarbij een bewezenverklaarde gedraging bedreiging oplevert of waarbij een bewezenverklaarde gedraging in combinatie met bewezenverklaarde woorden bedreiging oplevert. Voor dergelijke bedreigingen worden geen afzonderlijke criteria geformuleerd en daaruit leid ik af dat als er tevens dreigend gedrag is bewezenverklaard er volgens het Hof sprake is van een delict dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van ĂŠĂŠn of meer personen. De slotsom is dat verbale bedreiging zich in twee grondvormen kan voordoen: 1. Het uiten van zonder meer bedreigende woorden; 2. Het uiten van woorden die door de context bedreigend worden waarbij de rechter dan overigens gehouden is aan die context in het veroordelend vonnis

353

of arrest dan ook aandacht te besteden. Voor beide vormen geldt dat de verbale bedreiging volgens het Arnhemse Hof pas een 'geweldsdelict' oplevert indien de woorden worden voorafgegaan, vergezeld of gevolgd door niet verbaal handelen dat naar zijn aard agressief was tegen de bedreigde.

31. Zelfs indien het door het Arnhemse Hof geĂŻntroduceerde kader en criterium worden gevolgd, lijkt mij in de zaak van 1 oktober 2012 rechtstreeks uit de bewezenverklaring in het veroordelende arrest van het Hof Amsterdam af te leiden dat er sprake was van een 'geweldsmisdrijf'. Bewezenverklaard is hier immers dat verdachte niet alleen dreigend heeft gezegd 'Wil je dood', maar ook dat hij opzettelijk dreigend een mes aan het slachtoffer toonde en dat mes in de richting van het slachtoffer heeft bewogen en gericht en met dat mes stekende bewegingen in de richting van het slachtoffer heeft gemaakt.(24) De mondelinge bedreiging is hiermee niet alleen geflankeerd door agressief handelen, maar blijkens de bewezenverklaring bestond de bedreiging niet alleen uit het uiten van dreigende taal, maar ook uit agressief handelen. Dat agressieve handelen maakte daarmee een zelfstandig onderdeel uit van de bedreiging. Tot zover de bewezenverklaring van het in zaak A onder subsidiair onder 2 tenlastegelegde in het arrest van het Hof Amsterdam. Bovendien is in dat laatst genoemde arrest in zaak A subsidiair onder 3 mishandeling van hetzelfde slachtoffer bewezenverklaard. Daarvoor is en kan geen TBS worden opgelegd, maar dit bewezenverklaarde agressieve handelen ondersteunt ('voorafgegaan, vergezeld of gevolgd') wel de bewezenverklaarde bedreiging. Uit de motivering van de oplegging van straf en/of maatregel komt het verband ook naar voren: Verdachte heeft (in zaak A) een jonge vrouw, die een aan haar toegewezen woning wilde bezoeken, in de woning bedreigd met een groot keukenmes en haar bovendien mishandeld door haar hardhandig te duwen, waardoor zij kwam te vallen. Het Hof had hier uit de bewezenverklaring (al dan niet in verband met de motivering van de sanctie) moeten en kunnen afleiden dat de TBS was opgelegd ter zake van een misdrijf dat gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam. De slotsom is dat het Arnhemse Hof het door dat Hof zelf ontwikkelde materiĂŤle criterium te beperkt heeft uitgelegd.

32. Bij deze vordering staat de speelruimte van de verlengingsrechter centraal. Die speelruimte kent grenzen. Aan de ene kant wordt de speelruimte begrensd door het doel en de aard van de terbeschikkingstelling. In de kern gaat het om een maatregel ter bescherming van de samenleving. In Europeesrechtelijk perspectief hangt dat samen met verplichtingen die op de overheid rusten op grond van bijvoorbeeld de artikelen 2 en 3 EVRM. Gelet op die bepalingen geldt voor de overheid de verplichting om burgers een adequate bescherming te bieden tegen dreigend geweld. Aan de andere kant kent de speelruimte een grens in de positie van de terbeschikkinggestelde als rechtsburger. Dat komt onder meer tot uitdrukking in artikel 5 EVRM. De afweging tussen dergelijke prominente belangen is niet eenvoudig. In de Nederlandse wettelijke regeling van de TBS ligt een accent op maatschappijbescherming besloten. Dat komt heel pregnant tot uitdrukking bij de mogelijkheid om een niet van kracht zijnde TBS alsnog te verlengen (art. 509oa Sv). Dit accent op de maatschappijbeveiliging legt ook bij deze vordering gewicht in de schaal.

33. Ter vermijding van problemen zoals hier aan de orde kan - mede afhankelijk van de helderheid die de Hoge Raad kan verschaffen - wetswijziging worden overwogen. De discussie over het begrip 'geweldsmisdrijf' kan worden vermeden door in de wet geen

354

algemeen criterium te noemen, maar een limitatieve opsomming te geven van bepaalde misdrijven. Zo kunnen de misdrijven bij welke de TBS met verpleging niet is gemaximeerd door de wetgever worden aangeduid. Een andere optie is het zevende lid van artikel 359 Sv zo te wijzigen dat de rechter bij oplegging van TBS niet alleen moet aangeven dat het indexdelict een 'geweldsmisdrijf' is, maar in voorkomend geval tevens verplicht is te beslissen dat het indexdelict geen 'geweldsmisdrijf' is.

34. In het licht van het voorgaande stel ik de volgende middelen van cassatie voor: Middel I Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen doordat het Hof heeft overwogen dat, indien bij de oplegging van de TBS met bevel tot verpleging van overheidswege de rechter in zijn uitspraak niet met een overweging als bedoeld in artikel 359, zevende lid, Sv heeft aangegeven dat de oplegging van de TBS is geschied ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, de verlengingsrechter niet bevoegd is om door interpretatie van de uitspraak van de opleggingsrechter alsnog vast te stellen dat de terbeschikkingstelling is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen; althans dat een dergelijke vaststelling door de verlengingsrechter slechts mogelijk is indien blijkens de bewezenverklaring, de kwalificatie en de motivering van de oplegging van de straf en/of maatregel, in onderling verband en samenhang bezien, door een ieder zonder meer als evident kan worden vastgesteld dat sprake is van een misdrijf.

Middel II Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen doordat het Hof heeft overwogen dat, nu een overweging als bedoeld in artikel 359, zevende lid, Sv ontbreekt in de uitspraak waarbij de TBS is opgelegd, niet evident is dat de TBS wegens het feit dat "verdachte op 27 oktober 2001 te Amsterdam T. L. heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend een mes aan die L. getoond en dat mes in de richting van die L. bewogen en gericht en met dat mes stekende bewegingen in de richting van die L. gemaakt en voornoemde L. dreigend de woorden toegevoegd: "Wil je dood?" is opgelegd ter zake van een 'misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van ĂŠĂŠn of meer personen' als bedoeld in art. 38e Sr 35. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad het bestreden arrest van het Gerechtshof te Arnhem in het belang der wet zal vernietigen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

355

LJN: BY5355, Hoge Raad , 11/04687 Print uitspraak

Datum uitspraak: 18-12-2012 Datum publicatie: 18-12-2012 Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: OM-cassatie en cassatie verdachte. HR t.a.v. middelen verdachte: art.

81 RO. HR t.a.v. middel A-G: Afwijzing vordering TBS met dwangverpleging. De HR herhaalt toepasselijke overweging uit HR LJN BC1311. Aangezien de door de deskundige bij verdachte geconstateerde hyperseksualiteit niet is omschreven in de DSM-IV-TR, wordt deze door het Hof “op zichzelf dan ook niet als psychische stoornis aangemerkt�, terwijl dat naar het oordeel van het Hof kennelijk slechts anders zou kunnen zijn indien de hyperseksualiteit vergezeld zou gaan van een wel in de DSM-IV-TR geclassificeerde stoornis. Het oordeel van het Hof dat aan verdachte niet de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege kan worden opgelegd, is derhalve in essentie gebaseerd op de opvatting dat slechts een stoornis die is omschreven in de DSM-IV-TR, kan worden aangemerkt als een psychische stoornis zoals bedoeld in art. 37a.1 Sr. Die opvatting is echter te beperkt en dus onjuist.

