AvdR Webinar

AVDR Webinar

Onrechtmatige daad Spreker Mr. L. Reurich, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Haag, adviseur Laumen Advocaten 17 december 2012 09:00-11:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0102

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Spreker Mr. L. Reurich Schadeberekening • HR 18 juni 2010, LJN BM0893 • HR 24 december 2010, LJN BO1799 • HR 9 juli 2010, LJN BM2329 • HR 10 juli 2009, LJN BI3402 • HR 15 december 2008, LJN BF1042 • HR 19 februari 2010, LJN B4476 • HR 12 juni 2009, LJN BH6533 • HR 8 juni 2011, LJN BQ1684 • HR 16 december 2005, LJN AU6089 • HR 2 september 2011, LJN BQ3876 • HR 10 april 2009, LJN BG8781 • HR 9 september 2009, LJN BI8583 • HR 18 december 2009, LJN BK0873 • HR 8 juli 2011, LJN BQ5068 • Gerechtshof Leeuwarden 3 mei 2011, LJN BQ5204 • Gerechtshof Arnhem 21 juni 2011, LJN BQ8712

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

4 29 66 86 99 121 208 218 240 265 298 312 341 363 377 389

LJN: BM0893, Hoge Raad , 08/04766 Print uitspraak Datum uitspraak: 18-06-2010 Datum publicatie: 18-06-2010 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Vordering woningcorporatie wegens illegale onderverhuur. Schadebegroting op bedrag van de winst (art. 6:104 BW). Art. 6:104 BW geeft geen vordering tot winstafdracht, maar verleent de rechter een discretionaire bevoegdheid om de gevorderde schadevergoeding te begroten op de door het onrechtmatig handelen of de wanprestatie genoten winst, of een deel daarvan. Enige schade moet aannemelijk zijn; concreet nadeel hoeft niet te worden aangetoond. Vanwege het niet-punitieve karakter van art. 6:104 BW past de rechter in zoverre terughoudendheid dat waar het behaalde voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat de schade in beginsel wordt begroot op een gedeelte van de winst. Voor toewijzing van de vordering tot winstafdracht gelden niet meer of andere vereisten dan ingevolge art. 6:162 of 6:74 BW voor toewijzing van schadevergoeding (vgl. HR 16 juni 2006, NJ 2006, 585). Het schadetoebrengend handelen moet bijvoorbeeld op de voet van art. 6:162 lid 3 BW of art. 6:75 BW aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend. Art. 6:104 BW eist geen bijzondere mate van verwijtbaarheid. De in art. 6:104 BW bedoelde winst hoeft geen betrekking te hebben op de winst die de benadeelde zelf had kunnen realiseren. In het algemeen kan niet de eis worden gesteld dat de op te leggen schadevergoeding in een reĂŤle verhouding staat tot de daadwerkelijk geleden schade.

Vindplaats(en):

NJB 2010, 1407 PRG 2010, 159 m. nt. Prof. mr. P. Abas Rechtspraak.nl RvdW 2010, 771 WR 2010, 74 m. nt. Redactie

Uitspraak 18 juni 2010 Eerste Kamer 08/04766 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen STICHTING YMERE, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Ymere.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak KK 07-551 van de kantonrechter te Amsterdam van 23 juli 2007, b. het arrest in de zaak 106.007.209/01 KG (rolnummer 1117/07) van het gerechtshof te Amsterdam van 9 september 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Ymere heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en voor Ymere door mr. M. Ynzonides en mr. J.W.K. Meijer, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 23 april 2010 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] huurt sedert 1 mei 1990 van (de rechtsvoorgangster van) Ymere een woning aan de [a-straat 1] te [plaats] tegen een netto huurprijs van laatstelijk â‚Ź 419,01 per maand. (ii) In artikel 5 van de huurovereenkomst is onder meer bepaald: "1. Huurder zal het gehuurde zelf bewonen en het uitsluitend overeenkomstig de woonbestemming gebruiken en ingericht houden.

2. Huurder mag in geen geval, zonder schriftelijke toestemming van verhuurder, de huur aan een ander overdragen, noch het gehuurde geheel of gedeeltelijk onderverhuren of in gebruik afstaan." (iii) [Eiseres] heeft de woning vanaf 1 januari 2003 geheel onderverhuurd aan studenten.

Daarmee behaalde zij, na aftrek van door haar te betalen huur, water, gas en elektra, een voordeel van â‚Ź 345,-- per maand.

3.2.1 Ymere heeft in dit kort geding op grond van wanprestatie de ontruiming van de woning door [eiseres] gevorderd, alsmede een schadevergoeding op grond van art.

6:104 BW (winstafdracht) ten bedrage van â‚Ź 13.800,--.

De vordering tot ontruiming is in eerste aanleg en in hoger beroep toegewezen en speelt in cassatie geen rol meer.

3.2.2 Met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding was de kantonrechter van oordeel dat de in art. 6:104 BW neergelegde mogelijkheid van schadebegroting zich niet leent voor toepassing in een geval als het onderhavige. Maar nu [eiseres] de huurovereenkomst op basis van goed huurderschap had moeten opzeggen vanaf het moment dat zij zelf niet meer in het gehuurde woonde, en zulks heeft nagelaten, is zij wel gehouden Ymere de gederfde huur te vergoeden; deze bedraagt het verschil tussen de door Ymere ontvangen huur en de hogere huur die Ymere van een opvolgende huurder had kunnen vragen. Op die grond heeft de kantonrechter een bedrag van â‚Ź 5.697,60 aan schadevergoeding toegewezen.

3.2.3 In hoger beroep heeft het hof de gevorderde schadevergoeding alsnog geheel toegewezen, en daartoe als volgt overwogen.

Nu [eiseres] geen grieven heeft gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat Ymere aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt door illegale onderverhuur in het algemeen en dat zij schade heeft geleden door de onderhavige onderverhuur in het bijzonder, kan ook in hoger beroep hiervan worden uitgegaan. Ook kan als vaststaand worden aangenomen dat [eiseres], die uit de haar niet toegestane onderverhuur een beduidend hoger bedrag ontving dan hetgeen zij als huur aan Ymere verschuldigd was, door haar wanprestatie winst heeft genoten. Hiermee is in beginsel voldaan aan de vereisten die aan een schadebegroting op de voet van art. 6:104 BW worden gesteld. (rov. 4.7) Het is een feit van algemene bekendheid dat contractueel verboden onderverhuur van sociale woningen in Amsterdam op grote schaal voorkomt. Dit heeft tot gevolg dat deze huurwoningen worden onttrokken aan de doelgroepen waarvoor zij door de verhurende woningcorporatie zijn bestemd. De hierdoor veroorzaakte schade van Ymere, zoals door haar toegelicht en aannemelijk gemaakt, bestaat uit de aanzienlijke extra kosten die zij moet maken om in voldoende mate de nadelen op te heffen die aan (grootschalige) onderverhuur verbonden zijn in verband met het realiseren van haar doelstellingen.

Die kosten houden onder meer verband met het sneller dan thans het geval is realiseren van de beschikbaarheid van (extra) woningen in de sociale sector om in de woonbehoeften van de doelgroepen te kunnen voorzien, alsmede het volgens haar taakopvatting blijven waarborgen van de leefbaarheid van de woonomgeving, die door grootschalige onderverhuur kan en ook vaak zal worden aangetast. Deze schade wordt (ten dele) veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van [eiseres] en zij is daarvoor dan ook mede aansprakelijk te houden. Nu de omvang van deze schade naar zijn aard niet in concreto is vast te stellen, evenmin als de mate waarin [eiseres] aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen, is het hof anders dan de kantonrechter van oordeel dat een schadeberekening op de voet van art. 6:104 in dit geval passend is. Uit de parlementaire geschiedenis komt naar voren dat de wetgever bij toepassing van dit wetsartikel expliciet heeft gedacht aan "het onbevoegd uitbaten van zaken door een houder" (MvA II, PG Inv. 6, p. 1266-1267). Het feit dat Ymere als sociale woningcorporatie de door [eiseres] gemaakte winst niet zelf zou willen behalen en bij nieuwe verhuur van de woning, indien [eiseres] deze zou hebben opgezegd, zou hebben

volstaan met het optrekken van de huur naar het maximale huurprijsniveau, is gelet op het voorgaande niet van betekenis. (rov. 4.8) Ymere heeft voorts nog aangevoerd dat zij met haar onderhavige vordering beoogt zo spoedig mogelijk een extra en effectief instrument te verkrijgen in de strijd tegen onderverhuur. Aldus kan, zo stelt zij, een krachtig signaal worden afgegeven dat illegale onderverhuur van sociale woningen onaantrekkelijk is. Gelet op dit kader, waarin ook het geschil van partijen zich afspeelt, heeft Ymere voldoende spoedeisend belang bij de onderhavige geldvordering om de toewijzing daarvan in kort geding te rechtvaardigen. (rov. 4.10) Het hof heeft op deze gronden het gevorderde bedrag van € 13.800,-- (het maandelijkse voordeel van € 345,-- gedurende in ieder geval 40 maanden) toegewezen.

Het middel is tegen deze toewijzing gericht.

3.3 Onderdeel 2.1 van het middel (onderdeel 1 bevat geen klachten) is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 4.10 heeft overwogen omtrent het spoedeisend belang van Ymere bij toewijzing van de geldvordering. De in het onderdeel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4 Onderdeel 2.2.1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.7 dat [eiseres] in hoger beroep niet is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat Ymere aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt door illegale onderverhuur in het algemeen en dat zij schade heeft geleden door de onderhavige onderverhuur in het bijzonder, zodat daarvan in hoger beroep kan worden uitgegaan. Volgens het onderdeel is dat oordeel door de grieven 1 en 2 aangevallen.

Het onderdeel kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu het hof op de in het begin van rov. 4.8 vermelde gronden ook zelfstandig tot het oordeel is gekomen dat Ymere schade lijdt zoals door haar toegelicht en aannemelijk gemaakt, bestaande in de aanzienlijke extra kosten die zij moet maken om in voldoende mate de nadelen op te heffen die aan (grootschalige) onderverhuur verbonden zijn in verband met het realiseren van haar doelstellingen, en dat deze schade (ten dele) wordt veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van [eiseres] die daarvoor dan ook mede aansprakelijk is te houden.

3.5 Onderdeel 2.2.2 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de toepassing door het hof van art. 6:104 BW in een geval als het onderhavige. Het klaagt, zakelijk weergegeven, onder meer dat het hof bij zijn toewijzing van het bedrag van € 13.800,-aan schadevergoeding, miskend heeft: - dat de ingevolge art. 6:104 op te leggen schadevergoeding in een reële verhouding moet staan tot de daadwerkelijk geleden schade; - dat het in de parlementaire geschiedenis bij art. 6:104 vermelde 'onbevoegde uitbaten' zoals door het hof in rov. 4.8 weergegeven, in beginsel ziet op winst die anders door de rechthebbende zou zijn gemaakt; - dat kosten die een woningbouwvereniging moet maken om te komen tot een zo goed mogelijke naleving van de in de huurovereenkomst opgenomen bepalingen, alsmede een huurprijs die de woningbouwvereniging zelf nooit zou vragen, niet kunnen worden beschouwd als schade die in het kader van art. 6:104 kan worden gevorderd; - dat art. 6:104 geen punitief karakter heeft;

- dat slechts schade voor vergoeding in aanmerking komt die in rechtstreeks en voldoende causaal verband staat met de onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming.

Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

3.6 Art. 6:104 BW geeft niet aan degene jegens wie onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd, een "vordering tot winstafdracht", doch verleent aan de rechter een discretionaire bevoegdheid om, ingeval schadevergoeding is gevorderd, de schade te begroten op het bedrag van de door dit handelen of die wanprestatie genoten winst of op een gedeelte daarvan. Art. 6:104 BW vormt blijkens zijn plaatsing, zijn bewoordingen en zijn parlementaire geschiedenis een uitwerking voor een bijzonder geval van de algemene regel van art. 6:97 BW. De bepaling brengt mee dat niet noodzakelijk is dat concreet nadeel door de benadeelde wordt aangetoond; voldoende is dat de aanwezigheid van enige (vorm van) schade aannemelijk is. In een en ander ligt besloten dat de rechter niet tot toepassing van art. 6:104 kan overgaan, indien de aangesprokene aannemelijk maakt dat door de gedragingen waarvoor hij aansprakelijk gesteld wordt, geen schade kan zijn ontstaan. (Vgl. HR 24 december 1993, nr. 15188, LJN ZC1202, NJ 1995, 421 en HR 16 juni 2006, nr. C04/327, LJN AU8940, NJ 2006, 585.)

Aangezien de wijze van schadebegroting waarin art. 6:104 voorziet niet, ook niet mede, het karakter heeft van een punitieve maatregel - zoals blijkens het arrest van het BenGH van 24 oktober 2005, nr. A2004/5, LJN AW2551, NJ 2006, 442 (rov. 11) wel het geval is met de vordering tot winstafdracht van (thans:) art. 2.21 lid 4 BVIE - behoort de rechter bij de toepassing van dit voorschrift in zoverre terughoudend-heid in acht te nemen dat, indien aannemelijk is dat het door de schuldenaar behaalde financiĂŤle voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de schade in beginsel wordt begroot op een door de rechter te bepalen gedeelte van de winst. Mede gelet op het niet-punitieve karakter van de voorziening gelden voor toewijzing van een vordering tot winstafdracht op de voet van art. 6:104 niet meer of andere vereisten dan ingevolge art. 6:162 of 6:74 BW voor toewijzing van schadevergoeding in het algemeen (vgl. HR 16 juni 2006, hiervoor aangehaald). Dat brengt onder meer mee dat het schadetoebrengende handelen aan de aansprakelijke persoon kan worden toegerekend op de voet van art. 6:162 lid 3 onderscheidenlijk art. 6:75 BW, en dat tussen dat handelen en de schade naast condicio sine qua non-verband tevens voldoende verband als bedoeld in art. 6:98 BW bestaat. In het bijzonder is voor toepassing van art. 6:104 niet een bijzondere mate van verwijtbaarheid van het schadetoebrengende handelen vereist. Wel mag de rechter bij beantwoording van de vraag of hij toepassing zal geven aan art. 6:104, en zo ja, of hij de schade op het volledige bedrag van de winst zal begroten, aan de mate van verwijtbaarheid gewicht toekennen.

3.7 Mede gelet op het voorgaande kunnen de hiervoor in 3.5 vermelde klachten van onderdeel 2.2.2 niet tot cassatie leiden.

Onjuist is de opvatting dat de in art. 6:104 bedoelde winst betrekking moet hebben op winst die de benadeelde zelf had kunnen realiseren. Deze bepaling behelst immers, ook in een geval als het onderhavige waarin het gaat om het 'onbevoegd uitbaten van een zaak door een houder', een begroting van schade van de benadeelde die mede kan bestaan in ander nadeel dan gederfde winst.

Voorts kan in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat (de rechter motiveert dat) de ingevolge art. 6:104 op te leggen schadevergoeding in een reĂŤle verhouding staat tot de daadwerkelijk geleden schade. Deze bepaling leent zich immers juist voor toepassing

in gevallen waarin niet vastgesteld kan worden wat de omvang van de daadwerkelijk geleden schade is, gelijk ook het hof in dit geval (in cassatie onbestreden) heeft geoordeeld dat de door de contractueel verboden onderverhuur aan Ymere toegebrachte schade naar zijn aard niet in concreto is vast te stellen, evenmin als de mate waarin [eiseres] aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen. Dit neemt overigens niet weg dat de rechter, zoals hiervoor in 3.6 overwogen, bij de toepassing van art. 6:104 vanwege het niet-punitieve karakter daarvan in zoverre terughoudendheid in acht behoort te nemen dat, indien aannemelijk is dat het door de schuldenaar behaalde financiĂŤle voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de rechter de schade in beginsel begroot op een door hem te bepalen gedeelte van de winst. Het hof heeft evenwel niet blijk gegeven dat te hebben miskend.

Ten slotte heeft het hof evenmin miskend dat de schade waarvoor [eiseres] op de voet van art. 6:104 vergoeding moet betalen, in causaal verband dient te staan met haar toerekenbare tekortkoming; het hof heeft immers vastgesteld dat de schade van Ymere (ten dele) is veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van [eiseres].

3.8 Ook de overige klachten van onderdeel 2.2.2 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Onderdeel 2.3 heeft geen zelfstandige betekenis.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ymere begroot op â‚Ź 374,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 18 juni 2010.

Conclusie 08/04766 Mr. M.H. Wissink Zitting, 9 april 2010 Conclusie inzake: [Eiseres] tegen Stichting Ymere Inleiding In deze kortgedingprocedure gaat het om de vraag of een woningcorporatie de winst uit illegale onderverhuur kan afromen door van haar huurder schadevergoeding op basis van

artikel 6:104 BW te vorderen, en of de corporatie voldoende spoedeisend belang heeft bij die vordering.

1. De feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:(1) 1.2 [Eiseres] (hierna: de huurder) huurt sedert 1 mei 1990 van Ymere (hierna ook: de woningcorporatie) een woning aan de [a-straat 1] te [plaats] tegen een netto huurprijs van laatstelijk € 419,01 per maand.

1.3 In artikel 5 van de op 27 april 1990 met de rechtsvoorgangster van Ymere, Levasu B.V., gesloten huurovereenkomst is onder meer bepaald: "1. Huurder zal het gehuurde zelf bewonen en het uitsluitend overeenkomstig de woonbestemming gebruiken en ingericht houden.

2. Huurder mag in geen geval, zonder schriftelijke toestemming van verhuurder de huur aan een ander overdragen, noch het gehuurde geheel of gedeeltelijk onderverhuren of in gebruik afstaan."

1.4 De woning is vanaf 1 januari 2003 door de huurder geheel onderverhuurd aan studenten.(2) 2. Het procesverloop 2.1 Bij dagvaarding van 6 juli 2007(3) heeft Ymere bij de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) in kort geding gevorderd, na vermindering van eis, de huurder te veroordelen het gehuurde te ontruimen en € 13.800,-- te betalen aan de woningbouwvereniging, vermeerderd met wettelijke rente.

Als grondslag voor de vordering voert Ymere aan, dat de huurder het gehuurde al voor 1 januari 2003 in strijd met de bepalingen van de huurovereenkomst heeft verbouwd en geheel aan studenten heeft onderverhuurd. Als gevolg van die illegale onderverhuur heeft zij schade heeft geleden, zo voldoet zij in mindere mate aan haar sociale doelstelling en moet zij een apart team in stand houden om illegale onderverhuurpraktijken tegen te gaan. De winst van de huurder uit de onderverhuur, € 13.800,--, vordert zij op grond van winstafdracht (art. 6:104 BW). De huurder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.2 Bij vonnis van 23 juli 2007 heeft de kantonrechter bepaald dat voldoende aannemelijk is dat de huurder toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst, zodat de huurder wordt veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde. Voorts is van het gevorderde bedrag € 5.697,60 bij wijze van voorschot toegewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat de huurder de huurovereenkomst op basis van goed huurderschap had moeten opzeggen vanaf het moment dat zij zelf niet meer in het gehuurde woonde. Daar de huurder dat heeft nagelaten, is zij gehouden Ymere de gederfde huur te vergoeden; deze bedraagt het verschil tussen de ontvangen huur en de hogere huur die Ymere van een opvolgende huurder had kunnen vragen.

2.3 Van dit vonnis is de huurder in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Ymere heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van een deel van de vordering. Het incidenteel beroep is door de huurder bestreden.

2.4 Bij arrest van 9 september 2008 heeft het hof geoordeeld dat het principaal beroep heeft gefaald en dat het incidenteel beroep is geslaagd. Het hof heeft het vonnis vernietigd, voor zover het de veroordeling tot betaling betrof, en opnieuw rechtdoende, de huurder veroordeeld tot betaling van € 13.800,--, vermeerderd met wettelijke rente, en voor het overige het vonnis bekrachtigd.(4) Het hof heeft daartoe als volgt overwogen: "4.7. De kantonrechter heeft overwogen dat Ymere aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt door illegale onderverhuur in het algemeen en dat zij schade heeft geleden door de onderhavige onderverhuur in het bijzonder. Tegen deze overweging zijn geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep hiervan kan worden uitgegaan. Ook kan als vaststaand worden aangenomen dat [de huurder], die uit de haar niet toegestane onderverhuur een beduidend hoger bedrag ontving dan hetgeen zij als huur aan Ymere verschuldigd was, door haar wanprestatie winst heeft genoten. Hiermee is in beginsel voldaan aan de vereisten die aan een schadebegroting op de voet van art. 6:104 BW worden gesteld.

4.8. Het is een feit van algemene bekendheid dat contractueel verboden onderverhuur van sociale woningen, waarvan ook in dit geval sprake is, in Amsterdam op grote schaal voorkomt. Dit heeft tot gevolg dat deze huurwoningen worden onttrokken aan de doelgroepen waarvoor zij door de verhurende woningcorporatie, in dit geval Ymere, zijn bestemd. De hierdoor veroorzaakte schade van Ymere, zoals door haar toegelicht en aannemelijk gemaakt, bestaat uit de aanzienlijke extra kosten die zij moet maken om in voldoende mate de nadelen op te heffen die aan (grootschalige) onderverhuur verbonden zijn in verband met het realiseren van haar doelstellingen. Die kosten houden onder meer verband met het sneller dan thans het geval is realiseren van de beschikbaarheid van (extra) woningen in de sociale sector om in de woonbehoeften van de doelgroepen te kunnen voorzien, alsmede met het volgens haar taakopvatting blijven waarborgen van de leefbaarheid van de woonomgeving, die door (grootschalige) onderverhuur kan en vaak ook zal worden aangetast. Deze schade wordt (ten dele) veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van [de huurder] en zij is daarvoor dan ook mede aansprakelijk te houden. Nu de omvang van de aldus aan Ymere toegebrachte schade naar zijn aard niet in concreto is vast te stellen, evenmin als de mate waarin [de huurder] aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen, is het hof anders dan de kantonrechter van oordeel dat een schadeberekening op de voet van art. 6:104 BW in dit geval passend is. Uit de parlementaire geschiedenis komt naar voren dat de wetgever bij toepassing van dit wetsartikel expliciet heeft gedacht aan "het onbevoegd uitbaten van zaken door een houder" (MvA II, PG Inv. 6, p. 1266-1267). Het feit dat Ymere als sociale woningcorporatie de door [de huurder] gemaakte winst niet zelf zou willen behalen en bij nieuwe verhuur van de woning, indien [de huurder] deze zou hebben opgezegd, zou hebben volstaan met het optrekken van de huur naar het maximale huurprijsniveau is gelet op het voorgaande niet van betekenis.

4.9 Ymere heeft de door [de huurder] uit de onderverhuur genoten winst berekend op basis van de door [de huurder] met de huidige onderhuurders overeengekomen huurprijzen, tezamen (ruim) € 1.000,- per maand. Na aftrek van de aan Ymere verschuldigde huur van € 455,- (inclusief watergeld) en € 200,- als kosten van gas en

elektra resteert een winstbedrag van â‚Ź 345,- per maand. Met de overgelegde schriftelijke verklaringen van de onderhuurders en verslaglegging van eigen onderzoek heeft Ymere voldoende aannemelijk gemaakt dat [de huurder] deze winst sedert begin 2003, derhalve over tenminste 40 maanden heeft genoten. [De huurder] heeft de uitgangspunten van deze berekening niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het door Ymere als voorschot op schadevergoeding gevorderde bedrag van (40 x â‚Ź 345,- is) â‚Ź 13.800,- is derhalve toewijsbaar, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg.

4.10. Ymere heeft voorts nog aangevoerd dat zij met haar onderhavige vordering beoogt zo spoedig mogelijk een extra en effectief instrument te verkrijgen in de strijd tegen onderverhuur. Aldus kan, zo stelt zij, een krachtig signaal worden afgegeven dat illegale onderverhuur van sociale woningen onaantrekkelijk is. Gelet op dit kader, waarin ook het geschil van partijen zich afspeelt, heeft Ymere voldoende spoedeisend belang bij de onderhavige geldvordering om de toewijzing daarvan in kort geding te rechtvaardigen."

2.5 Namens de huurder is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld.(5) Ymere heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna is gerepliceerd door de huurder.

3. Bespreking van het middel Inleiding 3.1 Een woning(bouw)corporatie of woningbouwvereniging is een organisatie die zich richt op het bouwen, beheren en verhuren van betaalbare woonruimte. Doordat de Nederlandse overheid het bouwen van goede en goedkope woningen grotendeels aan deze organisaties heeft overgelaten, heeft de woningbouwcorporatie in Nederland een centrale rol in de volkshuisvestingssector gekregen. De taken van de corporaties, d.w.z. toegelaten instellingen krachtens artikel 70 Woningwet, zijn door het Ministerie van VROM neergelegd in het Besluit beheer sociale-huursector.(6) De overheid beperkt zich tot het geven van regels en het houden van toezicht op de corporaties.

3.2 De verboden onderhuur van woningen die bestemd zijn voor minder draagkrachtigen brengt de verwezenlijking van de doelstellingen van de woningbouwcorporaties in het gedrang, zo blijkt bijvoorbeeld uit het Handboek aanpak woonfraude voor corporaties en gemeenten van het Ministerie van VROM.(7) De woningbouwcorporaties kunnen de woningen niet eerlijk verdelen, hebben lagere inkomsten als gevolg van het niet vrijkomen van de woningen, en krijgen te maken met extra uitgaven voor de leefbaarheid van de omgeving; de onderhuur wordt inmiddels krachtig bestreden door corporaties en gemeenten gezamenlijk.(8) 3.3 Illegale onderhuur van sociale huurwoningen komt in Amsterdam veel voor. Het hof beschouwt dit blijkens rov. 4.8 (in cassatie in zoverre onbestreden) als een feit van algemene bekendheid. De literatuur noemt percentages tot 20%. Ymere heeft verwezen naar een voorzichtige schatting van 10%.(9) 3.4 Woningbouwcorporaties kunnen verschillende privaatrechtelijke middelen inzetten om illegale onderhuur tegen te gaan. Naast ontruiming van de woning, kan schadevergoeding worden gevorderd van de huurder wegens tekortschieten in de nakoming van de huurovereenkomst.(10) De schadevergoeding kan op verschillende

manieren worden begroot. Zo heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak als schade toegewezen het verschil tussen de door de onderverhurende huurder aan de woningbouwvereniging betaalde huur ad € 419,01 per maand en de hogere huur ad € 524,88 per maand die de woningbouwvereniging had kunnen vragen van een nieuwe huurder. Deze hogere huur is het bedrag dat de woningbouwvereniging volgens het puntensysteem maximaal in rekening zou hebben mogen brengen.(11) Bij deze wijze van schadebegroting bestaat de mogelijkheid dat de illegaal onderverhurende huurder nog voordeel behoudt bij de illegale onderhuur, namelijk wanneer de onderhuur meer oplevert dan de maximale huur volgens het puntensysteem. Dat laatste ligt voor de hand nu de onderhuur wordt bepaald aan de hand van vraag een aanbod; in ieder geval was daarvan sprake in de onderhavige casus waarin de inkomsten uit de onderhuur (ruim) € 1.000 per maand beliepen.(12) 3.5 Woningcorporaties zijn daarom op zoek gegaan naar manieren om illegale onderhuur ook financieel onaantrekkelijk te maken. Eén manier is om winstafdracht te vorderen op basis van artikel 6:104 BW. Een andere manier is om in de huurovereenkomst dan wel de daarbij behorende algemene voorwaarden een voorziening te treffen, zoals een boetebeding of een contractuele verplichting tot winstafdracht.(13) Deze tweede methode is, als ik het goed zie, van wat recentere datum. In ieder geval kan zij alleen worden toegepast wanneer de huurovereenkomst een dergelijke voorziening bevat.

3.6 Met betrekking tot de toepasselijkheid van art. 6:104 BW in het geval van onderhuur is de onderhavige uitspraak van het hof betiteld als een "doorbraak" en als "van zeer groot belang in de strijd tegen illegale onderhuur".(14) Zij is inmiddels door hetzelfde hof herhaald in een bodemprocedure tussen Ymere en een andere huurder.(15) Ymere spreekt in haar schriftelijke toelichting sub 5 van een principiële vraag.

3.7 Zoals uit het bovenstaande al blijkt, speelt de onderhavige zaak zich af in het kader van de effectieve bestrijding van illegale onderhuur in de sociale huursector. Dit aspect komt ook in het bestreden arrest tot uitdrukking in rov. 4.8 (over de winstafdracht) en in rov. 4.10 (over het spoedeisend belang). Ik wijs ook hierom op dit aspect, omdat m.i. niet op voorhand gezegd kan worden dat een afweging die de rechter in dit kader maakt, ook zonder meer zal gelden in alle andere gevallen, zoals bijvoorbeeld die van particuliere verhuur van woningen.(16) Voorts gaat het hier om onderhuur waarbij de huurder zelf de woning niet meer bewoont, maar deze geheel aan een of meer anderen heeft onderverhuurd.

3.8 Het middel opent met een algemeen geformuleerde klacht tegen rov. 4.6-4.11 en het dictum. Daarna valt het middel uiteen in twee onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich op het ontbreken van spoedeisend belang, het tweede onderdeel bestrijdt grotendeels de toewijzing van de vordering op grond van art. 6:104 BW. Onderdeel 1: spoedeisend belang 3.9.1 Alinea 2.1 van het middel valt rov. 4.10 aan.(17) Daarin gaat het hof, volgens het middel, uit van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de maatstaf van spoedeisendheid als bedoeld in art. 254 Rv, meer in het bijzonder ten aanzien van een geldvordering in kort geding. Het middel stelt op pagina 3 t/m 6 van de cassatiedagvaarding m.i. de hieronder genoemde vier klachten aan de orde.

3.9.2 Eerste klacht: het hof had de vraag of er voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening was, moeten afwegen aan de hand van de belangen van beide partijen, waarbij het gaat om het spoedeisend belang tot betaling van een geldsom ten opzichte van het belang van de huurder (p. 3 cassatiedagvaarding).(18) 3.9.3 Tweede klacht: ook voldoet het hof niet aan de op hem in het kader van een geldvordering in kort geding rustende verzwaarde motiveringsplicht. Op de gerechtvaardigde belangen van de huurder is het hof niet ingegaan, zodat van een afweging van belangen hetzij geen sprake is geweest, hetzij het hof daarvan onvoldoende blijk heeft gegeven (p. 3 cassatiedagvaarding).(19) Dit wordt als volgt nader uitgewerkt in: - nr. ii op p. 4-5 van de cassatiedagvaarding:(20) het hof had alle belangen van partijen moeten afwegen daaronder zelfs het restitutierisico begrepen dat het hof volledig onbesproken laat; - nr. iii op p. 5 van de cassatiedagvaarding:(21) in elk geval had het hof in die afweging kenbaar moeten betrekken, zakelijk weergegeven, dat de huurder het verweer voert dat zij geen middelen heeft om â‚Ź 13.800,- te betalen (MvA in het inc. appel op p. 9, 3e en 4e al. en p. 10 1e al.). Het hof had dit verweer niet mogen passeren, gelet op de verhoogde motiveringseis zoals die geldt voor een geldvordering in kort geding. Het hof heeft dat miskend, dan wel onvoldoende gemotiveerd.

3.9.4 Derde klacht: dat een partij een precedentscheppende uitspraak wenst en daarbij een krachtig signaal wenst uit te geven dat illegale onderverhuur van sociale woningen onaantrekkelijk is, is niet een spoedeisend belang in de zin van art. 254 Rv (p. 3 cassatiedagvaarding).

Dit punt wordt ook aan de orde gesteld in nr. i op p. 4 van de cassatiedagvaarding.(22) Daar wordt het volgende gesteld. Een spoedeisend belang kan en mag niet gelegen zijn in een 'zo spoedig mogelijk een extra en effectief instrument te verkrijgen in de strijd tegen onderverhuur' en evenmin zijn vervat in het geven van een 'krachtig signaal dat illegale onderverhuur van sociale woningen onaantrekkelijk is', nu een kort geding bedoeld is als een voorlopige procedure waarin een noodvoorziening en/of een noodverband wordt getroffen in een rechtsrelatie tussen partijen. Dat een partij een precedentscheppende uitspraak wenst ter afschrikking van derden - die bovendien een punitatief karakter zou moeten hebben - is niet een (spoedeisend) belang in de zin van art. 254 Rv, het hof heeft dit miskend dan wel onvoldoende gemotiveerd.

3.9.5 Vierde klacht: bij nr. iv op p. 5-6 van de cassatiedagvaarding wordt ten slotte geklaagd,(23) dat het hof miskent dat de woningbouwvereniging niet heeft voldaan aan haar stelplicht voor het vereiste van spoedeisend belang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Uit het aangevoerde probleem van onderhuur volgt niet waarom het signaal zo spoedeisend is, dat de bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Uit de uitspraak van 17 december 2007 in een bodemprocedure (prod. 2 bij MvA/MvE) blijkt dat die signaalfunctie al is bereikt met die uitspraak, en dat evenzeer tegen de huurder een bodemprocedure kan worden opgestart, aldus het middel.

3.10.1 Ik begin met de achtergrond te schetsen, waartegen de klachten moeten worden beoordeeld.

3.10.2 Art. 254 Rv bepaalt dat de voorzieningenrechter bevoegd is een onmiddellijke

voorziening bij voorraad te geven, in alle spoedeisende zaken waarin deze, gelet op de belangen van partijen, is vereist. De aard van het kort geding brengt met zich mee dat voor uitspraken in kort geding in beginsel minder strenge motiveringseisen gelden. De uitspraak dient echter tenminste zodanig te zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken.(24) 3.10.3 Voor de toewijzing van een geldvordering in kort geding gelden volgens vaste rechtspraak de volgende drie voorwaarden:(25) 1. Er moet sprake zijn van een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening.

2. Het bestaan van de vordering moet voldoende aannemelijk zijn.

3. In de belangenafweging moet het risico van onmogelijkheid van terugbetaling worden betrokken. De waarschijnlijkheid of zelfs aannemelijkheid dat de bodemrechter eiser al dan niet in het gelijk zal stellen met betrekking tot het recht dat hij pretendeert is een belangrijke factor in het proces van afweging van die belangen.(26) 3.10.4 Daarbij geldt dat, mede met het oog op het restitutierisico, terughoudendheid op zijn plaats is bij de toewijzing van een geldvordering in kort geding en dat van een partij die een zodanige voorziening vraagt - en van de rechter die haar toewijst - mag worden verlangd dat naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden.(27) In verband hiermee worden aan de motivering van het oordeel van de kortgedingrechter over de aanwezigheid van een spoedeisend belang verzwaarde motiveringseisen gesteld. Voor het overige gelden voor de motivering geen zwaardere eisen dan in het algemeen aan de motivering van een uitspraak in kort geding moeten worden gesteld.(28) Wanneer in één kortgedingprocedure verschillende vorderingen zijn ingesteld (zoals in het onderhavige geval: ontruiming en schadevergoeding met wettelijke rente), zal in beginsel het spoedeisend belang voor alle vorderingen afzonderlijk moeten worden vastgesteld.(29) Of een zaak werkelijk spoedeisend is, is een feitelijke vraag welke in cassatie niet kan worden getoetst.(30) 3.10.5 Veelal zal degene die een geldvordering in kort geding instelt gedreven worden door financiële motieven. Het kan de eiser dan te doen zijn om (i) zekerheid van betaling te verkrijgen doordat het geld wordt ontrokken aan de beschikkingsmacht van de gedaagde of om (ii) een geval waarin de eisende partij het geld zelf nodig heeft.(31) De eis van een spoedeisend belang bij een geldvordering gaat overigens niet zo ver dat aan de zijde van eiser een financiële noodsituatie wordt vereist.(32) Maar niet lijkt vereist te zijn dat het belang bij een geldvordering in kort geding uitsluitend moet zijn gelegen in het louter financiële aspect van het verkrijgen van betaling. Het belang bij een geldvordering in kort geding kan bijvoorbeeld ook (mede) gelegen zijn in bevrediging van geschokte gevoelens van de gelaedeerde, waarbij een snelle reactie in de vorm van toewijzing van een geldvordering in kort geding tot beperking van de (immateriële) schade kan leiden.(33) Meer in het algemeen geldt, dat naast een materieel belang in een vordering in kort geding ook een immaterieel of ideëel belang besloten kan liggen.(34) 3.10.6 In de lagere rechtspraak lijkt het kort geding ter incasso van de geldvordering zich te hebben ontwikkeld tot een vlotte en informele manier van in redelijkheid niet te betwisten geldvorderingen. Over deze ontwikkeling schreef A-G Bakels reeds uitgebreid

in zijn conclusie voor uw uitspraak van 14 april 2000.(35) Deze praktijk hoeft niet in tegenspraak te zijn met de bovenstaande voorwaarden die in de jurisprudentie zijn verbonden aan de toewijzing van een geldvordering in kort geding. In gevallen waarin het waarschijnlijk is dat het gevorderde bedrag in kort geding ook in een bodemprocedure toewijsbaar is, zullen bijvoorbeeld minder zware eisen worden gesteld aan het spoedeisend belang. De voorwaarden zijn in die zin communicerend.(36) 3.11.1 De eerste klacht, hierboven weergegeven in punt 3.9.2, stelt dat het hof de vraag of er voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening was, had moeten afwegen aan de hand van de belangen van beide partijen, waarbij het gaat om het spoedeisend belang tot betaling van een geldsom ten opzichte van het belang van de huurder.

3.11.2 Zoals vermeld, gelden voor de toewijzing van een geldvordering in kort geding drie voorwaarden. Daarbij wordt, mede gezien de verschillende motiveringseisen die daarvoor gelden, de vraag of er een spoedeisend belang is (voorwaarde 1) onderscheiden van de vraag of de belangenafweging tussen partijen noopt tot toewijzing van de vordering (voorwaarde 3). Zo bezien, slaat de eerste klacht de plank mis, omdat het de spoedeisendheid en de belangenafweging verwart.

De eerste klacht haakt echter aan bij HR 29 november 2002, LJN AE4553, NJ 2003, 78 (overigens géén kort geding over een geldvordering) waarin werd overwogen dat de vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient te worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Als ik het goed zie, wordt in het arrest van 29 november 2002 een integraal afwegingskader voorgeschreven.

Het middel lijkt nu te betogen dat het arrest van 29 november 2002 bij een geldvordering in kort geding meebrengt, dat sprake is van een belangenafweging van partijen ook bij de toepassing van voorwaarde 1. Dat zou, letterlijk genomen, impliceren dat bij de beoordeling van een geldvordering in kort geding tweemaal een belangenafwegingen moet worden gemaakt. Ik denk dat een dergelijke dubbele belangenafweging wat veel van het goede is, mede gezien de verzwaarde motiveringseisen die bij de toewijzing van een geldvordering in kort geding worden gesteld aan de vaststelling van het spoedeisend belang (maar ook alléén ten aanzien van die vaststelling). Ook de constante rechtspraak van uw Raad ten aanzien van eisen voor toewijzing van een geldvordering in kort geding, geven geen aanleiding tot de veronderstelling van het middel.

Wel kan bijvoorbeeld worden gezegd (variërend op het bekende beeld van de communicerende vaten) dat het spoedeisend belang eerder kan worden aangenomen (en dat dus eerder aan de daaraan te stellen verzwaarde motiveringseisen zal zijn voldaan) naarmate de aannemelijkheid van de vordering groter is en het resititutierisico kleiner is.

Ook bij de toe- of afwijzing van een geldvordering in kort geding is uiteindelijk sprake van een integrale afweging van alle relevante factoren.

3.11.3 Hoe dit ook zij, de eerste klacht kan niet slagen reeds omdat in feitelijke instanties géén beroep is gedaan op enig bijzonder belang van de huurder noch het spoedeisend belang door de huurder is betwist. De rechter slechts kan overgaan tot enige belangenafweging indien hij beschikt over de daarvoor benodigde informatie.(37) Het ligt daarom voor de hand dat het hof in zijn oordeel in rov. 4.10 over de

spoedeisendheid heeft betrokken wat door de eiser is aangevoerd. Dat het hof een pas in cassatie gesteld belang van de gedaagde niet heeft afgezet tegen het belang van Ymere bij betaling van de geldsom in het kader van de voorwaarden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

3.12.1 Volgens de tweede klacht, hierboven weergegeven in punt 3.9.3, voldoet het hof niet aan de op hem rustende in het kader van een geldvordering in kort geding, verzwaarde motiveringsplicht. Het middel werkt dit met een aantal stellingen nader uit.

3.12.2 Ook deze klacht moet falen. Het hof is in rov. 4.10 ingegaan op het spoedeisend belang bij de door Ymere gevraagde veroordeling tot betaling van een geldsom en heeft daarmee voldaan aan de verzwaarde motiveringsplicht ten aanzien van het spoedeisend belang. Het spoedeisend belang is door de huurder in feitelijke intanties niet betwist.

Zoals bij de bespreking van de eerste klacht is aangegeven, kan het hof niet worden verweten, dat het geen overweging heeft gewijd aan de belangen van de huurder, nu daaromtrent door de huurder niets te berde is gebracht.

3.12.3 Het verwijt in nr. ii op p. 4-5 van de cassatiedagvaarding, dat het hof het restitutierisico volledig onbesproken laat, miskent dat de verzwaarde motiveringsplicht waarnaar het middel verwijst, slechts ziet op het spoedeisend belang - niet op het restitutierisico. Dat hier een restitutierisico voor de terugbetaling door de woningbouwvereniging zou bestaan, in het geval een bodemprocedure wordt aangespannen en deze tot een andere uitkomst leidt, is niet aangevoerd in hoger beroep.

Het hof was dan ook niet gehouden het restitutierisico te bespreken.(38) Evenmin heeft de huurder enig ander belang gesteld, dat door het hof had moeten worden meegewogen. Het oordeel van het hof getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting, en is ook niet onvoldoende gemotiveerd.

3.12.4 Het verwijt in nr. iii op p. 5 van de cassatiedagvaarding - dat het hof in elk geval in de afweging kenbaar had moeten betrekken, zakelijk weergegeven, dat de huurder het verweer voert dat zij geen middelen heeft om â‚Ź 13.800,- te betalen (MvA in het inc. appel op p. 9, 3e en 4e al. en p. 10 1e al.) - miskent eveneens dat een verhoogde motiveringseis slechts geldt voor het spoedeisend belang van de geldvordering in kort geding. Voor de andere vereisten gelden de gebruikelijke eisen die aan de motivering in kort geding worden gesteld. Dat het hof de omstandigheid dat de huurder heeft gesteld geen middelen te hebben om â‚Ź 13.800,- te betalen kennelijk niet van zodanig gewicht heeft geacht dat de belangenafweging tot afwijzing van de vordering tot schadevergoeding zou moeten leiden, is een afweging die voorbehouden is aan de feitenrechter en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.(39) De uitkomst van de afweging door het hof is niet onbegrijpelijk, en behoefde geen nadere motivering. Ook in dit opzicht faalt het middel.

3.13.1 Volgens de derde klacht, hierboven weergegeven in punt 3.9.4, heeft het hof ten onrechte in rov. 4.10 een spoedeisend belang aangenomen. Het middel stelt, kort gezegd, dat geen sprake is van een spoedeisend belang indien een partij een precedentscheppende uitspraak wenst, een krachtig signaal wenst uit te geven dat illegale onderverhuur van sociale woningen onaantrekkelijk is, of zo spoedig mogelijk een extra en effectief instrument wil verkrijgen in de strijd tegen onderverhuur. Immers het

kort geding is bedoeld als een voorlopige procedure waarin een noodvoorziening en/of een noodverband wordt getroffen in een rechtsrelatie tussen partijen. Dat een partij een precedentscheppende uitspraak wenst ter afschrikking van derden - die bovendien een punitatief karakter zou moeten hebben - is niet een (spoedeisend) belang in de zin van art. 254 Rv, aldus het middel.

3.13.2 Van een punitief element is geen sprake zoals hieronder in punt 3.35 nog ter sprake komt.

3.13.3 In de onderhavige zaak is de gevorderde veroordeling tot betaling van een geldsom (ten titel van schadevergoeding) niet het enige doel van de woningbouwcorporatie, maar mede een middel om een ander - en naar mag worden aangenomen voor haar groter - doel te bereiken, namelijk het effectief bestrijden van illegale onderhuur van sociale huurwoningen.(40) Ik gebruik de woorden "enige" en "mede" om misverstanden te voorkomen. Het is Ymere uiteraard ook te doen om de veroordeling tot schadevergoeding en dat is (aanvankelijk: met de ontruiming) de inzet van deze procedure.

3.13.4 Het hof heeft zich intussen terecht de vraag gesteld of Ymere voldoende spoedeisend belang heeft bij de onderhavige geldvordering om de toewijzing daarvan in kort geding te rechtvaardigen. Immers, dat is de vordering waartegen de huurder zich moet verdedigen.

3.13.5 Het middel gaat ervan uit dat met het spoedeisend belang slechts de belangen kunnen zijn gemoeid die de rechtsrelatie tussen partijen rechtstreeks betreffen. Nu zou men zonder veel moeite kunnen zeggen, dat aan die eis (al dan niet terecht gesteld) in dit geval is voldaan. Immers, het valt moeilijk vol te houden dat de huurder, die in contractuele en dus door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding staat tot de verhuurder, zich niets zou hoeven aan te trekken van de problemen die (contractueel verboden en) illegale onderhuur voor haar wederpartij oplevert.

Redelijkheid en billijkheid vereisen immers dat men zich, binnen zekere grenzen, ook wat aantrekt van de belangen van de ander. Zo beschouwd, maakt het middel een niet bestaand onderscheid tussen de bestrijding van illegale onderhuur in het algemeen en in dit concrete geval. Dit concrete geval maakt deel uit van het algemene probleem.

3.13.6 Mocht het middel bedoelen dat het spoedeisend belang van de woningcorporatie slechts gelegen mag zijn in het louter financiĂŤle aspect van het verkrijgen van betaling, dan faalt het eveneens. Het belang bij een geldvordering in kort geding kan ook (mede) gelegen zijn in andere dan louter financiĂŤle belangen (zie hierboven punt 3.10.5).

Wanneer een partij een uitspraak wenst en een krachtig signaal wenst te geven dat illegale onderverhuur van sociale woningen onaantrekkelijk is, is dat op zichzelf een belang waarmee rekening gehouden mag worden bij beoordeling van het spoedeisend karakter van een in kort geding gevraagde voorziening. Ook een meer algemeen belang dat door een partij wordt behartigd, kan worden beschouwd als een in kort geding te respecteren en mee te wegen belang.(41) Voor de woningcorporatie is dat gelegen in het verhuren van sociale woningen aan de doelgroep en, in het verlengde daarvan, in het ontmoedigen van het onderverhuren van de sociale woningen. Voorzover het middel anders betoogt gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.

3.14 De vierde klacht, hierboven weergegeven in punt 3.9.5, deelt het lot van de eerdere klachten. De vraag of een bepaald belang een voldoende spoedeisend belang is, is van feitelijke aard en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep is het spoedeisend belang betwist door de huurder. Dat er ten tijde van de uitspraak in hoger beroep reeds een uitspraak in een bodemprocedure was in een andere zaak, is ook niet aangevoerd als argument om deze signaalfunctie te bestrijden.(42) Het oordeel van het hof had geen verdere motivering nodig om begrijpelijk te zijn.

3.15 Hierop stuiten ook af de klachten sub iii en iv op pagina 13 van de cassatiedagvaarding inzake de bij toewijzing van een geldvordering in kort geding te betrachten terughoudendheid respectievelijk de daarbij te maken prognose. Dat het hof te weinig terughoudend is geweest kan m.i. in het licht van het voorgaande niet worden volgehouden. Dat het hof geen prognose over de uitkomst in een bodemprocedure heeft verwoord, is waar maar kan in casu niet tot cassatie leiden. Dit punt is geen voorwerp van debat geweest en gezien de wijze waarop de zaak feitelijk en juridisch in hoger beroep voorlag, biedt het dossier geen aanknopingspunt om te veronderstellen dat de afweging van het hof anders zou zijn uitgevallen indien het hof een afzondelijke overweging had gewijd aan de prognose.

Onderdeel 2: winstafdracht 3.16 Alinea 2.2 van het middel valt rov. 4.16 tot en met 5 aan. Daarin gaat het hof volgens het middel uit van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van artikel 6:104 BW althans is het arrest onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dit wordt uitgewerkt in alinea 2.2.2 op p. 9 tot en met 13 van de cassatiedagvaarding.

3.17.1 Eerst wordt echter in alinea 2.2.1 van het middel betoogd dat het hof in rov. 4.7 een onbegrijpelijk uitleg geeft aan de grieven 1 en 2 en de toelichting daarop van de huurder. Volgens het hof is de huurder in appel niet opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter (in rov. 8 van diens vonnis) dat Ymere aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden door illegale onderhuur in het algemeen en dat zij schade heeft geleden door de onderhavige onderhuur in het bijzonder, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Volgens het middel worden de afzonderlijke schadeposten die de kantonrechter aanneemt in de grieven 1 en 2 aangevallen door de huurder en daarmee ook de som der delen. Het hof heeft dat volgens het middel miskend.

3.17.2 De kantonrechter heeft in rov. 8 overwogen dat Ymere aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt door illegale onderverhuur in het algemeen en dat zij schade heeft geleden door de onderhavige onderhuur in het bijzonder. De kantonrechter wees schadevergoeding op de voet van artikel 6:104 BW echter af, omdat (i) onvoldoende aannemelijk is geworden dat deze schade - het in stand houden van een apart team om illegale onderverhuurpraktijken op te sporen - in direct verband staat met de tekortkoming van de huurder en (ii) uit het sociale karakter van de door Ymere gedereven onderneming volgt dat zij de winst die de huurder heeft behaald, niet zelf zou hebben willen behalen. In rov. 9 begroot de kantonrechter vervolgens de schade op het verschil tussen de door Ymere ontvangen huur, en de hogere huur die zij volgens het puntensysteem zou hebben kunnen ontvangen van een opvolgende huurder.

3.17.3 Grief 1 van de huurder stelde dat de kantonrechter te onrechte de schade op

grond van winstderving heeft berekend over de periode 1 maart 2003 tot en met augustus 2007, omdat - kort gezegd - de datum van 1 januari 2003 uit de lucht lijkt te zijn gegrepen en Ymere in april 2007 met de onderhuur akkoord zou zijn gegaan. Grief 2 bestreed het oordeel (overigens vervat in rov. 9, niet in rov. 8) dat Ymere de hogere huur die zij volgens het puntensysteem zou hebben kunnen ontvangen, daadwerkelijk zou hebben gevraagd.(43) 3.17.4 Hieruit blijkt m.i. al dat de grieven alleen zagen op de schadevergoeding zoals die door de kantonrechter was berekend, en niet op de daaraan voorafgaande overweging dat Ymere schade lijdt door illegale onderhuur. Ymere heeft dit ook zo opgevat.(44) Zij stelt bij antwoord vast: "... dat de Kantonrechter in zijn vonnis in punt 8 expliciet overweegt dat Ymere aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt door illegale onderverhuur in het algemeen. Tegen deze overweging heeft [de huurder] als zodanig geen grief gericht."(45) De schade van Ymere kon op verschillende manieren worden benaderd. Daarom stelt het middel ten onrechte, dat door de schadebegroting aan te vallen ook de "som der delen" wordt aangevallen. De optelsom van de door de grieven aangevallen schadeposten ziet dan ook helemaal niet op de schade die het hof aanneemt (namelijk: aanzienlijke extra kosten, onder meer kosten door het sneller realiseren van de beschikbaarheid van (extra) woningen in de sociale sector om in de woonbehoeften van de doelgroepen te kunnen voorzien en kosten in verband met het waarborgen van de leefbaarheid van de woonomgeving (rov. 4.8)).

Het oordeel van het hof, dat tegen de door het middel bedoelde overweging van de kantonrechter geen grieven zijn gericht, is bepaald niet onbegrijpelijk.

3.18 Het middel stelt in nr. 2.2.2, dat het hof in rov. 4.7-4.10 heeft miskend dat art.

6:104 BW slechts kan worden toegepast voor zover (een deel van) de winst van de aansprakelijke partij een goede maatstaf oplevert voor de reëel geleden schade. Deze klacht wordt uitgewerkt in subonderdelen (i) tot en met (iv), waarvan (iii) en (iv) hiervoor al zijn behandeld in punt 3.15. Ik bespreek thans nog klachten in subonderdelen (i) en (ii), waarbij het zwaartepunt ligt bij de klachten van subonderdeel (i).

3.19 Onder nummer (i) op p. 10-11 van de cassatiedagvaarding wordt het volgende betoogd: - Subklacht (i)a. Er moeten voldoende sterke aanwijzingen zijn dat de op te leggen schadevergoeding reëel te noemen is in verhouding tot de daadwerkelijk geleden schade.

Het is de rechter niet toegestaan meer schade toe te wijzen dan, gelet op het causaal verband, bij benadering reëel is.

- Subklacht (i)b. Bovendien moet die schade in direct en voldoende causaal verband staan met de tekortkoming. Daaronder valt naar de aard niet die schade die de woningbouwvereniging lijdt om het fenomeen van onderhuur in sociale woningbouw tegen te gaan, zoals het hof doet in rov. 4.8 en 4.9. Uitgaande van dat grote aantal had de toerekenbare tekortkoming van de huurder weggedacht, de woningbouwvereniging die kosten evengoed gemaakt.

- Subklacht (i)c. Het door het hof in rov. 4.8 aangehaalde onbevoegde uitbaten van zaken door een houder uit de wetsgeschiedenis ziet op de winst die anders de rechthebbende zou hebben gemaakt. In een dergelijk geval komt de rechthebbende grosso modo datgene tekort wat de onrechtmatige uitbater in zijn plaats heeft verdiend.

Daarvan is hier geen sprake, nu de huurder de overeengekomen huur heeft betaald.

3.20 Alvorens de klachten van subonderdeel (i) te bespreken, zet ik de achtergrond uiteen waartegen zij beoordeeld moeten worden. Ik moge in dit verband ook verwijzen naar de op 26 maart 2010 door A-G Spier in zaak 08/04918 genomen conclusie, waarin onder nr. 4.4 e.v. artikel 6:104 BW wordt besproken in het kader van een vordering uit onrechtmatige daad. Hieronder verwijs ik op enige punten meer specifiek naar onderdelen van deze conclusie.

3.21 Art. 6:104 BW bepaalt: "Indien iemand die op grond van onrechtmatige daad of een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis jegens een ander aansprakelijk is, door die daad of tekortkoming winst heeft genoten, kan de rechter op vordering van die ander de schade begroten op het bedrag van die winst of op een gedeelte daarvan."

3.22 De achterliggende gedachte is blijkens de Parlementaire Geschiedenis dat het onredelijk werd geacht om ongeoorloofd ten koste van een ander verkregen winst aan de verkrijger te laten, waar door die ander wel schade is geleden, maar deze naar haar aard niet goed bewijsbaar is.(46) De bepaling kan zowel worden toegepast in geval van een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad als in geval van een tekortkoming in de nakoming.(47) Als voorbeeld wordt de houder genoemd van de zaak van een ander die deze onbevoegd aan een derde verhuurt.(48) 3.23 De vraag of de wetgever in artikel 6:104 BW een zuivere winstafdracht heeft willen bewerkstelligen dan wel alleen een (bijkomende) mogelijkheid tot schadebegroting heeft willen bieden, werd beantwoord in het arrest Maatschap Wayen-Scheers/Naus van 24 december 1993:(49) "Art. 6:104 BW geeft niet aan degene jegens wie onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd, een 'vordering tot winstafdracht', doch verleent aan de rechter een discretionaire bevoegdheid om, ingeval schadevergoeding is gevorderd, de schade te begroten op het bedrag van de door dit handelen of die wanprestatie genoten winst of op een gedeelte daarvan. Het artikel vormt blijkens zijn plaatsing, zijn bewoordingen en zijn parlementaire geschiedenis een uitwerking voor een bijzonder geval van de algemene regel van art. 6:97. De in het artikel bedoelde wijze van begroting komt neer op een vorm van abstracte schadeberekening, waarbij wordt geabstraheerd van de vraag of concreet nadeel is komen vast te staan, zodat zodanig nadeel bij onzekerheid niet door de eiser behoeft te worden aangetoond. Dit neemt echter niet weg dat, zo de rechter vaststelt dat in het gegeven geval in het geheel geen schade is geleden, daarmee de weg naar toepassing van art. 6:104 is afgesneden. In een en ander ligt tevens besloten dat de rechter niet tot toepassing van art. 6:104 kan overgaan, indien de aangesprokene bewijst dat door de gedragingen waarvoor hij aansprakelijk gesteld wordt, geen schade ontstaan kan zijn."

In overeenstemming hiermee overwoog uw Raad over artikel 27a Aw:(50) "Art. 27a Aw, waaraan mede dezelfde gedachte ten grondslag ligt als aan art. 6:104 BW, biedt de auteursrechthebbende de mogelijkheid in geval van inbreuk schadevergoeding te verkrijgen, begroot op het bedrag van de door de inbreukmaker met de inbreuk behaalde winst, juist teneinde de rechthebbende tegemoet te komen indien zijn schade moeilijk aantoonbaar is, maar de aanwezigheid van enige (vorm van) schade

aannemelijk is."

3.24.1 Hieruit volgt dat de wijze van schadebegroting, vervat in artikel 6:104 BW kan worden toegepast indien (i) er aansprakelijkheid is op grond van onrechtmatige daad of tekortkoming (ii) daardoor winst genoten is, (iii) de benadeelde afdracht van deze winst vordert, (iv) en schade door de benadeelde is geleden, waarbij niet nodig is dat concreet nadeel is komen vast te staan. De bepaling kan echter niet worden toegepast indien vast staat dat geen schade is geleden dan wel geen schade kan zijn ontstaan.

3.24.2 De beslissing of artikel 6:104 wordt toegepast, indien toepassing mogelijk is, is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. De rechter heeft op dit punt een discretionaire bevoegdheid. Omstandigheden die bepalen of toepassing 6:104 redelijk is, zijn bijvoorbeeld de verwijtbaarheid van het gedrag van de dader,(51) de aard van de schade en de graad van waarschijnlijkheid dat de door de gedaagde behaalde winst correspondeert met eisers schade c.q. of de winst van de aangesproken partij een goede maatstaf vormt voor de reĂŤel geleden schade.(52) Voor doeloverwegingen - wordt met toepassing van deze bepaling onwenselijk gedrag tegengegaan? - biedt deze bevoegdheid m.i. ook de ruimte.(53) In de parlementaire geschiedenis is de ruimte gelaten dat zolang geen ervaring is opgedaan met artikel 6:104 BW, de toepassing beperkt blijft tot sprekende gevallen.(54) Dat belemmert de rechter niet - wat evenmin de bedoeling van de wetgever zal zijn geweest - om de bepaling toe te passen in de gevallen waarin dat gerechtvaardigd wordt geacht.

3.25.1 Artikel 6:104 BW vormt technisch-juridisch een uitwerking van de algemene regel van artikel 6:97 BW.(55) 3.25.2 Artikel 6:97 BW geeft de rechter vrijheid geeft ten aanzien van de begroting van schade, de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden, beantwoording van de vraag of de schade nauwkeurig kan worden vastgesteld en de schatting indien de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.(56) De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Ook wanneer de schade wordt geschat, geldt het uitgangspunt van volledige schadevergoeding; de rechter bepaalt dan door middel van een schatting het bedrag van de volledige schade.(57) Vanwege de vrijheid van de rechter bij de begroting van de schade is een oordeel dat ziet op schadebegroting sterk met de feiten verweven en slechts in beperkte mate te toetsen in cassatie.(58) Aan de motivering kunnen op dit punt geen strenge eisen worden gesteld. De rechter die over de feiten oordeelt heeft de vrijheid om schade reeds aannemelijk te achten op grond van het vaststaan van feiten waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid en om vervolgens de omvang van de schade te schatten.(59) 3.26.1 In het arrest Maatschap Wayen-Scheers/Naus uit 1993 is overwogen dat de in artikel 6:104 BW bedoelde wijze van begroting neer komt op "een vorm van abstracte schadeberekening, waarbij wordt geabstraheerd van de vraag of concreet nadeel is komen vast te staan, zodat zodanig nadeel bij onzekerheid niet door de eiser behoeft te worden aangetoond".

Brunner, in zijn NJ-noot sub 4 onder het arrest, concludeerde dat voor gevallen waarin

aannemelijk is dat schade is ontstaan, maar de omvang daarvan moeilijk kan worden aangetoond, terwijl de dader door zijn handelwijze winst heeft gemaakt, artikel 6:104 BW een dubbel vermoeden geeft. Deze vermoedens zijn (i) dat door de onrechtmatige daad of wanprestatie schade is veroorzaakt(60) en (ii) dat die schade gelijk is aan de door de dader behaalde winst. Wanneer de dader bewijst dat de schade lager is dan de door de dader behaalde winst, is er slechts ruimte voor toewijzing van een gedeelte van de winst, aldus Brunner.

3.26.2 In verband met het tweede vermoeden dat Brunner formuleerde, kan de vraag worden gesteld of het vermoeden weerlegbaar is anders dan doordat de gedaagde aantoont dat hij geen schade heeft veroorzaakt c.q. dat er geen schade is geleden.

Brunner leek dit aan te nemen, omdat hij denkbaar achtte dat de schade zou worden bepaald op een gedeelte van de winst. Welke maatstaf hier moet worden gehanteerd is overigens niet duidelijk.(61) Wellicht denke men aan de situatie dat de gelaedeerde bijvoorbeeld slechts de helft zou hebben kunnen behalen van de winst die de dader heeft gerealiseerd. Veelal wordt aangenomen, dat in een dergelijk geval artikel 6:104 niet (volledig) kan worden toegepast.(62) Anderzijds wordt ook wel betwijfeld of dit volgt uit het arrest van 1993, omdat immers van het nadeel van de gelaedeerde wordt geabstraheerd.(63) Klaassen meent dat zelfs als de schade geringer is dan de genoten winst, toepassing van artikel 6:104 BW niet is uitgesloten. Wel verwacht zij, dat de rechter in zo'n geval zal overgaan tot begroting van de schade op een gedeelte van de winst. Immers, stelt zij, "winstafdracht is bij een kennelijke, aanmerkelijke discrepantie tussen de geleden schade enerzijds en de genoten winst anderzijds geen passende vorm van schadeberekening." (64) 3.26.3 Men kan de in de vorige alinea opgeworpen vraag ook wat anders benaderen en wel door de vraag te stellen in hoeverre bij artikel 6:104 BW sprake is van een abstracte schadeberekening. Scholman meent dat de rechter naar huidig recht een zo concreet mogelijke schatting van de schade dient te maken, waarbij de behaalde winst slechts als handvat mag worden gebruikt (hoewel hij een ruimere opvatting wenselijker vindt).(65) Linssen bepleit dat volledig wordt geabstraheerd van de schade die de benadeelde heeft geleden en dat daarom de dader in beginsel niet wordt toegelaten tot het bewijs dat de benadeelde niet in staat zou zijn geweest een even omvangrijke winst te behalen.(66) Wel meent hij dat de rechter in het kader van diens discretionaire bevoegdheid rekening kan houden met "een belangrijke discrepantie (...) tussen de door gedaagde behaalde winst en de door eiser geleden schade".(67) 3.26.4 Men ziet dus dat de vraag - die in deze zaak speelt en eveneens wordt behandeld door A-G Spier in diens conclusie in zaak 08/04198, met name sub 4.9, 4.12 en 5.10 - in de literatuur verschillend wordt beantwoord, ongeacht of zij nu wordt gesteld als een kwestie van een bewijsvermoeden dan wel wordt gegoten in de vorm van een schadeberekeningsprobleem. Toch lijkt mij die tweede benadering het meest verhelderend. In die termen gegoten, kan zij het scherpst worden geformuleerd. Immers, per saldo is de vraag of de rechter is beperkt in zijn vrijheid om krachtens artikel 6:104 BW de schade te bepalen aan de hand van de winst van de dader, wanneer er reden is om aan te nemen dat de schade, indien deze op andere wijze wordt bepaald, lager is dan het bedrag van de door de dader behaalde winst.

3.26.5 Zo beschouwd is tegen de constructie van het bewijsvermoeden in te brengen dat

deze de ene vorm schadeberekening (die kennelijk dan de `echte' schade van de gelaedeerde aangeeft) wil plaatsen boven de andere vorm (de winstafdracht van artikel 6:104 BW). Er is m.i. echter geen rechtsregel die daartoe dwingt. Het aannemen van een dergelijke regel zou de rechter beperken in zijn vrijheid de schade te begroten op een wijze die het meest aansluit bij de aard ervan.

Dit neemt niet weg dat de rechter baat kan hebben bij verschillende visies, gebaseerd op andere uitgangspunten voor de berekening, op de hoogte van de geleden schade. Aldus geïnformeerd, kan de rechter beter beoordelen - in het kader van zijn discretionaire bevoegdheid - of toepassing van artikel 6:104 BW in het gegeven geval redelijk zou zijn.

Mocht blijken dat toepassing van artikel 6:104 BW leidt tot toewijzing van een geheel ander (groter) bedrag dan schadeberekening op een andere manier, dan kan dat een reden zijn artikel 6:104 BW niet (volledig) toe te passen - maar misschien ook niet, gezien de overige omstandigheden van het geval. Zo'n oordeel is gezien de veelheid van gevallen waarop artikel 6:104 BW zou kunnen zien, moeilijk in abstracto en ex ante te geven.

3.27 Volgens het hof heeft Ymere aannemelijk gemaakt dat zij schade lijdt door illegale onderverhuur in het algemeen en door de onderhavige onderhuur in het bijzonder, heeft de huurder winst gemaakt met de illegale onderhuur en is daarom in beginsel voldaan aan de eisen van artikel 6:104 BW (rov. 4.7). Deze schade, zoals de woningbouwvereniging nader toegelicht en aannemelijk heeft gemaakt, aldus het hof in rov. 4.8, bestaat uit de aanzienlijke extra kosten die zij moet maken om in voldoende mate de nadelen op te heffen die aan (grootschalige) onderverhuur verbonden zijn in verband met het realiseren van haar doelstellingen. Die kosten houden onder meer verband met het sneller realiseren van de beschikbaarheid van woningen en met het waarborgen van de leefbaarheid. Deze kosten worden ten dele veroorzaakt door de huurder en zij is daarvoor dan ook mede aansprakelijk te houden. Het hof heeft overwogen, dat de omvang van de toegebrachte schade niet in concreto is vast te stellen, evenmin als de mate waarin de huurder aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen. Het hof was om die reden van oordeel dat een schadeberekening op de voet van art. 6:104 BW passend was. Het hof heeft vervolgens de door de huurder genoten winst berekend (rov. 4.9). Tegen die berekening is geen klacht gericht.

3.28.1 Subklacht (i)a veronderstelt dat artikel 6:104 BW als voorwaarde stelt dat de winst van de aansprakelijke partij een goede maatstaf oplevert voor de reëel geleden schade (hierboven punt 3.19). De klacht vindt, zoals hierboven bleek, m.i. geen grondslag in het recht en faalt om die reden.

3.28.2 Het middel heeft mogelijk het oog op een passage in uw arrest van 24 december 1993, waarin is overwogen met betrekking tot het vóór 1 januari 1992 geldende recht dat artikel 6:104 BW al kan worden toegepast "(...), voor zover dit artikel ook naar dat recht een goede maatstaf oplevert voor de reëel geleden schade, zodat aan deze bepaling in zoverre onmiddellijke werking toekomt".(68) Onder het oude recht was namelijk geen bepaling voor winstafdracht opgenomen.

3.28.3 Voor het huidige recht is in het arrest noch elders een extra voorwaarde te lezen, zoals het middel doet. Wel kan de rechter, zoals ik boven betoogde, in het kader van zijn discretionaire bevoegdheid rekening houden met verschillen in de hoogte van de schade al naar gelang de schade wordt berekend op de voet van artikel 6:104 BW of niet. Voor

zover het middel klaagt over de wijze waarop het hof in dit verband zijn discretionaire bevoegdheid heeft uitgeoefend, moet het ook falen. Nog daargelaten dan een dergelijk oordeel in cassatie in beginsel als feitelijk heeft te gelden,(69) maakt de huurder de discrepantie tussen de zogenaamd reĂŤel geleden schade en de winstafdracht ook niet inzichtelijk. Het enige wat de huurder in dit verband doet, is het causaal verband betwisten tussen haar gedrag en de schadeposten van Ymere.

3.29.1 Subklacht (i)b stelt dat het condicio sine qua non-verband tussen de schade en de tekortkoming ontbreekt (hierboven punt 3.19).

3.29.2 Voordat van schadevergoeding (begroot op de winstafdracht) sprake kan zijn, zal aan de vereisten voor schadevergoeding moeten zijn voldaan, in de zin van artikel 6:162 BW, of zoals hier, artikel 6:74 BW. In dat kader is een condicio sine qua non-verband tussen de schade en de tekortkoming in beginsel noodzakelijk. Door het hof is niet miskend, dat condicio sine qua non-verband dient te bestaan tussen schade en tekortkoming. In rov. 4.8 overweegt het hof uitdrukkelijk: "Deze schade wordt (ten dele) veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van [de huurder] en zij is daarvoor dan ook mede aansprakelijk te houden."

3.29.3 Niet valt in te zien dat de schade die Ymere lijdt door de wanprestatie van al haar huurders die onderverhuren naar haar aard niet voor vergoeding in aanmerking komt, zoals het middel stelt. Een individuele huurder kan niet aansprakelijk worden gesteld voor alle kosten die de corporatie maakt in verband met grootschalige illegale onderhuur, omdat een individuele huurder alleen niet al die kosten veroorzaakt.(70) Omgekeerd, kan een individuele huurder zich ook niet onttrekken aan zijn verantwoordelijkheid voor een deel van die kosten die mede door zijn gedrag moeten worden gemaakt. De redenering gevolgd in het middel klopt daarom niet. Uitgaande van het grote aantal illegale onderverhuringen had, deze huurder weggedacht, de woningcorporatie die kosten niet voor hetzelfde, maar een lager bedrag hoeven maken. Onzeker is hier niet Ăłf een deel van die schade op het conto van de huurder moet worden geschreven, zo bedoelt het hof, maar wĂŠlk deel van die schade veroorzaakt door alle onderverhuurders voor rekening komt van deze specifieke onderverhuurder. Subklacht (i)b treft geen doel.

3.29.4 Anders dan het middel veronderstelt,(71) heeft het hof in rov. 4.8 niet het oog op de kosten van de dienst van Ymere die illegale onderhuur moet opsporen (de dienst TOBY).

Over de kosten van TOBY is aanvankelijk een debat gevoerd, met als inzet de vraag of zij (gedeeltelijk) als schade konden worden aangemerkt op de voet van artikel 6:96 lid 2 onder a BW (inzake kosten ter beperking of voorkoming van schade).(72) Daarbij was de gedachte dat de kosten voor het oprichten en instandhouden van een dergelijk team worden veroorzaakt door grootschalige illegale onderhuur. Een deel van die kosten zou kunnen worden toegerekend aan het onderhavige geval van illegale onderhuur. Welk deel dat was zou niet hoeven worden vastgesteld, omdat artikel 6:104 BW zou moeten worden toegepast, aldus Ymere.

Nadat de kantonrechter toepassing van artikel 6:104 BW had afgewezen, heeft Ymere in hoger beroep de kosten in verband met TOBY uitsluitend gevorderd in het kader van haar subsidiaire grondslag, waarbij de schade concreet werd berekend. De kosten van de inzet van TOBY in dit geval werden gevorderd op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub b en c (redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en tot verkrijging van

voldoening buiten rechte).(73) Het hof is aan de beoordeling van deze grondslag niet toegekomen, omdat het de schadevergoedingsvordering op de voet van artikel 6:104 BW toewijsbaar achtte.

De vraag of de kosten van het instandhouden van een dergelijk team als schadepost kunnen worden aangemerkt, die (niet nader behoeft te worden gekwantificeerd of toegerekend aan een concreet geval, maar wel mede) toepassing van artikel 6:104 BW kan rechtvaardigen, is door het hof in het onderhavige geval dus niet beantwoord.

3.30.1 Het hof heeft voor de toepasselijkheid van de winstafdracht bij onderhuur aansluiting gezocht bij de wetsgeschiedenis van art. 6:104 BW, waarin als voorbeeld het onbevoegd uitbaten van zaken door een houder is genoemd, en de parallel getrokken met de onderhuur van sociale woningbouw.(74) Subklacht (i)c bestrijdt dit met de gedachte, dat hieruit blijkt van een beperking in die zin dat artikel 6:104 BW slechts kan worden toegepast indien het gaat om de winst die anders de rechthebbende had gemaakt (hierboven punt 3.19).

3.30.2 Een beperking als bedoeld door het middel, kan niet worden aanvaard.(75) Zij ligt niet besloten in artikel 6:104 BW noch in de rechtspraak van uw Raad. Vereist is dat aan de zijde van de benadeelde schade is geleden (waarbij wordt geabstraheerd van de vraag of concreet nadeel is komen vast te staan). Als schade is geleden, is in zoverre voldaan aan de eisen van artikel 6:104 BW.(76) 3.30.3 Hoewel artikel 6:104 BW zeker kan worden toegepast in het geval de dader de winst heeft genoten, die anders door de benadeelde zou zijn genoten, is er m.i. geen reden de toepassing van artikel 6:104 BW tot dat geval te beperken. Anders gezegd, er is geen reden nader te eisen dat de schade bestaat uit het voordeel dat de dader heeft genoten. Nog anders gezegd,(77) er is geen causaal verband vereist tussen de winst en de schade (uiteraard wel tussen de daad en de schade van de benadeelde op grond van artikel 6:162 of 6:74 jo 6:98 BW; alsmede tussen de daad en de door de dader genoten winst op grond van artikel 6:104 BW).

3.30.4 Als vaststaat dat de benadeelde zelf geen winst zou hebben behaald met de exploitatie van het goed en ook overigens geen schade heeft geleden dan is er geen schade indien een ander het goed wel winstgevend exploiteert.(78) Dan is er dus ook geen (op de voet van artikel 6:104 BW berekende) schadevergoeding verschuldigd.

3.30.5 De situatie dat Ymere de huurwinst zou hebben genoten in de omvang die de dader in het onderhavige geval door de illegale onderhuur van de woning in werkelijkheid heeft genoten, doet zich uiteraard niet voor. Ymere mag dergelijke huren niet vragen.

Het punt is echter, dat de woningcorporatie wel degelijk schade lijdt door de illegale onderhuur. De door het hof aangenomen schade-elementen zijn hogere kosten in verband met onder meer extra bouw van sociale huurwoningen en leefbaarheid. Ter compensatie van (een deel van) die kosten, heeft het hof schadevergoeding ter hoogte van de door de huurder behaalde winst toegekend.

3.30.6 Ook het argument dat de huurder de huur is blijven betalen, zodat de woningcorporatie geen schade heeft geleden, legt geen gewicht in de schaal. Het hof heeft de kosten voor het realiseren van extra woningen, en voor het waarborgen van de leefbaarheid als schade van de woningcorporatie aangemerkt. Dat de huurder de huur

heeft betaald, doet niet af aan die schade. Subklacht (i)c faalt.

3.31 Subonderdeel (ii) op p. 11 van de cassatiedagvaarding heeft eveneens rov. 4.8 als mikpunt en is als volgt uitgewerkt: - subklacht (ii)a. Het hof miskent dat kosten die een woningbouwvereniging moet maken om te komen tot een zo goed mogelijke naleving van de in een huurovereenkomst opgenomen bepalingen, alsmede een huurprijs die de woningbouwvereniging zelf nooit zou vragen niet zou kunnen worden beschouwd als schade die in het kader van art.

6:104 BW kunnen worden gevorderd. Bij de vaststelling van de schade op grond van art.

6:104 BW is die beperkt tot 1) de schade die de woningbouwvereniging daadwerkelijk heeft geleden 2) als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van de huurder. De huurprijs die de woningbouwvereniging nooit had gevraagd is dus geen schade die de woningbouwvereniging heeft geleden. Kosten die de woningbouwvereniging in het kader van haar organisatie terzake van het tegengaan van illegale onderhuur toch maakt onafhankelijk van de illegale onderhuur van de huurder - is dus evenmin schade die onder de vigeur van art. 6:104 BW kan worden gevorderd. Het hof heeft dit alles miskend, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

- subklacht (ii)b. Voor zover de uitspraak zo moet worden begrepen dat van art. 6:104 BW ook een punitatief karakter moet uitgaan, en de partij die toerekenbaar tekortschiet een wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen, gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting.

3.32 Voor zover het middel in subonderdeel (ii) de klachten van subonderdeel (i) herhaalt, faalt het om de boven gegeven redenen. Overigens geldt het volgende.

3.33.1 Met de kosten die de woningbouwvereniging moet maken voortvloeiend uit de bepalingen in de huurovereenkomst als gevolg van de tekortkoming van de huurder, lijkt het middel te doelen op de kosten die Ymere maakt in verband met de inzet van haar team om illegale onderverhuurpraktijken op te sporen (TOBY). Zoals hierboven in punt 3.29.4 is aangegeven, ziet het oordeel van het hof niet op deze kosten. Het middel mist in zoverre feitelijke grondslag.

3.33.2 Voor zover het middel opkomt tegen het oordeel dat de huurprijs die de woningbouwvereniging niet zelf zou vragen,(79) niet kan worden beschouwd als schade gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft de hogere huur die de huurder van de studenten heeft ontvangen niet als schade van Ymere aangemerkt die voor vergoeding in aanmerking kwam. Subklacht (ii)a kan daarom niet slagen.

3.34.1 Voor zover het middel de opportuniteit van de toepassing van artikel 6:104 BW in gevallen als het onderhavige aan de orde stelt, diene nog het volgende.

3.34.2 Het hof overweegt m.i. terecht, dat niet van betekenis is dat Ymere als sociale woningcorporatie de door de huurder gemaakte winst niet zelf zou hebben willen behalen.

3.34.3 Voor die gedachte zou wellicht wat te zeggen zijn als het enige nadeel van Ymere zou zijn, dat zij de kans mist om van een opvolgende huurder een hogere huur te vragen. Dan zou men haar wellicht kunnen tegenwerpen, dat die huur voor haar als sociale verhuurder niet zo hoog zou hebben kunnen zijn als het bedrag van de illegale

onderhuur. Maar feit is, dat Ymere juist andere schade lijdt door de illegale onderhuur, namelijk de extra kosten die zij als sociale verhuurder moet maken om haar doelstellingen te kunnen verwezenlijken.

3.34.4 De gedachte, dat de woningcorporatie in feite illegale huurprijzen incasseert door een beroep te doen op artikel 6:104 BW, gaat niet op.(80) Het lijkt mij passend, dat de kosten die de woningcorporatie moet maken als gevolg van (grootschalige) illegale onderhuur, mede worden bestreden met de afgeroomde winst uit illegale onderhuur. Dat resultaat is allicht bevredigender dan het alternatief, namelijk de winst laten liggen bij de illegaal onderverhurende huurder. Overigens is met toewijzing van een vordering op de voet van artikel 6:104 BW nog niet gezegd, dat de woningcoproratie het bedrag ook steeds daadwerkelijk zal kunnen incasseren.

3.34.5 Als artikel 6:104 BW een effectief middel is om (grootschalige) illegale onderhuur te helpen bestrijden, dan heeft dat mogelijk effect op de woonruimteverdeling omdat daardoor (meer dan anders) woningzoekenden die voldoen aan de daarvoor geldende criteria worden geholpen bij het vinden van woonruimte. Dat gaat (niet alleen ten koste van de winsten uit illegale onderhuur, maar ook) ten koste van die woningzoekenden die nu - vermoedelijk noodgedwongen - door middel van illegale onderhuur woonruimte vinden.(81) Daarin kan echter geen reden worden gevonden toepassing van artikel 6:104 BW niet opportuun te vinden. Immers, de schaarse middelen gemoeid met sociale woningbouw dienen zoveel mogelijk te worden aangewend voor het doel waarvoor zij bestemd zijn.

3.35 Subklacht (ii)b faalt, omdat in het oordeel van het hof niet besloten ligt dat art.

6:104 BW een punitatief karakter heeft. Het hof heeft op de voet van art. 6:104 BW de schade begroot op de winst. In zijn NJ-noot sub 4 onder het arrest van 24 december 1993 wees Brunner er al op, dat artikel 6:104 BW geen punitief karaker heeft, juist omdat het de aanwezigheid van schade veronderstelt (en zich uitsluitend richt op de begroting daarvan) en dus niet een zuivere vordering tot winstafdracht inhoudt (dat wil zeggen ook als geen schade is geleden).(82) Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

LJN: BO1799, Hoge Raad , 09/01275 Print uitspraak Datum uitspraak: 24-12-2010 Datum publicatie: 24-12-2010 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Beheerovereenkomst. Zorgplicht vermogensbeheerder. Causaliteitsonzekerheid. Op de vermogensbeheerder, als ter zake bij uitstek professionele en deskundige partij, rust naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat de vermogensbeheerder de cliÍnt, ondanks diens eigenzinnigheid en betrokkenheid bij de onderneming waarin is belegd, uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen diende te waarschuwen voor de door deze m.b.t. de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico’s. Ter beantwoording van de vragen of de waarschuwingsplicht in een concreet geval bestaat, en hoever zij strekt, dienen alle relevante omstandigheden van het geval te worden meegewogen. De in HR 31 maart 2006, LJN AU6092, Nefalit/Keramus, geformuleerde rechtsregel dient - gelet op het daaraan verbonden bezwaar dat iemand mogelijk aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt - met terughoudendheid te worden toegepast. De rechter die deze regel toepast dient, om deze reden, bovendien in zijn motivering te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Deze rechtsregel is niet alleen van toepassing op een situatie als zich voordeed in Nefalit/Keramus. Voor toepassing kan met name aanleiding zijn als de aansprakelijkheid van de aangesprokene vaststaat, en een niet zeer kleine kans bestaat dat het c.s.q.n.-verband bestaat tussen geschonden norm en geleden schade en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending toepassing rechtvaardigen.

Vindplaats(en):

JOR 2011, 54 m. nt. mr. drs. A.C.W. Pijls NJ 2011, 251 m. nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai NJB 2011, 110 ONDR 2011, 33 m. nt. A.A. Ettema Rechtspraak.nl RvdW 2011, 35

Uitspraak 24 december 2010 Eerste Kamer 09/01275 EV/MD

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Fortis en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 228715/H 01.2582 van de rechtbank Amsterdam van 18 augustus 2004; b. het tussenarrest in de zaak 106.002.096/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 4 november 2008 en het arrest van 17 februari 2009 waarin het hof heeft bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen het tussenarrest van 4 november 2008.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof van 4 november 2008 heeft Fortis beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Fortis toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam en voor [verweerder] c.s. door hun advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van 4 november 2008.

De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 5 november 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder 1] heeft in 1999 zijn aandelen in een zelf opgebouwd bedrijf verkocht aan Predictive Systems Inc., een in de staat New York gevestigde onderneming.

Laatstgenoemde vennootschap heeft de koopprijs geheel met eigen aandelen voldaan.

Op 11 augustus 1999 kwam [verweerder 1] aldus in het bezit van 743.970 aandelen Predictive Systems (hierna: de aandelen Predictive), aanvankelijk via zijn vennootschap [A] B.V. en vanaf 10 augustus 2000 in privĂŠ. Met ingang van 27 oktober 1999 waren de aandelen Predictive genoteerd aan de effectenbeurs NASDAQ. (ii) In de maand april 2000 heeft [verweerder 1], gebruikmakend van een zogenaamde 'secondary offering', een deel van de aandelen Predictive weer verkocht, waarna hij (toen nog via [A] B.V.) 669.573 van die aandelen overhield. [Verweerder 1] was gebonden aan Amerikaanse voorschriften die hem niet toestonden deze aandelen voor 11 augustus 2000 te verkopen ('lock-up periode'). (iii) Op 20 april 2000 is tussen [verweerder 1], zijn vrouw (hierna ook gezamenlijk in enkelvoud: [verweerder]) en MeesPierson N.V., een rechtsvoorgangster van Fortis (hierna ook gezamenlijk aan te duiden als Fortis), een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten. (iv) In de schriftelijke weergave van deze overeenkomst - met bijlagen - is onder meer het volgende bepaald. a) Het beheer, omschreven als alle beheers- en beschikkingshandelingen, met inbegrip van vervreemding en herbelegging, zal worden gevoerd over de vermogensbestanddelen die [verweerder] zal aanhouden (eventueel als vervangende of toegevoegde waarden) op drie met een rekeningnummer aangeduide rekeningen/effectendepots. b) Met het oog op dit beheer verleent [verweerder] aan Fortis volmacht over deze gelden effectenrekeningen te beschikken. c) Bij de aanduiding van de drie rekeningen/effectendepots is vermeld: "Het totaal te beleggen vermogen bedraagt circa NLG 80.000.000,--." d) De doelstelling van het beheer is vermogensgroei op de lange termijn, zodat de beleggingen voor onbepaalde tijd plaatsvinden; met het oog op de gewenste risicospreiding zal wereldwijd worden belegd. e) Met betrekking tot de "asset allocatie" (de percentagegewijze verdeling in soorten van beleggingen) is bepaald dat zal worden belegd in aandelen met een "neutrale weging" van 70% (bandbreedte 50-90%), obligaties met een neutrale weging van 20% (bandbreedte 0-40%), en liquiditeiten met een neutrale weging van 10% (weging 030%). f) Het beheer en administratieloon bedraagt een percentage van de portefeuille, met de bepaling dat de "beheerfee" zal worden berekend over een vermogen van maximaal 45 miljoen gulden. Dienaangaande is in de overeenkomst mede bepaald: "Over de bij ons aangehouden aandelen Predictive Systems wordt geen beheerfee berekend." (v) Ten tijde van het aangaan van de beheerovereenkomst waren de aandelen Predictive ten minste 63 miljoen gulden waard. Overige vermogensbestanddelen die onder het beheer vielen hadden toen een waarde van ongeveer 10 miljoen gulden. (vi) Bij de stukken zijn transcripties gevoegd van telefoongesprekken die [verweerder] en medewerkers van Fortis hebben gevoerd tussen februari 2000 en januari 2001, hoofdzakelijk in de laatste zes maanden van 2000. In die gesprekken is het verkopen van de aandelen Predictive regelmatig aan de orde gekomen. (vii) Ten gevolge van een wijziging van huwelijksvoorwaarden vallen de aandelen Predictive sinds 31 januari 2001 in de huwelijksgemeenschap van [verweerder] en zijn vrouw. Voorheen behoorden zij alleen [verweerder] in eigendom toe (aanvankelijk via

diens vennootschap [A] B.V.). (viii) De aandelen Predictive noteerden op NASDAQ in de maand april 2000 rond de 40 USD. Daarna is de koers gedaald. In augustus 2000 noteerden de aandelen omstreeks 20 USD, en sindsdien is de koers nog verder weggezakt. Ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding bewoog de koers van het aandeel Predictive zich al enige tijd tussen ĂŠĂŠn en twee dollar. (ix) Bij brief van 9 maart 2001 heeft Fortis aan [verweerder] medegedeeld: "Naar aanleiding van onze ontmoeting op dinsdag 6 maart jl. bevestigen wij u hierbij de gemaakte afspraken. Na de teleurstellende ontwikkeling omtrent het aandeel Predictive Systems zijn we overeengekomen om bij een koers van $ 10 contact met u op te nemen om het verkoopprogramma op te starten. Dit programma houdt in dat wij per kwartaal circa 5% tot 10% van de positie zullen verkopen met als ondergrens $ 10. Zowel bij de start als gedurende de verkoop zullen wij op basis van de marktomstandigheden, in samenspraak met u, de strategie kunnen aanpassen. Ook zullen wij blijven zoeken naar alternatieve mogelijkheden om aandelen te verkopen. Wanneer u zou besluiten om onder $ 10 te willen verkopen dan vernemen wij dat natuurlijk graag.

Door de gewijzigde situatie achten wij het op dit moment niet zinvol om de beheerovereenkomst met Mees Pierson voort te zetten. In overleg met u hebben we daarom besloten om deze overeenkomst per 1 januari 2001 op te schorten voor onbepaalde tijd. (...)"

3.2.1 [Verweerder] vordert in dit geding dat Fortis wordt veroordeeld aan hem een bedrag van â‚Ź 12.866.677,-- te voldoen als schadevergoeding. Hij legt aan deze vordering ten grondslag dat Fortis toerekenbaar is tekortgeschoten in de behoorlijke nakoming van de verplichtingen die voor haar uit de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst voortvloeiden. Voor het geval de aandelen Predictive niet onder de beheerovereenkomst vielen, baseert hij de vordering op een door Fortis geschonden zorgplicht. Fortis heeft diverse verweren gevoerd. Zij heeft zowel de grondslag van de vordering bestreden, als zich beroepen op een in de beheerovereenkomst opgenomen exoneratie-beding.

3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

Zeer verkort weergegeven overwoog zij dat de aandelen-Predictive niet onder beheerovereenkomst vielen, dat [verweerder] niet het tegendeel heeft mogen afleiden uit de verklaringen en gedragingen van Fortis, en dat [verweerder] niet uitdrukkelijk opdracht aan Fortis heeft gegeven tot verkoop van die aandelen.

3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de zaak naar de rol verwezen voor nader debat over de omvang van de door Fortis aan [verweerder] verschuldigde schadevergoeding. Zakelijk weergegeven, en voor zover in cassatie van belang, overwoog het hof daartoe als volgt. (a) Met inachtneming van de Haviltexmaatstaf moet de beheerovereenkomst in de gegeven omstandigheden aldus worden uitgelegd dat Fortis kon en mocht aannemen dat de aandelen Predictive aan haar beheertaken onttrokken zouden blijven. Hoewel deze aandelen in de beheerovereenkomst niet met zoveel woorden van het beheer worden uitgesloten, wijst de omstandigheid dat de 'beheerfee' niet over die aandelen zou worden berekend, erop dat die aandelen niet onder de beheerovereenkomst vielen. Hetzelfde valt af te leiden uit de correspondentie tussen partijen en de bij de stukken gevoegde transcripties van hun telefoongesprekken.

Nog los van de 'lock-up'-bepaling waaraan [verweerder] tot in de maand augustus 2000

was gebonden, blijkt uit voormelde stukken dat hij de beslissingen over de aandelenPredictive aan zichzelf wilde houden. Dit wordt niet anders doordat die aandelen na enige tijd op andere wijze zijn geadministreerd dan aanvankelijk het geval was, nu Fortis daarvoor een aannemelijke verklaring heeft gegeven. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat het te beheren vermogen in de beheerovereenkomst is geschat op circa 80 miljoen gulden omdat de door Fortis gegeven verklaring dat het de partijbedoeling was dat de opbrengst van verkoop van die aandelen onder het beheer zou vallen, plausibel wordt geacht, hetgeen ook verklaart waarom het te beleggen vermogen door Fortis destijds op 80 miljoen gulden werd geschat. (rov. 3.3.1-3.3.11). (b) Anders dan Fortis aanvoert kan de relatie tussen partijen met betrekking tot de aandelen-Predictive niet worden aangemerkt als een 'execution only' relatie. Voorts is van belang dat het de bedoeling van partijen was dat de opbrengst van de verkoop van die aandelen zou worden toegevoegd aan het in beheer gegeven vermogen. Door ook na de 'lock-up periode' de verkoop van die aandelen uit te stellen, verhinderde [verweerder] feitelijk dat het vermogensbeheer overeenkomstig de vastgelegde uitgangspunten werd uitgevoerd. Bovendien bleef hij aldus zijn gehele vermogen blootstellen aan een koersrisico. Onder die omstandigheden was Fortis, als redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensadviseur, gehouden [verweerder] indringend te wijzen op de noodzaak de feitelijke situatie zo spoedig mogelijk in overeenstemming te brengen met de overeengekomen uitgangspunten voor het vermogensbeheer, en dus om de aandelen Predictive na afloop van de lock-up-periode zo snel mogelijk te verkopen. Dit advies had in niet mis te verstane bewoordingen moeten worden gegeven, temeer omdat Fortis aan [verweerder] wel koersinformatie gaf over de ontwikkeling van de aandelen, en bereid was dat onderwerp te bespreken. Fortis heeft echter niet voldaan aan deze adviseringsplicht ten opzichte van haar gebleken eigenzinnige cliĂŤnt. Daarmee staat vast dat zij is tekortgeschoten in de zorgvuldigheid die zij als financiĂŤle dienstverlener jegens [verweerder] diende te betrachten (rov. 3.4.1-3.4.7). (c) Het in art. 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband tussen die tekortkoming en het door [verweerder] gestelde nadeel kan niet met zekerheid worden vastgesteld.

Niet zonder meer kan immers worden aangenomen dat [verweerder] een uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven advies als evenbedoeld zou hebben gevolgd. Hij is immers tegenover Fortis voortdurend uiting blijven geven aan zijn vertrouwen in de aandelen-Predictive, ook toen hem duidelijk was dat de koers daarvan een aanzienlijke daling bleef vertonen.

Bovendien heeft hij herhaaldelijk verklaard dat hij als insider kennis droeg van ontwikkelingen binnen het bedrijf die de koersdalingen zouden ombuigen. Daarom zal het hof schattenderwijs moeten bepalen, met inachtneming van de aard van de geschonden zorgvuldigheidsnorm, hoe waarschijnlijk het is dat [verweerder] zo een nadrukkelijk advies zou hebben gevolgd of juist genegeerd.

Met inachtneming van alle omstandigheden van het geval is het hof, mede gelet op de in de artikelen 6:99 en 6:101 BW vervatte uitgangspunten, van oordeel dat er 50 % kans is dat [verweerder] een uitdrukkelijk advies als evenbedoeld zou hebben gevolgd. Daarom moet Fortis de helft vergoeden van het nadeel dat [verweerder] heeft geleden doordat hij de aandelen langer in zijn bezit heeft gehouden (rov. 3.5.1-3.5.4).

3.3 De onderdelen 1d en 1e van het hiertegen gerichte middel keren zich tegen de hiervoor in 3.2.3 onder (b) weergegeven overwegingen van het hof. Kort samengevat houdt het onderdeel in dat het oordeel van het hof dat Fortis was gehouden [verweerder] indringend te adviseren de aandelen Predictive zo snel mogelijk te verkopen,

onbegrijpelijk is gemotiveerd. In de onderlinge relatie tussen partijen was [verweerder] immers degene die het meest van die aandelen afwist. Hij stond in nauw contact met de top van Predictive en was bekend met potentiële strategische beslissingen daarvan.

Bovendien wist hij dat Fortis geen eigen onderzoek naar het aandeel Predictive deed. Het hof heeft deze kennis van [verweerder] omtrent Predictive niet kenbaar meegewogen, hoewel dit een relevante omstandigheid is om de omvang van de zorgplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt af te bakenen. Datzelfde geldt voor het beroep dat Fortis heeft gedaan op de omstandigheid dat [verweerder] een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector, aldus nog steeds de onderdelen.

3.4 Naast de door het hof mede aan zijn oordeel ten grondslag gelegde - en door de onderdelen 1d en 1e subsidiair tot uitgangspunt genomen - adviseringsplicht van Fortis tegenover [verweerder], wordt bij de beoordeling van deze klachten het volgende vooropgesteld. Op Fortis, als op het punt van vermogensbeheer bij uitstek professionele en deskundige partij, rustte naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere, op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat Fortis als vermogensbeheerder was gehouden haar cliënt [verweerder] uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico's. De omstandigheden dat de cliënt eigenzinnig is en persoonlijk betrokken is bij, en zich verbonden voelt met, de onderneming waarin een naar objectieve maatstaven onwenselijk groot gedeelte van zijn vermogen is belegd, maken dit op zichzelf niet anders. Deze zorgplicht strekt immers nu juist mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en gebrek aan inzicht. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen echter alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Tot die omstandigheden behoren niet alleen de zojuist genoemde, maar ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt.

3.5 In dit licht treffen de onderdelen doel. Fortis heeft immers een onderbouwd verweer gevoerd met als strekking dat [verweerder] beter dan zijzelf op de hoogte was van de voor de waarde van de aandelen Predictive relevante omstandigheid, over insiderskennis beschikte met betrekking tot die onderneming, en ook afgezien daarvan een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector. Deze omstandigheden, indien juist, zijn van belang voor de beoordeling van het bestaan en de omvang van de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht; het hof heeft echter verzuimd ze in de motivering van zijn oordeel te betrekken. Daarom is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.6 De in de onderdelen 1a, 1b, 1c en 1f van het middel aangevoerde klachten kunnen, voor zover Fortis daarbij gelet op het vorenoverwogene nog belang heeft, evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Dat laatste geldt ook voor de onderdelen 2a en 2b van het middel.

3.7 De onderdelen 3a, 3b en 3c keren zich met rechtsklachten tegen het hiervoor in

3.2.3 onder (c) samengevat weergegeven oordeel van het hof. Onderdeel 3a betoogt dat het hof heeft miskend dat een noodzakelijke voorwaarde voor toerekening op de voet van art. 6:98 BW is dat condicio-sine-qua-non-verband is komen vast te staan tussen de tekortkoming van Fortis en de door [verweerder] geleden schade. Onderdeel 3b voegt hieraan toe dat het hof zijn oordeel kennelijk heeft gebaseerd op de in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, nr. C04/303, LJN AU6092 (Nefalit/[...]) geformuleerde rechtsregel. Aldus heeft het hof miskend dat deze regel slechts in uitzonderingsgevallen kan worden toegepast waarin het bewijs van causaal verband in het algemeen een probleem is, en niet wanneer sprake is van een bewijsprobleem met betrekking tot het causaal verband dat voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval. Onderdeel 3c ten slotte voert aan dat in elk geval de aard van de normschending en de strekking van de geschonden norm waarvan in deze zaak sprake is, niet de toepassing van de rechtsregel van het arrest Nefalit/[...] rechtvaardigen.

3.8 Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/[...] geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.

De overwegingen van het arrest Nefalit/[...] zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het - met inachtneming van de hiervoor bedoelde terug-houdendheid - redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.

3.9 Uit het vorenoverwogene volgt dat onderdeel 3b in zoverre gegrond is dat voor toepassing van de voormelde regel uitsluitend ruimte is in uitzonderlijke - van geval tot geval te beoordelen - omstandigheden, van de aanwezigheid waarvan de rechter in zijn motivering verantwoording dient af te leggen. Zoals hierna nader wordt uiteengezet, heeft het hof dat miskend. Het onderdeel treft echter geen doel voor zover het tot uitgangspunt kiest dat de toepassing van deze rechtsregel is beperkt tot gevallen waarin het bewijs van het condicio-sine-qua-non-verband in het algemeen een probleem is, reeds omdat het onderscheid tussen zodanige gevallen en die waarin de onzekerheid voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval, onvoldoende scherp is. Ook het onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid

betrekking heeft op in het verleden, dan wel in de toekomst gelegen schadeposten, kan om dezelfde reden niet als uitgangspunt dienen om de toepasselijkheid van de meergenoemde regel af te bakenen.

3.10 De onderdelen 3a en 3c zijn gegrond.

De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt, de strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade. Voorts heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de kans dat [verweerder] zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen Predictive dadelijk na afloop van de lock-upperiode van de hand te doen, niet bijzonder groot is te noemen (rov. 3.5.2).

De hiervoor in 3.8 bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/[...].

Daarom treft onderdeel 3a voorts in zoverre doel dat het hof heeft miskend dat - ook - in het onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening is dat het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de normschending van Fortis en de door [verweerder] geleden schade.

3.11 Nu de onderdelen 3a en 3c doel treffen, behoeven de onderdelen 3d, 3e, 3f en 3g bij gebrek aan belang geen behandeling.

3.12 De onderdelen 4 en 5 klagen, kort samengevat, achtereenvolgens dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het beroep van Fortis op eigen schuld van [verweerder], en op het exoneratiebeding van artikel 8.3 van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

Beide onderdelen missen feitelijke grondslag en kunnen dus niet tot cassatie leiden omdat het hof nog niet was toegekomen aan beoordeling van deze verweren.

Indien daartoe aanleiding is zal het verwijzingshof deze verweren alsnog in zijn beoordeling van de zaak moeten betrekken.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 4 november 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fortis begroot op € 6.341,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 december 2010.

Conclusie 09/01275 Mr. M.H. Wissink

22 oktober 2010 Conclusie inzake: Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: Fortis) tegen 1. [Verweerder 1] 2. [Verweerster 2] (hierna: [verweerder] c.s.)

In deze zaak is aan de orde of de bank haar cli毛nt op een bepaald moment indringend had moeten adviseren een omvangrijk pakket aandelen te verkopen en, nu zij dit niet heeft gedaan, in hoeverre daardoor schade is veroorzaakt. Bij de laatste vraag heeft het hof de regel van het arrest Nefalit/[...] gehanteerd.

1. Feiten 1.1 Ik geef hieronder de feiten weer, zoals het hof die heeft vastgesteld in rov. 2.2 t/m 2.2.9 van zijn tussenarrest van 4 november 2008.(1) 1.2 [Verweerder 1] (hierna: [verweerder 1]) heeft in 1999 zijn aandelen in een zelf opgebouwd bedrijf verkocht aan Predictive Systems Inc., een in de staat New York gevestigde onderneming. De koopprijs heeft Predictive Systems geheel met eigen aandelen voldaan. Op 11 augustus 1999 kwam [verweerder 1] zodoende in het bezit van 743.970 aandelen Predictive Systems (hierna: de aandelen Predictive), aanvankelijk via zijn vennootschap [A] B.V. en vanaf 10 augustus 2000 priv茅. Met ingang van 27 oktober 1999 waren de aandelen Predictive genoteerd aan de effectenbeurs NASDAQ. 1.3 In de maand april 2000 heeft [verweerder 1], gebruik makend van een zogenaamde "secondary offering", een deel van de aandelen Predictive weer verkocht, waarna hij (toen nog via [A] B.V.) 669.573 van die aandelen overhield. [verweerder 1] was gebonden aan Amerikaanse voorschriften die hem niet toestonden deze aandelen v贸贸r 11 augustus 2000 te verkopen.(2) 1.4 Op 20 april 2000 is tussen [verweerders] (hierna: [verweerder] c.s.) en MeesPierson N.V., een rechtsvoorgangster van Fortis, een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten. De besprekingen die aan het sluiten van die overeenkomst voorafgingen zijn medio november 1999 begonnen. In het hiernavolgende wordt met "Fortis" mede gedoeld op MeesPierson N.V. 1.5 In de schriftelijke weergave van deze overeenkomst van vermogensbeheer met bijlagen is onder meer het volgende bepaald. a) Het beheer, omschreven als alle beheers- en beschikkingshandelingen, met inbegrip van vervreemding en herbelegging, zal worden gevoerd over de vermogensbestanddelen die [verweerder] c.s. zullen aanhouden (eventueel als vervangende of toegevoegde waarden) op drie met een rekeningnummer aangeduide rekeningen/effectendepots.

b) Met het oog op dit beheer verlenen [verweerder] c.s. aan Fortis volmacht over deze geld- en effectenrekeningen te beschikken. c) Bij de aanduiding van de drie rekeningen/effectendepots is vermeld: "Het totaal te beleggen vermogen bedraagt circa NLG 80.000.000,--." d) De doelstelling van het beheer is vermogensgroei op de lange termijn, zodat de beleggingen voor onbepaalde tijd plaatsvinden; met het oog op de gewenste risicospreiding zal wereldwijd worden belegd. e) Met betrekking tot de "asset allocatie" (de percentagegewijze verdeling in soorten van beleggingen) is bepaald dat er zal worden belegd in aandelen met een "neutrale weging" van 70% (bandbreedte 50-90%), obligaties met een neutrale weging van 20% (bandbreedte 0-40%), en liquiditeiten met een neutrale weging van 10% (weging 030%). f) Het beheer en administratieloon bedraagt een percentage van de portefeuille, met de bepaling dat de "beheerfee" zal worden berekend over een vermogen van maximaal 45 miljoen gulden, terwijl "Over de bij ons aangehouden aandelen Predictive Systems {...} geen beheerfee [wordt] berekend."

1.6 Ten tijde van het aangaan van de beheerovereenkomst waren de aandelen Predictive tenminste 63 miljoen gulden waard. Overige vermogensbestanddelen die onder het beheer vielen beliepen toen ongeveer 10 miljoen gulden.

1.7 Bij de stukken zijn transcripties gevoegd van telefoongesprekken die [verweerder 1] en medewerkers van Fortis hebben gevoerd tussen februari 2000 en januari 2001, hoofdzakelijk in de laatste zes maanden van 2000. In die gesprekken is het verkopen van de aandelen Predictive regelmatig aan de orde gekomen.

1.8 Ten gevolge van een wijziging van huwelijksvoorwaarden vallen de aandelen Predictive sinds 31 januari 2001 in de huwelijksgemeenschap van [verweerders].

Voorheen behoorden zij alleen [verweerder 1] in eigendom toe (aanvankelijk via diens vennootschap [A] B.V.).

1.9 De aandelen Predictive noteerden op NASDAQ in de maand april 2000 rond de 40 US dollar. Daarna is de koers gedaald. In augustus 2000 koersten de aandelen rond de 20 US dollar, en sindsdien is de koers nog verder weggezakt. Ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding bewoog de koers van het aandeel Predictive zich al enige tijd tussen ĂŠĂŠn en twee dollar.

1.10 Bij brief van 9 maart 2001 heeft Fortis [verweerder] c.s. medegedeeld: "Naar aanleiding van onze ontmoeting op dinsdag 6 maart jl. bevestigen wij u hierbij de gemaakte afspraken. Na de teleurstellende ontwikkeling omtrent het aandeel Predictive Systems zijn we overeengekomen om bij een koers van $ 10 contact met u op te nemen om het verkoopprogramma op te starten. Dit programma houdt in dat wij per kwartaal circa 5% tot 10% van de positie zullen verkopen met als ondergrens $ 10. Zowel bij de start als gedurende de verkoop zullen wij op basis van de marktomstandigheden, in samenspraak met u, de strategie kunnen aanpassen. Ook zullen wij blijven zoeken naar alternatieve mogelijkheden om aandelen te verkopen. Wanneer u zou besluiten om onder $ 10 te willen verkopen dan vernemen wij dat natuurlijk graag.

