AvdR Webinars

CREDITEURENBESCHERMING SPREKER MR. P.J. VAN DER KORST, ADVOCAAT LEMSTRA VAN DER KORST N.V. 18 SEPTEMBER 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0339

ADVERTORIAL

De Magna Charta Webinars heeft een abonnement voor u samengesteld van webinars met uiteenlopende onderwerpen op verschillende rechtsgebieden. Met dit abonnement kunt u de jaarlijks benodigde punten behalen.

Geen gemiste kansen bij de Academie. U kunt de webinars van uw abonnement on demand terugkijken op elk moment van de dag en op de locatie die u zelf bepaalt.

WAT HOUDT HET MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN & UPDATES IN? -

Volledig vrije keuze uit 25 webinars (1, 2 of 3 PO-punten) Live en On demand in najaar 2013 op verschillende rechtsgebieden Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt Zoekfunctie Webinars kunnen gevolgd worden op de iPad en andere tablets Garantie dat alle webinars uit dit aanbod doorgaan Elektronische beschikbaarheid van uw certificaat

MAGNA CHARTA WebinarS

HOOGLERAREn & UPDATES

KLIK HIER OM JE AAN TE MELDEN VOOR DE MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN EN UPDATES

ADVERTORIAL

-

Naast de live mogelijkheid kunt u een webinar ook “on demand” op elk moment van de dag volgen met behoud van de PO-punten* U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekijken of laten bekijken door uw collega’s De colleges worden door ervaren docenten gegeven Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio Elk live webinar alsook het “on demand” college is voorzien van een digitale reader en/of een PowerPoint presentatie; ook al volgt u een college niet, blijft de documentatie voor u beschikbaar

* De webinars on demand inclusief de PO-punten blijven beschikbaar tot 1 januari 2014. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar.

PRIJZEN U betaalt eenmalig Euro 1.000,-- excl. BTW. Bij 10 of meer kantoorgenoten geldt een speciale totale prijs, dat is eenmalig Euro 5.000,-- excl. BTW – kantoorabonnement.

W E B I N A R S

Inhoudsopgave Mr. P.J. van der Korst Jurisprudentie HR 18 november 1988, NJ 1989, 699 (Biggles)

p. 5

HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox)

p. 17

HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67 (Reinders Didam)

p. 41

OK 27 mei 2010, JOR 2010/189 (PCM)

p. 57

Rechtbank ’s-Gravenhage 4 maart 1998, JOR 1998/74

p. 86

Literatuur J.A.M. ten Berg, ‘De flexibele BV en de bescherming van haar crediteuren’, JBN 2008-39, p. 7-9 (in deze reader een samenvatting)

p. 93

art. 2:216 BW, zoals dat luidt na doorvoering van de Wet Flex BV

p. 94

B.E. Verburgt en P.J. van der Korst, ‘Uitkeringen aan aandeelhouders bij de flex-bv’, FTV 2012-3 (niet opgenomen in deze reader)

4

NJ 1989, 699: Biggles Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 18 november 1988 Magistraten: Ras, De Groot, Hermans, Verburgh, Boekman, Asser Zaaknr: 13372 Conclusie: - LJN: AD0505 Noot: J.M.M. Maeijer Roepnaam: Biggles Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1988:AD0505, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 18 ‑11‑1988; ECLI:NL:PHR:1988:AD0505, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 18‑11‑1988 Wetingang: BW art. 2:191art. 2:191 (oud); Rv (oud) art. 59 lid 1 onder 3° Brondocument: HR, 18-11-1988, nr 13372HR, 18-11-1988, nr 13372 Essentie Volstorting van aandelen in besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid?

Motivering.

Partij(en) Casper Marinus Cornelis Maria Jacobs, te Breda, eiser tot cassatie, adv. Mr. G.M.M. den Drijver tegen Mr. John Alfred Velenturf, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Biggles Groothandel BV, te Breda, verweerder in cassatie, niet verschenen Gerechtshof: 4 Beoordeling 4.1.1 Jacobs heeft zich erop beroepen, dat hij, die met ingang van 26 mei 1982, de dag van oprichting van Biggles Groothandel BV, tot 1 juli 1982 enig aandeelhouder van die BV is geweest, een bedrag van ƒ 35 000 aan die BV in oprichting heeft voldaan strekkende tot volstorting van de aandelen die hij en zijn G.C.C.M. Jacobs op de dag van oprichting zouden verwerven; en voorts, dat de BV in oprichting op 19 mei 1982 in het kader van een rekeningcourant-verhouding het ter volstorting der aandelen ontvangen bedrag van ƒ 35 000 heeft uitgeleend aan Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV. 4.1.2 Jacobs heeft in eerste aanleg overgelegd een 'overeenkomst inzake geldlening in combinatie met rekening-courant' van 19 mei 1982 tussen Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV en de BV in oprichting, waarin is bepaald: 1. Partij 1 verklaart van partij 2 voor onbepaalde tijd in leen te hebben ontvangen ƒ 35 000, zegge vijfendertigduizend gulden zijnde het volledige aandelenkapitaal van partij 2.

5

2. Partij 1 verklaart in ruil hiervoor ten alle tijde tenminste het in lid 1 genoemde bedrag te zullen willen uitlenen aan partij 2, welk bedrag aan partij 2 in rekening courant verstrekt wordt.

3. Partijen verklaren hierbij over en weer elkaar geen rente in rekening te zullen brengen over eventueel openstaande bedragen.

4. Bij beeindiging van deze overeenkomst wordt het bedrag van ƒ 35 000 zegge vijfendertigduizend gulden in mindering gebracht op de rekening courant en wordt het restantbedrag verrekend.

4.2.1. De naam Biggles Groothandel BV in oprichting staat juridisch in de periode voor 26 mei 1982 voor Jacobs althans voor een vennootschap onder firma van Jacobs en zijn zoon G.C.C.M. Jacobs.

4.2.2. Het was de verplichting van Jacobs (en zijn zoon G.C.C.M. Jacobs) zorg te dragen voor volstorting van de aandelen voor of bij de oprichting van de BV. Door echter — uitgaande van een overboeking van ƒ 35 000 van een rekening van Jacobs op een rekening van Jacobs met de vermelding: Biggles BV i.o., waarvan door Mr. Velenturf q.q. stukken zijn overgelegd — nog voor de oprichting van de BV dit geld uit te lenen onder de voorwaarden van de hierboven weergegeven overeenkomst, heeft Jacobs niet voldaan aan zijn verplichting tot volstorting van de aandelen in de zin van de wet zoals deze voor 1985 gold. Immers het gehele door Jacobs gestelde complex van handelingen — in feite handelingen van Jacobs met zichzelf en van hem met het Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV — heeft er slechts toe geleid dat er ten tijde van de oprichting alleen een niet opeisbare vordering voor de BV was op Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV met een kredietfaciliteit bij laatstbedoelde BV, hetgeen niet als volstorting in de zin van de destijds geldende wet is te beschouwen.

4.3. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de aangevoerde grieven alle drie ongegrond zijn.

4.4. Jacobs dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van dit geding in hoger beroep te dragen.

5. Uitspraak

Bekrachtigt het vonnis waarvan beroep. (enz.; Red.).

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft recht gedaan als omschreven in het dictum van zijn beroepen arrest, op de gronden als in het arrest vermeld, zulks ten onrechte om de volgende redenen.

Inleiding 1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

6

i. De heer C.M.C.M. Jacobs (verder te noemen: Jacobs prive) heeft te zamen met een zoon op 26 mei 1982 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Biggles Groothandel BV (verder te noemen: Biggles BV) opgericht, en is daarvan sedertdien tot 1 juli 1982 enig aandeelhouder geweest. Daarna is Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV (verder te noemen: Jacobs BV) hem opgevolgd als enig aandeelhouder van Biggles BV. ii. Ter voldoening aan de stortingsverplichting van hemzelf en van zijn zoon met wie hij Biggles BV oprichtte, heeft Jacobs prive op 19/20 mei 1982 ƒ 35 000 doen bijschrijven op de rekening van Biggles BV i.o. ter zake van de 35 geplaatste aandelen a ƒ 1000 nominaal. iii. Het gestorte bedrag van ƒ 35 000 is te zelfder tijd door Biggles BV i.o. voor onbepaalde tijd ter leen verstrekt aan Jacobs BV onder beding dat Biggles BV dit bedrag te allen tijde renteloos in rekening-courant zou mogen teruglenen (aldus de overeenkomst van 19 mei 1982, als productie overgelegd bij conclusie van antwoord, en geciteerd onder 4.1.2 van het beroepen arrest). iv. Biggles BV is — met benoeming van Mr. J.A. Velenturf tot curator — op 30 maart 1984 door de Rechtbank te Breda in staat van faillissement verklaard. Ten tijde van dit faillissement was Biggles BV aan Jacobs BV in rekening-courant een bedrag verschuldigd, dat hoger was dan ƒ 35 000. Voor zover dit negatieve saldo van de rekening-courant het door Biggles BV aan Jacobs BV uitgeleende bedrag van ƒ 35 000 overtrof, heeft Jacobs BV haar vordering ingediend in het faillissement van Biggles BV. v. Mr. Velenturf heeft Jacobs prive en Jacobs BV gedagvaard en betaling gevorderd van ƒ 35 000 als storting op de geplaatste aandelen, aangezien deze in zijn visie nog niet waren volgestort.

Beslissing van het hof 2 Dienaangaande heeft het hof onder 4.2.1. en 4.2.2. van zijn arrest overwogen: '4.2.1. De naam Biggles Groothandel BV in oprichting staat juridisch in de periode voor 26 mei 1982 voor Jacobs althans voor een vennootschap onder firma van Jacobs en zijn zoon G.C.C.M. Jacobs.

4.2.2. Het was de verplichting van Jacobs (en zijn zoon G.C.C.M. Jacobs) zorg te dragen voor volstorting van de aandelen voor of bij de oprichting van de BV. Door echter — uitgaande van een overboeking van ƒ 35 000 van een rekening van Jacobs op een rekening van Jacobs met de vermelding: Biggles BV, i.o., waarvan door Mr. Velenturf q.q. stukken zijn overgelegd — nog voor de oprichting van de BV dit geld uit te lenen onder de voorwaarden van de hierboven weergegeven overeenkomst, heeft Jacobs niet voldaan aan zijn verplichting tot volstorting van de aandelen in de zin van de wet zoals deze voor 1985 gold. Immers het gehele door Jacobs gestelde complex van handelingen — in feite handelingen van Jacobs met zichzelf en van hem met het Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV — heeft er slechts toe geleid dat er ten tijde van de oprichting alleen een niet opeisbare vordering voor de BV was op Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV met een kredietfaciliteit bij laatstgenoemde BV, hetgeen niet als volstorting in de zin van de destijds geldende wet is te beschouwen.'

7

Onderdeel 1 3 Het onder 4.2.2. van zijn arrest gegeven oordeel van het hof is rechtens onjuist althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Onder de destijds geldende wettelijke bepalingen kon, evenals overigens thans kan, op de aandelen reeds worden gestort voor de oprichting van de BV en reeds voor de oprichting van de BV over het gestorte bedrag worden gedisponeerd. Er is rechtens geen enkel bezwaar tegen, indien het voor de oprichting van de BV op de aandelen gestorte kapitaal bijv. wordt uitgeleend aan een bankinstelling onder de conditie steeds over het in deposito gegeven bedrag te mogen beschikken, zeker niet wanneer ten tijde van de oprichting van de BV het volle deposito nog ter beschikking staat van de vennootschap (gelijk i.c. het geval was bij de oprichting van Biggles BV op 26 mei 1982). Het enkele feit, dat het op de aandelen gestorte kapitaal niet bij een bankinstelling werd gedeponeerd, doch werd uitgeleend aan Jacobs BV brengt geen verandering in het karakter van de transactie, nu Biggles BV in haar rekening-courant verhouding over het gehele aan Jacobs BV uitgeleende bedrag (en meer) heeft kunnen beschikken en aldus het gehele op de aandelen gestorte kapitaal Biggles BV ten goede is gekomen. Onder die omstandigheden is het rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het hof heeft geoordeeld, dat Jacobs niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot volstorting van de aandelen en dat het door Jacobs gestelde complex van handelingen niet als volstorting in de zin van de destijds geldende wet is te beschouwen.

Onderdeel 2 4 's Hofs oordeel onder 4.3. van het arrest, dat uit het daarvoor overwogene volgt, dat 'de aangevoerde grieven alle drie ongegrond zijn', is rechtens onjuist, althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed. In zijn tweede grief heeft Jacobs gesteld dat — wanneer aangenomen zou moeten worden dat hij prive niet aan de plicht tot volstorting der geplaatste aandelen had voldaan — Jacobs BV daaraan alsnog heeft voldaan door het bedrag van ƒ 35 000 in mindering te brengen op de vordering van Jacobs BV op Biggles BV die ten tijde van het faillissement van Biggles BV hoger was dan ƒ 35 000 tot welke verrekening Jacobs BV, ondanks het voorschrift van art. 2:191 lid 2art. 2:191 lid 2 BW, zoals het artikel destijds gold, gerechtigd was. Hetgeen het hof voorafgaand aan 4.3. van zijn arrest heeft overwogen, vormt geen genoegzame weerlegging van deze stelling, zodat het arrest op dit punt ontoereikend is gemotiveerd.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen Velenturf q.q. — heeft bij exploot van 7 dec.

1988 eiser tot cassatie — verder te noemen Jacobs — te zamen met Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd dat de Rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ 35 000 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd.

8

Na verstekverlening tegen de niet verschenen Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV en nadat Jacobs tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 17 dec. 1985 verstaan dat het geding ten aanzien van Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV is geschorst met ingang van 10 juni 1985, ingevolge art.

29art. 29 Fw en voorts Jacobs veroordeeld om aan Velenturf q.q. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van ƒ 35 000, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 7 dec. 1984 tot aan de dag der algehele voldoening met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis.

Tegen dit vonnis heeft Jacobs hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 15 dec. 1986 heeft het hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Jacobs beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Velenturf q.q. is in cassatie niet verschenen.

De zaak is voor Jacobs toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de A-G Asser strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Bij notariele akte van 26 mei 1982 werd opgericht de besloten vennootschap Biggles Groothandel BV (hierna te noemen de vennootschap) waarbij Jacobs samen met een zoon als oprichter optrad. Het geplaatste kapitaal van de vennootschap bestond uit 35 aandelen van elk ƒ 1000 nominaal.

Van 26 mei 1982 tot 1 juli 1982 is Jacobs enig aandeelhouder van de vennootschap geweest; sedert 1 juli 1982 is enig aandeelhouder Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV — hierna Jacobs BV — de oorspronkelijke medegedaagde die inmiddels (per 10 juni 1985) gefailleerd is.

De vennootschap is op 30 maart 1984 in staat van faillissement verklaard met benoeming van Velenturf tot curator.

Velenturf q.q. heeft van Jacobs betaling gevorderd van ƒ 35 000 op de grond dat de aandelen van de vennootschap nimmer zijn volgestort en dat Jacobs uit hoofde van zijn voormalig aandeelhouderschap jegens de boedel gehouden is om alsnog het geplaatste kapitaal te storten.

Het verweer van Jacobs is dat de aandelen wel zijn volgestort. Daarbij heeft Jacobs zich primair erop beroepen, dat hij een bedrag van ƒ 35 000 aan de vennootschap in oprichting heeft voldaan strekkende tot volstorting van de aandelen die hij en zijn zoon op de dag van oprichting zouden verwerven, welk bedrag de vennootschap in oprichting op 19 mei 1982 in het kader van een rekening-courantverhouding heeft uitgeleend aan Jacobs BV.

9

3.2. Het hof heeft geoordeeld dat Jacobs niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot volstorting van de aandelen in de zin der wet zoals deze voor 20 jan. 1986 gold.

Bij dit oordeel is het hof uitgegaan van: — de overboeking van een bedrag van ƒ 35 000 van een rekening van Jacobs naar een rekening van de vennootschap in oprichting; — de 'overeenkomst inzake geldlening in combinatie met rekening-courant' van 19 mei 1982 tussen Jacobs BV en de vennootschap in oprichting, waarvan de inhoud in 's Hofs arrest is weergegeven; — zijn vaststelling dat de vennootschap in oprichting in de periode voor 26 mei 1982 'staat voor' Jacobs althans voor een vennootschap onder firma van Jacobs en zijn zoon.

Het hof heeft in het midden gelaten of de vorenvermelde rechtshandelingen door de vennootschap zijn bekrachtigd zoals Jacobs had gesteld; in cassatie moet derhalve van zodanige bekrachtiging worden uitgegaan. 's Hofs oordeel is door het hof aldus samengevat: 'het gehele door Jacobs gestelde complex van handelingen — in feite handelingen van Jacobs met zichzelf en van hem met het Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV — heeft er slechts toe geleid dat er ten tijde van de oprichting alleen een niet opeisbare vordering voor de BV was op Bedrijfsadvies & Administratiekantoor Jacobs BV met een kredietfaciliteit bij laatstgenoemde BV, hetgeen niet als volstorting in de zin van de destijds geldende wet is te beschouwen'.

3.3. Onderdeel 1 dat dit oordeel bestrijdt is gegrond. De ten tijde van de oprichting van de vennootschap geldende wettelijke bepalingen stonden er niet aan in de weg dat volstorting van de aandelen van een op te richten besloten vennootschap plaatsvond voor de oprichting door middel van storting van het daartoe vereiste bedrag op een rekening van de BV in oprichting, noch dat het aldus ontvangen bedrag door de BV i.o. werd gebruikt en daartoe weer van de rekening werd opgenomen (alles op voorwaarde van bekrachtiging door de BV). Indien 's hofs arrest aldus moet worden gelezen dat het hof van oordeel is dat volstorting op deze wijze niet rechtsgeldig kan plaatsvinden, geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het hof niet op grond van vorenbedoelde onjuiste rechtsopvatting maar op grond van de omstandigheden van het geval heeft geoordeeld dat Jacobs niet aan zijn verplichting tot volstorting heeft voldaan, is 's hofs oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk. De omstandigheid dat de vennootschap in oprichting juridisch te vereenzelvigen valt met ('staat voor') haar oprichter Jacobs of een vennootschap onder firma van de beide oprichters, Jacobs en zijn zoon, is daarvoor niet redengevend; die situatie is in geval van oprichting van een nieuwe BV allerminst ongebruikelijk en heeft geen aanleiding gegeven tot bijzondere, voor die situatie geldende eisen met betrekking tot de volstorting der aandelen. De omstandigheid dat het gestorte bedrag door de vennootschap in oprichting op de in het arrest van het hof vermelde voorwaarden is uitgeleend aan Jacobs BV en dat als resultaat daarvan de vennootschap ten tijde van de oprichting slechts een naar het oordeel van het Hof niet opeisbare vordering op Jacobs BV met een kredietfaciliteit had, is daarvoor — ook in de evenvermelde situatie —

10

evenmin redengevend. Onduidelijk is immers zonder nadere motivering waarom deze wijze van gebruik van haar vermogen door de vennootschap in oprichting leidt tot de conclusie dat geen volstorting van de aandelen heeft plaatsgevonden.

3.4. Het vorenstaande brengt mee dat het arrest van het Hof niet in stand kan blijven.

Na verwijzing kan zo nodig ook de, door het Hof niet besproken, tweede grief van Jacobs aan de orde komen. Onderdeel 2 behoeft daarom geen behandeling.

4. Beslissing De HR: vernietigt het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch; verwijst de zaak naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Velenturf q.q. in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Jacobs begroot op ƒ 2326,25, op de voet van art. 57bart. 57b Rv te voldoen aan de griffier.

ConclusieA-G Mr. Asser 1 Inleiding 1.1 In cassatie dienen de volgende door rechtbank en hof vastgestelde feiten tot uitgangspunt.

1.2 Bij notariele akte van 26 mei 1982 (Te vinden als prod. 5 bij de repliek in eerste aanleg.) Schriftelijke toelichting, onder 8, blz. 4.

1 werd opgericht Biggles Groothandel BV — hierna te noemen de vennootschap — door eiser in cassatie — Jacobs (senior) — en zijn zoon G.C.C.M. Jacobs — Jacobs junior. Aan het slot van de akte van oprichting staat vermeld dat beide oprichters verklaren dat vijfendertig aandelen — volgens de akte elk ƒ 1000 nominaal — zijn geplaatst, dat in het geplaatste kapitaal wordt deelgenomen door Jacobs senior voor vierendertig aandelen en door Jacobs junior voor een aandeel, en dat de door de oprichters genomen aandelen door hen a pari zullen worden volgestort in contanten. Nadien is Jacobs senior van 26 mei 1982 tot 1 juli 1982 enig aandeelhouder geweest van de vennootschap. Sedert laatstgenoemde datum is dit Bedrijfsadvies en Administratiekantoor Jacobs BV — hierna aan te duiden als Jacobs BV. Op 30 maart 1984 is de vennootschap in staat van faillissement verklaard met benoeming van verweerder in cassatie — de curator — tot curator.

1.3 De curator heeft Jacobs senior en Jacobs BV in eerste aanleg voor de Rb. te Breda gedaagd met een vordering tot betaling van ƒ 35 000 stellende dat de aandelen van de vennootschap niet waren volgestort, zodat beide gedaagden hoofdelijk aansprakelijk waren voor betaling van dat bedrag.

1.4 Bij vonnis van 17 dec. 1985 heeft de Rb. het verweer van Jacobs senior — Jacobs BV was niet verschenen — verworpen en de vordering toegewezen.

11

1.5 Nadat Jacobs tegen dat vonnis hoger beroep had aangetekend bij het Hof te 'sHertogenbosch, heeft dit bij arrest van 15 dec. 1986 het vonnis van de Rb. bekrachtigd.

1.6 Jacobs is tijdig van dit arrest in cassatie gekomen met een uit twee inleidende en twee als resp. onderdeel 1 en onderdeel 2 betitelde onderdelen opgebouwd middel. De curator is in cassatie niet verschenen. Van de kant van Jacobs is een schriftelijke toelichting genomen, waarna de stukken zijn gefourneerd voor arrest.

2 Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Ter staving van de door hem gestelde volstorting van de aandelen heeft Jacobs in de feitelijke instanties betoogd, dat hij een bedrag van ƒ 35 000 aan de vennootschap in oprichting heeft voldaan strekkende tot volstorting van de aandelen en dat de vennootschap in oprichting dit bedrag op 19 mei 1982 heeft uitgeleend aan Jacobs BV, waartoe deze beide pp. de door Jacobs in eerste aanleg overgelegde (Prod. bij antwoord.) en in r.o. 4.1.2 van 's hofs arrest geciteerde schriftelijke 'overeenkomst inzake geldlening in combinatie met rekening-courant' hebben gesloten.

2.2 Het hof heeft echter, na in r.o. 4.2.1 te hebben vastgesteld dat de naam Biggles Groothandel BV in oprichting 'juridisch' in de periode voor 26 mei 1982 stond voor Jacobs althans voor een vennootschap onder firma van Jacobs senior en Jacobs junior, geoordeeld (r.o. 4.2.2) dat Jacobs, door nog voor de oprichting van de vennootschap — uitgaande van een overboeking van ƒ 35 000 van een rekening van Jacobs op een rekening van hemzelf met de vermelding Biggles BV i.o. — dat geld uit te lenen onder de voorwaarden van de hierboven genoemde overeenkomst, niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot volstorting in de zin van de voor 1985 geldende wet. Daartoe overwoog het hof dat het door Jacobs gestelde complex van handelingen — in 's hofs visie in feite handelingen van Jacobs met zichzelf en van hem met Jacobs BV — er toe geleid heeft dat er ten tijde van de oprichting alleen een niet-opeisbare vordering van de vennootschap was op Jacobs BV met een kredietfaciliteit bij deze BV. 2.3 Tegen dit oordeel keert zich onderdeel 1 van het middel met een materiele en een (subsidiaire) motiveringsklacht. Het berust op het betoog dat onder de destijds geldende wettelijke bepalingen storting op de aandelen al voor de oprichting kon plaatsvinden en dat voor de oprichting ook over het gestorte bedrag kon worden gedisponeerd. Tegen de gevolgde gang van zaken kan geen bezwaar bestaan omdat de vennootschap in haar rekening-courant verhouding over het gehele aan Jacobs BV uitgeleende bedrag (en meer) heeft kunnen beschikken en aldus het gehele gestorte kapitaal ten goede van de vennootschap is gekomen.

2.4 Het is inderdaad juist dat de toekomstige aandeelhouders onder de toenmalige wet al voor de oprichting van de vennootschap stortingen op de door hen te nemen aandelen konden verrichten, mits de vennootschap die storting — dat wil zeggen de aanvaarding door degene(n) die dan voor de vennootschap in oprichting optrad(en) van de betaling als storting — achteraf bekrachtigde (HR 10 juni 1938, NJ 1938, 919 (EMM); zie ook Van der Heijden-van der Grinten, 1976, nr. 167, p. 225 bij noot 4; Van der Ploeg, Inbrengen ter volstorting en toch bijpassen?, in: De NV 56 (1978), p. 103, r.k. onder III; Dortmond in De NV 56 (1978), p. 147–148; Honee, Het gewijzigde ontwerp-aanpassingswet Tweede EEG-Richtlijn, in: De NV 58 (1980), p. 111 e.v. en i.h.b. p. 113; Buijn, De oprichting van de NV en de BV, 1984, p. 173–174 n.a.v. het toen nog voorgestelde, thans (in gewijzigde vorm) van kracht zijnde nieuwe recht in de art. 203art. 203 en

12

203a203a Boek 2 BW.). Het hof erkent die mogelijkheid ook uitdrukkelijk in de eerste zin van r.o. 4.2.2 waar het spreekt van de verplichting van Jacobs zorg te dragen voor volstorting van de aandelen voor of bij de oprichting van de BV. 2.5 Eveneens kan worden aangenomen dat voor de oprichting de dan al gestorte gelden konden worden aangewend, mits bekrachtiging achteraf door de vennootschap volgde (Zie met name Perrick, De B.V., voor en bij haar oprichting, in: WPNR 5708 (1984), blz.

501–502. In het huidige art. 203a lid 1art. 203a lid 1 onder b en lid 4lid 4 Boek 2 BW is deze mogelijkheid, juist in verband met de behoefte in de praktijk om reeds voor de oprichting aan de slag te kunnen, uitdrukkelijk erkend, maar worden strengere voorwaarden gesteld. Zie hierover Losbl. Rechtspersonen, art. 203a, aant. 1, p. 203a–2 en 3 en de daar genoemde literatuur waarnaar ik kortheidshalve moge verwijzen.). Maar dat het hof dat zou hebben miskend blijkt niet uit de aangevallen rechtsoverweging in het arrest. Voor zover dit middelonderdeel daarover klaagt mist het feitelijke grondslag.

2.6 Anders dan in de toelichting op het middelonderdeel wordt betoogd (Schriftelijke toelichting, onder 8, blz. 4.) kan ik niet in de bestreden rechtsoverweging lezen dat het hof 'de gebezigde constructie als zodanig reeds in strijd met de wet' acht. Wel komt daaruit onmiskenbaar naar voren dat het hof de onderhavige, door Jacobs gestelde gang van zaken niet beschouwt als een reele nakoming van de volstortingsverplichting. Dat oordeel, dat naar ik meen geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting op het punt van de volstortingsverplichting van aandeelhouders en zich verder als verweven met waarderingen van feitelijke aard onttrekt aan toetsing in cassatie op zijn juistheid, acht ik in het licht van de gedingstukken geenszins onbegrijpelijk. Voor het hof was kennelijk doorslaggevend dat hier in feite Jacobs senior met zichzelf en met Jacobs BV handelde en het is kennelijk met name op grond daarvan tot het oordeel gekomen dat i.c. geen sprake was van een reele storting, zoals door de wet beoogd (Zie Van der Heijden-van der Grinten, 1976, nr. 167, blz. 225: 'De wetsbepalingen omtrent volstorting der aandelen dienen om de realiteit van het kapitaal der vennootschap te waarborgen'; Maeijer, Vennootschapsrecht in beweging, 1976, blz. 41: 'De Nederlandse wetgever en de ontwerp-tweede E.E.G.-richtlijn geven voorschriften die enerzijds beogen te waarborgen dat de verplichting tot volstorting ook metterdaad en op reele wijze zal worden nagekomen en niet zal worden ontdoken...'. In dezelfde zin Maeijer in zijn noot onder HR 26 juni 1981, NJ 1982, 450NJ 1982, 450 (welk arrest een wat ander geval van door de rechter niet aanvaarde 'volstorting' betrof), blz. 1575 l.k.-r.k. Vgl. ook in een ander geval de Rb. Breda, 9 september 1986, NJ 1987, 806NJ 1987, 806.).

Onbegrijpelijk is dat, zoals gezegd, niet en daarvoor was zeker niet nodig dat het hof zou vaststellen dat de vennootschap haar geld ter beschikking zou hebben gesteld aan een malafide onderneming, zoals in de schriftelijke toelichting (7. T.a.p.) wordt aangevoerd.

De daar getrokken vergelijking met deponeren van het aandelenkapitaal bij een bankinstelling lijkt me dan ook niet opgaan.

2.7 Op het voorgaande stuiten de klachten van onderdeel 1 af.

2.8 Onderdeel 2 verwijt het hof met r.o. 4.2.2 en 4.3 niet juist of voldoende te hebben gerespondeerd op de tweede appelgrief.

2.9 Ook dit onderdeel faalt. Het hof heeft, naar ik meen, met zijn oordeel in r.o. 4.2.2 te kennen gegeven dat de met Jacobs BV gesloten overeenkomst rechtens niet kan gelden als een overeenkomst die (mede) strekt tot voldoening aan de verplichting tot volstorting

13

van de aandelen. Daarmee ontviel de grondslag aan die grief, welke, als ik het goed zie, berustte op de stelling dat de beweerde verrekening daarom niet werd getroffen door het wettelijk verbod van compensatie in art. 191 lid 2 (oud) (Thans art. 191 lid 3art. 191 lid 3.) Boek 2 BW, omdat zij berustte op de genoemde overeenkomst tussen de vennootschap en Jacobs BV. Het hof was tot nadere motivering dan ook niet gehouden.

Voor het overige is 's hofs oordeel feitelijk en niet onbegrijpelijk.

2.10 Nu geen van beide middelonderdelen in mijn ogen slaagt bereik ik de volgende conclusie.

3 Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

NootNaar bovenNaar boven Auteur: J.M.M. Maeijer 1 In deze uitspraak, waarover ook Raaijmakers in AA 38 (1989), p. 683 e.v., lijkt de HR erg tolerant. Maar niet uit het oog moet worden verloren dat het Hof zijn arrest wel erg summier had gemotiveerd.

Inderdaad moet de inbreng of storting op aandelen een reele zijn. Zie in dit verband HR 26 juni 1981 (Van Aken-Savelbergh), NJ 1982, 450NJ 1982, 450 met mijn noot. I.c. was door Jacobs in prive gestort op de rekening van de BV (Biggles Groothandel) i.o. Dat deze BV i.o. te vereenzelvigen was met de oprichter of een vof van beide oprichters, stond hieraan niet in de weg. Het cruciale punt is dat dit gestorte bedrag door de BV i.o. tezelfdertijd werd uitgeleend aan (Bedrijfsadvies en Administratiekantoor) Jacobs BV (die later Jacobs in prive opvolgde als enig aandeelhouder van Biggles BV), met de mogelijkheid voor de BV i.o. dit bedrag in rekening-courant te allen tijde ‘terug te lenen’.

Het hof concludeerde uit dit laatste dat de BV, ten tijde van de oprichting slechts een niet opeisbare vordering had op Jacobs BV met een credietfaciliteit.

Kon dit wel? De HR zegt: zonder nadere motivering is onduidelijk waarom deze wijze van gebruik van haar vermogen door de BV i.o. leidt tot de conclusie dat geen volstorting van de aandelen heeft plaatsgevonden.

Op zichzelf kon de BV i.o. het gestorte geld gebruiken en aanwenden. Het teruglenen van het gestorte kapitaal aan een (toekomstig) aandeelhouder wordt door meerdere rechtsstelsels vanuit een oogpunt van vermogensbescherming met groot wantrouwen bejegend. Zie hierover laatstelijk: Hendriks-Jansen in: Vermogensbescherming en persoonlijke aansprakelijkheid bij de b.v., deel 29, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, p. 35 e.v., p. 78, p. 148 e.v. Door Honee, De besloten vennootschap, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 25, p. 50, wordt een absoluut verbod voor de vennootschap bepleit gestorte gelden terug te lenen aan aandeelhouders ten laste van het gebonden vermogen. Zie in dit verband ook de rigoreuze uitspraak van Rb. Breda, 9 sept. 1986, NJ 1987, 806NJ 1987, 806.

Dit gaat mij te ver. Het gaat er m.i. om of de vennootschap haar vermogen bij het verstrekken van de lening zakelijk aanwendt, onder zakelijke voorwaarden, en zo nodig een zekerheidsstelling bedingt. Deze toets moet m.i. worden gehanteerd. In het

14

onderhavige geval spreekt dit te meer nu het gestorte geld onder bepaalde condities werd geleend aan de BV Jacobs, en werd betoogd dat hiervoor redenen waren en dat een dergelijke lening was te beschouwen als een lening aan een bank onder de conditie steeds over het in deposito gegeven bedrag te mogen beschikken, zeker wanneer ten tijde van de oprichting van de BV, het volle deposito nog ter beschikking stond van deze BV. De redenering had bijv. kunnen zijn dat die vergelijking met een deposito bij een (onder toezicht staande) bankinstelling niet opging, omdat de BV Jacobs, later enig aandeelhouder van BV Biggles, te zeer verbonden was met Jacobs in prive, en dat hierop gelet, een zakelijke aanwending in dit geval, bij het lenen aan de BV Jacobs, het bedingen van een zekerheidsstelling zou hebben vereist. Evenals de A‑G in zijn conclusie onder 2.6 zou ik het overigens niet nodig hebben geacht, dat de BV Jacobs als malafide onderneming was gekwalificeerd.

Indien die redenering was gevolgd, had dit nog niet per se behoeven te leiden tot de conclusie dat de (voorafgaande) volstorting van de aandelen niet had plaatsgevonden.

Een andere sanctie was mogelijk. De HR ging er van uit dat de betreffende rechtshandelingen waren bekrachtigd. Indien het in verband met de hierboven aangegeven toets niet verantwoord was dat de vennootschap bekrachtigde, hadden de bestuurders deze bekrachtiging uit een oogpunt van behoorlijk bestuur achterwege moeten laten: zulks op straffe van de hoofdelijke aansprakelijkheid aangeduid in art.

2:8art. 2:8 BW. 2 De onderhavige zaak speelde voordat de nieuwe wettelijke regeling van het kapitaal van de BV op 20 jan. 1986 in werking trad. In het thans geldende art. 2:203a (en 93a voor de NV) wordt voor een situatie als in deze zaak aan de orde, een voorziening gegeven. Voortaan is nodig een bankverklaring inzake voor of bij de oprichting gestorte gelden op aandelen. Lid 1 sub b opent de mogelijkheid van een bankverklaring: dat alle te storten gelden op eenzelfde tijdstip, ten vroegste vijf maanden voor de oprichting, op een afzonderlijke rekening stonden, welke na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan, mits de vennootschap de stortingen in de akte aanvaardt. Met deze mogelijkheid is juist tegemoet gekomen aan de behoefte om op de aandelen te storten bedragen nog voor de oprichting ten behoeve van de vennootschap aan te wenden. Indien deze bankverklaring er is en de stortingen door de vennootschap zijn aanvaard, zijn de nemers van de aandelen van hun stortingsplicht bevrijd.

