AvdR Webinar

AVDR Webinar

Actualiteiten en Jurisprudentie Civiel Bouwrecht Spreker Mr. Ch.P.A. Th. van Goethem, advocaat Hogerzeil. Salome. Van Goethem /Advocaten Mr. J.A.M. Smeekens, advocaat Rassers Advocaten 17 december 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0103

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Spreker Mr. Ch. P.A.Th. van Goethem Mr. J.A.M. Smeekens • • • • • • • • • • • • • •

Gerechtshof Amsterdam 17 april 2012, LJN BX3835 RvA 22 november 2012, 34.026 RvA 24 oktober 2012, 34.025 RvA 30 november 2011, 71.614 Gerechtshof ’s-Gravenhage 24 juni 2012, LJN BX3114 HR 10 augustus 2012, LJN BW5324 HR 21 september 2012, LJN BW6135 RvA 7 augustus 2009, 29.421 RvA 29 oktober 2009, 31.255 HR 5 oktober 2012, LJN BW8307 HR 7 december 2012, LJN BX9790 Rechtbank ’s-Gravenhage 21 november 2012, LJN BY3364 Kantonrechter Rechtbank Groningen 16 oktober 2012, LJN BY4907 Rechtbank Rotterdam 21 november 2012, LJN BY5156

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

4 13 16 19 26 34 44 68 88 91 103 113 117 121

LJN: BX3835, Gerechtshof Amsterdam , 200.096.412/01 Print uitspraak Datum uitspraak: 17-04-2012 Datum publicatie: 07-08-2012 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Arbitrale clausule in bouw/aannemingsovereenkomst is onredelijk bezwarend ten aanzien van consument en wordt derhalve buiten toepassing gelaten. Bouwfonds kan zich in de gegeven omstandigheden niet beroepen op zeer geringe overschrijding van garantietermijn in GIW-voorwaarden.

Vindplaats(en):

NJF 2012, 358 Rechtspraak.nl

Uitspraak zaaknummer 200.096.412/01 17 april 2012

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de besloten vennootschap BOUWFONDS ONTWIKKELING BV, gevestigd te Hoevelaken, APPELLANTE, advocaat: mr. P. van der Mersch te Rotterdam

tegen

[GEÏNTIMEERDE], wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDE, niet verschenen,

Partijen zullen worden aangeduid als Bouwfonds en [geïntimeerde].

1. Het procesverloop 1.1 Bij dagvaarding van 6 oktober 2011, hersteld bij exploit van 21 oktober 2011, is Bouwfonds in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Haarlem, sector kanton (hierna: de kantonrechter) van 12 mei 2011 en 7 juli 2011, gewezen onder num¬mer 498283/CV EXPL 11-1095 tussen Bouwfonds als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident, en [geïntimeerde] als eiser in de hoofdzaak en gedaagde in het incident.

De dagvaarding behelst tevens de grieven en Bouwfonds heeft daarin gevorderd, kort gezegd, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en zal oordelen, primair, dat de civiele rechter onbevoegd is van het geschil kennis te nemen en, subsidiair, de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen, met met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest aan de veroordeling is voldaan.

1.2 Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend.

1.3 Bouwfonds heeft een memorie genomen overeenkomstig de appeldagvaarding.

1.4 Bouwfonds heeft om arrest gevraagd.

2. De feiten 2.1 Het hof stelt de feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden, als volgt vast.

2.2 [geïntimeerde] en zijn partner hebben op 20 januari 2003 een koop/aannemingsovereenkomst gesloten met Bouwfonds, voor de bouw door Bouwfonds van een woning op het door haar verkochte en aan [geïntimeerde] te leveren perceel [adres] te [gemeente].

2.3 De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: "Geschillenbeslechting Artikel 13 Alle geschillen, welke ook - waaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig wordt beschouwd - die naar aanleiding van de koop/aannemingsovereenkomst of van overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen de verkrijger en de ondernemer mochten ontstaan - met uitzondering van de geschillen naar aanleiding van de garantie- en waarborgregeling van voornoemde waarborgende instelling waarvoor de in die regeling vastgestelde regelen gelden worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van arbitrage voor de bouw, zoals deze drie maanden voor de

ondertekening van deze akte luidden."

Van toepassing zijnde algemene voorwaarden/garantieen waarborgregeling Artikel 14 "1. Op de koop-/aannemingsovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen, vastgesteld [O.] te [U.].

2. Waar in deze overeenkomst en de daarin van toepassing verklaarde algemene voorwaarden gesproken wordt van garantie- en waarborgregeling, wordt gelezen: Garantie- en waarborgregeling Eengezinshuizen E.1999."

2.4 Op 28 maart 2003 is het perceel geleverd aan [geïntimeerde] en zijn partner.

2.5 De woning is opgeleverd op 13 mei 2004.

2.6 De in artikel 14 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomst bedoelde Garantie- en waarborgregeling Eensgezinshuizen E.1999 (hierna: de GIW-voorwaarden) bevatten een garantietermijn van zes jaar en drie maanden vanaf de datum oplevering.

2.7 Op 17 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] bij Bouwfonds melding gedaan van een klacht aan zijn woning, namelijk het op meerdere plaatsen loslaten van het stucwerk van een wand en plafond in de woonkamer.

2.8 Ook bij andere woningen in de directe omgeving van [geïntimeerde], die in hetzelfde project zijn gebouwd, heeft zich het probleem van loslatend stucwerk voorgedaan.

Omstreeks de periode van het melden van de klacht van [geïntimeerde] was aannemersbedrijf HSB bezig met het verhelpen van dit probleem (prod. 6 inleidende dagvaarding).

2.9 Bouwfonds heeft zich op het standpunt gesteld dat de klacht niet meer in behandeling kan worden genomen, omdat de garantietermijn is verstreken.

2.10 Op 24 november 2010 heeft ZNEB Expertise en Taxatie in opdracht van [geïntimeerde] de woning geïnspecteerd. In het expertiserapport van 15 december 2010 is onder meer het volgende vermeld: "Stucwerk Schouwing van de beide betonnen woningscheidende wanden wees uit dat sprake was van diverse verticale en diagonale scheurvorming in dat beton ten gevolge van droging en uitharding (foto 2 t/m 7). Consequenties van constructieve aard stelden wij net vast doch door deze spanning was in de directe omgeving van deze scheurvorming het wandstucwerk losgekomen. Een en ander vond z'n oorzaak in sterk onvoldoende aanhechting van het stucwerk op het gietbeton. Totaal was circa 30% van al het stucwerk losgekomen (foto 8 en 9). De oorzaak is gelegen in het waarschijnlijk onvoldoende vetvrij zijn van het gietbeton (bekistingsolie) dan wel niet of onvoldoende voorstrijken van genoemde wandconstructie.

Wij achten partij II [hof: Bouwfonds] verantwoordelijk voor dit bouwgebrek.

Woonkamerplafond Het prefab betonnen woonkamerplafond werd voorzien van een spuitstucafwerking (foto

10). Op één locatie was volgens verklaring van partij I [hof: [geïntimeerde]] blaasvorming ontstaan waarna uitval van spuitstuc ontstond (foto 11 en 12) in 2007.

Na onderzoek van deze spot stelden wij vast dat deze werd veroorzaakt door een zogenaamde kleipit groot circa 15 mm welke bij het storten van het prefab beton onder in de mal was terechtgekomen.

Door vocht- en droginginvloeden ontstond werking in deze kleipit waarbij de spuitstuc ter plaatse onthechtte en een blaas vormde. Het betreft hier eveneens een eigen gebrek in het toeslagmateriaal en tenslotte in de betonconstructie.

De uiteindelijke schadelocatie groot 25 mm kan plaatselijk worden hersteld middels plamuur en een reparatieset."

De herstelkosten van wanden en plafond zijn door ZNEB begroot op € 2.169,82 (incl.

BTW).

2.11 [geïntimeerde] heeft Bouwfonds aansprakelijk gesteld voor het bedrag van € 2.169,82. Bouwfonds heeft geweigerd te betalen.

3. De beoordeling 3.1 In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] betaling gevorderd van Bouwfonds van het onder 2.10 bedoelde bedrag van € 2.169,82, behangkosten van € 364,40 (totaal aan herstelkosten is daarmee € 3.117,92), alsmede de kosten voor het ZNEB-rapport ad € 949,03 en buitengerechtelijke kosten ad € 610,05.

Na bij incidenteel vonnis van 12 mei 2011 het beroep van Bouwfonds op onbevoegdheid van de civiele rechter te hebben verworpen, heeft de kantonrechter bij vonnis van 7 juli 2011 de vordering van [geïntimeerde] op alle punten toegewezen.

3.2 Bij grief I maakt Bouwfonds bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter, neergelegd in het incidentele vonnis van 12 mei 2011, dat, ondanks de arbitrale clausule in artikel 13 van de overeenkomst, de burgerlijke rechter bevoegd is tot beoordeling van het onderhavige geschil.

De kantonrechter heeft hiertoe overwogen dat artikel 13 een onredelijk bezwarend beding is en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bouwfonds zich thans nog zou kunnen beroepen op dit artikel. De kantonrechter heeft voor de motivering van dit oordeel verwezen naar een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 maart 2010.

3.3 In de toelichting op de grief brengt Bouwfonds naar voren dat nog steeds in discussie is of een arbitraal beding in algemene voorwaarden in de bouw voor consumenten onredelijk bezwarend kan zijn. Volgens Bouwfonds is dat niet het geval, waarbij zij wijst op een aantal specifieke kenmerken van procedures bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw, die hierna zullen worden besproken door het hof. Ook de overige, door Bouwfonds naar voren gebrachte argumenten zullen hierna aan de orde komen.

3.4 Het hof deelt in deze kwestie het oordeel van het gerechtshof Leeuwarden, zoals dat is neergelegd in zijn arrest van 5 juli 2011 (LJN BR2500) en overweegt daartoe het volgende.

3.5 Door Bouwfonds is in de eerste plaats naar voren gebracht dat het hier, anders dan in de zaak die aan het gerechtshof Leeuwarden werd voorgelegd, niet gaat om een arbitragebeding dat in algemene voorwaarden is opgenomen. Het arbitragebeding maakt deel uit van de overeenkomst zelf, waarbij het bovendien gaat om een overeenkomst die voor [geïntimeerde] buitengewoon belangrijk is, omdat deze de aankoop van een woning behelst.

3.6 Het hof overweegt dat voor de kwalificatie van het beding als algemene voorwaarde, niet van belang is of het in (afzonderlijke) algemene voorwaarden is opgenomen of in de overeenkomst zelf. Beslissend is dat het gaat om een beding, dat is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven (art. 6:231 BW). Van een zodanig beding is hier sprake, hetgeen ook niet gemotiveerd betwist is door Bouwfonds. Vast staat ook dat tussen Bouwfonds en [geïntimeerde] niet is onderhandeld over de onderhavige clausule. Het arbitragebeding is dus een algemene voorwaarde in de zin van de wet.

3.7 Het onderhavige arbitragebeding wordt niet op grond van artikel 6:236 en 6:237 BW vermoed of bij voorbaat geacht onredelijk bezwarend te zijn. Het dient te worden getoetst aan de open norm van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW. De invulling van die norm zal in overeenstemming moeten zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (“de Richtlijn”).

Vast staat dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst met Bouwfonds handelde als consument als bedoeld in (artikel 2 sub b van) de Richtlijn.

3.8 Bouwfonds stelt dat de vraag of een arbitragebeding als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn geldt, reeds door de Nederlandse wetgever is beoordeeld en vooralsnog in ontkennende zin is beantwoord. De wetgever heeft de inhoud van de artikelen 6:231-237 BW afgestemd op de Richtlijn en de implementatie van de Richtlijn heeft ook niet geleid tot een aanpassing van artikel 6:236 sub n BW. Weliswaar is in het Voorontwerp Herziening Arbitragerecht opgenomen dat een arbitragebeding vernietigbaar is voor zover het de consument geen keuze biedt tussen de overheidsrechter of arbitrage, maar de rechtsgeldigheid van het onderhavige beding dient te worden beoordeeld naar de stand van de wetgeving per die datum, aldus Bouwfonds.

3.9 Het hof overweegt dat de rechter niet beperkt is door hetgeen de Nederlandse wetgever in artikel 6:233-236 BW, en meer in het bijzonder in artikel 6:236 sub n BW, heeft bepaald. De rechter moet in het bijzonder acht slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn, teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 288, derde alinea, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie te voldoen.

Dat in het Voorontwerp Herziening Arbitragerecht is opgenomen dat de nieuwe bepaling dat het arbitragebeding, indien het niet voorziet in een keuzemogelijkheid voor de consument, op de zwarte lijst wordt geplaatst, slechts geldt voor nieuwe algemene voorwaarden, maakt het voorgaande ook niet anders.

3.10 Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt, voor zover hier van belang: “1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld,

wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. (…)

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”

3.11 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie volgt allereerst dat de vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, een beoordeling betreft die door de nationale rechter moet worden gemaakt (arrest van 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005, 75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar artikel 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (arrest van 7 mei 2002, Commissie-Zweden, C-478/99; idem C-237/02, Freiburger Kommunalbauten en arrest van 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C-168/05, NJ 2007/201).

3.12 Een van de bedingen van de bijlage bij de Richtlijn is het beding dat tot doel heeft: “q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (…)”

3.13 Het onderhavige arbitragebeding is een beding als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q, omdat de consument zich bij een geschil met Bouwfonds uitsluitend kan wenden tot arbitrage. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat dit voorwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Er zijn ook geen aanwijzingen dat [geïntimeerde] c.s. zich daarvan bij het sluiten van de overeenkomst bewust is geweest, ook al was het beding opgenomen in de overeenkomst. Het beding druist in tegen het in artikel 17 van de Grondwet en in de Europese Verdragen (in het bijzonder in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht van toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen.

Dat over het beding is onderhandeld met consumentenorganisaties, zoals door Bouwfonds is aangevoerd, maakt het voorgaande op zich zelf niet anders, alleen al omdat de Richtlijn van de rechter een op het concrete geval toegespitste beoordeling vraagt, die uiteraard niet op die wijze door de consumentenorganisaties kan zijn gegeven.

3.14 In vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter kunnen aan arbitrage nadelen voor de consument zijn verbonden en in het onderhavige geval blijkt zulks ook het geval te zijn.

In de eerste plaats is de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die van de overheidsrechter. De waarborgen die de statuten van de Raad voor Arbitrage daarvoor geven zijn niet te vergelijken met de regels die gelden voor overheidsrechters.

Dat ook arbiters kunnen worden gewraakt, maakt dit niet anders. Ook de omstandigheid

dat ook juristen als arbiter benoemd kunnen worden en dat arbiters altijd bijgestaan worden door een secretaris van de Raad van Arbitrage voor de Bouw die jurist is, zoals Bouwfonds aanvoert, maakt dit niet anders. Verder geldt dat de mogelijkheid voor de consument om bij de civiele rechter een vernietigingsprocedure te entameren, niet afdoet aan het genoemde bezwaar. Een dergelijke procedure zou de consument immers voor aanzienlijke kosten plaatsen en aanzienlijke vertraging van de procedure met zich brengen.

Het arbitragebeding bevat bovendien de beperkende voorwaarde dat hoger beroep niet mogelijk is, zulks in tegenstelling tot de situatie bij de civiele rechter.

Ook is de Raad van Arbitrage niet, laat staan op dezelfde wijze als de overheidsrechter, gehouden tot toepassing van de wettelijke regels. Dit blijkt reeds uit artikel 18 lid 1 van de Statuten van de Raad van Arbitrage, waarin is neergelegd dat het scheidsgerecht beslist als goede mannen naar billijkheid, tenzij partijen anders zijn overeengekomen.

Daarnaast kan [geïntimeerde] c.s. bij arbitrage worden geplaatst voor hogere kosten dan in een procedure voor de overheidsrechter. In het onderhavige geval bedragen de gefixeerde kosten van de Raad van Arbitrage € 1.250,-- en beloopt de maximale proceskostenveroordeling € 1.600,-- (volgens opgave Bouwfonds). Bij de civiele rechter zijn de kosten van [geïntimeerde] c.s. € 202,-- voor het griffierecht en geldt een maximale proceskostenveroordeling van € 750,--. Zelfs als hierbij nog deurwaarderskosten worden opgeteld, is de civiele rechter voor [geïntimeerde] daarmee aanzienlijk goedkoper dan arbitrage. Anders dan Bouwfonds stelt behoeven kosten van rechtsbijstand niet te worden meegerekend, nu rechtsbijstand niet verplicht is bij de kantonrechter. Ook is er onvoldoende grond om bij de kosten van de procedure bij de civiele rechter de kosten van een externe deskundige mee te rekenen, nu [geïntimeerde] c.s. zich reeds hadden voorzien van een deskundigenbericht en niet op voorhand kan worden aangenomen dat de inschakeling van een externe deskundige in het onderhavige geval nodig zou zijn.

Feitelijk is dat ook niet gebeurd.

Voorts kan niet op voorhand worden aangenomen dat een procedure bij de Raad van Arbitrage aanzienlijk sneller zou zijn dan een procedure bij de kantonrechter. Zelfs met het bevoegdheidsincident van Bouwfonds leidde de onderhavige procedure voor [geïntimeerde] c.s. binnen zes maanden na het uitbrengen van de dagvaarding tot een eindvonnis. Door Bouwfonds is niet aannemelijk gemaakt dat een procedure bij de Raad van Arbitrage in relevante mate sneller zou zijn geweest.

Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding in het onderhavige geval oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW. 3.15 Dat, zoals Bouwfonds aanvoert, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland zeer deskundig is, wordt door het hof niet in twijfel getrokken, maar maakt het voorgaande niet anders.

3.16 De slotsom luidt dat de kantonrechter het arbitragebeding terecht als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a, BW heeft aangemerkt, en zich dientengevolge terecht bevoegd heeft geacht om van het onderhavige geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. Grief I faalt daarmee.

3.17 Grief II is gericht tegen de beslissing, neergelegd in het eindvonnis van 7 juli 2011, tot toewijzing van de vordering van [geïntimeerde].

In de toelichting op de grief voert Bouwfonds aan dat de kantonrechter ten onrechte voorbij gegaan is aan art. 6.1 jo. 6.2 jo. 7.1 juncto 5.3 van de GIW-voorwaarden, waaruit volgt dat een garantietermijn van zes jaar en drie maanden geldt. Bovendien is [geïntimeerde] in gebreke gebleven met het zo spoedig mogelijk melden van de klacht, na ontdekking daarvan (art. 10.1.1 GIW-voorwaarden).

3.18 [geïntimeerde] heeft het gebrek aan het stucwerk bij Bouwfonds gemeld op 17 augustus 2010. De garantietermijn was toen met drie dagen verstreken. Gelet op deze zeer korte periode waarmee de garantietermijn is verstreken en voorts in aanmerking nemend dat bij andere woningen in de wijk, waaronder de woning van de buren, ook sprake was van loslatend stucwerk, waarvan Bouwfonds reeds op de hoogte was, is het hof van oordeel dat het beroep van Bouwfonds op het verstrijken van de garantietermijn in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vanwege de eerdere meldingen van gebreken aan het stucwerk kon Bouwfonds immers al rekening houden met meer eigenaren van in hetzelfde project gebouwde woningen die ook gebreken aan het stucwerk zouden ondervinden. De zeer kleine overschrijding van de termijn (drie dagen op een termijn van zes jaar en drie maanden) brengt mee dat niet gezegd kan worden dat Bouwfonds er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat ook [geïntimeerde], die het gebrek nog niet had gemeld binnen de garantietermijn, het gebrek niet had ondervonden en daarover geen klachten had.

3.19 Voor wat betreft de stelling dat [geïntimeerde] niet spoedig na ontdekking de klacht heeft gemeld, overweegt het hof dat Bouwfonds onvoldoende heeft toegelicht waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] zijn klacht niet zo spoedig mogelijk - volgens Bouwfonds pas na negen maanden - heeft gemeld bij Bouwfonds. Het hof zal dan ook voorbijgaan aan die stelling.

3.20 Voorts heeft Bouwfonds nog aangevoerd dat [geïntimeerde] zich ten onrechte beroept op het rapport ZNEB en stelt dat daaruit niet blijkt dat Bouwfonds grove fouten heeft gemaakt, omdat ZNEB slechts vermoedens uit.

3.21 Het hof stelt vast dat Bouwfonds niet heeft betwist dat sprake is geweest van een gebrek aan het stucwerk. Nu dit gebrek geacht moet worden onder de garantie te vallen, kan verder in het midden blijven of sprake is geweest van grove fouten.

3.22 Nu Bouwfonds weigerde het stucwerk te herstellen, kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] de kosten van het opstellen van het ZNEB-rapport onnodig heeft gemaakt. Deze kosten zijn dan ook terecht voor rekening van Bouwfonds gebracht.

3.23 Ten slotte is het hof van oordeel dat de kantonrechter terecht buitengerechtelijke incassokosten heeft toegewezen, nu voldoende aannemelijk is dat door de gemachtigde van [geïntimeerde] werkzaamheden zijn verricht ter voldoening van de vordering door Bouwfonds, anders dan ter instructie van de zaak. De hoogte van die kosten zijn door de kantonrechter op € 610,05 (15% van de hoofdsom) gesteld, hetgeen niet onredelijk is.

Hiermee faalt grief II in alle onderdelen.

3.25 Het voorgaande betekent dat de grieven niet tot vernietiging van de vonnissen kunnen leiden, zodat die vonnissen zullen worden bekrachtigd.

Een kostenveroordeling is niet aan de orde, nu [geïntimeerde] in hoger beroep niet is

verschenen.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt de vonnisen van de kantonrechter te Zaandam van 12 mei 2011 en 7 juli 2011.

Nr. 34.026 SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS ter zake van een bevoegdheidsincident in een geschil tussen A., hierna te noemen: “aanneemster”, e i s e r e s in de hoofdzaak, v e r w e e r s t e r in het incident, gemachtigde: mr. B.R. van Veen, advocaat te Rotterdam, en B., hierna te noemen: “opdrachtgeefster”, v e r w e e r s t e r in de hoofdzaak, e i s e r e s in het incident, gemachtigde: mr. P.V. Kleijn, advocaat te Utrecht.

HET SCHEIDSGERECHT 1. Ondergetekende, MR. K.E. MOLLEMA, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is door de voorzitter van deze Raad in afwijking van de statuten van de Raad maar met instemming van partijen voor de duur van het incident benoemd tot scheidsman in dit geschil. Ondergetekende, verder aan te duiden als arbiter, heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 8 oktober 2012 is van de benoeming en de aanvaarding mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is ten behoeve van dit incident aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. ir. F.M. van Cassel - van Zeeland, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Arbiter beoordeelt het onderhavige bevoegdheidsincident aan de hand van de volgende stukken: - de memorie van eis van 3 augustus 2012, binnengekomen in origineel op 6 augustus 2012, met producties 1 tot en met 19, waarbij productie 19 tevens 18 sub-producties bevat; - de incidentele memorie houdende een exceptie van onbevoegdheid, ingekomen in origineel op 5 september 2012, met één productie; - de memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident, zonder producties; 2 - de brieven van de Raad d.d. 6, 13 en 19 september 2012 met betrekking tot de samenstelling van het scheidsgerecht.

3. Partijen hebben niet verzocht om een mondelinge behandeling van het incident.

Arbiter acht een mondelinge behandeling niet nodig, zodat er geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.

DE BEOORDELING VAN HET BEVOEGDHEIDSINCIDENT 4. Aanneemster beroept zich op artikel 13.2 van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst, productie 1 bij de memorie van eis.

5. Artikel 13.2 van de overeenkomst luidt als volgt: De rechter in de vestigingsplaats van [opdrachtgeefster] is bij uitsluiting bevoegd van geschillen kennis te nemen. Nietemin heeft [opdrachtgeefster] het recht het geschil voor te leggen aan de volgens de wet bevoegde rechter. [Opdrachtgeefster] kan, indien zij dat wenst, in overleg met [aanneemster] ook kiezen voor arbitrage bij de Raad van Arbitrage. Ook [aanneemster] heeft het recht het geschil voor te leggen aan de Raad van Arbitrage.

6. Het geschil tussen partijen met betrekking tot de bevoegdheid laat zich ontleden in twee delen.

7. Ten eerste betwist opdrachtgeefster dat aanneemster het recht heeft om zonder overleg tussen opdrachtgeefster en aanneemster voor arbitrage te kiezen.

8. Ten tweede betwist opdrachtgeefster dat met de verwijzing naar de Raad van Arbitrage het voldoende duidelijk is, dat bedoeld is de Raad van Arbitrage voor de Bouw.

9. Ten aanzien van het eerste geschilpunt voert opdrachtgeefster aan dat aan opdrachtgeefster niet de mogelijkheid is gegeven om zelfstandig te kiezen voor arbitrage bij de Raad van Arbitrage, maar dat dit slechts in overleg kan.

Aan aanneemster is, aldus opdrachtgeefster, hetzelfde recht gegeven. Namelijk om in overleg tussen opdrachtgeefster en aanneemster te kiezen voor arbitrage.

10. Ten aanzien van deze stelling overweegt arbiter het volgende. In de laatste zin van 13.2 wordt aan aanneemster het recht gegeven om het geschil voor te leggen aan de Raad van Arbitrage. Hierbij is niet opgenomen dat aanneemster 3 dit recht slechts heeft, indien zij eerst in overleg treedt met opdrachtgeefster.

Dit verweer van opdrachtgeefster faalt. Aanneemster mocht zelfstandig kiezen voor arbitrage en aanneemster heeft zulks ook gedaan.

11. Ten aanzien van het tweede verweer overweegt arbiter het volgende.

12. Het instituut waar aanneemster het geschil aan heeft voorgelegd, van welk instituut arbiter lid-jurist van het College van Arbiters is, heeft als naam: “de Stichting Raad van Arbitrage voor de Bouw” en heeft tevens de handelsnaam: “Raad van Arbitrage voor de Bouw”.

13. In artikel 13.2 van de overeenkomst ontbreken derhalve (minimaal) de woorden “voor de Bouw” alvorens gesproken kan worden van een eenduidige heldere verwijzing.

Daarbij dient te worden aangetekend dat partijen het er over eens zijn dat de toevoeging “voor de bouw” er aanvankelijk wel stond, maar is geschrapt. Beide partijen geven daarvoor overigens een verschillende reden.

14. Hierbij merkt arbiter op dat, buiten de diverse raden van arbitrage binnen verenigingen en besloten bedrijfsverbanden, ook de Stichting Raad van Arbitrage voor Metaalnijverheid en -Handel en de Stichting Raad van Arbitrage voor het Schilders- en Afwerkingsbedrijf in Nederland bestaan of hebben bestaan. Het feit dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw het meest geëigende arbitrale instituut is om het technische geschil zoals dat leeft tussen partijen te beslechten, is daarbij niet relevant. Een arbitraal beding dient eenduidig en helder te zijn. De regeling zoals partijen die zijn overeengekomen, is dat niet.

15. Arbiter dient derhalve tot de conclusie te komen dat de keuze voor de Raad van Arbitrage voor de Bouw niet eenduidig en helder is gemaakt. Arbiter zal zich op die grond onbevoegd verklaren om kennis te nemen van het geschil tussen aanneemster en opdrachtgeefster en dat geschil bij scheidsrechterlijk vonnis te beslechten.

DE KOSTEN VAN DIT INCIDENT 16. Ter zake van de kosten van dit incident overweegt arbiter dat aanneemster als de in het ongelijk gestelde partij deze kosten dient te dragen. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te 4 Amsterdam € 2.621,73 bedragen (waarvan € 435,23 aan btw) en zijn verrekend met de door aanneemster gedane storting.

DE BESLISSING Arbiter, rechtdoende: VERKLAART zich ONBEVOEGD om kennis te nemen van het geschil tussen partijen

en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis.

Aldus gewezen te Amsterdam, 22 oktober 2012 w.g. K.E. Mollema 34026

Nr. 34.025 SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS ter zake van een ontvankelijkheids- en voorwaardelijk bevoegdheidsincident in een geschil tussen A., hierna te noemen “aanneemster”, e i s e r e s in de hoofdzaak, v e r w e e r s t e r in het incident, gemachtigde: mr. F.W.K. Rameau, advocaat te Amsterdam en B., hierna te noemen “opdrachtgever”, v e r w e e r d e r in de hoofdzaak, e i s e r in het incident, gemachtigde: mr. drs. G.C.M. Schipper, advocaat te Amsterdam.

HET SCHEIDSGERECHT 1. Ondergetekende, MR. K.E. MOLLEMA, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, hierna te noemen “arbiter”, is door de voorzitter van deze Raad in afwijking van de statuten van de Raad maar met instemming van partijen voor de duur van het incident benoemd tot enig scheidsman in dit geschil. Arbiter heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard.

Bij brief d.d. 8 oktober 2012 is daarvan mededeling gedaan aan partijen.

Overeenkomstig de statuten van de Raad is ten behoeve van dit incident aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. C. van der Niet, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Arbiter beoordeelt het onderhavige incident aan de hand van de volgende stukken: - de memorie van eis, binnengekomen op 3 augustus 2012, met producties 1 - 23; - de incidentele memorie tot niet-ontvankelijkheid, althans van voorwaardelijk beroep op onbevoegdheid, met productie 24; - de incidentele memorie van antwoord; - de brieven van de Raad d.d. 14 september 2012, 26 september 2012 en 1 oktober 2012, de brief van mr. Rameau d.d. 21 september 2012 en de brief 2 van mr. drs. Schipper d.d. 25 september 2012 met betrekking tot de benoeming van arbiter.

3. Partijen hebben niet verzocht om een mondelinge behandeling van het incident.

DE BEOORDELING VAN HET ONTVANKELIJKHEIDSINCIDENT 4. Tussen partijen is een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een woning in X.. In het geschil in hoofdzaak vordert aanneemster - kort samengevat onder meer voor recht te verklaren dat zij gerechtigd was het werk overeenkomstig paragraaf 14 lid 8 UAV 1989 in onvoltooide staat te beëindigen en veroordeling van opdrachtgever tot betaling aan haar van een bedrag van € 314.205,02 vermeerderd met wettelijke handelsrente.

5. Opdrachtgever is van mening dat aanneemster in ernstige en toerekenbare mate tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst.

Hij heeft op 15 mei 2012 pro forma bij de Raad een geschil met geschilnummer 33.866 tegen aanneemster aanhangig gemaakt.

6. Volgens opdrachtgever zijn het onderwerp van dat geschil en het feitencomplex in dat geschil identiek aan het onderwerp van en het feitencomplex in het verzoek om arbitrage dat thans door aanneemster aanhangig is gemaakt. Hij stelt zich op het standpunt dat het thans inhoudelijk behandelen van de vordering van aanneemster, gegeven de reeds lopende procedure over hetzelfde geschil, zich niet zou verdragen met de eisen van een goede procesorde, althans dat zulks uit een oogpunt van proceseconomie en ter voorkoming van mogelijke tegenstrijdige uitspraken volstrekt niet wenselijk zou zijn. Om die reden kan aanneemster thans niet in haar vordering worden ontvangen, aldus opdrachtgever.

7. Arbiter overweegt dat het feit dat een partij pro forma een geschil aanhangig heeft gemaakt er in beginsel niet toe kan leiden dat een wederpartij wordt beperkt in haar bevoegdheid om door aanhangigmaking van een geschil voor haar belangen op te komen. Daar komt in dit geval nog bij dat, zoals door aanneemster is aangevoerd, de memorie van eis in de procedure met geschilnummer 33.866 geen concrete vordering bevat doch slechts een aankondiging van een uitwerking van een vordering. Naar het oordeel van arbiter kan onder 3 deze omstandigheden niet worden gesteld dat een inhoudelijke behandeling van de vorderingen van aanneemster in strijd is met de goede procesorde of uit een oogpunt van proceseconomie onwenselijk is. Dat opdrachtgever heeft verklaard voornemens te zijn de pro forma procedure voort te zetten door te verzoeken deze van de parkeerrol af te halen doet hieraan niet af. Bovendien staat het opdrachtgever vrij om te verzoeken de gedingen samen te voegen.

Arbiter verwerpt daarom het niet-ontvankelijkheidsverweer.

DE BEOORDELING VAN HET VOORWAARDELIJK BEVOEGDHEIDSINCIDENT 8. Voor het geval het scheidsgerecht het beroep op niet-ontvankelijkheid passeert, beroept opdrachtgever zich op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht. Hij voert aan dat hij aanneemster opdracht heeft verstrekt als natuurlijk persoon, niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het arbitraal beding in paragraaf 49 van de van toepassing zijnde UAV 1989 is een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). Gelet op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn moet het beding volgens opdrachtgever worden aangemerkt als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. 9. Arbiter overweegt dat, zoals aanneemster heeft aangevoerd, de strekking van de Richtlijn blijkens haar considerans is om consumenten te beschermen tegen misbruik van de machtspositie van de verkoper respectievelijk de dienstverlener, in het bijzonder tegen toetredingsovereenkomsten en oneerlijke uitsluiting van rechten in overeenkomsten. Verder komt het beroep op de vernietigbaarheid van een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233, aanhef en onder a BW uitsluitend toe aan de wederpartij van de gebruiker van die algemene voorwaarden.

10. Niet is betwist dat in het bestek, dat deel uitmaakt van de contractstukken, de bepalingen van STABU Standaard 2007 van toepassing zijn verklaard. In deze bepalingen zijn vervolgens de UAV 1989 van toepassing verklaard. In paragraaf 49 van de UAV 1989 is een arbitraal beding opgenomen dat voor de beslechting van geschillen verwijst naar de Raad en zijn statuten. Nu het bestek door opdrachtgever is opgesteld is geen sprake van een situatie als waar de Richtlijn betrekking op heeft, wat er overigens van die Richtlijn ook zij. Bo-4

vendien betekent het feit dat het bestek van opdrachtgever afkomstig is dat niet aanneemster maar opdrachtgever de gebruiker is van de algemene voorwaarden, waaronder het arbitraal beding, zodat hem geen beroep toekomt op vernietiging van dit beding op grond van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. 11. Op grond van het bovenstaande zal arbiter zich bevoegd verklaren om kennis te nemen van het geschil tussen aanneemster en opdrachtgever en dat geschil bij scheidsrechterlijk vonnis te beslechten.

DE KOSTEN VAN DIT INCIDENT 12. Ter zake van de kosten van dit incident overweegt arbiter dat opdrachtgever als de in het ongelijk gestelde partij deze kosten dient te dragen. Deze kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 1.224,18 bedragen (waarvan € 192,68 aan btw) en zijn verrekend met de door aanneemster gedane storting.

13. Arbiter bepaalt de door aanneemster gevorderde tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand in billijkheid op € 1.500,00.

14. Ter zake van de kosten van dit incident dient derhalve door opdrachtgever aan aanneemster te worden voldaan € 1.224,18 + € 1.500,00 = € 2.724,18.

OVERIGE BESLISSINGEN 15. Met betrekking tot het voorwaardelijk verzoek van opdrachtgever om uitstel voor het uitspreken van een voorkeur voor het te benoemen scheidsgerecht en voor verweer in conventie merkt arbiter op dat - zoals partijen bij brief van 10 augustus 2012 is meegedeeld - de termijn voor het kenbaar maken van een voorkeur is verlengd tot de datum van indiening van de memorie van antwoord in de hoofdzaak. Voor het indienen van een memorie van antwoord in de hoofdzaak zal opdrachtgever opnieuw worden uitgenodigd waarbij een nieuwe termijn zal worden gesteld. Voor de verlening van uitstel bestaat derhalve geen aanleiding.

16. Arbiter houdt alle overige beslissingen aan. 5 DE BESLISSING Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid: VERWERPT het beroep van opdrachtgever op niet-ontvankelijkheid; VERKLAART ZICH BEVOEGD om kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis; VEROORDEELT opdrachtgever om ter verrekening van de kosten van dit incident aan aanneemster te betalen € 2.724,18 (tweeduizend zevenhonderdvierentwintig euro en achttien cent); HOUDT alle overige beslissingen AAN. Aldus gewezen te Amsterdam, 24 oktober 2012

Nr. 71.614 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil in hoger beroep tussen A., hierna te noemen “opdrachtgeefster”, a p p e l l a n t e; gemachtigde: mr. J.A. Dullaart, advocaat te ’s-Gravenhage, en B., hierna te noemen “aanneemster”, g e ï n t i m e e r d e; gemachtigden: J. Ph. van der Veen en mr. B.D. Bos, beiden advocaat te Rotterdam.

HET SCHEIDSGERECHT 1. De ondergetekenden, MR. K.E. MOLLEMA, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, IR. P. DE JONG, en IR. J. ROSSING, beiden lid-deskundige van dit College, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. De ondergetekenden hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 10 mei 2011 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. R.J. Nap, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Bij memorie van grieven d.d. 15 november 2010, met producties, genummerd 1 t/m 5, ingekomen bij het secretariaat van de Raad op 18 november 2010, is opdrachtgeefster in hoger beroep gekomen van de scheidsrechterlijke vonnissen met nummer 32.505, d.d. 9 september 2010 (in het bevoegdheidsincident) en d.d. 19 oktober 2010 (in het spoedbodemgeschil), beide gewezen door ir. R.P. Moritz, A. Voogt en ir. L. Kroon, allen lid van het College van Arbiters van de Raad, in het geschil tussen aanneemster en opdrachtgeefster. Opdrachtgeefster heeft het procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd.

3. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: 2 - de memorie van antwoord, met producties, genummerd 1 t/m 21; - de brief van mr. Bos d.d. 9 september 2011, met producties, genummerd 22 t/m 24; - de brief van de secretaris van het scheidsgerecht d.d. 14 september 2011; - de brief van mr. Dullaart d.d. 19 september 2011; - de brief van mr. Bos d.d. 20 september 2011, met één bijlage; - de brief van de secretaris van het scheidsgerecht d.d. 20 september 2011; - de brief van mr. Dullaart d.d. 21 september 2011; - de brief van de secretaris van het scheidsgerecht d.d. 22 september 2011; - de pleitnotities van mr. Dullaart; - de pleitnotities van mr. Bos. 4. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgevonden op vrijdag 23 september 2011.

In het kader van de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten toegelicht. Het appelscheidsgerecht heeft mondeling uitspraak gedaan over de bevoegdheid van de Raad.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING

5. De memorie van grieven is binnen een maand na datum van het beroepen vonnis in het spoedbodemgeschil d.d. 19 oktober 2010 ingekomen bij het secretariaat van de Raad, zodat opdrachtgeefster in zoverre ontvankelijk is haar appel, zowel voor zover dat zich richt tegen het vonnis van 9 september 2010 (in het bevoegdheidsincident) als voor zover zich dat richt tegen het vonnis van 19 oktober 2010 (in het spoedbodemgeschil). het geschil in eerste aanleg 6. Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van een tussen hen gesloten aannemingsovereenkomst, welke ziet op – kort gezegd - de restauratie en renovatie (door aanneemster) van een voormalige stal.

7. Het dictum van het in dat geschil gewezen incidenteel vonnis d.d. 9 september 2010, waarvan beroep, luidt: “DE BESLISSING: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, VERKLAREN ZICH BEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis; 3 VEROORDELEN opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten van dit incident tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen € 2.066,38 (zegge:….etc.); HOUDEN alle overige beslissingen AAN.” 8. Het dictum van het in dat geschil gewezen vonnis in het spoedbodemgeschil d.d. 19 oktober 2010, waarvan eveneens beroep, luidt: “DE BESLISSING: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid: VEROORDELEN opdrachtgeefster aan aanneemster te betalen een bedrag van € 74.536,40 (zegge: ….etc.) vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 16.015,77 (zegge: …etc.) vanaf 8 november 2009 tot de dag der algehele voldoening en met de wettelijke handelsrente over € 58.520,63 (zegge:….etc.) exclusief BTW vanaf 17 januari 2010 tot de dag der algehele voldoening; VEROORDELEN opdrachtgeefster ter verrekening van de proceskosten aan aanneemster te betalen € 13.366,39 (…etc.); VERKLAREN dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.” de vordering in hoger beroep 9. Opdrachtgeefster concludeert in dit hoger beroep: “REDENEN WAAROM: A. uw College verzoekt om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te beslissen dat de uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 9 september en 19 oktober 2010, gewezen onder nummer 32.505 dienen te worden vernietigd c.q. deze beide vonnissen te vernietigen, met veroordeling van B. in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als de onderhavige appelprocedure, een nader te specificeren bedrag aan salaris gemachtigde daaronder begrepen.”

10. Aanneemster concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en tot veroordeling van opdrachtgeefster in de kosten van het geding. de beoordeling van het geschil het scheidsrechterlijk vonnis in het bevoegdheidsincident d.d. 9 september 2010 11. Arbiters in eerste aanleg hebben zich bevoegd verklaard met – zakelijk samengevat – als motivering:

o Onderaan het briefpapier van aanneemster, waarop haar offerte voor het onderhavige werk d.d. 29 juli 2008 - gericht aan opdrachtgeefster - is afgedrukt, staat een verbindingsclausule, die verwijst naar de algemene voorwaarden van aanneemster. In die algemene voorwaarden is een arbitrageclausule opgenomen, verwijzend naar de Raad en zijn statuten.