Door de gewijzigde situatie achten wij het op dit moment niet zinvol om de

beheerovereenkomst met Mees Pierson voort te zetten. In overleg met u hebben we daarom besloten om deze overeenkomst per 1 januari 2001 op te schorten voor onbepaalde tijd. (...)"

2. Procesverloop 2.1 Bij inleidende dagvaarding van 11 september 2001 hebben [verweerder] c.s. - na wijziging van eis(3) - gevorderd voor de rechtbank Amsterdam Fortis te veroordelen tot betaling van â‚Ź 12.866.677,-- te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. Fortis heeft tegen deze vordering verweer gevoerd. Bij vonnis van 18 augustus 2004 heeft de rechtbank Amsterdam de vordering afgewezen, kort gezegd, op de grond dat niet is komen vast te staan dat de aandelen Predictive onder de vermogensbeheerovereenkomst vielen.

2.2 Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld. Fortis heeft zich daartegen verweerd. In het tussenarrest van 4 november 2008 heeft het hof, voor zover thans in cassatie nog van belang, als volgt geoordeeld. De aandelen Predictive vielen niet onder de beheerovereenkomst (rov. 3.3-3.3.12). De overeenkomst van vermogensbeheer bracht wel een verplichting tot advisering mee ten aanzien van deze buiten het beheer gehouden aandelen; het advies kon slechts zijn het aandelenpakket, althans een groot deel daarvan, na afloop van de lock-up periode zo snel mogelijk te verkopen; en dit advies behoorde in uitdrukkelijke en niet mis te verstane bewoordingen te worden gegeven (rov. 3.4-3.4.5). Fortis heeft niet aan deze adviseringsplicht voldaan (rov. 3.4.6-3.4.7). Ter zake van het causaal verband neemt het hof aan dat er 50% kans is dat een nadrukkelijk advies van Fortis [verweerder] c.s. ertoe had gebracht het gehele belang te verkopen na afloop van de lock-up periode, zodat Fortis de helft moet vergoeden van het nadeel dat Brougonje c.s. hebben geleden (rov. 3.5.1-3.5.4, 3.5.6).

Tenslotte heeft het hof bij dit tussenarrest partijen gelegenheid gegeven zich nader uit te laten over de uitgangspunten voor de begroting van de schadevergoeding. Het arrest van het hof is gepubliceerd als LJN: BG4370, JA 2009, 2, JOR 2009, 15 m.nt. J.A. Voerman.

2.3 [verweerder] c.s. zijn tijdig in beroep gekomen van het tussenarrest van het hof Amsterdam van 4 november 2008. Binnen de in artikel 402 Rv genoemde termijn van drie maanden heeft Fortis bij brief d.d. 30 januari 2009 van Mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk aan het hof Amsterdam verzocht tussentijds cassatieberoep van dit tussenarrest open te stellen en heeft Fortis bij dagvaarding d.d. 4 februari 2009 cassatieberoep ingesteld tegen dat tussenarrest. Het hof heeft bij arrest van 17 februari 2009 bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen zijn tussenarrest van 4 november 2008.(4) [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft Fortis van repliek gediend.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel bestaat uit vijf onderdelen, deels met subonderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel dat uit de vermogensbeheerovereenkomst voor Fortis de door het hof aangenomen adviesplicht voortvloeide ter zake van het buiten beheer gehouden pakket Predictive. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel dat Fortis niet aan deze adviesplicht heeft voldaan. Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel over het causale verband. Onderdeel 4

verbindt daaraan ook de klacht, dat het hof niet heeft gerespondeerd op het beroep op eigen schuld dat Fortis heeft gedaan. Onderdeel 5 verwijt het hof niet te zijn ingegaan op het beroep van Fortis op haar exoneratieclausule.

Onderdeel 1: adviesplicht 3.2 Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 3.4.2 tot en met 3.4.5. Alvorens de afzonderlijke klachten te bespreken geef ik weer wat het hof m.i. heeft geoordeeld en schets ik het juridische kader om te beoordelen of de bank een adviesplicht heeft.

3.3 Het hof heeft over de adviesplicht de volgende oordelen gegeven. (i) Over het bestaan van een adviesplicht: de overeenkomst van vermogensbeheer bracht voor Fortis een verplichting tot advisering mee ten aanzien van het buiten het beheer gehouden aandelenpakket (rov. 3.4.4, eerste volzin, eerste deel). (ii) Over de inhoud: het advies kon slechts zijn dit aandelenpakket, althans een groot deel daarvan, na afloop van de lock-up periode zo snel mogelijk te verkopen (rov. 3.4.4, eerste volzin, tweede deel; vgl. ook de slotzin van rov. 3.4.3, waarin het hof de woorden "zo spoedig mogelijk" gebruikt). Dit advies had uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven behoren te worden (rov. 3.4.4, laatste volzin; vgl. ook de slotzin van rov. 3.4.3 waar het hof het woord "indringend" gebruikt).

3.4.1 (Ad i) Het bestaan van een adviesplicht wordt door het hof gebaseerd op de (uitgangspunten van de) overeenkomst van vermogensbeheer zelf en voorts op de latere contacten tussen Fortis en [verweerder 1].

3.4.2 Wat het eerste punt betreft, refereert het hof in rov. 3.4.4 aan de overeenkomst van vermogensbeheer en de daarbij vastgestelde uitgangspunten. Hiermee verwijst het hof naar rov. 3.4.2 waarin werd vastgesteld: - De aandelen Predictive waren, als overheersend deel van het vermogen [verweerder] c.s., van bijzondere betekenis voor de uitvoering van het vermogensbeheer (rov. 3.4.2).

- In het feit dat de opbrengst van de verkoop van de aandelen Predictive zou worden toegevoegd aan het in beheer gegeven vermogen, ligt besloten dat partijen er toen van uitgingen dat [verweerder] c.s. die aandelen, althans een aanmerkelijk deel ervan, binnen afzienbare termijn van de hand wilden doen (rov. 3.4.2).

- Als uitgangspunten voor het vermogensbeheer hebben partijen vastgesteld dat gemiddeld 30% van het vermogen liquide zou worden gehouden dan wel belegd in vastrentende waarden, terwijl ter vermijding van (te grote) risico's zou worden gestreefd naar wereldwijde beleggingen (rov. 3.4.2). Dit punt komt ook terug in de passage in rov.

3.4.3, dat [verweerder] c.s. hun gehele vermogen bleven blootstellen aan een koersrisico dat ten aanzien van het in beheer gegeven, veel kleinere, deel van dit vermogen onwenselijk werd geacht.

3.4.3 Voorts verwijst het hof in rov. 3.4.5 naar het feit dat Fortis [verweerder 1] regelmatige heeft voorzien van de (laatste) koersen van Predictive systems, en dat met grote regelmaat aan de orde is geweest of het moment gekomen was om te verkopen.

Het geven van deze koersinformatie, respectievelijk de bereidheid dit onderwerp te bespreken, kon bij [verweerder] c.s. redelijkerwijs het vertrouwen wekken dat Fortis zich ten aanzien van aandelen Predictive als beleggingsadviseur gedroeg en ook zou blijven gedragen.

3.5.1 (Ad ii) Wat betreft het te geven advies zelf baseert het hof zijn oordelen voorts nog op het aan Fortis kenbare gedrag van [verweerder] c.s.

- In rov. 3.4.3 overweegt het hof immers: "Fortis kon waarnemen dat [verweerder] c.s., door de verkoop van (althans een groot deel van) de aandelen Predictive ook na het einde van de lock-up periode uit te stellen, feitelijk verhinderden dat het vermogensbeheer overeenkomstig de vastgestelde uitgangspunten werd uitgevoerd, en zij dusdoende bovendien hun gehele vermogen bleven blootstellen aan een koersrisico dat ten aanzien van het in beheer gegeven, veel kleinere, deel van dit vermogen onwenselijk werd geacht."

- In rov. 3.4.4 overweegt het hof: "Daar Fortis ook kon waarnemen dat [verweerder 1] bleef vasthouden aan overwegingen en verwachtingen die voortkwamen uit (een gevoel van) persoonlijke betrokkenheid bij het bedrijf, waardoor [verweerder 1] geen of onvoldoende belang leek te hechten aan het feitelijke koersverloop, had dit advies uitdrukkelijk in niet mis te verstane bewoordingen gegeven behoren te worden."

3.5.2 Hoe het advies er volgens het hof meer precies had kúnnen uitzien (vgl. rov. 3.4.7, waarin het woordje "dit" m.i. verwijst naar rov. 3.4.4), blijkt uit rov. 3.4.6. Daar toetst het hof of: - een medewerker van Fortis [verweerder 1] duidelijk en uitdrukkelijk voorhoudt dat hij door het uitstellen van de verkoop van de aandelen Predictive een hindernis opwerpt voor uitvoering van het vermogensbeheer zoals dat is overeengekomen; respectievelijk of - de medewerker van Fortis zijn - gebleken eigenzinnige - cliënt indringend voorhield dat hij als belegger afstand diende te nemen van het bedrijf waarmee hij als ondernemer een grote betrokkenheid voelde, en na afloop van de lock-up periode zo snel mogelijk een einde diende te maken aan de situatie waarin een zeer groot deel van zijn vermogen werd blootgesteld aan het koersrisico van één enkel fonds.

3.6 Bij de bespreking van onderdeel 1 stel ik voorop dat het in deze zaak gaat om de civielrechtelijke beoordeling van de vraag of op Fortis een adviesplicht rustte. De publiekrechtelijke (toezichts)wetgeving kan op het punt van advisering ook eisen stellen aan het gedrag van een financiële instelling (hierna spreek ik verder alleen van: bank), maar die eisen spelen in deze zaak geen rol.

3.7 Zoals bekend, wordt de relatie tussen cliënt en de bank ter zake van effecten veelal geduid aan de hand van de typologie volgens welke de relatie er een is van 'execution only' (het uitvoeren van transacties), van advies respectievelijk van vermogensbeheer.

Deze drie vormen van dienstverlening zullen in de praktijk niet altijd strikt te scheiden zijn.(5) Bovendien is de relatie vaak nog niet voldoende nauwkeurig geduid, door haar slechts in te delen in één van deze drie categorieën.(6) Dit betekent dat in concreto moet worden vastgesteld wat de relatie tussen partijen precies inhoudt. Daarbij is een scala van mogelijkheden denkbaar binnen de bandbreedte van de eenvoudigste execution only-variant tot de meest vergaande variant van vermogensbeheer.(7) 3.8 Dat de aandelen Predictive niet onder het vermogenbeheer vielen, liet dus nog de vraag open hoe de verhouding tussen partijen ten aanzien van die aandelen dan wel getypeerd zou moeten worden. In casu heeft het hof, in aansluiting op zijn uitleg van de beheerovereenkomst om te bepalen of de aandelen Predictive daaronder vallen, ook deze vraag beantwoord door middel van een uitleg van de overeenkomst tussen partijen (zie

hierboven 3.4.2; vgl. bijvoorbeeld de passage in rov. 3.4.5, slot).(8) 3.9 Het hof concludeert dat sprake is van een adviesrelatie. Dat is (overigens evenals execution only en beheer) een variant van de opdrachtovereenkomst. Volgens artikel 7:401 BW moet de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Wat betreft de aansprakelijkheid in een professionele setting, wordt deze zorgplicht gebruikelijkerwijs vertaald in de vraag of de betreffende opdrachtnemer zich heeft gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend professional (arts, advocaat, vermogensadviseur etc). Ook het hof heeft zich in het onderhavige geval hierop geörienteerd, zoals blijkt uit rov. 3.4.4.

3.10 Bij het concretiseren van wat de zorgplicht van de bank in dit geval inhield, heeft het hof mede het oog gehad op de in de rechtspraak aanvaarde "bijzondere zorgplicht" van banken. Deze bijzondere zorgplicht berust op de maatschappelijke positie van de bank.(9) Waar het gaat om effecten en beleggingen kan worden gewezen op het verschil in deskundigheid en ervaring tussen de financiële instelling en de belegger en het vertrouwen dat de belegger in die deskundigheid en ervaring van het bankwezen behoort te kunnen stellen.(10) Juridisch kan deze zorgplicht worden gefundeerd op de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid.(11) 3.11 Op het terrein van de optiehandel door particuliere cliënten is aanvaard dat de bank als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht gehouden is, gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd.(12) De bijzondere zorgplicht kan in deze context zelfs zo ver gaan, dat de bank de client tegen zich zelf in bescherming moet nemen - met name hem moet behoeden voor de gevaren van loss aversion -(13) door te weigeren bepaalde opdrachten uit te voeren.(14) 3.12 Op het terrein van de effectenlease zijn meer algemene lijnen uitgezet in de bekende arresten van 5 juni 2009. Kort gezegd, houden deze in dat de bijzondere zorgplicht kan meebrengen dat de bank de client adviseert af te zien van de voorgenomen transactie. Maar ten aanzien van deze financiële producten is geen plicht aangenomen om het aangaan van een transactie te weigeren.(15) 3.13 De bijzondere zorgplicht strekt zich niet alleen uit tot pre-contractele relaties, maar ook (uiteraard) tot contractuele.(16) In een pre-contractuele setting kunnen bijvoordeeld waarschuwingsplichten bestaan ten aanzien van de risico's van bepaalde financiële producten, zoals opties of aandelenlease.(17) In een contractuele relatie kan zij ook meebrengen dat de bank moet waarschuwen voor een wanverhouding tussen de wensen van de cliënt en een voorgenomen belegging; hoe ver de waarschuwingsplicht van de bank dan gaat, is afhankelijk van het type relatie.(18) 3.14 Wat de bijzondere zorgplicht in concreto inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval.(19) De rechtspraak van Uw Raad over opties en effectenlease noemt

daarbij o.m. de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij van de financiële instelling als relevante omstandigheden. Zij geeft ook aan dat de bijzondere zorgplicht er dan toe strekt de particuliere client te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.(20) Het oordeel over wat de bijzondere zorgplicht in concreto meebrengt is verweven met waarderingen van feitelijke aard zodat het in cassatie slechts beperkt toetsbaar is.(21) 3.15 Volgens de stellingen van [verweerder] c.s. had Fortis indringend moeten waarschuwen en aandringen tot verkoop van de aandelen Predictive, omdat (i) Fortis wist dat [verweerder] c.s. een te groot belang in één fonds (Predictive) hielden, (ii) [verweerder 1] wel een ervaren ondernemer maar geen ervaren belegger was, en (iii) Fortis wist dat [verweerder 1] geen afstand kon nemen van Predictive Systems en daarom als belegger geen rationeel oordeel kon geven.(22) Fortis stelde daarentegen dat de informatiestroom van [verweerder 1] kwam. Hij was nauw betrokken bij het bedrijf Predictive Systems en de ICT-sector en had dus beter zicht op de koersontwikkelingen. [verweerder 1] wílde niet verkopen en er was een reden waarom hij dit niet wilde: hij zinspeelde volgens Fortis op voorkennis.(23) 3.16 De adviesplicht die het hof in casu heeft aangenomen, is een waarschuwingsplicht.(24) Het advies c.q. de waarschuwing betrof niet, zoals in de bovengenoemde rechtspraak, de risico's die verbonden zijn aan specifieke beleggingsvormen zoals opties en effectenlease, maar het risico van het aanhouden van een te groot pakket aandelen Predictive, anders gezegd van een te eenzijdig samengestelde portefeuille. Het hof heeft daarbij kennelijk ook voor ogen gehad dat deze plicht ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

3.17 Ik keer thans terug naar de bespreking van onderdeel 1. De middelonderdelen a t/m c hebben betrekking op het door mij in 3.3 onderscheiden oordeel (i) over het bestaan van een adviesplicht. Middelonderdelen d t/m f zien op het daar bedoelde oordeel (ii) over de inhoud van deze plicht.

3.18 Onderdeel 1.a richt zich met een primaire rechtsklacht en een subsidiaire motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4.4 van het bestreden arrest, dat de vermogensbeheerovereenkomst een verplichting tot advisering meebracht ten aanzien van het buiten het beheer gehouden aandelenpakket Predictive. Het hof zou hebben miskend dat ook bij de uitleg volgens de Haviltex-maatstaf de tekst van de overeenkomst op zijn minst mede van belang is. De s.t. zijdens Fortis wijst erop dat in de vermogensbeheerovereenkomst geen bepaling valt aan te wijzen ten aanzien van aandelen die niet onder het beheer vallen.(25) Bovendien zou onbegrijpelijk zijn dat het hof relevant acht de omstandigheid dat door het uitblijven van de verkoop van de aandelen Predictive (waarvan de opbrengst ten goede moest komen aan het beheersvermogen) de uitgangspunten van het beheer nog niet op het vermogen konden worden toegepast.(26) 3.19 De klacht dat het hof bij de uitleg volgens de Haviltex-maatstaf de tekst van de vermogensbeheerovereenkomst heeft veronachtzaamd, is ongegrond. Het hof heeft de tekst van de beheerovereenkomst niet miskend, maar kennelijk geoordeeld dat deze niet bepalend is voor de vraag of een adviesplicht bestond nu het hof immers in het licht van

alle omstandigheden van het geval heeft bezien of advisering was overeengekomen.

Zoals hierboven in 3.4.1-3.4.3 is aangegeven, heeft het hof de adviesplicht gebaseerd op de (uitgangspunten van de) overeenkomst van vermogensbeheer zelf en op de latere contacten tussen Fortis en [verweerder 1]. Dit lijkt mij onjuist noch onbegrijpelijk nu de Haviltexnorm moet worden toegepast met inachtneming van de omstandigheden van het geval.(27) Ook in het licht van het feit, dat de relatie tussen bank en cliënt niet reeds volledig is geduid doordat daarin ten aanzien van een deel van het vermogen sprake is van een beheersovereenkomst (zie hierboven bij 3.7), is het oordeel onjuist noch onbegrijpelijk.

3.20.1 De subsidiaire motiveringsklacht van onderdeel 1.a treft evenmin doel. Dat het hof de in rov. 3.4.3 bedoelde omstandigheid (nl. dat door het uitblijven van de verkoop van de aandelen Predictive de uitgangspunten van het beheer nog niet op het vermogen konden worden toegepast) relevant heeft geacht voor zijn oordeel dat in casu op Fortis een adviesplicht ter zake van die aandelen rustte, is niet onbegrijpelijk. Het oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van de in rov. 3.4.2 vastgestelde omstandigheden.

Daaruit blijkt dat de aandelen Predictive, als overheersend deel van het vermogen, van bijzondere betekenis waren voor de uitvoering van de vermogensbeheerovereenkomst omdat de opbrengst ervan te zijner tijd aan het onder beheer gestelde vermogen zou worden toegevoegd en partijen ervan uitgingen dat [verweerder] c.s. (een aanzienlijk deel van) deze aandelen binnen afzienbare tijd van de hand wilden doen. Beheer en advisering kunnen in elkaar overlopen (hierboven 3.7). Het heeft hof m.i. daarom kunnen oordelen dat de gesloten overeenkomst niet alleen beheer inhield ten aanzien van het ene deel van het vermogen, maar ook een adviesrelatie ten aanzien van het aanzienlijke belang van [verweerder] c.s. in Predictive Systems; het overeengekomen beheer wierp volgens het hof in zoverre haar schaduw reeds vooruit.

3.20.2 Om dezelfde reden is evenmin onbegrijpelijk dat een verband wordt gelegd tussen de (uitgangspunten van de) beheerovereenkomst en het uitblijven van de verkoop van de aandelen Predictive: als [verweerder] c.s. een bepaald beleggingsbeleid wensen, zoals neergelegd in (de uitgangspunten van) de beheerovereenkomst, dienden zij volgens het hof gewaarschuwd te worden dat hun handelwijze ten aanzien van de aandelen Predictive - waarvan de opbrengst te zijner tijd zou worden toegevoegd aan het onder beheer gegeven vermogen (rov. 3.4.2) - daarmee niet strookte. Zoals in 3.13 werd aangegeven, hangt de waarschuwingsplicht van de bank voor een wanverhouding tussen de wensen van de cliënt en een belegging mede af van de aard van de relatie.

3.20.3 Het middel wijst erop dat [verweerder] c.s. er voor hadden gekozen om de beslissing de aandelen Predictive al dan niet te verkopen aan zich zelf te houden. Dat staat aan een adviesplicht - uiteraard, zou ik menen - niet in de weg. Het middel verbindt aan deze omstandigheid echter de conclusie dat de in het kader van het beheer gekozen uitgangspunten in zoverre nog niet op hun vermogen zouden (kunnen) worden toegepast. Dat lijkt mij een evidentie áls aangenomen kan worden dat de aandelen Predictive niets te maken hebben met de beheerovereenkomst. Maar het oordeel van het hof berust juist op de gedachte dat er wél een verband bestaat tussen de (uitgangspunten van de) beheerovereenkomst en het uitblijven van de verkoop van de aandelen Predictive. Dat oordeel komt om de boven genoemde redenen niet onbegrijpelijk voor.

3.21 Onderdeel 1.b stelt dat de rechtsoverwegingen van het hof in rov. 3.3.4 (dat [verweerder] c.s. de beslissingen aangaande het al dan niet aanhouden van zijn belang in Predictive Systems aan zichzelf wilden houden) innerlijk tegenstrijdig is met het door het hof gekozen uitgangspunt in rov. 3.4.2 (dat partijen er van meet af aan van uitgingen dat [verweerder] c.s. de aandelen Predictive binnen afzienbare termijn van de hand wilden doen).

3.22 De motiveringsklacht faalt naar mijn mening. De ene overweging ziet namelijk op het feit dat de uiteindelijke beslissing om tot verkoop over te gaan - en daarmee ook de timing van de verkoopbeslissing, zoals in de s.t van Fortis onder nr. 22 wordt opgemerkt - bij [verweerder] c.s. lag; een en ander past bij een adviesrelatie.(28) De andere overweging ziet op het besef dat de portefeuille Predictive te eenzijdig (en daarom te risicovol) was.

3.23 Onderdeel 1.c klaagt dat onbegrijpelijk is de overweging dat [verweerder] c.s. aan het doorgeven van het koersverloop en het bespreken van de vraag of het juiste moment was gekomen om te verkopen het vertrouwen kon ontlenen dat de bank zich ten aanzien van de aandelen Predictive als beleggingsadviseur gedroeg (rov. 3.4.5; in de cassatiedagvaarding staat per abuis rov. 3.4.3). Immers Fortis heeft uitdrukkelijk gesteld dat zij zich op dit punt - d.w.z. het geven van een aanbeveling om het aandeel Predictive al dan niet te verkopen - terughoudend opstelde in het licht van het feit dat zij Predictive zelf niet volgde en de kennis die [verweerder] over Predictive had. Bovendien heeft het hof niet (kenbaar) meegewogen dat in het merendeel van de telefoongesprekken Predictive door [verweerder 1] ter sprake werd gebracht.

3.24 Het hof vangt rov. 3.4.5 aan met de woorden "Dit klemt temeer". Voor zover daarmee wordt terugverwezen naar het eerste in rov. 3.4.4 gegeven oordeel, namelijk dat de overeenkomst van vermogensbeheer voor Fortis een verplichting tot advisering meebracht ten aanzien van het pakket Predictive, kan worden aangenomen dat rov.

3.4.5 ten overvloede is gegeven omdat rov. 3.4.2.-3.4.4 het oordeel van het hof, dat de overeenkomst tot vermogensbeheer een adviesplicht meebrengt, zelfstandig dragen. Zo bezien zou de in middelonderdeel 1.c aangevoerde motiveringsklacht bij gebrek aan belang falen.

3.25.1 Zou hierover anders moeten worden gedacht, dan kan de motiveringsklacht m.i. om de volgende redenen niet slagen. Het middel (onderdeel 1.c) verstaat namelijk onder een advies een beleggingsadvies, dat wil zeggen "een beredeneerde aanbeveling aan de cliĂŤnt om, in dit geval, de aandelen Predictive al dan niet te verkopen." Het middel wijst er in dit verband onder meer op, dat Fortis zich terughoudend opstelde omdat zij Predictive niet volgde. Het onderdeel berust dus op de gedachte, dat Fortis volgens het hof aan [verweerder] c.s. een beredeneerde aanbeveling had dienen te geven om de aandelen Predictive al dan niet te verkopen. Het onderdeel heeft het dus over het advies ten aanzien van een concrete transactie. Een dergelijk advies geeft de bank (op basis van een daartoe strekkende adviesrelatie met haar cliĂŤnt) vanuit, enerzijds, de kennis die de bank heeft over beleggingsportefeuille, -doelstelling en -strategie van de cliĂŤnt en, anderzijds, vanuit de kennis die de bank heeft over het bedrijf, de relevante sector etc.

Het hof heeft echter niet bedoeld te zeggen dat Fortis [verweerder] c.s. moesten adviseren over de opportuniteit van het aanhouden of verkopen van de aandelen Predictive in het licht van de vooruitzichten over (het aandeel) Predictive. Het hof heeft

het oog op een meer algemeen strategisch advies over het risico van het aanhouden van het pakket Predictive als zodanig.(29) Het hof verstaat onder het advies immers een waarschuwing de aandelen te verkopen omdat de portefeuille te eenzijdig is samengesteld zodat deze niet voldoet aan de beleggingsdoelstelling en sprake is van een onevenredig grote blootstelling van het gehele vermogen aan het koersrisico van één enkel fonds (rov. 3.4.3). De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag.

3.25.2 Voorts is niet onbegrijpelijk, dat het hof het feit dat door Fortis koersinformatie werd gegeven en het feit dat zij bereid was het verkoopmoment te bespreken, heeft geduid als indicaties van een adviesrelatie. Weliswaar kan het geven van koersinformatie ook duiden op een execution only-relatie, en weliswaar kan bij een (normaaltypische) adviesrelatie het advies op verzoek van de cliënt (en niet spontaan) worden gegeven,(30) maar het samenspel van beide door het hof vastgestelde feiten kan óók bijdragen aan een indruk bij [verweerder] c.s. dat Fortis hen in het verlengde van de beheerovereenkomst wel adviseerde over het risico van het aanhouden van het pakket aandelen Predictive.

3.26 De onderdelen 1.d t/m 1.f richten zich op het oordeel dat Fortis [verweerder] c.s. uitdrukkelijk had moeten adviseren om de aandelen Predictive, althans een groot deel daarvan, zo spoedig mogelijk na afloop van de lock-up periode te verkopen. Het gaat hier dus niet meer om de vraag of op Fortis een adviesplicht rustte, maar om de vraag wat Fortis in casu uit dien hoofde had moeten doen.

3.27 Zoals hierboven bij 3.14 werd aangeven, hangt de concrete inhoud van de zorgplicht af van de omstandigheden van het geval. Dat betwist het middel niet. Het klaagt er wel over dat het oordeel van het hof, dat het advies van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensadviseur slechts kon zijn (een indringend advies om)(31) zo snel mogelijk verkopen, rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is. Daartoe wijst het middel op de volgende omstandigheden die het hof niet zou hebben verdisconteerd: - de kennis van [verweerder 1] omtrent het aandeel Predictive (onderdeel 1.d); - dat [verweerder 1] een ervaren ondernemer en belegger in de ICT-sector was (onderdeel 1.e); - dat Fortis een eigen belang had bij de verkoop (onderdeel 1.f).

3.28 In onderdeel 1.d voert het middel aan dat Fortis onbetwist heeft gesteld dat [verweerder 1] in de relatie met Fortis degene was die het meest van de aandelen Predictive wist. Het subonderdeel werkt dat uit door er o.m. op te wijzen dat [verweerder 1] de onderneming volgde, in contact stond met de top en bekend was met potentiële strategische beslissingen van de onderneming,(32) terwijl [verweerder 1] wist dat de analisten en researchers van Fortis geen onderzoek naar het aandeel Predictive deden.(33) Volgens het onderdeel heeft het hof de kennis van [verweerder 1] omtrent Predictive niet, althans niet kenbaar, meegewogen. Volgens de rechtsklacht op p. 7 van het middel is de kennis van [verweerder 1] een relevante omstandigheid om de omvang van de zorgplicht van de bank te bepalen. Die kennis maakt dat [verweerder 1] bekend was met de risico's van het aanhouden van een groot pakket aandelen Predictive.

Volgens de motiveringsklacht op p. 8 van het middel valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat, ondanks de kennis van [verweerder 1] omtrent Predictive, Fortis [verweerders] uitdrukkelijk hadden moeten adviseren om de aandelen Predictive,

althans een aanzienlijk deel daarvan, zo spoedig mogelijk na afloop van de lock-up te verkopen.

3.29 In de s.t. zijdens [verweerder] c.s. wordt in nr. 43 (overigens in het kader van de bespreking van onderdeel 1.c) betoogd dat de betreffende stellingen van Fortis onvoldoende ontwikkeld en geadstrueerd zijn, zodat het hof er om die reden geen acht op hoefde te slaan. Mij dunkt, dat de betreffende stellingen die kwalificatie niet verdienen.

3.30 Voor zover onderdeel 1.d uitgaat van de gedachte dat het hof Fortis verwijt dat zij heeft nagelaten een advies te hebben gegeven over een concrete transactie, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft Fortis immers niet verweten geen concreet transactieadvies te hebben gegeven. Het hof heeft Fortis verweten geen strategisch spreidingsadvies te hebben gegeven; zie hierboven bij 3.25.1.

3.31.1 Onderdeel 1.d stelt echter in de kern aan de orde, dat bij de beoordeling van de vraag of de bank het (indringende) advies had moeten geven om de aandelen te verkopen in verband met de eenzijdigheid van de portefeuille, de kennis van [verweerder 1] ten aanzien van (het aandeel) Predictive een rol speelt.

3.31.2 In de s.t. zijdens [verweerder] c.s wordt in nrs. 56-57 aangevoerd dat de kennis van [verweerder 1] niet af doet aan de door het hof aangenomen verplichting van Fortis om [verweerder] c.s. indringend te wijzen op de noodzaak de beleggingen in overeenstemming te brengen met de voor het beheer vastgestelde uitgangspunten en in verband daarmee te adviseren om (een groot deel van) dit pakket zo spoedig mogelijk te verkopen.

3.31.3 Nu gaat het hier inderdaad, zoals eerder aangegeven, om twee verschillende kwesties: (i) wat gaat het aandeel Predictive mogelijk doen en is het met het oog daarop verstandig verkoop uit te stellen (een concreet transactie-advies), en (ii) is er een te groot belang in Predictive en is het met het oog op de gewenste spreiding van de portefeuille nodig dit af te bouwen (een strategisch spreidingsadvies)? Het door het hof aan Fortis gemaakte verwijt ziet op de tweede kwestie. De door Fortis gestelde kennis van [verweerder 1] en haar eigen gebrek aan kennis ten aanzien van (het aandeel) Predictive ziet - in ieder geval - op de eerste kwestie.

3.31.4 De te beantwoorden vraag is of de stellingen van Fortis over de kennis ten aanzien van (het aandeel) Predictive ook relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de tweede kwestie. Ik meen dat dit het geval is, omdat het uiteindelijke advies - of dit nu wordt gegeven als concreet transactie-advies dan wel als strategisch spreidingsadvies zich in casu steeds zou vertalen in termen van verkopen of wachten met de verkoop van (een aanzienlijk deel van) de aandelen Predictive en daarom beide kwesties in de beleving van partijen met elkaar verweven kunnen raken. Dit kan worden geĂŻllustreerd aan de hand van de hypotethische situatie dat een bank verantwoordelijk zou zijn voor zowel een concreet transactie-advies als voor een strategisch spreidingsadvies. In zo'n geval zouden beide verantwoordelijkheden zich kunnen uiten in een "enerzijdsanderzijds"-advies waarin de cliĂŤnt op beide aspecten van het probleem was gewezen (type: enerzijds moet u uw grote belang terugbrengen, maar anderzijds noopt de koersontwikkeling niet tot onmiddellijke actie o.i.d.). Volgens de stellingen van Fortis

hield de rolverdeling van partijen in casu in dat zij zich niet bezig hield met een concreet transactie-advies (maar was juist [verweerder 1] op dat punt het best geïnformeerd) en was zij om die reden terughoudend. Gegeven de verwevenheid van beide kwesties is dat een relevante stelling, die m.i. in de beoordeling had moeten worden betrokken.

3.32 Mocht Uw Raad deze lijn volgen, dan zou de inhoud van de adviesplicht opnieuw moeten worden beoordeeld, waarbij zou moeten worden bezien of de bank, omdat zij niet verantwoordelijk was voor een concreet transactie-advies, zich al dan niet terughoudendheid behoefde op te stellen ten aanzien een strategisch spreidingadvies.

Een dergelijk oordeel lees ik niet in het onderhavige arrest. Rov. 3.4.3 spreekt van de onevenredig grote blootstelling van het gehele vermogen aan het koersrisico van één enkel fonds en ziet daarmee alleen op de eenzijdigheid van de portefeuille. Rov. 3.4.4 verwijst naar het feit dat [verweerder 1] geen of onvoldoende belang leek te hechten aan het feitelijke koersverloop. Dit ziet m.i. alleen op de attitude van [verweerder 1], niet op eventuele kennis van [verweerder 1] over Predictive die relevant zou kunnen zijn voor de koersontwikkeling van de aandelen Predictive.(34) 3.33 De op het bovenstaande gerichte klachten van onderdeel 1.d treffen m.i. doel. Het hof heeft niet laten blijken dat het zich rekenschap heeft gegeven van de aangevoerde "kennis"-omstandigheden bij de beantwoording van de vraag of Fortis als professionele dienstverlener een zorgplicht heeft geschonden door na te laten indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te adviseren tot verkoop van de aandelen Predictive direct na de lock-up periode. Daardoor geeft 's hofs oordeel hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, indien het van oordeel was dat deze omstandigheden niet relevant konden zijn bij de concretisering van de zorgplicht van de bank, hetzij van een onvoldoende motivering nu het oordeel van het hof niet duidelijk maakt dat, en zo ja, op welke wijze met deze omstandigheden rekening is gehouden. Voor zover onderdeel 1.d op p. 8 van de cassatiedagvaarding veronderstelt, dat het hof wel rekening zou hebben gehouden met de kennis bij [verweerder 1] omtrent Predictive, mist het feitelijke grondslag.

3.34 Onderdeel 1.d stelt voorts (i) dat [verweerder 1] een weloverwogen keuze heeft gemaakt om de verkoop van de aandelen nog even uit te stellen; (ii) dat het in dit verband onbillijk zou zijn de negatieve gevolgen van die beslissing voor rekening van de bank te brengen; (iii) dat Fortis [verweerder 1] niet een handelwijze kan adviseren die mogelijk strafwaardig is; en (iv) dat niet aannemelijk is dat het advies enig effect zou hebben gesorteerd. Ik heb deze aspecten tot nu toe buiten beschouwing gelaten, omdat zij m.i. niet bijdragen aan de conclusie dat dit onderdeel kan slagen.

3.35 (Ad i) Dat [verweerder 1] een weloverwogen keuze heeft gemaakt om de verkoop van de aandelen nog even uit te stellen, heeft het hof niet vastgesteld.(35) Wel heeft het hof vastgesteld dat [verweerder 1] vertrouwen in het bedrijf had (rov. 3.3.3), zelf wilde blijven beslissen over de verkoop van de aandelen Predictive (rov. 3.4.3), maar ook dat het ging om een eigenzinnige cliënt die afstand diende te nemen van het bedrijf (rov.

3.4.6). De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag.

3.36 (Ad ii) Dat het onbillijk zou zijn de negatieve gevolgen voor rekening van de bank te brengen, mist als argument zelfstandige betekenis nu deze gevolgen alleen voor rekening van de bank worden gebracht voor zover zij daarvoor aansprakelijk kan worden

gehouden.

3.37 (Ad iii) Dat Fortis [verweerder 1] niet een handelwijze kan adviseren die mogelijk strafwaardig is, zinspeelt op mogelijke strafbare voorwetenschap bij [verweerder 1].

Daarover heeft het hof niets vastgesteld. Voor de beoordeling van de klachten van onderdeel 1.d is voldoende de omstandigheid dat [verweerder 1] volgens de stellingen van Fortis in een bepaalde positie ten opzichte van Predictive stond, welke positie bepaalde kennis en informatie met zich meebracht die relevant (kunnen) zijn voor de verwachtingen over het koersverloop en die van invloed kunnen zijn geweest op de vraag of de bank zich terughoudend mocht opstellen.

3.38.1 (Ad iv) De vraag of aannemelijk is dat het advies enig effect zou hebben gesorteerd, heeft het hof in de door het onderdeel bestreden overwegingen nog niet beantwoord (zie de discussie over de causaliteit bij onderdeel 3). De stelling van het middel, dat niet aannemelijk is dat het advies enig effect zou hebben gesorteerd, mist overigens feitelijke grondslag. Het hof is er bij zijn beoordeling van het causale verband namelijk van uitgegaan dat de waarschuwing effect zou hebben kunnen sorteren: in rov.

3.5.3 acht het hof het minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk dat [verweerders] ontvankelijk zouden zijn geweest voor een waarschuwing.

3.38.2 Ik veroorloof mij een korte opmerking terzijde. Hoewel waarschuwingen idealiter effectief en efficiënt zijn,(36) wil dat niet zeggen dat geen waarschuwing kan worden gevergd omdat aan de effectiviteit daarvan getwijfeld kan worden.(37) De zorgplicht van de bank strekt er immers mede toe de cliënt te beschermen tegen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Een waarschuwing dient er dan toe om de cliënt op een risico te wijzen en hem met diens eventuele eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht te confronteren. Het is vervolgens (in beginsel; vgl. de in 3.11 bedoelde rechtspraak over weigering van opdrachten) aan de cliënt om een (eventueel onverstandige) beslissing te nemen.(38) In dit opzicht lijkt een verschil te bestaan met mededelingsplichten zoals die bij het dwalingsleerstuk bestaan.(39) Ook deze mededelingsplichten strekken ertoe om (tot op zekere hoogte) de wederpartij te beschermen tegen eigen onvoorzichtigheid.(40) Maar dergelijke plichten dienen ertoe informatie te verschaffen welke voor de wederpartij relevant kan zijn bij diens beslissing om al dan niet te contracteren. Indien vast staat dat bepaalde informatie op die beslissing niet van invloed zou zijn geweest - met andere woorden: (de kenbaarheid van) het causale karakter van de informatie ontbreekt ontvalt de ratio om te verlangen dat zij door de ene partij aan de andere wordt gegeven.(41) In het kader van dwaling is dus aanvaard dat het zinloos kan zijn bepaalde informatie te geven, omdat die al bij de wederpartij bekend is of verondersteld mag worden, en dat die informatie gezien de strekking van de mededelingsplicht (bescherming tegen een informatietekort) daarom niet gegeven hoeft te worden.

3.39 In onderdeel 1.e beroept Fortis zich (uitvoeriger) op de omstandigheid dat [verweerder 1] een ervaren ondernemer en belegger in de ICT-sector was. Ook hier is de klacht dat het hof heeft nagelaten bij de beantwoording van de vraag naar de inhoud van de zorgplicht van Fortis alle omstandigheden van het geval mee te wegen.

3.40 Nu de deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij factoren zijn bij het concretiseren van de zorgplicht van de bank, dienen deze te worden

meegewogen bij de beantwoording van de vraag waartoe Fortis is gehouden. Het hof is in zoverre op het betoog van Fortis bij MvA nr. 73 (met verwijzing naar de CvD nrs 1-12) ingegaan, dat het in rov. 3.4.2 aandacht heeft besteed aan het feit dat Fortis bij de voorafgaande verwerving van de aandelen Predictive geen enkele rol heeft gespeeld.

Voorts heeft het hof in rov. 3.4.6 aangenomen dat [verweerder 1] afstand diende te nemen van het bedrijf. Voor het overige heeft het hof niets gezegd over de kennis en ervaring van [verweerder 1]. Nu onderdeel 1.d m.i. slaagt, meen ik dat ook onderdeel 1.e dient te slagen omdat de aangevoerde deskundigheid en relevante ervaringen mede van invloed kunnen zijn op de bij onderdeel 1.d bedoelde "kennis"-omstandigheden.

3.41 Onderdeel 1.f komt er in de kern op neer dat Fortis gehouden was tot terughoudendheid omdat zij zelf een belang had bij verkoop van de aandelen Predictive.

De opbrengst daarvan kwam immers ten goede aan het te beheren vermogen waarover [verweerder 1] een beheerfee verschuldigd was.

3.42 Deze klacht faalt, omdat het gestelde belang van Fortis in geen verhouding staat met het belang van [verweerder] c.s. bij naleving door Fortis van de uit de vermogensbeheerovereenkomst voortvloeiende adviesplicht. Bovendien geeft het middel niet specifiek aan waarom het feit dat de bank in de toekomst zou worden beloond voor haar beheersactiviteiten zou hebben kunnen interfereren met de plicht van de bank om een bepaald advies te geven. Daarom valt niet in te zien dat het hof op deze omstandigheid afzonderlijk had dienen te responderen.

Onderdeel 2: niet voldaan aan adviesplicht?

3.43 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.4.6 en 3.4.7 waarin het hof heeft geoordeeld dat Fortis niet aan haar adviesplicht heeft voldaan.

3.44 Bij de bespreking ervan stel ik voorop, dat deze klachten geen behandeling hoeven voor het geval Uw Raad van oordeel zou zijn dat onderdeel 1 (gedeeltelijk) slaagt. In dat geval zal namelijk opnieuw moeten worden bezien waartoe Fortis precies gehouden was en moeten worden beoordeeld of zij daaraan heeft voldaan. Voor het geval onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden, diene het volgende.

3.45 Onderdeel 2.a richt met drie motiveringsklachten tegen deze overwegingen.

- Eerste klacht: het oordeel is onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof in het midden zou hebben gelaten op welk moment het indringende advies om de aandelen Predictive te verkopen gegeven had moeten worden.

- Tweede klacht: als volgens het hof niet van belang is op welk moment het vereiste advies zou zijn gegeven, dan is het oordeel onbegrijpelijk omdat Fortis wel aan haar adviseringsplicht heeft voldaan met haar advies van november 1999, haar brief van 10 december 1999, een telefoongesprek van 15 februari 2000 en een brief van 31 maart 2000 alsmede omdat [verweerder 1] in een telefoongesprek van 23 februari 2001 zou hebben erkend dat Fortis hem had gewaarschuwd.

- Derde klacht: als volgens het hof het advies na het einde van de lock-up periode gegeven c.q. herhaald had moeten worden, is dat ongebrijpelijk in het licht van door Fortis voor het einde van de lock-up periode gegeven adviezen.

3.46 Wat betreft het moment waarop het advies gegeven had moeten worden, zou enerzijds uit rov. 3.4.3 kunnen worden afgeleid dat het gaat om een advies dat na afloop

van de lock-up periode gegeven had moeten worden. Daarna bleven [verweerder] c.s. volgens het hof immers de verkoop van de aandelen Predictive uitstellen waarmee zij feitelijk verhinderden dat het vermogensbeheer overeenkomstig de vastgelegde uitgangspunten werd uitgevoerd; Fortis nam die houding waar en had daarop moeten reageren, aldus het hof in rov. 3.4.3. Anderzijds spreekt het hof in rov. 3.4.4 van een advies om na het einde van de lock-up periode te verkopen, zonder te specificeren wanneer dit advies gegeven had moeten worden. Nu zou men rov. 3.4.4 in het licht van rov. 3.4.3 kunnen lezen en aannemen dat ook in rov. 3.4.4 wordt bedoeld dat het advies na afloop van de lock-up periode had moeten worden gegeven.

In meen dat het arrest niet zo gelezen moet worden. Beziet men namelijk vervolgens de toets die het hof in de rov. 3.4.6 uitvoert, dan gaat deze niet uit van een bepaald tijdstip van advisering. Het hof stelt zich in rov. 3.4.6 onder meer de vraag of [verweerder 1] is voorgehouden dat hij "door het uitstellen van de verkoop" een hindernis opwerpt voor de uitvoering van het vermogensbeheer en toetst dat aan de vele telefoongesprekken die zijn gevoerd; de gesprekken werden ook gevoerd vóór 11 augustus 2000, de laatste dag van de lock-up periode. Voorts toetst het hof in rov. 3.4.6 of Fortis haar cliënt heeft voorgehouden dat hij na afloop van de lock-up periode zo snel mogelijk een einde diende te maken aan de situatie, maar specificeert niet wanneer dat diende te gebeuren. Ook bij de beoordeling van het causale verband in rov. 3.5.2 en 3.5.3 ontbreekt een dergelijke specificatie.

Wellicht hangt dit samen met de stellingname van [verweerder] c.s. Zij stelden primair dat uit de beheersovereenkomst volgde dat Fortis de aandelen Predictive zo spoedig mogelijk na de lock-up periode per 11 augustus 2000 had dienen te verkopen. In het subsidiaire standpunt, dat Fortis hen had moeten waarschuwen, hebben zij - als ik het goed zie - geen periode gespecificeerd, maar betoogd dat een adequate waarschuwing achterwege is gebleven.(42) 3.47 Ik meen daarom dat de tweede klacht van de onderdeel 2.a van een juiste veronderstelling uitgaat: het advies mocht voor of na het einde van de lock-up periode worden gegeven. De derde klacht van onderdeel 2.a faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. De eerste klacht faalt, omdat niet onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat het indringende advies voor of na het einde van de lock-up periode mocht worden gegeven.

3.48 Dan resteert de tweede klacht van onderdeel 2.a. Het betreft de vraag of het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de door dat onderdeel aangevoerde omstandigheden. Het gaat om een feitelijk oordeel dat in cassatie niet op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Weliswaar zou uit de in het middel aangevoerde omstandigheden kunnen worden afgeleid dat ([verweerder 1] heeft erkend dat) Fortis heeft gewezen op het risico om te veel aandelen Predictive aan te houden respectievelijk dat Fortis heeft geadviseerd tot spreiding, maar dat is nog niet wat volgens het hof van Fortis mocht worden verwacht. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat Fortis - ook vóór het einde van de lock-up periode - niet "uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen" heeft geadviseerd tot verkoop.

Onderdeel 2.a faalt dus.

3.49 Onderdeel 2.b bevat rechts- en motiveringsklachten omtrent het passeren van de bewijsaanbiedingen van Fortis.

3.50 Fortis heeft bij CvD nr. 124 een algemeen bewijsaanbod gedaan en bij MvA nr. 99, voor zover hier van belang, bewijs aangeboden van haar stelling "dat zij [verweerder 1] heeft gewezen op het risico van het aanhouden van een groot gedeelte van diens vermogen in één fonds." Het hof heeft echter geoordeeld dat Fortis tot méér gehouden was: in verband met de onevenredige blootstelling van het vermogen aan het koersrisico van een enkel fonds (rov. 3.4.3), moest Fortis [verweerder] c.s. uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen adviseren zo snel mogelijk na de afloop van de lock-up periode (een aanzienlijk deel van) de aandelen Predictive te verkopen (rov. 3.4.4).

Volgens het hof heeft Fortis dat niet gedaan in de telefoongesprekken (rov. 3.4.6) en blijkt evenmin dat Fortis dit advies op andere wijze, uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gegeven (rov. 3.4.7). Het hof heeft aldus op basis van het door partijen aangedragen bewijsmateriaal geoordeeld dat Fortis niet "uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen" heeft geadviseerd tot verkoop. Onder die omstandigheden heeft het hof geen rechtsregel geschonden door Fortis niet de gelegenheid te bieden het bij MvA nr. 99 gespecificeerde tegenbewijs te leveren, nu dat bewijsaanbod gezien de door het hof aan de advisering gestelde eisen niet bepalend was voor de uitkomst van het geding.(43) 3.51 De overige in onderdeel 2.b geformuleerde klachten - over de verdeling van de bewijslast, de noodzaak een aanbod tot tegenbewijs te specificeren en de duiding van het bewijsaanbod - missen feitelijke grondslag en dienen om die reden te falen.

Onderdeel 3: causaal verband 3.52 Dit onderdeel valt rov. 3.5.1-3.5.4 aan. Hierin heeft het hof de regel HR 31 maart 2006, LJN: AU6092 (Nefalit/[...]) toegepast.(44) 3.53 In het arrest Nefalit/[...] is overwogen in rov. 3.13: "Het gaat in dit geding om de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof. Zoals hiervoor in 3.5 overwogen, heeft het hof - door onderdeel 2 tevergeefs bestreden - geoordeeld dat Nefalit door die blootstelling, kort gezegd, jegens [...] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uit hoofde van art. 7:658 BW op haar rustende zorgplicht. Het causaal verband (sine-qua-non-verband) tussen die normschending en de door [...] geleden gezondheidsschade (longkanker zonder voorafgaande asbestose) laat zich echter niet vaststellen. Nefalit heeft zich erop beroepen dat een meer waarschijnlijke oorzaak van de longkanker van [...] diens rookgedrag is, terwijl partijen voorts het erover eens zijn dat die ziekte ook kan zijn veroorzaakt door omstandigheden waarvoor niemand verantwoordelijk is of door een combinatie van factoren, aldus nog steeds het hof.

Onder zodanige omstandigheden ligt het in het algemeen voor de hand - zoals ook in dit geding is geschied - dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering afwijst en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Ten aanzien van de tussen die beide uitersten gelegen gevallen is het echter in het algemeen, mede gelet op de strekking van de onderhavige norm - het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer - en de

aard van de normschending als hiervoor aangeduid, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar, maar nu tegenover de werkgever, ook al is deze tegenover de werknemer tekortgeschoten in zijn zorgplicht, is het echter de onzekerheid over het causaal verband met de schade van de werknemer geheel voor risico van de werkgever te laten komen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken), de schade (mede) hebben veroorzaakt. Hierbij verdient opmerking dat die laatste drie omstandigheden de werknemer weliswaar niet kunnen worden verweten, maar in de verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer komen.

Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of ĂŠĂŠn daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen."

Zoals uit het slot van de geciteerde passage blijkt, is het mogelijk niet geheel zuiver hier te spreken van "proportionele aansprakelijkheid".(45) In aansluiting op de meeste literatuur zal ik dat hierna gemakshalve wel doen.

3.54 In zijn tussenarrest in de onderhavige zaak is het hof in rov. 3.5.1 op de regel van het arrest Nefalit/[...] teruggevallen. Volgens deze overweging kan "[h]et in artikel 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband tussen die tekortkoming en dit nadeel (...) niet met zekerheid worden vastgesteld omdat niet zonder meer kan worden aangenomen dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven advies als zojuist omschreven ook zou hebben gevolgd. Daarom zal het hof schattenderwijs moeten bepalen (...) hoe waarschijnlijk het is dat [verweerder 1] zo een nadrukkelijk advies zou hebben gevolgd of juist zou hebben genegeerd. Indien niet gezegd kan worden dat de kans zeer groot of juist zeer klein is dat [verweerder 1] het advies zou hebben opgevolgd zal, mede gelet op de in art. 6:99 en 6:101 BW vervatte uitgangspunten, een waardering van relevante factoren moeten uitwijzen in welke mate het nadeel aan de tekortkoming van Fortis is toe te rekenen, en in hoeverre dat nadeel is veroorzaakt door omstandigheden die voor rekening van [verweerder] c.s. moeten blijven."

Enerzijds oordeelt het hof in rov. 3.5.2 dat de kans dat [verweerder 1] zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij het advies "niet bijzonder groot te noemen" is.

Anderzijds acht het hof in rov. 3.5.3 het "minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk" dat [verweerder] c.s. ontvankelijk zouden zijn geweest voor een duidelijke, ondubbelzinnige en indringende (herhaalde) waarschuwing. Het een tegen het ander afwegend, oordeelt het hof in rov. 3.5.4 naar redelijkheid dat er 50% kans is dat een nadrukkelijk advies [verweerder] c.s. ertoe had gebracht het gehele belang in Predictive na afloop van de lock-up periode zo snel mogelijk te verkopen.

3.55.1 Onderdeel 3.a stelt in de eerste plaats, dat het hof aan zijn overweging in rov.

3.5.2 dat de kans dat [verweerder 1] zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij het advies "niet bijzonder groot te noemen" is, de conclusie had moeten verbinden dat de vordering moet worden afgewezen omdat het c.s.q.n.-verband niet is komen vast te staan. Voorts stelt het onderdeel dat het hof in rov. 3.5.1 heeft miskend dat noodzakelijke voorwaarde voor toerekening van (enig deel van) de schade van [verweerder] c.s. op grond van artikel 6:98 BW is dat het c.s.q.n.-verband is komen vast te staan.

3.55.2 Volgens onderdeel 3.b heeft het hof in rov. 3.5.1 miskend dat de regel van het arrest Nefalit/[...] slechts in uitzonderingsgevallen kan worden toegepast. Een dergelijk uitzonderingsgeval doet zich voor in situaties waarin het bewijs van causaal verband in het algemeen een probleem is, niet wanneer bewijsproblemen met betrekking tot het causaal verband met name voortvloeien uit de omstandigheden van het individuele geval.

3.55.3 Onderdeel 3.c stelt dat de regel van het arrest Nefalit/[...] door het hof ten onrecht is toegepast in het licht van de strekking van de in het onderhavige geval geschonden norm (te weten: [verweerder] c.s. te beschermen tegen zuivere vermogensschade) en de aard van de normschending (te weten: dat Fortis geen voldoende uitdrukkelijk verkoopadvies heeft gegeven, althans niet op het juiste moment). Een en ander rechtvaardigt niet een deel van de schade aan Fortis toe te rekenen terwijl het c.s.q.n.-verband tussen de tekortkoming en de schade niet is komen vast te staan.

3.55.4 Onderdeel 3.d valt de rov. 3.5.1 t/m 3.5.4 aan met een aantal motiveringsklachten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien: - waarom het in de (door het onderdeel nader genoemde) omstandigheden van het geval uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de onzekerheid over het causaal verband voor rekening van een van beide partijen te laten; - dat de door Fortis geschonden norm een andere strekking heeft dan [verweerder] c.s. te beschermen tegen zuivere vermogensschade; - dat de normschending van dien aard is dat het uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de onzekerheid over het causaal verband voor rekening van [verweerder] c.s. te laten.

Voorts verwijt het onderdeel het hof geen aandacht te hebben besteed aan de in subonderdeel 2.a genoemde adviezen die Fortis wĂŠl heeft verstrekt, omdat deze van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of de aard van de normschending toepassing van de regel van Nefalit/[...] rechtvaardigt.

3.56 Ik bespreek eerst gezamenlijk de rechtsklachten van de onderdelen 3.a t/m 3.c.

3.57 Het middel neemt tot uitgangspunt dat waar het hof in rov. 3.5.1 spreekt van het in artikel 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband het hof kennelijk het c.s.q.n.-verband bedoelt. Nu heeft het hof zich inderdaad de vraag gesteld, die normaliter wat betreft de vestiging van de aansprakelijkheid wordt beoordeeld aan de hand van het c.s.q.n.vereiste:(46) wat zou er zijn gebeurd als Fortis [verweerder] c.s. wel de door het hof vereiste waarschuwing had gegeven? Causaliteit impliceert immers een vergelijking tussen de actuele situatie nà de normschending en de (of beter: een meest waarschijnlijke geachte) hypothetische situatie die zonder de verweten normschending zou zijn ingetreden. De verwijzing door het hof naar artikel 6:98 BW ziet m.i. niet op de toerekeningsvragen die ter zake omvang van de aansprakelijkheid aan de hand van artikel 6:98 BW worden beoordeeld. In zoverre onderschrijf ik het uitgangspunt van het middel: het gaat om de vestiging van aansprakelijkheid.

Ik teken daarbij nog aan, dat het hof de status van het c.s.q.n.-vereiste in het midden heeft gelaten. Enerzijds zou het hof, met zijn verwijzing naar het in artikel 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband, tevens de eis van c.s.q.n.-verband als bedoeld in (in casu) artikel 6:74 BW op het oog kunnen hebben gehad (vgl. de hieronder bij 3.66 geciteerde rov. 5.5.1 uit Uw arrest van 5 juni 2009, LJN: BH2815, RvdW 2009, 683). Anderzijds is denkbaar dat het hof van oordeel is dat het c.s.q.n.-vereiste in het onderhavige geval strikt genomen niet gehanteerd kan worden zodat voor wat betreft (ook) de vestiging van aansprakelijkheid wordt teruggevallen op (alleen) het verband als bedoeld in artikel 6:98 BW. Voor de beoordeling van het middel maakt dat overigens niet uit, omdat de vraag is of het hof terecht de regel van Nefalit/[...], die ziet op onzekerheid over het c.s.q.n.-verband, heeft toegepast in een geval als het onderhavige.

3.58 Het hof heeft in de rov. 3.5.1-3.5.4 als hypothetische situatie beoordeeld: zouden [verweerder] c.s. na waarschuwing tot verkoop zijn overgegaan? Dat zij dat zouden hebben gedaan is volgens het hof niet met zekerheid positief vast te stellen (rov. 3.5.1).

De kans daarop is "niet bijzonder groot" (rov. 3.5.2), maar wel "minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk" (rov. 3.5.3), zo vat ik het oordeel samen.

3.59 Op zichzelf beschouwd verbindt het hof aan zijn constatering in rov. 3.5.1, dat niet zeker is wat er zou zijn gebeurd, terecht de conclusie dat het een (in)schatting moet maken van wat waarschijnlijk zou zijn gebeurd. Het hof verbindt daaraan echter in één adem de conclusie dat de regel van het arrest Nefalit/[...] kan worden toegepast, dus dat de schade moet worden verdeeld als de kans dat de waarschuwing zou zijn opgevolgd zeer groot noch zeer klein is.

3.60 Dat roept inderdaad vragen op, omdat als hoofdregel geldt dat er c.s.q.n.-verband aanwezig moet zijn. Volgens dezelfde hoofdregel moet dit verband, bij betwisting, door de eiser worden bewezen. Eiser draagt in dit opzicht het bewijsrisico. Slaagt hij niet in het bewijs van het c.s.q.n.-verband, dat dient de vordering te worden afgewezen.(47) 3.61 Er zijn verschillende manieren om de eiser tegemoet te komen indien het c.s.q.n.verband onzeker is, zoals het werken met een bewijsvermoeden, de omkeringsregel,(48) een verzwaarde stelplicht voor de wederpartij die het c.s.q.n.-verband betwist, of proportionele aansprakelijkheid.(49) 3.62 De door het hof gekozen benadering gaat ervan uit dat de onzekerheid over het c.s.q.n.-verband zich niet steeds zou behoren te vertalen in een "alles of niets"-

benadering, maar in een "proportionele" benadering waarbij wordt gewerkt met een kans. Ik teken daarbij aan dat een "proportioneel" resultaat ook wordt bereikt, indien wel de eis van c.s.q.n.-verband wordt gesteld (waarmee eventueel soepel kan worden omgegaan) en, wanneer aan die eis is voldaan, vervolgens artikel 6:101 BW wordt toegepast. Deze benaderingen zijn echter niet volledig inwisselbaar, omdat het verschil in techniek ertoe leidt dat andere beslispunten worden benadrukt.

3.63 Immers, de route via c.s.q.n. plus 6:101 veronderstelt dat een c.s.q.n.-verband tussen de fout en de schade mag worden aangenomen en dat vervolgens het resultaat wordt gecorrigeerd aan de hand van artikel 6:101 BW.(50) Dit vergt dus dat een drempel wordt genomen: de rechter moet voldoende aanemelijk achten dat er een c.s.q.n.verband is tussen de fout van de gedaagde en de schade. Het "voldoende aannemelijk" hoeft daarbij door de rechter niet gespecificeerd te worden in percentages. Voorts kan, als gezegd, in bepaalde gevallen op basis van een vermoeden of een van de andere in 3.61 bedoelde technieken het c.s.q.n.-verband worden aangenomen.

3.64.1 Wanneer wordt gewerkt met een kansbenadering kan men denken aan de kans dat de fout causaal is geweest voor de schade of aan het verlies van een kans als schadefactor. Daartussen bestaat weer in zoverre een verschil in constructie, dat bij de benadering van het verlies van een kans als schadefactor er wel c.s.q.n.-verband dient te bestaan tussen de fout en de schade. Maar omdat de schade wordt opgevat als het verlies van een kans volstaat een c.s.q.n.-verband tussen de fout en het verlies van die kans (wat in de regel makkelijker is aan te nemen dan het c.s.q.n.-verband tussen de fout en de "werkelijke" of "definitieve" schade).(51) Een bekend voorbeeld hiervan is de situatie dat een advocaat verzuimt hoger beroep in te stellen en de kans op succes in appel moet worden geschat.(52) 3.64.2 Bij de kansbenadering die het hof heeft gevolgd, wordt genoegen genomen met een bepaalde kans dat de fout causaal is geweest voor de ("werkelijke" of "definitieve") schade. Een voldoende zekerheid dat dit inderdaad het geval is geweest, wordt daarbij niet vereist. Daar staat tegenover dat, in de benadering van het hof, niet de gehele schade voor vergoeding in aanmerking komt, maar slechts een deel van de schade - i.c. dat deel dat overeenstemt met de kans dat de waarschuwing van de bank effect had gesorteerd.

3.64.3 Na deze kansbenadering resteert m.i. nog de mogelijkheid (zoals hierna bij 3.65.1 en de bespreking van onderdeel 4 nog aan de orde zal komen) dat een beroep wordt gedaan op "eigen schuld" van de benadeelde, waarmee het schadebedrag (verder) kan dalen.

3.65.1 Het arrest Nefalit/[...] betrof een geval waarin de definitieve schade bekend was, maar onduidelijk bleef of deze was veroorzaakt door een fout van de gedaagde dan wel door een aan de eiser toe te rekenen oorzaak. Vast stond echter, dat beide mogelijke oorzaken (de blootstelling aan asbest op het werk respectievelijk het roken door eiser) als zodanig geschikt waren (zelfstandig of in combinatie met elkaar) de schade te doen intreden.(53) Dat verklaart de verwijzing naar de uitgangspunten van artikel 6:99 BW in dat arrest. Artikel 6:99 BW was als zodanig niet van toepassing in die zaak, omdat dit artikel veronderstelt dat de schade kan zijn veroorzaakt door meerdere, mogelijk causale gebeurtenissen voor welke verschillende personen jegens het slachtoffer aansprakelijk

zijn.(54) Van dat laatste was geen sprake, omdat een van beide mogelijk causale factoren volgens het arrest in de risicosfeer van de benadeelde zelf lag. Dit gegeven verklaart op zijn beurt de verwijzing naar de uitgangspunten van artikel 6:101 BW in het arrest. Artikel 6:101 BW was als zodanig ook nog niet van toepassing, omdat de regel van Nefalit/[...] gaat over de initiĂŤle vaststelling van aansprakelijkheid (en niet, zoals artikel 6:101 BW, over de correctie die kan plaatsvinden nadat de aansprakelijkheid van de gedaagde is vastgesteld).

3.65.2 Tegen die achtergrond is de Nefalit/[...]-benadering ontwikkeld wanneer over het c.s.q.n.-verband tussen de fout van de gedaagde en de schade van de eiser onvoldoende zekerheid kon worden verkregen. De inhoudelijke argumenten om dat te doen zijn, blijkens het arrest, dat het uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de causale onzekerheid in zijn geheel voor risico van een van partijen te laten komen, mede gelet op de strekking van de geschonden norm (het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer) en de aard van de normschending (tekortgeschieten in de nakoming van de uit hoofde van artikel 7:658 BW op de werkgever rustende zorgplicht).

3.65.3 Het c.s.q.n.-vereiste wordt normaliter losgelaten (eventueel behoudens tegenbewijs) indien het gaat om twee (of meer) jegens de benadeelde aansprakelijke personen, hetzij omdat sprake is van alternatieve causaliteit in de zin van artikel 6:99 BW, hetzij omdat sprake is van meerdere samenlopende oorzaken. Men constateert dan dat de fouten van de aangesproken personen, afzonderlijk of tezamen, als zodanig geschikt waren om de schade te veroorzaken. In zo'n situatie werkt de c.s.q.n.-test niet goed. Dat staat echter niet in de weg aan aansprakelijkheid van de voor ĂŠĂŠn (mogelijke) oorzaak verantwoordelijke personen jegens de benadeelde.(55) Het wordt dan immers redelijker geacht de eventuele onduidelijkheid over het exacte c.s.q.n.-verband voor rekening van de personen te brengen die een fout hebben begaan, dan voor rekening van de benadeelde. Zoals uit het voorgaande moge blijken, bevat het arrest Nefalit/[...] een variant op dergelijke situaties. Het vereiste van een c.s.q.n.-verband tussen de fout van de gedaagde en de schade wordt in die zin losgelaten, dat niet behoeft te komen vast te staan dat de schade door die fout was veroorzaakt, terwijl aangenomen kan worden dat de schade wel is veroorzaakt door hetzij de fout van de gedaagde hetzij een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend.(56) Ook dan wordt (evenals in de zojuist bedoelde gevallen van multi-causaliteit) gezocht naar een inhoudelijke rechtvaardiging voor de gekozen oplossing.

3.66 De benadering via het c.s.q.n.-vereiste aangevuld met toepassing van artikel 6:101 BW, heeft Uw Raad gevolgd in de effectenleasearresten van 5 juni 2009. In de conclusie van de plv. P-G voor HR 5 juni 2009, LJN: BH2815, RvdW 2009, 683, wordt onder 2.182.19 en 3.38-3.43 ingegaan op de destijds door de rechtbank Amsterdam in haar categoriemodelvonnissen gevolgde benadering waarbij aansluiting werd gezocht bij de regel van Nefalit/[...], en op de benadering van het hof Amsterdam in het hoger beroep van dergelijke vonnissen waarbij het hof het c.s.q.n.-vereiste (soepel) hanteerde en vervolgens het resultaat corrigeerde aan de hand van artikel 6:101 BW. Uw Raad heeft zich bij die laatste benadering aangesloten door te overwegen: "5.4.2 In beginsel dient de afnemer volgens de hoofdregel van art. 150 Rv te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat voldoende causaal verband

bestaat tussen de schade die hij stelt te hebben geleden en de schending van deze zorgplichten. (...)

5.5.1 Van het in art. 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband kan overigens eerst sprake zijn, indien is voldaan aan de eis van condicio-sine-qua-non-verband als bedoeld in art.

6:162 BW. Voor de gevallen waarin door de aanbieder van het effectenleaseproduct is aangevoerd dat de afnemer de overeenkomst toch zou hebben gesloten, ook indien de aanbieder aan de op hem rustende zorgplicht had voldaan, verdient het volgende aantekening.

5.5.2 Indien ervan kan worden uitgegaan dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer destijds van dien aard was dat de aanbieder had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiĂŤle last op de afnemer zou leggen, is de kans dat deze particuliere wederpartij de effectenlease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico's waaraan de overeenkomst hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat - behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel - ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

5.5.3 Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiĂŤle positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, zal - in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

5.6.1 Indien het vorenbedoeld oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige daad en de schade kan worden aangenomen, zal op de voet van art. 6:101 BW dienen te worden beoordeeld in hoeverre deze schade als door de afnemer zelf veroorzaakt voor zijn rekening moet blijven.

5.6.2 (...) Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten."(57) 3.67 Rov. 5.5.1 vereist een c.s.q.n.-verband tussen de fout van de bank en de schade. In de rov. 5.5.2 en 5.5.3 worden uitgangspunten voor de beoordeling van het c.s.q.n.verband geformuleerd en aangegeven wanneer (in het algemeen de kans daarop zo groot is dat) dit aanwezig kan worden geacht.(58) In rov. 5.6.1-5.6.2 gaat het over de waardering van een beroep op "eigen schuld" in de zin van artikel 6:101 BW. Ik denk dat Uw Raad hiermee de Nefalit/[...]-benadering (voorlopig) in de ban heeft gedaan wat betreft de vraag wat de cliĂŤnt zou hebben gedaan als hij door de bank wel was

geïnformeerd of gewaarschuwd.(59) In zijn tussenarrest in de onderhavige zaak, dat werd gewezen vóórdat Uw Raad bovenstaande uitspraak deed, is het hof daarom van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

3.68 Omdat in financiële zaken de Nefalit/[...]-benadering, althans in het verleden,(60) door meer rechters is gevolgd en dus kennelijk ook in dit verband in een behoefte voorzag (en ook thans nog in de doctrine aandacht krijgt) en omdat de onderhavige zaak een andere situatie betreft dan die aan de orde was in de arresten over effectenlease, sta ik er nog nader bij stil.

3.69.1 Ik stel dan voorop dat vóór en tegen een proportionele benadering argumenten bestaan. Deze zijn onlangs door Giessen nog eens op een rij gezet en besproken.(61) Ik zal ze daarom niet in extenso behandelen.

3.69.2 De argumenten pro houden, kort gezegd, het volgende in: (i) alles of nietsoplossingen kunnen onrechtvaardig zijn; (ii) de grens tussen alles of niets is zo flinterdun, en dus willekeurig, omdat een procentpunt het verschil kan uitmaken tussen alles of niets; (iii) de proportionele benadering houdt het beste rekening met alle omstandigheden van het geval; (iv) de proportionele benadering zou het meeste recht doen aan de onzekerheid waarmee de rechter wordt geconfronteerd; (v) wat de compensatiegedachte betreft, kan de proportionele benadering op macroniveau mogelijk over- of ondercompensatie voorkomen; (vi) wat de preventiegedachte betreft, kan de proportionele benadering een prikkel op maat opleveren; (vii) een proportionele benadering komt de verwezenlijking van de materiële norm te goede, omdat zij vaker wordt gehandhaafd.

3.69.3 Tegen een proportionele benadering wordt ingebracht:(62) (i) het is onaanvaardbaar de gedaagde te veroordelen tot vergoeding van schade die waarschijnlijk niet door hem veroorzaakt is; (ii) het aansprakelijkheidsrecht stelt niet voor niets harde voorwaarden, kansconstructies dienen daarom behoedzaam te worden toegepast;(63) (iii) proportionele aansprakelijkheid heeft een aanzuigende werking; (iv) het kan leiden tot reductie van schadevergoedingen; (v) het beginsel van volledige schadevergoeding wordt, bezien op individueel niveau, geschonden; (vi) de hoegrootheid van kansen is niet goed te bepalen. Uit het rechtsvergelijkende overzicht leidt Giessen op p. 75-77 geen voor de hand liggende koers (pro of contra) af.

3.70.1 Ik merk op dat deze argumenten een proportionele- of kansbenadering (zoals van Nefalit/[...] of van verlies van een kans als schadefactor) stellen tegenover de benadering waarbij (bewijs van) c.s.q.n.-verband tussen de fout en de (werkelijke) schade wordt vereist, welke dan een "alles of niets"-benadering wordt genoemd. Deze argumenten verdisconteren daarom niet (althans niet automatisch) dat een "alles of niets"-benadering aangevuld met artikel 6:101 BW óók tot een verdeling van de schade leidt. Daarmee dreigt het gevaar, dat de tegenstelling tussen de proportionele benadering en de zogenaamde "alles of niets"-benadering oneigenlijk scherp wordt aangezet.

3.70.2 Uiteraard werpt de benadering die vereist dat een c.s.q.n.-verband aannemelijk wordt gemaakt, een drempel op die in de proportionele- of kansbenadering ontbreekt (ik verwijs naar 3.62-3.64.2). Tegelijkertijd kan men constateren dat de hoogte van deze

drempel kan variĂŤren en dat daarom in eerste instantie de gekozen hoogte ervan bepalend is voor de vraag of realiter gesproken kan worden van een "alles of niets"benadering. Wordt deze drempel niet te hoog gemaakt, zodat men in zoverre aansprakelijkheid kan aannemen en toekomt aan toepassing van artikel 6:101 BW, dan is het m.i. niet juist nog van een "alles of niets"-benadering te spreken.

3.71 Het blijkt moeilijk te zijn om aan de hand van bepaalde categorieĂŤn aan te geven wanneer het werken met een kansbenadering aangewezen is.

3.72.1 Er wordt wel een onderscheid gemaakt tussen, enerzijds, gevallen waarin onzekerheid bestaat over wat er zou zijn gebeurd indien een gebeurtenis waarvoor iemand aansprakelijk is achterwege zou zijn gebleven (type: zou het hoger beroep zijn gewonnen als de advocaat tijdig had gedagvaard?) en, anderzijds gevallen waarin onzekerheid bestaat over wat in het verleden is gebeurd en het gaat om de kans dat de schade door die gebeurtenis uit het verleden is veroorzaakt (type: Nefalit/[...]). In het eerste soort geval wordt in de Nederlandse praktijk wel gewerkt met verlies van een kans als schadefactor, in het tweede soort geval wordt de kans meer als een causaliteitsprobleem benaderd.(64) Het onderscheid wordt ook wel zo geduid, dat in het eerste soort geval onzekerheid bestaat over een kans met betrekking tot de toekomst ofwel een "future fact" (een hypothetisch element) en in het tweede soort geval onzekerheid bestaat over een kans met betrekking tot het verleden ofwel een "past fact" (dus een historisch gegeven).

3.72.2 In de literatuur wordt echter beargumenteerd dat er per saldo geen wezenlijk verschil bestaat tussen deze gevallen. Akkermans merkt op dat het verschil tussen gebeurtenissen in de toekomst en in het verleden alleen hout snijdt met betrekking tot niet-hypothetische gebeurtenissen; bij het verlies van een kans gaat het echter onvermijdelijk om hypotheses.(65) In dezelfde zin wijzen Hartkamp en Sieburgh naar aanleiding van de casus Nefalit/[...] erop, dat ook in het tweede soort gevallen onzekerheid verborgen zit over wat de situatie zou zijn geweest zonder de fout. (66) In de literatuur worden bepaalde situaties soms bij het ene type geval en soms bij het tweede type geval besproken. De indeling is kennelijk ook in dit opzicht niet steeds helder.(67) 3.72.3 Dit neemt overigens niet weg dat het met het oog op het vinden van een oplossing nuttig en nodig kan zijn te proberen vast te stellen waarin de onzekerheid precies schuilt. Als de advocaat een client adviseert appel in te stellen, daartoe opdracht krijgt en vervolgens verzuimt te appelleren, gaat het om de kans dat het appel succes zou hebben gehad. Als de advocaat verzuimt zijn client te adviseren over een eventueel appel, gaat het (ook) om de vraag of de client opdracht zou hebben gegeven in hoger beroep te gaan.

3.73 Een andere mogelijke afbakening geschiedt aan de hand van de vraag of de bewijsnood structureel is dan wel (toevallig) wordt bepaald door de omstandigheden van het individuele geval. Hierop wijst onderdeel 3.b. Deze afbakening heeft m.i. het bezwaar dat dit onderscheid niet duidelijk is. Immers, ook bij schending van informatie- of waarschuwingpslichten zou kunnen worden betoogd dat eisers vaak (structureel?) worden geconfronteerd met het probleem dat er weinig gegevens voorhanden zijn om vast te stellen wat er zou zijn gebeurd als wel voldoende was geĂŻnformeerd of gewaarschuwd.(68) Er bestaat naar mijn mening geen evident onderscheid tussen een

vaak voorkomend probleem in individuele gevallen en een structureel probleem. Zo men een dergelijk onderscheid wel zou wensen te maken, is moeilijk te zien op grond van welke kenmerken van het geval dan wel nadere overwegingen een geval al dan niet in de categorie "structurele onzekerheid" zou moeten worden geplaatst. Het werken met een dergelijk onderscheid werkt daarom naar mijn mening niet verhelderend en zou achterwege dienen te blijven.

3.74 Bij gebreke van een duidelijke categorale afbakening,(69) ligt het te meer voor de hand te zoeken naar typen gevallen waarin het werken met een bepaalde kansbenadering op grond van inhoudelijke overwegingen aangewezen is. De keuze om over te gaan tot een dergelijke benadering berust uiteindelijk op normatieve overwegingen.(70) Daarbij is m.i. voor de rechter de vraag of er redenen zijn te aanvaarden dat de kansbenadering in een bepaald type geval beter is dan de "traditionele" benadering waarbij c.s.q.n.-verband wordt vereist en vervolgens artikel 6:101 BW kan worden toegepast.(71) Het ligt voor de hand aan te nemen dat de afweging kan verschillen per type geval.

3.75 Het onderhavige geval verschilt in een aantal opzichten van het in Nefalit/[...] berechte geval. In hoeverre de causale onzekerheid in beide gevallen zich met elkaar laat vergelijken, vind ik lastig te zeggen gezien hetgeen ik zojuist heb opgemerkt. Het nietwaarschuwen door Fortis en het niet ontvankelijk zijn voor een waarschuwing van [verweerder 1] (voor zover daarvan gesproken kan worden) zou men immers kúnnen duiden als twee potentiële oorzaken van de geleden schade, zodat in zoverre een parallel met Nefalit/[...] getrokken zou kunnen worden. Er zijn in het onderhavige geval echter geen op een deskundigerapportage gebaseerde gegevens waaruit blijkt dat de kans dat de schade is veroorzaakt door een fout van de gedaagde op een bepaald percentage kan worden geschat. Het gaat voorts niet om letselschade, maar om zuivere vermogensschade. Het gaat ook niet om werkgeversaansprakelijkheid in verband met de veiligheid en gezondheid van werknemers, maar om de zorgplicht van een bank die ertoe strekt de cliënt tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht te beschermen. De normatieve overwegingen om in Nefalit/[...] over te gaan tot een kansbenadering zijn in het onderhavige geval dus afwezig. Voor het onderhavige geval dienen zij, indien aanwezig, nog te worden vastgesteld.

3.76 Nu staan dergelijke verschillen wellicht niet in de weg aan de conclusie, dat een proportionele (kans)benadering wenselijk zou kunnen zijn. Hoewel bijvoorbeeld auteurs als Nieuwenhuis, Hartkamp en Sieburgh pleiten voor behoedzaamheid,(72) wordt deze bendaring in de literatuur door een aantal auteurs positief beoordeeld ook voor het geval van schending van informatie- of waarschuwingsplichten door financiële dienstverleners.

Giessen kiest voor een proportionele oplossing in aandelenlease-zaken om te bepalen of de belegger een waarschuwing ter harte zou hebben genomen.(73) Pijls verdedigt een oplossing via een eigen benadering van de verloren kans als schade.(74) Barendrecht en Van den Akker lijken (echter) de oplossing te zoeken in de combinatie van het soepel omgaan met het (bewijs van het) c.s.q.n.-verband en toepassing van artikel 6:101 BW.(75) 3.77 Toepassing van de regel van Nefalit/[...] op de vraag wat de cliënt zou hebben gedaan als hij door de bank wel was geïnformeerd of gewaarschuwd, lijkt mij geen aantrekkelijke weg. Dan volstaat als toegang tot een kansbenadering reeds twijfel over

de vraag of de cliënt zou hebben geluisterd naar waarschuwingen van de bank. Dat betekent, praktisch gesproken, dat in welhaast elke zaak drempelloos op een kansbenadering kan worden overgeschakeld. Tegelijkertijd is over de vraag wat de kans is - anders dan in het geval Nefalit/[...] - weinig zinnigs te zeggen zolang de partijen op dit punt niet veel meer (zullen kunnen) aandragen dan de stelling dat de cliënt wel respectievelijk niet naar de waarschuwing geluisterd zou hebben.(76) Het risico bestaat dat men dan al gauw tot een kans van (ongeveer) 50% concludeert.(77) De strekking van de geschonden norm (de cliënt beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht) noch de aard van de schade (zuivere vermogensschade) rechtvaardigen m.i. een dergelijke bescherming van de cliënt ten koste van de bank. Ik erken dat toepassing van de c.s.q.n.-leer in combinatie, na een daartoe gedaan beroep, met artikel 6:101 BW evenmin makkelijk is als er weinig feiten voorhanden zijn. Maar ik zie niet dat de beantwoording van de vraag via de regel van Nefalit/[...], toegepast zoals hierboven beschreven, in concrete gevallen tot betere resultaten leidt dan een benadering via c.s.q.n. plus 6:101 BW, waarbij de rechter zonodig soepel kan omgaan bij zijn beoordeling of in voldoende mate het c.s.q.n.-verband is komen vast te staan.

3.78 Hiertegen is wel ingebracht, dat het oneigenlijk is te suggereren dat er twee zekerheden zijn (namelijk dat de gedaagde door niet te informeren of waarschuwen de schade heeft veroorzaakt in de zin dat een c.s.q.n.-verband aanwezig is, en dat de benadeelde de schade heeft veroorzaakt in de zin van artikel 6:101 BW omdat hij niet geluisterd zou hebben). Het zou eerlijker zijn te erkennen dat sprake is van onzekerheid.(78) Dit argument overtuigt mij niet. Het oordeel van de rechter, dat hij iets voldoende aannemelijk acht, kan m.i. niet gelijk gesteld worden met het oordeel dat ergens zekerheid over bestaat. Bovendien, ook in de kansbenadering vertaalt onzekerheid over de feiten zich uiteindelijk in een concreet percentage, waarvan gezegd zou kunnen worden dat het een zekerheid over de kans suggereert, die in werkelijk niet bestaat. Ook voor de kans volstaat, dat zij aannemelijk wordt geacht.

3.79 Tevens is door Pijls aangevoerd dat de belegger overgecompenseerd zou worden als de zaak wordt beoordeeld aan de hand van de c.s.q.n.-eis plus artikel 6:101 BW in plaats van aan de hand van een kansbenadering. Het argument is dan, als ik het goed zie,(79) dat de kans dat de belegger zou hebben geluisterd naar de waarschuwing afhankelijk is van (i) de vraag of hij zich de risico's zelf al heeft gerealiseerd en (ii), zo niet, de mate waarin hij bereid is risico's te lopen (risicoaversie). De gedachte is dat in het eerste geval een waarschuwing geen zin zou hebben (en dus het uitblijven daarvan niet causaal voor de schade kan zijn geweest). Dit leidt Pijls ertoe de kans aanvankelijk alleen te bepalen aan de hand van de mate van risicoaversie van de betrokken belegger en vervolgens de uitkomst te corrigeren aan de hand van het (op basis van opleiding en ervaring veronderstelde) kennisniveau van de belegger. Zou men die correctie niet toepassen, zo begrijp ik het betoog, dat zou de belegger worden overgecompenseerd. Ik vind dit een intrigerende modelmatige benadering, maar ik heb daarin niet het argument kunnen ontwaren waarom bij een beoordeling aan de hand van de c.s.q.n.-eis plus artikel 6:101 BW overcompensatie zou plaatsvinden. Immers ook dan kan worden verdisconteerd in hoeverre de belegger zich de risico's al zonder waarschuwing heeft gerealiseerd.(80) 3.80 Om de in 3.66-3.67 en 3.77 genoemde redenen, meen ik dat de rechtsklachten van de onderdelen 3.a en 3.c slagen. Om de in 3.73 genoemde redenen, meen ik dat de rechtsklacht van onderdeel 3.b faalt.

3.81 Aan een bespreking ten gronde van de motiveringsklachten van onderdeel 3.d kom ik dus niet toe. Ik merk er wel over op dat de regel van Nefalit/[...], zoals elke rechtsregel, een bepaald toepassingsgebied heeft (alhoewel de grenzen daarvan thans nog verre van duidelijk zijn). Als de rechter een rechtsregel van toepassing acht op een bepaald geval, dan dient uit de beslissing voldoende duidelijk te blijken waarom dat zo is voor zover de kwalificatie van de feiten, die nodig is om de regel van toepassing te laten zijn, mede afhangt van de concrete omstandigheden van het geval.(81) Zo bezien, meen ik dat, als de rechtsregel inhoudt dat de regel van Nefalit/[...] van toepassing is op de vraag wat een cliĂŤnt zou hebben gedaan als hij door de bank gewaarschuwd was, uit 's hofs arrest voldoende duidelijk blijkt waarom die rechtsregel dan ook in dit geval van toepassing zou zijn.

3.82.1 Onderdeel 3.e klaagt dat het hof artikel 149 Rv heeft geschonden door in rov.

3.5.3 te overwegen dat het minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk is dat [verweerder 1] ontvankelijk zou zijn geweest voor een uitdrukkelijk verkoopadvies. Het hof had als vaststaand moeten beschouwen dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk verkoopadvies zou hebben genegeerd althans dat de kans zeer klein is dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk advies zou hebben gevolgd, nu Fortis gemotiveerd heeft gesteld dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk advies niet zou hebben opgevolgd en [verweerder] c.s. slechts ongemotiveerd hebben gesteld dat er geen reden is om aan te nemen dat [verweerder 1] een negatief advies niet zou hebben gevolgd.

3.82.2 Onderdeel 3.f stelt dat het hof in strijd met artikel 24 Rv de feitelijke grondslag van de eis van [verweerder] c.s. heeft aangevuld door in r.ov. 3.5.3 aan de overweging, dat het minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk zou zijn dat [verweerder 1] ontvankelijk zou zijn geweest voor een uitdrukkelijk verkoopadvies, ten grondslag te leggen dat [verweerder] c.s. in de vermogensgroei die met de verwerving van de aandelen Predictive gepaard ging aanleiding hebben gezien zich van de diensten van Fortis te voorzien, terwijl hun vermogen vanaf dat moment in overwegende mate werd bepaald door (de waarde van) de aandelen Predictive. Het onderdeel wijst erop dat [verweerder] c.s. hun stelling dat er geen reden is om aan te nemen dat [verweerder 1] een negatief advies niet zou hebben opgevolgd, niet hebben gemotiveerd.

3.83 Deze klachten kunnen tezamen behandeld worden. Onderdeel 3.f faalt. Immers, [verweerder] c.s. hebben zich in feitelijke instantie op het standpunt gesteld dat de verwerving van de aandelen Predictive aanleiding was om zich te wenden tot (de rechtsvoorganger van) Fortis als ter zake deskundige partij.(82) Het hof heeft dit kennelijk in verband gebracht met de stelling van [verweerder] c.s., dat er geen reden is om aan te nemen dat [verweerder 1] een negatief advies niet zou hebben opgevolgd.

Deze, overigens niet onbegrijpelijke, uitleg van de gedingstukken is aan het hof als feitenrechter voorbehouden. Van schending van artikel 24 Rv. is daarom geen sprake.

Nu het hof rekening kon houden met de omstandigheid dat [verweerder] c.s. in de vermogensgroei die met de verwerving van de aandelen Predictive gepaard ging aanleiding hebben gezien zich van de diensten van Fortis te voorzien, terwijl hun vermogen vanaf dat moment in overwegende mate werd bepaald door (de waarde van) de aandelen Predictive, faalt ook onderdeel 3.e. bij gebrek aan feitelijke grondslag. Niet gezegd kan worden, zoals onderdeel 3.e. aanneemt, dat het hof zijn oordeel over de kans dat [verweerder 1] ontvankelijk zou zijn geweest voor een uitdrukkelijk

verkoopadvies alleen kon baseren op de in het onderdeel aangevoerde stelling van [verweerder] c.s.

3.84 Onderdeel 3.g stelt dat 's hofs oordeel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing behelst. Geen van beide partijen heeft gesteld dat er aanleiding zou zijn om de regel uit het arrest Nefalit/[...] toe te passen. Het hof had partijen in de gelegenheid moeten stellen zich uit te laten over de vraag of er in het onderhavige geval ruimte is het causaal verband schattenderwijs te bepalen en zo ja, hoe waarschijnlijk of onwaarschijnlijk is dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk advies zou hebben gevolgd dan wel genegeerd.

3.85 Bij de behandeling van dit onderdeel heeft Fortis alleen belang indien het hof, anders dan ik hierboven heb aangenomen, de benadering van Nefalit/[...] aan zijn beslissing ten grondslag mocht leggen. Voor dat geval, diene het volgende.

3.86.1 De keuze van het hof voor een benadering op de voet van het arrest Nefalit/[...] als maatstaf ter bepaling van het causaal verband tussen de fout van Fortis en de door [verweerder] c.s. gevorderde schade vormt, hoewel zij betrekking heeft op de tussen partijen in discussie zijnde causaliteit, in zoverre een verrassing dat over die maatstaf zelf door partijen niet is gedebatteerd. Maar daarmee is nog niet gezegd dat er sprake is van een ontoelaatbare verrassing. Daarvoor is vereist dat de keuze niet aansluit op het tussen partijen gevoerde debat op dit punt en dat bij die keuze wezenlijke elementen een rol spelen, waarover niet geoordeeld dient te worden dan nadat aan partijen de gelegenheid is geboden zich over die elementen uit te laten.(83) Aangezien de vraag of sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing moet worden beantwoord aan de hand van (uitleg van) het processuele debat in feitelijke aanleg, is de beantwoording ervan een casu誰stische aangelegenheid.(84) 3.86.2 Voor zover de eerste door het middel aangevoerde omstandigheid de vraag aan de orde stelt of het opportuun is om de regel van Nefalit/[...] toe te passen in het onderhavige (type) geval,(85) zijn de aard van de schade en de aard van de aansprakelijkheid de relevante parameters.(86) Dit zijn geen elementen van het rechterlijk oordeel waarover niet geoordeeld dient te worden dan nadat aan partijen de gelegenheid is geboden zich daarover uit te laten.

3.86.3 Verder gaat het om de hoegrootheid van de kans dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk advies zou hebben gevolgd. Dit wordt aan de orde gesteld door het onderdeel in de eerste aangevoerde omstandigheid (voor zover dat ziet op de vraag of de kans waarom het hier gaat (zeer) groot noch (zeer) klein is, zodat aan de regel van Nefalit/[...] kan worden toegekomen) en in de tweede aangevoerde omstandigheid.

Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of [verweerder 1] zou hebben geluisterd naar een waarschuwing, terwijl Fortis ook een (nog niet door het hof beoordeeld; zie bij onderdeel 4) beroep heeft gedaan op artikel 6:101 BW. Er zijn in het onderhavige geval geen gegevens aangedragen waaruit zou blijken dat de kans dat de schade is veroorzaakt door de fout van de gedaagde op een bepaald percentage kan worden vastgesteld (zoals in letselzaken soms gebeurt aan de hand van een deskundigenbericht). Aan de orde was dus een evaluatief, in globale termen uit te drukken oordeel over de hoegrootheid van die kans. Het oordeel dat het hof daarover in dergelijke termen heeft gegeven (zie hierboven bij 3.58) sluit aan bij het partijdebat.

Nieuw ten opzichte van dat debat is alleen de concretisering ervan tot een percentage

50%, maar dat gebeurde in het kader van de toepassing van de regel van Nefalit/[...] en dus als uitvloeisel van 's hofs oordeel dat die regel in het onderhavige geval kan worden toegepast.

3.86.4 Het verrassende element zit dus alleen in de keuze voor toepassing van de regel van Nefalit/[...], welke berust op een rechtsoordeel, maar niet in de discussie over de hoegrootheid van de kans. Deze keuze ligt daarom in het verlengde van het tussen partijen gevoerde debat en bevat in casu geen elementen waarover niet geoordeeld dient te worden dan nadat aan partijen de gelegenheid is geboden zich over die elementen uit te laten. Onderdeel 3.g faalt naar mijn mening.

Onderdeel 4: eigen schuld 3.87 Onderdeel 4 klaagt dat het oordeel in ro. 3.5.4 en 3.5.6, dat Fortis de helft zal moeten vergoeden van het nadeel dat [verweerder] c.s. hebben geleden, onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof niet is ingegaan op het beroep van Fortis op eigen schuld van [verweerder] c.s. Dit beroep hield in dat de omstandigheid dat [verweerder 1] vanaf 12 augustus 2000 (tot 26 januari 2001) consequent de wens heeft geuit om de aandelen Predictive niet te verkopen, rechtvaardigen dat de schade voor 100% aan hem wordt toegerekend.

3.88 Het is denkbaar, dat de omstandigheden die leiden tot toepassing van de regel van het arrest Nefalit/[...] dezelfde zijn als de omstandigheden die bij een eventueel beroep op artikel 6:101 BW aan de orde zouden kunnen komen en dat beide kaders tot een zelfde afweging en uitkomst leiden. Maar dat lijkt mij geenzins een automatisme.

Zoals hierboven al werd opgemerkt, is de regel van het arrest Nefalit/[...] niet gebaseerd op artikel 6:99 en artikel 6:101 BW, maar mede op de uitgangspunten die aan die artikelen ten grondslag liggen. Artikel 6:101 BW is als zodanig niet van toepassing zolang niet vast staat dat de normschending causaal is voor de schade en dat de schade mede een gevolg is van een aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheid.(87) Overigens zou de regel van proportionele aansprakelijkheid ook op artikel 6:98 BW gegrond kunnen worden,(88) hetgeen te meer erop wijst dat met toepassing van een dergelijke regel nog geen oordeel over een eventueel beroep op artikel 6:101 BW is gegeven.

Voorts schrijft artikel 6:101 BW een eigen afwegingskader voor, dat maar gedeeltelijk samenvalt met dat van de regel van her arrest Nefalit/[...]; men denke bijvoorbeeld aan de billijkheidscorrectie. Ook kan het beroep op artikel 6:101 BW zien op schending van een schadebeperkingsplicht, waarmee het terrein van de verantwoordelijkheid voor het ontstaan van de schade is verlaten (waarop ook de regel van het arrest Nefali/[...] ziet) en het terrein van de verantwoordelijkheid voor de verergering van de eenmaal ontstane schade wordt betreden.

3.89 Hoe dit ook zij, het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft namelijk in rov. 3.5.4 en in rov. 3.5.6, dat naar die eerdere overweging terugverwijst, alleen een oordeel gegeven over de causaliteit. Dat oordeel was nodig om vast te stellen of aansprakelijkheid bestaat van Fortis. Of die aansprakelijkheid vervolgens eventueel nog wordt verminderd door toepassing van artikel 6:101 BW is een vraag die eerst nadien aan de orde komt. Weliswaar verwijst het hof bij zijn oordeel over de causaliteit ook naar artikel 6:101 BW, namelijk in rov. 3.5.1, maar dat gebeurt in het kader van de verwijzing naar de regel van het arrest Nefalit/[...] die blijkens dat arrest mede is geformuleerd gelet op de in artikel 6:99 en 6:101 BW vervatte uitgangspunten. Het

arrest van het hof bevat in casu geen aanwijzing dat het hof mede een oordeel heeft willen geven over het beroep door Fortis op eigen schuld van [verweerder] c.s.

Onderdeel 5: exoneratie 3.90 Onderdeel 5 klaagt dat het oordeel dat Fortis aansprakelijk is voor de helft van het door [verweerder] c.s. geleden nadeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van het beroep van Fortis op de exoneratieclausule in artikel 8.3 van de vermogensbeheerovereenkomst.

3.91 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof nog niet is toegekomen aan het geven van een oordeel over het beroep van Fortis op de exoneratieclausule.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van 4 november 2008.

LJN: BM2329, Hoge Raad , 08/04169 Print uitspraak Datum uitspraak: 09-07-2010 Datum publicatie: 09-07-2010 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Ongerechtvaardigde verrijking.

Huurovereenkomst waarvan de jaarlijks huurprijs mede voorzag in een compensatie voor een geleden verliezen, ontbonden wegens tekortschieten verhuurder. De bevrijding (ex art. 6:271 BW) van de verplichting tot betaling van de huurtermijnen door ontbinding, waardoor huurder ook niet meer gehouden is tot betaling van de niet met de verhuur van de loods samenhangende verliescompensatie, levert in de gegeven omstandigheden, voor de huurder een verrijking op die tegenover de verhuurder ongerechtvaardigd is. Art. 6:277 BW staat niet in de weg aan vordering tot schadevergoeding van partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd op de grond dat haar wederpartij door de ontbinding ongerechtvaardigd is verrijkt.

Vindplaats(en):

NJ 2010, 498 NJB 2010, 1477 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 897

Uitspraak 9 juli 2010 Eerste Kamer 08/04169 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: PROVINCIAAL AFVALVERWIJDERINGSBEDRIJF ZUID-HOLLAND N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, tegen AFVOER EN VERWERKING VAN AFVALSTOFFEN (AVA) B.V., gevestigd te Spijkenisse, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. M.E. Gelpke en mr. W.J.E. van der Werf.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Proav en AVA. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 391762\CV EXPL 02-193 van de kantonrechter te Brielle van 11 juni 2002 en het vonnis in de zaak 422926/02 van de kantonrechter te Rotterdam van 15 januari 2003, b. de arresten in de zaak 105.000.925 (rolnummer 03/543) van het gerechtshof te 'sGravenhage van 2 augustus 2006 (tussenarrest) en 26 juni 2008 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft Proav beroep in cassatie ingesteld. AVA heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het arrest van 26 juni 2008, voor zover dat arrest bestreden wordt door onderdeel 2.1 uit het tweede principale cassatiemiddel.

De advocaten van Proav hebben bij brief van 7 mei 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) AVA is een vennootschap die zich bezig houdt met het opslaan, verwerken en verwijderen van afvalstoffen. [A] B.V. is op 19 december 2000 als enig aandeelhouder in en bestuurder van AVA in de plaats getreden van [B] B.V., een dochtervennootschap van [A] B.V. (ii) Proav is een overheidsbedrijf dat zich bezig houdt met het realiseren van projecten op het gebied van afvalverwijdering. Enig aandeelhouder en bestuurder van deze naamloze vennootschap is de Provincie Zuid-Holland. (iii) Op 18 augustus 1992 hebben Proav en [C] B.V., een andere onder [A] B.V. ressorterende vennootschap, opgericht de vennootschap onder firma [D]. Comporec B.V., een dochtervennootschap van Proav, is voor Proav als vennoot in de plaats gesteld.

Het doel van [D] is het voor gemeenschappelijke rekening realiseren en exploiteren van een inrichting voor de opslag, verwerking en scheiding van huishoudelijke afvalstoffen. (iv) Deze samenwerking binnen [D] heeft tot 30 juni 1995 niet tot winstgevende activiteiten geleid. Besloten is de samenwerking binnen het verband van [D] te beĂŤindigen. (v) In het kader van de ontbinding van [D] en de beĂŤindiging van haar bedrijfsactiviteiten is op 30 juni 1995 een overeenkomst gesloten, waarbij onder meer betrokken waren Proav, [A] B.V., [C] B.V. en AVA. In deze overeenkomst, de hoofdovereenkomst, is onder meer bepaald dat alle activa en passiva van [D], waaronder ook de handelsnaam '[D]', aan Comporec B.V. worden overgedragen (artikel 1.1 en

1.3). (vi) Op 30 juni 1995 is tussen AVA als (onder)verhuurder en Proav als (onder)huurder een huurovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst voorziet - in aansluiting op de artikelen 3 en 4 van de hoofdovereenkomst - in de verhuur door AVA aan Proav voor de duur van zeven jaren, te weten van 1 januari 1995 tot 1 januari 2002, van loods 3 en een stuk terrein daaromheen aan de Elbeweg te Rotterdam/Europoort (artikel 1). De begin-huurprijs bedraagt ƒ 780.000,-- per jaar (artikel 3). In de huurprijs is een niet aan indexatie onderworpen bedrag van ƒ 514.000,-- per jaar opgenomen, dat strekt tot vergoeding van de verliezen die aan de zijde van de [A] Groep in het kader van de samenwerking in het verband van [D] zijn geleden. (vii) In het kader van de regeling inzake 'Einde van de huur' is in artikel 13.1 van de huurovereenkomst bepaald: "Ingeval van opzegging door huurder van deze overeenkomst voor afloop van de huurtermijn als bedoeld in artikel 2 van deze overeenkomst zal huurder aan verhuurder een onmiddellijk opeisbaar bedrag ad NLG 1.500.000 verschuldigd worden hetgeen door verhuurder bij gebreke van prompte betaling door huurder kan worden gevorderd onder de bankgarantie als bedoeld in artikel 4.5 van deze overeenkomst. Met vorenbedoelde vervroegde opzegging staat gelijk het gedurende 6 maanden niet betalen van de huurpenningen conform deze overeenkomst, zulks ook ingeval van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring en de daaropvolgende gerechtelijke ontbindingsprocedure als in de volgende zin bedoeld. Ingeval van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring dient PROAV binnen 1 maand na de datum van de buitengerechtelijke ontbinding bij de bevoegde rechter een procedure aanhangig te maken inzake de rechtmatigheid van de ontbinding, bij gebreke waarvan PROAV het voornoemde bedrag ad NLG 1.500.000 uit hoofde van de bankgarantie onmiddellijk opeisbaar aan [A] B.V. verschuldigd wordt.

De waarde van de bankgarantie en het onmiddellijk opeisbare bedrag als hiervoor bedoeld, nemen tegen het einde van de huurtijd evenredig af tot de alsdan verschuldigde huurpenningen conform het bepaalde in deze overeenkomst."

Het in artikel 13.1 bepaalde sluit aan op artikel 1.4 onder e van de hoofdovereenkomst.

In dit laatste artikel worden dezelfde voorwaarden vermeld waaronder Proav het bedrag van ƒ 1.500.000,-- aan AVA verschuldigd is. (viii) AVA heeft in de periode van ongeveer 1 oktober 1998 tot en met 16 oktober 1998 vervuild tuinbouwfolie, dat lag opgeslagen in een loods die in gebruik was bij een andere dochtervennootschap van Proav, doen overbrengen naar de door Proav gehuurde loods 3. (ix) Na AVA meermalen gesommeerd te hebben om loods 3 te ontruimen, heeft Proav bij brief van 4 december 1998, onder de constatering dat AVA aan de sommaties niet heeft voldaan, de huurovereenkomst ontbonden, met de aanzegging dat zij zich tot de kantonrechter te Brielle zal wenden om deze te laten verklaren dat de ontbinding rechtmatig is. Op vordering van Proav heeft de kantonrechter te Brielle de verzochte verklaring gegeven. Deze beslissing is door de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 13 september 2001 bekrachtigd.

3.2 In eerste aanleg heeft AVA gevorderd dat Proav wordt veroordeeld tot betaling ƒ 1.500.000,-- (€ 680.670,32), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 december 1998, althans 9 oktober 2001, althans een in goede justitie te bepalen dag.

AVA heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende aangevoerd. Proav is primair uit hoofde van artikel 13.1 van de huurovereenkomst gehouden om aan haar het in dat artikel genoemde bedrag van ƒ 1.500.000,-- te betalen. Subsidiair, voor het geval geen contractuele verplichting tot betalen van dat bedrag wordt aangenomen, is Proav verplicht dit bedrag te betalen als schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking: vanwege de ontbinding van de huurovereenkomst en het daardoor geëindigd zijn van de wederzijdse huurverplichtingen is voor Proav ook het verstrekken door haar aan AVA van de in de maandelijkse huursom begrepen compensatie voor het bij [D] geleden verlies weggevallen, waardoor ten koste van AVA bij Proav een verrijking is opgetreden waarvoor geen enkele rechtvaardigingsgrond bestaat.

De kantonrechter heeft de vorderingen van AVA afgewezen.

3.3 In het door AVA ingestelde hoger beroep heeft hof, na bij tussenarrest AVA te hebben toegelaten tot het bewijs dat tussen partijen in 1995 is overeengekomen dat, wanneer de huurovereenkomst door opzegging door Proav of door ontbinding eerder eindigt, Proav een bedrag van ƒ 1.500.000,-- aan AVA heeft te betalen, in zijn eindarrest het volgende, samengevat, overwogen.

In de hoogte van de jaarlijkse huurprijs is een vergoeding (ten bedrage van ƒ 514.000,-) begrepen voor het verlies dat de [A] B.V. heeft geleden (rov. 3).

Het hof acht AVA niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs, zodat de vordering uit hoofde van de overeenkomsten moet worden afgewezen. Noch uit de tekst van artikel 1.4 onder e van de hoofdovereenkomst (rov. 4), noch uit de getuigenverklaringen (rov. 5a-8) kan worden afgeleid dat tussen partijen is overeengekomen dat AVA ook bij eigen tekortschieten gerechtigd zou zijn tot het bedrag van ƒ 1.500.000,--. De omstandigheid dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst mede strekte ter compensatie van het door de [A] B.V. in [D] geleden verlies, leidt niet tot een ander oordeel. Juist gezien de zeer uitvoerige onderhandelingen tussen partijen over de gevallen waarin de bankgarantie kan worden ingeroepen en het ontbreken van specifieke afspraken over een situatie als de onderhavige, is deze strekking alleen onvoldoende om verschuldigdheid van dat bedrag aan te nemen. (rov.

8).

Het beroep van AVA op ongerechtvaardigde verrijking van Proav acht het hof evenwel gegrond.

Het hof neemt tot uitgangspunt dat de huurovereenkomst mede ertoe strekte de in [D] geleden verliezen te doen compenseren door Proav. Als gevolg van de voortijdige ontbinding van de huurovereenkomst is Proav derhalve in die zin ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van AVA, dat zij vanaf 4 december 1998 niet meer gehouden was in de huur begrepen bedragen voor verliescompensatie te betalen, terwijl AVA vanaf die datum geen verliescompensatie meer ontvangen heeft. Partijen hebben bij hun onderhandelingen over de inhoud van de diverse overeenkomsten niet gedacht aan de situatie dat de huurovereenkomst zou worden ontbonden op grond van een aan AVA toe te rekenen tekortkoming en daarvoor hebben zij geen contractuele voorziening getroffen.

Met andere woorden, de verrijking van Proav met de niet betaalde verliescompensatie en de verarming van AVA met de niet ontvangen verliescompensatie is door partijen niet voorzien en beoogd. (rov. 9). Het verweer van Proav dat AVA de verarming aan zichzelf te wijten heeft, doordat zij de ontbindingsgrond van de overeenkomst (opslag van vervuild tuinbouwfolie in de door Proav gehuurde loods) bewust zelf heeft gecreëerd, moet worden verworpen. Het mag zo zijn dat AVA toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen als verhuurder en dat op die grond de

buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst door Proav rechtmatig is, dit neemt niet weg dat de verrijking van Proav met de niet betaalde verliescompensatie niet is voorzien en beoogd en derhalve ongerechtvaardigd is geweest. De omstandigheid dat de huurovereenkomst is ontbonden en dat partijen vanaf dat moment ten aanzien van de (ver)huur van de loods geen wederzijdse rechten en verplichtingen meer hebben, staat niet eraan in de weg dat AVA jegens Proav een vordering instelt wegens ongerechtvaardigde verrijking (HR 23 september 2005, LJN AT2620, NJ 2006, 100). (rov.

10).

Proav is dus verrijkt met de over de jaren 1999 tot en met 2001 telkens verschuldigde verliescompensatie van ƒ 514.000,--, in totaal ƒ 1.542.000,--, zodat het gevorderde bedrag van ƒ 1.500.000,-- op grond van ongerechtvaardigde verrijking toewijsbaar is.