Van groot belang is lid 4: worden voor de oprichting aan de hierboven bedoelde (afzonderlijke) rekening bedragen (in het belang van de werkzaamheden van de op te richten vennootschap) onttrokken, dan zijn de oprichters hoofdelijk jegens de vennootschap verbonden tot vergoeding van die bedragen totdat de vennootschap de onttrekkingen uitdrukkelijk heeft bekrachtigd. Deze hoofdelijke verbondenheid voor alle onttrekkingen kan veel verder reiken dan waartoe de oprichter op grond van zijn stortingsplicht is gehouden. Deze hoofdelijke verbondenheid staat naast de eventuele hoofdelijke gebondenheid op grond van het huidig lid 2 van de art. 2:203 (en 93); in zekere zin breidt zij deze uit. Zie over de verhouding tussen beide hoofdelijke verbondenheden: Dortmond in Losbl. Rechtspersonen art. 203a aant. 3.

De vennootschap behoort de onttrekkingen intussen niet te bekrachtigen, indien deze niet zakelijk verantwoord zijn, bijv. indien de oprichters na hun storting op de afzonderlijke rekening de gelden louter te eigen behoeve weer hebben opgenomen.

15

Indien de bekrachtiging uit een oogpunt van behoorlijk bestuur onverantwoord is, is niet alleen art. 2:8art. 2:8 BW van toepassing (zie reeds hierboven onder 1), maar kan onder omstandigheden ook de misbruikbepaling van de art. 2:248 (en 138) worden ingeroepen.

16

NJ 1992, 174: Nimox/Van den End q.q.

Instantie: Hoge Raad Datum: 8 november 1991 Magistraten: Snijders, Bloembergen, Roelvink, Davids, Heemskerk Zaaknr: 14278 Conclusie: A-G Koopmans LJN: ZC0401 Noot: J.M.M. Maeijer Roepnaam: Nimox/Van den End q.q.

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, Uitspraak, Hoge Raad, 08‑11‑1991 Wetingang: BW art. 2:11art. 2:11; BW art. 2:120art. 2:120; BW art. 2:230art. 2:230; BW art. 1401; Fw art. 87art. 87; Fw art. 88art. 88; Fw art. 89art. 89; Fw art. 90art. 90; Fw art. 91art. 91; Fw art. 92art. 92; Fw art. 93art. 93; Fw art. 94art. 94; Fw art. 95art.

95; Fw art. 96art. 96; Fw art. 97art. 97; Fw art. 98art. 98; Fw art. 99art. 99; Fw art.

100art. 100; Fw art. 101art. 101; Fw art. 102art. 102; Fw art. 103art. 103; Fw art.

104art. 104; Fw art. 105art. 105; Fw art. 106art. 106; Fw art. 107art. 107; Fw art.

108art. 108; Fw art. 109art. 109; Fw art. 110art. 110; Fw art. 111art. 111; Fw art.

112art. 112; Fw art. 113art. 113; Fw art. 114art. 114; Fw art. 115art. 115; Fw art.

116art. 116; Fw art. 117art. 117; Fw art. 119art. 119; Fw art. 120art. 120; Fw art.

121art. 121; Fw art. 122art. 122; Fw art. 122aart. 122a; Fw art. 123art. 123; Fw art.

124art. 124; Fw art. 125art. 125; Fw art. 126art. 126; Fw art. 127art. 127; Fw art.

128art. 128; Fw art. 129art. 129; Fw art. 130art. 130; Fw art. 131art. 131; Fw art.

132art. 132; Fw art. 133art. 133; Fw art. 134art. 134; Fw art. 135art. 135; Fw art.

136art. 136; Fw art. 137art. 137 Brondocument: HR, 08-11-1991, nr 14278HR, 08-11-1991, nr 14278 Essentie Onrechtmatige daad enig aandeelhouder jegens schuldeisers vennootschap. Bevoegdheid curator. Verificatie; beslissing in andere dan renvooiprocedure omtrent verifieerbaarheid van vordering.

Samenvatting Besluit van enig aandeelhoudster in de algemene vergadering van aandeelhouders van later gefailleerde vennootschap tot dividenduitkering die praktisch alle reserves deed verdwijnen en verkoop door die aandeelhoudster van haar vordering uit dien hoofde op de vennootschap aan factoormaatschappij die over zekerheden van de vennootschap beschikte, onrechtmatig jegens crediteuren vennootschap. Zoals is aangenomen in HR 14 jan. 1983, NJ 1983, 597NJ 1983, 597 is een faillissementscurator ook bevoegd voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en kan in zo'n geval ook plaats zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is. Geen uitzondering hierop in het geval dat de vorderingen die ten tijde van de benadelingshandeling reeds bestonden voor het faillissement zijn voldaan zodat de benadeling in feite alleen de schuldeisers raakt wier vorderingen pas na die handeling zijn ontstaan. De curator heeft dan dus geen bijzondere proces- of incassovolmacht van laatstgenoemde crediteuren nodig. Ook indien van de geldigheid van het besluit tot dividenduitkering als zodanig moet worden uitgegaan bij gebreke van vernietiging op de voet van art. 2:11art. 2:11 BW, volgt

17

hieruit niet dat uitvoering van het besluit of het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van de totstandkoming van het besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn. Onjuist is dat het stemmen in een algemene vergadering van aandeelhouders moet worden aangemerkt als een handeling van de vennootschap en derhalve, behoudens onder bijzondere omstandigheden, geen onrechtmatige daad van de aandeelhouder kan opleveren. De in de FaillissementswetFaillissementswet met betrekking tot de verificatie getroffen voorzieningen strekken tot een doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele preferentie van vorderingen op de gefailleerde. Met die strekking is niet onverenigbaar dat in een buiten de in die wet geregelde procesgang gevoerd geding tussen de curator en een derde die ook een vordering op de gefailleerde pretendeert, wordt beoordeeld en beslist of die vordering van dien aard is dat zij niet geverifieerd behoort te worden. Als niet relevant verworpen bewijsaanbod.

Partij(en)Naar bovenNaar boven Nimox NV, te Utrecht, eiseres tot cassatie, adv. mr. G.M.M. den Drijver, tegen Mr. Adrianus van den End, te Utrecht, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Auditrade BV, te Amsterdam, verweerder in cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Bewerkte uitspraakNaar bovenNaar boven Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof (tussenarrest): 2 De grieven De grieven van Nimox houden het volgende in: I. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 2 onder e, f en h.

II. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in de r.o. 6, 7 en 8.

III. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 9.

IV. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 10.

V. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 11 (eerste alinea).

VI. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in de r.o. 11 (tweede alinea), 12 en 13.

VII. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 23 (tweede alinea).

Bovendien heeft de rechtbank ten onrechte voor recht verklaard dat Nimox onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers van Auditrade door in de algemene

18

vergadering van aandeelhouders van 20 dec. 1983 te stemmen voor het voorstel om een dividend uit te keren en betaalbaar te stellen ten bedrage van ƒ 1 124 000.

VIII. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 28 (aanhef en sub c, d en h), 29 en 30.

IX. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 31.

X. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 32 (eerste alinea).

XI. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in r.o. 32 (tweede en derde alinea) en in r.o. 33 de volgende volzin: Mede in het licht van r.o. 23 is deze vordering in dier voege toewijsbaar dat voor recht kan worden verklaard dat Nimox onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers in het faillissement van Auditrade door in de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 dec. 1983 te stemmen voor het voorstel om een dividend uit te keren en betaalbaar te stellen ten bedrage van ƒ 1 124 000.

XII. De rechtbank heeft ten onrechte voor recht verklaard dat de verkoop en overdracht door Nimox aan Heller van de vordering van Nimox op Auditrade uit hoofde van de geldlening van 21 dec. 1983 tegen een koopprijs van ƒ 1 500 000 en met zekerheidstelling door Nimox jegens Heller voor het verhaalsrisico, jegens de overige crediteuren van Auditrade onrechtmatig is geweest en heeft zij Nimox deswege veroordeeld tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade.

XIII. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen hetgeen is vermeld in de r.o. 49 en 50.

XIV. De rechtbank heeft ten onrechte Nimox veroordeeld tot betaling van een gedeelte groot ƒ 7500 van de aan de zijde van de curator gevallen proceskosten. (…)

4 Beoordeling van de grieven 4.1 De eerste zes grieven en grief XII hebben betrekking op de in juni 1984 tussen de Nederlandsche Middenstands Factoormaatschappij Heller (NMB-Heller Factoring) NV — hierna te noemen Heller — en Nimox gesloten overeenkomst welke schriftelijk is vastgelegd in de brief van Heller aan Nimox van 21 juni 1984.

4.2 De eerste grief van Nimox is gericht tegen r.o. 2 sub e, f en h van het beroepen vonnis. Blijkens de toelichting worden echter geen bezwaren ingebracht tegen de r.o. 2 sub e en f — zodat de grief in zoverre doel mist — maar slechts tegen r.o. 2 sub h, inhoudende dat Nimox op 21 juni 1984 wist dat Auditrade niet meer van de ondergang was te redden.

4.3 Het hof verwerpt dit onderdeel van de grief. De bestreden vaststelling van de rechtbank is juist; daarbij wordt opgemerkt dat deze vaststelling volgens de kennelijke bedoeling van de rechtbank aldus gelezen moet worden dat Nimox op 21 juni 1984 in elk geval geweten moet hebben dat Auditrade niet meer van de ondergang te redden was.

19

Dat zij dit toen geweten moet hebben volgt uit de volgende, niet dan wel onvoldoende weersproken stellingen van de curator: — Auditrade heeft over de jaren 1981, 1982 en 1983 verlies geleden.

— Nimox had tot december 1983 alle aandelen van Auditrade in haar bezit en liet zich ook in 1984 nog periodiek door Auditrade inlichten over de gang van zaken in dit bedrijf.

— Nimox schreef in haar jaarrekening over 1983 dat de teruggang in de hifi-stereoapparatuur 'in onze onderneming' zich heeft doorgezet, met name in de Benelux, om welke reden is besloten de hifi-stereo-markt in de Benelux 'af te bouwen'.

— De van het zgn. Transonic-project verwachte redding is uitgebleven; de levering van Transonic-produkten leverde in februari/maart 1984 moeilijkheden op; in april/mei 1984 gelukte het niet de aankoop van een container goederen die de Transonic-produkten (ten dele) hadden kunnen vervangen met hulp van Heller en/of Nimox te financieren.

— Kort na 21 juni 1984 vroeg Auditrade surseance van betaling aan, welke haar op 26 juli 1984 werd verleend, waarna op 7 aug. 1984 haar faillietverklaring volgde.

Uit het voorgaande volgt dat de eerste grief in haar geheel faalt.

4.4 De grieven II t/m VI en XII zijn alle gericht tegen de beslissing van de rechtbank — en tegen de gronden waarop deze berust — dat Nimox in de in juni 1984 bestaande omstandigheden onrechtmatig handelde jegens de crediteuren van Auditrade door het sluiten van de overeenkomst welke Heller de gelegenheid gaf tot verhaal van de van Nimox overgenomen vordering op de aan Heller door Auditrade verstrekte zekerheden.

4.5 In grief XII wordt bovendien betoogd dat de rechtbank met betrekking tot dit onderdeel van de vordering van de curator iets anders heeft toegewezen dan was geeist en aldus buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

Het hof acht deze stelling onjuist. De curator heeft gevorderd dat de rechtbank zou verklaren voor recht dat de overdracht van de vordering ad ƒ 1 500 000 aan NMB-Heller NV ten einde door middel van het bij die derde aanwezige surplus aan zekerheden betaling te verkrijgen onrechtmatig is. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen door te verklaren voor recht dat de verkoop en overdracht door Nimox aan Heller van de vordering van Nimox op Auditrade uit hoofde van de geldlening van 21 dec. 1983 tegen een koopprijs van ƒ 1 500 000 en met zekerheidstelling door Nimox jegens Heller voor het verhaalsrisico, jegens de overige crediteuren van Auditrade onrechtmatig is geweest.

Zakelijk gezien heeft de rechtbank toegewezen hetgeen werd gevorderd; het dictum geeft alleen een meer specifieke, doch geheel aan de stellingen van de curator ontleende omschrijving van het gevorderde. Dit is een geoorloofde uitleg van het petitum, zodat de twaalfde grief op dit onderdeel wordt verworpen.

4.6 Het hof acht de in 4.4 genoemde beslissing van de rechtbank juist en de daartegen gerichte grieven ongegrond. Het is juist dat Nimox onrechtmatig handelde jegens de crediteuren van Auditrade doordat zij Heller onder de ten processe vaststaande omstandigheden verhaalsmogelijkheid verschafte door overdracht van haar vordering op Auditrade groot ƒ 1 500 000 aan Heller onder zekerheidstelling jegens Heller voor het verhaalsrisico in de vorm van een bankgarantie tot hetzelfde bedrag. Deze constructie

20

hield in werkelijkheid in, dat Nimox haar eigen vordering op Auditrade onder de paraplu van de aan Heller verschafte zekerheden bracht.

4.7 In de toelichtingen op de grieven II t/m VI en XII wordt tegen deze beslissingen voornamelijk aangevoerd dat de rechtbank de overeenkomst tussen Nimox en Auditrade van 21 dec. 1983 miskent, ingevolge welke Auditrade zich uitdrukkelijk verbond om voldoende zekerheid te stellen voor terugbetaling van het bedrag van ƒ 1 500 000 dat Nimox als langlopende lening aan Auditrade verschafte. De rechtbank miskent, aldus de toelichting op grief III, de bedoeling van de transactie van juni 1984, die geen andere was dan dat alle partijen materieel in dezelfde positie zouden blijven als ontstaan was door de afspraken die al in december 1983 waren gemaakt. Nimox voegt daaraan toe (toelichting op grief VI) dat onomstotelijk vaststaat dat Auditrade op 21 dec. 1983 de zekerheden die zij verplicht was aan (Heller en) Nimox te geven ook inderdaad met het ondertekenen van de fiduciaire overdracht van vorderingen en voorraad had verleend.

4.8 Dat Nimox er zich in juni 1984 van had te onthouden zich (indirect) op de door Auditrade aan Heller gegeven zekerheden verhaal te verschaffen staat los van de vraag of — en geldt onverkort indien — Auditrade zich tevoren jegens Nimox tot zekerheidsverschaffen had verbonden. Slechts indien de fiduciair aan Heller overgedragen voorraden en vorderingen van Auditrade reeds metterdaad in tweede verband aan Nimox fiduciair waren overgedragen — de rechtbank heeft daar terecht op gewezen — zou de in juni 1984 overeengekomen zekerheidsverschaffing geen schade aan de gefailleerde boedel hebben toegebracht en zou om die reden de vordering uit onrechtmatige daad van de curator op dit onderdeel stranden. In dat geval zou Nimox immers voor de overeenkomst van juni 1984 reeds zelf het recht van verhaal op de door Auditrade aan haar overgedragen vorderingen en voorraden hebben gehad dat zij nu door middel van de transactie van juni 1984 door Heller wilde doen uitoefenen. Nimox zou zich in dat geval op haar eigen fiduciaire eigendom van Auditrade's voorraden en vorderingen hebben kunnen beroepen en zou geen behoefte hebben gehad de transactie van juni 1984 te sluiten, c.q. zich tegenover de curator op die transactie te beroepen. De in december 1983 voorgenomen fiduciaire overdracht van vorderingen en voorraden door Auditrade aan Nimox (in tweede verband) is echter niet geeffectueerd, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. De eenzijdige ondertekening door Auditrade van twee daartoe strekkende aktes was daartoe ontoereikend. Overdracht is een meerzijdige rechtshandeling; omtrent de voorgenomen fiduciaire overdrachten is tussen Auditrade, Nimox en Heller geen wilsovereenstemming bereikt.

4.9 Uit het voorgaande volgt dat de grieven II t/m VI en XII (voorzover niet onder 4.5 behandeld) falen. Het algemene bewijsaanbod van Nimox moet als te vaag worden verworpen.

4.10 De zevende grief valt uiteen in vier onderdelen.

Ten eerste betoogt Nimox dat de rechtbank iets anders heeft toegewezen dan was gevorderd en derhalve buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

4.11 Het hof verwerpt dit betoog. De curator heeft gevorderd dat voor recht zou worden verklaard 'dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (lees: gedaagde) d.d. 20 dec. 1983 betreffende de dividenduitkering onrechtmatig is'. De rechtbank heeft deze vordering van de curator aldus toegewezen dat zij voor recht heeft verklaard dat Nimox onrechtmatig heeft gehandeld door in de algemene vergadering van

21

aandeelhouders van 20 dec. 1983 te stemmen voor het voorstel om een dividend uit te keren en betaalbaar te stellen ten bedrage van ƒ 1 124 000.

4.12 De rechtbank heeft terecht overwogen dat nu Nimox op 20 dec. 1983 de enige aandeelhouder van Auditrade was, onrechtmatigheid van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders onrechtmatigheid van de stem van Nimox impliceert.

Ook in de stellingen van de inleidende dagvaarding heeft de curator het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders als een onrechtmatige daad van Nimox beschreven. Onder deze omstandigheden acht het hof de uitleg die de rechtbank aan dit onderdeel van de vordering van de curator heeft gegeven toelaatbaar; de rechtbank is daarmee niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

4.13 In de tweede plaats stelt Nimox dat de curator noch bevoegd is tot — noch belang heeft bij — het instellen van deze vordering. Ook hier kan het hof Nimox niet volgen. De curator in een faillissement behartigt de belangen van de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde zoals deze zijn belichaamd in de failliete boedel die hij beheert. Onder omstandigheden kan dit meebrengen dat de curator een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad instelt jegens een derde die bij benadeling van de schuldeisers betrokken is. De curator heeft in de inleidende dagvaarding onder 15 gesteld dat het besluit tot dividenduitkering de continuiteit van Auditrade ernstig in gevaar heeft gebracht, hetgeen medio 1984 dan ook heeft geresulteerd in het faillissement en dat Nimox doordat zij voor dit besluit heeft gestemd in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid welke haar in het maatschappelijk verkeer jegens haar dochtervennootschap en de daarbij betrokken crediteuren betaamde en derhalve de door deze onrechtmatige daad veroorzaakte schade behoort te vergoeden. Onder deze omstandigheden, welke de curator aan zijn onderhavige vordering ten grondslag legt, is hij zeker bevoegd tot het instellen van deze vordering en is daarmee tevens het belang om in zijn hoedanigheid te procederen gegeven.

4.14 Nimox stelt in de derde plaats dat de aangevallen beslissing van de rechtbank berust op de onjuiste opvatting dat een individuele aandeelhouder wegens zijn stemgedrag in een algemene aandeelhoudersvergadering rechtstreeks uit onrechtmatige daad aangesproken zou kunnen worden door een derde die nadeel ondervindt van dit besluit.

4.15 Deze stelling gaat niet op. In beginsel kan elk handelen onder omstandigheden onrechtmatig zijn. Niet is in te zien waarom dit niet zou kunnen gelden voor het uitbrengen van een stem in een aandeelhoudersvergadering zeker indien het betreft de enige aandeelhoudster die aldus in feite het besluit neemt. Hetgeen Nimox ter ondersteuning van zijn stelling aanvoert leidt er niet toe een uitzondering op deze regel aan te nemen, met name aangezien niet kan worden uitgegaan van een zo grote vrijheid in dit opzicht van de aandeelhouder als Nimox voorstaat en nu de door haar genoemde artikelen de mogelijkheid van een dergelijke aansprakelijkheid onverlet laten.

4.16 Vervolgens, ten vierde, betoogt Nimox dat de rechtbank bij haar beslissing dat het stemgedrag van Nimox onrechtmatig is geweest de relevante omstandigheden van het onderhavige geval onvoldoende heeft laten meewegen.

4.17 Alvorens omtrent dit punt te oordelen wenst het hof nader door partijen te worden geinformeerd. Het is duidelijk dat nu de reserve van ƒ 1 500 000 na het dividendbesluit als door Nimox aan Auditrade geleend bedrag voorlopig in deze vennootschap bleef, de

22

op 20 dec. 1983 bestaande crediteuren van Auditrade door dit besluit in beginsel niet werden benadeeld, althans niet in die zin dat Auditrade door het besluit van liquide middelen werd ontdaan.

Het hof wenst o.m. te weten welke crediteuren van Auditrade volgens de curator wel door het dividendbesluit zijn benadeeld, hoe groot hun vorderingen zijn, voorts op welke wijze en tot welke bedragen zij, mede gelet op de toestand en de vooruitzichten van de boedel, door dit besluit zijn benadeeld.

Het hof wenst ook van de jaarrekening 1983 van Auditrade kennis te nemen.

Nimox wordt uitgenodigd deze jaarrekening tijdig voor de te bevelen comparitie van partijen aan de raadsheer-commissaris toe te zenden. (enz.)

Hof (eindarrest): 2. Nadere bespreking van de grieven 2.1. Aan de orde is thans de vraag of de stelling van de curator juist is dat het stemgedrag van Nimox bij het op 21 dec. 1983 genomen dividendbesluit een onrechtmatige daad oplevert jegens de crediteuren in het faillissement van Auditrade. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord in de r.o. 22 t/m 33 van het beroepen vonnis. Tegen dit onderdeel van het vonnis richten zich de grieven VII (waarvan een deel in het tussenarrest reeds is besproken) en VIII t/m XI. 2.2. Het hof heeft zich, zoals in het tussenarrest onder 4.17 reeds tot uitdrukking kwam, in de eerste plaats de vraag gesteld of de crediteuren in het faillissement van Auditrade door het dividendbesluit kunnen zijn benadeeld en zo ja waarin deze schade zou bestaan.

De curator stelt dat de omzetting van de achtergestelde vordering van Nimox als (100%) aandeelhoudster van Auditrade in een concurrente vordering wegens geldlening tot gevolg had: een verslechterde balanspositie van Auditrade (vermindering van het eigen vermogen van ƒ 1624 063 per ultimo 1982 tot min ƒ 132 110 per ultimo 1983), voorts verhoging van het totale bedrag der (toekomstige) concurrente vorderingen van Auditrade en vermindering dienovereenkomstig van de (ontoereikende) verhaalsmogelijkheden van deze crediteuren.

Mede gezien de ter comparitie overgelegde en gebleken gegevens acht het hof deze stellingen van de curator juist. Vaststaat dat de overige crediteuren van Auditrade door het dividendbesluit schade konden lijden wegens vermindering van hun verhaalsmogelijkheden, en dat dit zich ten opzichte van de per faillissementsdatum bestaande concurrente crediteuren heeft voorgedaan. In zoverre faalt grief XI. 2.3. Nu dit vaststaat oordeelt het hof dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat Nimox met het dividendbesluit in onvoldoende mate rekening heeft gehouden met de belangen van de overige crediteuren en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren die daardoor benadeeld zijn, zijnde de faillissementscrediteuren.

2.4. Gezien de in 1981 en 1982 door Auditrade geleden verliezen (ƒ 224 000 resp. ƒ 504 000) en het over 1983 ook door Nimox verwachte verlies van ƒ 550 000 is het duidelijk dat bij voortzetting van deze lijn de na dit laatste verlies nog aanwezige reserves van ƒ 1 124 000 uit een financieel-economisch oogpunt niet als een vrij beschikbare reserve waren te beschouwen maar dat ze nodig zouden zijn om komende verliezen op te vangen

23

in afwachting van gunstiger tijden, dan wel in geval van liquidatie geheel of grotendeels zouden verdwijnen.

2.5. Door desondanks door middel van het dividendbesluit de reserves uit de vennootschap te halen en deze vrijwel zonder reserves haar bedrijf te laten voortzetten heeft Nimox zich van een ten opzichte van de crediteuren achtergestelde aandeelhoudster getransformeerd tot een mede-crediteur en vervolgens nog getracht zich boven de andere crediteuren voorrang te verschaffen. Dit laatste logenstraft Nimox' stelling dat het er slechts om ging de aandelentransactie met Faber mogelijk te maken.

Gezien de penibele situatie waarin Auditrade destijds blijkens de verliescijfers verkeerde heeft Nimox daarbij moeten weten, en ook ongetwijfeld bedoeld, dat zij haar eigen risico als aandeelhoudster door het genomen besluit grotendeels afwentelde op de crediteuren van Auditrade.

2.6. Op zichzelf is het juist wat Nimox stelt, nl. dat bij de beoordeling van dit alles de verwachtingen welke Nimox, volgens haar op gezag van Faber, koesterde en mocht koesteren van de winst die het nieuwe Transonic-project zou gaan opleveren, in aanmerking dienen te worden genomen. Met de rechtbank is het hof echter van oordeel dat aan die verwachtingen in dit geval slechts een ondergeschikte rol is toebedeeld. Het verschil met de zaak, beslist in het Osby-arrest heeft de rechtbank in r.o. 31 reeds aangegeven.

2.7. De prognoses van Nimox en/of van Faber betreffende het Transonic-project waren uiteindelijk niet meer dan prognoses. Zij konden wellicht rechtvaardigen dat aandeelhouders Auditrade haar bedrijf lieten voortzetten en voor zichzelf en de crediteuren het commerciele risico namen dat de prognoses niet zouden uitkomen. Niet echter dat Nimox als enig aandeelhouder op die prognoses een voorschot nam en het verdere risico grotendeels op de crediteuren afwentelde.

2.8. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden Nimox door het dividendbesluit te nemen slechts dan niet onrechtmatig jegens crediteuren zou hebben gehandeld indien zij dit had omgezet in een achtergestelde lening. In de thans ontstane situatie van het faillissement wordt de door Nimox teweeggebrachte schade inderdaad goedgemaakt door haar niet als concurrent-crediteur toe te laten. Het stond de rechtbank vrij aldus omtrent de schadevergoeding te beslissen.

2.9. Uit het voorgaande volgt, dat de grieven VII, onderdeel 4, en VII t/m XI eveneens falen.

2.10. Grief XIII wordt verworpen omdat de door haar bestreden beslissing van de rechtbank juist is en op juiste gronden rust. Voor wat grief XIV betreft verenigt het hof zich met de beslissing der rechtbank omtrent de proceskosten zodat ook deze grief faalt.

2.11. het vonnis waarvan beroep dient derhalve te worden bekrachtigd, met verwijzing van Nimox in de kosten van het hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft recht gedaan als omschreven in de dicta van zijn beroepen arresten, op de gronden als daarin vermeld, zulks ten onrechte op grond van de volgende, waar nodig in onderling verband in aanmerking te nemen redenen.

24

Onderdeel 1

1 In deze zaak heeft de curator aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Nimox jegens de crediteuren van Auditrade onrechtmatig zou hebben gehandeld. In haar vonnis van 15 april 1987 heeft de Rechtbank Amsterdam de curator in zoverre in zijn betoog gevolgd door voor recht te verklaren 'dat Nimox onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers van Auditrade door in de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 dec. 1983 te stemmen voor het voorstel om een dividend uit te keren en betaalbaar te stellen ten bedrage van Ć’ 1 124 000' en door een daarop gebaseerde schadevergoeding toe te kennen. Naar Nimox in de procedure heeft gesteld en door het hof in het midden is gelaten hebben de crediteuren van Auditrade die ten tijde van voormeld besluit opeisbare vorderingen hadden van het besluit geen nadeel ondervonden. De door de curator aan Nimox verweten gedragingen zouden daarin hebben bestaan, dat aan de overige crediteuren te weten die wier vorderingen eerst na 20 dec. 1983 zijn ontstaan, bij de afwikkeling van het faillissement van Auditrade niet die gelden zouden zijn toegekomen, die hun toegevloeid zouden zijn indien het beweerdelijk onrechtmatig handelen van Nimox achterwege zou zijn gebleven. Een dergelijke, op de leest van art. 1401 BW geschoeide, actie kan niet anders worden verstaan dan als een vordering die door de curator wordt ingesteld wegens schade toegebracht aan het vermogen van bepaalde crediteuren van de gefailleerde vennootschap. Tot het instellen van een dergelijke vordering, die tot de vermogens van de betrokken crediteuren van de gefailleerde vennootschap behoort, is de curator alleen dan bevoegd, indien hij daartoe van de betrokken crediteuren een procesvolmacht heeft verkregen of wanneer hij anderszins (bijv. doordat hem deze vordering ter incasso is gecedeerd) tot het instellen daarvan rechtens in staat is gesteld. Zulks is echter ten processe gesteld noch gebleken.

Nimox heeft zich er ten processe ook op beroepen, dat de curator om voornoemde redenen niet tot het instellen van een dergelijke actie uit hoofde van art. 1401 BW namens de betrokken crediteuren tegen Nimox bevoegd was. Door de curator niettemin in deze vordering te ontvangen heeft de rechter het recht geschonden althans een beslissing gegeven die onbegrijpelijk is of niet naar de eis der wet genoegzaam met redenen omkleed. Zulks geldt zowel de (mogelijke) onrechtmatigheid van het stembesluit van 20 dec. 1983 als de (mogelijke) onrechtmatigheid van de transactie van 21 juni 1984.

Onderdeel 2 2 Rechtbank en hof hebben het stemgedrag van Nimox onrechtmatig geoordeeld jegens crediteuren van Auditrade. Dit oordeel is om diverse, hieronder nader aan te geven redenen, onjuist, zowel omdat dit oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting als omdat dit oordeel — gelet op de stellingen van Nimox die het hof, voor zover ten deze relevant, in het midden heeft gelaten, althans niet heeft verworpen — onbegrijpelijk is, althans niet genoegzaam met redenen is omkleed. a. Rechtbank en hof hebben het stemgedrag van Nimox, dat tot het litigieuze dividendbesluit heeft geleid, onrechtmatig geoordeeld, hoewel dit besluit in rechte (tevergeefs) was aangevochten. Aangenomen de rechtsgeldigheid van het dividendbesluit van Auditrade, dat mede inzet van deze procedure is, kan het uitbrengen

25

van stem voor dat besluit geen onrechtmatige daad jegens crediteuren van Auditrade opleveren, althans is deze beslissing van het hof zonder nadere motivering niet begrijpelijk. b. Indien het stemgedrag van Nimox i.c. relevant zou kunnen zijn, dient in aanmerking te worden genomen, dat het hier een stem betreft van een aandeelhouder in een rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap. Zulks brengt mede dat stemmen van een of meer aandeelhouders die tot het betrokken besluit geleid hebben in beginsel moeten worden aangemerkt als handelingen van de vennootschap en niet als een (onrechtmatige) daad van de aandeelhouder(s), althans niet wanneer niet blijkt van bijzondere omstandigheden die dit anders maken. c. Onbegrijpelijk is ook hoe het hof in navolging van de rechtbank enerzijds niet heeft onderzocht of het besluit dat van de stem van Nimox het gevolg is geweest een aan Auditrade toe te rekenen onrechtmatige daad heeft opgeleverd doch anderzijds heeft geoordeeld dat 'onrechtmatigheid van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders onrechtmatigheid van de stem van Nimox impliceert', zodat 's hofs arrest niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed. d. Bij de beoordeling van een en ander dient men (mede) te betrekken, dat ook blijkens de uitlatingen van de curator ter comparitie bij het hof d.d. 17 okt. 1988 'de concurrente crediteuren per datum van de faillissementsuitspraak waren afgelost'. e. Ten onrechte want in strijd met de desbetreffende bepalingen van de FaillissementswetFaillissementswet op het gebied van de verificatie van schuldvorderingen heeft het hof in stand gelaten de beslissing van de rechtbank om ten titel van schadevergoeding te bepalen dat de vordering van Nimox uit hoofde van het dividendbesluit, althans die uit hoofde van de geldlening van 21 dec. 1983 tot een bedrag van Ć’ 1 124 000 niet voor verificatie in aanmerking komt.

Onderdeel 3 3 Ten processe heeft Nimox bij herhaling gesteld, dat noch ten tijde van het gewraakte dividendbesluit noch op 21 juni 1984 er voor haar objectieve redenen bestonden te weten, dat 'Auditrade niet meer van de ondergang te redden was'. Daartoe heeft Nimox onder bij conclusie van antwoord na comparitie in hoger beroep overgelegd een zgn. 'creditresume' van NMB-Heller, waaruit blijkt dat ook Heller niet twijfelde aan de levensvatbaarheid van Auditrade in de betrokken periode. Nimox heeft in de conclusie van antwoord na comparitie in hoger beroep onder punt 14 ook uitdrukkelijk aangeboden te bewijzen hetgeen was vervat in dit creditresume en de aldaar genoemde verklaring van NMB-Heller door het horen van aldaar met name genoemde personen. Dit bewijsaanbod was relevant, nu een van de door de rechter in ogenschouw genomen omstandigheden om te besluiten tot onrechtmatig handelen van Nimox, daarin was gelegen dat Nimox het faillissement van Auditrade had moeten zien aankomen, terwijl uit het creditresume en de verklaring van NMB-Heller waarvan de inhoud te bewijzen werd aangeboden juist bleek dat zulks op dat moment niet voorzienbaar was. Ten onrechte dan ook heeft het hof het daarop gerichte bewijsaanbod van Nimox ongemotiveerd gepasseerd.

Hoge Raad:

26

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen de curator — heeft bij exploot van 20 juni 1986 eiseres tot cassatie — verder te noemen Nimox — gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam en, voor zover in cassatie van belang, gevorderd: A. te verklaren voor recht dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Auditrade BV (lees: Nimox) d.d. 20 dec. 1983 betreffende de dividenduitkering onrechtmatig is, en voorts primair Nimox te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 1 124 000 met de wettelijke rente, subs. Nimox te veroordelen tot vergoeding van de schade welke het gevolg is van het besluit tot dividenduitkering, zonodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente; B. primair te verklaren voor recht dat de overdracht van de vordering van ƒ 1 500 000 aan NMB-Heller NV teneinde middels het bij die derde aanwezige surplus aan zekerheden betaling te verkrijgen, onrechtmatig is en Nimox te veroordelen om binnen 5 dagen na het te dezen te wijzen vonnis aan NMB-Heller NV genoegzaam mee te delen dat Nimox met de curator van mening is dat het bedrag ad ƒ 1 500 000 niet ten laste van de door Auditrade BV aan Heller verstrekte zekerheden is kunnen c.q. kan worden gebracht, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 10 000 per dag; subs. te verklaren voor recht dat de overdracht van de vordering ad ƒ 1 500 000 aan NMB-Heller NV teneinde middels het bij die derde aanwezige surplus aan zekerheden betaling te verkrijgen, onrechtmatig is en Nimox te veroordelen tot betaling van het bedrag dat NMB-Heller NV ten laste van de zekerheden heeft gebracht c.q. zal brengen, zonodig nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente.

