Academie voor de Rechtspraktijk

Effectief verdedigen

Wat werkt in de rechtszaal en waarom?

Datum

19 december 2013

Sprekers  Mr. P.R. Wery  Mr. Dr. M.G. Ijzermans

’First class’ Studiereizen St. Petersburg Straf- en Strafprocesrecht 6 april 2014 - 11 april 2014

o.a. met een college in het Paleis van Catharina de Grote: Tsarskoye Selo

AVDR WORLD WIDE w w w . a v d r. n l

Inhoudsopgave Mr. P.R. Wery Mr. dr. M.G. Ijzermans Stukken Antonin Scalia & Bryan Garner, Making your Case " Uit: "The art of persuading judges’ 2008 Pagina XI-XVIII

p. 4

Mr. T.S.Pieters, De raakbare rechter , Trema nr. 5 2010, p. 197-201

p. 15

Prof. dr R.W.M.Giard, Waarheidsvinding, Trema nr 3, maart 2013,p. 89-96

p. 20

Mr. P. Ingelse, Rechter: tussen persoon en instituut, Nederlands Juristenblad 10-09-2010 – AFL. 30, p. 1962 - 1968 p. 28 Hoge Raad 5 januari 2010 LJN K2145 NJ 2010, 176 Wet stroomlijnen hoger beroep,Samenvatting, met noot Schalken

p. 35

Mr. Rogier Hartendorp, Zijn feiten feiten, "Alledaagse rechtspraak, een pragmatische kijk op oordeelsvorming ", Rechtstreeks – serie afl. 2/2009 p. 27-34

p. 39

Maria IJzermans, Lijst cognitieve vuistregels valkuilen, p.309-310

p. 48

Mr.drs T.Kraniotis, De duur van het pleidooi, Strafblad mei 2013p. 150-162 p. 50 Rode draad met betrekking tot bewijsverweren

p. 64

Rode draad getuigenbewijs

p. 66

Maria Ijzermans, de kunst van het overtuigen: emoties in de rechtszaal

p. 68

Casus Egyptische oom

p. 82

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

Trema nr. 5 2010

Sdu Uitgevers Pagina

197

De raakbare rechter Dit artikel is een bewerking van de lezing op het minisymposium ‘Recht uit het hart’ ter gelegenheid van het afscheid van Machteld Pel, vice-president van het hof Arnhem en directeur van het landelijk mediationbureau, op 26 maart 2010 te Arnhem. Het behelst een pleidooi voor de ‘raakbare rechter’.

Een reflectie op hoe wij omgaan met emoties in ons werk.

T.S. Pieters

Achtergrond Het is mijn wens dat er in brede zin meer onderkenning en erkenning komt voor het feit dat emoties een bijzondere en belangrijke plaats innemen in onze beroepsuitoefening. Binnen de rechtspraak zijn we immers bezig met conflicten. Emoties vormen het hart van conflicten. Diverse onderzoeken naar de beleving van zittingen door justitiabelen1 en de recente pilots conflictbeslechting op maat2 wijzen uit dat partijen zich juist in hun emotionele beleving vaak onvoldoende gehoord voelen. Zij vinden dat de rechter ‘de kern’ heeft gemist. En die kern is dan vaak een belang in de zin van emotie: verdriet, tekortgedaan zijn, boosheid. Ze hebben zitting gehad bij een rechter die alle vaardigheden volgens het boekje heeft toegepast (geluisterd, samengevat en doorgevraagd) en toch hebben ze iets gemist. Ik denk: die wezenlijke aandacht van en verbinding met de rechter. Opvallend is overigens dat uit datzelfde onderzoek blijkt dat de justitiabelen zich over het algemeen beter gehoord voelen door de mediators die bij de pilots betrokken waren. Deze bijdrage spitst zich toe op het werk van de zittende magistratuur, maar zal op enige wijze wellicht ook gelden voor de professionele attitude van officieren. Het werk- en denkkader van de meeste juristen is analytisch en cognitief, er bestaat een zekere aarzeling om aan emoties een positieve betekenis toe te kennen. Ik heb meegemaakt dat een collega leidinggevende na een moeizame MT-vergadering briesend tegen mij zei dat “emoties niet thuishoren op het werk”. Ik heb een andere collega-leidinggevende horen zeggen dat “negatieve emoties nergens goed voor zijn”. Ik heb regelmatig collega’s horen verzuchten dat ze geen raad weten met al die emoties op de zitting. We vinden het lastig, omdat we denken dat het ons van de zaak afleidt in plaats van ons tot de kern daarvan brengt. Toch is het goed voor de justitiabelen als wij beter met onze eigen emoties en die van justitiabelen kunnen omgaan. Het is ook goed voor ons, omdat we ons vrijer en authentieker in ons vak kunnen bewegen als er minder angst is voor emoties. Voor degenen van u die dat te soft vinden: het is ook goed voor de efficiency. Zittingen verlopen sneller en doeltreffender wanneer direct aan het begin de emotionele

Het werk- en denkkader van de meeste juristen is analytisch en cognitief, er bestaat een zekere aarzeling om aan emoties een positieve betekenis toe te kennen.

arena wordt betreden. In dit verband citeer ik graag Georges Smits, die in zijn lezing op het congres ‘Moving mediation’ in november 2009, zei: “Een geuite emotie is een dalende emotie.” Partijen kunnen makkelijker over zakelijke issues nadenken en praten als ze niet in de ban van hun emoties zijn.

Stellingen Ik wil graag de volgende stellingen uitwerken die zijn geïnspireerd door twee boeken waarin de werking van emoties, intuïtie en ons onbewuste centraal staan: Het slimme onbewuste van Ap Dijksterhuis3 en De wetten der emoties van Nico Frijda.4 1. Rechters beslissen in belangrijke en complexe zaken (groten)­ deels op basis van hun intuïtie.

2. Intuïtie wordt voor een belangrijk deel gevoed door emoties.

3. Empathie is een grotendeels onbewust proces.

Rechters beslissen in belangrijke en complexe zaken op basis van hun intuïtie In zijn boek Het slimme onbewuste heeft Dijksterhuis een hoofdstuk gewijd aan het nemen van beslissingen. Hij citeert Freud: “Wanneer ik een onbelangrijke beslissing moet nemen vind ik het altijd handig om alle voor- en nadelen af te wegen. Bij vitale beslissingen moet de beslissing echter uit het onbewuste komen.” Dijksterhuis heeft empirisch onderzoek gedaan dat bevestigt dat Freud hierin in elk geval gelijk had. Hij onderscheidt drie manieren van beslissingen nemen: (1) een snelle keuze waarbij niet of nauwelijks wordt nagedacht,

1 J. van der Linden, A. Klijn & F. van Tulder, Meesterlijk gedrag. Leren van compareren, (Rechtstreeks nr. 3), Den Haag: Raad voor de rechtspraak 2009.

2 C. Wensveen, Maatwerk door samenspel in de rechtszaal. Een onderzoek naar de pilot ­‘Conflictoplossing op maat’ bij de sector kanton van de rechtbank Amsterdam, Arnhem: Landelijk Bureau Mediation 2009; M. de Hoone & S. Verberk, Zutphen. COM. Een onderzoek naar de pilot ‘Conflictoplossing op maat’ bij de sector civiel van de rechtbank Zutphen, Arnhem: Landelijk Bureau Mediation 2009.

3 A. Dijksterhuis, Het slimme onbewuste, Amsterdam: Bert Bakker 2009.

4 N. Frijda, De wetten der emoties, Amsterdam: Bert Bakker 2008.

15

Trema_Artikel_3 197

12-05-2010 16:40:28

198

Pagina Sdu Uitgevers

Trema nr. 5 2010

(2) de bewuste keuze waarbij informatie wordt opgenomen en aandachtig wordt geanalyseerd en (3) de onbewuste keuze, dat wil

zeggen men neemt de informatie die belangrijk is op en slaapt er vervolgens een nachtje over zonder bewust te analyseren. Dijksterhuis beschrijft een groep proefpersonen die informatie kregen over vier niet-bestaande appartementen in Amsterdam. De informatie was zo samengesteld dat over alle appartementen zowel positieve als negatieve informatie werd verstrekt. Eén appartement was duidelijk beter dan de andere (had de minste negatieve aspecten). De eerste groep moest snel beslissen, de tweede groep kreeg enige tijd om over de keuze na te denken en bewust af te wegen en de derde groep werd verteld dat ze later moesten kiezen maar dat ze eerst wat anders zouden gaan doen, bijvoorbeeld een puzzel oplossen.

Deze proef wees uit – evenals veel vergelijkbare proeven – dat van de groep onbewuste beslissers, de derde groep dus, een significant groter aantal het goede appartement had gekozen.

Onbewuste denkers nemen dus betere beslissingen. Bij dit ‘onbewuste’ aspect gaat het niet zo zeer om het laten verstrijken van enige

Het heeft geen zin te ontkennen dat rechterlijk werk mensenwerk is, dus kunnen we ons beter wat meer met die mens in de toga bezighouden.

16

Trema_Artikel_3 198

12-05-2010 16:40:49

Trema nr. 5 2010

Sdu Uitgevers Pagina

tijd vóór het nemen van de beslissing, maar vooral om het niet op bewust niveau met de beslissing bezig zijn. Hoe werkt dat? Dijksterhuis noemt een aantal redenen waarom we ons onbewuste de ruimte moeten geven om bij te dragen aan besluitvorming: de delen van onze hersenen waarin het onbewuste gehuisvest is, hebben een veel grotere verwerkingscapaciteit dan het bewuste gedeelte.

Verder hebben we onbewuste kennis. Als voorbeeld noemt hij een situatie waarin hij in een trein zat die van België naar Nederland reed. Een van de passagiers vroeg aan hem of ze de grens al over waren en hij antwoordde in een reflex ‘ja’. Zonder dat hij op bewust niveau een grensovergang had geregistreerd. Later kon hij reconstrueren dat in zijn onbewuste informatie lag opgeslagen over onder meer de wijze van huizenbouw in België en landschappelijke verschillen tussen Nederland en België. Voor ervaren rechters en officieren geldt dat een schat aan informatie en indrukken ligt opgeslagen in meer of minder bewuste lagen van hun bewustzijn, en dat het goed is deze lagen de tijd te geven om boven te komen drijven, om door te dringen tot de bewuste reflectie.

199

Kennis van de werking van emoties helpt ons om compassie te hebben met justitiabelen.

apathie doet dat door van relateren af te zien. De belangrijkste drie vormen, vandaan gaan, tegenin gaan en erheen gaan, corresponderen met de belangrijkste categorieën van emoties. Vrees correspondeert met een geneigdheid ergens vandaan te gaan, boosheid met de neiging ergens tegenin te gaan en liefde of verliefdheid met een neiging erheen te gaan. Het begrip ‘stuurvoorrang’ verwijst naar het feit dat emoties de neiging hebben andere bezigheden te verstoren. Als voorbeeld noem ik het effect van fysieke pijn dat onweerstaanbaar alle aandacht opeist. Bij gepassioneerd gedrag is sprake van het daadwerkelijk overnemen van de sturing door het betreffende streven. Een opmerkelijk en belangrijk gevolg daarvan is dat we niet goed meer voor rede vatbaar zijn, Frijda noemt dat “cognitief ondoordringbaar”. Handelen wordt niet gemakkelijk gestaakt, zelfs als daar een goede reden voor is. We zeggen dingen in boosheid die we later betreuren, we nemen wraak al kost het ons ons leven, verliefdheden leiden niet zelden tot een ravage. Een ander belangrijk gezichtspunt bij het begrijpen van emoties is dat meestal sprake is van een beleving dat in plaats van een beleving van. Iemand zegt: ‘de toestand met mijn buren is afgrijselijk’, en niet: ‘ik voel afgrijzen als ik denk aan het contact met mijn buren’. Emoties worden vaak beleefd als een externe werkelijkheid, in plaats van iets dat met het zelf te maken heeft.

De derde reden die Dijksterhuis noemt is dat als je bewust nadenkt, je vooral argumenten gebruikt die goed onder woorden te brengen, verbaliseerbaar, zijn. Terwijl vitale emoties, bijvoorbeeld angst en liefde, zich veel minder goed in woorden laten vatten. Daarmee wordt het onder woorden gebrachte belangrijker dan het zou moeten zijn in de afweging van argumenten.

Mijn hypothese is dat rechters in belangrijke en complexe zaken deels onbewust beslissen, en hun intuïtie het werk laten doen. Tegelijkertijd past hierbij terughoudendheid, omdat intuïtie individueel bepaald is en nooit mag leiden tot willekeur en ‘onderbuik’-beslissingen. Waar het mij om gaat is de illusie van volledige objectiviteit en neutraliteit te ontkrachten. Het heeft geen zin te ontkennen dat rechterlijk werk mensenwerk is, dus kunnen we ons beter wat meer met die mens in de toga, achter de blinddoek, bezighouden. En ons voordeel doen met gevoelsmatige inzichten. Ik zie het als een aanvulling op de bestaande gereedschapskist.

Bij het zittingswerk wordt veel kostbare tijd besteed aan rationeel afwegen. Dat zou volgens de inzichten van Dijksterhuis dus best wat minder kunnen: informatie opnemen, zitten, zaak een tijdje wegleggen en wat anders doen, en dan beslissen. Dat geldt uiteraard niet voor elke zaak. Sommige zaken kun je het best direct na de zitting afwerken. Maar voor zaken van enig gewicht en waarin sprake is van vrije beslisruimte – de meeste civiele zaken kennen die ruimte immers – geldt het wel. Je zou je ook kunnen afvragen of in meervoudige zaken van vitaal belang, raadkameren direct na de zitting de beste beslissingen oplevert.

Waarom is het nuttig dat magistraten hier iets van weten? Kennis van de werking van emoties helpt ons om compassie te hebben met justitiabelen. We kunnen invoelen hoe de actiebereidheid en stuurvoorrang van wanhoop iemand tot verschrikkelijke daden brengt, zonder het te billijken. We kunnen door het stellen van de juiste vragen (‘hoe beleeft u ...?’, ‘hoe is dat voor u?’) luisteren naar de emoties die mensen met ons willen delen. En trachten de justitiabelen te laten zien dat het veelal gaat om een subjectieve beleving, een beleving van. Hierdoor kan in de tussenruimte van partijen een

Intuïtie wordt gevoed door emoties Wat wij intuïtie noemen zijn in feite onbewuste emoties. In tegenstelling tot gevoel, dat gaat over bewuste emoties. Emoties worden gekenmerkt door een noodzakelijke beweging. Frijda zegt hierover in zijn boek De wetten der emoties: “alle omschrijvingen van emoties in termen van gevoelens, toestanden van lichamelijke opwinding, gedragspatronen of beoordelingen, schieten te kort. Ze missen het centrale kenmerk van emoties en dat is passie, in de zin van beweging, gericht op handeling”. Dit passieprincipe berust op twee pijlers: actiebereidheid en stuurvoorrang. Met ‘actiebereidheid’ wordt bedoeld dat emoties iemands geneigdheid tot handelen beïnvloeden. Vormen van actiebereidheid brengen relaties tot stand of wijzigen ze, zelfs

Door kleine signalen af te geven dat achter die toga een gewoon mens schuilgaat, wordt een gevoel van menselijke gelijkwaardigheid overgebracht.

17

Trema_Artikel_3 199

12-05-2010 16:40:49

200

Pagina Sdu Uitgevers

Trema nr. 5 2010

ervaringen met betrekking tot hetgeen partijen verdeeld houdt (waarbij er goed voor moet worden gewaakt dat de empathische signalen het midden houden), wordt een gevoel van menselijke gelijkwaardigheid overgebracht. Dat mijns inziens geen afbreuk doet aan het gezag van de magistraat.

Ten slotte wens ik u en mijzelf toe dat we nieuwsgierig blijven.

Belangstelling voor en betrokkenheid bij de ander zijn, zo zegt Frijda, de basisemoties waarvan alle andere zijn afgeleid. Zonder belangstelling geen woede, zonder betrokkenheid geen verdriet, zonder nieuwsgierigheid geen empathie. Nieuwsgierig naar de mensen die we voor ons hebben, naar hun verhaal.

Bij de selectie van rechters zou minder gelet kunnen worden op competenties en meer op persoonlijkheidskenmerken.

gezamenlijk verhaal ontstaan, een gezamenlijke beleving dat.

Georges Smits heeft in eerdergenoemde lezing op het congres ‘Moving mediation’ nog iets gezegd dat bij velen van de aanwezigen is blijven hangen: “Als je in verbinding bent met de mensen tegenover je, kun je bijna alles zeggen.” Die verbinding komt alleen tot stand als we begrip hebben van emoties, en als we ons ervoor openstellen.

In die verbinding kan uitermate effectief worden gecompareerd.

Ten aanzien van onze professionele attitude kan het ons helpen in ons werk om te reflecteren op onze intuïtie en onze eigen emoties: wordt de weerstand die ik voel door objectiveerbaar vervelend gedrag van partijen opgeroepen, of doet deze luie werknemer mij denken aan iemand uit mijn omgeving? Is het iets van mij?

Juristen zijn doorgaans ‘talige’ mensen, en mensen zijn weer ‘taliger’ dan dieren. Ronald de Sousa verwoordt het als volgt: “Human emotions, thanks to a gift of language, are differentiated from the emotions of other animals by the acquisition of a narrative form.”5 Wij zouden dus bij uitstek gevoelig moeten zijn voor de verhalende vorm waarin bewuste en onbewuste informatie tot ons komt.

Afrondende gedachten Ik begon met een pleidooi voor de raakbare rechter. Ik wil graag afsluiten met enkele gedachten over de betekenis van dit verhaal voor de praktijk.

Het rechterlijk werk wordt steeds meer zittingsintensief. We moeten ons dus blijvend bezinnen op wat dat betekent. Zelf vond ik een interessante gedachte dat een zitting in sommige opzichten te vergelijken is (uiteraard zijn er ook grote verschillen) met een optreden, als muzikant, of in het theater. Je kunt het maar één keer doen. Die zitting, althans, met die mensen en dat geschil. Je hebt geen generale en meestal geen herkansing. Juridische vraagstukken kun je altijd nog na de zitting verder oplossen, al verdient het natuurlijk de voorkeur vóór aanvang van de zitting de juridische context helder te hebben. Maar het kan. Het geven van aandacht aan deze mensen voor deze zaak, kan maar één keer. Iedere rechter weet dat je een zitting met één verkeerde, of fout getimede opmerking om zeep kunt helpen. Tegelijkertijd moeten de organisatorische eisen in de gaten worden gehouden, er moet enige vaart in zitten. Dat vereist een aantal eigenschappen van de zittingsrechter: empathisch vermogen, het vermogen tot sterke concentratie en focus, en misschien nog wel het meest: schakelvermogen, in de zin van emotionele snelheid. Het soepel kunnen bewegen tussen de verschillende lagen van informatie, emoties, zakelijke issues, mogelijke oplossingen.

Empathie en schakelvermogen vallen slechts heel beperkt aan te leren. Het gaat om persoonlijkheidskenmerken, niet om competenties. Een niet- of matig empathische rechter kun je alle vaardigheidstrainingen van de wereld geven, maar empathisch gedrag zul je er niet mee bereiken. Elke leidinggevende weet dat snelheid van werken, en dus ook snelheid van denken en voelen, één van de moeilijkst te beïnvloeden aspecten van functioneren is.

De afgelopen jaren is bij mij de overtuiging gegroeid dat de inbreng van andere disciplines bij de werving en (permanente) educatie van rechters vergroot zou moeten worden. Het zittingswerk scharniert immers voor een belangrijk deel op niet-juridische aspecten.

Empathie is een onbewust proces Empathie is het besef van emoties van anderen. ‘Besef ’ in de zin van geraakt zijn, niet in de zin van cognitief ‘snappen’. Diverse onderzoeken hebben aangetoond dat empathie bestaat bij de gratie van grotendeels onbewuste processen. Op bewust niveau registreren we dat we geraakt worden door de emoties van een ander, maar waardoor dat wordt teweeggebracht zijn we ons meestal niet bewust. Ik werd ooit tijdens een zitting diep geraakt door een jonge man met terminale kanker. Hij bleef de goudgerande regeling die hem door zijn werkgever werd geboden pertinent weigeren. Hij werd met een tillift ’s ochtends de taxi in gehesen, kon op zijn werk met onmenselijke inspanning een paar uur iets doen en lag daarna de rest van de dag op bed. Hij wilde blijven werken. Ik heb de arbeidsovereenkomst niet ontbonden en ontving twee maanden later bericht van zijn overlijden met een ontroerende brief van zijn familie. Wat mij geraakt had wist ik pas toen: de grootse wijze waarop hij tot het laatst een normaal leven wilde leiden, en weigerde zijn einde te accepteren. Dat deed mij aan mijn moeder denken, die enkele dagen voor haar dood nog een opera bezocht. Empathie beweegt zich op het snijvlak van emoties van de ander en die van ons zelf. Er resoneert iets van onszelf in mee.

Misschien hoort ook wel bij empathie een beperkte mate van zelfonthulling en menselijke gelijkwaardigheid. Je kunt niet volhouden dat je empathisch bent als de ander dat niet zo beleeft. Je kunt ook moeilijk als empathisch worden ervaren als je jezelf boven de ander situeert. Ik wil geen pleidooi houden voor een rechter of officier die de magistratelijke grenzen overschrijdt, en die op voet van gelijkheid met partijen opereert. Ik denk wel dat we ons onvoldoende bewust zijn hoe zeer ons ambt, onze kennis van het recht, onze context (rechtbank, zittingszalen, veel papier) en onze toga bij partijen al een immens gevoel van afstand oproepen. Door kleine signalen af te geven dat achter die toga een gewoon mens schuilgaat, eenvoudige onthullingen over file- of treinleed, reflecties op eigen

5 R. de Sousa, Emotions: what I know, what I’d like to think I know, and what I’d like to think, Toronto: University of Toronto 2008.

18

Trema_Artikel_3 200

12-05-2010 16:40:49

Trema nr. 5 2010

Sdu Uitgevers Pagina

201

Bij andere disciplines denk ik dan met name aan ervaren psychologen, psychiaters, gedragsdeskundigen en mediators.

Rechtbankoverstijgende intervisie zou wat

Bij de selectie van rechters zou minder gelet kunnen worden op competenties en meer op persoonlijkheidskenmerken. De huidige selectieprocedure omvat gesprekken met de Selectiecommissie Rechterlijke Macht (SRM), waarin weliswaar 50 procent niet-rechters participeren maar wel overwegend juristen, en een assessment door een psychologisch adviesbureau waarbij met name op competenties wordt gelet. Er zijn gedachten te ontwikkelen ten aanzien van dit traject, alsmede ten aanzien van de raio-selectie, waarbij screening op de persoonlijkheid van de rechter meer centraal komt te staan.

mij betreft landelijk gestimuleerd mogen worden.

slechts in beperkte mate gebruikgemaakt van externen. Ik zie twee belangrijke nadelen aan uitsluitend intervisie binnen het eigen gerecht. Ten eerste dat de deelnemers rechters zijn, die vanuit hun eigen context kijken naar collega’s. Intervisie tussen rechters en bijvoorbeeld mediators of gedragspsychologen, waarbij over en weer wordt meegekeken in elkaars werk, zie ik als een verrijking.

Ten tweede vertel ik denk ik niets nieuws als ik zeg dat confronteren niet de sterkste kant is van onze beroepsgroep. We blijven erg lang vriendelijk voor elkaar, en zeker als we elkaar de volgende dag weer bij de koffieautomaat tegenkomen. Rechtbankoverstijgende intervisie zou dan ook wat mij betreft landelijk gestimuleerd mogen worden.

Ten aanzien van de opleiding kennen de meeste disciplines net als de onze een duaal stelsel van theoretisch en praktijkgericht leren.

Bij de theorie valt te denken aan uitbreiding van het standaardpakket met blokken (ontwikkelings)psychologie en/of emotieleer voor rechters in opleiding. Ten aanzien van het praktijkgericht leren wordt in andere disciplines onderscheid gemaakt tussen enerzijds opleiding/supervisie ten aanzien van de feitelijke beroepsuitoefening, en anderzijds persoonlijke supervisie die de opleideling zelf en zijn/haar professionele attitude betreft. Psychiaters in opleiding hebben een vaste opleider, die beoordeelt en de verschillende opleidingsaspecten coördineert. Daarnaast hebben zij meerdere supervisoren ten aanzien van verschillende soorten therapieën, die rapporteren aan de opleider. De meest intensieve supervisie is echter de persoonlijke supervisie waarin elementen als persoonlijke valkuilen, allergieën en frustraties aan de orde komen. Deze supervisie is vertrouwelijk en daardoor veilig. Vaak heeft één supervisor een groepje onder zich, waarbij afwisselend individueel en met de groep bijeen wordt gekomen. Vertaald naar de praktijk van de rechterlijke opleiding zou dit kunnen betekenen dat een rechter in opleiding een vaste opleider binnen het eigen gerecht heeft, daarnaast meerdere co-opleiders die de verschillende aspecten van het functioneren monitoren (schrijven en zitten) en daarvan verslag doen aan de opleider, en ten slotte een persoonlijk supervisor die niet rapporteert aan de opleider. Zowel bij de co-opleiders die het zittingswerk beoordelen als bij de vorming van een landelijke pool supervisoren zou gedacht kunnen worden aan het betrekken van professionals uit andere disciplines.

Ik weet uit gesprekken met andere leidinggevenden dat behoefte bestaat aan een landelijk telefoonnummer dat je kunt bellen voor inschakeling van een zittingscoach, voor begeleiding van rechters die op een of andere wijze aandacht behoeven bij hun zittingswerk. Bij sectorwisselaars – bijvoorbeeld van handel naar kanton – levert het zittingswerk in de nieuwe sector en het gewijzigd appel dat wordt gedaan op persoon en vaardigheden van de rechter nog wel eens problemen op. De naaste collega’s hebben het druk en bovendien kan het prettig(er) zijn om sturing te krijgen van iemand anders dan een naaste collega of leidinggevende. Met de ophanden zijnde competentiegrensverhoging en de verschuiving van zaken (en formatie) van handel naar kanton, neemt de behoefte aan dergelijke coaching naar verwachting toe. Zo’n pool van coaches zou goed kunnen bestaan uit een combinatie van ervaren zittingsrechters en psychologen, trainers of mediators.

Intervisie krijgt terecht de laatste jaren steeds meer aandacht. De landelijk georganiseerde feedbacktrainingen zijn een mooi voorbeeld.

Een goede ontwikkeling is ook dat in toenemende mate wordt gekeken naar de wijze waarop buiten de rechtspraak het professioneel functioneren wordt getoetst aan de beleving van ‘klanten’. Ik wijs op de spiegelbijeenkomsten die in diverse sectoren worden georganiseerd naar een model ontleend aan de gezondheidszorg. Opvallend is dat de toegevoegde waarde van die spiegelbijeenkomsten onder meer gelegen lijkt te zijn in de directe confrontatie met de emoties van patiënten of, binnen de rechtspraak, van de justitiabelen.

Collega’s die een dergelijke bijeenkomst bijwoonden werden geraakt – niet in negatieve zin, maar in de zin van innerlijke beweging – door de directe feedback. Dat geeft een ander effect dan het lezen van een klantwaarderingsonderzoek. Bij de vormgeving van intervisie worden de gerechten behoorlijk vrij gelaten. Er wordt

Mr. T.S. Pieters is kantonrechter/teamleider in de rechtbank Dordrecht.

19

Trema_Artikel_3 201

12-05-2010 16:40:49

89 Raimond Giard Prof. dr. dr. R.W.M. Giard is hoogleraar ‘Methodologie en aansprakelijkheid’ bij de Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit te Rotterdam en is voorts als klinisch patholoog verbonden aan het Maasstad Ziekenhuis in die stad.

Met dank aan Siewert Lindenbergh voor diens waardevolle suggesties bij de totstandkoming van dit artikel.

Hoe de juridische werkelijkheid het methodologische ideaal kan naderen

Waarheidsvinding Het onderzoek naar de feiten krijgt weinig of geen expliciete aandacht tijdens de rechtenstudie noch in de opleiding tot rechter maar vraagt nadrukkelijk een eigen wetenschappelijk gefundeerde aanpak. Een rechter dient de juiste rechtsregels toe te passen op de relevante feiten. Maar er bestaat een spanningsveld tussen optimale kennisvergaring en de juridische praxis. Hoe kunnen we accuraat feitenonderzoek en een goede toepassing van het recht nader tot elkaar brengen en wat kan of moet de rechter daarbij doen? De zoektocht naar mogelijke antwoorden op deze vraag staat centraal in dit artikel waarbij vooral de civiele rechtspraak als voorbeeld dient.

Foto: Berry Stokvis/Hollandse Hoogte

20

Maart 2013

90

1. De feiten(!)rechter Een juridische procedure eindigt met een schikking tussen partijen of een beslissing van de rechter(s). Ongeacht de wijze van afloop zal bij aanvang eerst duidelijk moeten zijn wat het probleem is, de conflictdiagnose, welke belangen er een rol spelen in het geschil, welke feiten daarbij worden aangedragen en daaruit voortvloeiend wat er aan de rechter als rechtsvraag of -vragen ter beoordeling wordt voorgelegd. De rechtbank en het gerechtshof zijn de ‘feitenrechters’ en deze instanties zullen de aan hen voorgelegde zaak nader onderzoeken. Het grote belang van het juist vaststellen van de feiten binnen elke juridische procedure wordt onderstreept in de openingszin van het recente proefschrift van rechter Ruth de Bock: “De belangrijkste grondstof voor elke beslissing van de civiele rechter zijn de feiten van het geval.”1 En zij voegt daar nog aan toe: “Een goede rechterlijke uitspraak vergt niet alleen dat de rechter de juiste rechtsregels toepast, maar vóór alles dat de feitenvaststelling deugdelijk is.” Wie dit onderschrijft – en wie kan hier nu tegen zijn? – ontkomt echter niet aan de praktische vervolgvraag: maar hoe realiseren we nu de juiste waarheidsvinding in de dagelijkse praktijk, zowel in procedurele als in materiële zin? Die vraag heeft ook te maken met de noodzakelijkheid het oordeel achteraf te kunnen rechtvaardigen: werden in deze rechtsgang de juiste dingen op de juiste wijze gedaan? Maar in hoeverre verschilt het abstracte ideaal van deugdelijke feitenvaststelling van de actuele rechtspraktijk?

Tijdens een procedure bij de feitenrechter vloeien er twee verschillende wetenschapsdomeinen samen, die beide een hoofdrol in de juridische procedure vervullen: de rechtsgeleerdheid én de kennistheorie (i.e. epistemologie). Het eerste domein betreft het materiële toetsingskader en de procedurele voorwaarden om tot een juiste beslissing te komen, het tweede houdt zich bezig met de vraag hoe je aan betrouwbare kennis kunt komen en die op de juiste wijze moet toepassen; het eerste is in essentie rationalistisch van aard, het tweede empirisch.2 Daarmee stuiten we niet alleen op de kwestie hoe tegelijk aan zowel de juridische als de epistemologische eisen kan worden voldaan maar praktisch ook wie waarvoor verantwoordelijk dient of dienen te worden gehouden. Wat is de rol hierbij van de feitenrechter?

In haar bijdrage aan de NJV-preadviezen 2012 stelt Dineke de Groot dat laatstgenoemde probleem aan de orde: “De puzzels die zich rondom deze onderwerpen in verband met waarheidsvinding kunnen voordoen, hebben in essentie meestal een relatie met de rechtsverhouding tussen partijen en de rechter in de procedure.”3 Binnen een procedure ontmoeten drie geledingen elkaar: de eiser, de gedaagde en de rechter(s), en die hebben elk hun eigen belangen en verantwoordelijkheden en zijn voortdurend in wisselwerking met elkaar. Er ontstond een

geschil waarover partijen met elkaar in debat traden, maar daarbij is op enig moment ook de rechter betrokken geraakt; daardoor is er feitelijk eerder sprake van een ‘trialoog’ dan van een dialoog.4 Wanneer we ons op de epistemologische dimensie van feitenonderzoek en -vaststelling richten, stuiten we ook op de kwestie wat de door het formele recht omschreven rol van partijen en de rechter hierbij is. Mag de rechter de door partijen aangevoerde rechtsfeiten en rechtsgronden ter discussie stellen en/of aanvullen? Welk spanningsveld bestaat er bij waarheidsvinding tussen de juridische en epistemologische vereisten en kunnen die nader tot elkaar worden gebracht zonder elk hun integriteit te verliezen? Deze vragen staan centraal in dit artikel.