Nu op grond van deze voormelde offerte op 4 augustus 2008 de 4 overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, zijn de algemene voorwaarden van aanneemster – en daarmede ook de arbitrageclausule van toepassing op de overeenkomst en op de (vervolg-)overeenkomsten, die zien op hetzelfde werk. De stelling van opdrachtgeefster dat zij niet akkoord is gegaan met de algemene voorwaarden, doch slechts met de bedragen in de offerte, verwerpen arbiters, evenals de stelling dat de gebreken waarop het (subsidiaire) verweer van opdrachtgeefster ziet, betrekking hebben op een levering uit hoofde van een afzonderlijke overeenkomst, waarop geen algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard; o Opdrachtgeefster heeft – zich daarbij beroepend op vernietiging van de algemene voorwaarden – bestreden dat deze algemene voorwaarden aan haar ter hand zijn gesteld, zodat haar geen redelijke mogelijkheid is geboden om van deze algemene voorwaarden kennis te nemen. Zij heeft echter niet specifiek de uitdrukkelijke stelling van aanneemster, dat deze voorwaarden staan afgedrukt op de achterzijde van haar briefpapier, bestreden. Daarom gaan arbiters in eerste aanleg uit van het - voor of bij het tot stand komen van de overeenkomst - ter hand gesteld zijn van de algemene voorwaarden. Het beroep op vernietiging wordt op die grond verworpen. grief 12. De grief van opdrachtgeefster tegen het incidenteel vonnis richt zich – kort gezegd - tegen de vaststelling van de feiten. Dit zowel tegen de vaststelling dat onderaan het briefpapier, waarop de aan opdrachtgeefster gerichte offerte van 29 juli 2008 is afgedrukt, een verbindingsclausule aanwezig is, als tegen de vaststelling dat aan de achterzijde van dat briefpapier de algemene voorwaarden van aanneemster staan afgedrukt. feiten 13. Ten tijde van de procedure in eerste aanleg beschikte opdrachtgeefster, zo licht zij toe, niet over de originele van aanneemster afkomstige offerte. Dat origineel was aanvankelijk niet terug te vinden in de administratie. Het is thans gedeponeerd bij de rechtbank te ‘s-Gravenhage in verband met een daar door opdrachtgeefster tegen aanneemster aanhangig gemaakte bodemprocedure. 5 14. Daarom ging opdrachtgeefster in het door haar opgeworpen incident in eerste aanleg voorshands uit van de door aanneemster bij inleidend verzoekschrift overgelegde kopie van de offerte, waarop de verbindingsclausule was te lezen. Evenmin kon opdrachtgeefster – bij gebreke van de mogelijkheid tot verificatie aan het origineel - expliciet het afgedrukt zijn van de algemene voorwaarden op de achterzijde weerspreken.

15. Echter: latere raadpleging van de bij de rechtbank gedeponeerde originele offerte levert de vaststelling op dat daarop geen verbindingsclausule is afgedrukt en dat de achterzijde van alle bladen van die offerte blanco is.

16. Daarom is – zo stelt opdrachtgeefster – als gevolg van deze feiten, die anders

zijn dan in eerste aanleg door aanneemster voorgesteld, reeds geen sprake van het toepasselijk geworden zijn van de algemene voorwaarden op de aannemingsovereenkomst. Voor zover dat overigens wel het geval zou zijn, dan slaagt in ieder geval het door opdrachtgeefster gedane beroep op vernietiging.

17. Aanneemster heeft ter mondelinge behandeling in het hoger beroep erkend dat de originele offerte d.d. 29 juli 2008 - in de vorm zoals zij die in eerste aanleg als productie heeft overgelegd – geen verbindingsclausule bevat en evenmin een afdruk van algemene voorwaarden op de achterzijde. Die offerte is volledig afgedrukt op vervolgpapier, doch – zo stelt aanneemster voor het eerst in hoger beroep - bij de offerte behoort als voorblad een in eerste aanleg niet overgelegd begeleidend schrijven, waarop wel een verbindingsclausule staat en waarop de algemene voorwaarden wel op de achterzijde staan afgedrukt. Aanneemster heeft een kopie van dat begeleidend schrijven in hoger beroep als productie in het geding gebracht.

18. Aanneemster heeft voorts, zoals opdrachtgeefster heeft gesteld, erkend dat alle “kopieën” die zij in eerste aanleg heeft overgelegd feitelijk geen fotokopieën waren van originele stukken, doch afdrukken van bestanden uit haar digitale archief.

19. Opdrachtgeefster heeft op haar beurt bestreden dat zij bij de offerte van 29 juli 2008 een begeleidende brief heeft ontvangen. Dat bij de offerte een 6 begeleidende brief behoort is uit de inhoud van de offerte – die een eigen adressering heeft – niet af te leiden. goede procesorde 20. Appelarbiters overwegen dat beide partijen in hoger beroep ten aanzien van de feiten een ander standpunt innemen dan in eerste aanleg.

21. Opdrachtgeefster bestrijdt immers in hoger beroep alsnog dat op de offerte van 29 juli 2008 een verbindingsclausule stond en dat op de achterzijde ervan algemene voorwaarden waren afgedrukt. Noch voor, noch na 29 juli 2008 dan wel 4 augustus 2008 heeft opdrachtgeefster dergelijk briefpapier van aanneemster ontvangen, zo stelt zij.

22. Aanneemster op haar beurt verlaat haar in eerste aanleg ingenomen standpunt dat op haar offerte van 29 juli 2008 (zoals zij die had overgelegd) een verbindingsclausule stond en dat op de achterzijde algemene voorwaarden waren afgedrukt en zij bevestigt de stelling van opdrachtgeefster, dat zij geen kopieën maar nieuwe afdrukken in het geding heeft gebracht, waar zij dat in eerste aanleg niet heeft vermeld.

23. Appelarbiters verwerpen de stelling van aanneemster dat het in strijd met een goede procesorde is, dat opdrachtgeefster pas in hoger beroep gemotiveerd verweer voert tegen de stelling van aanneemster in eerste aanleg dat op haar offerte van 29 juli 2008 een verbindingsclausule stond en dat op de achterzijde algemene voorwaarden waren afgedrukt.

24. Mogelijk had onder bijzondere omstandigheden van opdrachtgeefster kunnen worden verwacht dat zij haar bevoegdheidsverweer in eerste aanleg uitputtend zou hebben gevoerd om te voorkomen dat in meerdere instanties over de bevoegdheidsvraag moet worden gedebatteerd (HR 27 maart 2009; NJ 2010, 169). Die bijzondere omstandigheden – aanneemster heeft dienaangaande ook niets specifiek gesteld - doen zich hier naar het oordeel van appelarbiters niet voor.

25. Bovendien heeft aanneemster in eerste aanleg aan het stellen van de

bevoegdheid, naar voor appelarbiters onomstotelijk is gebleken, zelf evident onjuiste feiten ten grondslag gelegd. Dat geeft opdrachtgeefster eens te meer 7 het recht om in hoger beroep de feitelijke grondslag van het in eerste aanleg door haar opgeworpen bevoegdheidsincident te herzien. toepasselijkheid algemene voorwaarden 26. Nu opdrachtgeefster heeft bestreden dat aanneemster bij haar offerte van 29 juli 2008 een begeleidende brief heeft meegezonden en aanneemster dat niet heeft aangetoond, zijn – door acceptatie van die offerte op 4 augustus 2008 – de algemene voorwaarden van aanneemster (waarin de arbitrageclausule) bij het tot stand komen van de overeenkomst geen onderdeel van de overeenkomst geworden.

27. De door aanneemster in hoger beroep ingenomen stelling dat de overeenkomst pas door haar brief van 5 september 2008, houdende een opdrachtbevestiging (met verbindingsclausule en afdruk van algemene voorwaarden) tot stand is gekomen verwerpen appelarbiters, nu aanneemster niet heeft gegriefd tegen de vaststelling van arbiters in eerste aanleg dat de overeenkomst tot stand is gekomen door de aanvaarding op 4 augustus 2008 – met een aantal opmerkingen van opdrachtgeefster – van de offerte van aanneemster d.d. 29 juli 2008.

28. Het verweer van opdrachtgeefster dat zij ook op de brief van 5 september 2008 geen verbindingsclausule of op de achterzijde afgedrukte voorwaarden heeft aangetroffen, kan hier dan ook onbesproken blijven.

29. Ook de juistheid van de stelling van aanneemster dat zij voorafgaand aan 29 juli 2008 of 4 augustus 2008 offertes en brieven (met verbindingsclausule en bedrukte achterzijde) aan opdrachtgeefster heeft gestuurd, dan wel deze aan de directeur van de beheersmaatschappij van opdrachtgeefster ter hand heeft gesteld, is voor appelarbiters niet komen vast te staan.

30. Tegenover het verweer van opdrachtgeefster dat zij voorafgaand aan 29 juli dan wel 4 augustus 2008 alleen bescheiden van aanneemster per fax en zonder verbindingsclausule – en uiteraard zonder afdruk op de achterzijde – heeft ontvangen en geen bescheiden overhandigd heeft gekregen, heeft aanneemster geen bewijs van het tegendeel geleverd.8 31. Nu reeds de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van aanneemster voor appelarbiters niet is komen vast te staan, vernietigen appelarbiters het incidenteel vonnis in eerste aanleg.

32. Appelarbiters zullen – kort gezegd - de Raad onbevoegd verklaren. het scheidsrechterlijk vonnis in het spoedbodemgeschil d.d. 19 oktober 2010 33. Nu het incidenteel vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd vloeit daar automatisch uit voort dat datzelfde lot het vonnis in dit spoedbodemgeschil treft. de proceskosten 34. Gezien de vorderingen van beide partijen in hoger beroep achten zij het appelscheidsgerecht beide wel bevoegd om te oordelen over de proceskosten in beide instanties. in appel 35. Nu aanneemster in appel, waarvan de inhoudelijke behandeling zich heeft beperkt tot de bevoegdheidskwestie, in principiële zin in het ongelijk is gesteld achten appelarbiters het billijk dat zij de proceskosten in appel draagt.

36. De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 7.761,75 (waarvan

€ 1.221,55 aan btw) bedragen en zijn verrekend met de door opdrachtgeefster gedane stortingen.

37. Appelarbiters bepalen de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van opdrachtgeefster in appel op € 3.150,00.

38. Ter zake van de proceskosten in appel dient derhalve door aanneemster aan opdrachtgeefster te worden voldaan € 7.761,75 + € 3.150,00 = € 10.911,75. in eerste aanleg 39. In het incidenteel vonnis van 9 september 2010 is opdrachtgeefster veroordeeld in de kosten van de Raad (€ 1.486,00 inclusief btw), welke kosten zijn verrekend met de door aanneemster gedane storting, en tot betaling van een vergoeding van de kosten van rechtsbijstand aan aanneemster (€ 580,00). 9 40. In het vonnis in het spoedbodemgeschil van 19 oktober 2010 is opdrachtgeefster veroordeeld in de kosten van de Raad (€ 10.666,39 inclusief btw), welke kosten zijn verrekend met de door aanneemster gedane stortingen, en tot betaling van een vergoeding van de kosten van rechtsbijstand aan aanneemster (€ 2.700,00).

41. Appelarbiters zijn van oordeel dat, gezien de vernietiging van deze beide vonnissen, ook de proceskostenveroordelingen in die beide vonnissen niet in stand kunnen blijven.

42. Nu beide partijen hun feitelijke stellingen ten aanzien van de bevoegdheid van de Raad pas in hoger beroep ten volle hebben ontwikkeld en deze feitelijk volledig hebben herzien en er zo toe hebben bijgedragen, dat de Raad zich in eerste aanleg bevoegd heeft verklaard, achten appelarbiters het billijk dat aanneemster en opdrachtgeefster de kosten van zowel het incidenteel vonnis als van het vonnis in het spoedbodemgeschil bij helfte dragen en dat zij elk hun eigen kosten van rechtsbijstand dragen.

43. Appelarbiters zullen opnieuw recht doen in voormelde zin. Het (eventueel) door opdrachtgeefster op grond van de proceskostenveroordelingen in eerste aanleg als gevolg van deze nieuwe beslissing onverschuldigd betaalde, dient door aanneemster aan opdrachtgeefster te worden terugbetaald. de overige vorderingen 44. Hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd dient te worden afgewezen. Dat geldt ook voor de gevraagde uitvoerbaar verklaring bij voorraad, nu tegen dit vonnis in hoger beroep geen de uitvoerbaarheid schorsend rechtsmiddel openstaat.

DE BESLISSING Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid: 10 VERNIETIGEN de beide vonnissen waarvan beroep, gewezen onder geschilnummer 32.505 op 9 september 2010 en op 19 oktober 2010; en, opnieuw rechtdoende: VERKLAREN de Raad ONBEVOEGD om kennis te nemen van het eigenlijke geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis; VEROORDELEN opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten van het incidenteel vonnis van 9 september 2010 aan aanneemster te betalen een bedrag van € 743,00 inclusief btw; VEROORDELEN opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten van het vonnis in het spoedbodemgeschil van 9 september 2010 aan aanneemster te betalen een bedrag van € 5.333,20 inclusief btw;

VEROORDELEN aanneemster om ter verrekening van de proceskosten in appel aan opdrachtgeefster te betalen â‚Ź 10.911,75 (tienduizend negenhonderdelf euro en vijfenzeventig cent); WIJZEN AF hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd

LJN: BX3114, Gerechtshof 's-Gravenhage , MHD 200.068.304 Print uitspraak Datum uitspraak: 24-07-2012 Datum publicatie: 31-07-2012 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Burenrecht, gebruik pad mag door nieuwe eigenaar beëindigd worden, zakelijk recht van overpad noch gevestigd noch ontstaan door verjaring, geen buurweg, geen gronden voor aanwijzing als noodweg, geen misbruik van recht Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch Sector civiel recht zaaknummer MHD 200.068.304 arrest van de tweede kamer van 24 juli 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. R.R.E. Nobus, tegen: [Y.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. M.W. Dieleman, op het bij exploot van dagvaarding van 26 mei 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 21 april 2010 tussen appellante [appellante] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde [geïntimeerde] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 67407/HA ZA 09-201) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 22 juli 2009.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] veertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen in conventie en toewijzen van de vorderingen in reconventie.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en daarbij haar eis gewijzigd.

2.3. Partijen hebben daarna schriftelijk gepleit, de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. In overwegingen 2.1 tot en met 2.6 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt, nu die in hoger beroep niet zijn bestreden. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het gaat in deze zaak om het volgende. a) [appellante] heeft op 3 januari 2007 van Bouwbedrijf [Z.] B.V. (hierna: [bouwbedrijf]) het erfpachtrecht geleverd gekregen van het perceel met het daarop gelegen winkelwoonhuis aan de [straatnaam 1] [huisnummer B] te [woonplaats], kadastraal bekend als Gemeente [woonplaats], Sectie [sectieletter], nr. [perceel 1] (hierna: [perceel 1]). b) Voornoemd perceel is aan de [straatnaam 1] toegankelijk via twee deuren in het winkel- woonhuis. De ene voordeur biedt toegang tot de winkel en de andere voordeur biedt toegang tot een gang naast de winkel, die uitkomt bij een achterdeur. Achter het pand ligt de garage van [appellante]. c) [geïntimeerde] is reeds circa 40 jaren woonachtig aan de [straatnaam 2] [huisnummer] te [woonplaats], kadastraal bekend als Gemeente [woonplaats], Sectie [sectieletter], nr. [perceel 2]. d) [geïntimeerde] woont recht tegenover het perceel grond gelegen aan de [straatnaam 2] te [woonplaats], kadastraal bekend Gemeente [woonplaats], Sectie [sectieletter], nr. [perceel 3] (hierna: [perceel 3]), dat zij op 9 februari 2007 van Bouwbedrijf [Z.] B.V. in eigendom heeft verkregen. e) De percelen [perceel 1] en [perceel 3] grenzen aan de achterzijde aan elkaar. Over de oostzijde van [perceel 3] loopt een pad, waarvan sinds december 1979, het moment dat [bouwbedrijf] beide percelen (in eigendom) verkreeg, door [bouwbedrijf] gebruik is gemaakt als oprit naar [perceel 1]. Later zijn ook enkele bewoners van aangrenzende percelen van dat pad gebruik gaan maken. f) [appellante] gebruikt het pad onder meer om bezoek en leveranciers met auto’s op [perceel 1] te laten komen en om haar garage te bereiken. g) Noch in de koopovereenkomsten, noch in de aktes van levering van beide percelen is

iets bepaald omtrent een zakelijk recht tot gebruik van het pad. h) [geïntimeerde] heeft bezwaar tegen het gebruik van het haar in eigendom toebehorende pad door [appellante] en heeft [appellante] meegedeeld de toegang tot het pad te zullen gaan afsluiten.

4.2. [geïntimeerde] heeft [appellante] in rechte betrokken en gevorderd: I) voor recht te verklaren dat niet is gebleken dat aan [appellante] een zakelijk recht van overpad over haar perceel toekomt, II) [appellante] en de haren te verbieden om [perceel 3] te betreden, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- per overtreding van dit verbod, III) [appellante] te bevelen dat zij haar bezoekers instrueert dat deze geen gebruik maken van het pad op [perceel 3], zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere overtreding van dit gebod, IV) te bepalen dat zij bevoegd is om een erfafsluiting te plaatsen op (na wijziging van eis in hoger beroep: tegen) de grens tussen de percelen van partijen, V) een en ander met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.

4.3. [appellante] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd: Primair: A) voor recht te verklaren dat er op [perceel 1] een zakelijk recht rust ten laste van [perceel 3], inhoudende een recht van overpad naar de openbare weg, B) [geïntimeerde] te bevelen dat zij en haar eventuele rechtsopvolgers het pad over [perceel 3] voor nu en in de toekomst in stand dienen te houden opdat [perceel 1] kan worden bereikt met een auto, vrachtwagen, fiets, andere gelijkwaardige vervoermiddelen en/of te voet, C) te bevelen dat [geïntimeerde] het gebruik van het pad door [appellante] en haar eventuele rechtsopvolgers dient te dulden en niet onredelijk mag belemmeren, op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere overtreding van dit gebod, D) [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.

Subsidiair: E) het bestaande pad over [perceel 3] aan te wijzen als noodweg ex artikel 5:57 BW, ten behoeve van [perceel 1], F) [geïntimeerde] te bevelen dat zij en haar eventuele rechtsopvolgers het pad over [perceel 3], voor nu en in de toekomst in stand dient te houden opdat [perceel 1] kan worden bereikt met een auto, vrachtwagen, fiets, andere gelijkwaardige vervoermiddelen en/of te voet, G) te bevelen dat [geïntimeerde] het gebruik van het pad als noodweg door [appellante] en haar eventuele rechtsopvolgers dient te dulden en niet onredelijk mag belemmeren, op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere overtreding van dit gebod, H) met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

4.4. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geconstateerd dat er geen sprake is van een gevestigd recht van overpad en overwogen dat er ook door verjaring geen recht van overpad is ontstaan nu de percelen voor de overdracht aan partijen in 2007 in één hand waren. Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen buurweg is ontstaan en dat [geïntimeerde] geen misbruik van recht maakt omdat [appellante] voldoende mogelijkheden heeft om haar pand vanaf de [straatnaam 1] te voet of met de fiets te bereiken. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] [appellante] geen

toegang tot [perceel 1] over [perceel 3] hoeft te verschaffen en dat er ook geen grond voor aanwijzing van een noodweg is. De vorderingen in conventie zijn toegewezen, de vorderingen in reconventie afgewezen.

4.5. Het hof constateert dat [appellante] geen grieven heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank in conventie dat er geen sprake is van een gevestigd, dan wel door verjaring ontstaan zakelijk recht van overpad omdat - kort gezegd - beide percelen tot 2007 in één hand verkeerden, zodat het hof dat feit tot uitgangspunt neemt.

4.6. Met grief 2 klaagt [appellante] dat de rechtbank de inleidende dagvaarding in eerste aanleg niet nietig heeft verklaard wegens het daarin ontbreken van de gronden voor de vorderingen III en IV. Deze grief faalt. Afgezien van de vraag of de dagvaarding moet worden beschouwd als een nietige dagvaarding, constateert het hof dat [appellante] in het geding is verschenen en verweer heeft gevoerd. Naar het oordeel van het hof is [appellante] dan ook niet in haar belangen geschaad (art. 122 lid 1 Rv).

4.7. Met de grieven wordt het geschil verder in volle omvang aan het hof voorgelegd.

Hierna zal het hof uitsluitend waar nodig op individuele grieven ingaan.

4.8. In hoger beroep voert [appellante] onder de grieven (in het bijzonder grief 1) allereerst aan dat de vorderingen van [geïntimeerde] hadden moeten worden afgewezen omdat er (ex art. 4 lid 1 sub 1 Wegenwet) een openbare weg is ontstaan nu het pad meer dan 30 jaar voor een ieder toegankelijk is geweest en als zodanig is gebruikt. Los van de vraag of deze stelling zich verhoudt met de stelling van [appellante] dat het hier om een buurweg c.q. een noodweg gaat, volgt het hof dit betoog niet. Onder de Wegenwet moet onderscheid gemaakt worden tussen feitelijke en juridische openbaarheid van een weg. Van feitelijke openbaarheid is sprake, wanneer die weg vrij voor een ieder toegankelijk is, met andere woorden wanneer die niet afgesloten is. Van juridische openbaarheid van een weg is echter pas sprake, wanneer iedereen het recht heeft om van die weg gebruik te maken, niet slechts met toestemming van / bij gedogen door de eigenaar. Als onweersproken staat vast dat het pad oorspronkelijk door [bouwbedrijf] als oprit om te komen bij [perceel 1] in gebruik is genomen en dat sindsdien ook enkele bewoners van aangrenzende percelen het pad zijn gaan gebruiken.

Uit de door [appellante] overgelegde (niet door [geïntimeerde] weersproken) brief van 28 augustus 2007 van de bewoonster van [straatnaam 1] [huisnummer A] aan [bouwbedrijf], begrijpt het hof dat [bouwbedrijf] indertijd het gebruik van het pad door deze bewoonster expliciet heeft toegestaan. Dat echter iedereen, met andere woorden ook ieder ander dan bewoners van aan het pad grenzende percelen, zonder dat daarvoor toestemming van de eigenaar nodig is het recht had en heeft om het pad te gebruiken, is door [geïntimeerde] bestreden. [appellante] heeft daar tegenover onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit die conclusie te trekken is. Alleen al om die reden moet het beroep op het ontstaan zijn van een openbare weg stranden.

4.9. Met grief 8 maakt [appellante] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen buurweg is ontstaan omdat - naar het oordeel van de rechtbank - gebleken is dat (slechts) uitsluitend de bewoner van [perceel 1] gebruik maakte van het pad. [appellante] wijst erop dat zij heeft aangevoerd dat het pad al meer dan 30 jaar gebruikt wordt door huidige en voormalige bewoners aan de in de conclusie van antwoord in eerste aanleg genoemde adressen en dat zij daarvan bewijs heeft aangeboden. Het hof

oordeelt als volgt.

4.10. Het hof stelt bij de vraag of er sprake is van een buurweg voorop dat het er om gaat of het pad op 1 januari 1992 een buurweg was. De buurweg, geregeld in art. 719 BW (oud), is immers per 1 januari 1992 uit het Burgerlijk Wetboek verdwenen. Wel bepaalt art. 160 OW dat de op 1 januari 1992 bestaande rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot buurwegen ook na die datum blijven gehandhaafd.

Het instituut van de buurweg vond onder het oude recht zijn grond in het feit dat een erfdienstbaarheid van weg in beginsel niet door verjaring kon ontstaan en de maatschappelijke opvattingen eisten dat men aanspraak moest kunnen maken op (het gebruik van) een weg die men geruime tijd gewend was te gebruiken zonder dat daartegen (door de rechthebbende) verzet was gerezen. Art. 719 (oud) BW bepaalde dat deze weg, de buurweg, de buren tot uitweg moest strekken en gebruikt moest worden door “verscheidene buren”. Onder dit laatste dient volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad te worden verstaan gebruik door twee of meer buren. Voorts is voor het ontstaan van een buurweg meer nodig dan het gebruik door twee of meer buren. Beslissend is of de weg tot buurweg is bestemd.

Ten aanzien van de bestemming van een (gedeelte van een) perceel tot buurweg heeft te gelden dat deze bestemming in beginsel ontstaat door een uitdrukkelijke of stilzwijgende verklaring van de eigenaar van het perceel en dat het enkele gedogen door of vanwege de eigenaar van het gebruik daarvan door de buurman, nog niet meebrengt dat het perceel geheel of ten dele tot buurweg wordt bestemd.

4.11. Voor de beoordeling van de vraag of van een buurweg sprake is, is het gebruik van het pad door [appellante] niet relevant, nu zij eerst in 2007 op [perceel 1] is komen wonen/werken. Evenmin is relevant het gebruik van het pad door [bouwbedrijf], nu [bouwbedrijf] eigenaar was [perceel 3] en als zodanig gerechtigd tot het gebruik van zijn eigen perceel. Laatstgenoemd gebruik vond plaats uit anderen hoofde dan op grond van bestemming tot buurweg en kan niet dienen als bewijs dat het pad bestemd was als buurweg. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat het pad ook werd gebruikt door de bewoners van [straatnaam 1] [huisnummer A] en [straatnaam 3][huisnummer A,B,C,D,E,F] en daarvan bewijs aangeboden, maar dat is onvoldoende. [appellante] heeft geen, althans onvoldoende feiten gesteld en onderbouwd waaruit valt af te leiden dat de betrokken buren, meer in het bijzonder [bouwbedrijf] als eigenaar, een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring hebben geuit die gericht was op het gezamenlijk tot stand brengen van een buurweg. Daarnaast is het enkele feit dat er door de gemeente vergunning is verleend om op [perceel 1] een garage op te richten, onvoldoende voor een vermoeden van bestemming.

Evenals de rechtbank acht het hof dan ook van een buurweg geen sprake. Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellante] op dit punt als niet ter zake doende.

4.12. Met grief 13 klaagt [appellante] dat de rechtbank haar subsidiaire vordering in reconventie tot aanwijzing van het pad als een noodweg heeft afgewezen. Ook het hof is echter van oordeel dat die vordering moet worden afgewezen.

Art. 5:57 BW bepaalt dat een eigenaar van een perceel “dat geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg” de aanwijzing van een noodweg kan vorderen, zodat de vereiste toegang zo snel mogelijk kan worden bereikt. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een erf dat geen behoorlijke toegang heeft als bedoeld, is doorslaggevend

of bij het ontbreken van de noodweg een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf, bij een normale bestemming van de aard als het erf in het gegeven geval heeft, onmogelijk is (HR 23 jan. 1998, NJ 1998, 457).

Vast staat dat [perceel 1] aan de voorzijde (de [straatnaam 1]) te bereiken is met de auto. Van een ingesloten erf is dus geen sprake. Naar het oordeel van het hof kan het perceel aldus behoorlijk worden geëxploiteerd conform bestemming en aard van het erf.

Weliswaar heeft [bouwbedrijf] in de achtertuin van [perceel 1] een garage geplaatst die alleen via het pad op [perceel 3] is te bereiken, maar dat verandert de aard van het erf niet zodanig dat het tot een aanwijzing van [perceel 3] als noodweg (met uitgang naar de [straatnaam 2]) noopt.

Ten overvloede merkt het hof op dat dit temeer geldt nu [appellante] in hoger beroep heeft erkend dat zij haar in de winkel uitgeoefende bedrijf heeft verplaatst naar een ander adres en niet heeft weersproken dat zij thans in het woon- winkelpand kamers verhuurt. De enkele stelling bij schriftelijk pleidooi dat het pand door [appellante] (nog), intensief, zakelijk wordt gebruikt is onvoldoende om te concluderen dat een behoorlijke exploitatie van [perceel 1] zonder een noodweg om met een auto bij de garage aan de achterzijde van het perceel te komen onmogelijk is.

4.13. Op grond van het voorgaande staat het [geïntimeerde] als huidige eigenaar van [perceel 3] in beginsel vrij het gebruik van het pad door [appellante] te beëindigen of de mogelijkheden van [appellante] om van haar perceel gebruik te maken te beperken of daaraan voorwaarden te verbinden. Dat [geïntimeerde] misbruik van die bevoegdheid maakt heeft het hof niet kunnen vaststellen. Het hof begrijpt de stellingen van [appellante] dienaangaande als een beroep op het bestaan van een onevenredigheid tussen het belang van [geïntimeerde] (bij het beëindigen van het gebruik van het pad) tegenover het belang van [appellante] (bij het gebruik van het pad om bij de garage te komen). Onder meer onder verwijzing naar wat het hof hiervoor onder 4.11 laatste zin overwoog, is het hof van oordeel dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij in haar belangen wordt geschaad. Het feit dat [appellante] (wellicht) schade lijdt nu zij blijkt een perceel gekocht te hebben waar - anders dan de makelaar van verkoper tegen haar heeft verklaard - geen recht van overpad bij hoorde, kan daaraan niet afdoen nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] op enigerlei wijze aan die onjuiste mededeling heeft bijgedragen. Bovendien is [geïntimeerde] bereid (geweest) afspraken met [appellante] te maken over gebruik van het pad door [appellante]. Dat het niet tot dergelijke afspraken is gekomen omdat [appellante] meende een beter recht te hebben, kan [geïntimeerde] niet als misbruik van recht, dan wel als in strijd met de redelijkheid en billijkheid worden tegengeworpen.

4.14. De slotsom van het voorgaande is dat alle grieven die gericht zijn (kort gezegd) tegen het oordeel dat [appellante] geen recht heeft op gebruik van het pad om haar perceel te bereiken en tegen het afwijzen van de vorderingen in reconventie, falen.

Ook grief 9, die gericht is tegen de toewijzing van vordering II in conventie faalt dientengevolge, ook voor zover [appellante] met die grief klaagt dat vordering II in strijd met de wet geformuleerd is omdat [geïntimeerde] haar perceel niet heeft afgesloten. Art. 5:22 BW geeft aan onder welke omstandigheden het verboden is zich op het erf van een ander te begeven. Dat is wanneer het is afgesloten, maar ook wanneer de grondeigenaar op duidelijke wijze kenbaar maakt dat het verboden is. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij bij de ingang van [perceel 3] aangegeven heeft dat het verboden is om zonder haar toestemming het perceel te betreden. [appellante] heeft die

stelling niet weersproken, zodat het hof vast stelt dat aan die in art. 5:22 BW gestelde voorwaarde is voldaan.

4.15. Grief 5, waarmee [appellante] het standpunt inneemt dat de rechtbank in strijd met de wet heeft nagelaten te bepalen dat de dwangsommen eerst verbeurd worden na betekening van het vonnis, faalt nu dat standpunt onjuist is. Dat dwangsommen niet kunnen worden verbeurd vóór betekening van de uitspraak waarbij zij zijn vastgesteld, is bepaald in art. 611a lid 3 Rv. Dat geldt ook indien dat niet uitdrukkelijk in het dictum is bepaald.

4.16. Met de grieven 3 en 4 klaagt [appellante] naar het oordeel van het hof terecht dat de rechtbank de vorderingen III en IV in conventie (ook) heeft toegewezen. Het hof deelt het standpunt van [appellante] dat de vordering om [appellante] te bevelen dat zij haar bezoekers instrueert dat deze geen gebruik maken van het pad op [perceel 3] op straffe van een dwangsom (vordering III) te ruim is geformuleerd. Die vordering is door [geïntimeerde] onderbouwd met de stelling dat zij van de bezoekers van [appellante] die het pad gebruikten en in het bijzonder daarop parkeerden te horen kreeg dat [appellante] hen daarvoor toestemming had gegeven. Die stelling rechtvaardigt naar het oordeel van het hof hooguit een verbod aan [appellante] tot het instrueren van haar bezoekers om het pad te gebruiken.

Voor wat betreft vordering IV heeft te gelden dat [geïntimeerde] bij memorie van antwoord haar vordering op dit punt heeft gewijzigd en heeft gevorderd te bepalen dat [geïntimeerde] bevoegd is om op haar perceel een erfafsluiting te plaatsen tegen de grens tussen de percelen van partijen. Naar het oordeel van het hof dient die vordering te worden afgewezen als onvoldoende gespecificeerd en zonder belang, nu [geïntimeerde] de bevoegdheid tot het plaatsen van een erfafscheiding op grond van de wet in beginsel heeft.

4.17. De slotsom van het voorgaande is dat het vonnis waarvan beroep uitsluitend zal worden vernietigd voor zover daarin de vorderingen III en IV in conventie zijn toegewezen. Voor het overige zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Nu [appellante] desondanks zowel in eerste aanleg als in hoger beroep moet worden aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, faalt tenslotte grief 14, waarmee [appellante] opkomt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. [appellante] zal ook in hoger beroep in de proceskosten worden veroordeeld.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie voor zover [appellante] daarin is bevolen haar bezoekers te instrueren dat deze geen gebruik maken van het pad op [perceel 3] op straffe van een dwangsom en voor zover daarin is bepaald dat [geïntimeerde] bevoegd is een erfafsluiting te plaatsen op de grens tussen de percelen van partijen, en opnieuw rechtdoende: wijst de gewijzigde vordering af;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geĂŻntimeerde] worden begroot op â‚Ź 314,= aan verschotten en op â‚Ź 1.788,= aan salaris advocaat.

LJN: BW5324, Hoge Raad , 11/00459 Print uitspraak

Datum uitspraak: 10-08-2012 Datum publicatie: 10-08-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verkrijging door verjaring rechtsvordering tot beĂŤindiging bezit, art.

3:105 BW. Goede trouw opvolgende bezitter(s) niet vereist. Art. 3:102 BW niet van toepassing.

Vindplaats(en):

NJ 2012, 484 NJB 2012, 1823 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1045

Uitspraak 10 augustus 2012 Eerste Kamer 11/00459 DV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], 3. [Verweerder 3], 4. [Verweerster 4], allen wonende te [woonplaats], 5. [Verweerder 5],

wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 98419/HA ZA 07-843 van de rechtbank Alkmaar van 9 januari 2008, 4 juni 2008 en 2 september 2009; b. het arrest in de zaak 200.050.356/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 26 oktober 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 18 mei 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] c.s. zijn sinds 1999 eigenaar van het perceel [a-straat 1] te [plaats]. In de periode van 1978 tot 1999 woonde [betrokkene 1] op dit adres. (ii) De tuin van [eiser] c.s. grenst aan het perceel [b-straat 1], waarvan [verweerder] c.s. sinds 22 mei 2007 eigenaar zijn. (iii) Op het perceel van [verweerder] c.s. bevindt zich een loods. Deze staat op enkele meters afstand van de kadastrale erfgrens met een aantal percelen aan de [a-straat], waaronder nummer [1]. In 1981 is evenwijdig aan deze erfgrens - in het verlengde van de loods - een muur gebouwd ter hoogte van [a-straat 1]. De muur van de loods - en in het verlengde daarvan de in 1981 gebouwde muur - staat op enkele meters afstand van de kadastrale erfgrens. (iv) De strook grond van enkele meters tussen de muur in het verlengde van de loods en de kadastrale grens met [a-straat 1] is als tuin in gebruik bij [eiser] c.s. sinds zij in 1999 in dat pand zijn gaan wonen.

3.2 [Eiser] c.s. vorderen in dit geding in conventie dat de rechtbank voor recht verklaart dat door verkrijgende verjaring voornoemde strook grond door [eiser] c.s. in eigendom is verkregen en dat de rechtbank als grenslijn aanwijst de lijn lopend in het verlengde van de erfgrens tussen de [a-straat 1] en [2] tot tegen de thans nog aanwezige muur,

vandaar lopend tegen die muur tot aan het perceel [c-straat 1]. [Verweerder] c.s. vorderen in reconventie dat de rechtbank voor recht verklaart dat de strook grond eigendom is van [verweerder] c.s. en dat zij [eiser] c.s. gelast de strook grond te ontruimen en vrij ter beschikking te stellen. De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.

3.3 Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank vernietigd en [eiser] c.s. bevolen de strook grond te ontruimen en ter vrije beschikking te stellen van [verweerder] c.s. Het heeft daartoe overwogen, kort samengevat, dat ingevolge art. 3:102 lid 2 BW de verkrijger onder bijzondere titel alleen dan de tijd die het bezit bij zijn rechtsvoorganger heeft geduurd bij zijn eigen bezit kan optellen, indien de verkrijger bij zijn verkrijging te goeder trouw was (rov. 5.4). Het hof heeft veronderstellenderwijs aangenomen dat [betrokkene 1] in 1981, het jaar waarin de muur is geplaatst, het bezit van de strook grond heeft verworven (rov. 5.5). Het hof heeft voorts - in cassatie onbestreden - als vaststaand aangenomen dat [eiser] c.s. bij de verkrijging van de eigendom van het perceel [a-straat 1] in 1999 de registers hebben geraadpleegd en daarbij hebben opgemerkt dat de strook grond niet tot het perceel behoorde, met als consequentie dat zij, als bezitter te kwader trouw, de lopende verjaring niet hebben voortgezet (rov. 5.6).

Aangezien in 1999 een nieuwe termijn van twintig jaar voor verjaring is aangevangen en deze ten tijde van de aanvang van de procedure in 2007 nog niet was voltooid, faalt het beroep van [eiser] c.s. op verjaring, aldus nog steeds het hof (rov. 5.7).

3.4 Het eerste, het derde, het vierde en het vijfde middel klagen in de kern dat het hof ten onrechte art. 3:102 lid 2 BW heeft toegepast, nadat het eerder (in rov. 5.2) had vastgesteld dat [eiser] c.s. zich beroepen op verkrijging op de voet van art. 3:105 en 3:106 BW. Die klacht is gegrond. Ingevolge art. 3:105 kan ook de bezitter die niet te goeder trouw is de eigendom van een zaak verkrijgen. Hiervoor is, behoudens het in lid 2 bepaalde, slechts vereist dat hij de zaak bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beĂŤindiging van het bezit wordt voltooid. Voor de voltooiing van de verjaring is nodig dat de toestand dat een ander dan de rechthebbende bezitter is, gedurende de gehele verjaringstermijn heeft voortgeduurd. Daarbij is niet van belang of opvolging in het bezit heeft plaatsgevonden, en dus evenmin of opvolgende bezitters te goeder trouw in de zin van art. 3:102 lid 2 waren.

3.5 Het voorgaande brengt mee dat het tweede middel geen behandeling behoeft.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 26 oktober 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op â‚Ź 465,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-voor salaris; Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar

uitgeproken door de raadsheer J.C. van Oven op 10 augustus 2012.

Conclusie 11/00459 Mr. E.B. Rank-Berenschot Zitting: 4 mei 2012 CONCLUSIE inzake: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], eisers tot cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen, tegen: 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], 3. [Verweerder 3], 4. [Verweerster 4], 5. [Verweerder 5], verweerders in cassatie, advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei.

Deze zaak betreft in cassatie de vraag of [eiser] c.s. op de voet van art. 3:105 BW eigenaar zijn geworden van een strook grond.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1) a. Eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.) zijn sinds 1999 eigenaar van het perceel [astraat 1] te [plaats]. In de periode van 1978 tot 1999 woonde [betrokkene 1] op dat adres. b. De tuin van [eiser] c.s. grenst aan het perceel [b-straat 1], dat sinds 22 mei 2007 in eigendom toebehoort aan verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.). De vorige eigenaar van het perceel [b-straat 1] is [betrokkene 2]. c. Op het perceel van [verweerder] c.s. bevindt zich een loods. Deze loods staat op enkele meters afstand van de kadastrale erfgrens met een aantal percelen aan de [astraat]. In 1981 is ter hoogte van [a-straat 1] op enkele meters afstand van de kadastrale erfgrens en evenwijdig aan die erfgrens - in het verlengde van de loods - een muur gebouwd. d. De strook grond van enkele meters tussen de muur in het verlengde van de loods en de kadastrale grens met [a-straat 1] (hierna: de strook grond) is (als tuin) bij [eiser] c.s. in gebruik sinds zij in 1999 in dat pand zijn gaan wonen.(2) 1.2 Bij inleidende dagvaarding van 17 oktober 2007, gevolgd door een akte wijziging van

eis, hebben [eiser] c.s. in conventie gevorderd dat de rechtbank Alkmaar 1) voor recht verklaart dat door verkrijgende verjaring voornoemde strook grond door [eiser] c.s. in eigendom is verkregen en 2) de grenslijn aanwijst als de lijn lopend in het verlengde van de erfgrens tussen [a-straat 1] en [2] tot tegen de thans nog aanwezige muur, vandaar lopend tegen die muur tot aan het perceel [c-straat 1].