Nadat Nimox tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 15 april 1987: — voor recht verklaard dat Nimox onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers van Auditrade door in de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 dec. 1983 te stemmen op het voorstel om een dividend uit te keren en betaalbaar te stellen ten bedrage van ƒ 1 124 000; — bepaald dat ten titel van schadevergoeding de vordering van Nimox uit hoofde van het dividendbesluit, althans die uit hoofde van de geldlening van 21 dec. 1983 tot een bedrag van ƒ 1 124 000 niet voor verificatie in aanmerking komt; — voor recht verklaard dat de verkoop en overdracht door Nimox aan Heller van de vordering van Nimox op Auditrade uit hoofde van geldlening van 21 dec. 1983, tegen een koopprijs van ƒ 1 500 000 en met zekerheidstelling door Nimox jegens Heller voor het verhaalsrisico, jegens de overige crediteuren van Auditrade onrechtmatig is geweest; — Nimox veroordeeld tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade, op de voet van r.o. 14 van dit vonnis nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente sedert 20 juni 1986.

Tegen dit vonnis heeft Nimox hoger beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam.

27

Bij tussenarrest van 23 juni 1988 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. Bij eindarrest van 13 juli 1989 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

3. Beoordeling van het middel 3.1.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

Nimox heeft in 1973 alle aandelen in Auditrade verworven. Zij bleef enig aandeelhoudster tot zij op 21 dec. 1983 49% van de aandelen overdroeg aan de toenmalige directeur van Auditrade, Faber, en 2% aan een derde.

Op 26 juli 1984 is aan Auditrade voorlopige surseance van betaling verleend, waarna zij op 7 aug. 1984 failliet is verklaard.

In een algemene vergadering van aandeelhouders van Auditrade gehouden op 20 dec.

1983 heeft Nimox, als enig aandeelhoudster van Auditrade, besloten 'een bedrag van ƒ 1 124 000 als dividend uit te keren en betaalbaar te stellen'. De considerans van dit besluit luidt, voor zover in dit geding van belang: 'dat de raad van commissarissen van Auditrade BV heeft voorgesteld om de op de balans per 1 jan. 1983 voorkomende reserve met terugwerkende kracht tot 1 jan. 1983 tot een bedrag van ƒ 1 124 000 als dividend uit te keren en betaalbaar te stellen; dat Nimox als enig aandeelhoudster zich daarmee kan verenigen'. De raad van commissarissen van Auditrade werd toen gevormd door Nimox. Dit besluit wordt hierna kortweg als het dividendbesluit aangeduid.

Bij onderhandse akte, gedateerd 21 dec. 1983, hebben Nimox en Auditrade o.m. verklaard overeengekomen te zijn dat Nimox bereid is haar vordering tot betaling van het dividend van ƒ 1 124 000 'om te zetten in een geldlening van een gelijk bedrag, af te lossen in tien jaarlijkse termijnen onder de voorwaarde dat zij in tweede verband na de eerste en enige bankier of financier van Auditrade in fiduciaire eigendom verkrijgt de voorraden en debiteuren van Auditrade BV, alsmede onder de voorwaarde dat in de door Auditrade met de beoogde bankier of financier te sluiten kredietovereenkomst wordt overeengekomen dat de hoogte van het door de bankier of financier te verstrekken krediet wordt vastgesteld met instemming van Nimox Holding NV, terwijl Nimox Holding NV ook ter zake van de opzegging van dat krediet zeggenschap dient te verkrijgen en de bepalingen van de desbetreffende kredietovereenkomst overigens zoveel als naar het inzicht van Nimox mogelijk is deze financiering veilig dienen te stellen', en voorts dat Nimox bereid is aan Auditrade op dezelfde voorwaarden 'een aanvullende lening van dezelfde looptijd te verstrekken, echter tot maximaal een bedrag van ƒ 376 000, zodat het totaalbedrag der lening maximaal ƒ 1 500 000 bedraagt'.

Rond de jaarwisseling 1983–1984 heeft Auditrade een tweetal aktes getekend waarin zij haar boekvorderingen resp. haar handelsvoorraad aan Nimox overdroeg tot zekerheid in tweede verband. Voordien had Auditrade haar boekvorderingen en handelsvoorraad tot zekerheid in eerste verband overgedragen aan de Nederlandsche Middenstands Factoormaatschappij Heller (NMB-Heller Factoring) NV, hierna te noemen Heller.

De andere beoogde partijen bij de tweede-verband-aktes, Nimox en Heller, hebben deze aktes (voorshands) niet mede-ondertekend, in verband met onenigheid over technischjuridische aspecten.

28

Op 22 mei 1984 zijn de beide tweede-verband-aktes ten verzoeke van Heller geregistreerd; (in elk geval) op de akte met betrekking tot de boekvorderingen heeft de behandelende ambtenaar de aantekening geplaatst: 'Nimox Holding NV en de kredietnemer niet getekend hebbende, geregistreerd ...' etc.

Bij brief van 21 juni 1984 schreef Heller aan Nimox het volgende: 'Naar aanleiding van de bespreking welke U op 8 juni jl. voerde met onze heer Groenen is het volgende overeengekomen: — Nimox verkoopt en levert haar vordering uit geldlening ad ƒ 1 500 000 op Auditrade BV aan NMB-Heller tegen betaling door NMB-Heller van de verkoopprijs ad ƒ 1 500 000.

— Tot meerdere zekerheid voor de betaling van de vordering door Auditrade aan NMBHeller zal Nimox er zorg voor dragen, dat aan NMB-Heller een onvoorwaardelijke standaard bankgarantie voor een bedrag van ƒ 1 500 000 wordt verstrekt, luidende tot meerdere zekerheid voor al hetgeen NMB-Heller nu of te eniger tijd van Auditrade uit welken hoofde ook te vorderen heeft of zal hebben.

Wij verklaren hierbij op de bankgarantie, die uit de aard der zaak een onbeperkte looptijd zal dienen te hebben, niet eerder een beroep te zullen doen dan wanneer alle overige zekerheden, welke ons door Auditrade zijn verstrekt, zijn uitgewonnen.

Wij verzoeken U ten blijke van Uw instemming met een en ander de bijgaande kopie van deze brief, voor akkoord getekend door U zowel als Auditrade, aan ons te retourneren.'

Deze brief is voor akkoord mede-ondertekend door Nimox en Auditrade.

3.1.2. De curator heeft bij de rechtbank in een geding tegen Auditrade (rolnr. 84.7140), waarbij Nimox ingevolge art. 2:12 lid 1art. 2:12 lid 1 BW was aangewezen om in naam van Auditrade op te treden, vernietiging gevorderd van het dividendbesluit. De rechtbank heeft bij haar hiervoor onder 1 vermelde vonnis de curator niet-ontvankelijk in die vordering verklaard op grond van haar oordeel dat hij niet langer het door art. 2:11art.

2:11 BW vereiste redelijk belang daarbij had aangezien vernietiging van het besluit hem niet in een gunstiger positie zou brengen dan die waarin hij op grond van de beslissingen van de rechtbank in het onderhavige, tegen Nimox gevoerde beding (rolnr. H 86.1823) kwam te verkeren.

3.1.3. In het onderhavige geding heeft de rechtbank de vorderingen van de curator tegen Nimox toegewezen als hiervoor onder 1 vermeld, zulks op gronden welke als volgt samengevat kunnen worden weergegeven. a. Nimox heeft jegens de overige schuldeisers van Auditrade onrechtmatig gehandeld door te stemmen voor het voorgestelde besluit om een dividend van ƒ 1 124 000 uit te keren, aangezien: — het besluit uitkering van de totale reserve van Auditrade beoogde, zodat het eigen vermogen daarna nog slechts ƒ 100 000 zou bedragen;

29

— Nimox ten tijde van het besluit de zekerheid had dat Auditrade als gevolg van het besluit geen enkele reserve meer zou overhouden tenzij het Transonic project de door Nimox verwachte opzienbarende verbetering van de resultaten teweeg zou brengen; — Nimox het risico voor haar rekening diende te nemen dat die verwachting niet zou uitkomen, en wel door voor dat geval haar aanspraak op uitbetaling van het dividend ten achter te stellen bij de aanspraken van de overige schuldeisers van Auditrade; — zij door dat na te laten zich de belangen van die overige schuldeisers onvoldoende heeft aangetrokken; — het bedoelde risico zich heeft verwezenlijkt: het faillissement is veroorzaakt door de totale mislukking van het Transonic-project.

b. De schade staat hierin dat Nimox uit hoofde van het dividendbesluit in het faillissement van Auditrade een concurrente in plaats van een achtergestelde vordering heeft. Deze schade wordt exact goedgemaakt indien die vordering niet wordt geverifieerd. c. De verkoop en overdracht door Nimox aan Heller van de vordering van Nimox op Auditrade uit hoofde van de geldlening van 21 dec. 1983 is jegens de overige crediteuren van Auditrade onrechtmatig geweest aangezien: — op grond van art. 54art. 54 Fw het Heller niet vrijstond in de gegeven omstandigheden de van Nimox overgenomen vordering op Auditrade te verhalen op de haar door Auditrade verstrekte zekerheden indien Heller ten tijde van die overname wist dat het faillissement van Auditrade te verwachten was en dus te kwader trouw handelde; — in het verlengde hiervan geldt dat Nimox evenzeer onrechtmatig handelde jegens de crediteuren van Auditrade door, in de wetenschap dat het faillissement van Auditrade te verwachten was, haar vordering op Auditrade tegen de nominale waarde daarvan te verkopen aan Heller onder zekerheidstelling jegens Heller voor het verhaalsrisico; immers, nu het verhaalsrisico van de vordering van Nimox op Auditrade geheel bij Nimox bleef berusten, had de transactie in de relatie Nimox/Heller geen reele (economische) betekenis doch uitsluitend het (beoogde) effect dat het zekerheden-surplus van Heller aan Nimox ten goede zou komen in plaats van aan de gezamenlijke schuldeisers van Auditrade; — Nimox wist dat die schuldeisers dientengevolge schade zouden leiden.

d. De schade die de overige schuldeisers tengevolge van het onder c bedoelde onrechtmatig handelen van Nimox hebben geleden bestaat hierin dat het zekerhedensurplus van Heller niet naar de boedel is gevloeid. De meest passende vorm van herstel van deze schade is betaling door Nimox aan de curator van een bedrag gelijk aan het bedrag dat Heller, tot verhaal van de door haar van Nimox gekochte vordering, ten laste van de zekerheden heeft gebracht; thans staat nog niet vast om welk bedrag het gaat.

30

Het hof heeft alle in appel door Nimox tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerde grieven verworpen en het vonnis bekrachtigd.

3.2. Onderdeel 1 van het middel neemt tot uitgangspunt dat de door de curator op de grondslag van art. 1401 BW ingestelde vordering niet anders kan worden verstaan dan als een vordering ingesteld wegens schade toegebracht aan het vermogen van bepaalde crediteuren van Auditrade, te weten de crediteuren 'wier vorderingen eerst na 20 dec.

1983 zijn ontstaan', en strekt ten betoge dat de curator tot het instellen van 'een dergelijke vordering, die tot de vermogens van de betrokken crediteuren (‌) behoort', alleen bevoegd is indien hij daartoe van die crediteuren een procesvolmacht heeft verkregen of anderszins — bijv. door cessies ter incasso — rechtens in staat is gesteld.

Daargelaten of voor het voormelde uitgangspunt voldoende feitelijke grondslag kan worden gevonden in de arresten van het hof en de overige gedingstukken, kan dat betoog niet als juist worden aanvaard. Zoals is aangenomen in HR 14 jan. 1983, NJ 1983, 597NJ 1983, 597 is een faillissementscurator ook bevoegd voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en kan in zo een geval ook plaats zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is. Er is geen grond om hierop een uitzondering te maken voor het in het onderdeel veronderstelde geval dat de vorderingen die ten tijde van de benadelingshandeling reeds bestonden voor het faillissement zijn voldaan zodat de benadeling in feite alleen de schuldeisers raakt wier vorderingen pas na die handeling zijn ontstaan.

Het onderdeel faalt derhalve.

3.3.1. Onderdeel 2 richt zich tevergeefs met de daarin onder a t/m e aangevoerde klachten tegen 's hofs oordeel dat het stemgedrag van Nimox onrechtmatig is jegens crediteuren van Auditrade.

Subonderdeel a betoogt dat Nimox door het uitbrengen van haar stem voor het dividendbesluit niet onrechtmatig kan hebben gehandeld omdat het besluit tevergeefs is aangevochten en dus als rechtsgeldig moet worden beschouwd.

Dit betoog is onjuist. Ook indien van de geldigheid van het besluit als zodanig moet worden uitgegaan bij gebreke van vernietiging bij rechterlijk vonnis op de voet van art.

2:11art. 2:11 BW, volgt hieruit niet dat uitvoering van het besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn, noch dat het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van de totstandkoming van het besluit tegenover derden niet onrechtmatig kan zijn.

Anders dan het subonderdeel voorts aanvoert, is 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.

3.3.2. Subonderdeel b berust op de stelling dat het stemmen in een algemene vergadering van aandeelhouders moet worden aangemerkt als een handeling van de vennootschap en derhalve geen onrechtmatige daad van de aandeelhouder kan opleveren, behoudens onder bijzondere omstandigheden. Deze stelling is onjuist.

3.3.3. Subonderdeel c klaagt over onbegrijpelijkheid van het in r.o. 4.12 van het tussenarrest gegeven oordeel dat het besluit van de algemene vergadering van

31

aandeelhouders (en daarom ook het stemgedrag van Nimox als enige aandeelhouder) onrechtmatig was; dit oordeel zou niet begrijpelijk zijn nu het hof 'in navolging van de rechtbank (‌) niet heeft onderzocht of het besluit (‌) een aan Auditrade toe te rekenen onrechtmatige daad heeft opgeleverd'.

De klacht miskent de gedachtengang van rechtbank en hof. De rechtbank heeft in r.o. 22 van haar vonnis vooropgesteld dat het besluit niet slechts 'een internvennootschappelijke rechtshandeling' is geweest, maar 'tevens een externe rechtshandeling, bestaande in de toekenning aan Nimox van een vordering op Auditrade', en dat het 'als externe handeling bezien' een onrechtmatige daad kan opleveren. In het vervolgens door de rechtbank overwogene ligt besloten dat zij het besluit als 'externe rechtshandeling' als een onrechtmatige daad van Auditrade heeft beschouwd. Hiermee heeft het hof zich kennelijk verenigd.

Opmerking verdient nog dat ook indien het besluit als zodanig geen aan Auditrade toe te rekenen onrechtmatige daad zou zijn, zulks geenszins zou uitsluiten dat het tot stand brengen van het besluit door de enige aandeelhouder onrechtmatig was tegenover schuldeisers van de vennootschap.

3.3.4. Subonderdeel d mist feitelijke grondslag voor zover het stelt dat de curator ter comparitie op 17 okt. 1988 heeft verklaard dat 'de concurrente crediteuren per datum van de faillissementsuitspraak waren afgelost'. Blijkens het proces-verbaal van die comparitie heeft de curator toen slechts verklaard 'ten naaste bij' te kunnen instemmen met de stelling van de raadsman van Nimox dat 'de op 21 dec. 1983 bestaande concurrente crediteuren' waren afgelost per datum van de faillissementsuitspraak.

Ook mist het subonderdeel feitelijke grondslag voor zover het bedoelt te klagen dat het hof de uitlating van de curator niet in zijn beoordeling van de zaak heeft betrokken. Met name uit r.o. 2.2 van 's hofs eindarrest blijkt het tegendeel.

3.3.5. Subonderdeel e klaagt dat het hof in strijd met de bepalingen van de FaillissementswetFaillissementswet op het gebied van de verificatie van schuldvorderingen heeft gehandeld door het in stand laten van de beslissing van de rechtbank dat de vordering van Nimox uit hoofde van het dividendbesluit, althans uit hoofde van de geldlening van 21 dec. 1983, niet voor verificatie in aanmerking komt.

Deze niet nader toegelichte klacht moet klaarblijkelijk aldus worden verstaan dat zij berust op de stelling dat het stelsel van de FaillissementswetFaillissementswet meebrengt dat over de verificatie van schuldvorderingen niet anders kan worden beslist dan in een renvooiprocedure op de voet van art. 122 e.v. of bij verzet tegen de uitdelingslijst overeenkomstig art. 186, tenzij die wet zelf uitdrukkelijk een uitzondering maakt.

Die stelling kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. De in de FaillissementswetFaillissementswet met betrekking tot de verificatie getroffen voorzieningen strekken tot een doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele preferentie van vorderingen op de gefailleerde. Met die strekking is niet onverenigbaar dat in een buiten de in die wet geregelde procesgang gevoerd geding tussen de curator en een derde die ook een vordering op de gefailleerde pretendeert, wordt beoordeeld en beslist of de vordering van die derde van dien aard is dat zij niet geverifieerd behoort te worden.

3.4. Ook onderdeel 3 is tevergeefs voorgesteld.

32

Het onderdeel klaagt erover dat het hof zonder motivering een bewijsaanbod van Nimox heeft gepasseerd. Dit aanbod had betrekking op een door Nimox na het tussenarrest bij conclusie van antwoord na comparitie overgelegd ongedateerd 'kredietresume' afkomstig uit een dossier van Heller. Het bewijsaanbod, aldus het onderdeel, was relevant omdat uit dat resume bleek dat ten tijde van het opstellen ervan het faillissement van Auditrade niet voorzienbaar was.

In voormelde conclusie bood Nimox aan 'de inhoud van dit stuk' door middel van getuigen te bewijzen. De inhoud van het stuk bevat geen enkele indicatie dat de daarin vermelde prognoses van een sterke omzetstijging in 1984 en van in dat jaar te behalen winst berustten op eigen onderzoek van Heller; het hof heeft dan ook kennelijk en begrijpelijkerwijs aangenomen dat het ging om medegedeelde verwachtingen van Nimox en van Faber, directeur van Auditrade. Blijkens r.o. 2.6 en 2.7 van 's hofs eindarrest was het hof van oordeel dat de verwachtingen van Nimox en Faber slechts een ondergeschikte rol spelen, dat hun prognoses 'uiteindelijk niet meer dan prognoses' waren en dat deze niet konden rechtvaardigen 'dat Nimox als enig aandeelhouder op die prognoses een voorschot nam en het verdere risico grotendeels op de crediteuren afwentelde'. Het hof heeft kennelijk op grond van deze oordelen het aanbod van getuigenbewijs omtrent 'de inhoud' van het kredietresume niet relevant geacht. Het stond het hof vrij op die grond het aanbod te passeren; tot een verdere motivering dan reeds in de r.o. 2.6 en 2.7 besloten ligt, was het hof niet verplicht.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nimox in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op Ć’ 456,30 aan verschotten en Ć’ 2500 voor salaris.

ConclusieNaar bovenNaar boven ConclusieA-G mr. Koopmans 1 In dit geding ageert de curator in het faillissement van Auditrade BV op verschillende gronden uit onrechtmatige daad tegen Nimox NV, die tot ruim zeven maanden voor de faillietverklaring enig aandeelhoudster van Auditrade was, en daarna 49% van de aandelen in handen hield.

In cassatie is slechts een drietal aspecten van de zaak aan de orde; zij betreffen een besluit tot dividenduitkering, de omzetting van de aanspraak op dividend in een vordering uit geldlening en de overdracht van die vordering aan een derde, nl. NMBHeller NV

33

2 De van belang zijnde feiten blijken grotendeels uit het vonnis van de rechtbank (r.o. 1, alinea's 1–3, en r.o. 2 onder a, b, c, d en g; zie tussenarrest hof, r.o. 3). Zij kunnen als volgt worden weergegeven.

Auditrade handelde in hi-fi-apparatuur; zij had sinds het begin van de jaren tachtig te maken met een teruglopende markt. De zaken gingen niet erg goed; het hof stelt vast dat Nimox, aanvankelijk enig aandeelhoudster, medio 1984 reeds wist dat Auditrade niet van de ondergang te redden was (tussenarrest, r.o. 4.3). Op 20 dec. 1983 heeft Nimox, in haar hoedanigheid van algemene vergadering van aandeelhouders van Auditrade, besloten tot een dividenduitkering aan aandeelhouders van ƒ 1 124 000. Omdat er nog een oude schuld van Auditrade bestond ten belope van ƒ 376 000, resulteerde dit in een vordering van Nimox op Auditrade ad ƒ 1 500 000. Deze vordering is aldus voldaan dat Auditrade dit bedrag jegens Nimox schuldig erkende uit hoofde van geldlening; die lening zou in tien jaarlijkse termijnen worden afgelost. Een dag na het dividendbesluit heeft Nimox 49% van de aandelen verkocht en overgedragen aan de toenmalige directeur van Auditrade, een zekere Faber, en 2% aan een derde, een bank.

In juni 1984 heeft Nimox haar vordering van ƒ 1 500 000 op Auditrade voor het nominale bedrag verkocht en gecedeerd aan NMB-Heller. Tot meerdere zekerheid voor de betaling van deze vordering zorgde Nimox voor een bankgarantie tot hetzelfde bedrag.

NMB-Heller bezat echter, uit hoofde van eerdere transacties met Auditrade, zekerheden (met name door fiduciaire overdrachten), die voldoende waren tot verhaal van genoemde vordering van ƒ 1 500 000.

Op 26 juli 1984 is aan Auditrade surseance van betaling verleend; de faillietverklaring volgde op 7 aug. 1984. Tot dan toe werd het bedrijf gewoon voortgezet; de belangrijkste leverancier van hi-fi-apparatuur, Revox, heeft veruit de grootste vordering ter verificatie aangemeld.

Het hof vat de gang van zaken aldus samen dat Nimox in staat geweest is de positie van post-concurrent crediteur die zij bij liquidatie van Auditrade als aandeelhoudster zou hebben, om te zetten in die van een medecrediteur, die vervolgens getracht heeft zich een feitelijke preferentie boven alle andere crediteuren te verschaffen (eindarrest, r.o.

2.5).

3 Onderdeel 1 van het middel betreft de vraag of de curator wel bevoegd was namens de boedel tegen Nimox op te treden uit onrechtmatige daad.

Het onderdeel kan op twee manieren worden uitgelegd.

Men kan er de algemene stelling in lezen dat de curator in een faillissement niet bevoegd is een actie uit onrechtmatige daad in te stellen namens de schuldeisers van de gefailleerde vennootschap zonder daartoe door die schuldeisers uitdrukkelijk gemachtigd te zijn. Deze stelling stuit af op HR 14 jan. 1983, NJ 1983, 597NJ 1983, 597. Weliswaar was in dat geval sprake geweest van samenspanning tussen de failliet verklaarde persoon en de derde, maar er is geen enkele reden waarom het algemeen geformuleerde rechtsoordeel van de Hoge Raad in iets anders getinte gevallen niet van toepassing zou zijn. De Hoge Raad aanvaardde 'dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is'. Dat

34

i.c. de initiele benadeling niet van de gefailleerde uitging, maar van haar enige aandeelhoudster, doet aan de ratio niet af. Zie ook Van Schilfgaarde in noot AAe 33 (1984), p. 220.

Men kan het onderdeel ook anders lezen, en wel in die zin dat de bevoegdheid van de curator uitsluitend wordt betwist als deze slechts voor bepaalde schuldeisers optreedt (mr. Von Schmidt auf Altenstadt leest, blijkens zijn schriftelijke toelichting, het onderdeel aldus). In dat geval mist het onderdeel feitelijke grondslag: het hof is, bij de bespreking van de bevoegdheid van de curator om tegen Nimox op te treden, ervan uitgegaan dat dit optreden geschiedde in het belang van de gezamenlijke crediteuren. Aldus uitdrukkelijk tussenarrest, r.o. 4.13; zie ook eindarrest, r.o. 2.2–2.3.

4 Onderdeel 2 betreft de vraag of het stemgedrag van Nimox dat tot het litigieuze dividendbesluit heeft geleid, onrechtmatig was jegens crediteuren van Auditrade. Het valt in verschillende subonderdelen uiteen.

Subonderdeel a klaagt dat rechtbank en hof het stemgedrag van Nimox onrechtmatig hebben geacht hoewel het dividendbesluit rechtsgeldig is; het besluit is immers in rechte vergeefs aangevochten.

De rechtbank oordeelde dat het dividendbesluit onrechtmatig was jegens de overige schuldeisers (r.o. 32) en dat derhalve de vordering van Nimox die uit dat besluit voortvloeide, met inbegrip van die uit geldlening, niet in aanmerking komt voor verificatie in het faillissement van Auditrade (r.o. 33). Daaruit leidde de rechtbank vervolgens af dat de curator niet langer het door art. 2:11art. 2:11 BW vereiste belang had om vernietiging van het besluit te vragen: immers, die vernietiging zou de curator niet in een gunstiger positie kunnen brengen 'dan die waarin hij reeds op grond van het vorenstaande zal komen te verkeren' (r.o. 34). Tegen die beslissing is in appel niet opgekomen.

Men moet m.i. uit de overwegingen van de rechtbank afleiden dat volgens de rechtbank de curator geen belang heeft bij de vordering tot vernietiging; met andere woorden het procesbelang ontbreekt. Dat laat de vraag van de rechtmatigheid onverlet. Subonderdeel a faalt daarom.

Er moet bovendien van worden uitgegaan dat het 'redelijk belang' om vernietiging van een besluit te vragen, dat volgens art. 2:11art. 2:11 BW aanwezig moet zijn, ontbreekt wanneer die vernietiging geen effect meer kan hebben: HR 19 mei 1989, NJ 1989, 652NJ 1989, 652; Asser-Van der Grinten II (7e druk 1991), nr. 136. Ook dan blijft de mogelijkheid bestaan dat het besluit onrechtmatig was, bijv. jegens schuldeisers.

5 Subonderdelen b en c vechten met een rechtsklacht en een motiveringsklacht het oordeel van het hof aan dat het stemgedrag dat tot het dividendbesluit leidde aan Nimox kan worden toegerekend. Omdat het de stem betreft van een aandeelhouder in een rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap, zou dat gedrag aan de vennootschap moeten worden toegerekend, niet aan de aandeelhouder; in ieder geval zou het hof in gebreke zijn gebleven aan te geven waarom het i.c., bijv. op grond van bijzondere omstandigheden, anders zou wezen.

Geen van beide klachten treft doel. Dat het besluit van de aandeelhoudersvergadering een handeling is van de vennootschap betekent niet dat het uitbrengen van een stem, als onderdeel van het besluitvormingsproces, niet onrechtmatig kan zijn, ook jegens de

35

vennootschap. Vgl. Asser-Van der Grinten II, nr. 146. En wat de bijzondere omstandigheden betreft, zij zijn naar het klaarblijkelijke oordeel van het hof daarin gelegen dat Nimox enig aandeelhouder was (zie eindarrest, r.o. 2.2–2.3). Vgl. HR 25 sept. 1981, NJ 1982, 443NJ 1982, 443 (Osby), waarin aan die omstandigheid eveneens veel gewicht wordt toegekend.

6 Subonderdeel d klaagt dat het hof ten onrechte niet bij zijn oordeel heeft betrokken dat blijkens uitlatingen van de curator ter comparitie de concurrente crediteuren per datum van de faillissementsuitspraak waren afgelost.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. De curator heeft ter comparitie slechts verklaard dat hij 'ten naaste bij' kon instemmen met de uitlating van de raadsman van Nimox dat 'de op 21 dec. 1983 bestaande concurrente crediteuren' waren afgelost per datum van de faillissementsuitspraak. Het bedrijf van Auditrade liep intussen echter gewoon door.

7 Volgens subonderdeel e heeft het hof in strijd met de bepalingen van de FaillissementswetFaillissementswet op het stuk van verificatie van schuldvorderingen gehandeld door de beslissing van de rechtbank in stand te laten dat ten titel van schadevergoeding de vordering van Nimox uit hoofde van het dividendbesluit, althans uit hoofde van de geldlening waarin de dividendvordering is omgezet, niet voor verificatie in aanmerking komt.

Deze stelling wordt noch in het middel noch in de schriftelijke toelichting nader uitgewerkt. Ook in appel is de these eerder geponeerd dan aannemelijk gemaakt (memorie van grieven, p. 18). Het hof volstaat met de overweging dat het de rechtbank vrijstond aldus omtrent de schadevergoeding te beslissen (eindarrest, r.o. 2.8).

Ik lees de stelling van het middel aldus dat het systeem van de FaillissementswetFaillissementswet mee zou brengen dat de rechtbank uitsluitend over al dan niet verificatie van schuldvorderingen kan beslissen in een renvooiprocedure (art.

122art. 122 e.v. Fw) of bij verzet tegen de uitdelingslijst wanneer, zoals i.c., de verificatievergadering reeds achter de rug is (art. 186art. 186 Fw).

8 Rechtspraak en literatuur hebben over dit probleem niet veel houvast te bieden. Zie Polak-Polak, Faillissement en surseance van betaling (7e druk 1972), p. 280 e.v. en 357 e.v.; losbl. FaillissementswetFaillissementswet ad art. 122; C.E. Polak, WPNR 5778– 5779.

Het komt mij evenwel voor dat de bijzondere procedures voorzien in de FaillissementswetFaillissementswet geen exclusief karakter hebben. Art. 122Art. 122 Fw bepaalt zelf dat de renvooiprocedure niet speelt wanneer het geschil reeds aanhangig is; zie ook art. 29art. 29 Fw. Daarnaast moet men aannemen dat het systeem van de Faillissementswet geen afbreuk doet aan bijzondere competenties die door de wet geschapen zijn; men denke aan geschillen over pacht of over de hoogte van de belastingschuld. Zie Polak-Polak, p. 282.

Als dit zo is, staat evenwel niets in de weg aan toepassing van de vaste jurisprudentie dat schadevergoeding ter zake van onrechtmatige daad kan bestaan uit herstel van de rechtmatige toestand, door wegneming van de gevolgen die door de onrechtmatige daad in het leven zijn geroepen. Zie losbl. Onrechtmatige Daad II, nr. 183.

36

De rechtbank heeft binnen dit bestek gehandeld, zodat de stelling van subonderdeel e moet worden verworpen.

9 Onderdeel 3 klaagt dat het hof zonder motivering een concreet bewijsaanbod van Nimox heeft gepasseerd. Dat aanbod hield verband met het kredietresume van NMBHeller. In dat kredietresume, overgelegd bij conclusie van antwoord na comparitie (produktie H), zijn beschouwingen van NMB-Heller over de gang van zaken bij Auditrade te vinden, waaruit Nimox een oordeel over de levensvatbaarheid van deze onderneming meent te kunnen afleiden. Nimox heeft uitdrukkelijk bewijs aangeboden van al hetgeen in het resume is gesteld en van de versterking van de positie van Auditrade in de ogen van NMB-Heller die daarin zou worden bevestigd (conclusie van antwoord na comparitie, nrs. 14–15).

Ook dit onderdeel wordt vergeefs voorgesteld. Het hof heeft in zijn tussenarrest al een beslissing genomen op alle grieven van Nimox die betrekking hadden op de transactie tussen NMB-Heller en Nimox (tussenarrest, r.o. 4.1–4.9); die beslissing heeft het karakter van een eindbeslissing. Alleen voor de behandeling van de overige grieven, die inzake de bevoegdheid van de curator om namens schuldeisers op te treden en inzake de rechtmatigheid van het stemgedrag van Nimox, oordeelde het hof een comparitie van partijen noodzakelijk. Na de comparitie hoefde het hof daarom niet meer in te gaan op een bewijsaanbod dat kennelijk betrekking had op de overwegingen van NMB-Heller om haar relaties met Nimox en met Auditrade op nieuwe voet te schoeien.

Voor zover het onderdeel tevens beoogt de Hoge Raad ertoe te bewegen afstand te nemen van de jurisprudentieregel dat de rechter die in een tussenvonnis een geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist in het verdere verloop van de procedure niet van die beslissing kan terugkomen, verdient het geen bijval. De redenen om die jurisprudentieregel te handhaven zijn trefzeker onder woorden gebracht door HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3NJ 1985, 3.

10 Geen van de onderdelen van het middel gegrond achtend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

NootNaar bovenNaar boven Auteur: J.M.M. Maeijer 1 In dit arrest, waarover L. Timmerman in TVVS 1991, p. 324, staan in de eerste plaats enige beslissingen die verband houden met het vennootschapsrecht. In zijn arrest van 17 mei 1991 (Tonnema), NJ 1991, 645NJ 1991, 645 overwoog de Hoge Raad dat niet valt in te zien dat een ontkennend antwoord op de vraag of de algemene vergadering heeft gehandeld in strijd met de jegens een aandeelhouder in acht te nemen redelijkheid en billijkheid, nog ruimte zou laten voor een bevestigend antwoord op de vraag of de vergadering heeft gehandeld in strijd met de jegens die aandeelhouder betamende zorgvuldigheid; anders ligt het wanneer het gaat om meer gedragingen dan het enkele besluit. Zie hierover mijn noot sub 2 onder dit arrest.

In het onderhavige geval ging het om een andere casuspositie. De curator opkomend voor de belangen van schuldeisers, had vernietiging van het besluit tot dividenduitkering (uitkering van de reserves) gevorderd, doch de rechtbank oordeelde dat hij geen redelijk

37

belang bij deze vordering had, omdat hij via de weg van art. 1401 BW de beoogde genoegdoening verkreeg (zie Hoge Raad sub 3.1.2). De Hoge Raad oordeelt thans (r.o.

3.3.1) dat ook indien van de geldigheid van een besluit (bij gebreke van vernietiging) moet worden uitgegaan, de uitvoering van het besluit of het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van dit besluit tegenover derden, zoals schuldeisers van de vennootschap onrechtmatig kan zijn. Bij de uitvoering van het besluit gaat het om het handelen van de vennootschap zelf. Bij de uitoefening van het stemrecht gaat het om het daarbij eventueel onrechtmatig handelen door de aandeelhouder(s), waarbij niet ter zake doet hoe die stemuitbrenging (zelfstandige of onzelfstandige rechtshandeling?; handeling van de vennootschap of niet?) in het kader van de besluitvorming moet worden gekwalificeerd (r.o. 3.3.2; zie ook r.o. 4.15 tussenarrest hof). Interessant is in dit verband nog HR 22 dec. 1961 (Ariens-van de Loo), NJ 1962, 43NJ 1962, 43, waarin een onrechtmatig handelen van de enig commissaris in prive werd aangenomen bij de schorsing van een directeur, los van de vraag of het besluit al dan niet rechtsgeldig was en los van de vraag of de vennootschap daarbij jegens de directeur wanprestatie had gepleegd.