2. Kwaliteitsborging van rechtspraak Al enige tijd is er discussie gaande over de toekomst van de rechtspraak en de inrichting van het ideale gerecht.5 Wie vanuit het perspectief van kwaliteitsbeoordeling en -bevordering gaat nadenken over toetsing en mogelijkheden voor verdere verbetering van rechtspraak, zal de gewenste situatie willen omschrijven en de knelpunten die zich in de praktijk voordoen inventariseren. Over welke algemene en domeinspecifieke cognitieve vaardigheden dient een rechter te beschikken om zijn taken optimaal te kunnen verrichten?

Wanneer we de rechtspraak vooral vanuit het perspectief van het feitenonderzoek willen bezien, krijgen we te maken met de methodologisch-kennistheoretische aspecten daarvan.

Dergelijke kennis is eerder algemeen dan domeinspecifiek; de taak is echter die twee op een juiste en bruikbare wijze te synthetiseren.6 Welke knelpunten komen we bij het feitenonderzoek tegen en tegen welke procesrechtelijke kwesties lopen we aan?

3. De gedragswetenschappelijke kant van waarheidsvinding Wat staat een juiste en zorgvuldige uitvoering van de waarheidsvinding nu feitelijk in de weg? Het onlangs verschenen boek Ons feilbare denken van de Israëlisch-Amerikaanse psycholoog en Nobelprijswinnaar Daniel Kahneman laat ons een opvallend maar herkenbaar spectrum aan denkfouten en dwaalwegen zien.7 Vergissen is menselijk en het is praktisch van groot belang daarbij onderscheid te maken tussen enerzijds willekeurige en anderzijds systematische fouten. Willekeurige fouten vertonen een grillig patroon, hun optreden en effecten zijn daardoor onvoorspelbaar en ze lenen zich daarom niet of hooguit in zeer beperkte mate voor preventieve acties

4 1 2 3

R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid. Over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss. Tilburg) (Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, nr. 11), Deventer: Kluwer 2011, p. 1.]

R.W.M. Giard, ‘Heraclites en Parmenides voor de rechter’, Expertise en Recht 2010/5-6, p. 155-158.

G. de Groot, ‘Waarheidsvinding in het civiele (proces)recht’, in: Preadviezen Nederlandse Juristen-Vereeniging, Deventer: Kluwer 2012, p. 47 e.v.

Maart 2013

21

5 6 7

A.D. Trajanoska, ‘The logical structure of legal justification: dialogue or “trialogue”?’, in: D.M. Gabbay, et al. (red.), Approaches to legal rationality, Dordrecht: Springer Netherlands 2011, p. 265-280.

Zie Visie op de rechtspraak 2020 en C.M.T. Eradus, ‘Naar een ideaal gerecht’ (Rechtspraaklezing 2010), Rechtstreeks 2010.

D. Perkins, & G. Salomon, ‘Are cognitive skills context-bound?’, Educational researcher 1989, nr. 1, p. 16-25.

D. Kahneman, Ons feilbare denken, Amsterdam: Uitgeverij Business Contact 2011.

91

We kunnen onszelf als waarnemers en beoordelaars kennelijk objectiever inschatten dan we in werkelijkheid zijn.

van algemene aard, bijvoorbeeld het aanpassen van de werkomstandigheden of de werkdruk.

Bij systematische fouten echter is er een patroon herkenbaar, ze zijn daardoor wel voorspelbaar. Ze worden ook aangeduid als denkfouten, systematische afwijkingen van de juiste rationaliteit, het optimale logische, verstandige denken en handelen.8 Deze groep misslagen is daardoor beter toegankelijk voor hetzij correcties achteraf of beter nog: voor preventieve maatregelen door de werkmethoden aan te passen. Het (her)kennen van systematische fouten bij het proces van waarheidsvinding is daarom zo belangrijk.

Eerst een casus die als kapstok kan dienen om het verdere betoog over de omgang met systematische fouten binnen een juridische procedure aan op te hangen.

Een 37-jarige vrouw gaat naar haar huisarts omdat zij pijn heeft in haar linkerarm, schouder en vingers. Ze krijgt pijnmedicatie maar dat helpt onvoldoende en in de daarop volgende weken heeft ze driemaal contact met een huisarts omdat de klachten niet echt verminderen. Uiteindelijk gaat ze op eigen initiatief naar de afdeling spoedeisende hulp van een ziekenhuis en daar wordt een ernstig hartinfarct geconstateerd. Dat wordt spoorslags behandeld, maar desondanks blijkt dat ze blijvende hartschade heeft opgelopen. Ze verwijt de huisartsen niet de juiste diagnostiek te hebben verricht, anders zou ze eerder zijn doorverwezen naar een cardioloog en dan adequaat zijn behandeld waardoor ze geen of minder hartschade zou hebben opgelopen. Daarom stelt ze hen voor de schade aansprakelijk.9 De letselschadeadvocaat legt namens cliënte deze kwestie aan de rechter voor. De eis en de onderbouwing daarvan vormen de feitelijke inkadering, die begrijpelijk is gekleurd door de negatieve perceptie van de gebeurtenissen door de gelaedeerde en bepaalt binnen een procedure zo het daaruit voortvloeiende partijbelang. De waarnemingen en de interpretatie van de gebeurtenissen door de gelaedeerde hoeven evenwel niet altijd in overeenstemming te zijn met de werkelijkheid zoals die zich heeft voorgedaan. Die door de advocaat doelbewust zo gekozen selectieve introductie zal daardoor niet alleen sturend zijn maar kan ook storend blijken voor de wijze waarop de waarheidsvinding bij de casuspositie wordt aangepakt; dat is het psychologische fenomeen van framing.10 Bij het oplossen van elk probleem is gelet op de eisen van doelgerichtheid en doelmatigheid een gepaste inkadering

8 9 10

R. Dobelli, De kunst van het heldere denken. 52 denkfouten die je beter aan anderen kunt overlaten, Amsterdam: De Bezige Bij 2012.

Rb. Utrecht 8 december 2010, LJN BO6888.

Zie bijv. A. Tversky, & D. Kahneman, ‘The framing of decisions and the psychology of choice’, Science 1981, p. 453-458; R. Leboeuf, & E. Shafir, ‘Deep thoughts and shallow frames. On the susceptibility to framing effects’, Journal of Behavioral Decision Making 2003, p. 77-92 en B. O’Brien, & D. Oyserman, ‘It’s not what you think, but also how you think about it. The effect of situationally primed mindsets on legal judgment and decision making’, Marquette Law Review 2008, p. 149-172.

daarvan steeds nodig. Een te beperkt beeldraam kan echter uitmonden in het fenomeen ‘tunnelvisie’ dat laat zien hoe de oorspronkelijke inkadering – achteraf – onjuist bleek.11 Dat gevaar dreigt niet alleen in het civiele recht. Bij evaluatie van de gerechtelijke dwaling in de Schiedammer parkmoordzaak was tunnelvisie bijvoorbeeld het hoofdpunt van de analyse van deze gerechtelijke dwaling.12 Ook bij de zaak Lucia de B. is van een dergelijke selectieve sturing sprake geweest omdat het vermoeden van het plegen van meerdere levensdelicten het verdere onderzoek domineerde en het feitenonderzoek en de interpretatie daarmee stuurde.13 Hoe kan zo’n onjuiste framing worden voorkomen? Op het moment dat de rechter in actie moet komen, ligt die inkadering er meestal al. Het meeste feitenonderzoek, maar ook het debat tussen partijen, heeft zich immers al in de voorgerechtelijke fase afgespeeld. In het civiele recht geldt dat pas als partijen hun onenigheid onderling niet kunnen oplossen, de rechter eraan te pas moet komen. Bij het hiervoor getoonde voorbeeld zal dat ook gelden en wordt door de eiser de positie ingenomen dat de huisartsen niet de zorg van een goed hulpverlener hebben betracht en de kwestie al ingebed in een juridisch leerstuk: wanprestatie of onrechtmatige daad.

Framing impliceert de contextuele sturing van een procedure en dat gebeurt automatisch en daardoor onbewust. Uit onderzoek is echter gebleken dat advocaten ook opzettelijk gebruik kunnen maken van dit fenomeen door de manier waarop de informatie wordt gepresenteerd, het manipuleren van deskundigenonderzoeken enzovoort in de hoop daarmee het oordeel in hun voordeel te laten uitvallen.14 De praktische consequentie van dit alles is om stelselmatig de vraag te stellen: hoe is of hoe wordt de kwestie ingekaderd?

Naast dit verschijnsel van framing is er tevens dat van wijsheid achteraf. De rechterlijke beslissing is vrijwel steeds een oordelen à posteriori. Wie voorgaande synopsis van de casus leest, kan gezien de onfortuinlijke afloop bijna niet anders dan tot de slotsom komen dat de artsen hier de situatie niet op juiste waarde hebben geschat. Omdat degenen die het feitenonderzoek uitvoeren steeds bekend zijn met de onzalige afloop – het ongeluk, de ramp, de letselschade of het delict – wordt er door de onderzoekers steeds met die ‘voorkennis’ gewerkt. Zij moeten daarom leren inzien hoe het zoeken naar informatie, het interpreteren van de data en het beoordelen van de gebeurtenissen door die voorkennis wordt beïnvloed.

11 12 13 14

22

E.G.C. Rassin, ‘Vijf jaar tunnelvisiecommotie: het moet niet gekker worden’, RM Themis 2010, nr. 5/6, p. 206-214.

F. Posthumus, Evaluatieonderzoek in de Schiedammer parkmoord, Den Haag: Openbaar Ministerie 2005, p. 76, 167 en 174.

Hof Arnhem 14 april 2010, LJN BM0876, m.n. r.o. 2.2.

J.J. Rachlinski, C. Guthrie, & A. J. Wistrich, Context effects in judicial decision making (paper), 4th Annual Conference on Empirical Legal Studies 2009.

Maart 2013

92

Het uitvoeren van feitenonderzoek is niet eenvoudigweg een kwestie van gezond verstand maar vraagt geëigende kennis en vaardigheden.

Deze cognitieve achterafbias kent twee gedaantes, de hindsight bias en de outcome bias.15 Met hindsight bias wordt bedoeld dat een gebeurtenis voorspelbaarder wordt als we de afloop ervan al kennen; dan zijn mensen geneigd om te denken dat zij die uitkomst beter hadden kunnen voorzien dan in werkelijkheid het geval was.16 Bij outcome bias vertekent kennis van de ongewenste afloop de waarneming en het oordeel van degenen die als deskundige over de gebeurtenissen moeten oordelen. Dat wijsheid achteraf in de vorm van hindsight of outcome bias in rechterlijke beslissingen een structurele rol speelt, is inmiddels empirisch voldoende aangetoond.17 Het is een systematisch verstorende factor en dit fenomeen laat zich niet zo maar bewust wegdenken (‘U mag bij uw overwegingen de ongelukkige afloop er niet in betrekken’), want die opdracht is net zo weinig kansrijk als het gebod ‘Denk niet aan de roze olifant!’. De praktische consequentie is hier om de effecten van achterafbias door methodologische kunstgrepen te neutraliseren, bijvoorbeeld door de onderzoekers te blinderen voor de ongelukkige uitkomst of de wijze van onderzoek daarop in te richten.18 Dit beknopte overzicht geeft aan dat we onszelf als waarnemers en beoordelaars kennelijk objectiever kunnen inschatten dan we in werkelijkheid zijn. Daarnaast bepalen ook emoties in belangrijke mate hoe een procedure zich ontvouwt.19 Waar empirisch onderzoek van de (rechts)praktijk de verstorende rol van denkfouten en emoties heeft laten zien, zal dat consequenties hebben voor de inrichting van het proces van waarheidsvinding.20 Het uitvoeren van feitenonderzoek is niet eenvoudigweg een kwestie van gezond verstand maar vraagt geëigende kennis en vaardigheden.21 Daar zullen we nu nader op ingaan.

4. De praktische kant van waarheidsvinding De feitengevoeligheid van het recht impliceert dat elk abstract juridisch begrip steeds een concrete empirische referentie zal hebben. “Het vaststellen van feiten lijkt mij wel ongeveer het meest onderbelichte aspect van de werkzaamheden van een jurist”, verzuchtte onlangs de Nijmeegse hoogleraar algemene rechtswetenschappen Schutgens en hij is daarin niet de 15 16 17 18 19 20 21

J. Baron, & J.C. Hershey, ‘Outcome bias in decision evaluation’, Journal of Personality and Social Psychology 1988, p. 569-579.

R.W.M. Giard, & H.L.G.J. Merckelbach, ‘Nietzsches gelijk: waarom wijsheid achteraf onbillijk is’, NJB 2009, p. 1014-1021.

E.M. Harley, ‘Hindsight bias in legal decision making’, Social Cognition 2007, p. 48-63 en J.J. Rachlinski, C. Guthrie, & A.J. Wistrich, ‘Probable cause, probability, and hindsight’, Journal of Empirical Legal Studies 2011, p. 72-98.

R.W.M. Giard, ‘Na de calamiteit: perceptie en primaire psychologische reacties en hun betekenis voor het aansprakelijkheidsrecht’, Letsel & Schade 2010, nr. 2, p. 6-12.

S.A. Bandes, & J.A. Blumenthal, ‘Emotion and the law’, Annual Review of Law and Social Science 2012, nr. 1, p. 161-181.

Zie Kahneman, a.w. en Dobelli, a.w., alsook J. Hallinan, Uitglijers. Waarom we fouten maken en hoe we ze kunnen voorkomen, Schiedam: Scriptum psychologie 2009.

Zie daarover D.J. Watts, Everything is obvious – once you know the answer. How common sense fails, London: Atlantic Books 2011.

Maart 2013

23

enige.22 Maar hoe dit aan te pakken? Voor het ontwerpen en uitvoeren van dat feitenonderzoek is een planmatige aanpak vereist en die begint bij het stellen van de juiste vragen.23 Eerst zal er een onderzoeksstrategie moeten worden uitgestippeld waarom we welk onderzoek willen gaan doen, de conceptuele fase, en dan volgt de wijze waarop de gegevens daadwerkelijk zullen worden verzameld en geanalyseerd, de praktische of technische fase.

De epistemologische invalshoek verlangt de juiste beantwoording van de kernvragen ‘wat is hier nu precies de kwestie?’ en ‘hoe onderzoeken we dit?’. De verantwoordelijkheid voor het omschrijven van het probleem en de feitelijke onderbouwing van de eis legt het formele recht primair bij degene die een procedure initieert, de eiser. De wet wijst hun weliswaar die verantwoordelijkheid toe, maar omschrijft niet de wijze van uitvoering. En als het in die startfase fout gaat? Zodra er een methodologie voor probleemanalyse en onderzoek binnen een juridische context is omschreven, biedt dat een toetsingskader. Dat raamwerk zou de rechter ijkpunten kunnen verschaffen om daarmee zo nodig de planning en uitvoering van het feitenonderzoek bij te sturen. Hoe zou een dergelijke methodologische mal eruit kunnen zien?

5. De probleemanalyse: het formuleren van een heldere doel- en vraagstelling Waarheidsvinding, het onderzoek naar de feiten en omstandigheden van het geval, is kennisgenererend onderzoek.24 Tijdens de conceptuele fase daarvan, de probleemanalyse, is het cruciaal scherp onderscheid te maken tussen enerzijds de doelstelling en anderzijds de vraagstelling van het onderzoek.

De doelstelling behelst de vraag ‘waarom doen we dit onderzoek?’ en verschaft bij een procedure de rechtsvraag of -vragen. Het antwoord op een rechtsvraag naar schuld kan alleen bevestigend of ontkennend zijn; om dat antwoord te kunnen formuleren, zal eerst nader onderzoek nodig zijn en daartoe dient de vraagstelling ‘wat gaan we onderzoeken?’ en die kwestie bepaalt weer hoe er verder praktisch te werk zal worden gegaan, de uitvoering. In schema:25 Waarom onderzoeken we dit?

Wat gaan we onderzoeken?

Hoe gaan we het onderzoeken?

Doelstelling

Vraagstelling

Uitvoering

22

23

24 25

R. Schutgens, ‘Onderbelicht: het vaststellen van de feiten’, AA 2012, nr. 4, p. 246-247.

Zie daarover ook W. Twining, ‘Taking facts seriously’, Journal of Legal Education 1984, p. 22-42 en W. Twining, ‘Taking facts seriously again’, Journal of Legal Education 2005, p. 360-380.

Zie P.J.M. Verschuren, De probleemstelling voor een onderzoek, Houten: Het Spectrum 2011 en R.W.M. Giard, Dokteren aan het aansprakelijkheidsrecht. Over binnendijks denken, de buitengrenzen van waarheidsvinding en betrouwbare kennis (oratie Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012.

Zie voor een beschrijving van deze fase uitvoerig Verschuren, a.w., m.n. hfd. 2-4.

Naar Verschuren, a.w.

93

De doelstelling geeft aan waarover de rechter moet oordelen, de vraagstelling moet de juiste verklarende informatie leveren waarop het oordeel zal worden gebaseerd en de methodologie stuurt wat er moet worden onderzocht en hoe dat moet worden gedaan, de praktische uitvoering van het onderzoek. Maar deze abstracte weergave vraagt natuurlijk enige concretisering.

De doelstelling

Het niet scheiden van doel- en vraagstelling komen we regelmatig tegen bij de veelgebruikte formulering van de opdracht aan deskundigen.

Bij de hiervoor beschreven casus kunnen we de doelstelling formuleren naar analogie van de bekende formulering uit het Speeckaert/Gradener-arrest:26 hebben de artsen bij deze patiënte gehandeld met de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en/of redelijk handelend in de perifere praktijk werkzame huisarts?

De juiste keuze en formulering van de doelstelling als initiële stap in het kennisgenererend proces is dus uitermate belangrijk want die gidst de praktische uitvoering, motiveert alle betrokkenen tot het leveren van het benodigde maatwerk en geeft bovendien het ijkpunt om te beoordelen of het onderzoek erin is geslaagd de doelstelling op de juiste wijze te realiseren.27 Het moge duidelijk zijn dat een te vage, foutieve of te beperkte doelstelling in het algemeen niet tot een goede beslissing kan leiden, want dat werkt in negatieve zin door in de formulering van de vraagstelling.

De vraagstelling Met het stellen van vragen komt het proces van kennisverwerving op gang. De vraagstelling fungeert als leidraad daarvoor en is steeds een ‘open’ vraag, dus eentje die met een vragend voornaamwoord begint of die bevat en eindigt met een vraagteken. Deze hoofdvraag dient de kern van het probleem bloot te leggen. Die vraag stuurt én begrenst het te verrichten onderzoek; door het open karakter ervan is er in principe een baaierd aan antwoorden mogelijk. De relevante hypothesen of scenario’s voortvloeiend uit de vraag worden geïnventariseerd en daarna stuk voor stuk onderzocht, gewogen en afgehandeld. Dat vraagt reflectie, creativiteit en het voorkomt daarmee ook tunnelvisie.

Omdat bij onze casus het kernprobleem het missen van de juiste diagnose is, luidt hier de vraagstelling: waarom werd de diagnose hartinfarct bij deze 37-jarige vrouw gemist? Juist ‘waarom’-vragen dwingen tot afstand nemen en nadenken.

De doelstelling (‘verleenden de artsen hier de zorg van een goed hulpverlener?’) is weliswaar in de vragende vorm gesteld, maar bedoelt de schuldvraag te beantwoorden, de doelstelling van het onderzoek. Door het binaire karakter ervan is die ongeschikt om het proces van waarheidsvinding te sturen.

Wanneer het onderzoek zich slechts richt op het vaststellen of

Wordt dit wezenlijke belang van het verschil tussen een doel- en een vraagstelling in de rechtspraktijk wel voldoende beseft? En wordt dit onderscheid sowieso wel in praktijk gebracht? Het niet scheiden van doel- en vraagstelling komen we regelmatig tegen bij de veelgebruikte formulering van de opdracht (lees: vraagstelling!) aan deskundigen. Vaak wordt hierbij de wettelijk bepaalde vergelijkingsmaatstaf gehanteerd en wordt de vraag gesteld: heeft deze professional gehandeld met de zorg die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht?29 Bijvoorbeeld naar aanleiding van het overlijden van een patiënt in aansluiting op een hartoperatie werd binnen een aansprakelijkheidsprocedure het handelen van een cardiochirurg onderzocht met als vraagstelling door de rechtbank aan de deskundige: “Bent u van oordeel dat dr. X heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam cardiochirurg verwacht mag worden?”30 Inderdaad: dat is de doelstelling van het onderzoek, niet de vraagstelling. De gepaste vraagstelling aan de deskundige had moeten zijn: waarom overleed deze man?

Pas een goed onderbouwde causale verklaring maakt het mogelijk om de rechtsvraag te beantwoorden.

Wie een juridische procedure zo wetenschappelijk verantwoord wil inrichten, wordt praktisch geconfronteerd met het gegeven dat ieder geding in principe steeds begrensd is qua tijd, menskracht en middelen. Het expliciet moeten formuleren van de juiste vraagstelling is een extra stap die er bovendien toe kan leiden dat het feitenonderzoek zich moet verbreden. Maar die aanpak kan die juist helpen het procesverloop praktisch in goede banen te leiden, want die vraagstelling heeft twee belangrijke functies: die van sturing én van efficiëntie. Met sturing wordt aangegeven hoe de vraagstelling richtinggevend is bij de uitvoering van het feitenonderzoek. Hoe deugdelijk richting geven aan het onderzoek kan verder 28

29 26 27

HR 9 november 1990, NJ 1991, 26.

Zie wederom Verschuren, a.w., hfd. 3.

de arts wel of niet zorgvuldig heeft gehandeld, is het zoeken naar argumenten te selectief. Een causale verklaring van de onheilsgebeurtenis vraagt dat we zowel het handelen van de artsen als de brede context waarin dat plaatsvond moeten onderzoeken.28 Pas het antwoord op de vraagstelling maakt het mogelijk de doelstelling van de procedure te realiseren.

Maar wie zorgt er wanneer voor dat doelen vraagstelling expliciet worden geformuleerd en daardoor van elkaar worden gescheiden?

30

24

P. Croskerry, ‘Context is everything or how could I have been that stupid?’, Healthcare Quarterly 2009, p. 171-176 en R.W.M. Giard, ‘“Dit had niet hoeven gebeuren”. De causale verklaring van ongewenste gebeurtenissen en de betekenis van de contrafeitelijke denkfout voor het CSQN-verband’, NTBR 2011, nr. 9, p. 471-478.

F.H. van Eemeren, R. Grootendorst, & A.F. Snoeck Henkemans, Argumentatie, Groningen: Martinus Nijhoff 2001.

Rb. Arnhem 21 maart 2012, LJN BW1273.

Maart 2013

94

worden bewerkstelligd door tevens deelvragen te formuleren, die helpen om het goede antwoord te vinden. Met efficiëntie wordt bedoeld dat met de kennis die wordt geproduceerd de vraagstelling ook daadwerkelijk wordt beantwoord; dan weten we precies genoeg.

Iteratief proces Het formuleren van de juiste doel- en/of vraagstelling is vaak niet in één enkele stap te realiseren. Er is in deze conceptuele fase sprake van een creatief denkproces waarbij kan blijken dat na de eerste verkennende onderzoeken eerdere gezichtspunten moeten worden herzien, een proces van gissen en missen. Met het nader aftasten van het probleem kunnen zich immers nieuwe kwesties aandienen. Dan blijkt herformulering of uitbreiding van de doel- en/of vraagstelling soms nodig: het kan daarom een iteratief proces blijken.

Zo is in tamelijke grote lijnen een methodologisch kader omschreven dat ons in staat stelt om het kennistheoretische ideaal in de juridische praktijk te structureren. Maar hoe verhoudt zich dit alles tot de juridische werkelijkheid en wat is de procesrechtelijke toegestane en de qua methodologie gewenste rol van partijen en de rechter in dit processuele geheel?

6. Waarheidsvinding, procesrecht en de juridische realiteit Iedere procedure is een geschil van mening tussen partijen en kan functioneel als een argumentatieve discussie worden omschreven. Die gedachtewisseling verloopt via achtereenvolgende stadia: de confrontatiefase, de openingsfase, de argumentatiefase en de afsluitingsfase.31 Tijdens de confrontatiefase komt vast te staan waarover het geschil gaat en dat levert de daaruit voortvloeiende rechtsvraag of -vragen op.

Tijdens de openingsfase wordt het verdere werkplan opgesteld en worden de al eerder besproken doel- en vraagstelling geformuleerd. Dan volgt het onderzoek en zullen partijen argumenten aandragen met het doel gepresenteerde standpunten te bevestigen of te ontkrachten, waarna in de afsluitende fase de rechter daarover geïnformeerd zal oordelen.

Maar afhankelijk van het rechtsgebied en het soort af te handelen probleem komt de rechter veelal pas aan bod als met name de eerste twee stadia al zijn doorlopen.

Bij de gepresenteerde medische casus zijn de huisartsen in eerste instantie buitengerechtelijk aansprakelijk gesteld, werden er over en weer argumenten aangedragen en zijn er al deskundigen geraadpleegd. Tot dan toe werd in de argumentatiefase door gedaagden aansprakelijkheid niet erkend, er is een impasse ontstaan waardoor er dus (nog) geen afsluitende fase kan volgen. Daarom moet de rechter eraan te pas komen.

Zoals eerder al aangegeven, is de rechter dus veelal niet van meet af aan betrokken bij de casuspositie; het feitenonderzoek

heeft al voor een belangrijk deel plaatsgevonden, de resultaten daarvan worden kant-en-klaar gepresenteerd.

In de hitte van de juridische strijd kunnen er gedurende deze voorgerechtelijke fase echter fouten worden gemaakt, zowel bij het feitenonderzoek als bij de gevoerde argumentatie – soms ernstige. Maar uiteindelijk is het toch de rechter die moet vaststellen wat als rechtsfeiten moet worden beschouwd en zal hij daar zijn vonnis op baseren. Maar wat te doen als de aangevoerde feiten en rechtsgronden (misschien) niet deugen? Nogmaals De Bock: “De rechter mag zich niet neerleggen bij feiten waarvan het vermoeden bestaat dat zij niet correct zijn; zij heeft op dit punt een eigen verantwoordelijkheid. Een noodzakelijke consequentie van de taak van de rechter om onderzoek te doen naar de feiten, is dat de rechter de bevoegdheid heeft om feiten aan te vullen.”32 Als de mogelijkheid van fouten reëel is, wat voor het verdere procesverloop van belang kan zijn, is opsporing en correctie daarvan onvermijdelijk. Hier dient zich wederom de al eerder gestelde vraag aan: mag of moet de rechter de aangevoerde rechtsfeiten en rechtsgronden ter discussie stellen en/of aanvullen? Waaraan onmiddellijk zal worden toegevoegd: wanneer dat geoorloofd is, hoe moet de rechter die bevoegdheid dan inkleden opdat diens onafhankelijkheid en geloofwaardigheid steeds worden gewaarborgd? Elke schijn van partijdigheid moet immers worden vermeden. Welke mogelijkheden voor bemoeienis met het feitenonderzoek door de rechter bestaan er thans?

In het civiele recht bepalen art. 24 en 149 lid 1 Rv de (bewijsrechtelijke) omvang van de procedure, namelijk slechts over die feiten of rechten die in het geding aan de rechter ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de voorschriften van deze afdeling zijn komen vast te staan. De leer van de lijdelijkheid van de rechter is in dit rechtsgebied wel het meest uitgesproken, maar die is niet zonder discussie.33 Kan een rechter zich achter die lijdelijkheid verschuilen als later blijkt dat diens beslissing anders zou zijn geweest wanneer de feiten wel correct en volledig zouden zijn vastgesteld? In 2002 werd het burgerlijk procesrecht aangepast, waardoor de wettelijke grondslagen voor de regiefunctie en de kwaliteitswaarborgingsfunctie van de rechter ruimer werden omschreven. Gevolg hiervan was dat de taakverdeling tussen rechter en partijen werd opgeschud.34 Het huidige procesrecht biedt de rechter wel degelijk ruimte om zich met de juistheid en volledigheid van het feitenonderzoek te bemoeien. De formeelrechtelijke basis daarvoor wordt in het civiele recht gevormd door het beginsel van hoor en wederhoor en het consequent realiseren daarvan (art. 19 Rv), het zorgen voor naleving van de inlichtingenplicht van procespartijen (art. 21 Rv), door partijen te vragen hun stellingname toe te lichten en relevante bescheiden over te leggen (art. 22 Rv), het ambtshalve kunnen aanvullen van rechtsgronden (art. 25 Rv), het

32 33 31

F.H. van Eemeren, R. Grootendorst, & A.F. Snoeck Henkemans, Argumentatie, Groningen: Martinus Nijhoff 2001.

Maart 2013

25

34

De Bock, a.w., p. 128.

M. Barendrecht, et al., De goede procesorde in beeld. Over gedrag van procespartijen en de regiefunctie van de rechter (Research Memoranda, nr. 1), Den Haag: Raad voor de Rechtspraak 2011.

Zie Asser, Groen, & Vranken 2006, hfd. 6 (p. 63 e.v.).

95

Het huidige procesrecht biedt de rechter wel degelijk ruimte om zich met de juistheid en volledigheid van het feitenonderzoek te bemoeien.

laten toevoegen van bewijsmiddelen aan de processtukken (art. 85 Rv), het gelasten van een inlichtingencomparitie (art. 88 lid 1 Rv), door controle op de inhoudelijkheid van de dagvaarding (art. 111 Rv, met name lid 2 sub b en lid 3) en misschien wel als belangrijkste het houden van een comparitie na antwoord (art. 313 Rv).35 Bij het gebruikmaken van elk van deze mogelijkheden is het consequent hanteren van het beginsel van hoor en wederhoor essentieel: men legt vragen of opmerkingen ter beantwoording of ter commentaar voor aan procespartijen.36 Het bestaande civiele procesrecht biedt de rechter dus in theorie ruimte om nadere informatie te verkrijgen.

Er bestaan zodoende mogelijkheden om de doel- en vraagstelling van het onderzoek nader te toetsen door hierover vragen op te werpen en voor te leggen aan beide partijen.

Maar over welke kennis en vaardigheden dient de rechter te beschikken om juist die empirische dimensie van het feitenonderzoek te beoordelen en te sturen?37

7. Waarheidsvinding: initiatief, regie en bewaking Hoe los je een casus op zoals die van de gemiste diagnose? De al besproken centrale vraag is: waarom werd de diagnose hartinfarct bij deze vrouw gemist? De daarvan afgeleide subvragen kunnen zijn: hoe vaak komt een hartinfarct op deze leeftijd voor, op welke wijze kan bij jonge vrouwen een (dreigend) hartinfarct zich presenteren en hoe specifiek voor de diagnose zijn die klachten en verschijnselen? Welk diagnostisch beleid is voor dergelijke klachten gebruikelijk? Welke mogelijkheden én beperkingen legt huisartsengeneeskunde op aan de diagnostische situatie? Er zijn meerdere subvragen te bedenken, die verlangen meerdere onderzoeken en soms kan één onderzoek op meerdere wijzen worden uitgevoerd. Al deze vragen hebben te maken met het achterhalen van de toedracht, de causale verklaring voor een ongewenste gebeurtenis (letselschade, delict) waarover recht moet worden gesproken. Niet alleen de feiten en omstandigheden van het individuele geval zijn van belang, maar ook de achtergrondkennis over deze problematiek. Immers, het verklaren van gebeurtenissen en ze daardoor begrijpelijk maken, impliceert het verkennen van de voorwaarden waarvan ze afhangen.

35 36 37

Zie Giard (noot 23), p. 49 e.v. en D. Alewijn, et al., De mondelinge behandeling. Negen jaar met het nieuwe procesrecht (Procesrechtelijke reeks NVvP, nr. 26), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011.

Zie in dat verband ook de arresten van de Hoge Raad inzake het gebruik van aanvullende informatie verkregen via Google door rechters (HR 11 april 2011, LJN BP5612 en HR 11januari 2011, LJN BP0291).

Zie voor het privaatrecht W.H. van Boom, I. Giesen, & M. Smit, Civilologie: opstellen over empirie en privaatrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012 en voor het strafrecht J.H. Crijns, P.P.J. van der Meij, & J.M. ten Voorde, De waarde van waarheid.

Opstellen over waarheid en waarheidsvinding in het strafrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008.