Aan het verweer van Proav, dat voor zover sprake is geweest van verrijking, deze moet worden verrekend met de schade die zij heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van AVA, wordt voorbijgegaan bij gebreke van concrete onderbouwing van deze schade. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de data waarop de vordering ter zake van verliescompensatie telkens opeisbaar is geworden, te weten in gelijke maandelijkse termijnen die vervallen zijn op de laatste dag van iedere maand over de jaren 1999 tot en met 2001. (rov. 12).

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep Ongerechtvaardigde verrijking 4.1 Het eerste middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de in rov. 9 en 10 neergelegde oordelen van het hof en het daarop voortbouwende oordeel in rov. 12.

4.2 Bij zijn bestreden oordelen heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst mede strekte ter compensatie van het door de [A] B.V. in de periode van 18 augustus 1992 tot 30 juni 1995 in [D] geleden verlies en dat in de hoogte van de jaarlijkse huurprijs een vergoeding ten bedrage van ƒ 514.000,-- was begrepen voor dat verlies. Het hof is voorts ervan uitgegaan dat Proav als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst vanaf 4 december 1998 niet meer gehouden was de in de huur begrepen bedragen voor verliescompensatie aan AVA te betalen, terwijl AVA vanaf die datum geen verliescompensatie meer ontvangen heeft. Die uitgangspunten zijn in cassatie niet bestreden.

4.3.1 Onderdeel 1.1 klaagt dat het bepaalde in art. 6:277 BW eraan in de weg staat de verrijking die voor Proav bestaat in de omstandigheid dat zij als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst is bevrijd van haar verplichting bedragen wegens verliescompensatie aan AVA te voldoen, als ongerechtvaardigd aan te merken. Daartoe wordt betoogd dat (het systeem van) de wet een succesvol beroep op ongerechtvaardigde verrijking uitsluit, omdat art. 6:277 uitputtend regelt dat alleen de wederpartij van degene wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd recht heeft op schadevergoeding.

4.3.2 Het onderdeel faalt. Art. 6:277 strekt ertoe buiten twijfel te stellen dat ook de schade die door de ontbinding wordt veroorzaakt en die bij keuze van andere rechtsmiddelen niet zou zijn geleden, voor vergoeding in aanmerking komt (Parl. gesch.

Boek 6, blz. 1036).

Noch deze strekking, noch de tekst van het artikel verzet zich ertegen dat de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd recht heeft op schadevergoeding op de grond dat haar wederpartij door die ontbinding ongerechtvaardigd is verrijkt. Uit die bepaling volgt dus niet dat de bedoelde verrijking voor Proav niet ongerechtvaardigd kan zijn.

4.4.1 Onderdeel 1.2 klaagt in het verlengde van onderdeel 1.1 dat het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat de verrijking van Proav (en de verarming van AVA) door partijen niet was (waren) voorzien of beoogd, niet, althans niet zonder meer, meebrengt dat die verrijking ongerechtvaardigd is. Voor de verrijking bestaat een rechtvaardigingsgrond, namelijk de vanwege het toerekenbaar tekortschieten van AVA gerechtvaardigde ontbinding van de huurovereenkomst waardoor Proav ingevolge art.

6:271 BW van haar verplichting tot betaling van de in de huur begrepen verliescompensatie is bevrijd, ongeacht het antwoord op de vraag of die verrijking (en verarming) was (waren) voorzien, aldus het onderdeel. Als het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd.

4.4.2 Het hof heeft bij zijn oordeel dat de verrijking van Proav ongerechtvaardigd was in het bijzonder in aanmerking genomen dat de huurovereenkomst mede ertoe strekte dat Proav de in [D] geleden verliezen aan AVA zou compenseren, dat partijen bij hun onderhandelingen over de inhoud van de diverse overeenkomsten niet hebben gedacht aan de situatie dat de huurovereenkomst zou worden ontbonden op grond van een aan AVA toe te rekenen tekortkoming en zij daarvoor geen contractuele voorziening hebben getroffen, dat partijen vanaf de ontbinding van de huurovereenkomst ten aanzien van de (ver)huur van de loods geen wederzijdse rechten en verplichtingen meer hebben en dat als gevolg van de voortijdige ontbinding van de huurovereenkomst Proav niet meer gehouden is op de overeengekomen wijze de bedragen voor verliescompensatie te betalen en AVA deze ook niet meer heeft ontvangen.

Met inachtneming van deze bijzondere omstandigheden van het geval, heeft het hof geoordeeld dat Proav weliswaar als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst niet meer gehouden was de in de huurprijs begrepen bedragen voor verliescompensatie te betalen, maar dat deze ontbinding, hoewel gerechtvaardigd wegens het tekortschieten van AVA in haar verplichtingen als verhuurder, tot niet voorzien en niet beoogd gevolg heeft dat Proav ook wordt bevrijd van de, in wezen niet met de (ver)huur van de loods samenhangende, verplichting tot het betalen van bedragen voor verliescompensatie, hetgeen voor Proav een verrijking ten koste van AVA vormt die ongerechtvaardigd is.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook toereikend gemotiveerd.

Het onderdeel faalt.

4.5 Aan het oordeel van het hof dat de verrijking ongerechtvaardigd is, kan niet afdoen dat, zoals in onderdeel 1.3 wordt aangevoerd, v贸贸r het sluiten van de huurovereenkomst AVA geen (contractuele) vordering tot betaling van verliescompensatie op Proav had en na ontbinding van de huurovereenkomst evenmin. Het hof heeft immers vastgesteld dat tussen partijen is overeengekomen dat een gedeelte van de huurprijs was bedoeld als compensatie voor het door AVA in [D] geleden verlies en dat dit gedeelte niet samenhing met het verschaffen van huurgenot van de loods. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking kunnen verbinden dat de door de ontbinding bewerkstelligde bevrijding van de verplichting tot betaling van de huurprijs Proav ten koste van AVA

ongerechtvaardigd heeft verrijkt met de in de huurprijs begrepen, niet betaalde verliescompensatie.

Onderdeel 1.3 faalt.

4.6.1 In de onderdelen 1.4-1.7, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, wordt naar de kern genomen betoogd dat voormeld oordeel van het hof onjuist is of ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof heeft nagelaten daarbij aandacht te besteden aan bepaalde, door Proav aangevoerde, omstandigheden. Deze omstandigheden, opgesomd in onderdeel 1.5 en uitgewerkt in andere onderdelen, houden, kort gezegd, in dat geen sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking van Proav, aangezien (a) Proav de activiteiten van een verlieslatende vennootschap heeft voortgezet en gedurende drie jaar bovenmatige huur heeft betaald om AVA voor de in het verleden geleden verliezen te compenseren, (b) het voortzetten van de activiteiten geschiedde in de verwachting dat daarmee uiteindelijk winst zou worden gemaakt, (c) op die verwachting de toezegging van het uitbetalen van een verliescompensatie aan AVA stoelde, (d) die verwachting als gevolg van het bewust en opzettelijk wanpresteren van AVA niet is uitgekomen en door die wanprestatie AVA aan Proav de mogelijkheid heeft ontnomen om winsten te genereren waarmee zij eerdere verliezen kon verrekenen, en (e) ook het wegvallen van de verplichting tot het betalen van de verliescompensatie niet ertoe heeft geleid dat winst is gemaakt.

4.6.2 De onderdelen falen. Zij miskennen 's hofs gedachtegang. Het hof heeft de verrijking van Proav (en de verarming van AVA) niet gerelateerd aan de door Comporec B.V. na overname van [D] te verwachten winst, maar zijn oordeel erop gebaseerd dat de bevrijding van de verplichting tot betaling van de in de huurprijs begrepen verliescompensatie voor Proav een besparing van uitgaven, en dus een verrijking in de zin van art. 6:212 BW, tot gevolg heeft en dat het wegvallen van de verliescompensatie voor AVA derving van inkomsten, en dus een verarming, oplevert. 's Hofs oordeel dat de door Proav aangevoerde omstandigheden hieraan niet afdoen en evenmin meebrengen dat deze verrijking niet ongerechtvaardigd is te achten, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voor zover deze omstandigheden erop zien dat het tekortschieten van AVA in de nakoming van de huurovereenkomst heeft geleid tot schade die had moeten worden betrokken bij de vaststelling van de verrijking, heeft het hof daaraan aandacht besteed. Het heeft immers (in rov. 12) geoordeeld dat aan het verweer van Proav, dat voor zover sprake is geweest van verrijking, deze moet worden verrekend met de schade die zij heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van AVA, wordt voorbijgegaan bij gebreke van concrete onderbouwing van deze schade.

4.7 De onderdelen 1.8 en 1.9 bouwen voort op hetgeen in de voorafgaande onderdelen is aangevoerd. Zij delen het lot daarvan.

Wettelijke rente 4.8.1 Het tweede middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 12 met betrekking tot de vordering tot vergoeding van de wettelijke rente.

4.8.2 Onderdeel 2.1 bevat de klacht dat het hof bij zijn oordeel ofwel heeft miskend dat wettelijke rente over een opeisbare geldsom slechts verschuldigd is over de tijd dat de

schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest, ofwel heeft miskend dat voor het intreden van verzuim ten aanzien van de nakoming van een verbintenis die voortvloeit uit ongerechtvaardigde verrijking vereist is dat hetzij de schuldenaar in gebreke is gesteld, hetzij zich een van de gevallen van art. 6:83 BW voordoet en het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt.

4.8.3 Het onderdeel slaagt. Het hof heeft ten onrechte nagelaten aandacht eraan te besteden of Proav tegenover AVA in verzuim is met de voldoening aan de verbintenis tot schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Als dat berust op de opvatting dat het vereiste van verzuim niet geldt in geval van een schadevergoedingsvordering als de onderhavige of dat art. 6:83, aanhef en onder b, BW hier toepassing vindt, is die opvatting onjuist.

4.8.4 Gelet op het voorgaande, behoeven de overige onderdelen van het middel geen behandeling.

5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het eerste middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 juni 2008; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt AVA in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Proav begroot op â‚Ź 6.147,62 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juli 2010.

Conclusie Zaaknummer: 08/04169 mr. Wuisman Rolzitting: 23 april 2010 (bij vervroeging) CONCLUSIE inzake: De naamloze vennootschap Provinciaal Afvalverwijderingsbedrijf Zuid-Holland N.V., eiseres tot cassatie in het principaal cassatieberoep, verweerster in cassatie in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mrs. J.W.H. van Wijk en S.M. Kingma tegen

De besloten vennootschap Afvoer en Verwerking van Afvalstoffen (A.V.A.) B.V., verweerster in cassatie in het principaal cassatieberoep, eiseres tot cassatie in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mrs. M.E. Gelpke en W.J.E. van der Werf Niet de enige maar wel de centrale vraag in de voorliggende cassatiezaak is of aan verweerster in cassatie in het principaal cassatieberoep (hierna: AVA) jegens eiseres tot cassatie in het principaal cassatieberoep (hierna: Proav) een vordering tot schadevergoeding toekomt op de grond dat Proav ten koste van haar ongerechtvaardigd is verrijkt als gevolg van de ontbinding door Proav van de AVA afgesloten huurovereenkomst, in de nakoming waarvan AVA jegens Proav toerekenbaar is tekortgeschoten.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1)) (i) AVA is een besloten vennootschap, die zich bezig houdt met het opslaan, verwerken en verwijderen van afvalstoffen. Sinds 19 december 2000 is [A] B.V. enig aandeelhouder in en bestuurder van AVA. Voordien werden die posities ingenomen door een andere vennootschap uit de [A] Groep, te weten [B] B.V. (ii) Proav is een naamloze vennootschap, die zich bezig houdt met het realiseren van projecten op het gebied van afvalverwijdering. Enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap is de Provincie Zuid-Holland. (iii) Op 18 augustus 1992 hebben Proav en [C] B.V., een andere onder [A] ressorterende vennootschap, opgericht een vennootschap onder firma [D], ook '[D]' genoemd.

Comporec B.V., een dochtervennootschap van Proav, is voor Proav als vennoot in de plaats gesteld. Het doel van de vennootschap onder firma is het voor gemeenschappelijke rekening realiseren en exploiteren van een inrichting voor de opslag, verwerking en scheiding van huishoudelijke afvalstoffen. (iv) Deze samenwerking binnen [D] heeft tot midden 1995 niet tot winstgevende activiteiten geleid. Besloten is de samenwerking binnen het verband van [D] te beĂŤindigen. (v) Er zijn onderhandelingen gevoerd over de ontbinding van [D]. Deze onderhandelingen hebben tot twee overeenkomsten van 30 juni 1995 geleid.((2)) In de ene overeenkomst, de hoofdovereenkomst, is onder meer bepaald dat alle activa en passiva van de [D], waaronder ook de handelsnaam '[D]', aan Comporec B.V. worden overgedragen (artikel 1.1 en 1.3). De andere overeenkomst, de huurovereenkomst, voorziet - in aansluiting op de artikelen 3 en 4 van de hoofdovereenkomst - in de verhuur door AVA aan Proav voor de duur van zeven jaren, nl. van 1 januari 1995 tot 1 januari 2002, van loods 3 en een stuk terrein daarom heen aan de Elbeweg te Rotterdam/Europoort (artikel1). De begin-huurprijs bedraagt NLG 780.000,- per jaar (artikel 3). In de huurprijs is een niet aan indexatie onderworpen bedrag van NLG 514.000,- per jaar opgenomen, dat strekt tot vergoeding van de verliezen die aan de zijde van de [A] Groep in het kader van de samenwerking in het verband van [D] zijn geleden.((3)) (vi) In het kader van de regeling inzake 'Einde van de huur' is in artikel 13.1 van de huurovereenkomst bepaald: "Ingeval van opzegging door huurder van deze overeenkomst voor afloop van de huurtermijn als bedoeld in artikel 2 van deze overeenkomst zal huurder aan verhuurder

een onmiddellijk opeisbaar bedrag ad NLG 1.500.000 verschuldigd worden hetgeen door verhuurder bij gebreke van prompte betaling door huurder kan worden gevorderd onder de bankgarantie als bedoeld in artikel 4.5 van deze overeenkomst. Met vorenbedoelde vervroegde opzegging staat gelijk het gedurende 6 maanden niet betalen van de huurpenningen conform deze overeenkomst, zulks ook ingeval van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring en de daaropvolgende gerechtelijke ontbindingsprocedure als in de volgende zin bedoeld. Ingeval van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring dient PROAV binnen 1 maand na de datum van de buitengerechtelijke ontbinding bij de bevoegde rechter een procedure aanhangig te maken inzake de rechtmatigheid van de ontbinding, bij gebreke waarvan PROAV het voornoemde bedrag ad NLG 1.500.000 uit hoofde van de bankgarantie onmiddellijk opeisbaar aan [A] B.V. verschuldigd wordt.

De waarde van de bankgarantie en het onmiddellijk opeisbare bedrag als hiervoor bedoeld, nemen tegen het einde van de huurtijd evenredig af tot de alsdan verschuldigde huurpenningen conform het bepaalde in deze overeenkomst."

Het in artikel 13.1 bepaalde sluit aan op artikel 1.4 sub e van de hoofdovereenkomst. In dit laatste artikel worden dezelfde voorwaarden vermeld, waaronder Proav het bedrag van NLG 1.500.000,- aan AVA verschuldigd is. (vii) AVA heeft in de periode van (ongeveer) 1 tot en met 16 oktober 1998 vervuild tuinbouwfolie, dat lag opgeslagen in een loods die in gebruik was bij een andere dochtervennootschap van Proav, doen overbrengen naar de door Proav gehuurde loods 3. (viii) Na eerst AVA meer malen gesommeerd te hebben om loods 3 te ontruimen, heeft Proav bij brief van 4 december 1998, onder de constatering dat AVA aan de sommaties niet heeft voldaan, de huurovereenkomst ontbonden met de aanzegging dat zij zich tot de kantonrechter te Brielle zal wenden om deze te laten verklaren dat de ontbinding rechtmatig is. Op vordering van Proav heeft de kantonrechter te Brielle de verzochte verklaring gegeven. Deze beslissing is door de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 13 september 2001 bekrachtigd.

1.2 Bij dagvaarding van 28 december 2001 start AVA een procedure tegen Proav bij de rechtbank Brielle (sector kanton). Deze procedure wordt na verwijzing bij de rechtbank Rotterdam (sector kanton) voortgezet. AVA vordert een veroordeling van Proav tot betaling van een bedrag van NLG 1.500.000,- of â‚Ź 680.670,32, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 december 1998, althans 9 oktober 2001, althans een in goede justitie te bepalen dag. AVA legt hieraan ten grondslag, voor zover in cassatie nog van belang, dat Proav, aangezien de huurovereenkomst ontbonden is en die ontbinding onherroepelijk in een gerechtelijke procedure gerechtvaardigd is geoordeeld, uit hoofde van artikel 13.1 van de huurovereenkomst gehouden is om aan haar het in dat artikel genoemde bedrag van NLG 1.500.000,- uit te betalen. In de stellingen van AVA ligt besloten, dat daaraan niet afdoet dat de ontbinding stoelt op een toerekenbaar tekortschieten van AVA. Bij conclusie van repliek breidt AVA de grondslag van haar vordering in die zin uit dat, voor het geval geen contractuele verplichting tot betalen van een bedrag van NLG 1.500.000,- voor Proav wordt aangenomen, Proav verplicht is dat bedrag te betalen als schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking.

Vanwege de ontbinding van de huurovereenkomst en het daardoor geĂŤindigd zijn van de wederzijdse huurverplichtingen is nl. voor Proav ook het verstrekken door haar aan AVA van de in de maandelijkse huursom begrepen compensatie voor het bij [D] geleden verlies weggevallen, waardoor er ten koste van AVA bij Proav een verrijking is

opgetreden waarvoor geen enkele rechtvaardigingsgrond bestaat. ((4)) Proav bestrijdt beide gronden die AVA aanvoert voor de vordering om Proav te veroordelen tot betaling van het bedrag van NLG 1.500.000,-.

1.3 Bij vonnis d.d. 15 januari 2003 wijst de kantonrechter de vorderingen van AVA af.

Laatstgenoemde bestrijdt deze beslissing in appel bij het hof te 's-Gravenhage.

In zijn tussenarrest d.d. 2 augustus 2006 draagt het hof AVA op te bewijzen dat tussen partijen (in 1995) is overeengekomen dat, wanneer de huurovereenkomst door opzegging door Proav of ontbinding eerder eindigt, Proav een bedrag van NLG 1.500.000,- aan AVA heeft te betalen.

In zijn eindarrest d.d. 26 juni 2008 stelt het hof eerst in rov. 3 vast dat in de hoogte van de jaarlijkse huurprijs een vergoeding (ten bedrage van NLG 514.000,-) is begrepen voor het verlies dat de [A] Groep heeft geleden. Vervolgens komt het hof tot het oordeel dat noch uit de tekst van artikel 1.4 sub e van de hoofdovereenkomst (rov. 4) noch uit de getuigenverklaringen (rov. 5a t/m rov. 8) kan worden afgeleid dat tussen partijen is overeengekomen dat AVA ook bij eigen tekortschieten gerechtigd zou zijn tot het bedrag van NLG 1.500.000,-. Nu partijen uitvoerig hebben onderhandeld over de gevallen waarin de bankgarantie kan worden ingeroepen, acht het hof in rov. 8 de enkele omstandigheid dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst mede strekte ter compensatie van het door de [A] Groep in [D] geleden verlies, niet een voldoende reden om anders te oordelen. Aannemende - zoals ook uit rov. 9 blijkt - dat het geval van ontbinding van de huurovereenkomst wegens een aan AVA toe te rekenen tekortkoming en de vraag van de verschuldigdheid van het bedrag van NLG 1.500.000,- in dat geval door partijen niet onder ogen is gezien en dat de contracten dus op dit punt een leemte vertonen, merkt het hof ook nog op dat op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid geen beroep is gedaan. Een en ander betekent, dat naar het oordeel van het hof de aangevoerde contractuele grond de vordering van AVA niet kan dragen.

Het hof oordeelt daarentegen het beroep van AVA op ongerechtvaardigde verrijking van Proav wel gegrond (rov. 9, 10 en 12). Daartoe voert het hof in rov. 10 aan dat, hoezeer de ontbinding door Proav van de huurovereenkomst stoelt op een toerekenbaar tekortschieten van AVA en derhalve rechtmatig is, dat gegeven niet wegneemt dat de verrijking van Proav (het niet meer hoeven te betalen van de in de huurprijs begrepen bedragen voor de verliescompensatie) niet is voorzien en beoogd en derhalve ongerechtvaardigd is. Na eerst in rov. 12 vastgesteld te hebben dat de in totaal gederfde verliescompensatie een bedrag van NLG 1.542.000,- betreft, verklaart het hof in diezelfde rechtoverweging het gevorderde bedrag van NLG 1.500.000,- op grond van ongerechtvaardigde verrijking toewijsbaar. Het hof acht ook de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar zij het dat deze volgens het hof pas verschuldigd raakt telkens vanaf de datum waarop een bedrag ter zake van verliescompensatie in de periode van 1999 tot en met 2001 opeisbaar zou zijn geworden. Dienovereenkomstig beslist het hof in het dictum.

1.4 Proav komt tijdig van het eindarrest van het hof in cassatie. Zij bestrijdt de beslissingen van het hof aangaande de ongerechtvaardigde verrijking en de wettelijke rente. AVA concludeert voor antwoord tot verwerping van het beroep van Proav en stelt harerzijds incidenteel cassatieberoep in. In dat kader vecht zij de beslissingen van het hof aangaande de contractuele grondslag van haar vordering aan alsook die inzake de wettelijke rente. Later verzoekt AVA in een aparte akte haar incidenteel cassatieberoep alsnog op te vatten als te zijn ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal

cassatieberoep doel treft, met dien verstande dat, indien alleen de klachten van Proav tegen de beslissingen van het hof aangaande de wettelijke rente doel treffen, dan het incidenteel cassatieberoep geheel onbehandeld kan blijven. Partijen laten hun in cassatie ingenomen standpunten door hun advocaten schriftelijk toelichten. Van de zijde van Proav volgt nog een repliek.

2. Bespreking van het principaal cassatieberoep van Proav Cassatiemiddel I 2.1 In het voorgedragen cassatiemiddel I zijn in de onderdelen 1.1 t/m 1.9 klachten opgenomen die zich richten tegen de beslissingen van het hof in de rov. 9, 10 en 12 uit het eindarrest, die het hof tot de slotsom voeren dat de vordering van AVA jegens Proav, voor zover gegrond op ongerechtvaardigde verrijking, toewijsbaar is. inleidende opmerkingen 2.2 Het komt dienstig voor aan de bespreking van de onderdelen enkele algemene opmerkingen over de figuur van ongerechtvaardigde verrijking vooraf te laten gaan.

2.2.1 Vanaf 1 januari 1992 kent het Nederlandse Burgerlijk Wetboek als algemene bron voor een verbintenis tot schadevergoeding de ongerechtvaardigde verrijking.((5)) Mede vanuit de gedachte dat het niet wel mogelijk is door bijzonder bepalingen in alle gevallen waarin het vergoeding voor een verarming als gevolg van een ongerechtvaardigde verrijking op zijn plaats, te voorzien en dat de moderne wetboeken elders een dergelijke regeling kennen((6)), is door de NBW-wetgever gekozen voor een algemene regeling van ongerechtvaardigde verrijking in artikel 6:212 BW. In lid 1 van dat artikel worden na te noemen en kort te bespreken voorwaarden voor de verplichting tot vergoeden van schade gesteld.((7)) 2.2.2(a) Er moet sprake zijn van een verrijking bij de een ten koste van de ander.

Bij degene van wie schadevergoeding wordt verlangd, zal een verrijking moeten zijn opgetreden ten koste van degene, die de schadevergoeding verlangt. Bij deze laatste moet er dus sprake zijn van een verarming die in verband staat met de verrijking. De verrijking en de verarming hebben betrekking op veranderingen in de vermogenspositie.

Hierbij is het optreden van veranderingen in het vermogen ruim op te vatten. Ook besparingen kunnen een verrijking opleveren.((8)) De omvang van de verrijking en de verarming zijn vast te stellen op basis van een vergelijking van de vermogenspositie van ieder van de betrokkenen v贸贸r en n谩 het gebeuren dat tot de verrijking respectievelijk de verarming heeft geleid. De verarming komt niet voor verdere vergoeding in aanmerking dan de verrijking die bij de schadeplichtige is opgetreden. Bij de bepaling van de te vergoeden schade zijn niet alleen de algemene bepalingen inzake wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding in boek 6, afdeling 10 BW in aanmerking te nemen, maar ook de bijzondere bepalingen in de leden 2 en 3 van artikel 6:212 BW. 2.2.3(b) De opgetreden verrijking dient 'ongerechtvaardigd' zijn.

Met de term 'ongerechtvaardigd' wordt beoogd tot uitdrukking te brengen dat alleen die verrijking aanleiding tot een verplichting tot schadevergoeding kan zijn waarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestaat. Daarvan is geen sprake in het geval dat de verrijking zijn

rechtvaardiging in een rechtshandeling vindt. Hetzelfde geldt in het geval de rechtvaardiging uit een wettelijke bepaling valt te putten. Of aan de betrokken rechtshandeling(en) of de wettelijke bepaling(en) de vereiste rechtvaardiging kan worden ontleend, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van inhoud en strekking van die rechtshandeling(en) en wettelijke bepaling(en). Strekken zij ertoe een grond te bieden voor de opgetreden verrijking?

2.2.4(c) Het vergoeden van schade door de ongerechtvaardigd verrijkte moet 'redelijk' zijn.

Ook al is de verrijking op zichzelf ongerechtvaardigd, toch hoeft de verrijkte de schade van de verarmde slechts te vergoeden, indien en voor zover dat 'redelijk' is. Hier wordt in het bijzonder gedacht aan gevallen, waarin er sprake is van opgedrongen verrijkingen als bijvoorbeeld levering van goederen en diensten, waarvoor (nog) geen opdracht is verleend. Men komt hier op het terrein waar de verarmde een rol speelt bij het optreden van de verrijking. Een overlapping met het vereiste van ongerechtvaardigdheid van de verrijking kan zich heel wel voordoen.

2.2.5 De meerderheidsopvatting is dat aan ongerechtvaardigde verrijking als bron van een schadevergoedingsplicht niet een subsidiaire rol toekomt. Het enkele feit dat een andere wettelijke regeling het betrokken geval al regelt, brengt niet reeds mee dat er geen ruimte is voor een vordering van ongerechtvaardigde verrijking. Het zal van de inhoud en strekking van die andere wettelijke regeling afhangen of geconcludeerd moet worden dat er geen plaats is voor gelijktijdige toepassing van artikel 6:212 BW.((9)) 2.2.6 Aan de figuur van ongerechtvaardigde verrijking worden meer functies of taken toegekend. Een aantal hebben als gemeenschappelijke noemer dat wat met de figuur wordt bewerkstelligd? Dat kan zijn het leveren van een aanvulling of een correctie of een beperking. In het laatste geval strekt de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ertoe om ongewenste gevolgen ongedaan te maken. Zoals op grond van de artikelen 6:2 en 6:248, lid 2 BW de gelding van een krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel kan worden beperkt, indien onverkorte gelding van de regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zo kan, indien door de werking van een tussen personen geldende regel een verrijking bij de een ten koste van de ander optreedt zonder dat die regel of een andere grond een afdoende rechtvaardiging voor de verrijking oplevert, de verarming op grond van artikel 6:212 BW tot de grens van de verrijking met een schadevordering ongedaan worden gemaakt. ((10)) onderdelen 1.1 t/m 1.3, 1.6 en 1.7 2.3 In de onderdelen 1.1 t/m 1.3, 16 en 1.7 is het uitgangspunt dat het wegvallen voor Proav als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst van de verplichting tot betalen van de huurtermijnen met daarin verwerkt de compensatie voor het verlies voor de [A] Groep uit de samenwerking in de periode 1992 tot midden 1995 een verrijking voor Proav heeft opgeleverd. De verrijking bestaat uit het zich besparen van aan AVA in 1995 ter zake van verliescompensatie toegezegde uitkeringen. Bestreden wordt dat die verrijking ongerechtvaardigd is.

2.4 In onderdeel 1.1 wordt de stelling betrokken dat voor het zich hier voordoende geval

van ontbinding van de overeenkomst wegens een toerekenbaar tekortschieten van AVA, artikel 6:277 BW eraan in de weg staat om de hiervoor genoemde verrijking ongerechtvaardigd te achten. In lid 1 van artikel 6:277 BW is bepaald dat de partij bij een wederkerige overeenkomst, wiens toerekenbaar tekortschieten geleid heeft tot een gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, gehouden is aan de wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. Nu artikel 6:277 BW geen recht op schadevergoeding toekent aan de partij wier toerekenbare tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, sluit - zo wordt betoogd - de wet, althans het wettelijke systeem van artikel 6:277 BW, een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking uit.

2.5 Het beroep van Proav op artikel 6:277 BW om daarmee aan AVA de pas af te snijden voor een beroep op artikel 6:212 BW gaat, naar het voorkomt, niet op. Uit de tekst en evenmin uit de inhoud en de strekking van artikel 6:277 BW valt af te leiden, dat met artikel 6:277 BW is beoogd om geen ruimte te laten voor een schadevordering van de partij bij een wederkerige overeenkomst, die in de nakoming daarvan toerekenbaar is tekortgeschoten, op de wederpartij die door gebruik te maken van diens ontbindingsbevoegdheid verrijkt wordt. Van een uitsluiting van artikel 6:212 BW rept artikel 6:277 BW niet. Verder ziet het artikel op de vergoeding van schade die de wederpartij heeft geleden. Met het artikel is beoogd vast te leggen dat de wederpartij naast een (bewerkstelligde) ontbinding ook recht heeft op vergoeding van de schade die voor de wederpartij voortvloeit uit het feit dat de overeenkomst niet (verder) wordt uitgevoerd.((11)) Het artikel strekt dus niet tot beantwoording van de vraag of schade, die de tekortschietende partij in verband met de ontbinding heeft geleden, voor vergoeding in aanmerking komt.

Kortom, op grond van artikel 6:277 BW kan niet worden geconcludeerd dat de verrijking aan de zijde van Proav niet ongerechtvaardigd is en er dus geen ruimte is voor toepassing van artikel 6:212 BW. 2.6 In onderdeel 1.2 wordt erover geklaagd dat het hof - in rov. 10 - miskent dat de enkele omstandigheid dat de bij Proav vastgestelde verrijking door partijen voorzien noch beoogd is, niet meebrengt dat die verrijking ongerechtvaardigd is. Daarvan is pas sprake indien voor het behouden van de verrijking geen redelijke oorzaak (rechtvaardigingsgrond) bestaat. Dat doet zich hier niet voor. De - vanwege het toerekenbaar tekortschieten van AVA gerechtvaardigde - ontbinding van de overeenkomst heeft immers krachtens artikel 6:271 BW geleid tot een bevrijding van de door de ontbinding getroffen verbintenissen, waaronder de verbintenis van Proav tot betaling van de huurprijs, waarvan het op de verliescompensatie betrekking hebbend gedeelte deel uitmaakt. Dat alles wordt niet anders vanwege de omstandigheid dat de opgetreden verrijking voorzien noch beoogd was. Het hof heeft, zo wordt onderdeel 1.2 afgesloten, zijn oordeel dat de verrijking van Proav ongerechtvaardigd is, in ieder geval onvoldoende gemotiveerd.

2.7 Dat Proav de huurprijs na de - in de onderhavige zaak tot uitgangspunt aan te houden - rechtmatige ontbinding door haar van de huurovereenkomst, ook voor wat betreft het op de verliescompensatie betrekking hebbend gedeelte, niet meer aan AVA hoeft te voldoen, volgt op zichzelf uit artikel 6:271 BW. Dat artikel verbindt immers aan een ontbinding het gevolg dat partijen worden bevrijd van die verbintenissen, die door de

ontbinding worden getroffen. Dat betekent dat aan verbintenissen die nog niet zijn uitgevoerd, geen uitvoering meer hoeft te worden gegeven. Tegen deze achtergrond valt, in ieder geval voorshands, te concluderen dat artikel 6:271 BW een rechtvaardiging oplevert voor de bij Proav opgetreden verrijking door het niet langer betalen van de huurprijs aan AVA, ook voor wat betreft het daarin opgenomen gedeelte voor de verliescompensatie. Het hof acht de verrijking echter ongerechtvaardigd omdat deze niet is voorzien of beoogd. Hierbij heeft het hof het oog op zijn beslissing in rov. 9 dat partijen bij hun onderhandelingen over de inhoud van de diverse overeenkomsten niet aan de situatie hebben gedacht dat de overeenkomst zou worden ontbonden op grond van een aan AVA toe te rekenen tekortkoming en zij hiervoor geen contractuele voorziening hebben getroffen. Het feit dat partijen aan het geval van ontbinding wegens toerekenbaar tekortschieten van AVA niet hebben gedacht, kan echter niet reeds meebrengen dat de rechtvaardigende werking die van artikel 6:271 BW voor de bij Proav opgetreden verrijking uitgaat, niet langer kan worden aangenomen. Dat feit alleen verklaart immers niet waarom het voordeel voor Proav van het niet meer hoeven uitbetalen van de in de huurprijs opgesloten verliescompensatie tegenover AVA niet gerechtvaardigd is, hoewel AVA tegenover Proav wanprestatie heeft gepleegd, Op de zojuist vermelde wijze wordt evenwel, naar het voorkomt, niet voldoende recht gedaan aan de beoordeling door het hof van de gerechtvaardigdheid van de verrijking bij Proav. Aan het begin van rov. 9 wijst het hof erop dat van de huurovereenkomst mede de bedoeling was om de in [D] geleden verliezen door Proav te compenseren. De verplichting tot betalen van de huurprijs vormde dus niet slechts de tegenprestatie voor het beschikbaar stellen door AVA van huurruimte, maar diende ook een buiten de huurrelatie gelegen doel. In rov. 10 geeft het hof aan dat de ontbinding van huurovereenkomst wegens het toerekenbaar tekortschieten van AVA ertoe strekt dat partijen ten aanzien van de (ver)huur van de loods geen wederzijdse verplichtingen meer hebben. Het toerekenbaar tekortschieten van AVA heeft ook alleen te maken met het ter beschikking stellen van huurruimte. Uit een en ander volgt dat de in artikel 6:271 BW vermelde gevolgen van de ontbinding wegens het toerekenbaar tekortschieten van AVA verder reiken dan met de achter de ontbinding schuilgaande bedoeling strookt. Door de ontbinding wordt ook geraakt het buiten de huurrelatie gelegen doel, te weten aan de [A] Groep uitbetalen van de compensatie voor het verlies uit de samenwerking van v贸贸r de huurovereenkomst. Dat ook dat gevolg van de ontbinding door partijen is beoogd, kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen. Partijen hebben immers het geval van ontbinding van de huurovereenkomst wegens toerekenbaar tekortschieten van AVA niet onder ogen gezien, zodat het ook niet betaald worden van de verliescompensatie in die situatie door partijen niet is voorzien en beoogd.

De slotsom uit het voorgaande is, dat vanwege de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval in artikel 6:271 BW toch niet de rechtvaardiging voor de bij Proav opgetreden verrijking kan worden gevonden. Het is veeleer zo dat met de schadevordering uit ongerechtvaardigde verrijking een correctie moet worden aangebracht op de vanwege de bijzondere omstandigheden van het geval te ver gaande effecten van de bevrijdende werking van de ontbinding van de huurovereenkomst.

2.8 Ook de klachten in de onderdelen 1.6 en 1.7 strekken ertoe om op te komen tegen het oordeel van het hof dat de bij Proav opgetreden verrijking voor ongerechtvaardigd moet worden gehouden. Er worden nog meer omstandigheden aangevoerd om aan te tonen dat het hof zijn oordeel niet juist of althans niet afdoende heeft gemotiveerd door aan dat oordeel alleen ten grondslag te leggen dat "de verrijking van Proav met de niet

betaalde verliescompensatie niet is voorzien en beoogd". Zoals hiervoor uiteengezet, wordt met dit laatste evenwel niet voldoende recht aan het oordeel van het hof gedaan. 's Hofs oordeel dat de verrijking bij Proav ongerechtvaardigd is, rust op een breder fundament. Verder hebben de omstandigheden waarnaar wordt verwezen, meer te maken met vraag of er bij Proav wel een verrijking is opgetreden. Bij dit punt wordt hieronder bij de bespreking van de onderdelen 1.4 en 1.5 nog stil gestaan.

2.9 In onderdeel 1.3 wordt nog een andere grond aangevoerd voor de stelling dat 's hofs oordeel dat de verrijking bij Proav ongerechtvaardigd is, niet juist of onvoldoende gemotiveerd is. Ook deze grond gaat, naar het voorkomt, niet op. Zij heeft, zo schijnt het toe, meer te maken met de vraag of er wel bij AVA een verarming is opgetreden.

Maar afgezien daarvan, lijkt het niet juist om als vertrekpunt aan te houden dat vóór het sluiten van de huurovereenkomst AVA geen vordering op Proav((12)) tot betaling van verliescompensatie had. Aangeknoopt moet worden bij het gegeven, dat in de loop van de onderhandelingen vóór 30 juni 1995 is afgesproken dat een gedeelte van de huurprijs niet bedoeld is als vergoeding voor het verschaffen van huurgenot maar als een compensatie voor het verlies dat aan de zijde van de [A] Groep vóór 30 juni 1995 is geleden bij de samenwerking met Proav in het verband van [D]. Het wegvallen van de verplichting tot betalen van de huurprijs doet bij AVA een verarming en bij Proav een verrijking ontstaan. onderdelen 1.4 en 1.5 2.11 De onderdelen 1.4 en 1.5 bevatten klachten tegen het oordeel van het hof in rov.

12 dat er gedurende de periode van 1999 tot en met 2001 voor een bedrag van NLG 514.000,- per jaar sprake is geweest van een verrijking aan de zijde van Proav en een verarming aan de zijde van AVA. Het hof had, zo wordt gesteld, voor de bepaling van de verrijking en de verarming niet moeten volstaan met zich daartoe te baseren op het door de ontbinding wegvallen van de contractuele betalingsverplichting van Proav, maar had alle, althans meer, omstandigheden van het geval in overweging moeten nemen. Die stelling wordt in de onderdelen 1.4 en 1.5 nader uitgewerkt. Die uitwerking houdt, in de kern genomen, in dat van een verrijking aan de zijde van Proav niet kan worden gesproken, aangezien (a) Proav de activiteiten van een verlieslatende vennootschap heeft voortgezet, (b) het voortzetten van de activiteiten geschiedde in de verwachting dat er uiteindelijk winst mee zou worden gemaakt, (c) op die verwachting de toezegging van het uitbetalen van een verliescompensatie aan AVA stoelde, (d) die verwachting mede als gevolg van het wanpresteren van AVA niet is uitgekomen en (e) ook het wegvallen van de verplichting tot het betalen van de verliescompensatie niet ertoe heeft geleid dat er winst is gemaakt.

2.12 Een en ander kan Proav niet baten. Uit de omstandigheden waarnaar wordt verwezen, volgt niet dat het oordeel van het hof over de verrijking en verarming bij Proav respectievelijk AVA onjuist of onvoldoende gemotiveerd is. Zij nemen nl. niet weg dat het wegvallen voor Proav van de verplichting tot betalen van een huurprijs met daarin een gedeelte dat strekte tot compensatie van aan de zijde van [A] Groep geleden verlies, aan de zijde van Proav een vermindering van uitgaven opleverde, wat een verrijking in de zin van artikel 6:212 BW vormt, en aan de zijde van AVA tot een afname van inkomsten leidde, wat als een verarming in de zin van artikel 6:212 BW is te zien.

2.13 Bij het hiervoor in 2.12 gestelde moet deze kanttekening worden geplaatst dat, voor zover het wanpresteren van AVA voor Proav schade heeft opgeleverd, dat wel een relevante omstandigheid voor de bepaling van de door Proav te vergoeden verrijking vormt. Het hof heeft dat echter niet miskend. In rov. 12 wijst het hof op de mogelijkheid van verrekening van door Proav geleden schade, maar past het geen verrekening toe omdat Proav op het punt van door haar geleden schade als gevolg van de wanprestatie van AVA niet voldoende concreet is geweest. Dit oordeel is in cassatie onbestreden gebleven. onderdelen 1.8 en 1.9 2.14 In onderdeel 1.8 wordt geklaagd over een miskenning door het hof dat artikel 6:212 BW meebrengt dat AVA slechts aanspraak op schadevergoeding toekomt voor zover dit redelijk is. De uitwerking van deze klacht komt eigenlijk neer op een herhaling van wat in onderdeel 1.5 naar voren is gebracht. Zoals hierboven uiteengezet, kan hetgeen in onderdeel 1.5 naar voren is gebracht Proav niet baten; het leidt er niet toe dat niet van een verrijking van Proav voor een bedrag van NLG 1.500.000,- zou kunnen worden uitgegaan. Daarmee ontbeert de klacht in onderdeel 1.8 een deugdelijke grondslag en kan deze geen doel treffen.

2.15 De klacht in onderdeel 1.9 komt materieel gesproken overeen met die in onderdeel 1.8 en deelt bijgevolg het lot daarvan.

Cassatiemiddel II 2.16 Met cassatiemiddel II wordt de beoordeling van het hof in rov. 12 van de vordering inzake de wettelijke rente bestreden. Het hof acht wettelijke rente toewijsbaar vanaf de data waarop de vordering telkens opeisbaar is geworden, te weten op de laatste dag van iedere maand over de jaren 1999 tot en met 2001. Bij de bestrijding van die beslissing heeft Proav alleen belang, indien aan AVA daadwerkelijk een vordering op Proav uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt. Daarvan dient te worden uitgegaan, indien cassatiemiddel I geen doel treft.

2.17 In onderdeel 2.1 wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat wettelijke rente over een geldsom slechts verschuldigd is over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening van die geldsom in verzuim is. Dit laatste volgt inderdaad uit artikel 6:119 BW. Over het in verzuim zijn van Proav tegenover AVA ter zake van de schadevergoeding, die Proav volgens het hof uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking aan AVA verschuldigd is, laat het hof zich in rov. 12 niet uit, in ieder geval niet op een voldoende kenbare wijze. Levert dat de gestelde miskenning op?

2.18 Volgens de hoofdregel van artikel 6:82, lid 1 BW treedt de toestand van verzuim niet in dan nadat de schuldenaar in gebreke is gesteld met een schriftelijke aanmaning, waarbij hem voor de nakoming een redelijke termijn is gesteld en nakoming binnen die termijn achterwege blijft, dan wel met een schriftelijke mededeling als bedoeld in lid 2 van genoemd artikel. In artikel 6:83 BW worden drie gevallen genoemd, waarin verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. Een van die gevallen betreft het geval waarin het gaat om een verbintenis uit onrechtmatige daad of om een verbintenis, die strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW, en de betrokken verbintenis niet

terstond wordt nagekomen (artikel 6:83, aanhef en sub b BW). Ook buiten de drie in artikel 6:83 BW genoemde gevallen kan uit de redelijkheid en billijkheid volgen dat voor het intreden van het verzuim geen ingebrekestelling nodig is.((13)) Het feit dat het hof zich over het in verzuim zijn van Proav met de voldoening van de schadevergoeding niet uitlaat, vindt, zo schijnt het toe, zijn verklaring hierin dat het hof ofwel het vereiste van verzuim over het hoofd heeft gezien ofwel - en dat lijkt waarschijnlijker -, ervan uitgaande dat er sprake is van een schadevordering, heeft aangenomen dat reeds met het opeisbaar worden en onbetaald blijven van de aan AVA toekomende schadevergoeding het verzuim is ingetreden. Andere verklaringen komen zo onwaarschijnlijk voor dat zij buiten aanmerking kunnen worden gelaten. Bij beide genoemde verklaringen kan worden gesproken van een onjuiste rechtsopvatting c.q rechtstoepassing aan de zijde van het hof. Uit niets blijkt dat in casu aan het vereiste van verzuim niet hoeft te worden voldaan en het in artikel 6:83, aanhef en sub b BW bepaalde geldt niet voor schadevorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking.((14)) In ieder geval kan worden gezegd dat het hof te dezen onvoldoende inzicht in de door hem gevolgde gedachtegang heeft gegeven.

2.19 Dat wat hiervoor naar aanleiding van onderdeel 2.1 is opgemerkt, doet het belang van een bespreking van de klachten in de onderdelen 2.2 t/m 2.4 vervallen.

2.20 Bovenstaande beschouwingen over de principale cassatiemiddelen voeren tot de slotsom dat in ieder geval onderdeel 2.1 van het tweede principale cassatiemiddel doel treft.

3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van AVA 3.1 Gelet op de aan het incidentele beroep alsnog verbonden voorwaarde en op hetgeen hiervoor omtrent het eerste principale cassatiemiddel is aangevoerd, zou de bespreking van de in het verband van het incidentele cassatieberoep naar voren gebrachte klachten achterwege kunnen blijven. Niettemin wordt hierna nog bij die klachten stilgestaan voor het geval dat over het eerste principale cassatiemiddel anders wordt geoordeeld dan hiervoor aangegeven.

Het door AVA voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit 5 onderdelen, waarvan de eerste vier betrekking hebben op de verwerping door het hof van de contractuele grondslag van de vordering van AVA en het vijfde onderdeel de beslissing van het hof inzake de gevorderde wettelijke rente aanvecht. Bij de contractuele grondslag moet voor ogen worden gehouden dat het daarbij gaat om het maken van aanspraak door AVA op het gegarandeerde bedrag van NLG 1.500.000,-. onderdeel 1 3.2 De aanmerking die in onderdeel 1 op rov. 5g wordt gemaakt, is op zichzelf terecht.

Er is daar evenwel sprake van een abuis dat geen invloed heeft op de eindbeslissing. onderdeel 2 3.3 In onderdeel 2 wordt het oordeel van het hof bestreden dat uit de tekst van artikel 1.4 sub e van de hoofdovereenkomst niet, ook niet bezien in het licht van de diverse conceptteksten en de verklaringen van de gehoorde getuigen, kan worden geconcludeerd

dat partijen mede zijn overeengekomen dat, wanneer Proav de huurovereenkomst ontbindt wegens toerekenbaar tekortschieten van AVA, Proav ook dan het bedrag van NLG 1.500.000,- aan AVA heeft uit te keren.

3.4 Onder a van onderdeel 2 wordt gesteld dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Waaruit de onjuiste rechtsopvatting bestaat, wordt echter niet uit de doeken gedaan. In ieder geval wordt met wat onder a wordt opgemerkt niet (voldoende) duidelijk gemaakt, waarom het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft.

3.5 Onder a en b van onderdeel 2 wordt het hiervoor in 3.3 genoemde oordeel ook als onbegrijpelijk bestreden. Die onbegrijpelijkheid vloeit, zo wordt betoogd, uit het volgende voort: - de in de concepten en in de eindversie van artikel 1.4 sub e genoemde ontbinding door Proav doet zich, gelet op de wettelijke ontbindingsregeling in artikel 6:265 BW, juist voor in het geval van een tekortkoming - toerekenbaar of niet - door AVA in de nakoming van de huurovereenkomst; - de huurprijs (en daarmee de huurovereenkomst) omvatte mede een vergoeding voor het door [A] B.V. geleden verlies in [D].

Hiermee wordt echter de onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel van het hof niet (voldoende) aangetoond. Uit wat het hof met name in rov. 6 overweegt, valt af te leiden dat het hof het vooralsnog niet aannemelijk heeft geacht dat AVA ook een beroep op het gegarandeerde bedrag van NLG 1.500.000,- zou kunnen doen bij ontbinding van de huurovereenkomst wegens toerekenbaar tekortschieten van AVA, daar dat bedrag betrekking heeft op het afdekken van de verplichting van Proav jegens AVA tot betaling van de huurprijs, die uit twee gedeelten is opgebouwd: de tegenprestatie voor het ter beschikking stellen door AVA van het gehuurde en de compensatie voor in het verleden geleden verlies. Dat het gegarandeerde bedrag alleen ziet op de in de huurprijs opgenomen verliescompensatie, blijkt uit de teksten niet en is van de zijde van AVA ook niet gesteld. Ligt het, zo moet het hof gedacht hebben, nu wel zo in de reden dat AVA op het de gehele huurprijs bestrijkende bedrag van NLG 1.500.000,- een beroep kan doen in het geval dat AVA toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichting tot het ter beschikking stellen van het gehuurde? Dat is een begrijpelijke vraag, die het hof in rov. 6 aanleiding heeft gegeven en heeft kunnen geven om zich voor de bepaling van de bedoelingen van partijen niet louter door de tekst van artikel 1.4 sub e te laten leiden.

Het hof heeft het geboden geacht en het ook geboden kunnen achten om eerst nog te onderzoeken wat uit de getuigenverklaringen omtrent het hier aan de orde zijnde punt blijkt. In rov. 8 concludeert het hof dat ook uit de afgelegde getuigenverklaringen niet valt af te leiden dat tussen partijen is overeengekomen dat AVA ook bij eigen tekortschieten gerechtigd zou zijn tot het bedrag van NLG 1.500.000,-. Ook van dit feitelijke oordeel wordt in onderdeel 2 de onbegrijpelijkheid niet aangetoond.

3.6 Kortom, de rechtsklacht en de motiveringsklacht in onderdeel 2 treffen geen doel. onderdeel 3 3.7 In onderdeel 3 wordt als onbegrijpelijk bestreden het oordeel van het hof in rov. 8 dat op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (door AVA) geen beroep is gedaan. Ter toelichting van de onbegrijpelijkheid wordt gewezen op enkele stellingen

van AVA. Onderdeel 3 treft geen doel.

3.8 De stelling in de conclusie van repliek, sub 12, waarnaar in de memorie van grieven sub 3 wordt verwezen, toont de onbegrijpelijkheid van het met onderdel 3 bestreden oordeel van het hof niet aan. Die stelling heeft betrekking op de vraag of in de huurprijs mede een vergoeding voor het verlies van [D] is begrepen en niet op de vraag of, indien de huurovereenkomst door Proav wordt ontbonden wegens toerekenbaar tekortschieten van AVA, dan de redelijkheid en billijkheid ter aanvulling van wat partijen zijn overeengekomen meebrengen dat AVA toch aanspraak kan maken op de in de huurprijs begrepen verliescompensatie. Het is in ieder geval niet onbegrijpelijk dat het hof de stelling in de conclusie van repliek, sub 12, niet op deze laatste vraag heeft betrokken.

3.9 Ook wat in de memorie van grieven, sub 68, naar voren wordt gebracht, heeft het hof niet hoeven op te vatten als een beroep van AVA op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. onderdelen 4 en 5 3.10 De onderdelen 4 en 5 stoelen ieder op de veronderstelling dat van de onderdelen 1 t/m 3 er ĂŠĂŠn of meer doel treffen. Dat is echter niet geval. Dat staat reeds aan het slagen van de onderdelen 4 en 5 in de weg.

3.11 Uit het voorgaande volgt dat het incidenteel cassatieberoep, zo het nog een rol speelt, geen doel treft.

4. Conclusie Geconcludeerd wordt tot vernietiging van het arrest d.d. 26 juni 2008, voor zover dat arrest bestreden wordt door onderdeel 2.1 uit het tweede principale cassatiemiddel.

LJN: BI3402, Hoge Raad , 08/00853 Print uitspraak Datum uitspraak: 10-07-2009 Datum publicatie: 13-07-2009 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Ontbinding van overeenkomst; voordeelstoerekening, schadeomvang (met derden gerealiseerde winst); een zelfde gebeurtenis in zin van art. 6:100 BW. Vindplaats(en):

NJ 2011, 43 m. nt. Jac. Hijma NJB 2009, 1422 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 847

Uitspraak 10 juli 2009 Eerste Kamer 08/00853 EV/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Eiseres 2 ], rechtsopvolgster van [A] B.V., gevestigd te Veendam, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. F. Damsteegt, thans mr. R.A.A. Duk, tegen TRAILER SERVICE NEDERLAND B.V., gevestigd te Heerde, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en TSN. 1. Het geding in feitelijke instanties TSN heeft bij exploten van 7 en 11 december 2001 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Groningen en na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, primair de partiĂŤle ontbinding van de overeenkomst, en schadevergoeding ten belope van â‚Ź 578.813,91 en subsidiair nakoming van de overeenkomst en schadevergoeding.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft, na een aantal tussenvonnissen te hebben uitgesproken waarin onder andere een comparitie van partijen is gelast, een deskundige is benoemd met vermelding van zeven vragen door deze te beantwoorden en een deskundigenbericht, bij eindvonnis van 9 augustus 2006 de overeenkomst tussen partijen wat betreft het bepaalde in art. 2 met ingang van 27 augustus 2001 ontbonden, en [eiseres] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van â‚Ź 578.813,91 aan TSN. Tegen de vonnissen van de rechtbank heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. TSN heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en haar eis gewijzigd waarbij de primaire vordering tot betaling van schadevergoeding is vermeerderd naar â‚Ź 688.339,77.

Bij arrest van 21 november 2007 heeft het hof in het principaal en het incidenteel appel [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen de vonnissen van 8 maart 2002 en 22 september 2004, de vonnissen van 16 april 2003, 2 juli 2003, 21 april 2004, 11 mei 2005, 29 maart 2006 en 9 augustus 2006 onder verbetering en aanvulling van gronden bekrachtigd, en de eisvermeerdering in het incidenteel appel toegewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

TSN heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr.

R. van Tricht, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

TSN en [eiseres] zijn op 1 oktober 1999 een overeenkomst aangegaan met betrekking tot de reparatie en het onderhoud door TSN van opleggers, toebehorend aan [eiseres], voor een periode van ten minste vijf jaar. [Eiseres] heeft deze overeenkomst bij brief van 27 augustus 2001 opgezegd, dan wel buitengerechtelijk ontbonden. Deze opzegging, dan wel ontbinding, was niet gerechtvaardigd en heeft dus niet tot het daarmee beoogde rechtsgevolg geleid.

3.2.1 In dit geding heeft TSN kort gezegd en voor zover nu nog van belang, primair gedeeltelijke ontbinding en subsidiair nakoming van de overeenkomst gevorderd, in beide gevallen met schadevergoeding.

3.2.2 De rechtbank heeft de primaire vordering toegewezen en [eiseres] veroordeeld tot schadevergoeding ten belope van â‚Ź 578.813,91.

3.2.3 Het hof heeft het daartegen door [eiseres] gerichte beroep verworpen; in appel stond de schadeplichtigheid van [eiseres] op zichzelf niet ter discussie. Wat betreft de omvang van de door [eiseres] verschuldigde schadevergoeding stelde het hof - onder verwijzing naar de T-M bij art. 6:277, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1036, en HR 24 september 2004, nr. C03/098, NJ 2006, 201 - terecht voorop dat deze dient te worden

vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de wederpartij zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de wederpartij na ontbinding van de overeenkomst verkeert (in voorkomende gevallen: na afwikkeling van de uit art. 6:271 BW voortvloeiende verbintenissen tot teruggave, dan wel ongedaanmaking).

3.2.4 Voorts overwoog het hof dat de aard van de onderhavige schade, bestaande in winstderving als gevolg van ontbinding van een duurovereenkomst, meebrengt dat deze wordt begroot op de per de datum van de ontbinding verwachte winst die TSN in geval van correcte nakoming door [eiseres] tijdens de resterende looptijd van het contract zou hebben gerealiseerd, uitgaande van een minimum aantal opleggers van 500 per jaar en van de gebruikelijke marges die zij behaalde op materialen en arbeid. Daarbij wordt geabstraheerd van het antwoord op de vragen in hoeverre TSN na het wegvallen van het contract met [eiseres] erin is geslaagd omzet te genereren, of zij die omzet geheel of ten dele ook zou hebben gehad indien het contract met [eiseres] niet zou zijn ontbonden, en of die omzet gepaard ging met hogere marges dan de omzet die met het contract van [eiseres] zou zijn gemoeid (rov. 48).

3.2.5 Het hof verwierp ten slotte het beroep van [eiseres] op voordeelstoerekening. TSN heeft betwist dat - zoals door [eiseres] was gesteld - haar capaciteit door de overeenkomst met [eiseres] volledig was gevuld, dat er geen ruimte was voor uitbreiding, en dat voor uitbreiding nieuwbouw noodzakelijk zou zijn geweest. Nu de stellingen van [eiseres] onvoldoende aannemelijk zijn geworden en [eiseres] daarvan evenmin specifiek bewijs heeft aangeboden, kunnen deze stellingen niet als vaststaand worden aangenomen. Bovendien heeft te gelden dat, als het al zo is dat TSN na het wegvallen van het contract met [eiseres] ander werk heeft weten aan te trekken waarvoor bij continuering van het contract met [eiseres] geen ruimte was geweest, dit primair het gevolg is van de daarop door TSN gerichte inspanningen, zodat de ontbinding wegens tekortkoming niet geacht kan worden causaal te zijn voor de uit dat andere werk voortvloeiende baten (rov. 49).

3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel komt met diverse klachten op tegen deze oordelen van het hof. De onder 2.2 naar voren gebrachte klacht - onder 2.1 staat slechts een inleiding - keert zich tegen het hiervoor in 3.2.4 weergegeven oordeel. Zij houdt in dat het hof heeft miskend dat de werkelijk door TSN geleden schade moet worden vergoed, zodat mede in aanmerking moet worden genomen in hoeverre TSN na de ontbinding erin is geslaagd winst uit vervangende omzet te realiseren die zij anders niet zou hebben gehad.

3.4 Met zijn in rov. 48 gegeven oordeel dat moet worden geabstraheerd van het antwoord op de daarin opgesomde vragen, die alle de na de ontbinding door TSN gerealiseerde winst uit vervangende omzet betreffen, heeft het hof niet bedoeld dat de op de voet van art. 6:277 lid 1 BW door [eiseres] verschuldigde schadevergoeding abstract moet worden berekend, zoals het onderdeel klaarblijkelijk veronderstelt, maar dat die winst, als na de ontbinding aan TSN opgekomen voordeel, niet van invloed is op de omvang van de door TSN als gevolg van de ontbinding geleden schade. In zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag, zodat zij niet tot cassatie kan leiden.

3.5 Voor zover de klacht mede ertoe strekt dat het hof heeft miskend dat de na de ontbinding in verhouding met derden gerealiseerde winst moet worden verdisconteerd in de vaststelling van de concreet geleden schade, en niet pas van belang is bij de beoordeling van het beroep van [eiseres] op voordeelstoerekening, faalt zij omdat het hiervoor in 3.4 weergegeven oordeel van het hof juist is.

3.6 De klacht onder 2.4 is gericht tegen het hiervoor in 3.2.5 weergegeven oordeel. Zij houdt in dat bij de beoordeling van het door [eiseres] gedane beroep op voordeelstoerekening van belang is of TSN na de ontbinding (winst uit) vervangende omzet heeft behaald, ook als de capaciteit van TSN door de tussen partijen gesloten inmiddels ontbonden - overeenkomst niet volledig was gevuld.

3.7 Voor voordeelstoerekening is aanleiding als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade ook voordeel heeft opgeleverd (art. 6:100 BW). In het onderhavige geval heeft TSN schade geleden door de - op de tekortkoming van [eiseres] gebaseerde - ontbinding, en voordeel gerealiseerd door behaalde winst in het kader van nadien, als gevolg van haar eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden.

Deze schade en dit voordeel vloeien dus in beginsel niet voort uit "een zelfde gebeurtenis" in de zin van art. 6:100 BW. De klacht treft geen doel.

3.8 De klacht onder 2.3 houdt in dat, voor zover het hof in rov. 49 van oordeel is geweest dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of de vervangende omzet van TSN na de ontbinding in de plaats is gekomen van de omzet die zij met de inmiddels ontbonden overeenkomst behaalde, op [eiseres] rusten, dit onjuist is.

Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting omdat op de schuldenaar die een beroep doet op voordeelstoerekening, in beginsel de stelplicht en de bewijslast rusten dat de gebeurtenis waarop haar schadeplichtigheid is gebaseerd, voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd.

3.9 Onder 2.5 voert het onderdeel ten slotte aan dat, voor zover moet worden aangenomen dat TSN na de ontbinding onvoldoende vervangende omzet heeft gerealiseerd, het hof heeft verzuimd te beoordelen of TSN aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan (art. 6:101 BW). Indien het oordeel van het hof erop neerkomt dat voor vermindering van deze schadevergoedingsplicht geen plaats is vanwege art. 6:100, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

3.10 De klacht faalt reeds omdat daarin niet de vindplaats van de stukken in feitelijke instanties wordt vermeld waar een beroep op art. 6:101 is gedaan; zij voldoet dus niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen.

3.11 Onderdeel 2 komt met een motiveringsklacht op tegen de door het hof gegeven uitleg aan de tussen partijen gesloten overeenkomst, te weten dat [eiseres] garandeert dat zij minimaal 500 opleggers per jaar aanlevert. De klacht faalt omdat deze uitleg niet onbegrijpelijk is en voor verder onderzoek daarvan in cassatie geen plaats is.

4. Beslissing De Hoge Raad:

verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TSN begroot op € 6.052,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10 juli 2009.

Conclusie Rolnr. 08/00853 mr. Spier Zitting 17 april 2009 (bij vervroeging) Conclusie inzake: 1. [Eiseres 1] 2. [Eiseres 2] (hierna: [eiseres] c.s.) tegen Trailer Service Nederland B.V. (hierna: TSN) 1. Feiten 1.1 TSN en [eiseres] c.s. zijn op 1 oktober 1999 een overeenkomst aangegaan met betrekking tot de reparatie en het onderhoud van opleggers toebehorend aan [eiseres] c.s. door TSN voor een periode van ten minste vijf jaar. [Eiseres] heeft deze overeenkomst bij brief van 27 augustus 2001 opgezegd dan wel buitengerechtelijk ontbonden.

1.2 In cassatie staat niet meer ter discussie(1) dat deze opzegging dan wel ontbinding niet rechtsgeldig is gebeurd. De Rechtbank heeft de overeenkomst per 27 augustus 2001 gedeeltelijk ontbonden. Het geschil in cassatie betreft slechts - kort gezegd - de financiële afwikkeling van de ontbinding van de overeenkomst.

2. Procesverloop 2.1 Op 7 en 11 december 2001 heeft TSN [eiseres] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Groningen naar aanleiding van de onder 1.1 genoemde opzegging van de overeenkomst.

Voor zover thans nog van belang heeft TSN, na wijziging van eis bij akte van 13 december 2002, primair gevorderd partiële ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding ten belope van € 578.813,91 en subsidiair nakoming van de overeenkomst en schadevergoeding.

2.2 [Eiseres] c.s. hebben ten verwere - voor zover thans nog van belang - aangevoerd dat de schade die TSN stelt te hebben geleden schromelijk overdreven is. Zij heeft een vordering in reconventie ingesteld die thans niet meer ter zake doet.

2.3 Bij tussenvonnis van 8 maart 2002 heeft de Rechtbank een comparitie van partijen bevolen. In haar vonnis van 2 juli 2003 heeft de Rechtbank een deskundige benoemd (F. van Voorstvader) met vermelding van zeven vragen.

2.4 Bij vonnis van 21 april 2004 heeft de Rechtbank de deskundige gelast om te reageren op opmerkingen van [eiseres] c.s. naar aanleiding van het deskundigenbericht van 17 november 2003.

2.5 Bij tussenvonnis van 11 mei 2005 heeft de Rechtbank geoordeeld dat [eiseres] c.s. de overeenkomst niet rechtsgeldig hebben kunnen opzeggen (rov. 5). De conventionele ontbindingsvordering kan worden toegewezen (rov. 6). Datzelfde geldt voor de vordering tot schadevergoeding. De Rechtbank heeft [eiseres] c.s. in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de hoogte van de schadevergoeding (rov. 7).

2.6 Nadat de Rechtbank bij tussenvonnis van 29 maart 2006 TSN in de gelegenheid heeft gesteld haar vordering met betrekking tot het aantal niet ter reparatie aangeleverde trailers aan te passen, heeft zij bij eindvonnis van 9 augustus 2006 de tussen partijen gesloten overeenkomst (gedeeltelijk) ontbonden per 27 augustus 2001 en [eiseres] c.s. veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van â‚Ź 578.813,91 aan TSN. 2.7 [Eiseres] c.s. hebben hoger beroep ingesteld van de door de Rechtbank gewezen vonnissen. TSN heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel appel ingesteld en haar eis gewijzigd.

2.8.1 Het Hof heeft bij arrest van 21 november 2007 de eisvermeerdering in het incidenteel appel toegewezen en de bestreden vonnissen onder verbetering en aanvulling van gronden bekrachtigd.

2.8.2 In het incidentele appel overwoog het Hof - kort gezegd - dat de overeenkomst door [eiseres] c.s. niet rechtsgeldig is opgezegd of ontbonden (rov. 31). Met betrekking tot de omvang van de schade naar aanleiding van de niet rechtsgeldige ontbinding door [eiseres] c.s. en de begroting van de schadevergoeding heeft het Hof de volgende maatstaf als uitgangspunt genomen in rov. 48 van het bestreden arrest: "48. Het hof stelt voorop, dat de omvang van de schade die moet worden vergoed door de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding van een overeenkomst heeft opgeleverd, dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de wederpartij zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de wederpartij na ontbinding van de overeenkomst verkeert (in voorkomende gevallen: na afwikkeling van de uit art. 6:271 BW voortvloeiende verbintenissen tot teruggave dan wel ongedaanmaking): vergl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1036 en HR 24-092004; NJ 2006/201. Voorts overweegt het hof dat de aard van de onderhavige schade, bestaande uit winstderving als gevolg van ontbinding van een duurovereenkomst, meebrengt dat deze wordt begroot op de per de datum van de ontbinding verwachte winst die TSN in geval van correcte nakoming door [eiseres] tijdens de resterende looptijd van het contract zou hebben gerealiseerd, uitgaande van een minimum aantal opleggers van 500 per jaar en uitgaande van de gebruikelijke marges die zij behaalde op materialen en arbeid, en dat daarbij wordt geabstraheerd van vragen in hoeverre TSN na

het wegvallen van het contract met [eiseres] erin geslaagd is omzet te genereren en of zij die omzet geheel of ten dele ook zou hebben gerealiseerd indien het contract met [eiseres] niet zou zijn ontbonden en of die omzet gepaard ging met hogere marges dan de omzet die met het contract van [eiseres] zou zijn gemoeid. Wel kunnen dergelijke vragen van belang zijn in het kader van eventuele voordeelsverrekening (art. 6:100 BW) waarbij evenwel als maatstaf om tot voordeelsverrekening te komen heeft te geleden dat tussen eventuele aan de zijde van TSN opgekomen voordelen en de ontbinding wegens wanprestatie van [eiseres] voldoende causaal verband moet bestaan (HR 01/02/2002, NJ 2002, 122)."

2.8.3 Met betrekking tot het door het Hof in rov. 45 onder a weergegeven verweren van [eiseres] c.s. oordeelt het Hof in rov. 49: "Ad a.

Voorzover dit verweer is gericht tegen de methode van de schadeberekening faalt het, nu het strijdig is met de hiervoor geformuleerde uitgangspunten. Voorzover mede bedoeld is een beroep op voordeelsverrekening te doen, overweegt het hof als volgt. TSN heeft betwist dat haar capaciteit door de overeenkomst met [eiseres] volledig gevuld was, dat er geen ruimte was voor uitbreiding en dat voor uitbreiding nieuwbouw noodzakelijk zou zijn geweest. Nu de andersluidende stellingen van [eiseres] onvoldoende aannemelijk zijn geworden en [eiseres] daarvan evenmin specifiek bewijs heeft aangeboden, kunnen deze stellingen niet als vaststaand worden aangenomen. Bovendien heeft te gelden dat, als het al zo is dat TSN na het wegvallen van het contract met [eiseres] ander werk heeft weten aan te trekken waarvoor bij continuering van het contract met [eiseres] geen ruimte was geweest, dit aantrekken van ander werk primair het gevolg is van de daarop door TSN gerichte inspanningen, zodat de ontbinding wegens tekortkoming niet geacht kan worden causaal te zijn voor de uit dat andere werk voortvloeiende baten. Reeds om deze redenen bestaat geen aanleiding tot voordeelsverrekening over te gaan."

2.9 [Eiseres] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] c.s. nog hebben gedupliceerd.

3. Inleiding 3.1 Het middel snijdt een juridisch interessante problematiek aan.

3.2 Alvorens op de aan de orde gestelde rechtsvraag in te kunnen gaan, lijkt goed onder ogen te zien wat het Hof heeft geoordeeld.

3.3 In mijn lezing komt 's Hofs oordeel op het volgende neer: a. in situaties als de onderhavige moet de schade worden berekend door een gevalsvergelijking als nader uitgewerkt in rov. 48 eerste alinea; b. bij deze berekening moet worden geabstraheerd van de vraag of de crediteur nรก het wegvallen van de overeenkomst inkomsten heeft gegenereerd die ten minste even hoog zijn als die welke zijn weggevallen (rov. 48 tweede alinea); c. de onder b genoemde regel vloeit voort uit art. 6:100 BW (rov. 48 in fine). Het Hof ziet dat klaarblijkelijk als volgt. De weggevallen inkomsten zijn schade. Hetgeen daarvoor in de plaats komt is een voordeel. Dat voordeel is evenwel niet het gevolg van de wanprestatie van [eiseres], maar van de daarop gerichte werkzaamheden van TSN zodat het niet voor verrekening in aanmerking komt (rov. 49 onder a).

3.4 In deze lezing, die m.i. veruit het meest voor de hand ligt en die het meest aansluit bij 's Hofs bewoordingen en het tweemaal expliciet genoemde leerstuk der voordeelstoerekening, is geen sprake van abstracte schadeberekening.(2) Evenmin kan daarin worden gezegd dat het Hof heeft miskend dat TSN er in economisch opzicht (zo men wil: in feitelijke zin) wellicht van de wanprestatie heeft geprofiteerd. Immers onderkent het Hof dat (wellicht) sprake is van een voordeel dat ten minste even groot is als de schade, welk voordeel TSN (gedeeltelijk) mag behouden.

3.5 Het middel bestrijdt niet dat het voordeel dat er in 's Hofs visie (mogelijk)(3) was op de voet van art. 6:100 BW niet voor verrekening in aanmerking komt.

4. Juridische verkenning Ă la barbe van de klachten 4.1 Het werkelijke probleem in deze zaak is m.i. gelegen in de vraag of art. 6:100 BW, zonder dat de wetgever zich dat mogelijk ten volle heeft gerealiseerd, een ingreep pleegt in het schadevergoedingsrecht dat er - kort gezegd - toe strekt dat in beginsel de volledige schade - maar niet meer dan dat - voor vergoeding in aanmerking komt als een ander aansprakelijk is. Ik spreek met opzet van "mogelijk". Volstrekt duidelijk is dat de wetgever deze ingreep voor een aantal situaties heeft gewild. Een tamelijk alledaagse casus als de onderhavige heeft hij niet kenbaar onder ogen gezien. De vraag wat daarvoor bij toepassing van art. 6:100 BW rechtens geldt, kan blijven rusten omdat het middel deze, zoals hierna nog zal blijken, niet aan de orde stelt.

4.2 Toegespitst op de onderhavige zaak: moeten - in een setting waarin beweerdelijk de totale capaciteit van de benadeelde niet meer werkzaamheden toeliet dan die welke zijn weggevallen - de inkomsten, verworven uit hoofde van vervangende werkzaamheden, op de schade in mindering worden gebracht, in dier voege dat gezegd zou moeten worden dat er in een concreet geval geen of minder schade is; zulks in dier voege dat art. 6:100 BW niet meer in beeld komt? Of moeten deze vervangende inkomsten worden gezien als een voordeel dat slechts voor verrekening in aanmerking komt op de voet van art. 6:100 BW, wat ertoe leidt dat niet ieder voordeel voor verrekening in aanmerking komt?

4.3.1 De parlementaire geschiedenis van (wat thans is) art. 6:100 BW brengt ons niet veel verder.

4.3.2 In de TM wordt uiteengezet dat in de meeste wetgevingen een dergelijke bepaling niet nodig wordt geacht omdat "de noodzakelijkheid van voordeelstoerekening reeds in het begrip schade opgesloten ligt." Meijers laat de juistheid van dat standpunt in het midden omdat gewenst is dat "de negatieve factor, die bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking behoort te worden genomen, in de wet vermeld wordt" (cursivering toegevoegd). De vraag hoe dat in concrete gevallen moet, wordt aan de rechtspraak overgelaten.(4) 4.3.3 In het VV wordt de problematiek van de schade- en sommenverzekering aangekaart, met de kanttekening dat de meerderheid ervoor voelt beide over een kam te scheren.(5) Volgens de MvAII is in beginsel niet juist dat een sommenverzekering "als aftrekbaar voordeel in aanmerking komt" omdat in het algemeen moeilijk zal zijn aan te geven of daadwerkelijk sprake is van een voordeel "waarmee bij de vaststelling van de

materiĂŤle schade rekening moet worden gehouden".(6) De bestaande rechtspraak zal van belang blijven.(7) 4.4.1 De onder 4.3.3 in fine genoemde rechtspraak ziet op het volgende. In de eerste plaats gaat het om het arrest Romulus/Staat.(8) Aan de orde is of door de Staat ontvangen omzetbelasting een voordeel is dat niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Uw Raad beantwoordt die vraag ontkennend omdat in de tegengestelde visie "alleen ten gevolge van de Romulus niet rakende omstandigheid, dat de Staat de beheerder is van het waterwerk waaruit het wrak moest worden opgeruimd, enerzijds aan de Staat een hem ter zake van elke hier te lande door een ondernemer verrichte wrakopruiming toekomend bedrag aan omzetbelasting zou ontgaan en anderzijds aan Romulus datzelfde door iedere andere beheerder van het waterwerk op haar verhaalbare bedrag zou worden bespaard".

4.4.2 In het arrest NordstrĂśm/Staat(9) is naast eenzelfde vraag als onder 4.4.1 besproken, aan de orde de stelling dat de omzetbelasting als schade van de Staat kan worden beschouwd. Uw Raad gaat daarin mee. De omzetbelasting is deel van de kostprijs van herstel en deze "werd [niet] gedrukt door de toevallige omstandigheid dat het bedrag van de omzetbelasting in het vermogen van de Staat terugkeerde langs de omweg van de belastingdienst."

4.4.3 In zijn NJ-noot betoogt Bloembergen dat in deze arresten wordt geanticipeerd op het latere art. 6:100 BW. De arresten komen hierop neer dat toerekening van het voordeel niet redelijk is.(10) 4.5.1 In zijn nog steeds actuele dissertatie schrijft Bloembergen, mogelijk iets te optimistisch zoals deze zaak illustreert, dat duidelijk is waar het bij voordeelstoerekening om gaat: of een voordeel bij de vaststelling van schadevergoeding in aanmerking moet worden genomen.(11) Bloembergen kant zich tegen de opvatting dat voordeel in het schadebegrip zou moeten worden ingekapseld. Beide zijn elkaars tegendeel. Bij schade vermindert iets (in het vermogen), bij voordeel vermeerdert er iets. In deze opvatting gaat het om begrippen met een zelfstandig reliĂŤf. De vraag of een voordeel moet worden toegerekend, vindt plaats in het kader van de schadevergoeding, maar staat los van de vraag of sprake is van schade.(12) Verderop noemt hij enkele voorbeelden van wat hij ziet als voordelen: de erfgenaam die een deel van de erfenis mist omdat het testament nietig is, maar die wel een ander deel ontvangt als intestaat-erfgenaam,(13) een huurder die wordt getroffen door langdurige stankoverlast; de lagere huur is een voordeel.(14) Krans ziet de vergoeding die de verkoper ontvangt van de verkoop van een woning aan een ander dan de wanprestaterende koper als een "voordeel".(15) 4.5.2 Hoewel in het kader van delictuele aansprakelijkheid geven de PETL een bepaling die sterk lijkt op art. 6:100 BW: "When determining the amount of damages, benefits which the injured party gains through the damaging event are to be taken into account unless this cannot be reconciled with the purpose of the benefit."

Benefits omvatten "every kind of property, claim or other increase of fortune which the injured party received because of the damaging event."(16)

4.6 Volgens Bloembergen kan de benadeelde de dader "de gehele rekening" presenteren en niet "een rekening waarin bepaalde gevolgen buiten beschouwing zijn gelaten".(17) 4.7 Voordeelstoerekening komt eerst aan de orde wanneer schade en voordeel door dezelfde gebeurtenis zijn veroorzaakt. Het begrip "dezelfde gebeurtenis" wordt door Uw Raad streng ge誰nterpreteerd.(18) 4.8.1 Art. 6:277 BW geeft voor ontbindingsschade nog een specifieke regeling. Voor vergoeding in aanmerking komt de schade die de benadeelde lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding plaatsgrijpt. Blijkens de parlementaire geschiedenis moet daartoe een vermogensvergelijking worden gemaakt tussen twee situaties: "enerzijds die zou zijn voortgevloeid uit een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming, anderzijds die welke zou resulteren uit een ontbinding zonder schadevergoeding, na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieverplichtingen."(19) 4.8.2 De bepalingen van afd. 6.1.10 BW zijn van overeenkomstige toepassing voor zover hun strekking niet het tegendeel meebrengt.(20) 4.9.1 Uit het voorafgaande kan de volgende conclusie worden getrokken. De gangbare opvatting is om schade en voordeel afzonderlijk te bezien. Voordelen kunnen een rol spelen, maar uitsluitend in het kader van de vraag welke schadevergoeding de benadeelde toekomt. Dat is ook de benadering van het Hof. Deze is juist.

4.9.2 Hoewel terminologisch minder gelukkig en verwarrend, kan volgens sommigen de vraag of sprake is van voordeel ook aan de orde komen in het kader van de bepaling van de hoogte van de schade; zie onder 4.3.2. In die benadering is het evenwel niet zo dat het voordeel steeds en zonder meer moet worden gesaldeerd met de "echte schade" (dat wil zeggen het vermogensverlies, geabstraheerd van het voordeel). Of voor zodanig salderen grond bestaat, zal moeten worden beoordeeld op de voet van art. 6:100 BW. 4.10.1 Anders gezegd: in beide benaderingen, die in feite slechts in taalkundige zin van elkaar verschillen, komt het aan op de vraag of op de juiste wijze toepassing is gegeven aan art. 6:100 BW. Of, iets zuiverder gezegd, de vraag of het litigieuze voordeel in het voorliggende geval geheel of ten dele moet worden verdisconteerd.

4.10.2 In de benadering die, als ik het goed zie, aan het middel ten grondslag ligt, zou art. 6:100 BW bij de vuilnisbelt kunnen worden gezet omdat voordeelstoerekening steeds en zonder meer moet plaatsvinden. Dat staat haaks op de wet en is dus geen vruchtbare invalshoek.

5. Bespreking van het middel 5.1 Onderdeel 1 - onder 2.2 - komt er, naar de kern genomen, op neer dat het Hof zich niet de vraag heeft gesteld wat de daadwerkelijk door TSN geleden schade was. In dat verband wordt erop gewezen dat deze schade, bij een juiste gevalsvergelijking, nihil zou zijn geweest. Eerst na beantwoording van die vraag had het Hof toe mogen komen aan

beoordeling op de voet van art. 6:100 BW. De onderdelen 2.4 en 2.5 bouwen hierop voort.

5.2 Deze klachten falen op de onder 4 genoemde gronden.

5.3 Het middel klaagt er niet over dat het Hof op onjuiste of onbegrijpelijke wijze toepassing heeft gegeven aan art. 6:100 BW zodat ik daarop niet behoef in te gaan.

Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof met juistheid heeft aangenomen dat het causaal verband tussen voordeel en schade niet al te spoedig mag worden aangenomen.(21) 5.4 Voor zover de onderdelen aldus zouden moeten worden begrepen - de schriftelijke toelichting van mrs. Damsteegt-Molier en Van Tricht onder 15 e.v. lijkt daarop te wijzen dat het Hof heeft gekozen voor een abstracte schadeberekening berust het op een verkeerde lezing. Waar het Hof in rov. 48 spreekt van "geabstraheerd" heeft het niets anders op het oog dan hiervoor onder 3.3 vermeld. Volledigheidshalve stip ik hierbij nog aan dat het Hof terecht niet is gaan liggen voor het anker van abstracte schadeberekening.(22) 5.5 Onderdeel 2.3 veronderstelt dat het Hof in rov. 49 ervan is uitgegaan dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of TSN vervangende omzet heeft gevonden op [eiseres] c.s. rusten, welk oordeel als onjuist aan de kaak wordt gesteld.

5.6 De klacht doet niet ter zake omdat 's Hofs oordeel mede berust op de onder 3.3 weergegeven gedachtegang, welk oordeel volkomen juist is en 's Hofs uitkomst zelfstandig kan dragen. Bovendien berust niet 's Hofs arrest maar de klacht op een onjuiste rechtsopvatting. De benadeelde moet inderdaad zijn schade bewijzen, wat in dit geval betekent de winst die is gederfd als gevolg van de ontbinding. Vervolgens zal de laedens moeten stellen en zo nodig bewijzen dat desondanks geen grond bestaat voor schadevergoeding.(23) 5.7.1 Voor zover moet worden aangenomen dat TSN, naar 's Hofs oordeel, na het wegvallen van de overeenkomst met [eiseres] geen vervangende omzet heeft gerealiseerd, zou - volgens onderdeel 2.5 - dat oordeel onvoldoende zijn gemotiveerd is, nu het Hof onvoldoende is ingegaan op de essentiĂŤle stelling van [eiseres] c.s. dat op TSN een schadebeperkingplicht rustte zodat de schadevergoedingsplicht van [eiseres] c.s. hiermee moet worden verminderd.

5.7.2 Voor zover het Hof van oordeel mocht zijn dat in casu geen ruimte is voor een vermindering van de schadevergoedingsplicht op grond van art. 6:100 BW vanwege de regel dat tussen de schadetoebrengende gebeurtenis en het gestelde voordeel voldoende causaal verband moet bestaan, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omdat art. 6:100 BW art. 6:101 (de schadebeperkingsplicht) niet buiten de deur zet (eveneens onderdeel 2.5).

5.8.1 Beide klachten miskennen dat in 's Hofs benadering niet ter zake doet of TSN al dan niet volledig vervangende opdrachten voor een minstens even hoge prijs heeft verworven. Het Hof gaat daar veronderstellenderwijs vanuit en geeft aan dat en waarom zulks [eiseres] c.s. niet kan baten. Dat laatste oordeel is, wordt tevergeefs bestreden.

5.8.2 Eenmaal aangenomen dat veronderstelde inkomsten als door het Hof bedoeld niet als voordeel moeten worden toegerekend (verrekend), valt niet meer in te zien waarom van belang zou zijn of TSN deze al dan niet heeft verworven. In de mogelijk door het onderdeel bepleite benadering zou de regel van art. 6:100 BW gedeeltelijk teniet worden gedaan door art. 6:101 BW (in casu: de schadebeperkingsplicht). Dat is uiteraard niet de bedoeling. In dat verband teken ik nog aan dat deze plicht, in de hiervoor ontvouwde gedachtegang, ziet op voordelen die de benadeelde zou moeten verwerven ter beperking van zijn schade. Het behalen van dergelijke voordelen heeft slechts zin en het niet behalen kan de benadeelde daarom slechts met vrucht worden tegengeworpen wanneer deze voor toerekening (verrekening) in aanmerking zouden kunnen komen. 's Hofs oordeel dat dit niet het geval is, wordt in cassatie niet bestreden.(24) 5.8.3 Bij deze stand van zaken kan blijven rusten dat het onderdeel niet aangeeft waar in feitelijke aanleg beroep op de schadebeperkingsplicht is gedaan en wat daar te berde is gebracht.

5.9 Onderdeel 2 richt zich met een motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel in rov. 42 dat uit de tussen partijen gesloten overeenkomst opgemaakt kan worden dat [eiseres] c.s. garanderen dat zij minimaal 500 opleggers per jaar zullen aanleveren aan TSN. [Eiseres] c.s. hebben onder 31 van de mva inc. betoogd dat zij slechts gehouden waren gemiddeld 500 opleggers per jaar aan te leveren over een periode van 5 jaar, dus in totaal 2500 opleggers in 5 jaar en niet 500 opleggers per jaar. Het Hof heeft in rov. 42 overwogen dat dit betoog van [eiseres] c.s. geen steun vindt in het contract, waarin staat dat [eiseres] c.s. garanderen dat zij minimaal 500 opleggers per jaar aanleveren en dat dit betoog daarom wordt gepasseerd. In rov. 48 is het Hof ten behoeve van de berekening van het positief contractsbelang van TSN uitgegaan van 500 opleggers per jaar. Het onderdeel betoogt dat de overweging van het Hof in rov. 42 met betrekking tot wat de overeenkomst bepaalt onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd nu de overeenkomst als volgt luidt: "[eiseres] garandeert dat min. 500 opleggers van gem. 2 jaar en ouder tenminste vijf jaar lang door Trailerservice zullen worden gerepareerd en onderhouden (...)."(25) Betoogd wordt dat de door het Hof daarin gelezen bepaling dat het om minimaal 500 opleggers per jaar zou gaan niet valt te ontdekken in de geciteerde passage uit de overeenkomst en dat 's Hofs oordeel ofs HH zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

5.10 Voorop gesteld moet dat de uitleg van processtukken een feitelijke beslissing betreft die voorbehouden is aan de feitenrechter en in cassatie slechts op onbegrijpelijkheid worden getoetst.

5.11 's Hofs uitleg is zeer wel mogelijk, gelet op de tekst van de onder 5.9 geciteerde overeenkomst. Reeds daarom wordt zijn oordeel vruchteloos bestreden in het licht van de onder 5.10 genoemde toetsingsmaatstaf.

5.12 Daar komt nog het volgende bij. Ook in de door [eiseres] c.s. bepleite lezing is zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onduidelijk waarom het Hof tot een andere schadeberekening had moeten komen. Eens te minder omdat de stelling uit de mva waarop het onderdeel beroep doet op dat punt geen enkel inzicht biedt.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping.

LJN: BF1042, Hoge Raad , C07/136HR Print uitspraak Datum uitspraak: 05-12-2008 Datum publicatie: 05-12-2008 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Overeenkomstenrecht. Wanprestatie; begroting van door de koper van een gebrekkig plezierjacht geleden schade; onderscheid tussen geleden vermogensschade door gemis van onstoffelijk voordeel en als gevolg van in verband met de gebreken van het jacht gemaakte kosten; verminderd genot van een gekochte zaak kan van zodanig geringe duur zijn, dat dit niet als schade voor vergoeding in aanmerking komt.

Vindplaats(en):

JA 2009, 37 m. nt. G.N. van Kooten JOL 2008, 905 NJ 2010, 579 m. nt. Jac. Hijma NJB 2009, 13 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 2

Uitspraak 5 december 2008 Eerste Kamer Nr. C07/136HR RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], wonende te [woonplaats], Duitsland, EISERS tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, thans mr. M.E.M.G. Peletier, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] (in enkelvoud) en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

[Eiser] heeft bij exploot van 5 december 2003 [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Roermond. Na wijziging van eis heeft [eiser] gevorderd, kort gezegd, [verweerster] te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 356.123,25 en subsidiair van € 196.965,--, met rente en kosten.

[Verweerster] heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.708,61, met rente en kosten.

De rechtbank heeft tussenvonnis van 24 november 2004 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 29 juni 2005, in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen tot een bedrag van € 3.425,33.

Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 30 januari 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 24 november 2004 en het eindvonnis van de rechtbank, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd. Het hof heeft het eindvonnis vernietigd voor zover [eiser] in reconventie is veroordeeld tot betaling van € 3.425,33 met wettelijke rente en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 510,31, met wettelijke rente.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar alleen voor zover het hof daarin komt tot afwijzing van de vordering van [eiser] tot vergoeding van de kosten van de deskundige Petermann.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft in 2001 van [verweerster] een nieuw motorjacht van het type [A] (hierna: het jacht) gekocht voor een bedrag van DM 1.591.882,--. In verband met de inruil van het jacht Sea Ray heeft [eiser] uiteindelijk een koopprijs van DM 1.016.882,-betaald. (ii) Direct na de levering in juli 2001 heeft zich tijdens een vaartocht naar Helgoland rookvorming voorgedaan, die veroorzaakt werd door een loszittende slang. Deze is door een te hulp geroepen monteur van [verweerster] vastgezet. (iii) In augustus 2001 heeft [eiser] aan [verweerster] gemeld dat er sprake was van olielekkage. Tijdens een onderzoek daarnaar van de kant van [verweerster] is een lekkage aan de carterpakkingen geconstateerd. Dit euvel is aan de leverancier van de motoren, Volvo Penta, gemeld. Met [eiser] is afgesproken dat het probleem tijdens de winterberging bij [verweerster] te [plaats] na oktober 2001 zou worden verholpen. (iv) Toen [eiser] in dat kader het jacht in oktober 2001 bij [verweerster] afleverde, heeft hij aan [verweerster] een "Mängelliste" overhandigd, waarin onder meer het probleem van olieverlies bij beide motoren staat vermeld. In de periode van oktober 2001 tot 12 april 2002 heeft [verweerster] reparaties verricht aan het jacht voor een bedrag van ruim

€ 12.000,-- exclusief BTW. Dit bedrag en ook de kosten van de winterstalling (in totaal ongeveer € 2.000,--) zijn niet aan [eiser] in rekening gebracht. (v) [Eiser] heeft op 12 april 2002 het jacht in [plaats] opgehaald en vervolgens naar [plaats] in Duitsland gebracht. (vi) Via zijn toenmalige Duitse raadsman liet [eiser] bij brief van 7 juni 2002 aan [verweerster] weten: "Der motor verliert nach wie vor in grossen mengen Öl, was sich dann auch in der Bilge feststellen lässt". Voorts werd in die brief een beroep op ontbinding van de koopovereenkomst gedaan. (vii) Naar aanleiding van deze klacht heeft [betrokkene 1], een servicemedewerker van [verweerster], het jacht op 12 juni 2002 geïnspecteerd. Bij brief van 14 juni 2002 schreef [verweerster] aan [eiser]: "Damit hat Ihr Schreiben sich erübrigt." (viii) De raadsman van [eiser] reageerde hierop bij brief van 24 juni 2002 waarin onder meer geschreven was: "Ihr Mitarbeiter hatte selbst mitgeteilt, dass das Boot auch nicht vor Ort zu reparieren ist, sondern abermals nach [plaats] gebracht werden muss. Es dürfte für Sie nachvollziehbar sein, [eiser] an dem Boot schlicht und einfach keinerlei Interesse mehr besitzt (...) Aus rechtlich formellen Gründen wird hiermit nochmals der Anspruch auf Wandlung des Kaufvertrages geltend gemacht. (...)" (ix) Op 4 juli 2002 vond tussen [eiser] en [verweerster] overleg plaats. [Verweerster] schreef naar aanleiding daarvan bij brief van 8 juli 2002 dat zij ontbinding van de hand wees en dat zij voor de motoren contact had opgenomen met Volvo Penta. (x) Op 11 juli 2002 hebben medewerkers van Volvo Penta Europe enkele reparaties verricht na constatering van lekkagesporen bij de bakboordmotor. (xi) [Eiser] heeft wegens aanhoudende klachten een deskundige in Duitsland, Petermann, opdracht gegeven een rapport op te stellen. In zijn rapport van 29 augustus 2002 meldt Petermann olielekkages te hebben vastgesteld en concludeert hij dat herstel enkel kan plaatsvinden als de motoren worden uitgenomen. (xii) Midden september 2002 heeft [eiser] het jacht weer naar [plaats] gebracht. Kort daarna heeft een medewerker van Volvo Penta samen met een medewerker van [verweerster] het jacht opnieuw onderzocht. Zij stelden nog enige olielekkages vast die zij hebben verholpen. Hiervan is [eiser] in kennis gesteld bij brief van 17 oktober 2002.

Daarin werden tevens de bevindingen van deskundige Petermann betwist. (xiii) [Verweerster] en [eiser] zijn op 29 januari 2003/4 februari 2003 schriftelijk overeengekomen dat [verweerster] proberen zal het jacht te verkopen voor [eiser]. Dit is niet gelukt, waarna het jacht in opdracht van [eiser] door [verweerster] naar [B] Yachtvertrieb in [plaats] (Duitsland) is overgebracht. (xiv) [Eiser] heeft bij verzoekschrift van 28 oktober 2003 de rechtbank Roermond verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten. Dit verzoek is bij beschikking van 18 februari 2004 toegewezen, waarbij P. Selles als deskundige is benoemd om onderzoek te doen naar drie door [eiser] gestelde gebreken, te weten: het ernstige olieverlies van de motoren, het niet sluiten van de Variotop en het doorhangen van de spiegelklep. Dit onderzoek heeft op 25 mei 2004 bij [B] te [plaats] plaats gevonden, waarna de deskundige zijn bevindingen heeft neergelegd in een rapport van 10 augustus 2004. Daarin concludeert hij: na een uitgebreide proefvaart is van olielekkage niet gebleken; de Variotop functioneert naar behoren; hoogteverschillen tussen achterdek en spiegelklep hangen samen met constructie van het jacht en zijn acceptabel. De deskundige merkt afsluitend op dat naar zijn mening alle eerder gemelde gebreken naar behoren en juist zijn hersteld en dat het jacht normaal en gebruiksgereed is.

3.2 In cassatie is nog slechts van belang de vordering van [eiser] tot vergoeding van de door hem geleden schade, door [eiser] becijferd op â‚Ź 356.123,25, althans â‚Ź 196.965,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf 30 november 2002, althans 29 september 2004. Als grond daarvoor heeft hij aangevoerd dat het jacht eerst vanaf 2 november 2002 beantwoordt aan de overeenkomst en dat hij in de periode tussen de levering in juli 2001 en eind november 2002 het jacht vanwege de gebreken, in het bijzonder de aldoor olie lekkende motoren, maar ook de niet deugdelijk functionerende spiegelklep en Variotop, niet overeenkomstig zijn bestemming als snelvarend plezierjacht heeft kunnen gebruiken op een wijze die [eiser] had mogen verwachten. De daardoor door hem geleden schade begroot [eiser], kort gezegd, op het bedrag van de waardevermindering die het jacht in die periode heeft ondergaan, de renteschade over die periode en de kosten die [eiser] in die periode heeft moeten maken, te weten kosten van verzekering, ligkosten en de kosten van onderzoek van Petermann. Daarbij heeft [eiser] aangevoerd dat de schade waarvan hij vergoeding vordert geen immateriĂŤle schade maar vermogensschade is. In dit verband heeft [eiser] gesteld dat hij het jacht gedurende een aantal dagen vanwege reparatie niet heeft kunnen gebruiken en dat hij ten gevolge van de gebreken die het jacht had met minder hoge snelheid met het jacht heeft kunnen varen en minder grote tochten heeft kunnen maken.

3.3 Met betrekking tot [eiser]s stelling dat hij het jacht gedurende een aantal dagen niet heeft kunnen gebruiken vanwege reparatie, heeft het hof overwogen dat het geenszins ongebruikelijk is dat de eigenaar van een jacht dit gedurende enige dagen niet kan gebruiken in verband met daaraan te verrichten reparaties en dat het gedurende relatief korte periode niet kunnen gebruiken behoort tot de aan het bezit van een jacht klevende risico's die de bezitter daarvan voor lief heeft te nemen, waar nog bijkomt dat in het onderhavige geval de reparaties voornamelijk tijdens de winterberging na het eerste en het tweede vaarseizoen zijn verricht. Die tijdens het winterseizoen verrichte reparaties hebben sowieso niet tot een verminderd gebruik geleid, aldus het hof. Nog afgezien daarvan heeft [eiser] niet gesteld dat hij tijdens de reparaties kosten heeft moeten maken, bijvoorbeeld vanwege het huren van een vervangend jacht of hotelkosten in verband met het feit dat niet op het jacht kon worden overnacht (rov. 4.11.2). Met betrekking tot [eiser]s stelling dat hij ten gevolge van de gebreken die het jacht had met minder hoge snelheid met het jacht heeft kunnen varen en minder grote tochten heeft kunnen maken, overwoog het hof dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat zulks vermogensschade tot gevolg heeft, ook niet de door [eiser] gevorderde kosten van verzekering en liggeld. Ook hier heeft [eiser] niets gesteld over huur van een vervangend jacht of andere kosten, maar wel gesteld dat het verminderde gebruik tot waardevermindering van het jacht leidt, zonder echter te onderbouwen dat er sprake is van causaal verband - in de zin van condicio sine qua non-verband - tussen het verminderde gebruik en de waardevermindering van het jacht. Het is namelijk, aldus het hof, inherent aan een jacht als het onderhavige dat dit door enkel tijdsverloop in waarde vermindert. Niet valt in te zien waarom door bovengenoemde omstandigheden het jacht meer dan normaal in waarde is verminderd (rov. 4.11.3). Dit betekent dat de eigen stellingen van [eiser] diens vordering niet kunnen dragen (rov. 4.12).

3.4 Dit oordeel van het hof wordt in de onderdelen 1, 1.1, 1.3, en 3 bestreden met diverse rechts- en motiveringsklachten, waarvan de algemene klacht van onderdeel 1, onder meer, inhoudt dat het hof de door de Hoge Raad in zijn arrest van 28 januari

2005, nr. C03/219, NJ 2008, 55 tot uitdrukking gebrachte beginselen heeft miskend.

3.5 In het bedoelde arrest is geoordeeld dat wanneer iemand uitgaven heeft gedaan ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel en hij dit voordeel heeft moeten missen, bij het begroten van de door hem geleden schade - die als vermogensschade moet worden aangemerkt - als uitgangspunt zal hebben te gelden dat de waarde van het gemiste voordeel moet worden gesteld op de voor het verkrijgen daarvan gedane uitgaven die hun doel hebben moeten missen, en dat indien deze schade op de voet van art. 6:98 BW aan een ander kan worden toegerekend als gevolg van een gebeurtenis waarvoor deze aansprakelijk is, die ander deze schade in haar geheel zal moeten vergoeden, tenzij dit, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, onredelijk zou zijn.

3.6 Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat een koper van een uitsluitend voor privĂŠgebruik aangeschaft plezierjacht het op zichzelf niet op geld waardeerbare onstoffelijke voordeel, ter verkrijging waarvan hij dat jacht heeft gekocht en ook verdere uitgaven heeft gedaan, in een periode van ongeveer zestien maanden gedeeltelijk heeft gemist doordat reparaties moesten worden verricht aan het jacht en hij ten gevolge van gebreken van het jacht met minder hoge snelheid heeft kunnen varen en minder grote tochten heeft kunnen maken. In zo'n geval kan bij de begroting van de door de koper door gemis van onstoffelijk voordeel geleden vermogensschade niet zonder meer, zoals [eiser] in deze zaak heeft verlangd, als uitgangspunt gelden dat de waarde van het gemiste voordeel moet worden gesteld op het totaal van de uitgaven die de koper heeft gedaan (met inbegrip van waardevermindering die het jacht ten gevolge van veroudering in die periode heeft ondergaan en rentederving) teneinde het voor de betreffende periode beoogde onstoffelijke voordeel te verkrijgen, reeds omdat niet kan worden gezegd dat dat voordeel hem geheel is ontgaan, en die uitgaven hun doel geheel hebben gemist.

3.7 Bij dit een en ander is verder nog het volgende van belang. De kans bestaat dat een gekochte zaak niet dadelijk in alle opzichten onberispelijk zal functioneren, zodat die eerst na herstel daarvan door de verkoper conform diens in art. 7:21 lid 1, aanhef en onder b, en leden 2 en 3 BW omschreven verplichtingen, ten volle aan de overeenkomst zal beantwoorden. Indien deze kans zich realiseert is daarmee nog niet gegeven dat de uitgaven die de koper heeft gedaan ter verkrijging van het met behulp van die zaak te behalen onstoffelijke voordeel hun doel in rechtens relevante mate hebben gemist. Dat hangt af van de bijzondere omstandigheden van het geval. Zo kan de tijd gedurende welke de koper de gekochte zaak niet heeft kunnen gebruiken doordat die moest worden gerepareerd, van zodanig geringe duur zijn dat het verminderd genot van de zaak, als eigen aan het bezit van een zaak als door hem gekocht, niet als schade voor vergoeding in aanmerking komt. Hetzelfde geldt voor schade wegens verminderd genot als gevolg van de omstandigheid dat de zaak voorafgaand aan de reparatie niet volledig functioneerde. Ook dat functieverlies en de daardoor veroorzaakte genotsderving kunnen zo gering zijn dat voor vergoeding van schade die uitsluitend bestaat uit gemis van onstoffelijk voordeel geen plaats is. Hierbij verdient opmerking dat ook een gering gemis van door de koper verwacht genot van een voor privĂŠgebruik aangeschafte zaak bij de koper veel ergernis kan teweegbrengen. Die ergernis is echter geen vermogensschade.

3.8 Het oordeel van het hof komt op het volgende neer. Het genot van het jacht dat [eiser] volgens zijn eigen stellingen gemist heeft doordat hij dat jacht gedurende de

periode vanaf de levering daarvan in juli 2001 tot 2 november 2002 niet voluit heeft kunnen gebruiken is, mede gezien de omstandigheid dat de bezitter van een jacht het daaraan klevende risico voor lief moet nemen dat hij dat jacht wel eens gedurende een relatief korte periode wegens daaraan te verrichten reparaties niet kan gebruiken, van zo geringe omvang dat de daardoor geleden onstoffelijke schade niet voor vergoeding in aanmerking komt, terwijl daadwerkelijk gemaakte kosten teneinde de genotsderving te ondervangen of te beperken niet aan de orde zijn. Dit oordeel geeft, gezien het hiervoor in 3.5 - 3.7 overwogene, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, mede in het licht van de in 3.1 (xiv) vermelde bevindingen van de deskundige Selles met betrekking tot de Variotop en de spiegelklep, voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Hierop stuiten de rechts- en motiveringsklachten van de onderdelen 1, 1.1, 1.3 en 3 af.

3.9 De eerste klacht van onderdeel 1.2 verwijt het hof in rov. 4.10 de stellingen van [eiser] onbegrijpelijk te hebben uitgelegd voor zover het daar oordeelde dat [eiser] niet heeft gesteld dat hij de geleden schade begroot op de waardevermindering maar dat de geleden schade wordt geconstitueerd door de waardevermindering van het jacht tot november 2002. [eiser] heeft bij deze klacht geen belang, omdat de veronderstelde verkeerde uitleg niet dragend is voor het oordeel van het hof dat het door [eiser] gestelde gemis van onstoffelijk voordeel van te geringe omvang is om voor vergoeding in aanmerking te komen. De klacht faalt daarom. Ook de in het onderdeel aangevoerde klacht dat het hof ten onrechte heeft nagelaten de door [eiser] geleden schade te begroten is ongegrond, omdat het hof, oordelende dat het door [eiser] gestelde gemis van onstoffelijk voordeel van te geringe omvang is om voor vergoeding in aanmerking te komen, niet gehouden was schade die [eiser] door dat gemis heeft geleden te begroten en daarbij in te gaan op het betoog van [eiser] met betrekking tot de waardevermindering van het jacht gedurende de periode dat dat nog niet ten volle aan de overeenkomst beantwoordde. Hetzelfde geldt voor de klachten van onderdeel 1.4.

3.10 Onderdeel 1.5 is gegrond. Door de gevorderde vergoeding van de door [eiser] gemaakte kosten van de door hem ingeschakelde Petermann af te wijzen op de grond dat die niet in verband staan met het gestelde verminderd gebruik van het jacht, heeft het hof miskend dat [eiser] in zoverre, uiteraard, geen vergoeding vorderde voor schade bestaande in gemist onstoffelijk voordeel doordat [eiser] het jacht niet voluit kon gebruiken, maar voor schade die bestaat in kosten die [eiser] heeft gemaakt in verband met de gebreken van het jacht. Dit onderdeel van de vordering van [eiser] mocht dus niet op de door het hof daartoe gebezigde grond worden afgewezen.

3.11 Onderdeel 2 is, voor zover gehandhaafd, ongegrond. Het hof heeft in de rov. 4.10, 4.11.2 en 4.11.3 de stellingen van [eiser] met betrekking tot het verminderde gebruik dat hij van het jacht heeft kunnen maken op begrijpelijke wijze samengevat en is daarvan uitgegaan, evenals van de door het hof in rov. 4.2 vermelde feiten en omstandigheden. Het hof behoefde [eiser] daarom niet toe te laten tot het bewijs van die stellingen. Het behoefde ook niet nader in te gaan op de in het onderdeel bedoelde stellingen.

3.12 Op het in 3.11 overwogene stuit ook onderdeel 4, dat klaagt dat het hof het bewijsaanbod van [eiser] niet had mogen passeren, af.

4. Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 30 januari 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 december 2008.

Conclusie Rolnummer: C07/136HR Mr. Wuisman Rolzitting: 12 september 2008 (bij vervroeging) CONCLUSIE inzake: [Eiser 1], [Eiseres 2], eisers tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier tegen [Verweerster], verweerster in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstad.