I.c. speelde een grote rol dat Nimox als enig aandeelhouder was opgetreden; de Hoge Raad benadrukt dit element (r.o. 3.3.3). Dat doet natuurlijk aanstonds denken aan een moeder-dochter verhouding, maar dit element kan ook belangrijk zijn bij de aanwezigheid van een enig aandeelhouder zonder dat van groepsverbonden vennootschappen sprake is. Omdat de curator sub A primair had gevorderd de verklaring voor recht dat het besluit betreffende de dividenduitkering onrechtmatig was, heeft de rechtbank via de uitleg van het besluit als ‘tevens een externe rechtshandeling’ (aandacht verdient in dit verband dat het besluit strekte tot dividenduitkering en betaalbaarstelling) de onrechtmatigheid in zoverre van dat besluit aangenomen, hetgeen dan tevens in de visie van de rechtbank de onrechtmatigheid impliceerde van de stemuitbrenging door de enig aandeelhouder Nimox (zie r.o. 4.11 en 4.12 tussenarrest hof). De Hoge Raad indiceert (r.o. 3.3.3 in fine) dat het eenvoudiger kan. Los van de vraag of het besluit een aan de vennootschap toe te rekenen onrechtmatige daad is of niet, kan het tot stand brengen daarvan door de enige aandeelhouder onrechtmatig zijn tegenover schuldeisers van de vennootschap. In voorkomende gevallen (men denke vooral aan concernverhoudingen) kan de vordering van de curator zich dus rechtstreeks richten op zulk een onrechtmatig handelen.

2 Waarom de rechtbank oordeelde dat het bewerkstelligen van het gewraakte besluit tot dividenduitkering onrechtmatig was, vindt men samengevat in het arrest Hoge Raad sub 3.1.3 onder a; zie ook r.o. 2.1 t/m 2.8 van het eindarrest van het hof. De rechtbank had in haar vonnis reeds gewezen op het verschil van de onderhavige zaak met de Osbycasus (HR 25 sept. 1981, NJ 1982, 443NJ 1982, 443: langdurig steunen van noodlijdende dochtermaatschappij door haar geld te lenen tegen zekerheidsoverdracht van nagenoeg alle activa van die dochtermaatschappij). Zij achtte daarom het beroep op de in dit laatste arrest (r.o. 6 slot) gegeven oordeel van de Hoge Raad (dat het hof zonder motivering was voorbijgegaan aan de stellingen van Osby-Zweden over de bij haar bestaande gunstige verwachtingen van Osby-Nederland) in deze zaak minder relevant, omdat hier aan die verwachtingen (in feite niet meer dan prognoses) van de moeder ten aanzien van het winstherstel van de dochter een veel geringere betekenis moet worden toegekend. Zie r.o. 2.6 en 2.7 eindarrest hof, gehonoreerd door de Hoge Raad (r.o. 3.4). M.i. moet deze zaak in het verlengde worden gezien van de casus die aan de orde was in HR 9 mei 1986 (Keulen-Bouwfonds), NJ 1986, 792NJ 1986, 792,

38

waarin werd beslist dat wanneer een kort gezegd beheersende rechtspersoon zijn vordering op de afhankelijke rechtspersoon voorafgaande aan de liquidatie van deze laatste voor 100% laat honoreren waardoor de overige schuldeisers van die afhankelijke rechtspersoon later tekort komen, hij zich onrechtmatig gedraagt, indien hij ten tijde van de betaling reeds ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een tekort (in die zin dat er toen voor die mogelijkheid concrete aanwijzingen waren).

Van der Grinten schreef in zijn noot onder dit arrest dat de verhouding van afhankelijkheid aldus gevolgen kan hebben voor de beheersende rechtspersoon als schuldeiser. Uit deze zaak blijkt dat de verhouding van afhankelijkheid onder soortgelijke omstandigheden minstens even zware, zo niet zwaardere gevolgen kan hebben voor de beheersende rechtspersoon als (enig) aandeelhouder. Bij dividenduitkering in een dergelijk geval is de dwingende norm van kapitaal‑ en vermogensbescherming neergelegd in lid 2 van de art. 105 en 216 niet de enige norm waarop moet worden gelet. Zie in dit verband ook r.o. 2.4 eind-arrest Hof. 3 Aandacht verdient nog dat rechtbank (zie HR sub 3.1.3 onder c) en hof (r.o. 4.5 t/m 4.8 van het tussenarrest) ook onrechtmatig (jegens de overige crediteuren van Auditrade) oordeelde: de verkoop en overdracht door Nimox (toen: 49%-aandeelhouder in Auditrade; Ma) aan Heller van de vordering van Nimox op Auditrade (uit hoofde van de geldlening van 21 dec. 1983) tegen een koopprijs van ƒ 1 500 000 (onder zekerheidstelling door Nimox jegens Heller van het verhaalsrisico). Onrechtmatig omdat, zoals het hof het pregnant uitdrukte, Nimox haar eigen vordering op Auditrade aldus onder de paraplu van de aan Heller (door Auditrade) verschafte zekerheden bracht. Dit oordeel ligt in het verlengde van de overeenkomstige toepassing die de HR 30 jan. 1953 (Doyer en Kalff), NJ 1953, 578 aan art. 54art. 54 Fw heeft gegeven.

4 Tenslotte behelst dit arrest enige beslissingen die liggen op het gebied van het faillissementsrecht. De Hoge Raad herhaalt (in r.o. 3.2) de overweging gegeven in HR 14 jan. 1983 (Peeters-Gatzen), NJ 1983, 597NJ 1983, 597, m.nt. BW; AA 1984, p. 220 e.v., m.nt. Van Schilfgaarde: dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW (art. 6:162 NBW) tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers is betrokken. Ik heb enige woorden gecursiveerd, omdat in het onderhavige geval, anders dan bij Peeters-Gatzen, de benadeling van schuldeisers niet uitging van de gefailleerde vennootschap maar van de enig aandeelhouder van die vennootschap, die zoals uit de hierboven besproken overwegingen van de Hoge Raad blijkt, voor wat zijn onrechtmatig handelen betreft, juist niet met de vennootschap wordt geidentificeerd. De door de Hoge Raad herhaalde overweging zal dus ruim moeten worden uitgelegd om het geval dat hier speelde, eronder te brengen; hiertegen zie ik geen bezwaar. Zie ook Van Schilfgaarde t.a.p. aanhef van zijn noot, en r.o. 4.13 van het tussenarrest van het hof.

Het moet gaan om benadeling van schuldeisers; ik zou menen dat de curator kan optreden in het belang van de gezamenlijke schuldeisers op het moment van de faillietverklaring; indien de derde tegen wie wordt opgetreden, ook schuldeiser is, moet men zeggen: in het belang van de gezamenlijke schuldeisers min een. Zie r.o. 4.13 van het tussenarrest van het hof en r.o. 2.2 slot en 2.3 van zijn eindarrest; Van Schilfgaarde t.a.p., p. 223; HR 7 sept. 1990 (Den Toom), NJ 1991, 52NJ 1991, 52, naar aanleiding van een actie ex art. 2:248art. 2:248 BW.

39

In dit licht moet m.i. de laatste zin van r.o. 3.2 van de Hoge Raad worden verstaan.

5 De rechtbank had voor de vergoeding van de schade die het gevolg was van het onrechtmatig bewerkstelligen van het dividendbesluit, waardoor Nimox (ingevolge omzetting van de dividendvordering in een geldlening) een concurrerende vordering kreeg in plaats van een achtergestelde vordering, een creatieve oplossing bedacht. De voor Nimox ontstane concurrente vordering werd ten titel van schadevergoeding niet geverifieerd; zie Hoge Raad sub 3.1.3 onder b en hof in eindarrest r.o. 2.8. De Hoge Raad besliste in r.o. 3.3.5 dat dit kon en dat dit niet in strijd was met de strekking van de in de FaillissementswetFaillissementswet met betrekking tot verificatie getroffen voorzieningen. Deze beslissing lijkt mij doelmatig. In een eventuele renvooiprocedure zou, dunkt mij, gelet op de door het hof bekrachtigde uitspraak omtrent het onrechtmatig bewerkstelligen van een dividendbesluit, niet anders zijn beslist.

40

JOR 2004/67 Hoge Raad 's-Gravenhage, 06-02-2004, C02/278 Bestuurdersaansprakelijkheid, Kennelijke onbehoorlijke taakvervulling, Publicatieplicht, Onrechtmatigheid van dividendbesluit, Verwerping cassatieberoep ex art. 81 RO, Beroep in cassatie van Hof Arnhem 19 februari 2002, «JOR » 2002/56 Aflevering

2004 afl. 3

Rubriek

Ondernemingsrecht

College

Hoge Raad

Datum

6 februari 2004

Rolnummer C02/278

Rechter(s)

Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.

Herrmann Aaftink Beukenhorst De Savornin Lohman Van Buchem-Spapens

Partijen

1. Reinders Didam Beheer BV te Didam, 2. B.J. Reinders te Didam, eisers tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, tegen mr. P.M. Gunning te Arnhem, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Loodgietersen Installatiebedrijf Reinders BV, verweerder in cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Conclusie

A-G Timmerman

Noot

prof. mr. F.J.P. van den Ingh

Bestuurdersaansprakelijkheid, Kennelijke onbehoorlijke taakvervulling, Publicatieplicht, Onrechtmatigheid van dividendbesluit, Verwerping Trefwoorden cassatieberoep ex art. 81 RO, Beroep in cassatie van Hof Arnhem 19 februari 2002, «JOR » 2002/56 Regelgeving

RO - 81 BW Boek 2 - 11 ; 248 ; 394

» Samenvatting De curator heeft thans eisers tot cassatie aangesproken tot betaling van de tekorten van de faillissementsboedel, gegrond op overschrijding van de termijn van deponering van de jaarrekening ex art. 2:394 lid 3 BW en voorts gegrond op de onrechtmatigheid van het

41

dividendbesluit. De rechtbank heeft geoordeeld dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, welk vonnis in hoger beroep is bekrachtigd.

De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Het cassatieberoep wordt met toepassing van art. 81 RO verworpen. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten [noot:1] en procesverloop 1.1. De aandelen van Loodgieters- en Installatiebedrijf Reinders B.V. (hierna: LIR) zijn in handen van eiseres tot cassatie sub 1 (hierna: RDB). RDB was in de periode 1 januari 1993 tot en met 30 juni 1996 statutair bestuurder van LIR. 1.2. Eiser tot cassatie sub 2 (hierna: Reinders) is bestuurder van RDB. De aandelen van RDB worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor Aandelen Reinders Didam Beheer, waarvan Reinders ook bestuurder is. Reinders is overigens sinds 1993 volledig arbeidsongeschikt. Hij heeft Visser aangewezen als gevolmachtigde directeur van LIR. 1.3. In opdracht van RDB heeft LIR werkzaamheden verricht. Deze resulteerden in een vordering van LIR op RDB van ƒ 831.563,55 per 31 december 1995.

1.4. Op 4 april 1996 heeft RDB als enig aandeelhouder het besluit genomen een bedrag van ƒ 950.000,= als dividend uit te keren aan haarzelf. Betaling daarvan heeft (deels) plaatsgevonden via verrekening met de vordering van LIR op RDB. 1.5. Op 15 augustus 1996 is LIR door de arrondissementsrechtbank te Arnhem in staat van faillissement verklaard.

1.6. Verweerder in cassatie (hierna: de curator) is sinds 21 november 1997 curator van LIR. 1.7. De curator heeft RDB en Reinders gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en hoofdelijke veroordeling van hen gevorderd tot betaling van de tekorten van de faillissementsboedel, destijds begroot opƒ 1.389.872,40 + p.m. Subsidiair heeft de curator een bedrag vanƒ 950.000,= althans ƒ 831.563,55 op grond van onrechtmatige daad geeist. Bij conclusie van repliek heeft de curator zijn eis aangevuld met de vordering het dividendbesluit nietig te verklaren dan wel te vernietigen.

1.8. De curator heeft aan de primaire vordering ten grondslag gelegd dat LIR de jaarrekening over het jaar 1994 op 1 maart 1996 heeft gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Arnhem. Daarmee is de termijn van art. 2:394 lid 3 BW ruimschoots overschreden. De curator verbindt hieraan de conclusie dat de bestuurder van LIR haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hij beroept zich op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW. Als bestuurder kan volgens de curator worden aangesproken RDB en – mede op grond van art. 2:11 BW – Reinders in privé.

42

1.9. Voorts heeft de curator aangevoerd dat zich eind 1995, begin 1996 bij LIR betalingsmoeilijkheden hebben voorgedaan. Als gevolg hiervan heeft de huisbankier eind maart 1996 medegedeeld dat slechts de lonen uitbetaald zouden worden. De bank zou geen crediteurenbetalingen meer verwerken. Desondanks heeft – aldus nog steeds de curator – op 4 april 1996 de aandeelhouder van LIR het besluit genomen om, gebruikmakend van de bevoegdheid van art. 18 van de statuten en met in achtneming van het over 1995 behaalde positieve resultaat vanƒ 241.183,=, ten titel van dividend een bedrag vanƒ 950.000,= uit te keren. Betaling van dat bedrag heeft plaatsgevonden door verrekening in rekening courant. Door het dividendbesluit is de balanspositie van LIR verslechterd; bij dit besluit is onvoldoende rekening gehouden met de belangen van overige crediteuren van LIR zodat het besluit onrechtmatig is jegens de faillissementscrediteuren. Voor de schade die door dit besluit is ontstaan zijn RDB, als bestuurder van LIR, alsmede Reinders op grond van art. 2:11 BW, hoofdelijk aansprakelijk, aldus de curator.

1.10. RDB en Reinders hebben de vorderingen weersproken. Zij hebben ten aanzien van het door de curator gestelde omtrent het deponeren van de jaarrekening aangevoerd dat RDB pas op 6 februari 1996 van haar accountant de voor openbaarmaking bestemde jaarrekening heeft ontvangen. Zij heeft deze stukken nog dezelfde dag aan de KvK verzonden. Het tijdstip van toezending van de jaarrekening aan de Kamer van Koophandel is bepalend voor de vraag of voldaan is aan de eisen van art. 2:394 BW. Bovendien is een overschrijding van 6 dagen aan te merken als onbelangrijk verzuim, zoals bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW. Het ligt niet in hun risicosfeer dat de Kamer pas op 1 maart 1996 tot publicatie van de jaarrekening is overgegaan, aldus RDB en Reinders.

1.11. Over het dividendbesluit d.d. 4 april 1996 hebben RDB en Reinders aangegeven dat de winst van LIR jarenlang was gereserveerd. RDB had geruime tijd geen gebruik gemaakt van haar recht op dividend. Tijdens een oriënterende bespreking met een kandidaat koper voor LIR was gebleken dat bezwaar bestond tegen overname van de vrij aanzienlijke reserve. Dit is de reden waarom in afwijking van voorgaande jaren dividend is uitgekeerd. Dit besluit heeft geen gevaar voor de continuïteit van de vennootschap opgeleverd. Deze dreiging openbaarde zich pas toen de bank zich in een bespreking op 26 juli 1996 – over de tegenvallende cijfers per 30 juni 1996 –terughoudend opstelde met betrekking tot een uitbreiding van de kredietfaciliteit, aldus RDB en Reinders. Voorts heeft Reinders aangevoerd dat art. 2:11 BW voor wat betreft de hoofdelijke aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van het dividendbesluit toepassing mist.

Ook heeft Reinders nog gesteld dat, gelet op zijn slechte gezondheidstoestand en het disfunctioneren van de (titulair) directeur van LIR, hem een beroep toekomt op de redelijkheid en billijkheid, zodat hij niet aansprakelijk kan worden gesteld dan wel de schadevergoeding dient te worden gematigd tot nihil.

1.12. Bij vonnis van 24 februari 2000 heeft de rechtbank overwogen dat het bestuur van LIR niet heeft voldaan aan haar verplichting om de jaarrekening tijdig te deponeren. Het heeft zijn taak als gevolg hiervan onweerlegbaar onbehoorlijk vervuld. Los van dit onweerlegbare vermoeden is voor het overige ook sprake van onbehoorlijke taakvervulling. Dat heeft de rechtbank afgeleid uit de gang van zaken rond de dividenduitkering. Uit de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur vloeit – aldus de rechtbank – ingevolge art. 2:248 lid 2 BW– een vermoeden voort dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. RDB en Reinders hebben niets gesteld of aangeboden te bewijzen dat onbehoorlijk bestuur geen belangrijke oorzaak van het faillissement vormt. Als gevolg hiervan dient vastgesteld te

43

worden dat RDB als (enig statutair) bestuurder en Reinders als bestuurder van RDB op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk zijn voor het tekort in de boedel, aldus de rechtbank. Vervolgens heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de curator en iedere verdere beslissing aangehouden. Bij vonnis van 21 december 2000 heeft de rechtbank RDB en Reinders hoofdelijk veroordeeld om aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van LIR, van welk tekort een staat zal worden opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de artikelen 612 e.v. Rv. 1.13. RDB en Reinders zijn van deze vonnissen in hoger beroep gekomen bij het hof te Arnhem. Vervolgens hebben zij grieven geformuleerd en geconcludeerd tot vernietiging.

De curator heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van beide vonnissen. Vervolgens heeft pleidooi plaatsgevonden.

1.14. Bij arrest van 19 februari 2002 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft overwogen dat partijen het er terecht over eens zijn dat de dividenduitkering een nadelige invloed heeft uitgeoefend op de solvabiliteitspositie van LIR. Geen redelijk denkend bestuurder zou onder de door het hof vastgestelde omstandigheden hebben meegewerkt aan een zo abrupte ontvlechting van LIR als dochtervennootschap onder vermindering van haar eigen solvabiliteit en liquiditeit met het verhoudingsgewijs uitzonderlijk hoge bedrag van tenminste Ć’ 800.000,= (rov. 5.10).

De medewerking aan de dividendverrekening impliceert in de omstandigheden van dit geval dat RDB, het bestuur van LIR, haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin art. 2: 248, lid 1 B.W. Hetzelfde geldt voor Reinders als bestuurder van RDB ingevolge art. 2:11 BW (rov. 5.11). Aannemelijk is volgens het hof dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van LIR is; de door RDB en Reinders aangevoerde omstandigheden brengen daarin geen wijziging (rov.

5.12). Ten slotte heeft het hof het beroep van Reinders op matiging verworpen en het beroep van RDB en Reinders op de in art. 2:248 lid 3 BW neergelegde disculpatiegrond afgewezen.

1.15. RDB en Reinders hebben tijdig [noot:2] cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Middel I is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.4 en 5.5 waarin het hof het volgende heeft overwogen: “Het volgende wordt voorop gesteld.

Wil er sprake zijn van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de zin van artikel 2:248 BW, dan is vereist dat geen redelijk denkend bestuur onder dezelfde omstandigheden tot een dergelijke praktijk komt (zie recent HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454 en HR 26 oktober 2001, RvdW 2001, 166).

Het is ingevolge artikel 18 van de statuten van LIR de algemene vergadering van aandeelhouders, dus in dit geval RDB, die bepaalt of de voor uitkering vatbare winst aan de aandeelhouders wordt uitgekeerd. Een daarop gericht besluit kan niet zonder meer aan het bestuur worden toegerekend.

44

Ook indien van de geldigheid van het dividendbesluit als zodanig moet worden uitgegaan, volgt daaruit niet dat de uitvoering van dat besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn (zie HR 8 november 1991, NJ 1992, 174) en/of niet als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur kan worden aangemerkt (vergelijk HR 30 mei 1997, NJ 663).

Partijen zijn het er terecht over eens dat de dividendverrekening een nadelige invloed heeft uitgeoefend op de solvabiliteitspositie (zie erkenning door RDB en Reinders bij conclusie van dupliek nr. 34, derde gedachtestreepje).”

2.2. Het middel klaagt onder 1.2 dat hetgeen het hof in de laatste alinea van rechtsoverweging 5.4 heeft overwogen onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat het hof onvoldoende heeft onderkend dat RDB zelf schuldeiser van LIR was, zodat zowel LIR als RDB er belang bij hadden dat met die dividenduitkering LIR jegens RDB zou zijn gekweten, zodat RDB beroep op schuldverrekening mocht doen. Van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur kan in zo’n situatie geen sprake zijn, aldus de klacht.

2.3. De klacht faalt. Het hof heeft in rechtsoverweging 5.11 overwogen dat onder de in rechtsoverwegingen 5.9 en 5.10 geschetste omstandigheden LIR er geen belang bij had om dividend uit te keren, ofschoon RDB formeel bevoegd was om een dividendbesluit te nemen. RDB bracht LIR als gevolg van het uitkeringsbesluit in een discontinuïteitsituatie.

De door de klacht opgeworpen vraag of LIR er belang bij zou hebben jegens RDB gekweten te zijn, is door het hof impliciet ontkennend beantwoord. RDB heeft alleen haar eigen belang nagestreefd en daarmee het voortbestaan van LIR in gevaar gebracht.

Voorts heeft het hof – mede in het licht van door hem genoemde rechtspraak van de Hoge Raad – m.i. terecht geoordeeld dat RDB (en Reinders ingevolge art. 2:11 BW) door aan de voorbereiding en de uitvoering daarvan haar medewerking te verlenen haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft verricht [noot:3]. Onbegrijpelijk is dit oordeel evenmin.

2.4. Het middel klaagt onder 1.3 dat onbegrijpelijk is de overweging van het hof in rov.

5.5 dat de dividenduitkering een nadelige invloed heeft gehad op de solvabiliteitspositie.

Volgens deze klacht hebben RDB en Reinders slechts aangegeven dat de dividenduitkering tot een verslechtering van de solvabiliteitspositie heeft geleid.

2.5. Ook deze klacht faalt. De klacht richt zich tegen een uitleg door het hof van gedingstukken. Deze uitleg is – als van feitelijke aard –in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Geenszins onbegrijpelijk is dat het hof de stelling van RDB en Reinders bij conclusie van dupliek (nr. 34) dat het dividendbesluit een gevolg is van een voornemen tot overname van RDB door een derde en dit heeft geleid tot verslechtering van de solvabiliteitspositie, heeft uitgelegd als erkenning door RDB en Reinders dat de dividendverrekening nadelige invloed heeft gehad op de solvabiliteitspositie. Bovendien mist de klacht belang nu het hof in rov 5.10 los van de erkenning door RDB en Reinders gemotiveerd tot het oordeel komt dat RDB heeft meegewerkt aan een abrupte ontvlechting van LIR met vermindering van haar solvabiliteit en liquiditeit met een verhoudingsgewijs uitzonderlijk hoog bedrag en LIR daarmee heeft prijsgegeven aan een kort daarna daadwerkelijk in de vorm van een faillissement opgetreden discontinuïteit. In rechtsoverweging 5.11 overweegt het hof vervolgens dat (niet alleen RDB, maar ook) Reinders onder deze omstandigheden zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.

45

2.6. Middel II komt op tegen de rechtsoverwegingen 5.6 en 5.7 van het arrest van het hof: “Anders dan RDB en Reinders aanvoeren, zou RDB na het faillissement van LIR niet met een beroep op de in artikel 53 Fw voorziene verrekening aan uitbetaling aan de curator kunnen ontkomen.

Door de verrekeningsbevoegdheid te creëren, heeft RDB immers de schuldeisers van LIR benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden (op de vordering van LIR in rekening-courant op RDB). Zonder de door de curator gewraakte transactie zou de opbrengst van de vordering van LIR op RDB beschikbaar zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers (zie ook HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526). Anders dan RDB en Reinders betogen, beogen de in de artikelen 42 Fw en volgende neergelegde Paulianabepalingen niet alleen de concurrente maar ook de bevoorrechte schuldeisers te beschermen.

Indien geen dividend door middel van verrekening was uitgekeerd, zou het eigen vermogen van LIR niet met ƒ 950.000,= zijn afgenomen, maar zou LIR haar – in dat eigen vermogen begrepen – bedrag wegens de vordering op RDB in rekening-courant in ruim ƒ 800.000,= cash hebben kunnen omzetten. In dat geval zou LIR niet op verdere kredietverruiming zijn aangewezen en had haar ruimere vermogenspositie een betere grondslag gevormd voor een eventuele kredietverruiming, welke nu door de Rabo op 26 juli 1996 werd geweigerd.”

2.7. Het middel klaagt onder 2.2 dat deze rechtsoverwegingen onjuist althans onbegrijpelijk zijn. RDB had zowel voor als “in geval van zodanig faillissement” een in art. 53 Fw. verankerd recht tot verrekening, nu de vorderingen vanuit LIR en RDB dateren van ruim voor de faillietverklaring alsook hun onmiddellijke grondslag vonden in voorafgaande vastgelegde of uit de stukken kenbare verplichtingen. Er is dan ook geen verrekeningsbevoegdheid gecreëerd, aldus de klacht.

2.8. De klacht faalt. Door het dividendbesluit is weliswaar een schuld van LIR aan RDB gecreëerd, die kon worden verrekend met de schuld van RDB aan LIR. Het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 5.6 benadrukt echter vooral dat crediteuren van LIR als gevolg van het besluit tot dividenduitkering en de daarop volgende verrekening zijn benadeeld. Dit is een vooropstelling van het hof die niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is.

2.9. In 2.3 klaagt het middel dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat de art. 42 e.v. Fw niet alleen de concurrente schuldeisers maar ook de preferente schuldeisers beogen te beschermen. Volgens de klacht hebben deze bepalingen uitsluitend betrekking op de bescherming van concurrente schuldeisers. De klacht kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Ook indien rechtsoverweging 5.6 – laatste volzin – zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, zou het oordeel van het hof dat RDB en Reinders kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is, op de overigens door het hof daarvoor aangevoerde gronden in stand blijven.

2.10. Het middel klaagt in 2.4 dat de eerste volzin van rechtsoverweging 5.7 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Volgens het middel heeft het hof miskend dat de schuld op RDB niet tot het vermogen van LIR behoort of heeft behoord, zolang er sprake was van een rekening-courant verhouding tussen deze rechtspersonen en een bevoegdheid

46

tot verrekening uit hoofde daarvan. De klacht faalt omdat zij miskent dat RDB met het dividendbesluit een verrekeningsmogelijkheid heeft gecreëerd die daarvoor niet bestond.

LIR had een van 1995 daterende vordering op RDB en die vordering is tenietgegaan door verrekening toen RDB in april 1996 besloot zich dividend te laten uitkeren en deze dividendvordering ver-volgens met de uit 1995 daterende vordering te verrekenen.

2.11. Voorts komt het middel in 2.5 op tegen rechtsoverweging 5.7. Deze klacht betoogt dat het hof zich heeft bezondigd aan het aanvullen van feiten en/of verweermiddelen van de curator. Deze heeft niet gesteld dat – kort gezegd – LIR het bedrag van ƒ 800.000,= in cash zou hebben kunnen omzetten en niet op verdere kredietruimte zou zijn aangewezen. De curator heeft volstaan met het stellen van algemeenheden en niet met die concrete invullingen of beschouwingen die het hof hier “pleegt”, aldus het middel. De klacht treft geen doel, omdat zij miskent dat het hof in rechtsoverweging 5.7 geen feiten aanvult, maar op basis van de vastgestelde feiten gevolgtrekkingen maakt teneinde zijn beslissing te onderbouwen. Art. 48 (oud) Rv. en art. 25 Rv. bevatten de positieve opdracht aan de rechter om de feiten uit te leggen, daaruit conclusies te trekken en het recht daarop toe te passen [noot:4].

2.12. Middel III richt een aantal klachten tegen de rechtsoverwegingen 5.8 en 5.9: “Nu RDB de aandelen van LIR wel in de verkoop had, maar, naar namens haar bij pleidooi in hoger beroep werd erkend ten tijde van het dividendbesluit geen concrete verkooponderhandelingen voerde, kan bepaald niet meer worden gezegd dat haar verkooppogingen de dividendverrekening rechtvaardigden. Integendeel. Zoals hiervoor geschetst, verkeerde LIR reeds sedert september 1995 tot het dividendbesluit praktisch voortdurend in betalingsmoeilijkheden en bleek een steeds toenemende uitbreiding van haar krediet bij de Rabo nodig.

Niettemin heeft RDB ervoor gekozen om als aandeelhouder het risicodragend vermogen aan LIR te onttrekken – met in dit geval een enorme beperking van de liquiditeitspositie als gevolg – en om als bestuurder van LIR daaraan alle denkbare medewerking te verlenen, zoals het houden van de algemene aandeelhoudersvergadering, de bevordering van de besluitvorming, het op geen enkele wijze tegenwicht bieden tegen het ingrijpende en verstrekkende dividendbesluit en ook de aanvaarding en uitvoering van een en ander in de cijfers over het eerste half jaar van 1996. Daarbij heeft RDB, in de persoon van Reinders, haar belangen van aandeelhouder zonder enige nuancering en in alle opzichten boven de belangen bij een behoorlijke taakvervulling van het bestuur van LIR laten prevaleren.

Weliswaar heeft Reinders zelf in april 1996 een borgtocht vanƒ 400.000,= aan de Rabo verleend, maar hiermee waren de overige schuldeisers van LIR niet gebaat.

Het dividendbesluit strekte er dus duidelijk toe om het eigen belang van RDB te dienen, onder inperking van de financiële armslag van LIR voor een bedrag van tenminste ƒ 800.000,= ineens en zonder enige fasering.”

2.13. Onder 3.2 klaagt het middel over de motivering van 5.8. Gezien hetgeen RDB en Reinders bij pleidooi in appel hebben gesteld omtrent besprekingen met de directie van Installatiebedrijf Slot B.V. is volgens de klacht onbegrijpelijk de overweging van het hof dat bepaald niet meer kan worden gezegd dat de verkooppogingen de dividendverrekening rechtvaardigden, gelet het daaromtrent in dit KPMG-rapport gestelde. Bij de bespreking van de klacht wordt voorop gesteld dat blijkens

47

rechtsoverweging 5.8 ter zitting bij het hof namens RDB is erkend dat geen concrete verkooponderhandelingenten tijde van het dividendbesluit werden gevoerd. In het licht van de stelling van RDB en Reinders (pleitnota in appel, nr. 5) dat in september/oktober 1995 besprekingen met Installatiebedrijf Slot BV werden gevoerd en het feit (zie de in cassatie onbestreden rov. 5.3, blz. 5) dat het dividendbesluit op 4 april 1996 is genomen en er op dat moment geen verkooponderhandelingen werden gevoerd, is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de verkooppogingen de dividendverrekening niet rechtvaardigden. De klacht faalt derhalve.

2.14. Het middel klaagt onder 3.3, 3.4 en 3.5 dat het hof zich in rechtsoverweging 5.9 schuldig heeft gemaakt aan verboden aanvulling van feiten door te overwegen dat RDB als aandeelhouder ervoor heeft gekozen om risicodragend vermogen aan LIR te onttrekken en dat dit een enorme beperking van de liquiditeitspositie als gevolg heeft gehad. Volgens het middel heeft de curator dat niet gesteld en blijkt zulks evenmin uit het rapport van KPMG Forensic Accounting dat door de curator is overgelegd. De klacht faalt omdat het hof geen feiten heeft aangevuld door te oordelen dat een dividenduitkering meebrengt dat risicodragend vermogen aan de vennootschap wordt onttrokken, hetgeen volgens het hof een enorme beperking van de liquiditeitspositie tot gevolg heeft gehad. Door aan een vaststaand feit (de dividenduitkering) bepaalde gevolgtrekkingen (onttrekking van risicodragend kapitaal en gevolgen voor de liquiditeit) te verbinden is het hof binnen de grenzen van art. 48 (oud) Rv gebleven. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat het hof in – de door het middel vergeefs bestreden – rechtsoverweging 5.7 heeft geoordeeld dat indien geen dividend was verrekend, LIR de vordering op RDB in rekening-courant van ruim ƒ 800.000,= in cash zou hebben kunnen innen en daarmee een betere grondslag voor kredietverruiming zou hebben verkregen.

De klacht loopt hierop vast.

2.15. Middel IV is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.10, 5.11 en 5.12 die hierboven (1.14) kort samengevat zijn weergegeven.

2.16. Het middel klaagt onder 4.2 dat het hof ontoelaatbaar de feiten heeft aangevuld.

Volgens deze klacht heeft de Rabo de reeds door haar opgetrokken kredietruimte van ƒ 1.100.000,= tot juni 1996 gehandhaafd en is Reinders zelf tot een borgstelling vanƒ 400.000,= gekomen, zodat per april 1996 zich zowel de situatie van gedeclareerde omzet voordeed als de verwachting van daadwerkelijke inning, respectievelijk continuïteit van de onderneming. De klacht faalt. Van ongeoorloofde feitenaanvulling door het hof is geen sprake. Het heeft de stelling van de curator: “Er was, gelet op de op dat moment reeds aperte betalingsmoeilijkheden, vermoedelijk sprake van een situatie waarin Loodgieters- en Installatiebedrijf Reinders B.V. in het zicht van faillissement verkeerde. Deze conclusie staat vermeld op bladzijde 2 van het rapport van KPMG Forensic Accounting van 26 juni 1997.” gehonoreerd.

2.17. Ook in 4.3 klaagt het middel dat het hof de feiten ontoelaatbaar zou hebben aangevuld. Het betoogt dat van een ontvlechting, laat staan een abrupte, niet kan worden gesproken en evenmin sprake is van een vermindering van de eigen solvabiliteit en liquiditeit met het verhoudingsgewijs uitzonderlijk hoge bedrag van tenminste ƒ 800.000,=, nu KPMG geen opmerkingen heeft gemaakt over de hoogte van dat bedrag, en enkel een vermindering van de solvabiliteit heeft geduid en niet van de liquiditeit. Het

48

middel miskent in de eerste plaats (wederom) dat het de feitenrechter vrijstaat feiten te interpreteren en deze uit te leggen en vervolgens– uiteraard – het recht op die feiten toe te passen. Het hof heeft uit de gestelde en kennelijk onvoldoende weersproken feiten, waaronder het KPMG-rapport waarnaar de curator uitdrukkelijk heeft verwezen, geoordeeld dat niet alleen de solvabiliteit maar ook de liquiditeit van LIR is verminderd.

Mede gezien de stellingen van de curator dat zich ten tijde van het dividendbesluit betalingsmoeilijkheden voordeden (dagv., nr. 10 en 12; cvr, nr. 19) en LIR vermoedelijk in het zicht van faillissement verkeerde (cvr, nr. 19), heeft het hof de grenzen van art.

48 (oud) Rv. niet overschreden. Voorts wordt verwezen naar 2.14 hiervóór, waarin een klacht van gelijke strekking tegen rechtsoverweging 5.9 ongegrond werd bevonden.

2.18. In 4.4 klaagt het middel over de overweging van het hof in rechtsoverweging 5.10 dat toen de Rabo op 26 juli 1996 het verzoek om verdere uitbreiding van de kredietfaciliteit heeft geweigerd en aanvullend kapitaal van Reinders eiste, dit een tegendraadse beweging was ten opzichte van de door de dividendverrekening teweeggebrachte kapitaals- en liquiditeitsonttrekking en bevestigt hoe fataal de dividendverrekening voor LIR was. Volgens de klacht is deze overweging van het hof gebaseerd op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen, aangezien noch de tegendraadse beweging is gesteld of is komen vast te staan. De klacht faalt. Ook hier miskent de klacht dat het hof uit de stellingen van partijen gevolgtrekkingen mag (moet) maken, teneinde een rechtsoordeel te geven en dat oordeel te kunnen motiveren. De rechter heeft met betrekking tot de vaststelling van de feiten een actieve rol. Hij moet daarbij uiteraard goed in de gaten houden dat hij blijft binnen de door partijen afgebakende rechtsstrijd. Het hof is binnen de rechtsstrijd gebleven door in het licht van enerzijds de dividendverrekening en anderzijds het verzoek van de Rabo om aanvullend kapitaal, te spreken van een tegendraadse beweging.