Hiervoor besprak ik al de beïnvloeding van het onderzoek door de inkadering daarvan en kennis van de onfortuinlijke afloop. Het toepassen van kunstgrepen in de vorm van beproefde objectiverende onderzoeksmethoden kan die werking van framing en achterafbias inperken. Voor de reconstructie van onheilsgebeurtenissen zijn er bijvoorbeeld werkmethoden ontwikkeld, waarbij de onderzoekers proberen vanaf een gekozen startpunt de gebeurtenissen en/of de beschikbare informatie chronologisch in kaart te brengen zonder de afloop daarin te betrekken.38 Welke gegevens waren de actoren op welk moment bekend en hoe werden die door hen geïnterpreteerd en is dat ook begrijpelijk? Het antwoord op de zojuist geformuleerde subvragen moet het mogelijk maken te beoordelen waarom de artsen zo reageerden op de hun gepresenteerde klachten en hoe (on)juist dat was. Op die manier kan de achterafbias worden omzeild.

En wat te doen als er uiteenlopende opties blijken te bestaan voor onderzoek naar de toedracht van eenzelfde voorval, die elk tot andere resultaten leiden? Vaak worden uit gewoonte bepaalde methoden van onderzoek gehanteerd en daarom is het nuttig om na te gaan of daarvoor mogelijk betere alternatieven bestaan. In dat geval zal er aan de hand van vergelijkend onderzoek een gemotiveerde en wetenschappelijk onderbouwde keuze voor de meest accurate en objectieve methode dienen te worden gemaakt. Een belangrijk principe is dat van ‘blindering’ van de onderzoekers voor de ongewenste gebeurtenis ter voorkoming van achterafbias. Ook de wijze waarop een deskundigenonderzoek wordt aangevraagd en vormgegeven, kan van invloed zijn op de uitkomst ervan.39 De rechter heeft binnen de procedure als functies het voeren van de regie en het bewaken van de kwaliteit van de werkprocessen. Het feitenonderzoek vraagt, zoals beargumenteerd, een eigen toetsingskader, en van de daaraan ten grondslag liggende wetenschappelijke beginselen zou de rechter meer weet dienen te hebben.

8. De juiste conclusies? Een laatste controle!

Er moeten aan het proces van waarheidsvinding niet alleen vooraf eisen worden gesteld, maar het is evenzeer nodig om achteraf de gevonden antwoorden inhoudelijk op hun waarde te toetsen, de fase van validatie. Een plausibele verklaring voor de gebeurtenissen wil dan nog niet zeggen dat daarmee de waarheid vaststaat. Vandaar nog een laatste kritische check.

38 39

26

Zie daarvoor S.W. Dekker, The field guide to understanding human error, Aldershot: Ashgate Publishing 2006 en D.D. Woods, et al., Behind human error, Farnham: Ashgate Publishing 2010.

R.W.M. Giard, & C.J.J.M. Stolker, ‘Medische aansprakelijkheid: de rol van de dokter als deskundige’, NJB 2003, p. 610-616 en C.T. Robertson, & D.V. Yokum, ‘The effect of blinded experts on juror verdicts’, Journal of Empirical Legal Studies 2012, nr. 4, p. 765-794.

Maart 2013

96

Het feitenonderzoek vraagt een eigen toetsingskader en van de daaraan ten grondslag liggende wetenschappelijke beginselen zou de rechter meer weet dienen te hebben.

Maar moet de rechter voor zo’n eindcontrole in kort bestek alles nog eens over doen?

Of een exposé de werkelijkheid correct beschrijft, kan aan de hand van enkele eenvoudige vragen expliciet worden getoetst.40 Ten eerste: beschrijft het antwoord op de vraagstelling alleen een fenomeen, of geeft het antwoord er ook werkelijk een verklaring voor? Er bestaat immers een groot verschil tussen iets ‘beschrijven’ en iets ‘begrijpen’. Bij onze casus is een conclusie als ‘de diagnose hartinfarct werd gemist’ beschrijvend juist, maar zij verklaart de gebeurtenissen nog niet. ‘Bij deze casus werd de diagnose hartinfarct niet primair overwogen, vanwege onwaarschijnlijkheid van die diagnose gezien de jonge de leeftijd van de vrouw en de aspecificiteit van haar klachten’ verklaart de gebeurtenis, zodat we die nu kunnen begrijpen.

Ten tweede is het wenselijk ons af te vragen of de uitleg zelf adequaat is, omdat we die weer moeten kunnen plaatsen in een aannemelijk groter verklarend kader. De epidemiologie van hartinfarcten bij vrouwen (achtergrondkennis!) maakt duidelijk dat die ziekte op de leeftijd van patiënte vrij zeldzaam is. Onderzoek naar de betrouwbaarheid van diagnostische informatie biedt weer het kader waarin we de aard en frequentie van de klachten bij deze ziekte plaatsen.

Ten slotte is er het gevaar van circulariteit. Er is namelijk voorzichtigheid geboden bij verklaringen die op het eerste gezicht vanzelfsprekend lijken omdat de daarin gepresenteerde veronderstelling de gebeurtenis verklaart en dat lijkt logisch omdat de gebeurtenis omgekeerd de hypothese weer rechtvaardigt. ‘De diagnose werd hier door de huisartsen gemist’ is zowel een verklaring als een plausibele – maar oppervlakkige – hypothese. Circulaire redeneringen komen vaak voor maar zijn veelal moeilijk als zodanig te herkennen.41 Een ander toepasbaar trias is de controle van het resultaat op circulariteit, relevantie en coherentie.42

40 41 42

P. Lipton, ‘What good is an explanation?’, in: J. Cornwell (red.), Explanations. Styles of explanation in science, Oxford: Oxford University Press 2004, p. 1-22.

L.J. Rips, ‘Circular reasoning’, Cognitive Science 2002, p. 767-795 en U. Hahn, ‘The problem of circularity in evidence, argument, and explanation’, Perspectives on Psychological Science 2011, nr. 2, p. 172-182.

F.C. Keil, ‘Explanation and understanding’, Annual Review of Psychology 2006, p. 227-254.

Maart 2013

27

9. Ter afsluiting

De vraag naar de beste manier om een casuspositie op te lossen, heeft ons geleid naar de kwestie hoe een feitenonderzoek idealiter wordt vormgegeven en het belang daarvan voor optimale rechtspraak. Als domeinkennis vormen het positieve recht en de gerelateerde doctrine het belangrijkste kader voor de rechter. Maar nu de sociale wetenschappen, wetenschapsfilosofie en methodologie hun licht over de praktijk van het recht hebben laten schijnen, kunnen de uitkomsten daarvan niet zonder praktische gevolgen blijven. De inzichten hoe er bij de feitenvaststelling fouten kunnen worden gemaakt en hoe die zijn te vermijden, zijn hiervoor weergegeven. Het is meer dan wenselijk dat die kennis zijn weg vindt in de rechtspraktijk. Dat vraagt allereerst scholing, zowel in de rechtenstudie als in de opleiding tot rechter. Maar we staan pas aan het begin en dat vraagt langs de weg van vooral interdisciplinair wetenschappelijk onderzoek een verdere verkenning, die moet uitmonden in een zorgvuldige synthese van enerzijds het recht en anderzijds wetenschappelijk gefundeerde methoden van kennisvergaring en -toepassing.

Hiervoor heb ik aangegeven wat er te winnen valt wanneer men rechtsvragen van onderzoeksvragen weet te scheiden, hoe het besef van intuïtieve vooringenomenheden (bias) er weer toe leidt de onderzoeksmethoden aan te passen en hoe dat te doen, waarom het nodig is om nog een laatste inhoudelijke controle uit te voeren. Dat alles in het kader van kwaliteitstoetsing en -bevordering van de rechtspraak, een maatschappelijk bepaalde verantwoordelijkheid waarbij met name ook de rechter partij is. Het doel is een effectievere en efficiëntere rechtspraak te realiseren in een ideaal gerecht – eerlijke rechtspraak gebaseerd op reële informatie en juiste redeneringen, steeds ingebed in een optimaal positief recht en een juiste organisatiestructuur.43 Zo willen we wetenschappelijk ideaal en juridische werkelijkheid dichter tot elkaar brengen.

43

J.J. Rachlinski, ‘Evidence-based law’, Cornell Law Review 2011, p. 901-924.

Wetenschap

1593

Rechter: tussen persoon en instituut Peter Ingelse1

DE RECHTER MOET ONAFHANKELIJK, ONPARTIJDIG EN OBJECTIEF ZIJN. DE PERSOON VAN DE RECHTER DOET ER NIETS TOE. DIT BEELD WORDT BEVORDERD DOOR DE AARD VAN HET OBJECTIEVE RECHT, DOOR DE BLINDDOEK VAN VROUWE JUSTITIA EN DOOR HET POSTULAAT VAN DE RECHTSEENHEID. ER WORDT OOK HARD AAN DAT BEELD GEWERKT. MAAR HET BEELD VAN DE ‘ONPERSOONLIJK’ OPERERENDE RECHTER KLOPT NIET. DE PERSOON VAN DE RECHTER SPEELT IN HET PROCES EEN GROTE ROL, TERWIJL DIE ROL DAARNA GEHEEL IS UITGESPEELD.

Inleiding

Het lijkt erop dat Corstens vindt dat de persoon van de rechter – en dan met name de ‘vertegenwoordigers van de instituties’ – meer een rol mag/mogen spelen naarmate we verderaf komen van de rechter in de concrete zaak. In het navolgende zal ik – aan de hand van voormeld onderscheid: de rechter in respectievelijk over zaken – bezien waar en wanneer de persoon van de rechter een rol speelt en mág spelen en waar zijn persoonlijkheid zichtbaar mag of moet zijn.

De persoon van de rechter heeft de aandacht. Klinkt de persoon van de rechter door in zijn uitspraak? Welke rol speelt zijn persoon na de uitspraak?

‘De verandering van “anonieme ambtsdrager naar zichtbare persoonlijkheid” (is) een onvermijdelijke transformatie’, aldus de boodschap op het Raio-congres eind 2008.2 Rechtspreken is ‘scheppende arbeid’ waarbij de rechter soms ‘empathie en warmte’ moet laten doorklinken, aldus de president van de Hoge Raad op datzelfde congres. Maar, waarschuwt Corstens, het gaat daarbij niet ‘om de persoon van de rechter’. Anderzijds moet de rechter zich ook niet ‘onzichtbaar’ maken. Onder omstandigheden moet hij of een collega zijn beslissing uitleggen. En soms zal de rechtspraak zich in het maatschappelijk debat moeten mengen. Dan mogen ‘vertegenwoordigers van de instituties, onder wie (-) ook de president van de Hoge Raad (-), naar buiten treden’. Dáár komt ‘de persoon van de rechter’ naar voren. Maar, ‘de rechter die te veel van zichzelf laat zien, stelt zijn onafhankelijkheid in de waagschaal en zaagt aan de poten van zijn stoel’.3 Trouwens, gezaagd wordt er toch, ook wanneer de rechter – traditioneel – weinig of niets van zich laat zien, zoals zij die Lucia de Berk veroordeelden4 merkten, toen Wagenaar – ‘Wraak!’ – de burger opriep hen systematisch te wraken.5 Het zijn geen eenvoudige boodschappen. Corstens heeft uiteenlopende situaties op het oog. Te onderscheiden vallen: – de rechter die recht spreekt in de concrete zaak: de rechter in zaken; en – de rechter die spreekt over (afgedane) rechtszaken: de rechter over zaken.

1962

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 10-09-2010 – AFL. 30

De rechter die recht spreekt in de concrete zaak: de rechter in zaken Een onjuist beeld De gemiddelde burger verwacht dat het niet uitmaakt of hij als verdachte terechtstaat of een vordering instelt in Middelburg, Amsterdam of Groningen. De rechter moet naar het recht oordelen en dat is overal hetzelfde.

Bovendien moet de rechter onafhankelijk, onpartijdig en objectief zijn. De persoon van de rechter doet er niets toe.

Dit beeld wordt bevorderd door de aard van het objectieve recht, door de blinddoek van vrouwe Justitia en door het postulaat van de rechtseenheid. Er wordt ook hard aan dat beeld gewerkt. In het bijzonder de rechtseenheid staat al geruime tijd hoog op de (rechts)politieke agenda.

De persoonlijke inbreng in de individuele zaak Maar het beeld van de ‘onpersoonlijk’ opererende rechter klopt niet:6 het maakt vaak wel degelijk uit welke persoon of personen men als rechter(s) treft. Wat zichtbaar is voor de burger zijn de – niet steeds goed te verklaren – verschillen tussen rechters in straffen, in alimentatie, in ontslagvergoedingen en dergelijke. Wat echter niemand ziet, is 28

Op de persoonlijk

het feit dat de talloze (tussen)beslissingen die in iedere individuele zaak worden genomen telkens in meer of mindere mate bepaald worden door de persoonlijke touch van de individuele rechter. Hoe een en dezelfde zaak door de rechtbank te Maastricht of Haarlem of door onderscheiden kamers in Den Haag zou worden behandeld en afgedaan en de verschillen daartussen komen niet aan het licht: het is déze rechter die de zaak behandelt en beslist. Vaak zou een ander het anders hebben gedaan. Het gaat dus om verborgen verschillen.

Ik haast mij u gerust te stellen: in veel zaken zullen de meeste rechters tot dezelfde beslissing komen, afwijzen of toewijzen. Maar daartussen zit een – substantiële – bandbreedte: zaken waarin je van mening kunt verschillen en waarin de verschillende uitkomsten, hoe tegengesteld ook, ieder voor zich juist zijn te noemen en zowel juridisch als feitelijk goed verdedigbaar zijn.

Neem het bewijs. Voordat de rechter uit getuigenverklaringen zijn eindconclusies trekt, heeft hij tal van waarnemingen gedaan, keuzes gemaakt en (sub)conclusies getrokken. Die dragen zijn persoonlijk stempel: de al dan niet bewuste selectie van de vragen, het toelaten of weigeren van vragen, het verwerken ervan in hoofd en hart, het al of niet ‘geloven’ van de getuige, de waardering van het geheel.

Ook bij comparities en pleidooien zijn luisteren, waarnemen, begrijpen, geloven en waarderen, het concentreren op het hoofd of ook toelaten van het hart enzovoort in hoge mate persoonlijk bepaald. Hoe vaak overkomt het mij en iedere andere rechter dat wij in de meervoudige kamer het antwoord van een partij of advocaat op een vraag van ons verschillend verstaan of opvatten, hoe vaak blijkt ons dat pas in raadkamer en hoe vaak zien wij dat over het hoofd? Hoe vaak vind ik iemand niet onbetrouwbaar, terwijl mijn collega zich laat overtuigen en omgekeerd? En de een is gevoeliger voor het voorkomende of juist platte gedrag van een partij en de al dan niet bestaande samenhang daarvan met diens geloofwaardigheid. De ene kamer heeft een actieve voorzitter die verrassende informatie boven water haalt, terwijl de ander een meer lijdelijke houding aanneemt.

En op de aldus persoonlijk vastgestelde feiten stapelt zich de toepassing van het recht. Ook hier kunnen – in het bijzonder bij open normen – lankmoedigheid en strengheid voor de nodige variatie zorgen. De ene kamer opereert voorzichtig, terwijl de andere de grenzen van het recht aftast.7 Van de rechter wordt gevraagd rekening te houden met de in Nederland levende rechtsovertui-

Erkenning verborgen verschillen Maar, zoals gezegd, deze verborgen verschillen zien we niet. Elke zaak wordt slechts eenmaal berecht11 en wat een andere samenstelling of een andere unus zou hebben gedaan, zullen we nooit weten. Is de rechtspraak dus een tombola, zoals men wel eens beweert? Aan dat woord zal ik mij hier nog niet wagen – straks wel, in positieve zin –, maar dat de uitkomst van een geding onzeker is en in

Auteur

Noten

2004, LJN AP2846.

schillen beïnvloeden.

1. Mr. P. Ingelse is vicepresident van het

2. M. Wesseling, ‘Wie de glazen toga

5. NRC Handelsblad 22 april 2010.

7. Respectievelijk de defensieve en de

Hof Amsterdam en voorzitter van de

past… trekke hem aan!’, in: De glazen

6. Ook Polak attendeert daarop – in ver-

activistische rechter van Polak (a.w.).

Ondernemingskamer. Dit is een enigs-

toga, Raio-congresboek 2008, p. 6, te

band met het bestuursrecht – in ‘Enkele

8. Art. 3:12 BW.

zins bewerkte en geactualiseerde versie

vinden op www.ssr.nl/_media/docima-

aspecten van rechterlijke toetsing van

9. Asser/Scholten 1974 (derde druk),

van zijn bijdrage onder dezelfde titel in

ges/GlazenToga.pdf.

overheidshandelen, over activistische

p. 76.

Willems’ wegen, Opstellen aangeboden

3. G.J.M. Corstens, De toga deels

en defensieve rechters’, NJB 2008, 857,

10. Asser/Vranken 1995, Algemeen Deel

aan prof. mr. J.H.M. Willems (Serie

ontmanteld, toespraak Raio-congres

afl. 18, p. 1084-1092. Zie voorts T.P.

deel 2, p. 57.

vanwege het Van der Heijden Instituut

2008, www.rechtspraak.nl/Gerechten/

Spijkerboer, ‘Voor een fundamentele

11. Mogelijk in meer dan één instantie.

deel 102) 2010, onder redactie van mr.

HogeRaad.

rechtswetenschap’, NJB 2010, 491, afl.

K.M. van Hassel en prof. mr. M.P. Nieuwe

4. Rb. en Hof Den Haag, respectievelijk

10, p. 604-614. Beiden vragen aandacht

Weme, p. 185-202.

24 maart 2003, LJN AF617 en 18 maart

voor de factoren die de persoonlijke ver-

vastgestelde feiten stapelt zich de toepassing van het recht gingen.8 Denkt u dat de rechters in Nederland dezelfde opvattingen hebben over welke rechtsovertuigingen vanaf welk tijdstip voldoende zijn doorgedrongen? En: hoe vaak overkomt het de meervoudig zittende rechter niet dat hij de zittingszaal binnen stapt en stilletjes denkt: ‘met deze combinatie zal ik een harde dobber eraan hebben om met mijn – uiteraard voorlopige – standpunt voet aan de grond te krijgen’? Of juist: ‘met deze combinatie moet het wel lukken’? Ten slotte, de bekende ‘sprong’ van Scholten9 is per definitie persoonlijk.

Bij de unusrechter geldt dit allemaal nog sterker: diens persoonlijke inbreng wordt niet gemitigeerd door collegae. Al die keren dat een van ons in de meervoudige raadkamer zich in de opvatting van de anderen moest schikken, zouden wij als unus evenzeer – maar dan zonder het te weten – tot verschillend resultaat zijn gekomen.

Overdrijf ik? Een beetje. Maar niet meer dan dat.

Inderdaad, voor de vaststelling van de toepasselijke normen is – in de woorden van Vranken – ‘geen hoogstaand, creatief juridisch vernuft maar gewoon goed vakmanschap, dit wil zeggen gevoel voor maatschappelijke verhoudingen en kennis van de wet, rechtspraak en literatuur’ vereist.10 Dit impliceert dat in de meeste gevallen geen verschil in uitspraak wegens verschillen in opvatting over de relevante rechtsregels is te duchten. Maar, zoals bekend gaat het bij verreweg de meeste zaken om de feiten en juist daarbij, bij de toepassing van dat vakmanschap op (de vaststelling van) de feiten, treden de – verborgen – verschillen op.

29

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 10-09-2010 – AFL. 30

1963

Wetenschap

niet onbelangrijke mate afhangt van de persoon van de rechter(s), staat voor mij wel vast.

Dit betekent natuurlijk niet dat partijen aan de willekeur van die persoon zijn overgeleverd. De rechters zijn verplicht ‘om zich in de uitoefening van hun ambt uitsluitend te laten leiden door hun juridisch geweten, zulks met het gevolg, dat zij in hun optreden ook niet de schijn dienen te wekken van het tegendeel’.12 De rechter heeft geen persoonlijk belang, hij speelt niet met zijn hobby’s noch volgt hij zijn persoonlijke smaak of (politieke) voorkeuren.

Hij moet abstraheren van zijn persoonlijke opvattingen.

Kortom: de rechter heeft agenda noch boodschap, wel kompas en koers. Het behandelen en beslissen van de zaak moet hij niettemin doen met zijn persoon: deze is daarvoor zijn belangrijkste tool.

Ik wil geenszins beweren dat dit alles nieuw is.13 Wat is dan de zin van deze exercitie? Het is mijn stellige indruk dat de omvang van de invloed van het persoonlijke vaak onderschat en het onvermijdelijke van de daaruit voortvloeiende onzekerheid en verborgen verschillen vaak miskend wordt. Onderkenning van de sterke invloed van het persoonlijke en van de inherente onzekerheid is in meer dan één opzicht van belang: voor de aanvaarding van het fenomeen, voor de inrichting van het werk en de rekrutering van rechters, voor de toedeling van zaken en voor de relativering van de rechtseenheid. Ik licht dit toe.

men, begrijpen, waarderen en – uiteindelijk – het maken van de ‘sprong’ à la Scholten. De burger wil aandacht voor ieder schakeltje van die ketting. Hij wil iemand die goed kan luisteren, die hém begrijpt, die goed kan ‘wel of niet geloven’ én die goed kan ‘springen’: hij wil een rechter van vlees en bloed. Alleen dan komt ‘zijn’ zaak tot zijn recht. De burger aanvaardt de rechterlijke beslissing juist, omdat deze het resultaat is van het persoonlijke, van het authentieke van de rechterlijke activiteit. Daarbij dient de persoon niet als belanghebbende, maar – ik merkte dat al op – als instrument. Uiteindelijk is de persoonlijkheid van de rechter bepalend voor het gezag van de rechtspraak.

Inrichting van het werk en rekrutering Goed luisteren en waarnemen is een kunst en dat geldt ook voor de andere genoemde rechterlijke activiteiten. Die kunst moet geleerd, geoefend en onderhouden worden.

De rechter dient zich ervan bewust te zijn dat het gaat om zijn luisteren, waarnemen, enz. Met andere woorden: hij dient niet alleen onafhankelijk te zijn in de gebruikelijke zin van het woord, maar ook en vooral dient hij die activiteiten autonoom te verrichten. Dat vereist professionele ruimte. Die ruimte is van de rechter zelf, niet van bestuurders. Naarmate het bestuur die ruimte inperkt, naarmate centralisatie en bureaucratisering meer ingrijpen in de berechting van de individuele zaak, wordt de beoordeling minder persoonlijk en daarmee minder onafhankelijk en komt het gezag van de rechtspraak in gevaar.

Voorts dient de rechter zijn keuzes zo veel mogelijk te verantwoorden in zijn uitspraken. Alleen dan wordt zichtbaar – voor hemzelf, voor partijen en voor andere belangstellenden – dat hij niet zijn persoonlijke boodschap uitdraagt maar – varend op zijn kompas en overeenkomstig zijn juridische geweten het recht toepast in deze zaak.

Ten slotte leidt onderkenning van de rol van de persoon van de rechter tevens tot het besef dat de selectie van rechters zich moet richten op en dat we moeten investeren in autonome, zelfbewuste, kritisch oordelende rechters die geïnteresseerd zijn in hun vak, juridisch en contactueel, die kúnnen ondervragen en luisteren en die dúrven te springen. Dat kan uitsluitend door ook op dat terrein de invloed van de professionals, die sinds de invoering van de nieuwe rechterlijke organisatie in 2002 aanzienlijk heeft ingeboet, te herstellen.

Aanvaarding verborgen verschillen en rechtsonzekerheid Rechtsonzekerheid is natuurlijk niet prettig, maar – zo bleek – onvermijdelijk. Zouden partijen of advocaten de uitkomst van hun zaak kunnen voorspellen, dan zouden zij niet bij de rechter komen. Die waarheid onderkennen, is voorwaarde voor aanvaarding. En aanvaarding is op haar beurt voorwaarde voor (handhaving van) het gezag van de rechtspraak. Je kunt de ‘tombola’ maar beter van een verklaring voorzien en uiteenzetten dat het systeem ondanks de onzekerheid zo gek nog niet is. Daarbij is er nog wel iets meer te melden dan alleen het onvermijdelijke karakter.

De invloed van de persoon van de rechter is inherent aan de essentie van rechtspraak: toepassing van het objectieve recht in het concrete geval. Zou de uitkomst van een geschil (en dus ook de vaststelling van de relevante feiten) logisch uit het recht gededuceerd kunnen worden, dan zou de wetgever die uitkomst in de wet kunnen vastleggen of die deductie kunnen opdragen aan een ‘juridische automaat’. Daar heb je geen rechter voor nodig. Maar de rechter wordt wél ingeschakeld in al die gevallen waar die deductie niet mogelijk of toereikend is.14 Uit onderzoek blijkt dat partijen ook helemaal niet geïnteresseerd zijn in een ‘bekwame “juridische automaat”’. Zij verwachten vooral procedurele rechtvaardigheid.15 Een vonnis is het resultaat van een ketting van keuzes en beslissingen op basis van luisteren en waarne-

Toedeling van zaken Hierover kan ik kort zijn. Wij kennen in Nederland, anders dan bijvoorbeeld in de Bondsrepubliek Duitsland16 en Oostenrijk,17 geen heldere laat staan vaste en objectieve regels voor de verdeling van de zaken over de rechters.

Een vaste, objectieve verdeling wordt belangrijker naarmate de invloed van de persoon van de individuele rechter groter is. Vroeg of laat roept de vrijblijvendheid van de Nederlandse praktijk op dit punt onvrede op. Dat ware te voorkomen.

Het zal u opgevallen zijn dat deze bijdrage vooral is geschreven vanuit het perspectief van het civiele recht.

Dat neemt niet weg dat veel ook geldt voor het strafrecht en het bestuursrecht. Als het gaat om vaste en objectieve regels voor toedeling van zaken, moet ik in het bijzonder

Uiteindelijk is de persoonlijkheid van de rechter bepalend voor het gezag van de rechtspraak 1964

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 10-09-2010 – AFL. 30

30

De rechter die afwijkt van zijn

wijzen op het strafrecht. Daar is het de facto het Openbaar Ministerie die de zaken over de kamers verdeelt. De rechter bemoeit zich er alleen roostertechnisch mee. Althans dat geldt voor het Amsterdamse hof. Het is dus een partij die zijn rechter uitkiest. Een verdeling per tombola valt te verkiezen boven een dergelijke gestuurde verdeling. Het is een wonder dat daarover niet de staf wordt gebroken.

juridisch geweten, verzaakt zijn plicht

Relativering van de rechtseenheid Rechtseenheid is nastrevenswaard. Rechtsgelijkheid en voorspelbaarheid zijn belangrijke beginselen. In de praktijk wordt rechtseenheid voortdurend nagestreefd, bijvoorbeeld door bestudering van jurisprudentie. Dat betekent immers niet alleen leren hoe het moet, maar ook lezen hoe een ander het doet. Daarnaast kun je een boek raadplegen, maar ook een collega. Terecht worden – verdere – rechtseenheidsmaatregelen genomen ter voorkoming van te zeer uiteenlopende uitspraken in vergelijkbare zaken.

Echter, de gedachte die daaraan ten grondslag ligt, verdient relativering.

Vaak is rechtsverscheidenheid het resultaat van keuzes die naar het juridisch geweten van rechter A nu eenmaal anders uitkomen dan naar dat van rechter B. Die verscheidenheid moet op de weg naar eenheid, die leidt via zorgvuldige rechtsontwikkeling, in beginsel worden aanvaard: rechtsverscheidenheid ter uitkristallisering van de problematiek en als inspiratie voor andere rechters, in het bijzonder de hogere rechter.

Er is – gelukkig – geen gremium dat de rechters A en B tot eenheid kan disciplineren. Sterker, de rechter die afwijkt van zijn juridisch geweten, verzaakt zijn plicht.

Misschien vindt A, die kennisneemt van de uitspraak van B, het van het zijne afwijkende oordeel ook verdedigbaar en neemt hij het ter wille van de rechtseenheid over. Maar indien hij het niet verdedigbaar vindt, dan dient hij anders te beslissen.

De hieruit voortvloeiende rechtsverscheidenheid is makkelijker te aanvaarden indien men de hiervoor beschreven invloed van de persoon van de rechter op zijn uitspraak onderkent. Niet alleen speelt de persoon van de rechter, zijn juridisch geweten, – ook – een rol bij rechtseenheidvragen, maar bovendien heeft alle in rechtseenheid gestoken energie geen of slechts een beperkt effect op de besproken verborgen verschillen.

Te veel hameren op rechtseenheid is niet zonder risico’s. Het houdt de illusie van voorspelbaarheid in stand.

Komt iemand die in het ongelijk is gesteld tot het besef

dat een andere rechter wellicht tot een andere conclusie had kunnen komen, dan leidt dat – zonder begrip van de werking van de rechtspraak – gemakkelijk tot de gedachte dat het inderdaad niet meer dan een tombola is en dat het met rechtspraak niet veel te maken heeft.

Waar bijvoorbeeld Hofhuis zegt dat uniforme rechtstoepassing noodzakelijk is en een eis is van goede rechtspraak,18 draagt hij een rechtseenheidsideaal uit dat de werkelijkheid verbloemt. Die werkelijkheid is niettemin onverbiddelijk: de ‘ongelijkheid’ zal altijd blijven. Het zou het begrip voor en het gezag van de rechtspraak bevorderen indien bestuurders, in het bijzonder de Raad voor de rechtspraak, de durf hebben het streven naar rechtseenheid tot gepaste proporties terug te brengen en de waarheid aan de man te brengen dat rechtspraak mensenwerk is en moet zijn en dat de gelijkheid hem niet steeds zit in de uitkomst, maar in de onafhankelijke, onpartijdige, zorgvuldige en eerlijke behandeling. De rechterlijke macht ontleent haar gezag niet aan het optreden als eenheid, als bastion, maar juist aan de individuele rechter.

Ook brengt het te veel hameren op rechtseenheid het risico van centralisme met zich. Waar de wetgever ervoor gekozen heeft de rechter op enig onderwerp vrij te laten, gaat het niet aan dat Raad voor de rechtspraak, gerechtsbestuur of (landelijk) sectoroverleg die rechter tracht te sturen. Niet voor niets heeft de wetgever bepaald dat het gerechtsbestuur de uniforme rechtstoepassing slechts bevordert19 en dat de Raad voor de rechtspraak slechts ondersteuning biedt aan die bevorderingsactiviteiten.20 Gelet op de aard van de materie en op de wetsgeschiedenis kan er geen twijfel over bestaan dat deze bepalingen in restrictieve zin moeten worden uitgelegd: het bestuur bevordert en de Raad voor de rechtspraak geeft ondersteuning en niet meer dan dat. Ik zou menen dat leidinggeven aan de uniforme rechtstoepassing hier al snel de grens overschrijdt. Opdringen of voorschrijven kan hoe dan ook niet.

Een goed geoliede en overal gelijklopende rechtspraak lijkt aantrekkelijk, maar is dat uiteindelijk toch niet. ‘Soepeltjes’

Noten

werk betrokken is, dat het afwegen niet

1, p. 3-13. De invloed van de persoon op

Deze studie sluit aan op de in de volgende

12. F.J.F.M. Duynstee, ‘Rechterlijke

onpersoonlijk is. De rechter doet anders

waarderingen en vaststellingen van feite-

noot genoemde studie.

onafhankelijkheid’, in: Rechtspleging,

dan waarnemen te wiens gunste de schaal

lijke aard is echter minstens zo belangrijk.

17. P.M. Langbroek & M. Fabri, Toedeling

bundel ter gelegenheid van het vijf-

overslaat, hij beslist. Die beslissing is een

14. In vergelijkbare zin ook Polak, a.w.,

van zaken aan en binnen gerechten,

tigjarig bestaan van de Faculteit der

handeling, zij wortelt ten slotte in het

par. 12.

eindrapport van een vergelijkende studie

Rechtsgeleerdheid van de Katholieke

geweten, van hem, die haar verricht.’

15. A.F.M. Brenninkmeijer, ‘Een eerlijk

door het WODC en de Faculteit Staats- en

Universiteit Nijmegen, Deventer: Kluwer

A.w., p. 130.

proces’, NJB 2009, 1603, afl. 32, p.

Bestuursrecht van de Universiteit van

1974, p. 35 e.v. Zo ook een tweede

13. Zo bespreken ook Polak en Spijkerboer

2050-2056.

Utrecht 2004, p. 17 en par. 6.3.

bekende passsage van Scholten waar hij

in hun hiervoor aangehaalde artikelen uit-

16. P.M. Langbroek & M. Fabri, Toedeling

18. H.F.M. Hofhuis, redactioneel in Trema

beschrijft hoe het beeld van de weeg-

gebreid de invloed van de persoon van de

van zaken binnen het gerecht: regels

2009, p. 328.

schaal – hoewel nuttig – ook tekortschiet:

rechter op met name de beantwoording

en praktijk in vijf Europese landen en

19. Art. 23 lid 3 Wet RO.

‘het laat niet zien, dat, wie recht zoekt,

van rechtsvragen. Zie ook C.H. Sieburgh

in Nederland (serie Rechtstreeks van de

20. Art. 94 Wet RO in samenhang met

zeggen wij hier de rechter, zelf in het

in ‘l’Art de la distinction’, NJB 2008, 3, afl.