1. Feiten en procesverloop 1.1. In rov. 4.2 van het arrest d.d. 30 januari 2007 van het gerechtshof te 'sHertogenbosch treft men een opsomming aan van in rechte vaststaande feiten. Aan die opsomming zijn de volgende feiten ontleend((1)): (i) Eisers tot cassatie (hierna in enkelvoud: [eiser]), hebben in juli 2001 uit hoofde van een koopovereenkomst van verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) een motorjacht van het type [A] (hierna: het jacht) geleverd gekregen met, volgens de toen geldende prijslijst, een waarde van DM 1.878.300,-- (â‚Ź 973.075,-). [Eiser] heeft in verband met een door [verweerster] aan hem gegeven korting en in verband met de inruil van zijn jacht Sea Ray voor het jacht aan [verweerster] uiteindelijk een koopprijs van DM 1.016.882,-- (â‚Ź 813.916,57) betaald. (ii) Direct na de levering heeft zich tijdens een vaartocht naar Helgoland rookvorming voorgedaan. De oorzaak hiervan bleek een loszittende slang te zijn. Deze is door een te hulp geroepen monteur vastgezet. (iii) In augustus 2001 heeft [eiser] aan [verweerster] gemeld dat er sprake was van olielekkage bij beide motoren. Tijdens een onderzoek daarnaar van de kant van [verweerster] is een lekkage aan de carterpakkingen geconstateerd. Dit euvel is aan de leverancier van de motoren, Volvo Penta, gemeld. Met [eiser] is de afspraak gemaakt dat

het probleem tijdens de winterstalling bij [verweerster] te [plaats] vanaf oktober 2001 zal worden verholpen. (iv) Bij aflevering van het jacht in oktober 2001 voor de winterberging heeft [eiser] aan [verweerster] een "Mﾃ､ngelliste" overhandigd, waarin onder meer het probleem van olieverlies bij beide motoren staat vermeld. In de periode van oktober 2001 tot 12 april 2002 heeft [verweerster] reparaties verricht aan het jacht voor een bedrag van ruim DM 12.000,-- exclusief BTW. Dit bedrag en ook de kosten van de winterstalling zijn [eiser] niet in rekening gebracht. (v) [Eiser] heeft het jacht op 12 april 2002 weer opgehaald bij [verweerster] en vervolgens naar [plaats] in Duitsland gebracht. (vi) Via zijn Duitse raadsman laat [eiser] bij brief van 7 juni 2002 aan [verweerster] berichten: "Der motor verliert nach wie vor in grossen mengen ﾃ僕, was sich dann auch in der Bilge feststellen lﾃ､sst". Tevens wordt een beroep op ontbinding van de koopovereenkomst gedaan. (vii) Op 12 juni 2002 inspecteert [betrokkene 1], een servicemedewerker van [verweerster], het jacht. Naar aanleiding hiervan schrijft de Duitse raadsman in een brief van 24 juni 2002 [verweerster]: "Ihr Mitarbeiter hatte selbst mitgeteilt, dass das Boot auch nicht vor Ort zu reparieren ist, sondern abermals nach [plaats] gebracht werden muss." (viii) Op 11 juli 2002 hebben medewerkers van Volvo Penta een enkele reparatie verricht na constatering van lekkagesporen bij de bakboordmotor. (ix) [Eiser] geeft een deskundige in Duitsland, Petermann, de opdracht het jacht te inspecteren. In een rapport van 29 augustus 2002 meldt deze olielekkages te hebben vastgesteld en concludeert hij dat herstel enkel kan plaatsvinden als de motoren er uit worden genomen. (x) Midden september 2002 brengt [eiser] het jacht wederom naar [plaats]. Kort daarna controleert een medewerker van Volvo Penta tezamen met een medewerker van [verweerster] opnieuw de motoren van het jacht op olielekkage. Zij stellen twee kleine lekkages vast en herstellen die. Hiervan wordt [eiser] in kennis gesteld bij brief van 17 oktober 2002. Daarin worden tevens de bevindingen van deskundige Petermann betwist. (xi) [Verweerster] en [eiser] hebben nadien overleg en komen op 29 januari 2003/4 februari 2003 tot de afspraak dat [verweerster] het jacht zal proberen te verkopen voor [eiser]. Wanneer dit niet lukt, wordt het jacht in opdracht van [eiser] door [verweerster] naar [B] Yachtvertrieb in [plaats] (in Duitsland) overgebracht. (xii) [Eiser] heeft bij verzoekschrift van 28 oktober 2003 de rechtbank Roermond verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten. Dit verzoek is bij beschikking van 18 februari 2004 toegewezen, waarbij de heer P. Selles als deskundige is benoemd om onderzoek te doen naar drie door [eiser] gestelde gebreken, te weten: het ernstige olieverlies van de motoren, het niet sluiten van de variotop (stoffen kap ter afdekking van kajuit) en het doorhangen van de spiegelklep (uitklapbare klep aan achterzijde van schip). Dit onderzoek heeft op 25 mei 2004 bij [B] te [plaats] plaats gevonden, waarna de deskundige zijn bevindingen heeft neergelegd in een rapport van 10 augustus 2004((2)). Daarin concludeert hij: na een uitgebreide proefvaart is van olielekkage niet gebleken; de variatop functioneert naar behoren; hoogteverschillen tussen achterdek en spiegelklep hangen samen met constructie van het jacht en zijn acceptabel. De deskundige merkt afsluitend op dat naar zijn mening alle eerder gemelde gebreken naar behoren en juist zijn hersteld en dat het jacht normaal en gebruiksgereed is. (xiii) Bij brief van 26 september 2005 bericht de raadsman van [eiser] aan [verweerster] dat het Hygiene-Institut des Ruhrgebiets heeft vastgesteld dat in de salon van het jacht

het formaldehyde-gehalte de geldende norm overschrijdt.

1.2 Bij exploot d.d. 5 december 2003 heeft [eiser] een procedure tegen [verweerster] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Roermond. Hij vordert primair en subsidiair om de koopovereenkomst te ontbinden of ontbonden te verklaren en meer subsidiair om [verweerster] te veroordelen tot vergoeding van nader bij staat te bepalen schade, een en ander op de grond dat het hem door [verweerster] geleverde jacht niet beantwoordde aan de koopovereenkomst. Nadat de deskundige Selles zijn rapport had uitgebracht (zie hierboven in 1.1 onder xii), heeft [eiser], er van uitgaande dat het jacht vanaf 2 november 2002 beantwoordt aan de gesloten overeenkomst, bij Akte houdende wijziging van eis d.d. 29 september 2004 de ontbindingsvorderingen ingetrokken en volstaan met het vorderen van schadevergoeding. Als schadeposten voert hij op: waardevermindering van het jacht in de periode juli 2001 tot 2 november 2002 (€ 263.075,- dan wel € 103.916,75); renteschade (€ 83.532,87); kosten met betrekking tot het aanhouden van de boot (€ 9.029,80: verzekeringspremies, kosten ligplaats e.d.); kosten van de deskundige Petermann (€ 485,58).

[Verweerster] bestrijdt de schadevordering en vordert in reconventie een veroordeling van [eiser] tot betaling van een aantal onvoldaan gebleven facturen.

1.3 In een tussenvonnis d.d. 24 november 2004 stelt de rechtbank [eiser] in de gelegenheid om de met het jacht ervaren tekortkomingen nader te onderbouwen. [eiser] neemt daartoe een akte.

Na een comparitie van partijen op 6 januari 2005, spreekt de rechtbank op 29 juni 2005 het eindvonnis uit. Zij wijst de schadevergoedingsvordering van [eiser] af. Omtrent het gebruik van het jacht in het vaarseizoen van 2001 stelt de rechtbank in rov. 7.8 vast dat, afgezien van het snel opgeloste probleem met de loszittende slang, zich geen zo wezenlijke problemen hebben voorgedaan dat daardoor normaal gebruik van het jacht niet mogelijk is geweest. Met betrekking tot het vaarseizoen 2002 overweegt de rechtbank in rov. 7.10 onder meer: "Echter, de problemen zoals door diverse personen geconstateerd, zijn telkens met kleine reparaties verholpen. Daarnaast heeft [eiser] niet gesteld, althans niet voldoende onderbouwd, dat de gebreken aan het jacht zo ernstig waren dat hij niet meer kon varen. Er kan derhalve ook bij deze gebreken niet gesproken worden van zodanig ernstige gebreken dat daarmee de zaak in het geheel niet aan de overeenkomst beantwoordt. ... [Eiser] had ook in 2002 gewoon gebruik kunnen maken van zijn jacht; dat hij er voor heeft gekozen om dit niet (of niet genoeg) te doen kan hij nu niet in rekening brengen bij [verweerster]." De eis in reconventie van [verweerster] wijst de rechtbank gedeeltelijk toe((3)).

1.4 [Eiser] is van de vonnissen van de rechtbank in appel gegaan bij het hof 'sHertogenbosch. Met de voorgedragen grieven I t/m IV bestrijdt hij de beoordeling van de rechtbank van de mate waarin hij in de vaarseizoenen 2001 en 2002 van het jacht gebruik heeft kunnen maken. Op blz. 14/15 van de memorie van grieven merkt hij samenvattend op: "In ieder geval heeft [eiser] het jacht tot november 2002 niet kunnen gebruiken als snelvarend pleziervaartuig, in het bijzonder door de steeds weer optredende lekkages en ondichtheden aan de motoren ondanks pogingen tot herstel, evenals ook ten gevolge van de tijd die met het al dan niet succesvol herstel was gemoeid. Daarnaast waren er de doorlopende problemen met de spiegelklep en de Variotop. Vastgesteld kan daarom worden dat tot november 2002 er aan het jacht zodanige gebreken kleefden, dat het gebruik daarvan ernstig werd belemmerd. ......

[Eiser] heeft een jacht gekocht met een waarde van nagenoeg â‚Ź 1.000.000,00. Van een dergelijk jacht mag verwacht worden dat men daar zonder problemen gebruik van kan maken voor het doel waarvoor het geschikt is, namelijk het maken van lange en vaak ook snelle en meerdaagse tochten, ook over open water en over zee." ((4)) [Verweerster] bestrijdt de grieven van [eiser].

1.5 In zijn arrest d.d. 30 januari 2007 bekrachtigt het hof de door de rechtbank in conventie gewezen vonnissen en daarmee de afwijzing van de schadevordering van [eiser]. De onderbouwing daarvoor is vooral te vinden in de rov. 4.10 t/m 4.12.

1.6 [Eiser] is van het arrest van het hof bij exploot van 1 mei 2007 in cassatie gekomen((5)). Nadat [verweerster] voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep heeft geconcludeerd, hebben beide partijen hun standpunt in cassatie schriftelijk door hun advocaten doen toelichten. Van de zijde van [eiser] is nog gerepliceerd.

2. Prealabele juridische opmerkingen over vergoeding van gederfd genot 2.1 De voorliggende zaak wordt door de volgende omstandigheden gekenmerkt: (i) er is een zaak aangekocht voor genotdoeleinden in de particuliere (dus niet bedrijfs- of beroepsmatige) sfeer; (ii) gedurende enige tijd na de aankoop heeft de zaak enige gebreken vertoond die uiteindelijk geheel zijn verholpen; (iii) in de tijd dat de gebreken nog niet geheel waren verholpen, is er sprake geweest van verminderd genot van de zaak; (iv) het verminderd genot zelf heeft niet geleid tot uitgaven bij de gedupeerde om het verminderd genot te ondervangen of te beperken.

De door [eiser] ingestelde schadevergoedingsvordering roept de volgende meer algemene vragen op: (a) vormt het geringere genot als zodanig, dus zonder dat deze genotsderving heeft geleid tot het doen van extra-uitgaven of het daadwerkelijk lijden van verlies op de zaak, rechtens een voor vergoeding in aanmerking komende schade; zo ja, (b) hoe dient deze schade te worden begroot. Op deze vragen zal hierna nader worden ingegaan. De zojuist genoemde, de onderhavige zaak kenmerkende, omstandigheden vormen daarbij het vertrekpunt. vraag a 2.2 In de onderhavige zaak gaat het om een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van de artikelen 7:22 lid 4 en 6:74 BW of, anders gezegd, om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Bij een wettelijke verplichting tot schadevergoeding komt ingevolge artikel 6:95 BW voor vergoeding in aanmerking 'vermogensschade' en 'ander nadeel'. Het belang van dit onderscheid is vooral hierin gelegen dat vermogensschade een in beginsel steeds en geheel voor vergoeding in aanmerking komende schade is, terwijl voor 'ander nadeel' slechts in de door de wet specifiek aangegeven gevallen een naar billijkheid vast te stellen vergoeding kan worden verkregen((6)). In verband met dit onderscheid dient de hiervoor in 2.1 onder a opgeworpen vraag in die zin te worden uitgewerkt of genotsderving zelf in aanmerking kan komen voor vergoeding als 'vermogensschade' in de zin van artikel 6:95 BW en niet slechts als 'ander nadeel' in de zin van dat artikel.

2.3 Genotsderving is als vermogensschade erkend ook in gevallen waarin zij op haar beurt niet tot uitgaven of tot een daadwerkelijke realisatie van vermogensverlies heeft

geleid. In 1937 oordeelde de Hoge Raad in verband met twee gevallen, waarin eigenaren van een woonhuis als gevolg van hinder in ernstige mate woongenot derfden, "dat, daargelaten hoe verre strekking aan het begrip schade in de artikelen 1401-1403 mag worden toegekend, in ieder geval daaronder begrepen is de door onrechtmatige daden of verzuimen van daden veroorzaakte ontneming of vermindering van het genot, waarop iemand krachtens tot zijn vermogen behoorende rechten aanspraak vermag te maken"((7)). In 1992 wees de Hoge Raad een arrest, waarin hij oordeelde dat de rechtbank geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven door een verhuurder te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan een huurder wegens gederfd huurgenot als gevolg van ernstige hinder van een andere huurder, tegen wie de verhuurder niet tijdig rechtsmaatregelen had getroffen((8)). Artikel 7:507 BW verplicht de reisorganisator tot betalen van schadevergoeding aan de reiziger, indien de reis niet verloopt overeenkomstig de verwachtingen die de reiziger redelijkerwijs mocht verwachten. Met betrekking tot een geval waarin iemand een motor heeft gehuurd voor het onstoffelijke voordeel van deelneming aan de Dakar-rally en met het oog daarop naast het huren van de motor aanzienlijke kosten heeft moeten maken en deze kosten hun doel hebben gemist vanwege een aan de verhuurder toe te rekenen gebrek aan de motor, heeft de Hoge Raad in 2005 geoordeeld dat dergelijke kosten (vermogens)schade vormen die, tenzij dit onredelijk zou zijn, op de voet van artikel 6:74 en 6:98 BW volledig moet worden vergoed((9)).

2.4 In de hiervoor vermelde gevallen wordt de genotsderving zelf als vermogensschade opgevat omdat, zo drukt men het wel uit, de genotsderving het vermogen van de gedupeerde 'raakt'((10)). Het raken van het vermogen bestaat hieruit dat inbreuk wordt gemaakt op een vermogensrecht dat op een ook door anderen te respecteren aanspraak op genot geeft, dan wel dat de aanwending van geldmiddelen uit het vermogen niet het genot oplevert dat men redelijkerwijs bij de aanwending van die geldmiddelen mocht verwachten. In de hiervoor vermelde gevallen was er telkens sprake van een ernstige mate van genotsderving.

2.5 Goederen, die strekken tot het verschaffen van genot in de particuliere sfeer, of het genot van die goederen zijn veelal niet te verkrijgen dan tegen een geldelijke vergoeding zoals een koopsom, huursom of een ander al dan niet periodiek te betalen geldsbedrag.

Ook in geval van aankoop van een genotsgoed weerspiegelt de koopsom niet zelden geheel dan wel in belangrijke mate de geldswaarde van het genot dat de koper van het goed voor kortere of langere tijd verwacht te hebben. Het feit dat financiĂŤle middelen moeten worden aangewend om het genot van een goed te verkrijgen, brengt mee dat het niet of niet ten volle kunnen gebruiken van het goed, terwijl dat gepaard gaat met daadwerkelijke genotsderving, - strikt genomen - al vrij snel als vermogensschade is te beschouwen en niet pas wanneer het niet of niet ten volle kunnen gebruiken op zichzelf weer tot extra-uitgaven heeft geleid of wanneer het verlies aan waarde van het betrokken goed daadwerkelijk wordt gerealiseerd. Wat de oorzaak van de genotsderving is, is hierbij niet van belang. Er kan ook van vermogensschade worden gesproken, indien de genotsderving zijn oorzaak vindt in de aanwezigheid van een gebrek in het betrokken goed en eveneens wanneer zich een te late aflevering voordoet.((11)) 2.6 Zoals hierboven in 2.1 aangegeven, wordt hier uitgegaan van gevallen waarin sprake is van een tijdelijke derving van genot. De koper van een genotgoed - de persoon om wie het vaak zal gaan - heeft een recht op herstel of vervanging van een gebrekkig goed

(artikel 7:21 BW) en zal als regel van die rechten gebruik maken. De derving van het genot eindigt, zodra het gebrek is hersteld of de betrokken gebrekkige zaak is vervangen. Het kan gaan om een genotsderving van korte of wat langere duur, terwijl in die periode de mate van derving ook nog kan uiteenlopen van algehele tot slechts gedeeltelijke genotsderving. Ook de aan de genotsderving verbonden gevolgen kunnen zeer uiteenlopen. Een en ander betekent dat het bij genotsderving betrokken geldelijke belang van geval tot geval sterk kan verschillen, maar evenzeer dat het geldelijk belang gering tot heel gering kan zijn. De koper heeft naast het recht op herstel en vervanging ook recht op vergoeding van schade, waaronder vermogensschade (artikelen 7:22 lid 4 en 7:24 BW). De vraag waarbij stil dient te worden gestaan, is of ook in gevallen van genotsderving waarbij slechts een gering geldelijk belang betrokken is en het - als zodanig niet voor vergoeding in aanmerking komende - element ergernis al heel spoedig een overwegende rol kan gaan spelen, ruimte voor schadevergoeding op de voet van vermogensschade moet worden gelaten dan wel of, mede gelet op het recht op herstel en vervanging, aan het op de voet van vermogensschade kunnen verkrijgen van een schadevergoeding een zekere drempel moet worden gesteld? Dit is een vraag waarbij beleidsmatige overwegingen een belangrijke rol spelen. Er zijn vele en veelsoortige goederen waarmee beoogd wordt genot te verschaffen, terwijl die goederen of dat genot alleen tegen betaling zijn te verkrijgen. Niet al deze goederen worden steeds vrij van gebreken geleverd. Bij menige daaruit voortvloeiende derving van genot zal, gelet op de duur en omvang van de genotsderving en op het geldbedrag dat met de verwerving van het betrokken goed of van de aanspraak op genot gemoeid was, de benadeling in geldelijke opzicht gering tot zeer gering zijn. Niettemin kan een dergelijke genotsderving de nodige discussie over een vergoeding doen ontstaan, in eerste instantie buiten rechte maar eventueel ook in rechte. De kans dat het de betrokkene in werkelijkheid veeleer om een genoegdoening voor de ergernis gaat dan om een vergoeding van een geldelijk nadeel, is groot te achten. Anders gezegd, het onbegrensd toelaten van een recht op schadevergoeding bergt het risico in zich dat het recht steun biedt aan het ontstaan van conflicten met een (zeer) beperkt geldelijk belang, die niettemin veel tijd, energie en bij een eventueel gerechtelijk optreden ook nog veel kosten kunnen vergen en waarbij de kans dat het in werkelijkheid niet om vergoeding van een geldelijk belang gaat groot is.

Dat lijkt niet gewenst, zeker nu er ook een recht op herstel of vervanging bestaat. Er lijkt aanleiding te bestaan om hier het uitgangspunt dat vermogensschade steeds en volledig dient te worden vergoed niet onverkort aan te houden. Met het stellen van een drempel moet gepoogd worden genoemd risico te keren of te beperken.

2.7 De figuur van een drempel komt meer voor. Indien een gekochte zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, heeft de koper recht op vervanging van de geleverde zaak tenzij de afwijking van het overeengekomene te gering is om dit te rechtvaardigen (artikel 7:21 lid 1 sub c BW). De koper heeft ook recht op ontbinding tenzij de afwijking van het overeengekomene, gezien haar geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (artikelen 7:22 lid 1 sub a en 6:265 lid 1 BW). Artikel 7:207 BW geeft de huurder het recht om in geval van vermindering van huurgenot als gevolg van een gebrek een evenredige vermindering van de huurprijs te vorderen. In de Memorie van Toelichting bij het ontwerp van de wet houdende vaststelling van titel 7.4 van boek 7 BW wordt hierover opgemerkt dat niet ieder 'wissewasje' tot een vermindering van het huurgenot van de gehuurde zaak zal leiden en dat de evenredigheidsmaatstaf ertoe leidt dat alleen een substantiĂŤle aantasting van het huurgenot tot huurvermindering zal leiden((12)).

In zijn hierboven in 2.3 genoemde Dakar rally-arrest van 28 januari 2005 heeft de Hoge Raad in de rov. 3.3.1 en 3.3.2 overwogen, kort weergegeven, dat tevergeefs gemaakte kosten ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel vermogensschade vormen die op de voet van de artikelen 6:74 en 6:98 BW volledig moet worden vergoed tenzij dit onredelijk zou zijn. De Hoge Raad neemt dus tot uitgangspunt dat het gederfde onstoffelijk voordeel, voor zover dat vermogensschade vormt, volledig vergoed moet worden, maar verbindt daaraan tevens het voorbehoud van: tenzij dit onredelijk zou zijn. Wat onder dit voorbehoud valt, is niet ten volle duidelijk. Dat de Hoge Raad bij het opnemen van het voorbehoud ook het oog heeft gehad op de gevallen van tijdelijke genotsderving met een (heel) beperkt geschonden geldelijk belang, kan niet met zekerheid worden aangenomen. Omdat een dergelijk geval niet voorlag, zal het er voor moeten worden gehouden dat de vraag of er ook ruimte is voor schadevergoeding op de voet van vermogensschade in gevallen waarin vanwege de aard en omvang van de genotsderving slechts sprake kan zijn van een (heel) beperkt geldelijk belang, nog open is.

2.8 Het willen hanteren van een drempel maakt het omschrijven van de drempel wenselijk. Vanwege de grote verscheidenheid aan gevallen waarin het hanteren van de drempel aan de orde kan zijn, zal de omschrijving slechts in algemene termen kunnen geschieden en niet meer dan het aanreiken van richtsnoeren kunnen inhouden. Hoezeer de aanleiding voor het vorderen en eventueel toekennen van een vergoeding gelegen is in het verlies van een onstoffelijk voordeel, zal, omdat het gaat om vergoeding van vermogensschade, mede moeten worden aangeknoopt bij het vermogen van de gedupeerde rakende omstandigheden. Bij de navolgende poging tot omschrijving van de drempel zijn de hiervoor in 2.3 vermelde voorbeelden van gevallen, waarin een vergoeding van vermogensschade is aanvaard, in aanmerking genomen. Vanuit vorenstaande uitgangspunten kan tot de volgende omschrijving van de drempel worden gekomen: In geval van een tijdelijke genotsderving (waaronder is te verstaan het tijdelijk geheel of gedeeltelijk missen van een onstoffelijk voordeel), is er in beginsel ruimte voor vergoeding van vermogensschade, indien de aard, omvang en/of ernst van de genotsderving en de overige omstandigheden van het geval zodanig zijn, dat er sprake is van een rechtens ontoelaatbare inbreuk op het vermogensrecht, waaraan het genot word ontleend; en/of dat gezegd kan worden dat de financiĂŤle investering die ter verkrijging van het genot is gedaan, in een relevante mate het beoogde doel mist; en/of dat het gerechtvaardigd zou zijn dat kosten zouden worden gemaakt om de genotsderving te ondervangen of te beperken. vraag b 2.9 De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, aldus artikel 6:97 BW. Deze bepaling strekt er niet toe om ten aanzien van vermogensschade het beginsel op te heffen dat vermogensschade steeds en zo volledig mogelijk wordt vergoed. Dat beginsel blijft het uitgangspunt. De bepaling geeft aan de rechter meer vrijheid om in het concrete geval aan dat beginsel zoveel mogelijk gestalte te geven.

Die vrijheid bestaat uit een geringere gebondenheid van de rechter aan de regels omtrent stelplicht en bewijs in die zin dat de rechter lichtere eisen mag stellen ten aanzien van de stelplicht en het bewijs bij de beoordeling van de vragen of schade is geleden en, zo ja, in welke omvang. Daar waar naar het oordeel van de rechter een

nauwkeurige bepaling van de schade niet mogelijk is, mag de rechter volstaan met een schatting. De tweede volzin van artikel 6:97 BW biedt hiervoor de ruimte.

Met de bepaling is ook beoogd de rechter de ruimte te geven om voor het concrete geval te bepalen wat de meest ge毛igende methode is voor het vaststellen van de schade of, anders gezegd, van het in geld vaststellen van het verschil tussen de situatie v贸贸r en die na het schade-evenement. Voor zover de wet op dit punt zwijgt, zal de rechter- d.w.z. de feitenrechter onder controle van de Hoge Raad - de te hanteren maatstaf moeten kiezen en zal hij daarbij ook onder ogen moeten zien hoe 'concreet' of hoe 'abstract' de berekening dient te geschieden. Met dit laatste wordt gedoeld op de mate waarin bij de berekening van de schade met de concrete omstandigheden van de gelaedeerde persoon rekening dient te worden gehouden. Daar waar er ruimte is voor een abstracte schadeberekening, mag de gedupeerde overigens voor een concrete berekening van zijn schade kiezen. ((13)) 2.10 Als de ge毛igende maatstaf voor het bepalen van de schade bestaande uit genotsderving in de particuliere sfeer wegens het tijdelijk niet of in verminderde mate kunnen gebruiken van een zaak wordt als regel genoemd de redelijke kosten, die gemoeid zouden zijn geweest met het treffen van een voorziening ter ondervanging van de genotsderving. Vaak zal het dan gaan om de kosten van de huur van een vervangende zaak((14)).

2.11 Bij het tijdelijk niet of in verminderde mate kunnen gebruiken van een zaak komt de vraag van concrete of abstracte schadeberekening vooral hierop neer of er reeds ruimte voor schadevergoeding is bij het enkele feit dat een zaak niet volgens de bedoeling/ verwachting kan worden gebruikt, of dat daartoe mede vereist is dat de zaak in de periode dat de zaak niet kan worden gebruikt, ook werkelijk zou zijn gebruikt en er dus gesproken kan worden van een daadwerkelijk missen van genot((15)). Op dit punt bestaat er geen communis opinio. Bloembergen beantwoordt in zijn dissertatie de vraag bevestigend, zij het onder de aantekening: "Het valt niet te ontkennen dat men sterk kan aarzelen of de abstracte schadeberekening hier billijk werkt, want de man die de zaak toch niet gebruikt of verhuurd zou hebben ondervindt van het gemis van de zaak geen nadeel." De mening van Bloembergen wordt gedeeld door Van Opstall en, zo lijkt het althans, ook door S.D. Lindenbergh((16)). Als tegenstanders van toekenning van schadevergoeding in het hier bedoelde geval hebben zich verklaard G.R.J. de Groot en R.A. Salomons((17))((18)).

Mede gelet op de aantekening van Bloembergen, verdient hier wellicht de volgende benadering aanbeveling. Zeker bij een zaak waar regelmatig gebruik te verwachten is, zou van het vermoeden kunnen worden uitgegaan dat de betrokken zaak in de periode, waarin hij niet of minder gebruikt kan worden, wel zou zijn gebruikt, maar zou tevens aan de aansprakelijke persoon de ruimte moeten worden gelaten om het tegendeel aan te tonen. Hem komt immers ook het recht toe het verweer te voeren dat de gedupeerde zich onvoldoende heeft ingespannen om de belemmering van het gebruik op te heffen en aldus de schade te beperken.

3. Bespreking van het cassatiemiddel algemeen 3.1 Het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 4.2 uit het bestreden arrest, waarin het hof

met een weergave van de feiten aangeeft waarom het in de onderhavige zaak gaat, en tegen de rov. 4.10 t/m 4.14 (lees: 4.12). In deze rechtsoverwegingen onderzoekt het hof of [eiser] op de voet van vermogensschade een vergoeding toekomt wegens verminderd gebruik door [eiser] van het bij [verweerster] gekochte jacht in de periode midden juli 2001 tot 2 november 2002. Het hof komt tot de slotsom dat dit niet het geval is. Tot die slotsom komt het hof vanuit de volgende twee invalshoeken: a. De eerste invalshoek is (rov. 4.11.2): verminderd gebruik dat hieruit heeft bestaan dat het jacht niet beschikbaar was voor het maken van vaartochten. In dat verband gaat het hof na in hoeverre reparaties hebben geleid tot het niet kunnen gebruiken van het jacht.

Omdat de reparaties voornamelijk tijdens de winterberging na het eerste en het tweede vaarseizoen zijn verricht, heeft [eiser] volgens het hof het jacht tijdens de vaarseizoenen 'vanwege reparatie' slechts gedurende een relatief korte periode niet kunnen gebruiken.

Dat vormt volgens het hof een aan het bezit van een jacht klevend risico. Verder is door [eiser] niet gesteld, aldus het hof, dat hij tijdens de reparaties kosten heeft moeten maken. b. De tweede invalshoek is (rov. 4.11.3): verminderd gebruik dat hieruit heeft bestaan dat [eiser] met het jacht met een minder hoge snelheid heeft kunnen varen en minder grote tochten heeft kunnen maken dan in zijn voornemen lag. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien, zo overweegt het hof, dat dat verminderd gebruik vermogensschade tot gevolg heeft gehad, ook niet voor wat betreft de kosten van verzekering of liggeld. Het hof merkt verder op, dat ook in dit verband niets is gesteld over huur van een vervangend jacht of andere kosten. Wat de waardevermindering van het jacht betreft, is geenszins onderbouwd dat er een causaal verband tussen de waardevermindering en het verminderd gebruik bestaat. Ook de kosten van de deskundige Petermann staan naar het oordeel van het hof niet in verband met het gestelde verminderd gebruik van het jacht.

Een en ander betekent, zo besluit het hof, dat de eigen stellingen van [eiser] zijn schadevordering niet kunnen dragen en dat om die reden aan zijn bewijsaanbod kan worden voorbijgegaan (rov. 4.12).

3.2 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Van onderdeel 2 is de strekking dat het hof de schadevordering van [eiser] heeft beoordeeld uitgaande van een onjuist, nl. te beperkt, beeld van het verminderd gebruik van het jacht. Nu de feitelijke grondslag van groot belang is voor de verdere beoordeling van de zaak, wordt eerst bij onderdeel 2 stilgestaan. onderdeel 2 3.3 Het inleidende gedeelte van onderdeel 2 bevat een klacht waarmee beoogd wordt het oordeel van het hof in rov. 4.11.2 te bestrijden dat [eiser] het jacht slechts gedurende een relatief korte periode, nl. gedurende 'een aantal dagen vanwege reparatie', niet heeft kunnen gebruiken. Er wordt verwezen naar in vier groepen verdeelde, als essentieel aangemerkte, stellingen van [eiser], waarvan gezegd wordt dat het hof op hen niet is ingegaan en dat zij 's hofs oordeel omtrent (de aard en omvang van) het verminderde gebruik onjuist althans onbegrijpelijk doen zijn.

3.4 De stellingen van de eerste groep houden in, dat [eiser] het jacht in het vaarseizoen 2001 al in augustus voor reparatie naar [plaats] heeft moeten terugbrengen en hij daardoor het jacht voor een gedeelte van het vaarseizoen niet heeft kunnen gebruiken.

Hier wordt uit het oog verloren dat deze stelling bij pleidooi in appel is teruggenomen; zie Pleitnotitie van Mr. Van 't Grunewold, blz. 9. Op deze stellingen hoefde het hof derhalve niet in te gaan.

Wat de stellingen uit de tweede groep betreft, voor zover deze slaan op het niet kunnen maken van uitgebreide tochten als voorgenomen, heeft het hof met die stellingen wel rekening gehouden, te weten in rov. 4.11.3. In die rechtsoverweging gaat het hof ervan uit dat [eiser] met het jacht met minder hoge snelheid heeft kunnen varen en minder grote tochten heeft kunnen maken. Verder treft men op de aangegeven vindplaatsen geen uitgewerkte en onderbouwde stellingen aan die het hof aanleiding hadden moeten geven om aan te nemen dat de gebreken het gebruik van het jacht onverantwoord deden zijn, ook voor zover dat gebruik niet bestond uit het varen met grote snelheid of het maken van grote tochten((19)). Er bestaat dan ook geen grond voor het maken van een verwijt aan het hof dat het aan dergelijke stellingen is voorbijgegaan.

In de derde groep gaat het om stellingen, die inhouden dat los van het niet kunnen gebruiken van het jacht tijdens de uitvoering van de reparaties er ook sprake is geweest van verminderd gebruik in verband met het moeten brengen van het jacht naar en van andere plaatsen ([plaats] en [plaats]) ten behoeve van reparaties en inspecties en in verband met stilstand tijdens de herhaaldelijke inspecties. Het hof spreekt in rov. 4.11.2 van het niet kunnen gebruiken van het jacht gedurende 'een aantal dagen vanwege reparatie'. Het hof heeft daarbij het oog op dagen in de vaarseizoenen. Er is alleen op 11 juli 2002 tijdens de inspectie van Volvo Penta een reparatie uitgevoerd (aandraaien van de bypass filter). Uit het feit dat het hof spreekt van een 'aantal dagen' en van 'vanwege reparatie' en het hof ook nog opmerkt dat de reparaties voornamelijk tijdens de winterberging na het eerste en tweede vaarseizoen zijn verricht, valt af te leiden dat het hof onder 'het aantal dagen vanwege reparatie' mede de dagen voor het brengen en ophalen van het jacht heeft begrepen.

Wat de inspecties betreft gaat het om drie inspecties: 21 augustus 2001 inspectie van [betrokkene 2] en [betrokkene 3]; 12 juni 2002 inspectie van [betrokkene 1]; 11 juli 2002 inspectie van Volvo Penta. De inspecties waren bedoeld om vast te stellen of reparatie geboden was. Tijdens de laatstgenoemde inspectie is ook een reparatie uitgevoerd. Het komt alleszins aannemelijk voor dat het hof ook de dagen van inspectie tot het 'aantal dagen vanwege reparatie' heeft gerekend. Kortom, het hof is niet voorbijgegaan aan de stellingen uit groep drie.

De vierde groep heeft betrekking op de stelling dat in de periode van juli 2001 tot september 2002 steeds kleine reparaties hebben plaatsgevonden. Met die stelling wordt een tegenwerping beoogd tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11.2 dat de reparaties voornamelijk tijdens de winterberging plaatsvonden. Deze tegenwerping gaat echter niet op. Ook uit de eigen stellingen van [eiser] blijkt dat de werkelijke reparaties aan het jacht tijdens de winterberging werden uitgevoerd. Tegen het einde van beide vaarseizoenen bracht [eiser] het jacht bij [verweerster] en overhandigde hij een 'Mängelliste'; zie de Akte inlichtingen in conventie d.d. 6 januari 2005, onder 10, 11, 20 t/m 22. Behalve de reparatie bij [plaats] in juli 2001 en die tijdens de inspectie op 11 juli 2002, zijn er tijdens de vaarseizoenen geen werkelijke reparaties uitgevoerd. Dus ook hier kan niet gezegd worden dat het hof aan een essentiÍle stelling is voorbijgegaan.

3.5 Het voorgaande brengt mee dat niet opgaat dat het hof een beeld van het verminderd gebruik van het jacht geeft dat onjuist of onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eiser], waarnaar in het inleidend gedeelte van onderdeel 2 wordt verwezen. De klacht in de inleiding van onderdeel 2 treft derhalve geen doel. Hetzelfde

geldt voor de klachten in de subonderdelen 2.1 en 2.2. Zij bouwen immers voort op de klacht in het inleidend gedeelte van onderdeel 2. onderdeel 1 3.6 Onderdeel 1 is opgebouwd uit een inleiding en vijf subonderdelen. In de inleiding komen vier algemene klachten voor, waarvan vervolgens gezegd wordt dat deze in de subonderdelen worden uitgewerkt en aangevuld. Het valt moeilijk vast te stellen of dan wel in hoeverre aan de algemene klachten naast de klachten in de subonderdelen nog zelfstandige betekenis toekomt, waardoor zij nog een afzonderlijke bespreking zouden behoeven. In de toelichting van de zijde van [eiser] op onderdeel 1 worden de algemene klachten niet apart besproken. Mede hierin is aanleiding gevonden om hierna de bespreking van de algemene klachten in de inleiding en die van de klachten in de subonderdelen te laten samenvallen. subonderdelen 1.1. t/m 1.3 3.7 De klachten in de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 komen, mede bezien in het licht van de algemene klachten in de inleiding onder 1, in de kern genomen hierop neer dat het hof heeft miskend: (a) dat het missen van een onstoffelijk voordeel, waarvoor men zich uitgaven heeft getroost, op zichzelf al vermogensschade vormt en niet pas wanneer dat missen van stoffelijk voordeel zelf weer gevolgen van geldelijke aard heeft gehad (vooral subonderdelen 1.1 en 1.2); (b) dat de waardering (het uitdrukken in of herleiden tot een geldbedrag) van het gemiste onstoffelijke voordeel in casu dient te geschieden op basis van de waardevermindering van het jacht gedurende de periode dat het genot van het jacht werd gemist (vooral subonderdelen 1.2 en 1.3); (c) dat, voor zover de geleden vermogensschade op die basis niet kan worden gesteld op het door [eiser] gevorderde bedrag, het hof zelf de (de hoogte van) schade had moeten begroten en ten minste een lager bedrag had moeten toewijzen (vooral subonderdeel 1.1, slot).

3.8 Wat de klacht onder a betreft, is het niet helemaal duidelijk of het hof het missen van onstoffelijk voordeel reeds als zodanig, d.w.z. los van financiĂŤle gevolgen voortvloeiende uit het missen van het genot, als vermogensschade heeft opgevat.

In rov. 4.11.2 zou men een dergelijke opvatting van het hof nog kunnen lezen. In die rechtsoverweging heeft het hof nl. het eerst over het niet kunnen gebruiken van het jacht gedurende een aantal dagen vanwege reparatie en voegt daaraan vervolgens toe dat het voor een relatief korte termijn niet kunnen gebruiken van het jacht geen grond voor een schadevergoeding oplevert omdat die omstandigheid voor risico van de bezitter van het jacht komt. Vervolgens wijst het hof er op dat [eiser] niet gesteld heeft dat hij tijdens de reparaties kosten heeft moeten maken, bijvoorbeeld in verband met huren van een ander jacht of overnachten in een hotel. Het feit dat het hof niet met dit laatste volstaat maar ook de korte duur van het niet kunnen gebruiken van het jacht als grond voor het niet toekennen van een schadevergoeding noemt, zou er op kunnen wijzen dat het hof van oordeel is dat het missen van genot op zichzelf al vermogensschade kan vormen. In rov. 4.11.3 merkt het hof echter omtrent de door [eiser] gestelde omstandigheden, te weten dat hij met het jacht met minder hoge snelheid heeft kunnen

varen en ook minder grote tochten heeft kunnen maken, op dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat zulks vermogensschade tot gevolg heeft en wijst er vervolgens op dat niets is gesteld omtrent kosten als huur van een vervangend jacht of andere kosten en dat niet voldoende onderbouwd is het bestaan van een causaal verband tussen het verminderde gebruik en de waardevermindering van het jacht. Dit alles wijst er op dat het hof met het slechts beperkt gebruik kunnen maken van het jacht nog geen vermogensschade aanwezig acht, maar daarvoor nodig oordeelt dat nadere uitgaven zijn gedaan. Nu het hof verder niet aangeeft dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen het geval van geheel geen gebruik kunnen maken van het jacht en het geval van slechts beperkt gebruik kunnen maken van het jacht, lijkt de slotsom toch te moeten zijn dat het hof in zowel rov. 4.11.2 als rov. 4.11.3 is uitgegaan van de opvatting dat genotsderving zowel wanneer deze bestaat uit het geheel geen gebruik kunnen maken van het jacht als wanneer deze het slechts beperkt kunnen gebruiken van het jacht inhoudt, op zichzelf nog niet als vermogensschade kan worden beschouwd, maar dat daarvoor mede vereist is dat de genotsderving zelf nog financiële gevolgen moet hebben gehad. Die opvatting komt, gelet op wat hierboven onder 2.2 t/m 2.5 is opgemerkt, in zijn algemeenheid onjuist voor. De hierboven in 3.7 onder a vermelde klacht is derhalve gegrond te achten. De gegrondheid van deze klacht zal [eiser] intussen alleen kunnen baten, indien de vergoedingen, die [eiser] heeft gevorderd, hem ook toekomen voor het door hem gederfde genot als zodanig.

3.9 Dit laatste punt speelt reeds bij de hiervoor in 3.7 onder b vermelde klacht tegen het niet toewijzen door het hof van een schadevergoeding op de voet van de waardevermindering van het jacht in de periode juli 2001 tot november 2002.

De waardevermindering van het jacht stelt [eiser] in diens Akte houdende wijziging van eis d.d. 29 september 2004 op een bedrag van € 263.075,- althans € 103.916,75. Hij komt op die bedragen uit door op de in 2001 voor het jacht geldende catalogus prijs (€ 973.075,-) respectievelijk de in 2001 door hem voor het jacht daadwerkelijk betaalde koopprijs (€ 813.916,75) in mindering te brengen het bedrag van € 710.000,-, zijnde de vrije verkoopwaarde die het jacht volgens de deskundige P. Selles in november 2002 had. Het Hof overweegt in rov. 4.11.3 over het beroep van [eiser] op deze waardevermindering onder meer, dat hij geenszins heeft onderbouwd dat er een causaal verband - in de zin van conditio sine qua non-verband - bestaat tussen het verminderde gebruik en de (gestelde) waardevermindering van het jacht((20)). [Eiser] voert hiertegen aan dat het hof hiermee miskent dat, wanneer uitgaven voor het verkrijgen van een onstoffelijk voordeel zijn gedaan en dat voordeel om een aan een ander toe te rekenen reden niet wordt genoten, een vergoeding van deze persoon voor die vergeefse uitgaven op zijn plaats is, dat bij de vaststelling daarvan het niet gaat om de vraag wat de gevolgen van het gemiste gebruik zijn geweest maar om de vraag welk gedeelte van de uitgaven aan het gemiste genot moeten worden toegerekend en dat de waardevermindering van het betrokken goed in de periode van de genotsderving een adequaat middel voor de bepaling van dat gedeelte vormt. Waarom dit laatste het geval is wordt in subonderdeel 1.3 met niet meer onderbouwd dan met een betoog dat het bepalen van de vergoeding op basis van huur van een vervangend jacht niet een passende vorm van begroten van de schade is, omdat huur van een vervangend jacht in het onderhavige geval niet tot een passende wijze van ondervangen van het gederfde genot zou leiden.

Een en ander is, zo schijnt het toe, niet doeltreffend in het kader van het verwijt aan het hof dat het de aangevoerde waardevermindering niet heeft gebruikt als maatstaf ter

bepaling van de vergoeding van het door [eiser] gederfde genot. Voor dat wat gesteld wordt over huur van een vervangend jacht, geldt dat het reeds hierop afstuit dat het gestelde niet eerder naar voren is gebracht en vanwege het feitelijke karakter er van niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan worden gesteld. Het gestelde overtuigt overigens niet echt. Niet valt in te zien dat min of meer gelijkwaardig genot niet kan worden verkregen met het huren van een min of meer gelijkwaardig jacht. Dat huren van een dergelijk jacht niet tot de mogelijkheden zou hebben gehoord is noch gesteld noch gebleken. Verder, bij de keuze van de maatstaf ter begroting van de geldswaarde die aan gederfd genot valt toe te kennen, zal in aanmerking moeten worden genomen dat die maatstaf in een zodanig verband met schade-evenement en geleden schade staat dat het met die maatstaf berekende geldbedrag ook werkelijk kan worden gezien als een reĂŤle weerspiegeling van het vermogensverlies waarvoor een vergoeding wordt gevorderd. Met zijn oordeel dat [eiser] geenszins heeft onderbouwd dat er een causaal verband - in de zin van conditio sine qua non-verband - bestaat tussen het verminderde gebruik en de (gestelde) waardevermindering van het jacht, geeft het hof aan dat dit niet het geval is.

Dit oordeel komt niet onjuist of onbegrijpelijk voor. Het hof overweegt immers in dit verband ook nog - in cassatie onbestreden - dat het inherent is aan een jacht als het onderhavige dat dit door enkel tijdsverloop in waarde vermindert en dat niet valt in te zien waarom door 'bovengenoemde omstandigheden' (het verminderd gebruik) het jacht meer dan normaal in waarde is verminderd. Daarmee brengt het hof tot uitdrukking dat de waardevermindering waarop [eiser] zich beroept, niet in zodanig verband staat met het verminderd gebruik en de daarmee gepaard gaande genotsderving dat de op basis van de waardevermindering berekende geldbedragen/vergoedingen als een reĂŤle weerspiegeling van het gestelde vermogensverlies (de genotsderving) zouden kunnen worden gezien. De waardevermindering waarop [eiser] zich beroept is nl. een waardevermindering die los staat van het verminderde gebruik; zij zou ook zijn opgetreden zonder dat er sprake van verminderd gebruik zou zijn geweest.

3.10 [Eiser] heeft nog aangevoerd dat, voor zover de geleden vermogensschade op basis van de door hem aangegeven waardevermindering niet kan worden gesteld op het door [eiser] gevorderde bedrag (de gehele waardevermindering over de periode van aanschaf tot november 2002), het hof zelf de (hoogte van de) schade had moeten begroten en ten minste een lager bedrag had moeten toewijzen; zie de hiervoor in 3.7 onder c. vermelde klacht.

Blijkens de toelichting op deze klacht (Schriftelijke Toelichting van Mr Peletier, blz. 12, onder 4.3) wordt de grondslag voor dit zelfstandig optreden van het hof in artikel 6:97 BW gezocht. In de tweede volzin van dit artikel wordt de rechter de ruimte geboden om de omvang van de schade te schatten, maar dat toch slechts voor het geval dat de omvang van de schade naar het oordeel van de rechter niet nauwkeurig kan worden vastgesteld; zie hetgeen hieromtrent hierboven in 2.9 is opgemerkt. Of daarvan sprake is, hangt mede hiervan af of met name de eisende partij in staat is om de schade nauwkeurig(er) aan te geven. Dit gegeven moet in aanmerking worden genomen vanwege het beginsel dat niet meer vermogensschade hoeft te worden vergoed dan daadwerkelijk is geleden en vanwege het beginsel van hoor en wederhoor. Zou een waardevermindering uit andere hoofde en van een geringere omvang hier een rol spelen, dan valt niet in te zien waarom [eiser] dat niet naar voren zou hebben kunnen brengen.

En dat zou men van hem ook mogen verlangen ten einde voor [verweerster] de gelegenheid te behouden om op de betreffende stellingen te reageren. Het beroep dat in dit verband nog wordt gedaan op de regel dat het meerdere geacht wordt het mindere te

omvatten, kan alleen slagen indien de grondslag voor het meerdere en het mindere dezelfde is en het mindere geen aanleiding geeft voor andere of nadere verweren((21)).

Dat die situatie zich hier voordoet, wordt niet aangetoond.

3.11 Het onder 3.9 en 3.10 gestelde voert tot de slotsom dat de gevorderde schadevergoeding, voor zover gebaseerd op waardevermindering van het jacht in de periode juli 2001 tot november 2002, niet voor toewijzing in aanmerking komt, ook indien de genotsderving als zodanig al als vermogensschade zou dienen te worden opgevat. subonderdeel 1.4 3.12 In subonderdeel 1.4 wordt er over geklaagd dat het hof niet, althans niet toereikend bespreekt dat deel van de schadevergoedingsvordering van [eiser] dat gebaseerd is op gemaakte kosten (verzekeringskosten, liggeld e.d.) en renteschade wegens toerekenbare niet-nakoming van [verweerster], die heeft bestaan uit de niet conforme oplevering van het jacht en het niet herstellen tot november 2002 van de gebreken.

3.13 Voor zover de klacht er van uitgaat dat het hof de genoemde schadeposten niet heeft besproken, mist de klacht feitelijke grondslag.

Blijkens rov. 4.10 heeft het hof de schadeposten opgevat als betrekking hebbend op schade, waarvoor [eiser] een vergoeding vordert omdat deze is geleden als gevolg van het feit dat hij het jacht vanaf het moment van levering in 2001 tot ultimo november 2002 niet heeft kunnen gebruiken, althans niet op een wijze die [eiser] had mogen verwachten. Dat het hof de schadeposten aldus heeft opgevat, wordt op zichzelf in subonderdeel 1.4 en ook niet elders in het cassatiemiddel bestreden. Dat wat het hof in de rov. 4.11.2 en 4.11.3 overweegt, strekt mede tot afwijzing van deze schadeposten.

Derhalve kan niet worden gezegd dat de hierboven genoemde schadeposten niet zijn besproken.

3.14 Voor zover de klacht inhoudt dat het hof de schadeposten niet toereikend heeft besproken, treft zij eveneens geen doel.

Verondersteld wordt dat het hof de vergoeding van de door [eiser] gemaakte kosten verwerpt, omdat deze kosten ook zouden zijn gemaakt bij gewoon gebruik en in zoverre niet in causaal verband met het verminderde gebruik van het jacht staan. Noch rov.

4.11.2 noch rov. 4.11.3 geven aanleiding om te veronderstellen dat het hof op die grond tot afwijzing van de schadeposten is gekomen. De klacht rust derhalve op een onjuiste grondslag.

3.15 Omdat de gevorderde renteschade een substantiĂŤle post betreft, wordt daarover hier nog ten overvloede het volgende opgemerkt. In de Akte houdende wijziging van eis d.d. 29 september 2004 wordt de vordering inzake renteschade op blz. 4 onder 10.2 als volgt onderbouwd: "Renteschade over het tijdvak van 17 juli 2001 tot en met 30 november 2002 over de door hem betaalde â‚Ź 813.916,75. [Verweerster] had immers per juli 2001 deugdelijk moeten leveren, doch bleek daartoe eerst per november 2002 in staat. De renteschade, berekend naar de wettelijke rente, bedraagt â‚Ź 83.532,87" Waarom bij deze omstandigheden [eiser] recht heeft op een op de voet van wettelijke rente berekende rentevergoeding wordt niet alleen niet toegelicht maar valt ook niet in te

zien. subonderdeel 1.5 3.16 Subonderdeel 1.5 heeft betrekking op de kosten van de door [eiser] ingeschakelde deskundige Petermann. Ook deze kosten heeft het hof blijkens rov. 4.10 opgevat als een schadepost als gevolg van het feit dat [eiser] het jacht vanaf het moment van levering in 2001 tot ultimo november 2002 niet heeft kunnen gebruiken, althans niet op een wijze die [eiser] had mogen verwachten. De vordering tot vergoeding van die kosten heeft het hof aan het slot van rov. 4.11.3 afgewezen, omdat naar het oordeel van het hof ook deze kosten in geen enkel verband met het gestelde verminderd gebruik staan. Dit oordeel wordt als onjuist althans onbegrijpelijk bestreden. Het hof heeft, zo wordt onder verwijzing naar vindplaatsen in processtukken van [eiser] betoogd, de grondslag van de vordering verkeerd opgevat. Deze grondslag is niet gelegen in het verminderd gebruik van het jacht maar in artikel 6:96 lid 2 sub a BW: kosten in verband met het achterhalen van de oorzaak van de aanwezige gebreken.

De klacht in subonderdeel 1.5 komt gegrond voor. In de dagvaarding waarmee het geding bij de rechtbank wordt ingeleid, is sub 9 aangevoerd dat [eiser], toen hij na het bezoek op 11 juli 2002 van de medewerkers van Volvo Penta klachten bleef houden, zelf aan een deskundige, Petermann GmbH in Duisburg, opdracht heeft gegeven om een rapport op te stellen. De daaraan verbonden kosten merkt [eiser] op blz. 4 van de Akte houdende wijziging van eis d.d. 29 september 2004 aan als 'kosten ten gevolge van de toerekenbare niet-nakoming door [verweerster]'. Bij dit laatste heeft [eiser] het oog op het geleverd zijn door [verweerster] van een jacht, waarbij zich bij herhaling olielekkages voordeden. Tegen deze achtergrond bezien is de vordering tot vergoeding van de kosten van Petermann inderdaad niet een vordering tot vergoeding van schade bestaande uit verminderd gebruik en daarmee gepaard gaande genotsderving, maar een vordering die zijn grond vindt in levering van een non-conforme zaak (artikelen 7:17, 7:22 en 6:74 BW) en het maken van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (artikel 6:96 lid 2 sub b BW((22))). Op die voet heeft het hof de vordering echter niet beoordeeld. tussenconclusie met betrekking tot onderdeel 1 3.17 De bovenstaande beschouwingen naar aanleiding van de in het kader van onderdeel 1 aangevoerde klachten voeren tot de volgende twee conclusies: a. Het heeft er te zeer de schijn van dat het hof geen juiste opvatting huldigt over in hoeverre genotsderving op de voet van vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt, zodat de daarop gerichte klacht op zichzelf terecht is voorgedragen. Die klacht treft echter bij gebrek aan belang toch geen doel. De afwijzing door het hof van die door [eiser] gevorderde schadevergoedingen, die moeten worden beschouwd als te zijn gericht op het verkrijgen van een vergoeding voor de genotsderving zelf als gevolg van verminderd gebruik van het jacht, wordt immers in cassatie niet met vrucht bestreden. b. Terecht wordt bestreden dat het hof de vordering tot verkrijging van een vergoeding voor de kosten van Petermann heeft opgevat als een vordering gericht op het verkrijgen van een vergoeding voor de genotsderving als gevolg van verminderd gebruik van het jacht. Omdat deze vordering niet gericht is op een vergoeding voor genotsderving als gevolg van verminderd gebruik, kan deze vordering echter geen belang opleveren voor de klacht over de onjuiste opvatting van het hof over in hoeverre genotsderving op de

voet van vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt. onderdelen 3 en 4 3.18 De klachten in de onderdelen 3 en 4 zijn alleen van belang voor de schadevergoedingsvordering, voor zover deze betrekking heeft vergoeding van de waardevermindering in de periode juli 2001 tot november 2002, de renteschade en de in genoemde periode gemaakte kosten in verband met verzekeringen, liggeld e.d.

Hierboven is reeds uiteengezet dat en waarom de afwijzing van die vorderingen door het hof in cassatie tevergeefs worden bestreden. Dat brengt mee dat de klachten in de onderdelen 3 en 4 reeds geen doel kunnen treffen bij gebrek aan belang.

3.19 Omtrent onderdeel 3 wordt - in het licht van wat hiervoor in 3.18 is aangevoerd ten overvloede - nog het volgende opgemerkt.

In dat onderdeel wordt het oordeel van het hof in rov. 4.11.2 bestreden dat het feit dat de eigenaar van een jacht dat jacht gedurende enige dagen niet kan gebruiken in verband met daaraan te verrichten reparaties, behoort tot de aan het bezit van een jacht klevende risico's die de bezitter daarvan voor lief heeft te nemen. Betoogd wordt dat dit oordeel onjuist is. Indien het door het hof genoemde niet kunnen gebruiken van het jacht is toe te schrijven aan een aan een ander toe te rekenen fout, dan levert dat gemiste gebruik vermogensschade op die voor vergoeding in aanmerking komt.

Indien opgeld doet hetgeen hierboven in 2.6 t/m 2.8 is opgemerkt over het stellen van een drempel voor het aanvaarden van een vergoedingsverplichting, dan gaat dit betoog uit van een te vergaande vergoedingsverplichting bij een toerekenbare fout. Het bestreden oordeel van het hof is te zien als een toepassing van de eis dat schadevergoeding pas in aanmerking komt, wanneer met de genotsderving een zekere drempel wordt overschreden. In het oordeel dat het gedurende een relatief korte periode niet kunnen gebruiken van het jacht behoort tot de aan het bezit van het jacht klevende risico's, ligt besloten, zo schijnt toe, dat naar het oordeel van het hof van een dergelijke drempeloverschrijding hier geen sprake is. In onderdeel 3 komt niet een hiertegen gerichte klacht voor.

4. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar alleen voor zover het hof daarin komt tot afwijzing van de vordering van [eiser] tot vergoeding van de kosten van Petermann.

LJN: BK4476, Hoge Raad , 08/01550 en 08/01502 Print uitspraak Datum uitspraak: 19-02-2010 Datum publicatie: 19-02-2010 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Luchtvaartwet (LVW), schadeloosstelling ex art. 50 (oud), waardevermeerdering ex art. 55 (oud). Geschil over schade door bouwverbod voor terrein in nabijheid van luchthaven Schiphol (zie ook HR 6 februari 2009, LJN BG5056). Ontvankelijkheid in cassatie (art.

54 lid 4 en 5 LVW jo. 53 Ow), herstel vormverzuim niet-betekening afgelegde verklaring. Economisch eigenaar moet voor de toepassing van art. 50 en 55 LVW worden aangemerkt als eigenaar. Recht om waardevermeerdering te vorderen ex art. 55 LVW gaat niet teniet doordat deze bepaling in 2003 buiten werking is gesteld voor luchthaven Schiphol, nu het bouwverbod voor die tijd is opgelegd. Het systeem van de LVW laat toepassing van de eigenschuld-regeling van art. 6:101 BW onverlet. Bij de vaststelling van de schadeloosstelling ex art. 50 LVW dient ook rekening te worden gehouden met de (in art.

55 LVW bedoelde) gevolgen van de opheffing van het bouwverbod. In procedure ex art. 50 LVW mag rechter ook wat betreft zekerheidstelling rekening houden met het bepaalde in art. 55 LVW. Leer van de bindende eindbeslissing geldt niet in een procedure op de voet van art. 50 LVW. Regeling verandering/vermeerdering eis in art.

130 Rv. is niet van toepassing in procedure ex art. 50 LVW. Vindplaats(en):

NJ 2011, 121 m. nt. P.C.E. van Wijmen Rechtspraak.nl RvdW 2010, 325

Uitspraak 19 februari 2010 Eerste Kamer 08/01502 en 08/01550 EE/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: CHIP(S)HOL III B.V., gevestigd te Wassenaar, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen

N.V. LUCHTHAVEN SCHIPHOL, gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. M. Ynzonides en mr. R.L.M. van Opstal, thans mr. R.A.A. Duk, en in de zaak van: N.V. LUCHTHAVEN SCHIPHOL, gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. M. Ynzonides en mr. R.L.M. van Opstal, thans mr. R.A.A. Duk, tegen CHIP(S)HOL III B.V., gevestigd te Wassenaar, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Chipshol en de Luchthaven.

1. Het geding in feitelijke instanties Chipshol heeft bij exploot van 16 september 2003 de Luchthaven gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en gevorderd de Luchthaven, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 97.200.000,--, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De Luchthaven heeft de vordering bestreden.

Na een tussenvonnis van 12 januari 2005 heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 30 maart 2005 een deskundigenonderzoek bevolen en drie deskundigen benoemd. Nadat de deskundigen hun schriftelijk bericht hadden uitgebracht, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 4 april 2007 partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de door Chipshol opgevoerde belastingschade.

Vervolgens heeft Chipshol bij incidentele conclusie houdende een provisionele vordering gevorderd dat de rechtbank bij provisioneel vonnis de Luchthaven veroordeelt tot betaling aan haar van een bedrag van € 19.000.000,--, te voldoen binnen één week na betekening van het vonnis in het incident, op straffe van een dwangsom.

De Luchthaven heeft deze vordering bestreden.

Bij vonnis in het incident van 13 juni 2007 heeft de rechtbank de Luchthaven voor de duur van het geding veroordeeld om binnen tien dagen na betekening van het vonnis een voorschot van € 19.000.000,-- aan Chipshol te voldoen. De rechtbank heeft voorts vorenstaande betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard nadat in opdracht van Chipshol en ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie voor een bedrag van in totaal € 21.500.000,-- is afgegeven.

De Luchthaven heeft tegen het provisionele vonnis van 13 juni 2007 en tegen de daaraan

voorafgaande tussenvonnissen van 12 januari 2005 en 4 april 2007 beroep in cassatie ingesteld. Chipshol heeft eveneens cassatieberoep ingesteld tegen het provisionele vonnis van 13 juni 2007.

Bij arresten van 6 februari 2009 met rolnummers 07/11297 en 07/10596, LJN BG5056 en LJN BG5058, heeft de Hoge Raad zowel de Luchthaven als Chipshol niet-ontvankelijk verklaard in hun cassatieberoep.

Bij tussenvonnis van 19 september 2007 heeft de rechtbank de provisionele vordering van de Luchthaven geweigerd en bevolen dat Chipshol gewaarmerkte kopieĂŤn van de schikkingsbescheiden bij akte in het geding brengt onder aanhouding van iedere verdere beslissing. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat in de hoofdzaak partijen voor de rechtbank dienen te verschijnen teneinde inlichtingen te verstrekken ten aanzien van hetgeen in dat vonnis van de voorzieningenrechter te Haarlem van 17 juli 2007 is overwogen.

Bij eindvonnis van 30 januari 2008 heeft de rechtbank de Luchthaven veroordeeld tot betaling aan Chipshol van een bedrag van â‚Ź 16.000.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 maart 2003 tot de dag der algehele voldoening. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

Het tussenvonnis van de rechtbank van 4 april 2007 en het eindvonnis van de rechtbank zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie 2.1 Tegen voornoemde vonnissen van de rechtbank heeft Chipshol beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Luchthaven heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Chipshol toegelicht door haar advocaat en voor de Luchthaven, door mr.

M. Ynzonides en mr. R.L.M. van Opstal, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 30 januari 2008 en tot verwijzing.

2.2 Tegen de vonnissen van 12 januari 2005, 4 april 2007, 13 juni 2007, 19 september 2007 en 30 januari 2008 van de rechtbank heeft de Luchthaven beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Chipshol heeft geconcludeerd to verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Luchthaven toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. R.L.M. van Opstal, advocaten te Amsterdam, en voor Chipshol door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de vonnissen van de rechtbank Haarlem van 4 april 2007 en van 30 januari 2008 en tot verwijzing.

De advocaat van Chipshol en mr. Ynzonides en mr. R.L.M. van Opstal namens de Luchthaven hebben in de zaken onder rolnummers 08/01550 en 08/01502 bij brief van 18 december 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij akte van 22 december 1993 heeft Chipshol van [betrokkene 1] de economische eigendom verkregen van een

aan het terrein van de Luchthaven grenzend stuk grond ter grootte van 38,5 ha. Dit terrein wordt hierna aangeduid als: het [...]terrein. (ii) In deze akte zijn - voor zover thans van belang - de volgende bepalingen opgenomen: "Heden, tweeĂŤntwintig december negentienhonderd drieĂŤnnegentig, verschenen -voor mij, (..) notaris: 1. [betrokkene 1], landbouwer, hierna ook te noemen "verkoper" en 2. [betrokkene 2], (...) te dezen handelend: a. in zijn hoedanigheid van directeur van Chip(s)hol III B.V., hierna ook te noemen "koper', en b. als gevolmachtigde van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: Chip(s)hol Holding B.V. Verkoper en Chip(s)hol Holding B.V. hebben op vier mei negentienhonderd achtentachtig een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de na te melden registergoederen, waarbij Chip(s)hol Holding B.V. heeft gekocht voor zich of nader te noemen meester.

Door Chip(s)hol Holding B.V. wordt bij deze als meester aangewezen koper. Door koper wordt deze aanwijzing aangenomen; koper is bekend met de inhoud van de koopovereenkomst en zal voldoen aan alle verplichting van Chip(s)hol Holding voortvloeiende, en vrijwaart Chip(s)hol Holding B.V. te dier zake.

ARTIKEL 5. GEEN LEVERING Met deze akte kan geen eigendomsoverdracht van het verkochte worden bewerkstelligd.

ARTIKEL 6. OVERDRACHT IN ECONOMISCHE ZIN/RISICO 1. Het verkochte behoort met ingang van het tijdstip van het passeren van deze akte in economische zin aan koper toe, zodat vanaf dat moment bij hem het gehele belang bij het verkochte berust, alle baten en lasten daarvan voor zijn rekening zijn en hij het volledige risico daarvan draagt en vanaf dat tijdstip met name ook voordelen of nadelen, voortvloeiende uit vervreemding van het verkochte aan derden, te zijnen bate en te zijnen laste komen.

ARTIKEL 8. TIJDSTIP FEITELIJKE LEVERING, BATEN EN LASTEN, RISICO De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte vindt plaats onmiddellijk na de ondertekening van deze akte. Vanaf dat tijdstip komen de baten de koper ten goede, zijn de lasten, met inachtneming van het hiervoor bepaalde, voor zijn rekening en draagt hij het risico van het verkochte.

ARTIKEL 10. GARANTIES DOOR VERKOPER/ONDERZOEK KOPER 1. Verkoper heeft gegarandeerd ten tijde van het sluiten van de koop: (...) b. Onteigening van het verkochte is niet aangezegd; (...) d. Het verkochte is niet in een ruilverkaveling of herinrichtingsplan begrepen. (...)

ARTIKEL 12. BEVOEGDHEID KOPER 1. Koper is bevoegd vanaf het tijdstip van het ondertekenen van deze akte met betrekking tot het beheer van en de beschikking over het verkochte alle feitelijke- en rechtshandelingen te verrichten.

2. Indien en voor zover in verband met deze handelingen enige medewerking van verkoper noodzakelijk of gewenst is, zulks naar het oordeel van koper, en koper deze

handelingen niet kan verrichten op grond van de na te melden volmacht, zal verkoper op eerste schriftelijk, bij aangetekende brief gedaan, verzoek van koper zijn medewerking verlenen.

3. Verkoper onthoudt zich overigens van enige feitelijke- of rechtshandeling, met betrekking tot het verkochte, behoudens indien schriftelijke toestemming van koper is verkregen, dan wel het waarnemen der zaken van koper zulks vergt.

4. Koper vrijwaart verkoper voor alle aanspraken die jegens verkoper gedaan kunnen worden als juridisch gerechtigde, behoudens voor zover deze aanspraken aan verkoper toerekenbaar zouden zijn.

5. Wanneer door gebruikmaking van een bij deze akte aan koper te verlenen volmacht rechtsgevolgen in het leven worden geroepen waarbij derden zijn betrokken, vrijwaart de gebruiker van de volmacht de volmachtgever voor aanspraken van derden.

ARTIKEL 15. VOLMACHT In het kader van deze overeenkomst en als onverbrekelijk onderdeel daarvan geeft, in het belang van de gevolmachtigde: 1. verkoper bij deze aan koper onherroepelijk volmacht, welke volmacht op geen der in het Burgerlijk Wetboek bepaalde wijzen eindigt: a. de overdracht van het verkochte te bewerkstelligen (mits, indien ter zake van de juridische levering koper omzetbelasting dient te voldoen, koper die omzetbelasting bij het verlijden van de akte van levering aan verkoper of aan de Ontvanger zal voldoen) en voorts terzake van het verkochte alle overige rechtshandelingen te verrichten, waaronder begrepen, b. de bevoegdheid het verkochte -met verkoper uitsluitend als onderzetter- met hypotheekrechten te bezwaren tot zekerheid voor de voldoening van zodanige verplichtingen en onder zodanige bepalingen als koper goeddunkt, een en ander met inachtneming van het bepaalde in deze akte; 2. koper bij deze aan verkoper een gelijke volmacht de overdracht aan koper te bewerkstelligen ingeval koper, na door middel van deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de voldoening aan een of meer van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, een en ander met inachtneming van het bepaalde in deze akte. In dit geval is verkoper bevoegd de notaris aan te wijzen." (iii) Op het moment van de overdracht van de economische eigendom had het [...]terrein de bestemming "agrarische doeleinden". De gemeente Haarlemmermeer (hierna ook: de gemeente) heeft bij besluit van 4 juli 2000 de bestemming gewijzigd in "bedrijfsdoeleinden I", welk besluit op 4 september 2002 onherroepelijk is geworden. (iv) Het [...]terrein viel vanwege zijn ligging nabij luchthaven Schiphol onder de werking van art. 38 van de Luchtvaartwet (LVW), welk artikel tot 20 februari 2003 op die situatie van kracht was. (v) Chipshol heeft op 22 november 2002 vergunningen aangevraagd bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haarlemmermeer voor het bouwen van bedrijfspanden en kantoren op het [...]terrein.

De verzochte vergunningen zijn op 11 februari 2003 door de gemeente verleend. (vi) Op 16 januari 2003 heeft de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat in de Staatscourant kennis gegeven van het voornemen tot toepassing van art. 38 LVW op het [...]terrein. (vii) Vervolgens heeft Chipshol op 13 februari 2003 vergunningen aangevraagd bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haarlemmermeer voor het

bouwen van bedrijfshallen en een kantoorpand op het [...]terrein. Deze vergunningen zijn op 6 mei 2003 verleend. (viii) Bij besluit van 19 februari 2003, gepubliceerd in de Staatscourant van 20 februari 2003, heeft de staatssecretaris de bouwmogelijkheden op het [...]terrein op grond van art. 38 LVW beperkt. De beperking hield in dat niet langer hoger mocht worden gebouwd dan een bepaalde hoogte en dat op bepaalde delen van het terrein in het geheel geen bebouwing mogelijk was. Overeenkomstig het in deze procedures gehanteerde spraakgebruik wordt het besluit van de staatssecretaris aangeduid als: het bouwverbod. (ix) Chipshol heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen het bouwverbod, maar dat bezwaar op 26 september 2005 ingetrokken. (x)Bij brief van 26 oktober 2005 heeft de Luchthaven aan de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat verzocht het bouwverbod op te heffen. (xi) Bij besluit van 21 september 2006 heeft de minister van Verkeer en Waterstaat het verzoek van de Luchthaven tot opheffing van het bouwverbod afgewezen. De Luchthaven en Chipshol hebben tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Vervolgens heeft de minister van Verkeer en Waterstaat bij besluit van 28 juni 2007 de bezwaren van beide partijen ongegrond verklaard, het deel van het besluit van 21 september 2006 waarbij het verzoek om opheffing van het verbod is afgewezen op grond van veranderde omstandigheden herroepen en dat verzoek alsnog toegewezen. Het daartegen door Chipshol ingestelde beroep is door de rechtbank Haarlem bij uitspraak van 17 maart 2008 gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 18 februari 2009 heeft de Raad van State, Afdeling Bestuursrechtspraak, het daartegen gerichte beroep van Chipshol gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd en het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard. (xii) De Luchthaven heeft Chipshol bij dagvaarding van 22 augustus 2007 gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en daarbij - voor zover thans van belang - gevorderd dat Chipshol ingevolge art. 55 LVW wordt veroordeeld de waardevermeerdering van het [...]terrein als gevolg van de opheffing van het bouwverbod aan de Luchthaven te vergoeden tot maximaal de schadeloosstelling in de artikel 50 LVW-procedure, welke waardevermeerdering ten minste â‚Ź 20.500.000,-- bedraagt.

De rechtbank heeft de zaak bij tussenvonnis van 28 januari 2009, LJN BH1221, na het nemen van verscheidene eindbeslissingen, verwezen naar de parkeerrol en iedere verdere beslissing aangehouden in afwachting van een uitspraak van de Hoge Raad in de onderhavige zaken. (xiii) [Betrokkene 1] heeft op 23 november 2007 het [...]terrein geleverd aan Chipshol, waarna Chipshol het merendeel van het [...]terrein heeft verkocht en geleverd aan 37 besloten vennootschappen.

3.2.1 Chipshol heeft, als hiervoor onder 1 vermeld, de Luchthaven gedagvaard voor de rechtbank en daarbij gevorderd dat de Luchthaven wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van â‚Ź 97.200.000,--, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.2 Aan deze vordering heeft Chipshol ten grondslag gelegd dat zij ten gevolge van het bouwverbod schade heeft geleden die de Luchthaven moet vergoeden op grond van het bepaalde in art. 50 LVW. 3.2.3 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 januari 2005 geoordeeld dat de Luchthaven de door Chipshol ten gevolge van het bouwverbod geleden schade moet

vergoeden (rov. 5.8) en dat de rechtbank behoefte heeft aan deskundige voorlichting over de omvang van de schade (rov. 5.9). Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 30 maart 2005 een deskundigenonderzoek bevolen en drie deskundigen benoemd.

3.2.4 Nadat de deskundigen op 5 juli 2006 schriftelijk bericht hebben uitgebracht en op 10 januari 2007 een aanvullend advies, heeft de rechtbank bij vonnis van 4 april 2007 resumerend overwogen (rov. 2.80) dat geen van de deskundigen voor niet onpartijdig wordt gehouden en dat het advies van de deskundigen op drie onderdelen niet of niet volledig wordt gevolgd, hetgeen betekent dat in beginsel vaststaat dat de Luchthaven ten minste een bedrag van (€ 17.350.000,-- plus € 470.000,-- minus 10% =) € 16.000.000,- aan Chipshol dient te voldoen als schadeloosstelling in de zin van art. 50 LVW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2003 tot de dag van voldoening.

Vervolgens heeft de rechtbank, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de door Chipshol opgevoerde belastingschade.

3.2.5 Chipshol heeft bij incidentele conclusie van 2 mei 2007 een provisionele vordering ingesteld, die door de Luchthaven is bestreden. De Luchthaven heeft bij incidentele conclusies van 11 juli 2007 een provisionele vordering en een vordering tot verstrekking van afschriften van stukken ingediend.

Naar aanleiding van de door Chipshol ingestelde provisionele vordering heeft de rechtbank de Luchthaven bij (provisioneel) vonnis van 13 juni 2007 voor de duur van het geding veroordeeld om binnen tien dagen na betekening van het vonnis een voorschot van € 19.000.000,-- aan Chipshol te voldoen. De rechtbank heeft voorts deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard nadat in opdracht van Chipshol en ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie voor een bedrag van in totaal € 21.500.000,-- is afgegeven.

De Luchthaven heeft tegen dit provisionele vonnis alsmede tegen de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 12 januari 2005 en van 4 april 2007 beroep in cassatie ingesteld. Chipshol heeft eveneens cassatieberoep ingesteld tegen het provisionele vonnis.

De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 6 februari 2009 (nr. 07/10596, LJN BG5058 en nr. 07/11297, LJN BG5056) zowel de Luchthaven als Chipshol niet-ontvankelijk verklaard in hun cassatieberoep.

3.2.6 De rechtbank heeft op de incidentele vorderingen van de Luchthaven bij vonnis van 19 september 2007 de gevraagde provisie dat Chipshol wordt verboden het provisionele vonnis van 13 juni 2007 ten uitvoer te leggen, geweigerd, voorts bevolen dat Chipshol gewaarmerkte kopieën van de schikkingsbescheiden bij akte in het geding brengt en onder aanhouding van iedere verdere beslissing bepaald dat partijen op een nader te bepalen zitting van de rechtbank inlichtingen verstrekken over (onder meer) de belastingschade.

3.2.7 De voorzieningenrechter te Haarlem heeft bij vonnis van 17 juli 2007, LJN BA9734, NJ 2007, 440 voorshands bepaald dat Chipshol mag overgaan tot executie van het vonnis van de rechtbank van 13 juni 2007, nadat in haar opdracht ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie is afgegeven die voldoet aan de in dat vonnis genoemde voorwaarden. Over de inhoud van de voorwaarden van de bankgarantie is doorgeprocedeerd in hoger beroep, hetgeen heeft geleid tot het arrest van het

gerechtshof te Amsterdam van 22 november 2007, LJN BB8851, NJ 2008, 46.

3.2.8 Bij eindvonnis van 30 januari 2008 heeft de rechtbank in het exhibitie-incident het meer of anders gevorderde afgewezen en in de hoofdzaak de Luchthaven veroordeeld, kort gezegd, tot betaling aan Chipshol van een bedrag van â‚Ź 16.000.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2003. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat Chipshol zekerheid dient te stellen.

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de Luchthaven in de zaak onder rolnummer 08/01550 4.1 Overeenkomstig art. 54 lid 4 en lid 5 LVW in verbinding met art. 53 Onteigeningswet (Ow) heeft de Luchthaven tijdig een verklaring afgelegd ter griffie van de rechtbank tot het instellen van cassatie. Binnen zes weken na afloop van de in art. 54 lid 4 LVW genoemde termijn van twee weken heeft de Luchthaven een cassatiedagvaarding aan Chipshol uitgebracht met een ontwikkeling van de gronden der cassatie. In deze cassatiedagvaarding is vermeld dat de betrokken verklaring wordt betekend, maar het desbetreffende gedingstuk is niet aan de cassatiedagvaarding gehecht.

4.2 Chipshol heeft zich in haar schriftelijke toelichting beroepen op de nietontvankelijkheid van de Luchthaven op de grond dat aldus sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. De Luchthaven heeft de verklaring vervolgens bij conclusie van repliek alsnog in het geding gebracht en het ontvankelijkheidsverweer bestreden.

4.3 In zijn arrest van 24 april 2009, nr. 08/01686, LJN BH3188, NJ 2009, 207 heeft de Hoge Raad beslist dat het niet betekenen van een (tijdig) afgelegde verklaring als bedoeld in art. 52 lid 3 Ow een vormverzuim is dat zich leent voor herstel in een geval waarin tijdig is gedagvaard en mits de wederpartij daardoor niet is bemoeilijkt in haar verweer. Dit laatste is niet het geval, aldus de Hoge Raad - onder verwijzing naar zijn arrest van 13 oktober 1999, nr. 1271, LJN AC3240, NJ 1999, 770 - door het enkele feit dat een verweerder in cassatie niet reeds binnen maar eerst kort na de voor de dagvaarding in cassatie gestelde termijn heeft kunnen kennisnemen van de verklaring waarbij cassatieberoep is ingesteld en voorts evenmin indien de verweerder weliswaar eerst bij repliek heeft kunnen kennisnemen van de verklaring, maar in de dagvaarding van het bestaan daarvan wel in kennis was gesteld.

4.4 Waar in de cassatiedagvaarding de datum is vermeld waarop de verklaring ter griffie werd afgelegd en waar de dagvaarding tijdig aan Chipshol is betekend, is aan Chipshol kenbaar geweest dat en op welk moment de verklaring ter griffie werd afgelegd. Uit de bij repliek overgelegde kopie van deze verklaring kan worden opgemaakt dat de Luchthaven daadwerkelijk op de in de dagvaarding vermelde datum haar verklaring heeft afgelegd, hetgeen door Chipshol niet is betwist. Voorts heeft Chipshol verklaard (schriftelijke toelichting onder 13) dat zij van het verzuim geen hinder heeft ondervonden bij het formuleren van haar verweer tegen het cassatiemiddel van de Luchthaven.

Het voorgaande brengt mee dat Chipshol door het onderhavige vormverzuim niet is bemoeilijkt in het verweer dat zij in dit geding wil voeren. Het verzuim behoeft niet meer te worden hersteld bij een aanvullend exploot omdat de wederpartij en de cassatierechter uit de dagvaarding en de later ingebrachte kopie van de verklaring hebben kunnen nagaan dat de cassatietermijn in acht is genomen (vgl. HR 20 december

2002, nr. 1369, LJN AF2283, NJ 2003, 427).

4.5 De Luchthaven heeft derhalve geldig cassatieberoep ingesteld. Het beroep op nietontvankelijkheid dient te worden verworpen.

5. Beoordeling van onderdeel 1 van het middel in de zaak onder rolnummer 08/01502 van Chipshol tegen de Luchthaven 5.1 Onderdeel 1 van het middel van Chipshol klaagt dat de rechtbank art. 404 Rv. heeft geschonden door, ondanks het door de Luchthaven ingestelde (hiervoor in 3.2.5 vermelde) cassatieberoep tegen de tussenvonnissen van 12 januari 2005 en 4 april 2007, de procedure te laten voortzetten en een eindvonnis te wijzen.

5.2 Het onderdeel faalt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 februari 2009, nr.

07/11297, LJN BG5056 (rov. 3.3) beslist dat van de bedoelde tussenvonnissen geen beroep in cassatie openstaat. Het cassatieberoep miste derhalve schorsende kracht (vgl.

HR 11 november 1938, NJ 1939, 396).

6. Beoordeling van het middel in de zaak onder rolnummer 08/01550 van de Luchthaven tegen Chipshol Economisch eigenaar en art. 50 LVW 6.1.1 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.2.1 van het tussenvonnis van 12 januari 2005 omtrent het verweer van de Luchthaven dat Chipshol geen beroep toekomt op art. 50 LVW omdat zij als economisch eigenaar niet door die bepaling wordt beschermd.

Rov. 5.2.1 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: "Dit verweer wordt verworpen. Met de Luchthaven (...) kan worden geoordeeld dat het begrip "economisch eigendom" geen vastomlijnd juridisch begrip is. Onbetwist is evenwel, dat Chipshol blijkens de hiervoor onder 2a genoemde akte een recht op levering van de juridische eigendom van het [...]terrein heeft, hetgeen is te kwalificeren als een persoonlijk recht. Aldus valt Chipshol naar de letter onder "hen, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien de terreinen", als bedoeld in artikel 50 lid 1 onder c van de Luchtvaartwet. Het beroep van de Luchthaven (...) op de wetsgeschiedenis heeft de rechtbank er niet van overtuigd dat het in beginsel ruime begrip 'persoonlijk recht' in dit geval slechts zou zien op huurders of beperkt zakelijk gerechtigden. Een uitleg van de Luchtvaartwet op dit punt analoog aan de Onteigeningswet kan niet worden gevolgd, nu laatstgenoemde wet de vergoeding regelt van schade die het gevolg is van het afnemen van de juridische eigendom, zodat daar de vraag naar de schade lijdende partij een niet vergelijkbare rol speelt."

6.1.2 Het onderdeel bevat primair de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat een economisch eigenaar in het geheel niet gerechtigd is tot schadeloosstelling en dus (ook) geen persoonlijk recht heeft als bedoeld in art. 50 lid 1, onder c, LVW. Volgens de Luchthaven stond de wetgever bij het in dit voorschrift opnemen van de term "hen, die een persoonlijk recht hebben" slechts een beperkte kring van schadegerechtigden voor ogen, te weten huurders.

Subsidiair wordt geklaagd dat, indien het oordeel van de rechtbank dat Chipshol als

economisch eigenaar gelijk moet worden gesteld met een persoonlijk rechthebbende als bedoeld in art. 50 lid 1, onder c, LVW als juist moet worden aanvaard, de rechtbank heeft miskend dat slechts de eigenaar van de grond in aanmerking komt voor vergoeding van de waardevermindering van de grond. Chipshol komt derhalve als persoonlijk rechthebbende een dergelijke vergoeding niet toe, gelijk Chipshol als persoonlijk rechthebbende op de voet van art. 55 LVW ook niet kan worden aangesproken tot terugbetaling van de waardevermindering van de grond bij opheffing van het bouwverbod.

Meer subsidiair houdt het onderdeel de klacht in dat, indien het oordeel juist is dat Chipshol als economisch eigenaar in aanmerking komt voor vergoeding van de waardevermindering van de grond, de rechtbank heeft miskend dat Chipshol als economisch eigenaar in dat geval voor de toepassing van art. 50 lid 1 LVW op ĂŠĂŠn lijn moet worden geplaatst met de "eigenaren der terreinen" als bedoeld in art. 50 lid 1, onder a, LVW. 6.1.3 Het [...]terrein viel ten tijde van de oplegging van het bouwverbod vanwege zijn ligging nabij luchthaven Schiphol onder de werking van hoofdstuk IV (art. 38-56) van de hier toepasselijke Luchtvaartwet. Van dit hoofdstuk zijn voor het onderhavige geval in het bijzonder van belang art. 38 (bouwverbod), art. 50 (schadeloosstelling) en art. 55 (terugvordering waardevermeerdering). Deze bepalingen luiden als volgt: Artikel 38 1. Onze Minister kan op terreinen, gelegen binnen een afstand van 500 m van de grens van een luchtvaartterrein, een verbod leggen ten aanzien van het hebben van roerende zaken, het oprichten of het hebben van bouwwerken of andere opstallen dan wel het planten of het hebben van gewassen op die terreinen of op die terreinen boven een door hem te bepalen hoogte.

2. Onze Minister kan op terreinen, gelegen binnen een afstand van 500-5000 m van de grens van een luchtvaartterrein, een verbod leggen ten aanzien van het hebben van roerende zaken, het oprichten of het hebben van bouwwerken of andere opstallen dan wel het planten of het hebben van gewassen op die terreinen boven een door hem te bepalen hoogte, welke niet minder kan zijn dan de in het derde lid aangegeven minimum hoogte. (...)

Artikel 50 1. De schade, welke door: a. de eigenaren der terreinen, b. de rechthebbenden op een beperkt recht waaraan de terreinen zijn onderworpen, c. hen, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van de terreinen, waarop een verbod als bedoeld in artikel 38, gelegd wordt, door dit verbod mocht worden geleden, wordt door de exploitant van het luchtvaartterrei vergoed.

2. Bij de berekening van de schadeloosstelling wordt mede gelet op de waardevermindering van de gezamenlijke gronden, ten aanzien waarvan dezelfde persoon rechthebbende is, ook voor zover zij niet onder het verbod vallen, op het tijdstip van inwerkingtreding als onmiddellijk gevolg van het verbod. Geen rekening wordt gehouden met veranderingen, aangebracht of ontworpen na de kennisgeving in de Staatscourant, bedoeld in artikel 43.

3. De hypotheekhouder en de ingeschreven beslaglegger hebben geen recht op afzonderlijke schadevergoeding (...).

Artikel 55 1. Indien een verbod, als bedoeld in artikel 38, geheel of gedeeltelijk wordt opgeheven, kan de exploitant van het luchtvaartterrein van: a. de eigenaren der terreinen, b. de rechthebbenden op een beperkt recht waaraan de terreinen zijn onderworpen, waarop het verbod rustte, de waardevermeerdering vorderen, welke voor deze onroerende zaken ten aanzien van deze personen uit deze opheffing voortvloeit, tot, in geval van gehele opheffing, ten hoogste het bedrag, dat bij de oplegging van het verbod als schadevergoeding werd toegekend.

2. De vordering moet binnen een jaar na de inwerkingtreding van de opheffing worden ingesteld.

3. De artikelen 50, tweede lid, 53, eerste lid, en 54 zijn van overeenkomstige toepassing.

6.1.4 In het onderhavige geval is Chipshol als economisch eigenaar van het [...]terrein gerechtigd tot de in art. 50 LVW bedoelde schadeloosstelling en moet zij voor de toepassing van deze bepaling worden aangemerkt als 'eigenaar' van het terrein als bedoeld in art. 50 lid 1, onder a, LVW. Deze uitleg sluit aan bij de strekking van art. 50 LVW, welke bepaling beoogt uit overwegingen van billijkheid degene die in het gebruik van zijn terrein wordt beperkt als gevolg van een bouwverbod schadeloos te stellen, in het bijzonder door vergoeding van de waardevermindering van de grond, en deze uitleg wordt niet uitgesloten door de tekst of de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, waarin aan de positie van de economisch eigenaar geen aandacht is besteed.

De onderhavige economische eigendom van Chipshol verschilt blijkens de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde akte alleen van 'gewone' eigendom doordat het [...]terrein juridisch nog niet is geleverd, welke levering krachtens de door de verkoper verleende onherroepelijke volmacht door Chipshol kan worden gerealiseerd. Er bestaat in deze omstandigheden geen goede reden Chipshol, die als zodanige economisch eigenaar door het bouwverbod in het gebruik van het [...]terrein wordt beperkt, in dit opzicht niet gelijk te stellen met een (juridisch) eigenaar die in een overeenkomstige situatie op gelijke wijze schade, waaronder in het bijzonder waardevermindering van de grond, lijdt. Dat strookt ook met de samenhang die in het systeem van de Luchtvaartwet bestaat met de ingevolge art. 55 aan de exploitant van het luchtvaartterrein toekomende bevoegdheid van de eigenaren der terreinen de waardevermeerdering te vorderen die te hunnen aanzien voor hun terrein uit de opheffing van een bouwverbod voortvloeit.

Een andersluidende opvatting zou meebrengen, ofwel dat - zoals in cassatie primair en subsidiair door de Luchthaven is bepleit - Chipshol op de voet van art. 50 LVW in het geheel geen vergoeding kan verkrijgen voor de door het bouwverbod veroorzaakte en in haar eigen vermogen geleden waardevermindering van de grond, ofwel dat - zoals Chipshol heeft verdedigd - Chipshol weliswaar op grond van haar 'persoonlijk recht' als bedoeld in art. 50 lid 1, onder c, LVW gerechtigd is tot vergoeding van die waardevermindering, maar als zodanig niet gehouden zou zijn tot vergoeding van de eventuele waardevermeerdering op de voet van art. 55 LVW. Beide opvattingen kunnen wegens hun onbillijke resultaten niet worden aanvaard.

6.1.5 Het voorgaande brengt mee dat de primaire en de subsidiaire klacht falen. De meer subsidiaire klacht slaagt. De rechtbank heeft ten onrechte Chipshol aangemerkt als

degene die 'een persoonlijk recht' in de zin van art. 50 lid 1, onder c, LVW heeft ten aanzien van het [...]terrein in plaats van als 'eigenaar' als bedoeld onder a van dat artikellid.

Eigen schuld van Chipshol?

6.2 De onderdelen 2 tot en met 4 betreffen de verwerping door de rechtbank van het verweer van de Luchthaven dat de door haar te betalen schadeloosstelling dient te worden verminderd op grond van eigen schuld aan de zijde van Chipshol.

6.3.1 Onderdeel 2 richt zich tegen de verwerping in rov. 2.54-2.60 van het tussenvonnis van 4 april 2007 van het verweer van de Luchthaven dat Chipshol welbewust, terwijl zij sedert mei 2005 wist dat het bouwverbod bij een ex nunc-beoordeling niet in stand zou kunnen blijven, op 26 september 2005 haar bezwaarschrift tegen het opleggen van het bouwverbod heeft ingetrokken, als gevolg waarvan het bouwverbod onherroepelijk werd; met de intrekking van het bezwaarschrift heeft Chipshol getracht de schade zo groot mogelijk te maken, daar waar reeds het bestaan van een 'gerede kans' op succes haar ook vanwege de belangen van de Luchthaven verplichtte door te procederen.

6.3.2 De verwerping van dit verweer berust, samengevat, op de volgende overwegingen.

Het verwijt van de Luchthaven aan Chipshol dat zij in september 2005 haar bezwaar heeft ingetrokken, laat zich in termen van eigen schuld niet aanstonds rijmen met het gegeven dat het de Luchthaven zelf is geweest die in 2003 het opleggen en handhaven van het bouwverbod heeft bepleit (rov. 2.57). Er bestaat onvoldoende grond om de Luchthaven te volgen in haar stelling dat het bezwaarschrift, indien niet ingetrokken, op korte termijn na 26 september 2005 tot herroeping van het bouwverbod zou hebben geleid. Uit twee uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt eerder het tegendeel, en op grond van correspondentie uit de eerste helft van 2006 van de minister en de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat laat het zich veeleer aanzien dat dit niet zou zijn gebeurd, omdat de inzichten op het ministerie daartoe in de bedoelde periode nog onvoldoende waren voortgeschreden. (rov. 2.58-2.59). Het aanbod van de Luchthaven door het horen van getuigen te bewijzen dat het bezwaarschrift bij handhaving gegrond zou zijn verklaard, wordt gepasseerd nu de Luchthaven heeft nagelaten toe te lichten hoe de getuigen over eigen wetenschap beschikken dat gegrondverklaring van het bezwaarschrift zou zijn gevolgd in een periode waarin de minister zelf met zoveel woorden meedeelt geen mogelijkheden tot opheffing van het bouwverbod te zien (rov. 2.60).

6.3.3 Het feitelijk oordeel van de rechtbank, dat erop neerkomt dat de Luchthaven onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan als eigen schuld aan Chipshol valt te verwijten dat zij door het intrekken van het bezwaarschrift in september 2005 welbewust heeft getracht de door het bouwverbod veroorzaakte schade zo groot mogelijk te maken, is niet onbegrijpelijk.

Daarbij heeft de rechtbank in de eerste plaats in aanmerking genomen dat het de Luchthaven is geweest die in 2003 het opleggen en handhaven van het bouwverbod met klem heeft bepleit. Anders dan in onderdeel 2.1 wordt aangevoerd, heeft de rechtbank daarbij niet miskend dat de omstandigheden in 2003 niet te vergelijken zijn met die in oktober 2005, maar heeft zij kennelijk betekenis gehecht aan de omstandigheid dat de

Luchthaven, die naar aanleiding van het rapport van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] al in april 2005 ermee bekend was dat de reden voor het bouwverbod inmiddels was vervallen, niet eerder dan in oktober 2005 het ministerie van Verkeer en Waterstaat heeft verzocht het bouwverbod op te heffen, zoals hiervoor is vermeld in 3.1 onder (x).

Daaraan heeft de rechtbank kennelijk de gevolgtrekking verbonden - en kunnen verbinden - dat de Luchthaven Chipshol niet zonder meer kan verwijten de schade zo groot mogelijk te hebben willen maken, waar zij zelf de mogelijkheid de schade te beperken door opheffing van het bouwverbod te verzoeken niet direct heeft benut.

In de tweede plaats heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het niet waarschijnlijk is dat handhaving van het bezwaar op korte termijn tot herroeping van het bouwverbod zou hebben geleid. Anders dan in onderdeel 2.2 wordt aangevoerd, heeft de rechtbank voor het antwoord op de vraag hoe waarschijnlijk het is dat de minister het bouwverbod zou hebben herroepen ingeval het bezwaarschrift niet zou zijn ingetrokken, betekenis kunnen toekennen aan hetgeen in de bedoelde uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak is overwogen en beslist omtrent de weigering van een vrijstelling aan Chipshol ter zake van het destijds geldende bestemmingsplan en aan hetgeen van de zijde van het ministerie in 2006 is medegedeeld omtrent het nog niet kunnen overgaan tot (onvoorwaardelijke) opheffing van het bouwverbod.

6.3.4 Gelet op het kennelijke oordeel van de rechtbank dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan waarschijnlijk is dat handhaving van het bezwaarschrift op korte termijn na 26 september 2005 tot herroeping van het bouwverbod zou hebben geleid, en in het licht van het debat van partijen, waarin van de zijde van Chipshol erop is gewezen dat het ministerie nog tot het najaar van 2006 een negatief standpunt innam ten aanzien van een opheffing van het bouwverbod in verband met de bij het opleggen van het bouwverbod (geanticipeerde) toepasselijkverklaring van de normen van het Luchthavenindelingsbesluit op het [...]terrein, heeft de rechtbank het door de Luchthaven eerst bij pleidooi van 15 januari 2007 gedane aanbod door getuigen te bewijzen dat het bezwaarschrift van Chipshol tegen het bouwverbod bij handhaving gegrond zou zijn verklaard, in de gegeven omstandigheden kunnen passeren op de grond dat het te weinig is gespecificeerd. Van een verboden prognose omtrent de uitkomst van de bewijslevering heeft de rechtbank geen blijk gegeven.

Onderdeel 2.3 faalt.

6.3.5 Onderdeel 2.4 bevat de klacht dat de rechtbank bij haar oordeel in rov. 2.58 en 2.59 de leer van de gemiste kans heeft miskend en heeft nagelaten bij haar oordeel te betrekken de kans dat het bezwaarschrift bij handhaving daarvan zou hebben geleid tot herroeping van het bouwverbod, waarna de schadevergoedingsplicht naar evenredigheid van die kans moet worden verminderd. Dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Op deze leer heeft de Luchthaven in de procedure bij de rechtbank geen beroep gedaan en dit beroep, dat een feitelijke beoordeling vergt, kan niet voor het eerst in cassatie worden gedaan.

6.4.1 Onderdeel 3 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de verwerping door de rechtbank in rov. 2.61-2.71 van het tussenvonnis van 4 april 2007 van de stelling van de Luchthaven dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van Chipshol doordat zij heeft nagelaten een nieuwe bouwaanvraag in te dienen.

6.4.2 Samengevat houden die overwegingen het volgende in.

De Luchthaven betoogt dat de door de minister in de brief van 21 september 2006 uitgesproken bereidheid om onder voorwaarden tot opheffing van het bouwverbod over te gaan, meebrengt dat Chipshol op dit moment op volledige medewerking van de minister kan rekenen als zij haar bouwplannen volgens de tekening van 27 maart 2003 alsnog wenst uit te voeren. Indien zij dit nalaat dient de schade tengevolge van het bouwverbod met toepassing van artikel 6:101 BW verder voor haar rekening te komen.

Tevens geldt dat de waarde van het [...]terrein door de opstelling van de minister en van de gemeente Haarlemmermeer weer dezelfde is als zonder het bouwverbod. De Luchthaven stelt de kans dat Chipshol haar bouwplannen op de voet van de tekening van 27 maart 2003 alsnog kan realiseren wanneer zij volgens de wens van de minister eerst de procedure van art. 19 WRO in verbinding met art. 8.9 Wet luchtvaart doorloopt desgevraagd op 100%. (rov. 2.61).

Concrete ontwikkelingen, die zich na het ontstaan van de schade hebben voorgedaan en tevens direct gevolg hebben voor de uiteindelijke omvang van die schade, behoren te worden meegewogen bij het vaststellen van de vergoedingsplicht (rov. 2.63). De kans dat Chipshol haar bouwplannen alsnog kan doorvoeren als zij het door de minister aangewezen traject doorloopt, kan worden gesteld op 75%, zodat in beginsel grond zou hebben bestaan de vergoedingsplicht van de Luchthaven met 75% te verminderen. (rov.

2.64). Het systeem van de Luchtvaartwet staat evenwel eraan in de weg op de hiervoor aangegeven wijze bestaande herstelkansen te verdisconteren in de schadeloosstelling die de Luchthaven aan Chipshol is verschuldigd. Ingevolge de terugbetalingsverplichting van art. 55 LVW dient Chipshol bij opheffing van het bouwverbod de door haar van de Luchthaven ontvangen schadeloosstelling in beginsel aan de Luchthaven terug te betalen.

Dat zou betekenen dat bij voornoemde kansverdiscontering de Luchthaven ofwel de door haar te betalen 25% van het totale schadebedrag van Chipshol terugkrijgt (bij opheffing van het bouwverbod) ofwel 75% van de werkelijk geleden schade niet hoeft te betalen (bij handhaving van het bouwverbod), hoewel Chipshol op grond van art. 50 LVW ook daarop aanspraak heeft. Een dergelijke onevenwichtige benadering van de vergoedingsplicht kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest en moet daarom worden verworpen. (rov. 2.65). Dit zou slechts anders zijn indien op dit moment de kans op planrealisering op 100% kon worden gesteld. Evenwel bestaat op dit moment onvoldoende grond om als vaststaand aan te nemen dat het bouwverbod binnen afzienbare tijd van de baan zal zijn (rov. 2.66-2.67). Bij het voorgaande wordt ervan uitgegaan dat de terugbetalingsverplichting van Chipshol op grond van art. 55 LVW onverminderd van kracht is gebleven (rov. 2.68).

Het aanbod van de Luchthaven te bewijzen dat de minister bereid is alsnog mee te werken aan realisering van de bouwplannen van Chipshol wordt gepasseerd, omdat de gestelde bereidheid, ook indien het bestaan daarvan in de praktijk zal blijken, onvoldoende is om in dit geding als vaststaand te kunnen aannemen dat Chipshol haar bouwplannen daadwerkelijk binnen afzienbare tijd zal kunnen gaan realiseren (rov. 2.692.70).

Al met al is niet gebleken dat de vergoedingsplicht van de Luchthaven op grond van eigen schuld van Chipshol dient te worden verminderd (rov. 2.71).

6.4.3 Met ingang van 20 februari 2003 is hoofdstuk IV van de Luchtvaartwet (waarin de art. 50 en 55 waren opgenomen) buiten werking gesteld voor de luchthaven Schiphol (Wet van 27 juni 2002 tot wijziging van de Wet luchtvaart inzake de inrichting en het gebruik van de luchthaven Schiphol (Stb. 2002, 374), in verbinding met het Besluit van

26 november 2002 (Stb. 2002, 593)).

In plaats daarvan werd hoofdstuk 8 ingevoegd in de Wet Luchtvaart, waarmee een ander regime van toepassing werd ter zake van beperkingen met betrekking tot de bestemming en het gebruik van het gebied in de nabijheid van de luchthaven. Bij Wet van 18 december 2008 (Stb. 2008, 561) zijn de art. 38-56 LVW vervallen verklaard.

De in rov. 2.68 verwoorde rechtsopvatting dat art. 55 LVW voor het onderhavige geval is blijven gelden ondanks de buitenwerkingstelling bij de Wet van 27 juni 2002 is, anders dan in onderdeel 3.1 primair tot uitgangspunt wordt genomen, juist. Naar uit het hiervoor in 6.1.4 overwogene volgt, dient Chipshol als economisch eigenaar voor de toepassing van art. 50 en van art. 55 LVW te worden aangemerkt als 'eigenaar', juist ook vanwege de evidente samenhang tussen beide bepalingen. Zoals (naar de rechtbank, in cassatie niet bestreden, tot uitgangspunt heeft genomen) de uit art. 50 LVW voortvloeiende verbintenis tot schadeloosstelling wegens het v贸贸r 20 februari 2003 opgelegde bouwverbod niet is tenietgegaan doordat de Luchtvaartwet in zoverre buiten werking werd gesteld, zo geldt dit eveneens voor het recht van de Luchthaven op de voet van art. 55 LVW de uit de opheffing van het bouwverbod eventueel voortvloeiende waardevermeerdering te vorderen. Ook deze laatste vordering vindt immers haar grondslag in het, onder de vigeur van de destijds geldende Luchtvaartwet opgelegde, bouwverbod.

De primaire klachten van onderdeel 3.1 stuiten op het voorgaande af.

6.4.4 De Luchthaven neemt in onderdeel 3.1 subsidiair het standpunt in dat zij na opheffing van het bouwverbod op de voet van art. 55 LVW aanspraak kan maken op vergoeding van de eventuele waardevermeerdering die daarvan het gevolg is. Van dit (naar uit vorenstaande overweging blijkt: juiste) standpunt uitgaande, behelst het onderdeel de klacht (i) dat onjuist is het oordeel van de rechtbank dat het systeem van de Luchtvaartwet in het algemeen, en art. 55 LVW in het bijzonder, zich tegen toepassing van art. 6:101 BW verzet, de klacht (ii) dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom een eigenschuldcorrectie alleen dan op haar plaats is indien op het moment van het wijzen van vonnis de kans op planrealisering voor Chipshol op 100% kon worden gesteld, en ten slotte de klacht (iii) dat de rechtbank eraan heeft voorbijgezien dat art. 55 LVW niet als automatisme regelt dat op die voet integraal kan worden teruggevorderd hetgeen eerder op de voet van art. 50 LVW is betaald; op de voet van art. 55 LVW kan de waardevermeerdering van de grond als gevolg van de gehele of gedeeltelijke opheffing van het bouwverbod worden gevorderd, met als maximum het bedrag dat eerder op de voet van art. 50 LVW is toegekend.

6.4.5 De rechtbank heeft geoordeeld dat de kans dat Chipshol haar bouwplannen alsnog kan doorvoeren wanneer zij het door de minister aangewezen traject doorloopt, op 75% moet worden gesteld en dat - klaarblijkelijk op de voet van art. 6:101 lid 1 BW - de omvang van de toerekenbare schade (en daarmee de vergoedingsplicht van de Luchthaven jegens Chipshol op grond van art. 50 LVW) in beginsel met 75% zou moeten worden verminderd, maar dat het systeem van de Luchtvaartwet eraan in de weg staat om op deze wijze de bestaande herstelkansen te verdisconteren vanwege de daaruit voortvloeiende, door de wetgever niet beoogde, onevenwichtige benadering.

Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het systeem van de Luchtvaartwet laat toepassing van art. 6:101 BW op de vergoedingsplicht van de Luchthaven onverlet. Het voor haar andersluidende opvatting gebezigde argument dat

van een 'onevenwichtige benadering' sprake is omdat ingevolge de vergoedingsverplichting van art. 55 LVW Chipshol bij opheffing van het bouwverbod de door haar van de Luchthaven ontvangen schadeloosstelling in beginsel aan de Luchthaven dient te voldoen, gaat niet op, omdat de rechtbank eraan heeft voorbijgezien dat de schadeloosstelling van art. 50 LVW niet op de voet van art. 55 LVW in beginsel integraal moet worden terugbetaald, doch dat het bedrag van de schadeloosstelling het maximum vormt van het bedrag dat wegens de waardevermeerdering van de grond als gevolg van de opheffing van het bouwverbod kan worden gevorderd.

Voor de mate waarin het gestelde nalaten van Chipshol het door de minister aangewezen traject te doorlopen heeft bijgedragen aan de omvang van de schade, is bij toepassing van de causaliteitsmaatstaf van art. 6:101 lid 1 BW de kans op planrealisering bepalend.

Het oordeel van de rechtbank dat alleen ingeval die kans 100% is een eigenschuldcorrectie aan de orde kan komen, is daarmee niet verenigbaar.

De subsidiaire klachten van onderdeel 3.1 treffen doel.

6.4.6 Onderdeel 3.2 komt op tegen rov. 2.70 van het tussenvonnis van 4 april 2007, waarin het desbetreffende bewijsaanbod wordt gepasseerd. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat het bewijsaanbod de bereidheid van de minister betrof om alsnog mee te werken aan realisering van de bouwplannen van Chipshol en de rechtbank, toereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat ook bij zodanige bereidheid Chipshol haar bouwplannen niet daadwerkelijk binnen afzienbare tijd zal kunnen gaan realiseren.

6.4.7 Onderdeel 3.3 klaagt dat het oordeel van de rechtbank dat van eigen schuld van Chipshol geen sprake is omdat niet is komen vast te staan dat Chipshol binnen afzienbare termijn haar oorspronkelijke bouwplannen had kunnen realiseren, ook overigens blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat de rechtbank heeft nagelaten bij haar oordeel te betrekken dat van Chipshol onder omstandigheden ook mag worden verlangd dat zij in redelijkheid maatregelen neemt die op wat langere termijn haar schade in meerdere of mindere mate kunnen beperken en dat de op Chipshol rustende verplichting tot beperking van haar schade niet is beperkt tot maatregelen die kunnen leiden tot realisering van enkel haar oorspronkelijke bouwplannen, maar ook van een (ander) bouwplan onder andere voorwaarden.

Het onderdeel faalt. De rechtbank heeft in rov. 2.63 tot uitgangspunt genomen dat concrete ontwikkelingen, die zich na het ontstaan van de schade hebben voorgedaan en tevens direct gevolg hebben voor de uiteindelijke omvang van die schade, behoren te worden meegewogen bij het vaststellen van de vergoedingsplicht. Zij heeft aldus bij haar oordeel omtrent de van Chipshol te vergen schadebeperkende maatregelen geen onjuiste maatstaf aangelegd. Voor het overige is het oordeel van de rechtbank omtrent welke schadebeperkende maatregelen in het onderhavige geval van Chipshol konden worden gevergd dermate verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het oordeel van de rechtbank is voorts niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de stellingen van de Luchthaven in feitelijke instantie waren beperkt tot de op Chipshol rustende verplichting maatregelen te nemen die kunnen leiden tot de realisering van de oorspronkelijke bouwplannen en niet inhielden dat van haar ook (andere) maatregelen konden worden gevergd die op wat langere termijn tot schadebeperking zouden hebben geleid.