Daarbij verdient nog opmerking dat de enkele omstandigheid dat een stoornis wel als zodanig wordt aangeduid in de DSM-IV-TR, evenmin betekent dat de rechter tot het oordeel dient te komen dat er sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens i.d.z.v. art. 37a Sr. Vindplaats(en):

NJB 2013, 158 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 123

Uitspraak 18 december 2012 Strafkamer nr. S 11/04687 SG/CeH Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 11 oktober 2011, nummer 20/003035-10, in de strafzaak tegen:

356

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985.

1. Geding in cassatie De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en de Advocaat-Generaal bij het Hof. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de verdachte heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terug- dan wel verwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van de namens de verdachte voorgestelde middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het door de Advocaat-Generaal bij het Hof voorgestelde middel 3.1. Het middel komt op tegen de afwijzing door het Hof van de vordering tot oplegging aan de verdachte van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege.

3.2. Het Hof, dat de verdachte heeft veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen jaren, heeft de in het middel aangevallen beslissing als volgt gemotiveerd: "Het hof heeft bewezen verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan twee verkrachtingen, vier pogingen tot verkrachting, diefstal voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld, en afpersing.

De eerste rechter heeft de verdachte ter zake van twee verkrachtingen, vijf pogingen tot verkrachting, diefstal voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld en afpersing veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 jaar, met aftrek van voorarrest, alsmede de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging opgelegd.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaar, met aftrek van voorarrest, en hem de maatregel tot terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege zal opleggen.

Door de verdediging is bepleit dat bij de strafoplegging zal worden volstaan met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf en dat aan verdachte geen maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging zal worden opgelegd.

Het hof ziet zich derhalve gesteld voor de vraag of in de onderhavige zaak de maatregel van terbeschikkingstelling moet worden opgelegd, eventueel in combinatie met een straf.

Bij de beantwoording van deze vraag heeft het hof allereerst in aanmerking genomen het de verdachte betreffend rapport pro justitia van het Pieter Baan Centrum, d.d. 21 januari 2010, opgemaakt door A.E. Grochowska, psychiater en J.B. Seinen, psycholoog, onder meer inhoudende als conclusies:

357

"Betrokkene heeft (waarschijnlijk uit processuele overwegingen) geweigerd om aan het onderhavige onderzoek mee te werken. Hoewel door de weigering van betrokkene zijn intelligentieniveau niet bepaald kon worden met behulp van een intelligentieonderzoek, zijn er op basis van de observaties en korte contacten geen aanwijzingen voor een gebrekkige intelligentie zoals zwakbegaafdheid of zwakzinnigheid. (...) Er zijn bij betrokkene geen aanwijzingen gevonden voor een weigering wegens pathologische motieven als gevolg van psychotische of andere psychiatrische symptomen. Op basis van de beschikbare informatie hebben wij geen beeld gekregen van mogelijke (periodes van) psychische problemen gedurende het leven van betrokkene. (...) Gelet op het voorgaande is het niet mogelijk de vraag te beantwoorden of er bij betrokkene, in het bijzonder ten tijde van het tenlastegelegde, sprake was van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens."

Voorts heeft het hof in aanmerking genomen de inhoud van het forensisch psychologisch dossieronderzoek d.d. 19 april 2010, opgemaakt door D.J. van Beek, klinisch psycholoog, onder meer inhoudende als conclusie en advies van voornoemde deskundige: "De bestudering van het dossier en de aanvullende diagnostiek geeft de onderzoeker aanleiding om tot de conclusie te komen dat er bij betrokkene sprake is van primair psychoseksuele problematiek die gerelateerd is aan hyperseksualiteit, hechtings- en relatieproblematiek en verslavingsproblemen bij een enigszins antisociale/psychopathische man, die tegen een verstandelijk beperkt niveau aan lijkt te functioneren. Naar de mening van de onderzoeker zijn er voldoende gronden om aan te nemen dat er sprake is van een gestoorde hechting. (...) Betrokkene is volgens onderzoeker niet zelf in staat zijn delictketen te onderbreken. Het zelfinzicht en probleembesef schieten daarvoor ernstig tekort en zijn vermogen tot zelfreflectie en zijn relationele vaardigheden zijn daarvoor te beperkt. Behandeling is nodig om de kans op recidive te verminderen. (...) Vanwege de houding van betrokkene ten opzichte van behandeling en de ernst van de problematiek, is een terbeschikkingstelling ge誰ndiceerd.

Binnen de terbeschikkingstelling zou betrokkene de structuur en richting kunnen worden geboden die hij nodig heeft om aan zijn problematiek te werken. Een vrijwillig kader leent zich daar niet voor, gegeven het ontberen van motivatie bij betrokkene om zichzelf onder ogen te zien."

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Voor de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling, als door de advocaatgeneraal verzocht, is vereist dat blijkt van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Om te kunnen vaststellen of daarvan sprake was is opdracht gegeven tot een onderzoek door gedragsdeskundigen. Verdachte heeft geweigerd aan die onderzoeken mee te werken. Een dergelijke weigering staat niet zonder meer in de weg aan de constatering dat sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Indien door de weigering echter geen antwoord kan worden gegeven op de vraag of een psychische stoornis aanwezig was ten tijde van het begaan van het strafbare feit, kan de maatregel tot terbeschikkingstelling niet worden opgelegd (zie: HR 9 januari 2001, NJ 2001, 112).

Van Beek heeft - anders dan gebruikelijk - een deskundigenonderzoek gedaan aan de hand van het beschikbare dossier van verdachte. Zonder dat hij persoonlijk contact met hem heeft gehad, heeft hij geconcludeerd dat bij verdachte sprake is van hyperseksualiteit, welke stoornis volgens Van Beek gerangschikt zou kunnen worden onder een impulscontrolestoornis. Hyperseksualiteit staat echter, zoals ook Van Beek vaststelde, niet omschreven in de DSM-IV-TR en wordt door het hof op zichzelf dan ook niet als psychische stoornis aangemerkt. Dit zou anders kunnen zijn indien kan worden

358

vastgesteld dat de hyperseksualiteit vergezeld gaat van een wel geclassificeerde stoornis zoals bijvoorbeeld de door Van Beek genoemde impulscontrolestoornis, doch daarvoor heeft het hof geen aanknopingspunten gevonden.

Ook overigens ziet het hof onvoldoende aanwijzingen voor een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Uit de enkele omstandigheid dat de verdachte extreem gedrag vertoonde op seksueel gebied en een reeks van (pogingen tot) verkrachting(en) beging, kan een dergelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis niet worden afgeleid. Hierdoor is niet voldaan aan de in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht genoemde noodzakelijke voorwaarde voor oplegging van de maatregel tot terbeschikkingstelling.

Het hof zal de vordering tot oplegging van de maatregel tot terbeschikkingstelling afwijzen."

3.3. Het rapport van de klinisch psycholoog D.J. van Beek van 19 april 2010, waarnaar in de hiervoor onder 3.2 weergegeven overwegingen is verwezen, bevindt zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Het houdt in, als antwoord op een van de aan de deskundige voorgelegde vragen en voor zover hier van belang: "6. Forensisch psychologische beschouwing De bestudering van het dossier en de aanvullende diagnostiek geeft de onderzoeker aanleiding om tot de conclusie te komen dat er bij betrokkene sprake is van primair psychoseksuele problematiek die gerelateerd is aan hyperseksualiteit, hechtings- en relatieproblematiek en verslavingsproblemen bij een enigszins antisociale/psychopathische man, die tegen een verstandelijk beperkt niveau aan lijkt te functioneren. (...)