Zij hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de strook grond sinds 1979 exclusief in gebruik is bij de eigenaar van [a-straat 1], zodat sprake is van verkrijgende verjaring door die eigenaar.(3) [Verweerder] c.s. hebben ten verwere tegen de vorderingen in conventie in de eerste plaats betwist dat de strook grond gedurende twintig jaar is gebruikt door [eiser] c.s. en hun rechtsvoorganger. Als tweede verweer hebben zij aangevoerd dat [eiser] c.s. bezitter te kwader trouw zijn, zodat op grond van art. 3:102 lid 2 BW de verjaringstermijn die is verlopen v贸贸rdat [eiser] c.s. de grond kochten niet meetelt. Ten derde hebben zij aangevoerd dat de verjaring van de revindicatievordering is gestuit doordat [betrokkene 1] en [eiser] c.s. het eigendomsrecht van [betrokkene 2] hebben erkend.(4) Op dezelfde gronden hebben [verweerder] c.s. in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis 1) voor recht verklaart dat de strook grond eigendom is van [verweerder] c.s. en 2) [eiser] c.s. gelast de strook grond te ontruimen en ontruimd te houden en vrij ter beschikking te stellen aan [verweerder] c.s. op straffe van een dwangsom.

[Eiser] c.s. hebben de vorderingen in reconventie gemotiveerd weersproken.

1.3 In haar tussenvonnis van 4 juni 2008(5) heeft de rechtbank het stuitingsverweer verworpen (rov. 4.4) en geoordeeld dat art. 3:102 lid 2 BW in het kader van een beroep op verjaring als bedoeld in art. 3:105 BW niet van toepassing is en derhalve niet in de weg staat aan voltooiing van de verjaring van de revindicatievordering op enig moment v贸贸r de datum van dagvaarding (rov. 4.5). Gelet op de gemotiveerde betwisting van de stelling van [eiser] c.s. dat (naar de rechtbank begrijpt:) [eiser] c.s. en hun rechtsvoorgangers de strook grond al meer dan 20 jaar in hun bezit hebben (gehad) (rov. 4.6 i.v.m. 4.3), heeft de rechtbank [eiser] c.s. toegelaten feiten en/of omstandigheden te bewijzen dat zij door bevrijdende verjaring de eigendom hebben verkregen van de strook grond, in die zin dat [verweerder] c.s., dan wel hun rechtsvoorgangers, gedurende een periode van 20 jaar niet het bezit gehad hebben van de strook grond en dat [eiser] c.s. aan het einde van die periode het bezit daarvan hadden.

1.4 In haar eindvonnis van 2 september 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] c.s. zijn geslaagd in de gegeven bewijsopdracht. Volgens de rechtbank is op grond van getuigenverklaringen komen vast te staan dat [betrokkene 1] de strook in 1981 in bezit heeft genomen, zodat de verjaring van de rechtsvordering van [verweerder] c.s. tot revindicatie van de strook grond in 1981 is aangevangen. Nu tevens is komen vast te staan dat [eiser] c.s. 20 jaar later, te weten in 2001, bezitter waren van de strook grond en dat [verweerder] c.s. noch hun voorgangers in de periode 1981 tot 2001 het bezit hiervan hebben gehad, is de verjaring van de rechtsvordering van [verweerder] c.s. tot revindicatie van de strook grond voltooid. Van stuiting van de verjaring is, zoals reeds in het tussenvonnis is overwogen, niet gebleken. Dit heeft tot gevolg dat [eiser] c.s. de eigendom van de strook grond op grond van art. 3:105 BW hebben verkregen (rov.

2.13).

De rechtbank heeft vervolgens de vorderingen in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen.

1.5 [Verweerder] c.s. zijn van de vonnissen van de rechtbank van 4 juni 2008 en 2 september 2009 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met conclusie dat het hof de bestreden vonnissen vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in conventie alsnog afwijst en de vorderingen in reconventie alsnog toewijst. De grieven 1 en 2 richten zich tegen de door de rechtbank gegeven omschrijving van het geschil.

Grief 3 komt op tegen de verwerping van het stuitingsverweer, grief 4 tegen het oordeel van de rechtbank dat art. 3:102 lid 2 BW in casu niet van toepassing is, en de grieven 5 t/m 9 tegen de bewijswaardering.

[Eiser] c.s. hebben het beroep gemotiveerd weersproken.

1.6 In zijn arrest van 26 oktober 2010 heeft het hof de vonnissen van 4 juni 2008 en 2 september 2009 vernietigd en alsnog de door [verweerder] c.s. in reconventie gevorderde ontruiming van de strook grond toegewezen op straffe van een dwangsom, met afwijzing van het door [eiser] c.s. in conventie gevorderde.

Daartoe heeft het hof overwogen, kort samengevat, dat [eiser] c.s. bij hun bezitsverwerving in 1999 niet te goeder trouw zijn geweest, zodat in 1999 een nieuwe verjaringstermijn van twintig jaar is aangevangen, die ten tijde van het aanspannen van de onderhavige procedure nog niet was voltooid. Het beroep van [eiser] c.s. op verjaring faalt derhalve, aldus het hof.

1.7 [Eiser] c.s. hebben tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten nog schriftelijk toegelicht, alsmede gerepliceerd en gedupliceerd.

2. Beoordeling van het cassatieberoep Eerste, derde, vierde en vijfde middel 2.1 Het cassatieberoep omvat vijf middelen. Het eerste, derde, vierde en vijfde middel scharnieren om hetzelfde thema en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Deze middelen klagen over 's hofs oordeel in de rechtsoverwegingen 5.4 en 5.6-5.10.

2.2 Daarin (en in rov. 5.5) heeft het hof - samengevat - als volgt overwogen. Voorop wordt gesteld dat uit het bepaalde in art. 3:102 lid 2 BW volgt dat de verkrijger onder bijzondere titel alleen dan de tijd, die het bezit bij zijn rechtsvoorganger(7) heeft geduurd, bij zijn eigen bezit kan optellen, indien de verkrijger bij zijn verkrijging te goeder trouw was (rov. 5.4). Het hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat sprake is van bezit van de strook grond door [betrokkene 1] sinds 1981, zijnde het jaar waarin de muur is geplaatst (rov. 5.5). [Eiser] c.s. zijn in 1999 eigenaar geworden van het perceel [a-straat 1] en hebben daarbij onder bijzondere titel het bezit van [betrokkene 1] voortgezet. Vaststaat dat [eiser] c.s. bij die bezitsverwerving niet te goeder trouw zijn geweest, nu zij bij de verkrijging van het perceel de registers hebben geraadpleegd en daarbij hebben opgemerkt dat de strook grond niet tot het perceel behoorde. Als bezitter te kwader trouw hebben zij de lopende verjaring niet voortgezet (rov. 5.6). In 1999 heeft een nieuwe termijn van twintig jaar voor verjaring een aanvang genomen. Deze termijn was nog niet was voltooid ten tijde van het aanspannen van de procedure in 2007, zodat

het beroep van [eiser] c.s. op verjaring faalt (rov. 5.7). Grief 4 treft derhalve doel.

Daarmee kunnen de overige grieven onbesproken blijven. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd (rov. 5.8). De vordering tot ontruiming op straffe van een dwangsom is toewijsbaar (rov. 5.9) en [eiser] c.s. worden veroordeeld in de proceskosten (rov.

5.10).

2.3 Naar de kern klagen de middelen dat het hof ten onrechte art. 3:102 lid 2 BW heeft toegepast, nadat het eerder (in rov. 5.2) had vastgesteld dat het ging om een beroep op verkrijging op de voet van art. 3:105 jo 3:306 BW. De regel neergelegd in art. 3:102 lid 2 BW - inhoudende dat een lopende verjaring wordt voorgezet door de bezitter te goeder trouw die het bezit van een ander anders dan onder algemene titel heeft verkregen geldt voor verkrijging op de voet van art. 3:99 BW, maar niet voor verkrijging als bedoeld in art. 3:105 BW. Bij de termijn uit art. 3:99 BW gaat het om de duur van het bezit, terwijl het in art. 3:105 BW gaat om de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot revindicatie. Bij verjaring van die vordering tot revindicatie na twintig jaren verkrijgt de bezitter van het betreffende goed op dat moment daarvan de eigendom, onverschillig of hij te kwader trouw is geweest bij aanvang van zijn bezit, aldus de klachten.

2.4 De middelen treffen doel, en wel op grond van het volgende.

2.5 Er dient wat betreft de 'verkrijging door verjaring' (vgl. het opschrift van Afdeling 3 van Titel 4 van Boek 3 BW) een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds de verkrijging in de zin van art. 3:99 BW en anderzijds de verkrijging als bedoeld in art.

3:105 BW. De wetgever beschouwt beide wijzen van verkrijging als een vorm van verkrijgende verjaring.(8) Ten aanzien van art. 3:105 BW wordt echter ook wel gesproken van bevrijdende verjaring(9) of - zuiverder - van verkrijging in aansluiting op de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beĂŤindiging van het bezit.(10) Beide regelingen berusten op de gedachte dat het recht zich na zeker tijdsverloop bij de feitelijk gegroeide toestand moet aansluiten.(11) 2.6 Art. 3:99 BW legt het accent op het bezit van de niet-rechthebbende: het promoveert de bezitter te goeder trouw van een goed na een onafgebroken bezit van drie dan wel tien jaar tot rechthebbende van dat goed. Onder oud recht kon de bezitter, teneinde aan de vereiste bezitstermijn te voldoen, zijn eigen bezit optellen bij het bezit van degene van wie hij het goed had verkregen.(12) Het is deze gedachte die in het huidige wetboek tot uitdrukking wordt gebracht in art. 3:102 BW.(13) Op grond van het tweede lid van deze bepaling zet een bezitter te goeder trouw die het bezit anders dan onder algemene titel heeft verkregen een 'lopende verjaring' - die een voorgaande bezitter te goeder trouw veronderstelt(14) - voort.

2.7 Naast deze 'gewone verjaring van de bezitter te goeder trouw' verschaft art. 3:105 BW een overeenkomstige wijze van verkrijging die ook aan bezitters te kwader trouw ten goede komt. De regeling strekt ter voorkoming van de anomalie dat de werkelijk rechthebbende zijn goed niet meer kan opvorderen terwijl de bezitter, bij gebreke van goede trouw, alleen op bezitsacties kan bogen en niet tot rechthebbende kan uitgroeien.(15) De regeling van art. 3:105 BW legt het accent aan de kant van de rechthebbende, te weten op de extinctieve verjaring van diens rechtsvordering strekkende tot beĂŤindiging van het bezit. De bepaling verheft tot rechthebbende degene

die het goed bezit op het moment dat de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ook al was dat bezit niet te goeder trouw (aldus expliciet lid 1). Bedoelde verjaringstermijn bedraagt in beginsel twintig jaar (art. 3:306).

2.8 De termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt, aldus art. 3:314 lid 2 BW. Deze bepaling vormt slechts een toepassing van het eerste lid van art. 3:314 BW, waarin bepaald wordt dat de verjaringstermijn van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand - als hoedanig ook het bezit van een nietrechthebbende valt aan te merken - begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand gevorderd kan worden.(16) Volgens de wetgever is voor het intreden van de verjaring onverschillig door wie de onrechtmatige toestand in het leven is geroepen of dat er wellicht wisseling heeft plaatsgevonden in de persoon tegen wie de vordering tot opheffing van die toestand moet worden gericht.(17) Ook voor de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit is het (derhalve) niet zo dat telkens een nieuwe termijn begint te lopen bij elke wisseling van persoon in wiens handen het goed zich bevindt.(18) Dit zou ongewenst zijn; het resultaat zou immers zijn dat, als het goed maar vaak genoeg in andere handen zou overgaan, de verjaring van art. 3:105 BW nimmer zou worden voltooid.(19) In de literatuur wordt het doorlopen van de verjaring van de revindicatie gerechtvaardigd met een beroep op het karakter van bevrijdende verjaring als zijnde een sanctie op het stilzitten door de rechthebbende: zolang de rechthebbende niet optreedt tegen de bezitter loopt de verjaring door, ongeacht hoeveel bezitters er zijn en hoe zij het bezit hebben verkregen.(20) 2.9 Uit het voorgaande volgt dat voor verkrijging uit hoofde van art. 3:105 BW slechts vereist is dat de verkrijger het bezit heeft op het moment waarop de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. Niet relevant is of het bezit al dan niet te goeder trouw is, evenmin hoe lang de actuele bezitter bij het verstrijken van de termijn het bezit van het goed al heeft.(21) Wanneer degene die de onrechtmatige toestand in het leven heeft geroepen (het goed in bezit heeft genomen) het goed heeft overgedragen kan de verkrijger zich op verjaring beroepen zodra de extinctieve verjaringstermijn is verlopen.(22) Noodzakelijk is dus slechts dat de rechthebbende het bezit gedurende twintig jaar heeft moeten ontberen (althans jegens hem sprake is geweest van een aan bezit voorafgaande onrechtmatige toestand), waarbij niet van belang is in hoeveel handen het goed achtereenvolgens is geweest.

2.10 Uit de wetsgeschiedenis, de plaats van art. 3:102 BW in de wet (na art. 3:99 BW en voor art. 3:105 BW) en de grondslag van verkrijging op de voet van art. 3:105 BW (extinctieve verjaring van de rechtsvordering van de rechthebbende) volgt dat de accessio possessionis regel van art. 3:102 BW niet geldt wanneer het een verkrijging ex art. 3:105 BW betreft. Een dergelijke bepaling is overbodig omdat de verjaring van de revindicatie doorloopt zolang iemand in het bezit van het goed is en dus ook als het bezit in andere handen overgaat.(23) Art. 3:102 lid 2 BW is dan ook uitsluitend van toepassing op een lopende verjaring in de zin van art. 3:99 BW.(24) 2.11 De middelen klagen derhalve terecht dat het hof heeft miskend dat voor verkrijging

op de voet van art. 3:105 BW de regel van art. 3:102 BW niet geldt en dat (dus) niet relevant is dat [eiser] c.s. bij de verwerving van het bezit niet te goeder trouw waren.

2.12 Voor zover namens [verweerder] c.s. in cassatie nog is betoogd (s.t. onder 29 i.v.m. 22) dat het slagen van de klacht niet kan leiden tot toewijzing van het gevorderde indien het perceel na aanvang van het bezit van de niet-rechthebbende niet eenmalig gedurende ten minste twintig jaar aan één eigenaar heeft toebehoord voordat deze het perceel aan een volgende eigenaar overdroeg, faalt dat betoog. Op dezelfde gronden als hiervoor onder 2.8 vermeld, moet mijns inziens worden aangenomen dat een door inbezitneming aangevangen extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit niet wordt afgebroken door overdracht - om vervolgens bij de opvolgend eigenaar opnieuw een aanvang te nemen -, maar doorloopt.(25) Tweede middel 2.13 Het tweede middel ziet op rov. 5.5, waarin het hof overwoog: "5.5. Partijen hebben gedebatteerd over de vaststelling van het jaar waarin de rechtsvoorganger van [eiser] c.s. de strook grond voor het eerst in bezit hebben genomen. [Eiser] c.s hebben de stelling betrokken dat dit in het jaar 1998 is geweest, of anders 1999. In de inleidende dagvaarding zijn zij uitgegaan "van de niet bestreden datum van 1981" met als consequentie dat de verjaring uiterlijk in 2001 zou zijn voltooid. Deze stelling hebben zij opnieuw ingenomen bij memorie van antwoord. In de contra-enquête hebben de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] verklaard dat men op het terrein van [verweerder] c.s. om de loods heen kon lopen - ook over de strook grond - totdat in 1981 de muur werd gebouwd en verder dat zij dit metterdaad hebben gedaan. Het hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat sprake is van bezit van de strook grond door [betrokkene 1] sinds 1981, zijnde het jaar waarin de muur is geplaatst. Van verjaring kan derhalve op zijn vroegst sprake zijn geweest in 2001."

2.14 Er wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van 's hofs vaststelling dat [eiser] c.s. de stelling hebben betrokken dat dit (het in bezit nemen van de strook grond door hun rechtsvoorganger) in het jaar 1998 is geweest, of anders in 1999. Dit moet volgens de klacht het standpunt zijn geweest van [verweerder] c.s. Dit blijkt uit de daarop volgende overweging van het hof dat [eiser] c.s. blijkens hun inleidende dagvaarding zijn uitgegaan van de niet-bestreden datum van 1981 met als consequentie dat de verjaring uiterlijk in 2011 zou zijn voltooid, welke stelling zij in hun memorie van antwoord opnieuw hebben ingenomen.

2.15 De klacht treft in beginsel doel. De overweging dat [eiser] c.s. de stelling hebben betrokken dat hun rechtsvoorganger voor het eerst in 1998 of anders 1999 de strook grond in bezit heeft genomen, staat haaks op de daarop volgende overweging dat [eiser] c.s. in de inleidende dagvaarding en de memorie van antwoord zijn uitgegaan van de datum van 1981.(26) Daarbij komt nog dat zijdens [verweerder] c.s. is betoogd dat de strook grond ook na 1981 door [betrokkene 2] is gebruikt en onderhouden (CvA onder 511) en pas door [eiser] c.s. zelf en niet door [betrokkene 1] in gebruik is genomen (p-v d.d. 21 februari 2008, p. 3 onder '[betrokkene 2]'). Naar door de steller van het middel wordt opgemerkt, heeft dit echter geen consequenties gehad voor 's hofs oordeel, nu het hof veronderstellenderwijs ervan is uitgegaan dat sprake is van bezit van de strook grond door [betrokkene 1] sinds 1981, zijnde het jaar waarin de muur is geplaatst en dat van

verjaring derhalve op zijn vroegst sprake kan zijn geweest in 2001. Dit brengt met zich dat [eiser] c.s. geen belang hebben bij de klacht, zodat deze niet tot cassatie kan leiden.

Verdere afdoening 2.16 In hun slotsom stellen [eiser] c.s. dat Uw Raad de zaak zelf kan afdoen door de vonnissen van de rechtbank van 4 juni 2008 en 2 september 2009 te bekrachtigen. Mijns inziens is dat niet het geval. Het hof heeft de grieven 5 t/m 9, die zich richten tegen het (bewijs)oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 1] en [eiser] c.s. vanaf 1981 gedurende twintig jaar het bezit hebben gehad, onbesproken gelaten en in rov. 5.5 slechts veronderstellenderwijs aangenomen dat sprake is van bezit van de strook grond door [betrokkene 1] sinds 1981, zodat op zijn vroegst in 2001 sprake kan zijn geweest van verjaring. Het hof heeft te dienaangaande dus geen oordeel gegeven, zodat in cassatie hiervan niet als vaststaand feit kan worden uitgegaan. Voorts heeft het hof niet geoordeeld naar aanleiding van grief 3, waarmee wordt betoogd dat de verjaring door erkenning is gestuit. Zou sprake zijn van erkenning, dan kan dat volgens Uw Raad tevens repercussies hebben voor de bezitsvraag.(27) 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing ter verdere afdoening.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

LJN: BW6135, Hoge Raad , 11/04598 Print uitspraak Datum uitspraak: 21-09-2012 Datum publicatie: 21-09-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Algemene voorwaarden; art. 6:233 BW; art. 3 Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.

Arbitragebeding onredelijk bezwarend? Maatstaf beoordeling. Concrete omstandigheden van het geval.

Vindplaats(en):

NJB 2012, 2038 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1132

Uitspraak 21 september 2012 Eerste Kamer 11/04598 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides. tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 95136/ HA ZA 09-177 van de rechtbank Leeuwarden van 15 juli 2009 en 5 augustus 2009; b. het arrest in de zaak 200.040.671/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. T.W.L. Kuijten, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

Bij brief van 25 mei 2012 heeft mr. M. Ynzonides namens [eiseres] op deze conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] heeft in 2003 aan [eiseres] opdracht gegeven tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te [woonplaats]; later zijn nog aanvullende werkzaamheden overeengekomen. [Eiseres] heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd 19 november 2003, aan [verweerder] gezonden; deze is door [verweerder] ondertekend.

In de opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen: "Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)". (ii) Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna AVA 1992) luidt als volgt: "Artikel 21 GESCHILLEN 1. Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun recht deze aan de gewone rechter voor te leggen, behoudens ingeval van het nemen van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid 2. Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst luiden.

3. In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de bevoegde kantonrechter worden voorgelegd." (iii) [Verweerder] is van mening dat de door [eiseres] verrichte werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen.

3.2 [Verweerder] heeft [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. Hij heeft [eiseres] - kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden en betaling gevorderd van â‚Ź 18.532,21, te vermeerderen met rente, deskundigenkosten van â‚Ź 5.907,33, en buitengerechtelijke incassokosten. [Eiseres] heeft daarop, onder verwijzing naar het hiervoor geciteerde art. 21 AVA 1992, incidenteel geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank. Volgens haar is op grond van dat artikel de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd van het geschil kennis te nemen. De rechtbank heeft de incidentele vordering afgewezen. [Eiseres] heeft, nadat de rechtbank op haar verzoek tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis had toegelaten, hoger beroep ingesteld.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in het incident bekrachtigd en bepaald dat van zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen.

Het hof merkte het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 aan als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Daartoe overwoog het hof, kort gezegd, het volgende.

Een arbitragebeding dat als een algemene voorwaarde is opgenomen in een overeenkomst wordt niet bij voorbaat op grond van art. 6:236 BW geacht of op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

Het moet daarom worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. De invulling van die norm moet in overeenstemming zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). In dit geding is niet in geschil dat [verweerder] bij het verstrekken van de opdracht aan [eiseres] handelde als consument als bedoeld in art. 2 onder b van de Richtlijn (rov. 3.5).

Hoewel het bepaalde in art. 6:236, aanhef en onder n, BW erop wijst dat de Nederlandse wetgever het arbitragebeding in een consumentenovereenkomst niet als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn lijkt te hebben aangemerkt, neemt dat niet weg dat de rechter acht moet slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art. 388, derde alinea VwEU te voldoen. Het hof zal dus toetsen aan de Richtlijn die, voor zover hier van belang, in art. 3 bepaalt: 1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. ( ... ) 3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. (rov. 3.6 en 3.7) De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, vergt, naar volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie een beoordeling die door de nationale rechter moet worden gemaakt (HvJEU 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005/75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar art. 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en nietuitputtende opsomming van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een

beding dat erin voorkomt behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet op voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (rov. 3.8).

Op de bijlage bij de Richtlijn is onder q) genoemd het beding dat tot doel heeft "het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden" (rov.

3.9).

Het onderhavige arbitragebeding is een beding als bedoeld in de bijlage bij de Richtlijn onder q), omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit onderwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in art. 17 van de Grondwet en in de Europese verdragen (in het bijzonder art. 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht op toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daar komt bij dat aan arbitrage nadelen voor de consument zijn verbonden in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. Als zodanige nadelen ziet het hof (a) dat de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze is gewaarborgd als die van de overheidsrechter, (b) dat de arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden is tot toepassing van de wettelijke regels, (c) dat de consument voor hogere kosten kan worden geplaatst dan in een procedure voor de overheidsrechter, (d) terwijl ook in de afstand tussen de woonplaats van de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gevestigd een belemmering voor de consument kan liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van zijn wederpartij te verweren. Voor die wederpartij daarentegen kan concentratie bij ĂŠĂŠn instantie (kosten-)voordelen bieden. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW (rov.

3.10).

3.4 Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument). Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken. Hiertegen komen de onderdelen 1, 3 en 4 terecht op. Een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt, zoals het hof in rov. 3.5 van het bestreden arrest heeft onderkend, niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt, noch op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat, zoals het hof eveneens heeft onderkend, de rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art.

6:233 BW vernietigbaar acht, maar een zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het in art. 6:233, aanhef en onder b, BW bedoelde geval - steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op de consument rusten. Het bestreden oordeel van het hof steunt niet op een waardering van de concrete omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5 Ook het oordeel van het hof dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van art. 3 van de Richtlijn zoals uitgelegd in de rechtspraak van het HvJEU, wordt door de onderdelen terecht bestreden.

De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het door het hof bedoelde arrest van het HvJEU van 1 april 2004 (Freiburger Kommunalbauten) biedt geen steun aan de opvatting van het hof. In de overwegingen 22 en 25 van zijn arrest heeft het HvJEU benadrukt dat het zich niet kan uitspreken over de toepassing van de algemene, door de gemeenschapswetgever ter definiëring van het begrip "oneerlijk beding" gebruikte, criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, en dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of een bepaald contractueel beding dat aan zijn oordeel onderworpen is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn te worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitraal beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 BW. 3.6 De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is vastgesteld op 30 augustus 2012 en gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 september 2012.

Conclusie 11/04598 mr. J. Spier Zitting 11 mei 2012 (bij vervroeging)

Conclusie inzake [Eiseres] tegen (de erven) [verweerder](1) 1. Feiten 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten, zoals vastgesteld door het Hof Leeuwarden in rov. 2 van zijn arrest van 5 juli 2011, worden uitgegaan.

1.2 [Verweerder] heeft in 2003 aan [eiseres] opdracht gegeven tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te [woonplaats]; later zijn nog aanvullende werkzaamheden overeengekomen. [Eiseres] heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd 19 november 2003, aan [verweerder] gezonden; deze is door [verweerder] ondertekend.

In de opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen: "Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)".

1.3 Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna AVA 1992) luidt als volgt: "Artikel 21 GESCHILLEN 1. Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun recht deze aan de gewone rechter over te leggen, behoudens ingeval van het nemen van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid 2. Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst luiden.

3. In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de bevoegde kantonrechter worden voorgelegd."

1.4 [Verweerder] is van mening dat de door [eiseres] verrichte werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen.

2. Procesverloop 2.1 Op 27 februari 2009 heeft [verweerder] [eiseres] gedagvaard voor de Rechtbank Leeuwarden. Hij heeft [eiseres] - kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden; hij heeft

betaling gevorderd van â‚Ź 18.532,21 (te vermeerderen met rente, deskundigenkosten van â‚Ź 5.907,33, buitengerechtelijke incassokosten en voorwaardelijk het nasalaris).

2.2 [Eiseres] heeft in het incident geconcludeerd tot onbevoegdheid van de Rechtbank met verwijzing naar het hiervoor geciteerde art. 21 AVA 1992. Volgens haar is op grond van dat artikel de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd van het geschil kennis te nemen.

2.3 In haar vonnis van 15 juli 2009 heeft de Rechtbank de incidentele vordering afgewezen. Hierop heeft [eiseres] de Rechtbank verzocht hoger beroep tegen dit vonnis toe te staan wat de Rechtbank in haar vonnis van 5 augustus 2009 heeft gedaan.

2.4 [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.

2.5.1 In zijn arrest van 5 juli 2011 heeft het Hof, voor zover thans van belang, het bestreden vonnis bekrachtigd. Daarbij heeft het Hof bepaald dat van zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld "voordat het eindarrest is gewezen".

2.5.2 Het Hof heeft aan zijn oordeel het volgende ten grondslag gelegd: "3.5 Het arbitragebeding is als een algemene voorwaarde opgenomen in de tussen partijen gesloten overeenkomst(en). Een dergelijk beding wordt niet op grond van artikel 6:236 en 6:237 BW vermoed of bij voorbaat geacht onredelijk bezwarend te zijn. Het dient daarom te worden getoetst aan de open norm van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. De invulling van die norm zal in overeenstemming moeten zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten ("de Richtlijn"). In dit geding is niet in geschil dat [verweerder] bij het verstrekken van de opdracht aan [eiseres] handelde als consument als bedoeld in (artikel 2 sub b van) de Richtlijn.

3.6 [Eiseres] voert aan dat de vraag, of een arbitragebeding in algemene voorwaarden als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn geldt, reeds door de Nederlandse wetgever is beoordeeld en in ontkennende zin is beantwoord, hetgeen zijn weerslag heeft gevonden in het bepaalde onder 6:236 sub n BW. In dat verband verwijst [eiseres] naar een arrest van het hof 's Hertogenbosch van 17 maart 2009 (LJN: BH 6958). In dat betoog volgt het hof [eiseres] niet. Bij de toetsing van een arbitragebeding aan de norm van artikel 6:233 sub a BW (waar het hier, anders dan [eiseres] met grief II aanneemt, om gaat) is de rechter niet beperkt door hetgeen de Nederlandse wetgever in artikel 6:236 sub n BW heeft bepaald, maar moet de rechter in het bijzonder acht slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn, teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 288, derde alinea, VWEU te voldoen. Het hof zal derhalve tot toetsing aan de Richtlijn overgaan.

3.7 Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt, voor zover hier van belang: "1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. (...)

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt."

3.8 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie volgt

allereerst dat de vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, een beoordeling betreft die door de nationale rechter moet worden gemaakt (arrest van 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005, 75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar artikel 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (arrest van 7 mei 2002, Commissie-Zweden, C-478/99; id. C-237/02, Freiburger Kommunalbauten).

3.9 Een van de bedingen van de bijlage bij de Richtlijn is het beding dat tot doel heeft: "q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (...)"

3.10 Artikel 21 AVA 1992 is een beding als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit voorwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in artikel 17 van de Grondwet en in de Europese Verdragen (in het bijzonder in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht van toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daarbij komt dat er aan arbitrage nadelen voor de consument kunnen zijn verbonden, in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. In de eerste plaats is de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die van de overheidsrechter. Ook is de arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden tot toepassing van de wettelijke regels. Daarnaast kan de consument worden geplaatst voor hogere kosten dan in een procedure voor de overheidsrechter. Ook in de afstand die tussen de woonplaats van de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gelegen kan een belemmering voor de consument liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van zijn wederpartij te verweren. Voor de wederpartij van de consument daarentegen kan concentratie bij één instantie (kosten)voordelen bieden, zoals ook hierna in 3.11 overwogen. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW. 3.11 Het bepaalde sub q in de Bijlage is niet beperkt tot gevallen waarin de consument als eiser optreedt, maar strekt zich volgens de rechtspraak van het HvJ ook uit tot gevallen, waarin de consument als gedaagde in een procedure optreedt en door een beding verplicht wordt zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is. Daardoor kan het voor hem lastiger worden voor die instantie te verschijnen, hetgeen in geschillen over kleine geldsommen de consument ervan zou kunnen weerhouden om zelfs maar verweer te voeren; dat terwijl de verkoper zijn geschillen bij één instantie kan concentreren en daardoor op zijn beurt kosten kan besparen (arrest van 27 juni 2000 in gevoegde zaken

C-240/98 tot en met C-244/98, Océano Grupo Editorial SA; arrest van 4 juni 2009 in zaak C-243/08, Pannon GSM Zrt.; arrest van 9 november 2010 in zaak C-127/08, VB Pénzügyi Lízing Zrt.).

3.12 Dat, zoals [eiseres] aanvoert, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland zeer deskundig is, wordt door het hof niet in twijfel getrokken. Dat die deskundigheid - ook voor de consument - in het algemeen of in dit geval tot kostenvoordelen leidt is evenwel door [eiseres] onvoldoende toegelicht en ook overigens niet doorslaggevend, zodat ook daarin geen rechtvaardiging voor het arbitragebeding kan worden gevonden.

3.13 De slotsom luidt dat de rechtbank artikel 21 AVA 1992 terecht als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a, BW heeft aangemerkt, en zich dientengevolge terecht bevoegd heeft geacht om van het onderhavige geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. Grief III faalt."

2.6 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen 's Hofs arrest. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar stellingen schriftelijk toegelicht.

2.7 [Verweerder] is blijkens de s.t. (noot 1) overleden "hangende de appelprocedure", hetgeen de cassatieadvocaten niet zouden hebben geweten.(2) De erven zouden deze advocaten hebben laten weten om hen moverende redenen geen verweer te willen voeren. Nu de cassatiedagvaarding is uitgereikt aan het kantoor van de advocaat bij wie [verweerder] laatstelijk woonplaats heeft gekozen, kan [eiseres] in haar cassatieberoep worden ontvangen.(3) 3. Bespreking van het middel Waar het middel niet over klaagt 3.1.1 Het Hof heeft onder veel meer geoordeeld dat het niet in twijfel trekt dat de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven (hierna ook RvAB) zeer deskundig is (rov. 3.12).

Het middel haakt niet op dit oordeel in. Het voert met name niet aan dat in het licht hiervan nadere toelichting behoeft waarom het litigieuze beding gedoemd is te sneven. Ik laat dit aspect daarom verder, behoudens de navolgende kanttekening, rusten.(4) 3.1.2 Een meer op de omstandigheden van het concrete geval toegesneden beoordeling van de betrokken tak van arbitrage zou de rechter voor moeilijke problemen (kunnen) plaatsen. In de eerste plaats omdat hij veelal niet (goed) zal kunnen beoordelen of de betrokken arbitrages, gerelateerd aan overheidsrechtspraak, gemeenlijk inhoudelijk voordelen bieden, bijvoorbeeld omdat deze arbitrages op evenwichtige wijze door ter zake deskundige arbiters worden beslecht. Zelfs als de rechter die kennis in een concreet geval wél zou hebben, zou hij m.i. voorzichtig moeten zijn zich in onverhoopt negatieve zin over de betrokken tak van arbitrage uit te laten.

De Raad van arbitrage bouwbedrijven: een onpartijdige en deskundige instelling?

3.2.1 In de literatuur worden kritische kanttekeningen geplaatst bij het fenomeen arbitrage. Zo wijst Sieburgh onder meer op het gevaar dat met behulp van specifieke kennis wordt gekomen tot voor de branche passende uitspraken. In dat verband noemt ze met name bouwarbitrages omdat daarin vaak wordt afgeweken van het commune recht.(5)

3.2.2 Veel pregnanter heeft Minister Donner zich - in 2005 - uitgelaten over de RvAB. In een brief over Mediation en Rechtsorde wordt melding gemaakt van de forse kritiek die in de parlementaire enquête bouwnijverheid destijds is geuit op het functioneren van de RvAB. Daarbij ging het met name om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de RvAB. De bewindsman maakt verder melding van een kritisch rapport waarin de bestuurlijke onafhankelijkheid van één partij aan de orde wordt gesteld(6) (al ging het niet rechtstreeks om consumenten). Deze kritiek heeft geleid tot een grotere betrokkenheid van het ministerie van (toen nog) Justitie, zowel op het stuk van het aandragen van mogelijke kandidaten voor de functie van voorzitter van het bestuur als een bezinning op de rol die zou kunnen worden gespeeld bij richtlijnen voor benoeming, gedragsregels en afdoening van klachten.(7) 3.2.3 Ik heb geen eigen kennis van de RvAB en wil me nadrukkelijk onthouden van een oordeel over het huidige functioneren omdat ik zo'n oordeel niet zou kunnen funderen.

Wél heb ik naar aanleiding van de onder 3.2.1 en 3.2.2 genoemde opmerkingen de website van de RvAB geraadpleegd. Met name was ik geïnteresseerd in de vraag wie thans de kosten van deze raad draagt. Een duidelijk antwoord is niet te vinden.(8) Wél is duidelijk dat inmiddels onder de jurist-leden een aantal vooraanstaande leden van de rechterlijke macht is vermeld. Als 's Hofs arrest stand zou houden dan kunnen deze laatsten zich in hun rechterlijke hoedanigheid over deze geschillen, waarmee ze klaarblijkelijk affiniteit hebben en waaromtrent ze allicht een zekere deskundigheid hebben ontwikkeld, ontfermen.

3.2.4 Als juist is dat de overheid ervoor heeft gezorgd dat de volgens de parlementaire enquête commissie bestaande problemen voor haar zijn opgelost, dan betekent dat niet noodzakelijkerwijs dat deze ook zijn opgelost voor kleinere spelers in het veld, zoals consumenten, die doorgaans slechts eenmaal (in hun leven) bij een arbitrage betrokken raken. In dat verband valt te bedenken dat in het bestuur van RvAB geen vertegenwoordigers van consumenten(organisaties) zitten.(9) 3.3.1 Hoewel ik me aldus op glad ijs begeef, waag ik nog erop te wijzen dat we niet zonder meer als vaststaand zouden moeten aannemen dat na de ongetwijfeld nuttige en nodige inspanningen van het ministerie van Justitie om de bestaande toestand te verbeteren daadwerkelijk een mouw is gepast aan alle voordien volgens de overheid bestaande onvolkomenheden. In dat verband citeer ik een opmerking uit een advies van drie gezaghebbende juristen, uitgebracht aan het bestuur van RvAB. Een advies waarin de vloer wordt aangeveegd met het voornemen om arbitrale bedingen vernietigbaar te maken (dat wordt "volstrekt onaanvaardbaar" genoemd). De heren schrijven: "Een ieder die met deze geschillen in aanraking komt, zal kunnen beamen dat het hoogst ongewenst zou zijn, indien een deel daarvan door vernietiging van een arbitraal beding door de gewone rechter zou beslist moeten worden."(10) 3.3.2 Niet alleen is de zojuist geciteerde conclusie in genen dele gemotiveerd, deze is ook een onverdiende diskwalificatie van de rechter. Hoewel uiteraard denkbaar is dat de door Minister Donner gesignaleerde feilen in 1982 nog niet speelden, is waarschijnlijker dat men destijds (ook al) dacht dat de RvAB voor alle betrokkenen een paradijs op aarde was. Inmiddels weten we dat die gedachte mogelijk een wel wat optimistische kijk op de zaak was. Daarom lijkt het verstandig om voor het heden niet zonder harde aanwijzingen voetstoots aan te nemen dat alles nu wel in orde is.

Andermaal: waar de klachten niet op inhaken 3.4 Het Hof is er, zonder dat met zoveel woorden te zeggen, van uitgegaan dat overheidsrechtspraak voor litiganten doorgaans de beste oplossing is. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het zal ongetwijfeld in heel veel gevallen juist zijn. Wanneer het gaat om geschillen die in wezen draaien om technische kwesties is dit evenwel geen vanzelfsprekendheid. Men kan zich niet geheel aan de indruk onttrekken dat rechters niet steeds erg gebrand zijn op het horen van getuigen en nog minder op het benoemen van deskundigen, waartoe ze volgens vaste rechtspraak ook niet zijn gehouden. De technieken om de zaak op de stukken af te doen, zijn genoegzaam bekend. Ik zeg niet dat (ĂŠĂŠn der) justitiabelen daarmee steeds/vaak onrecht wordt gedaan, maar in concrete gevallen is deze werkwijze niet steeds bevredigend. Ook dit laat ik verder rusten omdat het middel niet tot een nadere standpuntbepaling noopt.

3.5 Hetgeen zojuist werd opgemerkt, is mogelijk niet gespeend van ieder belang. Het zou gewicht in de schaal kunnen leggen wanneer zou worden overwogen om arbitrale bedingen zonder meer in de ban te doen, zoals het Hof klaarblijkelijk heeft gedaan.

De kern van de klachten 3.6 Het middel komt met een reeks klachten op tegen 's Hofs oordeel dat het litigieuze beding onredelijk bezwarend is. Het komt, naar de kern genomen, op het volgende neer: * Onderdeel 1 komt met een rechtsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat art. 21 AVA 1992 een beding is als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q. Het onderdeel betoogt dat de RvAB (waarnaar art. 21 AVA 1992 verwijst) niet "een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht" is nu de RvAB wel degelijk is onderworpen aan een wettelijke regeling, namelijk aan boek IV van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het onderdeel zoekt steun voor deze opvatting in art. 6:233 aanhef en onder n BW. * Onderdeel 2 klaagt dat het Hof in rov. 3.10 en 3.11 ambtshalve feitelijke argumenten heeft aangevuld. Dit zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk zijn, omdat: 1) het Hof hiermee miskent dat het enkel acht mag slaan op door partijen zelf aangevoerde feitelijke stellingen en verweren; 2) als het gestelde onder 1 niet juist is, dan had het Hof partijen in ieder geval in de gelegenheid moeten stellen zich over bedoelde argumenten uit te laten; 3) als het gestelde onder 1 en 2 niet opgaat dan heeft het Hof de ambtshalve aanvulling van de feitelijke argumenten niet evenwichtig en goed gedaan. Concreet noemt het onderdeel de afstand tussen [verweerder]s woonplaats en de RvAB vermits RvAB "de mondelinge behandeling pleegt te houden in de buurt van het werk". * Onderdeel 3 richt zich tegen de wijze van toetsing. Het onderdeel voert aan dat art.

6:233 aanhef en sub a BW een concrete toetsing van art. 21 AVA 1992 vergt aan de hand van de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Het Hof heeft ten onrechte een abstracte toets gehanteerd, aldus het onderdeel.

* Onderdeel 4 trekt ten strijde tegen de door het Hof genoemde omstandigheden die hebben geleid tot het oordeel dat het arbitraal beding in dit geval als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Subonderdeel a is een herhaling van onderdeel 1.