6.4.8 Onderdeel 4, dat ervan uitgaat dat het provisionele vonnis van 13 juni 2007 (hiervoor vermeld in 3.2.5) zijn werking heeft behouden, kan niet tot cassatie leiden.

Met het wijzen van het eindvonnis heeft het provisionele vonnis immers haar werking verloren (HR 6 februari 2009, nr. 07/11297, LJN BG5056, rov. 3.4).

Schadeloosstelling en opheffing van het bouwverbod. Bindende eindbeslissing?

6.5.1 Onderdeel 6 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 2.9-2.21 van het eindvonnis. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat de rechtbank in rov. 2.80 van het tussenvonnis van 4 april 2007 een eindbeslissing heeft gegeven omtrent de omvang van de schadeloosstelling. Naar aanleiding van de opheffing van het bouwverbod bij besluit van 28 juni 2007 heeft de rechtbank vervolgens in rov. 3.2 van het vonnis van 19 september 2007 partijen en zichzelf de vraag gesteld of zij aan deze nieuwe omstandigheid voorbij dient te gaan of dat gebondenheid aan haar eindbeslissing omtrent de omvang van de schadeloosstelling onaanvaardbaar moet worden geacht en zij, indien daarvoor ook overigens gronden blijken te bestaan, de ruimte dient te hebben van haar eerdere (eind)beslissing af te wijken en verder aan te knopen bij hetgeen zij heeft overwogen in rov. 2.63 e.v. van het tussenvonnis van 4 april 2007.

In de rov. 2.9 tot en met 2.21 van haar eindvonnis heeft de rechtbank beoordeeld of gebondenheid aan haar eerdere eindbeslissing onaanvaardbaar is en deze vraag ontkennend beantwoord.

6.5.2 Onderdeel 6.1 bevat in de eerste plaats de klacht dat de rechtbank, door uit te gaan van de leer van de bindende eindbeslissing en door de mogelijkheid om terug te komen van haar eindbeslissing omtrent de omvang van de schadeloosstelling te beperken tot de situatie dat gebondenheid aan die eindbeslissing onaanvaardbaar is, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu die leer en die beperking niet gelden voor een procedure ter verkrijging van schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW. Deze klacht slaagt. In art. 54 lid 1 LVW wordt onder meer art. 37 lid 2 Onteigeningswet van overeenkomstige toepassing verklaard. Naar vaste rechtspraak moet laatstgenoemde bepaling zo worden begrepen dat de rechter bij een en hetzelfde vonnis uitspraak doet over de totale aan de onteigende partij en derde-belanghebbenden toekomende schadeloosstellingen. Daarbij past niet dat de rechter zou zijn gebonden aan v贸贸r het eindvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen in tussenvonnissen, in die zin dat hij daarvan in een later stadium van de procedure niet meer zou mogen afwijken (zie o.m. HR 18 oktober 2000, nr. 1289, LJN AA8072, NJ 2001, 96). Dit brengt mee dat de leer van de bindende eindbeslissing evenmin geldt in een procedure op de voet van art. 50 LVW. 6.5.3 Voor zover onderdeel 6.1 klaagt dat gegrondbevinding meebrengt dat rov. 2.8 van het eindvonnis niet in stand kan blijven aangezien ook die beslissing stoelt op het onjuiste uitgangspunt van de leer van de bindende eindbeslissing, faalt het. De rechtbank heeft in rov. 2.8 omtrent het betoog van de Luchthaven dat intrekking van het bezwaarschrift tegen de oplegging van het bouwverbod als eigen schuld van Chipshol moet worden aangemerkt, overwogen dat zij daarop reeds uitvoerig is ingegaan in rov.

2.55-2.60 en 2.71 van het tussenvonnis van 4 april 2007 en geen aanleiding vindt thans van haar beslissing dienaangaande terug te komen. Daaruit kan niet blijken dat de rechtbank zich bij dit oordeel heeft laten leiden door de leer van de bindende eindbeslissing.

6.5.4 Onderdeel 6.2 behoeft geen behandeling, nu dit slechts is voorgedragen voor het geval onderdeel 6.1 zou worden verworpen, hetgeen niet het geval is. Onderdeel 6.3 kan niet tot cassatie leiden, nu het berust op de onjuiste lezing dat de rechtbank zich in de desbetreffende overwegingen van het eindvonnis niet heeft laten leiden door de leer van de bindende eindbeslissing. Onderdeel 6.4 voldoet niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv. aan een cassatieklacht stelt en kan daarom niet tot cassatie leiden.

6.6.1 Opmerking verdient nog het volgende.

Zoals de rechtbank in rov. 2.63 van het tussenvonnis van 4 april 2007 heeft overwogen, behoren concrete ontwikkelingen, die zich na het ontstaan van de schade hebben voorgedaan en tevens direct gevolg hebben voor de uiteindelijke omvang van die schade - zoals de opheffing van het bouwverbod - in beginsel te worden meegewogen bij het vaststellen van de vergoedingsplicht. De rechtbank is evenwel door ten onrechte de leer van de bindende eindbeslissing toe te passen aan een beslissing op dit punt niet toegekomen. De vraag is of de rechtbank bij de vaststelling van de schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW met de gevolgen van de opheffing van het bouwverbod rekening dient te houden.

6.6.2 Bij conclusie van dupliek in cassatie heeft Chipshol betoogd dat, hoezeer ook de rechtsklacht van onderdeel 6.1 van het middel van de Luchthaven terecht is voorgesteld, zulks niet impliceert dat de beslissing van de rechtbank om de gevolgen van opheffing van het bouwverbod niet te verdisconteren in de definitieve vaststelling van de aan Chipshol op de voet van art. 50 LVW toekomende schadeloosstelling, moet worden vernietigd. Volgens Chipshol zou de Hoge Raad die beslissing op andere gronden in stand moeten laten. Daartoe stelt Chipshol dat (i) de opheffing van het bouwverbod feitelijk niet tot bouwmogelijkheden en daarom niet tot waardevermeerdering heeft geleid; (ii) voor het bepalen van de financiĂŤle gevolgen van de opheffing van het bouwverbod de wetgever de speciale procedure van art. 55 LVW heeft geschapen; (iii) de procedure van art. 55 LVW al in augustus 2007 aanhangig was gemaakt; (iv) in de art. 50 LVWprocedure de Luchthaven geen reconventionele vordering meer mag instellen en haar geen beroep op verrekening toekomt en (v) Chipshol aanspraak mag maken op een voortvarende afhandeling.

Dit betoog van Chipshol gaat niet op. Voor zover het de onder (i), (iii) en (v) aangevoerde gronden betreft, omdat deze een waardering van feitelijke aard vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is, en voor het overige omdat zij op de onjuiste opvatting berusten dat het bestaan van de aparte procedure van art. 55 LVW meebrengt dat zou zijn uitgesloten dat een waardevermeerdering van de grond als gevolg van opheffing van het opgelegde bouwverbod als factor wordt meegewogen bij de vaststelling op de voet van art. 50 LVW van de geleden schade.

6.6.3 Weliswaar heeft de wetgever voor de vergoedingsverplichting die ontstaat na waardevermeerdering van de grond door opheffing van een eerder ten aanzien van die grond opgelegd bouwverbod in een aparte procedure voorzien bij art. 55 LVW, maar de parlementaire geschiedenis van de Luchtvaartwet biedt geen aanknopingspunt voor de opvatting dat vergoeding van een waardevermeerdering uitsluitend in een afzonderlijke procedure kan worden gevorderd. De wetgever heeft met art. 55 LVW beoogd uit een oogpunt van billijkheid de exploitant van een luchtvaartterrein in de gelegenheid te stellen de door hem betaalde schadevergoeding geheel of gedeeltelijk terug te vorderen,

om te voorkomen dat de gerechtigden op de terreinen onredelijk zouden worden verrijkt (Kamerstukken II, 1957-1958, 4168, nr. 6, p. 2). De keuze van de wetgever voor een aparte procedure is klaarblijkelijk slechts ingegeven door de mogelijkheid dat een bouwverbod pas wordt opgeheven als de naar aanleiding van de oplegging van dat bouwverbod in gang gezette procedure van art. 50 LVW reeds is afgerond.

De omstandigheid dat vergoeding van de waardevermeerdering in de procedure van art.

50 LVW niet bij wege van reconventie is gevorderd, staat evenmin eraan in de weg met deze waardevermeerdering rekening te houden bij de vaststelling van de schadeloosstelling in het geval, zoals hier, het bouwverbod reeds in de loop van de procedure is opgeheven.

6.6.4 Resteert de vraag of de in art. 55 LVW bedoelde financiĂŤle gevolgen van de opheffing van het bouwverbod in het onderhavige geval betrokken dienen te worden bij de vaststelling van de schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW. Voor een bevestigende beantwoording pleit dat de eventuele waardevermeerdering als gevolg van de opheffing van het bouwverbod rechtstreeks van invloed is op de schade die als gevolg van de oplegging van het verbod is geleden, hetgeen strookt met het algemene uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht dat de gelaedeerde niet meer kan verkrijgen dan de door hem werkelijk geleden schade. Daarvoor pleiten bovendien eisen van doelmatigheid: de gehele schadebegroting blijft aldus bijeen en kan, zonodig na nadere bewijslevering, in een en dezelfde procedure worden beslist.

De (hiervoor in 3.1 onder (xii) vermelde) afzonderlijke procedure op de voet van art. 55 LVW behoeft aan een gezamenlijke beoordeling van de schadebegroting niet in de weg te staan. Mogelijk is immers dat na verwijzing de rechter in de onderhavige procedure op het punt van de eventuele waardevermeerdering de uitkomst van de art. 55 LVWprocedure afwacht. Mogelijk is ook dat de art. 55 LVW-procedure wordt beĂŤindigd en het debat op voormeld punt in de onderhavige procedure wordt gevoerd.

Door Chipshol gevorderde schade reeds (gedeeltelijk) vergoed?

6.7.1 Onderdeel 7 richt zich tegen rov. 2.6 van het eindvonnis, waarin de rechtbank de stelling van de Luchthaven heeft verworpen dat de schade die Chipshol vordert reeds (gedeeltelijk) is vergoed als gevolg van de schikkingen die Chipshol met de provincie Noord-Holland en/of de gemeente Haarlemmermeer heeft getroffen.

6.7.2 Onderdeel 7.2 bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte zonder enige motivering is voorbijgegaan aan het te dier zake door de Luchthaven gedane bewijsaanbod, luidende: "Onder protest van gehoudenheid daartoe, biedt de Luchthaven uitdrukkelijk en expliciet aan om zulks te bewijzen met alle middelen rechtens, doch specifiek met het (i) in het geding brengen van nadere bescheiden en (ii) het horen van de heer drs. Th.L.N. Weterings, Burgemeester van de Gemeente Haarlemmermeer, [betrokkene 13], Gedeputeerde van de Provincie Noord-Holland, [betrokkene 2], alsmede [betrokkene 14] (accountant van Chip(s)hol). Voornoemde getuigen kunnen allen verklaren over o.a. (i) de inhoud van de schikking, (ii) de omvang van de betalingen die Chip(s)hol in dat kader en daarbuiten heeft ontvangen, (iii) de overige voordelen die Chip(s)hol in dat kader en daarbuiten heeft ontvangen en (iv) de relatie tussen de schikking(sbedragen) en de schadeloosstelling die Chip(s)hol in onderhavige procedure vordert."

6.7.3 Deze klacht slaagt. De rechtbank had niet zonder motivering aan dit bewijsaanbod mogen voorbijgaan.

6.7.4 Onderdeel 7.1 behoeft geen behandeling. Onderdeel 7.3 voldoet niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv. aan een cassatieklacht stelt en kan daarom niet tot cassatie leiden.

Overige onderdelen 6.8 De klachten van onderdeel 5 en onderdeel 8 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

7. Beoordeling van de onderdelen 2-5 van het middel in de zaak onder rolnummer 08/01502 van Chipshol tegen de Luchthaven (Schijn van) partijdigheid deskundige?

7.1.1 Onderdeel 2 richt zich tegen de verwerping (in rov. 2.15-2.16 van het tussenvonnis van 4 april 2007) van het beroep van Chipshol op (schijn van) partijdigheid van een van de door de rechtbank benoemde deskundigen, namelijk ir. R.A. Toornend.

7.1.2 In de bedoelde overwegingen heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, overwogen: "2.15. Ten aanzien van de deskundige Toornend heeft de rechtbank reeds bij brieven van 1 augustus 2005, 23 mei 2006 en 30 mei 2006 aan partijen doen weten geen reden voor vervanging van deze deskundige te zien, zoals Chipshol had verzocht. Ook thans is de rechtbank van oordeel dat, indien er al vanuit kan worden gegaan dat ir Toornend in het verleden als adviseur van de Provincie is opgetreden, deze (na zijn benoeming gebleken) omstandigheid niet meebrengt dat kan worden gezegd dat ir Toornend in dit geding als deskundige niet voor onpartijdig in de zin van artikel 198 lid 1 Rv kan worden gehouden.

Hieraan kan niet afdoen dat het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 23 november 2006 in het geding tussen Chipshol en de Provincie (waarin de Provincie anders dan in de onderhavige zaak niet als gevoegde partij, maar zelfstandig als ge誰ntimeerde/tevens incidenteel appellante optreedt) heeft overwogen dat benoeming van ir Toornend als deskundige achterwege dient te blijven, teminder waar het hof daarbij uitgaat van de omstandigheid dat ir Toornend thans nog steeds tot de adviseurs van de Provincie behoort, waar mr Berkvens met zoveel woorden ter pleidooizitting heeft verklaard dat het laatste werkzame contact dat ir Toornend met de Provincie heeft gehad dateert van 1998 (proces-verbaal, blz 3).

2.16. (...) Hierbij dient te worden bedacht dat moet worden aangenomen dat de deskundigen hun kennis en deskundigheid terzake van de in deze zaak voorliggende materie nu juist hebben verworven doordat zij met zekere regelmaat in aanraking komen met allerlei betrokkenen in de Schiphol-regio, waaronder partijen in dit geding. Niet is aannemelijk gemaakt of anderszins gebleken dat deskundigen ook maar in enig opzicht afhankelijk zijn van of belang hebben bij de uitkomst van dit geding. Hun optreden tijdens de langdurige pleidooizitting kan evenwichtig en geduldig worden genoemd. Zij hebben zich bereid getoond op alle vragen in te gaan en helderheid te verschaffen,

althans hun visie te geven omtrent de onderwerpen waarnaar door de rechtbank en partijen is gevraagd. Tevens hebben zij uitvoerig gereageerd op stellingen van partijen waarbij zij evenmin blijk hebben gegeven van vooringenomenheid. Ook hiervoor wordt verwezen naar het proces-verbaal."

7.1.3 Het onderdeel klaagt dat de rechtbank in het licht van Chipshols gemotiveerde en gedocumenteerde beroep op (schijn van) partijdigheid voor de verwerping ervan niet mocht volstaan met een enkele verwijzing naar de - met Chipshols documentatie terzake niet te rijmen - verklaring van de deskundige Berkvens bij de pleidooizitting als zou "het laatste werkzame contact dat ir. Toornend met de Provincie heeft gehad [dateren] van 1998" en haar eigen bevinding dat het optreden van (ook) deze deskundige ter zitting kan worden gekwalificeerd als 'evenwichtig en geduldig', 'bereidwillig en helder', respectievelijk 'niet blijk gevend van vooringenomenheid'.

Het onderdeel faalt. Het oordeel van de rechtbank, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

Heroverweging schadebegroting?

7.2.1 Onderdeel 3 betreft bezwaren die Chipshol heeft ingebracht tegen het door de rechtbank in haar tussenvonnis van 4 april 2007 op basis van het advies van de door haar benoemde deskundigen (voorlopig) vastgestelde bedrag van de schadeloosstelling.

7.2.2 Onderdeel 3A is gericht tegen rov. 2.21 van het eindvonnis waarin de rechtbank het (in rov. 2.13 weergegeven) door Chipshol gevoerde betoog terzake heeft verworpen.

Die overwegingen luiden: "2.13. Anderzijds draagt Chipshol aan dat uit de door de Luchthaven overgelegde taxatierapporten blijkt dat het Advies van de deskundigen op een onjuiste feitelijke grondslag berust, hetgeen wĂŠl tot afwijking van de eindbeslissing van de rechtbank dient te leiden en tot benoeming van nieuwe deskundigen, bij voorkeur uit het buitenland.

Immers, wanneer het rapport van [A] wordt teruggerekend naar 19 februari 2003, zoals wordt gedaan in het door Chipshol overgelegde rapport van [G] van 26 november 2007, dan blijkt dat de schadeberekening van [A] uitkomt op 31,1 miljoen euro, hetgeen een substantieel hogere uitkomst is dan door de deskundigen is geadviseerd. Hiermee komt de bevinding van de deskundigen dat bij realisatie van de bouwplannen geen projectontwikkelingswinst behaald had kunnen worden in een geheel ander daglicht te staan. Aldus Chipshol.

2.21. Er bestaan evenmin termen af te wijken van meergenoemde eindbeslissing in de door Chipshol beoogde zin als hiervoor in 2.13 omschreven, nu het rapport van [A] een taxatie betreft met als peildatum 1 augustus 2007 en de omrekening van [G] naar 19 februari 2003 ten opzichte van het Advies reeds hierom niet overtuigt, omdat de deskundigen naar het oordeel van de rechtbank (in het tussenvonnis van 4 april 2007, met name in 2.7 (tot en met 2.12 en in 2.21 tot en met 2.34) voldoende hebben gemotiveerd waarom zij in het Advies juist niet voor de uitgangspunten van het door de Luchthaven overgelegde en thans door Chipshol omhelsde rapport van [A] hebben gekozen."

7.2.3 Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat de rechtbank haar

verwerping van het desbetreffende betoog heeft gebaseerd op de - door haar ten onrechte toepasselijk geachte - leer van de bindende eindbeslissing, berust het op een onjuiste lezing van deze overwegingen. De rechtbank heeft de verwerping immers niet daarop gegrond, maar op de omstandigheid dat zij niet was overtuigd door de door Chipshol ingeroepen bevindingen van het rapport [A], welke bevindingen, naar in de overweging van de rechtbank ligt besloten, berusten op uitgangspunten waarvoor de deskundigen op goede gronden niet hebben gekozen.

7.2.4 Voor zover het onderdeel klaagt dat onjuist en/of onbegrijpelijk is dat en waarom de rechtbank in het licht van de rapporten van [A] en [G] en gelet op in het onderdeel opgesomde omstandigheden niet de bereidheid had te komen tot een serieuze (her)overweging van Chipshols kritiek op de schadebegroting van de deskundigen, faalt het. Het oordeel van de rechtbank geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

Daarbij wordt tot uitgangspunt genomen dat de waardering van bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat deze daarbij een grote mate van vrijheid heeft, waarbij hij in beginsel een beperkte motiveringsplicht heeft ook wat betreft zijn beslissing de zienswijze van een deskundige al dan niet te volgen (vgl. HR 5 december 2003, nr. C02/154, LJN AN8478, NJ 2004, 74). In het licht hiervan is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd het kennelijke oordeel van de rechtbank dat de door Chipshol genoemde verschillen tussen de bevindingen van de deskundigen en die van [A] en [G] - te weten: (i) [A] concludeert tot een circa tweemaal zo hoge residuele grondwaarde als de deskundigen, (ii) [A] concludeert tot zeer substantiĂŤle projectontwikkelingswinst, terwijl de deskundigen geen enkele zodanige winst en daarom ook geen enkele beleggingswinst haalbaar achtten, (iii) [A] gaat uit van grotere metrages dan de deskundigen, en (iv) [A] gaat uit van een substantiĂŤle waarde van de te ontwikkelen parkeergelegenheid, terwijl de deskundigen daaraan geen enkele waarde hebben toegekend - niet een voldoende (overtuigende) betwisting inhouden van de zienswijze van de deskundigen.

7.2.5 Onderdeel 3B strekt ertoe te klagen dat het oordeel van de rechtbank in rov. 2.242.28 van het tussenvonnis van 4 april 2007, welk oordeel is gehandhaafd in rov. 2.21 van het eindvonnis, onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is.

7.2.6 In deze overwegingen van het tussenvonnis heeft de rechtbank de bezwaren van Chipshol verworpen tegen de, in de ogen van Chipshol te hoge, begroting van de bouwkosten door de deskundigen. Samengevat houden deze overwegingen het volgende in.

Chipshol heeft haar bezwaar in het bijzonder gebaseerd op de stelling dat zij met [B] B.V. een vaste aanneemsom had afgesproken voor het realiseren van de bedrijfsgebouwen, welke circa â‚Ź 20.000.000,-- lager uitkwam dan het door deskundigen begrote bedrag (rov. 2.24). De deskundigen hebben de bouwkosten per gebouw A tot en met F laten doorrekenen door [C] B.V. De deskundigen hebben hun visie aldus toegelicht dat Chipshol bij dit project ten onrechte van kencijfers (in plaats van een daadwerkelijke begroting) uitgaat en dan ook nog te lage kencijfers gebruikt. Daarbij komt dat de deskundigen zich ook daarom minder optimistisch over de bouwkosten hebben uitgelaten, omdat zij de hun getoonde bouwaanvraagtekeningen te summier vinden. Ook ontbreken goedgekeurde plannen voor fundering en constructies, aldus deskundigen, die voorts aantekenen dat de gebouwen van het project met zijn dure laadkuilconstructies,

overige terreininrichtingen, dure gevels, vereiste geluidsisolerende maatregelen voor kantoorruimten, verspringende gebouwvormen en wisselende hoogten binnen gebouwen duur is om te bouwen. Bovendien resulteren onnauwkeurigheden (verschillen tussen de overzichtstekeningen en de details) in overschrijdingen van de aangegeven maximale bouwhoogten, hetgeen tot meerwerk kan leiden. (rov. 2.25).

Chipshol heeft nagelaten de uitvoerige berekeningen van [C] B.V. ten gronde te bestrijden. Daartoe was temeer reden, nu deskundigen voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het bij een project als het onderhavige geboden is - uit het oogpunt van kostenbeheersing en begroting - om met daadwerkelijk te maken kosten te werken en niet met kencijfers, waarmee eigenlijk alleen bij standaardgebouwen kan worden gewerkt. Van dergelijke gebouwen is bij het onderhavige project, anders dan Chipshol is blijven betogen, om meerdere, door deskundigen afdoende toegelichte redenen geen sprake. Hierdoor dient het uitgangspunt van de berekeningen van Chipshol te worden verworpen, waardoor deze ook voor het overige op losse schroeven komen te staan.

Door Chipshol is namelijk evenmin ontzenuwd dat met de installaties, funderingen en constructies van de gebouwen A tot en met F kosten zijn gemoeid, die het totaal van de door Chipshol voor bouwkosten berekende bedragen nog aanzienlijk doen toenemen. (rov. 2.26).

Door haar nalatigheid de berekeningen van [C] B.V. inhoudelijk te betwisten is het betoog van Chipshol op dit onderdeel in de lucht komen te hangen en zijn haar stellingen ook ontoereikend om haar nog tot de door haar aangeboden bewijslevering toe te laten (rov. 2.27).

Ter zake van de bouwkosten volgt de rechtbank de bevindingen van de deskundigen en maakt deze tot de hare (rov. 2.28).

7.2.7 Het oordeel van de rechtbank de door de deskundigen berekende bouwkosten in aanmerking te nemen, berust op haar oordeel dat Chipshol de juistheid van de uitgangspunten van de deskundigen, waaronder in het bijzonder ook de berekeningen van [C] B.V. van de omvang van de bouwkosten, niet (voldoende gemotiveerd) heeft bestreden. In het licht van de hiervoor in 7.2.4 bedoelde vrijheid van de rechter bij de bewijswaardering, geven die oordelen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn deze ook niet ontoereikend gemotiveerd.

Evenmin onbegrijpelijk is haar oordeel het desbetreffende bewijsaanbod als niet terzake dienende te passeren; in de gegeven omstandigheden heeft de rechtbank immers kunnen oordelen dat (het bewijs van) het tussen Chipshol en [B] B.V. bereikte onderhandelingsresultaat niet van belang is op de grond dat dit resultaat berust op het hanteren van kencijfers, waar bij een project als het onderhavige moet worden gewerkt met daadwerkelijk te maken kosten.

Onderdeel 3B faalt.

7.2.8 Onderdeel 3C bestrijdt als onjuist of onbegrijpelijk rov. 2.79 van het tussenvonnis van 4 april 2007, waarin de rechtbank het aanbod van Chipshol een opgave in het geding te brengen van de kosten die zij heeft gemaakt om tot begroting van haar schade te komen, heeft verworpen met de overweging dat dit aanbod neerkomt op een eisvermeerdering bij pleidooi waarmee de andere partijen niet hebben ingestemd.

7.2.9 Het onderdeel slaagt. In art. 54 lid 1 LVW is onder meer art. 37 Onteigeningswet van overeenkomstige toepassing verklaard. De Hoge Raad heeft beslist dat de wijze waarop in - thans - art. 130 Rv. de verandering of vermeerdering van eis is geregeld niet

past in het onteigeningsgeding (HR 24 december 1969, NJ 1971, 75). Dit brengt mee dat, mede in verband met het bepaalde in art. 37 Ow, ook in de procedure op de voet van art. 50 LVW de regeling van art. 130 Rv. niet van toepassing is. De rechtbank heeft haar verwerping van het bedoelde aanbod van Chipshol dus niet kunnen gronden op het door haar gebezigde argument.

Belastingschade 7.3.1 Onderdeel 4 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de afwijzing in rov. 2.25-2.26 van het eindvonnis van de door Chipshol gevorderde belastingschade.

7.3.2 Chipshol heeft gemotiveerd gesteld dat zij voor een bedrag van â‚Ź 4.385.000,-belastingschade heeft geleden en dat in de jaren 2003 tot en met 2006 geen fiscale voorziening wegens een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting kon worden gevormd, omdat in die periode geen redelijke mate van zekerheid bestond dat het bouwverbod zou worden opgeheven. De Luchthaven heeft betwist dat Chipshol enige belastingschade heeft geleden en daartoe primair aangevoerd dat Chipshol, doordat zij terzake geen stukken heeft overgelegd waaruit van belastingschade blijkt, niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Dienaangaande heeft de rechtbank overwogen: "2.25. Reeds het primaire verweer slaagt. Ook nadat de luchthaven mede met het oog hierop het exhibitie-incident had ingesteld, is Chipshol niet overgegaan tot het overleggen van bescheiden waaruit kan worden opgemaakt dat zij ten gevolge van het bouwverbod door belastingschade is getroffen. Hierdoor heeft zij haar stelplicht verzaakt en dient haar dit onderdeel van het gevorderde reeds hierom te worden ontzegd. (...)

2.26. Een en ander betekent dat dit onderdeel van het door Chipshol gevorderde dient te worden afgewezen."

7.3.3 Onderdeel 4.2 bevat onder meer de klacht dat de rechtbank, aldus oordelend, een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Deze klacht treft doel.

Het processuele debat omtrent de gestelde belastingschade (waarvan het verloop is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.33-7.44) had zich aldus ontwikkeld, dat de rechtbank in het tussenvonnis van 4 april 2007 partijen in de gelegenheid had gesteld zich bij akte uit te laten over een aanvullend advies van de deskundigen, inhoudende dat Chipshol belastingschade lijdt als gevolg van de bouwbeperking, maar dat de omvang afhankelijk is van de nog te beantwoorden vragen of (i) het reĂŤel mag worden geacht dat Chipshol de betrokken gronden deels (en, zo ja, voor welk deel) zou verkopen door middel van een of meer besloten vennootschappen, en (ii) indien nog niet zou vaststaan in welk belastingjaar belastingheffing over de eerder te betalen winst plaatsvindt, welk van de beide jaren, 2005 of 2003, het meest in aanmerking komt als jaar van belastingheffing. Chipshol heeft zich bij akte over dit advies uitgelaten. De Luchthaven heeft bij incidentele conclusie op de voet van art. 843a Rv. verstrekking gevorderd van alle stukken die verband houden met de hoogte van de belastingschade, over welke vordering Chipshol zich bij antwoordakte heeft uitgelaten.

Bij vonnis van 19 september 2007 heeft de rechtbank de beslissing met betrekking tot de op art. 843a Rv. gebaseerde vordering aangehouden en partijen uitgenodigd zich uit te laten over de vraag of Chipshol belastingschade had kunnen voorkomen door het treffen van een voorziening ter zake van voor haar bestaande voorwaardelijke terugbetalingsverplichtingen als bedoeld in art. 55 LVW. Partijen hebben zich dienaangaande uitgelaten.

Door te oordelen dat Chipshol niet heeft voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot de door haar geleden belastingschade op de grond dat zij geen bescheiden heeft overgelegd waaruit kan worden opgemaakt dat zij ten gevolge van het bouwverbod door belastingschade is getroffen, heeft de rechtbank uit het oog verloren dat zij de beslissing op de vordering van art. 843a Rv. nu juist had aangehouden. Door niettemin te beslissen als zij heeft gedaan, heeft zij in strijd gehandeld met het beginsel dat partijen niet mogen worden verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.

7.3.4 Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten van onderdeel 4.2 en de klachten van onderdeel 4.1 geen behandeling.

7.3.5 Onderdeel 4.3 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.25 van het eindvonnis omtrent het subsidiaire verweer van de Luchthaven dat Chipshol uit hoofde van de op haar rustende schadebeperkingsplicht gehouden was tijdig een voorziening op te nemen voor een eventuele verplichting tot vergoeding van de waardevermeerdering van het [...]terrein op grond van art. 55 LVW teneinde mogelijke belastingschade te voorkomen. Dienaangaande heeft de rechtbank overwogen: "Overigens is de rechtbank van oordeel dat Chipshol in ieder geval vanaf oktober 2005 ermee rekening kon houden dat het bouwverbod op relatief korte termijn (i.e. binnen enige jaren) zou worden opgeheven, omdat in die maand Luchtverkeersleiding Nederland op basis van bestektekening V.2002W817bl01 van 27 maart 2003 (waarop de truckparking niet meer voorkwam) haar verzet tegen de bouwplannen van Chipshol onder voorwaarden heeft opgegeven en de raadsman van de Luchthaven bij brief van 26 oktober 2005 de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat om opheffing van het bouwverbod heeft verzocht. Goed koopmansgebruik bood Chipshol vanaf dat moment de mogelijkheid rekening te houden met een eventuele terugbetalingsverplichting van de door haar te ontvangen schadeloosstelling en Chipshol heeft niet aangetoond dat zij die mogelijkheid heeft beproefd."

7.3.6 Voor zover het onderdeel berust op de opvattingen dat art. 55 LVW de Luchthaven geen aanspraak geeft op een vordering jegens Chipshol als 'persoonlijk gerechtigde' in de zin van art. 50, lid 1 onder c, LVW en dat art. 55 LVW vanaf 20 februari 2003 niet meer op de Luchthaven van toepassing is, faalt het. Die opvattingen zijn onjuist, zoals hiervoor in 6.1.4 en 6.4.3 is overwogen.

7.3.7 Voor het geval de Luchthaven wel aanspraak heeft op vergoeding op de voet van art. 55 LVW, bevat het onderdeel de klacht dat voormeld oordeel van de rechtbank onjuist of ontoereikend gemotiveerd is. Daartoe wordt aangevoerd dat voor het mogen treffen van een fiscale voorziening als door de rechtbank bedoeld strenge voorwaarden gelden die volgens de essentiĂŤle stellingen van Chipshol in de weg staan aan het reeds in 2007, laat staan in 2006 mogen/kunnen treffen van een dergelijke voorziening. Daarbij wordt erop gewezen dat Chipshol heeft betoogd dat de opheffing van het bouwverbod niet tot een (relevante) waardevermeerdering van het [...]terrein leidt omdat deze gronden vanwege tal van planologische (luchtvaart)regels in elk geval binnen afzienbare tijd toch niet hadden mogen worden bebouwd. Aan dit betoog had, aldus het onderdeel, de rechtbank niet zonder kenbare motivering mogen voorbijgaan.

De klacht slaagt. De rechtbank had moeten ingaan op deze essentiĂŤle stelling van

Chipshol.

Bankgarantie 7.4.1 Onderdeel 5 klaagt dat de rechtbank in haar eindvonnis (rov. 2.31-2.35) ten onrechte, althans zonder toereikende motivering aan de door haar aan Chipshol toegekende schadeloosstelling de voorwaarde heeft verbonden dat Chipshol daarvoor zekerheid stelt in de vorm van een (vervangende) bankgarantie van â‚Ź 21,5 miljoen.

7.4.2 De rechtbank heeft in de bestreden overwegingen geoordeeld dat Chipshol tevens zekerheid moet stellen voor haar eventuele veroordeling in de procedure op de voet van art. 55 LVW. De onderdelen 5.2.1-5.2.3a (waarin de algemene klachten van onderdeel 5.1 en 5.2 worden uitgewerkt) berusten op de opvatting dat de rechter in de onderhavige procedure geen rekening mag houden met de eventuele betalingsverplichting als gevolg van de waardevermeerdering op de voet van art. 55 LVW. Die opvatting is, naar uit hetgeen hiervoor in 6.6.3 is overwogen voortvloeit, onjuist. De rechter mag in het op de voet van art. 50 LVW gevoerde geding ook op het punt van de zekerheidstelling met het bepaalde in art. 55 LVW rekening houden. Daarop stuiten de klachten van deze onderdelen af.

7.4.3 Onderdeel 5.2.3b klaagt dat de rechtbank niet (gemotiveerd) is ingegaan op het betoog van Chipshol dat het zekerheidsbelang van de Luchthaven - in aanvulling op haar conservatoire beslag op het [...]terrein - net zo adequaat kan worden gediend door een concerngarantie, terwijl zo'n concerngarantie voor Chipshol beduidend minder bezwaarlijk is dan een bankgarantie.

De klacht faalt. Het staat de rechter vrij al of niet zekerheidstelling op de voet van art.

233 lid 3 Rv. te gelasten. De rechtbank was niet gehouden haar beslissing tot zekerheidstelling in de - voor het bieden van de vereiste waarborg algemeen gebruikelijke en geschikte - vorm van een bankgarantie te motiveren.

Gelet op de haar toekomende discretionaire bevoegdheid, behoefde de rechtbank dan ook niet uitdrukkelijk in te gaan op het, door de Luchthaven gemotiveerd bestreden, betoog van Chipshol dat als alternatief voor een bankgarantie met een concerngarantie kon worden volstaan.

Samenvatting 8.1 Chipshol heeft als economisch eigenaar recht op vergoeding door de Luchthaven van de schade, in het bijzonder de waardevermindering van de gronden, die het gevolg is van het opgelegde bouwverbod met betrekking tot het [...]terrein (art. 50 LVW) en de Luchthaven heeft recht op vergoeding door Chipshol van de eventuele waardevermeerdering van de gronden die het gevolg is van de opheffing van het bouwverbod (art. 55 LVW).

De beslissing van de rechtbank dat Chipshol met betrekking tot het [...]terrein een 'persoonlijk recht' heeft als bedoeld in art. 50, lid 1 onder c, LVW is niet juist. Chipshol moet voor de toepassing van art. 50 èn van art. 55 LVW worden aangemerkt als 'eigenaar'. (Zie hiervoor in 6.1.1-6.1.5 en 6.4.3).

8.2 De rechtbank heeft in het eindvonnis beslist dat de Luchthaven â‚Ź 16.000.000,-- aan Chipshol moet betalen als schadeloosstelling als bedoeld in art. 50 LVW.

Die beslissing kan niet in stand blijven, omdat verschillende klachten van de Luchthaven en Chipshol die de omvang van de schade betreffen gegrond zijn.

Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of de vergoedingsplicht van de Luchthaven moet worden verminderd wegens eigen schuld van Chipshol in verband met het niet indienen van een nieuwe bouwaanvraag (zie hiervoor in 6.4.4-6.4.5). Ook zal moeten worden beoordeeld of de schade die Chipshol vordert reeds (gedeeltelijk) is vergoed als gevolg van de schikkingen die Chipshol met de provincie Noord-Holland en de gemeente Haarlemmermeer heeft getroffen (zie hiervoor in 6.7.1-6.7.3). Voorts moet worden bezien wat de eventuele waardevermeerdering als gevolg van de opheffing van het bouwverbod betekent voor de door de Luchthaven te betalen schadevergoeding (zie hiervoor in 6.6.1-6.6.4). En ten slotte zal moeten worden beslist of kosten die Chipshol stelt te hebben gemaakt voor deskundige bijstand ter begroting van de schade en een post belastingschade die Chipshol stelt te hebben geleden, voor vergoeding door de Luchthaven in aanmerking komen (zie hiervoor in 7.2.8-7.2.9 en 7.3.1-7.3.7).

8.3 De overige klachten van de Luchthaven en van Chipshol kunnen niet tot cassatie leiden.

9. Beslissing De Hoge Raad: In de zaak onder rolnummer 08/01550 van de Luchthaven tegen Chipshol: vernietigt de vonnissen van de rechtbank Haarlem van 4 april 2007 en 30 januari 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Chipshol in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Luchthaven begroot op € 6.133,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

In de zaak onder rolnummer 08/01502 van Chipshol tegen de Luchthaven: vernietigt het vonnis van de rechtbank Haarlem van 30 januari 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Luchthaven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Chipshol begroot op € 6.133,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.A.M. van Schendel op 19 februari 2010.

Conclusie Rolnrs. 08/01550 en 08/01502 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 20 november 2009 Conclusies inzake:

Luchthaven Schiphol N.V. tegen Chip(s)hol III B.V. (08/01550) en Chip(s)hol III B.V. tegen Luchthaven Schiphol N.V. (08/01502) Inleiding en inhoudsopgave Het gaat in deze zaak samengevat over de door de rechtbank op de voet van de Luchtvaartwet toegekende schadeloosstelling die de economisch eigenaar van een terrein lijdt als gevolg van een op dat terrein uitgevaardigd bouwverbod.

Beide partijen, die hierna Chipshol en de Luchthaven worden genoemd, hebben cassatieberoep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank en enkele daaraan voorafgaande tussenvonnissen. Omdat het in beide cassatieberoepen in de kern om dezelfde problematiek draait, concludeer ik in beide zaken in ĂŠĂŠn conclusie.

Voor de overzichtelijkheid van het geheel is de volgende inhoudsopgave opgesteld.

1. Feiten en procesverloop in beide zaken Inzake het cassatieberoep Luchthaven/Chipshol (08/01550) 2. Ontvankelijkheid 3. Bespreking van het cassatiemiddel Onderdeel 1 - Wettelijk kader - De tot schadeloosstelling gerechtigden in de Luchtvaartwet a. parlementaire geschiedenis b. begrip eigenaar in de Onteigeningwet c. kring van persoonlijk gerechtigden tot de terreinen in de Luchtvaartwet en de Wet bouwverbod langs rijkswegen d. begrip derde belanghebbenden in de Onteigeningswet e. nadere analyse van de onteigeningsrechtspraak f. verband met art 55 LVWp. 21 g. de tot schadeloosstelling gerechtigden na de wetswijziging van 27 juni 2002 - Tussenconclusie onderdeel 1 4. Eigen schuld (onderdelen 2 en 3) en gevolgtrekking (onderdeel 4) Onderdeel 2 Onderdeel 3 Onderdeel 4 Tussenconclusie onderdelen 1 tot en met 4 5. De onderdelen 5 tot en met 8 Onderdeel 5

Onderdeel 6 (leer van de bindende eindbeslissing) Onderdeel 7 Onderdeel 8 6. Gevolgtrekking in het cassatieberoep Luchthaven/Chipshol (08/1550) Inzake het cassatieberoep Chipshol/Luchthaven (08/01502) 7. Bespreking van het cassatiemiddel Onderdeel 1 (art. 404 Rv.) Onderdeel 2 (onpartijdigheid deskundige) Onderdeel 3 Onderdeel 4 (belastingschade) Onderdeel 5 8. Gevolgtrekking in het cassatieberoep Chipshol/Luchthaven (08/01502) 9. Na cassatie en verwijzing; uitleiding in beide zaken 10. Conclusie - in het cassatieberoep Luchthaven/Chipshol (08/01550) - in het cassatieberoep Chipshol/Luchthaven (08/01502) 1. Feiten(1) en procesverloop(2) in beide zaken 1.1 Bij akte van 22 december 1993(3) heeft Chipshol van [betrokkene 1] de economische eigendom verkregen van een aan het terrein van de Luchthaven grenzend stuk grond ter grootte van 38,5 ha.

Dit terrein wordt hierna aangeduid als: het [...]terrein.

1.2 In deze akte zijn - voor zover thans van belang - de volgende bepalingen opgenomen: "Heden, tweeĂŤntwintig december negentienhonderd drieĂŤnnegentig, verschenen -voor mij, (..) notaris: 1. [Betrokkene 1], landbouwer, hierna ook te noemen "verkoper" en 2. [betrokkene 2], (...) te dezen handelend: a. in zijn hoedanigheid van directeur van Chip(s)hol III B.V. hierna ook te noemen "koper' en b. als gevolmachtigde van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: Chip(s)ho1 Holding B.V. Verkoper en Chip(s)hol Holding B.V. hebben op vier mei negentienhonderd achtentachtig een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de na te melden registergoederen, waarbij Chip(s)hol Holding B.V. heeft gekocht voor zich of nader te noemen meester.

Door Chip(s)hol Holding B.V. wordt bij deze als meester aangewezen koper. Door koper wordt deze aanwijzing aangenomen; koper is bekend met de inhoud van de koopovereenkomst en zal voldoen aan alle verplichting van Chip(s)hol Holding voortvloeiende, en vrijwaart Chip(s)hol Holding B.V. te dier zake. (...)

ARTIKEL 5. GEEN LEVERING Met deze akte kan geen eigendomsoverdracht van het verkochte worden bewerkstelligd.

ARTIKEL 6. OVERDRACHT IN ECONOMISCHE ZIN/RISICO

1. Het verkochte behoort met ingang van het tijdstip van het passeren van deze akte in economische zin aan koper toe, zodat vanaf dat moment bij hem het gehele belang bij het verkochte berust, alle baten en lasten daarvan voor zijn rekening zijn en hij het volledige risico daarvan draagt en vanaf dat tijdstip met name ook voordelen of nadelen, voortvloeiende uit vervreemnding van het verkochte aan derden, te zijnen bate en te zijnen laste komen. (...)

ARTIKEL 8 . TIJDSTIP FEITELIJKE LEVERING, BATEN EN LASTEN, RISICO De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte vindt plaats onmiddellijk na de ondertekening van deze akte. Vanaf dat tijdstip komen de baten de koper ten goede, zijn de lasten, met inachtneming van het hiervoor bepaalde, voor zijn rekening en draagt hij het risico van het verkochte.

ARTIKEL 10 . GARANTIES DOOR VERKOPER/ONDERZOEK KOPER 1. Verkoper heeft gegarandeerd ten tijde van het sluiten van de koop: (...) b. Onteigening van het verkochte is niet aangezegd; (...) d. Het verkochte is niet in een ruilverkaveling of herinrichtingsplan begrepen. (...)

ARTIKEL 12. BEVOEGDHEID KOPER 1. Koper is bevoegd vanaf het tijdstip van het ondertekenen van deze akte met betrekking tot het beheer van en de beschikking over het verkochte alle feitelijke- en rechtshandelingen te verrichten.

2. Indien en voor zover in verband met deze handelingen enige medewerking van verkoper noodzakelijk of gewenst is, zulks naar het oordeel van koper, en koper deze handelingen niet kan verrichten op grond van de na te melden volmacht, zal verkoper op eerste schriftelijk, bij aangetekende brief gedaan, verzoek van koper zijn medewerking verlenen.

3. Verkoper onthoudt zich overigens van enige feitelijke- of rechtshandeling, met betrekking tot het verkochte, behoudens indien schriftelijke toestemming van koper is verkregen, dan wel het waarnemen der zaken van koper zulks vergt.

4. Koper vrijwaart verkoper voor alle aanspraken die jegens verkoper gedaan kunnen worden als juridisch gerechtigde, behoudens voor zover deze aanspraken aan verkoper toerekenbaar zouden zijn.

5. Wanneer door gebruikmaking van een hij deze akte aan koper te verlenen volmacht rechtsgevolgen in het leven worden geroepen waarbij derden zijn betrokken, vrijwaart de gebruiker van de volmacht de volmachtgever voor aanspraken van derden.

ARTIKEL 15. VOLMACHT In het kader van deze overeenkomst en als onverbrekelijk onderdeel daarvan geeft, in het belang van de gevolmachtigde: 1. verkoper bij deze aan koper onherroepelijk volmacht, welke volmacht op geen der in het Burgerlijk Wetboek bepaalde wijzen eindigt: a. de overdracht van het verkochte te bewerkstelligen (mits, indien ter zake van de juridische levering koper omzetbelasting dient te voldoen, koper die omzetbelasting bij het verlijden van de akte van levering aan verkoper of aan de Ontvanger zal voldoen) en

voorts terzake van het verkochte alle overige rechtshandelingen te verrichten, waaronder begrepen, b. de bevoegdheid het verkochte -met verkoper uitsluitend als onderzetter- met hypotheekrechten te bezwaren tot zekerheid voor de voldoening van zodanige verplichtingen en onder zodanige bepalingen als koper goeddunkt, een en ander met inachtneming van het bepaalde in deze akte; 2. koper bij deze aan verkoper een gelijke volmacht de overdracht aan koper te bewerkstelligen ingeval koper, na door middel van deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de voldoening aan een of meer van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, een en ander met inachtneming van het bepaalde in deze akte. In dit geval is verkoper bevoegd de notaris aan te wijzen."

1.3 Op het moment van de overdracht van het economische eigendom had het [...]terrein de bestemming "agrarische doeleinden". De gemeente Haarlemmermeer (hierna ook: de gemeente) heeft bij besluit van 4 juli 2000 de bestemming gewijzigd in "bedrijfsdoeleinden I", welk besluit op 4 september 2002 onherroepelijk is geworden.

1.4 Het [...]terrein viel vanwege haar ligging nabij luchthaven Schiphol onder de werking van art. 38 van de Luchtvaartwet (LVW), welk artikel tot 20 februari 2003 op die situatie van kracht was.

1.5 Chipshol heeft op 22 november 2002 vergunningen aangevraagd bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haarlemmermeer voor het bouwen van bedrijfspanden en kantoren op het [...]terrein.

De verzochte vergunningen zijn op 11 februari 2003 door de gemeente verleend.

1.6 Op 16 januari 2003 heeft de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat in de Staatscourant kennis gegeven van het voornemen tot toepassing van art. 38 LVW op het [...]terrein.

1.7 Vervolgens heeft Chipshol op 13 februari 2003 vergunningen aangevraagd bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haarlemmermeer voor het bouwen van bedrijfshallen en een kantoorpand op het [...]terrein.

Deze vergunningen zijn op 6 mei 2003 verleend.

1.8 Bij besluit van 19 februari 2003, gepubliceerd in de Staatscourant van 20 februari 2003(4), heeft de staatssecretaris de bouwmogelijkheden op het [...]terrein op grond van art. 38 LVW beperkt. De beperking hield in dat niet langer hoger mocht worden gebouwd dan een bepaalde hoogte en dat op bepaalde delen van het terrein in het geheel geen bebouwing mogelijk was. Overeenkomstig het in deze procedures gehanteerde spraakgebruik wordt het besluit van de staatssecretaris aangeduid als: het bouwverbod.

1.9 Chipshol heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen het bouwverbod, maar dat bezwaar naderhand ingetrokken(5).

1.10 Bij inleidende dagvaarding van 16 september 2003 heeft Chipshol de Luchthaven gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en daarbij gevorderd dat de Luchthaven, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag

van € 97.200.000,--, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2003, althans vanaf de datum van verzuim, althans vanaf 16 september 2006 tot de dag van voldoening.

1.11 Aan deze vordering heeft Chipshol ten grondslag gelegd dat zij ten gevolge van het bouwverbod schade heeft geleden die de Luchthaven moet vergoeden op grond van het bepaalde in art. 50 LVW. 1.12 De Luchthaven heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.13 Bij incidentele conclusie tot voeging althans tussenkomst heeft de publiekrechtelijke rechtspersoon De Provincie Noord-Holland, hierna: de provincie, gevorderd dat zij wordt toegelaten tot het geding als gevoegde partij aan de zijde van de Luchthaven, althans als tussenkomende partij. De rechtbank heeft de voeging van de provincie aan de zijde van de Luchthaven bij vonnis van 3 maart 2004 toegestaan.

1.14 Na verdere conclusiewisseling en pleidooien ter zitting van de rechtbank op 29 november 2004 heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 12 januari 2005 geoordeeld dat de Luchthaven de door Chipshol ten gevolge van het bouwverbod geleden schade moet vergoeden (rov. 5.8) en dat de rechtbank behoefte heeft aan deskundige voorlichting over de omvang van de schade (rov. 5.9). Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 30 maart 2005 een deskundigenonderzoek bevolen en drie deskundigen benoemd.

1.15 Nadat de deskundigen op 5 juli 2006 schriftelijk bericht hebben uitgebracht en op 10 januari 2007 een aanvullend advies, heeft de rechtbank bij vonnis van 4 april 2007 resumerend overwogen (rov. 2.80) dat geen van de deskundigen voor niet onpartijdig wordt gehouden en dat het advies van de deskundigen op drie onderdelen niet of niet volledig wordt gevolgd, hetgeen betekent dat in beginsel vaststaat dat de Luchthaven ten minste een bedrag van (€ 17.350.000,-- plus € 470.000,-- minus 10% =) € 16.000.000,- aan Chipshol dient te voldoen als schadeloosstelling in de zin van art. 50 LVW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2003 tot de dag van voldoening.

Vervolgens heeft de rechtbank, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de door Chipshol opgevoerde belastingschade.

1.16 Bij rolbericht van 2 mei 2007 heeft Chipshol mededeling gedaan van een eenstemmig verzoek tot royement van de procedure tussen haar en de provincie. Tevens heeft Chipshol bij incidentele conclusie van die datum een provisionele vordering ingesteld, die door de Luchthaven is bestreden.

1.17 De Luchthaven heeft bij incidentele conclusies van 11 juli 2007 een provisionele vordering en een vordering tot verstrekking van afschriften van stukken ingediend.

1.18 Naar aanleiding van de door Chipshol ingestelde provisionele vordering heeft de rechtbank de Luchthaven bij (provisioneel) vonnis van 13 juni 2007 voor de duur van het geding veroordeeld om binnen tien dagen na betekening van het vonnis een voorschot van € 19.000.000,-- aan Chipshol te voldoen. De rechtbank heeft voorts deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard nadat in opdracht van Chipshol en ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie voor een bedrag van in totaal €

21.500.000,-- is afgegeven.

1.19 De Luchthaven heeft tegen dit provisionele vonnis van 13 juni 2007 alsmede tegen de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 12 januari 2005 en van 4 april 2007 beroep in cassatie ingesteld.

Chipshol heeft eveneens cassatieberoep ingesteld tegen het provisionele vonnis van 13 juni 2007.

De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 6 februari 2009 (met rolnummers 07/11297 en 07/10596) zowel de Luchthaven als Chipshol niet-ontvankelijk verklaard in hun cassatieberoep(6).

1.20 De rechtbank heeft op de incidentele vorderingen van de Luchthaven bij vonnis van 19 september 2007 de gevraagde provisie dat Chipshol wordt verboden het provisionele vonnis van 13 juni 2007 ten uitvoer te leggen, geweigerd, voorts bevolen dat Chipshol gewaarmerkte kopieĂŤn van de schikkingsbescheiden bij akte in het geding brengt en onder aanhouding van iedere verdere beslissing bepaald dat partijen op een nader te bepalen zitting van de rechtbank inlichtingen verstrekken over (onder meer) de belastingschade.

1.21 De voorzieningenrechter te Haarlem heeft bij vonnis van 17 juli 2007, NJ 2007, 440 voorshands bepaald dat Chipshol mag overgaan tot executie van het vonnis van de rechtbank van 13 juni 2007, nadat in haar opdracht ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie is afgegeven die voldoet aan de in dat vonnis genoemde voorwaarden.

Over de inhoud van de voorwaarden van de bankgarantie is doorgeprocedeerd in appel, hetgeen heeft geleid tot het arrest van het hof te Amsterdam van 22 november 2007, NJ 2008, 46.

1.22 Bij eindvonnis van 30 januari 2008 (hierna ook: het eindvonnis) heeft de rechtbank in het exhibitieincident het meer of anders gevorderde afgewezen en in de hoofdzaak verkort weergegeven - de Luchthaven veroordeeld tot betaling aan Chipshol van een bedrag van â‚Ź 16.000.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2003. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat Chipshol zekerheid dient te stellen.

In de zaak met rolnummer 08/01550 1.23 De Luchthaven heeft tijdig(7) cassatieberoep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank van 30 januari 2008, alsmede tegen de tussenvonnissen van 12 januari 2005, 4 april 2007, 13 juni 2007 en van 19 september 2007(8).

Chipshol heeft geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben gere- en gedupliceerd.

In de zaak met rolnummer 08/01502 1.24 Chipshol heeft tijdig(9) cassatieberoep ingesteld tegen - blijkens de op 11 februari 2008 (verbeterd gelezen) afgelegde verklaring ter griffie van de rechtbank te Haarlem het eindvonnis van 30 januari 2008 alsmede - blijkens haar schriftelijke toelichting (onder 5) en de onderdelen 2 en 3 - tegen het tussenvonnis van 4 april 2007.

De Luchthaven heeft geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben gere- en gedupliceerd.

Inmiddels opgetreden ontwikkelingen in beide zaken a. met betrekking tot de opheffing van het bouwverbod (besluit van 19 februari 2003) 1.25 Bij besluit van 21 september 2006 heeft de minister van Verkeer en Waterstaat het verzoek van de Luchthaven tot opheffing van het bouwverbod van 19 februari 2003 afgewezen. Zowel de Luchthaven als Chipshol hebben tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Vervolgens heeft de minister van Verkeer en Waterstaat bij besluit van 28 juni 2007 de bezwaren van beide partijen ongegrond verklaard, het deel van het besluit van 21 september 2006 waarbij het verzoek om opheffing van het verbod is afgewezen op grond van veranderde omstandigheden herroepen en dat verzoek alsnog toegewezen(10). Het daartegen door Chipshol ingestelde beroep is door de rechtbank te Haarlem bij uitspraak van 17 maart 2008 gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 18 februari 2009 heeft de Raad van State, Afdeling Bestuursrechtspraak, het daartegen gerichte beroep van Chipshol gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd en het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard(11). b. art. 55 LVW-procedure 1.26 De Luchthaven heeft Chipshol bij dagvaarding van 22 augustus 2007 gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en daarbij - voor zover thans van belang - gevorderd dat Chipshol ingevolge art. 55 LVW wordt veroordeeld de waardevermeerdering van het [...]terrein als gevolg van de opheffing van het bouwverbod aan de Luchthaven te vergoeden tot maximaal de schadeloosstelling in de artikel 50 procedure, welke waardevermeerdering tenminste â‚Ź 20.5000.000,-- bedraagt.

De rechtbank heeft de zaak bij tussenvonnis van 28 januari 2009, LJN:BH1221, na het nemen van verscheidene eindbeslissingen, verwezen naar de parkeerrol en iedere verdere beslissing aangehouden in afwachting van een uitspraak van de Hoge Raad in de onderhavige zaken. c. overdracht eigendom 1.27 [Betrokkene 1] heeft op 23 november 2007 het [...]terrein geleverd aan Chipshol, waarna Chipshol het merendeel van het [...]terrein vervolgens heeft verkocht en geleverd aan 37 besloten vennootschappen(12).

Inzake Luchthaven/Chipshol (08/1550) 2. Ontvankelijkheid 2.1 Overeenkomstig art. 54 lid 4 en lid 5 LVW in verbinding met art. 53 Onteigeningswet (Ow) heeft de Luchthaven op 12 februari 2008, derhalve binnen twee weken nadat het eindvonnis is gewezen, een verklaring afgelegd ter griffie van de rechtbank te Haarlem tot het instellen van cassatie. Binnen zes weken na afloop van de in art. 54 lid 4 LVW genoemde termijn van twee weken, namelijk op 25 maart 2008, heeft de Luchthaven een cassatiedagvaarding aan Chipshol uitgebracht met een ontwikkeling van de gronden der cassatie.

2.2 In deze cassatiedagvaarding is vermeld dat de betrokken verklaring wordt betekend, maar het desbetreffende gedingstuk is niet aan de cassatiedagvaarding gehecht. Bij schriftelijke toelichting heeft Chipshol dit verzuim gemeld en zich beroepen op de nietontvankelijkheid van de Luchthaven(13). De Luchthaven heeft de verklaring vervolgens bij conclusie van repliek alsnog in het geding gebracht en het ontvankelijkheidsverweer bestreden.

2.3 M.i. kan de Luchthaven in haar cassatieberoep worden ontvangen.

In zijn arrest van 24 april 2009, NJ 2009, 207 heeft de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak beslist dat het niet betekenen van een (tijdig) afgelegde verklaring als bedoeld in art. 52 lid 3 Ow een vormverzuim is dat zich leent voor herstel in een geval waarin tijdig is gedagvaard en mits de wederpartij daardoor niet is bemoeilijkt in zijn verweer. Dit laatste is niet het geval, aldus de Hoge Raad - onder verwijzing naar zijn arrest van 13 oktober 1999, NJ 1999, 770 (COVA/ Amersfoort) - door het enkele feit dat een verweerder in cassatie niet reeds binnen maar eerst kort na de voor de dagvaarding in cassatie gestelde termijn heeft kunnen kennisnemen van de verklaring waarbij cassatieberoep is ingesteld en voorts evenmin indien de verweerder weliswaar eerst bij repliek heeft kunnen kennisnemen van de verklaring, maar in de dagvaarding van het bestaan daarvan wel in kennis was gesteld.

2.4 Vastgesteld kan worden dat in de cassatiedagvaarding de datum waarop de verklaring ter griffie werd afgelegd, is vermeld en dat de dagvaarding tijdig aan Chipshol is betekend, zodat het aan Chipshol kenbaar is geweest dat en op welk moment de griffieverklaring werd uitgebracht. Uit de bij repliek overgelegde kopie van de ter griffie van de rechtbank Haarlem afgelegde verklaring kan daarnaast worden opgemaakt dat de Luchthaven daadwerkelijk op de in de dagvaarding vermelde datum haar verklaring heeft afgelegd, hetgeen als zodanig ook niet door Chipshol is betwist. Voorts heeft Chipshol zelf verklaard in haar schriftelijke toelichting (onder 13) dat zij geen hinder heeft ondervonden van het vormverzuim.

Uit deze feiten en omstandigheden kan de gevolgtrekking worden gemaakt dat Chipshol door het onderhavige vormverzuim niet is bemoeilijkt in het verweer dat zij in dit geding wil voeren. Het verzuim behoeft niet meer te worden hersteld bij een aanvullend exploot omdat de wederpartij en de cassatierechter uit de dagvaarding en de later ingebrachte kopie van de verklaring evengoed hebben kunnen nagaan dat de cassatietermijn in acht is genomen(14).

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen en verschillende subonderdelen.

3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 5.2.1 van het tussenvonnis van 12 januari 2005 waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld over het verweer van de Luchthaven dat Chipshol geen beroep toekomt op art. 50 LVW omdat zij als economisch eigenares niet door die bepaling wordt beschermd: "Dit verweer wordt verworpen. Met de Luchthaven en de Provincie kan worden geoordeeld dat het begrip "economisch eigendom" geen vastomlijnd juridisch begrip is.

Onbetwist is evenwel, dat Chipshol blijkens de hiervoor onder 2a genoemde akte een

recht op levering van de juridische eigendom van het [...]terrein heeft, hetgeen is te kwalificeren als een persoonlijk recht. Aldus valt Chipshol naar de letter onder "hen, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien de terreinen", als bedoeld in artikel 50 lid 1 onder c van de Luchtvaartwet. Het beroep van de Luchthaven en de Provincie op de wetsgeschiedenis heeft de rechtbank er niet van overtuigd dat het in beginsel ruime begrip 'persoonlijk recht' in dit geval slechts zou zien op huurders of beperkt zakelijk gerechtigden. Een uitleg van de Luchtvaartwet op dit punt analoog aan de Onteigeningswet kan niet worden gevolgd, nu laatstgenoemde wet de vergoeding regelt van schade die het gevolg is van het afnemen van de juridische eigendom, zodat daar de vraag naar de schade lijdende partij een niet vergelijkbare rol speelt."

3.3 De Luchthaven klaagt primair dat de rechtbank heeft miskend dat een economisch eigenaar in het geheel niet gerechtigd is tot schadeloosstelling en dus (ook) geen persoonlijk recht heeft als bedoeld in art. 50 lid 1 onder c LVW. Volgens de Luchthaven stond de wetgever bij het in dit voorschrift opnemen van de term "hen, die een persoonlijk recht hebben" slechts een beperkte kring van schadegerechtigden voor ogen, te weten huurders.

3.4 Subsidiair heeft de Luchthaven aangevoerd dat indien het oordeel van de rechtbank dat Chipshol als economisch eigenaar gelijk moet worden gesteld met een persoonlijk rechthebbende als bedoeld in art. 50 lid 1 onder c LVW als juist moet worden aanvaard, de rechtbank heeft miskend dat slechts de eigenaar van de grond in aanmerking komt voor vergoeding van de waardevermindering van de grond. Chipshol komt derhalve als persoonlijk rechthebbende een dergelijke vergoeding niet toe, gelijk Chipshol als persoonlijk rechthebbende op de voet van art. 55 LVW ook niet kan worden aangesproken tot terugbetaling van de waardevermindering van de grond bij opheffing van het bouwverbod. Chipshol komt dan ook, aldus de subsidiaire klacht, louter in aanmerking voor vergoeding van de bijkomende schade die gekoppeld is aan haar positie van persoonlijk rechthebbende.

3.5 Meer subsidiair heeft de Luchthaven geklaagd dat als het oordeel juist is dat Chipshol als economisch eigenaar in aanmerking komt voor vergoeding van de waardevermindering van de grond, de rechtbank heeft miskend dat Chipshol als economisch eigenaar in dat geval voor de toepassing van art. 50 lid 1 LVW op ĂŠĂŠn lijn moet worden geplaatst met de "eigenaren der terreinen" als bedoeld in art. 50 lid 1 onder a LVW. Wettelijk kader 3.6 Het [...]terrein viel (zie hiervoor onder onder 1.4) ten tijde van de oplegging van het bouwverbod vanwege haar ligging nabij luchthaven Schiphol onder de werking van hoofdstuk IV (de art. 38-56) van de LVW. Van dit hoofdstuk zijn voor het onderhavige geval in het bijzonder van belang de artikelen 38 (bouwverbod), 50 (schadeloosstelling) en art. 55 (terugvordering waardevermeerdering), die als volgt luidden(15): "Artikel 38 1. Onze Minister kan op terreinen, gelegen binnen een afstand van 500 m van de grens van een luchtvaartterrein, een verbod leggen ten aanzien van het hebben van roerende zaken, het oprichten of het hebben van bouwwerken of andere opstallen dan wel het

planten of het hebben van gewassen op die terreinen of op die terreinen boven een door hem te bepalen hoogte.

2. Onze Minister kan op terreinen, gelegen binnen een afstand van 500-5000 m van de grens van een luchtvaartterrein, een verbod leggen ten aanzien van het hebben van roerende zaken, het oprichten of het hebben van bouwwerken of andere opstallen dan wel het planten of het hebben van gewassen op die terreinen boven een door hem te bepalen hoogte, welke niet minder kan zijn dan de in het derde lid aangegeven minimum hoogte. (...)

Artikel 50 1. De schade, welke door: a. de eigenaren der terreinen, b. de rechthebbenden op een beperkt recht waaraan de terreinen zijn onderworpen, c. hen, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van de terreinen, waarop een verbod als bedoeld in artikel 38, gelegd wordt, door dit verbod mocht worden geleden, wordt door de exploitant van het luchtvaartterrein vergoed.

2. Bij de berekening van de schadeloosstelling wordt mede gelet op de waardevermindering van de gezamenlijke gronden, ten aanzien waarvan dezelfde persoon rechthebbende is, ook voor zover zij niet onder het verbod vallen, op het tijdstip van inwerkingtreding als onmiddellijk gevolg van het verbod. Geen rekening wordt gehouden met veranderingen, aangebracht of ontworpen na de kennisgeving in de Staatscourant, bedoeld in artikel 43.

3. De hypotheekhouder en de ingeschreven beslaglegger hebben geen recht op afzonderlijke schadevergoeding (...).

Artikel 55 1. Indien een verbod, als bedoeld in artikel 38, geheel of gedeeltelijk wordt opgeheven, kan de exploitant van het luchtvaartterrein van: a. de eigenaren der terreinen, b. de rechthebbenden op een beperkt recht waaraan de terreinen zijn onderworpen, waarop het verbod rustte, de waardevermeerdering vorderen, welke voor deze onroerende zaken ten aanzien van deze personen uit deze opheffing voortvloeit, tot, in geval van gehele opheffing, ten hoogste het bedrag, dat bij de oplegging van het verbod als schadevergoeding werd toegekend.

2. De vordering moet binnen een jaar na de inwerkingtreding van de opheffing worden ingesteld.

3. De artikelen 50, tweede lid, 53, eerste lid, en 54 zijn van overeenkomstige toepassing."

3.7 Met ingang van 20 februari 2003 is hoofdstuk IV van de LVW buiten werking gesteld voor de luchthaven Schiphol(16). In plaats daarvan werd hoofdstuk 8 ingevoegd in de Wet Luchtvaart, waarmee een ander regime van toepassing werd ter zake van beperkingen met betrekking tot de bestemming en het gebruik van het gebied in de nabijheid van de luchthaven. Bij Wet van 18 december 2008 (Stb. 2008, 561) zijn de art.

38-56 LVW vervallen verklaard.

De tot schadeloosstelling gerechtigden in de Luchtvaartwet

a. parlementaire geschiedenis 3.8 Zoals reeds kort geschetst in mijn conclusie v贸贸r HR 6 februari 2009, LJN BG5056, RvdW 2009, 268 werd door de regering op 31 oktober 1911 een voorlopige regeling van het verkeer met vliegtuigen en luchtschepen aan de Tweede Kamer aangeboden, welk ontwerp nadien talloze wijzigingen onderging die verband hielden met de voortschrijdende ontwikkelingen op het gebied van de luchtvaart(17) en die uiteindelijk na een parlementaire behandeling van vijftien jaar leidde tot de Luchtvaartwet 1926 (hierna: LVW 1926)(18).

3.9 In het eerste ontwerp van de LVW 1926 kwam geen regeling voor van een verbod op het aanwezig hebben van belemmeringen op terreinen rond luchthavens en evenmin van een schadeloosstelling. Bij gewijzigd ontwerp van wet uit 1918-1919(19) werd echter, gelet op het gegeven dat inmiddels de behoefte aan veiligheidsvoorschriften was gegroeid, een nieuw art. 12 voorgesteld dat in de leden 1 en 2 een bouwverbod inhield voor bouwwerken en houtgewas binnen een afstand van 400 en 600 meter van een vliegveld, alsmede een nieuw art. 14 over schadeloosstelling. Art. 13 van het gewijzigd ontwerp luidde vervolgens: "1. Aan de belanghebbenden bij de gronden, ten aanzien waarvan het bij het vorig artikel gestelde verbod geldt, wordt met inachtneming van de artikelen 14-22 eene schadeloosstelling toegekend.

2. Onder belanghebbenden worden in deze wet, behalve de eigenaren, verstaan huurders en zij, die zakelijke rechten op de betrokken gronden hebben, alsmede zij, die recht van hypotheek op een dier zakelijke rechten hebben."

3.10 De artikelen betreffende het bouwverbod werden (groten)deels ontleend aan de Wet van 22 december 1922, Stb. 698 houdende regeling inzake vaststelling van een bouwverbod op gronden langs Rijkswegen (hierna aangeduid als: Wet bouwverbod langs rijkswegen)(20). Aanvankelijk werd in art. 2 van het ontwerp van deze wet bepaald dat belanghebbenden hun bezwaren tegen een bouwverbod kenbaar konden maken, waarbij onder belanghebbenden werd verstaan: eigenaren, huurders, zakelijk gerechtigden op de betroken gronden alsmede zij die recht van hypotheek op een van die zakelijke rechten hebben. Naderhand werd het ontwerp echter herzien en werd op het voetspoor van de Onteigeningswet voorgeschreven dat eigenaren en derde belanghebbenden hun bezwaren tegen een bouwverbod kenbaar konden maken, waarbij onder derde belanghebbenden werd verstaan: (a) zij die een ander zakelijk recht dan het recht van eigendom hebben op de grond waarop een bouwverbod is of vermoedelijk zal worden gelegd, (b) zij die hypotheek hebben op een recht dat op bedoelde grond is gevestigd en (c) zij die een persoonlijk recht hebben op bedoelde grond(21).

3.11 Ook in de parlementaire geschiedenis van de LVW 1926 werd naar de Onteigeningswet verwezen. Zo werd in de memorie van antwoord uit het zittingsjaar 1920-1921(22) door de ministers(23) op gemerkt: "Nu bij artikel 20 (nieuw) op het geding in het algemeen de Onteigeningswet toepasselijk is verklaard, schijnt het aangewezen, ook de woordenkeus van die wet te volgen en de woorden "belanghebbenden" te vervangen door de in die wet gebezigde woorden "eigenaars en derde belanghebbenden."

Vervolgens zijn in een opnieuw gewijzigd ontwerp van de LVW 1926(24), andermaal met verwijzing naar de Wet bouwverbod langs rijkswegen(25), de begrippen eigenaren en derde belanghebbenden in art. 1 opgenomen en als volgt omschreven: "VI. eigenaren: zij, die het recht van eigendom hebben op terrein, dat is of vermoedelijk zal worden bestemd tot luchtvaartterrein of waarop een bouwverbod is of vermoedelijk zal worden gelegd; VII. derde belanghebbenden: a. zij, die een ander zakelijk recht dan het recht van eigendom hebben op terrein, als onder VI bedoeld; b. zij, die hypotheek hebben op een recht, dat op terrein, als onder VI bedoeld, is gevestigd; c. zij, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van terrein, als onder VI bedoeld."

3.12 Deze redactie heeft in de LVW 1926 kracht van wet verkregen.

Voorts is in art. 34 LVW 1926 de volgende schadeloosstellingsbepaling opgenomen: "De schade, welke door eigenaren en derde belanghebbenden met uitzondering van de hypotheekhouders, door het bouwverbod mocht worden geleden, wordt, met inachtneming van de artikelen 35 tot en met 42 vergoed door dengene, te wiens behoeve het bouwverbod is gelegd."

3.13 De LVW 1926 is vervolgens in afwachting van een in voorbereiding zijnde algehele herziening van de Luchtvaartwet partieel(26) gewijzigd bij de Wet van 12 december 1935 tot wijziging van de Luchtvaartwet 1926 (hierna: LVW 1935)(27). Het in deze wet in art.

1 onder VI opgenomen begrip derde belanghebbenden luidde: "VI. derde belanghebbenden bij perceelen: a. zij, die een ander zakelijk recht dan eigendom hebben op de perceelen; b. zij, die hypotheek hebben op een recht op de perceelen; c. zij, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van de perceelen; Deze wijziging werd toegelicht met de enkele opmerking dat aan de oude definitie geen behoefte bestond(28).

De rechten van hypotheekhouders met betrekking tot de schadeloosstelling werd omschreven in art. 36 lid 3, die van eigenaren en derde belanghebbenden werd opgenomen in het volgende eerste lid van art. 36 LVW 1935: "De schade, welke door eigenaren van en derde belanghebbenden bij de perceelen, waarop een verbod gelegd wordt, door dit verbod mocht worden geleden, wordt door den rechthebbende op het luchtvaartterrein vergoed."

3.14 De reeds aangekondigde vaststelling van een geheel nieuwe Luchtvaartwet heeft in de Wet van 15 januari 1958, houdende nieuwe regelen omtrent de luchtvaart, Stb. 47 (hierna: LVW 1958) zijn beslag gekregen. Behoudens enige wijzigingen van ondergeschikt belang is echter in art. 50 in dezelfde schadeloosstellingen wegens het opleggen dan wel opheffen van een verbod van belemmeringen voorzien als in de art.

36-40 en 41, vierde lid, van de LVW 1935(29). Art. 50 LVW 1958 luidt voor zover hier

van belang: 1. De schade, welke door: a. de eigenaren der terreinen, b. de zakelijk gerechtigden op de terreinen c. de zakelijk gerechtigden op een recht op de terreinen d. hen, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van de terreinen, waarop een verbod,als bedoeld in artikel 38, gelegd wordt, door dit verbod mocht worden geleden, wordt door de exploitant van het luchtvaartterrein vergoed."

3.15 Deze bepaling werd vervolgens - uitsluitend terminologisch - gewijzigd in 1992 in verband met de invoering van het NBW(30). De in art. 50 lid 1, aanhef en onder b en c, LVW 1958 opgenomen begrippen "de zakelijk gerechtigden op de terreinen" en "de zakelijk gerechtigden op een recht op de terreinen" werden vanaf 1992 samengevoegd in art. 50 lid 1, aanhef en onder b, onder het NBW-begrip "de rechthebbenden op een beperkt recht". De tekst van art. 50 lid 1, aanhef en onder d, LVW 1958 werd in ongewijzigde vorm opgenomen in art. 50 lid 1, aanhef en onder c.

3.16 De tekst van het eerste lid van deze bepaling heeft gegolden van 1 januari 1992 tot de vervallenverklaring van het artikel op 23 december 2008(31), met dien verstande dat deze bepaling (evenals de meeste overige bepalingen van hoofdstuk IV van de LVW) ten aanzien van de luchthaven Schiphol reeds met ingang van 20 februari 2003 buiten werking is gesteld(32).

Het op deze zaak toepasselijke art. 50 LVW luidt daarmee als volgt: 1. De schade, welke door: a. de eigenaren der terreinen, b. de rechthebbenden op een beperkt recht waaraan de terreinen zijn onderworpen, c. hen, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van de terreinen, waarop een verbod als bedoeld in artikel 38, gelegd wordt, door dit verbod mocht worden geleden, wordt door de exploitant van het luchtvaartterrein vergoed.

2. Bij de berekening van de schadeloosstelling wordt mede gelet op de waardevermindering van de gezamenlijke gronden, ten aanzien waarvan dezelfde persoon rechthebbende is, ook voor zover zij niet onder het verbod vallen, op het tijdstip van inwerkingtreding als onmiddellijk gevolg van het verbod. Geen rekening wordt gehouden met veranderingen, aangebracht of ontworpen na de kennisgeving in de Staatscourant, bedoeld in artikel 43.

3. De hypotheekhouder en de ingeschreven beslaglegger hebben geen recht op afzonderlijke schadevergoeding (...).

3.17 Uit het voorgaande volgt dat in de LVW 1926 de woordkeus (zie hiervoor onder 3.11) van de Onteigeningswet is gevolgd voor de aanduiding van de eigenaar en (derde) belanghebbende(n) en dat die aanduidingen vanaf de inwerkingtreding van die wet tot aan de vervallenverklaring in 2008 in tekstueel opzicht geen wezenlijke verandering hebben ondergaan alsook dat er geen verdere discussie over is geweest. De vraag rijst dan ook of ten aanzien van de inhoud van de begrippen eigenaar en (derde) belanghebbende(n) eveneens is aangesloten bij die van de Onteigeningswet. b. begrip eigenaar in de Onteigeningwet

3.18 Zoals hiervoor onder 3.10 vermeld, is in het gewijzigd ontwerp van de LVW 1926 voor een aantal bepalingen kortheidshalve verwezen naar het ontwerp van de Wet bouwverbod langs rijkswegen en de toelichting daarop. Daarin is met betrekking tot de inhoud van het begrip eigenaar op de volgende wijze aangesloten bij de Onteigeningswet(33): "Volgens de Onteigeningswet (artikel 3), - zie Staatsblad nr. 25 van 1922 - worden als eigenaars of mede-eigenaars van een te onteigenen perceel en van een perceel, ten behoeve waarvan eene te onteigenen erfdienstbaarheid is gevestigd, en als rechthebbende of mede-rechthebbende op een te onteigenen zakelijk recht van opstal, erfpacht, vruchtgebruik, gebruik, bewoning of beklemming zij beschouwd, die als zoodanig in de registers van het kadaster voorkomen. Het schijnt aangewezen bij de onderwerpelijke regeling ten aanzien van de eigenaren en de derde belanghebbenden in het algemeen van dezelfde gedachte uit te gaan, in zooverre, dat voor vermelding op de lijst alleen in aanmerking zullen kunnen komen eigenaren en derde belanghebbenden, die in de registers als zoodanig zijn aangeduid."(34) 3.19 Iedere verdere toelichting ontbreekt. Met name blijft duister waarom het "aangewezen is" dat de aan de Onteigeningswet ten grondslag liggende gedachte dat met het begrip eigenaar alleen wordt bedoeld degene die als zodanig in de kadastrale registratie is vermeld, ook voor de Wet bouwverbod langs rijkswegen zou moeten gelden, terwijl een toelichting wĂŠl op zijn plaats was geweest in verband met de wezenlijk verschillende belangen die met de respectievelijke regelingen gediend worden. Zo staat in de Onteigeningswet het belang centraal dat de overgang van eigendom vrij van alle lasten en rechten plaatsvindt en hecht de Hoge Raad om deze reden grote waarde aan de kadastrale registratie in de (hierna nog te bespreken) onteigeningsjurisprudentie. Bij het opleggen van een bouwverbod is echter geen sprake van overgang van eigendom maar van beperking in het gebruik van eigendom. De eis van een kadastrale registratie lijkt hier dan ook minder voor de hand te liggen. Het antwoord op de hiervoor onder 3.17 gestelde vraag moet echter luiden dat in de Wet bouwverbod langs rijkswegen en daarmee ook in de LVW 1926 en de latere Luchtvaartwetten kennelijk is aangesloten bij de inhoud van het begrip 'eigenaar' uit de Onteigeningswet.

3.20 Dat voor het begrip 'eigenaar' in de Onteigeningswet de vermelding als zodanig in de kadastrale registratie doorslaggevend is, blijkt ook uit de jurisprudentie van de Hoge Raad over de vraag of economische eigendom onder art. 3 van de Onteigeningswet (Ow) valt. In zijn arrest van 24 juni 1992, NJ 1993, 548 oordeelde de Hoge Raad kort en krachtig dat de economisch eigenaar niet als zodanig in de kadastrale registratie kan worden vermeld omdat verkrijging van economische eigendom niet een feit is dat kan worden ingeschreven in de openbare registers, zodat de economisch eigenaar niet als eigenaar of rechthebbende in de zin van art. 3 Ow kan worden aangemerkt. Van dit oordeel is de Hoge Raad blijkens zijn arrest van 31 januari 1996, NJ 1996, 615 uitdrukkelijk niet teruggekomen. c. kring van persoonlijk gerechtigden tot de terreinen in de Luchtvaartwet en de Wet bouwverbod langs rijkswegen 3.21 Evenals met betrekking tot het begrip 'eigenaar' is voor de terminologie van 'derde

belanghebbende' in de LVW 1926 aangesloten bij de Wet bouwverbod langs rijkswegen.

In de memorie van antwoord op het ontwerp van die wet is het volgende opgenomen(35): "Uit de omschrijving van den term "derde belanghebbenden", onder wie o.m. begrepen zijn zij, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van grond, waarop een bouwverbod is of vermoedelijk zal worden gelegd, d.z. dus in hoofdzaak de huurders van zoodanigen grond, moge blijken, dat ondergeteekende in zooverre niet de juistheid kan erkennen van de opmerking, welke is gemaakt bij artikel 11 oud, dat niet zoude mogen worden aangenomen dat b.v. een huurder door het leggen van een bouwverbod schade zal kunnen lijden. De pachter van grond kan door het leggen van een bouwverbod ernstige bedrijfsschade lijden of op zoodanige wijze in het genot van den gehuurden grond worden gestoord, dat, hadde hij deze stoornis v贸贸r het sluiten van de huur- en verhuurovereenkomst kunnen voorzien, hij die overeenkomst wellicht niet zoude hebben aangegaan. Zoude hem de schade in dat geval niet door het Rijk worden vergoed, dan zou het geenszins zijn uitgesloten, dat deze geheel of anders voor een deel te zijnen laste zoude komen, of dat hij althans groote moeite zoude hebben die op een ander te verhalen. Intusschen kan worden toegegeven, dat hoewel onder den term: "belanghebbenden" in laatsgenoemd artikel ingevolge het tweede lid van artikel 2 oud, de huurders zijn begrepen, de redactie van de artikelen 12 oud en 13 oud alsmede de toelichting op artikel 12 oud aanleiding geeft tot het vermoeden, dat de huurders het recht op schadevergoeding zouden ontberen. De artikelen 12 en 13 toch, welke den grondslag aangeven voor de berekening der schadeloosstelling en waarnaar het kernvoorschrift nopens de schadevergoeding, d.i. artikel 11 oud o.m. verwijst, wekken den schijn, alsof bij de berekening dier schadeloosstelling uitsluitend de waardevermindering van den grond in eenmerking zoude mogen worden gebracht, en mitsdien de schade, welke uit anderen hoofde zoude worden geleden, bijv. de bedrijfsschade, geheel zoude moeten worden verwaarloosd. Ware dit juist, dan zoude daaruit ook volgen, dat de huurders het recht op vergoeding van de door hen tengevolge van het bouwverbod geleden schade zouden moeten derven. Dit is de bedoeling niet geweest. Op het voetspoor van verschillende wetten (zie bijv. de wet van 26 april 1918, Staatsblad nr. 276, die van 10 November 1900, Staatsblad nr. 176 en de Rivierenwet) behoort alle schade aan de in artikel 14 nieuw bedoelde eigenaren en derde belanghebbenden, onder wie de huurders begrepen zijn, door het Rijk te worden vergoed, en overeenkomstig dit beginsel, hetwelk de billijkheid te aanvaarden gebiedt, zijn dan ook de betrekkelijke artikelen van het ontwerp zoodanig gewijzigd, dat de erkenning daarvan in dit ontwerp buiten twijfel wordt gesteld (...)."

3.22 In dit citaat worden tot de kring van persoonlijk gerechtigden tot de terreinen in hoofdzaak de huurders en pachters van de grond gerekend.

3.23 In de toelichting bij de wetswijziging van 1992 wordt via verwijzing naar een ander onderdeel uit de toelichting eveneens uitsluitend melding gemaakt van "persoonlijk gerechtigden als huurders en pachters" (36): "e. Voorts wordt bijvoorbeeld in de Monumentenwet, de Inkwartieringswet en de Grondwaterwet Waterleidingbedrijven <> vervangen door: rechthebbende ten aanzien van een zaak. In de terminologie van het nieuw B.W. hebben immers uitsluitend zakelijk gerechtigden een recht <> een zaak, terwijl in deze wetten bedoeld is met deze term

ook persoonlijk gerechtigden als huurders en pachters te omvatten. Hierdoor stemmen genoemde wetten tevens overeen met de terminologie zoals die wordt gebezigd in artikel 6 van de Grondwaterwet Waterleidingbedrijven en de Belemmeringenwetten."

3.24 Chipshol heeft in haar schriftelijke toelichting (onder 123) met een beroep op de parlementaire geschiedenis van de Wet bouwverbod langs rijkswegen betoogd dat onder derde belanghebbenden niet alleen de huurders maar alle persoonlijk gerechtigden moeten worden begrepen. Zij doet daarbij met name een beroep op hetgeen in de memorie van toelichting is opgemerkt over toekenning van een zelfstandig recht op schadevergoeding aan alle belanghebbenden, dit in afwijking van de Onteigeningswet(37).

3.25 De desbetreffende passage luidt als volgt: "Artikelen 11, 14 en 15, eerste lid. Volgens deze artikelen wordt aan alle belanghebbenden, met uitzondering van hypotheekhouders, zooals nader bij artikel 18 wordt bepaald, een zelfstandig recht op schadevergoeding gegeven. Deze regeling wijkt af van die, welke in zake de toekenning van schadeloosstelling ten aanzien van verschillende derde belanghebbenden in de Onteigeningswet is getroffen. Het beginsel, dat in eerstebedoelde regeling is neergelegd, is om zooveel mogelijk procedures te voorkomen; ditzelfde beginsel is in de Rivierenwet ontwikkeld."

3.26 M.i. kan in deze passage niet zozeer een oogmerk tot uitbreiding van de kring van persoonlijk gerechtigden worden gelezen, maar blijkt veeleer dat is beoogd aan derde belanghebbenden het recht te verlenen om zelfstandig een schadeloosstellingsprocedure te entameren en niet, zoals op de voet van de Onteigeningswet, door middel van tussenkomst in de procedure. Steun voor deze uitleg kan ook worden gevonden in de parlementaire geschiedenis van de LVW 1926. Daarin is in de memorie van antwoord de volgende nadere overweging van de regering gegeven: "Artikel 18 (artikel 20 nieuw). Bij nadere overweging, komt het gewenscht voor, hier niet de gewone procedure te volgen, maar een eenvoudigere en snellere, n.l. de onteigeningsprocedure.

Derhalve zijn enkele artikelen van de Onteigeningswet, zij het dan ook met eenige wijzigingen, in de onderwerpelijke regeling overgenomen. Die wijzigingen, welke overigens van weinig beteekenis zijn, houden verband met de feiten, dat bij genoemde regeling: 1. de aanlegger is degeen, die de schadeloosstelling vraagt, en niet zooals dit bij de onteigening het geval is, hij die de vergoeding heeft te voldoen; 2. de derde belanghebbenden het geding zelfstandig kunnen voeren, in tegenstelling met het bepaalde in de Onteigeningswet, waarbij zij zich hebben te beperken tot tusschenkomst in het geding tegen de onteigende partij; 3. (...)(38)." d. begrip derde belanghebbenden in de Onteigeningswet 3.27 In de Onteigeningswet is de kring van persoonlijk gerechtigden onder het begrip derde belanghebbende vanaf de eerste afkondiging van deze wet in 1851 tot heden geleidelijk uitgebreid van huurder en zakelijk gerechtigden tot de huidige opsomming in

art. 3 lid 2 Ow van: beperkt gerechtigden, huurders, onderhuurders, pachters, onderpachters, bezitters, eigenaren in geval van mandeligheid volgens 5:60, lid 2, BW, schuldeisers als bedoeld in art. 6:252 BW, en zij die op het te onteigenen goed of op een recht waaraan dat is onderworpen, beslag hebben gelegd(39). Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan de economisch eigenaar echter niet onder deze kring van derde belanghebbenden worden geschaard(40). e. nadere analyse van de onteigeningsrechtspraak 3.28 In zijn annotatie van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 24 juni 1992, NJ 1993, 548 waarin is geoordeeld dat de economisch eigenaar geen eigenaar is in de zin van art. 3 Ow en dat hij dus geen eigen recht heeft op vergoeding van schade die hij lijdt als gevolg van de onteigening, heeft Mรถrzer Bruyns onder meer geconstateerd dat het merkwaardige feit zich voordoet dat de juridisch eigenaar die wel in het geding is, eigenlijk geen schade lijdt omdat hij de waarde van de onroerende zaak al heeft ontvangen ten tijde van de verkoop van zijn economisch belang bij de zaak. Volgens Mรถrzer Bruyns zal men er niettemin van uit moeten gaan dat er niet onteigend kan worden zonder vergoeding van de werkelijke waarde aan de juridisch eigenaar die dit 'voordeel' zal moeten afstaan aan de economisch eigenaar. Gecompliceerder wordt het z.i. echter indien de economisch eigenaar ook bijkomende schade heeft omdat dan de vraag rijst of de juridisch eigenaar deze schade die hij niet zelf lijdt, wel kan claimen.

3.29 Daarover handelden de zaken die leidden tot de arresten van 10 augustus 1995, NJ 1996, 614 en van 31 januari 1996, NJ 1996, 615, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor zover de schade die de economisch eigenaar lijdt moet worden aangemerkt als schade die rechtstreeks en noodzakelijk door de onteigening wordt geleden, hij weliswaar niet een eigen aanspraak heeft jegens de onteigende partij op vergoeding van die schade, maar dat de juridisch eigenaar die aanspraak wel heeft. Alsdan, aldus de Hoge Raad, heeft de economisch eigenaar op de voet van art. 6:78 BW jegens de juridisch eigenaar recht op vergoeding van zijn schade ter grootte van hetgeen de juridisch eigenaar op grond van voormelde aanspraak heeft verkregen. Daarbij is van belang dat bij het bedingen van economisch eigendom aan degene die economisch eigenaar wordt middelen ten dienste staan om te verzekeren dat hij schade die hij als gevolg van onteigening kan lijden, ook daadwerkelijk vergoed zal krijgen van de juridisch eigenaar.

3.30 De Hoge Raad hield dus vast aan de (om)weg van het ageren door de juridisch eigenaar tot het verkrijgen van de schadevergoeding die door de economisch eigenaar wordt geleden, met daarbij de opdracht aan de economisch eigenaar om contractueel te regelen dat hij zijn onteigeningsschade inderdaad langs die weg vergoed krijgt.

Ik denk overigens dat Chipshol daar wel voor heeft gezorgd. In de tussen [betrokkene 1] en Chipshol op 22 december 1993 gesloten overeenkomst ligt in artikel 12 lid 2 besloten dat Chipshol de bevoegdheid heeft om de juridisch eigenaar te sommeren te zijnen behoeve een schadeloosstellingsprocedure te starten. Daarnaast is in artikel 6 bepaald dat vanaf het moment van het passeren van de akte alle baten en lasten voor rekening van de economisch eigenaar zijn, zodat op deze bepaling een aanspraak op doorbetaling van een eventueel aan de juridisch eigenaar toekomende schadeloosstelling zou kunnen worden gegrond. f. verband met art 55 LVW

3.31 Omdat de begrippen 'eigenaar' en 'derde belanghebbende' in de diverse artikelen van de LVW verband met elkaar houden en m.i. dan ook op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd, is voor deze uitleg ook (de parlementaire geschiedenis van) art. 55 LVW van belang.

In art. 55 LVW 1958 werd de in art. 43 LVW 1926 en in art. 41 LVW 1935 neergelegde regeling - dat bij opheffing van het bouwverbod van de eigenaar en derde belanghebbenden betaling mag worden gevorderd tot ten hoogste het bedrag van de eerdere schadeloosstelling - gewijzigd waardoor de waardevermeerdering uitsluitend nog kan worden gevorderd van de eigenaar en de (latere)(41) rechthebbenden op een beperkt recht op de terreinen. De bij het wetsontwerp betrokken ministers gaven voor deze beperking de volgende reden: "Het wordt niet juist geacht de in artikel 55 bedoelde vordering bij opheffing van een verbod tot belemmeringen op een aan een luchtvaartterrein grenzend terrein ook te laten gelden tegenover hen, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van deze terreinen.

Als nl. door opheffing van het verbod de gebruikswaarde van het onroerende goed stijgt, zal dit zijn uitdrukking vinden in de verhoging van de som, welke de gerechtigde voor het gebruik van het onroerend goed moet betalen."(42) 3.32 Aangezien het begrip 'persoonlijk gerechtigde' verder niet is toegelicht, en evenmin in de wetsgeschiedenis van art. 43 LVW 1926 en van art. 41 LVW 1934 enige opmerking is gemaakt over de kring van gerechtigden, kan, mede in het licht van de opmerking in de memorie van antwoord dat "het gestelde in dit artikel niet nieuw is en dat artikel 41 van de bestaande Luchtvaartwet soortgelijke bepalingen bevat"(43), uit de wetsgeschiedenis van art. 55 worden opgemaakt dat de kring van persoonlijk gerechtigden tot de terreinen is beperkt tot degenen die van de grond gebruik maken en dat deze kring ten opzichte van de eerdere Luchtvaartwetten of de Onteigeningswet niet is uitgebreid. g. de tot schadeloosstelling gerechtigden na de wetswijziging van 27 juni 2002 3.33 Bij Wet van 27 juni 2002 tot wijziging van de Wet luchtvaart inzake de inrichting en het gebruik van de luchthaven Schiphol(44) is - zie hiervoor onder 3.7 - hoofdstuk IV van de LVW 1958 met ingang van 20 februari 2003 ten aanzien van de luchthaven Schiphol buiten werking gesteld en is een nieuw hoofdstuk 8 ingevoerd(45). De wetswijziging is ingegeven door het in gebruik nemen van een vijfde baan op Schiphol ter uitvoering van het beleidsvoornemen om enerzijds Schiphol zich als "mainport" te laten ontwikkelen (groei) en anderzijds de kwaliteit van de leefomgeving niet te laten verslechteren en zelfs deels te verbeteren (veiligheid en milieu). De gedachten daarover zijn ontwikkeld in het begin van de negentiger jaren van de vorige eeuw(46). Aangezien het daartoe benodigde nieuwe stelsel van grenswaarden en het nieuwe handhavingstelsel niet op de destijds bestaande wetgeving konden worden gebaseerd, werd een wijziging van de wetgeving noodzakelijk geacht(47). Volgens het nieuwe stelsel worden beperkingen in bestemming en gebruik van in de nabijheid van de luchthaven gelegen grond niet langer in de vorm van een bouwverbod opgelegd, maar gelden zij als uitgangspunt en worden zij vastgesteld bij het Luchthavenindelingsbesluit. Dit besluit werkt door in bestemmingsplannen, in die zin dat die bestemmingsplannen overeenkomstig het besluit moeten worden vastgesteld of herzien(48). Afwijking van de beperkingen is mogelijk

door middel van een vrijstelling (WRO) en een verklaring van geen bezwaar(49). Een ander belangrijk verschil met hoofdstuk IV van de LVW is dat de schadeplichtige niet langer de Luchthaven is, maar het Rijk (art. 8.31), waarmee de schadeloosstellingsregeling een meer bestuursrechtelijk karakter krijgt. De kring van gerechtigden op die schadeloosstelling is voorts ruimer onder de nieuwe wet, althans niet langer beperkt tot eigenaar en derde-belanghebbenden maar aangeduid met "belanghebbende".

3.34 Voordat ik nader inga op dit belanghebbendebegrip onder de LVW 2002, merk ik op dat in de memorie van toelichting op de Wet van 27 juni 2002 niet expliciet is stilgestaan bij de kring van gerechtigden onder de oude LVW. Opvallend is wel dat in de memorie van toelichting in algemenere zin ter zake van art. 38 e.v. van de oude LVW is opgemerkt dat dit regime in de praktijk, vanwege de zeer ingewikkelde regeling, nooit is toegepast(50).

3.35 Art. 8.31 van de LVW 2002 bepaalt in het eerste lid: "Indien een belanghebbende ten gevolge van het luchthavenindelingbesluit of het luchthavenverkeerbesluit schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd, kent Onze Minister van Verkeer en Waterstaat hem op aanvraag een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe."

3.36 In de toelichting op deze bepaling wordt verwezen naar art. 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening(51): "Schadevergoeding De door het luchthavenindelingsbesluit veroorzaakte schade komt, onder de in artikel 8.31, eerste lid, geformuleerde omstandigheden, voor rekening van het Rijk. Het gaat dan om schade die redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van de benadeelde behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende op andere wijze is verzekerd.

Deze regeling is vergelijkbaar met vergoeding van de planschade op grond van artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (...)."

3.37 Volgens art. 49 WRO (oud)(52) kan een belanghebbende die ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden, schadevergoeding verzoeken. In het oorspronkelijke wetsontwerp werd die mogelijkheid alleen geboden aan de eigenaar of pachter van of zakelijkgerechtigde op de grond(53). Naar aanleiding van opmerkingen in het voorlopig verslag(54) is de kring van gerechtigden echter uitgebreid tot het ruimere begrip 'belanghebbende'(55). Met deze wijziging kwam in ieder geval ook de huurder in aanmerking voor schadevergoeding op de voet van art. 49 WRO(56). Het belanghebbendenbegrip in art. 49 WRO omvat echter meer gerechtigden. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer gaf de regering desgevraagd(57) de volgende toelichting op art. 49 WRO: "Op de vraag wie in dit artikel onder belanghebbende wordt verstaan, zouden de ondergetekenden in aansluiting aan de jurisprudentie op de vigerende Woningwet als hun mening kenbaar willen maken, dat hiermede van ouds de rechthebbenden op de in het plan begrepen grond zijn bedoeld. De jongste jurisprudentie heeft het begrip

"belanghebbende" zelfs nog verruimd en verstaat er een ieder onder, die een persoonlijk belang bij de beslissing heeft. Daaronder kunnen 贸贸k pachters van grond of huurders worden gebracht."

3.38 Ook in de literatuur wordt het belanghebbendebegrip van art 49 WRO ruim uitgelegd.

Volgens Van der Schaaf zijn onder belanghebbenden "zonder twijfel te verstaan de eigenaren van onroerend goed, zowel zij die het in volle eigendom bezitten, als zij die slechts mede-eigenaar, ook in gebonden vorm, of bloot-eigenaar zijn, alsook kopers, aan wie de eigendom nog niet is overgedragen. Verder zij die gerechtigd zijn tot vruchtgebruik, tot erfdienstbaarheden, beklemde meiers en in het algemeen alle zakelijk gerechtigden. Naar de gebleken bedoeling van de wetgever moeten tot de belanghebbenden ook worden gerekend pachters en onderpachters, huurders en onderhuurders; naar mijn mening ook zij die gebruikers zijn onder andere titel"(58). Van Geest en H枚dl stellen dat belanghebbende in de zin van art. 49 degene is die schade lijdt of zal lijden en dat het belanghebbendebegrip in deze bepaling ruimer is dan dat van art.

1:2, eerste lid Awb(59). Van Zundert is in zijn commentaar op art. 6.1 Wro, de opvolger van art. 49 WRO eveneens van mening dat het begrip 'belanghebbende' niet te beperkt dient te worden uitgelegd en dat het enkele feit dat iemand schade lijdt hem tot belanghebbende maakt. Hij voegt daaraan echter het volgende toe: "Iemand die zijn onroerend goed economisch heeft overgedragen met een recht op een nader te bepalen tijdstip van levering, is geen belanghebbende meer."(60). Tot slot wijs ik op het door de Raad van advies voor ruimtelijke ordening ingenomen standpunt ten aanzien van het belanghebbende-begrip, zoals dit blijkt uit zijn advies over het rapport van de commissie artikel 49 WRO: "iedere belanghebbende heeft recht op vergoeding van onevenredige schade, veroorzaakt door een bestemmingsplan, ongeacht of hij eigenaar of gebruiker is van onroerend goed, danwel of hij werknemer of beroepsbeoefenaar is."(61).

3.39 De jurisprudentie op art. 49 WRO bevestigt het beeld dat onder de belanghebbenden die op grond van die bepaling schadevergoeding kunnen verzoeken, mede de economisch eigenaar begrepen kan worden. Ik verwijs daartoe naar ABRvS 12 augustus 1999, AB 2000, 65 en ABRvS 10 maart 2004, BR 693 (en de daarmee samenhangende uitspraak ABRvS 25 mei 2005, LJN: AT6165). Zie echter ook ABRvS 16 februari 2005, LJN: AS6226, dat een andere kant uit lijkt te gaan nu de Afdeling in die uitspraak oordeelde dat het verzoek tot schadevergoeding van een economisch eigenares terecht was afgewezen omdat de vrouw ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan geen (juridisch) eigenares was. De Afdeling doet de zaak echter niet af met het oordeel dat de vrouw daarom geen belanghebbende is, maar op grond van de overweging dat de beweerderlijk door haar geleden schade niet het gevolg is van voornoemd bestemmingsplan, op de causaliteit dus. De uitspraak lijkt derhalve niet in tegenspraak met de eerdergenoemde uitspraken.

Tussenconclusie onderdeel 1 3.40 Het voorgaande samenvattend kom ik tot de volgende tussenconclusies.

In de oude LVW is geen nadere invulling gegeven aan de inhoud van de begrippen eigenaar en derde belanghebbende (persoonlijke gerechtigde op de terreinen) en is op dit punt aansluiting gezocht bij de Onteigeningswet. Hoewel de wetgever daarbij blijkens de parlementaire geschiedenis van de LVW nimmer de positie van de economisch

eigenaar in zijn overwegingen heeft betrokken(62), lijkt uit die aansluiting bij de Onteigeningswet en de in de rechtspraak van de Hoge Raad aan voormelde begrippen gegeven nadere uitleg te volgen dat Chipshol noch op grond van de LVW noch naar analogie met de Onteigeningswet als economisch eigenaresse van het [...]terrein een zelfstandig recht tot het vorderen van schadeloosstelling toekomt.

Deze conclusie zou echter tot gevolg hebben dat deze procedure, die reeds sinds 16 september 2003 loopt, zou moeten worden be毛indigd en dat Chipshol [betrokkene 1] zal moeten sommeren te zijnen behoeve alsnog een art. 50 LVW-procedure te starten tegen de Luchthaven om - naar verwachting, ik laat eventuele ontvankelijkheidsvraagstukken nu even daar(63) - over een aantal jaren op hetzelfde punt aan te belanden waar we nu reeds zijn. Ik acht deze consequentie, mede gelet op het gegeven dat Chipshol als economisch eigenenaresse onder de huidige LVW wel een vorderingsrecht zou hebben gehad, vanuit proceseconomische overwegingen en doelmatige besteding van overheidsgeld volstrekt onaanvaardbaar.

3.41 Gegeven (i) deze onaanvaardbare consequentie, (ii) de omstandigheid dat zich niet eerder een geval als dit heeft voorgedaan (zie hierv贸贸r onder nr. 3.34), zich in de toekomst ook niet zal gaan voordoen, en derhalve sprake is van een uniek en eenmalig geval, (iii) de omstandigheid dat Chipshol als economisch eigenaar degene is die als gevolg van het bouwverbod schade heeft geleden terwijl de Wet bouwverbod langs rijkswegen (welke wet model stond voor de LVW) de strekking heeft dat de billijkheid vordert dat de schade die door het bouwverbod wordt veroorzaakt wordt vergoed(64), en (iv) de omstandigheid dat schade als gevolg van een beperking in gebruik van eigendom (zoals door een bouwverbod) van een geheel andere aard is dan schade als gevolg van ontneming van eigendom, en in dat kader beter aansluiting kan worden gezocht bij een naar zijn aard meer overeenstemmende regeling zoals art. 49 WRO (planschade) voor welke benadering overigens ook in de huidige LVW is gekozen, meen ik dat er voldoende grond is om in het onderhavige geval de economisch eigenaar gelijk te stellen met de (juridisch) eigenaar in de zin van art. 50 lid 1 sub a LVW. 3.42 Dat de economisch eigenaar voor de toepassing van de Luchtvaartwet 1958 moet worden gelijkgesteld met de juridisch eigenaar, en niet met de persoonlijk gerechtigde, sluit allereerst het beste aan bij het systeem van de Luchtvaartwet indien men de gevolgen van het opleggen van een bouwverbod in ogenschouw neemt. De persoonlijk gerechtigde lijdt als gebruiker van de grond geen schade door waardevermindering van de grond, maar schade die voortvloeit uit dan wel samenhangt met het desbetreffende gebruik van de grond, bijvoorbeeld bedrijfsschade(65). De economisch eigenaar daarentegen wordt op gelijke wijze als de juridisch eigenaar in zijn belang getroffen door de oplegging van een bouwverbod, namelijk door (onder meer) waardevermindering van de grond ten aanzien waarvan het verbod is opgelegd(66).

3.43 De gelijkstelling van de economisch eigenaar met de juridisch eigenaar vindt daarnaast zijn rechtvaardiging in de consequenties van het systeem van de LVW zoals dat is uitgewerkt in de art. 50 en 55. Zou de economisch eigenaar worden gelijkgesteld met de persoonlijk gerechtigde, dan zou hij, voor zover hij schadeloos is gesteld voor de waardevermindering van de grond als gevolg van oplegging van een bouwverbod, in geval van opheffing van dat verbod niet kunnen worden aangesproken bij een op de voet van art. 55 ingestelde vordering tot terugbetaling van een waardevermeerdering van de grond als gevolg van bedoelde opheffing(67). Een dergelijke onbillijke situatie heeft de

wetgever nu juist met invoering van art. 55 LVW willen voorkomen, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van het artikel(68): "De commissie vraagt naar de gronden, waarop de bepalingen in dit artikel berusten. (...) Billijkheidsoverwegingen vormen de gronden van deze bepalingen: indien een exploitant van een luchtvaartterrein ten gevolge van het leggen van een verbod ingevolge artikel 50 de schade heeft moeten vergoeden, voortvloeiende uit de waardevermindering van de terreinen, doch daarna het verbod weer wordt opgeheven, ten gevolge waarvan deze terreinen weer de oorspronkelijke waarde verkrijgen, is het billijk, dat de exploitant in de gelegenheid wordt gesteld de door hem betaalde schadevergoeding geheel of gedeeltelijk terug te vorderen. Anders zouden de gerechtigden op de terreinen onredelijk verrijkt worden."

3.44 Ten slotte stemt de positie van Chipshol blijkens de akte van 22 december 1993 materieel in hoge mate overeen met de positie van een juridisch eigenaar (zie hiervoor onder 1.2). In tegenspraak met haar eerdere tussenvonnis van 12 januari 2005 heeft de rechtbank in haar vonnis van 28 januari 2009, LJN:BH1221 in de door de Luchthaven ingestelde art. 55 LVW-procedure - m.i. terecht - als volgt geoordeeld: "5.7 (...) Anders dan artikel 50 Lvw, op grond waarvan ook aan hen die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van de terreinen waarop een bouwverbod wordt gelegd de daardoor geleden schade wordt vergoed, biedt artikel 55 Lvw blijkens de Memorie van Toelichting bewust geen grond om de waardevermeerdering te vorderen van hen die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van de terreinen, maar alleen van de eigenaren van de terreinen en rechthebbenden op een beperkt recht waaraan de terreinen zijn onderworpen. De rechtbank is evenwel van oordeel dat economische eigendom zozeer gelijkend is op gewone eigendom dat dit in het kader van de artikelen 50 en 55 Lvw gelijkgesteld kan worden. Zij verschilt immers alleen van gewone eigendom doordat de betreffende zaak juridisch nog niet is geleverd, terwijl er, op basis van een onherroepelijke volmacht, op elk moment geleverd kan worden, zoals feitelijk thans ook is geschied. Gelet op het hangende cassatieberoep en de daarmee gepaard gaande onzekerheden acht de rechtbank zich vrij om op dit ondergeschikte punt af te wijken van de overwegingen in de artikel 50 procedure, te meer nu dit materieel geen verschil maakt. Indien immers de rechtbank in de artikel 50 procedure de ontvankelijkheid van Chip(s)hol niet op een persoonlijk recht, maar op de (economische) eigenaarsrechten had gebaseerd, zou dit voor de uitkomst van die zaak geen verschil hebben gemaakt."