7. Beantwoording van de vragen (...)

Is verdachte lijdende aan een ziekelijke stoornis en/of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens en zo ja, hoe is dat in diagnostische zin te omschrijven?

Als er strikt wordt vastgehouden aan de DSM-IV-TR dan voldoet betrokkene veelal net niet aan voldoende criteria: (...). Hyperseksualiteit lijkt echter wel degelijk sprake van te zijn, maar staat formeel nog niet in de DSM. Deze stoornis zou gerangschikt kunnen worden onder impulscontrolestoornis."

3.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In het kader van de vraag of een last tot terbeschikkingstelling als bedoeld in art. 37a Sr moet worden gegeven, is het aan de rechter die over de feiten oordeelt om vast te stellen of bij de verdachte ten tijde van het plegen van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. De rechter heeft daarin een eigen verantwoordelijkheid en is niet gebonden aan de door deskundigen uitgebrachte adviezen. De vaststelling dat sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst (vgl. HR 22 januari 2008, LJN BC1311, NJ 2008/193).

3.5. Aangezien de door de deskundige Van Beek bij de verdachte geconstateerde hyperseksualiteit niet is omschreven in de zogenoemde DSM-IV-TR (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders) is deze door het Hof "op zichzelf dan ook niet als psychische stoornis aangemerkt", terwijl dat naar het oordeel van het Hof kennelijk slechts anders zou kunnen zijn indien de hyperseksualiteit vergezeld zou gaan van een

359

wel in de DSM-IV-TR geclassificeerde stoornis. Het oordeel van het Hof dat aan de verdachte niet de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege kan worden opgelegd, is derhalve in essentie gebaseerd op de opvatting dat slechts een stoornis die is omschreven in de DSM-IV-TR, kan worden aangemerkt als een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens zoals bedoeld in art. 37a, eerste lid, Sr. Die opvatting is echter, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 3.4 is vooropgesteld, te beperkt en dus onjuist. Daarbij verdient nog opmerking dat de enkele omstandigheid dat een stoornis wel als zodanig wordt aangeduid in de DSM-IV-TR, evenmin betekent dat de rechter tot het oordeel dient te komen dat er sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens in de zin van art. 37a Sr. 3.6. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.F. Groos, J. Wortel en N. Jรถrg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 18 december 2012.

Conclusie Nr. 11/04687 Mr. Silvis Zitting 30 oktober 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Verdachte is bij arrest van 11 oktober 2011 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. "Poging tot verkrachting", 2. "A Poging tot verkrachting" en "B Diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken", 4.

"A Verkrachting" en "B Afpersing", 6. "Verkrachting", 7. "Poging tot verkrachting"en 8.

360

"Poging tot verkrachting" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen jaren. Voorts heeft het Hof beslist ten aanzien van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen en ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. Van de zijde van het openbaar ministerie heeft plaatsvervangend advocaat-generaal bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, mr. H.H.J. Knol bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De cassatieschriftuur van het openbaar ministerie is namens verdachte door mr. G. Spong schriftelijk tegengesproken.

3. Het eerste namens de verdachte ingediende middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft nagelaten nader onderzoek in stellen naar de vraag of met betrekking tot de onder 1, 2, 7 en 8 bewezenverklaarde poging(en) tot verkrachting het misdrijf (telkens) niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van verzoeker afhankelijk.

4. Het Hof heeft, gelet op de bekennende verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, alsmede gelet op de processen-verbaal van aangifte, onder feiten 4 en 6 verkrachting bewezenverklaard. Ten aanzien van de onder 1, 2, 7 en 8 tenlastegelegde feiten heeft het Hof in het arrest, voor zover voor de bespreking van het middel van belang - met weglating van de door het Hof gebruikte voetnoten - het volgende overwogen: "Bewezenverklaring feit 8 (...)

Op 20 juni 2009 is door [betrokkene 1] aangifte gedaan van poging tot verkrachting. Op die dag is aangeefster vanaf haar werk richting haar woning gefietst. Terwijl [betrokkene 1] haar mobiele telefoon in haar hand had, is op de Vijfhuizenberg te Roosendaal een andere fietser dicht tegen haar aan komen fietsen. Deze persoon heeft haar plotseling het pad afgesneden, zodat [betrokkene 1] moest stoppen. [Betrokkene 1] is met haar fiets tussen haar benen komen te staan en de man heeft het voorwiel van zijn fiets voor het voorwiel van [betrokkene 1] geplaatst. De man heeft vervolgens [betrokkene 1] de woorden toegevoegd: "Wil je dood of leven". Hierbij heeft de man een mes getoond en voor zijn lichaam gehouden. [Betrokkene 1] heeft vervolgens aan de man gevraagd wat hij wilde, geld of haar telefoon. De man antwoordde hierop: "Wil je dood of leven, ik wil neuken". [Betrokkene 1] heeft hierop geantwoord: dat doe ik niet. Op datzelfde moment heeft [betrokkene 1] met de telefoon in haar hand 112 gebeld. Nadat de man had gezegd dat hij [betrokkene 1] wilde neuken zei hij ook: "Een half uurtje, dan mag je gaan" of woorden van gelijke strekking. [Betrokkene 1] heeft opnieuw geweigerd en hierna is de man weggefietst in de richting waar hij vandaan kwam. [Betrokkene 1] heeft de man beschreven als een lichte getinte man met een buitenlands accent. Voorts heeft [betrokkene 1] verklaard dat de man een donkere muts droeg en een sjaal over zijn mond en neus droeg.

De inhoud van het op 20 juni 2009 door aangeefster gevoerde gesprek met de alarmcentrale 112 luidt - voor zover hier van belang - als volgt: "L = [betrokkene 1]

361

V = vrouw van alarmcentrale V: Alarmcentrale 112, wie wilt u spreken?

L: Wat wil je van me hebben?

Opmerking verbalisant: Op de achtergrond is een mannenstem hoorbaar.

L: Nee, ik neuk niet.

V: Alarmcentrale 112 L: Ik wil niet met jou neuken. Doe dat mes weg. Ik sta nu op de Vijfhuizenberg in Roosendaal."

De verdachte heeft bij de politie bekend dat hij op 20 juni 2009 op de Vijfhuizenberg te Roosendaal aangeefster [betrokkene 1] met zijn fiets tot stoppen heeft gedwongen en tegen haar heeft gezegd: "Wil je dood of leven". Voorts heeft verdachte verklaard dat hij een mes bij zich had en aan [betrokkene 1] heeft getoond. Tijdens dit treffen droeg verdachte een sjaal voor zijn neus met de bedoeling om niet herkend te worden. (...)

Het Hof acht op grond van het voorgaande wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het hem onder 8 ten laste gelegde feit heeft begaan. (...)

Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde Op 16 december 2008 heeft [betrokkene 2] aangifte gedaan van een poging tot verkrachting. Op 1 juli 2009 heeft aangeefster [betrokkene 2] hieromtrent een aanvullende verklaring afgelegd. Hieruit blijkt het volgende. Op 16 december 2008, omstreeks 21.00 uur, is [betrokkene 2] over het fietspad aan de Roosendaalsebaan te Oud Gastel gefietst. Bij het oversteken bij de Vaartkant naar de linkerkant van de Gastelseweg in de richting van Oud-Gastel zag zij een man met een donkere muts en een sjaal om zijn gezicht achter haar fietsen. Vervolgens is [betrokkene 2] op het fietspad klemgereden door deze man, waardoor zij niet meer verder kon rijden. De man stond met zijn fiets tussen zijn benen en [betrokkene 2] zag dat hij een mes in zijn rechterhand had. De man hield het mes op borsthoogte en richtte het mes naar [betrokkene 2]. De man zei vervolgens: "Jij naar mij luisteren, anders maak ik je dood" en "Jij naar mij luisteren, jij mee de bosjes in, anders maak ik je dood". [Betrokkene 2] is meteen hard gaan gillen en hierop is de man op de flets gesprongen en richting Roosendaal weggefietst.