Raad voor de rechtspraak) 2006, nr. 2.

art. 23 lid 3 Wet RO.

31

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 10-09-2010 – AFL. 30

1965

Wetenschap

bij de rechter zelf, bij diens collegae en bij de bestuurders van de gerechten en van de Raad voor de rechtspraak. Per slot van rekening zijn die bestuurders – in de ogen van de buitenwacht – de ‘baas’ van het gerecht respectievelijk de rechtspraak. Voor de president geldt bovendien dat deze het gerecht vertegenwoordigt.21 In hoeverre mogen rechters, mogen bestuurders gehoor geven aan deze wens?

De rechter over ‘zijn’ zaak De uitersten zijn hier – zoals vaker – simpel: de rechter zelf en de bestuurders behoren zich over het proces en de uitspraak in concrete zaken niet uit te laten. Helemaal niet. De rechter zelf spreekt alleen in de zaak: ter terechtzitting en – de aloude maar springlevende regel – door zijn uitspraak.

Een persbericht met een extract van de uitspraak, bij voorkeur in de bewoordingen van de uitspraak zelf, en wellicht een verhelderend woord tijdens de uitspraak in het openbaar, dat kan allemaal. Meer bepaald niet.22 Ik hoor u al zeggen: ‘dat is toch niet meer van deze tijd, de rechter moet zijn uitspraak toch kunnen verduidelijken?’

Zeker, ik ben sterk voor een duidelijke rechter, eentje die begrijpelijk en overtuigend spreekt. Daar heeft hij ook een mooi medium voor: zijn uitspraak. Heeft hij daarvan geen gebruik gemaakt, dan is hij te laat. Hij geeft de uitspraak prijs aan partijen, aan het publiek, aan de wetenschap en aan de rechtsmiddelen. Na zijn uitspraak treedt (de persoon van) de rechter terug. Iedere nadere uitleg en commentaar afkomstig van die rechter, de bron van de uitspraak, vult iets aan of voegt iets toe, neemt iets terug of wijzigt iets, kortom sjoemelt met en ondermijnt of vervaagt de uitspraak. Bovendien: juist omdat de persoon van de rechter in zaken essentieel is, bestaat bij napraten het risico dat de rechter die persoon gaat verdedigen en dat hij uit het oog verliest dat die slechts instrument was en dat hij zelf geen belanghebbende is.

draaiende gelijkheid krijgt men slechts, indien daaraan flink sturing wordt gegeven en de individuele professionaliteit wordt afgeknepen. Maar hoe meer centralisme en disciplinering, hoe meer de burger de indruk zal hebben dat een van richtlijnen en protocollen voorzien instituut met – adequaat, dat wel – uitvoerende rechters zijn zaak beoordeelt in plaats van een rechter met intensieve inbreng van diens persoonlijk hoofd en hart.

Conclusie In de inleiding wierp ik de volgende vraag op: waar en wanneer speelt de persoon van de rechter een rol/mág de persoon van de rechter een rol spelen, waar mag of moet zijn persoonlijkheid zichtbaar zijn? Die vraag beantwoord ik, voor zover het de rechter in zaken betreft, aldus. De rol van de persoon van de rechter is onvermijdelijk want inherent aan zijn taak. Het gaat dus niet om ‘mogen’ maar om moeten in de zin van ‘müssen’. Die rol is cruciaal en bovendien gewenst. Alleen door inschakeling van de persoon kan het objectieve recht zijn weg vinden naar het concrete geval.

De (persoonlijke) keuzes van de rechter moeten zichtbaar zijn door zijn motivering. Onderkenning van deze waarheid en wenselijkheid is van belang voor de aanvaarding – en daarmee het gezag – van de rechtspraak, voor de inrichting van het werk en de rekrutering van rechters, voor de toedeling van zaken en voor de aan rechtseenheid te besteden aandacht.

De bestuurders En het andere uiterste, de bestuurders van de rechtspraak?

Ook zij dienen zich van uitleg over en commentaar op beslissingen in individuele zaken te onthouden. Hetgeen ik hiervoor in verband met de rechtseenheid schreef over de taak van de Raad voor de rechtspraak en de gerechtsbesturen, geldt hier in versterkte mate. De wetgever houdt – ook hier terecht – de bestuurders kort: Raad en bestuur treden bij hun taakuitoefening niet in de procesrechtelijke behandeling van, de inhoudelijke beoordeling van alsmede de beslissing in een concrete zaak, aldus art. 23 lid 2 en 96 Wet RO. Ik zou menen dat het vanzelf spreekt dat dit niet alleen tijdens het proces en dus vóór de uitspraak geldt, maar ook daarna. Maar ik heb mij daarop verkeken. De afgelopen jaren hebben de voorzitter van de Raad en presidenten van rechterlijke colleges zich op gezette tijden wel degelijk over individuele zaken uitgelaten. Neem de zaak van de Schiedammer parkmoord. Het is het bestuur van de Rotterdamse rechtbank geweest, dat destijds heeft besloten tot ‘zelfreflectie’ over die zaak en die aan de behandelend rechters heeft gevraagd aan die zelfreflectie deel te nemen.

En het was de toenmalig president die uit die reflectie twee lessen leerde. Zo concludeerde hij dat ‘bekentenissen en in het bijzonder bekentenissen die naderhand zijn ingetrokken met grote behoedzaamheid dienen te worden gebruikt bij het bewijs’.23 Volgens de president speelt bij de beoordeling ‘niet alleen een rol of er naast die – ingetrokken – bekente-

De rechter en (afgedane) rechtszaken: de rechter over zaken Rechtszaken staan in de belangstelling. Journalisten zijn geïnteresseerd in uitleg en commentaar op het proces en de uitspraak in concrete zaken. Zij kloppen daarvoor aan

Alleen door inschakeling van de persoon kan het objectieve recht zijn weg vinden naar het concrete geval 1966

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 10-09-2010 – AFL. 30

32

nis voldoende steunbewijs is, maar ook (–) of er voldoende aanleiding is aan de waarheid van die bekentenis te twijfelen en of er sterke redenen zijn die bekentenis voor het bewijs uit te sluiten’.

De korte schorsing door het Hof Arnhem van de voorlopige hechtenis van de van mensensmokkel verdachte Saban B., die de verdachte gebruikte om ervandoor te gaan, heeft landelijke onrust gewekt. De president van het hof, D.J. van Dijk, heeft de beslissing met de betrokken raadsheren geanalyseerd, zo blijkt uit een interview in NRC Handelsblad.24 Ik licht enkele opmerkingen van Van Dijk uit het interview: – de taxatie van het vluchtgevaar was achteraf duidelijk fout, – de rechters werden met het schorsingsverzoek overvallen, – als er een concreter vluchtverhaal was geweest, dat beter was uitgezocht, dan had het verzoek afgewezen kunnen worden, – dat verhaal was er niet; – een vaste lijst vragen omtrent de risico’s zou een volgende foute taxatie kunnen helpen voorkomen, – dat zal vaak tot vertraging leiden, maar dat is dan maar zo.

De interventie van de Arnhemse president in 2009 gaat aanmerkelijk verder dan die van diens Rotterdamse collega in 2005. Als die ‘groei’ doorzet, kunnen we nog wat beleven: Van Dijk zal, indien hij consequent is – ik hoop van niet –, vaker in het openbaar de staf over uitspraken van ‘zijn’ rechters breken en collega-bestuurders zullen hem naar ik vrees volgen. Het is wel begríjpelijk dat bestuurders – zeker bij publiciteitsgevoelige zaken – graag willen tegemoetkomen aan de wens de opvattingen van de ‘baas’ te horen. Toch moeten zij dat niet doen. En als rechter vind ik het ook bepaald niet prettig als mijn president of de Raad voor de rechtspraak het vóór of tegen mijn uitspraak opneemt. Ik behoef nog zijn koude noch zijn warme hand op mijn schouder, laat staan zijn opmerking dat ik door een verzoek werd ‘overvallen’, alsof dat ook maar een glimp van een excuus zou opleveren. Dit ‘voor zijn mensen’ gaan staan, suggereert dat de president een verantwoordelijkheid ten aanzien van mijn uitspraak heeft. Maar die komt hem niet toe en zijn optreden misleidt het publiek. Presidenten en Raad moeten juist duidelijk uitdragen dat de verhoudingen zo niet zijn.

Natuurlijk hebben de Rotterdamse en Arnhemse president beiden gezegd dat zij niet bevoegd zijn ten aanzien van de inhoud, maar ze doen anders en daar gaat het om. Door hun optreden verschuift het beeld van persoon naar instituut en vervaagt het zicht op de juist te koesteren kern van de rechterlijke taak: oordelen en beslissen in onafhankelijkheid, ook los van enig bestuur.27 Bovendien roepen zij verwachtingen voor de toekomst op en zo kunnen wij in een gevaarlijke vicieuze cirkel terechtkomen. Een – verdere – voorbode daarvan vormt het optreden van de voorzitter van de Raad voor de rechtspraak28 naar aanleiding van de vrijspraak in herziening van Lucia de Berk.29 Ook al probeert de voorzitter de zaak meer in het algemeen te benaderen, het valt hem – merkbaar – moeilijk. En het zal steeds moeilijker worden.

De strekking is duidelijk: de president legt de uitspraak uit, levert kritiek, maar verdedigt haar ook en komt met remedies.

Zolang van de uitnodiging tot zelfreflectie geen suggestie ten aanzien van de inhoud uit gaat, valt zij nog te brengen onder de bevordering van de kwaliteit van de rechtspraak,25 maar deelneming aan die reflectie gaat al over de grens. ‘Zelfreflectie’ door een bestuurder in plaats van door een deskundige collega is niet minder dan een ‘oogje in het zeil’. Met zijn verslag van zijn bevindingen trad de Arnhemse president in de berechting van de concrete zaak. Dat was regelrecht in strijd met de wet zoals hiervoor besproken. Vond alleen de president de taxatie ‘fout’26 of ook (de meerderheid van) de betrokken kamer? En wat betekent de opvatting van de president voor een andersdenkend lid van de combinatie? Ik zie in een volgende zaak voor mij de advocaat-generaal bij het hof met een keurig afgevinkt vragenlijstje – hij heeft de boodschap van de president goed begrepen – en de daarop gegronde conclusie dat het schorsingsverzoek moet worden af- of toegewezen. Dúrft de betrokken kamer dat lijstje terzijde te leggen en te overwegen dat zo’n lijst in het algemeen al weinig en in deze zaak niets zegt en bovendien alleen maar tot denkverslapping leidt? Ik hoop en verwacht dat (nog) wel, maar het wordt lastiger. En wat betekent de opmerking van de president dat de vertraging maar op de koop toe moet worden genomen? Hoe weegt zo’n opmerking als hij dat niet zou vinden? De president loopt de rechter regelrecht voor de voeten en dat is verboden.

De persrechter Het voorgaande brengt mee dat zowel de rechter die een zaak behandelt en beslist als de bestuurders dienen te zwijgen over de concrete zaak. De persoon van de rechter én zijn ‘baas’ blijven buiten beeld. Is dat erg? Beperkt dat de rechtspraak te zeer? Welnee, we hebben toch de persrechter?

Deze alom ingeburgerde functionaris kan voldoende afstand bewaren tot zowel de een als de ander en moet – mede gelet op zijn deskundigheid – in staat geacht worden daar waar nodig uitleg te geven. En het populair wordende erkennen van fouten? Ik zou zeggen: in zijn algemeenheid niet. Daarop kom ik nog terug.

De collegae Wij zagen hiervoor dat de rechter die de zaak beslist zijn uitspraak prijsgeeft aan het vrije debat. Ik meen dat zijn collegae van dat debat niet zijn uitgesloten. Het ging in de

Noten

294 e.v. Dat dit een open deur is, zoals

hier meedoet aan de gangbare denkfout

baar’ wordt. J.P. Leijten, ‘Eerbied voor

21. Art. 27 Wet RO.

Van de Emster ter aangehaalde plaatse

– althans deze niet recht zet – dat het niet

de rechtspraak!’, NJB 2009, 122, afl. 3,

22. In dezelfde zin recentelijk H.F.M.

zelf ook vaststelt, doet voor mijn betoog

uitkomen van de uit een taxatie voort-

p. 172 e.v.

Hofhuis in ‘De rechtspraak en de zaak

niet ter zake.

vloeiende verwachting niets zegt over

28. F.W.H. van den Emster, interviews op

Lucia de Berk’, redactionele bijdrage

24. De krant van 24 september 2009,

de juistheid of kwaliteit van de taxatie

14 april 2010 op www.rechtspraak.nl en

Trema 2010, afl. 6, p. 226.

p. 3.

als zodanig.

op 15 mei 2010 in NRC Handelsblad.

23. F.W.H. van den Emster, ‘Reflectie op

25. Art. 23 lid 3 en 94 Wet RO.

27. Leijten vraagt zich in dit verband af

29. Hof Arnhem 14 april 2010, LJN

een rechterlijke dwaling’, Trema 2005, p.

26. Ik laat maar daar dat de president

of onder mediadruk de Wet RO ‘vloei-

BM0876.

33

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 10-09-2010 – AFL. 30

1967

Wetenschap

betrokken zaak slechts om de persoon van die ene rechter of kamer. Juist omdat rechters – in ieder geval wat betreft de inhoud – geen deel uitmaken van een ambtelijke hiërarchie, valt niet in te zien waarom zij geen duit in het zakje zouden mogen doen over niet door hen berechte zaken. Hofhuis had zijn recente redactionele bijdrage over de zaak Lucia de Berk niet mogen schrijven als hij nog president van de Haagse rechtbank was geweest, maar nu – als collega – mocht hij dat wel. Natuurlijk is voorzichtigheid op zijn plaats. Vermelding van zijn functie bij openbaar optreden van de rechter zal onvermijdelijk maar ook nuttig zijn. Om te voorkomen dat het publiek denkt dat de rechter qualitate qua zijn mening geeft, maakt de rechter vanzelfsprekend duidelijk dat hij à titre personnel optreedt. Hij bestrijdt zo veel mogelijk het reële risico dat dat niet voldoende wordt onderkend.

Hij zal daarin niet steeds slagen, maar de daaruit voortvloeiende onduidelijkheid prefereer ik boven de uitschakeling van de knowhow en de vrijheid van meningsuiting van de 240030 rechters in Nederland. Verder past terughoudendheid bij uitspraken van het eigen gerecht en uitspraken die niet onherroepelijk zijn. Ik ga geen regeltjes opstellen. Het kan gerust aan het gezonde verstand worden overgelaten wat wel en niet kan. De rechter heeft er tot nog toe bepaald geen blijk van gegeven dat zijn gezonde verstand op dit punt tekortschiet.

tiek naar de rechtsmiddelen te verwijzen. Maar dat is een schijnoplossing: we verzinnen wel een voorbeeld waar de termijnen zijn verstreken. Mijn rechterlijk hart zegt: voor de draad ermee, mits de meerderheid van de kamer de conclusie deelt. In extreme gevallen – substantiële bestraffing en ontwijfelbare fout – wint hart het hier van hoofd. Mij zijn geen gevallen uit de praktijk bekend. Van strafrechtspecialisten hoor ik dat het wel voorkomt en dat gratie dan uitkomst kan bieden. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad in strafzaken een enkele keer op eigen initiatief een – administratieve tot niet-ontvankelijkheid leidende en dus ingrijpende – fout in een opvolgend arrest heeft hersteld.32 De Hoge Raad let daarbij op de ernst van de juridische gevolgen en op de omstandigheid dat hij in laatste instantie uitspraak doet. Wellicht moet voor de lagere rechter in zeer uitzonderlijke gevallen iets soortgelijks gelden. In ieder geval is ook hier echter een rol voor het bestuur niet weggelegd.

Conclusie Na de uitspraak behoort de rechter zich niet meer over de zaak uit te laten. Hij is ook letterlijk uitgesproken. De bestuurders van de rechterlijke organisatie behoren zich in het geheel niet in commentariërende zin over concrete zaken uit te laten. Gelet op de evidentie daarvan heb ik onbesproken gelaten dat dit ook geldt tijdens de procedure.

Collegae van de betrokken rechter(s) zijn niet van het debat over concrete zaken uitgesloten.

Erkenning van fouten en excuses In dit verband een korte uitweiding over erkenning van fouten. Moet het voorgaande zover worden doorgetrokken dat Raad, bestuurder, persrechter en de rechter zelf een geconstateerde fout niet mogen erkennen? Dit is een tamelijk glibberige aangelegenheid. Ik noem twee varianten: een door de rechter vastgestelde dwaling (Lucia de Berk) respectievelijk een dwaling die zich – nog – niet geopenbaard heeft.

Bij een door de rechter vastgestelde dwaling is de erkenning met die vaststelling gegeven. Het komt dan naar de huidige mode verder aan op spijt en excuses. Ik ben daar geen liefhebber van. Maar als het zo nodig moet, dan uitsluitend in uitzonderingsgevallen als Lucia de Berk en uitsluitend in algemene termen, dat wil zeggen zonder in te gaan op de inhoud. Ik merkte al op dat dat niet eenvoudig blijkt te zijn. Veel belangrijker echter zijn de analyse van de gang van zaken en – indien er echt fouten zijn gemaakt31 – van de oorzaken daarvan alsmede het voorkomen van toekomstige fouten. Die analyse moet onbevangen zijn, ook tegenover de beslissing na herziening. Zij is de taak van professionals en wetenschap, niet van het bestuur. Het voorkomen van fouten moet zich niet richten op deze éne zaak, maar vergt voortdurende aandacht: goede selectie, opleiding en – vooral – ruimte voor een kritische instelling en professioneel debat.

De tweede variant is nog lastiger dan de eerste.

Extreem gesteld: de rechter ligt woelend in zijn bedje en realiseert zich plotseling dat hij dat ene proces-verbaal steeds verkeerd heeft geïnterpreteerd, dat het wél een keihard alibi oplevert en dat het het bewijs tegen de gisteren tot levenslang veroordeelde volledig doorkruist. Mag/moet hij daarmee voor de draad komen? En wat als zijn kamergenoten daar niets van willen weten, de zaak is immers gesloten?

Maakt het uit of het om een feitelijke of juridische fout gaat? Mijn rechterlijk hoofd is geneigd om deze problema-

1968

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 10-09-2010 – AFL. 30

Eindconclusie Het betoog van Corstens was voor mij aanleiding te onderzoeken wat de rol is van de persoon van de rechter in en na het proces. Ik betrok daarin ook des rechters collegae en de ‘vertegenwoordigers van de instituties’. De suggestie van Corstens dat de persoon van de rechter meer een rol mag spelen naarmate we verderaf komen van de rechter die recht spreekt in de concrete zaak en de gelijktijdige verschuiving van de individuele rechter naar de persoon van die vertegenwoordigers, de bestuurders, blijkt ongegrond. De persoon van de rechter speelt juist in het proces een grote rol, terwijl die rol daarna geheel is uitgespeeld. Voor de bestuurders is noch in noch na en dus evenmin over het proces een rol weggelegd.

Slechts indien deze positionering van de rechter tussen persoon en instituut voortdurend scherp in het oog wordt gehouden, zal de rechtspraak niet verworden tot een instituut met een bestuur en uitvoerders, maar blijven wat zij behoort te zijn: een gecoördineerde verzameling van rechters die op grond van hun benoeming en beroepsethos door middel van hun individuele persoon in staat zijn in elke afzonderlijke zaak ‘ieder het zijne te geven’. Alleen die benadering zal – op de lange duur – de burger tot respect voor de rechtspraak blijven inspireren.

•

Noten

p. 227) vanuit te gaan: mogelijk zouden

30. Zie ‘De Nederlands rechtspraak in cij-

anderen niet anders hebben beslist.

fers’ op de website van de Raad voor de

32. HR 10 mei 2005, NJ 2006, 23, HR

rechtspraak op www.rechtspraak.nl.

8 september 2009, LJN BJ3710, HR 4

31. Met een rechterlijke dwaling op zich-

oktober 2005, LJN AT9095 en HR 16

zelf is een – professionele – fout nog niet

december 2008, LJN BG4182.

gegeven. Daar lijkt ook Hofhuis (t.a.p.,

34

35

36

37

38

39

40

41

42

43

44

45

46

47

48

49

Mr. drs. T. Kraniotis is wetenschappelijk medewerker afdeling strafrecht, Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Discussie, Nieuws eN ANAlyse

DNA

Discussie, Nieuws & ANAlyse

De duur van het pleidooi: een verkenning In deze bijdrage staat de vraag centraal in hoeverre de procespartijen in een strafrechtelijke procedure kunnen worden beperkt in de aan hen toe te bedelen spreektijd. Hoewel deze vraag zowel voor het Openbaar Ministerie als voor de verdediging kan worden opgeworpen, leert de praktijk dat knelpunten met name zijn waar te nemen bij de door de verdediging geclaimde spreektijd voor pleidooi. Daar zal de focus derhalve op liggen.

1 Inleiding Na een korte verkenning van het strafvorderlijke, tuchtrechtelijke en mensenrechtelijke kader, bestaat deze bijdrage vooral uit een (beknopt) rechtsvergelijkend onderzoek naar de praktijk bij verschillende toonaangevende gerechten in binnen- en buitenland. Hoewel de algemene beschouwingen niet in het bijzonder zijn toegespitst op het hoger beroep, zullen de conclusies dat wel zijn. De vraag die deze bijdrage beoogt te beantwoorden, speelt, gelet op het voortbouwende karakter ervan, immers in het bijzonder bij het strafrechtelijk hoger beroep.

Het pleidooi in strafzaken is in het Nederlandse strafprocesrecht uiterst summier geregeld. Artikel 311 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) bepaalt, na een wat uitgebreider eerste lid betreffende het requisitoir, in lid 2: ‘De verdachte kan hierop antwoorden.’ Doorgaans zal het pleidooi worden gevoerd door de raadsman van de verdachte, die daartoe – uiteraard – ook bevoegd is (artikel 331 lid 1 Sv). Na eventuele repliek van de zijde van het Openbaar Ministerie (OM) komt de verdediging het recht op dupliek en het laatste woord toe (artikel 311 lid 4 Sv). Op grond van artikel 415 lid 1 Sv is dit stelsel zoals bekend ook van toepassing op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.

Over de omvang van het voor deze bijdrage centrale recht op het voeren van pleidooi, is verder niets geregeld. Enerzijds is onmiddellijk duidelijk dat het verdedigingsbelang in de knel kan komen wanneer de verdachte en zijn raadsman te zeer

Strafblad ME I 2 0 1 3 • Sd u Uitg e ve rs

50

beperkt worden in hun mogelijkheden datgene ter zitting aan te voeren wat zij ter verdediging nodig achten. Hierbij is in het algemeen alvast aan te tekenen dat mijns inziens voor een behoorlijke verdediging niet zonder meer noodzakelijk is dat de verdediging al haar opmerkingen mondeling zou moeten kunnen maken.

Anderzijds is de rechtspraktijk beperkt in haar tijd en middelen. Van dergelijke beperkingen is eigenlijk per definitie sprake, maar zeker in het huidige tijdsgewricht zijn zij om verschillende redenen ook concreet en actueel (om niet te zeggen prangend). In het licht van deze beperkingen rijst de vraag of de verdediging (maar ook het OM; al is voor die hoofdrolspeler in het strafproces de dimensie van het recht op een eerlijk proces niet van toepassing) niet toch zou moeten worden beperkt in haar recht pleidooi te voeren.

In deze bijdrage staat een beperking in kwantitatieve zin centraal, te weten de duur van het pleidooi. In het navolgende zal ik de praktijk bij enkele toonaangevende gerechten bespreken. Het gaat om onze eigen Hoge Raad (HR) en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), onze hoogste Europese gerechten, het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU), onder te verdelen in het Hof van Justitie (HvJ) en het Gerecht (GEU), en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), en het federale Supreme Court in de Verenigde Staten (SC). Van deze gerechten zal ik telkens bespreken of en, zo ja, hoe de verdediging in haar spreektijd wordt beperkt. Mijns inziens zijn ten minste twee andere factoren echter ook van belang

149

Discussie, Nieuws & ANAlyse

om de eventuele beperking op waarde te kunnen schatten.

Ten eerste is dat de ruimte die de verdediging elders in de procedure wordt geboden. Daarbij kan in het bijzonder worden gedacht aan de mogelijkheid schriftelijk het nodige onder de aandacht te brengen. Ik ontkom er daarom niet aan om iets uitgebreider aandacht te schenken aan de procedure voor de verschillende gerechten. Daarbij streef ik echter bepaald geen volledigheid na en schenk ik waarschijnlijk te weinig of zelfs geen aandacht aan onderdelen van deze procedures die, wellicht meer dan aspecten die ik wel bespreek, moeten worden gezien als essentieel, maar die voor het onderhavige betoog van ondergeschikt belang zijn.

Ten tweede kan relevant zijn in hoeverre er sprake is van gelijkheid tussen procespartijen.1 Daar moeten wel direct twee kanttekeningen bij worden gemaakt. Om te beginnen is het sterk afhankelijk van het type strafproces welke waarde wordt gehecht aan deze gelijkheid. In een accusatoir strafproces is deze factor vanzelfsprekend van groter belang dan in een meer inquisitoir strafrechtssysteem. Nu Nederland een gemengd systeem kent, doorgaans aangeduid met de term ‘gematigd accusatoir’,2 en het EHRM bovendien ook een meer contradictoir strafproces verlangt, moet de conclusie mijns inziens zijn dat het OM in geen geval méér spreektijd mag krijgen toebedeeld dan de verdediging. Ook het gezag en de legitimiteit van de strafrechtspleging zijn daarbij gebaat.

Voorts is bij de diverse in deze bijdrage te bespreken gerechten sprake van verschillende typen procedures en, daarmee samenhangend, van verschillende typen procesdeelnemers.

Voor de kwestie die hier aan de orde is, de spreektijd die de verdediging voor pleidooi krijgt, is het voldoende alleen die procedures bij het onderzoek te betrekken die voor strafzaken van belang zijn. Bij het SC gaat het, wanneer het een strafrechtelijke procedure betreft, doorgaans wel om de verdachte die tegenover de (vervolgende) overheid staat. Ook bij de HR en het EHRM is daar in de kern sprake van, zij het dat het bij de HR in beginsel niet langer om feitenrechtspraak gaat en het bij het EHRM draait om een, weliswaar in strafzaken doorgaans door de veroordeelde dan wel gewezen verdachte gedane, klacht tegen de betrokken lidstaat.3 Bij de procedures voor het HvJ EU is de (gewezen) verdachte of veroordeelde in de meeste gevallen geen partij. In het geval 1 2 3

150

Ik zal in het vervolg geen acht slaan op de rol die de benadeelde partij c.q. het slachtoffer in een bepaalde procedure speelt.

Zie nader G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers, Kluwer: Deventer 2011, p. 7-8.

In uitzonderlijke gevallen kan bij het EHRM ook sprake zijn van een klacht van het slachtoffer van een strafbaar feit. In dat geval wordt aangevoerd dat zijn of haar mensenrechten zijn geschonden door ontoereikend optreden door de vervolgende overheid, zie bijv. EHRM 26 maart 1985, 1985-03-26/NJ_61279, NJ 1985, 525, m.nt. E.A. Alkema (X. en Y./Nederland).

51

van prejudiciële vragen, in strafzaken toch de meest gebruikelijke procedure in EU-verband, in elk geval waar het om een concrete zaak gaat, is het de iure de rechter van de lidstaat die omtrent de uitleg van het Unierecht te rade gaat bij het HvJ EU.4 Als belanghebbende komt de verdachte echter toch een plaats toe.5 De procedure bij de ABRvS is vanzelfsprekend bestuursrechtelijk van aard, maar kan als publiekrechtelijke appelprocedure toch van betekenis zijn voor het thema van deze bijdrage.

Opmerking verdient dat deze gerechten zich niet of slechts in beperkte mate buigen over de feiten van het geding. Dat maakt dat de resultaten van dit rechtsvergelijkende onderzoek niet zonder meer een-op-een zijn te vertalen naar de Nederlandse strafprocedure in hoger beroep. Niettemin is het interessant om de praktijk bij deze gerechten nader te beschouwen. Ten eerste zijn het hoogste rechters die bij uitstek ook oordelen over fundamentele vraagstukken, zoals het recht op een eerlijk proces. De ruimte die die gerechten zelf zien voor een zekere beperking van de spreektijd voor pleidooi kan daarom bij uitstek een indicatie vormen voor de ruimte die zij voor een dergelijke beperking in het algemeen zien. Daarnaast heeft het Nederlandse hoger beroep een voortbouwend karakter, zodat, net zo als het geval is bij de procedures bij de te onderzoeken gerechten, geen sprake behoeft te zijn van een volledige inhoudelijke (feitelijke) behandeling. Ook daarom kan de ruimte die de te onderzoeken gerechten nemen om de spreektijd te beperken relevant zijn voor de vraag die in deze bijdrage centraal staat.

Voorafgaand aan dit, in zekere zin, rechtsvergelijkende onderzoek zal ik echter aandacht besteden aan enkele onderwerpen van strafvorderlijke en tuchtrechtelijke aard die het kader vormen voor het centrale thema. Dit zijn achtereenvolgens de bepalingen aangaande de handhaving van de orde ter terechtzitting, de praktijk van de regiezitting en de lessen die het tuchtrecht van de advocatuur ons leert. Verder zal ik kort stilstaan bij de betekenis van artikel 6 EVRM voor het recht te worden gehoord.

2 Het strafvorderlijk, tuchtrechtelijk en mensenrechtelijk kader Voor een antwoord op de vraag in hoeverre het mogelijk is 4

5

De prejudiciële procedure heeft een zogeheten niet-contentieus karakter, zie nader R. Barents, EU-procesrecht (serie Europa in Beeld, deel 7), Deventer: Kluwer 2010, p. 338.

In deze bijdrage zal ik enkel zelfstandige aandacht besteden aan de prejudiciële procedure (inclusief de spoedvariant daarvan nu die juist in strafrechtelijke aangelegenheden van belang is).

Strafblad MEI 20 13 • S du U it gev er s

DNA

Discussie, Nieuws & ANAlyse

de verdediging te beperken in de haar toebedeelde spreektijd voor pleidooi, is mijns inziens van belang het juridisch kader te schetsen. Dit kader bestaat om te beginnen uit het strafvorderlijk stelsel, waarbij de orde ter terechtzitting het centrale thema is. Daarnaast is het advocatuurlijke tuchtrecht van belang en speelt het mensenrechtelijk kader, met name dat van het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, een rol.

2.1 De orde ter terechtzitting Voor de onderhavige problematiek zijn de artikelen 124 en 272 Sv cruciaal. Artikel 124 Sv bepaalt dat de voorzitter van het college zorg draagt voor de ordehandhaving bij ambtsverrichtingen waarover hij de leiding heeft (lid 1) en dat hij de nodige maatregelen neemt om die verrichtingen zonder stoornis te laten plaatsvinden (lid 2). Dit kan zelfs zo ver gaan dat iemand die de orde verstoort of anderszins hinderlijk is, eventueel na een waarschuwing, wordt bevolen te vertrekken en zo nodig wordt verwijderd en in verzekering gehouden (lid 3). Deze regeling wordt in artikel 273 lid 3 Sv in het bijzonder toegepast op de verdachte ter zitting.

Deze laatste bepaling kan mijns inziens niet als grondslag dienen voor een eventuele beperking van de spreektijd voor pleidooi, in elk geval niet wanneer dat wordt gevoerd door de raadsman.6 Voert de verdachte zijn eigen verdediging, dan is dat wellicht anders. Artikel 272 lid 1 Sv bevestigt dat voor een eventuele beperking van de spreektijd voor pleidooi de voorzitter de aangewezen figuur is en een bevelsbevoegdheid heeft:7 ‘De voorzitter heeft de leiding van het onderzoek op de terechtzitting en geeft daartoe de nodige bevelen.’