3.45 Tegen deze achtergrond meen ik dat Chipshol wel een vorderingsrecht toekomt op de voet van artikel 50 lid 1 sub a LVW zodat de meer subsidiaire klacht in zoverre slaagt.

De overige klachten van onderdeel 1 treffen geen doel.

4. Eigen schuld (onderdelen 2 en 3) en gevolgtrekking (onderdeel 4) 4.1 De onderdelen 2 en 3 hebben betrekking op het eigenschuldverweer van de Luchthaven, dat door de rechtbank is verworpen in de rechtsoverwegingen 2.54 tot en met 2.71 van het tussenvonnis van 4 april 2007. Volgens de Luchthaven bestond de eigen schuld van Chipshol erin (1) dat zij op 26 september 2005 haar bezwaarschrift tegen het bouwverbod heeft ingetrokken, en (2) dat Chipshol niet heeft meegewerkt aan

opheffing van het bouwverbod door het door de minister aangewezen traject te doorlopen.

Onderdeel 2 4.2 Onderdeel 2 richt zich met vier subonderdelen (klachten) tegen de verwerping van het onder (1) bedoelde verweer. De rechtbank heeft aan die verwerping de volgende overwegingen ten grondslag gelegd: "2.55. De Luchthaven stelt dat Chipshol op 26 september 2005 welbewust haar bezwaarschrift tegen het bouwverbod heeft ingetrokken; zij wist sedert mei 2005 dat het bouwverbod bij een ex nunc-beoordeling niet in stand zou kunnen blijven. De intrekking van het bezwaarschrift heeft de op handen zijnde heroverweging van het bouwverbod en de daaruit voortvloeiende herroeping door de staatssecretaris onmogelijk gemaakt.

Hierdoor heeft Chipshol de op haar rustende verplichting tot beperking van de door het bouwverbod veroorzaakte schade veronachtzaamd. Met de intrekking van het bezwaarschrift heeft zij juist getracht de schade zo groot mogelijk te maken, daar waar reeds het bestaan van een "gerede kans" op succes haar ook vanwege de belangen van de Luchthaven verplichtte door te procederen.

2.56. De deskundigen melden dat zij zich wel de vraag hebben gesteld of de door Chipshol geleden schade deels aan haar kan worden toegerekend vanwege de intrekking van haar bezwaarschrift, maar voegen daaraan toe dat zij die vraag niet hebben onderzocht en bij hun advies derhalve niet met een mogelijke aftrek wegens eigen schuld rekening hebben gehouden (42).

2.57. Vooreerst laat het verwijt van de Luchthaven aan het adres van Chipshol, dat zij in 2005 haar bezwaar tegen het bouwverbod heeft ingetrokken om de schade zo groot mogelijk te maken, zich in termen van eigen schuld niet aanstonds rijmen met het gegeven dat het de Luchthaven zelf is geweest die in 2003 het opleggen en handhaven van het bouwverbod met klem heeft bepleit.

2.58. Voorts is maar de vraag of het bezwaarschrift inderdaad tot opheffing van het bouwverbod zou hebben geleid. Uit de overgelegde uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 juni 2005 en 30 augustus 2006 (rechtsoverwegingen 2.5., respectievelijk 2.3.) kan eerder het tegendeel worden afgeleid, waar de Afdeling overweegt, in een beroepsprocedure naar aanleiding van de weigering van het college van burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer een door Chipshol gevraagde bouwvergunning voor het [...]terrein te verlenen, dat de rechtbank terecht geen grond heeft gezien voor het oordeel dat het college, vanwege het op 20 februari 2003 in werking getreden Luchthavenindelingsbesluit, de gevraagde vrijstelling ex artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening niet mocht weigeren.

Bovendien kan uit de brief van 21 september 2006 van de minister van Verkeer en Waterstaat aan de raadsman van de Luchthaven worden opgemaakt dat eerst in mei 2006 het standpunt van de minister ten aanzien van de mogelijke opheffing van het bouwverbod zover is geĂŤvolueerd dat bereidheid tot opheffing wordt uitgesproken en dan nog alleen indien eerst aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. De eveneens overgelegde brief van 27 februari 2006 bevestigt dat de staatssecretaris op dat moment nog niet tot opheffing wilde overgaan, omdat zij daaraan voorwaarden wilde verbinden en zij geen wettelijke grondslag aanwezig achtte om dat te doen. Zij verzocht de raadsman van de Luchthaven, die haar na intrekking van het bezwaar door Chipshol om opheffing van het bouwverbod had verzocht, met voorstellen te komen voor een

oplossing, aan welk verzoek deze bij brief van 6 april 2006 gevolg heeft gegeven. Gelet op de stand van de bezwaarschriftprocedure op moment van intrekking van het bezwaarschrift (26 september 2005) dient ervan te worden uitgegaan, ook volgens de Luchthaven (proces-verbaal, blz 8, ad 20), dat binnen een halfjaar nadien door de staatssecretaris uitspraak op het bezwaar zou zijn gedaan (verg. ook de aanname van ing. [betrokkene 4] in zijn door de Luchthaven overgelegde brief van 27 december 2006 aan de raadsman van de Luchthaven).

2.59. Al met al brengt de hiervoor weergegeven stand van zaken mee dat onvoldoende grond bestaat om de Luchthaven te volgen in haar stelling dat het bezwaarschrift van Chipshol, indien niet ingetrokken, op korte termijn na 26 september 2005 tot herroeping van het bouwverbod zou hebben geleid. Het laat zich veeleer aanzien dat dit niet zou zijn gebeurd, omdat de inzichten op het ministerie daartoe in bedoelde periode nog onvoldoende waren voortgeschreden. De overgelegde correspondentie uit de eerste helft van 2006 geeft het beeld dat men zich in Den Haag nog afvroeg op welke wijze juridisch moest worden omgegaan met de technische bevindingen van ir [betrokkene 5] en dr ir [betrokkene 6] in hun rapport van april 2005, uitgebracht in opdracht en ter advisering van de ingevolge het bezwaar van Chipshol ingestelde commissie ex artikel 43 Luchtvaartwet (welke bevindingen er kort samengevat op neerkwamen dat de conclusie dat het statische verstoringsbudget met 13,3 % wordt overschreden, louter het gevolg is van de aanwezigheid van geparkeerde vrachtwagens op een grote "bewaakte Truckparking" aan de westkant van kavel I op het [...]terrein, welke verstoringsfactor op de derde - maar bij de bouwaanvraag klaarblijkelijk niet ingediende - revisietekening van 27 maart 2003 door een oppervlakte waterpartij is vervangen).

2.60. De Luchthaven heeft nog te bewijzen aangeboden, door het horen van getuigen, dat het bezwaarschrift bij handhaving gegrond zou zijn verklaard. Dit bewijsaanbod wordt gepasseerd, nu de Luchthaven heeft nagelaten toe te lichten, zoals zij gelet op het voorgaande had moeten doen, hoe de door haar voor te brengen getuigen over de eigen wetenschap beschikken dat gegrondverklaring van het bezwaarschrift tegen oplegging van het bouwverbod zou zijn gevolgd in een periode waarin de minister zelf met zoveel woorden mededeelt geen mogelijkheden tot opheffing van dat verbod te zien."

4.3 Chipshol heeft als preliminair verweer aangevoerd (onder 142 van haar schriftelijke toelichting) dat de Luchthaven bij haar klachten in dit onderdeel heeft nagelaten te verwijzen naar haar stellingen ter zake in de feitelijke instantie.

Zoals hierna zal blijken gaat dit verweer ten dele op.

4.4 Subonderdeel 2.1 luidt dat voor het geval rechtsoverweging 2.57 mededragend is voor de verwerping van het beroep op eigen schuld, die overweging onbegrijpelijk is.

Daartoe wordt aangevoerd dat de rechtbank miskent dat de omstandigheden begin 2003 geenszins zijn te vergelijken met de omstandigheden in oktober 2005. Zo heeft de Luchthaven in 2003 verzocht om oplegging van een bouwverbod omdat verlening van de bouwvergunning comform het (toen) ingediende bouwplan van Chipshol, waarin de aanwezigheid van een grote "bewaakte truckparking" was opgenomen, zou leiden tot zeer ernstige beperkingen in het gebruik van de Aalsmeerbaan. Na oplegging van het bouwverbod heeft Chipshol haar bouwplan gereviseerd en de aanwezigheid van een grote "bewaakte truckparking" vervangen door een oppervlakte waterpartij. Het rapport van april 2005 van ir. [betrokkene 5] en dr. ir. [betrokkene 6] heeft vervolgens voor een ommekeer in het denken gezorgd door te concluderen dat de door de

Luchtverkeersleiding Nederland vastgestelde verstoringen louter het gevolg zouden zijn van de aanwezigheid van geparkeerde vrachtwagens op een grote "bewaakte truckparking" in het oorspronkelijke bouwplan. Een vergelijkbaar standpunt werd vervolgens in oktober 2005 ingenomen door de Luchtverkeersleiding Nederland. Tegen deze achtergrond is alleszins verklaarbaar en begrijpelijk dat de Luchthaven in oktober 2005 anders dacht over (handhaving van) het bouwverbod dan in 2003, aldus de klacht.

4.5 M.i. is de door het subonderdeel bedoelde overweging mededragend voor de verwerping van het beroep op eigen schuld, althans voor zover dit het verwijt betreft van de Luchthaven dat Chipshol geprobeerd heeft haar schade zo groot mogelijk te maken.

De klacht treft echter geen doel. De rechtbank heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk in rechtsoverweging 2.57 waarde gehecht aan het uitgangspunt dat bij beoordeling van wat in redelijkheid van Chipshol als benadeelde kan worden gevergd in het kader van haar schadebeperkingsplicht, niet uit het oog mag worden verloren dat het de Luchthaven is geweest die haar in de positie heeft gebracht die haar tot schadebeperkend handelen verplichtte(69). Voorts heeft de rechtbank kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking willen brengen dat het niet aangaat Chipshol als benadeelde te verwijten dat zij door intrekking van haar bezwaarschrift heeft geprobeerd de schade zo groot mogelijk te maken, terwijl de Luchthaven, als verzoeker van het bouwverbod en wettelijk schadeplichtige, zelf in de gelegenheid was initiatieven te ontplooien om tot een ongedaanmaking of opheffing van het bouwverbod te komen, maar daarvan pas in een laat stadium gebruik heeft gemaakt(70). Aan de Luchthaven was immers reeds in april 2005 bekend dat de - naar eigen zeggen: enige - reden voor het opleggen van het bouwverbod was komen te vervallen. Zij heeft echter pas bij brief van 26 oktober 2005 een verzoek aan de staatssecretaris gericht tot opheffing van het bouwverbod(71). Onder deze omstandigheden kan de Luchthaven naar het kennelijke oordeel van de rechtbank niet worden gevolgd in haar hiervoor omschreven verwijt aan Chipshol. Anders dan subonderdeel 2.1 betoogt, heeft de rechtbank daarbij niet miskend dat de omstandigheden begin 2003 geenszins te vergelijken zijn met de omstandigheden in oktober 2005.

4.6 Subonderdeel 2.2 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 2.58 en 2.59 waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat handhaving van het bezwaar waarschijnlijk niet op korte termijn tot herroeping van het bouwverbod zou hebben geleid. De rechtbank heeft dat oordeel gebaseerd (a) op de overweging dat uit twee uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (15 juni 2005 en 30 augustus 2006)(72) eerder het tegendeel kan worden afgeleid en (b) op de grond dat uit correspondentie van de minister en staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat uit 2006(73) zou blijken dat de inzichten op het ministerie inzake de (mogelijkheden tot) herroeping van het bouwverbod in de eerste helft van 2006 nog onvoldoende waren voortgeschreden.

Volgens het subonderdeel kunnen deze argumenten het oordeel van de rechtbank geenszins dragen.

4.7 Ten aanzien van de onder (a) genoemde grond wordt aangevoerd dat de bewuste uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak betrekking hebben op de weigering van een vrijstelling aan Chipshol terzake van het destijds geldende bestemmingsplan op basis van het (in de toekomst in werking tredende) Luchthavenindelingbesluit (hierna ook: Lib). Dat aan Chipshol, bij gebreke van de vereiste vrijstelling uit hoofde van artikel 19 WRO, geen bouwvergunning wordt verleend, is echter een geheel andere kwestie dan de

vraag of de minister het bouwverbod zou hebben herroepen indien het bezwaarschrift niet zou zijn ingetrokken, aldus het subonderdeel.

4.8 De klacht faalt op de grond dat niet nader wordt toegelicht waarom de ene procedure een geheel andere kwestie betreft dan de andere en eveneens niet wordt verduidelijkt waarom die verschillen maken dat hetgeen in de ene procedure is overwogen niet van invloed kan of mag zijn in de andere procedure.

4.9 Met betrekking tot de hiervoor onder (b) genoemde grond - de correspondentie van het ministerie van Verkeer en Waterstaat in 2006 - wordt geklaagd dat die correspondentie dateert van nĂĄ de intrekking van het bezwaarschrift en betrekking heeft op het door de Luchthaven naar aanleiding van die intrekking bij de minister gedane verzoek tot opheffing van het bouwverbod. Volgens de klacht valt niet in te zien waarom mededelingen van het ministerie inzake een verzoek van de Luchthaven tot opheffing van een bouwverbod enige betekenis, laat staan doorslaggevende betekenis zouden kunnen hebben bij de beantwoording van de vraag of het bezwaarschrift van Chipshol tegen de oplegging van het bouwverbod - de intrekking van het bezwaarschrift weggedacht - vroeg of laat kans van slagen had gehad.

4.10 Nu de eerste klacht faalt, faalt deze klacht bij gebrek aan belang.

Ten overvloede merk ik op dat het - door de klacht niet aanwezig geachte - verband tussen het verzoek tot opheffing van het bouwverbod en de herroeping van dat verbod naar aanleiding van een bezwaarprocedure in de onderhavige zaak is gelegen in het feit dat het opheffingsverzoek (mede) is geĂŻnitieerd door een rapport van ir [betrokkene 5] en dr ir [betrokkene 6] uit april 2005(74), welk rapport is uitgebracht in opdracht en ter advisering van de ingevolge het bezwaar van Chipshol ingestelde commissie op de voet van art. 43 LVW. Zou het bezwaarschrift niet zijn ingetrokken, dan ligt het niet voor de hand dat de staatssecretaris ten tijde van de te verwachten beslissing op bezwaar (26 maart 2006 of eerder) reeds tot een onvoorwaardelijke herroeping van het bouwverbod zou zijn gekomen terwijl zij in het kader van het verzoek tot opheffing pas in mei 2006 de bereidheid toonde om tot een voorwaardelijke opheffing over te gaan.

De klacht faalt derhalve ook bij bespreking, in welk geval het belang aan de klacht over de eerste grond komt te ontvallen.

4.11 Volgens subonderdeel 2.3 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.60 een onbegrijpelijk oordeel gegeven in haar overweging om het bewijsaanbod van de Luchthaven te passeren. Het subonderdeel voert in de eerste plaats aan dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het hiervoor onder 4.6 genoemde subonderdeel 2.2.

Dit betoog stuit af op het falen van de klacht waarop het voortbouwt.

4.12 In de tweede plaats wordt geklaagd dat de rechtbank met haar oordeel over de vereiste nadere toelichting van het bewijsaanbod, aan dit aanbod tot bewijslevering door middel van getuigen eisen stelt die niet mogen worden gesteld.

4.13 Hoofdregel bij de beoordeling van het aanbod om bewijs te leveren (art. 166 lid 1 Rv.) is dat een partij die aanbiedt haar stelling(en) door middel van het horen van getuigen te bewijzen, in beginsel recht daarop heeft. De rechter heeft mitsdien niet veel vrijheid wat betreft het passeren van een bewijsaanbod, tenzij getuigenbewijs niet door de wet is toegelaten, het aanbod geen betwiste feiten betreft of die feiten niet tot

beslissing van de zaak kunnen leiden. De rechter mag alleen aan een bewijsaanbod van een partij voorbijgaan met een voldoende en rechtens juiste motivering, bijvoorbeeld omdat het aanbod te vaag is/te weinig gespecificeerd of niet serieus is bedoeld of niet ter zake dienend/niet doorslaggevend voor de beslissing van het geschil en/of tardief (75).

4.14 In het onderhavige geval heeft de rechtbank het door de Luchthaven bij pleidooi van 15 januari 2007 gedane bewijsaanbod - inhoudende dat aannemelijk is dat het bezwaarschrift van Chipshol tegen het bouwverbod bij handhaving gegrond zou zijn verklaard zodat de gevorderde schadevergoeding geheel is veroorzaakt door de intrekking van dat bezwaarschrift - gepasseerd met de motivering dat het aanbod een nadere toelichting vereist gelet op de omstandigheid dat de minister in de relevante periode zelf met zoveel woorden heeft medegedeeld geen mogelijkheden tot opheffing te zien. In dit oordeel ligt besloten dat de rechtbank het bewijsaanbod te vaag vond.

4. 15 Ten aanzien van de eis dat een bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. W.D.H. Asser geoordeeld dat het antwoord op de vraag of aan die eis is voldaan, afhangt van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert.

Hoewel dit arrest betrekking heeft op een bewijsaanbod in hoger beroep en de Hoge Raad volgens annotator Asser de nadere eisen slechts voor het bewijsaanbod in hoger beroep lijkt te hebben geformuleerd, meen ik dat de door de Hoge Raad geformuleerde criteria ook van toepassing zijn op een bewijsaanbod in eerste aanleg en in ieder geval in de onderhavige procedure waarin de wet de mogelijkheid van hoger beroep heeft uitgesloten (art. 54 LVW). Overigens betoont Asser zich in zijn annotatie wel een pleitbezorger van overeenkomstige toepasselijkheid van de nadere eisen in eerste aanleg.

4.16 Chipshol heeft het eigenschuldverweer van de Luchthaven, voor zover dit verweer is gebaseerd op de stelling dat de bezwaren van Chipshol tegen het bouwverbod bij handhaving van het bezwaarschrift gegrond zouden zijn verklaard, op verschillende gronden betwist, zowel bij conclusie na deskundigenbericht(76) als bij pleidooi van 15 januari 2007(77). Een betoog met de strekking dat een gegrondverklaring van de bezwaren van Chipshol niet aannemelijk was ten tijde van de intrekking van het bezwaarschrift omdat de minister in die periode zelf met zoveel woorden heeft medegedeeld geen mogelijkheden tot opheffing te zien, heb ik daarin niet kunnen ontdekken. Wel wordt in de pleitnota(78) verwezen naar de brief van de staatssecretaris van 31 mei 2006 (ter ondersteuning van het betoog dat alle betrokken tegenstanders van bebouwing na de veroordeling van de Luchthaven tot vergoeding van alle schade hun standpunt hadden gewijzigd) en naar de brief van de minister van 21 september 2006 (in het kader van het betoog dat slechts de wens van de Luchthaven om tot opheffing van het bouwverbod te komen enige ruimte heeft gecreĂŤerd, met een overigens negatief resultaat, te weten weigering in verband met het parkeren van vrachtwagens).

Hoewel deze verwijzingen (en betogen) - vooral laatstgenoemde - wel raakvlakken hebben met de redenering die de rechtbank aan haar passeren van het bewijsaanbod ten grondslag heeft gelegd, meen ik dat partijen op dit specifieke punt geen debat hebben gevoerd, althans bieden die verwijzingen in ieder geval onvoldoende grond voor de conclusie dat het processuele debat zich op dit punt zodanig heeft ontwikkeld dat de

Luchthaven haar bewijsaanbod nader had moeten toelichten. Daarbij dient ook in aanmerking te worden genomen dat voor ontwikkeling van het debat niet veel gelegenheid meer was, gezien het stadium waarin de procedure zich bevond op het moment dat naar de desbetreffende stukken werd verwezen.

4.17 Ik meen dan ook dat de rechtbank te strenge eisen heeft gesteld aan het bewijsaanbod van de Luchthaven, zodat de tweede klacht van subonderdeel 2.3 slaagt.

4.18 Onder deze omstandigheden behoeft de laatste klacht van het subonderdeel, inhoudende dat de rechtbank zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden prognose omtrent de uitkomst van bewijslevering, geen behandeling meer.

4.19 Subonderdeel 2.4 voert tot slot aan dat het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.58 en 2.59 waarbij het beroep van de Luchthaven op eigen schuld wordt verworpen, van een onjuiste rechtsopvattting getuigt nu de rechtbank miskent dat de leer van de gemiste kans met zich brengt dat de rechtbank in haar oordeel had moeten betrekken de kans dat het bezwaarschrift bij handhaving daarvan zou hebben geleid tot herroeping van het bouwverbod, waarna de schadevergoedingsplicht naar evenredigheid van die kans had moeten worden verminderd. Voor zover de rechtbank dit niet heeft miskend, geldt, aldus het subonderdeel, dat haar oordeel onbegrijpelijk is omdat uit de bewoordingen van rechtsoverweging 2.59 en de inzichten van het ministerie zoals blijkend uit de correspondentie waaraan in rechtsoverweging 2.58 en 2.59 wordt gerefereerd, de conclusie kan worden getrokken dat de rechtbank het kanspercentage zeker niet op nul stelde dan wel kon stellen, zodat onbegrijpelijk is dat de rechtbank in het geheel geen eigenschuldcorrectie heeft toegepast.

4.20 Het subonderdeel berust op de veronderstelling dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.58 en 2.59 geoordeeld zou hebben dat het beroep op eigen schuld wordt verworpen. Deze veronderstelling mist echter feitelijke grondslag nu de rechtbank in de desbetreffende rechtsoverwegingen slechts heeft geoordeeld dat er onvoldoende grond bestaat om de Luchthaven te volgen in haar stelling dat het bezwaarschrift van Chipshol, indien niet ingetrokken, op korte termijn na 26 september 2005 tot herroeping van het bouwverbod zou hebben geleid. In rechtsoverweging 2.71 komt de rechtbank, na vermelding van de overige gronden, tot verwerping van het beroep op eigen schuld. Ik lees in de klacht niet dat deze (mede) is gericht tegen het oordeel in rechtsoverweging 2.71.

4.21 Overigens merk ik op dat de Luchthaven, anders dan gesteld, in de procedure voor de rechtbank geen beroep op dat leerstuk gedaan. De stukken waarnaar in de cassatiedagvaarding wordt verwezen - de pleitaantekeningen van de Luchthaven van 15 januari 2007, paragraaf 20 en 21 en de antwoord-conclusie na deskundigenbericht van de Luchthaven van 20 september 2006, paragraaf 16 - bevatten slechts het algemene betoog dat het bezwaarschrift bij handhaving tot herroeping of vernietiging van het bouwverbod zou hebben geleid, zodat intrekking van het bezwaarschrift een omstandigheid oplevert op grond waarvan de schade voor rekening van Chipshol komt vanaf het moment dat zij redelijkerwijs een beslissing op bezwaar had kunnen verkrijgen.

Onderdeel 3

4.22 Onderdeel 3 komt in drie subonderdelen op tegen de verwerping door de rechtbank van de stelling van de Luchthaven dat sprake is van eigen schuld aan de kant van Chipshol in verband met het niet indienen van een nieuwe bouwaanvraag. De rechtbank heeft dienaangaande in de rechtsoverwegingen 2.61 tot en met 2.71 van haar tussenvonnis van 4 april 2007 als volgt geoordeeld: "Mogelijkheid voor Chipshol tot schadebeperking door het indienen van een nieuwe bouwaanvraag 2.61. De Luchthaven betoogt dat de door de minister in het slot van haar hiervoor reeds ter sprake gekomen brief van 21 september 2006 uitgesproken bereidheid om onder voorwaarden tot opheffing van het bouwverbod over te gaan, meebrengt dat Chipshol op dit moment op volledige medewerking van de minister kan rekenen als zij haar bouwplannen volgens de tekening van 27 maart 2003 alsnog wenst uit te voeren. Indien zij dit nalaat dient de schade tengevolge van het bouwbesluit met toepassing van artikel 6:101 BW, de vaste onteigeningsjurisprudentie en artikel 49 WRO verder voor haar rekening te komen. Tevens geldt dat de waarde van het [...]terrein door de opstelling van de minister en van de gemeente Haarlemmermeer (blijkens de weergave in de media van een tussen Chipshol en de gemeente op 10 januari 2007 getroffen schikking) weer dezelfde is als zonder het bouwverbod, waardoor ook de restwaarde van de grond ver boven het door de deskundigen genoemde bedrag van â&#x201A;Ź 2.500.000,- is komen te liggen. De Luchthaven stelt de kans dat Chipshol haar bouwplannen op de voet van de tekening van 27 maart 2003 alsnog kan realiseren wanneer zij volgens de wens van de minister eerst de procedure ex artikel 19 WRO jo. artikel 8.9 Wet luchtvaart doorloopt desgevraagd op 100% (proces-verbaal, blz 12).

2.62. De deskundigen (blz 24 van het Advies) melden dat zij bij hun taxatie geen rekening hebben gehouden met de naar het oordeel van de Luchthaven in 2005 en 2006 gestegen kans dat het bouwverbod op afzienbare termijn zal worden opgeheven.

2.63. Op zichzelf beschouwd kan worden betoogd, gelijk de Luchthaven ook doet, dat concrete ontwikkelingen, die zich na het ontstaan van schade hebben voorgedaan en tevens direct gevolg hebben voor de uiteindelijke omvang van die schade, behoren te worden meegewogen bij het vaststellen van de vergoedingsplicht van de tot vergoeding gehouden partij, zoals in dit geval de Luchthaven.

2.64. Waar in dit geval de kans dat Chipshol haar bouwplannen alsnog kan doorvoeren wanneer zij het door de minister aangewezen traject doorloopt naar het oordeel van de rechtbank op 75% kan worden gesteld (met inachtneming van een periode van twee jaar alvorens alle vergunningen/vrijstellingen definitief zijn verleend), zou in het verlengde van het hiervoor overwogene in beginsel grond hebben bestaan de omvang van de toerekenbare schade ook met 75% te verminderen en daarmee tevens de vergoedingsplicht van de Luchthaven zoals die jegens Chipshol op grond van artikel 38 jo. artikel 50 Luchtvaartwet bestaat.

2.65. Evenwel staat het systeem van de Luchtvaartwet eraan in de weg op de hiervoor aangegeven wijze bestaande herstelkansen te verdisconteren in de schadeloosstelling die de Luchthaven aan Chipshol is verschuldigd. Ingevolge de terugbetalingsverplichting als bedoeld in artikel 55 van die wet dient Chipshol bij opheffing van het bouwverbod de door haar van de Luchthaven ontvangen schadeloosstelling in beginsel aan de Luchthaven terug te betalen wanneer deze dat vordert (en aan de verder daarvoor bestaande voorwaarden is voldaan). Dat zou betekenen dat bij voornoemde

kansverdiscontering de Luchthaven ofwel de door haar te betalen 25% van het totale schadebedrag van Chipshol terugkrijgt (bij opheffing van het bouwverbod) ofwel 75% van de werkelijk geleden schade niet hoeft te betalen (bij handhaving van het bouwverbod), hoewel Chipshol daarop krachtens artikel 50 Luchtvaartwet ook aanspraak heeft. In beide gevallen komt de Luchthaven grotendeels met de schrik vrij (zij betaalt maximaal 25%), terwijl Chipshol daarentegen 25% kans loopt om met 75% van de schade te blijven zitten en tevens 75% kans dat zij de door haar ontvangen schadeloosstelling weer bij de Luchthaven moet inleveren. Een dergelijke onevenwichtige benadering van de vergoedingsplicht kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest en moet daarom worden verworpen.

2.66. Het voorgaande zou alleen anders zijn wanneer op dit moment de kans op planrealisering voor Chipshol, na het doorlopen van de vrijstellingsprocedure(s) en daarop volgende opheffing van het bouwverbod, op 100% kon worden gesteld, zoals de Luchthaven ook doet. Alsdan zou reeds thans met zekerheid van de opheffing van het bouwverbod kunnen worden uitgegaan en zou aanleiding bestaan om de Luchthaven in het zicht van de terugbetalingsverplichting van Chipshol niet toch nog tot betaling van schadeloosstelling (behoudens vertragingschade en legeskosten) aan Chipshol te veroordelen.

2.67. Evenwel bestaat op dit moment onvoldoende grond om als vaststaand aan te nemen dat het bouwverbod binnen afzienbare tijd van de baan zal zijn. Met name de weinig coรถperatieve opstelling van de overheden jegens Chipshol en de door haar gepresenteerde plannen voor het [...]terrein gedurende het traject van 1990 tot op heden gebiedt met niet meer dan gematigd optimisme uit te zien naar het antwoord op de vraag of het Chipshol zal worden vergund haar oorspronkelijke plannen binnen afzienbare tijd alsnog te realiseren (waarna de minister zich volgens haar brief van 21 september 2006 in beginsel tot opheffing van het bouwverbod bereid houdt).

2.68. Bij het voorgaande wordt ervan uitgegaan dat de terugbetalingsverplichting van Chipshol ex artikel 55 Luchtvaartwet ook na de komst van de Wet luchtvaart voor het onderhavige geval onverminderd van kracht is gebleven, nu uit het oogpunt van de hiervoor onderscheiden systematiek van de Luchtvaartwet niet met de in het tussenvonnis van 12 januari 2005 aangenomen toepasselijkheid van artikel 50 Luchtvaartwet valt te rijmen dat artikel 55 van die wet vervolgens niet meer van toepassing zou zijn.

2.69. De Luchthaven heeft aangeboden te bewijzen dat de minister (evenals de gemeente Haarlemmermeer en de Provincie) bereid is alsnog, met inachtneming van de hiervoor reeds aangegeven (vrijstellings-)procedure, mee te werken aan realisering van de bouwplannen van Chipshol.

2.70. Dit bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat de gestelde bereidheid, ook indien het bestaan daarvan in de praktijk zal blijken, onvoldoende is om in dit geding als vaststaand te kunnen aannemen dat Chipshol haar bouwplannen daadwerkelijk binnen afzienbare tijd zal kunnen gaan realiseren. Hiertoe wordt verwezen naar de opmerkingen, die de deskundige [betrokkene 7] terzake ter pleidooizitting heeft gemaakt (proces-verbaal, blz 9). Daarbij komt dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat bij een hernieuwde bouwaanvraag derdenbelanghebbenden bezwaren zullen aandragen, die nopen tot bijstelling van de plannen met hogere kosten, minder opbrengsten en verdere vertraging als gevolg. Dit betekent tevens dat voorbij wordt gegaan aan het door de Luchthaven overgelegde advies van prof. mr [betrokkene 8], dat op dit punt geen eigen onderbouwing heeft waar het tot uitgangspunt neemt dat inmiddels wel vast staat dat

het bouwverbod zal worden opgeheven indien volgens de bouwtekening van 27 maart 2003 wordt gebouwd. De hier aan de orde zijnde vraag is nu juist of Chipshol op korte termijn werkelijk volgens die tekening mag gaan bouwen en dat is, ook bij een meer co枚peratieve opstelling van de overheden, op dit moment niet zeker.

2.71. Al met al is niet gebleken dat de vergoedingsplicht van de Luchthaven op grond van eigen schuld van Chipshol dient te worden verminderd."

4.23 Subonderdeel 3.1 is gericht tegen rechtsoverweging 2.68 (en impliciet rechtsoverweging 2.65) waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat art. 55 LVW 1958 voor het onderhavige geval is blijven gelden ondanks de buitenwerkingstelling bij de Wet van 27 juni 2002, Stb. 374.

De Luchthaven klaagt primair dat dit oordeel onjuist is omdat (i) art. 55 LVW krachtens overgangsrecht in verband met het bepaalde in het huidige art. 80a lid 1 LVW niet meer van toepassing kan zijn indien de opheffing van het bouwverbod dateert van na inwerkingtreding van de Wet Luchtvaart op 20 februari 2003 en/of (ii) art. 55 LVW de terugbetalingsverplichting uitdrukkelijk beperkt tot eigenaren van de terreinen en beperkt rechthebbenden ten aanzien van die terreinen, terwijl de rechtbank juist in rechtsoverweging 5.2.1 van het tussenvonnis van 12 januari 2005 heeft geoordeeld dat Chipshol als economisch eigenaar van de grond valt onder "hen, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van de terreinen" in de zin van art. 50 lid 1 onder c LVW. 4.24 Dit primaire standpunt faalt.

Artikel 80a lid 1 van de Wet tot wijziging van de Wet Luchtvaart bepaalt dat hoofdstuk IV van de LVW - waarin zijn opgenomen de art. 50 en 55, toev. W-vG - niet van toepassing is op de luchthaven Schiphol. Deze wet, die op 20 februari 2003 in werking is getreden(79), bevat enige overgangsbepalingen, maar niet met betrekking tot de buiten toepassing stelling van hoofdstuk IV van de LVW 1958, zodat moet worden aangenomen dat ook art. 80a lid 1 met ingang van 20 februari 2003 werking heeft verkregen(80). Dit betekent echter niet dat op de terugvorderingsactie van de Luchthaven op de voet van art. 55 LVW 1958, die is ingesteld n谩 20 februari 2003, hoofdstuk IV van de LVW niet meer van toepassing zou zijn. Niet bestreden is het oordeel van de rechtbank dat hoewel art. 50 LVW 1958 op het moment van de inleidende dagvaarding (16 september 2003) geen geldend recht meer was, de uit dat artikel voortvloeiende verbintenis tot schadevergoeding is ontstaan v贸贸r 20 februari 2003 en dat deze verbintenis niet teniet is gegaan doordat art. 50 LVW 1958 met ingang van 20 februari 2003 niet meer op de luchthaven Schiphol van toepassing was. Een soortgelijke redenering heeft m.i. te gelden voor de art. 55-procedure, nu deze onverbrekelijk samenhangt met de oplegging en vervolgens de opheffing van het bouwverbod. Beide procedures dienen dan ook onder hetzelfde regime te vallen, te weten dat van de LVW 1958. Een andere opvatting, bijvoorbeeld dat van het primaire standpunt, zou bovendien op grote praktische bezwaren stuiten nu de wijzigingswet LVW 2002 en het Lib een wezenlijk andere systematiek kennen dan de LVW 1958, bijvoorbeeld het feit dat schadeloosstelling onder de LVW 1958 wordt betaald door de Luchthaven (art. 50 lid 1) en onder Wijzigingswet/Lib door de Minister van Verkeer en Waterstaat (art. 8.31)(81).

4.25 Met betrekking tot de onder (ii) vermelde grond verwijs ik naar mijn bespreking van onderdeel 1, waarin ik onder 3.41 de tussenconclusie heb getrokken dat in dit geval Chipshol als economisch eigenaresse met de (juridisch) eigenaar van art. 50 LVW 1958 dient te worden gelijkgesteld. Noodzakelijk complement van deze zienswijze - het is van

tweëen één - is dat de economisch eigenaar ook voor art. 55 LVW 1958 dient te worden gelijkgesteld met de juridisch eigenaar, zodat de Luchthaven, voor zover zij een schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW 1958 heeft betaald aan Chipshol als economisch eigenaar, het recht heeft om van Chipshol op grond van art. 55 LVW 1958 een eventuele waardevermeerdering te vorderen als gevolg van opheffing van het bouwverbod dat aanleiding gaf tot de aanvankelijke schadeloosstelling.

4.26 Het subonderdeel vervolgt met het betoog dat, uitgaande van de onjuistheid van het oordeel in rechtsoverweging 2.68, het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.65 - dat het systeem van de LVW eraan in de weg staat dat de planrealiseringskansen verdisconteerd worden in de schadeloosstelling die de Luchthaven aan Chipshol is verschuldigd nu een dergelijke verdiscontering zou leiden tot een onevenwichtige benadering van de vergoedingsplicht, wat niet de bedoeling van de wetgever geweest kan zijn - onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Ter ondersteuning van de rechtsklacht wordt aangevoerd dat het systeem van de LVW in het algemeen en de vergoedingsregeling van art. 55 LVW in het bijzonder de toepassing van art. 6:101 lid 1 BW onverlet laten, althans nu Chipshol heeft nagelaten schadebeperkend op te treden. Ter toelichting van de motiveringsklacht wordt eveneens een beroep gedaan op het verzuim van Chipshol om schadebeperkend te handelen. Daarnaast wordt betoogd dat de redenering van de rechtbank dat de Luchthaven ofwel de door haar te betalen 25% van het totale schadebedrag van Chipshol terugkrijgt (bij opheffing van het bouwverbod) ofwel 75% van de werkelijk geleden schade niet hoeft te betalen (bij handhaving van het bouwverbod), niet opgaat nu van een terugkrijgen van Chipshol op de voet van art. 55 LVW in het geheel geen sprake kan zijn. Tot besluit van de primaire klacht wordt gesteld dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom een eigenschuldcorrectie alleen dan op haar plaats is indien op het moment van het wijzen van vonnis de kans op planrealisering voor Chipshol op 100% kon worden gesteld.

4.27 Nu de onder 4.26 geciteerde rechts- en motiveringsklachten voortbouwen op het falende primaire standpunt, delen zij dat lot.

4.28 De Luchthaven stelt zich subsidiair op het standpunt dat rechtens juist is het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.68 (en impliciet rechtsoverweging 2.65) dat de terugbetalingsverplichting van art. 55 LVW onverminderd van kracht is gebleven, zodat de Luchthaven na opheffing van het bouwverbod op de voet van art. 55 LVW jegens Chipshol aanspraak kan maken op vergoeding van de waardevermeerdering die het gevolg is van de opheffing van het bouwverbod.

Hiervan uitgaande wordt geklaagd (i) dat het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.65 rechtens onjuist is omdat het systeem van de Luchtvaarwet in het algemeen en de vergoedingsregeling van art. 55 LVW in het bijzonder de toepassing van art. 6:101 lid 1 BW onverlet laten, althans in een situatie als de onderhavige waarin Chipshol verzuimd heeft schadebeperkend op te treden. Daarnaast wordt betoogd (ii) dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom een eigenschuldcorrectie alleen dan op haar plaats is indien op het moment van het wijzen van vonnis de kans op planrealisering voor Chipshol op 100% kon worden gesteld(82). Bovendien, aldus de klacht, ziet de rechtbank in haar redenering (iii) eraan voorbij dat art. 55 LVW niet als automatisme regelt dat op die voet integraal kon worden teruggevorderd hetgeen eerder op de voet van art. 50 LVW is betaald. Op de voet van art. 55 LVW kan de waardevermeerdering van de grond

als gevolg van de gehele of gedeeltelijke opheffing van het bouwverbod worden gevorderd, met als maximum het bedrag dat eerder op de voet van art. 50 LVW is toegekend.

4.29 Ik meen dat de klacht onder (i) slaagt.

De redenering van de rechtbank in rechtsoverweging 2.64 is als volgt: indien Chipshol het door de minister aangewezen traject had doorlopen, zou de planrealiseringskans 75 % zijn geweest. Dit brengt mee dat op basis van de causaliteitsmaatstaf van art. 6:101 lid 1 BW grond zou hebben bestaan de omvang van de toerekenbare schade ook met 75 % te verminderen en daarmee tevens de vergoedingsplicht van de Luchthaven zoals die jegens Chipshol op grond van art. 38 in verbinding met art. 50 LVW bestaat. Naar het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.65 staat het systeem van de LVW er echter aan in de weg om op deze wijze de bestaande herstelkansen te verdisconteren in de schadeloosstelling die de Luchthaven aan Chipshol is verschuldigd, nu daaruit een onevenwichtige benadering voortvloeit, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest.

4.30 Volgens mij vloeit de "onevenwichtige benadering" niet voort uit het systeem van de LVW, maar uit de toepassing van eigen schuld op de vergoedingsplicht van de Luchthaven (d.i. na toepassing van de causaliteitsmaatstaf van art. 6:101 BW) waarbij de kans op planrealisering bepalend is voor de uitkomst van het oordeel over de mate waarin het nalaten van Chipshol om de door de minster aangewezen route te doorlopen, heeft bijgedragen aan de toegenomen omvang van de schade. Dit blijkt m.i. tevens uit het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.66 dat het voorgaande alleen anders zou zijn wanneer op dit moment de kans op planrealisering voor Chipshol, na het doorlopen van de vrijstellingsprocedure(s) en daarop volgende opheffing van het bouwverbod, op 100% kon worden gesteld. Het lijkt erop dat het dus vooral het element van de kansverdiscontering is geweest dat aanleiding heeft gegeven tot het oordeel dat sprake is van een onevenwichtige benadering. De klacht voert derhalve terecht aan dat het systeem van de Luchtvaartwet de toepassing van art. 6:101 lid 1 BW onverlet laat.

4.31 In het licht van het voorgaande slaagt de motiveringsklacht onder (ii) eveneens nu de rechtbank haar oordeel om de vergoedingsplicht van de Luchthaven geheel in stand te laten en het daarop voortbouwende oordeel dat dit slechts anders zou zijn indien de planrealiseringskans 100% zou zijn, slechts heeft gegrond op haar overweging dat het systeem van de Luchtvaartwet zich zou verzetten tegen toepassing van art. 6:101 lid 1 BW. Weliswaar mocht de rechtbank afwijken van het resultaat dat voortvloeide uit toepassing van de causaliteitsmaatstaf indien zij van oordeel was dat de billijkheid op grond van de omstandigheden van het geval (of wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten) een andere verdeling meebracht, maar zij had in dat geval haar oordeel als zodanig moeten motiveren(83). In de term "onevenwichtige benadering" kan wellicht een verwijzing naar de billijkheid worden gelezen, maar zonder enige nadere toelichting op grond van welke omstandigheden het resultaat onevenwichtig zou zijn (anders dan het hiervoor besproken en verworpen argument dat het systeem van de Luchtvaartwet zich tegen toepassing zou verzetten) acht ik het oordeel van de rechtbank onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, waarbij bedacht moet worden dat de motiveringseisen strenger worden naarmate de omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen op het eerste gezicht sterker lijken te impliceren dat de vergoedingsplicht van de aansprakelijke

partij geheel of ten dele vervalt, maar de vergoedingsplicht naar het oordeel van de rechter op grond van de billijkheid niettemin geheel in stand dient te blijven (HR 3 juni 2005, NJ 2005, 286).

4.32 Tot slot acht ik ook de klacht onder (iii) gegrond.

Zoals hiervoor onder 3.6 en 3.31 uiteengezet, bepaalt art. 55 LVW 1958 dat de exploitant van het luchtvaartterrein bij opheffing van het bouwverbod van de eigenaar en de rechthebbenden op een beperkt recht op de terreinen de waardevermeerdering mag vorderen die uit deze opheffing voortvloeit, tot, in geval van gehele opheffing, ten hoogste het bedrag van de eerdere schadeloosstelling.

Uitsluitend in het geval de waardevermeerdering van de grond gelijk is aan of hoger is dan het bedrag van de ontvangen schadeloosstelling, zijn de beide bedragen van art. 50 en 55 LVW aan elkaar gelijk. Zoals terecht wordt aangevoerd, lijkt de rechtbank in rechtsoverweging 2.65 uit het oog te hebben verloren dat de schadeloosstelling van art.

50 LVW dus niet altijd integraal behoeft te worden terugbetaald, althans is het oordeel van de rechtbank onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

4.33 Subonderdeel 3.2 is gericht tegen de hiervoor onder 4.22 geciteerde rechtsoverweging 2.70 van het tussenvonnis van 4 april 2007, waarin de rechtbank het bewijsaanbod van de Luchthaven dat de minister bereid is mee te werken aan realisering van de bouwplannen, heeft gepasseerd. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de gestelde bereidheid, ook indien het bestaan daarvan in de praktijk zal blijken, onvoldoende is om in dit geding als vaststaand te kunnen aannemen dat Chipshol haar bouwplannen daadwerkelijk binnen afzienbare tijd zal kunnen gaan realiseren.

Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk voor zover wordt verwezen naar de opmerkingen van de deskundige [betrokkene 7](84) omdat uit die opmerkingen niet, althans niet zonder toelichting die echter geheel ontbreekt, kan worden afgeleid dat door middel van getuigenverhoor niet zou kunnen worden aangetoond dat Chipshol haar bouwplannen, al dan niet in gewijzigde vorm, daadwerkelijk binnen afzienbare tijd zal kunnen gaan realiseren.

4.34 De klacht faalt op de grond dat het bewijsaanbod de bereidheid van de minister om mee te werken aan de realisering van de bouwplannen van Chipshol betrof(85) terwijl de motiveringsklacht betrekking heeft op de stelling dat Chipshol haar bouwplannen, al dan niet in gewijzigde vorm, daadwerkelijk binnen afzienbare tijd zal kunnen gaan realiseren.

4.35 Volgens het subonderdeel heeft de rechtbank daarnaast, door de mogelijke bezwaren van derde-belanghebbenden in geval van een hernieuwde bouwaanvraag bij haar oordeel te betrekken, in strijd gehandeld met het bepaalde in art. 24 Rv. nu Chipshol dit argument in het geheel niet heeft aangevoerd en had, aldus het subonderdeel, dit argument in het kader van de getuigenverhoren door de rechtbank ter sprake kunnen worden gebracht, zodat het argument de afwijzing geenszins kan dragen.

4.36 Ook deze klachten falen. De omstandigheid dat - in de bewoordingen van de rechtbank - op voorhand niet kan worden uitgesloten dat bij een hernieuwde bouwaanvraag derde-belanghebbenden bezwaren zullen aandragen, is een feit van algemene bekendheid dat de rechtbank ingevolge art. 149 lid 2 Rv. aan haar oordeel ten grondslag mocht leggen. Gevoegd bij de overige in rechtsoverweging 2.70 genoemde

omstandigheden, is het oordeel van de rechtbank dat in dit geding onvoldoende kan worden vastgesteld dat Chipshol haar bouwplannen daadwerkelijk binnen afzienbare tijd zal kunnen realiseren, en dat daarmee het bewijsaanbod wordt gepasseerd, voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

4. 37 Subonderdeel 3.3 klaagt dat het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.66, 2.67 en 2.70 dat van eigen schuld geen sprake is omdat ten tijde van het vonnis niet is komen vast te staan dat 100% zeker is dat de oorspronkelijke plannen binnen afzienbare tijd kunnen worden gerealiseerd, ook los van de subonderdelen 3.1 en 3.2 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel als onbegrijpelijk moet worden aangemerkt. Daartoe voert het subonderdeel aan dat van een op Chipshol als gelaedeerde rustende verplichting tot beperking van haar schade niet slechts sprake is indien handelingen van Chipshol binnen afzienbare tijd tot beperking van schade kunnen leiden. Van Chipshol mag echter, aldus het subonderdeel, in het kader van art. 6:101 lid 1 BW onder omstandigheden ook worden verlangd dat zij maatregelen neemt die op de wat langere termijn haar schade in meer of mindere mate kunnen beperken, uiteraard voor zover die maatregelen in redelijkheid van Chipshol kunnen worden verlangd. Daarnaast wordt betoogd dat de op Chipshol rustende verplichting tot beperking van haar schade niet is beperkt tot maatregelen die kunnen leiden tot realisering van enkel haar oorspronkelijke bouwplannen, maar ook betrekking kan hebben op realisering van een ander bouwplan (bijvoorbeeld andere bouwhoogten), of hetzelfde bouwplan maar onder andere voorwaarden (bijvoorbeeld met betrekking tot de brandveiligheid), dan wel op een ander bouwplan onder andere voorwaarden.

4.38 De rechtsklacht van het subonderdeel ziet eraan voorbij dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.63 tot uitgangspunt heeft genomen dat concrete ontwikkelingen die zich na het ontstaan van schade hebben voorgedaan en tevens direct gevolg hebben voor de uiteindelijke omvang van die schade, behoren te worden meegewogen bij het vaststellen van de vergoedingsplicht van de tot vergoeding gehouden partij. Voor het overige is het oordeel van de rechtbank over welke schadebeperkende maatregelen in het onderhavige geval wel, en welke maatregelen niet van Chipshol konden worden gevergd, dermate verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het oordeel van de rechtbank is voorts niet onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de Luchthaven waarin steeds wordt gesproken over de oorspronkelijke plannen(86).

4.39 Ik acht het oordeel van de rechtbank voorts niet onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat de Luchthaven in de feitelijke instantie niets heeft gesteld in de zin van subonderdeel 3.3 - dat ook schadebeperkende maatregelen van Chipshol konden worden gevergd die op langere termijn dan wel met een ander bouwplan en/of onder andere voorwaarden zouden leiden tot realisering van haar plannen -, althans dat in de cassatiedagvaarding niet naar zodanige stellingen is verwezen.

Onderdeel 4 4.40 Onderdeel 4 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en richt zich tegen het vonnis van de rechtbank van 13 juni 2007 (het provisionele vonnis). Het onderdeel voert aan dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.4 van het provisionele vonnis heeft geoordeeld dat in het vonnis van 4 april 2007 is overwogen dat thans in beginsel

vaststaat dat de Luchthaven ten minste een bedrag van € 16.000.000,-- aan Chipshol zal dienen te voldoen, waarmee de toewijzing van de provisionele vordering van Chipshol is gebaseerd op de beslissingen in het tussenvonnis van 4 april 2007 en eigenlijk ook op het tussenvonnis van 12 januari 2005 nu daarin de verweren van de Luchthaven tegen aansprakelijkheid jegens Chipshol zijn verworpen. Volgens het onderdeel brengt gegrondbevinding van één of meer van de klachten van de onderdelen één tot en met drie mee dat ook de voortbouwende beslissing in rechtsoverweging 2.4 en aansluitend het dictum van het provisionele vonnis van 13 juni 2007 niet, althans niet integraal, in stand kunnen blijven.

4.41 Nu het provisionele vonnis met het wijzen van het eindvonnis zijn werking heeft verloren en door het eindvonnis is vervangen(87), kan het onderdeel sowieso bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Tussenconclusie onderdelen 1 tot en met 4 4.42 Zoals hiervoor besproken zijn van de onderdelen 1 tot en met 4 de tweede klacht van subonderdeel 2.3 (zie hiervoor onder 4.12-4.17) over het bewijsaanbod in rechtsoverweging 2.60 van het vonnis van 4 april 2007 en de klachten van het subsidiaire standpunt van subonderdeel 3.1 (zie hiervoor nrs. 4.28-4.32) over de rechtsoverwegingen 2.65, 2.66 en 2.68 van dit vonnis gegrond. Dit heeft tot gevolg dat het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.71 van het vonnis van 4 april 2007 dat al met al niet is gebleken dat de vergoedingsplicht van de Luchthaven op grond van eigen schuld van Chipshol dient te worden verminderd - niet in stand kan blijven.

Daardoor kan de slotsom in rechtsoverweging 2.80 van dat vonnis dat in beginsel vaststaat dat de Luchthaven ten minste een bedrag van € 16.000.000,-- aan Chipshol zal moeten voldoen als schadeloosstelling in de zin van art. 50 LVW, ook niet worden gehandhaafd. Het slagen van de klacht tegen rechtsoverweging 2.66 van het vonnis van 4 april 2007 heeft daarnaast tot gevolg dat de op deze rechtsoverweging voortbouwende rechtsoverweging 2.18 van het eindvonnis eveneens wordt getroffen.

5. De onderdelen 5 tot en met 8 Onderdeel 5 5.1 Onderdeel 5 komt op tegen de rechtsoverwegingen 2.9, 2.10 en 4.2 van het provisionele vonnis, waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld: "2.9. (...) Waar Chipshol niet heeft gereageerd op het met bewijsstukken gestaafde betoog van de Luchthaven, dat er op neerkomt dat niet kan worden gezegd dat zij, Chipshol, tot terugbetaling van het haar toe te wijzen bedrag in staat zal blijken wanneer de Hoge Raad de door de rechtbank uit te spreken betalingsveroordeling mocht vernietigen, kan van de Luchthaven niet worden gevergd Chipshol bij wijze van voorschot op het gevorderde bedrag van € 19.000.000,- te betalen zonder dat Chipshol daarvoor genoegzaam zekerheid aan de Luchthaven stelt. Dit betekent dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de in dit vonnis uit te spreken betalingsveroordeling de voorwaarde dient te worden verbonden dat door Chipshol voor het door de Luchthaven te betalen bedrag zekerheid wordt gesteld, een en ander als bedoeld in artikel 233 lid 3 Rv.

2.10. Chipshol zal vorenbedoelde zekerheid dienen te stellen middels een bankgarantie tot een bedrag van € 19.000.000,- te vermeerderen met een bedrag van € 2.500.000,voor rente en kosten. De bankgarantie dient in opdracht van Chipshol en ten gunste van de Luchthaven te worden gesteld door een Nederlandse bank onder de daarvoor gebruikelijke voorwaarden en dient haar geldigheid onverminderd te behouden tot veertien dagen nadat ten aanzien van de door de Luchthaven aan Chipshol te betalen schadeloosstelling en de omvang daarvan in rechte op alle onderdelen een uitspraak is gedaan, die vervolgens ook kracht van gewijsde heeft verkregen, alles voor zolang en voor zoveel de mogelijkheid bestaat dat in rechte komt vast te staan dat Chipshol jegens de Luchthaven in totaal op minder dan € 19.000.000,- aanspraak heeft terzake van de hier aan de orde zijnde schadeloosstelling. (...)

4. De beslissing De rechtbank In het incident (...)

4.2. verklaart deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad nadat in opdracht van Chipshol en ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie voor een bedrag van in totaal € 21.500.000,- (eenentwintig miljoen vijfhonderdduizend euro) is afgegeven als hiervoor in 2.10 omschreven."

5.2 Het onderdeel klaagt dat de door de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 gemaakte koppeling tussen de zekerheidsstelling en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, onbegrijpelijk is in het licht van de eerdere overwegingen van de rechtbank en het verzoek van de Luchthaven een eventuele veroordeling te koppelen aan voorafgaande zekerheidsstelling vanwege het aanzienlijke aan Chipshol verbonden restitutierisico. Het onderdeel verwijst daartoe naar de rechtsoverwegingen 2.9 en 2.10 en stelt dat de rechtbank daar heeft overwogen en bedoeld heeft te overwegen dat de Luchthaven, tegenover betaling van een bedrag aan Chipshol van maar liefst € 19.000.000,-, de zekerheid wordt verschaft dat Chipshol nadien in staat zal blijken tot terugbetaling van de door de Luchthaven betaalde € 19.000.000,- voor zolang en voor zoveel de mogelijkheid bestaat dat in rechte komt vast te staan dat Chipshol jegens de Luchthaven in totaal op minder dan € 19.000.000,- aanspraak heeft. Door vervolgens in rechtsoverweging 4.2 de door Chipshol te stellen bankgarantie aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bij provisioneel vonnis toegewezen betalingsveroordeling te koppelen en niet aan de onherroepelijk in rechte vaststaande betalingsveroordeling zelf, worden de overwegingen en bedoelingen van de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.9 en 2.10 op onbegrijpelijke wijze teniet gedaan, aldus het onderdeel.

5.3 Het onderdeel faalt reeds op grond van het ontbreken van belang. Niet alleen heeft de rechtbank inmiddels bij eindvonnis van 30 januari 2008 in de hoofdzaak over de

vordering beslist waarmee de werking van het provisionele vonnis is geĂŤindigd(88), maar ook heeft de door de Luchthaven verzochte zekerheidstelling reeds plaatsgevonden door afgifte van een bankgarantie op 18 juli 2007, dan wel, indien daarvan sprake is, van de nadien ingevolge het arrest van het hof van 22 november 2007 daarvoor in de plaats gestelde bankgarantie(89) en wordt met onderdeel 5 niets anders beoogd dan verkrijging van genoegzame zekerheidstelling(90).

Onderdeel 6 (leer van de bindende eindbeslissing) 5.4 Onderdeel 6 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.9 tot en met 2.21 van het eindvonnis.

Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.80 van haar tussenvonnis van 4 april 2007 een eindbeslissing heeft gegeven omtrent de omvang van de schadeloosstelling. Naar aanleiding van de opheffing van het bouwverbod bij besluit van 28 juni 2007 heeft de rechtbank vervolgens in rechtsoverweging 3.2 van het vonnis van 19 september 2007 partijen en zichzelf de vraag gesteld of zij aan deze nieuwe omstandigheid voorbij dient te gaan of dat gebondenheid aan haar eindbeslissing omtrent de omvang van de schadeloosstelling onaanvaardbaar moet worden geacht en zij, indien daarvoor ook overigens gronden blijken te bestaan, de ruimte dient te hebben van haar eerdere (eind)beslissing af te wijken en verder aan te knopen bij hetgeen zij heeft overwogen in rechtsoverweging 2.63 e.v. van het tussenvonnis van 4 april 2007. In de rechtsoverwegingen 2.9 tot en met 2.21 van haar eindvonnis heeft de rechtbank beoordeeld of gebondenheid aan haar eerdere eindbeslissing onaanvaardbaar is en deze vraag ontkennend beantwoord.

5.5 Samengevat heeft de rechtbank geoordeeld (rov. 2.14) dat zij terughoudend moet zijn bij het terugkomen op eindbeslissingen vanwege de processuele perikelen van enerzijds het reeds ingestelde cassatieberoep van de Luchthaven tegen het provisionele vonnis van 13 juni 2007 en de tussenvonnissen van 12 januari 2005 en 4 april 2007 en de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep tegen een later tussenvonnis en daarmee ook tegen het vonnis van 19 september 2007 en anderzijds van het aanhangig maken door de Luchthaven van de terugbetalingsprocedure op de voet van art. 55 LVW, zodat de rechtbank in de onderhavige procedure op korte termijn in de positie kan geraken dat zij aan twee kanten wordt ingehaald. Daarnaast, aldus de rechtbank in rechtsoverweging 2.15, heeft geen van beide partijen met die gebondenheid klaarblijkelijk veel moeite (zij het dat de Luchthaven behoorlijke zekerheidstelling verlangt). Doorslaggevend om in deze procedure vast te houden aan haar eindbeslissing over de omvang van de door de Luchthaven te betalen schadeloosstelling is voor de rechtbank (rov. 2.16) "evenwel dat onvoldoende is gebleken dat de opheffing van het bouwverbod tot gevolg heeft dat het bedrag van 16 miljoen euro als schadeloosstelling in de zin van artikel 50 Luchtvaartwet substantieel te hoog is. Mede gelet op de presentatie van mr Van Schie ter comparitie van 17 december 2007 kan aan de bouwplannen van Chipshol op dit moment niet veel perspectief worden toegedicht; de tweede Kaagbaan werpt zijn schaduw vooruit en het planologisch regiem werpt, in samenhang daarmee, een aantal wezenlijke obstakels op. Daaraan doet niet af dat de lagere overheden zich bij voornoemde schikkingen jegens Chipshol hebben verbonden haar bouwplannen voortaan coĂśperatief tegemoet te treden. De minister zal, naar moet worden aangenomen, uiteindelijk het laatste woord hebben en er dient rekening mee te worden gehouden dat daarbij de

economische belangen van de Luchthaven zwaar zullen wegen." en voorts: "2.18. Omdat op dit moment (...) niet bij benadering door de rechtbank kan worden vastgesteld met welk bedrag de waarde van het [...]terrein door de opheffing van het bouwverbod is vermeerderd, als al van enige vermeerdering sprake is, dient aan de eindbeslissing omtrent de omvang van de schadeloosstelling in deze procedure te worden vastgehouden en de discussie over de waardevermeerdering verder te worden verwezen naar de reeds door de Luchthaven met het oog daarop tegen Chipshol aanhangig gemaakte artikel 55-procedure, die daartoe ook speciaal door de wetgever is ingericht."

5.6 Subonderdeel 6.1 betoogt dat de rechtbank, door uit te gaan van de leer van de bindende eindbeslissing en door de mogelijkheid om terug te komen op haar eindbeslissing omtrent de omvang van de schadeloosstelling te beperken tot de situatie dat gebondenheid aan die eindbeslissing onaanvaardbaar is, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu die leer en die beperking niet gelden voor een procedure ter verkrijging van schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW. 5.7 Art. 54 lid 1 LVW verklaart een reeks bepalingen uit de Onteigeningswet van overeenkomstige toepassing op de procedure ingevolge art. 50 LVW, te weten de art. 27, 28 leden 1 en 2, 29 leden 1 tot en met 4, 30 tot en met 33, 34 met uitzondering van lid 5, 35 tot en met 37 en art. 51 tot en met 53. Waar, zoals hiervoor bij de behandeling van onderdeel 1 is besproken, de wetgever in de Luchtvaartwet voor de begrippen 'eigenaar' en 'derde belanghebbenden(n)' - nog slechts - heeft aangesloten bij de "woordenkeus" van de Onteigeningswet, is met betrekking tot de te volgen procedure doelbewust gekozen voor de onteigeningsprocedure als eenvoudigere en snellere procedure dan de normale procedure(91).

5.8 Eén van de van overeenkomstige toepassing verklaarde bepalingen uit de Onteigeningswet is art. 37 lid 2, waarin wordt bepaald dat de rechtbank binnen 21 dagen na de zitting uitspraak doet over de onteigening en over de schadeloosstelling. Volgens vaste rechtspraak moet deze bepaling (in verbinding met art. 54t Ow) zo worden begrepen dat de rechter recht bij één en hetzelfde vonnis uitspraak doet over de totale aan de onteigende partij en derde-belanghebbenden toekomende schadeloosstellingen(92). In HR 18 oktober 2000, NJ 2001, 96 m.nt. P.C.E. van Wijmen oordeelde de Hoge Raad dat daarbij niet past dat de rechter zou zijn gebonden aan vóór het eindvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen in tussenvonnissen in die zin dat hij daarvan in een later stadium van de procedure niet meer zou mogen afwijken(93).

5.9 De rechtbank heeft in haar eindvonnis geen woord gewijd aan deze verwijzing in de Luchtvaartwet naar genoemd artikel uit de Onteigeningswet(94). Nu art. 37 lid 2 Ow door de wetgever met zoveel woorden en gemotiveerd van overeenkomstige toepassing is verklaard op de Luchtvaartwet 1958, meen ik dat de leer van de bindende eindbeslissing ook niet geldt in procedures op de voet van art. 50 LVW. Het subonderdeel slaagt derhalve in zoverre(95).

5.10 Voor zover het subonderdeel klaagt dat gegrondbevinding meebrengt dat

rechtsoverweging 2.8 van het eindvonnis niet in stand kan blijven aangezien ook die beslissing stoelt op het - rechtens onjuiste - uitgangspunt van de leer van de bindende eindbeslissing en voornoemde daaruit voortvloeiende beperking, faalt dat betoog.

De rechtbank heeft in die rechtsoverweging als volgt overwogen: "2.8. De rechtbank is op dit betoog (eigenschuldverweer wegens intrekking van het bezwaarschrift tegen oplegging van het bouwverbod, toev. W-vG) reeds uitvoerig ingegaan in rechtsoverwegingen 2.55 tot en met 2.60 en 2.71 van het tussenvonnis van 4 april 2007 en vindt geen aanleiding thans op haar beslissing dienaangaande terug te komen."

Uit niets blijkt dat de rechtbank zich bij dit oordeel heeft laten leiden door de leer van de bindende eindbeslissing.

5.11 Chipshol heeft bepleit dat de Hoge Raad, met voorbijgaan aan de volgens Chipshol terecht door de Luchthaven opgeworpen rechtsklacht inzake de leer van de bindende eindbeslissing, de in de bestreden rechtsoverwegingen van de rechtbank besloten liggende beslissing om de gevolgen van opheffing van het bouwverbod niet te verdisconteren in de definitieve vaststelling van aan Chipshol op de voet van art. 50 LVW toekomende schadeloosstelling, in stand zal laten maar dan op andere, door de Hoge Raad 'aangevulde' rechtsgronden(96). De daartoe aangevoerde (vijf) gronden zijn verkort weergegeven - : (i) opheffing van het bouwverbod heeft feitelijk niet tot bouwmogelijkheden en daarom niet tot waardevermeerdering geleid; (ii) voor het bepalen van de financiĂŤle gevolgen heeft de wetgever een speciale procedure geschapen; (iii) deze art. 55 LVW-procedure was al in augustus 2007 aanhangig gemaakt; (iv) in de art. 50 LVW-procedure mag de Luchthaven geen reconventionele vordering meer instellen en komt haar geen beroep op verrekening toe en (v) Chipshol mag aanspraak maken op een voortvarende afhandeling.

5.12 Aan dit pleidooi dient allereerst te worden voorbijgegaan omdat de aangevoerde gronden ofwel geen zuivere rechtsgronden zijn want feitelijk van aard, althans verweven met waarderingen van feitelijke aard (i, iii en v), ofwel onjuist, onvolledig of in andere zin ontoereikend zijn. Het feit dat de wetgever een aparte terugvorderingprocedure heeft gecreĂŤerd brengt niet zonder meer mee dat de wetgever de mogelijkheid heeft willen uitsluiten dat een waardevermeerdering van de grond als gevolg van opheffing van het opgelegde bouwverbod als factor wordt meegewogen bij de vaststelling van de geleden schade indien het verbod hangende de art. 50 LVW-procedure wordt opgeheven(97) en hetzelfde geldt voor de onder (iv) genoemde omstandigheid.

5.13 Ik merk daarnaast naar aanleiding van genoemd pleidooi en tevens naar aanleiding van de eerste klacht van subonderdeel 6.2 het volgende op. In deze klacht wordt betoogd dat indien de rechtbank terecht van de leer van de bindende eindbeslissing is uitgegaan, de rechtbank heeft miskend dat zij gehouden is de gevolgen van de opheffing van het bouwverbod mee te nemen in de art. 50 LVW-procedure.

Daarmee staan het pleidooi van Chipshol en de klacht van de Luchthaven haaks op elkaar. Volgens Chipshol mag de rechtbank geen aandacht besteden aan de art. 55 LVWproblematiek, volgens de Luchthaven moet de rechtbank het.

5.14 De beide procedures van art. 50 en 55 LVW 1958 zijn, zoals de wetgever dat

althans voor ogen had, twee afzonderlijke procedures die in de tijd ook volstrekt uiteen kunnen lopen. De toevallige omstandigheid dat het bouwverbod al is opgeheven tijdens de loop van de art. 50 LVW-procedure brengt niet mee dat de rechtbank gehouden is de consequenties van die opheffing mee te nemen in de art. 50 LVW-procedure als die gevolgen niet bij wege van reconventie aan het oordeel van de rechtbank zijn onderworpen. Aan de andere kant mag de rechter in de art. 50 LVW-procedure m.i. wel rekening houden met de gevolgen van opheffing van het bouwverbod (zie hiervoor onder 3.43 en 4.24 en hierna onder 7.57).

Op de vraag of het thans niet doelmatig is om beide geschillen ineens af te doen, kom ik in mijn uitleiding onder 9 terug.

5.15 Overigens behoeft subonderdeel 6.2 geen behandeling nu het afhankelijk is gemaakt van verwerping van subonderdeel 6.1.

Een bespreking van subonderdeel 6.3 kan eveneens achterwege worden gelaten nu de in dit subonderdeel opgenomen klacht ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat de rechtbank zich niet heeft laten leiden door de leer van de bindende eindbeslissing, noch door de beperking van de mogelijkheid om op haar eerdere eindbeslissing omtrent de omvang van de schadeloosstelling terug te komen tot de situatie dat gebondenheid aan die eindbeslissing onaanvaardbaar is.

5.16 Subonderdeel 6.4 ten slotte dat slechts betoogt dat gegrondbevinding van de voorgaande klachten van onderdeel 6 meebrengt dat ook het provisionele vonnis van 13 juni 2007 niet in stand kan blijven, aangezien dat vonnis in dat geval stoelt op onjuiste uitgangspunten, voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu elke toelichting ontbreekt.

Onderdeel 7 5.17 Onderdeel 7 komt met drie subonderdelen op tegen rechtsoverweging 2.6 van het eindvonnis en (voor zover nodig) tegen rechtsoverweging 2.11 van het tussenvonnis van 19 september 2007. De rechtbank heeft daarin als volgt overwogen: Tussenvonnis van 19 september 2007 "2.11 Op zich acht de rechtbank niet op voorhand aannemelijk dat de schikkingen van Chipshol met de gemeente en de provincie betrekking hebben op zelfde schade als de schade, die in de onderhavige procedure aan de orde is, te weten de schade, die het gevolg is van het bouwverbod. Aan het verweer van Chipshol kan veeleer het vermoeden worden ontleend dat het bij de schikkingen om andere schade gaat. Waar Chipshol evenwel geen zwaarwegende redenen aanvoert om haar niet te bevelen tot verstrekking van kopieĂŤn van de schikkingsbescheiden over te gaan en niet kan worden gezegd dat de Luchthaven er geen gerechtvaardigd belang bij heeft vast te stellen of zij voornoemd vermoeden al dan niet kan ontzenuwen, zal dit onderdeel van de incidentele vordering worden toegewezen. De enkele omstandigheid dat Chipshol in februari 2007 terzake al openheid van zaken had willen geven, maar daartoe niet in de gelegenheid werd gesteld omdat de rechtbank het op dat moment meer opportuun achtte eerst vonnis te wijzen, maakt het voorgaande niet anders."

Eindvonnis van 30 januari 2008 "2.6 Voorop staat dat de rechtbank bij tussenvonnis van 19 september 2007 in

rechtsoverweging 2.11 het vermoeden heeft uitgesproken dat het bij de schikkingen met de gemeente en de provincie om andere schade gaat dan de schade, die door oplegging van het bouwverbod is veroorzaakt. Waar op zich wel aanknopingspunten voor het betoog van de Luchthaven zijn te vinden in de schikkingsbescheiden in samenhang met bepaalde onderdelen van meergenoemd vonnis van 21 januari 2004, brengt de omstandigheid dat de schikkingen na het arrest van het Hof tot stand zijn gekomen mee dat de overheden en Chipshol geacht moeten worden de schikkingen te hebben gesloten teneinde de toen nog openstaande schade tussen hen te regelen, waarbij het dan voor de hand ligt ook ten aanzien van de reeds in rechte afgekaarte schadeposten een finale regeling te treffen, waaraan evenwel - gelet ook op het in totaal door Chipshol gevorderde bedrag - niet de conclusie kan worden verbonden, zoals de Luchthaven doet, dat voor laatstbedoelde schadeposten door de overheden is betaald. (...)."

5.18 Ik behandel eerst subonderdeel 7.2. Daarin wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte zonder enige motivering voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod dat de Luchthaven tot tweemaal toe gedaan heeft ter zake van haar stelling dat de schade die Chipshol vordert van de Luchthaven reeds (gedeeltelijk) is vergoed door de provincie en/of de gemeente(98). Betoogd wordt voorts dat de enkele omstandigheid dat de rechtbank blijkbaar haar eerder uitgesproken vermoeden niet ontzenuwd heeft geacht door namens de Luchthaven ingenomen stellingen, onverlet laat dat de Luchthaven recht heeft op en belang heeft bij bewijslevering van haar stellingen door middel van getuigen.

Volgens het subonderdeel klemt dit alles temeer nu de rechtbank in rechtsoverweging 2.6 van het eindvonnis heeft geoordeeld dat op zich wel aanknopingspunten in de stukken zijn te vinden voor het betoog van de Luchthaven dat de schade die Chipshol vordert reeds (gedeeltelijk) is vergoed door de provincie en/of de gemeente.

5.19 De klacht slaagt, althans wat betreft het bewijsaanbod dat is gedaan in paragraaf 12 van de akte overlegging producties in de hoofdzaak, tevens akte houdende vordering tot restitutie in de hoofdzaak van 11 juli 2007(99). De rechtbank had niet zonder motivering voorbij mogen gaan aan dat bewijsaanbod(100).

Gegrondbevinding van subonderdeel 7.2 brengt mee dat de bespreking van subonderdeel 7.1 achterwege kan blijven, nu na bewijslevering een hernieuwde beoordeling van de stellingen van de Luchthaven zal moeten plaatsvinden.

5.20 Subonderdeel 7.3 - dat betoogt dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten van onderdeel 7 meebrengt dat ook het provisionele vonnis van 13 juni 2007 niet in stand kan blijven, aangezien dat vonnis in dat geval stoelt op onjuiste uitgangspunten - voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. en behoeft derhalve evenmin bespreking.

Onderdeel 8 5.21 Onderdeel 8 is gericht tegen het oordeel in rechtsoverweging 2.36 van het eindvonnis dat de vordering tot ongedaanmaking zelfstandige betekenis mist en tegen de afwijzing van die vordering in het dictum. De rechtbank heeft daar en in de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 2.34 en 2.35 als volgt overwogen: "2.34. Teneinde de Luchthaven genoegzaam zekerheid te bieden, dient Chipshol binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan de Luchthaven een deugdelijke

bankgarantie voor een bedrag van in totaal â&#x201A;Ź 21.500.000,-- te verstrekken met inachtneming van hetgeen daaromtrent hiervoor in 2.31 en in meergenoemd arrest van het Hof in 4.10 en 4.12 is overwogen en beslist (onder 5), een en ander onder gelijktijdige teruggave door de Luchthaven van de door de Rabobank afgegeven (en tot het moment van teruggave doorlopende) bankgarantie van 18 juli 2007, dan wel, indien daarvan sprake is, van de nadien ingevolge het arrest van het Hof van 22 november 2007 daarvoor in de plaats gestelde bankgarantie.

2.35. Voor zoveel Chipshol na genoemde termijn in gebreke blijft (dan wel op enig moment geraakt) een dergelijke garantie aan de Luchthaven te (blijven) verstrekken, is de Luchthaven op die grond gerechtigd - zolang als zij op verstrekking van bedoelde garantie jegens Chipshol aanspraak heeft (zie hiervoor de slotzin in 2.31) - aanstonds terugbetaling van het ongedekte bedrag van Chipshol te vorderen en tevens de nakoming van haar verdere betalingsverplichtingen jegens Chipshol, voor zoveel die uit dit vonnis voortvloeien, op te schorten.

Vordering tot ongedaanmaking 2.36. Deze vordering van de Luchthaven, als gewijzigd bij akte van 17 december 2007, is ingevolge hetgeen hiervoor in 2.35 is overwogen slechts voorwaardelijk toewijsbaar, te weten voor het in die overweging besproken geval dat Chipshol nalaat (tijdig) een deugdelijke bankgarantie als hiervoor omschreven aan de Luchthaven te (blijven) verstrekken. In zoverre mist de vordering evenwel zelfstandige betekenis en ligt de toewijzing daarvan reeds besloten in de andere onderdelen van het hieronder volgende dictum in de hoofdzaak, met name in de onderdelen 4.4. en 4.7."

5.22 Volgens het onderdeel is het oordeel dat de vordering tot ongedaanmaking zelfstandige betekenis mist, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk. Daartoe wordt aangevoerd dat de rechtbank eraan voorbij heeft gezien dat de Luchthaven - in de lezing die Chipshol geeft van de aangehaalde rechtsoverwegingen - alleen aanspraak kan maken op afgifte van een nieuwe, deugdelijke bankgarantie indien Chipshol tot betekening van het vonnis aan de Luchthaven overgaat. Aangezien Chipshol om haar moverende redenen van betekening kan afzien (en tot heden ook heeft afgezien), bijvoorbeeld omdat zij het grootste deel van de veroordeling reeds heeft ontvangen, kan de Luchthaven in dat geval - dit in weerwil van rechtsoverweging 2.34 - niet zelf de afgifte van een nieuwe deugdelijke bankgarantie afdwingen, aldus het onderdeel.

5.23 De klacht faalt.

De Luchthaven heeft de vordering tot ongedaanmaking ingesteld(101) bij haar akte overlegging producties in de hoofdzaak tevens akte houdende vordering tot restitutie in de hoofdzaak van 11 juli 2007 (onder 19), onder verwijzing naar onder meer HR 20 maart 1913, NJ 1913, blz. 636 en HR 30 januari 2004, NJ 2005, 246. In de toelichting op de vordering wordt uitgewerkt dat uit de rechtspraak waarnaar wordt verwezen, blijkt dat het mogelijk is om als appellant een op grond van een in hogere instantie vernietigd vonnis geleverde prestatie bij diezelfde hogere instantie terug te vorderen op grond van art. 6:203 BW. De vordering tot ongedaanmaking berust derhalve op het uitgangspunt dat - na toewijzing van de provisionele vordering - de hoofdvordering bij de einduitspraak alsnog geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen. Er moet immers sprake zijn van een geleverde prestatie waaraan (ten dele) de rechtsgrond is komen te ontvallen. In

het onderhavige geval is daarvan geen sprake. Bij eindvonnis heeft de rechtbank de Luchthaven veroordeeld tot betaling van dezelfde schadeloosstelling als waarin zij bij haar provisionele vonnis had voorzien, met dien verstande dat de wettelijke rente door het verstrijken van de tijd tot een hoger bedrag is opgelopen. Tegen deze achtergrond is het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.36 dat de vordering tot ongedaanmaking zelfstandige betekenis mist en alleen voorwaardelijk toewijsbaar is, namelijk in het geval dat Chipshol nalaat (tijdig) een deugdelijke bankgarantie aan de Luchthaven (te blijven) verstrekken, niet onjuist of onbegrijpelijk.

5.24 Het onderdeel bevat daarnaast de klacht dat in het licht van rechtsoverweging 2.35 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat de rechtbank heeft nagelaten in het dictum op te nemen dat indien Chipshol na genoemde termijn van twee weken na betekening in gebreke blijft de bewuste bankgarantie aan de Luchthaven te verstrekken, de Luchthaven op die grond gerechtigd is aanstonds terugbetaling van het ongedekte bedrag van Chipshol te vorderen en tevens de nakoming van haar verdere betalingsverplichtingen jegens Chipshol kan opschorten. Door dit na te laten, zo vervolgt de klacht, heeft de rechtbank - naar valt aan te nemen onbedoeld - de Luchthaven de mogelijkheid ontnomen de vordering tot terugbetaling van hetgeen zij reeds heeft betaald aan Chipshol respectievelijk het recht om haar betalingsverplichting jegens Chipshol op te schorten, geldend te maken.

5.25 Het dictum luidt: "4. De beslissing De rechtbank (...)

In de hoofdzaak 4.3 veroordeelt de Luchthaven tot betaling aan Chipshol van een bedrag van â&#x201A;Ź 16.000.000,-- (...), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 maart 2003 tot de algehele dag der voldoening; 4.4 bepaalt dat Chipshol binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan de Luchthaven een deugdelijke bankgarantie dient te verstrekken als hiervoor in 2.31 en 2.34 omschreven onder gelijktijdige teruggave door de Luchthaven aan Chipshol van de door de Rabobank afgegeven bankgarantie van 18 juli 2007, dan wel van de nadien daarvoor in de plaats gestelde bankgarantie; (...); 4.7 verklaart de hiervoor in 4.3 tot en met 4.5 neergelegde onderdelen van deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad, met inachtnemening van hetgeen daaromtrent hiervoor in 2.32 en 2.34 is overwogen en bepaald; 4.8 wijst af het meer of anders gevorderde."

5.26 Voor zover hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 2.35 heeft geoordeeld voor tenuitvoerlegging vatbaar is, hetgeen ik betwijfel omdat het veeleer een beschrijving van een gevolg van een mogelijke situatie is, berust het niet vermelden van het oordeel in het dictum op een kennelijke vergissing(102). Het vonnis biedt immers geen enkel aanknopingspunt voor de uitleg dat de rechtbank bewust de desbetreffende beslissing niet heeft opgenomen (bijvoorbeeld omdat zij afstand heeft willen nemen van die beslissing dan wel heeft willen voorkomen dat de beslissing ten uitvoer kan worden gelegd). Er is dan ook geen twijfel over mogelijk dat de rechtbank aan de Luchthaven

een vorderingsrecht en opschortingsbevoegdheid heeft willen verschaffen in het in rechtsoverweging 2.35 omschreven geval, die in voorkomend geval geldend kan worden gemaakt, zodat de bedoelde beslissing geacht moet worden mede te zijn opgenomen in het dictum(103). De klacht faalt daarom in ieder geval bij gebrek aan belang.

6. Gevolgtrekking in het cassatieberoep Luchthaven/Chipshol (08/01550) Doordat de tweede klacht van subonderdeel 2.3 (zie hiervoor onder 4.12-4.17) over het bewijsaanbod in rechtsoverweging 2.60 van het vonnis van 4 april 2007 en de klachten van het subsidiaire standpunt van subonderdeel 3.1 (zie hiervoor nrs. 4.28-4.32) over de rechtsoverwegingen 2.65, 2.66 en 2.68 van dit vonnis slagen, kan het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.71 van het vonnis van 4 april 2007 - dat al met al niet is gebleken dat de vergoedingsplicht van de Luchthaven op grond van eigen schuld van Chipshol dient te worden verminderd - niet in stand blijven. Dit betekent dat ook de slotsom in rechtsoverweging 2.80 van dat vonnis, dat in beginsel vaststaat dat de Luchthaven ten minste een bedrag van â&#x201A;Ź 16.000.000,- aan Chipshol zal moeten voldoen als schadeloosstelling in de zin van art. 50 LVW, niet kan worden gehandhaafd, hetgeen ook geldt voor de op rechtsoverweging 2.66 voortbouwende rechtsoverweging 2.18 van het eindvonnis. Door het slagen van subonderdeel 7.2 zal naast het eigenschuldverweer tevens het verweer dat Chipshol een deel van de schade reeds vergoed heeft gekregen door de verwijzingsrechter dienen te worden herbeoordeeld.

Inzake het cassatieberoep Chipshol/Luchthaven (08/01502) 7. Bespreking van het cassatiemiddel 7.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen en diverse subonderdelen.

Onderdeel 1 (art. 404 Rv.) 7.2 Onderdeel 1 klaagt dat de rechtbank art. 404 Rv. heeft geschonden doordat zij, terwijl zij zich er blijkens rechtsoverweging 2.14 van haar eindvonnis terdege van bewust was dat door de Luchthaven in juli/augustus 2007 cassatieberoep was ingesteld tegen haar tussenvonnissen van 12 januari 2005 en 4 april 2007 en dat een dergelijk cassatieberoep schorsende werking heeft, desalniettemin de procedure heeft voortgezet/laten voortzetten, met als gevolg dat het eindvonnis vernietigbaar is.

7.3 De rechtbank heeft in de desbetreffende rechtsoverweging - voor zover van belang als volgt geoordeeld: " (...) Waar de Luchthaven betoogt dat de proceseconomie ermee is gediend wanneer de gevolgen van de opheffing van het bouwverbod in deze procedure alsnog bij de beoordeling worden betrokken, kan er niet aan voorbij worden gegaan dat de Luchthaven zelf door reeds in augustus 2007 cassatieberoep aan te tekenen tegen niet alleen het provisionele vonnis van 13 juni 2007, maar ook tegen de voordien in deze procedure gewezen tussenvonnissen van 12 januari 2005 en 4 april 2007, ingevolge artikel 404 Rv heeft teweeggebracht dat de onderhavige procedure in de situatie verkeert dat de tenuitvoerlegging van genoemde tussenvonnissen is geschorst. (...)"

7.4 Art. 404 Rv. bepaalt dat buiten de gevallen waarin de rechter de voorlopige tenuitvoerlegging heeft toegestaan, het beroep in cassatie schorsende kracht heeft.

Onder tenuitvoerlegging wordt sinds het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 1924, NJ 1924, p. 888(104) niet slechts verstaan de "execution forceĂŠ" (de executie tot afdwingen van de prestatie waartoe de wederpartij bij condemnatoir of veroordelend vonnis is veroordeeld) maar ook de "execution par suite d'instance" (het uitvoering geven aan een tussenvonnis tot het verrichten van een proceshandeling of tot bewijsvoering). Een cassatieberoep heeft derhalve tot gevolg dat de voorzetting van de procedure wordt geschorst(105). Een in de periode van de schorsing gewezen vonnis is vernietigbaar mits een partij zich op de vernietiging beroept(106).

7.5 Een belangrijke voorwaarde voor deze schorsende werking is dat het vonnis vatbaar is voor hoger beroep dan wel cassatie. Het instellen van hoger beroep/beroep in cassatie tegen een vonnis waartegen geen hoger beroep/beroep in cassatie open staat, schorst volgens Heemskerk de voorzetting van de procedure (evenals de tenuitvoerlegging) niet(107). Dit blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 11 november 1938, NJ 1939, 396 waarin is geoordeeld: " dat wat er zij van de schorsende kracht van het zoogenaamd onregelmatig hooger beroep in het algemeen, in ieder geval hooger beroep ingesteld tegen een in hoogste instantie gewezen en dus niet appellabel vonnis schorsende kracht mist."

7.6 Van de tussenvonnissen van 12 januari 2005 en 4 april 2007 staat geen cassatie open. De Hoge Raad heeft in de onderhavige zaak op 6 februari 2009, LJN BG5056, RvdW 2009, 268 het beroep in cassatie tegen deze vonnissen niet-ontvankelijk verklaard en geoordeeld: "3.3 Ingevolge art. 54 lid 3 en lid 4 LVW staat van vonnissen van de rechtbank geen hoger beroep open, doch uitsluitend beroep in cassatie. Met betrekking tot de vraag of van een tussenvonnis beroep in cassatie kan worden ingesteld, bevat deze wet geen regeling, zodat de algemene regel van art. 401a Rv. van toepassing is. Het eerste lid van deze bepaling laat tussentijds beroep toe van het provisionele vonnis van de rechtbank, doch op grond van het tweede lid is beroep van andere tussenvonnissen uitgesloten. Dit laatste geldt dus voor de tussenvonnissen van 12 januari 2005 en 4 april 2007. Het feit dat deze vonnissen - naar de Luchthaven heeft doen aanvoeren - onlosmakelijk verbonden zijn met het provisionele vonnis van 13 juni 2007 maakt dit niet anders."

7.7 Een en ander brengt met zich dat aan de voorwaarde voor de schorsende werking van een cassatieberoep dat het vonnis appellabel dan wel cassabel is, in de onderhavige zaak niet is voldaan en dat het cassatieberoep schorsende kracht mist.

7.8 Ik acht het beroep van Chipshol op de vernietigbaarheid van het eindvonnis daarnaast tardief gelet op de feitelijke vaststelling van de rechtbank in het procesverbaal van de zitting van 17 december 2007 (p. 2): "De voorzitter wijst er op dat de zaak ingevolge artikel 350 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) van rechtswege geschorst is vanwege de ingestelde cassatie. Nu geen van partijen daar echter een beroep op heeft gedaan, acht de rechtbank zich vrij toch vonnis in de zaak te wijzen. (...)."

7.9 Onderdeel 1 faalt mitsdien.

Onderdeel 2 (onpartijdigheid deskundige) 7.10 Onderdeel 2 richt zich tegen de verwerping door de rechtbank in haar tussenvonnis van 4 april 2007 van het beroep van Chipshol op de (schijn van) partijdigheid van de door de rechtbank benoemde deskundige ir. Toornend. Dienaangaande heeft de rechtbank als volgt geoordeeld: "2.15 Ten aanzien van de deskundige Toornend heeft de rechtbank reeds bij brieven van 1 augustus 2005, 23 mei 2006 en 30 mei 2006 aan partijen doen weten geen reden voor vervanging van deze deskundige te zien, zoals Chipshol had verzocht. Ook thans is de rechtbank van oordeel dat, indien er al vanuit kan worden gegaan dat ir Toornend in het verleden als adviseur van de Provincie is opgetreden, deze (na zijn benoeming gebleken) omstandigheid niet meebrengt dat kan worden gezegd dat ir Toornend in dit geding als deskundige niet voor onpartijdig in de zin van artikel 198 lid 1 Rv kan worden gehouden.

Hieraan kan niet afdoen dat het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 23 november 2006 in het geding tussen Chipshol en de Provincie (waarin de Provincie anders dan in de onderhavige zaak niet als gevoegde partij, maar zelfstandig als ge誰ntimeerde/tevens incidenteel appellante optreedt) heeft overwogen dat benoeming van ir Toornend als deskundige achterwege dient te blijven, teminder waar het hof daarbij uitgaat van de omstandigheid dat ir Toornend thans nog steeds tot de adviseurs van de Provincie behoort, waar mr Berkvens met zoveel woorden ter pleidooizitting heeft verklaard dat het laatste werkzame contact dat ir Toornend met de Provincie heeft gehad dateert van 1998 (procesverbaal, blz 3)."

7.11 Het onderdeel klaagt in de kern dat de rechtbank ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd het beroep van Chipshol op de (schijn van) partijdigheid van deskundige ir Toornend heeft verworpen.

7.12 Hoewel voor de beoordeling van het onderdeel niet nodig, stip ik kort het volgende aan.

In de klacht wordt een beroep gedaan op de art. 198 lid 1 en 194 lid 4 Rv. en op art. 6 EVRM en wordt gesteld dat een doorbraak van het rechtsmiddelenverbod van art. 194 lid 2 Rv. gerechtvaardigd is.

Dit laatste doet allereerst de - niet door partijen besproken - vraag rijzen of de bepalingen van de art. 194 en 198 Rv. wel van toepassing zijn.

7.13 Met betrekking tot het benoemen van deskundigen bevat de LVW 1958 in het eerste lid van art. 54 de volgende bepaling: "1. De arrondissements-rechtbank kan in het geding, na overleg met partijen, een of drie deskundigen benoemen. De artikelen 27, tweede lid, 28,29, eerste en tweede lid, 30-33, 34, eerste tot en met vierde lid en zesde lid, en 35-37 van de Onteigeningswet vinden overeenkomstige toepassing, (...)".

Uit het tweede lid van art. 54 LVW 1958, luidende "Op het geding zijn overigens de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (...) van toepassing", kan

m.i. worden afgeleid dat het eerste lid een lex specialis is.

7.14 In het hier relevante, van overeenkomstige toepassing verklaarde, art. 32 Ow is het volgende bepaald: " De formaliteiten, bij het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering voorgeschreven omtrent het getuigenverhoor en het berigt van deskundigen, zijn ten deze niet toepasselijk."

7.15 Indien dit voorschrift strikt dient te worden opgevat, zijn de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing en kan Chipshol op de voet van aat. 52 Ow in cassatie worden ontvangen. Volgens A-G Loeb(108) dient art. 32 Ow. echter beperkt te worden gelezen. Dit zou dan meebrengen dat de bepaling over de mogelijkheid van een hogere voorziening tegen de benoeming van (een) deskundige(n) in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - art. 194 lid 2 Rv. - op onderhavige zaak wĂŠl van toepassing is met als gevolg dat vervolgens zou moeten worden beoordeeld of doorbreking van het rechtsmiddelenverbod aan de orde is(109).

7.16 Ik laat dit punt echter verder rusten omdat de beoordeling door de rechtbank van het bezwaar van Chipshol tegen de deskundige een feitelijk oordeel is dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Nu de rechtbank de bezwaren van Chipshol in haar beslissing heeft betrokken, is de motivering van de rechtbank begrijpelijk en voldoende.

Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3 7. 17 Onderdeel 3 valt uiteen in drie subonderdelen (A-C).

7.18 Subonderdeel 3A is gericht tegen rechtsoverweging 2.21 van het eindvonnis waarin de rechtbank het door Chipshol gevoerd betoog ter zake van afwijking van de eindbeslissing op grond van door de Luchthaven overgelegde taxatierapporten (hierna: de '[A]-rapporten'), als volgt heeft beoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rechtsoverweging 2.13): "2.13 Anderzijds draagt Chipshol aan dat uit de door de Luchthaven overgelegde taxatierapporten blijkt dat het Advies van de deskundigen op een onjuiste feitelijke grondslag berust, hetgeen wĂŠl tot afwijking van de eindbeslissing van de rechtbank dient te leiden en tot benoeming van nieuwe deskundigen, bij voorkeur uit het buitenland.

Immers, wanneer het rapport van [A] wordt teruggerekend naar 19 februari 2003, zoals wordt gedaan in het door Chipshol overgelegde rapport van [G] van 26 november 2007, dan blijkt dat de schadeberekening van [A] uitkomt op 31,1 miljoen euro, hetgeen een substantieel hogere uitkomst is dan door de deskundigen is geadviseerd. Hiermee komt de bevinding van de deskundigen dat bij realisatie van de bouwplannen geen projectontwikkelingswinst behaald had kunnen worden in een geheel ander daglicht te staan. Aldus Chipshol.

2.21. Er bestaan evenmin termen af te wijken van meergenoemde eindbeslissing in de door Chipshol beoogde zin als hiervoor in 2.13. omschreven, nu het rapport van [A] een

taxatie betreft met als peildatum I augustus 2007 en de omrekening van [G] naar 19 februari 2003 ten opzichte van het Advies reeds hierom niet overtuigt, omdat de deskundigen naar het oordeel van de rechtbank (in het tussenvonnis van 4 april 2007, met name in 2.7 (tot en met 2.12 en in 2.21 tot en met 2.34) voldoende hebben gemotiveerd waarom zij in het Advies juist niet voor de uitgangspunten, van het door de Luchthaven overgelegde en thans door Chipshol omhelsde rapport van [A] hebben gekozen."

7.19 Het subonderdeel klaagt dat de verwerping door de rechtbank van het betoog van Chipshol uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting nu de rechtbank toepassing heeft gegeven aan de leer van de bindende eindbeslissing terwijl die leer in een procedure als de onderhavige buiten toepassing dient te blijven.

Het subonderdeel vervolgt met het betoog dat de rechtbank, anders dan zij heeft gedaan, in het licht van de rapporten van [A] en [G] de bereidheid had moeten hebben en tonen om te komen tot een serieuze (her)overweging van Chipshols kritiek op de schadebegroting van de deskundigen.

Volgens het subonderdeel klemt dit te meer nu (a) de deskundigen bij hun advies van 5 juli 2006 nog geen kennis hadden kunnen nemen van de latere bevindingen van [A], zodat zij hun eigen bevindingen ook niet aan die van [A] (en [G]) hebben kunnen toetsen, (b) het voorgaande mutatis mutandis ook voor de rechtbank geldt en (c) uit rov.

2.21 volstrekt onvoldoende blijkt dat de rechtbank haar beslissing om niet af te wijken van de eindbeslissing heeft genomen op basis van een niet door de 'eindbeslissingenleer' beperkte (bereidheid tot) inhoudelijke heroverweging.

Het subonderdeel klaagt ten slotte dat in het licht van het voorgaande onjuist en/of onbegrijpelijk is dat respectievelijk waarom de rechtbank geen enkele - voor partijen en de cassatierechter inzichtelijke en toetsbare - overweging heeft gewijd aan de navolgende verschillen tussen de bevindingen van de deskundigen en die van [A] en [G]: (i) [A] concludeert tot een circa tweemaal zo hoge residuele grondwaarde dan de deskundigen, (ii) [A] concludeert tot zeer substantiĂŤle projectontwikkelingswinst, terwijl de deskundigen geen enkele zodanige winst en daarom ook geen enkele beleggingswinst haalbaar achtten, (iii) [A] gaat uit van grotere metrages dan de deskundigen, en (iv) [A] gaat uit van een substantiĂŤle waarde van de te ontwikkelen parkeergelegenheid, terwijl de deskundigen daaraan geen enkele waarde hebben toegekend.

7.20 Ondanks het feit dat het desbetreffende oordeel de slotrechtsoverweging vormt onder het kopje "Gebondenheid aan eindbeslissing onaanvaardbaar?" heeft de rechtbank niet de leer van de bindende eindbeslissing aan haar verwerping van het betoog van Chipshol ten grondslag gelegd, maar het feit dat zij al niet was overtuigd door de door Chipshol ingeroepen nieuwe bevindingen van het rapport [A], nu die nieuwe bevindingen naar het kennelijke, in cassatie niet bestreden, oordeel van de rechtbank berusten op uitgangspunten waarvoor de deskundigen op goede gronden niet hebben gekozen.

7.21 Dit oordeel van de rechtbank is voorts begrijpelijk en genoegzaam gemotiveerd, zeker nu aan de motivering van een bewijswaardering - waar het onderhavige oordeel op neer komt - geen hoge eisen worden gesteld. In dit verband wijs ik op het arrest van de Hoge Raad van 5 december 2003, NJ 2004, 74 waarin de Hoge Raad als volgt oordeelde: "3.5. (...) Voorts neemt het middel terecht tot uitgangspunt dat de waardering van

bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en dat de rechter daarbij een grote mate van vrijheid heeft. In beginsel heeft de rechter een beperkte motiveringsplicht ook wat betreft zijn beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen; de inhoud van deze motiveringsplicht is afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren.

3.6. In de onderhavige zaak hebben beide partijen aan de hand van door hen geraadpleegde deskundigen van wie de rapporten in het geding zijn, hun stellingen toegelicht. Omdat deze deskundigen het niet eens waren over de waarschijnlijke oorzaak van de brand, lag het voor de hand dat, zoals ook is gebeurd, een deskundige door de rechter werd benoemd die (mede) tot taak had ten behoeve van de rechter commentaar te leveren op de rapporten van de door partijen geraadpleegde deskundigen. Indien de rechter in een dergelijk geval de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuĂŻtie, hem overtuigend voorkomt. De rechter zal op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Indien de rechter in een geval als hier bedoeld - waarin partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van de door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten - de zienswijze van de door de hem benoemde deskundige niet volgt, dient hij in beginsel zijn oordeel van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken."

7.22 Voor zover het subonderdeel betoogt dat de rechtbank op de onder (i) tot en met (iv) genoemde verschillen tussen de bevindingen van de deskundigen enerzijds en die van [A] en [G] anderzijds had moeten ingaan, faalt het, nu de rechtbank kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel is geweest dat de aangevoerde verschillen een onvoldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundigen.

7.23 Onder verwijzing naar de klacht van subonderdeel 3A dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de leer van de bindende eindbeslissing klaagt subonderdeel 3B dat voorts de beslissing van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.24 tot en met 2.28 van het tussenvonnis van 4 april 2007 onjuist en/of ontoereikend is gemotiveerd, welke beslissing de rechtbank heeft gehandhaafd in rechtsoverweging 2.21 van het eindvonnis.

Deze klacht faalt op de grond dat het van het verkeerde uitgangspunt uitgaat.

7.24 Het subonderdeel bedoelt echter kennelijk ook op te komen tegen de aangevallen rechtsoverwegingen 2.24 tot en met 2.28 zelf. Daarin heeft de rechtbank als volgt overwogen: "2.24. Met verwijzing naar een rapport van prof. dr [betrokkene 9] van 2 augustus 2006 klaagt Chipshol dat de deskundigen eraan voorbij zijn gegaan dat zij ĂŠen zeer succesvol

gebiedsontwikkelaar is, onder meer omdat zij in staat is tegen scherpe kosten te laten bouwen. Ten onrechte hebben de deskundigen niet in aanmerking genomen dat [B] BV op 13 december 2001 een kostenraming heeft afgegeven en nadien bij herhaling heeft aangegeven de bedrijfshallen en bedrijfspaviljoens voor een vaste aanneemsom te willen realiseren. Deze som is € 17.700.000,- lager (bij conclusie na deskundigenbericht was het verschil volgens Chipshol: € 21.600.000,-) dan het door de deskundigen begrote bedrag van € 76.250.000,-, dat is berekend door [C] BV te [plaats].

Chipshol is van mening dat zij in de praktijk telkens een bouwer kan vinden, die het project tegen de door haar bepaalde prijs kan realiseren. Meerwerk valt daarbij niet te verwachten, terwijl [B] reserveringen voor niet voorziene posten heeft gemaakt en ook architect [betrokkene 3] het standpunt van Chipshol ondersteunt.

2.25. De deskundigen hebben de bouwkosten per gebouw A tot en met F laten doorrekenen door [C] BV. Het totaalbedrag van € 81.270.451,- (verbetering W-vG) hebben zij om meerdere redenen gereduceerd tot in totaal € 76.250.000,- (bijlage 14 en 6.2.2). De deskundigen hebben hun visie toegelicht op de pleidooizitting. Verwezen wordt naar het proces-verbaal (blz 5 en 6), in het bijzonder waar ir Toornend toelicht dat Chipshol bij dit project - met zijn hoogteverschillen en verspringende zaagtandgevels ten onrechte van kencijfers (in plaats van een daadwerkelijke begroting) uitgaat en dan ook nog te lage kencijfers gebruikt. Met name bij de bedrijfspaviljoens zal dit wezenlijk verschil maken. Daar komt bij dat de deskundigen zich ook daarom minder optimistisch over de bouwkosten hebben uitgelaten, omdat zij de hen getoonde bouwaanvraagtekeningen te summier vinden ("voldoen niet aan de aan bestektekeningen te stellen eisen"). Ook ontbreken goedgekeurde plannen voor fundering en constructies, aldus deskundigen, die voorts aantekenen dat de gebouwen van het project met zijn dure laadkuilconstructies, overige terreininrichtingen, dure gevels, vereiste geluidisolerende maatregelen voor kantoorruimten, verspringende gebouwvormen en wisselende hoogten binnen gebouwen duur is om te bouwen. Bovendien resulteren onnauwkeurigheden (verschillen tussen de overzichtstekeningen en de details) in overschrijdingen van de aangegeven maximale bouwhoogten, hetgeen tot meerwerk kan leiden (2.3.2 e.v., 40e en 40f).

2.26. Chipshol betoogt hiertegen nu wel dat de deskundigen in het verschil tussen de berekeningen van [C] BV en die van [B] BV aanleiding hadden moeten vinden bij [B] en/of architect [betrokkene 3] navraag te doen teneinde nader inzicht in de begrotingen van [B] te krijgen, maar zij heeft zelf nagelaten de uitvoerige berekeningen van [C] BV, die als bijlage 12 bij het Advies zijn gevoegd, ten gronde te bestrijden. Daartoe was temeer reden, nu deskundigen voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het bij een project als het onderhavige geboden is - uit het oogpunt van kostenbeheersing en begroting - om met daadwerkelijk te maken kosten te werken en niet met kencijfers, waarmee eigenlijk alleen bij standaardgebouwen kan worden gewerkt. Van dergelijke gebouwen is bij het onderhavige project, anders dan Chipshol is blijven betogen, om meerdere, door deskundigen afdoende toegelichte redenen geen sprake. Hierdoor dient het uitgangspunt van de berekeningen van Chipshol te worden verworpen, waardoor deze ook voor het overige op losse schroeven komen te staan. Door Chipshol is namelijk evenmin ontzenuwd dat met de installaties, funderingen en constructies van de gebouwen A tot en met F kosten zijn gemoeid, die het totaal van de door Chipshol voor bouwkosten berekende bedragen nog aanzienlijk doen toenemen.

2.27. Door haar nalatigheid de berekeningen van [C] BV inhoudelijk te betwisten is het betoog van Chipshol op dit onderdeel in de lucht komen te hangen en zijn haar stellingen ook ontoereikend om haar nog tot de door haar aangeboden bewijslevering toe te laten.

2.28. Terzake van de bouwkosten volgt de rechtbank de bevindingen van de deskundigen en maakt deze tot de hare."

7.25 Geklaagd wordt dat de rechtbank niet op de in de rechtsoverwegingen 2.26 en 2.27 gegeven gronden voorbij had mogen gaan aan het bewijsaanbod van Chipshol ten aanzien van de stelling dat [B] B.V. (hierna: [B]) jegens haar verplicht alsmede bereid en in staat was om alle beoogde bedrijfshallen en -paviljoens "all in" en zonder meerwerk, voor de vaste aanneemsom van â&#x201A;Ź 58 miljoen conform de raming van 13 december 2001 te realiseren. Het tussen Chipshol en [B] over de bouwkosten bereikte onderhandelingsresultaat is immers rechtens beslissend, aldus het subonderdeel, en niet de inzichten ter zake van andere aannemers en/of deskundige.

7.26 Kern van de door het subonderdeel bestreden overwegingen is het oordeel van de rechtbank dat Chipshol niet aan haar stelplicht heeft voldaan met betrekking tot de bestrijding van de berekeningen van de hoogte van de bouwkosten door [C] B.V.(110), waartoe temeer reden was nu de deskundigen voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het bij een project als het onderhavige om daadwerkelijk gemaakte kosten gaat en niet om kencijfers die bij standaardgebouwen kunnen dienen.

7.27 De stellingen en bewijsaanbiedingen waarnaar Chipshol in paragraaf 8 van haar cassatiedagvaarding verwijst, gaan langs deze kern heen of zijn onvoldoende gesubstantieerd(111) en zijn dus op voldoende begrijpelijke gronden gepasseerd. Het eerste bewijsaanbod (in de conclusie na deskundigenbericht van 9 augustus 2006, onder 30) houdt in dat Chipshol - voor zover vereist - ook aanbiedt haar stellingen verder te bewijzen, in het bijzonder door het horen van getuigen, bouwbedrijf [B], architect [betrokkene 3], [D] of door het nader horen van deskundigen, maar heeft betrekking op andere stellingen(112).

Met betrekking tot het tweede bewijsaanbod (in de pleitnota van mr. Van Schie van 15 januari 2007 onder 48) dat luidt(113):"Chipshol herhaalt hier nadrukkelijk dat zij had kunnen bouwen voor het door [B] geoffreerde bedrag. Zij is bereid op dit punt nader bewijs te leveren, in het bijzonder door het horen van [B], de opsteller van de offerte als getuige.", geldt dat een eventueel bewezen onderhandelingsresultaat niets afdoet aan het bezwaar dat dit resultaat is gebaseerd op kengetallen terwijl ter zake van een project als dat van Chipshol gewerkt moet worden met daadwerkelijke kosten.

Voor zover in de cassatiedagvaarding wordt verwezen naar stellingen die wĂŠl als voldoende gespecificeerd en ter zake dienende moeten worden beoordeeld, bieden zij geen steun voor het subonderdeel nu van dĂ­e stellingen geen bewijs is aangeboden.