Subonderdeel b wijst erop dat arbitrage niet (zonder meer) op gespannen voet staat met de toegang tot de rechter, in welk verband alleen van belang is of arbitrage geldig overeengekomen is. Subonderdeel c voert aan dat de RvAB op vergelijkbare wijze onafhankelijk is als de rechter. Subonderdeel d kant zich tegen het oordeel dat de RvAB niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter toepassing zou geven aan de wettelijke regels. Subonderdeel e kraakt het oordeel dat de consument bij arbitrage voor hogere kosten kan worden geplaatst dan bij de rechter, terwijl subonderdeel f bestrijdt dat het afstand-argument een relevante rol speelt. Subonderdeel g acht onjuist vooruit te lopen op een voorontwerp dat al geruime tijd in een la ligt en dat controversieel is.

Subonderdeel h, ten slotte, werpt in de strijd dat het gaat om een aanneemsom en een vordering die geenszins een bagatel zijn.

Het juridisch kader 3.7 Het middel komt er, naar de kern genomen, op neer dat het litigieuze arbitragebeding in een consumentenovereenkomst niet, of in elk geval niet zonder meer, onredelijk bezwarend (of oneerlijk) is.

3.8.1 Volgens vaste rechtspraak van (thans) het Hof van Justitie EU is de rechter gehouden om, zo nodig ambtshalve, te onderzoeken of een beding onredelijk bezwarend ("oneerlijk") is.(11) Ik behoef daarop niet nader in te gaan omdat: a. [verweerder] omstandig heeft betoogd dat het onderhavige beding hem niet kan worden tegengeworpen, terwijl hij expliciet heeft gesteld dat het beding onredelijk bezwarend is; zie o.m. cva in incident onder 18 met uitvoerige daaraan voorafgaande beschouwingen; b. het middel terecht niet aanvoert dat het Hof zich zou hebben begeven op rechtens niet toelaatbare paden.

3.8.2 WĂŠl verwijt het middel het Hof feiten te hebben aangevuld. Maar dat is een andere kwestie en bovendien mist die klacht, zoals hierna zal blijken, feitelijke grondslag.

3.9.1 Daarmee resteert de voor zowel de praktijk als (in mindere mate) de theorie de uiterst belangrijke vraag of een arbitragebeding in algemene voorwaarden bij een overeenkomst tussen een professionele gebruiker en een consument per se, slechts onder omstandigheden of helemaal niet, is gedoemd de beoogde werking te ontberen.

3.9.2 Volgens Hondius (in 1996) zouden arbitragebedingen in algemene voorwaarden buiten de bouw zelden voorkomen; elders zou veelal worden gekozen voor bindend advies.(12) Ik kan niet beoordelen of dat nog steeds zo is. Volgens Snijders is de situatie (thans) anders en is er wel wat kaf onder het koren.(13) Maar zelfs als de opvatting van Hondius nog steeds volledig juist zou zijn, werpt de beslissing in deze zaak allicht haar schaduwen achteruit over een heel groot aantal geschillen.

3.10.1 Om met dit laatste te beginnen: de stelling dat een arbitragebeding in een setting als vermeld onder 3.9.1 probleemloos is, is onverdedigbaar. Een tegengestelde opvatting zou er immers op neerkomen dat plaatsing op de bijlage bij richtlijn 93/13/EEG geen enkele betekenis zou hebben. In zoverre slaat het Hof de spijker op de kop.

3.10.2 Met deze stelling neem ik reeds een voorschot op de bespreking van onderdeel 3, dat m.i. faalt.

3.11 Het gaat in deze zaak om twee regelcomplexen; in de eerste plaats de Nederlandse regeling inzake algemene voorwaarden en verder de desbetreffende Europese richtlijn.

3.12.1 Op het eerste gezicht lijkt de Nederlandse regeling haar zegen te geven aan arbitragebedingen. Immers bestempelt art. 6:236 aanhef en onder n BW een in algemene voorwaarden voorkomend beding "dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij een of meer arbiters, tenzij het de wederpartij een termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen" als onredelijk bezwarend.(14) 3.12.2 Bij nadere overdenking betekent de omstandigheid dat zo'n beding niet op de zwarte lijst prijkt natuurlijk niet dat het niet onredelijk bezwarend kan zijn.(15) Naar louter Nederlands recht is het evenwel niet zonder meer onredelijk bezwarend.(16) Ik werk dat hierna verder uit.

3.13 Bij deze stand van zaken zal, nog steeds naar louter Nederlands recht, het antwoord moeten worden gezocht in de algemene bepaling van art. 6:233 BW, welke luidt: "Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (...)"

3.14.1 Aan het slot van rov. 3.10 wijst het Hof met juistheid op een voorontwerp herziening Arbitragewet. Blijkens een persbericht van het ministerie van Veiligheid en Justitie van 13 maart 2012 onder het hoofdje "Opstelten moderniseert arbitrage" heeft de Minister "vandaag" een wetsvoorstel "naar verschillende instanties" gestuurd voor advies.(17) Blijkens de "Memorie van Toelichting" moet het vertrouwen van consumenten in arbitrages worden vergroot. Een arbitraal beding wordt daartoe op de zwarte lijst van onredelijk bezwarende bedingen geplaatst, des dat de consument een maand nadat de ondernemer er beroep op doet bedenktijd wordt gegund om aan te geven "dat hij liever naar de overheidsrechter gaat".(18) 3.14.2 Dit voorstel is in essentie in overeenstemming met een toelichting van Prof. A.J. van den Berg op een voorstel tot wijziging van de Arbitragewet van 20 december 2006.

In die toelichting wordt melding gemaakt van overeenstemming die leek te bestaan bij de Nederlandse vereniging voor Procesrecht om het arbitraal beding op de zwarte lijst te plaatsen.(19) 3.15 De Richtlijn bepaalt in art. 3 (ook geciteerd in rov. 3.7): "1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt

als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. (...)

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt."(20) 3.16.1 De bijlage, waar art. 3 lid 3 naar verwijst, noemt onder q het beding dat tot doel of gevolg heeft "het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (...)"

3.16.2 Hoewel over de precieze strekking en de betekenis van het onder q genoemde beding verschillend wordt gedacht, bestaat, als ik het goed zie, consensus dat deze bijlage niet zonder betekenis is, zoals uit art. 3 lid 3 trouwens duidelijk volgt.(21) 3.17.1 Op 8 oktober 2008 zag een voorstel van de EU Commissie het licht voor een richtlijn over consumentenrechten.(22) Blijkens de considerans beoogt het voorstel de juiste balans te vinden tussen een hoog beschermingsniveau van consumentenbescherming en de "competitiveness of enterprises". Daarbij gaat het om minimum-harmonisatie.(23) 3.17.2 Art. 34 van de ontwerprichtlijn verwijst naar een bijlage (Annex II) van bepalingen die onder alle omstandigheden als "unfair" worden beschouwd. Onder c worden genoemd bedingen "excluding or hindering the consumer's rights to take legal action or exercise any other legal remedy, particularly by requiring the consumer to take disputes exclusively to arbitration not covered by legal provisions."(24) 3.17.3 Art. 38 geeft regels die ertoe strekken het voortgezet gebruik van "oneerlijke bedingen" te voorkomen. Hoewel dat er niet staat, brengt dit artikel allicht mee dat de vraag of een beding "oneerlijk" is niet zo zeer afhankelijk wordt gemaakt van de concrete omstandigheden van het geval. Anders is immers niet gemakkelijk in te zien dat voortgezet gebruik "in het belang van consumenten en concurrerende handelaren" (lid 1) redelijkerwijs kan worden tegengegaan.

3.18.1 In het vervolgtraject van het onder 3.17 genoemde voorstel is hoofdstuk V, waartoe Annex III behoorde, verdwenen. Ik baseer dat op een "Item note" van het algemene secretariaat van de Raad aan de Raad.(25) Waarom dat hoofdstuk is verdwenen, is (mij) niet duidelijk. WĂŠl duidelijk is dat er de nodige kritiek bestond op de gang van zaken. De kern van die kritiek richtte zich op de mate van harmonisatie, terwijl Portugal expliciet aangaf bedroefd te zijn dat het wezenlijk geachte hoofdstuk V was verdwenen.(26) 3.18.2 Het debat in het Europese Parlement en in de Raad levert voor de onderhavige zaak niet veel op. Vermeldenswaard is dat in de Raad werd benadrukt dat het doel van de regeling is een hoog beschermingsniveau van consumenten. De nieuwe regeling zou geen betrekking hebben op - onder veel meer - nieuwbouw en financiĂŤle diensten.(27)

3.18.3 Volgens Vermeij is uitgesloten dat richtlijn 93/13/EEG alsnog wordt betrokken bij de richtlijn consumentenrechten.(28) Die veronderstelling is juist gebleken. De richtlijn is vastgesteld zonder het aanvankelijke hoofdstuk V.(29) Volledigheidshalve wijs ik nog op art. 32 dat lidstaten verplicht om wijzigingen met betrekking tot lijsten met bedingen die als oneerlijk worden beschouwd aan te melden bij de Commissie.

3.19.1 Ik voel mij niet geroepen om te gaan speculeren over de vraag of de onder 3.18 vermelde ontwikkeling de stoot zou kunnen of gaan geven tot herbezinning met betrekking tot het onder 3.14.1 genoemde voorontwerp. Verwacht mag worden dat de kennelijk machtige - arbitragelobby in geweer zal komen. Of dat effect zal sorteren ligt in der goden schoot verborgen. Daarbij zou van belang kunnen zijn wat de reden is dat hoofdstuk V niet in de richtlijn is opgenomen. Met name of dat is gebeurd om inhoudelijke redenen of veeleer om strategisch/tactische redenen. Over dat laatste heb ik niets nuttigs kunnen vinden.

3.19.2 Vermeldenswaard is nog een aanbeveling van de Commissie on the principles applicable to the bodies responsible for out-of-court settlement of consumer protection.(30) De aanbeveling houdt onder meer het volgende in: "The consumer's recourse to the out-of-court procedure may not be the result of a commitment prior to the materialisation of the dispute, where such commitment has the effect of depriving the consumer of his right to bring an action before the courts for the settlement of the dispute."(31) 3.20 In het licht van al het voorafgaande valt te begrijpen - en wordt dan ook door het middel niet bestreden - dat het Hof zich de vraag heeft gesteld hoe richtlijn 93/13/EEG moet worden opgevat. In dat kader is de navolgende rechtspraak m.i. van belang. Ik plaats daarbij aanstonds de kanttekening dat deze richtlijn niet beslissend is omdat sprake is van een minimumharmonisatie.

3.21 Over de wijze van toetsing door de nationale rechter van de vraag of een beding in algemene voorwaarden waarbij een consument partij is "oneerlijk" is, heeft het HvJ EG in het arrest Freiburger Kommunalbauten(32) geoordeeld: "18 (...) De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn gaat, betreft een beoordeling die door de nationale rechter moet worden gemaakt.

19 In dit verband moet worden vastgesteld dat artikel 3 met een verwijzing naar de begrippen goede trouw en aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen slechts in abstracto de elementen omschrijft die een oneerlijk karakter geven aan een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (...).

20 De bijlage waarnaar artikel 3, lid 3, van de richtlijn verwijst, bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt, hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (arrest Commissie/Zweden, reeds aangehaald, punt 20).(33) 21 Het antwoord op de vraag of een beding in een overeenkomst al dan niet een oneerlijk karakter heeft, moet volgens artikel 4 van de richtlijn worden gegeven met in aanmerkingneming van alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op

het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. (...).

22. Zoals de advocaat-generaal in punt 25 van zijn conclusie heeft opgemerkt, volgt daaruit dat het Hof in het kader van de hem bij artikel 234 EG toebedeelde bevoegdheid tot uitlegging van het gemeenschapsrecht de algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria kan uitleggen teneinde het begrip oneerlijk beding te definiĂŤren. Het kan zich echter niet uitspreken over de toepassing van die algemene criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval.

23 In het arrest van 27 juni 2000, OcĂŠano Grupo Editorial en Salvat Editores (...) heeft het Hof geoordeeld dat een van tevoren door een verkoper opgesteld beding, dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen, voldoet aan alle criteria om op grond van de richtlijn als oneerlijk te worden aangemerkt. Deze beoordeling is echter gegeven met betrekking tot een beding dat uitsluitend tot voordeel van de verkoper strekte en geen tegenprestatie voor de consument inhield, waardoor ongeacht de aard van de overeenkomst afbreuk werd gedaan aan de doeltreffendheid van de rechterlijke bescherming van de door de richtlijn aan de consument toegekende rechten. Het was dus mogelijk om het oneerlijke karakter van dit beding vast te stellen zonder dat alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst hoefden te worden onderzocht en zonder dat de voor- en nadelen die in het op de overeenkomst toepasselijke nationale recht aan dit beding verbonden waren, hoefden te worden beoordeeld."

3.22 In het in rov. 23 van het zojuist geciteerde arrest genoemde OcĂŠano-arrest(34) heeft het HvJ EG een forumkeuzebeding als oneerlijk bestempeld, overwegende: "22 Een dergelijk beding, dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen, houdt voor de consument de verplichting in, zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een rechterlijke instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook maar verweer te voeren. Een dergelijk beding behoort derhalve tot de in punt 1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn bedoelde categorie van bedingen die tot doel of tot gevolg hebben, het instellen van een beroep door de consument te beletten of te belemmeren.

23 Daarentegen biedt dit beding de verkoper de mogelijkheid, alle met zijn beroepswerkzaamheden verband houdende geschillen te concentreren bij de rechter van zijn plaats van vestiging, waardoor het hem makkelijker valt zijn comparitie te regelen en deze minder kosten voor hem meebrengt.

24 Bijgevolg moet een forumkeuzebeding, dat is opgenomen in een overeenkomst tussen een consument en een verkoper zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en waarbij de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd wordt verklaard, worden aangemerkt als oneerlijk in de zin van artikel 3 van de richtlijn, aangezien het in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort."

3.23 Uit het zojuist geciteerde Océano-arrest zou wellicht moeten worden afgeleid dat een forumkeuzebeding ipso iure aantastbaar is. Zo moet het arrest evenwel niet worden gelezen, zo blijkt uit (onder meer) het Pannon-arrest. (35) Onder verwijzing naar het Océnao-arrest en Freiburger Kommunalbauten heet het thans: "40 Wat het beding betreft dat het voorwerp vormt van het hoofdgeding, zij evenwel eraan herinnerd dat het Hof in de punten 21 tot en met 24 van voormeld arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores heeft overwogen dat in een overeenkomst tussen een consument en een verkoper in de zin van de richtlijn een beding dat tevoren door een verkoper is opgesteld en waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, en dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomt voortvloeiende geschillen, voldoet aan alle criteria om op grond van de richtlijn als oneerlijk te kunnen worden aangemerkt.

41 Zoals het Hof heeft onderstreept in punt 22 van voormeld arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, houdt een dergelijk beding voor de consument namelijk de verplichting in, zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een rechterlijke instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook maar verweer te voeren. Het Hof heeft derhalve in dit punt 22 geconcludeerd dat een dergelijk beding behoort tot de in punt 1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn bedoelde categorie van bedingen die tot doel of tot gevolg hebben, het instellen van een beroep door de consument te beletten of te belemmeren.

42 Het Hof heeft weliswaar bij de uitoefening van de hem bij artikel 234 EG toebedeelde bevoegdheid in punt 22 van voormeld Océano Grupo Editorial en Salvat Editores de algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria uitgelegd teneinde het begrip oneerlijk beding te definiëren, maar kan zich niet uitspreken over de toepassing van die algemene criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval (zie arrest Freiburger Kommunalbauten, reeds aangehaald, punt 22).

43 De verwijzende rechter moet in het licht van het voorafgaande beoordelen of een contractueel beding als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn kan worden aangemerkt.

44 Mitsdien moet de derde vraag in die zin worden beantwoord dat het aan de nationale rechter staat om vast te stellen of een contractueel beding als het beding dat in het hoofdgeding aan de orde is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn te worden aangemerkt. Hierbij moet de nationale rechter rekening ermee houden dat een beding in een overeenkomst, dat is opgenomen zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd verklaart, als oneerlijk kan worden aangemerkt."

3.24 Ook uit het latere arrest VB Pénzürgyi(36) blijkt duidelijk dat de rechter acht moet slaan op de omstandigheden van het geval, al lijkt het Hof in die zaak, die andermaal betrekking had op een forumkeuze-clausule, (weer) over te hellen naar een categorisch "oneerlijk".(37) Daarbij speelde wel een rol dat het ging om "kleine geldsommen".(38) 3.25 Zoveel is duidelijk: het Hof staat zéér kritisch tegenover forumkeuzebedingen.

Daarbij gaat het steeds om bedingen waarbij de beslissing wordt genomen door de overheidsrechter. Ik ben geneigd te denken dat daarom bedingen die een consument van

die rechter aftrekken eens te meer "verdacht" (zullen) zijn in de ogen van de hoogste rechter van de EU.(39) 3.26 Uw Raad heeft de opvatting dat art. 17 Grondwet in de weg staat aan de regeling die in art. 1020 e.v. Rv. is gegeven voor het overeenkomen van arbitrage verworpen.(40) 3.27.1 In de juridische literatuur is voor een zwarte lijst-bejegening van arbitragebedingen steun te vinden bij gezaghebbende auteurs.(41) We zagen reeds dat ook de Vereniging voor Procesrecht daarvoor een lans brak.

3.27.2 Snijders wijst er m.i. terecht op dat het bij een meer genuanceerde benadering van arbitragebedingen in algemene voorwaarden van consumentenovereenkomsten moeilijk is om, in mijn parafrase, een zinvolle afbakening te maken tussen wel en niet toelaatbare bedingen. Natuurlijk zijn er ook dissidente geluiden, vooral uit de arbitragehoek of kringen die daaraan op een of andere wijze lijken te zijn gelieerd.(42) 3.28 In de feitenrechtspraak valt een tendens te bespeuren om het arbitragebeding als onredelijk bezwarend aan te merken.(43) 3.29 In de EU wordt op verschillende manieren omgegaan met arbitragebedingen. Het lijkt niet voldoende zinvol daaraan uitgebreid aandacht te besteden nu de rechtspraak veelal scharniert om de uitleg van het nationale recht.(44) Voorwaarden te stellen aan behoorlijke arbitrage 3.30.1 Op 29 november 2011 heeft een ontwerp-richtlijn met betrekking tot alternatieve beslechting van consumentengeschillen het licht gezien.(45) Tot deze vorm van geschillenbeslechting wordt arbitrage gerekend.(46) 3.30.2 Het ontwerp heeft geen betrekking op (de geldigheid van) arbitragebedingen.

Maar het kan wel als inspiratiebron dienen voor relevante criteria aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van het gevaar voor benadeling van de consument.

3.31.1 Volgens de considerans moeten de met alternatieve geschillenbeslechting belaste personen onafhankelijk zijn, dat wil zeggen niet blootstaan aan druk die hun standpunt over van het geschil zou kunnen beïnvloeden. Daartoe is vooral nodig te voorkomen dat deze geschillenbeslechtende entiteiten worden gefinancierd door (één der) partijen of een organisatie waarvan zij partij is/zijn.(47) Verder wordt gewezen op de noodzaak van het hebben van de noodzakelijke kennis, vaardigheden en onpartijdigheid, wat onder meer betekent dat geen sprake moet zijn van belangenconflicten.(48) 3.31.2 Het Europese Economisch en Sociaal Comité heeft vrij kritisch op het voorstel gereageerd.(49) Naar mijn indruk hebben de meeste opmerkingen niet (rechtstreeks) betrekking op arbitrage. Hoe dat zij, van belang lijkt nochtans dat de Commissie onder veel meer: * het belang van onafhankelijkheid onderstreept, wat zij belangrijker acht dan de vage notie "principle of impartiality";(50) * het belang van toegang tot de rechter benadrukt;(51) * wijst op de "uneven quality" in, naar ik begrijp, bestaande procedures;(52)

* een "European compliance mark" bepleit.(53) 3.32 Lidstaten moeten ervoor zorgen dat de geschillen beslechtende entiteiten op hun websites onder veel meer aangeven hoe de benoeming plaatsvindt, en wat de wijze van financiering is.(54) Andere gezichtspunten 3.33.1 Het is wellicht goed om kort stil te staan bij enkele niet juridische observaties van arbitrage en arbitragebedingen. Deze zouden immers een rol kunnen spelen bij de juridische benadering van dergelijke bedingen.

3.31.2 Sternlight heeft gewezen op de voordelen die, wat zij aanduidt als, repeat providers (kunnen) hebben.(55) Niet alleen omdat ze geld binnen brengen, maar ook vanwege een "repeat player bias". Volgens haar zou er een beperkt empirisch bewijs zijn dat repeat players het er iets beter vanaf brengen niet repeat players. Ook kunnen ondernemingen arbitrageclausules opnemen om de wederpartij op kosten te jagen, wat een ontmoediging kan inhouden om vorderingen in te stellen.(56) Ze rondt af met de conclusie: "mandatory binding arbitration is injust in several aspects."(57) 3.33.3 Schwartz heeft dit aanzienlijk verder uitgewerkt. Hij plaatst een groot vraagteken bij de stelling dat arbitrage sneller en goedkoper is dan "gewone" procedures.(58) Evenmin is arbitrage, volgens Schwartz, noodzakelijkerwijs een beter alternatief.

Empirisch bewijs voor de stelling dat arbitrage toegankelijker is ontbreekt. Hij rondt af met de weinig geruststellende bewering dat er geen bewijs is voor de stelling dat verplichte arbitrage "fair" is.(59) 3.34.1 Drahozal en Ware formuleren kernachtig en op het eerste gezicht met een ijzeren logica waarom ondernemingen in consumentencontracten arbitrageclausules opnemen: "We have studied consumer arbitration law for over a dozen years each and have yet to see a claim that businesses put arbitration clauses in their consumer contracts because such clauses are in the interests of the consumers but not of the businesses. (...) So we do not think that there is any doubt that businesses using arbitration clauses in their consumer form contracts do so because they are pursuing their own interests."(60) 3.34.2 Dat laat evenwel onverlet dat ook consumenten ermee gebaat zouden kunnen zijn.(61) Afronding en conclusies 3.35.1 De Nederlandse en de communautaire wetgever hebben destijds arbitragebedingen niet in de ban willen doen. Mogelijk was dat het gevolg van lobbywerk, maar als dat zo was, dan maakt dat het feit niet anders. Sedertdien zijn de opvattingen gaan kantelen. In toenemende mate horen we een roep om arbitrageclausules in consumentenovereenkomsten op de zwarte lijst te zetten, al dan niet met de variant van een zekere bedenktijd. Het HvJ EU is op deze golf van afkeer tegen dergelijke bedingen meegevaren. Het lijkt geneigd deze al vrij spoedig naar de prullenmand te verwijzen, zij het dan ook dat het uiteindelijk aankomt op de beoordeling door de nationale rechter. Ik zeg dat met de nodige slagen om de arm, want het volgt niet zonder meer uit de beschikbare rechtspraak.

3.35.2 Ik ben geneigd te denken dat enige steun voor de zo-even genoemde interpretatie van de rechtspraak van het HvJ EU kan worden gevonden in het arrest Mostaza Claro.(62) Volgens het Hof kan - kort gezegd - de vernietiging van een arbitraal vonnis worden gevorderd op de grond dat arbiters hebben verzuimd ambtshalve te oordelen dat een arbitraal beding nietig is. Het Hof toonde zich ongevoelig voor het argument van onder meer de Duitse regering dat aldus de doeltreffendheid van de arbitrale rechtspleging ernstig wordt aangetast.

3.36 Bij de huidige stand van het EU-recht lijkt het erop dat arbitragebedingen niet per se ontoelaatbaar zijn. Ik formuleer met opzet voorzichtig omdat: a. geen duidelijk arrest van het HvJ EU op dit punt voorhanden is; b. ongewis is welke betekenis dit Hof zou willen toekennen aan de onder 3.17, 3.18 en 3.30-3.32 genoemde ontwikkelingen; c. verdedigbaar is dat de aanzienlijke terughoudendheid die het HvJ EU aan de dag legt ten opzichte van forumclausules redelijkerwijs meebrengt dat een nog grotere terughoudendheid moet worden betracht ten opzichte van clausules waarin de weg naar de rechter geheel wordt afgesneden. Maar dat leidt niet noodzakelijkerwijs tot de slotsom dat ze onder alle omstandigheden als oneerlijk zouden moeten worden aangemerkt; d. het HvJ EU zich lijkt te willen onthouden van het doen van categorische uitspraken.

Het formuleert een juridisch kader en endosseert de invulling in een concreet geval aan de nationale rechter.(63) 3.37.1 M.i. is met name de onder 3.36 onder d genoemde factor voor de beoordeling door de nationale rechter van bedingen als de onderhavige niet onproblematisch. Op papier zijn best criteria te bedenken aan de hand waarvan in een concreet geval zou moeten worden beoordeeld of een arbitragebeding al dan niet onredelijk bezwarend of "oneerlijk" is. Maar de rechter die zich daaraan waagt, zal spoedig worden getracteerd op niet onterechte kritiek dat hij zich in wespennest heeft gestoken (wat ook zonder die kritiek een pijnlijke bezigheid is).

3.37.2 Als potentieel relevante omstandigheden dringen zich dan op: a. de vraag of het gaat om een werkelijk onafhankelijke, onpartijdige ĂŠn deskundige arbitrage;(64) b. de aan arbitrage voor de consument verbonden kosten, zowel op zich, als in verhouding tot overheidsrechtspraak;(65) c. de vraag of de consument ver moet reizen naar de plaats van de arbitrage. Een factor die vooral betekenis heeft wanneer sprake is van geschillen over relatief kleine bedragen.(66) 3.38 Ook andere omstandigheden zouden in voorkomende gevallen een rol kĂşnnen spelen. Ik noem slechts de vraag of over het beding is gesproken (ik zeg niet onderhandeld), of de consument de strekking ervan begreep en of hij zich de consequenties ervan bewust was. Ik haast mij hieraan toe te voegen dat dit "glibberige" factoren zijn die het risico in zich bergen op veel onnodige en kostbare strijd (het horen van getuigen daaronder begrepen).

3.39.1 De hiervoor onder 3.37.2 sub a-c genoemde factoren lijken mij theoretisch het belangrijkst. Over b en c zal in het algemeen zonder veel moeite iets zinnigs gezegd kunnen worden. Veel lastiger is dat bij de in mijn ogen belangrijkste factor: a. Het zal

heel moeilijk zijn daarover harde en betrouwbare gegevens te verzamelen; zie onder 3.3 en 3.34. De rechter zal in een aantal situaties terechtkomen in een erg precaire positie omdat hij op een heel smalle basis een oordeel moet vellen over bepaalde vormen van arbitrage.

3.39.2 Zo bezien is het nodige te zeggen voor een hard en fast rule. Zouden we daarvoor opteren, dan ligt het volgen van de weg die door het Hof is gekozen het meest voor de hand. Dit zowel om inhoudelijke redenen alsook omdat een dergelijk oordeel slechts een klein voorschotje lijkt te nemen op de wetgevende toekomst. Onproblematisch is 's Hofs oordeel evenwel niet omdat het de poten wegzaagt onder in elk geval een reeks in het verleden afgesloten consumentenovereenkomsten waarin een arbitraal beding was opgenomen ; daarbij gaat het allicht om een beduidend aantal gevallen. Bovendien is durf ik niet te voorspellen hoe het verder zal gaan met het onder 3.14.1 genoemde voorontwerp; zie onder 3.19.

3.40.1 Al met al lijkt een iets fijnmaziger benadering dan een algemeen "njet" mij te verkiezen.(67) En wel aldus dat in beginsel wordt aangenomen dat een arbitragebeding in consumentenovereenkomsten onredelijk bezwarend (of oneerlijk) is.(68) 3.40.2 De onder 3.40.1 genoemde hoofdregel zou evenwel de mogelijkheid onverlet moeten laten voor de gebruiker om feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen met betrekking tot de hiervoor onder 3.37 genoemde factoren (of eventueel andere relevante feiten en omstandigheden).

Afhankelijk van een beoordeling van de feiten en omstandigheden die in een concreet komen vast te staan, zou het arbitragebeding als niet onredelijk bezwarend kunnen worden bestempeld.

3.40.3 Voor de meeste van dergelijke feiten en omstandigheden zal het stellen, zo nodig bewijzen en beoordelen, vermoedelijk niet al te zwaar vallen. Maar voor factor a, genoemd onder 3.37.1 (de onpartijdigheid, onafhankelijkheid en deskundigheid), zou het zeer wel in veel gevallen een bijkans herculische opgave kunnen zijn. In de praktijk zal het er dan ook vaak op neerkomen dat het arbitragebeding in een overeenkomst met consumenten gedoemd is te sneuvelen. Dat ligt mogelijk wat genuanceerder naarmate het financiĂŤle belang (van het geschil) groter is omdat de nadelen van arbitrage in vergelijking tot overheidsrechtspraak dan in mindere mate een rol spelen.(69) Art. 21 lid 3 AVA 1992 speelt daarop ook in; zie hierboven onder 1.3.

3.41.1 Uitgaande van de zo-even onder 3.40 gekozen benadering heeft het Hof zich te ferm uitgelaten. Met name onderdeel 3 behelst op dat punt een klacht. Deze is gegrond.

3.41.2 Het kan [eiseres] m.i. evenwel niet baten omdat zij in fetelijke aanleg geen nuttige, laat staan onderbouwde, stellingen heeft geĂŤtaleerd als onder 3.37 vermeld. Het middel doet er dan ook geen beroep op. Bij die stand van zaken missen de klachten belang.

Behandeling van de klachten ten gronde 3.42 Na al het voorafgaande kan ik vrij kort zijn over de onder 3.6 samengevatte klachten.

3.43 Onderdeel 1 verwijt het Hof te hebben miskend dat arbitrage is geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

3.44 Deze klacht faalt om ten minste twee redenen: a. voor de hiervoor onder 3.40 bepleite oplossing kan met name (ook) steun worden geput uit het Nederlandse recht. Ook 's Hofs oordeel steunt in hoogst overwegende mate op het Nederlandse recht; zie rov. 3.5. Bij die stand van zaken mist belang hoe letter q van de bijlage bij richtlijn 93/13/EG nauwkeurig moet worden begrepen; b. ware dat al anders, dan ligt heel weinig voor de hand dat de door [eiseres] bepleite lezing juist is. Aangenomen mag worden dat arbitrage in de meeste, zoal niet alle, EUlanden wettelijk is geregeld in die zin dat (globale) regels worden gegeven over de werkwijze van arbiters, de uitvoerbaarheid van uitspraken en de mogelijkheid arbitrale beslissingen aan te tasten. Zou de door [eiseres] verdedigde lezing juist zijn dan zou genoemde letter q praktisch gesproken een dode letter zijn. Dat kan de bedoeling niet zijn geweest. Veeleer ligt in de rede dat wordt gedoeld op situaties waarin een specifieke vorm van arbitrage bij de wet is geregeld.(70) De Engelse formulering "not covered by legal provisions" brengt dat mogelijk nog iets duidelijker tot uitdrukking dan de Nederlandse tekst.

3.45 Bij het onder 3.44 sub b genoemde argument valt nog te bedenken dat (ook) de Nederlandse wet geen eisen stelt aan de kwaliteit en deskundigheid van arbiters.

3.46 De zojuist verdedigde opvatting lijkt mij zó voor de hand liggend dat het in mijn ogen niet nodig is het overbelaste Hof in Luxemburg op dit punt lastig te vallen met een prejudiciële vraag. De stellers van de s.t. voor [eiseres] doen geen beroep op bronnen die steun bieden voor hun stelling, laat staan op bronnen die tot een andere opvatting nopen dan zojuist verdedigd.

3.47 Onderdeel 2 veronderstelt dat het Hof ambtshalve feitelijke omstandigheden heeft bijgebracht. Het noemt er slechts één: de afstand tussen [verweerder]s woonplaats en de plaats van arbitrage.

3.48.1 Voor zover de klacht het oog heeft op één of meer andere omstandigheden dan die welke uitdrukkelijk wordt genoemd (de afstand), voldoet zij niet aan de eisen van art.

407 lid 2 Rv. 3.48.2 Belangrijker (nog) is dat de klacht in haar geheel feitelijke grondslag mist. Het Hof heeft zich de vraag gesteld of arbitrage in het algemeen een probleem is met het oog op de specifiek in het arrest genoemde omstandigheden. Waar het de afstandskwestie betreft, blijkt dat uit de formulering dat de afstand een belemmering kan vormen voor "de consument" (rov. 3.10). Ook uit hetgeen daaraan voorafgaat,blijkt heel duidelijk dat het Hof het oog heeft op algemene nadelen voor de consument.

3.48.3 Ten overvloede: de door het onderdeel genoemde omstandigheid is een feitelijk novum waarvoor in cassatie geen plaats is.

3.49 Onderdeel 3 verwijt het Hof zich niet te hebben begeven in een concrete toetsing.

Uit de bespreking van onderdeel 2 moge blijken dat die lezing m.i. juist is. Zoals hiervoor vrij uitvoerig geschetst, is dat m.i. een kleine smet op het bestreden arrest. Maar het kan

[eiseres] niet baten omdat: a. het Hof bezwaarlijk concreet in kon gaan op niet aangevoerde argumenten. In elk geval doet het onderdeel geen beroep op stellingen die het Hof niet zou hebben besproken, maar die het wel had moeten behandelen; b. zoals uiteengezet onder 3.40 komt het mij, al met al, voor dat een beding als het onderhavige wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De gebruiker kan evenwel beroep doen op feiten en omstandigheden die in andere richting wijzen. [eiseres] heeft dat niet gedaan, laat staan dat het onderdeel heil zoekt bij dergelijke posita.

3.50 Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat voor 's Hofs aanpak (enige) steun valt te putten uit rov. 22 van het arrest OcĂŠano:(71) "(...) die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook maar verweer te voeren" (cursiveringen toegevoegd).

3.51 Onderdeel 4, ten slotte, haakt in op de verschillende door het Hof voor zijn oordeel genoemde gronden. Ten dele is sprake van een herhaling van zetten. Dat geldt vooral voor de subonderdelen a en f. Bij het navolgende moet worden bedacht dat het Hof, als gezegd, zijn oordeel niet heeft toegesneden op de omstandigheden van dit geval maar op een algemeen oordeel over voor- en vooral nadelen van arbitrage. De klachten miskennen dat. Ze lopen reeds daarop stuk. Ten overvloede ga ik er ten gronde op in.

3.52 Subonderdeel b snijdt in zoverre hout dat niet gezegd kan worden dat arbitrage ontoelaatbaar is omdat het de weg naar de rechter afsnijdt; zie onder 3.26. Maar dat is ook niet wat het Hof heeft geoordeeld. Zijn oordeel is specifiek toegesneden op consumentenovereenkomsten waarin een arbitragebeding in algemene voorwaarden voorkomt. Het Hof oordeelt niet meer of anders dan dat in dergelijke voorwaarden de weg naar de overheidsrechter niet kan worden afgesneden, in welk verband het Hof nog een reeks andere argumenten noemt.

3.53 De stelling dat de RvAB op dezelfde wijze onafhankelijk is als de overheidsrechter (subonderdeel c) vergt een beoordeling van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is. Zij is intussen in het oog springend onjuist, alleen al omdat de leden niet voor het leven worden benoemd.

3.54 Ook subonderdeel d (het toetsingskader zou hetzelfde zijn als dat van de rechter) vergt een beoordeling van feitelijke aard. Het doet geen beroep op stellingen in feitelijke aanleg waarop het Hof had moeten responderen. Zoals we zagen wordt van gezaghebbende zijde een oordeel geveld dat haaks staat op de klacht; zie onder 3.2.

3.55 Ook over de kosten van arbitrage heeft zich in feitelijke aanleg geen debat ontsponnen dat het Hof noopte tot een respons, laat staan dat subonderdeel e er beroep op doet. Datzelfde geldt voor subonderdeel h: de omvang van de aanneemsom en de vordering zijn weliswaar in confesso, maar zij leiden niet zonder meer tot een duidelijke en eenduidige conclusie.

3.56 Subonderdeel g gispt het vooruitlopen op een wetsontwerp dat in een la zou liggen.

We zagen reeds dat dit - ik benadruk: na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding inmiddels uit de la is gekomen; zie onder 3.14.1; de posterieure s.t. laat dit aspect rusten.

3.57 Ik erken dat het niet geheel zonder risico is om op een voorontwerp te anticiperen.

Zou dat de dragende grond van 's Hofs arrest zijn (geweest) dan zou de klacht slagen.

Maar het is slechts één van de vele door het Hof genoemde gronden.

3.58 Het gevaar van anticipatie is dat voor het verleden (waarop de beoogde regeling allicht niet ziet) de facto zou worden aangenomen dat een arbitraal beding in algemene voorwaarden van consumentenovereenkomsten op de zwarte lijst zou staan, terwijl de kans bestaat dat de wetgever zulks (zelfs) voor de toekomst niet wenst.

3.59.1 Hoewel voor een zéér kritische benadering van arbitrale bedingen om de hiervoor ampel uiteengezette redenen veel valt te zeggen, ben ik huiverig om arbitrale bedingen in consumentenovereenkomsten zonder meer en steeds in de ban te doen. Een iets minder gaande benadering zou mijn voorkeur hebben; zie onder 3.40.

3.59.2 Daarvan uitgaande is het Hof iets te ver doorgeschoten. Dat zou tot vernietiging hebben moeten leiden wanneer [eiseres], zoals in mijn ogen op haar weg had gelegen, in feitelijke aanleg argumenten had aangedragen die de conclusie zouden (kunnen) rechtvaardigen dat in het onderhavige geval (of mogelijk meer in het algemeen in "bouwzaken") een arbitraal beding in de algemene voorwaarden van consumentenovereenkomsten niet onredelijk bezwarend ("oneerlijk") is. Het middel doet op dergelijke uitlatingen evenwel geen beroep. Vernietiging en verwijzing mist dan goede zin omdat de verwijzingsrechter, als Uw Raad mijn benadering zou onderschrijven, tot geen andere uitkomst kan geraken dan het Hof Leeuwarden.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

No. 29.421 SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van een geschil tussen A.E., H.D., hierna samen te noemen: “opdrachtgevers”, e i s e r s, gemachtigde: mr. J.A. Jacobs, thans advocaat te Breda, en de besloten vennootschap P. B.V., hierna te noemen: “projectontwikkelaarster”, v e r w e e r s t e r, gemachtigde: mr. P.C.H. Jansen, advocaat te Roosendaal.

----------------------HET SCHEIDSGERECHT: 1. De ondergetekende, R. WILKEN, lid van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, welke Raad voorheen genaamd was Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, is door de voorzitter overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot enig scheidsman in na te noemen geschil. De ondergetekende heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard.

Bij brief van 18 juni 2007 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Het geschrift, waarbij ondergetekende zijn benoeming heeft aanvaard, bevindt zich in depot bij het secretariaat van de Raad. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. ir. F.M. van Cassel, secretaris van de Raad.

2. Door opdrachtgevers is het geschil aanvankelijk als kort geding aanhangig gemaakt. Voor behandeling als spoedgeschil is verlof verleend door de voorzitter van de Raad. Nadien is, met instemming, de procedure omgezet in een gewone procedure.- 2 HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE: 3. Door partijen zijn voorafgaande aan de mondelinge behandeling de volgende stukken ingediend: - verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen, met producties, ingediend door opdrachtgevers op 14 juni 2007; - akte tot wijziging van eis, met producties, ingediend door opdrachtgevers; - memorie van antwoord, met producties, ingediend door projectontwikkelaarster; - memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident (tot referte), ingediend door opdrachtgevers; - de brief van opdrachtgevers waarin aangegeven wordt af te zien van schriftelijke repliek; - akte (hernieuwde) overlegging van productie 9, ingediend door opdrachtgevers; - akte tot vermindering van eis, ingediend door opdrachtgevers; - productie 27, ingediend door opdrachtgevers.

Tijdens de mondelinge behandeling zijn de volgende stukken overgelegd: - pleitnota zijdens opdrachtgevers; - pleitnota zijdens projectontwikkelaarster.

4. De mondelinge behandeling van het onderhavige geschil heeft plaatsgehad op dinsdag 15 april 2008.

5. Arbiter heeft het werk in geschil niet bezichtigd daar hiertoe geen aanleiding was.

Overleggingstukken 6. Door partijen zijn kort voor de mondelinge behandeling nog andere stukken dan hiervoor opgenomen overgelegd. Door opdrachtgevers is per fax op 7 april 2008 een akte tot vermeerdering van eis ingediend. Deze akte is op 9 april 2008 binnengekomen. Per post zijn op 8 april 2008 door opdrachtgevers nadere producties overgelegd, namelijk de producties 20 tot en met 27.

Bij fax van 11 april 2008, ingekomen per post op 14 april 2008, zijn door opdrachtgevers nog nadere (ongenummerde) producties ingediend.