2.19. Ook de klacht in 4.5 over de overweging van het hof dat de gezondheidstoestand van Reinders en het functioneren van de gevolmachtigde directeur Visser geen voldoende rechtvaardiging opleveren om LIR zo abrupt te ontvlechten, falen op grond van hetgeen hierboven omtrent het opereren van het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd werd gesteld. De desbetreffende overwegingen van het hof zijn geenszins onbegrijpelijk.

Ziekte van de (indirecte) aandeelhouder of disfunctioneren van de gevolmachtigde directeur kunnen geen rechtvaardiging opleveren om door het doen van een grote dividenduitkering crediteuren van LIR te benadelen.

2.20. Middel V is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.11 tot en met 5.13 van het bestreden arrest.

2.21. In 5.2 klaagt het middel dat deze rechtsoverwegingen onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn dat – kort gezegd – RDB bevoegd was om dividend te nemen en daarin dus geen onrechtmatig handelen kan zijn gelegen terwijl het hof voorts niets heeft vastgesteld omtrent de oorzaken van het faillissement, zodat het hof niet zonder nadere toelichting kan stellen dat er geen rechtvaardigiging was dat RDB LIR in een discontinuïteitsituatie bracht. De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft m.i. over de oorzaak van het faillissement in rov. 5.10 overwogen dat RDB als bestuurder heeft meegewerkt aan de dividendverrekening en een abrupte ontvlechting van LIR onder vermindering van haar eigen solvabiliteit en liquiditeit heeft bewerkstelligd. Het gevolg daarvan was dat zij LIR heeft prijsgegeven aan de in de vorm van een faillissement opgetreden discontinuïteit.

49

2.22. In 5.3 klaagt het middel over de overweging van het hof in rechtsoverweging 5.11 dat het meer in de rede had gelegen om LIR al naar gelang van de financiële ontwikkelingen over een aantal jaren geleidelijk aan te verzelfstandigen en de rekeningcourantschuld geleidelijk, voorzover de continuïteit van LIR dat toeliet, door partiële dividendverrekening te verlagen en dat RDB in plaats daarvan enkel en uitsluitend haar eigen belang heeft nagestreefd met opofferingen van de belangen van LIR. De klacht betoogt dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. De klacht faalt. Het hof heeft de grenzen van de rechtsstrijd niet overschreden, nu het hof het oordeel dat RDB uitsluitend haar eigen belang nastreefde, motiveert met een verwijzing naar omstandigheden opgesomd in rechtsoverweging 5.10. Deze rechtsoverweging is vergeefs in cassatie bestreden. De suggestie van het hof in rechtsoverweging 5.11 over hoe gegeven de omstandigheden wél gehandeld had kunnen worden draagt de beslissing van het hof niet, zodat een daartegen gerichte klacht reeds wegens gebrek aan belang faalt.

2.23. Het middel klaagt in 5.4 over rechtsoverweging 5.12, waarin het hof heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van LIR is. Volgens de klacht kan evenwel niet van een onbehoorlijke taakvervulling worden gesproken. Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waarom dat zo zou zijn. Voorts wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat Reinders en RDB het recht hebben aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest en het hof hen tot bewijs van hun stellingen had moeten toelaten. Ook deze klacht faalt. RDB en Reinders hebben bewijs aangeboden van hun stelling dat de gezondheidstoestand van Reinders invloed had op de gang van zaken bij LIR. De rechtbank heeft hieromtrent in haar eindvonnis overwogen dat RDB en Reinders te weinig hebben gesteld om tot bewijs te worden toegelaten. In de Memorie van Grieven (nr. 56) hebben RDB en Reinders opnieuw bewijs aangeboden van de invloed van de gezondheidstoestand van Reinders op gang van zaken bij LIR. In rechtsoverweging 5.12 heeft het hof overwogen de door Reinders en RDB aangevoerde omstandigheden geen wijziging in zijn oordeel brengen dat aannemelijk is dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

Het hof bespreekt uitdrukkelijk de gezondheidstoestand van Reinders. Volgens het hof was die gezondheidstoestand een factor die reeds in 1993 een rol speelde en al veel eerder om een passende oplossing vroegen. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat ook indien Reinders en RDB zouden slagen in het door hun aangeboden bewijs, dit geen ander oordeel van het hof tot gevolg zou hebben. Het hof overweegt in rov. 5.18 dan ook dat het bewijsaanbod niet ter zake doet.

2.24. In 5.5 klaagt het middel over rechtsoverweging 5.13, waarin het hof heeft overwogen dat de grieven 1 en 2 betrekking hebben op de vordering van de curator die zijn grondslag vindt in art. 2:248 lid 2, zodat deze volgens het hof geen behandeling behoeven. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat Reinders en RDB een recht op bespreking van de grieven 1 en 2 hebben behouden. Nu het hof zijn beslissing baseert op art. 2:248 lid 1 BW en deze rechtsgrond zijn beslissing zelfstandig kan dragen, heeft het met juistheid geoordeeld dat bespreking van de grieven 1 en 2 belang mist.

2.25. Middel VI is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.14 tot en met 5.16 van het bestreden arrest. Het hof heeft daarin het volgende overwogen: “In de toelichting op grief 4 heeft Reinders uiteengezet dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat hij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor het boedeltekort,

50

althans dat ten aanzien van hem, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, de matigingsbevoegdheid wordt toegepast.

De hoofdelijke aansprakelijkheid ingevolge artikel 2:11 BW rechtvaardigt in beginsel om de leden 3 en 4 van artikel 2:248 BW met in achtneming van de daarin gestelde eisen op de ingevolge het eerstgenoemde wetsartikel aansprakelijke bestuurder toe te passen.

Het hof is van oordeel dat geen aanleiding voor matiging bestaat. De slechte gezondheidstoestand van Reinders rechtvaardigt geen matiging, aangezien Reinders er voor heeft gekozen om ook sedert februari 1993, toen hij arbeidsongeschikt werd, zelf statutair bestuurder te blijven en Visser slechts tot gevolmachtigd directeur aan te stellen, zodat Reinders uiteindelijk gedurende de gehele periode zelf alle zeggenschap behield. Dat Reinders ingevolge artikel 4 lid 2 van de statuten niet alleen, maar slechts gezamenlijk met een andere bestuurder bevoegd was om de Stichting Administratiekantoor RDB te vertegenwoordigen, rechtvaardigt ten slotte evenmin matiging van zijn aansprakelijkheid, nu Reinders blijkens het dividendbesluit de beslissing van RDB om dividend te nemen en die vordering te verrekenen feitelijk alleen heeft genomen. Hem komt geen beroep toe op zijn eigen bevoegdheidsoverschrijding.

Ten slotte moet nog worden bedacht dat het uitsluitend Reinders is geweest, die met de diverse hoedanigheden in zijn persoon verenigd en uiteindelijk te eigen behoeve de dividendverrekening heeft gecreëerd en uitgevoerd.

Grief 4 wordt verworpen.”

2.26. Het middel klaagt in 6.2 en 6.3 dat rechtsoverweging 5.16 onjuist althans onbegrijpelijk is. In artikel 2:248 lid 4 BW gaat het niet alleen om de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, maar ook om de andere oorzaken van het faillissement en/of de wijze waarop dit faillissement is afgewikkeld, zodat het hof door zich te beperken tot de persoonlijke en zakelijke omstandigheden van Reinders heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof had zich over de andere in art.

2:248 lid 4 BW genoemde factoren dienen uit te laten, aldus het middel. Deze klachten falen. RDB en Reinders hebben in het kader van het beroep op matiging niets gesteld omtrent andere oorzaken van het faillissement of de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld (Zie CvA, nr. 42 en MvG, nr. 31).

2.27. Middel VII richt klachten tegen de rechtsoverwegingen 5.17 en 5.18 van het bestreden arrest: “In het kader van grief 5 hebben RDB en Reinders nog een beroep gedaan op de in artikel 2:248 lid 3 BW neergelegde disculpatiegrond.

Buiten RDB had LIR geen andere bestuurder. Reinders heeft als bestuurder van de Stichting Administratiekantoor Aandelen RDB via RDB, aandeelhouder van LIR, de dividendverrekening zelf gecreëerd en uitgevoerd. Voor disculpatie van hem als individuele bestuurder bestaat daarom geen mogelijkheid.

De door RDB en Reinders gedane bewijsaanbiedingen doen blijkens al het hiervoor overwogene niet ter zake en worden daarom gepasseerd. Ook grief 5 faalt.”

2.28. In 7.2 komt het middel met een motiveringsklacht op tegen rechtsoverweging 5.18. Het stelt dat Visser na 1993 de feitelijk bestuurder binnen of van LIR was en dat Reinders binnen de Stichting Administratiekantoor Aandelen RDB niet aldaar zelfstandig

51

bevoegd was (doch slechts tezamen met een tweede bestuurslid). De klacht faalt. In het licht van de gedingstukken, waaronder het door de curator overgelegde kopie van de notulen van de aandeelhoudersvergadering, heeft het hof geenszins onbegrijpelijk kunnen overwegen dat Reinders de dividendverrekening zelf heeft gecreëerd en uitgevoerd, zodat het begrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat voor disculpatie geen grond bestaat.

2.29. Ook de klacht in 7.3 dat het hof op onjuiste gronden het bewijsaanbod heeft verworpen faalt. Reeds vanwege het feit dat het bewijsaanbod van RDB en Reinders zag op zijn gezondheidstoestand, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting dat dit bewijsaanbod niet terzake doet. Onbegrijpelijk is dit oordeel evenmin. Ook indien RDB en Reinders zouden bewijzen dat de gezondheid van Reinders in de gewraakte periode van invloed is geweest op de gang van zaken in LIR (zie MvG, nr. 56), zou dit niet kunnen afdoen aan het door de klacht aangevallen oordeel van het hof.

2.30 Het middel faalt in al zijn onderdelen.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie – verder te noemen: de curator – heeft bij exploot van 11 december 1997 eisers tot cassatie – verder afzonderlijk te noemen: RDB en Reinders, dan wel tezamen: RDB c.s. –gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: a RDB c.s., hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan de curator te voldoen de tekorten van de faillissementsboedel, thans begroot opƒ 1.389.872,40 + p.m. en b mocht de rechtbank in het kader van het matigingsrecht een lager bedrag vaststellen dan ƒ 950.000,=, althans ƒ 831.563,55, in dat geval RDB c.s., hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan de gefailleerde boedel een bedrag te voldoen van ƒ 950.000,=, althansƒ 831.563,55, nu RDB en Reinders jegens de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde onderneming onrechtmatig hebben gehandeld, c een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, d een en ander met veroordeling van RDB c.s. in de kosten van deze procedure.

Bij conclusie van repliek heeft de curator zijn eis aangevuld met de vordering tot nietigverklaring dan wel vernietiging van het ten processe bedoelde dividendbesluit van 4 april 1996.

RDB c.s. hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 februari 2000 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de curator. Bij eindvonnis van 21

52

december 2000 heeft de rechtbank RDB en Reinders veroordeeld hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van Loodgieters- en Installatiebedrijf Reinders B.V., van welk tekort een staat zal worden opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de artikelen 612 e.v.

Rv., een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (11 december 1997) tot aan de dag der algehele voldoening, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen beide vonnissen hebben RDB c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 19 februari 2002 («JOR » 2002/56;red.)heeft het hof beide vonnissen waarvan beroep bekrachtigd. (...; red.)

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben RDB c.s. beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft een anticipatie-exploot doen uitbrengen. (...; red.)

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt RDB c.s. in de kosten van het geding in cassatie (...;red.). » Noot 1. In deze zaak gaat het om de uitkering van een fors dividend in april 1996 door een besloten vennootschap, die vervolgens in augustus 1996 failliet wordt verklaard. Deze vennootschap, kortheidshalve aangeduid als LIR, heeft één aandeelhoudster, kortheidshalve aangeduid als RDB. Op haar beurt heeft RDB weer één aandeelhouder, namelijk een stichting administratiekantoor (AK). Het bestuur van LIR bestaat uit RDB. RDB en het AK worden bestuurd door de natuurlijke persoon Reinders. Betaling van het dividend is grotendeels geschied door verrekening met een vordering in rekening-courant die LIR had op haar enig aandeelhoudster.

53

2. De curator spreekt de bestuurder van LIR aan op grond van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW en Reinders als indirect bestuurder op grond van art. 2:11 jo.

2:248 BW. Als tweede grondslag voor hun aansprakelijkheid voert hij aan dat hun handelen onrechtmatig is geweest. In een later stadium vordert hij nog de vernietiging van dit besluit. In geen enkele instantie wordt aan deze laatste vordering een overweging gewijd. Ik laat de vraag rusten of het besluit niet eerder als nietig moet worden beschouwd. Duidelijk is in ieder geval dat de vordering tot vernietiging niet in deze procedure zou kunnen worden ingewilligd, nu de vennootschap zelf daarin geen partij is.

3. De vordering van de curator slaagt op basis van de primaire grondslag van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De Hoge Raad verwerpt het beroep in cassatie met een beroep op art. 81 RO. De stelling dat sprake is van onbehoorlijk bestuur wordt allereerst onderbouwd met een beroep op lid 2 van art. 2:248 BW, wegens het te laat deponeren van de jaarrekening over 1994. Dit beroep wordt door de rechtbank gehonoreerd. In hoger beroep komt het hof aan behandeling van de hiertegen gerichte grief niet toe.

De rechtbank meent dat ook de gang van zaken rond de dividenduitkering onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Het hof deelt dit oordeel. Het refereert daarbij aan de maatstaf die de Hoge Raad in dit verband hanteert, namelijk of een redelijk denkend bestuurder onder de omstandigheden van het geval tot dezelfde handelwijze zou zijn gekomen (HR 8 juni 2001, «JOR» 2001/171). Het handelen van het bestuur in verband met het dividendbesluit voldoet volgens het hof niet aan dit criterium. Ik kom daar zo op terug.

De uitkering van het dividend bracht de continuïteit van LIR, mede door de aantasting van haar leencapaciteit (zie r.o. 5.7), ernstig in gevaar. Dit alles wordt bevestigd door het kort daarop volgende faillissement. Het verweer dat de vennootschap “licht” moest worden gemaakt in verband met een voorgenomen verkoop van de aandelen LIR, wordt afgewezen, omdat ten tijde van de gewraakte handelingen geen concreet uitzicht op een koper bestond (r.o. 5.8 en 5.10).

4. Het hof wijst in r.o. 5.4 op het arrest van de Hoge Raad uit 1997 (NJ 1997, 663, m.nt.

Ma). Hierin wordt overwogen dat opeisbaarheid van een schuld niet eraan in de weg staat dat betaling daarvan, mede gelet op art. 42, 43 en 47 Fw en 343 Sr, als een onrechtmatige daad van de bestuurders van de betalende vennootschap en/of onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW zou kunnen worden aangemerkt. In het onderhavige geval is van een gewone betaling, die een handeling van het bestuur vergt, geen sprake. De verrekening kan volgens art. 6:127 BW namelijk eenzijdig door de tegenpartij worden bewerkstelligd. Voor een (actieve) rol van het bestuur is hier geen ruimte. Dat staat aan aansprakelijkheid evenwel niet in de weg. Terecht wordt het overigens op alle denkbare wijzen verlenen van medewerking door het bestuur aan de totstandkoming van het dividendbesluit, in plaats van tegenwicht te bieden, door het hof onder de gegeven omstandigheden als onbehoorlijk bestuur aangemerkt (r.o. 5.9). Niet alleen betaling, maar ook het bijdragen aan, althans het niet-verhinderen van betaling kan dus een onrechtmatige daad en/of onbehoorlijk bestuur opleveren.

Dat het bestuur niet aan het vervullen van zijn eigen verantwoordelijkheid toekwam, behoeft hier niet te verbazen, nu de hoedanigheden van aandeelhouder en bestuurder (en schuldenaar) in één persoon waren verenigd.

5. Ik merk nog op dat ook uit een oogpunt van benadeling van schuldeisers voor de verrekening niet meer dan een bijrol is weggelegd. Het is zelfs zo, dat een uitkering door middel van verrekening voor de schuldeisers gunstiger kan zijn dan een uitkering in

54

contanten. Het is immers de vraag of de curator in dat geval de vordering op de aandeelhoudster voor het volle bedrag had kunnen innen.

6. De betwisting van het door de curator gestelde causale verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement acht het hof niet overtuigend (r.o. 5.12). Dat geldt ook voor het beroep op omstandigheden die zouden moeten leiden tot disculpatie of matiging (r.o. 5.14–5.17). Beide bestuurders zijn derhalve hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort.

Ik keer nog even terug naar het besluit tot dividenduitkering. Het hof verwijst naar het Nimox-arrest, NJ 1992, 174, m.nt. Ma. (r.o. 5.4). Hieruit blijkt dat uitvoering van een besluit ook onrechtmatig kan zijn, indien de geldigheid van het besluit niet is bestreden.

7. In gevallen als hier aan de orde zou de curator, naast of in plaats van de bestuurder, ook de aandeelhouder kunnen aanspreken wegens diens stemgedrag, dat heeft geleid tot het onverantwoorde dividendbesluit. Grondslag is dan de onrechtmatige daad. Deze weg is gevolgd in eerder genoemd Nimox-arrest van de Hoge Raad. In die zaak werd het stemgedrag van de grootaandeelhouder (mede) onrechtmatig geoordeeld, omdat de uitkering bedrijfseconomisch onverantwoord was. Zie over dit arrest laatstelijk het proefschrift van mw. Bier, Uitkeringen aan aandeelhouders (2003), p. 55–57. In dit arrest komt verder naar voren dat de toelaatbaarheid van het stemgedrag niet afhankelijk is van de toelaatbaarheid van het besluit (net als het geval is in de verhouding besluit en uitvoering van dat besluit). Wil men een aandeelhouder op zijn stemgedrag aanspreken, dan hoeft men dus niet eerst een discussie te voeren over de geldigheid van het besluit.

Deze weg leidt evenwel slechts tot aansprakelijkheid voor de schade die is veroorzaakt door het stemgedrag. Is de aandeelhouder een andere persoon dan de bestuurder en is verhaal op de bestuurder twijfelachtig, dan wint deze variant aan aantrekkelijkheid.

I » Voetnoten [1] Zie rov. 2 van het vonnis van 24 februari 2000 van de rechtbank Arnhem en rov. 4 en 5 van het bestreden arrest. \ [2] De cassatiedagvaarding is op 21 mei 2002 uitgebracht. De laatste dag van de cassatietermijn was zondag 19 mei 2002. De termijn is ingevolge art. 1 lid 1 van de Algemene Termijnenwet verlengd tot maandag 20 mei 2002 en – omdat dit tweede Pinksterdag was – vervolgens verlengd tot 21 mei 2002. \ [3] Al eerder heeft een andere rechter in een overigens enigszins ander geval het medewerken door het bestuur aan het doen van een omvangrijke dividenduitkering waartoe de aandeelhoudersvergadering heeft besloten als kennelijk onbehoorlijk bestuur aangemerkt. Zie Rb. Rotterdam 15 april 1999, «JOR » 1999, 168. In het uitvoerige cassatiemiddel in dit geding wordt niet de klacht opgeworpen dat het medewerking

55

verlenen door het bestuur aan c.q. het zich niet verzetten tegen een onrechtmatig uitkeringsbesluit dat de aandeelhoudersvergadering heeft genomen geen kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert c.q. kan opleveren. Dit is de reden waarom ik niet uitvoerig op deze belangrijke kwestie ben ingegaan. Voor de curator is het kunnen volgen van de weg van art. 2: 248 BW vaak aantrekkelijk. In deze zaak kon de curator met behulp van art. 248 het tekort in de vennootschap van Ć’ 1,3 miljoen opvorderen. De vermogensonttrekking bedroeg, zoals hierboven al aangegeven,Ć’ 950.000,=. Als de onrechtmatig aandeelhouder door de curator wordt aangesproken, kan i beginsel slechts het bedrag van de onttrekking worden opgevorderd. \ [4] De s.t. voor de curator wijst bovendien terecht op diens stelling bij CvR, nr. 18. \

56

JOR 2010/189 Gerechtshof Amsterdam, 27-05-2010, rek.200.024.956 OK, LJN BM5928 Enquêteprocedure PCM, Wanbeleid, Toetreden nieuwe aandeelhouder heeft geleid tot ernstige verzwakking financiële positie PCM, Onverantwoord ondernemerschap, OK vernietigt besluiten ava tot decharge van bestuurders en commissarissen, Vervolg op OK 10 januari 2008, «JOR » 2008/39, m.nt. Brink Aflevering

2010 afl. 7-8

Rubriek

Ondernemingsrecht

College

Hof Amsterdam (OK)

Datum

27 mei 2010

Rolnummer

rek.200.024.956 OK LJN BM5928

Rechter(s)

Mr. Willems Mr. Den Boer Mr. Faase Drs. Izeboud RA Mr. Van Maanen

Partijen

1. Nederlandse Vereniging van Journalisten, 2. FNV Kiem, beide te Amsterdam, verzoeksters, advocaat: mr. L.C.J. Sprengers, tegen 1. PCM Holding BV, 2. PCM Uitgevers BV, beide te Amsterdam, verweersters, advocaat: mr. A.C. Metzelaar, en tegen 2 stichtingen (belanghebbenden) en een vennootschap.

Noot

Mr. T.M. Stevens

Enquêteprocedure PCM, Wanbeleid, Toetreden nieuwe aandeelhouder heeft geleid tot ernstige verzwakking financiële positie PCM, Trefwoorden Onverantwoord ondernemerschap, OK vernietigt besluiten ava tot decharge van bestuurders en commissarissen, Vervolg op OK 10 januari 2008, «JOR » 2008/39, m.nt. Brink Regelgeving BW Boek 2 - 344 t/m 359 » Samenvatting Bij beschikking van 10 januari 2008 heeft de OK een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van PCM Holding BV (“Holding”) en PCM Uitgevers BV (“PCM”). Het

57

verslag van het onderzoek (“het Verslag”) is op 15 december 2008 ter griffie van de OK neergelegd. De Nederlandse vereniging van journalisten en vakbond FNV Kiem verzoeken de OK thans vast te stellen dat sprake was van wanbeleid bij PCM. De OK stelt bij de beoordeling van (de besluitvorming die heeft geleid tot) het toetreden van APAX als (middellijk) aandeelhouder van Holding (PCM) het volgende voorop. Het effectueren van een LBO (leveraged buy out) gaat steeds gepaard met een aanzienlijke financiële belasting van de doelwitvennootschap. Met name door dit kenmerk vereist de LBO de bijzondere aandacht van degenen die gehouden zijn acht te slaan op de belangen van de betrokken vennootschap. Voor het onderhavige geval brengt dit mee dat niet alleen de (transactie)voorwaarden waaronder PCM in de LBO participeert, maar ook de omstandigheden waaronder de LBO wordt geëffectueerd in ogenschouw dienen te worden genomen.

(LBO) Op grond van in het bijzonder het gebrek aan “eigen” financiële speelruimte, het ontbreken van een jegens APAX afdwingbare verplichting en het niet langer beschikbaar zijn van Malmberg, is de OK van oordeel dat het in de cruciale besluitvormingsfase heeft ontbroken aan voldoende afweging van voor- en nadelen van de leveraged buy out (“LBO”) door degenen op wier weg het lag die afweging te maken, primair het bestuur en de commissarissen van PCM. De OK merkt op dat, mede gelet op hetgeen ingevolge art.

2:8 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, voor de private equity partij die zich aandient als toekomstig aandeelhouder in een vennootschap op een wijze als de onderhavige, heeft te gelden, dat zij in haar handelen dat verband houdt met het verkrijgen van een belang als het onderhavige in de doelvennootschap, niet alleen de eigen belangen maar ook de vennootschappelijke belangen dient te betrekken.

De OK is voorts van oordeel dat de in het kader van de Strategie geformuleerde doelstellingen voor het bereiken waarvan de LBO door PCM werd aangegaan onvoldoende waren gewaarborgd. Bovendien was een ander – oneigenlijk – motief, te weten het kwijtraken van Stichting Democratie en Media (“SDM”) als meerderheidsaandeelhouder, een niet te verwaarlozen drijfveer geworden voor het aangaan van de LBO. Door dat gebrek aan afweging en waarborgen, maar ook door het nastreven van een oneigenlijk doel, getuigt het aangaan van de transactie wegens de daaraan verbonden ernstige verzwakking van de financiële positie van PCM onderscheidenlijk Holding van onverantwoord ondernemerschap.

(Managementparticipatieregeling) Tot het oordeel dat de transactie met APAX van onverantwoord ondernemerschap getuigt, draagt ook de (vorm van de) managementparticipatieregeling bij. Uit het verslag van de onderzoekers blijkt dat niet alleen bij de vormgeving doch ook bij de uitvoering van de managementparticipatieregeling onvoldoende acht is geslagen op meervermelde vennootschappelijke belangen.

(Overig) Uit het verslag van de onderzoekers blijkt dat veel onderdelen van het beleid van PCM in de periode die is gevolgd op het besluit tot de LBO, voortvloeien uit of voortbouwen op dat onverantwoorde besluit. De wijze waarop de relatie met een statutair bestuurder werd beëindigd geeft blijk van een onzorgvuldige besluitvorming.

Ook met betrekking tot het uitbetalen van een bonus aan de vertrekkende bestuursvoorzitter waarop op grond van contractuele afspraken geen aanspraak gemaakt kon worden, is de OK van oordeel dat dit bijdraagt tot het oordeel dat het ondernemingsbeleid op het punt van de governance in de onderzochte jaren tekort is

58

geschoten. Daarnaast is het verzwijgen tegenover de COR van een ingrijpende wijziging van de strategie van PCM onbehoorlijk en geeft dit blijk van een volstrekte miskenning van het belang van een goed functionerende medezeggenschap. Dit is zowel het bestuur van PCM als aandeelhouder APAX aan te rekenen, en voor zover de rvc er weet van had, ook de raad van commissarissen.

(Wanbeleid) Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat door het besluit tot de LBO, gelet op de vorm waarin en de omstandigheden waaronder deze plaatsvond, de daarmee gepaard gaande introductie van de managementparticipatieregeling en het na de totstandkoming van de LBO gevoerde vennootschappelijke (governance) beleid bij Holding en PCM in de periode van 1 januari 2004 tot en met 2 juli 2007 sprake is geweest van wanbeleid. Het vertrek van APAX (door aanvaarding van het bod van SDM) weegt niet mee bij de conclusie dat sprake is geweest van wanbeleid. Aan het besluit van SDM tot uitkoop van APAX kan een rationele grond niet worden ontzegd.

(Vertrekregeling bestuurders) De enkele omstandigheid dat afspraken in strijd zijn met de Code is onvoldoende om die afspraken als wanbeleid aan te merken. Aan de hoogte van beloningen kan niet een argument worden ontleend voor het constateren van wanbeleid. In casu kan niet worden gezegd dat de gevolgde handelwijze in strijd was met verantwoord ondernemerschap.

(Voorzieningen) Hieruit volgt dat de OK van oordeel is dat de besluiten van de ava tot het verlenen van decharge aan het bestuur van PCM voor het gevoerde beleid binnen Holding en PCM in de jaren 2004 tot en met 2007 en aan de rvc voor het op dat beleid in de genoemde periode gehouden toezicht niet op goede gronden zijn genomen. De OK acht het dan ook geboden om bij wijze van voorziening op de voet van art. 2:256 BW deze besluiten van de ava te vernietigen. » Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. De Ondernemingskamer verwijst wat het verloop van het geding betreft in de eerste plaats naar haar beschikkingen in de zaak met (aanvankelijk rekestnummer 872/2007 OK en vervolgens) rekestnummer 106.011.362 OK van 10 januari 2008 («JOR» 2008/39, m.nt. Brink; red.), 14 januari 2008, 11 juni 2008, 13 november 2008 en 15 december 2008. Evenals in een of meer van deze beschikkingen zal in deze beschikking PCM Holding B.V. weer Holding worden genoemd, PCM Uitgevers B.V. weer PCM, Holding en PCM tezamen waar toepasselijk eveneens PCM, Stichting Democratie en Media weer SDM, Stichting ter Bevordering van de Christelijke Pers in Nederland weer SCP, PCM Investments S.A.R.L. weer Investments en Stichting de Volkskrant weer SDV. SDM, SCP en SDV zullen tezamen de Stichtingen worden genoemd. Voorts zal APAX Partners Ltd. APAX genoemd worden en de groep van vennootschappen waarvan APAX deel uitmaakt de APAX Groep. Stichting Administratiekantoor PCM Investments zal weer STAK PCM Investments worden genoemd.

1.2. Bij de beschikking van 10 januari 2008 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Holding en PCM en bij de beschikking van 14 januari 2008 heeft zij mr. W.J.M. van Andel te Utrecht en J. den Hoed RA te Harderwijk benoemd tot onderzoekers. Het verslag van het onderzoek is op 15 december 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd. Bij beschikking van

59

diezelfde datum is bepaald dat het verslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder.

1.3. Verzoeksters hebben bij op 16 februari 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1. vast te stellen dat (ieder afzonderlijk onderdeel – dan wel verscheidene van de onderdelen, beschouwd in onderlinge samenhang – van) het binnen Holding en PCM in de periode van 1 januari 2004 tot en met 2 juli 2007 gevoerde beleid als wanbeleid gekwalificeerd moet worden; 2. bij wijze van voorzieningen a. de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders tot het verlenen van decharge aan het bestuur voor het gevoerde beleid binnen Holding en PCM in de jaren 2004, 2005, 2006 en 2007, en aan de raad van commissarissen voor het daarop gehouden toezicht, te vernietigen; b. het besluit, genomen door het bestuur en geautoriseerd door de raad van commissarissen op 6 augustus 2004, om de transactiekosten betreffende de toetreding van APAX tot de kring van (middellijke) aandeelhouders van Holding en PCM ter hoogte van € 32,9 miljoen ten laste te brengen van Holding en PCM, te vernietigen, althans te vernietigen voor zover het betreft de door APAX gemaakte kosten voor advies ten bedrage van € 13,2 miljoen ter zake van de declaraties van Catalyst Advisors, Rost van Tonningen en Simmons & Simmons Trenité; c. het op of omstreeks 30 juni 2004 door het bestuur genomen en door de raad van commissarissen geautoriseerde besluit tot het aangaan van een overeenkomst tot het ontvangen van aandeelhoudersleningen van APAX of aan APAX gelieerde rechtspersonen ter hoogte van € 139 miljoen en van de Stichtingen ter hoogte van € 79 miljoen en van STAK PCM Investments ten bedrage van € 950.000,=, te vernietigen; d. het op of omstreeks 30 juni 2004 genomen en op 30 december 2004 bekendgemaakte besluit tot het vaststellen van de managementparticipatieregeling te vernietigen, en het besluit van 12 december 2006 van de remuneratiecommissie van de raad van commissarissen tot vaststelling van de prijs waartegen A.J. aan de Stegge (hierna Aan de Stegge te noemen) en P.J. Alberdingk Thijm (hierna Alberdingk Thijm te noemen) hun participaties konden verwerven, te vernietigen; e. de besluiten (i) van omstreeks 1 juli 2005 tot vaststelling van de afvloeiingsregeling van H.P.M. Knapen (hierna Knapen te noemen), (ii) van 5 april 2006 tot het toekennen aan T.G.G.M. Bouwman (hierna Bouwman te noemen) van een slotbonus over 2005 ter hoogte van € 150.000,= en (iii) van omstreeks december 2005 tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst met Alberdingk Thijm, onder meer inhoudend een gegarandeerde bonus van 45% van het jaarsalaris in het eerste jaar en een afvloeiingsvergoeding van twee bruto jaarsalarissen, te vernietigen; 3. Holding en PCM te veroordelen in de kosten van deze procedure.

1.4. Holding en PCM – hierna gezamenlijk ook verweersters te noemen – hebben bij op 2 april 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met een

60

productie de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van verzoeksters af te wijzen, met veroordeling van verzoeksters in de kosten van het geding.

1.5. SDM en SCP hebben bij op 2 april 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer eveneens verzocht het verzoek af te wijzen, met veroordeling van verzoeksters in de kosten van het geding.

1.6. Investments heeft bij op 2 april 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht, primair, het verzoek af te wijzen, subsidiair, het verzoek voor zover het strekt tot het treffen van voorzieningen af te wijzen, en, meer subsidiair, geen voorzieningen te treffen waarvan zij nadelige gevolgen zal ondervinden.

1.7. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 april 2009, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities alsmede, wat verweersters, SDM en SCP betreft, onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de overige partijen gezonden productie, en bij welke gelegenheid verzoeksters hun verzoek hebben gewijzigd in dier voege dat in het hiervoor in 1.3 aanhef en onder 2) c) weergegeven onderdeel de zinsnede “en van de Stichtingen ter hoogte van € 79 miljoen” vervalt.

2. De vaststaande feiten 2.1. Wat de vaststaande feiten betreft verwijst de Ondernemingskamer allereerst naar hetgeen dienaangaande is vermeld in haar genoemde beschikking van 10 januari 2008.

In het bijzonder wordt in herinnering geroepen dat i. PCM in 2003 met de houders van de preferente aandelen is overeengekomen dat PCM de preferente aandelen uiterlijk begin 2006 zou inkopen en dat in het geval zij zulks niet zou hebben gedaan aan de houders van de preferente aandelen met ingang van 1 mei 2006 een extra winstrecht ter grootte van 10% van de winst van PCM zou toekomen en die houders de vrijheid zouden hebben de preferente aandelen vrijelijk over te dragen aan derden, en dat het preferente aandelenkapitaal in totaal € 125 miljoen bedroeg; ii. zowel de omzet als het bedrijfsresultaat en het netto resultaat van PCM in de jaren 1999 tot en met 2002 een neergaande trend vertoonde.

2.2. Het hiervoor in 1.2 vermelde verslag (hierna het Verslag te noemen) houdt onder meer in dat al in 2001 door PCM een probleem ten aanzien van de besturingsstructuur werd onderkend, hetgeen heeft geresulteerd in een rapport van september 2001 van professor P. Bouw, getiteld Eindrapportage besturingsvraagstuk PCM. De onderzoekers hebben vastgesteld dat een aspect van het besturingsprobleem werd gevormd door – kort gezegd – het spanningsveld tussen enerzijds het identiteitbewakende element in de rol van de Stichtingen, die ieder – mede via de “eigen” commissaris en de “eigen” hoofdredacteur – de identiteit van “hun” krant bewaken, en het belang van de onderneming als geheel anderzijds, en een ander aspect er in bestond dat bestuursleden van de aandeelhoudende stichtingen zelf geen verantwoording hoeven af te leggen aan een hoger orgaan, zodat er op aandeelhoudersniveau onvoldoende checks en balances zijn. Voorts hebben de onderzoekers onder meer het volgende vermeld:

61

“Na langdurig overleg (...) werd middels een vaststellingsovereenkomst tussen PCM en de Stichtingen van 19 december 2003 weliswaar een aantal van de meer technische aanbevelingen van Bouw opgevolgd (...), maar de essentie van het besturingsprobleem van PCM, met name verband houdend met de door [het bestuur en de raad van commissarissen van PCM] als problematisch ervaren invulling door SDM van haar rol als grootaandeelhouder van PCM, werd daarmee niet opgelost (...). (...) de onzuiverheid in de verhoudingen tussen SDM en ([het bestuur] en [raad van commissarissen] van) PCM [heeft] een belangrijk stempel gedrukt op de – in belangrijke mate negatieve – ontwikkelingen binnen PCM in de periode tussen medio 2003 en medio 2007.”