7.28 Wederom onder verwijzing naar de klacht van subonderdeel 3A dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de leer van de bindende eindbeslissing richt subonderdeel 3C zich tegen rechtsoverweging 2.79 van het tussenvonnis van 4 april 2007, waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld (ik citeer ook de daaraan voorafgaande rechtsoverweging 2.78): "Door Chipshol gemaakte kosten ter begroting van de schade 2.78 Chipshol heeft nog aangeboden een opgave in het geding te brengen van de kosten, die zij heeft gemaakt om tot de begroting van haar schade te komen. Ook deze kosten behoren tot de schade, aldus Chipshol."

2.79 Dit aanbod komt neer op een eisvermeerdering bij pleidooi en zal dan ook worden

verworpen, nu de andere partijen hiermee niet hebben ingestemd."

7.29 Met betrekking tot het gekozen uitgangspunt verwijs ik naar hetgeen ik daarover hiervoor heb opgemerkt.

Voor het overige klaagt het subonderdeel - kort samengevat - (i) dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van een eisvermeerdering nu Chipshol reeds in haar inleidende dagvaarding en opnieuw in haar conlusie na deskundigenbericht expliciet aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van deze schadebegrotingskosten, (ii) dat door de Luchthaven en Provincie tegen de onder (i) bedoelde deelvordering en het daarbij gemaakte voorbehoud als zodanig geen bezwaar is gemaakt en (iii) dat de (door de rechtbank overigens niet als argument gebezigde) toepassing van het naar art. 241 Rv. verwijzende proviso van art. 6:95 lid 2 BW in een zaak als de onderhavige afstuit op een redelijke wetstoepassing.

7.30 Ingevolge art. 130 lid 2 Rv. staat geen hogere voorziening open tegen het buiten beschouwing laten van een vermeerdering van eis. Daargelaten of doorbreking van dit rechtsmiddelenverbod mogelijk is, is daarop door Chipshol geen beroep gedaan.

Ook dit subonderdeel faalt mitsdien.

Onderdeel 4 (belastingschade) 7.31 Onderdeel 4 komt op tegen de integrale afwijzing door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.25 en 2.26 van het eindvonnis van de door Chipshol gevorderde belastingschade. De rechtbank heeft ter zake als volgt overwogen (voor een goed begrip vermeld ik ook de rechtsoverwegingen 2.23 en 2.24): "Belastingschade 2.23. Chipshol stelt voor een bedrag van â&#x201A;Ź 4.385.000,- belastingschade te hebben geleden en dat in de jaren 2003 tot en met 2006 geen fiscale voorziening wegens een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting kon worden gevormd, omdat in die periode geen redelijke mate van zekerheid bestond dat het bouwverbod zou worden opgeheven.

Hierbij beroept zij zich op het door haar overgelegde rapport van [G] van 14 november 2007, dat voortborduurt op een eerder rapport van 1 mei 2007.

2.24. De Luchthaven betwist dat Chipshol enige belastingschade heeft geleden. Doordat zij terzake geen stukken heeft overgelegd waaruit van belastingschade blijkt, heeft Chipshol niet aan haar stelplicht voldaan, aldus de Luchthaven, die subsidiair tot haar verweer aandraagt dat Chipshol uit hoofde van de op haar rustende schadebeperkingsplicht gehouden was tijdig een voorziening op te nemen voor een eventuele verplichting tot terugbetaling van de waardevermeerdering van het [...]terrein op grond van artikel 55 Luchtvaartwet teneinde mogelijke belastingschade te voorkomen.

Hiertoe verwijst de Luchthaven naar twee door haar overgelegde opinies van drs [betrokkene 10] van 15 november 2007 en van prof. dr [betrokkene 11] van 23 november 2007.

2.25. Reeds het primaire verweer slaagt. Ook nadat de luchthaven mede met het oog hierop het exhibitie-incident had ingesteld, is Chipshol niet overgegaan tot het overleggen van bescheiden waaruit kan worden opgemaakt dat zij ten gevolge van het bouwverbod door belastingschade is getroffen. Hierdoor heeft zij haar stelplicht verzaakt en dient haar dit onderdeel van het gevorderde reeds hierom te worden ontzegd.

Overigens is de rechtbank van oordeel dat Chipshol in ieder geval vanaf oktober 2005 ermee rekening kon houden dat het bouwverbod op relatief korte termijn (i.e. binnen enige jaren) zou worden opgeheven, omdat in die maand Luchtverkeersleiding Nederland op basis van bestektekening V.2002W817bl01 van 27 maart 2003 (waarop de truckparking niet meer voorkwam) haar verzet tegen de bouwplannen van Chipshol onder voorwaarden heeft opgegeven en de raadsman van de Luchthaven bij brief van 26 oktober 2005 de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat om opheffing van het bouwverbod heeft verzocht. Goed koopmansgebruik bood Chipshol vanaf dat moment de mogelijkheid rekening te houden met een eventuele terugbetalingsverplichting van de door haar te ontvangen schadeloosstelling en Chipshol heeft niet aangetoond dat zij die mogelijkheid heeft beproefd.

2.26. Een en ander betekent dat dit onderdeel van het door Chipshol gevorderde dient te worden afgewezen."

7.32 Subonderdeel 4.1 richt zich tegen de afwijzingsgrond dat Chipshol haar stelplicht heeft verzaakt en betoogt kort gezegd dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de gedocumenteerde stellingen van Chipshol, de bewijsaanbiedingen dienaangaande en het deskundigenrapport van 10 januari 2007. Subonderdeel 4.2 voert (o.m.) aan dat het bestreden oordeel van de rechtbank een ontoelaatbare verrassingsbeslissing oplevert.

Ik bespreek eerst subonderdeel 4.2.

7.33 Met betrekking tot de belastingschade heeft Chipshol in de inleidende dagvaarding (nr. 28) gesteld dat "er schade zal worden geleden door een schadeuitkering ineens in plaats van fiscale heffingen op de normale bedrijfsresultaten". Chipshol heeft daarbij verwezen naar het accountantsrapport van [G] van 5 mei 2003 waarin de belastingschade is berekend op een bedrag van â&#x201A;Ź 7.497.000,-.

De Luchthaven is in haar conclusie van antwoord niet ingegaan op de gestelde belastingschade, maar heeft slechts als uiterst subsidiair verweer aangevoerd (nr. 12) dat de schadeberekening ondeugdelijk is en heeft verder verwezen naar een bij de conclusie gevoegd rapport van [E] (hierna: [E]) van 26 januari 2004 waarin wordt gesteld dat van belastingschade geen sprake is vanwege de voorgestelde exploitatiestructuur, waarbij elk project in een separate vennootschap wordt geĂŤxploiteerd(114).

7.34 Vervolgens heeft zich in de verdere conclusiewisseling een debat ontwikkeld op abstract/theoretisch niveau, dat wil zeggen over de vraag of Chipshol door het opgelegde bouwverbod belastingschade kan en zal lijden. Zo heeft Chipshol in haar conclusie van repliek gesteld (p. 27-28) dat zij [G] om een reactie heeft verzocht op het rapport van [E] en heeft zij deze nadere reactie, die zij tot de hare maakt, overgelegd als prod. 37 bij haar conclusie. Op p. 2 van het rapport [G] wordt het volgende gesteld: "Zonder het bouwverbod zou Chipshol III B.V. de winst kunnen behalen via de verkoop van haar deelnemingen (= belastingvrij). Door het bouwverbod wordt een schadevergoeding verkregen die normaal belast is met de vennootschapsbelasting. Dit is de schade die wordt geleden door Chipshol III B.V. Deze vennootschap verkoopt immers haar dochtervennootschappen. Conclusie: de opmerking van [E] is onjuist".

7.35 De Luchthaven heeft vervolgens bij conclusie van dupliek gereageerd met de stelling (p. 20) dat Chipshol weliswaar meermalen heeft gesteld dat het een 'feit' zou zijn dat Chipshol een vast concept heeft voor de exploitatie van haar terreinen, maar dit op

geen enkele adequate manier heeft aangetoond, en voorts op haar beurt verwezen naar een nieuw rapport van [E] van 27 augustus 2004 (prod. 5). Dat rapport bevat de volgende passage (p. 7): "Of er sprake is van belastingschade zal na de vaststelling van de schade moeten worden bepaald. Wel kan met zekerheid gesteld worden dat de benadering van [G] gestoeld is op de veel te optimistische en onjuiste aannames die ook van toepassing zijn op de overige facetten van de schadeberekening. Voorzover belasting eerder dient te worden voldaan uit hoofde van een te ontvangen schadevergoeding, geldt dat daarmee ook de inkomsten eerder worden ontvangen. Van belastingschade is dan geen sprake."

7.36 Bij akte houdende overlegging producties ten behoeve van het pleidooi op 29 november 2004 heeft Chipshol gereageerd met een nieuw rapport van [G] van 15 november 2004 (prod. 39), waarin het volgende is opgenomen (p. 7): "Verder zou belasting volgens [E] geen schade vormen wanneer het een gevolg zou zijn van een eerdere ontvangst van de opbrengst. Dat heeft [G] echter niet geschreven. [G] heeft geschreven dat een schadevergoeding belast is met vennootschapsbelasting. Als Chipshol III B.V. niet zou zijn getroffen door het bouwverbod had zij haar resultaat behaald middels verkoop van haar deelnemingen. De verkoop van deelnemingen is op grond van de deelnemingsvrijstelling vrij van vennootschapsbelasting. Dit is een definitief verschil: in het geval van schadevergoeding betaalt Chipshol III B.V. vennootschapsbelasting, in het geval van normale bedrijfsuitoefening niet."

7.37 De vraag of Chipshol feitelijk reeds schade heeft geleden doordat zij al belasting heeft betaald (die zij zonder oplegging van het bouwverbod niet of pas later zou hebben hoeven te betalen), is daarbij niet aan de orde geweest.

7.38 Nadat de rechtbank in haar tussenvonnis van 12 januari 2005 had overwogen dat zij behoefte heeft aan deskundige voorlichting over de omvang van de schade ( rov. 5.9) heeft zij bij tussenvonnis van 30 maart 2005 overwogen (rov. 2.4) dat aan de deskundigen alleen de open vraag wordt gesteld om de schade aan de zijde van Chipshol te begroten, waarbij ervan wordt uitgegaan dat zij acht slaan op al hetgeen partijen hieromtrent naar voren hebben gebracht en vervolgens een deskundigenbericht bevolen.

7.39 In het kader van het deskundigenonderzoek hebben partijen zich desgevraagd(115) uitgelaten(116) over de de vraag of Chipshol bij het toeleggen van een schadeloosstelling als geadviseerd belastingschade zal lijden. In het door de Luchthaven overgelegde advies van [E] van 14 maart 2006 (p. 3) wordt daarbij onder meer gesteld dat - kort gezegd van belastingschade sprake is indien als gevolg van het bouwverbod meer of eerder vennootschapsbelasting is verschuldigd dan zonder het bouwverbod. Van meer belasting is volgens [E] door het proportionele vennootschapsbelastingtarief niet snel sprake en bij de beoordeling of eerder belasting is verschuldigd, speelt goed koopmansgebruik een belangrijke rol. Teneinde directe belastingheffing (deels) te voorkomen lijkt volgens [E] een tweetal mogelijkheden te bestaan, te weten de vorming van een herinvesteringsreserve (in het onderhavige geval verdedigbaar) en/of door de vorming van een voorziening (niet uitgesloten, maar kleine kans, aldus [E]).

7.40 Bij aanvullend advies van 10 januari 2007(117) hebben de deskundigen zich aangesloten bij de conclusie van de door hen geraadpleegde fiscalist [betrokkene 12] dat Chipshol inderdaad belastingschade lijdt als gevolg van de bouwbeperking(118). Ten

aanzien van de omvang vermelden de deskundigen dat deze afhankelijk is van de nog te beantwoorden vragen of (i) het reĂŤel mag worden geacht dat Chipshol de betrokken gronden deels (en, zo ja, voor welk deel) zou verkopen middels een of meer besloten vennootschappen, en (ii) indien nog niet zou vaststaan in welk belastingjaar belastingheffing over de eerder te betalen winst plaatsvindt, welk van de beide jaren, 2005 of 2003, het meest in aanmerking komt als jaar van belastingheffing.

7.41 De Luchthaven heeft het rapport van [betrokkene 12], zoals dit door de deskundigen is overgenomen, bij pleitnotities van mr. Koeman van 15 januari 2007 (onder VI, p. 16-18) op verschillende punten - naar eigen zeggen: beperkt en voorlopig betwist en geschetst dat onder bepaalde omstandigheden van belastingschade in het geheel geen sprake is althans niet zoals in het rapport van [betrokkene 12] is vermeld.

7.42 Bij vonnis van 4 april 2007 heeft de rechtbank met betrekking tot de belastingschade overwogen dat nu het aanvullend advies eerst daags voor de pleidooizitting is ontvangen, partijen nog in de gelegenheid zullen worden gesteld zich bij akte uit te laten over de opgevoerde belastingschade (rov. 2.76 en 2.80).

7.43 Chipshol heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt in haar akte houdende uitlating belastingschade van 2 mei 2007, onder overlegging van een nieuw rapport van [G] van 1 mei 2007 (prod. 87)(119). De Luchthaven heeft zich dienaangaande niet uitgelaten bij akte, maar wel bij incidentele conclusie van 11 juli 2007 op de voet van art. 843a Rv. verstrekking gevorderd van alle stukken die verband houden met de hoogte van de belastingschade. De vordering wordt toegelicht (onder 4 van de conclusie) met de stelling dat kennisname van de stukken noodzakelijk is om inhoudelijk en gemotiveerd te kunnen reageren op hetgeen Chipshol in haar akte houdende uitlating belastingschade stelt. Voorts wordt (onder 7) betoogd dat zolang geen overlegging van de stukken heeft plaatsgevonden, aangenomen moet worden dat de stellingen van Chipshol ter zake van de door haar te lijden schade onjuist zijn, althans onbewezen.

Chipshol heeft bij antwoordakte van 25 juli 2007 gereageerd op de incidentele conclusie.

7.44 Bij vonnis van 19 september 2007 heeft de rechtbank overwogen dat de beslissing ten aanzien van de art. 843a-vordering wordt aangehouden (rov. 2.6), dat het aanvullend advies aanleiding geeft partijen uit te nodigen om zich uit te laten over de vraag of Chipshol belastingschade hoe dan ook had kunnen voorkomen door het treffen van een voorziening ter zake van voor haar bestaande voorwaardelijke terugbetalingsverplichtingen als bedoeld in art. 55 LVW (rov. 2.7) en dat partijen zich over deze vraag bij gelegenheid van de te bepalen comparitie kunnen uitlaten (rov. 2.8).

Partijen hebben dat gedaan: Chipshol heeft bestreden(120) en de Luchthaven heeft bevestigd(121) dat een zodanige voorziening gevormd zou/had kunnen worden.

7.45 In haar eindvonnis heeft de rechtbank vervolgens in de door het subonderdeel bestreden rechtsoverweging 2.25 geoordeeld dat Chipshol niet aan haar stelplicht heeft voldaan nu zij na de betwisting door de Luchthaven dat Chipshol enige belastingschade heeft geleden, mede met het oog waarop de Luchthaven het exhibitie-incident had ingesteld, niet is overgegaan tot het overleggen van bescheiden waaruit kan worden opgemaakt dat zij ten gevolge van het bouwverbod door belastingschade is getroffen.

7.46 In het licht van het debatverloop zoals hiervoor weergegeven meen ik, met

Chipshol, dat de rechtbank door aldus te oordelen een ontoelaatbare verassingsbeslissing heeft gegeven(122).

Niet eerder immers was de vraag of Chipshol al feitelijk belasting had betaald over de schadevergoeding aan de orde gekomen. De discussie was steeds over de abstracte vraag gevoerd en werd vervolgens - naar aanleiding van het aanvullend deskundigenadvies en op initiatief van de rechtbank - toegespitst op de vraag of Chipshol belastingschade kan/kon voorkomen door de voming van een voorziening. M.i. heeft de rechtbank in haar eindvonnis uit het oog verloren dat zij de beslissing in het exhibitieincident had aangehouden en in ieder geval behoefde Chipshol er niet op bedacht te zijn dat zij bij eindvonnis van 30 januari 2007 zou worden afgerekend op een tekortschieten in haar stelplicht door het niet overleggen van bescheiden waaruit kan worden opgemaakt dat zij concreet door belastingschade - in de bewoordingen van de rechtbank - is getroffen.

7.47 Subonderdeel 4.2 slaagt derhalve waarmee subonderdeel 4.1 geen bespreking meer behoeft.

7.48 Subonderdeel 4.3 komt op tegen de tweede in rechtsoverweging 2.25 genoemde grond, te weten dat Chipshol in ieder geval vanaf oktober 2005 ermee rekening kon houden dat het bouwverbod op relatief korte termijn (i.e. binnen enige jaren) zou worden opgeheven, omdat in die maand Luchtverkeersleiding Nederland haar verzet tegen de bouwplannen van Chipshol onder voorwaarden heeft opgegeven en de raadsman van de Luchthaven de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat om opheffing van het bouwverbod heeft verzocht, zodat Chipshol vanaf dat moment rekening had kunnen en moeten houden met een een eventuele terugbetalingsverplichting, maar dat niet aantoonbaar heeft gedaan.

7.49 Het subonderdeel voert tegen dit oordeel drie klachten aan. De eerste is dat het oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is omdat Chipshol persoonlijk gerechtigde is als bedoeld in art. 55 lid 1 onder c LVW en art. 55 LVW dan niet op haar van toepassing is.

Deze klacht faalt op de gronden zoals bij mijn bespreking van onderdeel 1 van het cassatieberoep van de Luchthaven uiteengezet.

7.50 Volgens de tweede klacht is art. 55 LVW vanaf 20 februari 2003 niet meer van toepassing.

Ook voor deze klacht, die faalt, kan worden verwezen naar mijn bespreking van het cassatieberoep van de Luchthaven, en wel onder 4.24.

7.51 Ten slotte betoogt de derde klacht van het subonderdeel dat het oordeel onjuist en/of ontoereikend is gemotiveerd omdat voor het mogen treffen van een fiscale voorziening als door de rechtbank bedoeld strenge voorwaarden gelden die volgens de essentiĂŤle stellingen van Chipshol/[G] in de weg staan aan het reeds in 2007, laat staan in 2006 mogen/kunnen treffen van een dergelijke voorziening. Chipshol heeft daartoe in de procedure voor de rechtbank betoogd dat de opheffing van het bouwverbod niet tot een (relevante) waardevermeerdering van het [...]terrein leidt omdat deze gronden vanwege tal van planologische (luchtvaart)regels in elk geval binnen afzienbare tijd toch niet hadden mogen worden bebouwd(123). Volgens het onderdeel had de rechtbank niet zonder kenbare motivering aan dit betoog voorbij mogen gaan, temeer gelet op hetgeen zij in de rechtsoverwegingen 2.16 tot en met 2.18 heeft geoordeeld.

7.52 De rechtbank heeft in het eindvonnis in het kader van de vraag naar haar gebondenheid aan haar eerder genomen eindbeslissing over de omvang van de door de Luchthaven te betalen schadeloosstelling overwogen dat "aan de de bouwplannen van Chipshol op dit moment niet veel perspectief [kan] worden toegedicht" (rov. 2.16) en dat "op dit moment (...) niet bij benadering door de rechtbank kan worden vastgesteld met welk bedrag de waarde van het [...]terrein door de opheffing van het bouwverbod is vermeerderd, als al van enige vermeerdering sprake is" (rov. 2.18).

7.53 Deze oordelen verhouden zich niet met het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.25. Bij haar oordeel omtrent het tijdig nemen van een voorziening acht de rechtbank bepalend dat Chipshol vanaf oktober 2005 op relatief korte termijn opheffing van het bouwverbod kon verwachten. Art. 55 LVW vereist echter dat voor de terugbetalingsverplichting sprake zal moeten zijn van een als gevolg van de opheffing te verwachten waardevermeerdering en die waardevermeerdering kan de rechtbank, zoals zij zelf heeft overwogen, bij benadering niet vaststellen als daarvan al sprake is.

Het oordeel van de rechtbank geeft dan ook hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de vraag wanneer een voorziening moet worden genomen hetzij is ontoereikend gemotiveerd nu de rechtbank niet heeft gerespondeerd op de door Chipshol betrokken stelling dat planologische regels bebouwing van het [...]terrein binnen afzienbare tijd niet mogelijk maken als gevolg waarvan geen sprake is van een relevante waardevermeerdering van de grond.

7.54 De derde klacht van subonderdeel 4.3 slaagt mitsdien eveneens.

Onderdeel 5 7.55 Onderdeel 5 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.31 e.v. van het eindvonnis, waarin de rechtbank aan de door haar aan Chipshol toegekende schadeloosstelling de voorwaarde heeft verbonden dat Chipshol daarvoor zekerheid stelt in de vorm van een (vervangende) bankgarantie van â&#x201A;Ź 21, 5 miljoen.

De rechtbank heeft in de bestreden rechtsoverwegingen als volgt geoordeeld: "2.31. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook thans niet van de Luchthaven worden gevergd Chipshol schadeloos te stellen zonder dat zij, Chipshol, ten behoeve van de Luchthaven afdoende zekerheid heeft gesteld. Die zekerheid zal Chipshol andermaal dienen te stellen in de vorm van een bankgarantie, waarbij voor de hand ligt zoveel mogelijk aan te knopen bij de hiervoor in 2.29. weergegeven overwegingen van het Hof in zijn arrest van 22 november 2007. Doordat evenwel is gebleken dat Chipshol het merendeel van het [...]terrein, in weerwil van het daarop ten behoeve van de Luchthaven gelegde beslag, op 23 november 2007 heeft doorverkocht- en geleverd aan derden, heeft de Luchthaven er evenzeer gerechtvaardigd belang bij dat wordt bepaald dat de door Chipshol ten gunste van de Luchthaven te stellen bankgarantie tevens tot zekerheid dient te strekken van een betalingsverplichting van Chipshol en/of [betrokkene 1] ex artikel 55 Luchtvaartwet zoals aangeduid door het Hof in 4.11. van zijn meergenoemd arrest als weergegeven in 2.30. hiervoor. Het doen stellen van een dergelijke, meer omvattende bankgarantie kan temeer van Chipshol worden gevergd, nu de artikel 55-procedure reeds door de Luchthaven is opgestart en door haar ook reeds zoveel mogelijk cassatieberoep tegen de vonnissen van de rechtbank in de onderhavige

procedure is aangetekend. De thans door Chipshol aan de Luchthaven te verstrekken bankgarantie dient zekerheid te verschaffen voor zoveel en voor zolang de mogelijkheid bestaat dat in de onderhavige zaak na cassatie en/of in de procedure ex artikel 55 Luchtvaartwet uiteindelijk komt vast te staan dat de Luchthaven terzake van schadeloosstelling minder aan Chipshol is verschuldigd dan de rechtbank in dit vonnis bepaalt en/of (in de artikel 55-procedeure) dat Chipshol een bedrag aan de Luchthaven dient (terug) te betalen.

2.32. Waar, naar de rechtbank heeft begrepen, de provisionele veroordeling van de Luchthaven tot betaling van een voorschot van 19 miljoen euro aan Chipshol reeds ten uitvoer is gelegd, dient te worden verstaan dat die betaling thans tevens geldt als gedaan ter voldoening aan de in dit eindvonnis in onderdeel 4.3. van het dictum tegen de Luchthaven uit te spreken betalingsveroordeling, zodat alleen het meerdere (in verband met de verschuldigde wettelijke rente over het bedrag van 16 miljoen euro) nog door de Luchthaven aan Chipshol dient te worden voldaan.

2.33. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.31 en 2.32 is vastgesteld, dient artikel 233 lid 3 Rv. in de gegeven omstandigheden toepassing te vinden als volgt.

2.34. Teneinde de Luchthaven genoegzaam zekerheid te bieden, dient Chipshol binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan de Luchthaven een deugdelijke bankgarantie voor een bedrag van in totaal â&#x201A;Ź 21.500.000,-- te verstrekken met inachtneming van hetgeen daaromtrent hiervoor in 2.31. en in meergenoemd arrest van het Hof in 4.10 en 4.12 is overwogen en beslist (onder 5.), een en ander onder gelijktijdige teruggave door de Luchthaven van de door de Rabobank afgegeven (en tot het moment van teruggave doorlopende) bankgarantie van 18 juli 2007, dan wel, indien daarvan sprake is, van de nadien ingevolge het arrest van het Hof van 22 november 2007 daarvoor in de plaats gestelde bankgarantie.

2.35. Voor zoveel Chipshol na genoemde termijn in gebreke blijft (dan wel op enig moment geraakt) een dergelijke garantie aan de Luchthaven te (blijven) verstrekken, is de Luchthaven op die grond gerechtigd - zolang als zij op verstrekking van bedoelde garantie jegens Chipshol aanspraak heeft (zie hiervoor de slotzin in 2.31) - aanstonds terugbetaling van het ongedekte bedrag van Chipshol te vorderen en tevens de nakoming van haar verdere betalingsverplichtingen jegens Chipshol, voor zoveel die uit dit vonnis voortvloeien, op te schorten."

7.56 Het onderdeel bevat vier subonderdelen.

De subonderdelen 5.1 en 5.2 zijn gericht tegen het oordeel in rechtsoverweging 2.31 dat Chipshol tevens zekerheid moet stellen voor haar eventuele veroordeling in de separate art. 55 LVW-procedure. Volgens de subonderdelen is dit oordeel onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd gelet op de bij subonderdeel 4.3 aangevoerde gronden en voorts omdat de rechtbank aldus met dit oordeel ten onrechte vooruitloopt op de art. 55procedure, waarbij het subonderdeel wijst op de wezenlijk andere peildata en criteria van art. 50 en art. 55 LVW. Subonderdeel 5.3 bouwt hierop voort en klaagt dat niet valt in te zien hoe de verhaalsmogelijkheden van de Luchthaven worden geschaad door doorverkoop/-levering van het merendeel van het [...]terrein. Het subonderdeel bestrijdt daarnaast met een rechts- en motiveringsklacht de passage in rechtsoverweging 2.35 waarin de rechtbank spreekt van "het ongedekte van Chipshol te vorderen bedrag" en van de grondslag van de gehoudenheid van Chipshol voor een eventuele slechts door [betrokkene 1] aan de Luchthaven verschuldigde betaling ingevolge art. 55 LVW.

7.57 Zoals ik hiervoor heb uiteengezet, heeft Chipshol recht op schadeloosstelling door het opgelegde bouwverbod (art. 50 LVW) en heeft de Luchthaven dan op de voet van art.

55 LVW een aanspraak tot terugbetaling jegens Chipshol, voor zover zou blijken dat het [...]terrein als gevolg van de opheffing van het bouwverbod in waarde is vermeerderd.

Omdat de art. 50 en 55 twee zijden van dezelfde medaille vormen, mag de rechter in een art. 50-procedure op het punt van zekerheidstelling - maar m.i. ook anderszins(124) rekening houden met (de uitkomst van) een art. 55-procedure. Hieraan doet niet af dat de wetgever voor de terugbetalingsverplichting die ontstaat na waardevermeerdering van de grond door opheffing van een eerder ten aanzien van die grond opgelegd bouwverbod, in een aparte procedure heeft voorzien bij art. 55 LVW. In de parlementaire geschiedenis van die bepaling is geen aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat terugvordering van een waardevermeerdering uitsluitend in een afzonderlijke procedure kan worden gevorderd. De wetgever heeft met art. 55 LVW beoogd een remedie te bieden voor de onbillijke situatie dat de schadegerechtigde na waardevermeerdering van de grond ongerechtvaardigd wordt verrijkt(125). De keuze van de wetgever voor een aparte rechtsingang voor een zodanige terugbetalingsvordering is m.i. gelegen in de mogelijkheid dat een bouwverbod pas wordt opgeheven op een moment dat de naar aanleiding van de oplegging van dat bouwverbod ingezette art. 50-procedure reeds is afgerond.

7.58 De bestreden rechtsoverwegingen gaan in de kern van de hiervoor beschreven gedachte uit en geven mitsdien in zoverre niet blijk van een onjuiste rechtsovatting en/of zijn niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De subonderdelen stuiten hierop af.

7.59 Subonderdeel 5.4 klaagt ten slotte dat de rechtbank in het geheel niet, laat staan toereikend gemotiveerd heeft gerespondeerd op het essentiĂŤle betoog van Chipshol dat het zekerheidsbelang van de Luchthaven net zo adequaat kan worden gediend door een concern-garantie, terwijl zo'n concern-garantie voor Chipshol beduidend minder bezwaarlijk is dan een bankgarantie met de daaraan inherente blokkering van haar werkkapitaal.

7.60 Deze klacht slaagt. Hoewel de rechter een grote vrijheid geniet bij de beslissing om al dan niet een zekerheidstelling toe te kennen en zijn beslissing dienaangaande in beginsel niet behoeft te motiveren(126), mocht de rechter in het onderhavige geval niet zonder motivering voorbijgaan aan het essentiĂŤle verweer van Chipshol als hierboven bedoeld. In dit verband verwijs ik naar de rechtspraak van de Hoge Raad waaruit volgt dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken(127).

Deze rechtspraak is ook van toepassing geacht op alimentatiebeschikkingen ondanks de voor dergelijke beschikkingen beperkte motiveringsplicht(128). Daarbij heeft de Hoge Raad erop gewezen dat de invulling van de motiveringsplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder het aan de beslissing ten grondslag liggende partijdebat.

8. Gevolgtrekking in het cassatieberoep Chipshol/Luchthaven (08/01502) Doordat de subonderdelen 4.2, 4.3 en 5.4 slagen, kan het eindvonnis van de rechtbank

niet in stand blijven en zal na cassatie en verwijzing het debat met betrekking tot de door Chipshol gestelde belastingschade moeten worden voortgezet, waarna de verwijzingsrechter de vraag of Chipshol vergoeding van belastingschade kan vorderen, en zo ja, voor welke omvang, zal hebben te beantwoorden. Daarnaast zal de verwijzingsrechter op het door Chipshol gevoerde essentiĂŤle verweer met betrekking tot de concerngarantie moeten ingaan.

9. Na cassatie en verwijzing; uitleiding in beide zaken De rechtbank heeft in een vrij vroeg stadium van de procedure, te weten in haar tussenvonnis van 12 januari 2005, een oordeel gegeven over de positie van Chipshol als economisch eigenaar van het [...]terrein. Dat oordeel inhoudende dat Chipshol een persoonlijk recht heeft met betrekking tot het terrein als bedoeld in art. 50 lid 1 onder c LVW 1958 is n.m.m. onjuist. Zoals bij de bespreking van onderdeel 1 van het cassatieberoep van de Luchthaven uiteengezet, dient Chipshol voor de Luchtvaartwet m.i. te worden gelijkgesteld met een juridisch eigenaar.

Dit werkt door in de beoordeling van de - door de rechtbank - geschorste art. 55 LVWprocedure. De regeling van het recht op schadeloosstelling indien een bouwverbod wordt opgelegd (art. 50 LVW 1958) en de verplichting tot terugbetaling van de waardevermeerdering van de grond tot ten hoogste het bedrag van de schadeloosstelling indien het bouwverbod wordt opgeheven (art. 55 LVW 1958) vormen elkaars complement. Dit betekent dat de economisch eigenaar ook voor art. 55 LVW 1958 dient te worden gelijkgesteld met de juridisch eigenaar, zodat de Luchthaven, voor zover zij een schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW 1958 heeft betaald aan Chipshol als economisch eigenaar, het recht heeft om van Chipshol op grond van art. 55 LVW 1958 een eventuele waardevermeerdering te vorderen als gevolg van opheffing van het bouwverbod dat aanleiding gaf tot de aanvankelijke schadeloosstelling.

Hoewel de door de Luchthaven op de voet van art. 55 LVW 1958 ingestelde vordering tot terugbetaling door Chipshol van de waardevermeerdering van de grond tot een van deze procedure losstaande procedure heeft geleid, adviseer ik de verwijzingsrechter met partijen te bespreken of de gehele problematiek van schadeloosstelling en terugbetaling van waardevermeerdering bijeen kan worden genomen. Daarbij dient in ogenschouw te worden genomen dat beide procedures m.i. onder het regime van de Luchtvaartwet 1958 vallen en doet het feit dat de Luchthaven de terugvorderingsactie heeft ingezet na het buiten werking stellen van art. 55 LVW 1958 daaraan niet af.

Ik zie de positie van de economisch eigenaar en het feit dat art. 50 en art. 55 LVW 1958 twee kanten van dezelfde medaille zijn als de belangrijkste contouren van deze procedure.

Zoals hiervoor ook uiteengezet, slaagt m.i. zowel het cassatieberoep van de Luchthaven als dat van Chipshol op een aantal punten. Dit brengt mee dat na cassatie en verwijzing opnieuw over vele vragen geoordeeld dient te worden (zie hiervoor onder 6 en 8). Het komt mij voor dat dit nog een lange en kostbare weg is die bepaald niet korter en goedkoper wordt indien de art. 55-procedure apart wordt uitgevochten. Mijn tweede advies aan de verwijzingsrechter luidt dan ook om binnen de geschetste contouren met partijen te bespreken of niet tot een vergelijk kan worden gekomen, daargelaten de mogelijkheid dat partijen zelf trachten een schikking te bereiken.

10. Conclusie in het cassatieberoep Luchthaven/Chipshol (08/01550): De conclusie strekt tot vernietiging van de vonnissen van de rechtbank te Haarlem van 4 april 2007 en van 30 januari 2008 en tot verwijzing. in het cassatieberoep Chipshol/Luchthaven (08/01502): De conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 30 januari 2008 en tot verwijzing.

LJN: BH6533, Hoge Raad , 07/11712 Print uitspraak

Datum uitspraak: 12-06-2009 Datum publicatie: 12-06-2009 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Aansprakelijkheidsrecht. Schadevergoeding bij overlijden als bedoeld in art. 6:108 lid 1, aanhef en onder d, BW; kostenvergoeding huishoudelijk hulp; abstracte schadeberekening; uitwerking van HR 11 juli 2008, nr. C07/010, RvdW 2008, 724.

Vindplaats(en):

JA 2009, 155 m. nt. R.M.J.T. van Dort NJB 2009, 1213 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 740 VR 2009, 109

Uitspraak 12 juni 2009 Eerste Kamer 07/11712 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

[Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.E. Franke, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties [Verweerder] heeft bij exploot van 5 december 2003 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht en onder meer gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen tot vergoeding aan [verweerder] van de schade wegens gederfd levensonderhoud, primair ad € 38.759,-- en subsidiair ad € 37.337,50 te verminderen met de van de zijde van [eiser] betaalde bedragen, en te vermeerderen met rente en kosten.

[Eiser] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 22 augustus 2004 [eiser] veroordeeld aan [verweerder] een bedrag van € 36.288,13 te betalen, te vermeerderen met rente en kosten.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. [Verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 24 april 2007 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 27.053,60, te vermeerderen met rente en kosten. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 26 maart 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Als gevolg van een aanrijding tussen [eiser] en de echtgenote van [verweerder], is laatstgenoemde op 23 maart 2000 overleden. (ii) [Betrokkene 1] verzorgde tot haar overlijden de gemeenschappelijke huishouding van

haar en [verweerder] door het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden, het doen van klussen en klusjes rondom het huis, het verzorgen van de administratie en andere taken die in een huishouding moeten worden verricht.

3.2.1 [Verweerder] heeft onder meer gevorderd vergoeding van schade doordat na het overlijden van zijn echtgenote op andere wijze in de gang van de huishouding moet worden voorzien, als bedoeld in art. 6:108 lid 1, aanhef en onder d, BW. 3.2.2 De rechtbank heeft dit onderdeel van de vordering toegewezen tot een bedrag van € 30.924,--, te vermeerderen met de wettelijke rente, waartoe zij onder meer overwoog: "18. Door [verweerder] is onbetwist gesteld dat hij een jaarlijks bedrag ad € 2.477,-besteedt aan huishoudelijke hulp voor werkzaamheden welke voorheen door zijn echtgenote werden verricht. Deze kosten voor huishoudelijke hulp, die gebaseerd zijn op 8 uur per week en neerkomen op nog geen € 50,-- per week, komen redelijk voor. (...)

Dat geldt ook voor het, niet betwiste, bedrag ad € 100,-- ter vergoeding van de hulp door de overbuurvrouw. Dit betekent dat [verweerder] over de, door [eiser] niet betwiste, periode van 2000 tot en met zijn 65e levensjaar (2012) aanspraak kan maken op een bedrag van (12 x (€ 2.477,-- + € 100,--) =) € 30.924,--."

3.2.3 In hoger beroep is [eiser] tegen de toewijzing van deze schadepost met grieven 1 en 2 opgekomen. Daarin betoogde [eiser], kort samengevat, dat de rechtbank de gehele financiële positie van [verweerder] in aanmerking had moeten nemen, alsmede dat [verweerder] niet behoeftig is en een (aanzienlijk) overschot van (ten minste) ƒ 40.000,- kan besteden aan variabele lasten, waaronder begrepen huishoudelijke lasten.

3.2.4Het hof heeft de grieven verworpen, daartoe overwegende (rov. 6): "Dit betoog faalt, omdat het berust op de onjuiste veronderstelling dat [verweerder] alleen recht zou hebben op vergoeding van kosten voor het inroepen van professionele huishoudelijke hulp indien hij redelijkerwijs niet voldoende in staat zou zijn om (in financiële zin) in zijn eigen levensonderhoud te voorzien. Uit de tekst en de parlementaire geschiedenis van artikel 6:108 lid 1 sub d BW kan naar het oordeel van het hof echter niet worden afgeleid dat het recht op vergoeding van die huishoudelijke hulp afhankelijk is van (of wordt begrensd door) het bestaan van financiële behoeftigheid van [verweerder] als nabestaande. Voor het ontstaan van een recht op schadevergoeding op grond van deze bepaling is, daarentegen, voldoende dat [verweerder] door het overlijden van zijn echtgenote, die (althans voor het overgrote deel) de huishouding verrichtte, daadwerkelijk behoefte heeft gekregen aan vervangende professionele huishoudelijke hulp. De omvang van deze schadevergoeding wordt slechts bepaald door de mate waarin na het overlijden van de echtgenote op andere wijze in de gang van de gemeenschappelijke huishouding moet worden voorzien."

3.3 Middel I komt tegen deze overweging op. Voor zover het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat een vordering tot vergoeding van een schadepost als hier aan de orde slechts toewijsbaar is in geval van behoeftigheid van de eisende partij, is het gegrond.

Immers, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2008, nr. C07/010, LJN BC9365, heeft geoordeeld, geldt de in de aanhef van art. 6:108 BW besloten beperking dat geen

aanspraak op schadevergoeding bestaat voor zover de nabestaande, kort gezegd, gelet op alle omstandigheden van het geval ondanks zijn schade niet als behoeftig kan worden aangemerkt, ook voor het in lid 1, onder d, omschreven geval waarin de overledene in het levensonderhoud bijdroeg door het doen van de gemeenschappelijke huishouding. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

3.4 Middel II is gericht tegen rov. 7 van het bestreden arrest, die als volgt luidt: "Bij de begroting van de onderhavige schade gaat het anders dan [eiser] meent, overigens niet om zogeheten concrete schadevergoeding. Voor de vraag of de nabestaande schade lijdt in de zin van artikel 6:108 lid 1 sub d BW is namelijk niet beslissend of hij daadwerkelijk kosten maakt, maar of het inroepen van vervangende hulp als zodanig (in redelijkheid) noodzakelijk is (zie HR 16 december 2005, LJN AU6089)."

Alle drie de onderdelen van het middel strekken ertoe dat de schade van de nabestaande concreet moet worden berekend en dat het hof ten onrechte voor een andere berekeningsgrondslag heeft gekozen.

3.5 Het middel kan niet tot cassatie leiden. Zoals uit de hiervoor in 3.2.2 geciteerde rov.

18 van het vonnis van de rechtbank blijkt, is de rechtbank bij de berekening van de kosten van de huishoudelijke hulp die [verweerder] na het ongeluk heeft moeten inroepen, uitgegaan van de daadwerkelijk door [verweerder] daarvoor bestede bedragen.

Nu [eiser] die bedragen niet heeft bestreden, bevat rov. 7 van het bestreden arrest slechts een overweging ten overvloede.

3.6 Middel III is gericht tegen het oordeel van het hof over de toewijsbaarheid van de buitengerechtelijke kosten. Omdat dit voortbouwt op de door de eerste twee middelen bestreden oordelen, brengt het slagen van middel I mee dat ook middel III doel treft.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 april 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â&#x201A;Ź 962,03 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 12 juni 2009.

Conclusie Rolnr. 07/11712 mr. L. Timmerman

Zitting 13 maart 2009 Conclusie inzake: [Eiser] Eiser tot cassatie tegen [Verweerder] Verweerder in cassatie Inleiding Deze zaak gaat over de toekenning van een vergoeding voor de kosten voor huishoudelijke hulp vanwege overlijdensschade (art. 6:108, lid 1, sub d BW). In cassatie wordt onder meer geklaagd over het niet toepassen van het behoeftigheidsvereiste door het hof en over de wijze van schadebegroting.

1. Feiten(1) 1. Als gevolg van een aanrijding tussen [eiser] en [betrokkene 1], de echtgenote van [verweerder], is [betrokkene 1] op 23 maart 2000 overleden.

2. [Betrokkene 1] verzorgde tot haar overlijden de gemeenschappelijke huishouding van haar en [verweerder] door het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden, het doen van klussen en klusjes rondom het huis, het verzorgen van de administratie en andere taken die in een huishouding verricht moeten worden.

3. [Verweerder] is geboren op [geboortedatum] 1947.

2. Procesverloop 2.1 Op 5 december 2003 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht en gevorderd dat [eiser] zal worden veroordeeld tot vergoeding aan [verweerder] van - voor zover in cassatie nog van belang- de schade wegens gederfd levensonderhoud primair ad € 38.759,00 en subsidiair ad € 37.337,50 te verminderen met de van de zijde van [eiser] betaalde bedragen en te vermeerderen met rente en kosten.

2.2 Daartoe heeft [verweerder] onder meer gesteld dat hij een vorderingsrecht op [eiser] heeft uit hoofde van artikel 6:108 BW. Door het ongeval zijn werkzaamheden die [betrokkene 1] in de huishouding verrichtte weggevallen. [Verweerder] heeft thans hulp in huis en betaalt daarvoor jaarlijks € 2.477,64. Voorts verzorgt [verweerder] zelf de administratie en neemt daarvoor één vrijdag per veertien dagen vrij; de schade als gevolg daarvan beloopt een bedrag van € 2.160,00 per jaar. De overbuurvrouw verricht ook werkzaamheden die voorheen door [betrokkene 1] werden gedaan; zij ontvangt daarvoor van [verweerder] bloemen, bonnen etc. tot een jaarlijks bedrag van ongeveer € 100,00. Deze schade dient [eiser] tot het moment waarop [verweerder] stopt met

werken te vergoeden.

2.3 [Eiser] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd en gesteld dat er geen sprake is van schade wegens gederfd levensonderhoud. Bij het bepalen van de behoefte van [verweerder] dient zijn gehele financiële positie in aanmerking te worden genomen, daaronder begrepen de uitkeringen die door verzekeraars zijn gedaan. Er is sprake van een overschot.

2.4 Na tussenvonnis van 26 mei 2004 heeft de rechtbank Dordrecht bij vonnis van 22 september 2004 [eiser] veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 36.288,13, te vermeerderen met rente en kosten. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat er sprake is van een overschot zodat er geen aanspraak bestaat op vergoeding van schade wegens gederfd levensonderhoud zoals bedoeld in art. 6:108 lid 1 sub d BW (rov.14). De rechtbank overweegt daarnaast dat kosten die gemaakt worden omdat op een andere wijze in de gang van de huishouding moet worden voorzien, niet betrokken dienen te worden in de berekening van de behoeftigheid van [verweerder]. Volgens de rechtbank gaat het hierbij om kosten van vervangende hulp die bepaald worden door de behoefte aan zodanige hulp en niet door de behoefte aan levensonderhoud in het algemeen. Voor de hoogte van de aan [verweerder] toekomende schadevergoeding zijn doorslaggevend de daadwerkelijke uitgaven voor vervangende hulp en niet de financiële behoefte aan de zijde van [verweerder]. De uitkeringen uit hoofde van levensverzekeringen, waarvan niet gesteld of gebleken is dat deze betrekking hadden op door [verweerder] te bekostigen hulp in de huishouding, spelen naar het oordeel van de rechtbank in dit verband geen rol (rov. 15). Over de begroting van de vergoeding in verband met huishoudelijke hulp overweegt de rechtbank dat deze zoveel mogelijk concreet dient te worden berekend (rov. 16).

2.5 Tegen dit vonnis is [eiser] op 1 november 2004 in beroep gekomen. [Verweerder] heeft bij memorie van antwoord de door [eiser] aangevoerde grieven bestreden en heeft hierbij tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld tegen voormeld vonnis. [Eiser] heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel verweer gevoerd.

2.6 Bij arrest van 24 april 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank Dordrecht vernietigd en opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 27.053,60, te vermeerderen met rente en kosten.

2.7 Tegen het arrest heeft [eiser] bij cassatiedagvaarding d.d. 20 juli 2007 -tijdigcassatieberoep ingesteld. Hij heeft zijn cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

[Verweerder] is in cassatie niet verschenen.

3. Bespreking van het cassatieberoep 3.1 Met drie middelen is cassatieberoep ingesteld. Het laatste middel bestrijdt de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten. De eerste twee middelen werpen verschillende klachten op tegen de wijze waarop het hof de omvang van de schadevergoeding krachtens art. 6:108 lid 1 sub d BW heeft bepaald. Op grond van art.

6:108 BW is degene die aansprakelijk is voor een gebeurtenis ten gevolge waarvan iemand overlijdt, verplicht tot vergoeding aan de door de in het artikel limitatief genoemde nabestaanden van de overledene voor de door hen geleden schade door het

derven van levensonderhoud. In deze zaak gaat het om de in art. 6:108 lid 1 sub d BW bedoelde vordering van de nabestaande die met de overledene in gezinsverband samenwoonde en in wiens levensonderhoud de overledene bijdroeg door het doen van de gemeenschappelijk huishouding. In drie recente arresten, te weten HR 4 februari 2000, NJ 2000, 600 (Kwidama/Raphael-Richardson), HR van 16 december 2005, NJ 2008, 186 ([...]/Organice) en HR 11-07-2008, RvdW 2008, 724 ([...]/ Achmea) heeft de Hoge Raad uitleg gegeven aan de bepaling over overlijdensschade en met name de omvang van de op de voet van dat artikel te vorderen schade. Het bijzondere van deze jurisprudentie is dat is uitgemaakt dat de rechter bij het bepalen van de overlijdensschade van een aantal bijzondere omstandigheden dient te abstraheren, zoals van de omstandigheid of er daadwerkelijk kosten zijn gemaakt voor professionele huishoudelijke hulp. Uitgangspunt blijft echter dat vaststelling van de schade aan de hand van concrete omstandigheden, zoals de financiele positie van de nabestaande, bepaald dient te worden. Dit betekent dat het erom gaat of er met inachtneming van met het overlijden vrijkomende uitkeringen een gat resteert. In deze zaak gaat het vooral om dit laatste aspect.

Bespreking van de klachten Middel 1 3.2. Middel 1 werpt drie klachten (A, B en C) op tegen rov. 6 van het bestreden arrest van het hof. In rov. 6 gaat het hof in op de grieven die tot uitgangspunt nemen dat voor de behoefte van [verweerder] zijn gehele financiële positie in aanmerking moet worden genomen. Het hof overweegt daarover in rov. 6 het volgende: "Dit betoog faalt, omdat het berust op de onjuiste veronderstelling dat [verweerder] alleen recht zou hebben op vergoeding van kosten voor het inroepen van professionele huishoudelijke hulp indien hij redelijkerwijs niet voldoende in staat zou zijn om (in financiële zin) in zijn eigen levensonderhoud te voorzien. Uit de tekst en de parlementaire geschiedenis van artikel 6:108 lid 1 sub d BW kan naar het oordeel van het hof echter niet worden afgeleid dat het recht op vergoeding van die huishoudelijke hulp afhankelijk is van (of wordt begrensd door) het bestaan van financiële behoeftigheid van [verweerder] als nabestaande. Voor het ontstaan van een recht op schadevergoeding op grond van deze bepaling is, daarentegen, voldoende dat [verweerder] door het overlijden van zijn echtgenote, die (althans voor het overgrote deel) de huishouding verrichtte, daadwerkelijk behoefte heeft gekregen aan vervangende professionele huishoudelijke hulp. De omvang van deze schadevergoeding wordt slechts bepaald door de mate waarin na het overlijden van de echtgenote op andere wijze in de gang van de gemeenschappelijke huishouding moet worden voorzien."

3.3 Het middel neemt tot uitgangspunt dat er sprake is van aan [verweerder] toevallende voordelen. Het betoogt dat partijen er vanuit gaan dat er aan de zijde van [verweerder] sprake is van een overschot, zoals de rechtbank in haar vonnis van 22 september 2004 had vastgesteld. De eerste klacht (A) stelt aan de orde de motivering door het hof van zijn (rechts)beslissing in rov. 6 van zijn arrest inhoudende dat de financiële behoeftigheid geen voorwaarde is voor het recht op schadevergoeding en dat voor toewijzing van de vergoeding op grond van lid 1 sub d voldoende zou zijn dat daadwerkelijk behoefte bestaat aan vervangende hulp. Met een motiveringsklacht (B) en twee rechtsklachten (B en C) wordt aangevoerd dat het hof is uitgegaan van een onjuiste opvatting door te

oordelen dat het bestaan van financiële behoeftigheid geen voorwaarde is voor toewijzing van een vordering op grond van artikel 6:108 lid 1 sub d BW. Betoogd wordt dat de behoeftigheidseis zoals deze geldt in art. 6:108 lid 1 BW in het geval waarin de overledene op financiële wijze bijdroeg aan het levensonderhoud van de nabestaande(n) ook geldt wanneer de overledene een bijdrage in natura leverde, zoals door het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden.

3.4 De klachten B en C treffen m.i. doel voor zover deze opwerpen dat het bestreden oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting van het hof. Nabestaanden kunnen op grond van art. 6:108 BW een vergoeding voor het derven van levensonderhoud vorderen. In de uitdrukking "derven van levensonderhoud" ligt besloten dat rekening gehouden moet worden zowel met de draagkracht die de overledene, ware hij blijven leven, in de toekomst vermoedelijk zou hebben gehad als met de behoeften van de nabestaanden, zoals deze zich na het overlijden verder ontwikkelen en zoals deze mede door alle hun toekomende baten zullen worden bepaald(2). Uit art. 6:108 BW vloeit niet voort dat de nabestaanden 'in algemene zin behoeftig' moeten zijn, maar het dient te gaan om een aan de specifieke situatie van de huishouding waarvan de overledene en de nabestaande deel uitmaakten gerelateerde behoeftigheid(3). De kern is de vraag of de overgebleven nabestaande zonder het levensonderhoud van de overledene nog dezelfde levensstandaard kan hanteren(4). Voor de beoordeling of er een behoefte aan een vergoeding van kosten voor huishoudelijke bestaat zijn ook uitkeringen vanwege het overlijden van belang.(5) Indien er sprake is van gunstige financiële omstandigheden vanwege financiële voordelen zoals overlijdensuitkeringen uit (sommen)verzekeringen worden daardoor in beginsel de behoeften van de nabestaanden beperkt. Het gevolg daarvan is dat ook de omvang van de te vorderen schadevergoeding afneemt(6). Indien de financiële voordelen evenwel de behoeften van de nabestaanden niet verminderen zal de schadevergoedingsverplichting niet door de financiële voordelen worden beperkt(7).

De vraag of en in hoeverre een concreet voordeel zoals een uitkering de behoefte aan levensonderhoud vermindert en dus in aanmerking moet worden genomen bij de schadebegroting, is aan de waardering van de feitenrechter overgelaten.(8) De Hoge Raad overwoog in het [...]/Achmea arrest(9) dat voor de bepaling of de kinderen van de overledene behoefte hadden aan een vergoeding wegens vervangende huishoudelijke hulp, afhankelijk is van de concrete omstandigheden waarin zij verkeren, waaronder hun financiële positie na het overlijden van de ouder. Hieruit volgt dat de vraag of en in hoeverre de nabestaande behoefte heeft aan een vergoeding ter zake van gederfd levensonderhoud voor zover dat bestond in het doen van de gemeenschappelijke huishouding door de overleden partner, afhankelijk is van de concrete omstandigheden waarin de partner verkeert. Hieronder valt dus ook de financiële positie van de partner van de overledene. Het hof heeft dit miskend door artikel 6:108 lid 1 BW zo uit te leggen dat klaarblijkelijk naar het oordeel van het hof de financiële behoeftigheid van de nabestaande als omstandigheid niet van belang is bij de beoordeling of aanspraak gemaakt kan worden op een vergoeding voor vervangende professionele huishoudelijke hulp. M.i. slagen de klachten B en C. De vraag is evenwel of dit klager kan baten, nu geen van de middelen opkomt tegen rov. 3.12 van het bestreden arrest. In deze rechtsoverweging heeft het hof de schade waaronder de kosten voor huishoudelijke hulp begroot. Strikt genomen kan gesteld worden dat hoewel klachten B en C gegrond zijn, deze niet tot cassatie kunnen leiden omdat rov. 3.12 in cassatie niet bestreden is zodat de klachten belang missen. Ik meen dat evident is dat het hier besproken middel beoogt de schadepost huishoudelijke hulp aan te vallen en dat het middel zo moet worden

begrepen dat de daarin opgeworpen klachten daarom ook mede gericht tegen de in rov.

3.12 opgenomen schadepost huishoudelijke hulp zijn. De motiveringsklacht A behoeft geen bespreking.

Middel II 3.5 Middel 2 klaagt met drie klachten (A,B en C) over rov. 7 van het bestreden arrest.

Het hof overweegt hierin het volgende: "Bij de begroting van de onderhavige schade gaat het anders dan [eiser] meent, overigens niet om zogeheten concrete schadevergoeding. Voor de vraag of de nabestaande schade lijdt in de zin van artikel 6:108 lid 1 sub d BW is namelijk niet beslissend of hij daadwerkelijk kosten maakt, maar of het inroepen van vervangende hulp als zodanig (in redelijkheid) noodzakelijk is (zie HR 16 december 2005, LJN AU6089)."

Klacht A 3.6 Klacht A faalt. Deze mist feitelijke grondslag voor zover de klacht tot uitgangspunt neemt dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat het uitgaat van een abstracte schadevergoeding. Het hof heeft slechts overwogen dat het bij de begroting van onderhavige schade niet om een zogeheten concrete schadevergoeding gaat. De klacht faalt ook omdat deze miskent dat, zoals ook blijkt uit het arrest [...]/Achmea(10), er weliswaar geen plaats is voor een volledig abstracte benadering omdat voor de begroting deels nog steeds concrete omstandigheden van het geval relevant zijn, maar dat anderzijds voor de begroting deels ook van objectieve factoren mag worden uitgegaan.

De Hoge Raad overwoog dat het antwoord op de vraag of en in hoeverre de kinderen van een overleden ouder behoefte hebben aan een vergoeding ter zake van gederfd levensonderhoud wegens vervangende huishoudelijke hulp afhankelijk is van de concrete omstandigheden waarin zij verkeren. Met het bestreden oordeel van het hof dat het bij de begroting van de onderhavige schade niet om concrete schadevergoeding gaat, heeft het hof m.i. niet bedoeld aan te geven dat van een volledig abstracte schadebegroting dient te worden uitgegaan. Dit blijkt ook niet uit de overige overwegingen van het hof, waaronder de rov. 8, 12 en 13, waarin het hof bij de begroting van de schade ook aansluiting heeft gezocht met de concrete omstandigheden van [verweerder]. M.i. heeft het hof klaarblijkelijk bedoeld dat, alhoewel er rekening gehouden moet worden met de concrete omstandigheden die spelen, sommige schadeposten -deels- abstract dienen te worden begroot. Zo is het hof bij de begroting van de post huishoudelijke hulp uitgegaan van onder meer het inroepen van professionele huishoudelijke hulp(11) en heeft het dus deels geabstraheerd van de omstandigheid dat [verweerder] (nog) geen professionele huishoudelijke hulp had aangesteld, maar zelf extra vrije dagen opnam om huishoudelijke werkzaamheden te verrichten en de hulp van de buurvrouw regelmatig inriep. Omdat het bij deze post om toekomstige schade gaat en het daarom ook onzeker is of [verweerder] in de toekomst geen gebruik zal maken van professionele huishoudelijke hulp, welke mogelijkheid ook mede door het hof in aanmerking is genomen zoals blijkt uit zijn rov. 13, getuigt het oordeel m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het sluit m.i. aan bij de door de Hoge Raad bedoelde "deels objectieve benadering", zoals deze is uitgewerkt in het [...]/Achmea arrest. Hieruit volgt dat de klacht faalt.

Klacht B 3.7 Klacht B faalt omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals mede blijkt uit HR 16 december 2005, NJ 2008, 186 ([...]/Organice) en het bij de voorgaande klacht besproken onlangs gewezen arrest HR 11 juli 2008, RvdW 2008, 724 ([...]/Achmea), kan op grond van art. 6:108 BW ook toekomstige schade worden toegewezen en is het gelet op de aard van de schadepost voor vervangende huishoudelijke hulp niet noodzakelijk dat er daadwerkelijk kosten ten behoeve van huishoudelijke hulp zijn gemaakt.

Klacht C 3.8 Klacht C behelst een motiveringsklacht en neemt aan de onvoldoende begrijpelijkheid van de motivering van het hof door te verwijzen naar HR 16 december 2005(12). De klacht betoogt dat ten onrechte door het hof niet wordt geabstraheerd van het feit dat in de toekomst geen kosten worden gemaakt en dat het hof had dienen vast te stellen dat in de toekomst wel concrete kosten moeten worden gemaakt.

3.9 M.i. faalt deze klacht. Ik verwijs naar het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008(13), waarin de Hoge Raad overwoog dat het, gelet op de aard van de schadepost kosten vervangende huishoudelijke hulp, maar ook teneinde mogelijk te maken dat zo spoedig mogelijk na het ongeval in overleg tussen de aansprakelijke partij en de benadeelden een passende vergoeding voor deze vorm van gederfd levensonderhoud kan worden vastgesteld, voor de hand ligt om bij de vaststelling van de behoefte van de kinderen aan een voorziening voor vervangende huishoudelijke hulp uit te gaan van de na het ongeval bekende concrete omstandigheden waarin zij tot aan hun meerderjarigheid zullen verkeren en daarbij geen rekening te houden met het antwoord op de vraag of daadwerkelijk is voorzien in professionele huishoudelijke hulp. Ik zie geen reden om in het onderhavige geval van een andere afweging uit te gaan. Ook deze nabestaande is erbij gebaat dat zo spoedig mogelijk met de aansprakelijke partij de schade kan worden afgewikkeld. Overigens overweegt het Hof in de in cassatie onbestreden gebleven rov. 13 dat er geen grond is om het schadebedrag aan te passen in verband met de mogelijkheid dat in de desbetreffende periode van 12 jaar een wijziging in zijn huishouding zou optreden. Omdat er geen klachten zijn gericht tegen rov. 13 van het bestreden arrest, mist onderhavige klacht daarom ook belang en kan daarom ook niet tot cassatie leiden.

Middel III 3.10 Middel III klaagt met ĂŠĂŠn klacht over rov. 10. M.i. faalt het derde middel omdat het niet althans onvoldoende uitwerkt waarom het klaagt over de bestreden rechtsoverweging en daardoor te vaag is. Het voldoet daarom niet aan de aan het middel te stellen eisen ingevolge art. 407 lid Rv. 3.11 Hieruit volgt m.i. dat het ingestelde cassatieberoep op grond van de in het eerste middel opgeworpen klachten B en C slaagt.

4. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

LJN: BQ1684, Hoge Raad , 10/00006 Print uitspraak

Datum uitspraak: 08-07-2011 Datum publicatie: 08-07-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Koop. Oordeel hof dat zonder ontbinding toereikende grondslag ontbreekt voor vergoeding positief contractsbelang, onjuist. Partijen kunnen zich naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere beĂŤindigingovereenkomst ligt besloten. Daarnaast kan beroep op voortbestaan overeenkomst afstuiten op art. 6:248 lid 2 BW (vgl. HR 15 januari 1993, LJN ZC0822, NJ 1993/193). Wederpartij kan voorts afzien van recht op nakoming zonder dat zij daarmee ook haar rechten prijsgeeft die voortvloeien uit de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring. In art. 6:277 en ook in art. 6:74 BW ligt besloten dat (ook) de schade die het gevolg is van niet (verder) uitvoeren overeenkomst, daaronder begrepen het zogenoemde positief contractsbelang, vergoed moet worden door de schuldenaar wiens verzuim heeft geleid tot niet (verder) uitvoeren overeenkomst.

In aanmerking genomen dat beide partijen hebben gesteld dat zij zich tegenover elkaar hebben gedragen alsof overeenkomst door ontbindingsverklaring was beĂŤindigd, heeft hof met zijn oordeel blijk gegeven van onjuiste rechtsopvatting.

Vindplaats(en):

NJB 2011, 1407 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 905

Uitspraak 8 juli 2011 Eerste Kamer 10/00006 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van:

1.ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ G4 BEHEER B.V., gevestigd te Groningen, 2.ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ G4 C.V., gevestigd te Bunnik, EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. HANZEVAST BELEGGINGEN B.V., gevestigd te Groningen, 2. HANZEVAST BELEGGINGEN III B.V., gevestigd te Groningen, VERWEERDERS in cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. S.M. van der Keur.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 84887/HA ZA 06-144 van de rechtbank te Groningen van 9 januari 2008; b. het arrest in de zaak 107.002.380/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 augustus 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben eisers beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Gedaagden hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor eisers toegelicht door hun advocaat alsmede door mr. M. Ynzonides en mr. J.W.M.K. Meijer, beiden advocaat te Amsterdam, en voor gedaagden door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep.

Mr. Ynzonides en Meijer voornoemd hebben bij brief van 22 april 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Ontwikkelingsmaatschappij G4 C.V., waarvan Ontwikkelingsmaatschappij G4 Beheer B.V. (hierna ook: G4 Beheer) beherend vennoot is, heeft het project Euroborg te Groningen ontwikkeld en gebouwd. De beide genoemde vennootschappen tezamen zullen hierna in enkelvoud als G4 worden aangeduid. Het project Euroborg bevat een multifunctioneel (voetbal)stadion en onder meer kantoren. (ii) Hanzevast Beleggingen III B.V. (hierna ook: Hanzevast III) is een projectvennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door Hanzevast

Beleggingen B.V. (hierna ook: Hanzevast Beleggingen). Deze beide vennootschappen tezamen zullen hierna in enkelvoud Hanzevast worden genoemd. (iii) Hanzevast en G4 hebben langdurig onderhandeld over de koop door Hanzevast van een aantal kantoren in Euroborg. In een brief van 27 mei 2004 van Hanzevast III aan G4 Beheer heeft Hanzevast III aangeboden het appartementsrecht, onderdeel uitmakende van de randbebouwing van Euroborg, betreffende de kantoren gelegen op de begane grond, de eerste verdieping, de tweede verdieping en de entree van de kantoren in de parkeergarage (hierna: de kantoorruimte), te kopen onder de in de brief vermelde voorwaarden. De brief is ondertekend door Hanzevast III, in de brief aangeduid als "koper", en G4 Beheer, in de brief aangeduid als "verkoper". De koopprijs van de kantoorruimte bedroeg aanvankelijk € 8.200.000,-- vrij op naam, maar is nadien verhoogd tot € 9.704.750,-- vrij op naam in verband met de toename van het aantal vierkante meters kantoorruimte. (iv) Vanaf mei 2004 hebben partijen onderhandeld over de vormgeving en (technische) uitvoering van de kantoorruimte. Daarbij zijn over en weer voorstellen gedaan. In dat kader heeft G4 op 4 februari 2005 een op 15 oktober 2004 gedateerde technische omschrijving van Hanzevast ontvangen. G4 heeft daarop aan Hanzevast laten weten dat uitvoering van de kantoorruimte overeenkomstig haar wensen zou leiden tot ruim € 1.900.000,-- meerwerk. (v) In een brief van 29 juli 2005 aan G4 heeft Hanzevast III zich op het standpunt gesteld dat geen overeenstemming is bereikt over een koopovereenkomst. Voor zover wél overeenstemming zou zijn bereikt, schoot G4 volgens Hanzevast III ernstig tekort in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen doordat zij niet bereid was de kantoorruimte tegen de overeengekomen koopprijs op het vereiste niveau op te leveren.

Hanzevast III heeft G4 in de brief een termijn van vijftien dagen gesteld om alsnog te bevestigen dat zij zou overgaan tot tijdige levering van de kantoorruimte op het vereiste opleveringsniveau tegen betaling van de overeengekomen koopprijs, bij gebreke waarvan Hanzevast III de overeenkomst zou ontbinden. (vi) [A] B.V. heeft in opdracht van G4 een taxatierapport uitgebracht waarin de "onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik vrij op naam met huurgarantie" van de kantoorruimte per 17 januari 2005 is vastgesteld op € 6.480.000,--.

3.2.1 G4 heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Hanzevast III aansprakelijk is voor de door G4 geleden schade doordat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, met veroordeling van Hanzevast III tot vergoeding van de door G4 geleden schade, bestaande uit zes gespecificeerde posten, in totaal belopende een bedrag van € 3.904.607,70. Voorts heeft G4 gevorderd dat Hanzevast Beleggingen wordt veroordeeld tot betaling van alles waartoe Hanzevast III wordt veroordeeld, voor zover Hanzevast III niet in staat blijkt aan de veroordeling te voldoen.

G4 heeft aan de vordering tegen Hanzevast III ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat deze vennootschap wanprestatie heeft gepleegd door haar in de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde brief van 29 juli 2005 besloten, en daarna volgehouden, weigering de kantoorruimte tegen de overeengekomen voorwaarden af te nemen. Aan haar vordering tegen Hanzevast Beleggingen heeft zij mede ten grondslag gelegd dat Hanzevast III een speciaal met het oog op de afwikkeling van de onderhavige koopovereenkomst opgerichte, lege, vennootschap is. Hanzevast Beleggingen is directeur/aandeelhouder van Hanzevast III. Hanzevast Beleggingen is bovendien nauw betrokken geweest bij de onderhandelingen die tot het sluiten van de koopovereenkomst hebben geleid.

3.2.2 Hanzevast heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen. Samengevat weergegeven heeft zij betwist dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand was gekomen. Voor het geval dit anders zou zijn heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de in haar brief van 29 juli 2005 besloten ontbindingsverklaring rechtsgeldig was, gelet op de weigering van G4 de kantoorruimte op het vereiste niveau, en met inachtneming van de aanvullende eisen van Hanzevast, op te leveren tegen betaling van de overeengekomen koopprijs. Voorts heeft zij zich beroepen op de in de overeenkomst opgenomen due diligence bepaling.

3.2.3 De rechtbank heeft de vorderingen tot een bedrag van â&#x201A;Ź 2.481.416,67 toegewezen. Zij was van oordeel dat tussen partijen wel degelijk een koopovereenkomst tot stand is gekomen zoals door G4 gesteld en dat Hanzevast, die enerzijds aanvullende eisen stelde en anderzijds weigerde de daaraan verbonden meerkosten te betalen, de overeenkomst op onvoldoende gronden heeft ontbonden, en dus ten onrechte heeft geweigerd haar contractuele verplichtingen na te komen, zodat zij wanprestatie heeft gepleegd. Het beroep dat Hanzevast heeft gedaan op de in overeenkomst besloten due diligence bepaling, maakt dit niet anders.

3.2.4 Het hof heeft in zijn eindarrest dit vonnis vernietigd en de vorderingen van G4 afgewezen. Het hof is veronderstellenderwijze uitgegaan van de juistheid van de stellingen van G4 (rov. 7-8): - dat tussen partijen een bindende koopovereenkomst tot stand is gekomen; - dat de overeenkomst gedetailleerde informatie bevatte over het opleveringsniveau en dat G4 de tussen partijen terzake gemaakte afspraken correct heeft uitgewerkt, terwijl de door Hanzevast III ingebrachte wensen niet overeenkwamen met het overeengekomen opleveringsniveau en derhalve leidden tot meerwerk, zodat G4 niet tekortschoot in de nakoming van haar eigen verplichtingen door aanspraak te maken op vergoeding van dit meerwerk; - dat de due diligence bepaling in de overeenkomst Hanzevast III niet het recht gaf zich, vanwege het verschil van mening over het opleveringsniveau, te beroepen op de in de overeenkomst besloten ontbindende voorwaarde; - dat Hanzevast III wanprestatie heeft gepleegd jegens G4 door de overeenkomst ten onrechte te ontbinden.

Ook onder deze omstandigheden is de vordering van G4 echter niet toewijsbaar. De door haar gevorderde schadepost 1 berust op "het niet doorgaan van de overeenkomst". De overeenkomst is echter volgens de eigen stellingen van G4 niet rechtsgeldig door Hanzevast III ontbonden, terwijl G4 de overeenkomst ook niet zelf heeft ontbonden en evenmin omzetting als bedoeld in art. 6:87 BW heeft plaatsgevonden. De door G4 gevorderde schade is slechts toewijsbaar wanneer de overeenkomst niet meer bestaat, doordat zij is ontbonden. In dat geval biedt art. 6:277 lid 1 BW grondslag voor vergoeding van het positief contractsbelang. Zonder ontbinding ontbreekt een toereikende grondslag voor een veroordeling tot vergoeding van die schade. De tekortschietende wederpartij kan, zolang niet is ontbonden, ingevolge art. 6:86 BW haar verzuim zuiveren (rov. 10-12). Schadepost 1 is dus niet toewijsbaar (rov. 13-15).

Daarom kan ook de daarop voortbouwende schadepost 6 niet worden toegewezen.

Omdat de rechtbank al de vorderingen tot vergoeding van de schadeposten 2-5 heeft afgewezen, heeft G4 geen belang meer bij de door haar gevorderde verklaring voor recht (rov. 16-17).

3.3 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel dient het volgende tot uitgangspunt.

3.3.1 Volgens de T.M. op art. 6:265 BW is een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring nietig (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1005). Daarmee is geen nietigheid in de zin van art. 3:40 BW bedoeld. De aangehaalde opmerking uit de wetsgeschiedenis moet aldus worden verstaan dat een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring niet het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft. Zij leidt op zichzelf niet tot ontbinding van de overeenkomst.

3.3.2 Bestrijdt de wederpartij de gerechtvaardigdheid van de ontbindingsverklaring, dan bestrijdt zij in beginsel daarmee ook het met de ontbindingsverklaring beoogde rechtsgevolg. De rechter zal dan bij declaratoir vonnis over die gerechtvaardigdheid moeten oordelen. Beslist de rechter dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, dan staat daarmee vast dat deze tot het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft geleid, zoals geregeld in de artikelen 6:270 en 6:271 BW. Beslist de rechter daarentegen dat de ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was, dan staat daarmee in beginsel niet alleen vast dat de overeenkomst partijen nog steeds bindt, maar ook dat de ontbindingsverklaring heeft geleid tot verzuim van de partij die deze verklaring aflegde.

3.3.3 Partijen kunnen zich naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere, tot beĂŤindiging van de overeenkomst strekkende, beĂŤindigingsovereenkomst ligt besloten.

Daarnaast kan het beroep op het voortbestaan van de overeenkomst afstuiten op art.

6:248 lid 2 BW (vgl. HR 15 januari 1993, LJN ZC0822, NJ 1993/193 en de MvA II bij art.

6:86, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 307: "Voorts kunnen redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bevoegdheid tot nakoming eindigt (...)").

De wederpartij kan voorts bestrijden dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, maar zich erbij neerleggen dat degene die de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft uitgebracht de overeenkomst niet meer uitvoert; de wederpartij zal dan ook van haar zijde de overeenkomst niet (verder) uitvoeren. In een zodanig geval ziet de wederpartij weliswaar af van haar recht op nakoming, maar dat betekent niet zonder meer dat zij daarmee ook haar rechten prijsgeeft die voortvloeien uit de nietgerechtvaardigde ontbindingsverklaring.

3.3.4 Art. 6:277 BW strekt ertoe buiten twijfel te stellen dat ook de schade die door de ontbinding wordt veroorzaakt en die bij keuze van andere rechtsmiddelen niet zou zijn geleden, voor vergoeding in aanmerking komt. Hiermee werd het in oudere vakliteratuur wel verdedigde standpunt verworpen dat ontbinding de schuldeiser slechts recht zou geven op vergoeding van schade die het gevolg was van de wanprestatie van de schuldenaar, maar niet van de ontbinding zelf: "De keuze van dit rechtsmiddel mag hem dus niet ten kwade worden geduid" (T.M., Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1036). Art. 6:277 stelt echter wat betreft de schadeplichtigheid van de tekortschietende schuldenaar geen andere of verdergaande eisen dan voortvloeien uit art. 6:74 BW. Ook in laatstgenoemde bepaling ligt dus besloten dat (ook) de schade die het gevolg is van het niet (verder) uitvoeren van de overeenkomst, daaronder begrepen het zogenoemde positief contractsbelang, vergoed moet worden door de schuldenaar wiens verzuim heeft geleid tot het niet (verder) uit te voeren van de overeenkomst.

3.4 Onderdeel 2 keert zich tegen de rov. 12 en 13 van het bestreden arrest voor zover daarin is overwogen, kort gezegd, dat de door G4 gevorderde schade wegens "het niet doorgaan van de overeenkomst" slechts toewijsbaar is wanneer de overeenkomst is ontbonden, in welk geval art. 6:277 lid 1 BW grondslag biedt voor vergoeding van het positief contractsbelang.

Uit hetgeen hiervoor in 3.3.3. en 3.3.4 is overwogen, volgt dat het onderdeel doel treft.

Het hof heeft ten onrechte overwogen dat schade wegens "het niet doorgaan van de overeenkomst" - waarmee kennelijk is gedoeld op het feit dat de overeenkomst (wederzijds) niet verder is uitgevoerd - slechts toewijsbaar is wanneer de overeenkomst is ontbonden. Weliswaar is op zichzelf juist dat de vordering van een partij bij een wederkerige overeenkomst tot vergoeding van het positief contractsbelang op de grond dat haar wederpartij als schuldenaar in verzuim verkeert, kan afstuiten op het in art.

6:86 BW besloten recht op zuivering van het verzuim van die wederpartij. Maar indien deze laatste van de mogelijkheid tot zuivering van haar verzuim geen gebruik heeft gemaakt (zoals ten aanzien van Hanzevast het geval is), kan zij aan de vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang niet tegenwerpen dat de overeenkomst niet is ontbonden.

3.5 In aanmerking genomen dat G4 een groot aantal vindplaatsen heeft genoemd uit de stukken van de feitelijke instanties waarin zowel zijzelf als Hanzevast zich op het standpunt heeft gesteld, samengevat weergegeven, dat beide partijen zich tegenover elkaar hebben gedragen alsof de overeenkomst door de ontbindingsverklaring van Hanzevast was beĂŤindigd (zie onder meer de in het middel onder 7 vermelde citaten), heeft het hof met zijn door het onderdeel bestreden overweging blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel slaagt.

3.6 Het slagen van onderdeel 2 brengt mee dat de onderdelen 1 en 3 geen behandeling behoeven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 augustus 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Hanzevast in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van G4 begroot op â&#x201A;Ź 6.327,43 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.

Conclusie 10/00006 mr. M.H. Wissink

Zitting: 8 april 2011 Conclusie inzake: 1. Ontwikkelingsmaatschappij G4 Beheer B.V. 2. Ontwikkelingsmaatschappij G4 C.V. (hierna gezamenlijk: G4 c.s.) tegen 1. Hanzevast Beleggingen III B.V. 2. Hanzevast Beleggingen B.V. (hierna gezamenlijk: Hanzevast c.s.)

G4 c.s. bestrijden de ontbinding door Hanzevast c.s. van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst voor de koop van kantoorruimte en vorderen schadevergoeding. De vraag is of de door G4 c.s. gevorderde schadevergoeding - die ziet op de schade wegens het niet doorgaan van de overeenkomst - toewijsbaar is, ondanks dat G4 c.s. de overeenkomst niet zelf hebben ontbonden.

1. Feiten en procesverloop 1.1 Het hof Leeuwarden is uitgegaan van de feiten zoals die zijn vastgesteld in de rov.

2.1 t/m 2.10 en 2.12 t/m 2.14 van het vonnis van 9 januari 2008 van de rechtbank Groningen. Het hof heeft deze feiten in rov. 1.1 t/m 1.6 van zijn arrest van 25 augustus 2009 als volgt verkort weergegeven. (i) Ontwikkelingsmaatschappij G4 C.V. (hierna: G4 C.V.) met als beherend vennoot Ontwikkelingsmaatschappij G4 Beheer B.V. (hierna: G4 Beheer), heeft het project Euroborg te Groningen ontwikkeld en gebouwd. Het project bevat een multifunctioneel (voetbal)stadion en onder meer kantoren. (ii) Hanzevast Beleggingen III B.V. (hierna: Hanzevast III) is een projectvennootschap waarvan de aandelen gehouden worden door Hanzevast Beleggingen B.V. (hierna: Hanzevast Beleggingen). (iii) Hanzevast c.s. en G4 c.s. hebben langdurig onderhandeld over de koop door Hanzevast c.s. van G4 c.s. van een aantal kantoren in Euroborg. In een brief van 27 mei 2004 van Hanzevast III aan G4 Beheer heeft Hanzevast III aangeboden het appartementsrecht, onderdeel uitmakende van de randbebouwing van Euroborg, betreffende de kantoren gelegen op de begane grond, de eerste verdieping, de tweede verdieping en de entree van de kantoren in de parkeergarage (hierna: de kantoorruimte) te kopen onder de in de brief vermelde voorwaarden. De brief is door Hanzevast III, in de brief aangeduid als "koper", en G4 Beheer, in de brief aangeduid als "verkoper", ondertekend. De koopprijs van de kantoorruimte bedroeg aanvankelijk â&#x201A;Ź 8.200.000 vrij op naam, maar is nadien verhoogd tot â&#x201A;Ź 9.704.750 vrij op naam in verband met de toename van het aantal vierkante meters kantoorruimte. (iv) Vanaf mei 2004 hebben partijen onderhandeld over de vormgeving en (technische)

uitvoering van de kantoorruimte. Daarbij zijn over en weer voorstellen gedaan. In dat kader hebben G4 c.s. op 4 februari 2005 een op 15 oktober 2004 gedateerde technische omschrijving van Hanzevast c.s. ontvangen. G4 c.s. hebben daarop aan Hanzevast c.s. laten weten dat uitvoering van de kantoorruimte overeenkomstig de wensen van Hanzevast c.s. zou leiden tot ruim € 1.900.000 meerwerk. (v) In een brief van 29 juli 2005 aan G4 c.s. heeft Hanzevast III meegedeeld dat geen overeenstemming is bereikt over een koopovereenkomst. Voor zover wel overeenstemming zou zijn bereikt, schoten G4 c.s. volgens Hanzevast III ernstig tekort in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen doordat zij niet bereid waren om de kantoorruimte tegen de overeengekomen koopprijs op het vereiste opleveringsniveau op te leveren. Hanzevast III heeft G4 c.s. in de brief een termijn van 15 dagen gesteld om alsnog te bevestigen dat zij zouden overgaan tot tijdige levering van de kantoorruimte op het vereiste opleveringsniveau tegen betaling van de overeengekomen koopprijs, bij gebreke waarvan Hanzevast III de overeenkomst zou ontbinden. (vi) G4 c.s. hebben [A] B.V. de opdracht gegeven de marktwaarde van de kantoorruimte vast te stellen. [A] heeft op 30 januari 2006 een taxatierapport uitgebracht, waarin de "onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik vrij op naam met huurgarantie" van de kantoorruimte per 17 januari 2005 wordt vastgesteld op € 6.480.000.

1.2 G4 c.s. hebben Hanzevast c.s. gedagvaard voor de rechtbank Groningen en samengevat - gevorderd een verklaring voor recht dat Hanzevast III aansprakelijk is voor de door G4 c.s. geleden schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en de veroordeling van Hanzevast III tot betaling van een bedrag van € 3.904.607,70(1) te vermeerderen met rente en kosten. Daarnaast hebben G4 c.s. gevorderd Hanzevast Beleggingen te veroordelen tot betaling van hetgeen waartoe Hanzevast III wordt veroordeeld, voor zover Hanzevast III niet in staat blijkt te zijn aan de veroordeling te voldoen.

1.3 Bij vonnis van 9 januari 2008 heeft de rechtbank de vorderingen tot een bedrag van € 2.481.416,67 toegewezen.

1.4.1 Hanzevast c.s. zijn in beroep gekomen van het vonnis bij het hof Leeuwarden. In zijn arrest van 25 augustus 2009 - waarin het hof G4 c.s. duidt met G4 (in enkelvoud) heeft het hof in rov. 5-6 geconstateerd dat in hoger beroep alleen nog de door de rechtbank toegewezen schadeposten aan de orde zijn, te weten post 1 (het verschil tussen de (taxatie)waarde van de kantoorruimte en de bedongen koopprijs) en de daarmee verband houdende post 6 (taxatiekosten).

1.4.2 Het hof heeft voorts in rov. 7-8 veronderstellenderwijs de juistheid aangenomen van de volgende stellingen die G4 c.s. ten grondslag hebben gelegd aan post 1: a. Tussen partijen is op 24 juni 2004 een volwaardige en bindende overeenkomst tot stand gekomen; b. De overeenkomst bevatte gedetailleerde informatie over het opleveringsniveau en G4 heeft de tussen partijen terzake gemaakte afspraken correct uitgewerkt. De door Hanzevast III ingebrachte wensen kwamen niet overeen met het overeengekomen opleveringsniveau en leidden derhalve tot meerwerk. Door aanspraak te maken op vergoeding van meerwerk, schoot G4 dan ook niet tekort in de nakoming van haar

verplichtingen uit de overeenkomst; c. De due diligence bepaling in de overeenkomst gaf Hanzevast III niet het recht om vanwege het verschil van mening over het opleveringsniveau een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde in de overeenkomst; d. Door de overeenkomst ten onrechte te ontbinden, althans ten onrechte een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde, heeft Hanzevast III wanprestatie gepleegd jegens G4, als gevolg waarvan zij schadeplichtig is jegens G4.

1.4.3 Het hof heeft de vorderingen van G4 c.s. alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof, naar de kern genomen, geoordeeld dat, nu de overeenkomst tussen partijen niet is ontbonden, de gevorderde schade, die welbeschouwd schade vanwege het voortijdig eindigen van de overeenkomst behelst, niet toewijsbaar is.

1.5 G4 c.s. hebben tijdig (op 25 november 2009) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest 25 augustus 2009. Hanzevast c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna G4 c.s. nog hebben gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 De onderdelen 1 en 2 stellen de gevolgen aan de orde van de situatie dat de ene partij de overeenkomst ten onrechte ontbindt en de andere partij daarop schadevergoeding vordert als ware de overeenkomst beëindigd, echter zonder deze overeenkomst zelf nog te ontbinden. Onderdeel 1 ziet op de vraag of de overeenkomst in het onderhavige geval ontbonden is, onderdeel 2 op de vraag of - zo neen - toch schadevergoeding kan worden gevorderd als ware de overeenkomst ontbonden.

Onderdeel 3 betreft het belang bij een verklaring voor recht.

Onderdeel 1 2.2 Onderdeel 1 klaagt over rov. 10. Volgens de motiveringsklacht in nrs. 5 t/m 11 van de cassatiedagvaarding (in de s.t. van G4 c.s als onderdeel 1.1 aangeduid) heeft het hof het standpunt van G4 c.s onbegrijpelijk weergegeven door te oordelen dat de overeenkomst volgens de eigen stellingen van G4 niet is ontbonden. Volgens de klacht hebben G4 c.s. in de feitelijke instanties weliswaar de grond voor de ontbindingsverklaring door Hanzevast c.s. bestreden, maar hebben zij het rechtsgevolg van de ontbindingsverklaring niet aangetast (nrs. 6 en 11). Daartoe verwijst het middel naar stellingen die in feitelijke instanties zijn ingenomen (nrs. 7 en 8).

2.3 Bij de beoordeling van het middel kan worden voorop gesteld dat wederzijdse nakoming van de overeenkomst inmiddels niet meer aan de orde is, reeds omdat G4 c.s. het object in 2007 aan een derde hebben verkocht en geleverd.(2) Volgens onderdeel 1 was de overeenkomst al daarvoor feitelijk beëindigd toen Hanzevast III ten onrechte de overeenkomst ontbond en G4 c.s. daaraan feitelijk niets konden veranderen (zie de klacht onder nrs. 7 en 9). Die situatie wordt in de klacht op verschillende manieren geduid: de overeenkomst is "feitelijk beëindigd" (nr. 7, eerste volzin), zij is 'beëindigd" (nr. 7, derde volzin en nr. 8) en zij is "ontbonden" (nr. 7, derde volzin en nr. 9). De vraag is echter of de situatie al deze kwalificaties toelaat. Het "ontbonden" zijn, zou daaruit volgen dat G4 c.s. slechts de grond voor de ontbinding hebben bestreden en niet het rechtsgevolg van de ontbinding zelf (nrs. 6 en 11).

2.4 In rov. 10 heeft het hof geoordeeld dat volgens de stellingen van G4 c.s., enerzijds, Hanzevast III de overeenkomst niet rechtsgeldig respectievelijk ten onrechte heeft ontbonden en, anderzijds, dat G4 c.s. deze zelf ook niet hebben ontbonden of ontbinding hebben gevorderd.(3) De door het middel sub 6 en 11 verdedigde variant heeft het hof kennelijk niet gelezen in de stellingen van G4 c.s. in de feitelijke instanties In de door het middel genoemde passages kan naar mijn mening slechts met inlezen de in cassatie betrokken stelling van G4 c.s. worden ontwaard. Dwingend staat die stelling er bepaald niet, zeker niet in het licht van het partijdebat in hoger beroep.

In hun toelichting op grief XVI (waarnaar het hof in rov. 9 verwijst) hebben Hanzevast c.s. namelijk gesteld dat een deugdelijke grondslag voor de vordering ontbreekt nu G4 c.s. de overeenkomst tussen partijen niet hebben ontbonden (MvG nrs. 88-93). In reactie hierop hebben G4 c.s. opgemerkt dat zij schade hebben geleden als gevolg van de toerekenbare niet nakoming door Hanzevast c.s. van hun verbintenissen uit de koopovereenkomst. Dat is volgens G4 c.s. de grondslag, los van de ontbindingsvraag (MvA nrs. 5.2-5.6).

In hun pleitnota in het hoger beroep hebben Hanzevast c.s. in nr. 14-29 hun bezwaren tegen de grondslag van de vordering van G4 c.s. herhaald en (in nr. 29) geconcludeerd dat G4 c.s. hebben nagelaten de overeenkomst te ontbinden. G4 c.s. hebben in nr. 4.7 van hun pleitnota gesteld dat Hanzevast c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten hetgeen (voldoende) grond is voor schadevergoeding. G4 c.s. hebben opgemerkt bereid te zijn, voor zover nodig, tot ontbinding van de koopovereenkomst over te gaan indien het hof daaraan behoefte had.(4) Kortom: in reactie op de stelling van Hanzevast c.s. dat een deugdelijke grondslag ontbreekt voor de schadevergoedingsvordering nu G4 c.s. de overeenkomst niet hebben ontbonden, hebben G4 c.s. volgens het hof niet gesteld dat zij de rechtsgevolgen van de ontbinding niet bestrijden. Het feitelijke oordeel van het hof in rov. 10 over de stellingen van G4 c.s. is niet onbegrijpelijk en leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie.

2.5 De subsidiaire(5) rechtsklacht van in nr. 12 (in de s.t. van G4 c.s als onderdeel 1.2 aangeduid) stelt dat, mocht het oordeel van hof aldus moeten worden begrepen, dat het met succes bestrijden van de grond voor ontbinding impliceert dat het rechtsgevolg van de ontbinding komt te vervallen waardoor de overeenkomst dus niet ontbonden is, 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het aanvechten van de grond voor de ontbinding kan volgens het onderdeel namelijk wel degelijk gepaard gaan met instandlating van het rechtsgevolg van de ontbinding. Vanuit de gedachte dat de partij die ten onrechte een overeenkomst ontbindt blijkbaar zelf wil dat die overeenkomst tot een einde komt, moet het mogelijk zijn de grond van de ontbinding aan te vechten met instandlating van het rechtsgevolg van de ontbinding, aldus het onderdeel.

2.6 Strikt genomen zou kunnen worden verdedigd, dat het hof niet is toegekomen aan de door het onderdeel 1.2 veronderstelde gedachtegang, nu blijkens de bespreking bij onderdeel 1.1 G4 c.s. hun standpunt in appel niet voldoende duidelijk daarop hebben gebaseerd. Ik acht het echter onbevredigend de bespreking van onderdeel 1.2 daartoe te beperken. Het achterliggende probleem, hoe de overeenkomst kan worden (beschouwd als te zijn) ontbonden, verdient inhoudelijke bespreking en tegen de achtergrond daarvan ook onderdeel 1.2.

2.7 Voorop staat dat ontbinding vereist is om partijen te bevrijden van hun verbintenissen uit de overeenkomst (artikel 6:271 BW). De enkele omstandigheid dat de

schuldenaar haar verplichtingen uit een overeenkomst niet nakomt, brengt dit gevolg immers niet met zich. Daarom is een schuldeiser, die haar eigen prestatie opschort omdat de schuldenaar onvolledig of ondeugdelijk is nagekomen, niet reeds van haar verbintenissen bevrijd.(6) Dit laat onverlet dat in bijzondere omstandigheden de eisen van de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg kunnen staan dat de wanpresterende partij zich beroept op de regel dat partijen door ontbinding van de overeenkomst van hun verbintenissen worden bevrijd.(7) 2.8 Naar Nederlands recht staan de schuldeiser verschillende opties ten dienste in reactie op een tekortkoming van haar wederpartij - gericht op wederzijdse nakoming, op omzetting van de verbintenis van de tekortschietende partij in ĂŠĂŠn tot betaling van vervangende schadevergoeding, dan wel op ontbinding; een en ander al dan niet ten aanzien van een gedeelte van de verbintenissen en/of gecombineerd met een vordering tot aanvullende schadevergoeding.(8) Juist daarom is het van belang dat voor de schuldenaar duidelijk is welke van de hem ten dienste staande rechtsmiddelen de schuldeiser wil inroepen. Dat de wet waarde hecht aan duidelijkheid hieromtrent, blijkt ook uit een bepaling als artikel 6:88 BW, welke de schuldenaar de bevoegdheid geeft de schuldeiser een termijn te stellen waarbinnen hij moet aangeven welke bevoegdheid hij zal uitoefenen. Laat de schuldeiser dat na, dan resteert hem slechts de geldelijke optie (artikel 6:88 lid 1 sub a BW) of, bij een overmachtsberoep, de mogelijkheid van ontbinding (artikel 6:88 lid 1 sub b BW).

2.9 Het voorschrift van artikel 6:267 BW, dat een schriftelijke (of soms: elektronische) buitengerechtelijke ontbindingsverklaring vereist, is eveneens ingegeven door de wens aan de schuldenaar duidelijkheid te verschaffen over diens rechtspositie. De TM merkt hierover op: "De verklaring tot ontbinding moet schriftelijk of bij deurwaardersexploit worden uitgebracht. Hij die de verklaring ontvangt, moet, wil hij in zijn gedragingen veilig kunnen uitgaan van de ontbinding, hiervan bewijs hebben om niet achteraf te kunnen worden overvallen met een ontkenning dat de ontbinding heeft plaatsgehad."(9) Over de kracht van dit argument wordt verschillend gedacht. In de literatuur wordt het schriftelijkheidsvereiste kritisch besproken nu naar Nederlands recht vernietiging wel vormvrij kan geschieden en in bepaalde andere rechtsstelsels de ontbindingsverklaring vormvrij is. Dit resulteert in een oproep om met het vormvereiste soepel om te gaan.

Een ontbindingsberoep behoeft niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan, zolang het met het oog op de belangen van de wederpartij voldoende duidelijk wordt gedaan. Dat over de gevolgen wordt gesproken die onmiskenbaar in een ontbindingssituatie passen, kan voldoende zijn.(10) 2.10 Voorts zij bedacht, dat ook zonder ontbindingsverklaring op de voet van artikel 6:267 BW de overeenkomst als ontbonden kan worden beschouwd wanneer daarover tussen partijen (stilzwijgende) overeenstemming bestaat. Die overeenstemming kan realiter bestaan, maar ook is denkbaar dat een van partijen er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de wederpartij (stilzwijgend) accepteerde dat de overkomst als ontbonden heeft te gelden. Men zit dan in de hoek van de liberatoire overeenkomst.(11) Het is daarom denkbaar dat partijen overeenkomen dat een tussen hen bestaande overeenkomst is ontbonden, terwijl zij de vraag of sprake is van een tekortkoming als

gevolg waarvan de één schadeplichtig is jegens de ander, voorleggen aan de rechter.

Ook is het mogelijk dat men uit de wederzijdse gedragingen van partijen - bijvoorbeeld indien na een opschortingsberoep van een partij een soort "windstilte" ontstaat waarin beide partijen niets meer ondernemen - concludeert tot een stilzwijgende liberatoire overeenkomst.(12) 2.11 In gevallen als de onderhavige - waarin tot uitgangspunt moet worden genomen dat de koper in beginsel tekortschiet en in verzuim raakt door ten onrechte de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden(13) en de verkoper vervolgens vergoeding van het (abstract berekende) positief contractsbelang vordert - zijn dus verschillende varianten denkbaar. Het is denkbaar dat de verkoper naast schadevergoeding tevens (a) ontbinding vordert of (b) buitengerechtelijk ontbindt of (c) dat partijen het er (stilzwijgend) over eens zijn dat de overeenkomst is ontbonden. Kan dit allemaal niet worden vastgesteld, dan is denkbaar (d) dat het beroep van de koper op het ontbreken van een ontbindingsverklaring van de verkoper in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). Ook is denkbaar (e) dat schadevergoeding wordt toegewezen zonder dat het punt van de ontbinding door de verkoper in de procedure aan de orde is gekomen (zoals in het onderhavige geval bij de rechtbank); men zal dan achteraf constateren dat kennelijk over het beëindigd zijn van de overeenkomst tussen partijen geen verschil van mening bestond zodat de vraag hoe de overeenkomst aan haar einde is gekomen geen beantwoording behoeft.

2.12.1 Het middel zinspeelt hierop. Volgens de cassatiedagvaarding onder 4 ligt "in zekere zin de vraag voor (...) welk belang moet worden toegekend aan het vereiste van het uitbrengen van een ontbindingsverklaring dan wel het vorderen van ontbinding, wanneer voor beide partijen eigenlijk ook zonder een dergelijke verklaring dan wel ontbinding reeds vaststaat dat de overeenkomst tussen hen beiden is beëindigd en beide partijen met deze beëindiging (impliciet) hebben ingestemd: van de zijde van Hanzevast door het uitbrengen van een ontbindingsverklaring en van de zijde van G4 door af te zien van een vordering tot nakoming en te volstaan met het vorderen van (integrale) schadevergoeding."

2.12.2 Niet kan worden uitgesloten dat in omstandigheden als bovengenoemd overeenstemming over het ontbonden zijn van de overeenkomst besloten ligt.

De gedachte, dat daarvan in dit geval sprake zou zijn, lijkt mij echter niet houdbaar. In appel hebben Hanzevast c.s. zich immers alsnog beroepen op het ontbreken van een ontbindingsverklaring. Dat dit alleen als verweer tegen de schadevordering is bedoeld en niet duidt op een verlangen de overeenkomst nog wederzijds uit te voeren - lijkt mij niet uitgesloten. Maar dat doet niet terzake. G4 c.s. stellen zich immers niet op het standpunt dat zij reeds voordien uit de houding van Hanzevast hebben mogen afleiden dat wel sprake was van overeenstemming over het feit dat de overeenkomst was beëindigd (zij het dat nog eventuele schadeclaims resteerden) en evenmin op het standpunt dat het beroep van Hanzevast c.s. op het ontbreken van een ontbindingsverklaring in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW).(14) 2.12.3 Onderdeel 1.2 beroept zich, als ik het goed zie, niet op het bestaan van (stilzwijgende) overeenstemming over het ontbonden zijn van de overeenkomst. Het

verdedigt een andere variant, die nog niet ter sprake is gekomen, namelijk dat de overeenkomst ontbonden is wanneer de verkoper accepteert dat de overeenkomst door de verklaring van de koper is ontbonden, maar niet de rechtsgrond daarvan. In de s.t. hebben G4 c.s. daartoe gesteld (i) dat het in die zin doen van een onbevoegdelijk ontbindingsberoep leidt tot vernietigbaarheid van die rechtshandeling en niet tot nietigheid, terwijl (ii) zelfs indien dat wel leidt tot nietigheid het rechtsgevolg van de nietige handeling niet zonder meer komt te vervallen.

2.13 Ad (i). Indien de rechter in het geval van een buitengerechtelijke ontbinding achteraf oordeelt dat van een tekortkoming zijdens de schuldenaar geen sprake was of dat diens tekortkoming slechts een gedeeltelijke, doch geen algehele ontbinding rechtvaardigde, is de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring nietig (hoewel sprake kan zijn van partiële nietigheid of conversie, bijvoorbeeld indien de tekortkoming geen gehele, maar slechts gedeeltelijke ontbinding rechtvaardigde).(15) Een buitengerechtelijke ontbinding treft in dat geval dus geen doel. Indien een buitengerechtelijke ontbinding geen stand heeft gehouden, dan is de overeenkomst in stand gebleven.(16) 2.14 Ten betoge dat sprake is van vernietigbaarheid, beroepen G4 c.s zich op de strekking van artikel 6:265 lid 1 BW. Volgens haar s.t. onder 22 is die strekking "de bescherming van het bijzondere belang van één partij dat haar wederpartij bij een overeenkomst zich niet kan onttrekken aan haar verplichtingen door de overeenkomst zonder grond te ontbinden" waaruit onder 23 wordt afgeleid dat in geval van een ongerechtvaardigde ontbinding deze strekking "in beginsel met zich brengt dat sprake is van vernietigbaarheid" waarop de schuldeiser zich al dan niet kan beroepen.

2.15 In het spoor van het middel doorredenerend, heeft een onterecht uitgebrachte ontbindingsverklaring ontbindende werking, tenzij de schuldeiser zich op het standpunt stelt dat de verklaring ongeldig is. Aan die vernietigingsverklaring zouden dan geen hoge eisen behoeven te worden gesteld (vgl. bij 2.9) en men zou die wellicht besloten kunnen achten in een betwisting van de ontbindingsverklaring van de wederpartij. Tegelijkertijd rijst dan de vraag, of een bestrijding van de ontbindingsverklaring als onterecht impliceert dat de gehele onterechte ontbinding van tafel is (dus geheel nietig wordt) dan wel slechts de ingeroepen ontbindingsgrond betreft maar niet het rechtsgevolg (een soort partiële nietigheid). Daarover moet duidelijkheid bestaan, nu (ook) de schuldenaar er recht op heeft, te weten waar hij aan toe is.

2.16 Aldus is nog niet beargumenteerd, wat het middel wil: namelijk dat enerzijds de grond voor de ontbindingsverklaring door de schuldeiser kan worden bestreden (neen, ik ben niet tekortgeschoten) terwijl anderzijds de ontbinding zelf in stand blijft (omdat de schuldeiser niet tevens zegt, dat hij deze vernietigt). Het middel veronderstelt dus meer dan de vernietigbaarheid van de onterechte ontbindingsverklaring, namelijk ook de splitsbaarheid daarvan.

2.17 Als gezegd, kunnen partijen een dergelijk resultaat stilzwijgend overeenkomen respectievelijk zich daarnaar gedragen. De veronderstelling van het middel is echter, dat de schuldeiser dit resultaat eenzijdig in de hand heeft door zich al dan niet neer te leggen bij het (vernietigbare) rechtsgevolg van de onterechte ontbindingsverklaring.

2.18 Voor zover het middel zich ten behoeve van deze splitsbaarheid beroept op de in de onterechte ontbindingsverklaring besloten wil tot ontbinding van de verklarende partij, zij bedacht dat diens wilsverklaring is gericht op ontbinding op grond van een tekortkoming van de andere partij en niet noodzakelijkerwijs op ontbinding als zodanig. Nu kan men besluiten een dergelijke verklaring van de schuldenaar in een concreet geval in deze zin op te vatten, maar ik acht geen goede gronden aanwezig om daar als regel van uit te gaan.

2.19 Tegen het door het middel bepleite vernietigingsmodel pleit immers, dat dit onduidelijkheid over de situatie laat voortbestaan voor de schuldenaar. Naar Nederlands recht wordt echter van de schuldeiser verwacht dat hij aan de schuldenaar voldoende duidelijk maakt wat hij in reactie op diens tekortkoming gaat doen.(17) Dat bevordert dat partijen op de hoogte zijn van elkaars standpunten en daarnaar kunnen handelen.

Aan het verschaffen van deze duidelijkheid worden bovendien geen hoge eisen gesteld, terwijl zij op verschillende manieren kan worden bereikt. De bestaande instrumenten (zie bij 2.11) volstaan daarom m.i., zodat aan de door het middel bepleite variant geen behoefte bestaat.

2.20 Introductie van het door het middel bepleite model zou voorts tot verdere complicaties kunnen leiden. Wellicht wil de verklarende partij, erop gewezen dat zij ten onrechte ontbindt, alsnog haar verzuim zuiveren op de voet van artikel 6:86 BW (alhoewel dat niet altijd een reĂŤle verwachting is). De door het onderdeel bepleite aanpak zou dit systeem van zuivering doorkruisen: er is immers al ontbonden omdat (en zolang) de wederpartij de onterecht uitgebrachte ontbindingsverklaring niet vernietigt.

Het door het middel bepleite model zou ook een eventueel beroep van de verklarende partij op de in artikel 6:265 BW verwoorde uitzondering, dat kortweg de ontbinding gerechtvaardigd dient te zijn, kunnen bemoeilijken. Men denke aan het geval dat de partij, die ontbindt, zelf reeds het overgrote deel van haar prestatie heeft verricht (zodat een weigering van haar kant om het restant te verrichten wellicht geen algehele ontbinding van de overeenkomst zou rechtvaardigen) en haar wederpartij een tekortkoming heeft verweten die, indien het verwijt terecht zou zijn geweest, algehele ontbinding wel zou hebben gerechtvaardigd.

Wordt de redenering van het middel gevolgd, dan zou voor de onderhavige vorm van tekortschieten bovendien een ander systeem gelden dan voor andere vormen van tekortkomen (inclusief andere gevallen van weigering) omdat in die gevallen geen sprake is van een "vernietigbare ontbindingsverklaring". Er zijn waarschijnlijk nog wel meer vervolgvragen te bedenken.(18) 2.21 Dat verwerping van de opvatting van het middel zou leiden tot een onpraktisch resultaat (zie de cassatiedagvaarding onder 3), wil ik voor het onderhavige geval wel aannemen, maar zoals de s.t. zijdens G4 c.s. onder 12 opmerkt, dit was vermijdbaar.

Het aannemen van de door het middel bepleite benadering leidt daarentegen in het systeem van het Nederlandse recht tot allerlei complicaties, die beter worden vermeden.

Dat dit zou leiden tot een onrechtvaardig resultaat, zoals betoogt in s.t. zijdens G4 c.s. onder 11, vermag ik daarom niet in te zien. Dergelijke resultaten doen zich soms ook voor wanneer een partij nalaat haar wederpartij in gebreke te stellen, terwijl dat wel nodig was, en de beschikbare opties om flexibel met het vereiste van ingebrekestelling om te gaan, zijn uitgeput.

2.22 Ad (ii). In het licht van het voorgaande, behoeft het tweede argument waarop onderdeel 1.2 berust, m.i. geen bespreking meer. Er bestond voor het hof geen reden om op zoek te gaan naar een nuancering van de nietigheid van de ontbindingsverklaring van Hanzevast c.s. in de door het middel bedoelde zin. Als beide partijen voor ogen hadden dat de overeenkomst was geĂŤindigd, dat had het hof zo nodig kunnen toetsen of daaromtrent wilsovereenstemming bestond dan wel daarop gerechtvaardigd was vertrouwd respectievelijk of het ontbreken van een beroep op een ontbindingsverklaring of -vordering zou afstuiten op artikel 6:248 lid 2 BW. 2.23 In hun Conclusie van Repliek in cassatie sub 12 benadrukken G4 c.s., dat zij zijn bevrijd van hun verplichtingen op grond van de overeenkomst, omdat Hanzevast III door het uitbrengen van de (onterechte) ontbindingsverklaring heeft aangegeven geen aanspraak meer te maken op nakoming door G4 c.s. Daarmee wordt in wezen een systeem als van het Engelse recht verdedigd. Naar Engels recht wordt een onterechte weigering om na te komen (een "renunciation"of "repudiation" en, indien zij voor opeisbaarheid plaats vindt, een "anticipatory breach" genoemd) behandeld als een "breach of contract".(19) De wederpartij heeft de keuze om de repudiation al dan niet te aanvaarden. Bij aanvaarding is het contract beĂŤindigd. Aanvaarding kan blijken uit een mededeling van die strekking aan de weigerachtige partij, maar ook uit het aanspraak maken op schadevergoeding (ter hoogte van het positief contractsbelang, te berekenen als het verschil tussen contractsprijs en de waarde van de te leveren zaak op het moment van de weigering van de koper). Mij dunkt dat deze oplossing niet los kan worden gezien van het uitgangspunt van de common law, dat een partij in wezen de keuze heeft het contract na te komen zoals afgesproken dan wel zulks te weigeren tegen betaling van schadevergoeding. De regel dat een partij ondanks een "anticipatory breach" van haar wederpartij toch de eigen prestatie kan verrichten en daarmee recht behoudt op de tegenprestatie van de wederpartij, wordt door Engelse commentatoren dan ook wel als vreemd betiteld.(20) 2.24 In hun Conclusie van Repliek in cassatie sub 4-5 benadrukken G4 c.s., dat uit hun ingestelde schadevergoedingsvordering automatisch volgt welke keuze zij uit de hen ter beschikking staande rechtsmiddelen maken. Dat lijkt mij in het algemeen wel denkbaar, maar voor zover G4 c.s. hiermee impliceren, dat in hun vordering tot schadevergoeding een ontbindingsverklaring besloten ligt, stuit dat in het onderhavige geval af op de (door onderdeel 1.1 m.i. tevergeefs bestreden) vaststelling in rov. 10, dat G4. c.s. geen ontbindingsverklaring hebben uitgebracht.(21) Voor zover dit betoog ertoe strekt dat in een dergelijk geval een ontbindingsverklaring overbodig is, omdat uit de schadevordering al blijkt dat wordt afgezien van het vorderen van nakoming komt onderdeel 2 in beeld.