7. Door projectontwikkelaarster zijn bij brieven van 8 en 10 april 2008, ingekomen per post op 9 respectievelijk 11 april 2008, enkele (ongenummerde) pro-- 3 ducties ingediend. Door projectontwikkelaarster wordt in deze brieven (nogmaals) bezwaar gemaakt tegen de laattijdige overlegging, alsmede tegen de inhoudelijke aanvulling van de eis. Projectontwikkelaarster stelt dat zij hierdoor in haar processuele belang geschaad wordt.

8. Arbiter is van oordeel, zeker nu opdrachtgevers hebben afgezien van het indienen van een schriftelijke memorie van repliek, dat het niet aangaat om de wederpartij –en arbiter- kort voor de mondelinge behandeling nog omvangrijke stukken toe te sturen. Dit des te meer nu de meeste, zo niet alle, nader ingediende producties uit 2005 of 2007 stammen. Daarbij is niet door opdrachtgevers aangegeven waarom zij niet eerder in staat waren om deze producties in het geding te brengen. Arbiter is dan ook van oordeel dat deze laattijdig ingediende producties niet aan het proces-dossier toegevoegd worden.

Dit zou de wederpartij onevenredig schaden.

9. Een uitzondering hierop maakt arbiter voor productie 27. Na de voorgaande beslissing ter mondelinge behandeling aan partijen medegedeeld te hebben, hebben opdrachtgevers nadrukkelijk verzocht productie 27 wel als ingediend te beschouwen. Productie 27 is een weinig omvangrijke productie en is grotendeels inhoudelijk besproken tijdens de mondelinge behandeling. Het betreft de instructie van 13 april 2005 aan de kopers. Gelet op de beperkte omvang, alsmede dat het stuk ooit afkomstig was van projectontwikkelaarster, beschouwt arbiter dit stuk wel als overgelegd. Dit stuk is hiervoor bij de opsomming van overgelegde stukken opgenomen.

10. Verder hebben opdrachtgevers laattijdig een vermindering van eis en een vermeerdering van eis ingediend. Een vermindering van eis is in principe altijd toegestaan, de wederpartij kan immers moeilijk hierdoor benadeeld worden.

Dit stuk is eveneens opgenomen bij de hiervoor opgesomde overgelegde stukken.

11. De vermeerdering van eis ziet op diverse gebreken. Die vermeerdering van eis vergroot het geschil aanzienlijk. Daarbij zijn het geschilpunten die nog niet in de huidige procedure aan de orde geweest zijn en deels waarschijnlijk nader onderzoek vergen. Voorts is deze vermeerdering van eis enkele dagen voor de mondelinge behandeling ingediend. Arbiter acht een dergelijke gang van zaken in strijd met de goede procesorde en projectontwikkelaarster te- 4 veel geschaad in haar verdediging. Arbiter heeft om deze reden de vermeerdering van eis niet toegestaan. Deze beslissing laat uiteraard onverlet dat opdrachtgevers een andere procedure kunnen starten om alsnog deze geschilpunten te laten beslechten.

Projectontwikkelaarsternaderindegelegenheidgesteld 12. Opdrachtgevers hebben afgezien van schriftelijke repliek. Voorts hebben zij zich gerefereerd in het incident. Tijdens de mondelinge behandeling hebben

zij omvangrijk stelling genomen. Daarbij deels nieuwe, dan wel anders geformuleerde en onderbouwde, standpunten ingenomen. Projectontwikkelaarster heeft desgevraagd aangegeven geen nadere termijn voor schriftelijke indiening van haar reactie te wensen. Dat zou de behandeling van het geschil enkel onnodig vertragen.

Projectontwikkelaarster gaf aan dat deze wijze van procederen de keus is van opdrachtgevers en dat zij zich erin schikt.

13. Daarop heeft arbiter besloten de behandeling van het geschil voort te laten gaan en is het geschil inhoudelijk behandeld.

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING: De bevoegdheid 14. De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis wordt door projectontwikkelaarster gedeeltelijk betwist.

15. Projectontwikkelaarster beroept zich op de onbevoegdheid van arbiter voor de vorderingen in het petitum van opdrachtgevers geformuleerd onder 3, 4 en 5.

16. Voor de overige vorderingen staat de bevoegdheid van de ondergetekende vast. Deze bevoegdheid berust op artikel 15 van de koop-/aannemingsovereenkomst, met daarin opgenomen een bepaling verwijzende naar de Raad en zijn statuten.

17. Opdrachtgevers hebben een memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident (tot referte) ingediend. Zij hebben zich daarbij gerefereerd aan het oordeel van het scheidsgerecht. Tijdens de mondelinge behandeling hebben opdrachtgevers eerst verweer gevoerd tegen het beroep op de onbevoegdheid.

Arbiter laat thans in het midden in hoeverre een dergelijke wijziging in pro-- 5 ceshouding toegestaan is. Om zoveel mogelijk recht te doen aan het geschil tussen partijen zal arbiter op dit onderdeel inhoudelijk een oordeel vormen.

18. Arbiter dient dus een oordeel te vormen over zijn bevoegdheid betreffende hetgeen is geformuleerd onder 3, 4 en 5 van de ingestelde eis. De vorderingen luiden als volgt, waarbij arbiter de gebruikelijke aanhef niet citeert: 3. tot herstel van alle gebreken aan het werk, met name de op 8 en 26 juni 2007 vastgestelde gebreken alsmede nadien aan de dag getreden en aan [projectontwikkelaarster] gemelde gebreken, welk herstel dient aan te vangen binnen tien werkdagen na veroordeling daartoe en binnen één maand nadien dient te zijn afgerond, bij gebreke waarvan [projectontwikkelaarster] aan [opdrachtgevers] een dwangsom verbeurt van €500,00 per kalenderdag, voor elke dag dat [projectontwikkelaarster] hetzij niet aanvangt met herstel, hetzij het herstel niet volledig heeft afgerond; 4. tot betaling aan [opdrachtgevers] van een door het Scheidsgerecht in goede justitie te begroten en passende schadeloosstelling, indien en voorzover het Scheidsgerecht ten aanzien van bepaalde gebreken, tot herstel waarvan [projectontwikkelaarster] ten opzichte van [opdrachtgevers] gehouden is, tot het oordeel komt dat een veroordeling tot het herstel van die gebreken niet wenselijk is en/of niet mogelijk is, dan wel tot onbillijk resultaat zal leiden en een financiële oplossing moet worden beoogd, vermeerderd met de wettelijke rente over die schadeloossteling vanaf 8 juni 2007 tot de dag van voldoening; 5. tot betaling aan [opdrachtgevers] van schadeloosstelling, wegens de in strijd met het Bouwbesluit gemaakte en opgeleverde toiletruimte, in redelijkheid en naar billijkheid door het Scheidsgerecht te begroten op €3.500,00, althans op een bedrag dat het Scheidsgerecht vermeent dat

behoort; vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van de schadeloosstelling vanaf 8 juni 2007 tot de dag van voldoening alsmede te bepalen dat [opdrachtgevers] zich in dit verband terecht heeft beroepen op de (tenzij)clausule van art. 7:759 BW; 19. Projectontwikkelaarster heeft gewezen op artikel 15 lid 2 sub b van de koop/aannemingsovereenkomst. Zij stelt dat in dit lid een uitzondering wordt geformuleerd op de algemene regel dat de Raad bevoegd is. Projectontwikkelaarster stelt dat deze uitzondering op de hiervoor geciteerde vorderingen van toepassing is.

20. Artikel 15 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomst luidt als volgt: Dit lijdt uitzondering ingeval van geschillen tussen de verkrijger en de ondernemer die betrekking hebben op: a. de garantie- en waarborgregeling van de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw; b. bouwkundige gebreken en tekortkomingen geconstateerd bij oplevering van het privé-gedeelte en/of binnen drie maanden daarna; c. het met sub b. verband houdende 5% opschortingsrecht van de verkrijger als bedoeld in artikel 14A van de Algemene Voorwaarden.

Deze geschillen worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het arbitragereglement van de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw. Geldend is het reglement op het moment van aanhangigmaking van het geschil.

21. Uit deze voorwaarden volgt dus dat geschillen over de bouwkundige gebreken zoals geconstateerd bij oplevering, of binnen drie maanden daarna, beslecht dienen te worden door de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw, hierna: “GIW”, te noemen.

22. Door opdrachtgevers wordt niet betwist dat de door hen onder 3, 4 en 5 ingestelde vorderingen onder de uitzondering van artikel 15 lid 2 sub b van de koop-/aannemingsovereenkomst vallen. Daar behoeft arbiter zich dus geen oordeel over te vormen, als zijnde een vaststaand gegeven tussen partijen.

23. Opdrachtgevers hebben drie redenen aangevoerd waarom arbiter toch bevoegd is, ondanks dat de uitzondering van toepassing is. Arbiter zal deze thans bespreken.

Onredelijkbezwarend 24. Opdrachtgevers stellen dat de uitzondering van artikel 15 lid 2 in de verhouding tussen partijen onredelijk bezwarend is. Zij beroepen zich op de vernietigbaarheid van dit artikellid. Zij stellen dat het onredelijk bezwarend is om met dezelfde contractpartij over dezelfde verbintenissen uit dezelfde overeenkomst te arbitreren bij twee verschillende arbiters, terwijl beslechting van de geschillen doelmatig en zonder bezwaar bij één scheidsgerecht afgedaan kan worden. Opdrachtgevers verwijzen naar artikel 6:233 aanhef en onder a. Burgerlijk Wetboek, hierna: “BW”, juncto artikel 6:236 aanhef en onder n. BW. 25. Arbiter overweegt ten eerste het volgende. Opdrachtgevers hebben zich gerefereerd nadat projectontwikkelaarster een beroep gedaan heeft op de onbevoegdheid.

Projectontwikkelaarster heeft zich inhoudelijk niet uitgelaten over de gebreken en is daarvoor ook niet uitgenodigd door de Raad. Dit is logisch gelet op de referte. Ook heeft het scheidsgerecht zich niet voorbereid op een behandeling van de gebreken. Het gevolg hiervan, dus van de referte, is dat behandeling van de gebreken in ieder geval niet op de mondelinge behandeling zoals gehouden op 15 april 2008, had kunnen plaats vinden. Alsdan zou- 7 -

er een tweede mondelinge behandeling belegd dienen te worden. De beslechting van het geschil tussen partijen zou dan in (minimaal) twee keer dienen te geschieden. Dit gelijk een mondelinge behandeling door arbiter en een arbiter van het GIW. Door de wijze van procederen van opdrachtgevers is hun argument op dit onderdeel vervallen.

26. Doch arbiter overweegt voorts dat de door projectontwikkelaarster gehanteerde algemene voorwaarden, daar valt het arbitrale beding in dit geval ook onder, door het GIW zijn opgesteld. Het GIW is, zo is arbiter bekend, breed maatschappelijk samengesteld. Naast diverse bouwondernemingen is zowel de Consumentenbond en Vereniging Eigen Huis vertegenwoordigd in het bestuur van het GIW. Voorts is de Vereniging van Nederlandse Gemeenten lid van het bestuur. Het GIW heeft blijkbaar redenen gehad om de regeling omtrent de geschillenbeslechting op de hiervoor geciteerde wijze vorm te geven.

Daarbij dus de keus makende dat er twee fora zijn. Gelet op de samenstelling van het bestuur van het GIW, het orgaan dat beslist over de voorwaarden, is er een sterk vermoeden van redelijkheid. De enkele stelling dat er voor twee arbiters geprocedeerd dient te worden, op welke situatie gelet moet zijn door het GIW gezien de redactie van de voorwaarden, is daarvoor onvoldoende.

27. Omtrent de verwijzing naar artikel 6:233 aanhef en onder a. BW juncto artikel 6:236 aanhef en onder n. BW het volgende. Artikel 6:236 is de zogenoemde zwarte lijst. Onredelijk bezwarend wordt geacht een bepaling die (sub n): dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij een of meer arbiters, tenzij het de wederpartij een termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen.

28. De arbiters bij het GIW zijn evenals de arbiters bij de Raad arbiter. Deze bepaling (n) gaat dus niet op. De beslechting van het geschil geschiedt immers door een arbiter.

29. Opdrachtgevers hebben ook een beroep gedaan op onderdeel q) van de bijlage behorende bij artikel 3 lid 3 Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Nog daargelaten de vraag of deze Europese richtlijn directe dwingende horizontale werking heeft tussen partijen, overweegt arbiter het volgende. De aanhef en de bepaling luiden als- 8 volgt: IN ARTIKEL 3, LID 3, BEDOELDE BEDINGEN 1. Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden, door de bewijsmiddelen waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te beperken of hem een bewijslast op te leggen die volgens het geldende recht normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust.

30. Opdrachtgevers hebben zich niet uitgelaten of zij zich belemmerd achten in het instellen van een rechtsvordering doordat zij zich tot een arbiter dienen te richten. Indien zulks namelijk het geval is, ziet arbiter geen verschil tussen een arbiter bij het GIW en een arbiter bij de Raad. Opdrachtgevers zouden dan ook een beroep moeten doen op de onbevoegdheid van ondergetekende.

31. Arbiter overweegt evenwel dat arbitrage geregeld is in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en wel in boek 4. Aldus valt arbitrage onder een wettelijke regeling.

32. Omtrent het belemmeren van de consument om zich in voorkomende gevallen tot twee scheidsgerechten te moeten wenden, verwijst arbiter ten eerste naar hetgeen daarover hiervoor bij de bespreking van de samenstelling van het GIW is overwogen.

33. Daarbij overweegt arbiter dat arbitrage bij het GIW en bij de Raad verschillend is. Bij het GIW zijn de kosten voor de consument zeer laag. Die worden namelijk (grotendeels) gedragen door de bij het GIW aangesloten organisaties. De Raad ontvangt geen gelden van derden waardoor de door te berekenen kosten logischerwijs hoger zijn. Het GIW is verder (enkel) ingericht op de geschillen bij particuliere woningen en dan met name een snelle arbitrage na de oplevering van de woningen. De Raad is ingesteld om alle bouwgeschillen te behandelen. Van klein tot zeer groot. Daarbij kan slechts in beperkte mate onderscheid in de aard en omvang van de geschillen gemaakt worden. Mede gelet hierop acht arbiter het niet onlogisch van het GIW om (bewust) te kiezen voor twee fora.

34. Arbiter concludeert dan ook dat de onderhavige bepaling niet onredelijk bezwarend is. Dit geeft geen grond voor vernietiging Naarmaatstavenvanredelijkheidenbillijkheidonaanvaardbaar 35. Opdrachtgevers stellen dat het onder de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de verkrijger met dezelfde wederpartij over verbintenissen uit dezelfde overeenkomst bij verschillende arbiters moet procederen. Opdrachtgevers verwijzen naar artikel 6:248 lid 2 BW. Zij stellen dat de uitzondering van artikel 15 lid 2 sub b in dit geval niet van toepassing verklaard dient te worden dan wel buiten beschouwing gelaten moet worden.

36. Opdrachtgevers hebben aangegeven dat dit beroep gedaan wordt op dezelfde gronden als bij de stelling dat de betreffende uitzondering onredelijk bezwarend is.

Opdrachtgevers hebben verder geen andere redenen aangevoerd.

Evenmin hebben opdrachtgevers nader aangegeven welke omstandigheden er toe nopen dat de gewraakte uitzondering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Arbiter verwijst naar hetgeen is overwogen onder het kopje: “Onredelijkbezwarend”.

37. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid geeft dus geen reden om de betreffende bepaling buiten beschouwing te laten of deze regel niet toe te passen.

Misbruikvanbevoegdheid 38. Opdrachtgevers stellen dat projectontwikkelaarster misbruik van bevoegdheden, artikel 3:13 BW. Projectontwikkelaarster heeft namelijk, aldus opdrachtgevers, geen enkel rechtens te respecteren belang bij toepassing van de regel in artikel 15 lid 2. Projectontwikkelaarster heeft ook geen belang gesteld. Dit terwijl opdrachtgevers er juist belang bij hebben om alle geschillen tussen partijen in één arbitrage, althans in één procesgang, te laten beslechten.

39. Arbiter overweegt dat projectontwikkelaarster inderdaad geen belang heeft gesteld. Arbiter is echter van oordeel dat zulks ook niet van projectontwikkelaarster gevergd kan worden nu opdrachtgevers pas eerst op de mondelinge behandeling deze stelling hebben ingenomen. Zij hebben zich aanvankelijk gerefereerd. Normaliter is de discussie op dat betreffende onderdeel dan ook voorbij.- 10 40. Gelet op de motivering van opdrachtgevers beroepen zij zich niet op de eerste

twee onderdelen van artikel 3:13 BW, zijnde misbruik vanwege het enkel schade toebrengen aan de wederpartij en misbruik vanwege het verleend zijn van de bevoegdheid voor een ander doel.

41. Arbiter dient een oordeel te vormen over de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Arbiter overweegt hierover dat ook deze stelling van opdrachtgevers gedragen wordt door hetgeen zij reeds bij het hiervoor besproken onderdeel: “Onredelijkbezwarend” hebben aangevoerd. Arbiter vermag niet in te zien dat die gronden aldaar niet tot de conclusie leiden van onredelijk bezwarendheid en dan vervolgens wel tot een misbruik van bevoegdheden.

42. Daarbij overweegt arbiter dat projectontwikkelaarster in deze op de wijsheid van de opstellers van de modelovereenkomst mag afgaan. Die hebben blijkbaar, na overleg en met mogelijk deels tegenstrijdige belangen, geoordeeld dat beslechting door twee arbitrale colleges te prefereren is boven beslechting door één arbitraal college. Zoals hiervoor reeds overwogen is er een sterk vermoeden van redelijkheid bij de opstelling van die voorwaarden. Dat projectontwikkelaarster daaraan vasthoudt, is dan ook niet snel als onredelijk te beschouwen.

43. Arbiter komt tot de conclusie dat projectontwikkelaarster geen misbruik van bevoegdheden maakt door zich te beroepen op de contractueel overeengekomen wijze van beslechting van de geschillen tussen partijen.

Conclusiebevoegdheidvorderingen3,4en5 44. Arbiter concludeert dat de uitzondering zoals geformuleerd in artikel 15 lid 2 onder b van de koop-/aannemingsovereenkomst op de hoofdregel van artikel 15 van kracht is. Arbiter is onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen zoals ingesteld onder 3, 4 en 5.

Verminderingvaneis 45. Door opdrachtgevers is bij akte van 8 april 2008 een vermindering van eis ingediend.

Die vermindering van eis ziet op vorderingen zoals ingesteld onder sub 5 van hun petitum. Arbiter heeft zich omtrent die vorderingen onbevoegd verklaard. De vermindering van eis valt daar uiteraard ook onder.- 11 Het geschil 46. Door projectontwikkelaarster is in opdracht van opdrachtgevers hun appartement gebouwd.

47. Zoals hiervoor geoordeeld is arbiter niet bevoegd om over diverse gebreken te oordelen. Voorts heeft arbiter geoordeeld dat de laattijdig ingediende vermeerdering van eis niet in de onderhavige procedure toegestaan wordt. Thans is daarom nog enkel aan de orde de vordering van opdrachtgevers betreffende de te late oplevering.

48. Opdrachtgevers stellen dat het appartement te laat is opgeleverd, namelijk op 26 juni 2007 terwijl de oplevering op of omstreeks 10 december 2006 had moeten plaats vinden. Hierbij hebben opdrachtgevers gerekend vanaf 1 april 2005, terwijl 350 werkbare werkdagen is overeengekomen.

49. Projectontwikkelaarster stelt dat de vordering van opdrachtgevers afgewezen dient te worden. Zij voert als verweer dat het aan opdrachtgevers is om aan te tonen dat de vaststellingen zoals gedaan in de bouwverslagen en het uitvoerdersdagboek onjuist zijn. Daarin zijn zij niet geslaagd, aldus projectontwikkelaarster.

50. Projectontwikkelaarster stelt voorts dat de (voor-)oplevering was gepland in week 3 van 2007. Opdrachtgevers zijn simpelweg niet komen opdagen. Het is

dus niet aan projectontwikkelaarster te wijten dat de oplevering niet kon doorgaan, aldus haar stelling.

51. Projectontwikkelaarster stelt verder dat zij niet verantwoordelijk is voor het werk van nevenaannemers. De kwesties die spelen tussen de nevenaannemers en opdrachtgevers dienen opdrachtgevers zelf in rechtstreeks contact met de nevenaannemers op te lossen, aldus projectontwikkelaarster.

52. Tot slot merkt projectontwikkelaarster op dat opdrachtgevers de enige kopers van de appartementen zijn waar enige discussie is geweest met betrekking tot de termijn van de oplevering.

53. Arbiter zal de stellingen van partijen thans bespreken. Daarbij is het van belang om eerst duidelijkheid te krijgen over de kwestie omtrent de nevenaannemers. Vervolgens zal de datum van aanvang van het werk, de oplevering,- 12 de bouwtijd inclusief onwerkbaarheid alsmede over de aanzegging van de oplevering aan de orde komen.

Werkzaamhedenandereaannemers 54. Projectontwikkelaarster heeft gesteld dat er nevenaannemers op het werk actief zijn geweest. Projectontwikkelaarster is niet verantwoordelijk voor de uitloop veroorzaakt door deze derden, aldus projectontwikkelaarster. Projectontwikkelaarster noemt werkzaamheden van Bu. B.V., D., N. en B.. Projectontwikkelaarster verwijst onder andere naar de door haar overgelegde producties 13 tot en met 16.

55. Opdrachtgevers betwisten dat er derden werkzaam zijn geweest. De door projectontwikkelaarster genoemde nevenaannemers zijn onderaannemers van projectontwikkelaarster, aldus opdrachtgevers.

56. Kort voor de mondelinge behandeling hebben opdrachtgevers productie 27 overgelegd. Zoals eerder aangegeven heeft arbiter overlegging van dit stuk toegestaan. Deze productie is een informatief schrijven van de uitvoerend aannemer D. voor de kopers van het betreffende project. Uit dit schrijven volgt dat D. het gebouw realiseert. Er wordt een keer, zijdelings, verwezen naar projectontwikkelaarster, doch het schrijven geeft duidelijk aan dat D. verantwoordelijk is voor het gehele bouwwerk, inclusief aanmelding en toetsing door het GIW, en het aanspreekpunt voor kopers. Voorts is opgenomen met betrekking tot het meer- en minderwerk dat die schriftelijk bij D. ingediend dienen te worden, tenzij het gaat om wijzigingen in de elektra, sanitair, cv, schilderwerk, keukens en tegels. Daarvoor kan men zich rechtstreeks wenden tot de met name genoemde bedrijven. Bu. wordt genoemd voor wijzigingen in sanitair en cv. Voor wijzigingen in het schilderwerk wordt het bedrijf Di. genoemd en Bouwcenter N. is genoemd voor de keukens en tegels.

Bij de keukens en tegels wordt aangegeven dat de invulling van de stelpost uitgezocht kan worden bij N.. Daarbij wordt de offerte verzonden via D.. B. wordt genoemd voor de elektra. Arbiter begrijpt dat B. als afkorting gehanteerd wordt voor B..

57. Voorts is opgenomen in dit schrijven onder punt 5: “Meerdereaannemersper disciplineopdebouw isniettemanagenenzalnietwordentoegestaan.In datgevaldientudewerkzaamhedennadeopleveringtedoenuitvoeren.�.- 13 58. Arbiter stelt dus vast dat de uitvoerend aannemer, D., aan de kopers, waaronder opdrachtgevers, een schrijven heeft verzonden waarin zaken medegedeeld en geregeld worden die enkel door de contractuele wederpartij van opdrachtgevers bepaald kunnen worden. Daarbij heeft D. geschreven alsof zij de contractspartij is en het aanspreekpunt. Arbiter concludeert dan ook dat D. in deze als de vertegenwoordiger is opgetreden van projectontwikkelaarster.

Projectontwikkelaarster heeft dit ook toegestaan. De andere genoemde aannemers zijn hetzij nevenaannemers van D. hetzij onderaannemers van haar.

In ieder geval zijn het allen, ook D., aannemers die vallen onder projectontwikkelaarster.

59. Daarbij heeft projectontwikkelaarster ook nog gewezen op de werkzaamheden die buiten haar verantwoordelijkheid zouden zijn uitgevoerd, namelijk het tegelwerk. Dit is, zo blijkt uit én haar stellingname én uit het schrijven van productie 27, een invulling van de stelpost. Invulling van een stelpost gebeurt binnen de overeenkomst.

60. Verder overweegt arbiter dat in productie 8, overgelegd door projectontwikkelaarster, medegedeeld wordt dat er geen overdracht zal plaatsvinden indien de openstaande termijnfacturen én eventueel meerwerk van de aannemers niet zijn betaald. Projectontwikkelaarster koppelt aldus duidelijk haar verplichting tot overdracht aan betaling van het meerwerk. Dat is slechts mogelijk indien zij ook verantwoordelijk is voor dat werk.

61. Voorts is als productie 11 een brief overgelegd van B., B., van 4 april 2007.

Daarin wordt, door B., geschreven dat op verzoek van haar opdrachtgever, zijnde projectontwikkelaarster, de bij die brief gaande verklaring door de bewoners van het werk ondertekend moet worden. Daarbij is opgenomen dat iedere leverancier of aannemer (D., Bu., N. en Di.) vanuit de projectontwikkelaar verplicht is om een handtekening te komen halen bij de bewoners. Uit deze brief volgt dat één van de door projectontwikkelaarster genoemde bedrijven zich niet als nevenaannemer beschouwt, maar zich expliciet als opdrachtnemer van projectontwikkelaarster beschouwt.

62. Verder is bij productie 8 door opdrachtgevers een e-mail van Bu. overgelegd van 8 juni 2007. Daarin wordt aangegeven dat volgens eerdere afspraken alle facturen van meerwerken betaald moeten zijn voordat de sleutels van het ap-- 14 partement overhandigd worden. Uit deze e-mail volgt dus dat de werkzaamheden van Bu. relevant zijn voor de overhandiging van de sleutels door projectontwikkelaarster.

Indien deze werkzaamheden, zoals projectontwikkelaarster stelt, inderdaad niets met de overeenkomst tussen projectontwikkelaarster en opdrachtgevers te maken hebben dan is er uiteraard geen reden waarom projectontwikkelaarster, als buitenstaander, de overdracht van de sleutel aan haar contractspartij, opdrachtgevers, kan weigeren.

63. Arbiter komt dan ook tot de conclusie dat meer dan afdoende vaststaat en gebleken is dat er van nevenaannemers op het onderhavige project geen sprake is. Voor opdrachtgevers is projectontwikkelaarster verantwoordelijk voor het gehele bouwproces. Daarbij heeft projectontwikkelaarster ervoor gekozen om diverse contacten buiten haar om te laten gaan, en opdrachtgevers direct met een uitvoerend aannemer contact op te laten nemen. Dat maakt echter nog niet dat zij hierdoor niet meer verantwoordelijk is.

64. Arbiter passeert dit verweer.

Datum aanvangwerk 65. Opdrachtgevers stellen dat het werk is aangevangen op 1 april 2005.

Projectontwikkelaarster heeft zich hier verder niet over uitgelaten. Arbiter gaat dan ook uit van de juistheid van deze datum.

Oplevering 66. Opdrachtgevers stellen dat op 8 juni 2007 een opname ten behoeve van de oplevering heeft plaatsgevonden. Door projectontwikkelaarster zijn toen de

sleutels niet afgegeven. Er is toen wel een rapport van tekortkomingen opgemaakt en ook door projectontwikkelaarster ondertekend. Dit opleveringsrapport is door opdrachtgevers overgelegd als productie 3.

67. Projectontwikkelaarster stelt dat de oplevering in week 3 van 2007 was gepland, maar dat opdrachtgevers niet zijn gekomen. Het is aan opdrachtgevers te wijten dat toen niet is opgeleverd. Nadien zijn opdrachtgevers schriftelijk uitgenodigd voor de voorlopige oplevering op 20 februari 2007. Opdrachtgevers zijn op deze uitnodiging niet ingegaan. Projectontwikkelaarster concludeert dat het aan opdrachtgevers is te wijten dat zij niet tijdig heeft kunnen opleveren.

68. Opdrachtgevers betwisten de vooroplevering in week 3 van 2007. Zij stellen dat ze zijn uitgenodigd voor de vooroplevering op maandag 29 januari 2007, productie 8 tabblad 6b. Zij geven daarbij aan dat deze vooroplevering voortijdig werd bee茂ndigd omdat het priv茅 gedeelte niet gereed bleek, aldus opdrachtgevers.

Vooropleveringendefinitieveoplevering 69. Arbiter overweegt dat door projectontwikkelaarster als productie 6 een informatief schrijven aan de diverse kopers van het betreffende appartementencomplex is overgelegd. Dit schrijven is van haar hand en dateert van september 2006. Onder andere is opgenomen dat er een onderscheid is tussen een voorlopige oplevering en de definitieve oplevering.

70. Duidelijk omschreven wordt dat de voorlopige oplevering voorlopig is. De voorlopige oplevering is bedoeld om de kopers in de gelegenheid te stellen zelf werkzaamheden te verrichten. Voorts is opgenomen dat werkzaamheden alleen verricht mogen worden tijdens de werktijden van Bouwbedrijf D.. In de middag dient het appartement dan ook verlaten te worden. Voorts wordt aangegeven dat het appartement niet bewoond mag worden.

71. Bij de definitieve oplevering wordt aangegeven dat de kopers tien werkbare dagen v贸贸r de oplevering niet meer in het gebouw mogen komen. Direct na de definitieve oplevering is het gebouw van de bewoners en mogen de kopers er gaan wonen.

72. Aldus is er een duidelijk verschil in een voorlopige oplevering en een definitieve oplevering. De oplevering zoals bedoeld in de koop-/aannemingsovereenkomst, alsmede de algemene voorwaarden, is de hiervoor besproken definitieve oplevering. Pas op dat moment gaat immers het (volledige) gebruik en beheer over.

(Voorlopige)opleveringop20februari2007 73. Als productie 10 is door projectontwikkelaarster een brief van haar aan opdrachtgevers overgelegd. Deze brief dateert van 31 januari 2007. In die brief worden opdrachtgevers uitgenodigd voor de voorlopige oplevering op 20 februari 2007.

Zoals hiervoor vastgesteld is de voorlopige oplevering niet gelijk te stellen aan de oplevering conform de koop-/aannemingsovereenkomst.- 16 74. Daarbij komt nog dat door projectontwikkelaarster een e-mail is gezonden op 26 februari 2007 aan twee neven- of onderaannemers, bijlage 18 van productie 8. In die e-mail wordt door projectontwikkelaarster vermeld dat het appartement van opdrachtgevers nog niet is opgeleverd door alle problemen. Zelfs als de brief waarin projectontwikkelaarster opdrachtgevers uitnodigt voor de vooroplevering bedoeld was, en opdrachtgevers dat ook hadden moeten begrijpen, als de uitnodiging voor de definitieve oplevering dan volgt uit deze email dat er geen oplevering heeft plaats gehad.

75. Voorts is door opdrachtgevers als bijlage 27 bij productie 8 een e-mail van

projectontwikkelaarster overgelegd gedateerd 24 maart 2007. Daarin is onder andere opgenomen dat: “moetenweeigenlijkopleverenom allesgoedtecontroleren”.

Daaruit volgt dat op het moment van het schrijven van deze e-mail projectontwikkelaarster er niet vanuit ging dat er inderdaad al opgeleverd was.

76. De datum van 20 februari 2007 betreft dus niet de oplevering van het appartement, hoogstens de vooroplevering.

Nietverschijnenopdrachtgeversweek3 77. Arbiter behoeft zich dan ook geen oordeel te vormen over de status van het wel/niet verschijnen van opdrachtgevers bij de (voor-)oplevering in week 3 van 2007. Deze datum is immers gelegen voor 20 februari 2007. Op 20 februari 2007 zijn opdrachtgevers uitgenodigd voor de vooroplevering. De vooroplevering gaat vooraf aan de oplevering conform de koop-/aannemingsovereenkomst. Week 3 van 2007 kan dan ook zeker niet als oplevering, of als beoogde oplevering, beschouwd worden. Arbiter kan dan eveneens in het midden laten in hoeverre er wel een opname / vooroplevering is geweest in week 3 van 2007. Opdrachtgevers betwisten dit namelijk onder stellingname dat dit week 5 is geweest, waarbij die opname voortijdig is afgebroken.

Nietmeewerkenopleveringinverbandmettegenvallendeverkoop 78. Projectontwikkelaarster heeft gesteld dat de woning van opdrachtgevers verkocht is per 1 april 2007, waarbij voor de overdracht 1 augustus 2007 is overeengekomen. Opdrachtgevers hebben gedurende die periode dubbele lasten gehad ten bedrage van €815.000,00. Projectontwikkelaarster geeft aan dat zij niet uitsluit dat door een gebrek aan financiële armslag bij opdrachtgevers hen ertoe heeft geleid om al het mogelijke te doen om de nakoming van de financiële verplichtingen “vooruit te schuiven”.

79. Opdrachtgevers hebben tijdens de mondelinge behandeling aangeboden hun financiële gegoedheid te bewijzen door middel van een verklaring van hun bankier. Zij betwisten dat de reden voor het niet opleveren gelegen lag in het niet kunnen betalen aan hun zijde. De reden, aldus opdrachtgevers, was gelegen in het feit dat projectontwikkelaarster niet in staat was om op te leveren.

80. Arbiter overweegt omtrent deze stelling van projectontwikkelaarster dat het hebben van dubbele lasten gedurende een beperkte periode niet automatisch betekent dat kopers in financiële problemen zitten en/of zullen komen. Het is ook volstrekt normaal, waarmee geldverstrekkers ook rekening houden, dat de verkoop van een huis enige tijd kan duren. Daarbij is arbiter van oordeel dat niet gebleken is dat de verkoop tegen heeft gezeten. De woning is immers per 1 april 2007 verkocht. Die datum is slechts kort gelegen ná de vooroplevering van de nieuwe woning, op 20 februari 2007. De datum van 1 april 2007 is ook kort gelegen na de aangekondigde oplevering in week 3 van 2007.

81. Dat opdrachtgevers in liquiditeitskrapte hebben verkeerd volgt dus niet uit deze gegevens. Dat zij om die reden de oplevering hebben vertraagd, waarvan niets is gebleken, is dan ook niet aannemelijk.

82. Daarbij is ook niet gebleken dat opdrachtgevers een oplevering hebben geweigerd, of hun medewerking daaraan niet wilde geven. Projectontwikkelaarster heeft na 20 februari 2007 opdrachtgevers niet uitgenodigd voor een oplevering, zodat opdrachtgevers daar hun medewerking niet aan konden onthouden. Ook is niet gebleken van een aanmaning in de richting van opdrachtgevers tot medewerking aan de oplevering. Hieruit volgt dus

niet van enige vertraging zijdens opdrachtgevers. Het is eerder projectontwikkelaarster die niet de juiste voortvarendheid bij de oplevering heeft betracht.

83. Arbiter concludeert dan ook dat de stelling van projectontwikkelaarster dat opdrachtgevers vanwege liquiditeitsproblemen niet hebben meegewerkt aan de tijdigheid van de oplevering, faalt.- 18 Opnametenbehoevevandeoplevering 84. Op 8 juni 2007 heeft er een opname plaatsgevonden. Dit in het bijzijn van partijen alsmede een deskundige van Vereniging Eigen Huis. Het betreffende document, getiteld: “Opleveringsrapport�, is mede ondertekend door projectontwikkelaarster. Hieruit volgt dat op 8 juni de opname ten behoeve de oplevering heeft plaatsgehad.

85. Projectontwikkelaarster heeft, buiten de hiervoor besproken datum van 20 februari 2007, niet aangegeven dat er een eerdere datum van opname ten behoeve van oplevering is geweest, of een uitnodiging daartoe. Projectontwikkelaarster heeft juist gesteld dat zij nog in mei 2007 aan opdrachtgevers heeft laten weten dat de oplevering reeds op 20 februari 2007 heeft plaatsgevonden, en opdrachtgevers dus geen uitnodiging daartoe meer zullen ontvangen. Deze stelling van projectontwikkelaarster wordt onderbouwd door productie 11 en 12. Aangezien 20 februari 2007 niet de datum van oplevering kan zijn, zoals hiervoor overwogen, volgt hieruit dat projectontwikkelaarster opdrachtgevers niet in de tussenliggende periode uitgenodigd heeft voor de oplevering.

86. Arbiter komt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, tot de conclusie dat de opname ten behoeve van de oplevering op 8 juni 2007 heeft plaatsgevonden.

Sleuteloverdracht 87. Op het opleveringsrapport is opgenomen dat op deze datum de sleutels niet overhandigd zijn door projectontwikkelaarster aan opdrachtgevers. Uit de andere overgelegde stukken blijkt dat deze weigering het gevolg is van het onbetaald laten van facturen door opdrachtgevers.

88. Opdrachtgevers hebben vervolgens ook een kort geding aangespannen bij de Raad, zijnde de huidige procedure welke nadien is omgezet in een bodemprocedure. Dit kort geding was onder andere om afgifte van de sleutels af te dwingen. Partijen hebben vervolgens blijkbaar een compromis bereikt. Opdrachtgevers hebben een depotstorting gedaan, projectontwikkelaarster heeft de sleutels overhandigd en het appartement overgedragen. De overhandiging van de sleutels is gebeurd op 26 juni 2007. Daarover verschillen partijen niet van mening.

Conclusieoplevering 89. Aldus komt arbiter tot de conclusie dat de opname ten behoeve van de oplevering van het appartement op 8 juni 2007 heeft plaatsgevonden, waarbij de sleuteloverhandiging op 26 juni 2007 heeft plaats gehad.

Bouwtijd 90. Opdrachtgevers hebben in hun akte tot wijziging van eis gesteld dat op of omstreeks 10 december 2006 het overeengekomen aantal werkbare werkdagen van 350 verstreken waren.

91. Tijdens de mondelinge behandeling hebben opdrachtgevers aangegeven dat zij uitgerekend hebben dat op 31 december 2006 projectontwikkelaarster 47 werkbare werkdagen te laat was. De oplevering had dus ergens in oktober 2006 moeten plaatsvinden.

92. Projectontwikkelaarster heeft betwist dat zij het aantal werkbare dagen overschreden heeft.

93. Projectontwikkelaarster heeft verwezen naar de bouwverslagen van de 22e en 23e bouwvergadering betreffende het project. In het 22e bouwverslag is opgenomen, zo stelt projectontwikkelaarster, dat er van de voor de aannemer geldende 340 werkbare werkdagen nog 7 resteren. Aangezien er met opdrachtgevers een termijn van 350 werkbare werkdagen is overeengekomen, voldoet projectontwikkelaarster aan de overeengekomen bouwtermijn.

94. Bij de bouwvergaderingen zijn opdrachtgevers niet betrokken geweest. De bouwvergaderingen, zo blijkt uit de twee overgelegde bouwverslagen en de toelichting zijdens projectontwikkelaarster, is in de relatie van projectontwikkelaarster als opdrachtgever en de diverse uitvoerende aannemers.

95. In het verslag van de 22 e bouwvergadering, productie 4 door projectontwikkelaarster overgelegd, is onder 5.3 inderdaad opgenomen dat er nog 7 dagen resteren. Dat is tot en met 17 januari 2007, aldus dat verslag. Bij de opstelling is evenwel ook opgenomen dat er 84,5 vakantie en ATV dagen zijn geweest, alsmede 56,5 onwerkbare dagen. Blijkbaar heeft projectontwikkelaarster omtrent de werkbaarheid van dagen met haar aannemer een andere afspraak gemaakt dan met opdrachtgevers. In de bij de overeenkomst met opdrachtgevers behorende algemene voorwaarden, productie 1 door project-- 20 ontwikkelaarster overgelegd, is in artikel 14 opgenomen dat slechts gehele dagen als onwerkbaar beschouwd kunnen worden. Halve dagen onwerkbaar zijn volgens deze voorwaarden niet mogelijk. Gelet op de definitie is een halve onwerkbare dag, volledig werkbaar. Arbiter kan derhalve weinig waarde hechten aan de optelling zoals gebeurd is in de verslaglegging.

96. In beginsel is het aan projectontwikkelaarster om te stellen welke dagen geen werkdagen waren, alsmede om te stellen welke dagen onwerkbaar zijn. Na betwisting door opdrachtgevers is het dan aan projectontwikkelaarster om zulks te bewijzen.

Feestdagen,vakantiedagenenATVdagen 97. Na met de voorgaande twee overwegingen geconfronteerd te zijn op de mondelinge behandeling heeft projectontwikkelaarster, na een schorsing, aangegeven de door opdrachtgevers overgelegde productie 13 te volgen voor de bepaling van de feestdagen, vakantiedagen en ATV dagen. In totaal geeft dat over de betreffende periode 95 dagen.