2.3. De onderzoekers hebben verder uiteengezet, dat PCM sinds de jaren ’90 van de vorige eeuw een strategie van basisverbreding had. Daaronder werd, aldus de onderzoekers, in essentie verstaan een versterking en verbreding van de basis van PCM door uitgeefactiviteiten te zoeken buiten het traditionele krantendomein en daardoor minder afhankelijk te worden van het conjunctuurverloop. Die strategie werd bevestigd en geactualiseerd in november 2002 in een document, getiteld Strategische update basisverbreding (hierna de Strategische Update te noemen), waarin als doelstelling werd geformuleerd dat PCM diende te streven naar basisversterking van de divisies Algemene Boeken en Educatief en basisverbreding door het verwerven van een substantieel marktaandeel in de – voor PCM nieuwe – sector Professionele Uitgaven. De onderzoekers hebben vastgesteld dat uit het genoemde document voortvloeit dat PCM groei van de activiteiten van Algemene Boeken en Educatief wenste te realiseren door het overnemen van grote spelers op de betreffende markten en voorts dat eind 2002 was te voorzien dat zich voor dat doel binnen enkele jaren slechts twee serieuze acquisitiekandidaten op de markt zouden kunnen aandienen, te weten VBK (Algemene Boeken en Educatief), eigendom van (het private equity fonds) CVC Capital Partners (hierna CVC te noemen), en Malmberg (Educatief), eigendom van (het private equity fonds) 3i.

2.4. De onderzoekers hebben vastgesteld dat PCM een eventuele verwerving van Malmberg of van VBK op eigen kracht had kunnen financieren door het aantrekken van € 300 miljoen aan vreemd vermogen door middel van een gesyndiceerde lening van ING Bank N.V. Dat gegeven is volgens de onderzoekers in de loop van 2003 echter op de achtergrond geraakt doordat de perceptie ontstond dat tegelijk met de implementatie van de in 2.3 omschreven strategie van basisversterking en basisverbreding (hierna aan te duiden met de Strategie) de herfinanciering van het preferente aandelenkapitaal als bedoeld in 2.1 onder (i), waarmee een bedrag van circa € 136 miljoen gemoeid zou zijn, door PCM diende plaats te vinden. De totale investering die nodig werd geacht – in 2003 en in de eerste helft van 2004 werd vaak met € 400 miljoen gerekend, en in de Strategische Update nog met € 700 miljoen – kon PCM echter op eigen kracht niet financieren en ook de (gewone) aandeelhouders van PCM konden in die kapitaalsbehoefte niet voorzien terwijl een beursgang in de neergaande markt van dat moment niet opportuun werd geacht. Het bestuur van PCM concludeerde daaruit dat PCM voor implementatie van de Strategie was aangewezen op een nieuwe, financieel krachtige (meerderheids)aandeelhouder, aldus de onderzoekers. De overtuiging was voorts ontstaan dat het aantrekken van een zodanige financieel krachtige aandeelhouder niet los gezien zou dienen te worden van de wenselijkheid vóór de datum van 1 mei 2006 tot inkoop, respectievelijk herfinanciering van het preferente aandelenkapitaal als bedoeld in 2.1 onder (i) te komen, opdat de daar geschetste gevolgen niet zouden intreden.

62

2.5. De onderzoekers hebben vraagtekens geplaatst bij de aangebrachte koppeling tussen de implementatie van de Strategie en de herfinanciering van de preferente aandelen. Het Verslag houdt in dit verband in: “Een heldere analyse waarom het herfinancieren van de cumprefs – tegelijk met implementatie van de [Strategie] – in het belang van [PCM] was, ontbreekt. (...) Niet duidelijk is op basis van welke argumenten is vastgesteld dat de genoemde koppeling (...) gehandhaafd diende te blijven. (...) de prealabele vraag of toetreding van de nieuwe aandeelhouder op de wijze waarop dat geschied is wel een belang van de [PCM] was is (...) niet beantwoord. Gelet op het ontbreken van een duidelijk belang van PCM om de herfinanciering van de cumprefs te koppelen aan de implementatie van de [Strategie], is de werkelijke vraag waarvoor PCM en haar aandeelhouders zich in de loop van 2003 gesteld zagen naar het oordeel van de onderzoekers dan ook of toetreding van een nieuwe, financieel krachtige aandeelhouder wel noodzakelijk was voor implementatie van de [Strategie].”

2.6. De onderzoekers hebben voorts opgemerkt: “In de loop van 2003 werd (...) voor bestuurders, commissarissen en aandeelhouders van PCM duidelijk dat indien niet een strategische, maar een financiële partij als nieuwe aandeelhouder zou toetreden, dat niet zou geschieden in de vorm van een emissie of een verkoop van aandelen in [PCM], maar door een [leveraged buy out], waarbij de financiering van de transactie (middels een koopholding) zoveel als mogelijk ten laste van de onderneming zou plaatsvinden (met een dienovereenkomstige stijging van de rentelasten) en waarmee hoge kosten (van begin af aan werd gerekend met een bedrag in de orde van € 25 à 30 miljoen) gemoeid waren.”

2.7. Het Verslag houdt verder in dat i. begin 2003 bekend werd dat Malmberg in het voorjaar van 2003 te koop zou worden aangeboden; ii. het bestuur van PCM naar aanleiding van dat bericht in februari 2003 een discussiestuk, getiteld Project Montana, aan de raad van commissarissen van PCM heeft aangeboden, waarin niet alleen de financiering van de beoogde acquisitie van Malmberg, maar ook de herfinanciering van de preferente aandelen aan de orde is gesteld (en binnen PCM werd voortaan de naam “Montana” gehanteerd voor het project dat uiteindelijk zou resulteren in de toetreding van APAX als aandeelhouder van PCM); iii. de hiervoor bedoelde koppeling nadien in de verschillende scenario’s in het kader van de herfinanciering van PCM met het oog op de realisatie van de groeistrategie een rol speelde, in die zin dat er steeds min of meer als vanzelfsprekend van werd uitgegaan dat in dat kader ook de houders van de cumulatief preferente aandelen dienden te worden uitgekocht; iv. in mei 2003 duidelijk was geworden dat de overname van Malmberg niet zou doorgaan omdat 3i het verkoopproces stopte; v. Bouwman, CEO van PCM, op 24 juni 2003 in de vergadering van de raad van commissarissen een ranglijst van zeven potentiële financiële partners heeft gepresenteerd, waarin de eigenaar van VBK, CVC, op de eerste plaats stond;

63

vi. het bestuur van PCM en de raad van commissarissen SDM zowel ten aanzien van Malmberg als ten aanzien van CVC hebben geconsulteerd alvorens definitieve besluiten te nemen; vii. SDM bij brief van 20 oktober 2003 heeft bevestigd in beginsel bereid te zijn “haar meerderheidsbelang in PCM door verkoop op te gevenâ€?; viii. in een notitie van PCM van 23 oktober 2003 het houden van een zogenaamde twee stapsveiling is aanbevolen, welke aanbeveling is overgenomen en heeft geresulteerd in het installeren van een Begeleidingscommissie verkoopproces (hierna de begeleidingscommissie te noemen) welke naast Bouwman bestond uit een lid van de raad van commissarissen en een vertegenwoordiger van SDM; ix. de eerste ronde van het veilingproces, waarin veertien (combinaties van) partijen een non binding offer hebben uitgebracht, eindigde op 30 januari 2004; x. uit discussies die in begin februari 2004 in verschillende gremia werden gevoerd blijkt dat zeven van de veertien eerdergenoemde (combinaties van) partijen potentieel in aanmerking kwamen voor toelating tot de tweede ronde van het biedingproces; xi. uit de notulen van de bestuursvergadering van SDM van 4 februari 2004 en de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 5 februari 2004 blijkt dat SDM enerzijds en de raad van commissarissen en het bestuur van PCM anderzijds van mening verschilden over het toelaten van (de eigenaar van) Malmberg (3i) en (de eigenaar van) VBK (CVC) tot de tweede ronde; xii. overeenkomstig de wensen van SDM Malmberg/3i en VBK/CVC uiteindelijk niet zijn toegelaten tot de tweede ronde; xiii. APAX op 11 maart 2004 een presentatie aan SDM gaf over haar visie en strategie met betrekking tot PCM, waarvan de strekking was dat zij wel perspectief zag in de verdere groei van de divisies Algemene Boeken en Educatief, maar dat haar prioriteit lag bij de kranten; xiv. de raad van commissarissen in zijn vergadering van 24 maart 2004, waarin de binding offers in de tweede ronde van de veiling werden besproken, de voorkeur heeft uitgesproken om het verkoopproces voort te zetten met twee partijen, APAX en Candover, beide private equity investeerders; xv. eveneens op 24 maart 2004 het bestuur van SDM heeft besloten om het verkoopproces te continueren en de onderhandelingen voort te zetten met de twee hiervoor bedoelde partijen; xvi. op of omstreeks 1 april 2004 is besloten de onderhandelingen op basis van exclusiviteit voort te zetten met APAX; xvii. vanaf het moment dat APAX exclusiviteit kreeg, de onderhandelingen met haar werden gevoerd door SDM en het bestuur van PCM en de raad van commissarissen er nauwelijks meer bij waren betrokken; xviii. APAX begin mei 2004 een aangepast bod heeft gepresenteerd, dat ten opzichte van het oorspronkelijke bod een verlaging van de koopprijs met â‚Ź 34 miljoen, een verlaging

64

van haar investering met circa € 130 miljoen en een verhoging van de investering van de Stichtingen met circa € 50 miljoen inhield; xix. APAX en SDM na verdere onderhandelingen medio mei 2004 overeenstemming hebben bereikt en dat die uitkomst door de raad van commissarissen (blijkens de notulen van de vergadering van 24 mei 2004) als vaststaand gegeven werd aanvaard.

2.8. Een en ander heeft geresulteerd in de transactie met APAX van 30 juni 2004 – vermeld in 2.5 en 2.6 van de beschikking van 10 januari 2008 – waarbij de systematiek van de leveraged buy out (LBO) is toegepast. Op dat moment was Malmberg reeds aan een derde verkocht.

2.9. Ten aanzien van de transactie van 30 juni 2004 houdt het Verslag in: “De effectuering van de transactie vond plaats (...) in een groot aantal stappen: 1. De verwerving door SDM van een ‘plankvennootschap’, waarvan de naam gewijzigd werd in [Holding].

2. De oprichting door APAX van (...) [Investments].

3. De levering door SDM aan SDV, SCP en [Investments] van aandelen in [Holding].

4. De oprichting door [Holding] van een tweetal vennootschappen met de namen PCM Financieringen I en PCM Financieringen II. 5. Uitgifte van nieuwe aandelen door [Holding] aan [Investments] tegen storting op het aandelenkapitaal.

6. Het verstrekken door APAX en de Stichtingen van aandeelhoudersleningen aan [Holding] van € 139 miljoen respectievelijk € 79 miljoen.

7. Het verstrekken van € 300 miljoen banklening aan (een dochtervennootschap van) [Holding].

8. De verwerving door [STAK PCM Investments] van 9,3% van de aandelen in [Investments] en de verstrekking van een lening door deze stichting aan [Holding] van € 950.000,= (dit ter implementatie van de managementparticipatieregeling).

9. De verwerving door [Holding] van de preferente aandelen in [PCM] en een deel van de gewone aandelen. Ten aanzien van een ander deel vindt een aandelenruil plaats tussen de Stichtingen en [Holding], zodanig dat de uiteindelijke verhoudingen zijn zoals overeengekomen: [Investments] houdt 52,5% van de aandelen in [Holding], SDM 41,9%, SDV 4,2% en SCP 1,4%. SDM verkrijgt daarnaast een preferent aandeel met een nominale waarde van € 0,01 en een agio van (afgerond) € 60 miljoen.

10. [Holding] en dochtervennootschappen vormen een fiscale eenheid.

11. De Stichtingen storten € 30 miljoen agio in [PCM] uit hoofde van met het Pensioenfonds gemaakte afspraken.

12. Vervolgens vindt de zogenaamde ‘debt push down’ plaats, in het kader waarvan het maximum aan vrije reserves in [PCM] en dochtervennootschappen ‘naar boven’ wordt uitgekeerd.”

65

2.10. Zoals uit de vorige overweging blijkt en in de beschikking van 10 januari 2008 is weergegeven in 2.6, kreeg Holding de middelen voor de betaling van de koopprijs van de aandelen in PCM ad € 610 miljoen en de aan de transactie verbonden kosten (een bedrag van ruim € 30 miljoen) onder meer ter beschikking door (i) storting door aandeelhouders op gewone aandelen van € 1 miljoen, (ii) storting van agio door SDM tot een bedrag van € 60 miljoen, (iii) achtergestelde leningen tot een totaal bedrag van € 219 miljoen van Investments (€ 139.975.000,=), SDM (€ 62.641.613,=), SDV (€ 12.417.924,=) en SCP (€ 3.965.463,=), (iv) IRR Linked Loans van SDM, SDV en SCP tot een totaal bedrag van € 60 miljoen (SDM € 52.929.306,=, SDV € 5.359.291,= en SCP € 1.711.403,=) en (v) leningen van banken tot een bedrag € 300 miljoen.

2.11. Voorts wordt in herinnering geroepen dat in de beschikking van 10 januari 2008 is vermeld dat iii. Holding op de hiervoor in 2.10 vermelde achtergestelde leningen van € 219 miljoen 12,36% rente per jaar verschuldigd is, op de IRR Linked Loans een variabele rentevergoeding geldt die afhankelijk is gesteld van het door Investments te behalen voordeel bij verkoop van haar belang in Holding (maximaal 20% op jaarbasis), op het door SDM gestorte agio Holding jaarlijks een cumulatief dividend is verschuldigd dat 12,36% per jaar bedraagt en wordt bijgeschreven op de agioreserve en dat de gemiddelde rentevoet van de hiervoor bedoelde bancaire leningen in 2005 4,74% bedroeg en in 2006 5,7%.

2.12. Samengevat komt de transactie van 30 juni 2004 er derhalve op neer dat het (indirecte) belang van de Stichtingen in PCM daalt van 65% naar 47,5% en dat Holding, waarin Investments – die deel uitmaakt van de APAX Groep – voor 52,5% participeert, voor € 610 miljoen de aandelen in PCM – zowel de gewone aandelen die tot dan toe werden gehouden door de Stichtingen, als de in 2.1 onder (i) bedoelde preferente aandelen – koopt en ten bedrage van € 30 miljoen kosten maakt. Aldus bedroeg de totale transactiesom € 640 miljoen. Holding is gefinancierd met € 1 miljoen aandelenkapitaal en voor het overige met vreemd vermogen. Naast deze transactie werd de bestaande banklening van PCM van circa € 40 miljoen geherfinancierd.

2.13. De beschikking van 10 januari 2008 houdt verder in dat iv. SDM, SDV, SCP, Investments en Holding op 28 mei 2004 met betrekking tot de samenwerking van de vier eerstgenoemde partijen in Holding een Shareholders Agreement (hierna weer de Aandeelhoudersovereenkomst te noemen) hebben gesloten.

2.14. Daaraan kan nog worden toegevoegd – zo blijkt uit het Verslag – dat een bijlage die deel uitmaakt van de op 28 mei 2004 gesloten Aandeelhoudersovereenkomst onder meer inhoudt: “In order to ensure the continuity of existing titles and operations, PCM opts for expansion to other publishing activities that are less dependent on market trends. (...).”

2.15. Bovendien houdt de beschikking van 10 januari 2008 in dat v. bestuursleden van Holding en PCM en het hogere management van PCM (in totaal ongeveer 60 personen) de mogelijkheid kregen deel te nemen aan de managementparticipatieregeling, die op wens van de APAX Groep bij haar toetreding als (middellijk) aandeelhouder van PCM werd ingesteld en waartoe STAK PCM Investments

66

een 9,3% belang in Investments (ofwel, middellijk, een belang van 4,8825% in Holding) verkreeg; vi. op 26 maart 2007 een einde kwam aan de betrokkenheid van de APAX Groep bij PCM doordat SDM de door de APAX Groep gehouden aandelen overnam voor een prijs van € 100.750.000,=; vii. Aan de Stegge (als voorzitter opvolger van Bouwman) en Alberdingk Thijm in 2006 zijn toegetreden tot het bestuur van Holding, waarin verder zitting had H.L.L. Groenewegen (hierna Groenewegen te noemen), die in 2005 al in dat bestuur had plaatsgenomen; viii. Alberdingk Thijm op 27 maart 2007 is teruggetreden als bestuurder van Holding en Aan de Stegge op 5 april 2007 is afgetreden als bestuurder van Holding.

2.16. In september 2004 deed zich de mogelijkheid voor VBK te verwerven. De mogelijke acquisitie is aan de orde geweest in vergaderingen van het bestuur van PCM en van de raad van commissarissen van PCM en in de bestuursvergaderingen van SDM. Nadat medio september 2004 de Investment Committee van APAX (en SDM) akkoord was (waren) gegaan met het uitbrengen van een non-binding indicative offer van € 130 tot € 145 miljoen, heeft het bestuur van PCM eind november 2004 APAX verzocht een binding offer van € 140 miljoen te mogen uitbrengen. Het is niet tot een schriftelijk bod gekomen. VBK is vervolgens in december 2004 verkocht aan een andere partij voor € 149 miljoen.

3. De gronden van de beslissing 3.1. Verzoeksters hebben uit het Verslag afgeleid dat sprake is geweest van wanbeleid van Holding en PCM in de onderzochte periode van 1 januari 2004 tot en met 2 juli 2007.

Verzoeksters hebben zich op het standpunt gesteld dat de kwalificatie “wanbeleid” onder meer, en alleen al, wordt gerechtvaardigd door de voor PCM uiterst nadelige financiële consequenties die aan de hiervoor bedoelde LBO waren verbonden. PCM heeft immers in het kader van die LBO per saldo afgerond € 300 miljoen aan derden betaald of zal dat bedrag moeten betalen zonder dat daarmee enig ondernemingsbelang gemoeid was of is, terwijl de Stichtingen thans, na de in 2.15 onder (vi) bedoelde uitkoop van APAX, gezamenlijk een 100%-belang in PCM hebben (mede) door destijds voor € 136 miljoen de preferente aandelen te hebben doen inkopen. Voorts hebben verzoeksters gesteld dat het door APAX als aandeelhouder in drie jaren gerealiseerde rendement (ad circa € 130 miljoen op een initiële investering van circa € 140 miljoen, ofwel meer dan 30% per jaar) grotendeels afkomstig is van SDM, die het bedrag op haar beurt ontving van PCM, zodat sprake is van een vorm van “kaalvreten” van de onderneming.

Uitgangspunten 3.2. De Ondernemingskamer stelt bij de beoordeling van (de besluitvorming die heeft geleid tot) het toetreden van APAX als (middellijke) aandeelhouder van Holding (PCM) het volgende voorop. Zoals ook de onderzoekers hebben uiteengezet, gaat het effectueren van een LBO steeds gepaard met een aanzienlijke financiële belasting van de (doelwit)vennootschap. Het is met name door dit kenmerk dat de LBO de bijzondere aandacht vereist van degenen die gehouden zijn acht te slaan op de belangen van de betrokken vennootschap en die deelnemen aan de besluitvorming die leidt tot het betrekken van de vennootschap in een LBO-transactie. Zij zullen het, met het oog op die

67

vennootschappelijke belangen, dan ook tot hun taak moeten rekenen de door de betrokken vennootschap beoogde en redelijkerwijs te behalen, aan een LBO verbonden voordelen af te wegen tegen de nadelen, waaronder die van financiële aard. Zij dienen zich bovendien ervan te vergewissen dat de doelstellingen ter bevordering waarvan de vennootschap haar medewerking aan de LBO verleent, voldoende gewaarborgd zijn. Voor het onderhavige geval brengt dit een en ander mee dat niet alleen de (transactie)voorwaarden waaronder PCM in de LBO participeert, maar ook de (overige) omstandigheden waaronder de LBO wordt geëffectueerd in ogenschouw dienen te worden genomen.

3.3. In dat verband zijn in het onderhavige geval de volgende door de onderzoekers vermelde omstandigheden van belang: i. het plan om een substantieel marktaandeel binnen de sector Professionele Uitgaven te verwerven had, naar de onderzoekers concluderen, op geen enkel moment een reële kans van slagen; er zijn geen stappen gezet tot uitvoering ervan; ii. PCM moest in staat worden geacht ofwel Malmberg ofwel VBK op eigen financiële kracht te verwerven; iii. aan het uitgangspunt om de herfinanciering van de cumulatief preferente aandelen te laten plaatsvinden tegelijkertijd met de implementatie van de Strategie lag geen heldere analyse ten grondslag; iv. een analyse door het bestuur van PCM of de raad van commissarissen waaruit voortvloeit dat, na het – door SDM afgedwongen – besluit over de tot de “tweede ronde” toe te laten partijen, de toetreding van een nieuwe aandeelhouder door middel van een LBO (nog steeds) in het belang van PCM en de met haar verbonden onderneming was, ontbreekt.

3.4. De in de vorige overweging vermelde omstandigheden wegen des te zwaarder nu het in 2.2 vermelde besturingsprobleem medio 2004 niet was opgelost. De Ondernemingskamer merkt op dat reeds het zo lang laten voortbestaan van het besturingsprobleem duidt op een gebrek aan behoorlijk ondernemingsbestuur. Immers, verscheidene aspecten van het besturingsprobleem, waaronder (i) het spanningsveld tussen de onderscheiden belangen van de Stichtingen als bewakers van de identiteit van de “eigen” krant binnen PCM en het belang van PCM als geheel, dat tot onzuiverheid in de verhoudingen tussen enerzijds de Stichtingen en anderzijds (het bestuur en de raad van commissarissen van) PCM heeft kunnen leiden – in welk spanningsveld de aan de Stichtingen gelieerde commissarissen opereerden –, (ii) het door de onderzoekers geconstateerde gebrek aan checks en balances op aandeelhoudersniveau alsmede de door het bestuur van PCM als problematisch ervaren invulling door SDM van haar rol als grootaandeelhouder en (iii) de lijdelijke rol van de raad van commissarissen die deze reeds in september 2001 in de Eindrapportage besturingsvraagstuk PCM geschetste problematiek niet althans maar zeer ten dele naar behoren heeft geadresseerd, moeten naar het oordeel van de Ondernemingskamer worden aangemerkt als tekortkomingen in de governance van (de organen van) PCM. 3.5. Uit het Verslag komt naar voren dat het voortduren van die tekortkomingen in de governance van PCM consequenties heeft gehad voor de besluitvorming die heeft geleid tot de transactie met APAX, aangezien het besluitvormingsproces werd gekenmerkt door een gebrek aan eenheid van leiding binnen de kring van het bestuur, de commissarissen

68

en de aandeelhouders. De onderzoekers hebben vastgesteld dat uit de communicatie tussen het bestuur van PCM, de raad van commissarissen en SDM voorafgaand aan het besluit over toelating van gegadigden tot de tweede fase van het verkoopproces blijkt, dat er tussen het bestuur van PCM en de raad van commissarissen enerzijds en SDM anderzijds een “fundamenteel [verschil] van mening [bestond] over het belang van de strategie van basisverbreding en de wijze waarop deze geïmplementeerd diende te worden”. SDM begon eind augustus 2003 over de noodzaak van de Strategie te twijfelen.

Blijkens notulen van de bestuursvergadering van eind september 2003 stelde SDM zich daarbij op het standpunt, mede gelet op haar eigen doelstellingen, dat de krantenuitgeverij (nog steeds) de kernactiviteit van PCM diende te zijn. Voorts blijkt uit het Verslag dat het bestuur van SDM, toen het op 4 februari 2004 vergaderde over de biedingen in de eerste ronde, zich realiseerde dat, gelet op de Strategie, de gegadigden 3i en CVC, die Malmberg onderscheidenlijk VBK “in de aanbieding” hadden, voor het bestuur van PCM de voorkeur verdienden, maar dat het niettemin de keuze liet vallen op andere kandidaten – met name grote financiële partijen – die hogere biedingen hadden uitgebracht en van wie het versterking van de krantenactiviteiten verwachtte. De onderzoekers concluderen dat “SDM bij haar beslissing welke kandidaten door dienen te gaan naar de tweede ronde van de veiling, in feite de strategie van basisverbreding zoals door PCM voorgestaan verliet. Aan basisverbreding in de vorm van uitbreiding van Educatief wordt geen prioriteit gegeven (...) en in feite wordt een nieuw begrip (basis)verbreding geïntroduceerd, namelijk een (basis-)verbreding die in het bijzonder gericht is op kranten. (...) Dat is evenwel niet de basisverbreding zoals die vastlag in de strategie van PCM en waaraan SDM zich gecommitteerd had (...)”.

3.6. Dat het bestuur van PCM en de raad van commissarissen zich neerlegden bij de eis van SDM om de eigenaren van Malmberg onderscheidenlijk VBK niet tot de “tweede ronde” toe te laten, werd, zo blijkt uit het Verslag, onder meer ingegeven door de bij PCM levende wens – die uit het besturingsprobleem voortvloeide – dat SDM haar meerderheidsbelang in PCM zou opgeven. Het Verslag houdt op dit punt in: “Feitelijk heeft SDM zich (...) binnen de structuurvennootschap [PCM] als meerderheidsaandeelhouder ten aanzien van een cruciaal beleidsaspect – de strategie – aan het stuur van de onderneming geplaatst, hetgeen [bestuur] [r]aad van commissarissen getolereerd hebben met het oneigenlijke argument dat men, als de LBO door zou gaan, in ieder geval van SDM als meerderheidsaandeelhouder af was. Daarmee faalde de corporate governance van PCM in een cruciale fase van haar bestaan – hetgeen mede is terug te voeren op het feit dat het belangrijkste aspect (betreffende de rol van [SDM]) van het al jaren bestaande besturingsprobleem binnen PCM (...) in essentie niet werd opgelost (...).”

3.7. Zoals hiervoor in 3.3 onder (iv) overwogen, ontbrak aan de vooravond van de tweede ronde van het biedingproces, toen alle strategische partijen waren afgevallen en duidelijk was dat nog slechts financiële partijen tot het verkoopproces werden toegelaten, een analyse inzake de vraag of toetreding van een nieuwe aandeelhouder door middel van een LBO (nog steeds) in het belang van PCM moest worden geacht. Met de onderzoekers is de Ondernemingskamer van oordeel dat die vraag primair beantwoord had moeten worden door het bestuur van PCM en de raad van commissarissen, en wel op grond van een analyse als vorenbedoeld, aangezien zich immers niet goed laat denken dat de aan beantwoording van die vraag voorafgaande complexe afweging zinvol zou kunnen worden gemaakt zonder dat inzicht zou zijn verworven in de redelijkerwijs te

69

verwachten effecten – waaronder, minst genomen, de financiële – van een LBO met een financiële partij, afgezet tegen de situatie waarin die LBO niet zou plaatsvinden.

3.8. Nadat aan APAX exclusiviteit in het verkoopproces was gegeven, werden de onderhandelingen met APAX gevoerd door SDM en waren het bestuur van PCM en de raad van commissarissen er nauwelijks meer bij betrokken, zoals opgemerkt in 2.7 onder (xvii).

De leveraged buyout 3.9. Onder de hiervoor in 3.3 tot en met 3.8 geschetste omstandigheden is de transactie met APAX aangegaan. De door Holding verschuldigde transactiesom van € 640 miljoen (€ 610 miljoen koopprijs aandelen PCM en € 30 miljoen kosten) is, tegelijkertijd met de aflossing van de bestaande banklening van € 40 miljoen, zoals ook uiteengezet in het Verslag, kort gezegd als volgt gefinancierd. De inbreng van APAX bedroeg € 140,5 miljoen (waarvan bijna € 140 miljoen in de vorm van een lening), de herinvestering door de Stichtingen beliep € 199,5 miljoen (waarvan ruim € 79 miljoen plus € 60 miljoen in de vorm van leningen) en van banken werd € 300 miljoen en € 40 miljoen betrokken. Het bedrag van € 680 miljoen is als volgt aangewend: € 30 miljoen voor transactiekosten, € 40 miljoen ter aflossing van de bestaande banklening, € 136,5 miljoen als koopsom voor de preferente aandelen, € 30 miljoen voor agiostortingen in verband met een uitkering aan het PCM pensioenfonds, € 199,5 miljoen voor de herfinanciering door de Stichtingen en € 244 miljoen als netto uitbetaling aan de Stichtingen. Hieruit volgt dat de financieringsconstructie in wezen zo is vormgegeven dat de preferente aandeelhouders zijn uitgekocht met het bedrag dat door APAX in (voornamelijk) de vorm van een lening is ingebracht, waarna van dat door APAX ingebrachte bedrag nog slechts een kleine € 4 miljoen beschikbaar bleef voor investeringen in het kader van de Strategie. De totale schuld van Holding onderscheidenlijk PCM beliep uiteindelijk derhalve € 340 miljoen aan de banken en twee maal (bijna) € 140 miljoen aan de beide aandeelhouders. Het eigen vermogen bedroeg € 1 miljoen aandelenkapitaal en € 60 miljoen preferent agio.

3.10. De hiervoor vermelde financieringsconstructie heeft de volgende lastenverzwaring meegebracht. De rentelasten van PCM over 2003, exclusief het dividend over de (cumulatief) preferente aandelen, bedroegen € 7 miljoen, terwijl de rentelasten van Holding over 2004 € 41,7 miljoen en over 2005 € 48,5 miljoen beliepen, waarvan circa € 34,5 miljoen aan aandeelhouders als rente respectievelijk dividend van 12,36% over achtergestelde leningen (ad € 219 miljoen) respectievelijk (agiostorting op) preferente aandelen (ad € 60 miljoen). In verband met de door de LBO opgeroepen financieringslasten heeft Holding onderscheidenlijk PCM een (extra) bankfinanciering van circa € 300 miljoen op zich genomen. Ten gevolge van de transactie verviel de verplichting voor PCM om met ingang van 1 mei 2006 aan de houders van preferente aandelen een extra winstrecht ter grootte van 10% van haar winst uit te keren, welke uitkering overigens niet de onderneming zelf zou raken maar slechts van invloed zou zijn op het voor de overige aandeelhouders beschikbare dividend en waarmee volgens de onderzoekers, gelet op het verwachte winstniveau in de jaren na 2003, een bedrag van ten hoogste enkele miljoenen op jaarbasis zou zijn gemoeid. Daartegenover staat dat verplichtingen zijn aangegaan om bijna € 34,5 miljoen aan rente en dividend aan de aandeelhouders te betalen. Dit komt neer op een zeer aanzienlijke verzwaring van de jaarlijkse vergoeding voor eigen en vreemd vermogen, die in hoofdzaak de eigen aandeelhouders ten goede kwam, zonder dat het door hen ter beschikking gestelde

70

kapitaal benut kon worden voor het verwezenlijken van de strategische doelstellingen die geacht werden door middel van de LBO mogelijk te worden.

3.11. Deze lastenverzwaring heeft de financiële speelruimte van Holding en PCM beperkt, zodat na de LBO geen belangrijke investeringen ter uitvoering van de Strategie meer gedaan konden worden zonder steun van de aandeelhouders. Echter, in de Aandeelhoudersovereenkomst van 28 mei 2004 is geen juridisch afdwingbare verplichting voor APAX in het leven geroepen om in een zich voordoend concreet geval daadwerkelijk middelen te fourneren ten behoeve van een acquisitie ter invulling van de Strategie, terwijl daartoe ook niet op andere wijze enigerlei waarborg is geschapen.

3.12. Daar komt nog bij dat ten tijde van het toetreden van APAX op 30 juni 2004 Malmberg al was verkocht aan een derde, zodat de Strategie niet meer via aankoop van Malmberg kon worden verwezenlijkt.

3.13. Op grond van de hiervoor vermelde omstandigheden – in het bijzonder het gebrek aan “eigen” financiële speelruimte, het ontbreken van een jegens APAX afdwingbare verplichting en het niet langer beschikbaar zijn van Malmberg – is de Ondernemingskamer van oordeel dat het in de cruciale besluitvormingsfase heeft ontbroken aan voldoende afweging als bedoeld in 3.2 van voor- en nadelen van de LBO door degenen op wier weg het lag die afweging te maken, primair het bestuur van PCM en de raad van commissarissen. De onderzoekers hebben er in dit verband op gewezen dat het debat ten gronde, of de LBO wel in het belang van PCM en de met haar verbonden onderneming was, niet meer werd gevoerd in de vergadering van de raad van commissarissen maar (nog slechts) in het overleg met de centrale ondernemingsraad (hierna COR te noemen). De Ondernemingskamer merkt voorts op dat, mede gelet op hetgeen ingevolge artikel 2:8 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, voor de private equity partij die zich aandient als toekomstig aandeelhouder in een vennootschap op een wijze als de onderhavige, heeft te gelden, dat zij in haar handelen dat verband houdt met het verkrijgen van een belang als het onderhavige in de doelvennootschap, niet alleen de eigen belangen maar ook de hiervoor in 3.2 vermelde onderscheiden vennootschappelijke belangen dient te betrekken.

3.14. De Ondernemingskamer is voorts van oordeel dat de in het kader van de Strategie geformuleerde, in 2.3 vermelde doelstellingen voor het bereiken waarvan de LBO door PCM werd aangegaan, namelijk de vergroting van de financiële slagkracht ten einde de activiteiten Algemene Boeken en Educatief uit te breiden en een substantieel marktaandeel in Professionele Uitgaven te verwerven, onvoldoende waren gewaarborgd.

Bovendien was een ander – oneigenlijk – motief (vermeld in 3.6 hiervoor), te weten het kwijtraken van SDM als meerderheidsaandeelhouder, een niet te verwaarlozen drijfveer geworden voor het aangaan van de LBO. 3.15. Door dat gebrek aan afweging en waarborgen, maar ook door het nastreven van een oneigenlijk doel, getuigt het aangaan van de transactie wegens de daaraan verbonden ernstige verzwakking van de financiële positie van PCM onderscheidenlijk Holding van onverantwoord ondernemerschap.