Aangeefster heeft gezien dat de man een licht getinte huidskleur had en dat hij een sjaal over zijn mond en een gedeelte van zijn neus droeg. Voorts is aangeefster opgevallen dat de man met een buitenlands accent sprak.

Er is een onderzoek ingesteld naar de werkgevers en werktijden van verdachte. Op 16 december 2008 heeft verdachte tot 21.00 uur gewerkt bij [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te [plaats]. Dit bedrijf is tussen de 900 en 1000 meter verwijderd van de kruising Gastelseweg-Vaartkant.

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde Op 22 december 2008, omstreeks 17.10 uur, fietste aangeefster [betrokkene 3] vanaf haar werk in Roosendaal richting haar woning in [plaats]. Op de Sint Maartenstraat,

362

zijnde een donkere polderweg tussen Roosendaal en Zegge, werd [betrokkene 3] plotseling van achteren door een persoon op een flets aangereden, waardoor zij ten val kwam. Toen ze opkeek zag [betrokkene 3] een manspersoon met een mes in zijn rechterhand. [Betrokkene 3] hoorde dat de man tegen haar zei: "Stil, anders vermoord ik jou". Vervolgens zag [betrokkene 3] dat de man haar tas uit het fietsmandje pakte, op zijn fiets stapte en terug in de richting van Roosendaal fietste.

Tijdens de bedreiging hoorde [betrokkene 3] dat de man met een Marokkaans accent sprak. De man had een zeer smal postuur en droeg een zwarte sjaal voor zijn mond, waardoor alleen de ogen en neus van de man zichtbaar waren. In de weggenomen tas van [betrokkene 3] zat onder meer haar mobiele telefoon.

Bij de doorzoeking in de schuur van verdachte op 21 juni 2009 werd een blauwe mobiele telefoon van het merk Nokia aangetroffen en in beslaggenomen.

Op 25 juni 2009 heeft aangeefster [betrokkene 3] een aanvullende verklaring afgelegd.

Tijdens dit verhoor hebben de verbalisanten [betrokkene 3] de bij verdachte aangetroffen blauwe Nokia telefoon getoond. [Betrokkene 3] heeft de telefoon herkend als zijnde haar op 22 december 2008 gestolen mobiele telefoon.

Ten aanzien van het onder 7 ten laste gelegde Op 19 mei 2009, omstreeks 23.15 uur, fietste aangeefster [betrokkene 4] op het fietspad tegenover Rosada te Roosendaal in de richting van Heerle. Op een gegeven moment kwam er van achteren een manspersoon naast [betrokkene 4] fietsen en werd zij door deze man met een scherp voorwerp in haar linkerwang geprikt. Vervolgens zei de man op een dwingende manier dat [betrokkene 4] moest stoppen. [betrokkene 4] is met haar fiets gestopt en de man is ook gestopt. Toen de man voor haar stond, hoorde [betrokkene 4] de man zeggen: "Ga met me mee anders maak ik je dood". Even later zei de man: "Na een half uurtje mag je weg". [Betrokkene 4] heeft hierop gezegd dat zij niet meeging, waarna de man met zijn fiets terugreed in de richting van Roosendaal. Volgens de omschrijving van [betrokkene 4] had de man een tenger postuur, een getinte huidskleur, een sjaal voor zijn mond en voor zijn neus en droeg hij een petje. De man sprak Nederlands, maar met een buitenlandse intonatie.

Overweging met betrekking tot het schakelbewijs De Hoge Raad laat toe om bewijsmiddelen, die ten grondslag zijn gelegd aan de bewezenverklaring van een strafbaar feit, mede te gebruiken als steunbewijs voor andere, soortgelijke, strafbare feiten (schakelbewijs). Voorwaarde is, dat uit dit bewijsmateriaal blijkt van een specifiek gedragspatroon van de verdachte, dat op essentiĂŤle punten overeenstemt met de (uit bijvoorbeeld de aangifte blijkende) gang van zaken bij het te bewijzen feit.

Bij de vraag of verdachte het onder 1, 2 en 7 ten laste gelegde heeft begaan, heeft het hof de omstandigheid in aanmerking genomen, dat de feitelijke gang van zaken ten aanzien van het onder 4, 6 en 8 ten laste gelegde, op essentiĂŤle punten belangrijke overeenkomsten vertoont met de feitelijke gang van zaken ten aanzien van de onder 1, 2 en 7 ten laste gelegde misdrijven, welke feiten soortgelijk zijn aan het onder 4, 6 en 8 ten laste gelegde.

Met betrekking tot de modus operandi overweegt de hof dat uit de stukken van het dossier met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de onder 1 primair, 2 en 7

363

primair ten laste gelegde pogingen tot verkrachting telkens door verdachte zijn gepleegd.

Het hof komt daartoe gelet op de gelijksoortigheid van de werkwijze en de geografische locatie. In alle gevallen is sprake geweest van het van achteren benaderen en klemrijden met een fiets in het buitengebied, waarna de dader een mes heeft getoond en zich bedreigend heeft uitgelaten. De wijze van aanspreken van de slachtoffers vertoont opvallende overeenkomsten, te weten "Jij naar mij luisteren, jij mee de bosjes in, anders maak ik je dood" (feit 1), "Stil, anders vermoord ik jou" (feit 2) en "Ga met me mee anders maak ik je dood" (feit 7). Wanneer de slachtoffers niet meewerkten droop de dader telkens af. Het door de slachtoffers opgegeven signalement komt in belangrijke mate overeen. De feiten zouden telkens zijn gepleegd door een man met een getinte huidskleur, een buitenlands accent en met een sjaal voor zijn mond en neus.

De voorgaande overeenkomsten worden naar het oordeel van het hof niet aangetast door de verschillen in de aangiftes met betrekking tot het soort mes, de kleur van de sjaal en de door verdachte gebruikte fiets, aangezien deze voorwerpen eenvoudig door de dader verwisseld kunnen zijn.

Dat de hier besproken feiten specifiek zijn ten opzichte van de vergelijkbare delicten, die in het betreffende tijdvak rond Roosendaal werden begaan, wordt verder bevestigd door een op verzoek van het hof opgemaakt overzicht van 23 maart 2011. Uit dit overzicht blijkt bovendien dat in de periode direct na de aanhouding van de verdachte geen feiten meer bij de politie zijn gemeld die aan de genoemde specifieke kenmerken voldeden.

Het hof is dan ook van oordeel dat verdachte het onder 1 primair, 2A en B en 7 primair ten laste gelegde heeft begaan. Deze beslissing is zowel gegrond op de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, als op het schakelbewijs bestaande uit de bewijsmiddelen die ten grondslag hebben gelegen aan de bewezenverklaring van de feiten 4, 6 en 8. Ten aanzien van feit 2 komt hierbij dat de mobiele telefoon van het slachtoffer [betrokkene 3] bij de verdachte is aangetroffen. De verklaring van verdachte, kort gezegd, inhoudende dat hij die heeft gevonden, acht het hof ongeloofwaardig. (...)"