98. Opdrachtgevers hebben tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat het overzicht zoals door hen gemaakt en door overlegd als productie 13 niet meer gevolgd wordt. Opdrachtgevers hebben een nieuwe berekening gemaakt en zij komen uit op in totaal 35 dagen voor de feestdagen, vakantiedagen en ATV dagen.

99. Arbiter is van oordeel dat van projectontwikkelaarster niet gevergd kan worden dat, na erkenning van de door opdrachtgevers overgelegde en opgestelde productie 13, zij ter mondelinge behandeling exact dient aan te geven welke dagen tot de feestdagen, vakantiedagen en ATV dagen behoren. Daarbij is arbiter van oordeel dat over de periode van 1 april 2005 tot en met 20 februari 2007 het aantal dagen dat niet gewerkt is vanwege feestdagen, vakantie en ATV dagen eerder in de buurt van 95 zal liggen dan in de buurt van 35. Zo stelt arbiter vast dat er in deze periode twee maal een bouwvak van 4 weken

gelegen is, alsmede twee maal een kerstvakantie van 2 weken. Voorts minimaal één maal de carnavalsvakantie van 1 week. Dit is, zo op het eerste gezicht in totaal 2 x 4 + 2 x 2 + 1 = 13 weken à 5 dagen = 65 dagen. Hierbij dienen voorts verschillende andere vrije dagen betrokken te worden, zoals- 21 hemelvaartsdag en Koninginnedag en mogelijk collectieve periodes hieromheen die gebruikelijk zijn. De door opdrachtgevers (eerst) tijdens de mondelinge behandeling genoemde 35 dagen in totaal zijn dus zeker niet correct. Nu projectontwikkelaarster de opstelling zoals aanvankelijk door opdrachtgevers ingenomen erkent, acht arbiter het redelijk om van die opstelling uit te gaan.

In totaal dus 95 dagen.

Onwerkbaredagen 100. Omtrent de onwerkbaarheid stelt projectontwikkelaarster dat zij is uitgegaan van de dagboeken van de uitvoerder. Daarbij komt projectontwikkelaarster uit op 33 volledig onwerkbare dagen. Dit terwijl opdrachtgevers uitkomen in hun productie 13 op in totaal 17 dagen.

101. Projectontwikkelaarster geeft daarbij aan dat ze een deel van de dagboeken tijdens de schorsing gedurende de mondelinge behandeling per fax heeft ontvangen. Het betreffen de nog niet overgelegde weken van 2006 en 2007, zijnde week 36 en verder van 2006. Hieruit volgt, aldus projectontwikkelaarster, nog één dag onwerkbaar. Verder zijn diverse dagboeken door opdrachtgevers overgelegd als productie 15.

102. Tijdens de mondelinge behandeling hebben opdrachtgevers aangegeven dat de aanvankelijk door hen opgenomen 17 dagen incorrect zijn. Het aantal van 17 dagen is te hoog. Opdrachtgevers zijn aanvankelijk uitgegaan van gegevens van een weerstation en zo op 17 dagen gekomen. Gebleken is voor opdrachtgevers dat op door hen als onwerkbaar gehanteerde dagen toch door projectontwikkelaarster is gewerkt. Opdrachtgevers hebben niet aangegeven op hoeveel dagen zij dan uitkomen, maar het is wel lager, aldus hun mededeling ter mondelinge behandeling.

103. Arbiter is van oordeel dat het uitgangspunt de situatie op het werk ter plaatse dient te zijn. De weergegevens van een meetstation kunnen daarop een aanvulling zijn, en onder omstandigheden de gegevens ter plaatse vervangen.

104. Uit het overgelegde uitvoerdersdagboek, productie 15 door opdrachtgevers, volgt dat de volgende dagen onwerkbaar zijn: 2005 week 26 2005 1 dag week 27 2005 1 dag- 22 week 37 2005 1 dag week 39 2005 1 dag week 43 2005 2 dag week 46 2005 1 dag week 47 2005 1 dag week 49 2005 1 dag week 50 2005 1 dag week 51 2005 1 dag + Totaal 11 dag 2006 week 2 2006 1 dag week 3 2006 1 dag week 4 2006 3 dag

week 5 2006 2 dag week 6 2006 2 dag week 7 2006 3 dag week 8 2006 2 dag week 9 2006 3 dag week 10 2006 2 dag week 11 2006 4 dag week 12 2006 1 dag week 13 2006 1 dag week 20 2006 1 dag week 21 2006 1 dag week 22 2006 1 dag week 33 2006 1 dag week 34 2006 2 dag week 35 2006 2 dag + Totaal 33 dagen 105. Deze optellingen zijn gelijk aan hetgeen waartoe projectontwikkelaarster tijdens de mondelinge behandeling is gekomen.

106. Arbiter heeft tijdens de mondelinge behandeling het jaar 2005 samen met partijen doorgelopen. Projectontwikkelaarster heeft niet meer informatie kunnen geven dan wat is opgenomen in het uitvoerdersdagboek. Opdrachtgevers hebben zich telkens beroepen op de door hen overgelegde meetgegevens van het weerstation. Daarbij hebben zij het standpunt ingenomen dat indien het uit de meetgegevens volgt dat een dag onwerkbaar is, maar waarbij door projectontwikkelaarster wel is gewerkt, toch als werkbaar beschouwd dient te worden. Het spiegelbeeldige geval, namelijk werkbaar volgens de meetgegevens maar onwerkbaar volgens het dagboek, is door opdrachtgevers eveneens als werkbaar bestempeld. Arbiter is van oordeel dat deze methode te ver gaat daar deze opdrachtgevers te veel bevoordeeld en zeker geen recht doet aan de werkelijkheid.- 23 107. Arbiter overweegt dat het uitvoerdersdagboek getrouw overkomt. Er zijn veel halve dagen opgenomen, welke thans buiten beschouwing blijven. Daarbij overweegt arbiter dat het aantal onwerkbare dagen, 11 in de tweede helft van 2005 en 33 dagen tot de herfst van 2006, niet als overdreven voorkomt. Arbiter gaat dan ook van dit aantal uit.

108. Projectontwikkelaarster heeft eveneens gesteld dat er daarnaast nog ĂŠĂŠn dag in het tweede deel van 2006 als onwerkbaar is te beschouwen. Projectontwikkelaarster heeft niet aangegeven welke dag dit is. Arbiter laat die dag dan ook buiten beschouwing, als zijnde onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd.

109. Arbiter komt tot de conclusie dat er 11 dagen onwerkbaar waren in 2005 en 33 dagen in 2006.

Overeengekomendatum vanoplevering 110. Na het voorgaande vastgesteld te hebben komt arbiter tot de vaststelling van de datum waarop de oplevering had moeten plaats vinden volgens de overeenkomst.

Arbiter kan hierbij de exacte data van de onwerkbare dagen, feestdagen, vakantiedagen en ATV dagen negeren. Slechts het aantal is thans relevant. Dit betreffen 95 + 11 + 33 = 139 dagen.

111. De overeengekomen bouwtermijn is 350 werkbare werkdagen.

112. Derhalve had projectontwikkelaarster in totaal een periode van 139 + 350 = 489 dagen.

113. Aangezien zaterdagen en zondagen geen werkdagen zijn, dienen deze niet meegenomen te worden. Aldus zijn er vijf werkdagen in een week. Het hiervoor berekende aantal van 489 dagen geeft dan 97 weken en 4 dagen.

114. De startdatum is vrijdag 1 april 2005. Bij het doortellen van de weken en dagen met 97 weken en 4 dagen stelt arbiter vast dat de uiterste datum van oplevering volgens de tussen partijen gesloten overeenkomst donderdag 15 februari 2007 is.

115. De stelling van opdrachtgevers dat projectontwikkelaarster op (of omstreeks) 10 december 2006 had moeten opleveren is dus niet correct.

Aangekondigdedatum vanoplevering 116. Opdrachtgevers hebben, subsidiair, gesteld dat de oplevering is aangekondigd voor week 3 van 2007. Daarbij verwijzen ze naar productie 6 bij de memorie van eis. Gelet op de toepasselijke algemene voorwaarden is projectontwikkelaarster met ingang van het eind van deze week de vergoeding wegens bouwtijdoverschrijding verschuldigd, aldus opdrachtgevers.

117. Projectontwikkelaarster heeft in haar pleidooi aangegeven, bij de discussie omtrent de voor-oplevering en definitieve oplevering, dat opdrachtgevers op de hoogte waren dat de woning zou worden opgeleverd in week 3 van 2007.

Projectontwikkelaarster heeft daarbij ook verwezen naar productie 6 bij de memorie van eis.

118. Als productie 6 bij de eis is een brief van bouwbedrijf D. overgelegd. Het betreft een factuur ter zake meerwerk en is gedateerd 22 december 2006.

Voorts is opgenomen op deze factuur: Uw woning wordt opgeleverd in week 3 2007.

Alle betalingen dienen bij ons te zijn bijgeschreven uiterlijk 12 januari 2007.

119. Arbiter stelt dus vast dat partijen het met elkaar eens zijn dat de oplevering van het appartement is aangezegd per week 3 van 2007. Voorts stelt arbiter vast dat dit ook nog onderbouwd wordt door productie 6. Arbiter gaat dan ook uit van de laatste dag van week 3 van het jaar 2007 als zijnde de aangezegde datum van oplevering. Dit is vrijdag 19 januari 2007.

120. Nu de aangezegde datum van oplevering gelegen is voor de hiervoor uitgerekende datum van oplevering volgens de verstreken werkbare werkdagen heeft de datum van 19 januari 2007 te gelden als de datum waarop projectontwikkelaarster had moeten opleveren.

Gefixeerdeschadevergoeding 121. Zoals arbiter hiervoor reeds geconcludeerd heeft, is door projectontwikkelaarster niet op de aangezegde dag vrijdag 19 januari 2007 opgeleverd. De opname ten behoeve van de oplevering van het appartement heeft op 8 juni 2007 plaatsgevonden, waarbij de sleuteloverhandiging op 26 juni 2007 heeft plaats gehad.- 25 122. Op basis van artikel 14 van de toepasselijke voorwaarden is projectontwikkelaarster 0,5 ‰ van de koop-/aanneemsom aan opdrachtgevers verschuldigd voor iedere kalenderdag dat zij na de aangezegde opleverdatum heeft opgeleverd.

123. De hoogte van de door projectontwikkelaarster verschuldigde gefixeerde schadevergoeding is derhalve afhankelijk van de datum van de oplevering. De opname heeft op 8 juni 2007 plaats gehad. Toen heeft projectontwikkelaarster de sleutel niet overhandigd vanwege een betalingsachterstand bij opdrachtgevers, zo stelt zij.

Nadien is de sleutel pas overgedragen op 26 juni 2007. Arbiter dient derhalve te beoordelen of opdrachtgevers inderdaad in

gebreke waren met hun verplichtingen. Indien dat zo is dan is projectontwikkelaarster de gefixeerde schadevergoeding slechts verschuldigd tot en met 8 juni 2007, tenzij opdrachtgevers een (goede) reden hadden om niet volledig te betalen. In het andere geval loopt deze periode, op basis van artikel 14 van de toepasselijke algemene voorwaarden, door tot 26 juni 2007.

124. De periode 19 januari 2007 tot en met 8 juni 2007 betreft 140 kalenderdagen.

125. De koop-/aanneemsom is €425.500,00. Per dag is de gefixeerde schadevergoeding €212,75. Over de periode tot en met 8 juni 2007 is de gefixeerde schadevergoeding dan 140 * €212,75 = €29.785,00.

126. Door partijen is niet op eenduidige wijze gesteld welk bedrag door opdrachtgevers niet betaald was op 8 juni 2007. In beginsel is het uiteraard aan projectontwikkelaarster om duidelijk te stellen, en desnodig te onderbouwen, welk bedrag opdrachtgevers op 8 juni 2007 aan haar verschuldigd waren. Dit heeft zij niet gedaan.

127. Opdrachtgevers hebben in de brief van 7 juni 2007, productie 5, opgenomen dat bij doorgang van de oplevering op 8 juni 2007 zij een bedrag van €30.050,00 verschuldigd zijn. Opdrachtgevers hebben verder aangegeven dat zij een bedrag van €29.572,25 (139 kalenderdagen) verrekenen in verband met de te late oplevering. Het overige, zijnde €477,75, wordt in depot bij de notaris gestort conform de wettelijke 5% regeling.

128. Mede gelet op het ontbreken van enige andere concrete stellingname op dit onderdeel dient arbiter er dus vanuit te gaan dat ten tijde van de oplevering door opdrachtgevers er een bedrag van €29.572,25 niet betaald is, alsmede een bedrag van €477,75 in depot is gestort bij de notaris.

129. Aangezien arbiter hiervoor heeft berekend dat projectontwikkelaarster op 8 juni 2007 een gefixeerde schadevergoeding van €29.785,00 verschuldigd was, is de inhouding door opdrachtgevers van €29.572,25 in totaal €29.785,00 -/- €29.572,25 = €212,75 lager. Opdrachtgevers waren op 8 juni 2007 aan projectontwikkelaarster geen geld schuldig. Projectontwikkelaarster heeft zich ten onrechte beroepen op het recht van opschorting en ze had op 8 juni 2007 dienen over te gaan tot het overhandigen van de sleutel.

130. Aangezien pas op 26 juni 2007 de sleutel is overhandigd in plaats van op 8 juni 2007, hebben opdrachtgevers pas op 26 juni 2007 de beschikking gekregen over hun appartement. Deze datum heeft dan ook te gelden als de datum van oplevering.

Door projectontwikkelaarster is dan ook de gefixeerde schadevergoeding tot en met deze dag verschuldigd. De periode 19 januari 2007 tot en met 26 juni 2007 betreffen 158 kalenderdagen. Projectontwikkelaarster is dan ook 158 * €212,75 = €33.614,50 wegens gefixeerde schadevergoeding verschuldigd.

131. Zoals gevorderd, waartegen geen andere weren zijn ingebracht, zal arbiter dit bedrag aan opdrachtgevers toewijzen.

Renteoverdegefixeerdeschadevergoeding.

132. Opdrachtgevers vorderen dat de schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de schadevergoeding verschuldigd werd.

133. Geen der partijen heeft nadere aandacht geschonken aan de datum waarop de verschuldigdheid van de rente ontstaat. Arbiter acht de datum van oplevering, 26 juni 2007, een net aanknopingspunt. Volgens artikel 14 lid 5 van de algemene voorwaarden is de schadevergoeding immers zonder ingebrekestelling verschuldigd bij overschrijding. Daarbij is aan de verkrijger de bevoegdheid gegeven

doch niet de verplichting om de schadevergoeding te verreke- nen met de nog verschuldigde termijnen. Rente met ingang van deze datum wordt toegewezen.

Enigekopersmetdiscussieoverdetermijnvanoplevering 134. Projectontwikkelaarster stelt dat opdrachtgevers de enige kopers zijn waar discussie is geweest met betrekking tot de termijn van oplevering. Arbiter overweegt hierover dat de contractuele relatie tussen andere kopers en projectontwikkelaarster in de relatie opdrachtgevers en projectontwikkelaarster niet relevant is. Dat mogelijk projectontwikkelaarster ten opzichte van de eventuele andere kopers niet te laat heeft opgeleverd doet aan de te late oplevering met opdrachtgevers niets af. Evenmin is het van enig belang dat eventuele andere kopers mogelijk reden hebben gezien om af te zien van een schadevergoeding wegens te late oplevering die hen misschien toe zou komen. Dat is een eigen keus van die kopers en daaraan zijn opdrachtgevers op geen enkele wijze gebonden.

Servicekosten 135. Opdrachtgevers vorderen voorts betaling van â‚Ź654,00 aan servicekosten. Zij stellen daarbij dat projectontwikkelaarster aan hen heeft beloofd dat projectontwikkelaarster de aan de VvE afgedragen servicekosten draagt. Opdrachtgevers verwijzen naar de door opdrachtgevers overgelegde productie 12.

136. Projectontwikkelaarster betwist dat zij heeft beloofd de servicekosten te vergoeden.

137. Arbiter overweegt het volgende. Productie 12 is een brief van de VvE aan opdrachtgevers en ĂŠĂŠn bladzijde van de notulen van een vergadering van de VvE. Deze stukken zijn niet van de hand van projectontwikkelaarster. De stelling van opdrachtgevers dat projectontwikkelaarster aan hen heeft beloofd dat projectontwikkelaarster de servicekosten draagt wordt dus niet gedragen door deze productie.

138. Mogelijk bedoelen opdrachtgevers een beroep te doen op de laatste alinea van de brief van de VvE aan opdrachtgevers. Aldaar is namelijk opgenomen dat de voorzitter van de VvE een bespreking heeft gehad met de directeur van projectontwikkelaarster. Daarbij heeft, zo staat te lezen in de brief, projectontwikkelaarster aangegeven bereid te zijn om de eigenaren waarvan het ap partement nog niet is opgeleverd tegemoet te komen in de verenigingsbijdragen. De VvE raadt de betreffende eigenaren aan om contact op te nemen met de directeur van projectontwikkelaarster.

139. Uit deze alinea van de brief van de VvE aan opdrachtgevers volgt dus niet dat projectontwikkelaarster heeft toegezegd de servicekosten te vergoeden. Nog daargelaten in hoeverre projectontwikkelaarster aan een verklaring van de VvE gebonden zou zijn.

140. Inhoudelijk overweegt arbiter dat opdrachtgevers ook geen recht hebben op de vergoeding van de servicekosten gedurende de periode dat zij wel eigenaar waren en deze servicekosten hebben moeten afdragen maar het appartement nog niet aan hen was overgedragen. Dit is immers schade voor hen wegens de te late oplevering. Partijen zijn een gefixeerde schadevergoeding overeengekomen. In die vergoeding wordt geacht alle schade door opdrachtgevers geleden inbegrepen te zijn. Naast deze gefixeerde schadevergoeding is er geen ruimte om nog andere schadevergoeding wegens te late oplevering toe te wijzen.

141. Afwijzing volgt.

Vermogensschadeenandereschade

142. Opdrachtgevers vorderen als vordering sub 6 betaling van de vermogenschade en andere schade veroorzaakt door tekortkomingen in de nakoming, respectievelijk het onrechtmatige gedrag van projectontwikkelaarster en personen voor wie projectontwikkelaarster verantwoordelijk is en aansprakelijk is jegens opdrachtgevers. Deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

143. Opdrachtgevers hebben ter onderbouwing van de geleden schade een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 BW aangevoerd.

Arbiter zal de buitengerechtelijke kosten separaat verderop bespreken bij de kosten.

144. Voor het overige hebben opdrachtgevers in het geheel niet aangegeven waar hun schade uit bestaat. Niet gesteld, zelfs niet vermeld, is welke tekortkomingen, welk onrechtmatig gedrag van projectontwikkelaarster of van welke personen tot welke schade of soort schade heeft geleid. De door opdrachtgevers- 29 ingestelde vordering is derhalve dermate vaag, generiek en niet concreet dat deze niet tot enige toewijzing kan leiden. Afwijzing volgt.

Renteoverdepot 145. Opdrachtgevers vorderen, als vordering sub 8, betaling van de samengestelde rente ad 4,4 % per jaar over het door opdrachtgevers bij de notaris in depot gestorte bedrag vanaf de datum respectievelijk de data waarop dit bedrag of delen daarvan aan de notaris in depot werden gegeven, tot de datum waarop de notaris dit bedrag vrij geeft en aan opdrachtgevers heeft teruggegeven.

146. Arbiter overweegt ten eerste dat projectontwikkelaarster géén beroep op de onbevoegdheid heeft gedaan van arbiter om over dit onderdeel te beslissen.

Dit ondanks de bepaling in artikel 15 lid 2 sub c van de koop-/aannemingsovereenkomst.

Projectontwikkelaarster heeft daarentegen juist gesteld dat arbiter bevoegd is om over dit geschilpunt te oordelen.

147. Arbiter acht het zeer waarschijnlijk dat deze vordering sterk is verweven met het 5% opschortingsrecht van opdrachtgevers als bedoeld in artikel 14A in de algemene voorwaarden. Dit (wettelijke) recht tot opschorting wordt vormgegeven in de vorm van hetzij een depotstorting bij de notaris hetzij door middel van een door de ondernemer gestelde bankgarantie. Op basis van artikel 15 lid 2 onder c van de koop/aannemingsovereenkomst is arbiter niet bevoegd om over dat opschortingsrecht te oordelen. Dat (eventuele) geschil hebben partijen niet aan arbiter voorgelegd en evenmin is aangegeven dat partijen daar geen geschil over hebben. Dit terwijl partijen wel een geschil hebben over bouwkundige gebreken en tekortkomingen geconstateerd bij oplevering van het privé-gedeelte en/of binnen drie maanden daarna. Arbiter heeft zich voor deze gebreken onbevoegd verklaard. De bevoegdheid van het GIW, en dus ook van arbiter, betreffende het 5% opschortingsrecht is ook verbonden met deze gebreken. In artikel 15 lid 2 sub c wordt duidelijk verwezen naar artikel 15 lid 2 sub b.

148. Arbiter is dan ook van oordeel dat hij thans geen oordeel over de vergoeding van de rente kan vormen. Voor dat oordeel is namelijk nodig om over het opschortingsrecht én over de gebreken te oordelen. De beslissing daarover is voorbehouden aan het GIW en niet gebleken is dat partijen anders zijn overeengekomen.

149. Aangezien projectontwikkelaarster géén beroep op de onbevoegdheid van arbiter heeft gedaan, hetgeen wel logisch was geweest, is arbiter wel bevoegd en dient arbiter een oordeel te geven. Gelet op het voorgaande is arbiter daar op dit moment rechtens niet toe in staat. Arbiter zal daarom opdrachtgevers

thans niet ontvankelijk verklaren in hun vordering.

Verklaringenvoorrecht 150. Opdrachtgevers hebben diverse verklaringen voor recht gevraagd. De gevraagde verklaringen liggen evenwel in lijn van gevorderde veroordelingen.

Arbiter ziet geen reden om daarnaast nog separaat verklaringen voor recht uit te spreken. Voorzover toewijsbaar zijn die onderdeel van de toegewezen vorderingen en blijken de toewijzingen daaruit.

Overigevorderingen 151. Ter zake de kosten van arbitrage overweegt arbiter dat opdrachtgevers ten aanzien van de gedeeltelijke onbevoegdheid van arbiter in het ongelijk zijn gesteld. Daarbij hebben opdrachtgevers uitvoerig verweer gevoerd, na een referte, waardoor de beoordeling omvangrijk is geweest. Projectontwikkelaarster is met betrekking tot de geschilpunten omtrent de status van de onderaannemers/nevenaannemers in het ongelijk gesteld alsmede omtrent de datum van oplevering en de kwestie omtrent de vooroplevering. Bij het onderdeel van de bouwtijd zijn beide partijen in het gelijk en ongelijk gesteld. In het verlengde hiervan is projectontwikkelaarster veroordeeld om een gefixeerde schadevergoeding te betalen. Het geschil over de servicekosten is in het nadeel van opdrachtgevers geëindigd. Tot slot is de vordering betreffende de vermogensschade en andere schade op te maken bij staat afgewezen wegens te weinig concreetheid en is de vordering van de rente over het depot niet-ontvankelijk verklaard. Gelet hierop is arbiter van oordeel dat beide partijen in gelijke mate in de kosten veroordeeld dienen te worden. De kosten van arbitrage hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam €10.748,91, inclusief €1.700,41 BTW, bedragen en zijn verrekend met de door opdrachtgevers gedane stortingen. Uit dien hoofde dient €5.374,46 verrekend te worden. Projectontwikkelaarster zal hiertoe veroordeeld worden.

152. In het verlengde van het voorgaande dient iedere partij zijn eigen kosten van rechtsbijstand, ook buiten rechte, te dragen.

Nr. 31.255 SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS ter zake van het bevoegdheidsincident in een geschil tussen de besloten vennootschap W. B.V., hierna te noemen “aanneemster”, e i s e r e s in de hoofdzaak, v e r w e e r s t e r in het incident, gemachtigde: mr. A.J. Traverso, advocaat te Leusden en de besloten vennootschap A. B.V., hierna te noemen “opdrachtgeefster”, v e r w e e r s t e r in de hoofdzaak, v e r z o e k s t e r in het incident, gemachtigde: mr. R.G.F. Lammers, advocaat te Oss. HET SCHEIDSGERECHT 1. De ondergetekende, A.M.H. VANDENBERGH, lid-deskundige van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot enig scheidsman in dit geschil. De ondergetekende heeft zijn benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief d.d. 8 september 2009 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. R. Dallinga, secretaris van de Raad.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2. Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken: - inleidend schrijven met memorie van eis d.d. 2 april 2009, binnengekomen op 3 april 2009, met producties; - incidentele memorie houdende exceptie van onbevoegdheid, met producties; - memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident, met producties; 3. De inhoud van het voormelde inleidend schrijven en van de voormelde memories dient als in dit vonnis herhaald en ingelast te worden aangemerkt.

Aan de ondergetekende zijn de in de memories genoemde en daaraan gehechte bescheiden overgelegd. Partijen hebben niet verzocht om een mondelinge behandeling van het bevoegdheidsincident. 2 De beoordeling van het bevoegdheidsincident 4. De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis wordt door opdrachtgeefster betwist.

Opdrachtgeefster heeft daartoe aangevoerd dat de algemene voorwaarden van aanneemster, zijnde: de Algemene Voorwaarden voor het Metselbedrijf (AVM) waarvan onderdeel uitmaken de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989), waarop aanneemster kennelijk de bevoegdheid van de Raad baseert, vernietigbaar zijn op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b BW. Volgens opdrachtgeefster zijn deze voorwaarden namelijk niet vóór of ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten tussen partijen aan haar ter hand gesteld.

Aangezien opdrachtgeefster de vernietiging inroept van de algemene voorwaarden waarop aanneemster zich beroept, waaronder het arbitrale beding, is de Raad niet bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen, aldus opdrachtgeefster. Opdrachtgeefster heeft zich voorts beroepen op artikel 6:248 BW. 5. Aanneemster heeft verweer gevoerd tegen de door opdrachtgeefster

opgeworpen exceptie van onbevoegdheid.

6. Arbiter overweegt dat aanneemster haar vordering in eerste instantie ter berechting heeft voorgelegd aan de rechtbank Breda. Nadat opdrachtgeefster een bevoegdheidsincident had opgeworpen, heeft de rechtbank bij incidenteel vonnis van 4 maart 2009 zich op grond van artikel 1022 lid 1 Rv. onbevoegd verklaard om van de vordering van aanneemster kennis te nemen. De rechtbank heeft daartoe overwogen (r.o. 3.7) dat partijen op grond van paragraaf 49 van de toepasselijke UAV 1989, in afwijking van artikel 18 van de eveneens toepasselijke AVM, afstand hebben gedaan van hun recht de tussenkomst van de gewone rechter in te roepen. Nu niet gesteld en evenmin gebleken is dat hoger beroep is ingesteld tegen dit vonnis, gaat arbiter ervan uit dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.

7. Nu de rechtbank onherroepelijk heeft geoordeeld dat tussen partijen een arbitraal beding geldt en dat partijen afstand hebben gedaan van hun recht de tussenkomst van de gewone rechter in te roepen (op grond waarvan zij zich niet bevoegd acht van de vordering van aanneemster kennis te nemen), is 3 arbiter aan dit oordeel gebonden. Reeds om die reden acht arbiter zich bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen en het geschil bij scheidsrechterlijk vonnis te beslechten.

8. Dat opdrachtgeefster zich naar eigen zeggen het recht heeft voorbehouden de vernietiging van één of meerdere bedingen in de toepasselijke algemene voorwaarden in te roepen, doet daaraan niet af. Het beroep van opdrachtgeefster op vernietiging van het arbitraal beding in de onderhavige procedure is, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, tardief en dient te worden verworpen.

9. Daarbij komt dat arbiter de handelwijze van opdrachtgeefster in strijd met de eisen van een goede procesorde acht. Immers in de procedure bij de rechtbank heeft opdrachtgeefster gesteld dat de rechtbank onbevoegd was om van de vordering van aanneemster kennis te nemen, zich daarbij beroepend op de toepasselijke algemene voorwaarden van aanneemster. De rechtbank heeft dit beroep van opdrachtgeefster gehonoreerd en zich onbevoegd verklaard, waarna aanneemster haar vordering op grond van het toepasselijke arbitrale beding heeft voorgelegd aan de Raad.

Opdrachtgeefster heeft echter – hoewel de rechtbank zich op haar vordering onbevoegd had verklaard – bij deze Raad wederom een bevoegdheidsincident opgeworpen. Het had op de weg van opdrachtgeefster gelegen om – nu zij kennelijk meent dat de rechtbank wel de bevoegde instantie is – in de oorspronkelijke procedure bij de rechtbank een exceptie van onbevoegdheid achterwege te laten. Door haar handelwijze heeft opdrachtgeefster een nodeloze vertraging van de procedure en nodeloze kosten veroorzaakt.

10. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat arbiter bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis. De overige stellingen en weren van partijen ter zake behoeven daarom geen behandeling meer.

De proceskosten en overige vorderingen 11. Nu opdrachtgeefster in het ongelijk is gesteld acht arbiter het billijk dat opdrachtgeefster de proceskosten draagt. 4 12. De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 1.187,88 (waarvan € 173,38 aan BTW) bedragen en zijn verrekend tot een beloop van € 1.187,88

met de door aanneemster gedane storting. Aanneemster dient dit bedrag aan te vullen op de waarborgsom ten behoeve van de voortzetting van de procedure in de hoofdzaak.

13. Arbiter acht het voorts billijk om, gelet op haar ongelijk, opdrachtgeefster te belasten met een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster, welke tegemoetkoming arbiters in billijkheid vaststellen op € 580,00.

14. Ter zake van de proceskosten dient derhalve door opdrachtgeefster aan aanneemster te worden voldaan € 1.187,88 + € 580,00 = € 1.767,88.

15. Arbiter houdt iedere verdere beslissing aan.

DE BESLISSING Arbiter, rechtdoende als goed man naar billijkheid: VERKLAART ZICH BEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis; VEROORDEELT opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten van dit incident tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan aanneemster te betalen € 1.767,88 (zegge: eenduizendzevenhonderdzevenenzestig euro en achtentachtig cent; HOUDT iedere verdere beslissing AAN. Aldus gewezen te Amsterdam, 29 oktober 2009

LJN: BW8307, Hoge Raad , 11/02410

Print uitspraak

Datum uitspraak: 05-10-2012 Datum publicatie: 05-10-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Klachtplicht, art. 6:89 BW; onzekerheidsexceptie, art. 6:263 BW; terugwerkende kracht ontbinding, art. 6:269 BW; bevrijdende werking ontbinding, art. 6:271 BW. Vindplaats(en):

NJ 2012, 584 NJB 2012, 2183 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1275

Uitspraak 5 oktober 2012 Eerste Kamer 11/02410 DV/DH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TYCO FIRE AND SECURITY NEDERLAND B.V., gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkensberg, tegen DELATA B.V., gevestigd te Oost-, West- en Middelbeers, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Tyco en Delata.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 290526/HA ZA 07-2114 van de rechtbank Rotterdam van 14 november 2007 en 18 maart 2009; b. het arrest in de zaak 200.046.076/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 februari 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Tyco beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Delata heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van Delata heeft bij brief van 22 juni 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) ADT Security Services B.V. (hierna: ADT) heeft op 23 augustus 2002 met Delata een "EASY software update overeenkomst" (hierna: software-overeenkomst) gesloten. Deze overeenkomst hield voor Delata onder meer de verplichting in om, kort gezegd, minimaal twee keer per jaar een update van software te leveren aan ADT. Als tegenprestatie verplichtte ADT zich tot het betalen van een jaarlijks in januari door Delata te factureren bedrag voor de in het desbetreffende jaar te verlenen diensten. (ii) Producent van de software-updates was de in Duitsland gevestigde onderneming Autec.

Het dealercontract dat Delata met Autec had, is per 1 januari 2007 geĂŤindigd. (iii) Delata heeft op 29 januari 2007 conform de software-overeenkomst een bedrag van â‚Ź 68.267,-- aan ADT gefactureerd voor het jaar 2007. In reactie daarop heeft ADT bij email van 14 februari 2007 aan Delata het volgende medegedeeld: "Gezien het feit dat u sinds 4 april 2006 alle contacten met ons bedrijf (...) heeft verbroken en u na die datum ook niets meer voor ADT heeft betekend kan het sturen van deze factuur alleen op een misverstand zijn gebaseerd." (iv) Bij brief van 22 februari 2007 is namens Delata op deze e-mail onder meer als volgt gereageerd: "Dat (...) Delata alle contacten met uw bedrijf (...) verbroken zou hebben is derhalve onjuist. (...) Zolang geen schriftelijke opzegging (...) aan Delata BV plaatsvindt, blijft ADT gehouden om haar jaarlijkse vergoeding uit hoofde van de EASY software overeenkomst aan Delata BV te blijven voldoen (...)." (v) De raadsman van ADT heeft bij brief van 16 maart 2007 aan Delata onder meer het

volgende geantwoord: "Echter, u heeft sinds april 2006 niet meer voldaan aan uw verplichtingen onder de Overeenkomst, te weten het leveren van software updates.

Uit contacten die cliënte heeft met de firma Autec in Duitsland is gebleken dat u niet langer als distributeur van de Easy software en hardware producten kunt optreden en dat U derhalve geen toegang meer heeft tot onder meer software updates. Daarom oefen ik namens cliënte de bevoegdheid uit om, gezien deze niet-nakoming sinds april 2006, haar verplichtingen onder de Overeenkomst op te schorten. Als gevolg van deze opschorting hoeft cliënte bovengenoemde factuur niet te betalen voordat u uw verplichtingen onder de Overeenkomst nakomt. Voorts stel ik u namens cliënte, voor zover nodig, in gebreke en geef ik u een termijn van twee weken voor de nakoming van uw verplichtingen onder de Overeenkomst. Na het verstrijken van deze termijn is cliënte gerechtigd om de Overeenkomst onmiddellijk te ontbinden (...)." (vi) De raadsman van Delata heeft in een brief van 24 april 2007 aan de raadsman van ADT onder meer het volgende geschreven: "U deelde mij mee dat Uw cliënte de nakoming van haar betalingsverbintenis opschort, omdat zij volgens u grond heeft te vrezen dat cliënte haar daartegenover staande verplichting niet zou nakomen. (...)" (vii) ADT is in mei 2008 ten gevolge van een fusie opgegaan in Tyco.

3.2 De rechtbank heeft de vordering van Delata om Tyco te veroordelen tot betaling van het in 3.1 onder (iii) genoemde bedrag afgewezen, onder meer op de grond dat het beroep van Tyco op ontbinding van de software-overeenkomst slaagt.

Het hof heeft het vonnis vernietigd en Tyco veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 68.267,--. Het heeft daartoe het volgende overwogen.

Het beroep van Delata op art. 6:89 BW slaagt nu Tyco niet binnen bekwame tijd na de ontdekking van het tekortschieten van Delata heeft geklaagd. (rov. 11-13) Ook indien zou worden aangenomen dat Tyco tijdig heeft geklaagd, is geen sprake van een tekortkoming over het jaar 2006, zodat Tyco niet bevoegd was betaling op te schorten en niet aan de vereisten voor ontbinding was voldaan. (rov. 14-20) Met betrekking tot de factuur van 29 januari 2007 kwam Tyco geen beroep toe op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 lid 1 BW, aangezien Tyco op het moment dat zij zich hierop beriep (op 16 maart 2007), in verzuim verkeerde ten aanzien van de betaling van die factuur. Deze had uiterlijk zes weken na 29 januari 2007, dus op 12 maart 2007, moeten zijn voldaan. (rov. 20-23) 3.3 Onderdeel 1 richt zich tegen de beslissing in rov. 12-13 dat het beroep van Delata op art. 6:89 BW gegrond is.

Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het beroep op art. 6:89 BW had betrekking op beweerdelijk tekortschieten van Delata in 2006. Nu het hof - in cassatie onbestreden - in rov. 14 heeft vastgesteld dat van tekortschieten van Delata in 2006 geen sprake was, komt aan de vraag of Tyco tijdig heeft geklaagd, het belang te ontvallen.

3.4.1 Onderdeel 2 richt zich onder meer tegen het oordeel in rov. 23 dat Tyco met

betrekking tot de factuur van 29 januari 2007 geen beroep kon doen op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 lid 1 BW, aangezien zij op het moment dat zij dat beroep deed (op 16 maart 2007), in verzuim verkeerde ten aanzien van de betaling van die factuur. Het onderdeel betoogt dat zelfs wanneer de betalingstermijn voor 16 maart 2007 zou zijn verstreken, dit niet in de weg staat aan een beroep op art. 6:263 lid 1 BW. 3.4.2 Ingevolge art. 6:263 lid 1 BW is de partij die verplicht is het eerst te presteren, niettemin bevoegd de nakoming van haar verbintenis op te schorten, indien na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis gekomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen. Tyco heeft aangevoerd dat zij de factuur over 2007 ondanks de overeengekomen betalingstermijn niet behoefde te voldoen, omdat zij goede grond had te vrezen dat Delata in 2007 haar verplichtingen niet zou nakomen. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het dealercontract tussen Delata en Autec per 1 januari 2007 was beĂŤindigd, zodat Delata niet langer toegang had tot de software-updates. Het hof heeft de door Tyco gestelde vrees gegrond bevonden (rov. 28). Dit brengt mee dat Tyco ingevolge art. 6:263 lid 1 BW niet binnen de overeengekomen termijn behoefde te betalen en zich daartoe - ook voor het eerst na het verstrijken van die termijn - kon beroepen op haar in dit artikel bedoelde opschortingsrecht (vgl. HR 11 januari 2008, LJN BB7195, NJ 2009/342). De klacht slaagt dus, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling.

3.5 Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het hof in rov. 28 ten onrechte heeft geoordeeld dat de ontbinding van de overeenkomst bij conclusie van antwoord (die dateerde van 7 november 2007) ingevolge art. 6:269 BW geen terugwerkende kracht heeft en daarom alleen kan zien op de facturen over 2008 en 2009. De klacht is gegrond. Een ontbinding bevrijdt immers de partijen van "de daardoor getroffen verbintenissen" (eerste zin van art. 6:271 BW), en blijkens de tweede zin van art. 6:271 BW kan een partij door ontbinding van de overeenkomst ook over een reeds verstreken periode van haar verbintenissen bevrijd worden (vgl. HR 6 juni 1997, LJN ZC2389, NJ 1998/128, rov. 3.5).

Tyco heeft gesteld dat Delata haar verbintenissen vanaf begin 2007 niet meer is nagekomen en dat zij, Tyco, op die grond haar betalingsverplichting over 2007 heeft opgeschort en de overeenkomst - in haar conclusie van antwoord van 7 november 2007 buitengerechtelijk heeft ontbonden.

Dat brengt mee dat de ontbinding de verbintenissen uit de software-overeenkomst vanaf begin 2007 treft, zodat Tyco door die ontbinding ook bevrijd wordt van haar betalingsverplichting over 2007. De overige klachten van onderdeel 3 behoeven geen behandeling.

3.6 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

Nu Delata niet (genoegzaam) heeft bestreden dat zij vanaf begin 2007 haar verplichtingen niet is nagekomen, moet als vaststaand worden aangenomen dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de software-overeenkomst.

Mede in aanmerking genomen dat Tyco Delata bij de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde brief van 16 maart 2007 in gebreke heeft gesteld, was Tyco bevoegd die overeenkomst met ingang van 2007 te ontbinden. Dit brengt mee dat het vonnis van de rechtbank dient te worden bekrachtigd.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 februari 2011; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 maart 2009; veroordeelt Delata in de kosten van het geding -in hoger beroep, aan de zijde van Tyco begroot op € 6.943,--in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tyco begroot op € 2.514,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.B. Bakels op 5 oktober 2012.