De managementparticipatieregeling 3.16. Tot het oordeel dat de transactie met APAX van onverantwoord ondernemerschap getuigt, draagt – zoals hierna nader zal worden overwogen – ook de (vorm van de) managementparticipatieregeling bij. Daarbij dient te worden bedacht dat de introductie

71

door de private equity investeerder van een managementparticipatieregeling als de onderhavige erop gericht pleegt te zijn de belangen van het management en de private equity investeerder zoveel mogelijk parallel te laten lopen en het management ertoe te prikkelen om ten behoeve van die investeerder (en zichzelf) een maximale waardecreatie tot stand te brengen. Een dergelijke managementparticipatieregeling, hoewel op zich geen ongebruikelijk instrument, houdt naar haar aard het risico van conflicting interests in, waar zij immers het gevaar in zich draagt dat de belangen van leden van het management als privé-investeerder de voorrang krijgen boven het door hen te dienen belang van de vennootschap en het maatschappelijk functioneren van de vennootschap op langere termijn. Bovendien werd in het onderhavige geval bij wijze van extra prikkel voor het management – en zoals in het Verslag is weergegeven, is ook dat geen ongebruikelijk element van een participatieregeling – voor dat management een verhouding tussen eigen investering en daarvoor verkregen aandelenbelang gecreëerd die aanmerkelijk gunstiger was dan voor de private equity investeerder. De mate waarin de verhouding tussen belang en investering voor het management gunstiger is dan diezelfde verhouding voor de (overige) investeerders, pleegt te worden aangeduid als de envy-factor en bedroeg in casu niet minder dan 14,7. Het risico van conflicting interests klemt in het onderhavige geval te meer gelet op de aard van de onderneming – die immers onder meer het uitgeven van kranten en daarmee het versterken van het publieke debat over ontwikkelingen in de samenleving, tot haar activiteiten rekent – en de ideële doelstellingen van de Stichtingen.

3.17. Uit het Verslag blijkt dat “[r]eeds in een vroeg stadium van het Project Montana [waarvoor ook zij verwezen naar 2.7 sub (ii); Ondernemingskamer] (...) het alle directbetrokkenen duidelijk [was] dat als een financiële partij de nieuwe aandeelhouder zou worden, die partij de eis zou stellen dat ook het management zou participeren”. De met het toetreden van APAX gepaard gaande managementparticipatieregeling zou, via een deelneming van 9,3% van STAK PCM Investments in Investments, het Luxemburgse investeringsvehikel van APAX, feitelijk ten laste van (het rendement van) APAX komen.

De participatie was zo geconstrueerd dat de opbrengst voor het management niet gerelateerd was aan de performance van de onderneming, maar aan de exit-prijs voor de private equity investeerder. Het Verslag houdt voorts in dat van de 60 personen die de gelegenheid hebben gekregen om tot de managementparticipatieregeling toe te treden, uiteindelijk slechts 27 (en dus niet 23 zoals in 2.13 van de beschikking van 10 januari 2008 is vermeld) daarvan gebruik hebben gemaakt terwijl de vier hoofdredacteuren en de twaalf adjunct-hoofdredacteuren van de kranten allen om principiële redenen hebben geweigerd deel te nemen.

3.18. De managementparticipatieregeling zou in de periode na de LBO door haar gevolgen een bron van misnoegen binnen de onderneming van PCM worden. In het Verslag wordt hierover opgemerkt dat, toen APAX in maart 2007 haar aandelen in Holding verkocht, duidelijk werd dat de deelnemers aan de managementparticipatieregeling, indien uitgekocht tegen dezelfde voorwaarden, meer dan het tienvoudige van hun oorspronkelijke investering zouden ontvangen. Dit voor de beloningsverhoudingen disproportionele gevolg heeft de (persoonlijke en zakelijke) verhoudingen binnen de onderneming van PCM ernstig verstoord en dit te meer nu slechts een deel van de in aanmerking komende personen aan de managementregeling deelnam. Niet is gebleken dat de in 3.2 bedoelde deelnemers aan de besluitvorming die tot de LBO heeft geleid zich rekenschap hebben gegeven van deze mogelijke effecten van de managementparticipatieregeling. Zo ontbreekt, naar de onderzoekers hebben

72

vastgesteld, een deugdelijke analyse waaruit volgt dat de gehanteerde envy-factor in de gegeven omstandigheden redelijk was. Voorts is er geen aanwijzing dat de mogelijkheid onder ogen is gezien dat APAX haar participatie zou beëindigen op zo korte termijn als zij heeft gedaan, respectievelijk tegen een relatief hoge waarde die haar uiteindelijk door SDM werd geboden (waaromtrent nader in 3.35 hierna zal worden overwogen), terwijl evenmin enige maximering is aangebracht. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer had het in het bijzonder op de weg van de raad van commissarissen gelegen deze thema’s in het kader van de introductie van de managementparticipatieregeling aan de orde te stellen. Hier komt nog bij dat het optionele karakter van de regeling de kiem vormde voor het ontstaan van verdeeldheid binnen de kring van het management (tussen participanten en non-participanten), en daarmee tevens voor de geloofwaardigheid van het management. De raad van commissarissen had zich er rekenschap van dienen te geven – en APAX en het bestuur van PCM moeten voorhouden – dat een participatieregeling als de onderhavige in een krantenbedrijf welhaast onvermijdelijk tot grote spanning en reputatieschade zou leiden. Voorts hadden de leden van het bestuur van PCM zich naar het oordeel van de Ondernemingskamer moeten realiseren dat deelname aan de participatieregeling binnen het bedrijf waaraan zij leiding gaven aanleiding zou kunnen geven tot ernstige twijfel over hun eigen integriteit bij de afweging van (de van tijd tot tijd bij de onderneming betrokken) belangen en om die reden introductie van de onderhavige regeling ten stelligste dienen te ontraden.

Bovendien hadden de Stichtingen in hun hoedanigheid van aandeelhouder bij het uitoefenen van hun aandeelhoudersrechten – ook – ter zake van de introductie van de participatieregeling acht moeten slaan op de hiervoor aangeduide vennootschappelijke belangen. Gelet op de in 3.13 vermelde maatstaf voor het handelen van een private equity partij, gold het voorgaande mutatis mutandis evenzeer voor APAX zodra zij zich had voorgenomen als aandeelhouder toe te treden op de wijze als zij heeft gedaan. De Ondernemingskamer heeft hierbij in aanmerking genomen dat APAX – reeds – ter zake van de (introductie van de) managementparticipatieregeling mede het beleid van PCM heeft bepaald.

3.19. De omstandigheid dat onder druk van SDM de omvang van het aandelenpakket ten behoeve van de managementparticipatie is verlaagd van 10% naar (minder dan) 5% en tevens een bonusregeling voor alle werknemers tot stand is gekomen, doet naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende af aan voormelde (voorzienbare) nadelen die aan de participatieregeling waren verbonden.

3.20. Uit het Verslag van de onderzoekers blijkt dat niet alleen bij de vormgeving doch ook bij de uitvoering van de managementparticipatieregeling onvoldoende acht is geslagen op meervermelde vennootschappelijke belangen. Met betrekking tot de deelname van Aan de Stegge en Alberdingk Thijm aan de participatieregeling houdt het Verslag in dat binnen PCM consensus bestond dat de prijs die zij beiden dienden te betalen voor hun certificaten van aandelen Investments gelijk diende te zijn aan de fair market value van die certificaten op het moment van hun indiensttreding, te weten 1 april 2006 (Aan de Stegge) respectievelijk 31 december 2005 (Alberdingk Thijm). Begin december 2006 werd, aldus de onderzoekers, in het kader van de bepaling van de fair market value van de certificaten op basis van een genormaliseerde Ebitda over 2006 van € 85 à € 90 miljoen – hetgeen volgens de onderzoekers realistisch was – uitgegaan van een waarde van de aandelen in Holding van nihil. De onderzoekers hebben evenwel ook vastgesteld dat Holding in diezelfde periode in de onderhandelingen tussen SDM en APAX kennelijk werd gewaardeerd op € 145 à € 205 miljoen. Op 12 december 2006 heeft de

73

remuneratiecommissie van de raad van commissarissen de voorwaarden waartegen zij hun participatie konden verwerven aan Aan de Stegge en Alberdingk Thijm bevestigd. Zij kregen op 9 januari 2007 400 certificaten tegen een prijs van € 238.000,= (Aan de Stegge), onderscheidenlijk 180 certificaten tegen een prijs van € 107.100,= (Alberdingk Thijm). In beide gevallen werd de 5% aandelencomponent gewaardeerd op nihil, zodat de genoemde bedragen uitsluitend betrekking hadden op de 95% rentedragende leningencomponent. De onderzoekers hebben te dezen opgemerkt: “De slotsom is dat op het moment dat de prijs van de certificaten van Aan de Stegge en Alberdingk Thijm definitief werd vastgesteld, de leden van de remuneratiecommissie, Grabiner en Strengers, wisten dat als SDM en APAX alsnog overeenstemming zouden bereiken over de koopprijs van de aandelen binnen de hiervoor genoemde bandbreedte [van] (voor een 100%-belang in [Holding]: tussen de € 145 en € 205 miljoen) (...) Aan de Stegge en Alberdingk Thijm voor het aandelendeel van de certificaten dat zij voor niets ontvingen, een enorm bedrag zouden terugontvangen, indien SDM het management op dezelfde voorwaarden zou uitkopen als APAX (hetgeen uiteindelijk gebeurde). (...) De leden van de remuneratiecommissie hebben naar het oordeel van de onderzoekers ten onrechte niet bij deze consequenties stilgestaan.”

3.21. Op grond van het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat ook de (vorm en de uitvoering van de) managementparticipatieregeling heeft bijgedragen aan het handelen in strijd met verantwoord ondernemerschap.

De corporate governance 3.22. Uit het Verslag blijkt dat veel onderdelen van het beleid van PCM in de periode die is gevolgd op het besluit tot de LBO, voortvloeien uit of voortbouwen op dat – naar hiervoor is overwogen: onverantwoorde – besluit. Hieromtrent zal hierna in 3.23 tot en met 3.30 worden overwogen. Naar de kern genomen gaat het hierbij steeds om de op onderdelen tekortschietende governance van en binnen (de organen van) Holding onderscheidenlijk PCM. 3.23. Nu, na het mislukken van de verwerving van VBK, naar de onderzoekers maar ook partijen hebben geconcludeerd, de Strategie feitelijk niet meer was te verwezenlijken, was volgens de onderzoekers in 2005 en de eerste helft van 2006 in strategisch opzicht sprake van een vacuüm en vanaf medio 2006 van een zigzag-beleid. Mogelijke acquisities en participaties werden telkens ad hoc beoordeeld. De handelingen van de betrokken organen in de periode vanaf eind 2004 borduren voort op en moeten – in belangrijke mate – worden geplaatst in het kader van de met de LBO geschapen situatie.

Uit het Verslag volgt dat er ook in deze periode geen sprake van eenheid van leiding was en dat het besturingsprobleem nog niet was opgelost. Verder blijkt uit het Verslag dat de communicatie tussen de (leden van de) vennootschappelijke organen waar het benoeming van leden van het bestuur van PCM betrof tekort schoot en dat de raad van commissarissen dit niet heeft weten te redresseren. Uit het Verslag blijkt voorts dat het mislukken van (de verwerving van VBK en daarmede van) de Strategie en de hierna in 3.35 te vermelden divergerende toekomstvisies van APAX en SDM betreffende PCM ook hun weerslag vonden in een (verdere) verslechtering van de verhoudingen binnen en tussen het bestuur van PCM en de raad van commissarissen. In het bijzonder is daaromtrent in het Verslag vermeld zoals in de volgende twee overwegingen is weergegeven.

74

3.24. In de beschikking van 10 januari 2008 is gewag gemaakt van het vertrek van bestuurders en commissarissen. Het Verslag houdt over dit onderwerp onder meer in: “In de periode tussen medio 2005 en medio 2006 traden de bestuursleden Bouwman (CEO), Knapen en Zoomers terug. In hun plaats kwamen Aan de Stegge (CEO), Groenewegen en Alberdingk Thijm. Het nieuwe bestuur rekende het tot zijn opdracht om een nieuwe strategie voor PCM te ontwikkelen. (...).”

3.25. Het Verslag houdt voorts in: “(...) de overdracht van het belang van APAX aan SDM (...) vond plaats op 26 maart 2007. Op 27 maart 2007 berichtte De Volkskrant dat tussen PCM en NDC gesprekken gaande waren over een fusie en dat De Roos, topman van NDC, de beoogd topman van het fusiebedrijf was. Op het moment dat dit artikel gepubliceerd werd wisten het bestuur van PCM (exclusief Groenewegen) en de [r]aad van commissarissen (exclusief Strengers) nog van niets. Eveneens op 27 maart 2007 deelde Strengers aan Alberdingk Thijm mede dat de aandeelhouders voornemens waren hem te ontslaan en werd Aan de Stegge medegedeeld dat het inderdaad de bedoeling was dat De Roos de bestuursvoorzitter van het fusiebedrijf zou worden. Voor Aan de Stegge was dit aanleiding om zijn ontslag als bestuursvoorzitter van PCM in te dienen. Kort daarna traden ook Van de Merwe en Roobeek terug als commissarissen van PCM omdat zij zich niet kon verenigen met de wijze van optreden van SDM en Strengers.

Gezien: i. het feit dat SDM, ten tijde dat [een nieuwe strategie] in januari 2007 na een moeizaam besluitvormingsproces werd vastgesteld (en mede door haar werd goedgekeurd), in het geheim besprekingen voerde met NDC – groot voorstander van een strategie van basisverbreding – over een fusie en ii. de wijze waarop SDM, althans Strengers, vervolgens eind maart 2007 na de uitkoop van APAX, vooruitlopend op die door haar gewenste fusie, handelde, is het handelen van SDM c.q. Strengers in deze door het bestuur van PCM en [r]aad van commissarissen van PCM die van de fusieplannen met NDC, inclusief het voornemen om De Roos van NDC tot bestuursvoorzitter van de combinatie te benoemen, onkundig zijn gehouden, terecht als een ernstige aantasting van de gebruikelijke corporate governance regels aangemerkt.” en voorts: “(...) de wijze waarop Alberdingk Thijm op de dag na de uitkoop van APAX de wacht werd aangezegd, is naar het oordeel van de onderzoekers niet zorgvuldig geweest. De onderzoekers sluiten niet uit dat een beëindiging van het dienstverband met Alberdingk Thijm in de gegeven omstandigheden inderdaad de enige optie was, maar dat neemt niet weg dat in het kader van een behoorlijke besluitvorming dienaangaande minst genomen de (voorzitter van de) [r]aad van commissarissen geconsulteerd had dienen te worden voordat onomkeerbare stappen waren gezet.”

Het Verslag houdt met betrekking tot het ontslag van Alberdingk Thijm verder in: “In de ochtend van de 27e maart 2007 vond op initiatief van Strengers een gesprek plaats met Aan de Stegge en Alberdingk Thijm. Tijdens dat gesprek werd Alberdingk

75

Thijm een brief overhandigd met als onderwerp ‘Voorgenomen beëindiging aanstelling statutair bestuurder, alsmede van uw arbeidsovereenkomst’. De brief vangt als volgt aan: ‘Vandaag heb ik u in een gesprek aangekondigd dat de aandeelhouders van [Holding] het voornemen hebben om uw aanstelling als statutair bestuurder van de vennootschap te beëindigen. Tevens hebben zij het voornemen om gelijktijdig met dit besluit uw arbeidsovereenkomst met de vennootschap (...) op te zeggen. (...)’. (...)

Strengers ondertekende de brief als vice-voorzitter van de remuneratiecommissie namens de Raad van commissarissen. Dit bevreemdt aangezien de medecommissarissen van Strengers, althans volgens die mede-commissarissen zelf, op dat moment helemaal niet de hoogte waren van het voornemen van SDM om Alberdingk Thijm te ontslaan. Strengers kon dus geen brief namens de [r]aad van commissarissen sturen omdat de [r]aad van commissarissen geen besluit ter zake had genomen en de vice-voorzitter van de remuneratiecommissie niet gemandateerd was door de [r]aad van commissarissen om zonder overleg met de overige leden van de [r]aad van commissarissen een bestuurder van PCM de wacht aan te zeggen. (...).”

3.26. Gelet op de inhoud van de hiervoor aangehaalde onderdelen van het Verslag, waarvan de juistheid door partijen niet is betwist, is de Ondernemingskamer evenals de onderzoekers van oordeel dat de wijze waarop de relatie met Alberdingk Thijm werd beëindigd – de gronden daartoe uitdrukkelijk buiten beschouwing latend – blijk geeft van een onzorgvuldige besluitvorming.

3.27. Uit het Verslag blijkt voorts dat het vertrek van andere genoemde leden van de raad van commissarissen en het bestuur telkens samenhing met of het gevolg was van het mislukken van de Strategie onderscheidenlijk de omstandigheid dat de toekomstvisies van APAX en SDM betreffende PCM niet meer overeenstemden, naast het gebrek aan eenheid van leiding en de tekortschietende communicatie zoals hiervoor is weergegeven.

3.28. De onderzoekers hebben op het terrein van de governance van Holding onderscheidenlijk PCM verder vastgesteld dat op 17 september 2002 met Bouwman onder meer was overeengekomen dat: “(...) de bonus over het jaar 2005 nog een keer extra [wordt] uitgekeerd als de volgende hoofddoelstellingen volledig zijn gerealiseerd: – (...)

– Belangrijke en significante stappen zijn gezet in de implementatie van de in 2002 overeengekomen strategie; – (...)

– (...)”

Het Verslag houdt voorts in dat in het kader van de beëindiging, met ingang van 1 juni 2007, van de arbeidsovereenkomst met Bouwman (die sinds 1 juni 2006 “non-actief” was) op 5 april 2006 een vaststellingsovereenkomst is gesloten, waarin onder meer is vermeld: “(...) The remuneration committee of the Supervisory Board has determined that you are entitled to a bonus over the financial year 2005 and that the bonus amounts to € 150.000,= gross. According to the supplement on your employment agreement dated 17

76

September 2002, your bonus over the year 2005 will be doubled, if you would fully meet four specific targets which are mentioned in the supplement. We determine that you have met all these four goals. This means that you will receive a bonus of € 150.000,= gross on top of the earlier mentioned final bonus.”

De onderzoekers hebben dit laatste citaat opmerkelijk genoemd omdat van het zetten van belangrijke en significante stappen in de implementatie van de in 2002 overeengekomen strategie in april 2006, toen de vaststellingsovereenkomst gesloten werd, nu juist in het geheel geen sprake was. Verzoeksters hebben het onder deze omstandigheden niettemin uitbetalen van deze bonus een vorm van wanbeleid genoemd (ter toelichting van hun in 1.3 onder 2), e) sub (ii) vermelde verzoek).

3.29. In het midden latend of hier sprake is van het uitbetalen van een bonus waarop op grond van contractuele afspraken geen aanspraak gemaakt kon worden, zoals verzoeksters hebben gesteld en verweersters hebben betwist, is de Ondernemingskamer van oordeel dat het uitbetalen van die bonus, tegen de achtergrond van alle overige feiten en omstandigheden, bijdraagt tot het oordeel dat het ondernemingsbeleid op het punt van de governance in de onderhavige jaren tekort is geschoten.

3.30. Tot het door verzoeksters gewraakte beleid op het terrein van de governance behoren ook de gebeurtenissen en handelingen die hebben geleid tot de uitkoop van APAX door SDM althans voor zover deze de herfinanciering van de aandeelhouderslening van APAX betreft. Dit onderwerp stond de eerste helft van 2006 op de agenda en is besproken in vergaderingen van het bestuur van PCM onderscheidenlijk de raad van commissarissen en ter advisering voorgelegd aan de COR. In het kader van de adviesaanvraag heeft de COR op 26 juli 2006 aan het bestuur van PCM en de raad van commissarissen geschreven: “(...) Door het financieringsvoorstel waarop het advies van de COR betrekking heeft, werden wij geconfronteerd met de situatie dat APAX zijn aandeelhoudersleningen met 130 mln wenst af te lossen waardoor [PCM] tot aan de grenzen van het leenvermogen moet gaan, zonder dat APAX bereid was gebleken onomwonden te verklaren dat het geld terug in de onderneming zou komen in geval dat PCM (...) het nodig zou hebben voor acquisitie. (...)”

De COR heeft aanvankelijk zijn positief advies aan het voorgenomen besluit onthouden.

Er is pas overeenstemming met de COR bereikt, nadat APAX op 20 juli 2006 aan de COR een verklaring met de volgende inhoud heeft afgegeven: “(A) in respect of the making of the loans (...) we undertake to procure that [Investments] will in its capacity as shareholder of [Holding] vote in favour of any investment opportunity (...) if such an investment (i) is in line with the strategy as recently confirmed by the management board of PCM (...) and (iv) has been approved by the majority of the supervisory board of directors of PCM (...).”

Het bestuur van PCM liet de COR bij brief van eveneens 20 juli 2006 weten: “Overleg tussen alle betrokken partijen heeft inmiddels geleid tot een oplossing waarbij het besluit tot herfinanciering per direct geëffectueerd kan worden (...). Bijgaand treft u een kopie aan van de brief die APAX aan uw Raad gestuurd heeft. In deze brief is de laatste toezegging die u wenst te ontvangen vastgelegd. (...) [Het bestuur] en de [raad

77

van commissarissen] verklaren zich akkoord met de toezegging van APAX en de daarin opgenomen wijze van besluitvorming.”

Het Verslag houdt ten aanzien van deze berichten van APAX onderscheidenlijk het bestuur van PCM in: “Wat het bestuur van PCM – en APAX in haar verklaring – er niet bij zeiden is dat juist daags daarvoor, in de [r]aad van commissarissen-vergadering van 19 juli 2006, op hoofdlijnen overeenstemming was bereikt omtrent een ingrijpende wijziging van de strategie van PCM, inhoudende dat de strategie van basisverbreding zoals die al meer dan een decennium binnen PCM werd aangehangen, de facto verlaten werd. (...)”

Het verzwijgen van deze omstandigheid in de berichtgeving aan de COR is naar het oordeel van de Ondernemingskamer onbehoorlijk en geeft blijk van een volstrekte miskenning van het belang van een goed functionerende medezeggenschap. Dit een en ander is zowel het bestuur van PCM als APAX aan te rekenen en, voor zover de raad van commissarissen daar weet van had (en dat geldt ten minste voor de aan APAX gelieerde commissarissen), ook de raad van commissarissen.

Tussenconclusie ten aanzien van het beleid 3.31. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat door het besluit tot de LBO, gelet op de vorm waarin en de omstandigheden waaronder deze plaatsvond, de daarmee gepaard gaande introductie van de managementparticipatieregeling en het na de totstandkoming van de LBO gevoerde vennootschappelijke (governance) beleid bij Holding en PCM in de periode van 1 januari 2004 tot en met 2 juli 2007 sprake is geweest van wanbeleid, zodat het in 1.3 onder 1) weergegeven onderdeel van het verzoek van verzoeksters voor inwilliging vatbaar is.

Overige beleidsaspecten 3.32. Zoals in de eerdergenoemde beschikking van 10 januari 2008 is vermeld, is het bedrag van € 30 miljoen aan advies- en acquisitiekosten ten laste van Holding onderscheidenlijk PCM gebracht. In het Verslag is opgemerkt dat deze handelwijze gebruikelijk is bij een LBO. Het Verslag houdt geen bijzondere omstandigheden in die meebrengen dat het laten dragen van deze kosten door de doelwitvennootschap in casu moet worden aangemerkt als een zelfstandige of bijkomende grond voor het oordeel dat sprake is van wanbeleid. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer bestaat er, ook nu de transactie als geheel niet geacht kan worden in het belang van PCM te zijn geweest, geen bezwaar tegen om de hier bedoelde kosten ten laste van PCM te brengen.

In dit verband wordt opgemerkt dat uit het Verslag blijkt dat ook de Belastingdienst die last bij Holding onderscheidenlijk PCM heeft geaccepteerd.

3.33. Zoals hiervoor in 2.16 is vermeld deed zich in september 2004 de mogelijkheid voor VBK te verwerven en is de mogelijke acquisitie aan de orde geweest in vergaderingen van het bestuur van PCM en van de raad van commissarissen van PCM en in de bestuursvergaderingen van SDM. Nadat medio september 2004 de Investment Committee van APAX (en SDM) akkoord was (waren) gegaan met het uitbrengen van een non-binding indicative offer van € 130 tot € 145 miljoen, heeft het bestuur van PCM eind november 2004 APAX verzocht een binding offer van € 140 miljoen te mogen uitbrengen.

APAX heeft uitgebreid onderzoek verricht naar de mogelijke acquisitie, aldus de onderzoekers, en heeft aan een acquisitie van VBK dezelfde rendementseisen gesteld als

78

zij had gesteld aan haar investering in PC. Zij achtte op grond van dat onderzoek en die rendementseisen een bod van (slechts) € 120 miljoen aanvaardbaar. De onderzoekers merken op dat aan de waardering door APAX van VBK een grondige analyse ten grondslag ligt. Na een bericht van de zijde van (de adviseur van) de verkopende partij dat laatstgenoemd bedrag kansloos zou zijn, is ervan afgezien een formeel schriftelijk bod uit te brengen. VBK is vervolgens in december 2004 verkocht aan een andere partij voor € 149 miljoen.

3.34. Verzoeksters hebben naar voren gebracht dat op APAX als meerderheidsaandeelhouder de verplichting rustte de vennootschappelijke organen van Holding onderscheidenlijk PCM voldoende ruimte te bieden voor het vervullen van hun functies en zij hebben de weigering van APAX om een hoger bod op VBK goed te keuren een “belangrijk voorbeeld (...) van het gebrek aan commitment van APAX” genoemd. Nu de (verzwakte) financiële positie waarin Holding onderscheidenlijk PCM als gevolg van de LBO was komen te verkeren in dit verband als een gegeven moet worden beschouwd, kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd dat de opstelling van APAX (die, zoals uit het Verslag blijkt, de mogelijke acquisitie van VBK serieus heeft onderzocht maar een hoger bod niet verantwoord achtte) mede gelet op het in 3.11 bedoelde gebrek aan een afdwingbare verplichting en de in 2.7 onder (xiii) vermelde, in maart 2004 gegeven presentatie, nog bijdraagt aan de conclusie dat van wanbeleid sprake is geweest. Dat is niet anders indien in de beschouwing wordt betrokken dat de verwerving van VBK, nu Malmberg uit de markt was, (voorlopig) de laatste kans was een belangrijke stap te zetten ter implementatie van de Strategie.

3.35. Verzoeksters hebben voorts gewezen op omstandigheden waaronder een einde kwam aan de betrokkenheid van de APAX Groep bij PCM. Uit het Verslag blijkt dat de visies van APAX onderscheidenlijk SDM op de toekomst van PCM gingen divergeren en dat de onderlinge verhoudingen onder druk kwamen te staan, hetgeen voor SDM aanleiding was om in oktober 2006 een bod uit te brengen op het belang van APAX in PCM. In januari 2007 bereikten APAX en SDM overeenstemming over de overname van het (indirecte) 52,5%-belang van APAX in PCM, hetgeen tevens met zich bracht dat het management, voor zover dat had geparticipeerd in de aangeboden managementparticipatieregeling, zou worden uitgekocht tegen voorwaarden die correspondeerden met die waaronder APAX werd uitgekocht. Dit akkoord heeft geleid tot de in de beschikking van 10 januari 2008, rechtsoverweging 2.14, vermelde overeenkomst van 26 maart 2007 waarbij Investments de door haar gehouden aandelen in Holding voor € 100.750.000,= heeft verkocht aan SDM. De onderzoekers hebben uiteengezet dat de door SDM voor de aandelen betaalde prijs niet correspondeerde met de door Nielen Schuman (financieel adviseur van SDM) berekende ondernemingswaarde van PCM, maar relatief hoog was.

3.36. Over de rol van APAX houdt het Verslag in dit verband onder meer het volgende in: “APAX heeft naar het oordeel van de onderzoekers in grote lijnen gehandeld zoals van een private equity investeerder verwacht kon worden. Behalve op het terrein van financiële discipline heeft het aandeelhouderschap van APAX PCM naar het oordeel van de onderzoekers weinig tot niets positiefs gebracht. (...) Dat APAX met een [internal rate of return] boven de 30% binnen drie jaar tijd een uitstekend rendement op haar investering behaalde (...) was (...) het gevolg van (...) het feit dat zij (i) door de herfinanciering in juli 2006 in een comfortabele onderhandelingspositie in geval van een

79

uitkoop geplaatst was en (ii) SDM bereid bleek haar bod op de aandelen [Holding] van aanvankelijk € 25,5 miljoen binnen drie maanden tijd nagenoeg te verviervoudigen, waarmee zij naar het oordeel van de onderzoekers veel meer betaalde dan de reële marktwaarde van de aandelen op dat moment. (...) SDM [waardeerde] met haar bod van uiteindelijk ruim € 100 miljoen voor het belang van APAX (inclusief de managementparticipatie) de ondernemingswaarde van PCM circa € 300 miljoen hoger dan de prijs waarop de toetreding van APAX medio 2004 gebaseerd was. De ruim € 130 miljoen rendement die APAX op haar initiële investering (van afgerond € 140 miljoen) behaalde, is grotendeels afkomstig van SDM, die dit bedrag op haar beurt ontving van PCM. (...)”

3.37. Het vorenstaande en hetgeen het Verslag voor het overige inhoudt omtrent het aanvaarden door APAX van het bod van SDM en daarmee het zich terugtrekken uit Holding en PCM, biedt naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen basis om het vertrek van APAX als zodanig te laten meewegen bij de conclusie dat van wanbeleid sprake is geweest. Aan het besluit van SDM tot uitkoop van APAX kan, gegeven hun hiervoor vermelde divergerende visies op de toekomst van PCM en de druk op hun onderlinge verhoudingen, naar het oordeel van de Ondernemingskamer op zichzelf een rationele grond niet worden ontzegd. Dat de door SDM voor het belang van APAX betaalde prijs (te) hoog was, doet daaraan niet af.

3.38. Verzoeksters hebben nog de aandacht gevestigd op de vertrekregelingen van met name Knapen, Bouwman en Alberdingk Thijm, die zij bovenmatig en strijdig met de Nederlandse corporate governance code (hierna de Code te noemen) (principe II.2) achten.

3.39. Het Verslag houdt in dat met Knapen in juni 2002 een aanvulling op zijn arbeidsovereenkomst is overeengekomen, die er onder meer op neer komt dat voor een schadeloosstelling bij beëindiging van zijn dienstverband (om andere redenen dan verwijtbaar handelen, disfunctioneren en dergelijke), zijn dienstverband van 1977 tot 1 mei 1996 en zijn dienstverband vanaf 1 mei 1999 als één dienstverband zullen worden aangemerkt. Op 5 april 2005 werd met Knapen overeenstemming bereikt over beëindiging van zijn dienstverband. De afvloeiingsvergoeding was gelijk aan circa 4,4 bruto jaarsalarissen. Met inbegrip van doorbetaald loon, een bonus over 2005 en pensioen-, prepensioen- en VUT-premies ontving hij vanaf het moment dat hij niet meer als bestuurder werkzaam was (1 juli 2005) in totaal meer dan € 1,5 miljoen, hetgeen overeenkomt met vijf bruto jaarsalarissen, aldus de onderzoekers. De onderzoekers hebben voorts vermeld dat de arbeidsovereenkomst met Alberdingk Thijm onder meer over de eerste 12 maanden een gegarandeerde bonus van 45% van het jaarsalaris en een afvloeiingsvergoeding van twee bruto jaarsalarissen inhield. Volgens verzoeksters zijn deze afspraken, die in strijd zijn met het eerder vermelde principe II.2, te beschouwen als een vorm van wanbeleid.

3.40. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is de enkele omstandigheid dat afspraken in strijd zijn met de Code onvoldoende om (het maken van of het uitvoering geven aan) die afspraken als wanbeleid aan te merken. Voor zover verzoeksters (mede) hebben bedoeld te stellen dat de afvloeiingsvergoedingen zodanig bovenmatig waren dat – ook reeds – hierin aanleiding bestaat voor de conclusie dat sprake was van onverantwoord ondernemerschap, faalt hun betoog evenzeer. Aan de hoogte van de beloningen kan op zichzelf en zonder meer niet een argument worden ontleend voor het constateren van wanbeleid. Gemeten aan de norm dat geen redelijk denkend

80

ondernemer de onderhavige beloningen zou hebben uitbetaald, kan, in ieder geval naar de destijds daarover geldende opvattingen, niet worden gezegd dat de gevolgde handelwijze in strijd was met verantwoord ondernemerschap.

3.41. Op grond van hetgeen in 3.32 tot en met 3.40 hiervoor is overwogen, kan niet worden gezegd dat de aldaar besproken (rechts)handelingen en gedragingen tot het in 3.31 geconstateerde wanbeleid hebben bijgedragen.

De voorzieningen 3.42. De Ondernemingskamer beoordeelt thans het verzoek voor zover het strekt tot het treffen van voorzieningen, zoals weergegeven in 1.3 onder 2).

3.43. Uit hetgeen in 3.31 is overwogen volgt dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders tot het verlenen van decharge aan het bestuur van PCM voor het gevoerde beleid binnen Holding en PCM in de jaren 2004 tot en met 2007 en aan de raad van commissarissen voor het op dat beleid in de genoemde periode gehouden toezicht niet op goede gronden zijn genomen. De Ondernemingskamer acht het dan ook geboden om, zoals door verzoeksters is verzocht, bij wijze van voorziening op de voet van artikel 2:355 BW deze besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders te vernietigen. In dit verband wijst de Ondernemingskamer voor de goede orde op het volgende. De conclusie dat de besluiten tot het verlenen van decharge niet in stand kunnen blijven, heeft een beperkte reikwijdte en houdt als zodanig geen oordeel in over de vraag of, en zo ja in welke mate, sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid onderscheidenlijk individuele verantwoordelijkheid van de leden van het bestuur van PCM en de raad van commissarissen als de voor het wanbeleid (mede) verantwoordelijke organen. De door middel van deze voorziening te treffen maatregel – waardoor het verlenen van decharge als hier bedoeld ongedaan gemaakt zal worden – heeft immers slechts effect voor zover, zoals hiervoor in 3.4 tot en met 3.28 is overwogen, de governance niet op orde was en voor zover beslissingen zijn genomen die – zoals eerder in deze beschikking overwogen – als onverantwoord ondernemerschap moeten worden aangemerkt.

3.44. Voor zover het in 1.3 onder 2) a) weergegeven onderdeel van het verzoek betrekking heeft op het overige in de jaren 2005, 2006 en 2007 gevoerde beleid en de gang van zaken van PCM, alsmede wat betreft de in 1.3 onder 2) b) en e) weergegeven onderdelen van het verzoek, een en ander zoals in 3.30 tot en met 3.39 hiervoor besproken, geldt het volgende. Het beleid gedurende die jaren roept op een aantal onderdelen weliswaar, zoals hiervoor overwogen, bedenkingen op, doch deze bedenkingen zijn afzonderlijk noch gezamenlijk van voldoende gewicht om tot het in die jaren overigens gevoerde wanbeleid bij te dragen. Mitsdien kan evenmin sprake zijn van in dit verband te treffen voorzieningen.

3.45. De in 1.3 onder 2) c) en d) weergegeven onderdelen van het verzoek stellen de Ondernemingskamer voor de vraag of, nu de besluiten tot decharge met betrekking tot het in 2004 tot en met 2007 gevoerde beleid zullen worden vernietigd, nog aanleiding bestaat tot vernietiging van afzonderlijke besluiten, die deel uitmaken van het in 2004 tot en met 2007 gevoerde beleid.