De vraag is of een algemene beperking in duur van het pleidooi onder artikel 124 dan wel 273 is te scharen. In elk geval lijkt het mogelijk dat een verdachte die in het wilde weg het woord voert en daar desgevraagd niet mee ophoudt, eventueel verwijderd kan worden. Voor de raadsman lijkt 6

7

Het gaat te ver om art. 331 lid 1 Sv in die zin symmetrisch toe te passen dat niet alleen elke bevoegdheid van de verdachte ook de raadsman toekomt, maar die laatste ook bij het nemen van dergelijke ordemaatregelen met de verdachte wordt gelijkgeschakeld. Zie HR 2 maart 2010, NJ 2010, 303, m.nt. Buruma en Hof Den Bosch 13 november 2007, LJN BC0050 voor voorbeelden van gevallen waarin de raadsman op grond van art. 124 Sv het woord werd ontnomen (het gaat in de laatst aangehaalde beslissing om het wrakingsverzoek naar aanleiding van die maatregel). In het arrest van de Hoge Raad wordt de eerder in HR 9 oktober 2001, NJ 2001, 658 (waarin het ging om ontruiming van de publieke tribune) genomen beslissing, dat tegen een door de voorzitter ter handhaving van de orde ter zitting genomen beslissing, geen beroep in cassatie openstaat.

Zie ook HR 23 maart 1982, NJ 1982, 627, r.o. 8, waarin de Hoge Raad aanneemt dat de voorzitter met zijn beperking van de verdachte in zijn laatste woord uitvoering gaf aan het toenmalige art. 274 lid 1 Sv, de voorloper van het huidige art. 272 lid 1 Sv.

Strafblad ME I 2 0 1 3 • Sd u Uitg e ve rs

datzelfde in elk geval te kunnen worden verdedigd op grond van artikel 124 Sv. Een algemene beperking, mijns inziens zou dat een bevel moeten zijn om zich aan de vooraf toegekende spreektijd te houden, zou kunnen worden gebaseerd op de algemene bepaling van artikel 272 lid 1 Sv.8 Mijns inziens laten het systeem van het Wetboek van Strafvordering en de jurisprudentie van de HR dit toe.9 De HR kent weliswaar grote waarde toe aan de vrijheid van pleidooi,10 maar lijkt dat met name in het licht te zetten van inhoudelijke beperkingen van het recht op pleidooi. Een belangrijke aanwijzing daarvoor is de beslissing van de wrakingskamer van de HR op een wrakingsverzoek (onder meer) vanwege het afbreken van het pleidooi na 65 minuten terwijl vooraf een uur de tijd voor pleidooi was gegeven. ‘Door aldus te handelen heeft de voorzitter zijn taak als voorzitter op alleszins redelijke wijze uitgeoefend’, zo luidt het oordeel van de wrakingskamer van de HR.11 Mijns inziens staat derhalve niets in de weg aan een beperking van de spreektijd, zeker wanneer dit een beperking is waar op verzoek van de verdediging van kan worden afgeweken. Is een dergelijk verzoek achterwege gebleven, dan kan de voorzitter de verdediging daaraan houden.12 Vervolgens zou zo nodig een beroep kunnen worden gedaan Zie het eerder aangehaalde arrest HR 23 maart 1982, NJ 1982, 627, r.o. 8, waarin de Hoge Raad overweegt: ‘een redelijke uitleg van dit voorschrift [art. 311 lid 4 Sv, TK] brengt immers mede dat het niet aldus is te verstaan dat de verdachte het recht moet worden gelaten om gedurende onbeperkte tijd het laatst te spreken’.

9 Anders: T. Spronken, Verdediging (diss. Maastricht), Deventer: Gouda Quint 2001, p. 254-256 en toch ook Melai/Groenhuijsen e.a., Het Wetboek van Strafvordering, Deventer: Kluwer (losbl.), aant. 5.3 bij art.

311 Sv (bewerkt door P.H.P.H.M.C. van Kempen), waarin weliswaar wordt gesteld dat de verdediging niet het recht heeft om gedurende onbeperkte tijd te spreken, maar voor beperking van de spreektijd in beginsel alleen ruimte wordt gezien wanneer de verdediging in herhaling valt of buiten de zaak treedt. Eveneens afwijzend: J.M. Reijntjes, A. Minkenhof’s Nederlandse Strafvordering, Kluwer: Deventer 2009, p. 358. Zie voorts, genuanceerd, G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers, Deventer : Kluwer 2011, p.

633-634.

10 Zie HR 23 maart 1993, NJ 1993, 696, r.o. 5.2-5.3: ‘De raadsman die op grond van art. 311 tweede lid Sv het woord voert heeft in beginsel het recht daarbij aan te voeren wat hem in het belang van de verdediging dienstig voorkomt. (…) Deze regel is van zo grote betekenis dat niet-nakoming daarvan in het algemeen leidt tot nietigheid van het onderzoek.’

11 HR 23 mei 2008, LJN BD2361, r.o. 3.4. Uiteraard verschilt de procedure bij de Hoge Raad van die in feitelijke instantie, maar de wijze waarop de Raad ordemaatregelen marginaal toetst, duidt er mijns inziens op dat hij de voorzitter van enig college armslag wenst te geven voor een ordelijk verloop van de zitting.

12 Wellicht met die nuance dat bij onverwachte omstandigheden of gebeurtenissen, te denken valt aan een wijziging van de tenlastelegging, de verdediging alsnog een verzoek kan doen langer dan vooraf bepaald het woord te mogen voeren.

8

52

151

Discussie, Nieuws & ANAlyse

op artikel 124 Sv, voor de verdachte artikel 273 lid 3 Sv, ingeval die spreektijd wordt overschreden en de verdachte of zijn raadsman geen gevolg geeft aan nadere bevelen van de voorzitter. In het normale geval zal dit uiteraard achterwege kunnen blijven omdat de raadsman zich doorgaans wel zal houden aan het verzoek van de voorzitter om af te ronden of omdat hem simpelweg het woord wordt ontnomen.

Overigens staat tegen een beslissing ter handhaving van de orde ter zitting in beginsel geen beroep in cassatie open.13 Wellicht is dit anders wanneer de verdediging een beroep doet op artikel 6 EVRM – door een beperking van de spreektijd van pleidooi is zij beknot in haar verdedigingsrechten

Mijns inziens staat derhalve niets in de weg aan een beperking van de spreektijd, zeker wanneer dit een beperking is waar op verzoek van de verdediging van kan worden afgeweken

2.2 De praktijk van de regiezitting In omvangrijke strafzaken is het praktijk geworden enige tijd voor de inhoudelijke behandeling een zogeheten regiezitting te houden.14 Op een dergelijke regiezitting wordt de stand van het onderzoek besproken en worden de onderzoekswensen, zoals het horen van getuigen en deskundigen, van OM en verdediging besproken.15 Met een regiezitting beoogt de rechtbank of het hof de voortgang van het onderzoek te bewaken en ervoor te zorgen dat indien de inhoudelijke behandeling eenmaal aanvangt het proces zonder verdere vertraging kan worden gevoerd.

Het is goed voorstelbaar om deze regiezitting ook te benutten om de toe te bedelen spreektijd voor pleidooi te bespreken dan wel, wanneer de regiezitting in een te vroeg stadium

2.3 Het tuchtrecht van de advocatuur In paragraaf 4 van de Advocatenwet (Advw) is de tuchtrechtspraak van de advocatuur geregeld.17 De centrale bepaling in materieel opzicht vormt artikel 46 Advw. Advocaten kunnen tuchtrechtelijk worden aangesproken ‘ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die zij als advocaat behoren te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen, ter zake van inbreuken op de verordeningen van de Nederlandse orde en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt’. Voor het onderhavige onderwerp kan die laatste grond voor het treffen van tuchtrechtelijke maatregelen van belang zijn.

Uiteraard is telkens de vraag wat een behoorlijk advocaat al dan niet betaamt. De door een advocaat afgelegde eed of belofte biedt voor het onderhavige onderwerp een aanknopingspunt, zij het ook weer vrij algemeen verwoord; hij zweert of belooft namelijk eerbied te hebben voor

13 Zie HR 9 oktober 2001, NJ 2001, 658 en HR 2 maart 2010, NJ 2010, 303, m.nt. Buruma.

14 Zie over de regiezitting en andere vormen van overleg vooraf M. van der Horst, L.F. Keyser-Ringnalda, H.C.D. Korvinus e.a., ‘Polarisatie in strijd met een goede procesorde? Rapport van de Werkgroep “Evaluatie polarisatie”’, Trema 2000, p. 185-197, 191-193.

15 Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers, Deventer: Kluwer 2011, p. 601 en T. Prakken en T. Spronken (red.), Handboek verdediging, Deventer: Kluwer 2009, p.

460-462. Zie ook B.E.P. Myjer, ‘Over achterstanden, megazaken en verdedigingsrechten’, Trema 2001, p. 194-197 en S.L.J. Janssen en G.P. Hamer, ‘De regie uit handen: tussen procesdoelmatigheid en verdedigingsbelang’, Advocatenblad 2003, p. 206-207.

16 Met een vergelijkbare aanpak van zittingsvoorbereiding is in den lande reeds ervaring opgedaan, zij het dat het accent daarbij niet lag op de spreektijd voor requisitoir en pleidooi. Te denken valt aan het experiment van het Bossche hof met de rolzitting en dat van het (toen nog louter) Arnhemse hof met de ‘proeftuin’. Zie R. Robroek, ‘De Proeftuin. Organiseren en verantwoorden door de strafrechter’, Rechtstreeks 2012-1, p. 11-36, te downloaden via http://www. rechtspraak.nl/Organisatie/Publicaties-En-Brochures/rechtstreeks/ Documents/Rechtstreeks-2012-1.pdf.

17 Ik zal in het navolgende geen aandacht besteden aan procedurele gang van zaken en volsta in dat verband met een verwijzing naar de genoemde paragraaf in de Advocatenwet.

en komt het recht op een eerlijk proces in het geding – en de tegen een schending daarvan te bieden effective remedy (artikel 13 EVRM).

152

plaatsvindt om iets zinnigs te zeggen over de benodigde spreektijd voor pleidooi, om op een moment kort voor aanvang van de inhoudelijke behandeling nog een regiezitting te houden, waar dan niet zozeer de stand van het onderzoek en de onderzoekswensen worden besproken, maar de gang van zaken ter zitting. Het OM en de verdediging zouden dan, met een indicatie van de inhoud, kunnen aangeven hoeveel spreektijd zij nodig denken te hebben. Ook nu vindt in grote zaken een inschatting vooraf veelal plaats, maar de nadruk ligt dan vooral op de planning van de zittingsdagen. Daar kan een meer inhoudelijk accent, in de vorm van een toets van de redelijkheid van de verzochte spreektijd bijkomen.

Uiteraard kan hierop worden gevarieerd. Men zou kunnen werken met categorieën zaken en bijbehorende spreektijden, waar slechts op tijdig en uitdrukkelijk verzoek van wordt afgeweken. Een dergelijk verzoek zou op een regiezitting zoals hiervoor omschreven kunnen worden gedaan, maar ook een schriftelijk verzoek is denkbaar. Bij kleinere zaken is telefonisch overleg tussen de voorzitter van de kamer, het OM en de verdediging een optie.16

53

Strafblad MEI 2013 • S du U it gev er s

DNA

Discussie, Nieuws & ANAlyse

de rechterlijke autoriteiten (artikel 3 lid 2 Advw). In de tuchtrechtspraak van de Raden van Discipline en het Hof van Discipline vormt de kapstokbepaling van regel 1 van de Gedragsregels 1992 van de Nederlandse Orde van Advocaten een belangrijke leidraad: ‘De advocaat dient zich zodanig te gedragen dat het vertrouwen in de advocatuur of in zijn eigen beroepsuitoefening niet wordt geschaad.’ En in regel 31 is te vinden dat de advocaat ‘zich in woord en geschrift niet onnodig grievend [dient] uit te laten’.

Verder bepaalt artikel 10 Advw dat ‘[d]e advocaten (…) de praktijk uit[oefenen] overeenkomstig de bevoegdheden en vereisten, bij de Wetboeken van Burgerlijke Rechtsvordering en Strafvordering en bij de bijzondere wetten en besluiten gegeven en gevorderd, en overeenkomstig deze wet en de daarop berustende verordeningen en besluiten’. Men zou dus kunnen zeggen dat de raadsman ook tuchtrechtelijk verplicht is de in de vorige paragraaf besproken bevelen van de voorzitter op te volgen. In extreme gevallen is wellicht verdedigbaar dat de advocaat onvoldoende eerbied toont voor de rechterlijke autoriteit waar hij mee te maken heeft en zich aldus onbetamelijk gedraagt. Overigens zal, bij een dergelijk escalerend voorval, zeker waar het de spreektijd voor pleidooi betreft, de betrokken raadsman in veel gevallen aanvoeren dat hij zo handelde om de belangen van zijn cliënt te behartigen, bij gebreke waarvan hij zich immers ook bloot zou stellen aan tuchtrechtelijk optreden.

Uit de tuchtrechtspraak blijkt dat de Raden van Discipline en het Hof van Discipline terughoudend zijn in het optreden tegen een advocaat die de belangen van zijn cliënt op een (te) verbeten wijze behartigt. Zo bedienden de advocaten tegen wie de klacht zich in de beslissing van 6 april 2009 van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam richtte, zich van stevige taal jegens de wederpartij (het ging om een familiezaak).18 De Raad overwoog dat in een dergelijk geval ‘aan die advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem passend voorkomt. Deze vrijheid mag niet ten gunste van de tegenpartij worden beknot, tenzij diens belangen nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend. Dat kan onder meer het geval zijn indien de advocaat zich onnodig grievend uitlaat over de wederpartij.’ In casu werden de klachten tegen beide verweerders ongegrond verklaard. Een klacht tegen een raadsman die bevelen van de voorzitter negeert ter behartiging van de belangen van zijn cliënt, zonder daarbij nodeloos grievend op te treden, zal wellicht met een vergelijkbare redenering ook ongegrond worden verklaard.

Een tegenpartij in een civiel geding is echter een andere procesdeelnemer dan de rechter, al was het maar omdat de advocaat eerbied voor rechterlijke autoriteiten zweert of belooft. Ook waar het gaat om kritiek op het functioneren van justitiële autoriteiten geldt in beginsel evenwel een grote vrijheid, zo blijkt uit een beslissing van de Raad van Discipline van het Ressort Amsterdam van 2 februari 2010.19 Die vrijheid houdt echter op waar de uitingen van een advocaat zich onnodig op de persoon, in dit geval van de betrokken zaaksofficier van justitie, richt. Uit dezelfde beslissing is verder te halen dat een klacht van een procesdeelnemer, hier dus de officier van justitie, alleen ontvankelijk is wanneer het optreden het persoonlijke belang van de klager raakt. Waar het om algemene belangen gaat, onderdeel van de klacht was dat het gezag van de officier van justitie en het Openbaar Ministerie werden ondermijnd, is de beslissing om dergelijke bezwaren aan de tuchtrechter voor te leggen voorbehouden aan de deken.20 Van een dergelijk dekenbezwaar op grond van artikel 46f Advw was sprake in de tuchtzaak tegen Mohammed Enait,21 onder meer omdat hij uit religieuze overtuiging weigerde op te staan bij binnenkomst van de rechtbank. Na een eerdere berisping door de Raad van Discipline in het Ressort ’sGravenhage, komt het Hof van Discipline echter tot de slotsom dat geen sprake is van ‘bijzondere omstandigheden die dit oordeel [onbetamelijkheid, TK] kunnen dragen, zoals de

Uiteraard is telkens de vraag wat een behoorlijk advocaat al dan niet betaamt intentie om disrespect of minachting te tonen of een handelwijze die een behoorlijke rechtsgang belemmert’ en verklaart de klacht ongegrond. De laatste overweging betreffende de belemmering van een behoorlijke rechtsgang vormt wellicht een aanknopingspunt voor een andersluidend oordeel in een zaak omtrent spreektijden. Interessant is overigens dat de betrokken advocaat de Raad van Discipline had gewraakt, juist omdat hem niet werd toegestaan zijn volledige pleitnota van twintig pagina’s voor te lezen en hij zich moest houden aan de vooraf afgesproken vijftien minuten spreektijd. Het wrakingsverzoek werd afgewezen.22 Het tuchtrecht van de advocatuur zal uiteraard slechts in 19 20 21 22

18 Zaaknummers 08-252A en 08-253A.

Strafblad ME I 2 0 13 • Sd u Uitg e ve rs

54

Zaaknummer 09-186U. Zie ook Handboek strafzaken, Deventer: Kluwer, par. 2.4.1.1.

Hof van Discipline 11 december 2009, nr. 5499.

Voor zover ik heb kunnen nagaan is de wrakingsbeslissing niet gepubliceerd. Zie over dit wrakingsverzoek http://nl.wikipedia.org/ wiki/Mohammed_Enait en http://www.advocatie.nl/page?1,3001/ Actueel/enait_tuchtzaak_is_postmoderne_vossenjacht.

153

Discussie, Nieuws & ANAlyse

extreme gevallen in zicht komen. Zelfs als dat zo is, zal mijns inziens niet snel worden geoordeeld dat de raadsman door de spreektijd te overschrijden in strijd heeft gehandeld met zijn gedragsregels. Bij een sterker ordeverstorend optreden is dat mogelijk anders.

2.4 Het recht op een eerlijk proces Artikel 6 lid 1 EVRM omvat, onder meer, het recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak (‘a fair en public hearing’) voor eenieder tegen wie strafvervolging is ingesteld.23 Lid 3 aanhef en onder c voegt daar (in de Engelstalige versie) aan toe dat ‘[e]veryone charged with a criminal offence has the following minimum rights: (…) to defend himself in person’. Dit omvat ook het recht om mondeling te worden gehoord.24 Over de omvang van het recht op een mondelinge behandeling is weinig terug te vinden in de jurisprudentie van het EHRM, maar mijns inziens kan worden aangesloten bij de vaste jurisprudentie dat verdragsrechten niet theoretical or illusory, maar practical and effective moeten zijn. In elk geval zal de verdediging dus voldoende tijd moeten worden geboden om datgene te berde te brengen wat nodig is voor een goede verdediging. Een te forse inperking of het bieden van een symbolische mogelijkheid het woord te voeren zal in strijd komen met artikel 6 lid 1 EVRM. Uit niets blijkt evenwel dat de verdediging ongeclausuleerd de ruimte moet worden gegeven. Een inperking van de spreektijd voor pleidooi lijkt mij dus zonder meer verenigbaar met artikel 6 EVRM, zij het dat de mogelijkheid in voorkomende gevallen van de gebruikelijke spreektijd af te wijken, essentieel is.

Voor het oordeel dat een inperking van de spreektijd voor pleidooi verenigbaar is met het EVRM, is verder van belang of het om een zaak in eerste aanleg of in hoger beroep gaat.

Of de procedure in appel aan alle vereisten ex artikel 6 EVRM moet voldoen hangt af van de specifieke kenmerken van de procedure in hoger beroep, waarbij de gehele procedure en de positie van de rechter in beroep of cassatie in ogenschouw moeten worden genomen.25 Onder omstandigheden kan, na een mondelinge behandeling in eerste aanleg, van een dergelijke behandeling in hoger beroep worden afgezien,26 zelfs wanneer de appelrechter opnieuw oordeelt 23 Uiteraard geldt datzelfde bij de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen, maar dat onderdeel van art. 6 EVRM blijft hier buiten beschouwing.

24 EHRM 23 november 2006, nr. 73053/01 (Jussila/Finland), par. 40.

25 EHRM 2 maart 1987, nr. 9562/81 en 9818/82, NJ 1991, 165, m.nt. EAA (Monnell & Morris/Verenigd Koninkrijk), par. 56; EHRM 26 mei 1988, nr.

10563/83, NJ 1991, 798 (Ekbatani/Zweden), par. 27; recenter EHRM 23 april 2009, nr. 32165/02 (Sibgatullin/Russia), par. 33.-37.

26 EHRM 2 maart 1987, nr. 9562/81 en 9818/82, NJ 1991, 165, m.nt. EAA

154

55

over de feiten en het recht,27 zij het dat wanneer in appel wel opnieuw sprake is van een vaststelling van schuld en onschuld, het horen van de verdachte niet achterwege kan worden gelaten;28 een mondelinge behandeling kan om die reden in het Nederlandse stelsel in appelzaken in beginsel niet volledig achterwege blijven.29 Mijns inziens is echter wel te verdedigen dat de aard van de procedure in hoger beroep, in het bijzonder het stelsel van voortbouwend appel, meer ruimte laat om aan het recht op een mondelinge behandeling temporele beperkingen te stellen.

3 Hoge Raad 3.1 Beschrijving procedure Zoals bekend beoordeelt de HR in cassatie in beginsel enkel rechtsvragen. De procureur-generaal bij de HR heeft daarbij een bijzondere rol die zich kenmerkt door de opdracht om in zijn conclusie een onafhankelijk advies aan de HR te geven aangaande de beroepen zaak. Daarnaast spelen het OM en de verdediging een rol in de procedure. Deze kenmerkt zich door een uitgebreid en verplicht schriftelijk deel. Degene die het beroep in cassatie instelt, is, op straffe van niet-ontvankelijkheid in het cassatieberoep, gehouden een cassatieschriftuur met de cassatiemiddelen in te dienen (artikel 437 lid 1 en 2 Sv).30 Aan deze cassatieschriftuur worden door wet noch nadere reglementen van de HR31 kwantitatieve beperkingen gesteld en in de praktijk kunnen zij bepaald lijvig zijn.

Na deze schriftelijke fase wordt de zaak in behandeling genomen op de openbare terechtzitting voor strafzaken van de enkelvoudige kamer van de Hoge Raad (artikel 438 lid 1 Sv). Deze verwijst de zaak naar de meervoudige kamer onder meer wanneer de raadsman van de verdachte te kennen heeft gegeven pleidooi te willen voeren (om de eigen cassatiemiddelen toe te lichten dan wel om het door het OM ingestelde cassatieberoep tegen te spreken) en niet wordt volstaan met het overleggen van een schriftelijke toelichting (artikel 438

27 28 29 30 31

(Monnell & Morris/Verenigd Koninkrijk), par. 58; EHRM 26 mei 1988, nr.

10563/83, NJ 1991, 798 (Ekbatani/Zweden), par. 31. In het recente arrest EHRM 22 februari 2011, nr. 26036/08 (Lalmahomed/Nederland) komt het Hof weliswaar tot de conclusie dat het Nederlandse verlofstelsel in die zaak de op grond van art. 6 EVRM aan de verdachte toekomende rechten onvoldoende waarborgt, maar dat oordeel heeft niet zozeer te maken met de afwezigheid van een mondelinge behandeling, maar met het gegeven dat er geen ‘full and thorough evaluation of the relevant factors’ was.

EHRM 29 oktober 1991, nr. 12631/87 (Fejde/Zweden), par. 33.

EHRM 26 mei 1988, nr. 10563/83, NJ 1991, 798 (Ekbatani/Zweden), par.

32; EHRM 6 juli 2004, nr. 50545/99 (Dondarini/San Marino), par. 27.

Voor verlofzaken zie ook voetnoot 25, en in cassatie is dat anders.

In cassatie dient voor de verdediging telkens de raadsman op te treden.

Zie in het bijzonder het Procesreglement Strafkamer Hoge Raad 2008, Stcrt. 2008, 147.

Strafblad MEI 20 13 • S du U it gev er s

DNA

Discussie, Nieuws & ANAlyse

lid 2 aanhef en onder a Sv). Deze mondelinge fase wordt in de praktijk veelal overgeslagen.

Voor nadere regels omtrent deze mondelinge toelichting, voor deze bijdrage cruciaal, is artikel VIII van het Procesreglement Strafkamer Hoge Raad 2008 van belang. Ten eerste dient de raadsman, uiterlijk tot de dag van behandeling van de zaak, een schriftelijk verzoek daartoe in te dienen bij de rolraadsheer (lid 1). De griffier wijst dan nog op de bevoegdheid een schriftelijke toelichting over te leggen (lid 2), maar als het desondanks toch tot een pleidooi komt zijn de leden 4 en 5 van belang. Lid 4 bepaalt dat de zitting voor het houden van pleidooi wordt vastgesteld door de rolraadsheer. In lid 5 is vervolgens te vinden dat voor het pleidooi ten hoogste twintig minuten worden gereserveerd. Afwijking is evenwel mogelijk. Lid 6 bepaalt namelijk dat ‘[i]ndien de verwachting bestaat dat meer tijd nodig is, (…) daartoe uiterlijk een week voor de datum van het pleidooi toestemming [dient] te worden gevraagd aan de voorzitter van de kamer ten overstaan waarvan het pleidooi wordt gehouden’. Criteria aan de hand waarvan de kamervoorzitter een dergelijk verzoek dient te beoordelen, zijn niet gegeven. Het lijkt er dus op dat hij vrij is in die beoordeling, uiteraard binnen de grenzen die het recht op een eerlijk proces wellicht trekt (al zijn die hier mijns inziens niet snel in zicht).

Na het indienen van de cassatieschriftu(u)r(en) en, indien aan de orde, deze mondelinge toelichting, neemt de procureur-generaal bij de HR zijn conclusie en legt deze in geschrift voor aan de HR (artikel 439 lid 1 Sv). Krachtens artikel 439 lid 5 Sv kan de verdediging ten slotte nog reageren op deze conclusie.32 De procedure eindigt, uiteraard, met het wijzen van arrest door de HR. 3.2 Samenvatting en analyse Uit het voorgaande blijkt dat de Hoge Raad een concrete spreektijd voor het pleidooi hanteert. Deze is gesteld op twintig minuten. Afwijking is evenwel mogelijk, zij het dat daartoe tijdig een verzoek dient te worden gedaan en toestemming van de kamervoorzitter nodig is.33 Het pleidooi vormt echter bepaald niet de enige mogelijkheid voor de verdediging om haar standpunt voor het voetlicht te brengen.

De procedure bij de HR is in de basis een schriftelijke. De verdediging in het bijzonder krijgt daarin ruimschoots de gelegenheid het cassatieberoep toe te lichten. Niet alleen met de cassatieschriftuur en de daarin vervatte middelen, maar 32 Dit geldt ook wanneer de procureur-generaal later een nadere conclusie neemt.

33 Kennelijk wordt een dergelijk verzoek onder omstandigheden inderdaad ingewilligd, zie de eerder aangehaalde uitspraak HR 23 mei 2008, LJN BD2361 waarin de verdediging een uur de tijd kreeg voor pleidooi.

Strafblad ME I 2 0 1 3 • Sd u Uitg e ve rs

ook met een eventuele schriftelijke toelichting daarop en de mogelijkheid schriftelijk te reageren op de conclusie van de procureur-generaal. Gezegd kan dus worden dat voor het voldoende overbrengen van het standpunt van de verdediging vooral wordt vertrouwd op deze schriftelijke procedure. Een mondelinge toelichting vormt slechts een aanvulling.

Verder is bij een goed begrip van de positie van de verschillende actoren duidelijk dat sprake is van ongelijkheid in de procesdeelnemers ten faveure van de verdediging. De rol van de, in zekere zin, partijdige tegenspeler van de verdediging, het OM, is in cassatie beperkt tot het indienen van een cassatieschriftuur met middelen (uiteraard alleen wanneer het OM beroep in cassatie heeft ingesteld). Van een mondelinge toelichting door het OM is geen sprake. Datzelfde geldt voor de mogelijkheid te reageren op de conclusie van de procureur-generaal. Voor het parket bij de HR is een grotere rol weggelegd, maar mijns inziens kan dat niet worden gezien als tegenspeler van de verdediging, zodat een notie van equality of arms niet aan de orde is.

4 Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State 4.1 Beschrijving procedure In het gewone geval treedt de ABRvS op als beroepsrechter in bestuurszaken.34 De praktische gang van zaken is niet voor eenieder kenbaar, maar navraag bij een lid van de Afdeling heeft het volgende opgeleverd. Tot voor kort hanteerde de ABRvS een spreektijd van vijftien minuten per partij. Dit was een uitgangspunt, uitzonderingen waren wel mogelijk, maar werden slechts in zeer bijzondere omstandigheden toegestaan.

Sinds enige tijd experimenteert de ABRvS met een andere werkwijze. Deze lijkt goed te worden ontvangen, ook door bijvoorbeeld raadslieden en overheden die betrokken zijn bij procedures bij de ABRvS, en is eigenlijk de vaste werkwijze aan het worden. Het komt erop neer dat de Afdeling een standaardbrief aan partijen stuurt, waarin wordt aangekondigd dat de procedure van start zal gaan met vragen van de Afdeling. Verder dienen partijen vooraf een pleitnotitie te overleggen. Deze wordt alvast bekeken door de staatsraden en betrokken bij de vragenronde. Waar nodig krijgen de raadslieden of vertegenwoordigers op belangrijke onderdelen wat ruimer de tijd om een onderdeel uit een pleidooi min of meer voor te dragen. Ook wordt er wel gewerkt met ‘deelpleitnotities’ als er bepaalde belangrijke aspecten in een 34 In sommige gevallen kan de burger van een besluit tegen een bestuursorgaan direct in beroep komen bij de ABRvS. Die categorieën laat ik hier om redenen van efficiency buiten beschouwing.

56

155

Discussie, Nieuws & ANAlyse

zaak uitvoeriger moeten worden besproken. Tijd voor echt zelfstandig pleidooi (‘the floor is yours’) wordt partijen dus niet of nauwelijks gegund. Zij voeren, waar nodig, wel iets uitgebreider het woord, maar dan toch vooral reactief. Onderdelen van de pleitnotities die niet mondeling hoeven worden toegelicht of toch maar een herhaling van standpunten zijn, komen in deze werkwijze niet ter sprake.

4.2 Samenvatting en analyse De werkwijze van de ABRvS is interessant en opvallend anders dan de werkwijze van de meeste andere gerechten.

Dat heeft niet zo zeer te maken met het schriftelijke,35 maar meer met het actieve karakter van de bestuursrechtelijke procedure. Het initiatief in de procedure en de leiding over hetgeen wordt besproken ligt bij de Afdeling. Dit maakt dat de werkwijze van de Afdeling niet zonder meer tot inspiratie kan dienen. Het is met het oog op een eerlijk proces noodzakelijk dat de verdediging zelf naar voren kan brengen wat zij nodig acht.

Verder lijkt er wel een zekere gelijkheid te zijn tussen partijen, al valt of staat dat veel sterker met de daadwerkelijke gang van zaken. Ook dit aspect maakt het voorbeeld van de ABRvS minder bruikbaar als inspiratiebron.

5 Hof van Justitie van de Europese Unie 5.1 Beschrijving procedure Zoals eerder opgemerkt, kent het Unierecht een groot aantal verschillende procedures bij het HvJ EU en het GEU. In het navolgende zal ik me concentreren op de procedure bij het HvJ EU, nu die in strafzaken de belangrijkste is, vooral in de vorm van prejudiciële vragen.36 Ik zal overigens zeer kort nog wel enige opmerkingen maken over de spreektijden bij het GEU. In 2012 is het Reglement voor de Procesvoering van het Hof van Justitie37 (hierna: RPH) grondig herzien.38 Sindsdien heeft de prejudiciële procedure een belangrijkere plaats gekregen.

Bovendien zijn de procedures geüniformeerd. Ook is het thans mogelijk voor het Hof om te beslissen dat de lengte van schriftelijke stukken worden beperkt. Daarnaast is het Hof, als het zich voldoende voorgelicht acht op basis van de schriftelijke stukken, niet langer verplicht een pleitzitting te houden. Ook kan partijen dan worden gevraagd het pleidooi op één of meer 35 De procedure is wel een grotendeels schriftelijke: beroep wordt immers ingesteld met een beroepschrift en de tegenpartij dient een verweerschrift in.

36 Overigens bepaalt art. 53 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat de procedure voor het Gerecht geregeld wordt in Titel III en dus, expliciete afwijkingen daargelaten, identiek is aan die voor het Hof van Justitie.

37 PbEU 2012, L 265/1.

38 PbEU 2012, L 265/1, i.w.tr. 1 november 2012.

156

57

bepaalde punten te concentreren. Doel van een en ander is om de groeiende instroom van zaken binnen een redelijke termijn af te kunnen blijven doen. Op de voor deze bijdrage relevante voorschriften ga ik hieronder nader in.

Voor de prejudiciële procedure zijn vooral het eerder aangehaalde Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Statuut) en het RPH van belang. Nu bij de prejudiciële procedure het initiatief uitgaat van de verwijzende nationale rechter is van een inleidend verzoekschrift of inleidende schriftuur geen sprake. Artikel 20 van het Statuut bepaalt dat de procedure voor het Hof uit twee gedeelten bestaat, de schriftelijke en de mondelinge behandeling.39 Nu de verdachte in strafzaken, zoals hiervoor al opgemerkt, als belanghebbende een rol speelt in het geding,40 wordt aan hem evenals aan in elk geval de lidstaten en de Commissie de mogelijkheid gegeven om schriftelijk zijn standpunt onder de aandacht te brengen.41 In artikel 58 RPH is bepaald dat ‘het Hof bij besluit de maximumlengte van de bij hem ingediende memories op opmerkingen [kan] vaststellen’.42 In artikel 109 RPH, dat het schriftelijk gedeelte van de prejudiciële spoedprocedure regelt,43 is bovendien te lezen dat in de beslissing om die procedure toe te passen onder meer kan worden gepreciseerd op welke rechtspunten de memories of schriftelijke opmerkingen betrekking moeten hebben en de maximumlengte van de schrifturen kan worden bepaald.