5. Ter staving van de stelling dat de rechter ambtshalve een onderzoek dient in te stellen naar de vrijwillige terugtred, verwijst de steller van het middel naar de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Meijer bij HR 15 december 1992, NJ 1993, 333. Ik wijs erop, zoals de steller ook nadrukkelijk heeft onderkend, dat thans de afwezigheid van een vrijwillige terugtred geen bestanddeel meer is van de strafbare poging. Niettemin valt in bijzondere omstandigheden niet uit te sluiten dat, indien de feitenrechter op een duidelijke aanwijzing voor vrijwillig terugtreden stuit, de rechter ambtshalve dient te onderzoeken of inderdaad aannemelijk is dat de dader zelf de voltooiing (mede) heeft verhinderd. Of gedragingen van verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid t.g.v. omstandigheden die van zijn wil onafhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval. (1) 6. In onderhavige zaak was het Hof mijns inziens niet gehouden nader onderzoek te verrichten naar een mogelijke vrijwillige terugtred, nu geen sprake is van een beroep

364

hierop en het Hof tijdens het onderzoek ter terechtzitting ook niet is gestuit op serieuze aanwijzingen dat de dader vrijwillig zou zijn teruggetreden en het dossier evenmin dergelijke aanwijzigen bevat. Integendeel: uit de bewijsoverwegingen van het Hof blijkt dat wanneer de slachtoffers niet meewerkten - hetgeen in ieder geval het geval was bij de feiten 1, 7 en 8 - 'verdachte steeds afdroop'. Aangaande feit 2 is het Hof kennelijk niet gestuit op feitelijke aanwijzingen in andere richting. Hier leid ik uit af dat het Hof kennelijk van oordeel is dat deze feiten aldus niet zijn voltooid tengevolge van, van de wil van verdachte afhankelijke omstandigheden en er zodoende dus geen sprake is van vrijwillige terugtred. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 46b Sr, terwijl dit oordeel, mede gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, evenmin onbegrijpelijk is.

7. Het middel faalt.

8. Het tweede namens de verdachte ingediende middel klaagt dat de bewezenverklaarde handelingen onder de feiten 1, 2, en 7 niet zonder meer kunnen worden aangemerkt als gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm gericht zijn op de voltooiing van het misdrijf verkrachting en het Hof ten onrechte aannemelijk heeft geacht dat er sprake was van uitvoeringshandelingen in de zin van art. 45 Sr, alsook dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

9. Zoals hiervoor onder 4. weergegeven heeft het Hof, naast de bewezenverklaarde handelingen waaronder het klem en/of aanrijden met de fiets, het dwingen tot stoppen en het uiten van teksten 'meekomen anders maak ik je dood' of 'stil, anders vermoord ik jou', bij de bewezenverklaring van deze feiten gebruik gemaakt van schakelbewijs.

Volgens het Hof vertonen de tenlastegelegde pogingen tot verkrachting op essentiĂŤle punten (onder meer modus operandi, pleeglocatie en signalement) belangrijke overeenkomsten met de bewezenverklaarde verkrachtingen. Dat het Hof de onder feiten 1, 2 en 7 tenlastegelegde en bewezenverklaarde handelingen heeft aangemerkt als uitvoeringshandelingen gericht op de voltooiing van het misdrijf verkrachting en niet van een ander misdrijf, acht ik gelet hierop niet onbegrijpelijk.

10. Het middel faalt.

11. Het middel van de plaatsvervangend advocaat-generaal klaagt dat het Hof bij diens oordeel om af te zien van het opleggen van de maatregel tot terbeschikkingstelling ten onrechte doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat niet vastgesteld kon worden dat verdachte lijdende was aan een psychische stoornis als omschreven in de DSM-IV-TR en aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat 's Hofs oordeel dat geen terbeschikkingstelling kan worden opgelegd ontoereikend is gemotiveerd.

12. Het Hof heeft de afwijzing van oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging voor zover van belang als volgt gemotiveerd: "Het hof heeft bewezen verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan twee verkrachtingen, vier pogingen tot verkrachting, diefstal voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld, en afpersing.

De eerste rechter heeft de verdachte ter zake van twee verkrachtingen, vijf pogingen tot

365

verkrachting, diefstal voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld en afpersing veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 jaar, met aftrek van voorarrest, alsmede de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging opgelegd.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaar, met aftrek van voorarrest, en hem de maatregel tot terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege zal opleggen.

Door de verdediging is bepleit dat bij de strafoplegging zal worden volstaan met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf en dat aan verdachte geen maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging zal worden opgelegd.

Het hof ziet zich derhalve gesteld voor de vraag of in de onderhavige zaak de maatregel van terbeschikkingstelling moet worden opgelegd, eventueel in combinatie met een straf.

Bij de beantwoording van deze vraag heeft het hof allereerst in aanmerking genomen het de verdachte betreffend rapport pro justitia van het Pieter Baan Centrum, d.d. 21 januari 2010, opgemaakt door A.E. Grochowska, psychiater en J.B. Seinen, psycholoog, onder meer inhoudende als conclusies: "Betrokkene heeft (waarschijnlijk uit processuele overwegingen) geweigerd om aan het onderhavige onderzoek mee te werken. Hoewel door de weigering van betrokkene zijn intelligentieniveau niet bepaald kon worden met behulp van een intelligentieonderzoek, zijn er op basis van de observaties en korte contacten geen aanwijzingen voor een gebrekkige intelligentie zoals zwakbegaafdheid of zwakzinnigheid. (...) Er zijn bij betrokkene geen aanwijzingen gevonden voor een weigering wegens pathologische motieven als gevolg van psychotische of andere psychiatrische symptomen. Op basis van de beschikbare informatie hebben wij geen beeld gekregen van mogelijke (periodes van) psychische problemen gedurende het leven van betrokkene. (...) Gelet op het voorgaande is het niet mogelijk de vraag te beantwoorden of er bij betrokkene, in het bijzonder ten tijde van het tenlastegelegde, sprake was van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens."

Voorts heeft het hof in aanmerking genomen de inhoud van het forensisch psychologisch dossieronderzoek d.d. 19 april 2010, opgemaakt door DJ. van Beek, klinisch psycholoog, onder meer inhoudende als conclusie en advies van voornoemde deskundige: "De bestudering van het dossier en de aanvullende diagnostiek geeft de onderzoeker aanleiding om tot de conclusie te komen dat er bij betrokkene sprake is van primair psychoseksuele problematiek die gerelateerd is aan hyperseksualiteit, hechtings- en relatieproblematiek en verslavingsproblemen bij een enigszins antisociale/psychopathische man, die tegen een verstandelijk beperkt niveau aan lijkt te functioneren. Naar de mening van de onderzoeker zijn er voldoende gronden om aan te nemen dat er sprake is van een gestoorde hechting. (...) Betrokkene is volgens onderzoeker niet zelf in staat zijn delictketen te onderbreken. Het zelfinzicht en probleembesef schieten daarvoor ernstig tekort en zijn vermogen tot zelfreflectie en zijn relationele vaardigheden zijn daarvoor te beperkt. Behandeling is nodig om de kans op recidive te verminderen. (...) Vanwege de houding van betrokkene ten opzichte van behandeling en de ernst van de problematiek, is een terbeschikkingstelling ge誰ndiceerd.

366

Binnen de terbeschikkingstelling zou betrokkene de structuur en richting kunnen worden geboden die hij nodig heeft om aan zijn problematiek te werken. Een vrijwillig kader leent zich daar niet voor, gegeven het ontberen van motivatie bij betrokkene om zichzelf onder ogen te zien."

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Voor de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling, als door de advocaatgeneraal verzocht, is vereist dat blijkt van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Om te kunnen vaststellen of daarvan sprake was is opdracht gegeven tot een onderzoek door gedragsdeskundigen. Verdachte heeft geweigerd aan die onderzoeken mee te werken. Een dergelijke weigering staat niet zonder meer in de weg aan de constatering dat sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Indien door de weigering echter geen antwoord kan worden gegeven op de vraag of een psychische stoornis aanwezig was ten tijde van het begaan van het strafbare feit, kan de maatregel tot terbeschikkingstelling niet worden opgelegd (zie: HR 9 januari 2001, NJ 2001, 112).