Conclusie Zaaknummer: 11/02410 mr. Wuisman Roldatum: 15 juni 2012 CONCLUSIE inzake: Tyco Fire and security Nederland B.V., eiseres tot cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkesberg; tegen Delata B.V., verweerster in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)): (i) ADT Security Services B.V. (hierna: ADT) - een vennootschap die zich bezig hield met het verhuren, verkopen en installeren van beveiligingssystemen en alarminstallaties heeft op 23 augustus 2002 met verweerster in cassatie (hierna: Delata) een 'EASY software update overeenkomst' (hierna: software-overeenkomst) gesloten. Deze overeenkomst hield voor Delata onder meer de verplichting in om, kort gezegd, minimaal twee keer per jaar een update van sofware, documentatie en/of 'dongles'(softwaresleutels) aan ADT te leveren, die op haar beurt deze updates weer zou distribueren naar andere Tyco-vestigingen in de Benelux. Als tegenprestatie verplichtte ADT zich tot het betalen van een jaarlijks in januari door Delata te factureren bedrag voor de in het betreffende jaar te verlenen diensten. (ii) Producent van de software updates was de in Duitsland gevestigde onderneming Autec. Het dealer contract dat Delata met Autec had, is per 1 januari 2007

geëindigd.((2)) (iii) Conform de software-overeenkomst heeft Delata op 29 januari 2007 een bedrag van € 68.267,- aan ADT gefactureerd voor het jaar 2007. In reactie daarop heeft ADT bij email van 14 februari 2007 Delata verzocht de factuur per omgaande te crediteren: "Gezien het feit dat u sinds 4 april 2006 alle contacten met ons bedrijf en TIS (Waalre) heeft verbroken en u na die datum ook niets meer voor ADT heeft betekend kan het sturen van deze factuur alleen op een misverstand zijn gebaseerd."((3)) (iv) Bij brief van 22 februari 2007 is namens Delata op deze e-mail gereageerd met onder meer: "Dat (...) Delata alle contacten met uw bedrijf (...) verbroken zou hebben is derhalve onjuist. (...) Zolang geen schriftelijke opzegging van een dongle door de eindgebruiker aan Tyco en van Tyco aan Delata BV plaatsvindt, blijft ADT gehouden om haar jaarlijkse vergoeding uit hoofde van de EASY software overeenkomst aan Delata BV te blijven voldoen (...). Ik verzoek ADT dan ook uitdrukkelijk om bovengenoemde nota (...) alsnog binnen te betalingstermijn [i.e. uiterlijk 12 maart 2007] te voldoen bij gebreke waarvan Delata BV zich genoodzaakt ziet om verdere maatregelen te treffen." ((4)) (v) De raadsman van ADT heeft bij brief van 16 maart 2007 aan Delata onder meer het volgende geantwoord: "Echter, u heeft sinds april 2006 niet meer voldaan aan uw verplichtingen onder de Overeenkomst, te weten het leveren van software updates. Uit contacten die cliënte heeft met de firma Autec in Duitsland is gebleken dat u niet langer als distributeur van de Easy software en hardware producten kunt optreden en dat U derhalve geen toegang meer heeft tot onder meer software updates. Daarom oefen ik namens cliënte de bevoegdheid uit om, gezien deze niet-nakoming sinds april 2006, haar verplichtingen onder de Overeenkomst op te schorten. Als gevolg van deze opschorting hoeft cliënte bovengenoemde factuur niet te betalen voordat u uw verplichtingen onder de Overeenkomst nakomt. Voorts stel ik u namens cliënte, voor zover nodig, in gebreke en geef ik u een termijn van twee weken voor de nakoming van uw verplichtingen onder de Overeenkomst. Na het verstrijken van deze termijn is cliënte gerechtigd om de Overeenkomst onmiddellijk te ontbinden (...)."((5)) (vi) De raadsman van Delata heeft in een brief van 24 april 2007 aan de raadsman van ADT onder meer het volgende geschreven: "U deelde mij mee dat Uw cliënte de nakoming van haar betalingsverbintenis opschort, omdat zij volgens u grond heeft te vrezen dat cliënte haar daar tegenoverstaande verplichting niet zou nakomen. U deelde mij tevens mede dat uw cliënte een toezegging van cliënte verlangt dat zij aan haar minimale leveringsverplichting als verwoord in artikel 1.a van de Easy software Updateovereenkomst (...) zal kunnen voldoen. Deze toezegging heeft uw cliënte al. (...) Indien uw cliënte blijft volharden in haar pretense vrees dat cliënte in 2007 haar verplichting uit de overeenkomst niet nakomt, dient zij cliënte eerst schriftelijk bewijs van haar stelling over te leggen, zodat cliënte aan de hand daarvan de gegrondheid van deze pretentie kan onderzoeken. Zolang dit bewijs ontbreekt blijft uw cliënte, die op grond van de overeenkomst het eerst dient te presteren, in verzuim en is cliënte bevoegd de nakoming van haar prestatie op te schorten. Wellicht ten overvloede wijs ik u erop dat dit - gelet op de inhoud van de overeenkomst - uiteraard betekent dat de periode (van een jaar) waarin cliënte aan haar minimale verplichting van 2 leveringen moet voldoen opschuift en pas aanvangt na bijschrijving van de betaling op mijn rekening derdengelden."((6)) (vii) ADT is in mei 2008 in het kader van een fusie opgegaan in eiseres tot cassatie (hierna: Tyco).

1.2 Bij exploot van 22 augustus 2007 heeft Delata ADT - vanwege de hiervoor in 1.1. sub

(v) vermelde fusie hierna verder Tyco te noemen - voor de rechtbank Rotterdam gedagvaard en een veroordeling van haar tot betaling van een bedrag van â‚Ź 68.267,-, te vermeerderen met de overeengekomen rente en buitengerechtelijk kosten, gevorderd.

Tyco heeft de vordering bestreden. Onder V van de conclusie van antwoord van 7 november 2007 komt zij tot de volgende gevolgtrekkingen: - Delata is haar verplichting tot levering van software-updates al in 2006 niet nagekomen en dat geldt te meer voor het jaar 2007; - reeds het tekortschieten in 2006 gaf aan Tyco het recht haar betalingsverplichting voor het jaar 2007 op te schorten, maar dat opschortingsrecht kwam haar ook toe vanwege de te verwachten tekortkoming van Delata voor het jaar 2007; - uit het door Delata getoonde gedrag volgde dat de relatie met haar verbroken was, hetgeen Tyco heeft geaccepteerd; de relatie was daarmee feitelijk geĂŤindigd; - zo er geen sprake is van een rechtsgeldige beĂŤindiging van de contractuele relatie tussen Tyco en Delata, heeft Tyco het recht deze relatie buitengerechtelijk te ontbinden; dat recht wordt bij deze uitgeoefend; - indien er wel nog sprake zou zijn van een betalingsverplichting met betrekking tot het jaar 2007 dan wordt verzocht om afwijzing van de gevorderde contractuele rente en van de incassokosten, nu de levensvoorwaarden waarop Delata zich in dit verband beroept niet zijn overeengekomen.

- in ieder geval komen de gevorderde incassokosten niet voor vergoeding in aanmerking; een eventuele proceskostenveroordeling voorziet in een vergoeding van advocaatkosten.

1.3 De rechtbank heeft de vordering van Delata bij vonnis d.d. 18 maart 2009 afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank staat als niet, althans als niet voldoende weersproken, vast dat Delata na 6 april 2006 geen nieuwe software aan Tyco heeft geleverd, hoewel Autec na die datum nieuwe EASY-software heeft vrijgegeven, zodat Delata is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Tyco (rov. 5.4).

Hieraan heeft Tyco het recht kunnen ontkleden om eerst de nakoming van de betalingsverplichting voor het jaar 2007 op te schorten (rov. 5.5) en vervolgens de software-overeenkomst met Delata te ontbinden (rov. 5.6).

1.4 Delata is van het vonnis d.d. 18 maart 2009 van de rechtbank in appel gegaan bij het hof te 's-Gravenhage. In haar memorie van grieven vermeerdert Delata eerst haar eis.

Zij vordert nu ook een veroordeling van Tyco tot betaling van de voor de jaren 2008 en 2009 gefactureerde jaarvergoeding, te vermeerderen met de overeengekomen rente en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten (blz. 3). Verder worden grieven aangevoerd, waarmee bestreden wordt dat Delata jegens Tyco tekort zou zijn gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de software-overeenkomst en Tyco het recht zou toekomen haar betalingsverplichting jegens Delata op te schorten en de softwareovereenkomst te ontbinden.

Tyco bestrijdt zowel de eisvermeerdering als de aangevoerde grieven. Als prealabel verweer voert Tyco aan, dat de grieven dermate onbegrijpelijk zijn dat reeds om die reden de vordering tot vernietiging van het vonnis afgewezen dient te worden.

1.5 Op 16 november 2010 zijn pleidooien gehouden. Van de zijde van Delata is bij die gelegenheid nog een beroep gedaan op artikel 6:89 BW: over het tekortschieten van Delata in 2006 heeft, zo daarvan sprake zou zijn geweest, Tyco niet binnen bekwame tijd geklaagd.((7))

1.6 Het hof spreekt op 15 februari 2011 zijn arrest aangaande het geschil tussen partijen uit. De door het hof daarin genomen beslissingen laten zich kort als volgt samenvatten: a. Een redelijke uitleg van de grieven brengt mee dat zij geacht moeten worden te zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Tyco op ontbinding van de software-overeenkomst slaagt. Gelet op het door Tyco in appel gevoerde verweer, heeft zij ook begrepen welke beslissingen van de rechtbank door Delata in appel werden bestreden (rov. 6 - 8). b. Het beroep van Delata op artikel 6:89 BW slaagt. Volgens haar eigen stellingen heeft Tyco in 2006 ontdekt dat Delata sedert april 2006 niet aan haar leveringsverplichting heeft voldaan. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Delata heeft Tyco onvoldoende concreet en gemotiveerd gesteld dat zij met de e-mail van 14 februari 2007, zo die al een klacht inhoudt, binnen bekwame tijd na de vermeende ontdekking van het tekortschieten van Delata heeft geklaagd (rov. 11 - 14). c. Er is geen sprake van een tekortschieten van Delata in het jaar 2006. De rechtbank heeft ten onrechte anders geoordeeld en bijgevolg ook ten onrechte aangenomen dat de software-overeenkomst op die grond kon worden ontbonden (rov. 14 - 20). d. Ten aanzien van de factuur 2007 stond voor Tyco geen beroep op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 lid 1 BW open. Op het moment dat Tyco zich op die exceptie beriep, te weten 16 maart, verkeerde zij in verzuim ten aanzien van de betaling van de factuur van 29 januari 2007. Deze had uiterlijk zes weken na die datum, dus op 12 maart 2007, moeten zijn voldaan. De rechtbank heeft de vordering van Delata met betrekking tot die factuur dan ook ten onrechte afgewezen (rov. 20 - 23). e. De vordering tot betaling van de facturen over 2008 en 2009 komt niet voor toewijzing in aanmerking. Ten aanzien van die facturen heeft Tyco wel terecht een beroep gedaan op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 lid 1 BW en op ontbinding van de overeenkomst bij conclusie van antwoord (rov. 24 - 28). f. Het hof passeert het bewijsaanbod van zowel Delata als Tyco, nu feiten te bewijzen worden aangeboden die, indien bewezen, niet tot een andere beslissing leiden (rov. 30). g. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden (condities), waarop Delata zich beroept, is door Tyco onvoldoende betwist. Dit betekent dat de op die condities stoelende vordering betreffende de contractuele rente met betrekking tot de factuur 2007 toewijsbaar is. De vordering inzake de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, nu niet is aangetoond dat er werkzaamheden buiten die inzake de instructie van de zaak zijn gemaakt. h. Tyco dient in de proceskosten van de eerste aanleg te worden veroordeeld. Voor wat betreft de kosten van de appelinstantie dient ieder der partijen zijn eigen kosten te dragen.

1.7 Bij exploot van 13 mei 2011 en daarmee tijdig heeft Tyco cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld. Delata heeft voor antwoord tot verwerping van dat beroep geconcludeerd. Ieder van de partijen heeft haar standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van Delata is er nog gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatieberoep 2.1 Het in cassatie voorgedragen cassatiemiddel uit drie onderdelen, die ieder weer uiteen vallen in een aantal subonderdelen. In cassatie blijven onbestreden de beslissingen hierboven verkort weergegeven in 1.6, sub c, e en g (voor zover de toepasselijkheid van de door Delata ingeroepen algemene voorwaarden wordt

aanvaard).

Onderdeel 1 2.2 De klachten in onderdeel richten zich alle tegen de beslissing van het hof dat het beroep van Delata op artikel 6:89 BW gegrond is. Dat beroep werd gedaan met betrekking tot het door Tyco gestelde tekortschieten van Delata in 2006. Zo althans heeft het hof - onbestreden - dat beroep blijkens rov. 13 verstaan: het hof gaat immers daar uit van een ontdekking van een tekortschieten van Delata door Tyco in 2006. Nu het hof verder van oordeel is, dat er geen sprake van een tekortschieten van Delata in 2006 is geweest en dat oordeel in cassatie niet is bestreden, heeft het beroep van Delata op artikel 6:89 BW geen belang meer en daarmee ook niet de klachten tegen de beslissing van het hof omtrent dat beroep. De klachten kunnen bijgevolg verder onbesproken blijven.

Onderdeel 2 2.3 Onderdeel 2 omvat vijf subonderdelen met klachten gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 23 dat aan het beroep van Tyco op 16 maart 2007 op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 lid 1 BW in verband met de op het jaar 2007 betrekking hebbende factuur in de weg staat dat Tyco op dat tijdstip in verzuim verkeerde.

2.4 Wat subonderdeel 2a, eerste en vijfde alinea betreft, daar wordt verondersteld dat het hof is uitgegaan van schuldeisersverzuim bij Tyco op 16 maart 2007. Hetgeen het hof in de rov. 23 overweegt, biedt echter geen grond voor die veronderstelling; het verzuim van Tyco, waarvan het hof uitgaat, baseert het hof op debiteursverzuim uit hoofde van artikel 6:83 onder a BW (niet-nakoming van een verbintenis binnen een daartoe gestelde termijn). De klachten in subonderdeel 2a, eerste en vijfde alinea, treffen derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag geen doel.

2.5 In subonderdeel 2a, tweede, derde en vierde alinea, en subonderdeel 2c wordt opgekomen tegen het aannemen door het hof van verzuim bij Tyco op 16 maart 2007 op grond van artikel 83 onder a BW. Aangevoerd wordt dat het hof ten onrechte het bestaan van een fatale termijn van zes weken voor de voldoening van de factuur voor het jaar 2007 heeft aangenomen. Een fatale termijn kan niet eenzijdig worden opgelegd, maar moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid uit de aard van de betrokken overeenkomst voortvloeien. Een en ander is niet gesteld en voor een en ander is in de software-overeenkomst noch elders grond te vinden.

2.6 Het zojuist vermelde betoog stuit, gelet op wat het hof in rov. 31 overweegt, af op het volgende. In rov. 31 wijst het hof erop dat in de door Delata overgelegde factuur voor het jaar 2007 wordt verwezen naar 'met u overeengekomen condities zoals deze in onze prijslijst van o.a. 31 januari 2004 en die van 23 augustus 2002 vermeld zijn' en dat de genoemde prijslijst als productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd.

Het hof aanvaardt de toepasselijkheid van deze condities of algemene voorwaarden. Een en ander is onbestreden gebleven. In genoemde prijslijst wordt gesproken als betalingsconditie vermeld betaling 'binnen zes weken na factuurdatum'. Het overeengekomen zijn van de condities in de prijslijst impliceert ook het overeengekomen

zijn deze betalingsconditie.

Kortom, niet alleen is door Delata op het overeengekomen zijn van een betalingstermijn van zes weken een beroep gedaan, maar is door het hof ook aanvaard dat daarover tussen partijen overeenstemming is bereikt. Een en ander wordt niet anders door de verwijzing door het hof in rov. 23 naar de brief van 22 februari 2007, waarin Delata aan Tyco verzoekt de factuur binnen de betalingstermijn te voldoen. Die brief is, gezien het bovenstaande, te beschouwen als een houden door Delata van Tyco aan een tussen partijen overeengekomen betalingstermijn.

2.7 In subonderdeel 2b wordt het oordeel van het hof in rov. 23 bestreden dat Tyco vanwege het feit dat zij op 16 maart 2007 in verzuim verkeerde, geen beroep kan doen op artikel 6:263 BW in verband met de op het jaar 2007 betrekking hebbende factuur.

Bezien in samenhang met de klachten in subonderdeel 2a derde t/m vierde alinea, laat de klacht in subonderdeel 2b zich aldus verstaan dat, ook al zou voor de voldoening van facturen een tussen partijen overeengekomen termijn van zes weken gelden en ook al zou die termijn op 16 maart 2007 zijn verstreken, dit alles niet aan het doen van een beroep op artikel 6:263 lid 1 BW in de weg staat. Deze klacht komt gegrond voor.

2.7.1 Artikel 6:263 lid 1 voorziet in een bijzonder opschortingsrecht. Indien de ene partij bij een wederkerige overeenkomst eerder dient te presteren dan de andere partij dan kan deze ene partij haar prestatie toch opschorten, indien haar na het sluiten van de overeenkomst van omstandigheden blijkt die haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar tegenover die prestatie staande verplichting niet zal nakomen. Van het opschortingsrecht kan gebruik worden gemaakt als van een verweermiddel; er kan ook nog een beroep op worden gedaan in een procedure, waarin de andere partij nakoming vordert. Dit blijkt uit rov. 3.5 van HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002, 199, waarin de Hoge Raad naar aanleiding van het beroep van een huurder op het opschortingsrecht voor het eerst in een procedure tegen de verhuurder waarin deze laatste betaling van achterstallige huurtermijnen opeist, overweegt: "De bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op de schuldeiser heeft. Hieruit volgt dat een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt." Hierop borduurt de Hoge Raad voort in zijn arrest van 11 januari 2008, LJN BB7195, NJ 2009, 342, m. nt. J. Hijma en wel in de rov. 3.4.1 en 3.4.2: een koper kan zich in verband met zijn verplichtingen uit een koopovereenkomst nog op een opschortingsrecht beroepen tegenover de verkoper, ook al heeft deze laatste al eerder buitengerechtelijk de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen op de grond dat de koper zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst niet is nagekomen. Onder 8 van zijn annotatie spreekt Hijma over het opschortingsrecht als fungerend als 'een schild tegen een nakomingsvordering'. In verband met die functie van het opschortingsrecht merkt hij onder 9 van zijn annotatie op: "In de aanpak van de Hoge Raad moet er ĂŠĂŠn materiĂŤle afweging worden verricht, die pas definitief kan plaatsvinden nadat partijen al hun kaarten op tafel hebben gelegd. Deze uiteindelijke afweging zal leren of degene die tevoren een ontbindingsverklaring heeft uitgebracht, inderdaad tot die ontbinding bevoegd was. Blijkt de tegenpartij een opschortingsrecht te hebben, zodat geen sprake is van een tekortkoming, dan is niet aan de ontbindingseisen voldaan (art. 6:265 BW). De ontbinder is en was dan ontbindingsonbevoegd, zodat zijn verklaring de overeenkomst niet heeft getroffen."

2.7.2 Toepassing van het zojuist vermelde gedachtengoed op het onderhavige geval leidt tot de volgende slotsom. Het opschortingsrecht uit artikel 6:263 lid 1 BW fungeert in casu als een schild tegen het beroep van Delata op de overeengekomen betalingstermijn van zes weken, het verstreken zijn van die termijn op 16 maart 2007 en daarmee op het keren van Tyco in debiteursverzuim. Op dat 'schild' staat aangetekend, dat Delata voor dat jaar haar verplichtingen uit de overeenkomst van 23 augustus 2002 niet meer zou kunnen nakomen; de firma Autec in Duitsland had mondeling geruchten bevestigd((8)) dat Delata - vanaf 1 januari 2007 - niet langer als distributeur van de Easy software en hardware zou kunnen optreden en derhalve geen toegang meer tot onder meer software updates zou hebben. Op deze omstandigheden beroept Tyco zich tegenover Delata ten betoge dat zij de factuur voor door Delata voor het jaar 2007 nog te verrichten diensten ondanks de overeengekomen betalingstermijn van zes weken niet hoefde te voldoen, omdat zij goede grond had te vrezen dat Delata haar in de loop van 2007 na te komen verplichtingen uit de overeenkomst van 23 augustus 2002 niet zou nakomen. Deze door Tyco gestelde vrees wordt door het hof op zichzelf niet ongegrond bevonden. In rov. 28 oordeelt het hof dat de door Tyco gestelde vrees door Delata onvoldoende is bestreden.

Zoals door de Hoge Raad met betrekking tot een eerder ingestelde vordering tot nakoming in 2002 en een eerder uitgesproken buitengerechtelijke ontbindingsverklaring in 2008 is geoordeeld - zie hierboven - , zo zal ook met betrekking tot een reeds verstreken termijn voor het betalen van een factuur gelden dat een beroep op een opschortingsrecht na het verstrijken van die termijn mogelijk blijft. Dat beroep heeft te dezen deze uitwerking dat er geen verzuim is ingetreden, ook al is er niet betaald binnen de voor voldoening van facturen overeengekomen termijn van zes weken termijn en ondanks het betalingsverzoek van Delata in de brief van 22 februari 2007. Wegens genoemde vrees bij Tyco hoefde er door haar immers ingevolge artikel 6:263 lid 1 BW niet binnen die termijn van zes weken te worden betaald.

2.7.3 Als in rechte vaststaand kan worden aangenomen niet alleen dat Tyco begin 2007 terecht de vrees koesterde dat Delata haar in de loop van 2007 na te komen verplichtingen uit de overeenkomst van 23 augustus 2002 niet zou nakomen, maar ook als door Tyco gesteld en door Delata niet (genoegzaam) bestreden - dat Delata aan die verplichtingen geen uitvoering heeft gegeven. Hiermee en met de in de brief van 16 maart 2007 vervatte ingebrekestelling is, zoals ook in rov. 28 voor de facturen voor de jaren 2008 en 2009 wordt aangenomen, gegeven dat Delata ook in het jaar 2007 tegenover Tyco tekort is geschoten in de nakoming in haar verplichtingen uit de overeenkomst van 23 augustus 2002 en dat die overeenkomst ook om die reden voor ontbinding in aanmerking komt. Dit alles maakt het mogelijk dat de Hoge Raad de zaak zelf aldus afdoet.

2.8 De klacht in subonderdeel 2d faalt, omdat daarbij ten onrechte wordt verondersteld dat het hof vanwege zijn beslissing in rov. 28 inzake de facturen voor het jaar 2008 en 2009 er in rov. 23 toekomt om het beroep van Tyco op artikel 6:263 lid 1 BW af te wijzen.

2.9 De klacht in subonderdeel 2e treft eveneens geen doel wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof verwerpt het beroep van Tyco op artikel 6:263 lid 1 BW niet op de grond dat er in 2006 geen sprake is van een tekortschieten van Delata.

Onderdeel 3 2.10 In onderdeel 3 zijn verspreid over de subonderdelen 3a t/m 3c klachten opgenomen, die er evenzeer toe strekken dat het hof ten onrechte, anders dan de rechtbank, heeft aangenomen dat Tyco gehouden was en is de factuur betreffende het jaar 2007 te voldoen. Bij deze klachten, voor zover zij al voldoende feitelijke grondslag bezitten, heeft Tyco na hetgeen hierboven in 2.7 t/m 2.7.2 omtrent subonderdeel 2b is opgemerkt, geen belang. Zij blijven hier verder onbesproken.

2.11 In de laatste alinea van onderdeel 3 komt nog een klacht voor gericht tegen rov. 31 en het dictum. Deze klacht bouwt mede voort op de doel treffende klacht in subonderdeel 2b en slaagt in zoverre ook.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest wegens gegrondheid van de klachten in subonderdeel 2b en de slotalinea van onderdeel 3.

LJN: BX9790, Hoge Raad , 11/04829 Print uitspraak Datum uitspraak: 07-12-2012 Datum publicatie: 07-12-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 lid 1 RO. Toepasselijkheid en uitleg van garantiebepalingen en algemene voorwaarden.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak 7 december 2012 Eerste Kamer 11/04829 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.T.R.F. Carli, tegen DEKORIET B.V., gevestigd te Linschoten, gemeente Montfoort, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Dekoriet.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 266216/HA ZA 09-947 van de rechtbank Utrecht van 8 juli 2009 en 25 november 2009; b. het arrest in de zaak 200.054.789 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juni 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Dekoriet heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Dekoriet mede door mr.

I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 11 oktober 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dekoriet begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 7 december 2012.

Conclusie Zaaknummer:11/04829 Mr M.H. Wissink Zitting: 5 oktober 2012 conclusie inzake: [Eiseres] tegen Dekoriet B.V. (hierna: Dekoriet) Deze zaak ziet op de toepasselijkheid en uitleg van garantiebepalingen en algemene voorwaarden.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1) (i) Dekoriet heeft in maart 2004 224 gevelplaten verkocht aan [eiseres] voor een

totaalprijs van EUR 27.487,54. De koopovereenkomst is tot stand gekomen op basis van een op 10 maart 2004 gedateerde offerte van Dekoriet. Op de offerte staat onder meer vermeld: "garantie: 10 jaar volgens voorschriften". (ii) De garantiebepalingen van Dekoriet ten tijde van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst luiden als volgt: "• EXTORIET IS GEGARANDEERD OP KLEUR EN GEBRUIKSEIGENSCHAPPEN VOOR EEN PERIODE VAN 10 JAAR, MET INACHTNEMING VAN DE HIERONDER OMSCHREVEN VOORWAARDEN. ONDER INVLOED VAN WEERS-, EN MILIEUOMSTANDIGHEDEN KUNNEN GERINGE KLEURVERANDERINGEN OPTREDEN, HETGEEN NIET STOREND IS, AANGEZIEN DEZE EGAAL EN NIET VLEKKERIG ZIJN. • DE GARANTIE HOUDT IN DAT NA AFKEURING DOOR DEKORIET DE MEERN BV DE KOSTEN VOOR VERVANGING DOOR DEKORIET DE MEERN BV ZULLEN WORDEN VERGOED, NA GOEDKEURING VAN EEN DOOR U AAN DEKORIET DE MEERN BV TE OVERHANDIGEN SCHRIFTELIJKE OFFERTE. DEZE KOSTEN BEVATTEN HET TRANSPORT VAN DE OUDE EN NIEUWE PLATEN, ALSWEL DEMONTAGE VAN OUDE PLATEN EN MONTAGE VAN NIEUWE PLATEN, TOT EEN MAXIMUM VAN 5 X DE INKOOPWAARDE VAN DE TE VERVANGEN PLATEN. • DEZE GARANTIE IS NIET VAN TOEPASSING OP SCHADE ONTSTAAN DOOR ONOORDEELKUNDIG GEBRUIK, MECHANISCHE BESCHADIGINGEN, VERKEERD ONDERHOUD, GEBREKKIGE MONTAGE EN ANDERE INVLOEDEN DIE BUITEN HET BEREIK VAN DEKORIET DE MEERN BV LIGGEN. • DEKORIET DE MEERN BV IS NIET AANSPRAKELIJK VOOR ANDERE SCHADE DAN BOVEN OMSCHREVEN. DE AANSPRAKELIJKHEID GELDT DAN OOK NIET VOOR DIRECTE OF INDIRECTE SCHADE AAN DE BETROKKENEN, ALS GEVOLG VAN ENIG GEBREK VAN HET DOOR DEKORIET DE MEERN BV GELEVERDE PRODUCT. • GARANTIE KAN ALLEEN VERSTREKT WORDEN INDIEN EEN AANVRAAGFORMULIER VOLLEDIG EN NAAR WAARHEID WORDT INGEVULD EN MET BIJBEHORENDE CONSTRUCTIE- EN BOUWTEKENINGEN, WORDT GEZONDEN NAAR DEKORIET DE MEERN BV. DE GARANTIE IS VAN KRACHT NA SCHRIFTELIJKE BEVESTIGING DOOR DEKORIET DE MEERN BV. • GEBREKEN KUNNEN PER AANGETEKEND SCHRIJVEN WORDEN VERZONDEN NAAR: DEKORIET DE MEERN BV, STRIJKVIERTEL 35E 3454 PJ DE MEERN. • DEZE GARANTIE WORDT VERLEEND DOOR LIRI INDUSTRIALE EN IS VERZEKERD DOOR GENERALI SPA PRODUCTVERZEKERINGSCONTRACT [001]. DE BEHANDELING WORDT UITGEVOERD DOOR DEKORIET DE MEERN BV EN/OF HAAR JURIDISCHE PLAATSVERVANGER. DEKORIET DE MEERN BV DE MEERN, D.D. HANDTEKENING:" (iii) De bij de koopovereenkomst behorende algemene voorwaarden van Dekoriet bevatten de volgende bepalingen: "(...)

7-5 Aan de bezwaren wegens gebreken in de hoedanigheid der goederen - zoals kwaliteit, afmetingen of stukstal per handelseenheid - kan de koper echter slechts aanspraken jegens de verkoper ontlenen voor zover de goederen niet zijn verwerkt en

mits de koper het bestaan van zulke bezwaren meldt: a. in geval van levering franco op het werk/afleveradres: binnen 5 werkdagen na ontvangst van de goederen (...). (...)

8-1 De aansprakelijkheid van de verkoper, als in het vorige artikel bedoeld, alsook iedere andere aansprakelijkheid, voortvloeiende uit andere feiten of omstandigheden, gaat nimmer verder dan vergoeding van de factuurwaarde danwel herlevering van goederen (...). Verwerking door koper of derden van de geleverde goederen brengt mee dat elke vorm van aansprakelijkheid aan de zijde van de verkoper vervalt. (...)

8-4 Eventuele garanties van de fabrikant zullen integraal worden doorgegeven aan de koper; de aanspraken van de koper vinden hierin tevens hun begrenzing." (iv) Dekoriet heeft de gevelplaten in april en mei 2004 geleverd. Een derde heeft de gevelplaten aangebracht aan het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [plaats], in welk pand [eiseres] een meubelzaak exploiteert. (v) De kosten van vervanging worden door [eiseres] voorlopig begroot op EUR 99.475,04.

1.2 [Eiseres](2) heeft bij inleidende dagvaarding van 23 maart 2009 gevorderd, voor zover thans van belang, een verklaring voor recht dat Dekoriet ter zake van de levering van de extorietplaten toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de met [eiseres] gesloten koopovereenkomst, alsmede een veroordeling van Dekoriet tot schadevergoeding aan [eiseres], nader op te maken bij staat. Dekoriet heeft verweer gevoerd. Na eerst een comparitie te hebben bevolen (vonnis van 8 juli 2009) heeft de rechtbank te Utrecht in zijn eindvonnis van 25 november 2009 de vorderingen van [eiseres] toegewezen.

1.3 Dekoriet is in hoger beroep gekomen bij exploot van 21 december 2009, waartegen [eiseres] zich heeft verweerd. Bij arrest van 14 juni 2001 heeft het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen.

1.4 [Eiseres] heeft beroep in cassatie ingesteld bij dagvaarding van 14 september 2011.

Namens Dekoriet is verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en op elkaars standpunten gereageerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 De cassatiedagvaarding bevat drie middelen, waarvan het derde middel verschillende onderdelen omvat.

2.2.1 Alvorens de klachten te bespreken lijkt het nuttig een kort resumĂŠ te geven van het geschil en de relevante overwegingen van het hof. De vorderingen van [eiseres] zijn gebaseerd op de stelling, dat Dekoriet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen doordat de geleverde gevelplaten na drie jaar zijn gaan verkleuren, in welk verband [eiseres] zich op de garantiebepalingen heeft beroepen.

Dekoriet heeft zich onder meer verweerd met een beroep op haar algemene

voorwaarden. [eiseres] heeft dat verweer bestreden door erop te wijzen dat Dekoriet tien jaar garantie heeft gegeven. Dekoriet heeft ontkend dat zij tien jaar garantie heeft gegeven (vgl. rov. 4.4 van het vonnis van 25 november 2009).

2.2.2 Het hof heeft in de eerste plaats in de rov. 4.2 t/m 4.6 aan de hand van de Haviltex-maatstaf onderzocht of Dekoriet de bij 1.1 onder (ii) bedoelde garantie aan [eiseres] heeft gegeven en deze vraag ontkennend beantwoord. In dit verband heeft het hof het volgende overwogen. (i) [Eiseres] moest op basis van de offerte erop bedacht zijn dat de garantie afhankelijk was van de voorschriften en wel de bij 1.1 onder (ii) bedoelde garantiebepalingen (rov.

4.3). (ii) [Eiseres] kan zich niet op de garantie beroepen, omdat de garantievoorwaarden ondubbelzinnig bepalen dat de verstrekking ervan afhankelijk is van een door de koper in te vullen formulier, waarna de garantie pas van kracht is na bevestiging door Dekoriet, en omdat de garantie verstrekt wordt door de Italiaanse producent van de platen terwijl Dekoriet slechts de behandeling daarvan uitvoert; dit spoort met art. 8-4 van de algemene voorwaarden van Dekoriet (rov. 4.4). (iii) De garantievoorwaarden kunnen niet anders begrepen worden dan wat uit de letterlijke bewoordingen daarvan volgt, en niet kan worden aangenomen dat [eiseres] uit de enkele vermelding 'garantie: 10 jaar volgens voorschriften' kon en mocht afleiden dat de garantie onafhankelijk van de voornoemde vereisten zou gelden; in dat verband is van belang dat Dekoriet erop mocht vertrouwen dat zij met die vermelding in de offerte aan haar wederpartijen duidelijk maakte dat de garantie afhankelijk was van nadere voorwaarden (rov. 4.5). (iv) Hierbij komt dat geen feiten of omstandigheden zijn genoemd die, anders dan uit de letterlijke tekst van de overeenkomst lijkt voort te vloeien, meebrengen dat Dekoriet (en niet Liri Industriale) de partij is die jegens [eiseres] een garantieverplichting op zich zou nemen (rov. 4.5).(3) (v) Daarmee staat vast dat Dekoriet aan [eiseres] niet de bij 1.1 onder (ii) bedoelde garantie heeft gegeven. Dat Dekoriet in 2004 in verband met delaminatie tot vervanging van een aantal platen is overgegaan, impliceert niet een garantieverplichting, omdat de bereidheid om tot herstel over te gaan op zichzelf nog geen contractuele gebondenheid tot garantieverlening in andere gevallen voortvloeit (rov. 4.6).

2.2.3 Aan het oordeel dat Dekoriet de bij 1.1 onder (ii) bedoelde garantie niet aan [eiseres] heeft gegeven, verbindt het hof de conclusie dat deze garantiebepalingen niet in de weg kunnen staan aan het beroep van Dekoriet op de uitsluiting van aansprakelijkheid in de artikelen 7.5 en 8.1 van haar algemene voorwaarden (rov. 4.7).

Gelet ook op de aanbieding van de garantie door Dekoriet (in het kader waarvan kennelijk mede aan de hand van constructie- en bouwtekeningen bezien kan worden hoe de platen verwerkt worden), kan de beperking van de aansprakelijkheid van Dekoriet voor die gevallen waarin de platen worden verwerkt zonder dat de garantie is aangevraagd en verleend, niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt (rov. 4.8).

Dekoriet niet worden aangesproken tot schadevergoeding en de vorderingen van [eiseres] zijn niet toewijsbaar (rov. 4.9).

2.3 Er is reden eerst middel 2 te bespreken.

2.4 Middel 2 verbindt aan de derde volzin van rov. 4.3 - waarin het hof overweegt dat

ook uit de stellingen van [eiseres] blijkt dat zij bij de offerte een exemplaar ontving van de voornoemde garantiebepalingen - de klacht dat dit een kennelijke vergissing is en niet naar behoren is gemotiveerd, om de reden dat [eiseres] in feitelijke instanties (met name MvA nr. 86) juist het tegendeel heeft gesteld.

2.5 In de nrs. 4 en 10 van de inleidende dagvaarding heeft [eiseres] een beroep gedaan op de garantiebepalingen. Volgens Dekoriet waren de garantiebepalingen bij de offerte gevoegd (CvA nr. 6; MvG nr. 45; pleitaantekeningen d.d. 15 maart 2011 van mr. Bos nr.

11). [Betrokkene 1] lijkt in zijn verklaring ter comparitie een onderscheid te maken tussen de garantiebepalingen en het aanvraagformulier (zie het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg van 9 oktober 2009, p. 2 onder 2). [eiseres] heeft bij MvA nr.

86 aangevoerd dat zij beschikte over de offerte en de bevestiging van Dekoriet bij fax van 12 maart 2012. Zij stelde verder: "Van die fax maakten geen deel uit de Garantieregeling respectievelijk het aanvraagformulier (...). De Garantieregeling (...) heeft [eiseres] pas later van Dekoriet ontvangen. Wanneer weet [eiseres] niet meer."

2.6 Dekoriet betoogt in cassatie dat uit de stellingen van [eiseres] in eerste aanleg volgt dat zij de garantiebepalingen bij de offerte heeft ontvangen (s.t. nr. 3.9). Hoe dat ook zij, het stond [eiseres] in beginsel vrij om in appel te betogen dat zij de garantiebepalingen pas later van Dekoriet heeft ontvangen.

2.7 In dit licht bezien, kan in ieder geval niet zonder meer worden gezegd, dat uit de stellingen van [eiseres] blijkt dat zij bij de offerte een exemplaar ontving van de voornoemde garantiebepalingen. Hierop wijst het middel terecht. De vraag is of dit tot cassatie moet leiden.

2.8 Zie ik het goed, dan heeft het hof als vaststaand aangenomen dat de garantiebepalingen (ter onderscheiding van het aanvraagformulier) bij de offerte waren gevoegd.

Blijkens de formulering van rov. 4.3 heeft het hof dit gebaseerd op de stellingen van [eiseres]. Mogelijk heeft het hof daarbij (vooral) de stellingen in eerste aanleg voor ogen gehad. Een dergelijke lezing van die stellingen is, als feitelijk van aard, aan het hof voorbehouden en niet onbegrijpelijk. Het middel klaagt ook niet dat het hof de stellingen van [eiseres] in eerste aanleg heeft miskend. Het hof heeft echter niet de aangegeven hoe het de stelling van [eiseres] bij MvA nr. 86 heeft gewaardeerd. Ik lees de door het middel aangevallen passage van rov. 4.3 niet aldus, dat het hof alle stellingen van [eiseres] in dit opzicht (dus ook die bij MvA) heeft gewogen. Ik lees in het arrest evenmin het oordeel, dat alles afwegende feitelijk is komen vast te staan dat de garantiebepalingen bij de offerte waren gevoegd (zodat het hof zich alleen wat minder gelukkig zou hebben uitgedrukt door te verwijzen naar de stellingen van [eiseres]).

2.9 Mijn zojuist bedoelde lezing van het arrest hangt samen met het gewicht dat het hof aan de garantiebepalingen heeft toegekend. Deze bepalingen zijn (anders dan het aanvraagformulier; zie rov. 4.5, eerste volzin) voor het oordeel van het hof om twee reden belangrijk.

2.10 Ten eerste vanwege de daarin duidelijk opgenomen totstandkomingseis (van

aanvraag en bevestiging), waaraan het hof [eiseres] blijkens rov. 4.5 houdt. Juist met het oog op deze eis is van belang het verband dat het hof legt met de in de offerte genoemde voorschriften (zie rov. 4.3, slotzin, en in rov. 4.5, tweede (en vierde) volzin).

Denkt men de garantiebepalingen (en de daarin opgenomen totstandkomingseis) weg, dan blijft staan het oordeel, kort gezegd, dat de offerte verwijst naar voorschriften zodat hetgeen in de offerte wordt vermeld niet geĂŻsoleerd kan worden beschouwd (zie rov. 4.3 en rov. 4.5, derde volzin). Dat het bij dergelijke voorschriften ook gaat om een (nader) totstandkomingsvereiste, blijkt in casu echter juist uit de garantiebepalingen. De vraag of een klant als [eiseres], ook zonder die garantiebepalingen, gezien de verwijzing naar 'voorschriften' in de offerte bedacht zou moeten zijn op een nadere totstandkomingseis, heeft het hof m.i. niet beantwoord.

2.11 De garantiebepalingen zijn in de tweede plaats belangrijk, omdat daaruit blijkt dat het alleen gaat om een fabrieksgarantie. Het hof legt ook ik dit opzicht een verband tussen de offerte en de garantiebepalingen (zie rov. 4.3, 4.4, derde volzin, en 4.5, laatste volzin). Anders dan bij de totstandskomingseis m.i. het geval was, berust het oordeel dat de in de offerte genoemde garantie niet door Dekoriet wordt gegeven niet alleen op de garantiebepalingen. Dit volgt immers ook uit artikel 8-4 van de algemene voorwaarden van Dekoriet, waarin sprake is van het doorgeven van garanties van de fabrikant (rov. 4.4, laatste volzin).(4) 2.12 Het hof heeft m.i. hiermee tot uitdrukking gebracht dat ook uit de algemene voorwaarden van Dekoriet blijkt dat een garantie een fabrieksgarantie is die wordt doorgegeven aan de koper en waarin de aanspraken van de koper hun begrenzing vinden. Tegen die uitleg van de algemene voorwaarden keert het middel zich niet dan wel vergeefs (zie de bespreking van middel 3). De conclusie van het hof dat Dekoriet niet de in de garantiebepalingen bedoelde garantie heeft gegeven (rov. 4.6, eerste volzin), wordt zelfstandig gedragen door het bij 2.11 bedoelde oordeel. [eiseres] mist daarom belang bij de klacht van middel 2, zodat dit middel niet tot cassatie kan leiden.

2.13 Ik bespreek hieronder ook de middelen 1 en 3. Voor het geval Uw Raad zou oordelen dat middel 2 wel slaagt, is deze bespreking ten overvloede.