In geval van uiterste spoedeisendheid kan het schriftelijke gedeelte zelfs helemaal achterwege worden gelaten (artikel 111 RPH).

Na de schriftelijke fase vindt in beginsel de mondelinge fase plaats (artikel 53 lid 1 RPH, zie ook artikel 75 RPH). Artikel 76 RPH, dat de pleitzitting regelt, bepaalt echter dat het Hof kan beslissen om geen pleitzitting te houden indien het zich schriftelijk voldoende voorgelicht acht. Indien echter een van de in artikel 23 Statuut bedoelde belanghebbenden die niet aan de schriftelijke behandeling heeft deelgenomen een met redenen omkleed verzoek tot het houden van een pleitzitting heeft ingediend, is zulks niet mogelijk. Artikel 61 RPH, dat de maatregelen tot organisatie van de procesgang regelt, bepaalt in lid 2 dat in geval van een pleitzitting het Hof de 39 Zie ook art. 53 lid 1 RPH. 40 Zie art. 23 van het Statuut en daarover nader R. Barents, EU-procesrecht (serie Europa in Beeld, deel 7), Deventer: Kluwer 2010, p. 368-369.

41 Zie art. 23, tweede alinea van het Statuut.

42 Dit besluit dient te worden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie. Voor zover ik weet is van deze mogelijkheid nog geen gebruik gemaakt.

43 Art. 267 laatste alinea VWEU vormt de grondslag voor deze spoedprocedure, die kan worden toegepast wanneer het een zaak betreft op het gebied van de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht tegen een gedetineerde. Zie verder art. 23bis van het Statuut.

Strafblad MEI 20 13 • S du U it gev er s

DNA

Discussie, Nieuws & ANAlyse

deelnemers verzoekt, voor zover mogelijk, om hun pleidooi op één of meer specifieke punten toe te spitsen.

Ook op het mondelinge gedeelte van de prejudiciële procedure zijn de Praktische aanwijzingen betreffende rechtstreekse beroepen en hogere voorzieningen niet rechtstreeks van toepassing.44 In de Gids voor Raadslieden worden evenwel in algemene zin opmerkingen gemaakt over dat mondelinge gedeelte, waarin de in de Praktische aanwijzingen gehanteerde tijdsduur voor pleidooien wordt aangehouden.45 Die bedraagt twintig minuten bij het Hof in voltallige zitting, voor de grote kamer en voor een kamer van vijf rechters en vijftien minuten voor een kamer van drie rechters.46 Onder de spreektijd valt niet de tijd die nodig is voor het beantwoorden van vragen.47 Overigens is ook hier verlenging van de spreektijd mogelijk, zij het bij wijze van uitzondering en alleen wanneer daartoe tijdig (ten minste twee weken voor de datum van de zitting) en ‘omstandig gemotiveerd’ een verzoek is gedaan.48 Van belang is dat in de Gids voor Raadslieden wordt opgemerkt dat afwijkingen enkel kunnen worden toegestaan voor zover het beginsel van wederzijdse gelijkheid is gewaarborgd. De mondelinge behandeling eindigt, tenzij het Hof beslist dat het daarzonder kan,49 met de conclusie van de advocaat-generaal, waarna de prejudiciële procedure als geheel eindigt met het wijzen van arrest door het HvJ EU.50 5.2 Samenvatting en analyse Ook het Hof van Justitie hanteert een concrete spreektijd.

Deze bedraagt in beginsel twintig minuten, hoewel in sommige gevallen een kortere spreektijd geldt. Afwijking is, mits tijdig en gemotiveerd verzocht, mogelijk. Daarbij is interessant dat het beginsel van wederzijdse gelijkheid als factor van belang wordt genoemd. Ook overigens kenmerkt de procedure, schriftelijk en mondeling, zich door een evenwichtige 44 Onder punt 51. van die Praktische aanwijzingen zijn regels opgenomen omtrent de duur van pleidooien.

45 Zie de Gids voor Raadslieden, p. 22, te vinden via http://curia.europa.eu (geraadpleegd op 27 februari 2013).

46 In de prejudiciële procedure is interventie niet mogelijk zodat de beperking van de pleitduur voor een interveniërende partij tot vijftien minuten onbesproken kan blijven. In procedures voor het GEU geldt in beginsel een algemene spreektijd voor pleidooi van vijftien minuten voor de procespartijen en tien minuten voor interveniënten, zie punt 125 van de op procedures voor het GEU toepasselijke Praktische aanwijzingen voor de partijen voor het gerecht, PbEU 2012, L 68/23.

47 R. Barents, EU-procesrecht (serie Europa in Beeld, deel 7), Deventer: Kluwer 2010, p. 614.

48 Zie punt 51 van de Praktische aanwijzingen en de Gids voor Raadslieden, p. 22.

49 Zie art. 20 laatste alinea van het Statuut.

50 In de prejudiciële spoedprocedure neemt de advocaat-generaal geen conclusie, maar wordt hij gehoord, zie R. Barents, EU-procesrecht (serie Europa in Beeld, deel 7), Deventer: Kluwer 2010, p. 790.

Strafblad ME I 2 0 1 3 • Sd u Uitg e ve rs

verdeling van de mogelijkheden die, in de prejudiciële procedure, aan de belanghebbenden worden geboden. Dat is in elk geval bij deze procedure niet opmerkelijk, nu het draait om de door de verwijzende nationale rechter gestelde prejudiciële vragen. De belanghebbenden, onder wie de partijen in het nationale geding die in strafzaken meestal worden gevormd door in elk geval de verdachte en de vervolgende overheid, laten in wezen enkel hun licht schijnen over de opgeworpen vraag en de voorgestane uitleg van het Unierecht.

Verder valt op dat de schriftelijke procedure de boventoon voert. Het Hof verzoekt de partijen die deelnemen aan de pleitzitting zelfs om zich te concentreren op specifieke punten. Voorts kan van een pleitzitting helemaal worden afgezien, zij het dat belanghebbenden die zich niet schriftelijk hebben uitgelaten over de zaak een pleitzitting kunnen afdwingen. In dat geval vormt het mondelinge gedeelte, anders wellicht dan in de procedure voor de Hoge Raad, waarin de raadsman van de verdachte nadat conclusie is genomen daarop tegenwoordig altijd nog schriftelijk kan reageren, een wezenlijk onderdeel van, wat ik enigszins onzuiver voor het gemak even noem, een contradictoire procedure. Beter is het misschien te spreken van een procedure waarin hoor en wederhoor plaatsvindt. Niettemin ligt het zwaartepunt van de ruimte die aan ‘de verdediging’ wordt geboden bij het schriftelijke gedeelte van de procedure. Dit is anders wanneer de prejudiciële spoedprocedure wordt toegepast. Het schriftelijke gedeelte kan dan zelfs volledig achterwege blijven. De nadruk ligt dan vooral op het mondelinge gedeelte. Dat leidt er overigens niet toe dat andere spreektijden gelden.51

6 Europese Hof voor de Rechten van de Mens 6.1 Beschrijving procedure Een procedure bij het EHRM kan aanvangen met een individueel verzoekschrift (artikel 34 EVRM) of aanhangig worden gemaakt door een verdragsstaat (artikel 33 EVRM). Zeker voor het strafrecht is het individuele klachtrecht verreweg het belangrijkst. Het is ook slechts in die procedure dat een justitiabele een rol speelt, die voor het onderwerp van deze bijdrage interessante inzichten kan opleveren. Ik zal me derhalve op de procedure die aanvangt op grond van artikel 34 concentreren. Voor de verdere details die hier van belang zijn, dienen vervolgens de zogeheten Rules of the Court (hierna: RotC) en de op Rule 32 gebaseerde Practice directions te

51 Het lijkt er zelfs op dat de spreektijden dan juist streng worden gehandhaafd nu in zaken waarin die spoedprocedure kan worden toegepast in de regel door veel lidstaten, noodgedwongen mondeling, wordt deelgenomen. Zie R. Barents, EU-procesrecht (serie Europa in Beeld, deel 7), Deventer: Kluwer 2010, p. 790.

58

157

Discussie, Nieuws & ANAlyse

worden geraadpleegd.52 In hoofdstuk II van titel II van de RotC is te vinden welke vereisten aan verzoekschriften worden gesteld. Rule 47 regelt de inhoud van een individueel klaagschrift. Voor een volledige opsomming zij daarnaar verwezen. Voor deze bijdrage is van belang dat op beknopte wijze aandacht moet worden besteed aan de feiten, de vermeende inbreuk(en) en de vraag of aan de ontvankelijkheidscriteria is voldaan. Verder moet het onderwerp van het klaagschrift worden opgenomen en moeten kopieën van relevante documenten, in het bijzonder al dan niet rechterlijke beslissingen, aangaande dat onderwerp worden bijgevoegd. In de Practice direction ‘Institution of proceedings’ is te vinden aan welke praktische vereisen een klaagschrift dient te voldoen. Hier is in elk geval punt 11 van deze Practice direction van belang, waarin is bepaald dat wanneer, bij wijze van uitzondering, een klaagschrift, exclusief bijlagen, meer dan tien pagina’s omvat, de klager een korte samenvatting dient toe te voegen.

Daarop volgt een in hoofdstuk IV van titel II van de RotC geregelde ontvankelijkheidsprocedure. Deze procedure is in beginsel schriftelijk van aard en leidt tot een ontvankelijkheidsbeslissing. De behandelende kamer kan, ambtshalve of op verzoek van een van de partijen, een zogeheten hearing houden. In dat geval worden de betrokken partijen uitgenodigd zich ook uit te laten over de inhoud van de zaak, tenzij de kamer bij wijze van uitzondering anders beslist. Op grond van Rule 54A is het vervolgens mogelijk om de inhoud van de zaak gelijktijdig met de ontvankelijkheidsvraag te onderzoeken.

In het gewone geval volgt echter een zelfstandige beslissing aangaande de ontvankelijkheid van de klacht, waarna, indien die ontvankelijk wordt verklaard, de tweede, inhoudelijke fase aanbreekt. De betrokken partijen worden dan uitgenodigd aanvullend bewijs en schriftelijke zienswijzen aan te dragen (Rule 59, lid 1). Vervolgens kan de kamer ambtshalve, of op verzoek van een van de partijen, een hoorzitting houden aangaande de inhoud van de zaak indien zij dat nodig acht voor de goede vervulling van haar taak (Rule 59, lid 3). In de praktijk wordt slechts bij uitzondering een hoorzitting gehouden en is een volledig schriftelijke procedure hoofdregel.

In de Practice direction ‘Written pleadings’ is nader geregeld aan welke vereisten schriftelijke zienswijzen dienen te voldoen. Punt 12 is hier weer in het bijzonder van belang: in beginsel beslaat een dergelijke schriftelijke ‘pleading’ maximaal dertig pagina’s. Komt een stuk bij wijze van uitzondering 52 De huidige versie van de Rules of the Court is in werking getreden op 1 september 2012. Zowel de Rules of the Court als de verscheidene Practice directions zijn te vinden via http://www.echr.coe.int (geraadpleegd op 27 februari 2013).

158

59

boven dat maximum, dan dient opnieuw een korte samenvatting te worden toegevoegd.

In hoofdstuk VI van titel II van de RotC is het een en ander geregeld aangaande de hoorzittingen van het EHRM. De president van de kamer is op grond van Rule 64 lid 1 verantwoordelijk voor de organisatie van en de leiding over de hoorzittingen en bepaalt de volgorde waarin degenen die voor de kamer verschijnen het woord voeren. Concrete spreektijden zijn niet te vinden in de RotC. In de praktijk wordt een spreektijd van dertig minuten voor de klager gehanteerd. Diezelfde spreektijd geldt ook voor de autoriteiten van de staat waartegen de klacht zich richt. Slechts in bijzondere gevallen wordt daarvan afgeweken.53 Ook hier eindigt de procedure met het wijzen van arrest door het Hof. Al het voorgaande is van overeenkomstige toepassing op de procedure voor de grote hamer (Rule 71 lid 1).

6.2 Samenvatting en analyse Anders dan bij de voorgaande gerechten, kent het EHRM geen bepalingen met een concrete duur voor het pleidooi.

Wel kan worden gezegd dat de nadruk ook in deze procedure op de schriftelijke voorfase ligt. Van een mondelinge behandeling kan zelfs volledig worden afgezien. In de praktijk gebeurt dat in beginsel ook, enkel in uitzonderingsgevallen vindt een hoorzitting plaats. In de regels betreffende de schriftelijke fase worden wel richtlijnen gehanteerd voor de omvang van de schriftelijke bijdrage, zij het dat afwijking mogelijk is. Over de mondelinge ‘pleadings’ is echter niets te vinden in de RotC. De verantwoordelijkheid voor de gang van zaken tijdens een hoorzitting rust bij de president van de kamer. Uit ander werk blijkt dat in de praktijk een spreektijd van in beginsel dertig minuten wordt gehanteerd, waar slechts bij hoge uitzondering van wordt afgeweken.

De regels omtrent de procedures bij het EHRM maken geen onderscheid tussen de verschillende betrokken partijen. Zij krijgen allen dezelfde mogelijkheden om hun ingenomen standpunten voor het EHRM te verdedigen. Ook waar het om de spreektijd gaat worden klager en de beklaagde staat gelijkelijk toebedeeld.

53 Zie P. Leach, Taking a Case to the European Court of Human Right, Oxford: Oxford University Press 2005, p. 85. [NB: in oktober 2010 verschijnt een derde editie van dit werk.] Zie ook B.E.P. Myjer, ‘Straatsburgse Myj/ meringen: effen pleiten?’, NJCM-bulletin 2010, p. 108-111, 110, die in een opsomming van praktische tips over het pleiten voor het EHRM een spreektijd van 35 tot 40 minuten noemt.

Strafblad MEI 20 13 • S du U it gev er s

DNA

Discussie, Nieuws & ANAlyse

7 United States Supreme Court 7.1 Beschrijving procedure Hierna zal ik ingaan op de procedure voor het federale Hooggerechtshof van de Verenigde Staten, in het bijzonder weer met het oog op de vraag of, en zo ja, welke beperkingen aldaar worden gesteld aan de bijdragen van partijen die voor het Hof verschijnen. Ik zal daarbij opnieuw de procedure in bredere zin bespreken. Daarbij merk ik wel op dat ik veel minder bekend ben met het Amerikaanse recht dan het Nederlandse en Europese recht. Mijn beschrijving van de Amerikaanse situatie zal dus op onderdelen noodgedwongen wat meer aan de oppervlakte blijven.54 De procedure voor het SC is te vinden in de Rules of the Supreme Court of the United States.55 In Rule 21 is te vinden aan welke vereisten een verzoekschrift dient te voldoen. In lid 1 is te vinden dat een verzoekschrift beknopt moet zijn en dient te voldoen aan toepasselijke beperkingen aangaande het maximale aantal pagina’s. Voor verschillende typen verzoekschriften gelden verschillende eisen. Deze zijn te vinden in de later te bespreken Rule 33. Een aparte toelichting is niet toegestaan. Een verzoekschrift kan ook worden gericht aan een individuele raadsheer. In dat geval is Rule 22 van toepassing, opnieuw met verwijzing naar Rule 33. Dat geldt ook voor de in Rule 23 geregelde verzoeken om uitstel. In Rule 24 is geregeld waar een schriftelijke zienswijze aangaande de inhoud van de zaak aan moet voldoen. In elk geval moet een stuk dat langer is dan vijf pagina’s worden voorzien van een inhoudsopgave en lijst van aangehaalde bronnen. Verder moet een overzicht van de feiten worden gegeven, evenals een samenvatting van de redenering (‘argument’), de redenering zelf en de daaraan te verbinden conclusie (Rule 24 lid 1).

Ook hier wordt verwezen naar Rule 33. Een zienswijze in antwoord op een ander stuk dient te voldoen aan de aan dat primaire stuk gestelde vereisten, met uitzondering van de eis een samenvatting van de redenering te geven.

Rule 33, waar doorlopend naar wordt verwezen, regelt vrij nauwkeurig aan welke praktische vereisten schriftelijke stukken dienen te voldoen. Zo worden het formaat, het lettertype en het papier waarop zij gedrukt moeten worden, voorgeschreven. In lid 1 onder g van Rule 33 worden de woordennormen (en kleuren van het omslag!) voor de verschillende 54 Uiteraard zou het mogelijk zijn me nader te verdiepen in het Amerikaanse recht, maar een afweging van de tijd die daarmee gemoeid zou zijn tegen de voordelen van een dergelijke verdieping brengt me tot de beslissing dat niet te doen.

55 De door mij gebruikte versie is aangenomen op 12 januari 2010 en in werking getreden op 16 februari 2010 en te vinden via http://www. supremecourt.gov/ (geraadpleegd op 27 februari 2013).

Strafblad ME I 2 0 1 3 • Sd u Uitg e ve rs

typen documenten geregeld. Het gaat dan om 9000 woorden voor bepaalde primaire documenten, zoals een writ of certiorari, en het weerwoord daarop (en 3000 woorden voor repliek en dupliek) en 15.000 woorden voor bijvoorbeeld een brief on the merits en het antwoord daarop (en 6000 woorden voor repliek en dupliek).56 Voor sommige verzoekschriften geldt een wat vrijer voorschrift dat in lid 2 van Rule 33 te vinden is. In dat geval geldt een maximum van veertig pagina’s voor een primair document of antwoord daarop en vijftien pagina’s voor repliek en dupliek.57 In Rule 28 zijn regels aangaande ‘oral argument’ te vinden, de mondelinge toelichting. Lid 1 maakt duidelijk dat deze bedoeld is als aanvulling op de schriftelijke stukken: ‘Oral argument should emphasize and clarify the written arguments in the briefs on the merits. Counsel should assume that all Justices have read the briefs before oral argument. Oral argument read from a prepared text is not favored.’ Degene die de zaak aanhangig maakt, opent de mondelinge procedure en mag ook als laatste het woord voeren (Rule 28 lid 2). Elke partij krijgt een halfuur de tijd, tenzij het SC anders bepaalt.

Een verzoek om meer spreektijd dient gemotiveerd en tijdig te worden gedaan, in elk geval niet later dan zeven dagen na het indienen van de schriftelijke zienswijze betreffende de inhoud van de zaak (Rule 28 lid 3). De laatste zin van dit artikellid maakt duidelijk dat een dergelijk verzoek niet eenvoudig wordt gehonoreerd.58 In beginsel wordt per partij slechts één raadsman aan het woord gelaten. Ook op die regel is een uitzondering op verzoek mogelijk (Rule 28 lid 4).

Inhoudelijke argumenten dienen direct te worden gepresenteerd en mogen niet achter de hand worden gehouden voor repliek of dupliek (Rule 28 lid 5). Lid 6 van Rule 28 benadrukt nog eens dat de mondelinge toelichting voortbouwt op de schriftelijke stukken: een partij die geen schriftelijke zienswijze heeft ingediend wordt niet aan het woord gelaten.59 Uiteraard eindigt ook bij het SC de procedure met het wijzen van arrest door het Hof. 7.2 Samenvatting en analyse De procedure voor het SC is overduidelijk een primair schrif-

56 Het voert te ver hier alle typen documenten te bespreken, zowel qua woordennorm die er telkens voor geld als de achtergronden ervan.

Onder (h) van Rule 33 lid 1 wordt vervolgens zelfs bepaald dat een verklaring omtrent de woordennorm moet worden bijgevoegd.

De indiener mag voor het aantal woorden vertrouwen op de geautomatiseerde word count van de tekstverwerker (die dan wel zo moet zijn ingesteld dat de voetnoten meetellen).

57 Voor de volledigheid merk ik op dat in Rule 34 nog nadere formaliteiten zijn geregeld waaraan stukken moeten voldoen.

58 ‘Additional time is rarely accorded.’

59 Voor de volledigheid wijs ik verder nog op Rule 28 lid 7 dat de bijdrage van een amicus curiae regelt.

60

159

Discussie, Nieuws & ANAlyse

telijke. De Rules of the Court expliciteren dat. De aanvullende mondelinge behandeling bedeelt elke partij in beginsel een halfuur spreektijd toe. Deze is gelijk voor partijen. In kennelijk zeer uitzonderlijke gevallen kan meer spreektijd worden toegekend. Onduidelijk is of dat dan ook voor de andere partij geldt. Tot op grote hoogte worden partijen gelijkelijk aan het woord gelaten, zij het dat degene die de procedure aanhangig maakt het eerst en het laatst het woord mag voeren. Diezelfde gelijke verdeling is ook te zien in de zeer uitvoerig vastgelegde woordennormen voor de schriftelijke stukken.

8 Conclusie en praktische handvatten Hiervoor is uiteengezet dat het Nederlandse stelsel van strafvordering niet in de weg staat aan een inperking van de spreektijd voor pleidooi. Hoewel de verdediging de ruimte moet krijgen om alles wat zij nodig acht aan te voeren, heeft het systeem ook oog voor de realiteit van de Nederlandse rechtspraktijk en het belang van een doelmatige procesvoering. Ook de HR heeft daar oog voor. Zeker wanneer aan deze beperking van de spreektijd flexibel wordt vormgegeven, in die zin dat er overleg plaatsheeft of in elk geval op verzoek afwijking mogelijk is van de in het normale geval aan de verdediging toebedeelde spreektijd, wordt voldoende recht gedaan aan het verdedigingsbelang en het recht op een eerlijk proces, ook in mensenrechtelijk opzicht. Hoewel ook in hoger beroep aan de vereisten van artikel 6 EVRM moet worden voldaan, in elk geval wanneer opnieuw wordt geoordeeld over de feiten en de schuld van de verdachte, zijn aan de specifieke kenmerken van de procedure in appel, in het bijzonder het systeem van voortbouwend appel, argumenten te ontlenen die het hiervoor ingenomen standpunt bevestigen.

Als de principiĂŤle vraag, kan de verdediging worden beperkt in haar spreektijd voor pleidooi, bevestigend is beantwoord, komt de vraag aan de orde hoe die beperking kan worden vormgegeven. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds een geformaliseerde beperking, bijvoorbeeld in een procesreglement en anderzijds een ad-hocbeperking in een voorkomend geval. Het spreekt voor zich dat die eerste variant beduidend meer voeten in de aarde heeft. Ik zal eerst uiteenzetten welke overwegingen een rol spelen bij een geformaliseerde inperking. Daarna zal ik afsluiten met enkele praktische handvatten voor de zittingsrechter (voorzitter) die ook (reeds) zonder een dergelijke geformaliseerde uitwerking in een voorkomend geval de raadsman zou willen beteugelen.

160

naar de praktijk bij enkele toonaangevende gerechten in binnen- en buitenland.

De in deze bijdrage besproken procedures kenmerken zich alle door de nadruk die telkens op het schriftelijke deel van de procedure is gelegd. Dat stelt de verschillende gerechten in staat om in de meeste gevallen concrete spreektijden vast te leggen. Afwijking is in alle gevallen waarin een concrete spreektijd wordt gehanteerd, onder strikte voorwaarden mogelijk. De spreektijden bedragen voor de meeste procedures twintig tot dertig minuten. Opvallend is dat bij alle gerechten met uitzondering van de HR (en mogelijk de ABRvS) impliciet of expliciet gelijkheid tussen partijen wordt voorgestaan. De bijzonderheden van de cassatieprocedure verklaren dat verschil overigens wel.

Gerecht

Spreektijd

Afwijking mogelijk?

Gelijke verdeling?

Aard procedure

HR

20 minuten

Ja

Nee

Schriftelijk

ABRvS

Niet concreet

N.v.t.

Onduidelijk

Schriftelijk

HvJ EU

20 minuten60

Ja

Ja

Schriftelijk

EHRM

30 minuten61

Ja

Ja

Schriftelijk

SC

30 minuten

Ja

Ja

Schriftelijk

Met deze bijdrage is getracht een aanzet te geven tot discussie over de mogelijkheid de spreektijd voor het pleidooi in appel in te perken. Een vraag die dan moet worden beantwoord is of eenzelfde inperking dan ook voor het requisitoir zou behoren te gelden. Mijns inziens dient die vraag bevestigend te worden beantwoord. Hoewel het Nederlandse strafproces een tussenpositie inneemt tussen de uitersten van het inquisitoire enerzijds en het accusatoire proces anderzijds, kenmerkt het onderzoek ter terechtzitting zich anders dan het vooronderzoek door sterkere accusatoire trekken. Het OM en de verdediging krijgen min of meer gelijke bevoegdheden toebedeeld (uiteraard met behoud van een eigen, kenmerkende positie). Een min of meer geformaliseerde inperking van de spreektijd zou die gelijke verdeling behoren te volgen.

Tegen de achtergrond van het recht op een eerlijk proces, in het bijzonder de door Straatsburg vereiste equality of arms, zou een inperking van de mogelijkheden de verdediging te voeren zonder tegenhanger aan de zijde van het OM al snel problematisch zijn.

Ten behoeve van de vraag hoe een meer geformaliseerde inperking vorm kan krijgen is een kort onderzoek uitgevoerd

60 Voor sommige procedures geldt een kortere spreektijd.

61 Deze spreektijd wordt in de praktijk gehanteerd, maar is niet in de RotC vastgelegd.

61

Strafblad MEI 20 13 • S du U it gev er s

DNA

Discussie, Nieuws & ANAlyse

Datzelfde geldt voor een rigide inperking van de spreektijd.

In sommige, complexe strafzaken is – het is eigenlijk een open deur – meer spreektijd nodig dan gemiddeld. De vraag is of die diversiteit in strafzaken (van een enkel, ongecompliceerd commuun delict tot feitelijk en/of juridisch zeer complexe en soms grote aantallen cumulatief ten laste gelegde (bijzondere) delicten) zou moeten worden weerspiegeld in verschillende spreektijden. Dat spreekt enerzijds aan, maar leidt vanzelfsprekend ook tot doorlopende discussie. Wellicht zou alsdan toch volstaan moeten worden met een geformaliseerde mogelijkheid de spreektijd te verlengen. Daaraan zouden dan wel enige formaliteiten moeten worden gesteld om te voorkomen dat een gemaximeerde spreektijd op voorhand een wassen neus wordt.

Ten slotte is de vraag welke spreektijd dan zou moeten worden aangehouden. De in deze bijdrage onderzochte procedures kennen telkens relatief korte spreektijden, twintig tot dertig minuten, maar die zijn eenvoudig te verklaren door het primair schriftelijke karakter van de procedures. Wellicht iets te simpel gezegd, behoren alle feiten en argumenten al in de stukken van partijen terug te vinden te zijn en vormt de mondelinge behandeling een aanvulling op of misschien zelfs wel slechts een korte samenvatting van deze reeds bekende gegevens.

Bij een Nederlandse strafzaak in hoger beroep is dat in de praktijk anders. Van een schriftelijke voorprocedure die inhoudelijk iets toevoegt is nauwelijks sprake. Het stelsel van voortbouwend hoger beroep biedt echter wel aanknopingspunten voor een procedure waarin de nadruk ligt op het schriftelijke gedeelte. Vooral de appelschriftuur van de appellant (artikel 410 lid 1 Sv) kan daarin een belangrijke rol spelen. Die schriftuur is thans voor de verdediging niet verplicht, zij het dat zij zonder nader onderzoek niet-ontvankelijk in het beroep kan worden verklaard wanneer zij bovendien nalaat mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven. Aan deze opgave van bezwaren worden in de praktijk bepaald geen zware eisen gesteld. Doorgaans wordt, in elk geval waar het de verdediging betreft, volstaan met het aankruisen van een standaardbezwaar op het grievenformulier (oneens met bewezenverklaring, te hoge straf enzovoort).

Het stelsel van het voortbouwend appel gaat er echter wel van uit dat de procedure in hoger beroep beperkter van opzet is, al is de beslissing in eerste aanleg in beginsel ten volle aan het oordeel van het hof onderworpen.

Een zekere beperking van de spreektijd voor requisitoir en pleidooi zou daar, zoals eerder reeds opgemerkt, op zichzelf bij aansluiten. Bovendien zou een dergelijke beperking partijen, de verdediging in het bijzonder, wel eens kunnen aanmoedigen beter gebruik te maken van de appelschriftuur.

Strafblad ME I 2 0 1 3 • Sd u Uitg e ve rs

Voor het reageren op stellingen en argumenten van de tegenpartij blijft de mondelinge behandeling echter noodzakelijk.

Van een overwegend schriftelijke procedure zal mijns inziens in appelzaken niet snel sprake zijn. Hooguit vindt binnen de huidige gemengd schriftelijke en mondelinge procedure een lichte verschuiving plaats naar het geschreven woord. Wellicht kan in een experiment worden afgetast of een beperking van het gesproken woord werkbaar is zonder aan de rechten van de verdediging te kort te doen. Daarbij kan worden gedacht aan een experiment bij bepaalde typen zaken die zich daar beter voor lenen, al is ook iets te zeggen voor een experiment met een dwarsdoorsnede van alle zaken.

Tot het, als het daar al van komt, zo ver is, kan het gebeuren dat de voorzitter van een strafkamer zich in een concreet geval geroepen voelt de orde ter terechtzitting in die zin te handhaven dat de raadsman dient te worden beperkt in zijn spreektijd. Daarbij is mijns inziens voorzienbaarheid van het grootste belang. Het komt er op neer dat een ‘autoritaire’ beperking van de spreektijd alleen mogelijk is als vooraf duidelijk is dat die beperking nodig zal zijn. Met een ‘autori-

Als de principiële vraag, kan de verdediging worden beperkt in haar spreektijd voor pleidooi, bevestigend is beantwoord, komt de vraag aan de orde hoe die beperking kan worden vormgegeven taire’ beperking doel ik op het daadwerkelijk uitoefenen van ordehandhavende bevoegdheden door de voorzitter. Het zal ongetwijfeld vaker voorkomen dat gedurende een zitting de voorzitter de raadsman met zachte hand naar een einde aan zijn pleidooi stuurt. Dat kan bijvoorbeeld door de verdediging te verzekeren dat bepaalde passages uit een pleitnota ook zonder volledig te zijn voorgedragen een rol zullen spelen bij de beraadslagingen. Er is dan geen sprake van het daadwerkelijk ontnemen van het woord aan de raadsman. Dat laatste kan, het geval van het evident vertragen of zelfs traineren van de zitting daargelaten, slechts wanneer de raadsman vooraf duidelijk is gemaakt hoeveel spreektijd hij kan verwachten.

Doorgaans zal dat zijn gebeurd naar aanleiding van een regiezitting. Tijdens een regiezitting informeert de voorzitter dan naar de wensen van de verdediging en stelt (in redelijkheid) de tijd vast die de raadsman zal krijgen voor pleidooi. Mijns inziens dient de raadsman op de vastgestelde tijd te kunnen reageren, waarna de voorzitter indien nodig zijn beslissing 62

161

Discussie, Nieuws & ANAlyse

kan heroverwegen. De raadsman kan vervolgens aan de vastgestelde spreektijd worden gehouden. Ook wanneer geen regiezitting plaatsvindt, kan de voorzitter, bij voorkeur schriftelijk, vooraf bij de raadsman informeren hoeveel spreektijd hij nodig denkt te hebben. Indien de opgegeven spreektijd de voorzitter onredelijk voorkomt, staat niets eraan in de weg dat hij de raadsman meedeelt dat hij met een bepaalde, kortere spreektijd zal dienen te volstaan. Vooral in appel mag van de raadsman worden verwacht dat hij zich concentreert op de punten in het geding. Ook dan moet altijd de mogelijkheid bestaan dat de raadsman, mits hij zulks verzoekt en de noodzaak daartoe onderbouwt, toch een langere spreektijd moet kunnen worden gegund.

Is eenmaal een bepaalde spreektijd vastgesteld en overschrijdt de raadsman die, dan zal de voorzitter – wellicht na een korte overschrijding; het komt nu eenmaal niet op een minuutje – de raadsman het woord kunnen ontnemen. Zo lang die de mogelijkheid heeft gekregen zijn wensen kenbaar te maken en de redelijkheid daarvan een rol heeft gespeeld, en bovendien altijd kan worden gewerkt met verwijzingen naar een pleitnota, vermag ik niet in te zien dat een dergelijke werkwijze bezwaarlijk is. Daarbij is van het grootste belang dat de inperking volstrekt neutraal is. Ik bedoel daarmee dat de inperking volledig los moet staan van de inhoud van het pleidooi. Wordt die grens overschreden dan worden de verdedigingsrechten op onaanvaardbare wijze beknot, maar zo lang slechts sprake is van het bewaken van de orde ter terechtzitting zie ik, als gezegd, geen bezwaren.