Van Beek heeft - anders dan gebruikelijk - een deskundigenonderzoek gedaan aan de hand van het beschikbare dossier van verdachte. Zonder dat hij persoonlijk contact met hem heeft gehad, heeft hij geconcludeerd dat bij verdachte sprake is van hyperseksualiteit, welke stoornis volgens Van Beek gerangschikt zou kunnen worden onder een impulscontrolestoornis. Hyperseksualiteit staat echter, zoals ook Van Beek vaststelde, niet omschreven in de DSM-IV-TR en wordt door het hof op zichzelf dan ook niet als psychische stoornis aangemerkt. Dit zou anders kunnen zijn indien kan worden vastgesteld dat de hyperseksualiteit vergezeld gaat van een wel geclassificeerde stoornis zoals bijvoorbeeld de door Van Beek genoemde impulscontrolestoornis, doch daarvoor heeft het hof geen aanknopingspunten gevonden.

Ook overigens ziet het hof onvoldoende aanwijzingen voor een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Uit de enkele omstandigheid dat de verdachte extreem gedrag vertoonde op seksueel gebied en een reeks van (pogingen tot) verkrachting(en) beging, kan een dergelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis niet worden afgeleid. Hierdoor is niet voldaan aan de in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht genoemde noodzakelijke voorwaarde voor oplegging van de maatregel tot terbeschikkingstelling.

Het hof zal de vordering tot oplegging van de maatregel tot terbeschikkingstelling afwijzen. (...)."

13. Ik stel voorop dat in het kader van de vraag of een last tot terbeschikkingstelling als bedoeld in art. 37a Sr moet worden gegeven, het aan de rechter is die over de feiten oordeelt om vast te stellen of bij de verdachte ten tijde van het plegen van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. Die vaststelling is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst. De rechter heeft daarin een eigen verantwoordelijkheid en is niet gebonden aan door deskundigen uitgebrachte adviezen.(2) Aan de feitenrechter komt derhalve een mate van beoordelingsvrijheid toe bij het waarderen van de rapportages en het maken van een selectie uit die rapportages.(3) Wel geldt dat die waardering en

367

selectie 'in het licht van de desbetreffende rapportage' begrijpelijk moet zijn.(4) Zonder vaststelling dat de verdachte ten tijde van het feit lijdende was aan gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis zijner geestvermogens ten tijde van het gepleegde feit, kan geen TBS worden opgelegd.(5) 14. Indien sprake is van een weigerende observandus, is ingevolge art. 37a, derde lid, Sr oplegging van TBS ook mogelijk zonder het in art. 37, tweede lid, Sr bedoelde multidisciplinaire deskundigenadvies, waarmee gewaarborgd wordt de verdachte, indien deze het vermogen heeft tactisch de keuze te maken om niet mee te werken aan gedragskundig onderzoek, het daarmee nog niet in zijn macht heeft de uitkomst van de rechterlijke beslissing over zijn toerekeningsvatbaarheid te bepalen.(6) 15. Artikel 37 lid 3 Sr schrijft voor dat de rechter zich in een dergelijk geval 'zoveel mogelijk' van vervangende rapportage moet laten voorzien, bijvoorbeeld door gebruik te maken van eerder uitgebrachte rapportages aan de hand waarvan de rechter zich een oordeel kan vormen of er bij betrokkene sprake is van een stoornis.(7) Die vervangende rapportage is doorgaans kwalitatief beperkt: hetzij omdat die rapportage niet recent is, hetzij omdat zij berust op onvolledig onderzoek waarbij zich gevallen kunnen voordoen waarin gedragsdeskundigen als gevolg van de weigering van de verdachte bij het vastleggen van hun conclusies en bevindingen aan de grenzen komen van wat zij op basis van de voor hen geldende wetenschappelijke criteria en tuchtrechtelijke normen nog kunnen verantwoorden. Voorts kan het voorkomen dat over de verdachte niet eerder rapportages zijn uitgebracht. In het uiterste geval kan de rechter dan toch tot de vaststelling van een stoornis komen: voor zijn beslissing dient de rechter dan wel voldoende steun te vinden in hetgeen gedragsdeskundigen wĂŠl hebben kunnen vaststellen en hetgeen de rechter verder aan feiten en omstandigheden is gebleken met betrekking tot de persoon van verdachte. Indien bij gebreke aan informatie geen inzicht kan worden geboden in de psychische gesteldheid van de verdachte blijft een lange gevangenisstraf het enige alternatief.(8) 16. In feitelijke instantie is getracht het gebrek aan informatie over de persoon van de verdachte, een weigerende observandus, te ondervangen door gebruik te maken van een door psycholoog Van Beek - anders dan gebruikelijk - op basis van dossieronderzoek opgesteld rapport. In dit rapport is de deskundige zonder de verdachte zelf te hebben gezien of gesproken, op basis van uitvoerige bestudering van het dossier en aanvullende diagnostiek, waaronder collaterale informatie en delictdiagnostiek, tot de conclusie gekomen dat er bij de verdachte sprake is van psychoseksuele problematiek, gerelateerd aan hyperseksualiteit, hechtings- en relatieproblematiek en verslavingsproblemen. In uitzonderlijke gevallen als het onderhavige, waarin sprake is van een weigerende observandus en voorts geen eerder uitgebrachte rapporten beschikbaar zijn, kan een dergelijk rapport de rechter uitkomst bieden bij de vaststelling of sprake is van een stoornis bij de verdachte en kan het oordeel dienaangaande naar mijn inzicht - zij het met enige terughoudendheid - mede op de inhoud van een dergelijk rapport worden gebaseerd. Dit oordeel dient behoorlijk te worden gemotiveerd.

17. De rechtbank overweegt in haar vonnis dat over de aanpak van de deskundige Van Beek in Nederland weliswaar geen brede consensus bestaat, maar dat het op basis van het rapport, mede gelet op de deskundigheid van de overigens ook ter terechtzitting gehoorde Van Beek, de opzet van zijn rapport, de motivering en goede onderbouwing

368

van de conclusies in het rapport, de bevindingen en de conclusies van Van Beek tot uitgangspunt kan nemen en zodoende tot de vaststelling van een stoornis, te weten een impulscontrolestoornis, bij verdachte kan komen. Ook het Hof neemt de inhoud van het rapport in aanmerking maar komt tot een ander feitelijk oordeel dan de rechtbank, namelijk dat niet vastgesteld kan worden dat sprake is van een psychische stoornis bij de verdachte. Daartoe overweegt het Hof dat Van Beek weliswaar heeft geconcludeerd dat bij verdachte sprake is van hyperseksualiteit en deze stoornis gerangschikt kan worden onder een impulscontrolestoornis, maar omdat hyperseksualiteit niet omschreven staat in de DSM-IV-TR kan die volgens het Hof op zichzelf dan ook niet als psychische stoornis worden aangemerkt. Dit zou - aldus het Hof - anders zijn als de hyperseksualiteit vergezeld gaat van een wel geclassificeerde stoornis, bijvoorbeeld de door Van Beek genoemde impulscontrolestoornis, doch dat het hiervoor onvoldoende aanknopingspunten heeft gevonden. Zoals ik hierna zal toelichten berust deze overweging van het Hof in mijn ogen op een onjuiste lezing van de conclusies in het door Van Beek opgestelde rapport en kan tevens niet worden uitgesloten dat zij mede voortvloeit uit een onjuiste rechtsopvatting.