3.46. De Ondernemingskamer stelt voorop dat het op de financieringsconstructie betrekking hebbende besluit, bedoeld in 1.3 onder 2) c) (zoals ter terechtzitting gewijzigd) en de besluiten tot het vaststellen en uitvoeren van de

81

managementparticipatieregeling, aangeduid in 1.3 onder 2) d), raken aan de kern van het geconstateerde wanbeleid en, zo blijkt uit het voorgaande, naar de wijze van totstandkoming ondeugdelijk zijn. Deze afzonderlijke besluiten zullen niet automatisch “van tafel” zijn als gevolg van de hiervoor bedoelde vernietiging van de besluiten tot decharge ten aanzien van (in deze gevallen) de jaren 2004 en 2006. Het buiten werking stellen van (gevolgen van) besluiten die deel uitmaken van het in 2004 en 2006 gevoerde beleid, is immers niet mogelijk zonder nieuwe besluitvorming van het bestuur van PCM. In die zin kan niet worden gezegd dat er geen belang is bij het verzoek tot vernietiging van afzonderlijke besluiten.

3.47. Anderzijds heeft te gelden dat, nadat de besluiten tot decharge over 2004 tot en met 2007 zijn vernietigd, het aan het bestuur van PCM en de raad van commissarissen van Holding onderscheidenlijk PCM is om de besluiten die deel hebben uitgemaakt van het in 2004 en 2006 gevoerde beleid, en de gevolgen van die besluiten, zorgvuldig te heroverwegen en te bezien welke (mitigerende) maatregelen op grond daarvan – thans nog – in rechte en in redelijkheid te realiseren zijn. Gezien de complexiteit van het geheel aan besluitvorming in het kader van het aangaan van de LBO en van haar implementatie in het verdere ondernemingsbeleid, en gezien de verwevenheid van latere besluitvorming met door de LBO in het leven geroepen faits accomplis, komt het de Ondernemingskamer geraden voor nadere besluitvorming over de financieringsconstructie en (de uitvoering van) de managementparticipatieregeling, en overige daarmee samenhangende besluitvorming, over te laten aan de besluitvormende organen van Holding onderscheidenlijk PCM. De Ondernemingskamer heeft geen aanwijzingen dat deze organen – waarvan vaststaat dat zij thans (grotendeels) anders zijn samengesteld dat tijdens de hier aan de orde zijnde periode – de hier bedoelde zorgvuldige heroverweging, met inachtneming van de in 3.2 bedoelde bijzondere aandacht, achterwege zullen laten dan wel niet (voldoende) onafhankelijk en zelfstandig zullen verrichten. Lettend op dit een en ander zal de Ondernemingskamer afzien van het treffen van de betreffende verzochte voorzieningen.

Slotsom 3.48. Hetgeen hiervoor in 3.31, 3.43, 3.44 en 3.47 is overwogen leidt tot de slotsom dat de in 3.1 onder 1) en 2) a) weergegeven onderdelen van het verzoek zullen worden toegewezen en dat de overige onderdelen van het verzoek zullen worden afgewezen.

3.49. Holding en PCM zullen, als de grotendeels in het ongelijk te stellen partijen, worden verwezen in de kosten van het geding, voor zover gevoerd tussen hen en verzoeksters. De kosten van het geding tussen de overige partijen zullen worden gecompenseerd zoals hierna te vermelden.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: stelt vast dat sprake is geweest van wanbeleid van PCM Holding B.V. en PCM Uitgevers B.V., beide gevestigd te Amsterdam, in de periode van 1 januari 2004 tot en met 2 juli 2007; vernietigt – telkens – de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van PCM Holding B.V. tot het verlenen van decharge aan het bestuur voor het in de jaren 2004, 2005, 2006 en 2007 gevoerde beleid;

82

vernietigt – telkens – de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van PCM Holding B.V. tot het verlenen van decharge aan de raad van commissarissen voor het op het in de jaren 2004, 2005, 2006 en 2007 gevoerde beleid gehouden toezicht; veroordeelt PCM Holding B.V. en PCM Uitgevers B.V. in de kosten van het geding, voor zover gevoerd tussen hen en verzoeksters (...; red.)=; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van het geding tussen de overige partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst het verzoek van verzoeksters voor het overige af. » Noot 1. Een leveraged buyout is een overname die hoofdzakelijk met vreemd vermogen wordt gefinancierd. De acquisitieschuld wordt na overname naar beneden geduwd, naar de doelvennootschap zelf. Dit gebeurt doordat de doelvennootschap een bankschuld aantrekt en daarmee een uitkering ten laste (en vaak ter grootte) van vrij uitkeerbare reserves financiert. Met dat superdividend wordt de acquisitiefinanciering afgelost. De consequentie is dat de vennootschap zijn reserves kwijt is en haar bedrijfsresultaat jaarlijks opgaat aan rentelasten. Volgens de vakbonden is dit “kaalvreten”, en onbehoorlijk bestuur. Toegegeven kan worden dat de onderneming kwetsbaarder wordt voor tegenslagen in het bedrijf. Maar het voordeel van deze wijze van bedrijfsfinanciering is dat de vergoeding voor vreemd vermogen (rente) fiscaal aftrekbaar is, en die voor eigen vermogen (dividend) niet. De goedkoopste wijze van financiering is dus zoveel mogelijk schuld. Exact hetzelfde ziet men gebeuren op de huizenmarkt. De koper van een huis steekt zijn eigen vermogen niet in de koopsom, maar leent die integraal, zodat hij maximaal van de hypotheekrenteaftrek profiteert. Is maximale benutting van de leencapaciteit goed huisvaderschap? Als de zekerheid (de onderneming of het huis) in waarde daalt, of het inkomen dan wel EBITDA terugvalt, moet het eigen vermogen worden aangevuld om een faillissement of executoriale verkoop te voorkomen. De hypotheekbank vertrouwt erop dat de eigenaar dat doet, omdat het in zijn belang is. Het bestuur van PCM wordt verweten geen aanvullende financieringsverplichting van APAX uitonderhandeld te hebben, terwijl de eigenaar van PCM natuurlijk ook geen baat heeft bij een faillissement van het bedrijf. Vanuit het gezichtspunt van de eigenaar/aandeelhouder lijkt het streven naar maximale leverage om zo de financieringslasten te drukken, logisch, en dus verdedigbaar.

2. De moeilijkheid begint bij het gezichtspunt vanuit de onderneming. Als de onderneming in zwaar weer komt, kan de aandeelhouder zijn investering redden door extra eigen vermogen te verstrekken. Maar hij kan evengoed besluiten zijn geld elders te beleggen en de onderneming aan zijn lot over te laten. De vennootschap loopt dus een risico, want een private equity firma zal (en kan) doorgaans geen toezeggingen doen over extra financiering. Art. 2:216 lid 3 wetsvoorstel Flex-BV bepaalt dat het bestuur aansprakelijk is voor een tekort ontstaan door een uitkering (bijvoorbeeld in het kader van de debt push down) als daarmee voorzienbaar is dat de vennootschap zijn schulden niet meer zal kunnen betalen. Maar de PCM BV’s betalen nog steeds hun schuldeisers.

Crediteuren zijn dus niet geraakt. Aandeelhouders evenmin. Toch verwijt de OK de PCMleiding in r.o. 3.2 en 3.13-3.15 het vennootschappelijk belang veronachtzaamd te hebben. Welk vennootschappelijk belang is hier dan precies in het geding?

83

3. De OK oordeelt dat door de uitkering de financiële positie ernstig verzwakte en daardoor de strategie van “basisverbreding” onhaalbaar was geworden. De OK verdenkt de leiding van een “oneigenlijk doel”, te weten het kwijtraken van SDM als meerderheidsaandeelhouder. Als dat waar is, heeft het bestuur de uiteindelijke strategie en het belang om daarvoor voldoende middelen beschikbaar te houden, ondergeschikt gemaakt aan het breken van de (kennelijk structureel blokkerende) macht van de grootaandeelhouder. De OK ziet hierin “onverantwoord ondernemerschap”, helaas zonder uit te leggen waarom het streven naar het openbreken van het aandeelhoudersbestand op zich “onverantwoord” of “oneigenlijk” zou zijn (en of dat anders zou zijn als die openbreking een noodzakelijke eerste stap is voor het realiseren van welke strategie dan ook). Meer fundamenteel rijst de vraag of het vennootschappelijk belang wel op deze wijze gelijkgesteld mag worden aan de strategie. Bestuur en raad van commissarissen bepalen zelf de strategie, mogen de strategie wijzigen, en dus ook ervan afwijken. De OK toetst derhalve het bestuurshandelen aan een norm die het bestuur zelf mag invullen of opnieuw mag formuleren.

4. Wat betekent dit voor de investeerder? In r.o. 3.13 merkt de OK op dat een private equity firma zich bij haar deelname rekenschap moet geven van het vennootschappelijk belang. Dit blijft verder zonder consequenties, maar zelfs als obiter dictum is dit interessant. Aandeelhouders en beleggers richten zich primair op maximeren van beleggingsresultaat en niet op het vennootschappelijk belang. Voor private equity ziet de OK een andere rol, maar waarom? Is dit omdat private equity zich meer met het beleid en strategie bemoeit? In dat geval blijven de gevolgen niet beperkt tot private equity, maar krijgt het bestuur van een groepsvennootschap een krachtig wapen in handen tegen de concerndirectie (en die op haar beurt tegen activistische aandeelhouders). Of geldt dit voor eenieder die een superdividend nastreeft? Als de OK gelijk heeft en het vennootschappelijk belang wordt ingevuld door de strategie, ligt de praktische oplossing voor de hand: voorafgaand aan de investering de strategie nog eens helder formuleren (en wel zodanig dat de transactie daar in past).

5. De OK kraakt ook enige harde noten over de managementparticipatieregeling (r.o.

3.16-3.21). Onlosmakelijk onderdeel van LBO’s is de even radicale als kostbare oplossing van het principal/agent probleem door baas en eigenaar in één persoon te verenigen. Het management kan een substantiële deelneming doorgaans niet betalen en dus gunnen private equity firma’s een flinke korting. De verhouding van de koopprijs voor het management tot de werkelijke waarde heet in het jargon envy-ratio. De fout van PCM was om deze aandelen-met-korting aan teveel mensen (waaronder redacteuren) aan te bieden. Ongeveer de helft van de werknemers sloeg het aanbod “om principiële redenen” af, maar maakte wel bezwaar toen de andere helft wel accepteerde. Deze onderlinge “envy” leidde tot een grondige verzieking van de sfeer, zeker toen SDM kort na de LBO bereid bleek om de private equity firma (en daarmee de werknemers) weer uit te kopen tegen een veel hogere prijs. De OK oordeelt dat deze regeling, die een tegenstrijdig belang-risico in zich draagt, onvoldoende van tevoren was doordacht en dus getuigt van onverantwoord ondernemerschap. Maar het lijkt er niet op dat de OK het instrument van aandelen voor werknemers als zodanig afkeurt. Het werkt alleen niet bij alle bedrijven even goed. Bij PCM wilden de bazen geen eigenaars worden en heeft het instrument als onderdeel van een gezond HR-beleid ernstig gefaald, althans behoorlijk negatieve gevolgen gehad.

6. Het geheel overziend moet men voorzichtig zijn om uit deze beschikking algemene lessen te destilleren voor de LBO-praktijk. In essentie is de PCM-casus niet zozeer een

84

LBO maar eerder een superdividend dat grotendeels is weggegeven aan een voorbijganger (Apax). Voor de reguliere LBO-praktijk zullen zowel het benutten van de leencapaciteit als het toekennen van aandelen aan het management mogelijk blijven.

Wel is te verwachten dat in toekomstige buyouts bestuurders en commissarissen vrijwaringen zullen verlangen van de koper of de verkoper. Ook als zij slechts zijdelings betrokken zijn bij de dealstructuur of de keuze van private equity als koper, kunnen zij door de OK verantwoordelijk worden gehouden.

Tim Stevens, advocaat bij Allen & Overy LLP te Amsterdam

85

JOR 1998/74 Rechtbank 's-Gravenhage, 04-03-1998, 97.950 Storting op aandelen bij oprichting, Vraag of wijze waarop stortingsbedrag kort na de oprichting is aangewend de conclusie rechtvaardigt dat geen sprake is van een reële storting op de aandelen, ‘Zakelijke’ aanwending, Onbehoorlijke taakvervulling bestuurders door stortingsbedrag uit te lenen en daarbij het risico te nemen dat dit bedrag niet in het vermogen van de vennootschap zal terugkeren Aflevering

1998 afl. 5

Rubriek

Ondernemingsrecht

College

Rechtbank 's-Gravenhage

Datum

4 maart 1998

Rolnummer 97.950 Rechter(s)

Mr. Van Rens

Partijen

Mr C.T.M. Luijks te Alphen aan den Rijn, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Kibos Bouw en Hout BV (voorheen Alboco Aannemersbedrijf BV), eiser, tegen 1. W. Sikma te Alphen aan den Rijn, 2. Albegro Management & Consulting BV te Alphen aan den Rijn, gedaagden, advocaat: Mr G.A. van Gorcom.

Noot

C.J. Groffen

Storting op aandelen bij oprichting, Vraag of wijze waarop stortingsbedrag kort na de oprichting is aangewend de conclusie rechtvaardigt dat geen sprake is van een reële storting op de aandelen, ‘Zakelijke’ aanwending, Trefwoorden Onbehoorlijke taakvervulling bestuurders door stortingsbedrag uit te lenen en daarbij het risico te nemen dat dit bedrag niet in het vermogen van de vennootschap zal terugkeren Regelgeving

BW Boek 2 - 9 ; 11 ; 191 BW Boek 6 - 162

» Samenvatting Gesteld noch gebleken is dat Alboco het gestorte bedrag vanƒ 40.000,= niet heeft aanvaard als storting op de bij haar oprichting geplaatste 40.000 aandelen. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van de Rechtbank in beginsel voldaan aan het bepaalde in art. 2:191 BW. De wet verzet zich er verder niet tegen dat Alboco genoemd bedrag vlak na de volstorting van de aandelen gebruikt. Mogelijk is evenwel dat het bedrag zodanig wordt

86

aangewend dat de storting als niet reëel moet worden beschouwd, in die zin dat het ervoor gehouden moet worden dat bij de aandeelhouder de wil heeft ontbroken de aandelen vol te storten. Dat kan het geval zijn indien de vennootschap het gestorte bedrag weer afgeeft aan de aandeelhouder zonder dat er sprake is van een zakelijke aanwending van dat bedrag. Naar het oordeel van de Rechtbank kan onder de gegeven omstandigheden niet gesproken worden van een afgifte van het op de aandelen gestorte bedrag zonder dat er sprake is van een zakelijke aanwending.

Bij het verstrekken van de gestelde lening door Alboco is niet bepaald of en wanneer deze zou worden terugbetaald en evenmin is terzake enige zekerheid bedongen. Naar het oordeel van de Rechtbank is onder deze omstandigheden willens en wetens het risico genomen dat het aldus uitgeleende bedrag niet meer in het vermogen van Alboco zou terugkeren. Een risico dat des te groter zou worden indien de lening door een derde zou worden overgenomen zonder nadere voorwaarden.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Albegro haar taak als bestuurder jegens Alboco niet naar behoren heeft vervuld en dat haar daarvan een ernstig verwijt valt te maken, zodat zij in beginsel jegens de boedel aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. .... beslissing/besluit » Uitspraak 2. De feiten 2.1 Op 4 augustus 1989 is door Albegro de besloten vennootschap Alboco Aannemersbedrijf BV (hierna Alboco) opgericht. Albegro werd bestuurder en enig aandeelhouder van Alboco. Sikma is bestuurder van Albegro.

2.2 Het maatschappelijk kapitaal van Alboco bedroeg 200.000 aandelen met een nominale waarde van ƒ 1,=. Hiervan zijn volgens de notariële akte van oprichting 40.000 aandelen geplaatst, zodat het geplaatste kapitaal bij oprichting ƒ 40.000,= bedroeg.

2.3 Een op naam van Alboco bij de Amrobank N.V. gehouden bankrekening onder nummer 41.39.57.004 vertoonde op 4 augustus 1989 een creditsaldo van ƒ 40.000,=.

Op 7 augustus 1989 is het gehele bedrag van ƒ 40.000,= overgemaakt naar een rekening ten name van Albegro.

2.4 Op 19 december 1990 is de helft van de aandelen Alboco door Albegro overgedragen aan M.A. Kinkel (hierna Kinkel). De betreffende akte is door Sikma namens Albegro ondertekend. Op genoemde datum heeft Albegro haar functie als bestuurder van Alboco neergelegd. Kinkel heeft het bestuurdersschap op zich genomen.

2.5 Bij notariële akte houdende statutenwijziging van 16 januari 1992 heeft Kinkel de naam van Alboco gewijzigd in Kibos Bouw en Hout B.V. (hierna Kibos).

2.6 Bij vonnis van 8 december 1993 is Kibos door deze rechtbank in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr L.H. van der Schaaf tot curator. Nadien is de curator tot curator aangesteld.

87

3. De vordering en het verweer 3.1. De curator heeft hoofdelijke veroordeling van gedaagden gevorderd tot betaling aan hem van een bedrag van ƒ 40.000,= vermeerderd met ƒ 3.560,= aan buitengerechtelijke incassokosten en vermeerderd met de wettelijke rente.

Hij heeft daartoe gesteld dat Sikma en Albegro gehouden zijn het bedrag van ƒ 40.000,= aan de boedel van Kibos te voldoen omdat zij, door genoemd bedrag en daarmee het gehele actief van Alboco aan Alboco te onttrekken: primair: de volstortingsverplichting ex artikel 2:191 BW j|SD 2:203a BW hebben geschonden; in ieder geval is als gevolg daarvan geen sprake geweest van reële volstorting van de aandelen door de aandeelhouder; subsidiair: als bestuurders van Alboco hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en toerekenbaar tekort zijn geschoten en daarom op grond van artikel 2:9 BW en 7:400 BW j|SD 6:74 e.v. BW intern aansprakelijk zijn; dan wel als bestuurders van Alboco en op grond van onrechtmatige daad extern aansprakelijk zijn jegens de gezamenlijke crediteuren van Kibos.

3.2. Gedaagden hebben allereerst aangevoerd dat voldaan is aan de verplichting tot volstorting van de aandelen. Vier dagen later is het daartoe gestorte bedrag van ƒ 40.000,= door Alboco geleend aan Albegro tegen de voorwaarde dat Albegro de (eventuele) schulden van Alboco zou voldoen. Zij hebben daarnaast betwist dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling dan wel toerekenbaar tekortschieten. Er is geen sprake van het leeghalen van Alboco doch slechts van een lening binnen het concernverband.

Deze lening is op 19 december 1990 door Kinkel overgenomen van Albegro.

Er is evenmin sprake van onrechtmatig handelen.

4. Beoordeling is voldaan aan de volstortingsverplichting?

4.1 Bij de beoordeling hiervan stelt de rechtbank voorop dat de curator in de conclusie van repliek niet meer heeft betwist dat door Albegro op 4 augustus 1989 een bedrag van ƒ 40.000,= is gestort op een bankrekening ten name van Alboco (zie hiervoor onder 2.3).

Gesteld noch gebleken is dat Alboco dit bedrag niet heeft aanvaard als storting op de bij haar oprichting geplaatste 40.000 aandelen. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank in beginsel voldaan aan het bepaalde in artikel 2:191 BW. De wet verzet zich er verder niet tegen dat Alboco genoemd bedrag vlak na de volstorting van de aandelen gebruikt. Mogelijk is evenwel dat het bedrag zodanig wordt aangewend dat de storting als niet reëel moet worden beschouwd, in die zin dat het

88

ervoor gehouden moet worden dat de aandeelhouder de wil heeft ontbroken de aandelen vol te storten.

Dat kan het geval zijn indien de vennootschap het gestorte bedrag weer afgeeft aan de aandeelhouder zonder dat sprake is van een zakelijke aanwending van dat bedrag.

4.2 Gedaagden hebben aangevoerd dat het bedrag van ƒ 40.000,= na de storting door Albegro, door Alboco is geleend aan Albegro. Op zichzelf is een dergelijke handelwijze niet in strijd met de statuten van Alboco waar immers in artikel 2.4 onder meer is opgenomen ‘Onder het doel ... is mede-begrepen ... het financieren van ... andere ondernemingen.’

Gedaagden hebben verder onweersproken gesteld dat Albegro als tegenprestatie voor deze lening de eventuele schulden van Alboco zou voldoen alsmede dat Albegro deze schulden (de SDU, de notaris en het Handelsregister) ook daadwerkelijk heeft betaald.

Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank niet gesproken worden van een afgifte van het op de aandelen van Alboco gestorte bedrag zonder dat sprake is van een zakelijke aanwending.

De omstandigheid dat deze lening niet op schrift is gesteld, dat niet zou zijn bepaald of en wanneer deze zou worden terugbetaald en dat geen rente zou zijn bedongen, maakt dit niet anders. Uit het voorgaande volgt dat de primaire grondslag van de vordering van de curator wordt verworpen. zijn gedaagden aansprakelijk als bestuurders?

4.3 De door Albegro in dit verband aan gedaagden gemaakte verwijten hebben allereerst betrekking op de interne aansprakelijkheid van gedaagden jegens Alboco. De curator heeft gesteld dat Albegro als bestuurder van Alboco en Sikma als bestuurder van Albegro (op grond van artikel 2:11 BW) hun taak jegens Alboco onbehoorlijk hebben vervuld. Ook hierbij doelt hij op het ter beschikking stellen van het hele actief van Alboco aan Albegro zonder te bepalen of en wanneer de lening zou worden terugbetaald en zonder de verstrekking van enige zekerheid te bedingen, in het bijzonder enige zekerheid tot terugbetaling van het bedrag van ƒ 40.000,=.

4.4 Gedaagden hebben niet weersproken dat bij het verstrekken van de gestelde lening door Alboco niet is bepaald of en wanneer deze zou worden terugbetaald en dat evenmin terzake enige zekerheid is bedongen.

Gelet hierop gaat de rechtbank uit van de juistheid van voormelde stellingen van de curator.

Naar het oordeel van de rechtbank is onder deze omstandigheden willens en wetens het risico genomen dat het aldus uitgeleende bedrag niet meer in het vermogen van Alboco zou terugkeren. Een risico dat des te groter zou worden indien de lening door een derde zou worden overgenomen zonder nadere voorwaarden. Volgens de eigen stellingen van gedaagden op dit punt is bij gelegenheid van de verkoop van de helft van de aandelen in Alboco aan Kinkel, de lening ten bedrage van ƒ 40.000,= van Alboco aan Albegro slechts ‘inclusief de overeengekomen voorwaarden’door Kinkel van Albegro overgenomen.

4.5 Het voorgaande leidt tot conclusie dat Albegro haar taak als bestuurder jegens Alboco niet naar behoren heeft vervuld en dat haar daarvan een ernstig verwijt valt te maken, zodat zij in beginsel jegens de boedel aansprakelijk is voor de daaruit

89

voortvloeiende schade. Voormelde aansprakelijkheid rust eveneens op Sikma, die immers, zoals hiervoor onder 2.1 is vastgesteld, bestuurder van Albegro was en daarnaast ... als zodanig bevoegd was te beschikken over de hiervoor onder 2.3 genoemde bankrekening ten name van Alboco. Voor zover gedaagden in dit verband nog hebben gesteld dat Kinkel de lening heeft overgenomen en Albegro terzake heeft gevrijwaard, overweegt de rechtbank dat deze afspraak slechts werkt in de verhouding Albegro-Kinkel en de curator niet kan worden tegengeworpen.

4.6 Gedaagden hebben bij conclusie van dupliek betwist dat het bedrag van de lening nog zou openstaan. Zij hebben gesteld dat Alboco tot het moment van de overname door Kinkel een slapend bestaan heeft geleid en dat pas nadien een onderneming voor rekening en risico van Alboco is gedreven. Zij veronderstellen dat door Kinkel voornoemd –dan wel Kibos Beheer B.V. die de aandelen en de lening weer zou hebben overgenomen van Kinkel – activa in de Alboco zijn gebracht en dat daarmee de lening is afgelost.

Nu de curator niet in de gelegenheid is geweest hierop te reageren, zal hij daartoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld. Van hem wordt verwacht dat hij zijn standpunt met schriftelijke bescheiden onderbouwt.

Vervolgens zullen gedaagden in de gelegenheid worden gesteld hier weer op te reageren.

4.7 Gedaagden hebben daarnaast betwist dat door de curator buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Zij hebben verder aangevoerd, dat voor zover daarvan daadwerkelijk sprake is, het door de curator gevorderde bedrag (drastisch) gematigd dienen te worden.

De curator heeft in dit verband in zijn algemeenheid gesteld dat er gecorrespondeerd is, besprekingen zijn gevoerd en telefonische contacten zijn geweest die de strekking hadden buitengerechtelijke incasso te bewerkstelligen. Op dit punt zal hij reeds thans in de gelegenheid worden gesteld zijn standpunt nader te concretiseren en met bescheiden te onderbouwen.

4.8 De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Beslissing De rechtbank: •

verwijst de zaak naar de rol van 21 april 1998 voor uitlaten aan de zijde van de curator ter fine als hiervoor onder 4.6 en 4.7 vermeld;

•

houdt iedere verdere beslissing aan.

» Noot 1. De Rechtbank acht het mogelijk dat niet voldaan is aan de verplichting tot storting op aandelen, ook al heeft een aandeelhouder de op de aandelen te storten gelden aan de vennootschap ter beschikking gesteld. Volgens de Rechtbank is niet voldaan aan de stortingsplicht indien de storting als niet reëel moet worden beschouwd. Hierbij moet volgens haar onder andere gedacht worden aan de situatie dat bij de aandeelhouder de wil heeft ontbroken de aandelen vol te storten. De Rechtbank lijkt aan te sluiten bij de uitspraak van het Hof Amsterdam van 28 maart 1996, JOR 1996/52 (Intervision Travel Nederland BV). Ook in het aan het Hof voorgelegde geval waren op aandelen gestorte gelden na oprichting teruggeboekt naar de aandeelhouder. Ook hier stelde de

90

aandeelhouder dat de gelden als geldlening aan hem ter beschikking zijn gesteld. Na overwogen te hebben dat aannemelijk is dat voor de terugboeking alsnog zakelijke voorwaarden zouden worden gesteld, acht het Hof de terugboeking onvoldoende om ervan uit te gaan dat bij de aandeelhouder de wil ontbrak de aandelen vol te storten, zodat aan de stortingsverplichting is voldaan. 2. De Rechtbank neemt minder snel dan het Hof aan dat de geldlening, die als titel voor de overboeking is gesteld, voldoende is om te kunnen concluderen tot een rechtsgeldige storting. De Rechtbank komt pas tot deze conclusie nadat zij heeft overwogen dat als ‘tegenprestatie’voor de geldlening de aandeelhouder diverse kosten in verband met de oprichting heeft voldaan, zodat niet gesproken kan worden van afgifte van het gestorte bedrag zonder een zakelijke aanwending. 3. Anders dan men zou kunnen concluderen uit de hiervoor vermelde uitspraak van het Hof en de onderhavige uitspraak van de Rechtbank, gaat het strikt genomen niet alleen om de wil van de aandeelhouder, maar om de kwalificatie van de overeenkomst op grond waarvan de aandeelhouder gelden aan de vennootschap ter beschikking stelt. Is dit een overeenkomst tot storting op aandelen of een overeenkomst met een andere strekking? De Rechtbank lijkt dit te onderkennen doordat zij oordeelt dat onder andere geen sprake is van een reële storting indien de vennootschap het gestorte bedrag weer afgeeft aan de aandeelhouder zonder dat dit gezien kan worden als een zakelijke aanwending van dat bedrag. Ook de wil van de vennootschap is derhalve van belang. Niet alleen bij de aandeelhouder moet de wil tot storting ontbreken, maar ook bij de vennootschap moet deze ontbreken. 4. Over de vraag of storting op aandelen gevolgd door het ter beschikking stellen van de gestorte gelden leidt tot een niet rechtsgeldige storting, heeft de Hoge Raad in het Biggles-arrest (HR 18 november 1988, NJ 1989, 699, nt. Ma) uitspraak gedaan. In het aan de Hoge Raad voorgelegde geval heeft een BV in haar oprichtingsfase de op de aandelen gestorte gelden uitgeleend aan een met de oprichter verbonden vennootschap. De vordering van de vennootschap is renteloos en niet opeisbaar en in het kader van de geldlening is aan de vennootschap een kredietfaciliteit verstrekt. De Hoge Raad overweegt dat zonder nadere motivering onduidelijk is waarom deze wijze van gebruik van het vermogen van de vennootschap leidt tot de conclusie dat geen storting op de aandelen heeft plaatsgevonden. Maeijer vermeldt in zijn noot onder deze uitspraak van de Hoge Raad dat naar zijn mening als toets moet worden gehanteerd of de vennootschap haar vermogen bij het verstrekken van de lening zakelijk aanwendt, onder zakelijke voorwaarden, en zo nodig een zekerheidsstelling bedingt. 5. Het ter beschikking stellen van gestorte gelden aan de aandeelhouder kan naar mijn mening alleen leiden tot een niet rechtsgeldige storting, indien partijen door de storting en de aanvaarding ervan blijkbaar nooit de bedoeling hebben gehad dat het gestorte bedrag onderdeel van het vermogen van de vennootschap gaat uitmaken. Dit zal niet snel mogen worden aangenomen. Alleen indien de gestorte gelden binnen korte termijn na storting het vermogen van de vennootschap definitief verlaten ten gunste van de aandeelhouder, zou een dergelijke bedoeling kunnen worden aangenomen. Indien de gelden ten titel van geldlening aan de aandeelhouder ter beschikking worden gesteld, zal de vordering op de aandeelhouder deel gaan uitmaken van het vermogen van de vennootschap, zodat in beginsel het gestorte bedrag– weliswaar in een andere vorm – nog steeds onderdeel van het vermogen van de vennootschap uitmaakt. Tot een andere conclusie kan men komen indien, binnen korte termijn na oprichting, het gestorte bedrag aan de aandeelhouder wordt geschonken of de geldlening wordt gevolgd door kwijtschelding van de verplichting tot terugbetaling (zie HR 19 maart 1982, NJ 1983, 250 (Erven Bal)). De toets van zakelijke aanwending van het gestorte bedrag door de vennootschap, zoals deze door de Rechtbank, het Hof Amsterdam en Maeijer wordt aangelegd, past naar mijn mening beter bij de beoordeling

91

of bestuurders de vennootschap behoorlijk hebben bestuurd. In het onderhavige geval had de Rechtbank kunnen volstaan met de constatering dat de gelden als geldlening door de vennootschap aan de aandeelhouder ter beschikking zijn gesteld. Het feit dat de aandeelhouder kosten in verband met de oprichting heeft voldaan, is in dit kader niet van belang. 6. Indien men moet aannemen dat partijen blijkbaar nooit de bedoeling hebben gehad dat het gestorte bedrag onderdeel van het vermogen van de vennootschap gaat uitmaken, zodat niet op de aandelen is gestort, kunnen de oprichters hiervoor aansprakelijk worden gehouden op grond van de laatste zin van art. 2:203 lid 4 BW. Daarnaast zijn de bestuurders van de vennootschap op grond van art. 2:180 lid 2, sub b en c, BW hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden. Uit het vonnis blijkt niet waarom de curator zijn primaire vordering heeft beperkt tot een bedrag van Ć’ 40.000,= (vermeerderd met buitengerechtelijke kosten) en niet een vordering heeft ingesteld tot een bedrag dat gelijk is aan alle verplichtingen die niet door de vennootschap zijn voldaan. Ook wordt uit het vonnis niet duidelijk waarom de curator de nieuwe bestuurder (Kinkel) niet heeft aangesproken. 7. De Rechtbank oordeelt terecht dat onder omstandigheden het uitlenen van gelden zonder vast te leggen wanneer deze zullen worden terugbetaald en zonder zekerheden te bedingen, onbehoorlijk bestuur oplevert (zo ook: Hof Amsterdam in de hiervoor vermelde uitspraak).

C.J. Groffen

92

Journaal Ondernemingsrecht, J.A.M. ten Berg, 'De flexibele BV en de bescherming van haar crediteuren', JBN 2008, 39, p. 7-9.

Vindplaats: JRV 2008, 620 Bijgewerkt tot: 01-08-2008 Auteur: -

J.A.M. ten Berg, 'De flexibele BV en de bescherming van haar crediteuren', JBN 2008, 39, p. 7-9.

J.A.M. ten Berg, 'De flexibele BV en de bescherming van haar crediteuren', JBN 2008, 39, p. 7-9.

Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht. Wetsvoorstel. Crediteurenbescherming.

In het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht is geen ruimte meer voor de methode van crediteurenbescherming die wordt aangeduid als 'kapitaalbescherming'.

In navolging van internationale ontwikkelingen wordt een nieuwe wijze van crediteurenbescherming ge誰ntroduceerd. Na een korte beschouwing over de kapitaalbescherming wordt de nieuwe regeling onder de loep genomen.

93

Boek 2. Rechtspersonen Titel 5. Besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Afdeling 3. Het vermogen van de vennootschap Artikel 216 1.

De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De statuten kunnen de bevoegdheden, bedoeld in de eerste zin, beperken of toekennen aan een ander orgaan.

2.

Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

3.

Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Artikel 248 lid 5 is van overeenkomstige toepassing. Niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Indien de bestuurders de vordering uit hoofde van de eerste zin hebben voldaan, geschiedt de in de derde zin bedoelde vergoeding aan de bestuurders, naar evenredigheid van het gedeelte dat door ieder der bestuurders is voldaan. Ten aanzien van een schuld uit hoofde van de eerste of de derde zin is de schuldenaar niet bevoegd tot verrekening.

4.

Met een bestuurder wordt voor de toepassing van lid 3 gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen de door de rechter benoemde bewindvoerder.

5.

94

Bij de berekening van iedere uitkering tellen de aandelen die de vennootschap in haar kapitaal houdt, niet mede, tenzij bij de statuten anders is bepaald.

6.

Bij de berekening van het bedrag, dat op ieder aandeel zal worden uitgekeerd, komt slechts het bedrag van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen in aanmerking. Van de vorige zin kan in de statuten of telkens met instemming van alle aandeelhouders worden afgeweken.

7.

Bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap.

8.

Voor een statutaire regeling als bedoeld in lid 6 of lid 7 is de instemming vereist van alle houders van aandelen aan wier rechten de statutenwijziging afbreuk doet.

9.

De statuten kunnen bepalen dat de vordering van een aandeelhouder niet door verloop van vijf jaren verjaart, doch eerst na een langere termijn vervalt. Een zodanige bepaling is alsdan van overeenkomstige toepassing op de vordering van de houder van een certificaat van een aandeel op de aandeelhouder.

10.

De statuten kunnen bepalen dat de winst waartoe houders van aandelen van een bepaalde soort gerechtigd zijn, geheel of gedeeltelijk te hunnen behoeve wordt gereserveerd.

11.

Lid 3 is niet van toepassing op uitkeringen in de vorm van aandelen in het kapitaal van de vennootschap of bijschrijvingen op niet volgestorte aandelen.

95