Overigens is enige weerstand vanuit, met name, de advocatuur uiteraard wel te verwachten, zekere bij een rigide opstelling van de voorzitter. Dit wordt onderstreept door de ophef die enige tijd geleden is ontstaan bij de Rechtbank Den Haag, waarin de weigering om de raadsman een halfuur meer spreektijd gegeven dan vooraf afgesproken tot een (afgewezen) wrakingsverzoek én opmerkelijke koppen in de krant leidde.62 Ook bij het Hof Den Bosch is enige tijd geleden de voltallige kamer in een bepaalde strafzaak gewraakt vanwege de beperking van de verdediging in haar spreektijd voor pleidooi. De wrakingskamer kwam in die zaak tot het oordeel dat van (de schijn van) vooringenomenheid geen sprake was.63 Of de handelswijze van de voorzitter in die zaak ook overigens de toets der kritiek zal weten te doorstaan, zal in het ongetwijfeld volgende cassatieberoep moeten blijken.

Mijn inschatting is dat dat wel het geval zal zijn.64 62 NRC Handelsblad 4 oktober 2011, p. 6: ‘Rechters noemen gedrag collega’s “bijna kinderachtig”’.

63 Hof Den Bosch 28 oktober 2011, LJN BU6079.

64 Zie opnieuw de lijn van de Hoge Raad waar het zijn eigen orde betreft: HR 23 mei 2008, LJN BD2361.

162

63

Strafblad MEI 20 13 • S du U it gev er s

Rode draad met betrekking tot bewijsverweren: Venrayse Moordzaak Conclusie Nr. 08/04489 Mr. Machielse 3.3. De redenering van het Hof is geweest dat de door verdachte geschetste gang van zaken niet zo onwaarschijnlijk is dat het Hof daaraan geen aandacht hoefde te besteden. Voorts heeft het Hof doen blijken dat dan de weerlegging van het standpunt van de verdediging uit bewijsmiddelen moet volgen. Uit de bewijsmiddelen volgt volgens het Hof niet dat de toedracht zich niet zo kan hebben voorgedaan als de verdediging heeft aangegeven. Dat verdachte eerst anderhalf jaar na het misdrijf en na het bekend worden van de resultaten van de sporenonderzoeken het ongewenste bezoek ten tonele voert en komt met een verklaring voor de aanwezigheid van het bloed van het slachtoffer op zijn handen is voor een weerlegging onvoldoende. Bewijs voor het tegendeel ontbreekt en er zijn volgens het Hof zelfs omstandigheden die de lezing van verdachte onderschrijven.

3.4. Ik stel voorop dat de steller van het middel geen klacht formuleert tegen het oordeel van het Hof dat bewijsverweren die niet erg onwaarschijnlijk zijn hun weerlegging moeten vinden in de inhoud van bewijsmiddelen. Mijn inziens getuigt dit oordee l van een te beperkte uitleg. Een weerlegging van een niet bij voorbaat erg onwaarschijnlijk scenario is niet gebonden aan tegensprekelijke bewijsmiddelen. Als een verweer op zichzelf niet wordt weerlegd door de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen moet de rechter een gemotiveerde beslissing nemen waaruit kan blijken dat de rechter de gestelde gang van zaken heeft onderzocht.(1) Ook een reconstructieve redenering volgens logische lijnen kan een toereikende weerlegging opleveren. De rechtspraak van de Hoge Raad kent voorbeelden waarin een dreigend Meer- en Vaartgat wordt gedicht met de overweging dat het alternatieve scenario niet aannemelijk is geworden, zonder dat daartoe bewijsmiddelen in dat gat worden gestort.(2) 3.5. Het middel gaat uit van een verkeerde lezing van de overwegingen van het Hof en van een verkeerde uitleg van de eisen die in dit verband aan de verwerping van een verweer worden gesteld. Het Hof heeft vastgesteld dat er geen bewijsmateriaal is waardoor de door verdachte weergegeven gang van zaken wordt weersproken. Verdachte heeft een verklaring gegeven voor de aanwezigheid van het bloed op zijn handen. Het Hof heeft voorts overwogen dat er objectieve gegevens zijn die aan deze verklaring steun bieden. In deze redenering ligt besloten dat naar het oordeel van het Hof de verklaring van verdachte zeker niet zonder meer onaannemelijk is te achten. Het Hof heeft zich niet uitgelaten over de aannemelijkheid van de verklaring die verdachte heeft gegeven over zijn zwijgen. Ik kan het standpunt van de steller van het middel, dat het Hof daartoe wel gehouden was, niet onderschrijven. Van de rechter wordt niet gevergd dat hij alle bezwaren die tegen het standpunt van de verdediging pleiten de revue laat passeren en deze verwerpt. Het kan immers zo zijn dat gegevens die steun bieden aan de versie die de verdediging aanhangt door de rechter zodanig relevant worden geacht dat gegevens die zo een versie weerspreken daarbij verbleken. Klaarblijkelijk is het Hof hier van oordeel geweest dat het enkele feit dat verdachte gedurende anderhalf jaar heeft gezwegen onvoldoende is om het bewijsverweer als onaannemelijk te verwerpen. Die gedachtegang geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is volgens mij niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

4. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep

ECLI:NL:HR:2010:BK3359

Datum uitspraak 16-03-2010

2.4. Blijkens de aan de bestreden uitspraak gegeven motivering heeft het Hof zich de vraag gesteld "of de versie van de gebeurtenissen van verdachte zo onwaarschijnlijk is dat deze niet door middel van bewijsmiddelen weerlegd moet worden". Het Hof heeft die vraag vervolgens ontkennend beantwoord en is tot de slotsom gekomen dat bewijsmiddelen ontbreken die de verklaring van de verdachte weerleggen.

Het Hof heeft voorts overwogen dat de omstandigheid dat de verdachte pas anderhalf jaar na de dood van zijn vrouw en na het bekend worden van de resultaten van de verschillende sporenonderzoeken met zijn - alternatieve - verklaring is gekomen er niet aan af doet dat de genoemde weerlegging ontbreekt. "Niet voldoende voor een weerlegging is immers", aldus het Hof, "dat de verklaring minder of meer geloofwaardig is. Vereist is dat de weerlegging door middel van bewijsmiddelen geschiedt".

64

2.5. Als uitgangspunt heeft te gelden dat ingeval een verdachte het hem tenlastegelegde bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen, die niet met een bewezenverklaring zou stroken, de rechter - indien hij tot een bewezenverklaring komt - die aangedragen alternatieve gang van zaken zal moeten weerleggen. Dat kan geschieden door opneming van bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten. Een dergelijke weerlegging is echter niet steeds vereist.

In voorkomende gevallen zal de rechter ter weerlegging kunnen oordelen dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel dat de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Ten slotte kunnen zich gevallen voordoen waarin de lezing van de verdachte zo onwaarschijnlijk is, dat zij geen uitdrukkelijke weerlegging behoeft.

2.6. Het Hof heeft geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het tot uitdrukking heeft willen brengen dat de omstandigheid dat de lezing van de verdachte zijn weerlegging niet vindt in enig bewijsmiddel zonder meer aan een bewezenverklaring in de weg staat, heeft het miskend hetgeen hiervoor onder 2.5 is vooropgesteld. Indien het daaraan niet heeft voorbijgezien, is zijn kennelijke oordeel dat in het midden kon blijven of de verklaring van de verdachte "minder of meer geloofwaardig is" niet zonder meer begrijpelijk.

De bestreden uitspraak lijdt dus aan een motiveringsgebrek.

Het middel klaagt daarover terecht.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 16 maart 2010.

NB: het hof Arnhem veroordeelt vervolgens voor moord tot 18 jaar (eis 15 jaar),

ECLI:NL:GHARN:2012:BY0075

65

Rode draad `getuigenbewijs` ECLI:NL:HR:2013:BX5539 Hoge Raad, 29-01-2013, NJ 2013, 145, RvdW 2013, 234, NJB 2013, 399, NS 2013, 108, NBSTRAF 2013/108, Rechtspraak.nl Inhoudsindicatie:

Getuigen. De getuige heeft ttz geweigerd vragen te beantwoorden De verklaring van de getuige afgelegd bij de politie wordt tot het bewijs gebezigd. De HR vult de rechtsregels over het oproepen van getuigen en het ondervragingsrecht uit HR LJN AB7528 nader in. De HR heeft in HR LJN ZD1013 geoordeeld dat de in HR LJN AB7528 onder 6.3.3 sub (ii) slot genoemde kwalificatie "in belangrijke mate" aldus moet worden begrepen dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal en dat, als die betrokkenheid dus in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, art. 6 EVRM niet in de weg staat aan het gebruik tot het bewijs van zo'n - verdachte belastende - verklaring. Voorts heeft de HR in HR LJN AF5704 geoordeeld dat dit steunbewijs dan betrekking zal moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die verdachte betwist. In het licht van de uitspraak EHRM LJN BX3071 (Vidgen tegen Nederland) moet thans worden geoordeeld dat in een geval als i.c., waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ttz. verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, verdachte niet het bij art. 6.3 aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ttz. afgelegde, verdachte belastende verklaring. Dat betekent dat in zo'n situatie geen sprake is van het in HR LJN AB7528 onder 6.3.3. sub (ii) vermelde geval dat "de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de tz. hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen". ’s Hofs oordeel dat i.c. de verklaring van de getuige bruikbaar is voor het bewijs nu de betrokkenheid van verdachte in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van diens verklaring die door verdachte zijn betwist geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De HR voegt aan het vorenoverwogene nog toe dat uit genoemde beslissing van het EHRM en andere daarin vermelde uitspraken, zoals die van EHRM NJ 2012/283 (AlKhawaja and Tahery tegen het VK) kan worden afgeleid (a) dat de omstandigheid dat verdachte niet het bij art. 6.3 aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen om een op verzoek van de verdediging opgeroepen en ttz. verschenen getuige te (doen) horen omtrent diens niet ttz. afgelegde, verdachte belastende verklaring omdat die getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen, niet in de weg staat aan het gebruik van die verklaring voor het bewijs indien aan verdachte met het oog op zijn wens die verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot daadwerkelijke ondervraging van de getuige, waarbij de wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geÍffectueerd afhangt van de omstandigheden van het geval, en voorts (b) dat ingeval een getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen en op grond van objectieve gegevens in rechte komt vast te staan dat deze weigering het

66

gevolg is van een ernstige bedreiging door of van de zijde van verdachte, verdachte het recht om deze getuige (nader) te (doen) horen heeft prijs gegeven.

Het Hof heeft als vaststaand aangenomen dat de verdediging het recht tot ondervraging van de getuige heeft kunnen uitoefenen, dat zij in dat kader de door haar dienstig geoordeelde vragen heeft kunnen stellen, dat de getuige - naar zijn zeggen op grond van jegens hem geuite bedreigingen wegens de door hem eerder afgelegde verklaringen - heeft geweigerd verder te verklaren, dat de verdediging te kennen heeft gegeven geen heil te zien in de voortzetting van het verhoor van de getuige, en dat onder deze omstandigheden de hernieuwde oproeping van de getuige zinloos is. In het licht van deze door het Hof vastgestelde f&o getuigt de afwijzing van de verzoeken om de getuige opnieuw als getuige op te roepen en hem desnoods te gijzelen niet van een onjuiste rechtsopvatting. Die afwijzing is - mede gelet op hetgeen door de verdediging aan de verzoeken ten grondslag is gelegd - niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Conclusie AG: anders. De in dit arrest cursief gedrukte tekst is op rechtspraak.nl tussen *** weergegeven.

67

De kunst van het overtuigen: emoties in de rechtszaal Maria IJzermans

1.

Kunst of kunde?

Of overtuigen een kunst of een kunde is, is een oude vraag; er werd al over gediscussieerd in de klassieke oudheid. In de jonge democratieën van Sicilië en Athene in de 5de eeuw voor Christus moest de vrije burger, als deelnemer aan de democratische besluitvorming en de rechtspraak, zijn woordje kunnen doen. Als hij dit niet kon, waren er rondreizende leraren in de retorica: de sofisten, die zich verhuurden om retorica te onderwijzen of een burger te helpen bij het voorbereiden van zijn pleidooi. Deze sofisten hanteerden – net als een kok – een receptuur om het publiek te overreden. Hun retorica-‘kookboek’ bevatte een uitgebreid systeem van voorschriften voor de inhoud, de stijl, de te hanteren overtuigingsmiddelen en de presentatie. Het waren ambachtslieden die de retorica zagen als een kunde, een vaardigheid, om in politieke en gerechtelijke procedures gelijk te krijgen. Een pleiter die de regels kundig toepaste was een goede pleiter. Dit leidde tot een opvatting van retorica waarin de aandacht vooral uitging naar de vorm, de presentatie en naar de middelen die het oordelende publiek konden manipuleren.

Plato uit als eerste fundamentele kritiek op de sofistische opvatting van de retorica. Zijn belangrijkste kritiekpunt is dat bij de sofisten het overtuigen losstond van de waarheid. Het ging hen immers niet om het gelijk hebben, maar om het gelijk krijgen. Dit doel bereiken rechtvaardigde alle talige middelen.

Plato’s leerling Aristoteles probeert een retorica te ontwikkelen die op filosofische uitgangspunten is gebaseerd, ten dienste staat van de waarheid en het recht, en rekening houdt met de specifieke kenmerken van het oordelende publiek. In Aristoteles’ ogen is retorica een kunst, de kunst om voor elk onderwerp te kunnen bepalen wat overtuigingskracht heeft.1 Het is een kunst die de pleiter goed – namelijk ten dienste van waarheid en recht – kan gebruiken en verkeerd – namelijk om eigen gelijk door te zetten. Het ligt dan ook, nog steeds volgens Aristoteles, niet aan de retorica dat deze kunst kan worden misbruikt, maar aan de gebruikers.

De controverse – retorica: kunst of kunde, dienstbaar aan het recht of manipulatie? – loopt door de geschiedenis heen en heeft de erkenning van het nut van de retorica voor het advocatenpleidooi geen goed gedaan. Zo blijkt uit een van de weinige verhandelingen gewijd aan het advocatenpleidooi in het Nederlandse taalgebied: De ware pleiter uit 1827. De auteur – Van der Linden – is in zijn verhandeling vrij kritisch over het nut de retorica voor de advocaat: Zoo weinig als het doel dezer Verhandeling bereikt zoude worden door de pligten der Advocaten buiten de pleitzaal te ontwikkelen, zoo weinig zoude het daar mede overeenkomstig zijn, om het geheele stelzel der Redekunst of Welsprekendheid (Rhetorica of Ars oratoria) te behandelen en uit één te zetten. Wanneer men de schriften over de Rhetorica raadpleegt, hoe veele zaken ontmoet men dan niet, die in de pleitzaal noch nuttig, noch voegzaam zijn? Men beginne met Aristoteles, en ga zoo voort tot G.J. Vossius, hoe veele scholastieke voorschriften, hoe veele uitweidingen over topi et figurae, worden ons dan niet opgedischt, die, wanneer men ze in de pleitzaal van gebruik maken wilde, den 2 Pleiter zeer spoedig in eenen Charlatan herscheppen zouden.

1 2

Aristoteles (ong. 340 vC) 2004, 1355b:10-13. Zie ook Leeman & Braet 1987, 6-12; Huys 2004, 8-11.

Linden (1827)1989, 5-6.

1 68

Toch is er wel aanleiding om weer bij de retorica te rade te gaan. In de najaarsseizoenen van 2011 en 2012 werd op de televisie het programma De Rechtbank uitgezonden.3 Voor dit programma zijn ongeveer 36 zaken die speelden bij de rechtbank Utrecht gefilmd. In grofweg 3/4 van de gefilmde zaken traden advocaten op om de belangen van de rechtzoekenden te behartigen. Het ging in deze serie niet om gespecialiseerde pleiters, noch om spectaculaire zaken, maar om burgers met doorsnee zaken die bijgestaan werden door doorsnee advocaten.

De overtuigingskracht van deze advocaten ter zitting blijkt wisselend te zijn. Sommigen overtuigen, maar anderen lezen een voorbereid stuk voor en herhalen daarbij steeds passages uit het dossier, anderen gaan frontaal de strijd aan met de rechter. De laatste methoden zijn zichtbaar niet bevorderlijk voor de communicatie tijdens de zitting, zodat de vraag rijst welke middelen een advocaat ter beschikking staan om in de rechtszaal te overtuigen.

In deze bijdrage wil ik laten zien dat de retorische middelen wel degelijk van belang kunnen zijn voor het advocatenpleidooi, mits ze aan moderne wetenschappelijk inzichten en aan gebruik in de moderne praktijk worden aangepast.

2.

De overtuigingsmiddelen

De retorica is bruikbaar voor alle betogende teksten, gesproken en geschreven; is van toepassing in politieke, juridische en speciale gelegenheden. Het doel van het betoog is om dit specifieke publiek te overtuigen dat dit voorstel het beste is (politiek), dit gedrag rechtmatig is (juridisch), deze persoon lof verdient (gelegenheid), of om de toehoorder juist te overtuigen van het tegenovergestelde standpunt. Om dit doel te bereiken geeft het retorische systeem de pleiter adviezen voor de voorbereiding, de structuur van het betoog en de omgang met het (oordelende) publiek. Ik richt me op de voorbereiding.4 De pleiter moet bij de voorbereiding aan vijf aspecten aandacht besteden om alles te de overtuigingskracht van het betoog voor dit specifieke publiek te optimaliseren: hij moet de inhoud bepalen, de tekst ordenen, aandacht aan de stijl besteden, het pleidooi uit het hoofd leren en uiteindelijk voordragen. De retorica besteedt aan al deze taken uitgebreid aandacht, maar de nadruk ligt op de eerste: het vinden van de inhoud. Natuurlijk behoort het vinden van de inhoud tot de juridische expertise. Elke advocaat is getraind om te bepalen wat de relevante feiten en de beste argumenten zijn, om de rechtsbronnen te hanteren en de bewijsmiddelen naar waarde te schatten. Volgens de retorica is dit echter niet voldoende en kan de advocaat overtuigender zijn als hij ook emotionele middelen gebruikt, het zijn deze overtuigingsmiddelen die mijns inziens in de voorbereiding van het pleidooi onvoldoende aandacht krijgen.

De retorische overtuigingsmiddelen zijn waarschijnlijk bij iedereen wel bekend: het zijn logos, ethos en pathos. Om de toehoorder te overtuigen, maken partijen (natuurlijk) gebruik van goede argumenten en een kloppende redenering (logos). De emotionele overtuigingsmiddelen, ethos en pathos, doen vooral een beroep op de emoties van de toehoorder en minder op diens verstand.

Overtuigen door middel van het karakter [later noemt men dit ethos, MIJ] vindt plaats wanneer het betoog zo wordt ingekleed dat het de spreker als geloofwaardig voorstelt: fatsoenlijke mensen geloven we liever en gauwer, over alle onderwerpen in het algemeen, maar helemaal in kwesties waar geen exacte kennis van mogelijk is en waar plaats is voor twijfel (‌) Overtuigen door middel van toehoorders vindt plaats wanneer het betoog hun gevoelens opwekt [later noemt men dit pathos, MIJ]. De oordelen die wij uitspreken

3

Uitgezonden door EO (seizoen 2011) en NCRV (seizoen 2012). Nog te zien via Uitzending gemist.

Zie voor een korte beschrijving van het systeem van de klassieke retorica zie Broekers-Knol e.a. 2005, hoofdstuk 1 en 2; voor een uitgebereide beschrijving Braet 2009.

4

2 69

verschillen immers naargelang we verdrietig of vrolijk zijn gestemd en genegenheid of 5 afkeer voelen.

Volgens klassieke retorici zijn emotionele overtuigingsmiddelen voor elk betoog doorslaggevend, omdat het oordeel van de toehoorder nu eenmaal afhankelijk is van zijn of haar emotionele staat.

Dit verband tussen de emotionele staat van de toehoorder en diens oordeel wordt door hen niet aannemelijk gemaakt, maar fungeert als feitelijk uitgangspunt.

In onze tijd zal iedereen onmiddellijk erkennen dat de overtuigingskracht van een juridisch betoog afhankelijk is van de kracht van de argumenten, maar dat juristen ook andere overtuigingsmiddelen in kunnen zetten, is veel minder aanvaard. De hedendaagse juridische literatuur heeft dan ook voornamelijk belangstelling voor de argumentatieleer, dus voor het overtuigingsmiddel logos.6 Dit laat ik hier verder buiten beschouwing. Weliswaar zijn er auteurs die erkennen dat andere overtuigingsmiddelen een rol spelen in de rechtspraktijk.7 Er is echter weinig tot geen systematische (rechtswetenschappelijke) aandacht voor de rol die emoties spelen bij het overtuigen in een professionele juridische context.8 Daarom zal ik eerst kort aandacht besteden aan de klassieke opvatting van de emotionele overtuigingsmiddelen, vervolgens aan de hand van een moderne redevoering proberen vast te stellen hoe deze middelen in deze tijd in een politieke rede worden gebruikt, om van daaruit enkele handvatten aan te reiken voor het gebruik in de rechtspraktijk.

3.

De klassieke opvatting van de emotionele overtuigingsmiddelen

In de klassieke oudheid waren de rechters vaak niet professioneel, het waren jury’s bestaande uit meerdere (tientallen, soms honderden) burgers zonder veel kennis van het recht. Zij deden direct uitspraak na de pleidooien, bij handopsteking zonder onderling te overleggen. Hoger beroep was niet mogelijk. In Athene moesten de mannelijke burgers voor zichzelf, hun vrouwelijke familieleden en hun slaven pleiten. In Rome was wel procesvertegenwoordiging mogelijk, maar het is omstreden of deze procesvertegenwoordigers veel juridische kennis hadden.9 Blijkbaar was de rechterlijke procedure vooral in handen van leken, zodat de mogelijkheden van de pleiter om juridische argumenten te gebruiken beperkt waren. Geen wonder dat de nadruk in die tijd op het verhaal van de betrokkenen lag en dat emoties, zoals sympathie, geloofwaardigheid, medelijden of verontwaardiging, belangrijk waren om de rechters te kunnen overtuigen. Hoewel in de loop van de geschiedenis de rechterlijke rechtsvinding professioneler werd, bleven de retorische handboeken adviseren om emotionele middelen te gebruiken.

Ethos Met ethos bedoelt men de middelen die de pleiter een overtuigend karakter geven. Volgens Aristoteles moet de pleiter zichzelf en zijn verhaal zo presenteren dat hij geloofwaardig is, terwijl Cicero zegt dat de pleiter de sympathie van de rechter moet wekken. Wanneer de rechter sympathie voor de pleiter heeft, gelooft hij hem.

Welnu dus, om een zaak te winnen is het ten eerste van groot belang dat het karakter, de opvattingen, de daden en de leefwijze van de verdedigers en hun cliĂŤnten als lofwaardig worden voorgesteld en die van hun tegenstanders als verwerpelijk. en dat bij het publiek 5

Aristoteles (ong. 340 vC) 2004, 1356a:1-17.

Zie bijvoorbeeld Verplaetse 2008; Soeteman 2010.

7 Scholten (1931) 1974; Hartendorp 2008.

8 Uitzondering is IJzermans 2011.

9 In het aloude Romeinse gebruik van de clientela staat de patronus (beschermheer) zijn client (beschermeling) bij in een rechterlijke procedure. De beter geletterde patroni stammen uit de senatorenstand en hebben onderwijs in de retorica en het recht genoten, maar dit is algemene juridische kennis die niet altijd voldoende is in een procedure, zoals blijkt uit Cicero (55 vC) 2004, 1:184-185.

6

3 70

zoveel mogelijk sympathie wordt gewekt, zowel voor de redenaar als voor zijn cliënt.

Sympathie nu winnen we door ons persoonlijk aanzien, onze daden en onze goede reputatie. Deze aspecten zijn gemakkelijk op te vijzelen, wanneer ze al aanwezig zijn, dan te fingeren, als ze totaal ontbreken. In elk geval helpt het, wanneer de redenaar beschikt over een rustig stemgeluid, een bescheiden gelaatsuitdrukking en een vriendelijke manier van 10 spreken.

De pleiter moet, volgens Cicero, de sympathie van de rechter voor zichzelf en voor zijn cliënt winnen. Terwijl, volgens Aristoteles, de pleiter zich zo moet gedragen dat hij geloofwaardig is.

Zijn er dan verschillende vormen van ethos?

Bij nadere beschouwing blijkt het verschil tussen Aristoteles en Cicero in de praktijk niet zo groot. Zij stellen beiden een rijtje met eisen op. Aristoteles eist dat een pleiter gezond verstand, goedheid van karakter en welwillendheid jegens de tegenpartij toont om geloofwaardig te zijn, en Cicero eist rechtvaardig, integer, gewetensvol, schuchter en verdraagzaam gedrag om sympathie bij de rechter te wekken. Het lijkt onmiskenbaar dat een pleiter die voldoet aan Aristoteles’ eisen ook de sympathie van de rechter wekt, en dat de pleiter die aan Cicero’s eisen voldoet zijn geloofwaardigheid bevordert. Uiteindelijk gaat het hen erom dat de pleiter zijn boodschap betrouwbaar maakt door zich een bepaald karakter aan te meten en zodoende een gevoel van vertrouwen of sympathie bij de rechter op te wekken.

Pathos Onder pathos vallen alle middelen waarmee de emoties van de rechter worden opgewekt. Pathos vergroot de overtuigingskracht van de pleiter, omdat het nu eenmaal een feit is dat het oordeel van willekeurig welke oordelende publieksinstantie wordt beïnvloed door emoties. Vooral Aristoteles besteedt veel aandacht aan de werking van emoties bij het oordelen. Hij beschrijft van 13 emoties de kenmerken (Wat is de emotie?), het subject (Wie ondergaat de emotie?), het object (Op wie/wat richt zich de emotie?) en de oorzaak (Waardoor ontstaat de emotie?). Zo beschrijft hij bijvoorbeeld boosheid als een verlangen naar wraak omdat iemand je ten onrechte minacht. Hij legt uit wie boos wordt op wie en waarom. Een emotie is volgens Aristoteles een gedachte – ik word onterecht geminacht – die leidt tot een onprettig gevoel dat alleen weggenomen kan worden door een specifiek gedrag (wraak). Aristoteles zie emoties als een stuurmiddel in handen van de pleiter, omdat de pleiter alleen een gedachte bij de rechter hoeft te wekken en kan voorspellen hoe de gewekte gedachte diens oordeel zal beïnvloeden.

Zowel bij ethos als bij pathos wekt de pleiter een emotie bij zijn toehoorder om zijn overtuigingskracht te vergroten. Bij ethos is dit de emotie sympathie of vertrouwen en bij pathos zijn dit de andere emoties. Quintilianus ziet ethos en pathos dan ook als twee vormen van hetzelfde overtuigingsmiddel: pathos zijn de opgewonden emoties en ethos zijn de kalme, beheersbare.11 Quintilianus beschrijft hoe in het klassieke Rome een beroep op pathos werd gedaan, men gebruikte niet alleen woorden, maar ook andere middelen om emoties op te wekken: Niet alleen met woorden ook met bepaalde daden kunnen we tranen opwekken. Zo is het een gewoonte geworden de verdachten vervuild en onooglijk uitgedost te laten opdraven, evenals hun kinderen en ouders, we zien hoe aanklagers bebloede zwaarden tonen, uit wonden afkomstige botsplinters en met bloed doordrenkte kleren, we zien wonden zonder verband en striemen op ontblote lichamen. Het effect van zoiets is meestal enorm, omdat het de mensen als het ware met de neus op de feiten drukt: toen de bebloede toga van Gaius Caesar vooraan meegedragen werd in de begrafenisstoet, bracht dat de Romeinse bevolking tot razernij. Men wist dat hij gedood was, zijn lichaam lag immers op de baar,

10 11

Cicero (55 vC) 2004, 2:182-184 Quintilianus (ong. 95) 2001, VI.2:9.

4 71

maar dat van bloed druipend gewaad stelde het beeld van de misdaad zo levensecht voor 12 ogen, dat het leek alsof Caesar niet vermoord was, maar op dat moment werd vermoord.

De expliciete manier waarop de klassieke retorici de emotionele overtuigingsmiddelen gebruikten, is niet zo maar in de huidige, professionele rechtspraktijk toe te passen. Uit de klassieke praktijk kunnen wel twee redenen voor de overtuigingskracht van emoties worden afgeleid, die we kunnen toetsen aan moderne inzichten. De eerste reden is de analyse dat een emotie een gedachte is die leidt tot een gevoel dat leidt tot voorspelbaar gedrag of een voorspelbaar oordeel.

De tweede is dat emoties een rol spelen bij het overtuigen omdat de oordeelsvorming wordt beïnvloed door de emotionele staat van de rechter. Bovendien kunnen we uit de klassieke praktijk een methode destilleren om emoties op te wekken, namelijk door de rechter ‘met de neus op de feiten’ te drukken.

4.

Emotionele overtuigingsmiddelen in de speeches van Obama

Laten we nu overstappen naar der moderne tijd en de vraag beantwoorden of emotionele overtuigingsmiddelen bij pleidooien nog steeds een rol spelen en, als dit het geval is, welke effect ze hebben en waarom. Dit is gemakkelijker na te gaan politieke redes, omdat deze via de media en vooral via YouTube zijn te bestuderen en juridische nauwelijks.

Wanneer je de speeches van Obama analyseert, blijkt hij twee troeven te hebben, die steeds weer in zijn speeches terugkomen en waar het publiek enthousiast op reageert: (i) hij refereert aan gemeenschappelijke waarden, en (ii) hij houdt van details en vertelt graag verhalen.13 Als voorbeeld gebruik ik hier passages uit speech die Obama in februari 2012 gaf op de United Auto Workers Annual Conference.14 Vlak voor Obamas eerste presidentstermijn van Obama was het ernstig mis in de auto-industrie: 400.000 banen waren verloren gegaan en twee van de drie grote autofabrieken (General Motors en Chrysler) waren bijna failliet. Nu – 3 jaar later – begint de branche weer te herstellen. "Als Amerika toen," zegt Obama, "de handdoek in de ring had gegooid, dan zou de hele auto-industrie verdwenen zijn en dat zou betekenen dat jullie je baan kwijt zouden zijn."

You remember that? (Applause.) You know. (Laughter.) Think about what that choice would have meant for this country, if we had turned our backs on you, if America had thrown in the towel, if GM and Chrysler had gone under. The suppliers, the distributors that get their business from these companies, they would have died off. Then even Ford could have gone down as well. Production shut down. Factories shuttered. Once-proud companies chopped up and sold off for scraps. And all of you, the men and women who built these companies with your own hands, would have been hung out to dry.

More than one million Americans across the country would have lost their jobs in the middle of the worst economic crisis since the Great Depression. In communities across the Midwest, it would have been another Great Depression. And then think about all the people who depend on you. Not just your families, but the schoolteachers, the small business owners, the server in the diner who knows your order, the bartender who’s waiting for you to get off. (Laughter.) That’s right. (Applause.) Their livelihoods were at stake as well.

And you know what was else at stake? How many of you who’ve worked the assembly line had a father or a grandfather or a mother who worked on that same line? (Applause.) How 12

Quintilianus (ong. 95) 2001, VI.1:30-31.

Eigenlijk is er nog een derde troef, maar omdat deze alleen bij een groot publiek werkt, laat ik deze verder rusten. De derde troef is de climax door herhaling. Een mooi voorbeeld is het slot van overwinningstoespraak van Obama op 7 november 2012 (te vinden op YouTube). Gedurende de speech hanteert hij deze troef regelmatig, maar aan het slot volgen de opsommingen elkaar op waardoor het publiek uiteindelijk op de banken staat en Obama een ovationeel applaus krijgt.

14 Te vinden op YouTube als Obama’s UAW speech van 28 februari 2012: http://youtu.be/R6l3N1qJ_ZY 13

5 72

many of you have sons and daughters who said, you know, Mom, Dad, I'd like to work at the plant, too? (Applause.)

These jobs are worth more than just a paycheck. They’re a source of pride. They’re a ticket to a middle-class life that make it possible for you to own a home and raise kids and maybe send them -- yes -- to college. (Applause.) Give you a chance to retire with some dignity and some respect. These companies are worth more than just the cars they build. They’re a symbol of American innovation and know-how. They're the source of our manufacturing might. If that’s not worth fighting for, what's worth fighting for? (Applause.)