18. Het Hof kent in deze zaak groot gewicht toe aan het (vermeende) gegeven dat een classificatie als stoornis, die voldoende past bij de persoonlijkheidskenmerken van de verdachte, ontbreekt in de voor psychiaters gezagsvolle systematische classificatie van psychische stoornissen. Ik ga daarom kort in op de betekenis van dat classificatiesysteem, alvorens nader in te gaan op de overwegingen van het Hof. 19. De Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM) werd door de American Psychiatric Association geïntroduceerd met als doel het geven van heldere beschrijvingen van diagnostische categorieën teneinde de psychiatrische diagnostiek meer te uniformeren, de communicatie binnen het beroepsveld te verbeteren en de toepassing van wetenschappelijke evidentie en behandelrichtlijnen te stimuleren. DSM is in de huidige geestelijke gezondheidszorg toonaangevend geworden.(9) In de DSM-IV-TR (p. xxxii-xxxiii) staat wel de navolgende belangrijke waarschuwing met betrekking tot gebruik van DSM in de forensische context: "When the DSM-IV categories, criteria, and textual despcriptions are employed for forensic purposes, there are significant risks that diagnostic information will be misused or misunderstood. These dangers arise because of the imperfect fit between the questions of ultimate concern to the law and the information contained in a clinical diagnosis. In most situations, the clinical diagnosis of a DSM-IV mental disorder is not sufficient to establish the eistence for legal purposes of a "mental disorder," "mental disability," "mental disease,"or "mental defect." In determining whether an individual meets a specified legal standard (e.g., for competence, criminal responsibility, or disability), additional information is usually required beyond that contained in the DSM-IV diagnosis."(10) 20. Het DSM-systeem is voor psychiaters onmiskenbaar van grote betekenis. Invoering van het DSM-systeem betekende een belangrijke stap voorwaarts in de classificatie van psychiatrische stoornissen, maar het DSM-classificatiesysteem kent ook daarin zijn erkende beperkingen. De diagnostische criteria en classificaties vormen een weerslag van de mate van overeenstemming omtrent de huidige formuleringen en zijn bedoeld als richtlijnen bij de beoordeling: niet om gebruikt te worden als een soort 'kookboek'.(11) Classificatie is slechts één aspect van het diagnostisch proces(12) en de diagnostische

369

criteria van de DSM kunnen niet worden gehanteerd als ware zij terug te voeren tot reĂŤle en scherp afgegrensde stoornissen met een gemeenschappelijke oorzaak en behandeling: bij gebruik ervan dient men bedacht te zijn op de beperkte 'dekking' van het classificatiesysteem en de omstandigheid dat de afwezigheid van een dergelijke diagnose niet betekent dat er geen sprake is van psychiatrische problematiek en geen behandeling kan worden geĂŻndiceerd.

21. Overeenkomstige gedragskundige problematiek als die in deze zaak aan de orde is, staat volop in de belangstelling. Dat is wereldwijd het geval in zowel de psychiatrie als ook in de rechtspraak. Forensische experts worden in toenemende mate geraadpleegd om hun oordeel te geven in zogenaamde SVP-zaken (Sexually Violent Predators).(13) Daarin woedt prominent de discussie over de kenmerken van de verschijningsvorm waarin hyperseksualiteit (gedragskundig) als psychische stoornis zou moeten worden gezien. De vraag of er (dan) ook in rechte van een ziekelijke stoornis moet worden gesproken is daarvan te onderscheiden. In de rechtspraak van het Amerikaanse Supreme Court wordt aangaande sexueel gewelddadige daders (SVP) het al of niet aannemen van een psychische stoornis niet afhankelijk gesteld van een DSM-classificatie:(14) "In sexually violent predator evaluations, a DSM diagnosis is neither necessary nor sufficient. The courts have made it clear that a mental disorder need not be drawn from the DSM. In Kansas v. Hendricks, 8 the U.S. Supreme Court observed: [W]e have traditionally left to legislators the task of defining terms of a medical nature that have legal significance. As a consequence, the States have, over the years, developed numerous specialized terms to define mental health concepts. Often those definitions do not fit precisely with the definitions employed by the medical community.

The legal definitions of "insanity" and "competency," for example, vary substantially from their psychiatric counterparts. Legal definitions, however, which must take into account such issues as individual responsibility. . .and competency, need not mirror those advanced by the medical profession."

22. Terug nu naar de onderhavige zaak. De conclusies in het rapport van deskundige Van Beek houden voor zover hier van belang volgende in: "6. Forensisch psychologische beschouwing De bestudering van het dossier en de aanvullende diagnostiek geeft de onderzoeker aanleiding om tot de conclusie te komen dat er bij betrokkene sprake is van primair psychoseksuele problematiek die gerelateerd is aan hyperseksualiteit, hechtings- en relatieproblematiek en verslavingsproblemen bij een enigszins antisociale/psychopathische man, die tegen een verstandelijk beperkt niveau aan lijkt te functioneren. (...)

7. Beantwoording van de vragen (...)

Is verdachte lijdende aan een ziekelijke stoornis en/of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens en zo ja, hoe is dat in diagnostische zin te omschrijven?

370

Als er strikt wordt vastgehouden aan de DSM-VI-TR dan voldoet betrokkene veelal net niet aan voldoende criteria: antisociale persoonlijkheidsstoornis (net niet), middelenafhankelijkheid of misbruik (net niet), verstandelijke beperking (niet goed te bepalen). Hyperseksualiteit lijkt echter wel degelijk sprake van te zijn, maar staat formeel nog niet in de DSM. Deze stoornis zou gerangschikt kunnen worden onder impulscontrolestoornis."

23. De door deskundige Van Beek geconstateerde psychoseksuele problematiek van verdachte heeft hoofdzakelijk betrekking op 'hyperseksualiteit', hetgeen het beste omschreven kan worden als een ontregeling van de seksuele zelfregulatie waardoor een persoon geen controle meer heeft over het eigen seksuele gedrag, waardoor de frequentie van dit gedrag ontspoort. De terminologie voor dergelijk gedrag is evenwel niet eenduidig. Soms wordt gesproken van 'seksueel compulsief gedrag', of 'seksuele impulsstoornissen', terwijl de problematiek ook wel wordt aangeduid als aan 'parafilie gerelateerde stoornissen' of 'overmatige seksuele drift'.(15) In zoverre is aldus nog geen sprake van een eenduidige terminologie: de gekozen terminologie lijkt samen te hangen met de hypothese van de deskundige betreffende de etiologie van het niet meer zelf gereguleerde en ontregelde gedrag. Vormen van ontregeld gedrag die niet in de DSM zijn opgenomen zijn niet categorisch uitgesloten van het domein van de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens in de zin van artikel 37 Sr. Het Hof heeft zich in dit opzicht een te beperkte marge van beoordelingsvrijheid gegund.

24. Door te stellen dat hyperseksualiteit niet staat omschreven in de DSM-IV-TR en dan ook niet als psychische stoornis aangemerkt kan worden, gaat het Hof er kennelijk vanuit dat classificatie als stoornis in de DSM-IV-TR in zeer hoge mate bepalend, zo niet beslissend, is om van ziekelijke stoornis in de zin van art. 37a Sr te kunnen spreken. De wet noch de jurisprudentie vereist dat een stoornis in de zin van art. 37a Sr is geclassificeerd volgens de DSM-IV-TR. Het enkele ontbreken van een dergelijke classificatie staat er niet aan in de weg te kunnen oordelen dat er sprake is van een ziekelijke stoornis in strafrechtelijke zin. Weliswaar overweegt het Hof nog dat het ook overigens onvoldoende aanwijzingen voor een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens ziet, maar die niet zonder meer overtuigende overweging heeft vermoedelijk betrekking op gegevens buiten de rapportage, zodat desniettemin het beeld overeind blijft dat het Hof in de rapportage geen psychische stoornis heeft gezien, reeds vanwege een ontbrekende classificatie in DSM. 25. In tegenstelling tot de DSM-III, waarin onder de subcategorie 'andere seksuele stoornissen' onder meer nymfomanie (bij vrouwen) en het Don Juan syndroom (bij mannen) was opgenomen, in de DSM-III-R vervangen door de term non-parafiele verslaving, is 'hyperseksualiteit' als zodanig niet in de DSM-IV opgenomen. In de literatuur wordt als mogelijke oorzaak daarvoor geduid op de invloed van de seksuele revolutie waardoor eerder een geringe seksuele belangstelling dan een overmatige seksuele belangstelling werd gepathologiseerd.(16) Bij gebrek aan een omschrijving in de DSM-IV-TR wordt hyperseksualiteit - gelet op het tekort aan controle over seksuele impulsen - ook wel onder een 'impulscontrolestoornis' geplaatst (312.30: 'Stoornis in de impulsbeheersing Niet Anderszins Omschreven').(17) Dit is precies wat door deskundige Van Beek is geconcludeerd: anders dan het Hof kennelijk heeft afgeleid uit de bevindingen van deskundige Van Beek betreft de impulscontrole stoornis aldus de geconstateerde hyperseksualiteit. Er zijn aanwijzingen dat deze impulscontrole stoornis