2.14 Middel 1 berust op de veronderstelling dat het hof, blijkens de feitelijke vaststellingen in rov. 3.3, ervan is uitgegaan dat de garantiebepalingen onderdeel uitmaken van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst althans dat Dekoriet zich op die bepalingen mocht beroepen. Op grond daarvan klaagt het onderdeel dat het hof een onjuiste en onbegrijpelijke beslissing heeft genomen over de toepasselijkheid van de door het hof aangehaalde garantiebepalingen en het antwoord op de vraag of Dekoriet zich in dit geval daarop mocht beroepen. Het hof zou ten onrechte essentiĂŤle stellingen van [eiseres] hebben gepasseerd en zijn oordelen niet deugdelijk hebben gemotiveerd.

2.15 Ik stel voorop dat het hof in rov. 3.3 niet meer heeft gedaan dan de aanhaling van de garantiebepalingen van Dekoriet in het vonnis van de rechtbank aan te vullen. Hierin kan geen inhoudelijk oordeel worden ontwaard over de vraag of de onder 1.1 sub (ii) bedoelde garantiebepalingen deel zijn gaan uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst en wat deze inhouden. Deze vragen behandelt het hof in rov. 4.2 e.v. Het middel richt zich dus ten onrechte op rov. 3.3. Die bezwaren die het middel aanvoert, bespreek ik hieronder.

2.16 Het middel veronderstelt dat de garantiebepalingen zijn overeengekomen. Het hof heeft getoetst aan de bij 1.1 sub (ii) bedoelde garantiebepalingen, geconstateerd dat niet is voldaan aan het daarin genoemde totstandkomingsvereiste (dat de garantie wordt verleend door de fabrikant na aanvraag en schriftelijke bevestiging door Dekoriet), zodat Dekoriet de garantie niet heeft afgegeven. In de optiek van het hof is het dus gebleven bij het aanbieden van de garantiebepalingen (vgl. rov. 4.6, laatste volzin, en rov. 4.8, derde volzin). Het middel mist in zoverre feitelijke grondslag. De optiek die het middel kiest, namelijk dat de garantiebepalingen zijn overeengekomen, leidt overigens niet tot een ander resultaat. Ook wanneer de garantiebepalingen zijn overeengekomen, bepaalt hetgeen daarin is opgenomen of er in casu een garantie(verplichting) bestaat. Bovendien zou het, zoals bleek bij de bespreking van middel 2, dan gaan om een garantieverplichting van de fabrikant en niet van Dekoriet.

2.17 Op p. 3 van de cassatiedagvaarding klaagt het middel dat het hof niet is ingegaan op het betoog in MvA nrs. 72-78.

Ik teken aan dat [eiseres] in feitelijke instanties (in ieder geval: ook) heeft betoogd, dat de in de garantiebepalingen bedoelde garantie is gegeven door Dekoriet en dat [eiseres] zich daarop kan beroepen in welk verband zij onder meer heeft aangevoerd dat zijn nimmer een aanvraagformulier heeft ontvangen en dat zij in 2004 garantie kreeg (vgl.

Dagvaarding in eerste aanleg nrs. 4 en 10; MvA nrs. 65-67, 70-75, 90, 99-100; pleitnotities d.d. 15 maart 2011 van mr Peeters nrs. 5-7).

De vindplaatsen waarnaar het middel verwijst, bevatten echter ook aanknopingspunten voor de stelling van het middel dat [eiseres] heeft betoogd dat Dekoriet in de offerte een eigen garantie heeft gegeven die moet worden onderscheiden van de fabrieksgarantie (zie MvA nrs. 77-78). Anders dan het middel aanvoert, heeft het hof echter (ook) op dit betoog gereageerd en wel in rov. 4.3 t/m 4.5. De uitleg die het hof aan een en ander heeft gegeven komt aan orde bij de bespreking van middel 3.

2.18 Het middel verwijst op p. 4 en 5 van de cassatiedagvaarding naar de MvA nr. 86, laatste twee volzinnen. Hierin stelt [eiseres] dat zij de garantiebepalingen pas later (na het bevestigen van de offerte bij fax van 12 maart 2004) heeft ontvangen. Deze stelling zelf is onderwerp van middel 2 en is aldaar besproken. De vergaande bedoelingen die middel 1 op p. 6 van de dagvaarding in deze stelling leest, behoefde het hof daarin niet te lezen.

2.19 Het middel klaagt ook dat het hof onjuist of onbegrijpelijk zou hebben geoordeeld dat Dekoriet zich te goeder trouw op de garantiebepalingen mag beroepen. Deze klacht wordt verder niet toegelicht, anders dan op de wijze die hierboven al besproken is. Het middel keert zich niet tegen rov. 4.8, laatste volzin.

2.20 Middel 1 faalt daarom.

2.21 Middel 3 bevat een reeks aan klachten tegen rov. 4.4 t/m 4.7. Zij nemen stelling tegen het oordeel van het hof over de uitleg van de garantiebepalingen en de algemene voorwaarden. Blijkens p. 13 van de schriftelijke toelichting ziet het middel in het bijzonder op de vraag of zowel een leveranciersgarantie bestaat als een garantie onder leiding van de fabrikant.

2.22 In rov. 4.2 e.v. heeft het hof de betekenis van de verklaringen van partijen vastgesteld aan de hand van de Haviltex-maatstaf in verband met de (gestelde) feiten en omstandigheden van het geval, waarbij het hof mede gewicht heeft toegekend aan de duidelijkheid van de bewoordingen van de tekst van de offerte en van de garantiebepalingen en aan het vertrouwen dat partijen te dien aanzien mochten koesteren. De weging door het hof van de aangevoerde feiten en omstandigheden is niet onbegrijpelijk. Voor het overige is deze weging aan het hof voorbehouden en kan zij in cassatie niet worden overgedaan. Ik bespreek de klachten hieronder kort.

2.23 De klacht van onderdeel 3.a mist feitelijke grondslag, omdat het hof, anders dan het middel aanvoert, toepassing heeft gegeven aan de Haviltex-maatstaf. Voor zover onderdeel 3.b een zelfstandige klacht is, wordt de juistheid van het oordeel van het hof bestreden zonder dat daarbij (duidelijk) wordt aangegeven om welke redenen het oordeel in rov. 4.4 rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk zou zijn. Daarmee voldoet het niet aan de eraan te stellen eisen. De voortbouwende klacht van onderdeel 3.c faalt eveneens.

2.24 De onderdelen 4.a en 4.b keren zich vergeefs tegen de slotzin van rov. 4.4. Hoewel inderdaad mogelijk is dat zowel een verkoper als een fabrikant een garantie bieden, hoeft dat in een concreet geval nog niet zo te zijn. Het hof heeft voorts de betekenis van de passage in de offerte onder ogen gezien. Artikel 6:187 lid 3 BW staat los van de door het hof te beoordelen vragen.

2.25 Anders dan onderdeel 5.a betoogt, verdisconteert ook rov. 4.5, derde volzin, hetgeen een partij als [eiseres] moest begrijpen omtrent het verwachtingspatroon van Dekoriet. Het hof heeft zijn oordeel voldoende gemotiveerd, anders dan de onderdelen 5.b en 5.c aanvoeren. Het hof besteedt in rov. 4.5, eerste volzin, aandacht aan het aanvraagformulier. Het middel verwijst overigens niet naar passages in de gedingstukken waaruit zou blijken, dat het hof nader had moeten onderzoeken of de in de offerte genoemde 'voorschriften' betrekking zouden hebben op het montagewerk, zodat de klacht in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

2.26 Zoals onderdeel 6.a zelf al signaleert (cassatiedagvaarding, p. 11, onderaan) heeft het hof de bedoelde stelling besproken in de tweede volzin van rov. 4.6 zodat de klacht ten aanzien van rov. 4.5, vierde volzin, faalt. Het oordeel van het hof in rov. 4.6, tweede volzin, dat uit de bereidheid om tot herstel over te gaan in het daar bedoelde geval van delaminatie in 2004 op zichzelf nog geen contractuele gebondenheid tot garantieverlening in andere gevallen voortvloeit, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. Zeker in het zakelijke verkeer tussen ondernemingen zal het feit dat een partij naar aanleiding van een klacht "garantie verleent" niet steeds zonder meer kunnen worden opgevat als een erkenning van de juridische gehoudenheid daartoe, omdat daaraan ook commerciĂŤle overwegingen ten grondslag kunnen liggen.

Onderdeel 6.b verwijt het hof niet tot aanvulling van rechtsgronden te zijn overgegaan door het bij onderdeel 6.a bedoelde betoog te plaatsen in de sleutel van afstand van recht respectievelijk rechtsverwerking. Het middel geeft niet nader aan waarom hetgeen [eiseres] had gesteld over de afwikkeling de delaminatiekwestie in 2004 (naar de vindplaatsen in de stukken wordt niet verwezen) het hof aanleiding had behoren te geven de stellingen vanuit deze optiek te beoordelen. Veronderstellenderwijs ervan

uitgaande dat er daarvoor een toereikende feitelijke grondslag was, kan (zoals Dekoriet in cassatie met juistheid heeft aangegeven) genoegzaam worden aangenomen dat een verwerping van deze rechtsgrond in rov. 4.6 besloten ligt. Het hof heeft daarin de redenen die [eiseres] had aangevoerd ten betoge dat Dekoriet geen beroep op de garantiebepalingen toekwam, weerlegd.

2.27 Onderdeel 7 verdedigt dat de in rov. 4.7 besproken exoneratie in de algemene voorwaarden van Dekoriet alleen betrekking kan hebben op gebreken die kenbaar zijn voordat de gevelplaten gebruikt en gemonteerd worden. Deze klacht ten aanzien van de uitleg (en/of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid) brengt een met de waardering van de feiten verweven element in de discussie. Zij kan niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd, terwijl de klacht niet verwijst naar vindplaatsen van relevante stellingen in de gedingstukken in feitelijke instanties. Ook als dit anders zou zijn faalt de klacht, omdat het hof (ook) voor wat betreft een (eventueel) beroep op de redelijkheid en billijkheid gewicht kon toekennen aan de door Dekoriet aangeboden fabrieksgarantieregeling. Zie daaromtrent rov. 4.8, laatste volzin. Daaraan doet in casu niet af dat het hof aldaar toetst of het beding onredelijk bezwarend is.

2.28 Onderdeel 8 mist feitelijke grondslag, want het gaat er ten onrechte vanuit dat Dekoriet een garantie heeft afgegeven. Voor zover de klacht terugkomt op de hiervoor bij onderdeel 6.a besproken betekenis van de gedragingen van Dekoriet bij eerder uitgevoerde herstellingen, voegt het aan die bespreking niets aan toe en faalt zij om de aldaar genoemde redenen.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Blijkens rov. 3.1 van zijn arrest van 14 juni 2011 is het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, uitgegaan van de feiten die de rechtbank te Utrecht heeft vastgesteld in rov. 2.1 t/m 2.4 van het vonnis van 25 november 2009, met uitzondering van de in appel bestreden eerste volzin van rov 2.4. In aanvulling daarop heeft het hof in rov. 3.3 en 3.4 nog feiten vastgesteld.

2 Tezamen met [A] B.V., welke vennootschap in appel en in cassatie geen partij meer is in dit geding.

3 De eerste vermelding van Dekoriet in rov. 4.5, laatst volzin, berust op een kennelijke verschrijving en moet worden gelezen als [eiseres].

4 De algemene voorwaarden waren volgens de (als ik het goed zie: onweersproken) stellingen van Dekoriet bij de offerte gevoegd. Zie CvA nr. 6; MvG nrs. 6 en 61.

LJN: BY3364, Rechtbank 's-Gravenhage , 423507 / HA ZA 12-859 Print uitspraak Datum uitspraak: 21-11-2012 Datum publicatie: 07-12-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Ongerechtvaardigde verrijking van woningeigenaar doordat aannemer werkzaamheden aan woning verricht uit hoofde van een overeenkomst met een derde, die geen verhaal biedt.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 423507 / HA ZA 12-859 Vonnis van 21 november 2012 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. F.J.H. Somers te Alphen aan den Rijn, tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde, advocaat mr. B.J. Davidse te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure 1.1.De rechtbank heeft bij het wijzen van dit vonnis kennis genomen van de navolgende processtukken, uit welke opsomming ook het procesverloop blijkt: - de inleidende dagvaarding van 12 juli 2012, met producties 1 tot en met 8; - de beslissing van de rechtbank van 31 juli 2012, waarin aan partijen wordt medegedeeld dat deze zaak is geselecteerd voor het project civiele procesinnovatie; - de conclusie van antwoord, met producties; - de akte houdende overlegging van producties van zijde van [eiser];

- het tussenvonnis van 5 september 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 19 oktober 2012 en de daarin genoemde stukken.

1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

1.3. Ter zitting van 19 oktober 2012 heeft [gedaagde] bezwaar gemaakt tegen de indiening van de akte houdende overlegging van producties van de zijde van [eiser], omdat de akte niet op de wijze, zoals vermeld onder 3 van het tussenvonnis van 5 september 2012, door [eiser] is ingediend. [eiser] zou hebben nagelaten het stuk per email te verzenden en te richten aan de comparitierechter, aldus [gedaagde]. De rechtbank gaat aan dit bezwaar voorbij. De door de rechtbank voorgeschreven wijze van verzenden, zoals vermeld onder 3. van het tussenvonnis, is slechts een instructie. Aan het niet nakomen van deze instructie verbindt de rechtbank geen gevolgen.

Daarbij komt dat is gesteld noch gebleken dat [gedaagde] door het niet nakomen van deze verzendinstructie door [eiser], voor zover al toepasselijk, in haar verdediging is geschaad. Ook overigens zijn de stukken middels een akte ingediend en is derhalve sprake van een processtuk, waarop genoemde instructie niet van toepassing is.

2. De rechtsoverwegingen 2.1. In deze procedure vordert [eiser] veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van â‚Ź 35.259,90, te vermeerderen met wettelijke rente alsmede een bedrag van â‚Ź 1.158,- aan buitengerechtelijke incassokosten, een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. [eiser] heeft zijn vorderingen primair gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, subsidiair op onrechtmatige daad en meer subsidiair op onverschuldigde betaling.

2.2. Het verweer van [gedaagde] komt er in de kern op neer dat geen van de door [eiser] aangevoerde grondslagen kunnen leiden tot toewijzing van de vorderingen.

2.3. De rechtbank overweegt ten aanzien van de primaire grondslag het volgende.

Vaststaat dat de partner van [gedaagde], de heer [A] (hierna: [A]) omstreeks februari 2009 aan [eiser] de opdracht heeft verstrekt om de in aanbouw zijnde woning aan de [straat huisnummer] te [woonplaats] (hierna: de woning) af te bouwen. Voorts staat vast dat [eiser] aanvankelijk heeft getracht van [A] volledige betaling te verkrijgen voor de door hem verrichte werkzaamheden, die op 25 september 2012 aan [A] zijn gefactureerd, ten bedrage van â‚Ź 48.385,40 incl. BTW alsmede dat [eiser] het faillissement van [A] heeft aangevraagd, omdat ondanks diverse executiemaatregelen niet de volledige vordering door [A] werd voldaan. Tevens staat vast dat [gedaagde] eigenaar is van de woning en toestemming heeft gegeven voor de door [eiser] uit voeren werkzaamheden.

2.4. Indien [gedaagde] zonder enige tegenprestatie heeft geprofiteerd van de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden aan haar woning doordat zij zich de uitgaven voor het afbouwen van haar woning heeft bespaard, zou zij ten koste van [eiser] ongerechtvaardigd zijn verrijkt en is zij naar het oordeel van de rechtbank gehouden om de schade van [eiser] te vergoeden tot het bedrag van haar verrijking. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [gedaagde] ter zitting heeft verklaard dat zij aan [A] geen betaling heeft verricht ter vergoeding van de werkzaamheden, zoals die door [eiser] aan

de woning zijn verricht uit hoofde van door [A] en [eiser] gesloten aannemingsovereenkomst. Het betoog van [gedaagde] dat [eiser], door het aanvragen van het faillissement van [A], aan zichzelf te wijten zou hebben dat [A] in betalingsonmacht is komen te verkeren, neemt niet weg dat voor de verrijking geen redelijke grond aanwezig is. Immers, het toepassingsgebied van de verrijkingsactie is niet beperkt tot die gevallen waarin aan de verarmde partij geen andere rechtsvordering tegen hetzij de verrijkte, hetzij de derde, ter beschikking staat. Met andere woorden, de ongerechtvaardigde verrijkingsactie is een zelfstandige vordering. Om diezelfde reden gaat ook het verweer van [gedaagde], dat aan een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking in de weg staat dat de vordering op [A] na opheffing van het faillissement weer herleeft, niet op. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, stelt de rechtbank vast dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, op grond waarvan [gedaagde] de schade tot het bedrag van haar verrijking aan [eiser] dient te vergoeden.

2.5. [eiser] heeft gesteld dat de schade kan worden begroot op het onbetaald gebleven gedeelte van de factuur van 25 september 2012 (€ 24.785,05), vermeerderd met de gemaakte executiekosten (€ 10.474,85), in totaal derhalve € 35.259,90.

2.6. [gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd dat volgens haar de schade is beperkt tot het niet betaalde gedeelte van de factuur van [eiser], zijnde € 24.812,05 (de somma van € 48.385,40 (totale factuurbedrag incl. BTW) minus € 21.197,00 (opbrengst derdenbeslag) minus € 2.376,35 (opbrengst inning uitkeringsinstantie). Omdat sprake is van schadevergoeding is volgens [gedaagde] ook geen BTW verschuldigd, zodat het niet betaalde deel van de factuur van [eiser] verminderd moet worden met € 3.961,59 (24.812,05/119*19) en derhalve een bedrag van € 20.850,46 resteert. Haar standpunt dat de vordering van [eiser] tevens moet worden verminderd met een bedrag van € 4.000,-, dat contant door [A] aan [eiser] is voldaan, heeft zij ter zitting niet langer gehandhaafd, omdat dit standpunt op een misverstand bleek te berusten. De executiekosten blijven tevens buiten beschouwing omdat deze niet vallen onder het schadebegrip van artikel 6:212 BW, aldus [gedaagde].

2.7. Voor het vaststellen van de omvang van de schadevergoedingsverbintenis neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat die niet verder reikt dan het laagste bedrag van de verrijking en/of de verarming en dat [gedaagde] de schade van [eiser] slechts behoeft te vergoeden voor zover dit redelijk is.

2.8. Gelet op dit uitgangspunt en met in achtneming van hetgeen [gedaagde] heeft betoogd, kan de verrijking c.q. kostenbesparing van [gedaagde] op een bedrag van € 20.850,46 worden vastgesteld (zie onder r.o. 2.6). De door [eiser] gemaakte executiekosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, nu het de rechtbank onredelijk voorkomt om deze kosten ten laste van [gedaagde] te brengen. Het is immers de keuze van [eiser] geweest om deze executiemaatregelen te nemen. [eiser] had dit ook achterwege kunnen laten en had zich, bijvoorbeeld nadat betaling door [A] na herhaalde sommaties uitbleef, tot [gedaagde] kunnen wenden. Nu sprake is van schadevergoeding kan geen BTW in rekening worden gebracht. De rechtbank zal de vordering van [eiser] dan ook tot een bedrag van € 20.850,46 toewijzen. Bij brief van 19 december 2011 is [gedaagde] in gebreke gesteld. Zij heeft niet betwist dat zij bij monde

van haar advocaat bij brief van 29 december 2011 iedere aansprakelijkheid heeft afgewezen, zodat [gedaagde] vanaf die datum in verzuim verkeert. [eiser] maakt echter eerst aanspraak op wettelijke rente vanaf 1 juli 2012, zodat de rechtbank de wettelijke rente vanaf 1 juli 2012 zal toewijzen.

2.9. Nu de primaire grondslag van [eiser] slaagt, komt de rechtbank niet toe aan een bespreking van de overige grondslagen.

2.10. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen, nu [eiser] niet heeft onderbouwd dat hij werkzaamheden heeft (laten) verrichten die meer inhouden dan het versturen van een (herhaalde) sommatiebrief, zodat voor de gemaakte kosten artikel 237 Rv reeds een vergoeding pleegt in te houden.

2.11. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 90,64 aan dagvaardingskosten, € 463,60 aan beslagkosten, € 821,- aan griffierecht, incl. beslag en € 1.737,- aan salaris advocaat (3 pnt à € 579; tarief III, waarvan 1 pnt beslagrekest), derhalve in totaal € 3.112,24, welk bedrag zal worden vermeerderd met de gevorderde nakosten en de wettelijke rente, met dien verstande dat eerst na veertien dagen na datum van dit vonnis de wettelijke rente verschuldigd zal zijn.

3. De beslissing De rechtbank 3.1. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 20.850,46, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2012 tot aan de dag der algehele voldoening; 3.2. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 3.112,24, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 3.3. veroordeelt [gedaagde] in de nakosten forfaitair begroot op € 131,- zonder, en € 199,- met betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na de datum van dit vonnis, respectievelijk vanaf twee weken na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 3.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 3.5. wijst af het meer of anders gevorderde.

LJN: BY4907,Sector kanton Rechtbank Groningen , 547097 CV EXPL 12-2534

Print uitspraak

Datum uitspraak: 16-10-2012 Datum publicatie: 04-12-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Opmerking(en): bestendige handelsrelatie, wijziging algemene voorwaarden onvoldoende kenbaar gemaakt Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK GRONINGEN Sector kanton Locatie Winschoten Zaak\rolnummer: 547097 CV EXPL 12-2534 Vonnis in het incident d.d. 16 oktober 2012 inzake [naam], handelend onder de naam [naam] Tekentechniek, wonende dan wel zaakdoende te [plaatsnaam] aan de [adres], eiser, hierna [A] te noemen, gemachtigde mr. E.D. de Jong, advocaat te Steenwijk (postbus 95, 8330 AB), tegen de besloten vennootschap [naam] Constructies , tevens handelend onder de naam [naam] Staalbouw, statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaatsnaam], [adres], gedaagde, hierna [B] te noemen, gemachtigde Inter-Europe-Incasso B.V. te Ter Apel (postbus 98, 9560 AB).

PROCESGANG [A] heeft op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd [B] te veroordelen tot betaling van â‚Ź 10.410,75 vermeerderd met rente en kosten.

Bij conclusie van eis in het incident heeft [B] de onbevoegdheid van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten, ingeroepen.

[A] heeft een conclusie van antwoord in het incident genomen.

Tenslotte is vonnis in het incident bepaald. De uitspraak daarvan is vastgesteld op heden.

OVERWEGINGEN

De feiten 1.1. [A] heeft in opdracht en voor rekening van [B] werkzaamheden verricht, bestaande uit het vervaardigen van een aantal tekeningen voor een nieuw te bouwen brandweerkazerne te Emmen, als nader omschreven in de door [A] op 11 maart 2011 uitgebrachte offerte die door [B] is geaccepteerd.

1.2. In de offerte staat - voor zover in deze van belang - ondermeer vermeld: “Op al onze offertes en overeenkomsten zijn onze algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, waarvan u een exemplaar kosteloos kunt downloaden via onze site www.[naam]tekentechniek.nl.”

1.3. In artikel 14 van voormelde leveringsvoorwaarden is bepaald dat op alle geschillen Nederlands recht van toepassing is en dat alle geschillen zullen worden beslecht door de daartoe volgens de wet bevoegde Nederlandse rechter, tenzij de kantonrechter bevoegd is.

1.4. Voorafgaande aan deze transactie heeft [B] veelvuldig zaken met [A] gedaan. Op de eerdere door [B] ontvangen facturen staat vermeld dat: “Op al onze offertes, mededelingen, aanvaarding van opdrachten en overeenkomsten zijn steeds de voorwaarden, zoals vastgelegd in de R.V.O.I. 1998 (Regeling van de Verhouding tussen Opdrachtgever en adviserend Ingenieursbureau, ktr.), gedeponeerd ter griffie van de arrondissementsrechtbank te ’s-Gravenhage, van toepassing.”

1.5. In artikel 18 van de R.V.O.I. 1998 is bepaald dat geschillen met uitsluiting van de gewone rechter uitsluitend en in hoogste instantie zullen worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het Reglement van de commissie van geschillen.

1.6. [B] heeft de facturen d.d. 10 oktober 2011 ad € 4.916,25 (exclusief BTW), d.d. 7 december 2011 ad € 1.900,00 (exclusief BTW) en d.d. 23 april 2012 ad € 3.594,50 (exclusief BTW) onbetaald gelaten. Op deze voormelde facturen wordt eveneens verwezen naar de toepasselijkheid van de R.V.O.I. 1998.

1.7. Bij brief d.d. 10 februari 2012 heeft de gemachtigde van [A] aan de gemachtigde van [B] ondermeer het volgende meegedeeld: “Afgezien van bovenstaande zou ik graag van u willen vernemen of uw cliënte ermee kan instemmen dat het geschil tussen partijen wordt voorgelegd aan de gewone civiele rechter in plaats van aan de Commissie van Geschillen. De laatste procedure is namelijk zeer kostbaar. Ik stel de vraag omdat tussen cliënte en uw cliënte gesloten overeenkomst van toepassing zijn de RVOI 1998.”

1.8. Bij brief d.d. 28 februari 2012 heeft de gemachtigde van [B] ondermeer het volgende aan de gemachtigde van [A] meegedeeld: “Als uw cliënt daaraan niet mee wil werken moet hij de zaak voorleggen aan de commissie van geschillen.”

Het geschil

2.1. Het geschil in het incident komt neer op de beantwoording van de vraag of op de onderhavige overeenkomst van toepassing zijn de algemene leveringsvoorwaarden van [A] dan wel de voorwaarden zoals vastgelegd in de R.V.O.I. 1998.

Het standpunt van [A] 3.1. [A] stelt zich op het standpunt dat zijn algemene leveringsvoorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn, aangezien de offerte door [B] is aanvaard en daarmee ook de toepasselijkheid van de leveringsvoorwaarden. Dat de toepasselijkheid van de R.V.O.I. 1998 op de nadien verschenen facturen staat vermeld, is niet relevant aangezien deze dateren van na het sluiten van de overeenkomst. Het bij brief d.d. 10 februari 2012 door zijn gemachtigde ingenomen standpunt berust op een misverstand.

Het standpunt van [B] 4.1. [B] stelt zich op het standpunt dat de voorwaarden zoals vastgelegd in de R.V.O.I. 1998 op de overeenkomst van toepassing zijn, aangezien daar op onderhavige facturen naar wordt verwezen. Ook voorafgaande aan deze transactie heeft zij veelvuldig zaken met [A] gedaan. Ook op de facturen die zij uit hoofde van deze transacties van [A] heeft ontvangen, wordt melding gemaakt van de R.V.O.I. 1998. Blijkens het schrijven van de gemachtigde van [A] d.d. 10 februari 2012 stelt deze zich klaarblijkelijk zelf ook op het standpunt dat de R.V.O.I. 1998 van toepassing zijn.

De beoordeling 5.1. Tussen partijen staat vast dat er sprake is van een bestendige handelsrelatie tussen partijen en dat op alle voorafgaande transacties tussen partijen steeds de voorwaarden, zoals vastgelegd in de R.V.O.I. 1998, van toepassing waren.

5.2. Op de ten processe bedoelde offerte van 11 maart 2011 staat nadrukkelijk vermeld dat op alle offertes en overeenkomsten de algemene leveringsvoorwaarden van [A] van toepassing zijn. De vraag die in deze procedure dient te beantwoord is of deze enkele verwijzing heeft geleid tot de toepasselijkheid van de leveringsvoorwaarden van [A], terwijl op alle voorafgaande transacties steeds andere voorwaarden van toepassing waren. Daarvoor is nodig dat uit een verklaring van [B] kan worden afgeleid dat zij de gelding van deze algemene leveringsvoorwaarden heeft aanvaard (3:33 BW) dan wel dat bij [A] daarvoor het vertrouwen is gewekt (3:35 BW).

5.3. Gesteld noch gebleken is dat [B] heeft verklaard deze leveringsvoorwaarden te aanvaarden. Met betrekking tot de vraag of er sprake is van een gewekt gerechtvaardigd vertrouwen, overweegt de kantonrechter als volgt.

5.4. Aangezien er sprake is van een bestendige handelsbetrekking tussen partijen, had het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid op de weg van [A] gelegen dat zij [B] bij het sluiten van de overeenkomst nadrukkelijk op de toepasselijkheid van andere dan de gebruikelijk te hanteren voorwaarden had gewezen en dat deze voorwaarden bijvoorbeeld bij de offerte waren gevoegd. Hiervan is echter geen sprake geweest. Het

dient er derhalve voor te worden gehouden dat de algemene voorwaarden die op alle voorafgaande overeenkomsten van toepassing waren, ook op deze overeenkomst van toepassing dienen te worden verklaard.

5.5. Steun voor dit oordeel vindt de kantonrechter in de omstandigheid dat ook op de uit deze overeenkomst voortvloeiende facturen, de toepasselijkheid van de voorwaarden van de R.V.O.I. 1998 staat vermeld en dat de gemachtigde van [A] zich blijkens de inhoud van zijn brief van 10 februari 2012 eveneens op dat standpunt heeft gesteld. Weliswaar heeft deze gemachtigde bij zijn conclusie van antwoord in het incident aangevoerd dat deze stellingname op een misverstand berust, maar dit verandert het hiervoor gegeven oordeel niet.

5.6. Aangezien - zoals hiervoor is overwogen - op de overeenkomst de voorwaarden van de R.V.O.I. 1998 van toepassing zijn en in artikel 18 van deze voorwaarden is bepaald dat geschillen met uitsluiting van de gewone rechter uitsluitend en in hoogste instantie zullen worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het Reglement van de commissie van geschillen, leidt dit ertoe dat de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten, zich onbevoegd zal verklaren om van het onderhavige geschil kennis te nemen.

5.7. [A] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het incident.

BESLISSING De kantonrechter: verklaart zich onbevoegd om van het geschil kennis te nemen; veroordeelt [A] in de kosten van het incident, die aan de zijde van [B] tot aan deze uitspraak worden vastgesteld op â‚Ź 60,00 aan salaris gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.Tj. Terpstra, kantonrechter, en op dinsdag 16 oktober 2012 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

LJN: BY5156, Rechtbank Rotterdam , 391677 / HA ZA 11-2134 Print uitspraak Datum uitspraak: 21-11-2012 Datum publicatie: 05-12-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Boete wegens niet nakomen koopovereenkomst. Hoofdelijkheid?

Aanvullende schadevergoeding? Matiging?

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 391677 / HA ZA 11-2134 Vonnis van 21 november 2012 (bij vervroeging) in de zaak van 1. de vennootschap onder firma [eiser 1], gevestigd te Zierikzee, 2. [eiser 2], wonende te Zierikzee, 3. [eiser 3], wonende te Zierikzee, eisers, advocaat mr. H. Solstad te Cappelle aan den IJssel, tegen [gedaagde], wonende te Vlijmen, gedaagde, advocaat mr. G.O. Groeskamp te Gorinchem.

Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 11 april 2012 en de daarin genoemde gedingstukken - het proces-verbaal van comparitie van 15 oktober 2012, aan welk proces-verbaal is

gehecht de fax van mr. Solstad van 24 oktober 2012.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Op 23 juli 2010 hebben [eisers] enerzijds en [gedaagde] en [A] (hierna: [A]) anderzijds, een koopovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst betrof de koop, door [gedaagde] en [A], van een koppelverband Sirius-Orion, voor een prijs van € 3.550.000,=.

2.2. De artikelen 4 en 5 van de koopovereenkomst luiden als volgt: “4. Financieringsvoorbehoud Tot en met 30 september 2010 is er een financieringsvoorbehoud, kopende partij kan dan kosteloos ontbinden.

5. Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete Indien een partij de verplichtingen uit deze overeenkomst niet nakomt, doch daarmee, na schriftelijk met inachtneming van een termijn van 8 (acht) dagen in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijkt aan zijn verplichtingen te voldoen, heeft de andere partij het recht, doch niet de verplichting, de ontbinding van deze overeenkomst in te roepen. In dat geval zal de nalatige partij aan de andere partij een direct opeisbare boete gelijk aan 10% van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht van verkoper op aanvullende schadevergoeding.”

2.3. De levering van het koppelverband Sirius-Orion heeft niet plaatsgevonden.

2.4. [A] verkeert sinds enige tijd in staat van faillissement.

3. De vordering 3.1. [eisers] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eisers] lijdt als gevolg van het tekortschieten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, voorts om [gedaagde] te veroordelen tot betaling, tegen finale kwijting, van de contractuele boete gelijk aan € 355.000,00 en tot betaling van de kosten die [eisers] lijdt als gevolg van het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst bestaande uit € 4.401,00 voor de keuring van het schip - naar de rechtbank begrijpt koppelverband -, € 4.000,00 voor twee verletdagen, € 2.500,00 voor het afsluiten van een lening ad € 190.000,00 om het schip - naar de rechtbank begrijpt koppelverband - koppelverband in de vaart te kunnen houden, € 2.000,00 voor de kosten van de boekhouder die de koopovereenkomst heeft gecontroleerd een en ander vermeerderd met de wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.

3.2. [eisers] stelt dat [gedaagde], nu ook na ingebrekestelling het koppelverband niet is afgenomen, door het niet nakomen van de koopovereenkomst aansprakelijk is voor de door haar, daardoor, geleden schade. Op grond van artikel 5 van de koopovereenkomst is zij daarom de contractuele boete verschuldigd. [eisers] vordert daarnaast betaling van diverse schadeposten.

3.3. In reactie op het verweer van [gedaagde] heeft [eisers] ter comparitie als volgt gereageerd.

Het verweer betreffende het inroepen van het financieringsvoorbehoud is onvoldoende onderbouwd. Bovendien wordt betwist dat het financieringsvoorbehoud is ingeroepen.

Uit de koopovereenkomst, in het bijzonder het gebruik van de woorden kopers en koper, volgt dat beide kopers hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst.

Uit de overeenkomst kan, mede gelet op de bedoelingen van partijen, worden afgeleid dat, bij ontbinding, zowel boete als schadevergoeding gevorderd kan worden.

4. Het verweer 4.1. [gedaagde] concludeert tot afwijzing van het gevorderde en voert daartoe het volgende aan.

De gevorderde boete is niet verschuldigd omdat het financieringsvoorbehoud tijdig is ingeroepen, althans omdat [eisers] met het (later) inroepen daarvan heeft ingestemd. [gedaagde] en [A] waren jegens [eisers] gehouden tot het verrichten van dezelfde prestatie. Zij zijn daarom ieder voor gelijke delen verbonden, en niet hoofdelijk.

Voor de gevorderde aanvullende schadevergoeding is geen plaats. Het vereiste causale verband tussen de beweerde schade en de toerekenbare tekortkoming ontbreekt.

Daarnaast komt de schade niet voor vergoeding in aanmerking omdat deze het boetebedrag niet overstijgt.

Subsidiair verzoekt [gedaagde] om matiging van de gevorderde boete. De verschuldigdheid van de (volledige) boete leidt in de gegeven omstandigheden namelijk tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat. [gedaagde] wijst erop dat sprake is van een discrepantie tussen het schadebedrag en de gevorderde boete. Zij voert verder aan dat een boete dient als aansporing tot nakoming en dat er door het faillissement van [A] niet kon worden nagekomen.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten moeten worden afgewezen omdat niet gesteld en onderbouwd is dat het geen kosten tot instructie der zaak betroffen en omdat de kosten niet zijn gespecificeerd.

5. De beoordeling 5.1. Het verweer dat het financieringsvoorbehoud tijdig is ingeroepen, althans dat [eisers] met het inroepen daarvan heeft ingestemd, wordt als zijnde te vaag en niet onderbouwd verworpen. [gedaagde] heeft niet gesteld door wie en wanneer het financieringsvoorbehoud zou zijn ingeroepen. Ter comparitie heeft zij haar stellingen in die zin aangepast dat meermalen duidelijk zou zijn gemaakt dat het [A] financieel slecht ging en dat hij de financiering niet rond kon krijgen. Uit de stellingen van [gedaagde] wordt echter niet duidelijk of deze mededelingen voor dan wel op of na 30 september 2010 gedaan zijn. [gedaagde] stelt evenmin wie, namens [eisers], met het later inroepen van het financieringsvoorbehoud zou hebben ingestemd en wanneer dat geweest zou

zijn. In die situatie komt de rechtbank niet toe aan bewijslevering en is de betwisting van een en ander door [eisers] verder niet relevant. Een en ander betekent voorts dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. Daar wordt wel aan toegevoegd dat, zoals uit het hierna volgende blijkt, de daarin bedoelde schade niet meer kan bedragen dan het toe te wijzen boetebedrag.

5.2. De stelling van [eisers] dat partijen bedoeld hebben dat [gedaagde] en [A] beide hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen uit de overeenkomst, is onvoldoende onderbouwd. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat de hoofdregel van artikel 6:6 BW bepaalt dat schuldenaren verbonden zijn voor gelijke delen, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling iets anders voortvloeit. In dit geval vloeit uit wet noch gewoonte voort dat [gedaagde] en [A] hoofdelijk zijn verbonden. Dat is ook niet gesteld door [eisers].

Volgens [eisers] vloeit dit wel voort uit de rechtshandeling. In de van [gedaagde] en [A] afkomstige tekst van de koopovereenkomst staat in de kop en bij de ondertekening weliswaar kopers, maar elders in de overeenkomst wordt alleen het woord koper gebruikt. De rechtbank is van oordeel dat het gebruik van de woorden kopers en koper door elkaar heen, zonder dat ergens in de tekst van de koopovereenkomst het woord hoofdelijkheid voorkomt en zonder dat sprake is van andere stukken waaruit kan worden afgeleid dat partijen bedoeld hebben hoofdelijkheid overeen te komen, onvoldoende is om dat aan te nemen. Daarom wordt tot uitgangspunt genomen dat [gedaagde] en [A] voor gelijke delen, dat wil zeggen € 177.500,00 per persoon, verbonden zijn.

5.3. De gevorderde boete is tot het hiervoor genoemde bedrag voor toewijzing vatbaar.

Het beroep op matiging dat is gedaan, houdt onder meer verband met de discrepantie tussen het boetebedrag en het bedrag van de daarnaast gevorderde schadeposten. De vordering tot betaling van die schadeposten wordt afgewezen, zoals hierna zal blijken, zodat daarin geen grond kan worden gevonden om de boete te matigen. Voor het overige is slechts in hele algemene bewoordingen aangevoerd dat de boete in de gegeven omstandigheden buitensporig is en tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Welke omstandigheden [gedaagde] daarbij op het oog heeft stelt zij niet. Voor zover zij heeft bedoeld zich te beroepen op de faillissementstoestand van [A], heeft zij nagelaten te stellen waarom dat voor haar voor gevolgen heeft. Daarbij heeft [gedaagde] ook geen enkel inzicht in haar eigen financiële situatie gegeven en ook niets gesteld over de financiële situatie van [eisers].

5.4. Voor aanvullende schadevergoeding naast de gevorderde boete acht de rechtbank, gelet op de tekst van de koopovereenkomst, geen plaats. In de koopovereenkomst staat het begrip “aanvullende schadevergoeding”. Daarmee wordt naar algemeen spraakgebruik bedoeld: in aanvulling op de boete voor zover het boetebedrag te gering mocht blijken om tot vergoeding van de geleden schade te dienen. Dat en waarom [eisers] dit anders heeft mogen begrijpen wordt niet gesteld en onderbouwd. Daar komt het volgende nog bij. Van de gevorderde kosten wordt niet gesteld en onderbouwd welk causaal verband zij hebben met het geen doorgang vinden van de koopovereenkomst.

Ook op die grond wordt dit onderdeel van de vordering afgewezen.

5.5. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen. Deze vordering is onvoldoende bepaalbaar nu er geen bedrag is genoemd. Omdat evenmin gesteld en gespecificeerd is welke buitengerechtelijke werkzaamheden hebben plaatsgevonden, en ook niet dat het werkzaamheden betreft waarvoor de artikelen 237 Rv, en verder, geen

vergoeding bieden, ziet de rechtbank ook geen ruimte en reden om een bedrag in goede justitie te bepalen.

5.6. Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente is geen verweer gevoerd, en die vordering wordt toegewezen.

5.7. [gedaagde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure. Bij de bepaling van die kostenveroordeling wordt rekening gehouden met de hoogte van het gemachtigdensalaris dat bij een vordering van die omvang past (2 punten x salaris € 1.421,00 per punt).

6. De beslissing De rechtbank Verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade - bestaande uit het hierna toe te wijzen boetebedrag - die [eisers] lijdt als gevolg van het tekortschieten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst.

Veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers], tegen finale kwijting, te betalen een bedrag van € 177.500,00 (zegge: eenhonderdzevenenzeventigduizendvijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 oktober 2010.

Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eisers] begroot op € 83,31 aan verschotten, € 3.529,00 aan griffierecht en € 2.842,00 aan salaris advocaat.

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst het meer of anders gevorderde af.