En dan spreekt hij over de maatregelen die de auto-industrie en hij als president hebben genomen en over de offers die de werknemers hebben gebracht om het herstel van de autoindustrie te bereiken en hij zegt: Let me tell you, I keep on hearing these same folks [die de handdoek in de ring wilden gooien, MIJ] talk about values all the time. You want to talk about values? Hard work -that’s a value. (Applause.) Looking out for one another -- that’s a value. The idea that we're all in it together, and I'm my brother's keeper and sister's keeper -- that’s a value.

(Applause.)

Zodra Obama – expliciet, zoals in de laatste passage, of impliciet, zoals in de rest van de speech – een beroep doet op gemeenschappelijke waarden of belangen reageert het publiek met applaus. Bij speeches waar het publiek is gefilmd zie je dat de toehoorders hem meer geloven, naarmate hij oog blijkt te hebben voor hun waarden en belangen. Er is kennelijk een verband tussen enerzijds waarden of belangen en anderzijds enthousiasme en geloof, dus tussen waarden en emoties.

Uit dezelfde speech een voorbeeld van de tweede troef: Obama houdt van details en vertelt graag verhalen.

I was telling you I visited Chrysler’s Jefferson North Plant in Detroit about a year and a half ago. Now, the day I visited, some of the employees had won the lottery. Not kidding. They had won the lottery. Now, you might think that after that they’d all be kicking back and retiring. (Laughter.) And no one would fault them for that. Building cars is tough work. But that’s not what they did. The guy who bought -AUDIENCE MEMBER: What did they do?

THE PRESIDENT: Funny you ask. (Laughter.) The guy who bought the winning ticket, he was a proud UAW member who worked on the line. So he used some of his winnings to buy his wife the car that he builds because he’s really proud of his work. (Applause.) Then he bought brand new American flags for his hometown because he’s proud of his country.

(Applause.) And he and the other winners are still clocking in at that plant today, because they’re proud of the part they and their coworkers play in America’s comeback.

See, that’s what America is about. America is not just looking out for yourself. It’s not just about greed. It’s not just about trying to climb to the very top and keep everybody else down.

When our assembly lines grind to a halt, we work together and we get them going again.

When somebody else falters, we try to give them a hand up, because we know we’re all in it together.

Obama gebruikt het verhaal van de lottowinnaars om de emotie trots te concretiseren. Hij had kunnen zeggen jullie moeten trots zijn op je werk, want het is belangrijk voor de Amerikaanse economie. Dat zou een duidelijke boodschap zijn, die iedereen met zijn verstand kan begrijpen.

Een verhaal is echter effectiever omdat het concrete feiten geeft die de trots invoelbaar maken.

Het publiek gaat meeleven met de spelers in het verhaal, waardoor het publiek zich inleeft in de geschetste situatie: Wat zou ik doen als ik de lotto zou winnen? Door het verhaal voelen de

6 73

toehoorders de trots van de hoofdrolspeler als hun eigen trots. Dit is pathos en het effect ervan is echt begrip.

Kennelijk worden de emoties door een moderne (politieke) redenaar nog steeds gebruikt. We hebben door de analyse van een moderne speech een derde reden voor de overtuigingskracht van emoties gevonden. Een beroep op gemeenschappelijk waarden of belangen wekt emoties bij het publiek en maakt het de spreker geloofwaardig. En de speech van Obama levert ons nog een methode om emoties op te wekken, namelijk het vertellen van een verhaal stelt het publiek in staat om mee te leven; het publiek weet niet alleen hoe het is om de in de geschetste situatie te verkeren, maar door met de neus op de feiten gedrukt te worden voelt het ook hoe het is om dat mee te maken.

We hebben een reden voor de overtuigingskracht van emoties gevonden. De klassieke auteurs zagen dat de emotionele staat van de toehoorders hun beslissing beïnvloedde. Zij dachten dat tussen de bestanddelen  gedachte, een gevoel en een neiging te handelen/oordelen  een causaal verband bestaat, zodat de pleiter alleen een specifieke gedachte aan zijn publiek hoeft voor te houden om ze tot een voorspelbaar oordeel te brengen. Daarnaast hebben we in de redevoering van Obama gezien dat een beroep op gedeelde waarden emoties bij zijn toehoorders opwekt. Steeds als Obama refereert aan de waarden of de belangen van het publiek reageert het met instemmend applaus. Applaudisseren is een emotionele reactie. Er is kennelijk een verband tussen waarden en emoties.

5.

Waarden of belangen wekken emoties

In het midden zestigerjaren van de vorige eeuw is het psychologische en filosofische onderzoek naar emoties in een stroomversnelling geraakt door een cognitieve wending in het onderzoek. In de cognitieve opvatting wordt de mens gezien als een actieve waarnemer, dit wil zeggen dat de mens constant bezig is informatie te verzamelen over de wereld om haar heen. Ze probeert de wereld betekenis te geven door de informatie in verband te brengen met eigen kennis, waarden en belangen. Je zou kunnen spreken van de mens als interpreterende waarnemer. Hierbij vervullen het verstand, de zintuigen en de emoties ieder hun eigen rol.

Vanuit dit cognitieve perspectief zijn vele emotietheorieën ontwikkeld.15 Over de bestanddelen van een emotie en de relatie tussen de bestanddelen bestaat verschil van mening, maar er zijn ook overeenkomsten. Deze theorieën hebben de opvatting gemeen dat een emotie functioneel is en wordt gezien als een reactie op een gebeurtenis die belangrijk is voor een mens en die de continuïteit van zijn gedrag of van zijn gevoel wijzigen.16 De tweede opvatting die de cognitieve theorieën gemeen hebben, is dat een emotie ergens over gaat. Een emotie is niet vooral een beleving van een lichamelijke verandering: het hart dat sneller gaat kloppen en de mond die droog wordt. Neen, het is vooral een reactie op iets in de wereld buiten de geëmotioneerde, een reactie die gepaard kan gaan met lichamelijke veranderingen, maar dat hoeft niet. Hoop op een beter leven is niet verbonden met specifieke lichamelijke gevoelens, maar wel met een neiging tot bepaald gedrag, zoals bijvoorbeeld hard werken en spaarzaamheid. De derde opvatting die de cognitieve emotietheorieën gemeen hebben, is dat ze een emotie zien als een reactie op iets dat voor de geëmotioneerde waardevol is. Verdriet is niet alleen een verdrietig gevoel dat een mens ‘van binnen’ voelt, maar hangt samen met het verlies van iets dat voor haar van belang was. Dát het verlies van waarde is, taxeert ze met haar verstand én haar gevoel. Het verlies krijgt een bepaalde betekenis toegedicht waardoor ze geneigd is haar gedrag ten opzichte van het verlorene aan te passen. Iemand die verdrietig is 15 16

Voor een overzicht zie Pott 2003.

Frijda 2008, 13.

7 74

omdat een dierbare is overleden heeft de neiging om alleen nog aan de overledene te denken; al het andere is onbelangrijk. Dus, steeds als voor de betrokkene iets op het spel staat dat waardevol is, beleeft hij een emotie en is hij geneigd zijn gedrag aan te passen. In de cognitieve opvatting is het verband tussen emoties en belangen of waarden dus tamelijk rechtstreeks. Door een beroep op gedeelde waarden wordt vertrouwen (ethos) en de bereidheid om te luisteren (pathos) gewekt.

De overtuigingskracht van emoties hangt volgens moderne inzichten samen met de gedachte en het gevoel dat iets van waarde is of dat er een belang in het geding is. Deze gedachten en dit gevoel leiden tot een gedragsneiging of  misschien wel relevanter voor juristen  tot een neiging om het oordeel bij te stellen.

6.

Het verband tussen de bestanddelen

7.

Rechterlijk emoties beïnvloeden de oordeelsvorming

Zou de klassiek retorische opvatting over het causale verband tussen de bestanddelen van een emotie ook de toets van de moderne kritiek kunnen weerstaan? Een emotie is, volgens de klassieke auteurs, een gedachte, die leidt tot een gevoel, dat leidt tot voorspelbaar gedrag of een voorspelbaar oordeel. Als dit waar is, dan zijn emoties een belangrijk overtuigingsmiddel voor de pleiter.

De opvatting, dat bij een emotionele beleving een gedachte leidt tot gevoel dat leidt tot specifiek gedrag, is van Aristoteles en blijkt voor wat betreft de bestanddelen overeen te komen met de cognitieve opvatting die ik hierboven beschreef. Het verschil is echter dat Aristoteles veronderstelde dat de pleiter alleen een overtuiging bij zijn publiek hoeft te wekken en dat het gevoel en het gedrag dat volgt voorspelbaar is. Stop een overtuiging van naderend onheil in het publiek en er komt angst uit die leidt tot elke beslissing die het onheil kan voorkomen. Stop er een gedachte aan miskenning in en er komt boosheid uit die tot wraak leidt. Stop er een voorstelling van onverdiend leed in en er komt medelijden uit dat leidt tot elk oordeel dat het leed te verzachten.

Volgens de cognitieve opvatting is de voorspelbaarheid van het oordeel veel minder groot. Het verband tussen de bestanddelen van een emotie is niet causaal, maar er is sprake van een betekenisrelatie. De gebeurtenis wordt als naderend onheil, miskenning of onverdiend ongeluk geduid, dit is een persoonlijke duiding. Ook het gedrag dat volgt, is in hoge mate afhankelijk van de persoon. Het verlies van iets waardevols leidt bij de een tot woede, bij de ander tot berusting en bij weer een ander tot verdriet. Woede, berusting of verdriet kunnen op verschillende manieren geuit worden, ze kunnen tot emotioneel expressief gedrag leiden, maar ze kunnen ook niet worden geuit. En, tussen deze uitersten is nog allerlei ander gedrag denkbaar.

Naar moderne inzichten is er wel een verband tussen de bestanddelen van een emotie – tussen de waarderende gedachte, het waarderende gevoel en de neiging tot gedrag – maar dit is geen causaal verband. De pleiter heeft met emotionele overtuigingsmiddelen wel stuurmiddelen in handen, maar het doel dat je met sturen kunt bereiken heeft een zekere bandbreedte, omdat de emoties voor een deel persoonlijk zijn en op een persoonlijke wijze worden geuit, dus tot een persoonlijk oordeel leiden. Het emotionele gedrag of oordeel blijkt niet zo voorspelbaar als Aristoteles dacht. Toch is de emotionele beleving wel degelijk stuurbaar, omdat de emotie een gedachte bevat welke voor reflectie, beïnvloeding en regulering vatbaar is. De klassieke opvatting blijkt dus niet houdbaar, maar is ook niet helemaal onjuist.

De derde reden voor de overtuigingskracht van emoties die voortvloeide uit de klassieke retorica, is de feitelijke veronderstelling dat emoties helpen bij het overtuigen omdat de oordeelsvorming wordt beïnvloed door de emoties van de rechter. Er is de laatste decennia veel psychologisch 8 75

onderzoek verricht naar de invloed van emoties bij het oordelen en dat bevestigt deze veronderstelling. Uit dit onderzoek blijkt dat de beïnvloeding op verschillende manieren werkt.

Op de eerste plaats kunnen de feiten van de zaak emoties bij de rechter opwekken, omdat deze raken aan waarden die behoren tot zijn persoonlijke waardepakket. Sommige zaken zijn zo gruwelijk of ververvelend of onroerend dat ze de stemming van de rechter beïnvloeden en zodoende zijn oordeel. 17 Op de tweede plaats maken emoties empathie mogelijk. Empathie is simpel uitgedrukt het vermogen om het perspectief van een ander in te nemen. Susan Bandes een van de pioniers op het terrein van empathie en recht spreekt van een ‘imaginative leap into the mind of others’.18 Empathie onderscheidt zich van sympathie of medelijden, omdat dit emoties zijn en empathie niet. Empathie is een vermogen, een manier om anderen te begrijpen Het vereist emotionele luciditeit, inzicht in eigen emoties, om je te kunnen verplaatsen in een andere persoon, door niet alleen te bedenken hoe het is om een ontslagen 56-jarige te zijn die moedeloos is geworden van het vruchteloze solliciteren, maar dit ook te voelen. Daarvoor moet je kunnen putten uit eigen emotionele ervaring. Het vereist een werkwijze die lijkt op analogie. De eerste stap is om te bedenken hoe deze partij zich voelt: moedeloos van het vruchteloze solliciteren. Vervolgens gaat de rechter bij zichzelf te rade, op zoek naar een situatie waarin hij zich moedeloos voelde. Om dit herinnerde gevoel te gebruiken om de motieven en het gedrag van de werkeloze 56-jarige te begrijpen. Het is een soort analogisch voelen. De rechter kan dus emoties die hij zelf beleeft of beleefd heeft, gebruiken om empathisch te zijn, waardoor hij het gedrag en de motieven van de betrokkenen beter kan begrijpen en dit begrip beïnvloedt het rechterlijk oordeel.19 Op de derde plaats beïnvloedt de emotionele staat van de rechter de oordeelsvorming, omdat emoties een functie vervullen bij de informatieverwerving. Deze functie van emoties heeft een evolutionaire achtergrond. Als onderdeel van de vlucht- en vechtimpuls organiseren emoties de lichaamsfuncties zo, dat snel en adequaat gereageerd kan worden op een emotionerende gebeurtenis. Hierdoor fungeert een emotie als een soort schijnwerper, helpt te focussen en licht de emotionerende eigenschappen van een situatie uit. Deze biologische functie hebben emoties in zekere zin behouden toen de hersenen doorontwikkelden en de neocortex ontstond.20 Een emotionele beleving maakt het door deze biologische achtergrond mogelijk om de bijzonderheden in een situatie te onderscheiden en om bij het oordelen een eind te maken aan het wikken en wegen.21 Empirisch onderzoek wijst uit dat er een verband bestaat tussen emoties van de beslisser en de omgang met informatie. Een voorbeeld van een aangetoond verband is de invloed die emoties hebben op de informatieverwerving en -verwerking door het gevoel van zekerheid of onzekerheid dat ze belichamen. De positieve emoties geluk en tevredenheid blijken net als de negatieve emoties boosheid en weerzin een gevoel van zekerheid uit te drukken; terwijl hoop, verbazing, angst en bezorgdheid een gevoel van onzekerheid uitdrukken. Andere emoties – zoals verdriet – zitten tussen de uitersten in. Naarmate het gevoel van onzekerheid groter is, zullen mensen hun best doen om meer zekerheid te krijgen door meer aandacht te geven aan de informatieverwerving en -verwerking voordat ze beslissen. Ze zullen secuur op zoek gaan naar gedetailleerde informatie. Naarmate het gevoel van zekerheid toeneemt, zal de oordeelsvorming oppervlakkiger worden, zal er een grotere invloed van vuistregels zijn en zal de rechter meer moeite hebben met het herkennen van patronen en van wat afwijkt van het normale.22

17

Loewenstein & Lerner 2003.

Bandes 2009, 136.

19 Vergl. Colby 2011-2012.

20 Strien 2000; Massey 2002.

21 Damasio (1995) 2000, 214-219.

22 Feigenson & Park 2006, 147-148. Zie voor emotionele vuistregels IJzermans 2011, H5.

18

9 76

Boosheid en tevredenheid kunnen de kwaliteit van het rechterlijk oordeel bedreigen, omdat naarmate het gevoel van zekerheid toeneemt de oordeelsvorming oppervlakkiger verloopt, de rechter meer moeite heeft om sterke van zwakke argumenten te onderscheiden, en hij minder factoren bij de afweging betrekt. Terwijl verbazing en bezorgdheid juist de gedegenheid van de oordeelsvorming bevorderen.

Al bij al zijn er genoeg argumenten om te erkennen dat de overtuigingskracht van emoties drie redenen kent – (i) een beroep op gedeelde waarden wekt vertrouwen en de bereidheid om te luisteren; (ii) de bestanddelen van de emotie bevatten een gedachte, een gevoel en een neiging te handelen/oordelen en tussen deze bestanddelen bestaat een begrijpelijke relatie; (iii) de emotionele staat van het publiek is van invloed op het oordeel – redenen die de klassieke retorici noemden en die met een zekere nuance door recent psychologisch onderzoek worden onderschreven.

8.

Retorische adviezen voor de moderne pleiter

Het retorische advies om emotionele middelen te gebruiken moeten we kennelijk in acht nemen, willen we een overtuigend betoog kunnen presenteren. Geven zij ook bruikbare adviezen hoe dit te doen? Hierboven (§4) heb ik Quintilianus geciteerd die beschreef hoe pathos in het Rome van zijn tijd werd gebruikt en concludeerde ik dat de expliciete manier waarop klassieke retorici emoties wekten niet in de huidige, professionele praktijk past. Hieronder zal ik de klassieke adviezen aan de veranderde omstandigheden proberen aan te passen.

Advies 1: het gebruik van pathos

Hoe kunnen emoties gewekt worden? Bij de analyse van de UAW-speech van Obama bleek dat het publiek emotioneel reageert als er (gemeenschappelijke) waarden en belangen aan de orde worden gesteld en dat het belangrijk is de feiten in verhaalvorm te vertellen.

Beroep op waarden Toehoorderemoties kunnen ontstaan wanneer de waarden in het geding zijn, dus een pleiter moet tijdens zijn voorbereiding op zoek naar de waarden/belangen die spelen bij deze zaak vanuit het perspectief van zijn cliënt en dat van de rechter. In 1994 speelde de volgende zaak: Een vrouw (de moeder), getrouwd met S., leeft al jaren met een andere man (D.) samen. Uit de laatste relatie wordt een kind geboren. Onder het toen geldende afstammingsrecht had het kind dat staande een huwelijk geboren was de echtgenoot (S.) tot vader. De moeder, inmiddels gescheiden van S., ontkent diens vaderschap en D. erkent het kind. De wet bepaalde echter dat de ontkenning en de erkenning alleen dan gevolg hebben als de moeder en de natuurlijke vader binnen een jaar na de geboorte van het kind in het huwelijk zijn getreden. Dit laatste was niet gebeurd. Het cassatiemiddel wordt als volgt afgesloten: Zij [de verzoekers, MIJ] zien niet hoe het verlies van de band tussen het kind en de met de Noorderzon vertrokken S., van wie de verblijfplaats en zelfs het bestaan geheel onbekend zijn, en die zich in geen enkel opzicht iets aan het kind (dat alleen formeel-juridisch zijn kind is) gelegen laat liggen, (ooit) zou kunnen opwegen tegen het bevestigen van de bestaande biologische band tussen de vader D. en zijn kind, waardoor het kind zijn plaats in het gezin, waar hij zich reeds feitelijk geborgen weet, ook familierechtelijk ziet bevestigd.23

23

Hoge Raad 17 september 1993, NJ 1994, 373.

10 77

In het middel legt de advocaat de nadruk op de belangen van het kind (deel van een gezin zijn, geborgenheid) en het meer algemene belang dat de juridische situatie in overeenstemming is met de feitelijke.

De neus op de feiten In de serie ‘De beste in zijn vak’ in Vrij Nederland24 vertelt officier van justitie Wouter Bos dat sommige zaken hem aangrijpen en als voorbeeld geeft hij de zaak van de man die veroordeeld is omdat hij zijn vriendin mishandelde door haar met zwavelzuur te overgieten. Deze zaak is bijzonder gruwelijk: ‘Dan is het niet gek, zegt Bos, dat je in je requisitoir je boosheid laat blijken.’25 Het slachtoffer heeft iets onbeschrijfelijks beleeft. Haar gezicht, de hals en het bovenste gedeelte van de romp zijn ernstig verbrand, zodat zij verminkt is, vreselijk pijn lijdt en problemen ondervindt in haar sociale leven. Het slachtoffer heeft een schriftelijke slachtofferverklaring afgelegd en is op de zitting aanwezig om de rechter op deze consequenties te wijzen en de verdachte met de gevolgen van zijn daad te confronteren. Een slachtofferverklaring heeft tot doel de gevolgen van het misdrijf voor het leven van het slachtoffer in de procedure in te brengen en zo de stem van het slachtoffer in de strafprocedure te laten klinken. Pemberton benadrukt dat hierdoor het expressieve aspect (voice) van de procedurele rechtvaardigheid wordt gerealiseerd, in de hoop dat dit bijdraagt aan het herstel van de emotionele schade van het slachtoffer.26 Een bijkomend effect van het slachtofferspreekrecht is pathetisch. De emoties van de toehoorders worden gewekt door hen met 'de neus op de feiten' te drukken. Het is in zekere zin een gebruik van het overtuigingsmiddel pathos dat vergelijkbaar is met het expliciete beroep dat Quintilianus beschrijft.

Een verhaal en de bijbehorende aandacht voor details De derde manier om emoties bij de toeschouwers te wekken is door de feiten in te passen in een verhaal, zodat de toehoorder zich vereenzelvigt met de spelers in het verhaal. Dit vereist dat de pleiter het dossier volledig beheerst. Door de vorm van het verhaal te gebruiken kan de pleiter de werkelijkheid weergeven zoals deze voor zijn cliënt geldt. Het standaardwerk over de functie van het verhaal in rechtszaak heet dan ook Reconstructing reality in the courtroom.27 De auteurs laten zien dat in een procedure de feiten van het geval hun betekenis ontlenen aan de context van het verhaal waarin ze een rol spelen. Het feit dat een automobilist een voetganger niet gezien heeft, kan in de context van het verhaal van het slachtoffer het bewijs zijn voor de roekeloosheid van de automobilist, terwijl hetzelfde feit in het verhaal van de automobilist dient als verklaring voor de aanrijding.

Een verhaal stelt de toehoorder in staat om zich in te leven. Door de feiten in een bepaalde context te plaatsen, weet deze niet alleen hoe het is om dit mee te maken, maar voelt deze het ook. Hierdoor kan de pleiter het gebruik van het vermogen tot empathie bevorderen. De pleiter zou in zijn verhaal de eerste stappen voor het analogisch voelen kunnen zetten, door uiteen te zetten hoe zijn cliënt zich voelt en door een situatie te schetsen waarin iedereen zich zo zou voelen, om vervolgens vanuit dit gevoel de motieven en het gedrag van zijn cliënt verklaren.

Advies 2: het gebruik van ethos

Bij ethos gaat het om geloofwaardigheid. De pleiter moet geloofwaardig zijn, niet omdat hij die reputatie heeft, maar door de middelen die hij tijdens de procedure gebruikt.

Ethos krijgt gestalte door de inbreng van de advocaat voorafgaand aan de zitting en door diens gedrag en voorkomen in de rechtszaal.

24

Deze serie is gestart in VN nr. 03, 2013, vervolgafleveringen verschijnen onregelmatig.

Rb. Den Haag 8 mei 2012, LJN: BW5092.

26 Pemberton 2005/5.

27 Bennett & Feldman 1981.

25

11 78

Volgens empirisch onderzoek van Andeweg en de Jonge kent geloofwaardigheid een aantal vaste elementen, waardoor het begrip goed te operationaliseren is. Iemand is in het algemeen geloofwaardig als hij deskundig en integer is.28 Deze twee begrippen vullen ze nader in met behulp van steekwoorden die mooi samenvallen met de klassieke eisen van Aristoteles: gezond verstand, goed karakter en goede wil. Als we deze elementen uit het onderzoek van Andeweg en de Jonge toesnijden op de advocaat/pleiter dan komen we tot de volgende geloofwaardigheidsfactoren.

Deskundigheid Een advocaat/pleiter moet laten zien deskundig te zijn. Deskundigheid eist dat de pleiter goed geïnformeerd is, dit blijkt uit zijn dossierkennis en zijn kennis v/h recht. Daarnaast eist het dat de pleiter intelligent is, zodat hij in staat is om complexe zaken te ordenen, samen te vatten en deze helder te verwoorden (gezond verstand) Integriteit De tweede eis voor geloofwaardigheid is integriteit. Dit omvat een goed karakter en goede wil.

Wat een goed karakter betekent voor een advocaat/pleiter kunnen we bepalen aan de hand van de Gedragsregels 1992 van de Orde van Advocaten en de zes kernwaarden geformuleerd door de Commissie Van Wijmen.29 Een pleiter toont een goed karakter als hij (i) zelfstandig en onafhankelijk is; (ii) partijdig is, zodat hij altijd handelt het belang van zijn cliënt; (iii) betrouwbaar, zorgvuldig en eerlijk is; (iv) professioneel is, dit betekent dat hij zich zo gedraagt dat vertrouwen in de advocatuur en de eigen beroepsuitoefening niet wordt geschaad. Uit de tuchtrechtspraak blijkt dat de eis van de professionaliteit nogal ruim is en dat deze geschonden wordt bij allerlei schadelijk gedrag dat kan uiteenlopen van onhoffelijk en onbeschoft gedrag tot oplichting; (v) het vertrouwen van zijn cliënt niet schendt; bijdraagt aan de kwaliteit en de doelmatigheid van de rechtsbedeling, en de rechtzoekenden helpt hun rechten te effectueren. Goede wil vereist elk gedrag dat de communicatie ter zitting bevordert. Dit impliceert een welwillende houding ten opzichte van alle bij de procedure betrokken personen.

Al deze eisen kunnen bijdragen aan het ethos van de pleiter en leiden tot gedrag dat de geloofwaardigheid van de pleiter bevordert en daardoor zijn overtuigingskracht vergroot. Het levert een lijst met geloofwaardigheidsfactoren op die doet denken aan de lijsten die je in de Amerikaanse handboeken aantreft in het hoofdstuk over ‘advocate credibility’.

9.

Afsluiting

De overtuigingskracht van de advocaat/pleiter kan verbeteren als hij de retorica als inspiratiebron gebruikt. De retorica geeft bruikbare adviezen om effectiever te zijn tijdens de procedure en bij te dragen aan de communicatie ter zitting. Het verstand en de emoties spelen hierbij een gelijkwaardige rol. Tijdens de voorbereiding van het betoog zullen steeds drie vragen de creativiteit moeten leiden: Wat draagt dit element bij aan de redenering? Wat draagt dit bij aan mijn geloofwaardigheid (of die van mijn cliënt)? Wat draagt dit bij aan de betrokkenheid/empathie/emotionele staat van de rechter? Een pleiter gebruikt daarbij zijn kennis, emotionele luciditeit en creativiteit. Dan spreek je over een kunst, over de kunst van het overtuigen.

28

Andeweg & Jonge 2004. Deze auteurs noemen: deskundigheid (intelligent, capabel, goed geïnformeerd), integer (eerlijk, onzelfzuchtig en vriendelijk) en baseren zich hierbij op onderzoek van D.J. O’Keefe, Persuasion: theory and research, Thousand Oaks: Sage 2002.

29 De Commissie Van Wijmen heeft geadviseerd zes kernwaarden voor een goede rechtsbedeling in de Advocatenwet op te nemen. De door deze Commissie geformuleerde kernwaarden komen overeen met de algemene beginselen in de Code of Conduct for European Lawyers aangenomen door de Council of Bars and Law Societies of Europe op 19 mei 2006.

12 79

13 80

Verkort aangehaalde literatuur B. Andeweg & J. de Jonge, De eerste minuten. Attentum, benevolum en docilem parare in de inleiding van toespraken (diss. RUN), Den Haag: SDU 2004.

Aristoteles, Retorica, Groningen: Historische Uitgeverij (ong. 340 vC) 2004 (Rhetoricavertaald door M. Huys).

S. Bandes, 'Empathic judging and the rule of law', Cardozo Law Review 2009, p. 133-148.

W.L. Bennett & M.S. Feldman, Reconstructing reality in the courtroom, London/New York: Tavistock Publications 1981.

A.C. Braet, Retorische kritiek. Overtuigingskracht van Cicero tot Balkenende, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009.

A. Broekers-Knol e.a., Pleitwijzer, Amsterdam: Bert Bakker 2005.

Cicero, De ideale redenaar, Amsterdam: Polak & Van Gennep (55 vC) 2004 vertaald door H.W.A. van Rooijen-Dijkman & A.D. Leeman) (De Oratore.

T.B. Colby, 'In defense of judicial empathy ', 96 Minnesota Law Review 2011-2012, p. 19442015.

A.R. Damasio, De Vergissing van Descartes. Gevoel,verstand en het menselijk brein, Amsterdam: Wereldbibliotheek (1995) 2000 (Descartes' error: vertaald door L. Teixeira de Mattos).

N. Feigenson & J. Park, 'Emotions and attributions of legal responsibility and blame: a research review', Law Hum Behav 2006, 30, p. 143-160.

N.H. Frijda, De wetten van de emotie, Amsterdam: Bert Bakker 2008.

R.C. Hartendorp, Praktisch gesproken. Alledaagse civiele rechtspleging als praktische oordeelsvorming (diss. Rotterdam), Rotterdam: Erasmus Universiteit 2008.

M. Huys, 'Inleiding', in: Aristoteles, Retorica, Groningen: Historische Uitgeverij 2004, p. 8-17, 20-21, 37-39, 98-99, 133, 145-146, 186-188, 219.

M.G. IJzermans, De overtuigingskracht van emoties bij het rechterlijk oordeel (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011.

A.D. Leeman & A.C. Braet, Klassieke retorica. Haar inhoud, functie en betekenis, Groningen: Wolters-Noordhoff / Forsten 1987.

J.S. Lerner & D. Keltner, 'Beyond valence: Toward a model of emotion-specific on judgment and choice', Cognition and Emotion 2000, 4, p. 473-493.

J. van der Linden, De ware pleiter, 's-Gravenhage: A. Jongbloed & Zoon (1827)1989.

G. Loewenstein & J.S. Lerner, 'The role of affect in decision making', in: R.J. Davidson, K.R. Scherer & H.H. Goldsmith, Handbook of affective sciences, Oxford/New York: Oxford University Press 2003, p. 619-642.

D. Massey, 'A brief history of human society: the origin and role of emotion in social life', American Sociological Review 2002, p. 1-29.

A. Pemberton, 'Het spreekrecht: vergelding of herstel?', Tijdschrift voor Herstelrecht 2005/5, 3, p. 34-44.

H. Pott, 'Emoties en rationaliteit revisited: nieuw seizoen voor de emotiefilosofie', Wijsgerig perspectief 2003, 2, p. 4-16.

Quintilianus, De opleiding tot redenaar, Groningen: Historische Uitgeverij (ong. 95) 2001 (Institutio oratoria-vertaald door P. Gerbrandy).

P. Scholten, Mr. C. Assers's Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht, Algemeen Deel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink (1931) 1974.

A. Soeteman, Met kracht van argumenten : een inleiding tot het beoordelen van juridische argumentaties, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2010.

J.W. van Strien, 'De neuropsychologie van emoties', Neuropraxis 2000, p. 135-143.

J. Verplaetse, For the sake of argument : argumentatieleer voor juristen en ethici, Antwerpen/Apeldoorn: Maklu 2008.

14 81

Casus strategie en overtuiging “Egyptische oom” Verdachte is een Egyptische jurist van 50 jaar met één geweldsantecedent.

Politieagenten zien dat hij 's avonds om een uur of 11 zijn nicht van 21 jaar uit een café haalt en haar met een gebalde vuist twee keer in het gezicht stompt. Vervolgens duwt hij haar in zijn auto.

Bij aanhouding ontkent verdachte geslagen te hebben. Het meisje is hevig overstuur; verbalisanten zien een zwelling opkomen en striemen in haar gezicht.

Op het politiebureau verklaart het meisje dat haar oom (van moeders zijde) zich verantwoordelijk voor haar voelt binnen het traditionele familieverband en dat zij zich niet gedraagt volgens de daar geldende normen. Zij zegt in haar gezicht te zijn geslagen, maar wil niet zeggen hoe (-veel keer). Zij wordt vaker geslagen, maar is bang om aangifte te doen vanwege de mogelijke gevolgen binnen de familie.

Zij is opgegroeid in Nederland en heeft een administratieve opleiding gevolgd. Zij werkt als kantoormanager in de tandartspraktijk van haar moeder in Nederland.

Uit het reclasseringsrapport, dat in de strafzaak tegen haar oom wordt opgesteld, blijkt dat zij na het incident een aantal maanden naar Egypte is gegaan voor familiebezoek.

De verdachte verklaart dat zijn nicht op dat tijdstip niet in een café hoort te zijn en dat hij haar is komen ophalen. Hij ontkent haar te hebben gestompt. Wel heeft hij haar in de auto een klap met de vlakke hand gegeven. Ter terechtzitting in eerste aanleg zwakt hij dat af: het zou een duw tegen haar wang/kin geweest zijn.

De politierechter veroordeelt verdachte tot een werkstraf van 80 uur ter zake van mishandeling door het geven van een klap.

Opdracht U bent raadsman. Adviseert u uw cliënt in hoger beroep te gaan en zo ja hoe pakt u die zaak aan?