371

in de komende DSM-V (2013) als hyperseksuele stoornis wordt opgenomen.(18) Een vergelijkbare categorie (F52.7: 'excessive sexual drive, Nymphomania/Satyriasis') bestaat al wel in de Tiende Revisie van de International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems - kortweg de ICD-10 - het diagnostische systeem van de World Health Organization, waarmee vooral in de somatische gezondheidszorg en in de eerstelijn wordt gewerkt.(19) 26. Gelet op het voorgaande is het oordeel van het Hof dat niet gesproken kan worden van een psychische stoornis en dat dit anders zou zijn indien de bij verdachte geconstateerde hyperseksualiteit vergezeld gaat van een andere, wel geclassificeerde stoornis, dan ook niet zonder meer begrijpelijk. Aldus is de afwijzing van oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging niet toereikend gemotiveerd.

27. Het middel van de plaatsvervangend advocaat-generaal is terecht voorgesteld. De namens de verdachte voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

28. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en tot terug- dan wel verwijzing van de zaak, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

372

LJN: BY7945,Sector kanton Rechtbank Breda , 716378 mz 12-15

Print uitspraak

Datum uitspraak: 08-11-2012 Datum publicatie: 08-01-2013 Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure: Verzet Inhoudsindicatie: Mulder verzet. Feit van algemene bekendheid dat de officier van justitie niet reageert op door de kantonrechter gedane verzoeken om aanvullende informatie. Geen aanleiding aanvullende informatie op te vragen bij officier van justitie. Verzet gegrond.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK BREDA team kanton Bergen op Zoom zaaknummer : 716378 \ MZ VERZ 12-15 CJIB-nummer: 42156298866 uitspraak: 8 november 2012 Beslissing Op de in het openbaar gehouden zitting van 8 november 2012 is mr. W.E.M. Verjans, kantonrechter, bijgestaan door L.P.A. Gijsen-van der Linden als griffier, overgegaan tot de mondelinge behandeling van het verzet dat is gedaan tegen de tenuitvoerlegging van de door de officier van justitie uitgevaardigde kennisgeving van verhaal zonder dwangbevel met bovenvermeld CJIB-nummer.

Het verzetschrift is ingediend door: naam: : [betrokkene] adres : [adres] woonplaats : [woonplaats].

Betrokkene is ter zitting verschenen in persoon.

De officier van justitie is niet ter zitting verschenen.

373

Betrokkene heeft verzet gedaan en daartoe aangevoerd hetgeen in het verzetschrift - dat zich bij de stukken van het geding bevindt - is vermeld.

De officier van justitie heeft bij brief van 18 september 2012 een schriftelijk commentaar op het verzet overgelegd, waarvan de inhoud hier als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.

1. De beoordeling Voor het doen van verzet geldt de in artikel 27 zesde lid Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften gestelde termijn van één week na betekening van de kennisgeving van verhaal. Het verzetschrift van betrokkene is op vrijdag 20 april 2012 ter post bezorgd en op maandag 23 april 2012 ter griffie van de rechtbank ontvangen.

Nu de verzettermijn eindigde op zondag 22 april 2012, het verzetschrift voor het einde van de verzettermijn ter post is bezorgd en het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen, is de kantonrechter van oordeel dat het verzetschrift tijdig is ingediend.

Betrokkene heeft aangevoerd dat hij de inleidende beschikking noch de door het CJIB verzonden aanmaningen heeft ontvangen. Aangezien een kopie van de inleidende beschikking alsmede van de aanmaningen zich niet in het dossier bevinden en door de officier van justitie - anders dan een enkele vermelding in het zaakoverzicht en het schriftelijk commentaar - niet voldoende inzichtelijk is gemaakt naar welk adres de inleidende beschikking en aanmaningen zijn verzonden, is de kantonrechter van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat de inleidende beschikking en de aanmaningen betrokkene hebben bereikt.

Hoewel de kantonrechter de officier van justitie in de gelegenheid kan stellen om een kopie van de initiële beschikking, alsmede van de aanmaningen over te leggen waaruit blijkt dat deze stukken naar het adres van betrokkene zijn verzonden, is het bij de kantonrechter een feit van algemene bekendheid dat de officier van justitie niet reageert op door de kantonrechter gedane verzoeken om aanvullende informatie. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding om in onderhavig geval de stukken op te vragen en zal derhalve het verzet gegrond verklaren, met vernietiging van het tegen betrokkene uitgevaardigde kennisgeving van verhaal.

Nu naar het oordeel van de kantonrechter betrokkene voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de inleidende beschikking en de door het CJIB verzonden aanmaningen hem, op grond van een niet aan hem toe te rekenen omstandigheid, niet hebben bereikt, is de inleidende beschikking niet onherroepelijk geworden en staat de mogelijkheid van beroep hiertegen nog open.

Betrokkene heeft ter zitting medegedeeld dat hij de verweten gedraging erkent en derhalve van de beroepsmogelijkheid geen gebruik te willen maken, doch slechts bezwaar te maken tegen de opgelegde verhogingen en kosten van het dwangbevel, zodat de kantonrechter het verzet gegrond zal verklaren voor zover deze kosten het bedrag van de initiële sanctie ad € 316,00 (inclusief € 6,00 administratiekosten) overschrijden.

2. De beslissing

374

De kantonrechter: - verklaart het verzet gegrond en bepaalt het door betrokkene te betalen bedrag op â‚Ź 316,00 (inclusief â‚Ź 6,00 administratiekosten); - vernietigt het tegen betrokkene uitgevaardigde kennisgeving van verhaal; - bepaalt dat het griffierecht ad â‚Ź 73,00 door de officier van justitie aan betrokkene dient te worden terugbetaald.

Deze beslissing is gegeven door mr. Verjans, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 8 november 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

Bent u het met de beslissing op uw verzet niet eens, dan kunt u binnen twee weken na de hieronder vermelde datum van toezending van deze beschikking hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden.

Het beroepschrift moet worden ingediend bij de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, (118 4600 AC Bergen op Zoom) en dient door degene aan wie de administratieve sanctie is opgelegd of door zijn gemachtigde te zijn ondertekend.

U dient daarbij het zaaknummer te vermelden.

De procedure bij het gerechtshof verloopt geheel schriftelijk, tenzij in het beroepschrift uitdrukkelijk om een zitting wordt gevraagd waarop u uw standpunt mondeling wilt toelichten.

Na indiening van het beroepschrift krijgt u een ontvangstbevestiging. Daarin staat ook de termijn waarbinnen u opnieuw griffierecht dient te betalen en zekerheid dient te stellen, wil uw beroep ontvankelijk zijn.

375