Onderdeel 1.2 faalt.

Onderdeel 2 2.25 Onderdeel 2 richt zich in nrs. 13 en 14 van de cassatiedagvaarding tegen rov. 12 en de daarop voortbouwende rov. 13. Hierin heeft het hof, kort gezegd, overwogen dat G4 c.s. vergoeding vorderen van schade wegens het niet doorgaan van de overeenkomst (te weten, haar abstract berekende positief contractsbelang; zie rov. 11). In rov. 12 heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat, nu de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verbintenissen van partijen nog bestaan, een toereikende grondslag voor vergoeding van die schade ontbreekt, nu daarvoor is vereist dat de overeenkomst is ontbonden. Daarbij wijst het hof er ook op dat Hanzevast c.s. het verzuim konden zuiveren in welk geval van

schade ten gevolge van het niet doorgaan van de overeenkomst in elk geval geen sprake meer is.

2.26 Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof miskent ten eerste dat artikel 6:277 lid 1 BW is geschreven voor een bijzondere situatie die zich hier niet voordoet, terwijl het artikel bovendien als specialis niet derogeert aan de generalis van artikel 6:74 BW. Het hof miskent derhalve dat ingevolge artikel 6:74 BW iedere toerekenbare tekortkoming in de nakoming Hanzevast c.s. verplichten tot vergoeding van de schade die G4 c.s. daardoor lijden, zonder dat die verplichting en de daar tegenover staande gerechtigdheid aan vooropgestelde restricties zijn gebonden, anders dan dat sprake dient te zijn van een condicio sine qua nonverband en van toerekening naar redelijkheid. Als gevolg van de ontbindingsverklaring van Hanzevast c.s. - ook als die zonder grond is als gevolg waarvan van ontbinding geen sprake zou zijn - gaat de overeenkomst (vooralsnog) niet door, zodat G4 c.s. integraal gerechtigd zijn tot schadevergoeding. Dit kan eerst anders worden nadat Hanzevast c.s. voor zover daartoe nog gerechtigd - haar verzuim hebben gezuiverd, doch die situatie heeft zich niet voorgedaan, aldus onderdeel 2.

2.27 Anders dan het onderdeel in nr. 14 tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet overwogen dat artikel 6:277 lid 1 BW als lex specialis derogeert aan artikel 6:74 BW, noch dat in casu artikel 6:74 BW niet toepasselijk is. Artikel 6:277 lid 1 BW bepaalt dat als een overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt ontbonden, de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht is haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. In het tot 1 januari 1992 geldende recht werd reeds aangenomen dat de debiteur zowel de schade moest vergoeden die is ontstaan door de wanprestatie, als de schade welk eerst ontstaat door de ontbinding, zij het dat in de literatuur verschil van mening bestond over de inpassing hiervan in het wettelijk systeem.(22) Artikel 6:277 lid 1 BW stelt thans buiten twijfel dat niet alleen de door de wanprestatie geleden schade, maar ook de schade die door de ontbinding wordt veroorzaakt, voor vergoeding in aanmerking komt.(23) Artikel 6:277 BW kan dan ook veeleer worden beschouwd als een verwijzing naar het algemene 6:74 BW.(24) Het hof heeft dit niet miskend, doch geoordeeld dat G4 c.s. geen schade hebben geleden wegens het niet doorgaan van de overeenkomst, nu de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verbintenissen nog bestaan, zodat de schadevergoedingsvordering te dienaangaande noch op grond van artikel 6:74 BW noch op grond van artikel 6:277 lid 1 BW kan worden toegewezen.

2.28 Het hof heeft de door G4 c.s. gevorderde schade aangemerkt als schade wegens het niet doorgaan van de overeenkomst. Hoewel dat door G4 c.s. als zodanig niet is bestreden, betoogt onderdeel 2 dat zij desalniettemin de door hen omschreven schade kunnen vorderen. Het middel werpt op dat, kort gezegd, ook als de overeenkomst niet is ontbonden, G4 c.s. op grond van artikel 6:74 BW (voorshands, omdat de schuldenaar zijn verzuim in beginsel nog kan zuiveren) gerechtigd zijn tot de vergoeding van het positief contractsbelang, te weten het verschil tussen de contractsprijs en de waarde van het object ten tijde van de tekortkoming.

2.29 Schade wegens het niet doorgaan van de overeenkomst ingevolge een tekortkoming door de schuldenaar zal men normaliter associĂŤren met ontbinding(25) of daarmee

verwante situaties (zie bij 2.11), maar daarover gaat het nu niet.

2.30 Men zou ook nog kunnen denken aan omzetting op de voet van artikel 6:87 BW.(26) In dat geval is de schuldenaar zijn contractuele prestatie niet langer verschuldigd (en is zij reeds verricht, dan moet zij ongedaan worden gemaakt).(27) In plaats daarvan ontstaat een verplichting om de waarde van de aanvankelijk contractueel verschuldigde prestatie ("haar surrogaat")(28) te vergoeden. Dit impliceert ten eerste, dat de schuldenaar zijn verzuim niet meer kan zuiveren door de aanvankelijk contractueel verschuldigde prestatie alsnog te verrichten (die is immers niet meer verschuldigd). Ten tweede laat de omzetting de prestatieplicht van de omzettende partij onverlet; wenst zij daarvan bevrijd te worden dan dient zij de weg van ontbinding te kiezen (al dan niet met schadevergoeding).(29) 2.31.1 Op dit punt maak ik een zijstap. In een vordering tot vervangende schadevergoeding kan namelijk in theorie besloten liggen (niet alleen dat de schuldenaar/koper niet meer tot zijn oorspronkelijke prestatie is gehouden, maar ook) dat de schuldeiser/verkoper niet meer tot zijn prestatie is gehouden.

Nog daargelaten de mogelijkheid om de vordering tot schadevergoeding zo uit te leggen dat daarin tevens een ontbindingsverklaring besloten ligt (welk punt in deze zaak niet aan de orde is), kan uit de wijze waarop de schadevergoeding wordt berekend al blijken dat de schuldeiser ervan uitgaat zelf niet meer gebonden te zijn.

2.31.2 Om dit toe te lichten, diene een blik op het in het Duitse recht ontwikkelde verschil tussen de "Surrogationsmethode" en de "Differenzmethode". Het onderscheid hiertussen is ontwikkeld omdat volgens het BGB - tot aan de modernisering van het verbintenissenrecht in 2002 - de schuldeiser moest kiezen tussen schadevergoeding of ontbinding. Volgens de (oorspronkelijke) "Surrogationsmethode" wordt de prestatie van de tekortschietende partij omgezet in een tot betaling van vervangende schadevergoeding terwijl de wederpartij verplicht blijft zijnerzijds het contract na te komen (vgl. artikel 6:87 BW). Volgens de (oorspronkelijke) "strenge Differenzmethode" zag de vordering tot vervangende schadevergoeding alleen op het verschil tussen de waarde van de prestatie van de tekortschietende partij en die van de wederpartij, terwijl nakoming niet meer aan de orde was (ook niet door de wederpartij, waarmee de situatie toch ook op ontbinding leek).(30) Het belangrijkste verschil tussen beide methoden is dus of de schuldeiser, die schadevergoeding vordert, van zijn kant al dan niet tot nakoming gehouden blijft. Het oude Duitse recht kwam uit op de "eingeschränkten Differenzmethode", dat wil zeggen de schuldeiser had - onder omstandigheden - de keuze om af te rekenen op basis van de "Surrogationsmethode" dan wel de "Differenzmethode".(31) 2.31.3 Nu § 325 BGB sinds 2002 toelaat te ontbinden en tegelijk schadevergoeding te vorderen, is in het Duitse recht discussie ontstaan over de vraag of de schuldeiser voor vervangende schadevergoeding op basis van de "Differenzmethode" mag kiezen zonder tegelijk een ontbindingsverklaring uit te brengen op de voet van § 323 BGB (respectievelijk, als een ontbindingsverklaring wel is vereist, of in een zo opgezette schadevordering in beginsel ook een ontbindingsverklaring besloten ligt).(32) De argumenten lijken daarbij sterk te worden betrokken op de situatie in het Duitse recht en zijn daarom moeilijk te generaliseren. Wel wordt soms gewezen op de situatie in andere rechtsstelsels. Over het Engelse recht maakte ik hierboven bij 2.23 al een korte

opmerking. Het Weens Koopverdrag (art. 45, 61 en 49, 64 WKV), de Principles of European Contract Law (art. 8:102 en 9:303 PECL), de Unidroit Principles for International Commercial Contracts (art. 7.4.1 en 7.3.2 PICC) en het Draft Common Frame of Reference (art. III-3:102 en III-3:507 DCFR) kennen alle de mogelijkheid van samenloop van schadevergoeding en ontbinding en de mogelijkheid om door middel van een vormvrije verklaring de overeenkomst te ontbinden. Men zal deze instrumenten echter nader moeten uitleggen om te bepalen of zij toelaten, hetzij de schade op een bepaalde wijze te berekenen en in het voetspoor daarvan aan te nemen dat de schuldeiser niet meer tot zijn prestatie is gehouden, hetzij in een bepaalde schadevordering een (verklaring tot) ontbinding besloten te achten. Op het eerste gezicht, maken zij dit niet duidelijk.(33) 2.31.4 Het verschil tussen de "Surrogationsmethode" en de "Differenzmethode" is (a) deels een kwestie van schadeberekenen en (b) voorts een kwestie van hoe om te gaan met de prestatieplicht van de partij die schadevergoeding vordert. Nu zou men voor het Nederlandse recht ten aanzien van punt (a) nog kunnen aannemen dat artikel 6:74 en/of 6:97 BW op zichzelf beschouwd een berekening volgens de "Differenzmethode" toelaten indien daarmee slechts wordt bedoeld dat de schadevordering ziet op het waardeverschil tussen de wederzijds contractueel verschuldigde prestaties. Daarmee is echter niet gezegd (punt b), dat daardoor de schuldeiser van zijn prestatieplicht wordt bevrijd. Dat laatste zou ik niet willen aannemen nu de heersende leer in Nederland voor deze bevrijding ontbinding vereist (waarbij de daartoe strekkende verklaring desnoods door uitleg wordt gelezen in de schadevergoedingsvordering) of een daarmee verwante situatie (zie bij 2.11) en omzetting op de voet van artikel 6:87 BW daartoe niet volstaat.

Het middel verdedigt ook niet, dat het in dit opzicht anders zou moeten.

2.32 Het middel gaat ervan uit dat het mogelijk is het abstract berekende positief contractsbelang te vorderen terwijl de prestatieplicht van de schuldeiser (formeel) blijft bestaan en de schuldenaar zijn verzuim (formeel nog) kan zuiveren (omdat de overeenkomst niet is ontbonden of op een vergelijkbare wijze tot een einde is gekomen).

2.33 G4 c.s. begroten hun schade op een (abstracte) wijze, namelijk als verschil tussen de contractsprijs (waarde A) en de marktwaarde van het (conforme) goed ten tijde van de tekortkoming van de koper (waarde B). Deze wijze van schadebegroting is aanvaard, ook wanneer het gaat om onroerend goed.(34) Artikel 7:36 BW kent voor zaken met een dagprijs een dergelijke wijze van abstracte schadebegroting. Voor zaken die geen dagprijs hebben, maar waarvan wel de marktwaarde kan worden vastgesteld, kan dit resultaat worden bereikt door analogische toepassing van artikel 7:36 BW dan wel door toepassing van artikel 6:97 BW.(35) Deze begrotingswijze kan zowel de koper als de verkoper betreffen. Als goederen hadden moeten worden geleverd door de verkoper, maar niet zijn geleverd, lijdt de koper schade bestaande uit het verschil tussen de contractsprijs (A) en een hogere marktwaarde (B). Als goederen hadden moeten worden afgenomen door de koper, maar niet zijn afgenomen, lijdt de verkoper schade bestaande uit het verschil tussen de contractsprijs (A) en een lagere marktwaarde (B). Waarde B ziet daarom op de ten tijde van de tekortkoming vast te stellen marktwaarde van conforme goederen.

2.34.1 Artikel 7:36 BW is van toepassing indien de overeenkomst is ontbonden.(36) In

de parlementaire geschiedenis bij die bepaling is echter opgemerkt dat het artikel niet uitsluit dat de rechter de daarin aangegeven wijze van schadeberekening ook toepast in gevallen die niet vallen onder het artikel. Artikel 6:97 BW geeft de rechter daartoe de vrijheid, waarbij in de parlementaire geschiedenis is verwezen naar de noot van Bloembergen onder HR 28 januari 1977 (LJN: AC5889, NJ 1978, 174).(37) 2.34.2 In dat geval, waarin sprake was van levering van gebrekkige pootaardappelen, heeft de Hoge Raad als hoofdregel vooropgesteld dat indien een verkoper van naar de soort bepaalde goederen wanprestatie pleegt door goederen te leveren van onvoldoende kwaliteit, de schade van de koper in het algemeen zal bestaan uit het verschil tussen de waarde ten tijde van de wanprestatie van de goederen welke moesten worden geleverd (conforme goederen dus: waarde B) en de waarde van de geleverde ondeugdelijke goederen (waarde C), zulks afgezien van eventuele verder geleden schade.(38) In zijn noot sub 1.c onder het arrest heeft Bloembergen opgemerkt dat, hoewel in het betreffende geval de koopovereenkomst door het hof was ontbonden, de Hoge Raad merkwaardigerwijs veeleer een regel heeft gepresenteerd voor het geval de overeenkomst niet wordt ontbonden en de geleverde goederen (hier: reeds gepote aardappelen die geen waarde meer hadden) bij de koper blijven. Alleen in dat geval heeft het immers zin om de schade te stellen op het verschil in waarde van de te leveren goederen en de in feite geleverde ondeugdelijke goederen. De Hoge Raad heeft volgens Bloembergen een abstract schade begrip aanvaard voor die gevallen van ondeugdelijke levering waarin de overeenkomst niet wordt ontbonden, hetgeen Bloembergen alleszins aanvaardbaar acht.

2.35 Het is dus denkbaar dat (soms) het positief contractsbelang abstract wordt berekend, ook wanneer de overeenkomst niet wordt ontbonden. Daarmee is de juistheid van het door onderdeel 2 ingenomen standpunt nog niet gebleken. Het door Bloembergen bedoelde geval verschilt immers in twee opzichten van het door G4 c.s. verdedigde standpunt.

Ten eerste: op de in 2.34.2 bedoelde wijze wordt de schade weliswaar abstract berekend, maar op een andere manier (namelijk door vergelijking van waarden B en C) dan door vergelijking van waarden A en B. Ten tweede: bepaling van het positief contractsbelang - de vergelijking tussen de feitelijke situatie waarin de schuldeiser zich bevindt en de hypothetische situatie waarin hij zich zou hebben bevonden bij een in alle opzichten onberispelijke nakoming door zijn wederpartij(39) - vereist dat rekening wordt gehouden met de feitelijke situatie. Die feitelijke situatie is anders wanneer de koper bepaalde non-conforme goederen geleverd heeft gekregen en behoudt (en eventueel doorverkoopt)(40) dan wanneer geen levering heeft plaatsgevonden (dan wel de koper geleverde non-conforme goederen aan de verkoper retourneert). Daaraan doet niet af dat de schade abstract wordt berekend, omdat daarmee slechts van bepaalde aspecten van de feitelijke situatie wordt geabstraheerd.(41) 2.36.1 De feitelijke situatie - het tweede punt - is doorslaggevend. Tussen de twee manieren om het positieve contractsbelang abstract te berekenen bestaat namelijk geen verschil in uitkomst zolang men maar rekening houdt met de feitelijke situatie dat nonconforme goederen zijn geleverd en door de koper zijn behouden.

Dit moge worden verduidelijkt aan de hand van een voorbeeld dat ik ontleen aan Asser/Hijma.(42) Hijma geeft het voorbeeld van goederen die voor 10.000 zijn gekocht

(waarde A), gebrekkig worden geleverd (en maar 7.000 waard zijn, waarde C, en voor dit bedrag door de koper worden doorverkocht) en die bij conforme levering 12.000 waard zouden zijn geweest (waarde B). Volgens de bij 2.34.2 bedoelde aanpak bestaat recht op schadevergoeding ter hoogte van 5.000, namelijk het verschil tussen de waarden B en C, ook als niet ontbonden zou zijn. Hijma verdedigt dat dit resultaat ook als volgt kan worden beredeneerd. Volgens hem kan de koper 5.000 schade vorderen, namelijk het verschil tussen de de contractsprijs en de marktwaarde van de nietconforme goederen (waarden A en C: 3.000) plus het verschil tussen contractsprijs en de marktwaarde van de wel conforme goederen (waarden A en B: 2.000). Zijn benadering combineert dus een concrete schadeberekening bij dekkingskoop met een abstracte schadeberekening. Zou in het voorbeeld van Hijma geen dekkingsverkoop hebben plaatsgevonden, dan valt men in wezen terug op de in 2.34.2 bedoelde aanpak.

2.36.2 Terzijde: Hijma zet zich met het gegeven voorbeeld voor wat betreft het Nederlandse recht slechts af tegen het idee, dat de koper alleen bij ontbinding recht heeft een abstracte schadeberekening. Zijn voorbeeld gaat niet in op de vraag, of de wanpresterende partij haar verzuim mag zuiveren.

Schlechtriem heeft betoogd dat bij een redelijke dekkingskoop ook buiten gevallen van ontbinding (waarvoor artikel 75 WVK geldt) de schuldeiser op basis van het algemene artikel 74 WVK recht heeft op vergoeding van het verschil tussen de contractsprijs en de dekkingsprijs, maar dat de wederpartij dan bevoegd blijft de overeenkomst alsnog na te komen respectievelijk om nakoming te verlangen.(43) Haas verdedigt echter dat indien een koper overgaat tot een (volgens Haas: verplichte) dekkingstransactie na aan zijn ingebrekestellingsverplichting te hebben voldaan, de koper de prestatie van de verkoper mag weigeren ook zonder de overeenkomst te hebben ontbonden. Het verzuim van de verkoper verschaft de koper de bevoegdheid met een derde in zee te gaan; het aanbod van de verkoper alsnog na te komen kan hij als zijnde tardief terzijde schuiven, aldus Haas.(44) Dit punt kan in deze zaak verder blijven rusten nu G4 c.s. de latere verkoop van het object niet betrekken in hun schadevordering. Ik merk op dat het standpunt van Haas in die zin vrij ver gaat, dat het volstaat met de ingebrekestelling om de schuldenaar te waarschuwen dat hij in verzuim zal geraken, maar verder de schuldenaar in het ongewisse lijkt te laten over de acties die de schuldeiser vervolgens zal nemen.

2.37 In het onderhavige geval is, naar bij de bespreking van onderdeel 2 moet worden aangenomen, de overeenkomst niet uitgevoerd en niet ontbonden of op een verwante wijze (zie bij 2.11) aan haar einde gekomen. Met deze feitelijke situatie moet dus rekening worden gehouden wanneer het positief belang (abstract) wordt bepaald.

2.38 Indien de schadevordering van G4 c.s. moet worden beschouwd als strekkende tot verkrijging van vervangende schadevergoeding, dan zou dat betekenen dat alleen de verbintenis van Hanzevast III tot betaling van â&#x201A;Ź 9.700.000,- is omgezet in een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding van â&#x201A;Ź 3.100.000,-. Het hof merkt in rov. 14 terecht op, dat dit niet voor de hand ligt. Deze beslissing is in cassatie niet bestreden. Onderdeel 2 gaat er van uit, dat Hanzevast III haar verzuim nog zou kunnen zuiveren, en berust dus ook op de gedachte dat in casu geen sprake is van een vordering tot vervangende schadevergoeding.

2.39 De schadevordering van G4 c.s. moet kennelijk worden beschouwd als strekkende

tot verkrijging van aanvullende schadevergoeding. Dan bestaan de contractuele prestatieplichten van beide partijen nog. Hanzevast III zou haar verzuim op de voet van artikel 6:86 BW in beginsel kunnen zuiveren.

Artikel 6:86 BW vereist dat het aanbod tot zuivering mede omvat het aanbod tot betaling van de inmiddels tevens verschuldigd geworden schadevergoeding en kosten. Onderdeel 2 verdedigt niet dat Hanzevast bij zuivering vergoeding van het positief contractsbelang (â&#x201A;Ź 3.100.000,-) moet betalen tegelijk met de koopprijs van â&#x201A;Ź 9.700.000,-. Volgens het onderdeel kunnen G4 c.s. het positief contractsbelang vorderen zolang Hanzevast III haar verzuim niet heeft gezuiverd.

Dat standpunt oogt misschien aantrekkelijk in een geval als het onderhavige waarin het maar de vraag is of het nog tot zuivering zal komen, maar (a) compliceert de positie van de schuldenaar, die ondanks de aard van de gevorderde schadevergoeding wel zijn verzuim zou mogen zuiveren(45) maar niet weet welke schade hij zou moeten vergoeden bij een zuiveringsaanbod en (b) veronderstelt, thans via de band van het schadevergoedingsrecht, dat de schuldeiser de overeenkomst voorshands als beĂŤindigd kan beschouwen en op die basis schadevergoeding kan vorderen ook zonder dat de overeenkomst door middel van ontbinding of een verwante wijze tot haar einde is gekomen. Dat laat juist het soort onduidelijkheid bestaan over de situatie na tekortkoming die vermeden dient te worden. Het Nederlandse recht gaat soepel om met de vraag of de overeenkomst als ontbonden kan worden beschouwd, maar hanteert daarbij m.i. als ondergrens dat voor beide partijen voldoende duidelijk is of daarvan sprake is. Ik acht onderdeel 2 daarom ongegrond.(46) Onderdeel 3 2.40 In rov. 17 overweegt het hof: "Nu de rechtbank de vordering tot vergoeding van de schadeposten 2 tot en met 5 reeds heeft afgewezen, terwijl het hof ook de vordering tot vergoeding van de schadeposten 1 en 6 afwijst en gesteld noch gebleken is dat G4 ook nog niet in genoemde schadeposten begrepen schade heeft geleden, heeft G4 alleen al om die reden geen belang meer bij een verklaring voor recht dat Hanzevast III jegens G4 aansprakelijk is voor de door G4 vanwege de toerekenbare tekortkoming van Hanzevast III geleden schade."

2.41 Het onderdeel klaagt onder 16 dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat Hanzevast c.s. in de feitelijke instanties geen beroep hebben gedaan op het ontbreken van belang bij de door G4 c.s. gevorderde verklaring voor recht, terwijl voor een ambtshalve oordeel geen ruimte bestond.

2.42 Het middel veronderstelt dat door G4 c.s. werd verzocht om een verklaring voor recht dat Hanzevast III toerekenbaar is tekortgeschoten en daarom schadeplichtig is, zulks met het oog op een eventueel nog in te stellen (nieuwe) procedure waarin schadevergoeding zou kunnen worden gevorderd.(47) Mijns inziens heeft het hof de door G4 c.s. gewenste verklaring voor recht beperkter opgevat, namelijk aldus dat zij ziet op de aansprakelijkheid van Hanzevast III voor de door G4 c.s. geleden schade die in de onderhavige procedure aan de orde was. In de onderhavige procedure was aan de orde de schade die (volgens het hof tevergeefs) was gevorderd en verder geen andere door G4 c.s. geleden schade (nu daarover in deze procedure niets is gesteld of gebleken). Nu er geen (toewijsbare) schade was (gesteld of gebleken), ontbrak naar het oordeel van het hof belang bij deze verklaring voor recht.

2.43 In 's hofs uitleg ligt in de eerste plaats besloten dat er voor toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht in deze procedure geleden, gestelde of gebleken schade aan de zijde van G4 c.s. moest zijn. Het hof kon de vordering daarom niet toewijzen zonder dit te onderzoeken.

2.44 Voorts geldt dat, hoewel in het algemeen voldoende belang wordt veronderstelt, de eiser die een verklaring voor recht vordert dient aan te tonen daarbij voldoende belang te hebben.(48) De rechter moet daarop ambtshalve letten.(49) Het middel zoekt echter aansluiting bij HR 21 november 1978, LJN: AC6416, NJ 1980, 88 m.nt. WHH,(50) waarin is geoordeeld dat de rechter een vordering tot nakoming niet ambtshalve mag afwijzen op grond van gemis aan belang. In zijn conclusie voor het arrest van 21 november 1978 merkt A-G Franx op dat het in die zaak niet gaat om een "een louter processueel belang" (zoals bij een gevorderde verklaring voor recht) maar om "de materiele vraag of eiser belang heeft bij nakoming van de overeenkomst door gedaagde". Ook Heemskerk wijst in zijn NJ-noot op het onderscheid tussen beide gevallen. Nu G4 c.s. een verklaring voor recht zochten, heeft het hof daarom terecht ambtshalve getoetst of G4 c.s. daarbij voldoende belang hebben.(51) De eerste klacht van onderdeel 3 faalt.

2.45 Het onderdeel klaagt onder 17 voorts (voor het geval het hof wel ambtshalve tot het oordeel kon komen dat G4 c.s. geen belang hebben bij de bedoelde vordering) dat het oordeel onbegrijpelijk is. De tekortkoming leidt namelijk tot enige vorm van schade, al is het maar vertragingsschade doordat Hanzevast c.s. niet dan wel eerst later nakomen. De levering had op 15 juni 2006 moeten plaatsvinden, terwijl de levering nog steeds niet heeft plaatsgevonden. Dat G4 c.s. vergoeding van andere schade in deze procedure niet hebben gesteld of gevorderd, laat onverlet hun rechtens te respecteren belang bij een verklaring voor recht die als uitgangspunt kan dienen voor een opvolgende procedure tot schadevergoeding.

2.46 In cassatie is niet bestreden het oordeel van het hof, dat de vergoeding van de gevorderde schadeposten is afgewezen terwijl niet is gesteld of gebleken dat G4 c.s. ook niet in de schadeposten gevorderde schade hebben geleden. Bij die stand van zaken is 's hofs oordeel, dat G4 c.s. geen belang hebben bij de door hen gevorderde verklaring voor recht, gezien de door het hof daaraan gegeven uitleg, niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel klaagt dat in de procedure niet behoefde te worden gesteld dat G4 c.s. enige (overige) schade hebben geleden respectievelijk dat G4 c.s. voldoende belang hebben nu zij met de verklaring voor recht in een opvolgende procedure de schade kunnen vorderen, stuit dit reeds af op de door het hof aan de gevorderde verklaring voor recht gegeven uitleg.

2.47 Onderdeel 3 leidt derhalve niet tot cassatie. De voortbouwende klacht in nr. 18 van de cassatiedagvaarding treft hetzelfde lot.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

LJN: AU6089, Hoge Raad , C04/276HR Print uitspraak Datum uitspraak: 16-12-2005 Datum publicatie: 16-12-2005 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Schadeclaim na dodelijk ongeval tijdens een bedrijfsuitje tegen het organisatiebureau door een nabestaande van de overleden werkneemster met wie deze samenwoonde; â&#x20AC;&#x2DC;behoefteâ&#x20AC;&#x2122; als vereiste voor een aanspraak op levensonderhoud op de voet van art. 6:108 lid 1, aanhef en onder c, BW; vereisten voor schadevergoeding ter zake van huishoudelijke kosten (art. 6:108 lid 1, aanhef en onder d, BW); invloed voorheen bestaande taakverdeling?, schadeberekening, vergoeding van kosten van lijkbezorging (gedenksteen).

Vindplaats(en):

JA 2006, 21 m. nt. W.H. van Boom JOL 2005, 735 NJ 2008, 186 m. nt. J.B.M. Vranken Rechtspraak.nl RvdW 2006, 1

Uitspraak 16 december 2005 Eerste Kamer Nr. C04/276HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen ORGANICE B.V., gevestigd te Heel, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.H. van der Woude.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 16 mei 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: Organice - gedagvaard voor de rechtbank te

Roermond. Na wijziging van eis heeft [eiser] gevorderd Organice te veroordelen aan hem te betalen een bedrag van ƒ 852.386,10, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Organice heeft de vordering bestreden.

Na tussenvonnissen van 31 mei 2001, 20 december 2001, 14 maart 2002 en 16 juli 2002 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 5 september 2002 Organice veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 193.909,06, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2001 tot aan de dag van voldoening. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

Tegen alle genoemde vonnissen heeft Organice hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Organice heeft in hoger beroep gevorderd voornoemde vonnissen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende: 1. [eiser] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering, dan wel hem deze te ontzeggen; 2. [eiser] te veroordelen tot betaling aan Organice van een bedrag van € 183.508,77 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 september 2002 tot aan de dag der algehele voldoening.

[Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, zijn eis vermeerderd en gevorderd Organice te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 274.704,41, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Bij arrest van 15 juni 2004 heeft het hof in het principaal en het incidenteel appel de vonnissen van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Organice veroordeeld aan [eiser] te betalen I inzake huishoudelijke hulp: a. € 1.815,12, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 25 september 1999; b. € 1.815,12, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 25 september 2000; c. € 1.815,12, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 25 september 2001; d. € 1.815,12, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 25 september 2002; e. € 1.815,12, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 25 september 2003; f. periodieke uitkeringen van € 1.815,12 per jaar, steeds gewijzigd met het percentage voor dat jaar door de Minister van Justitie vastgesteld op de voet van artikel 1:402a BW, vervallend op 25 september van ieder jaar, voor het eerst op 25 september 2004; - met bepaling dat het onder f bedoelde bedrag op de voet van artikel 6:105 lid 2 op verzoek van Organice door de rechtbank kan worden gewijzigd indien [eiser] opnieuw gaat samenwonen op vergelijkbare wijze als dat met [betrokkene 1] het geval was; II inzake begrafeniskosten: € 9.942,52, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 1999, en vervolgens verminderd met aan deze kosten toe te rekenen voorschot; III inzake buitengerechtelijke kosten: € 16.751,85 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 mei 1999, en vervolgens te verminderen met aan deze kosten toe te rekenen voorschot; - [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen door Organice meer is betaald (rente inbegrepen) dan bij dat arrest aan [eiser] is toegewezen; - het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Organice heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiser] mede door mr. L. van Hoppe, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft vanaf oktober 1993 samengewoond met [betrokkene 1]. (ii) [Betrokkene 1] deed op 24 september 1998 mee aan een bedrijfsuitje van het hoogheemraadschap Delfland, waarbij zij toen werkzaam was. Onder verantwoordelijkheid van Organice daalde [betrokkene 1] op een zeker moment af van een zogeheten togglebaan. Daarbij werd verzuimd gebruik te maken van een - wel aanwezig - zekeringskoord. [Betrokkene 1] viel van een hoogte van 10 m naar beneden en overleed als gevolg daarvan. (iii) Organice heeft erkend dat zij aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval; Organice heeft aan [eiser] ƒ 95.500,-- aan voorschotten betaald, alsmede een vergoeding voor medische kosten ten bedrage van ƒ 775,--. (iv) Het inkomen van [eiser] bedroeg in 1998 ongeveer ƒ 90.000,-- bruto, dat van [betrokkene 1] ongeveer ƒ 60.000,-- bruto. (v) [Betrokkene 1] en [eiser] hadden op 23 februari 1998 een perceel grond gekocht om daarop een woning te bouwen. De aankoop is gefinancierd met een hypothecaire lening van ƒ 850.000,--. De woning is op 1 september 1999 opgeleverd. (vi) [Betrokkene 1] en [eiser] hadden op 30 juli 1998 in concept een testament en een samenlevingscontract laten opstellen.

3.2 De hiervoor onder 1 vermelde vordering is gebaseerd op art. 6:108 BW en is opgebouwd uit posten ter zake van begrafeniskosten, levensonderhoud - waaronder begrepen kosten voor huishoudelijke hulp - en buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft aan levensonderhoud toegekend € 167.492,39, de begrafeniskosten toegewezen tot een bedrag van € 9.664,92 en de buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 16.751,85. Het hof heeft de beslissing van de rechtbank ter zake van de buitengerechtelijke kosten overgenomen - die beslissing speelt in cassatie geen rol meer - maar aan [eiser] voor levensonderhoud en ter zake van begrafeniskosten niet meer toegekend dan de hiervoor onder 1 vermelde bedragen.

Wat betreft de vordering tot levensonderhoud heeft het daartoe, met verwijzing naar een aantal citaten uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:108, overwogen dat de wetgever met de woorden 'en zij redelijkerwijze niet voldoende in hun levensonderhoud kunnen voorzien' in art. 6:108 lid 1, onder c, heeft beoogd, zulks in afwijking van de regeling onder a en b van dat artikel, de daar bedoelde benadeelde - de ongehuwd samenwonende, niet geregistreerde, partner - alleen dan een vordering toe te kennen indien deze redelijkerwijs niet voldoende in het levensonderhoud kan voorzien en dus behoeftig is, welk begrip daarbij in algemene zin moet worden opgevat (rov. 4.5.24.5.9). Het hof overwoog dat uit de in rov. 4.5.10 vermelde citaten blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest onderscheid te maken tussen gehuwde en geregistreerde partners enerzijds en anderszins samenwonende partners anderzijds en

dat in het geval van de laatsten aan strengere vereisten moet worden voldaan wil de in art. 6:108, onder c, bedoelde nabestaande een aanspraak op vergoeding van schade door derving van levensonderhoud verkrijgen (rov. 4.5.11-4.5.12). Vervolgens heeft het hof onderzocht of [eiser], gelet op die uitleg van art. 6:108, recht heeft op schadevergoeding, waarvoor bovendien vereist is dat [betrokkene 1] geheel of voor een groot deel in het levensonderhoud van [eiser] voorzag (rov. 4.6). Het hof was van oordeel dat van behoeftigheid bij [eiser] geen sprake was, nu deze ten tijde van het ongeval een inkomen had van ƒ 90.000,-- bruto en niet had weersproken dat hij, voordat hij met [betrokkene 1] ging samenwonen, in zijn levensonderhoud kon voorzien. Het hof oordeelde in dit verband - nu het hier ging om behoeftigheid in algemene zin als bedoeld ook in art. 1:392 lid 2 BW - niet van belang dat [eiser] zelf niet in staat was de levensstandaard te (blijven) financieren die hij met [betrokkene 1] had verkregen of wilde verkrijgen, noch dat hij met [betrokkene 1] een duurdere, nieuwe woning wilde betrekken die hij uit alleen zijn eigen salaris niet kon bekostigen (rov. 4.7). Gelet op de inkomens van [eiser] en [betrokkene 1] kan voorts niet worden gezegd dat [betrokkene 1] geheel of voor een groot deel in het levensonderhoud van [eiser] voorzag, aldus het hof (rov. 4.8).

Wat betreft het niet door Organice erkende gedeelte van de gevorderde kosten van lijkbezorging als bedoeld in art. 6:108 lid 2 overwoog het hof naar aanleiding van de over en weer geformuleerde grieven dat de kosten voor een gedenkteken, een asbuskoker en de grafrechten zozeer samenhangen met de lijkbezorging dat deze tot een redelijk bedrag in rekening kunnen worden gebracht (rov. 4.10.4). Voorts, dat het voor de vraag wat redelijk is aansluiting zocht bij het door Organice overgelegde kostenoverzicht van de Consumentenbond, waaruit blijkt dat de gemiddelde prijs van een grafsteen in 2002 € 1.942,-- bedroeg, waaraan het zijn oordeel verbond dat een bedrag van € 2.000,-- voor een gedenkteken redelijk is, ook als ervan wordt uitgegaan dat [eiser] een meer dan gemiddeld inkomen geniet (rov. 4.10.5), alsmede dat op die grond ook het gevorderde bedrag van € 422,58 voor grafrechten redelijk is (rov. 4.10.6).

Naar aanleiding van de wederzijdse grieven tegen de toewijzing door de rechtbank van een bedrag van ƒ 4.000,-- per jaar voor huishoudelijke hulp overwoog het hof, voor zover in cassatie van belang, dat art. 6:108 lid 1, aanhef en onder d, blijkens de wetsgeschiedenis kennelijk is geschreven voor het geval dat op de overledene de volledige zorg voor de huishouding rustte, terwijl bovendien betaalde vervangende hulp noodzakelijk is. Het hof oordeelde vervolgens de desbetreffende vordering niettoewijsbaar, omdat [eiser] en [betrokkene 1] de huishoudelijke taken hadden gedeeld en gesteld noch gebleken is dat [eiser] zijn eigen huishouden niet zou kunnen verzorgen, alsmede omdat in ieder geval [eiser] feitelijk op dat moment geen kosten had voor het (laten) doen van de huishouding - hij ontving onbetaalde hulp van vrienden en familie en onvoldoende had onderbouwd dat in dit geval door het wegvallen van [betrokkene 1] noodzakelijk is geworden professionele hulp in te roepen. (rov. 4.11.6-4.11.8).

3.3.1 Het tegen dit arrest in stelling gebrachte middel telt vier onderdelen. De Hoge Raad ziet aanleiding allereerst onderdeel 2 te behandelen. Het behelst rechts- en motiveringsklachten tegen 's hofs overwegingen met betrekking tot de uitleg en toepassing van art. 6:108 lid 1 wat betreft de vordering tot levensonderhoud. Onderdeel 2.5.1 en 2.5.3 klagen dat het hof (in rov. 4.4-4.9) ten onrechte heeft geoordeeld dat bij vergoeding van schade door het derven van levensonderhoud, als het gaat om de nabestaanden als bedoeld in art. 6:108 lid 1, onder c, aan strengere vereisten moet worden voldaan dan wanneer het gaat om nabestaanden als bedoeld aldaar onder a en b,

omdat aan de zinsnede 'en zij redelijkerwijze niet voldoende in hun levensonderhoud kunnen voorzien' geen zelfstandige betekenis toekomt, naast de in de aanhef van het artikel opgenomen beperking 'schade door het derven van levensonderhoud'. Deze onderdelen zijn gegrond. Zoals blijkt uit de in de conclusie van de Procureur-Generaal onder 16-17 en 19-21 geciteerde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van art.

6:108, heeft de wetgever niet beoogd voor de vraag of zij aanspraak hebben op schadevergoeding wegens als gevolg van het overlijden van hun partner gederfd levensonderhoud onderscheid te maken tussen de nabestaanden, bedoeld in het eerste lid onder a en b enerzijds en die onder c anderzijds, en dat het in alle gevallen gaat om de vraag naar de behoeften van de langstlevende in de betekenis die aan die term ook in art. 1:397 lid 1 BW toekomt. Het hof heeft dus, door te oordelen dat voor het hier toepasselijke art. 6:108 lid 1, aanhef en onder c, de eis geldt dat bij de nabestaande sprake is van behoeftigheid die niet is gerelateerd aan de specifieke situatie van de huishouding waarvan de overledene en de nabestaande deel uitmaakten, maar van behoeftigheid 'in algemene zin', blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 2.7 klaagt voorts over onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel (rov. 4.8) dat de vordering tot levensonderhoud ook daarom niet toewijsbaar is, omdat de omstandigheid dat [eiser] een inkomen had van Ć&#x2019; 90.000,-- bruto en [betrokkene 1] van Ć&#x2019; 60.000,-- bruto meebrengt dat [betrokkene 1] niet geheel of voor een groot deel in het levensonderhoud van [eiser] voorzag, zoals art. 6:108 lid 1, aanhef en onder c, verlangt. De klacht onder 2.7.2 dat onjuist is 's hofs kennelijke uitleg van dat voorschrift, die inhoudt dat vereist is dat de overledene het grootste aandeel had in de gemeenschappelijke kosten van levensonderhoud, treft doel. Uit de eerderbedoelde citaten uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat het bij de hier bedoelde eis aankomt op de vraag of de behoefte aan levensonderhoud van de nabestaande door het overlijden van de partner is toegenomen.

Onderdeel 2 behoeft voor het overige geen behandeling.

3.3.2 Onderdeel 4 klaagt over 's hofs beslissing (in rov. 4.11.6-4.11.8) op de grief van [eiser] inzake zijn vordering tot vergoeding van kosten van huishoudelijke hulp. Het bevat in de eerste plaats (4.1) de rechtsklacht dat het oordeel van het hof in tweeĂŤrlei opzicht blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat (a) voor een beperking van de aanspraak op grond van art. 6:108 lid 1 onder d tot situaties waarin de overledene de gehele zorg van het huishouden voor zijn/haar rekening nam, geen steun (meer) te vinden is in het recht en (b) een abstracte schadeberekening bij vergoeding van deze schadepost op zijn plaats is. Onderdeel 4.2 klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat [eiser] te weinig heeft gesteld om op grond van een concrete berekening zijn schade toegewezen te krijgen.

Beide rechtsklachten zijn gegrond. De tekst van art. 6:108 lid 1, aanhef en onder d, dwingt niet tot een lezing die de aanspraak van een nabestaande beperkt in de onder (a) bedoelde zin. Ook de passage in de memorie van antwoord II bij de Vaststellingswet, geciteerd in de conclusie van de Procureur-Generaal onder 28, waarop het hof zich beroept, noopt niet tot de opvatting dat de hier bedoelde bepaling is beperkt tot de gevallen die in die memorie als de 'gewone' werden bestempeld. Bovendien is in de ruim vijfentwintig jaar die sedertdien zijn verstreken een verandering opgetreden in de opvattingen over de wijze waarop binnen het huwelijk en andere samenlevingsvormen de huishoudelijke taken behoren te worden verdeeld, terwijl er geen redelijke grond is waarom het wegvallen van de huishoudelijke taakvervulling door het overlijden van een van de partners verschillend zou moeten worden behandeld, al naargelang die partner

(praktisch) de gehele huishoudelijke taak vervulde, dan wel de partners die taken onderling plachten te verdelen.

De met (b) aangevallen overweging geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat voor de vraag of de nabestaande schade lijdt in de zin van art. 6:108 lid 1, aanhef en onder d, beslissend is of deze ten tijde van de beslissing van de rechter daadwerkelijk kosten maakt voor het uitvoeren van de huishoudelijke taken. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat het inroepen van professionele huishoudelijke hulp noodzakelijk is, is dat oordeel onbegrijpelijk in het licht van hetgeen deze dienaangaande heeft aangevoerd in zijn memorie van antwoord in hoger beroep (onder 20.2-20.7) omtrent de in het verleden door [betrokkene 1] verrichte huishoudelijke werkzaamheden en zijn mogelijkheden op dat punt, alsmede in het licht van het van algemene bekendheid zijnde feit dat de omvang van de huishoudelijke werkzaamheden in een eenpersoonshuishouden meer dan de helft bedraagt van die in een tweepersoonshuishouden. De rechts- en motiveringsklacht van onderdeel 4 zijn derhalve gegrond.

3.3.3 Onderdeel 3, dat gericht is tegen rov. 4.10.4-4.10.7, behelst in de eerste plaats de rechtsklacht dat het hof voor toewijzing van de kosten van lijkbezorging als bedoeld in art. 6:108 lid 2 - in het bijzonder voor de gevorderde kosten voor een gedenkteken - een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, omdat het heeft beoordeeld in hoeverre die kosten redelijk zijn en niet heeft onderzocht in hoeverre die in overeenstemming zijn met de omstandigheden van de overledene, zoals art. 6:108 lid 2 voorschrijft. Het onderdeel voegt daaraan motiveringsklachten toe tegen het oordeel dat die kosten slechts tot een bedrag van € 2.000,-- toewijsbaar zijn. Ten eerste heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat het door Organice overgelegde overzicht van de Consumentenbond wel door [eiser] is weersproken, waar [eiser] heeft aangevoerd dat een grafsteen gemiddeld € 2.500,-- kost. Voorts wordt geklaagd dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door uitsluitend te verwijzen naar de gemiddelde prijs van een grafsteen en niet in te gaan op de door [eiser] aangevoerde omstandigheden dat het inkomen van [betrokkene 1] bovengemiddeld was, dat de kosten van het geplaatste gedenkteken slechts iets boven het gemiddelde lagen, dat [betrokkene 1] nog maar vijfenveertig jaar oud was, midden in het leven stond en zeer onverwachts is overleden.

De rechtsklacht kan niet tot cassatie leiden omdat deze feitelijke grondslag mist, de overige klachten falen. Het hof is kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel geweest dat een gedenksteen van ongeveer een gemiddelde prijs in overeenstemming moet worden geacht met de omstandigheden waarin [betrokkene 1] geleefd heeft en dat daaraan niet afdoet dat die, gelet op haar inkomen, bovengemiddeld waren geweest, terwijl evenmin onbegrijpelijk is het oordeel dat een gedenksteen van gemiddelde prijs in 1998 op € 2.000,-- kon worden begroot, nu de gemiddelde prijs van een grafsteen in 2002, naar 's hofs vaststelling, € 1.942,-- bedroeg en de door [eiser] opgegeven gemiddelde prijs van € 2.500,-- kennelijk betrekking had op informatie uit 2003, afkomstig van een andersoortige organisatie dan de Consumentenbond. De omstandigheden dat [betrokkene 1] bij haar overlijden nog slechts vijfenveertig jaar oud was, dat zij nog midden in het leven stond en dat haar overlijden zeer onverwachts was, behoefde het hof niet uitdrukkelijk in zijn afweging te betrekken.

3.3.4 Het bestreden arrest kan niet in stand blijven. Onderdeel 1 behoeft bij gebrek aan belang geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 juni 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Organice in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 5.833,96 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, in buitengewone dienst, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 16 december 2005.

Conclusie nr. C04/276HR Mr. A.S. Hartkamp zitting 23 september 2005 Conclusie inzake [Eiser] tegen Organice B.V. Feiten en procesverloop 1) In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1) Eiser tot cassatie, [eiser], heeft vanaf oktober 1993 samengewoond met [betrokkene 1].

[Betrokkene 1] deed op 24 september 1998 mee aan een bedrijfsuitje van het hoogheemraadschap Delfland, waarbij zij toen werkzaam was. Onder verantwoordelijkheid van verweerster in cassatie, verder te noemen: "Organice", daalde [betrokkene 1] toen af van een zogenaamde togglebaan. Daarbij werd verzuimd gebruik te maken van een - wel aanwezig - zekeringskoord. [Betrokkene 1] viel van een hoogte van 10 m. naar beneden en overleed als gevolg daarvan.

Organice heeft erkend dat zij aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval; Organice heeft ƒ 95.500 aan voorschotten betaald, plus een vergoeding voor medische kosten ad ƒ 775.

Het inkomen van [eiser] bedroeg in 1998 ongeveer ƒ 90.000 bruto en dat van [betrokkene 1] ongeveer ƒ 60.000 bruto.

[Betrokkene 1] en [eiser] hadden op 23 februari 1998 een perceel grond gekocht om daarop een woning te bouwen. De aankoop is gefinancierd met een hypothecaire lening van ƒ 850.000. De woning is op 1 september 1999 opgeleverd.

[Betrokkene 1] en [eiser] hadden op 30 juli 1998 in concept een testament en een samenlevingscontract laten opstellen.

2) [Eiser] heeft Organice in rechte betrokken en gevorderd dat Organice zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van Ć&#x2019; 876.731,58 te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van Organice in de proceskosten. Deze vordering bestond uit de componenten begrafeniskosten, gederfd levensonderhoud (inclusief gederfde huishoudelijke hulp) en buitengerechtelijke kosten. Bij conclusie van repliek heeft [eiser] het bedrag van zijn vordering gewijzigd in Ć&#x2019; 852.386,10. De gevorderde buitengerechtelijke kosten spelen in cassatie geen rol meer. [eiser] baseerde zijn vordering op artikel 6:108 BW, dat een regeling bevat voor de schadevergoeding die de aansprakelijke partij aan bepaalde nabestaanden verschuldigd is indien het slachtoffer overlijdt.

3) Organice heeft de vordering van [eiser] bestreden. Met betrekking tot de begrafeniskosten heeft Organice aangevoerd dat het door [eiser] gevorderde bedrag te hoog is, nu de notariskosten, de kosten van het gedenkteken, de kosten van de asbuskoker en de grafrechten niet voor vergoeding in aanmerking komen, en de kosten als geheel (Ć&#x2019; 28.729,68 exclusief de notariskosten) niet in overeenstemming zijn met de omstandigheden van de overledene.

Met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding wegens gederfd levensonderhoud heeft Organice betwist dat voldaan is aan de eisen van artikel 6:108 lid 1 sub c dat [betrokkene 1] geheel of voor een groot deel in het levensonderhoud van [eiser] voorzag en dat [eiser] redelijkerwijs niet zelf voldoende in zijn levensonderhoud kan voorzien.

Voorts betwistte Organice op een aantal punten de door [eiser] opgestelde schadeberekening ter zake van gederfd levensonderhoud en presenteerde zij een eigen schadeberekening.

Bij conclusie van dupliek betoogde Organice nader dat de omvang van de aanspraak op schadevergoeding ex artikel 6:108 sub c BW wordt beperkt door de mate waarin de bijdrage in het levensonderhoud zonder het overlijden zou zijn voortgezet en door de mate waarin eiser redelijkerwijs zelf voldoende in zijn levensonderhoud kan voorzien.

Wat betreft de vraag of de bijdrage in het levensonderhoud zonder het overlijden zou zijn voortgezet, stelde Organice dat bij de vaststelling van de schade van [eiser] rekening moet worden gehouden met de kans dat [eiser] een nieuwe relatie aangaat. Wat betreft de vraag of [eiser] al dan niet zelf redelijkerwijs voldoende in zijn levensonderhoud kan voorzien, betoogde Organice dat hierbij geen acht dient te worden geslagen op de door [eiser] en [betrokkene 1] beoogde levensstandaard, die ten tijde van het overlijden van [betrokkene 1] werd nagestreefd maar nog niet was gerealiseerd. Organice verbond daaraan de conclusie dat er bij de berekening van de overlijdensschade van diende te worden uitgegaan dat [eiser] niet in de nieuwe woning zou gaan wonen, maar in de oude woning zou blijven wonen.

Wat betreft de door [eiser] opgevoerde post voor huishoudelijke hulp heeft Organice betwist dat [betrokkene 1] de huishouding verzorgde; volgens Organice is aannemelijk dat [eiser] de huishoudelijke taken ongeveer gelijk verdeelden, zodat het door [eiser] opgevoerde bedrag te hoog is.

4) Bij tussenvonnis van 20 december 2001 heeft de rechtbank te Roermond de zaak naar de rol verwezen voor akte inlichtingen / conclusie na tussenvonnis zijdens [eiser] resp.

Organice.

De rechtbank heeft met betrekking tot de begrafeniskosten overwogen dat onder de kosten van lijkbezorging in de zin van artikel 6:108 lid 2 BW die kosten moeten worden verstaan die in het algemeen met een begrafenis in verband worden gebracht. Niet is in

te zien waarom een asbuskoker of grafkist, een gedenkteken of grafsteen en grafrechten voor een bepaalde termijn daar niet bij zouden horen, aldus de rechtbank. De gevorderde notariskosten achtte de rechtbank daarentegen niet toewijsbaar. Ten aanzien van de vraag of de gevorderde kosten qua omvang in overeenstemming zijn met de omstandigheden van de overledene (zoals door artikel 6:108 lid 2 BW geĂŤist) behoefde de rechtbank nadere inlichtingen van partijen.

Ten aanzien van de door [eiser] gevorderde kosten van gederfd levensonderhoud heeft de rechtbank overwogen dat [eiser] en [betrokkene 1] met elkaar in gezinsverband samenwoonden in de zin van artikel 6:108 lid 1 sub c BW en dat aannemelijk is dat dit gezinsverband zonder het overlijden van [betrokkene 1] zou zijn voortgezet. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen: "4.8 In deze zaak doet zich de situatie voor dat zowel [betrokkene 1] als [eiser] een op zichzelf behoorlijk inkomen genoten. Een zodanig inkomen, dat zij daar ieder afzonderlijk van konden/kunnen rondkomen. De vraag is of alsdan voldaan is aan de wettelijke voorwaarden dat [betrokkene 1] geheel of voor een groot deel in het levensonderhoud van [eiser] voorzag en of [eiser] na het overlijden redelijkerwijs niet voldoende in zijn eigen levensonderhoud kan voorzien.

4.9 Hoofdregel van het aansprakelijkheidsrecht is dat degene, die jegens een ander toerekenbaar tekort schiet of onrechtmatig handelt, verplicht is om alle schade te vergoeden, die de ander daardoor leidt (lees: lijdt, ASH). Artikel 6:108 BW vormt daarop in zoverre een uitbreiding, dat het hier niet schade betreft van de "ander", de gelaedeerde zelf, maar van bepaalde personen, die in nauwe relatie tot de overledene stonden en in zekere mate voor wat betreft levensonderhoud en/of zorg voor het huishouden, van de overledene afhankelijk waren. De limitatieve opsomming van de kring van gerechtigden dient om deze uitbreiding van aansprakelijkheid nauwkeurig te bepalen en te begrenzen. De opsomming welke kosten in welke situatie voor vergoeding in aanmerking komen, dient volgens de rechtbank het doel dat voorkomen wordt dat de met name genoemde nabestaanden na het overlijden in een vermogensrechtelijk voordeliger situatie zouden geraken dan ervoor.

4.10 De rechtbank is van oordeel dat gelet op de financiĂŤle verwevenheid die [eiser] en [betrokkene 1] hadden en voorstonden, gezegd kan worden dat [betrokkene 1] voor een groot deel mede in het levensonderhoud van [eiser] voorzag. Het feit dat [eiser] en [betrokkene 1] zich in een overgangssituatie bevonden, waarbij hun financiĂŤle verwevenheid (en de deelname van [betrokkene 1] daarin) zou toenemen, interpreteert de rechtbank ten gunste van deelname in het levensonderhoud van [eiser] door [betrokkene 1]. Als uitgangspunt wordt derhalve niet genomen de deelname in het levensonderhoud, zoals die concreet voor het overlijden was, maar de deelname, zoals partijen die op korte termijn beoogden en aan de realisering waarvan concreet uitvoering gegeven werd.

4.11 In dat verband kan van [eiser] niet verlangd worden dat hij afziet van het betrekken van de woning die [eiser] en [betrokkene 1] samen aan het bouwen waren. Aangenomen moet worden dat de kosten van die woning, die beoogd waren uit beider inkomen te worden voldaan, in de toekomt door uitsluitend [eiser] moeten worden opgebracht. (...)

Vervolgens is de rechtbank ingegaan op de door [eiser] overgelegde schadeberekening,

waarbij de rechtbank het bedrag aan vaste lasten heeft vastgesteld op ƒ 60.000 per jaar.

De rechtbank heeft partijen verzocht met inachtneming van dat bedrag de schade opnieuw te kapitaliseren.

De kosten voor gederfde huishoudelijke hulp heeft de rechtbank vastgesteld op ƒ 4.000 per jaar. Daarbij heeft de rechtbank aangenomen dat [eiser] en [betrokkene 1] het huishouden samen moesten verzorgen, en het redelijk geacht te veronderstellen dat [eiser] door het wegvallen van [betrokkene 1] enige hulp in de huishouding nodig zal hebben.

5) Nadat partijen elk een akte hadden genomen, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 14 maart 2002 met betrekking tot de begrafeniskosten overwogen dat de overgelegde bescheiden onvoldoende aanknopingspunten leveren om een redelijke hoogte voor begrafeniskosten te bepalen. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat zij aanleiding ziet de gevorderde kosten voor toekomstige grafrechten af te wijzen en de kosten van het gedenkteken te matigen tot ƒ 4.000. Met inachtneming hiervan heeft de rechtbank de toewijsbare begrafeniskosten vastgesteld op een bedrag van ƒ 21.298,45, oftewel € 9.664,82.

Wat betreft de schadevergoeding wegens gederfd levensonderhoud heeft de rechtbank overwogen dat de door partijen over en weer gepresenteerde berekeningen zozeer van elkaar afwijken, dat de rechtbank het noodzakelijk acht een deskundige te benoemen.

6) Nadat partijen elk wederom een akte hadden genomen en pleidooien hadden plaatsgevonden, heeft de rechtbank opnieuw een tussenvonnis gewezen op 16 juli 2002.

Daarbij heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen en partijen opgedragen een nieuwe schadeberekening in het geding te brengen met inachtneming van een aantal door de rechtbank genoemde uitgangspunten.

7) Nadat partijen nogmaals ieder een akte hadden genomen, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 5 september 2002 Organice veroordeeld tot betaling van € 193.909,06 aan [eiser], vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van Organice in de proceskosten.

8) Organice heeft tegen de vonnissen van 20 december 2001, 14 maart 2002, 29 maart 2002, 16 juli 2002 en 5 september 2002 hoger beroep ingesteld. Organice richtte, voorzover in cassatie van belang, grieven tegen de oordelen van de rechtbank met betrekking tot de begrafeniskosten, de vergoeding wegens gederfd levensonderhoud en de vergoeding wegens gederfde huishoudelijke hulp.

[Eiser] heeft de grieven van Organice bestreden en zijnerzijds incidenteel appel ingesteld. De grieven van [eiser] in het incidenteel appel betroffen eveneens de oordelen van de rechtbank omtrent de begrafeniskosten, de vergoeding wegens gederfd levensonderhoud en de vergoeding wegens gederfde huishoudelijke hulp.

9) Bij arrest van 15 juni 2004 heeft het gerechtshof te 's Hertogenbosch in het principaal en incidenteel appel de vonnissen van de rechtbank te Roermond van 20 december 2001, 14 maart 2002, 16 juli 2002 en 5 september 2002 vernietigd en Organice veroordeeld tot betaling van een jaarlijks bedrag van € 1.815,12 met (voorzover het verleden betreffend) wettelijke rente als schadevergoeding wegens gederfde huishoudelijke hulp en een bedrag van € 9.942,52 met wettelijke rente voor begrafeniskosten, alsmede een bedrag van € 16.751,85 met wettelijke rente aan buitengerechtelijke kosten. De vordering tot

vergoeding van schade wegens het derven van levensonderhoud heeft het hof afgewezen. Het hof heeft [eiser] veroordeeld tot terugbetaling aan Organice van hetgeen door deze meer is betaald dan door het hof aan [eiser] is toegewezen.

De motivering van het arrest van het hof komt aan de orde bij de behandeling van het cassatiemiddel.

10) Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.

Organice heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 11) Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 en subonderdeel 2.7.1 bevatten de klacht dat het hof in strijd met artikel 348 Rv, althans onvoldoende gemotiveerd, het verweer van Organice in hoger beroep heeft toegelaten dat aan [eiser] geen vorderingsrecht op grond van artikel 6:108 lid 1 sub c toekomt omdat niet is voldaan aan de voorwaarden van die bepaling. Volgens het onderdeel is sprake van een gedekt verweer, nu Organice in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft erkend dat [eiser] op een bij levensonderhoud passende vergoeding aanspraak kan maken en ook "tot een bedrag van ƒ 91.212,08 schade (heeft) erkend".

Ter beoordeling van deze klacht citeer ik de in het onderdeel genoemde, alsmede de m.i. relevante passages in de gedingstukken zijdens Organice. (conclusie van antwoord) "16. (...)

Organice benadrukt nogmaals dat op grond van sub c van artikel 6:108 lid 1 BW slechts aanspraak bestaat op vergoeding van levensonderhoud voor zover [betrokkene 1] voor het geheel of voor een groot deel in het levensonderhoud van [eiser] voorzag en voor zover [eiser] redelijkerwijs niet voldoende in zijn levensonderhoud kan voorzien. [Eiser] gaat in zijn berekening van de schade volledig aan dit gegeven voorbij.

17. (...)

18. Organice brengt als productie 1 een berekening eveneens op basis van het audaletsysteem in het geding. Organice meent dat de schadevaststelling op basis van deze berekening dient te geschieden. Hierbij wordt uitgegaan van vaste lasten na het ongeval van ƒ 50.000,=. Organice benadrukt dat dit gezien het inkomen van [eiser] en alle omstandigheden in aanmerking genomen alleszins redelijk is. Op basis van deze berekening bedraagt de reeds verschenen schade ƒ 1.533,01 en de toekomstige schade (per 15-06-2000) ƒ 41.422,26. Organice betwist uitdrukkelijk dat [eiser] aanspraak zou kunnen maken op een hoger bedrag aan kosten van gederfd levensonderhoud." (conclusie van dupliek) "4. [Eiser] erkent bij CvR dat Amev, de aansprakelijkheidsverzekeraar van Organice, een bedrag van ƒ 53.275,- aan voorschotten op de schadevergoeding heeft betaald, maar stelt terecht dat een bedrag van ƒ 775,- aan medische kosten buiten beschouwing zou moeten blijven. [eiser] heeft na de CvA verzocht om een aanvullend voorschot. Op 13 november 2000 heeft Organice een bedrag van ƒ 43.000,- bij wijze van slotbetaling aan Organice (lees: [eiser], ASH) betaald. Bij CvA heeft Organice tot een bedrag van ƒ

91.212,08 schade erkend. Na aftrek van eerder betaalde voorschotten resteert ten opzichte van de CvA een bedrag van ƒ 38.712,08. De slotbetaling van Organice na de CvA dekt ruimschoots het restantbedrag (een overschot van ƒ 4.287,92) alsmede de wettelijke rente over de verschillende schadeposten. Organice ontkent en betwist dat zij tot enige verdere schadevergoeding jegens [eiser] gehouden is. (...) (...)

16. (...) De aanspraak en de omvang van het recht op vergoeding van gederfd levensonderhoud op grond van artikel 6:108 lid 1 sub c is beperkter dan die op grond van sub a.

17. De aanspraak van [eiser] op vergoeding voor gederfd levensonderhoud moet aan de hand van volgende criteria van artikel 6:108 lid 1 sub c worden vastgesteld. Een recht op schadevergoeding bestaat in geval: a. De overledene en eiser in gezinsverband samenwonen; (...) b. De eiser door de overledene geheel of voor een groot deel in het levensonderhoud werd voorzien; Organice heeft bij antwoord reeds gemotiveerd waarom er geen sprake was van een zeer verstrengelde financiële situatie. (...) Aangezien er sprake is van enige financiële verstrengeling heeft Organice bij antwoord erkend dat [eiser] op een bij het levensonderhoud passende vergoeding aanspraak kan maken.

18. De omvang van de aanspraak op schadevergoeding wordt vervolgens beperkt door twee laatste criteria: a. Voor zover de bijdrage in levensonderhoud zonder het overlijden zou zijn voortgezet. (...) b. Eiser redelijkerwijs niet zelf voldoende in zijn levensonderhoud kan voorzien. (...)

Organice stelt uitdrukkelijk dat van [eiser] mag worden verwacht dat hij in dezelfde woning blijft wonen waar hij en [betrokkene 1] al jaren woonden. (...) Bij de berekening van de overlijdensschade moet meewegen dat na het ongeval van [eiser] mag worden verwacht dat hij zijn uitgaven beperkt, door niet in de nieuwe woning te gaan wonen.(...) (...)

24. Op basis van voornoemde uitgangspunten heeft Organice de schade opnieuw berekend. Deze berekening wordt hierbij als productie 3 overgelegd. (...)

25. Uit de als productie 3 overgelegde berekening blijkt dat bij een beperking van de vaste lasten na ongeval tot ƒ 32.500,- in het geheel geen schade ontstaat. (...)

26. Organice heeft bij CvA de schade erkend tot het bedrag hierboven onder 4.

genoemd. Op basis van deze berekening is ook een afrekening aan [eiser] verstrekt.

Hoewel de schade op basis van de thans overgelegde berekeningen aanmerkelijk lager is, blijft Organice bereid tot vergoeding van het schadebedrag dat reeds erkend en betaald is. Het reeds door haar betaalde bedrag is gezien het bovenstaande ruimschoots voldoende om de 6:108 BW schade van [eiser] (...) Organice benadrukt evenwel dat zij hiermee geen rechten en weren met betrekking tot de bij de berekening te hanteren uitgangspunten prijs geeft."

12) Het hof behoefde uit de proceshouding van Organice, zoals deze naar voren komt uit de geciteerde passages, m.i. geenszins af te leiden dat Organice afstand deed van het verweer dat niet is voldaan aan de vereisten voor toepassing van artikel 6:108 lid 1, aanhef en onder c BW. Daarvoor zou immers vereist zijn dat dit ondubbelzinnig zou blijken uit de proceshouding van Organice. Niet voldoende is dat het verweer onverenigbaar is met de eerder ingenomen proceshouding (HR 19 januari 1996, NJ 1996, 709 m.nt. HJS; zie voorts over het gedekte verweer Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 198 e.v. en de conclusie van A-G Vranken voor het zojuist genoemde arrest).

Het hof mocht (en moest) dus het verweer ter zake van artikel 6:108 lid 1 onder c BW onderzoeken.

13) Iets anders is dat Organice tot een totaalbedrag van (inclusief wettelijke rente) Ć&#x2019; 91.212,08 "schade heeft erkend" (zie conclusie van dupliek onder 4, hiervoor geciteerd) en ook reeds ten titel van voorschotten schadevergoeding tot dat bedrag heeft betaald.

Gelet op deze erkenning kan dat bedrag m.i. niet wegens onverschuldigde betaling worden teruggevorderd, ook niet voorzover het hoger is dan de door het hof toegewezen bedragen. Het hof heeft [eiser] veroordeeld "tot terugbetaling van hetgeen door Organice meer is betaald (rente inbegrepen) dan thans aan [eiser] wordt toegewezen". Op dit punt lees ik in het cassatiemiddel geen klacht.

14) Onderdeel 2 bestrijdt de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding wegens gederfd levensonderhoud. Het hof heeft ter zake onder meer het volgende overwogen: "4.5.2. De discussie tussen partijen op dit punt heeft vooral betrekking op de vraag of er verschil bestaat tussen de rechten die door artikel 6:108 lid 1 op grond van het onder c bepaalde worden toegekend, en de rechten toegekend op grond van het bepaalde onder a dan wel b. In het bijzonder gaat het er daarbij om of het laatste gedeelte van de bepaling onder c - te weten "voor zover () zij redelijkerwijze niet voldoende in hun levensonderhoud kunnen voorzien" - inhoudelijke betekenis heeft en zo ja welke.

4.5.3. In de tekst van het artikel wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de hiervoor genoemde rechten onder a en b enerzijds en onder c anderzijds. Dat geldt niet alleen voor de hiervoor genoemde beperking van het niet voldoende in het levensonderhoud kunnen voorzien, maar ook dient de overledene "geheel of voor een groot deel" (sub c) in het levensonderhoud te hebben voorzien, en niet "geheel of ten dele" (sub b). Niet zonder meer kan worden aangenomen dat deze beide gevallen van tekstueel onderscheid geen enkele inhoudelijke betekenis hebben. Derhalve is van belang na te gaan wat in de parlementaire geschiedenis hierover opgemerkt is. (...)"

Het hof heeft daarop een aantal passages uit de parlementaire geschiedenis van de Vaststellingswet Boek 6 aangehaald. Uit die passages leidt het hof af (r.o. 4.5.8) dat er

bij de discussie in de Tweede Kamer overeenstemming over bestond dat ten aanzien van het bepaalde onder d (thans c) het daar uitdrukkelijk genoemde behoeftigheidscriterium wel degelijk van betekenis was, dit in afwijking van wat volgens het hof gold voor de onderdelen a en b van artikel 6:108 lid 1 BW. Vervolgens (r.o. 4.5.9) heeft het hof zich gericht op de wetsgeschiedenis van de Invoeringswet Boek 6, en op grond van een passage daaruit geconcludeerd dat bij de invoering van het nieuwe BW in 1992 de vereisten dat door de overledene geheel of voor een groot deel in het levensonderhoud van de nabestaande werd voorzien, en dat door de nabestaande redelijkerwijs niet voldoende in het eigen levensonderhoud kan worden voorzien, betekenis hadden en behielden. Het hof overwoog daarbij (r.o. 4.5.9, slot): "De behoeftigheid wordt daarbij kennelijk niet - zoals in de onderdelen a en b gerelateerd aan de specifieke situatie van de huishouding waarvan de overledene en nabestaande deel uitmaakten, maar wordt daarbij in algemene zin opgevat."

Ten slotte is het hof (r.o. 4.5.10) ingegaan op de wetsgeschiedenis van de wet van 17 dec. 1997, Stb. 1997, 660 waarbij in het eerste lid onder a van artikel 6:108 BW naast de echtgenoot de geregistreerde partner van de overledene is ingevoegd. Uit deze wetsgeschiedenis blijkt volgens het hof (r.o. 4.5.11) "dat in de wetgeving onderscheid wordt gemaakt tussen gehuwden en geregistreerden enerzijds en (andere) samenwonenden anderzijds. Laatstgenoemden worden wel in een aantal publiekrechtelijke wetten gelijkgesteld met eerstgenoemden, maar dat geldt uitdrukkelijk niet voor het privaatrecht. Dit bevestigt naar het oordeel van het hof dat ook in artikel 6:108 BW onderscheid gemaakt moeten worden tussen beide categorieën.

Tevens blijkt dat dit onderscheid tussen de gehuwde en geregistreerde partner enerzijds en de anderszins samenwonende partner anderzijds uitdrukkelijk is gehandhaafd."

Toegepast op de situatie van [eiser] betekent dit volgens het hof: "4.7. Vast staat dat [eiser] ten tijde van het ongeval van [betrokkene 1] een inkomen had van ƒ 90.000,-- bruto. [Eiser] heeft de stelling van Organice dat hij voordat hij ging samenwonen met [betrokkene 1] in zijn levensonderhoud kon voorzien ook niet bestreden. In die situatie kan niet worden gesproken van behoeftigheid bij [eiser] als in dit artikel 6:108 lid 1 aanhef en onder c bedoeld. Dat [eiser] zelf - zoals hij heeft gesteld - redelijkerwijs niet in staat was de levensstandaard die hij met [betrokkene 1] had verkregen of wilde verkrijgen te (blijven) financieren is onvoldoende grondslag voor toewijzing van het gevorderde. De omstandigheid dat hij samen met [betrokkene 1] een duurdere nieuwe woning wilde betrekken, die hij niet kon bekostigen uit alleen zijn eigen salaris, is hierbij dus niet van belang. Het gaat hier immers om behoeftigheid in algemene zin zoals ook bedoeld in artikel 1:392 lid 2 BW. 4.8 Gelet op het feit dat [eiser] een inkomen had van ƒ 90.000,-- bruto en [betrokkene 1] een inkomen van ƒ 60.000,-- bruto kan daarnaast ook niet worden gezegd dat [betrokkene 1] geheel of voor een groot deel in het levensonderhoud van [eiser] voorzag zoals bedoeld in dit artikel. Ook aan dat in artikel 6:108 lid 1 aanhef en onder c genoemde vereiste is dus niet voldaan."

15) In subonderdeel 2.5.3 wordt betoogd dat de zinsnede "redelijkerwijs niet voldoende

in hun levensonderhoud kunnen voorzien" in art. 6:108 lid 1 onder c geen zelfstandige betekenis heeft naast de in de aanhef van dat artikel opgenomen beperking "schade door het derven van levensonderhoud". In beide komt slechts tot uitdrukking dat de behoefte van de ontvanger bepalend is voor de (omvang van de) aanspraak, evenals de "stand en fortuin" onder artikel 1406 BW (oud) de aanspraak van de langstlevende mede bepaalde, aldus het subonderdeel.

In subonderdeel 2.7.2 wordt het oordeel van het hof aangevallen dat niet is voldaan aan het vereiste "in wier levensonderhoud hij geheel of voor een groot deel voorzag" (art.

6:108 lid onder c BW). In het subonderdeel wordt geklaagd dat het hof dit vereiste kennelijk en ten onrechte leest als "geheel of voor het grootste deel", terwijl noch tekst noch parlementaire geschiedenis noch strekking van de bepaling tot een dergelijke strikte lezing dwingt.

16) Om tot een beoordeling van deze klachten te komen zal ik, evenals het hof heeft gedaan, de wetsgeschiedenis van artikel 6:108 BW (in de ontwerpfase aangeduid als artikel 6.1.9.12) onderzoeken.

Het Ontwerp-Meijers (OM) beoogde met deze bepaling de kring van nabestaanden die recht hadden op schadevergoeding wegens het opzettelijk of door schuld veroorzaken van de dood van het slachtoffer enigszins uit te breiden ten opzichte van artikel 1406 BW (oud), door dit recht toe te kennen aan allen die tegen de overledene een recht op levensonderhoud hadden: "1. Indien iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is, overlijdt, is deze laatste verplicht de begrafeniskosten te vergoeden aan hem te wiens laste deze zijn gekomen, voor zover zij in overeenstemming zijn met de stand en het fortuin van de overledene.

2. Bovendien is hij verplicht aan de overblijvende echtgenoot en de minderjarige wettige en onwettige kinderen van de overledene de schade te vergoeden die zij lijden door het derven van levensonderhoud.

3. Andere bloed- en aanverwanten hebben recht op vergoeding van de door het derven van krachtens de wet verschuldigd levensonderhoud geleden schade, indien de overledene hun reeds voor het ongeval levensonderhoud verschafte.

4. Hij die krachtens de vorige leden van dit artikel tot schadevergoeding wordt aangesproken, kan hetzelfde verweer voeren, dat hem tegenover de overledene zou hebben ten dienste gestaan.

5. De rechter kan een uit dit artikel voortvloeiende schadevergoedingsplicht matigen, indien dit op grond van bijzondere omstandigheden billijk is."

In de Toelichting-Meijers (TM) valt te lezen (Parl. Gesch. Boek 6, p. 393) dat de grondslag van de vordering tot vergoeding van schade wegens gederfd levensonderhoud de krenking van een rechtsgoed van de overledene is en dat de omstandigheid dat de drager van dat rechtsgoed door het verlies daarvan geen schade kan lijden, rechtvaardigt dat degenen wier lot van het behoud van dat rechtsgoed in bijzondere mate afhankelijk was, schadevergoeding kunnen vorderen van degene die voor het tenietgaan daarvan aansprakelijk is.

Volgens artikel 1406 BW (oud) hadden alleen de overblijvende echtgenoot, de kinderen en de ouders een vordering en die vordering was onderworpen aan de voorwaarde dat zij reeds tijdens het leven van het slachtoffer - en wel door zijn arbeid - werden onderhouden. De TM vermeldt (a.w. p. 394) dat het OM zich op het standpunt stelt dat

de belangen van al degenen die volgens de wet in aanmerking komen door de overledene te worden onderhouden, moeten worden beschermd, maar niet van allen in dezelfde mate. Wat betreft de kring van gerechtigden maakte het OM een onderscheid tussen twee groepen: de overblijvende echtgenoot en de minderjarige kinderen (art.

6.1.9.12, tweede lid) en de andere bloed- en aanverwanten (art. 6.1.9.12, derde lid).

Volgens de TM (t.a.p.) neemt de eerste groep een bijzondere plaats in, hetgeen reeds blijkt uit de bepalingen van Boek 1, nu de onderhoudsverplichtingen jegens de echtgenoot en de minderjarige kinderen berusten op bijzondere wetsbepalingen waaruit blijkt dat men in ruimere mate voor hun lot verantwoordelijk is dan voor dat van andere bloed- en aanverwanten. Dit verschil werd in het OM op twee manieren tot uitdrukking gebracht: (i) doordat de eerste groep een recht op schadevergoeding werd toegekend ongeacht of zij reeds tijdens het leven van het slachtoffer door deze werden onderhouden, terwijl voor de tweede groep de eis gold dat de overledene hen reeds v贸贸r het ongeval levensonderhoud verschafte; (ii) doordat de omvang van het recht op schadevergoeding bij de eerste groep als ondergrens had het bedrag aan levensonderhoud waartoe de overledene volgens de wet verplicht zou zijn geweest en als bovengrens hetgeen het slachtoffer, ware hij in leven gebleven, als levensonderhoud aan de nabestaande zou hebben verstrekt; bij de tweede groep daarentegen was de vergoedingsplicht beperkt tot het levensonderhoud waartoe het slachtoffer volgens de wet verplicht zou zijn geweest.

17) In het Voorlopig Verslag (a.w. p. 396) uitte de vaste Commissievoor Justitie uit de Tweede Kamer de wens de kring van nabestaanden te verruimen: de Commissie wilde de groep van het tweede lid uitbreiden tot "alle gedupeerde gezinsleden", zodat ook de pleeg- en stiefkinderen eronder zouden vallen, en aan de groep van het derde lid zou de gescheiden echtgenoot moeten worden toegevoegd.

In het gewijzigd ontwerp zijn de leden 2 en 3 van het oorspronkelijke artikel ondergebracht in een nieuw in letters onderverdeeld eerste lid (zie de Memorie van Antwoord II, a.w. p. 396). Daarin zijn voorts de suggesties van de vaste Commissie overgenomen. Kort gezegd werden in het gewijzigd ontwerp de volgende groepen nabestaanden onderscheiden: a) echtgenoot en kinderen b) andere bloed- of aanverwanten c) ex-echtgenoot d) degenen die met de overledene in gezinsverband woonden.

Daarbij gold voor de categorie毛n b en c de eis dat de overledene geheel of ten dele in hun levensonderhoud voorzag of daartoe krachtens rechterlijke uitspraak of overeenkomst verplicht was. Ten aanzien van de omvang van de aanspraak bevatte de bepaling voor categorie b niet langer de beperking tot het levensonderhoud waartoe het slachtoffer volgens de wet verplicht zou zijn geweest. Daarover wordt in de Memorie van Antwoord opgemerkt (a.w. p. 398) dat die beperking als bezwaar zou hebben dat zij zou nopen in ieder afzonderlijk geval na te gaan in hoeverre het feitelijk betaalde of overeengekomene met de wettelijke maatstaven overeenstemt. Dit neemt echter niet weg dat bij de bepaling van de omvang van de schade wel de verwachting een rol zal kunnen spelen, dat de overledene niet in dezelfde omvang met het verstrekken van levensonderhoud zou zijn doorgegaan en dat hij daartoe ook niet door de gerechtigde had kunnen worden gedwongen, aldus de Memorie van Antwoord (t.a.p.).

Voor categorie d gold de eis dat de overledene geheel of voor een groot deel in hun levensonderhoud voorzag en bestond er slechts een schadevergoedingsplicht "voor zover aannemelijk is dat een en ander zonder het overlijden zou zijn voortgezet en zij redelijkerwijze niet voldoende in hun levensonderhoud kunnen voorzien". Ten aanzien van deze categorie vermeldde de Memorie van Antwoord (t.a.p.) dat zeker hier een beperking tot krachtens de wet verschuldigd levensonderhoud misplaatst zou zijn, nu het hier veelal om nabestaanden gaat jegens wie geen wettelijke verplichting tot het verschaffen van levensonderhoud bestond. Hun vordering is derhalve geheel afhankelijk van de feitelijke verwachtingen omtrent hetgeen de overledene geheel vrijwillig of overeenkomstig een natuurlijke verbintenis hun aan levensonderhoud zou hebben verstrekt, aldus de MvA (t.a.p.). De voor categorie d opgenomen beperking "en zij redelijkerwijze niet voldoende in hun levensonderhoud kunnen voorzien" werd niet toegelicht.

Onder e werd voorts in het gewijzigd ontwerp van artikel 6.1.9.12 lid 1 een vorderingsrecht toegekend aan degenen die met de overledene in gezinsverband woonden en aan wier levensonderhoud de overledene bijdroeg door het doen van de gemeenschappelijke huishouding.

Met betrekking tot een mogelijke overlap tussen de categorieën a t/m e wordt in de Memorie van Antwoord (t.a.p.) opgemerkt: "Zo zal het kunnen voorkomen dat de onder a bedoelde echtgenoot of een bloed- of aanverwant als bedoeld als bedoeld onder b tevens voldoet aan de omschrijving onder e.

Ook is mogelijk dat een gewezen echtgenoot als bedoeld onder c na een verzoening die nog niet tot een nieuw huwelijk heeft geleid, tevens onder de omschrijving onder d valt.

In dergelijke gevallen zal de betreffende nabestaande zijn vordering op beide toepasselijke bepalingen kunnen baseren, met dien verstande dat uiteraard niet meer dan de totale werkelijke schade gevorderd kan worden."

18) De diverse uitlatingen van de Minister in de Memorie van Antwoord zoals in het voorgaande nummer gerelateerd, wijzen m.i. in de richting van volledige schadevergoeding wegens gederfd levensonderhoud voor alle categorieën. Voor een differentiatie tussen de categorieën a tot en met d op het punt van de omvang van de schadevergoeding bieden deze uitlatingen geen enkel aanknopingspunt. Het in het ontwerp-Meijers bestaande onderscheid in omvang van de schadevergoeding tussen echtgenoot en kinderen enerzijds en andere bloed- en aanverwanten anderzijds is in het gewijzigd ontwerp juist verlaten. Daarmee blijft als enig verschil over de eis dat reeds vóór het overlijden door de overledene feitelijk in het levensonderhoud van de nabestaande werd voorzien (niet voor echtgenoot en kinderen, wel voor overige categorieën).

Zoals gezegd wordt in de Memorie van Antwoord niet gerept over de uitleg van de zinsnede in de (ten opzichte van het Ontwerp-Meijers) nieuwe categorie d van artikel 6.1.9.12 lid 1 "en zij redelijkerwijze niet voldoende in hun levensonderhoud kunnen voorzien".

19) Bij de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer is door het kamerlid Haas-Berger onder meer voorgesteld (a.w. p. 400) de zojuist bedoelde zinsnede ook op te nemen onder c van artikel 6.1.9.12 lid 1 (de ex-echtgenoot). De regeringscommissaris heeft daarop geantwoord dat het effect daarvan vrij klein zou zijn(2) nu vrijwel hetzelfde al voortvloeit uit de aanhef van de bepaling. De regeringscommissaris heeft dus gezegd dat

de zinsnede "en zij redelijkerwijze niet voldoende in hun levensonderhoud kunnen voorzien" vrijwel geen aanvullende betekenis heeft ten opzichte van de reeds in de aanhef opgenomen, en dus voor alle categorieĂŤn geldende beperking dat het moet gaan om het derven van levensonderhoud. Zie ook de in het Eindverslag van de bijzondere commissie voor de herziening van het Burgerlijk Wetboek uit de Eerste Kamer opgenomen vraag van die commissie en het antwoord van de minister daarop (a.w. p.

403/404): "Vraag Afgezien van lid 1 sub d wordt in artikel 6.1.9.12 het behoeftigheidsvereiste niet meer gesteld. Toch is het blijkens de memorie van antwoord de bedoeling dat ten opzichte van het huidig recht niet veel verandert in dit opzicht. In een tot de commissie gerichte brief vraagt Bloembergen zich af of het niet beter is dit vereiste uitdrukkelijk in de wet neer te leggen. Hierdoor zou buiten twijfel komen te staan dat de rechter met eventueel aan de nabestaanden als zodanig toekomende uitkeringen rekening moet houden, zodat procedures hierover kunnen worden voorkomen. De commissie zou hierover gaarne het oordeel van de Minister vernemen.

Antwoord Artikel 6.1.9.12 lid 1, aanhef, spreekt van het derven van levensonderhoud. Daarin ligt opgesloten dat rekening gehouden moet worden zowel met de draagkracht die de overledene, ware hij blijven leven, in de toekomst vermoedelijk zou hebben gehad, als met de behoeften van de nabestaanden, zoals deze zich na het overlijden verder ontwikkelen en zoals deze mede door alle hun toekomende baten zullen worden bepaald.

Daaronder vallen ook de uitkeringen waarop de nabestaanden recht hebben als gevolg van het overlijden zelf. Deze mogen immers geacht worden mede te voorzien in de behoeften van de nabestaanden aan levensonderhoud, dat derhalve in zoverre niet is gederfd; men zie ook de memorie van antwoord.

Bij de groep nabestaanden onder e ligt het anders. Hier gaat het om kosten van vervangende hulp die bepaald zullen worden door de behoefte aan een zodanige hulp."

Ook hier geen enkele differentiatie tussen de diverse categorieĂŤn nabestaanden: voor alle categorieĂŤn nabestaanden ligt in de beperking dat het moet gaan om schade door het derven van levensonderhoud besloten dat de behoefte aan levensonderhoud van de nabestaande een rol dient te spelen bij de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding.

Ik acht dan ook niet goed begrijpelijk hoe het hof uit de hiervoor bedoelde opmerking van de regeringscommissaris en/of aan het zojuist geciteerde antwoord van de minister heeft kunnen afleiden dat er "bij de discussie in de Tweede Kamer overeenstemming over bestond dat ten aanzien van het bepaalde onder d (thans c) het daar uitdrukkelijk genoemde behoeftigheidscriterium wel degelijk van betekenis was, dit in afwijking van wat gold voor de onderdelen a en b van artikel 6:108 BW lid 1." (r.o. 4.5.8).

20) Thans kom ik toe aan hetgeen bij de totstandkoming van de Invoeringswet met betrekking tot de onderhavige bepaling is gezegd. Ter gelegenheid van de Invoeringswet is categorie c (de ex-echtgenoot) geschrapt en is categorie d (zij die in gezinsverband met de overledene samenwoonden) vernummerd tot c. Het hof citeert in r.o. 4.5.9 de volgende passage uit de Memorie van Antwoord II (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1292):

"Bedacht moet daarbij worden dat een vordering die, in de bewoordingen van artikel 6.1.9.12, strekt "tot vergoeding van schade door het derven van levensonderhoud", naar haar aard niet los kan worden gezien van de behoeften van de nabestaanden, zoals deze zich onder invloed van alle omstandigheden ontwikkelen na het overlijden van degene die hen tevoren levensonderhoud verschuldigd was of verschafte. Dit laatste berust in de regel op een mede door draagkracht en behoefte bepaalde familierechtelijke verplichting, terwijl daarvoor soms ook de "behoeftigheid" bedoeld in artikel 392 lid 2 van Boek 1 vereist is. Behoefte en behoeftigheid blijven derhalve van belang, ook al kan - zoals in het arrest van 1981 terecht werd overwogen - de onderhavige vordering tot schadevergoeding niet met een zodanige verplichting "op één lijn worden gesteld"."

Het hof overweegt ten aanzien van deze passage dat hieruit niet kan worden afgeleid dat de vereisten dat door de overledene geheel of voor een groot deel in het levensonderhoud van de nabestaande werd voorzien, en dat door de nabestaande redelijkerwijs niet voldoende in het levensonderhoud kan worden voorzien, toen zijn verlaten. Dit moge op zichzelf juist zijn, uit de passage kan evenmin worden afgeleid dat deze vereisten in artikel 6.1.9.12 lid 1 onder c (het voormalige d) een andere, aanvullende betekenis hadden dan in die bepaling onder a en b. In deze passage wordt immers over de bepaling in het algemeen gesproken zonder dat daarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende categorieën nabestaanden.

Het hof leidt uit bedoeld citaat evenwel af (r.o. 4.5.9 slot) dat de genoemde, onder c (voormalig d) opgenomen vereisten zien op een behoeftigheid "in algemene zin" en niet zoals in de onderdelen a en b - op een behoefte die is gerelateerd aan de specifieke situatie van de huishouding waarvan overledene en nabestaande deel uitmaakten.

Met de geciteerde uitlating wordt m.i. niet anders bedoeld dan wat reeds ter gelegenheid van de Vaststellingswet was gesteld, te weten dat voor de bepaling van de omvang van de schadevergoeding wegens gederfd levensonderhoud, ongeacht om welke categorie nabestaanden het gaat, per definitie de behoefte van de nabestaande een rol speelt, zoals deze zich zou hebben ontwikkeld indien de overledene zou zijn blijven leven. Het gaat er immers om of aannemelijk is dat de overledene indien hij niet zou zijn overleden, zou zijn voortgegaan met het verstrekken van levensonderhoud, en zo ja, in welke mate.

Bij dit laatste zal een rol kunnen spelen of de overledene puur vrijwillig levensonderhoud verstrekte dan wel op grond van een familierechtelijke verplichting en in het laatste geval, of de overledene ook in de toekomst tot het verstrekken van levensonderhoud had kunnen worden gedwongen (zoals in de Memorie van Antwoord bij de Vaststellingswet is opgemerkt, zie hiervóór, nr. 17). Het is in dàt kader dat, indien het gaat om nabestaanden die behoren tot de onderhoudsgerechtigden ten aanzien van wie art.

1:392 lid 1 jo. lid 2 behoeftigheid eist voor het bestaan van een onderhoudsverplichting, de behoeftigheid als bedoeld in art. 1:392 lid 2 BW een rol zou kunnen spelen. Dit is wat met de geciteerde uitlating m.i. is bedoeld.

Overigens bestaat er geen verschil tussen de behoeftigheid die vereist is voor een recht op levensonderhoud van een bloed- of aanverwant (art. 1:392 BW) en de behoeftigheid van een ex-echtgenoot die aanspraak geeft op alimentatie. In beide gevallen gaat het om een subjectief en relatief criterium: heeft deze onderhoudsgerechtigde, gelet op zijn individuele omstandigheden, onvoldoende inkomsten en kan hij zich deze in redelijkheid niet verwerven? Behoeftigheid dient nooit "in algemene zin", dus los van de specifieke situatie van de onderhoudsgerechtigde te worden beoordeeld. Zie Asser-De Boer (2002), nrs. 1030 en 1035; Losbl. Personen- en familierecht, aant. 1 onder c op art. 397 (Wortmann); Losbl. Schadevergoeding, aant. 24 op art. 6:108 (Bolt); zie ook de

conclusie van A-G De Vries Lentsch - Kostense in de zaak met rekestnr. R04/039 onder 12. Het hof, dat kennelijk van de opvatting is uitgegaan dat het criterium van art. 1:392 BW een behoeftigheid in algemene of absolute zin impliceert, heeft ook op dit punt blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Men zie over "behoeftigheid" in art. 1:392 lid 2 BW nog Bloembergen, Levensonderhoud in het nieuwe Boek 1 BW, NJB 1970, p. 424 e.v. en Pals, Onrechtmatige doodslag (1983), p. 35 e.v.

21) Relevant is vervolgens de volgende, door het hof niet geciteerde en evenmin genoemde passage uit de Memorie van Antwoord Inv. II (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p.

1311): "1. Het Honey-arrest (a) en de discussie daarover, alsook de vraag in hoeverre de vordering van de nabestaanden uit het onderhavige artikel mede wordt bepaald door de behoefte aan levensonderhoud die bij hen bestaat, is reeds hiervoor ter sprake geweest, nl. onder 3 bij de artikelen 6.1.9.11a en 6.1.9.12. Zoals daar is uiteengezet, ligt de regel dat de schadevergoeding wegens het derven van levensonderhoud mede afhankelijk is van de behoefte van de nabestaanden, zoals deze zich na het overlijden verder ontwikkelt - alsook van de draagkracht van de overledene zoals deze zich naar verwachting verder ontwikkeld zou hebben - besloten in het feit dat zowel krachtens de wet verschuldigd levensonderhoud als het levensonderhoud dat feitelijk werd betaald en waarvan moet worden vastgesteld in hoeverre die betaling door de overledene in de toekomst zou zijn voortgezet, mede door de behoefte van de ontvanger bepaald wordt.

Dit stemt in resultaat globaal met het huidige recht overeen, met dien verstande dat dit resultaat daar vaak in verband gebracht wordt met in de in artikel 1406 BW vermelde wederzijdse "stand en fortuin", hetgeen meebrengt dat ook met de draagkracht van de aangesproken persoon rekening moet worden gehouden. Deze laatste factor kan in het nieuwe wetboek echter slechts aan de orde komen langs de weg van artikel 6.1.9.12a.

Voor zover de huidige literatuur oordeelt dat in de huidige rechtspraak een eis van "behoeftigheid" wordt gesteld, die niet beperkt is tot de nabestaanden voor wier aanspraak op levensonderhoud die eis krachtens artikel 392 lid 2 van Boek 1 geldt, en die evenmin samenvalt met de behoefte zoals deze bepalend is voor zowel omvang als bestaan van een wettelijke verplichting tot levensonderhoud, is dit oordeel voor bestrijding vatbaar. Daarbij is van belang dat de rechtspraak waarop men zich in dit verband pleegt te beroepen, betrekking heeft op de wetgeving van v贸贸r 1 januari 1970 toen de eis van behoeftigheid in de wettelijke regeling betreffende onderhoud een belangrijker rol speelde dan thans; men zie Asser-Wiarda, 1957, p. 945-946. Wat daarvan ook zij, een afzonderlijke behoeftigheidseis in deze, niet bij het huidige alimentatierecht passende zin is niet in artikel 6.1.9.12 opgenomen en zou met het daarin vervatte stelsel ook niet stroken."

In deze passage wordt heel duidelijk gesteld dat de eis van behoeftigheid (anders dan in de zin van relatieve of subjectieve behoeftigheid) noch onder het oude recht, noch in het nieuwe art. 6.1.9.12 geldt buiten de door art. 1:392 lid 1 jo. 2 BW bestreken gevallen(3).

Er wordt met geen woord gerept over een eventuele afwijkende situatie voor "samenwoners" (categorie c). Het draait bij alle categorie毛n om de vraag of en in hoeverre de verstrekking van levensonderhoud zonder overlijden zou zijn voortgezet.

Wat betreft "samenwoners" die niet vallen onder categorie a en ook niet behoren tot de overige onderhoudsgerechtigden als bedoeld in art. 1:392 e.v. BW spelen wettelijke onderhoudsverplichtingen, en dus ook het behoeftigheidscriterium van art. 1:392 lid 2,

daarbij geen rol. De behoefte van de nabestaande die bij deze zuiver feitelijke verwachting een rol speelt, is uiteraard de relatieve behoefte van de nabestaande: in hoeverre heeft de nabestaande, gezien zijn situatie, behoefte aan voortzetting van het levensonderhoud zoals hij dat van de overledene ontving? Is er sprake van deze relatieve behoefte van de nabestaande, dan is aannemelijk dat de overledene de verstrekking van levensonderhoud zou hebben voortgezet (mits deze daartoe voldoende draagkracht zou hebben gehad en de samenwoning in gezinsverband zou zijn voortgezet). Daarvoor is derhalve niet nodig dat de nabestaande zonder de verstrekking van levensonderhoud door de overledene "behoeftig in algemene zin" zou zijn geworden. Ook de woorden "redelijkerwijze niet voldoende" in art. 6:108 lid sub c BW wijzen in de richting van relatieve behoeftigheid.

22) De conclusie ten aanzien van de uitleg van "en zij redelijkerwijze niet voldoende in hun levensonderhoud kunnen voorzien" is dat deze zinsnede verwijst naar de eis van behoefte zoals deze in het algemeen in het alimentatierecht geldt, bij de bepaling van de omvang waarvan rekening wordt gehouden met de levensstandaard en individuele omstandigheden van de alimentatiegerechtigde. Hierbij is niet alleen bepalend datgene waarover de alimentatiegerechtigde feitelijk kan beschikken maar ook datgene wat hij in redelijkheid kan verwerven, zie Asser-De Boer (2002), nr. 1035 en bijvoorbeeld HR 20 mei 1960, NJ 960, 420; HR 13 november 1970, NJ 1971, 56; HR 10 september 2004, RvdW 2004, 104; HR 5 november 2004, NJ 2005, 3(4). De zinsnede heeft derhalve geen zelfstandige of aanvullende betekenis ten opzichte van de reeds in de aanhef van art.

6:108 lid 1 besloten liggende beperking dat het moet gaan om schade door het derven van levensonderhoud en er derhalve sprake moet zijn van behoefte aan levensonderhoud bij de nabestaande. Zie ook Asser-Hartkamp 4-I (2004), nrs. 480 en 481; Losbl.

Schadevergoeding, aant. 23 op art. 108 (Bolt); Van Maanen, Kwartaalbericht Nieuw BW 1986, p. 123/124; Van der Nat-Verhage, De Beursbengel 1992, aflevering 3, p. 10.

Anders: Bouman en Tilanus-van Wassenaer, Mon. Nieuw BW (B-37), p. 37, die opmerken dat het bij de categorieën a, b en d van art. 108 gaat "om de concrete behoefte aan schadevergoeding zoals die kan blijken uit een zoveel mogelijk objectieve vergelijking van de toestand voor het overlijden met die nadien", terwijl bij categorie c niet alleen aannemelijk moet zijn dat het onderhoud zou zijn voortgezet, maar "zich bij de objectieve vergelijking het subjectieve, in de persoon van de claimant te zoeken element (voegt) dat hij redelijkerwijs niet zelf voldoende in zijn levensonderhoud kan voorzien, dat wil zeggen op andere wijze dan door honorering van zijn schadeaanspraak". Evenzo Storm/Kamp/Schön, a.w. p. 232.

De slotsom met betrekking tot de uitleg van "in wier levensonderhoud hij geheel of voor een groot deel voorzag" is dat de wetsgeschiedenis geen enkel aanknopingspunt biedt voor het oordeel dat het hier zou moeten gaan om een bijdrage aan de gemeenschappelijke kosten van levensonderhoud die groter is dan de bijdrage van de nabestaande zelf. Zie over dit vereiste ook Bouman en Tilanus-van Wassenaer, Mon. Nieuw BW (B-37), p. 39; Storm/Kamp/Schön, a.w. p. 227. Beslissend is m.i., gelet op de hiervoor weergegeven gedeelten uit de wetsgeschiedenis, of de bijdrage van de overledene aan het levensonderhoud van de nabestaande zodanig groot was dat dat de nabestaande substantieel levensonderhoud derft doordat deze bijdrage wegvalt.

23) Het hof gaat in r.o. 4.5.10 en 4.5.11 nog in op de totstandkomingsgeschiedenis van de wetgeving waarbij het geregistreerd partnerschap is ingevoerd. Het hof ontleent aan het feit dat bij die gelegenheid het onderscheid tussen enerzijds gehuwden en

geregistreerde partners en anderzijds samenwonenden uitdrukkelijk is gehandhaafd, een extra argument voor zijn oordeel dat ook in art. 6:108 BW onderscheid gemaakt moet worden tussen beide categorieën. Het hof miskent daarbij evenwel dat blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 6:108 BW het onderscheid tussen gehuwden (categorie a) en samenwonenden (categorie c) reeds (en uitsluitend) tot uitdrukking is gebracht met de voorwaarde bij laatstgenoemden dat de overledene feitelijk in hun levensonderhoud voorzag, welke voorwaarde bij gehuwden niet geldt (zie hiervóór, nr.

18).

24) Met de steller van het middel ben ik van mening dat er ook geen rechtvaardiging bestaat voor een extra onderscheid tussen enerzijds (a) de echtgenoot en minderjarige kinderen van de overledene en (b) andere bloed- of aanverwanten in wier levensonderhoud de overledene geheel of ten dele voorzag en anderzijds de nabestaanden met wie de overledene in gezinsverband samenwoonde en in wier levensonderhoud hij geheel of voor een groot deel voorzag (c). Ten opzichte van groep a komt het onderscheid voldoende tot uitdrukking doordat bij die groep de eis van feitelijk levensonderhoud verschaffen niet geldt. Ten opzichte van groep b is er überhaupt geen grond voor een verschil in omvang van de schadevergoeding, aangezien het ook bij groep b kan gaan om personen jegens wie de overledene krachtens de wet niet tot alimentatie was gehouden, terwijl ook als dit anders is, het recht op schadevergoeding wordt bepaald door het onderhoud dat de overledene feitelijk verschafte, ongeacht of dit meer of minder was dan uit de maatstaven van art. 1:392(5) e.v. zou voortvloeien (zie Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 480, p. 443).

25) In een geval als het onderhavige, waarin een samenwonend stel een huis heeft gekocht waarvan de koopprijs en de tot zekerheid voor de afbetaling daarvan aangegane hypotheek zijn afgestemd op hun beider inkomen, de overleden partner met haar inkomen substantieel bijdroeg aan de woon- en overige vaste lasten en de overblijvende partner full time werkzaam is, dient m.i. bij het vaststellen van de behoefte aan levensonderhoud van de overblijvende partner in het kader van art. 6:108 lid 1, aanhef en onder c BW in beginsel te worden uitgegaan van de vaste lasten, inclusief de woonlasten, zoals die bestonden ten tijde van de samenwoning. Van de overblijvende partner kan in dit verband in beginsel niet worden gevergd dat hij zijn vaste lasten, met name zijn woonlasten, beperkt door het huis te verkopen en goedkoper te gaan wonen.

Hier kan worden aangesloten bij de rechtspraak volgens welke op de behoefte van een alimentatiegerechtigde ex-echtgenoot de mate van welstand waarin partijen tijdens hun huwelijk hebben kunnen leven, van invloed kan zijn (HR 12 februari 1988, NJ 1988, 945; HR 19 december 2003, NJ 2004, 140). Zie in deze zin ook Storm/Kamp/Schön, Personenschade, in: Barendrecht en Storm (red.), Berekening van schadevergoeding (1995), p. 228/229.

26) De subonderdelen 2.5.1 tot en met 2.5.4 en 2.7.2 treffen op grond van het voorgaande doel. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling meer.

27) Onderdeel 3 betreft de gevorderde "kosten van lijkbezorging" als bedoeld in art.

6:108 lid 2 BW, en meer in het bijzonder de door [eiser] gevorderde kosten van een gedenkteken. Volgens genoemde bepaling is de aansprakelijke verplicht deze kosten te vergoeden aan degene te wiens laste zij zijn gekomen, "voor zover zij in

overeenstemming zijn met de omstandigheden van de overledene". Het onderdeel bevat de klacht dat het hof ten onrechte de gevorderde kosten voor een gedenkteken niet integraal, tot een bedrag van ƒ 8977, maar slechts tot € 2000 heeft toegewezen. In het onderdeel wordt betoogd dat het hof zich bij de bepaling van dit bedrag ten onrechte heeft gebaseerd op de redelijkheid, terwijl het criterium is of het bedrag in overeenstemming is met de omstandigheden van de overledene.

Tevens bevat het onderdeel twee motiveringsklachten tegen de beperking van de toewijzing tot € 2000. Ten eerste heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat het door Organice overgelegde overzicht van de Consumentenbond wel door [eiser] is weersproken, waar [eiser] heeft aangevoerd dat een grafsteen gemiddeld € 2500 kost (memorie van antwoord nr. 17.9 en prod. 8 daarbij). Het hof zou zijn oordeel voorts onvoldoende hebben gemotiveerd door uitsluitend te verwijzen naar de gemiddelde prijs van een grafsteen en niet in te gaan op de door [eiser] aangevoerde omstandigheden dat het inkomen van [betrokkene 1] bovengemiddeld was, dat de kosten van het geplaatste gedenkteken slechts iets boven het gemiddelde lagen, dat [betrokkene 1] nog maar 45 jaar oud was, midden in het leven stond en zeer onverwacht is overleden.

Dit onderdeel faalt naar mijn mening. Het hof heeft overwogen dat het, nu de gemiddelde prijs van een grafsteen in 2002 € 1942 bedroeg, ook als ervan wordt uitgegaan dat [eiser] een meer dan gemiddeld inkomen geniet, voor een in 1998 opgericht gedenkteken een bedrag van € 2000 redelijk acht. Klaarblijkelijk heeft het hof hiermee bedoeld dat het een hoger bedrag redelijkerwijs niet in overeenstemming met de omstandigheden van de overledene achtte. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zie voor de totstandkoming van het tweede lid van art. 6:108 BW Parl. Gesch.

Boek 6, p. 395 en 399, waaruit blijkt dat de huidige zinsnede "voor zover zij in overeenstemming zijn met de omstandigheden van de overledene" door de minister is opgenomen naar aanleiding van een verzoek vanuit de Tweede Kamer tot wijziging van de oorspronkelijke frase "voor zover zij in overeenstemming zijn met de stand en het fortuin van de overledene" in "voorzover zij in redelijkheid zijn gemaakt". Zie over de bepaling en de rol van de redelijkheid hierin ook Storm/Kamp/Schön, Personenschade, in: Barenrecht en Storm (red.), Berekening van Schadevergoeding (1995), p. 222; Van Eijk, Vergoeding van de kosten van lijkbezorging, TVP 2001, p. 101 t/m 108; Mon. Nieuw BW B-37 (Bouman en Tilanus-Van Wassenaer), nr. 31.

Het oordeel van het hof is m.i. ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, nu het hof kennelijk rekening heeft gehouden met de van algemene bekendheid zijnde stijging van het algemene prijspeil sinds de invoering van de euro zodat het feit dat de kosten van een grafzerk in 2002 gemiddeld € 1942 bedroegen betekent dat die kosten in 1998 waarschijnlijk een (aanzienlijk?) lager bedrag beliepen.

Om dezelfde reden behoefde het hof in de door [eiser] overgelegde prod. 8 bij memorie van antwoord ook geen betwisting van de stelling van Organice te lezen, nu laatstgenoemde productie een op 6-8-03 geprinte internetpagina behelst waarin wordt gesteld: "Voor een grafsteen moet u gemiddeld denken aan zo'n € 2500,-." Voorts behoefde het hof niet expliciet mee te wegen dat [betrokkene 1] nog maar 45 jaar oud was, midden in het leven stond en zeer onverwacht is overleden; het hof geeft er geen blijk van een en ander te hebben miskend.

28) Onderdeel 4 is gericht tegen r.o. 4.11.7 e.v., waarin het hof de grief van [eiser] tegen de vaststelling op € 1.815,12 (ƒ 4000) van de schadevergoeding wegens gederfde huishoudelijke hulp, verwerpt. Het hof overweegt daaromtrent dat art. 6:108 lid 1 sub d

in het onderhavige geval geen grondslag biedt voor vergoeding van deze kosten, nu deze bepaling blijkens de parlementaire geschiedenis is geschreven voor het geval dat er in het gezin van de overledene een zodanige taakverdeling bestond, dat de volledige zorg voor de huishouding op de overledene rustte, terwijl bovendien betaalde vervangende hulp noodzakelijk is, zoals in het geval dat de moeder in een gezin met (jonge) kinderen wegvalt. Geen van beide doet zich volgens het hof voor. Het onderdeel bestrijdt de opvatting dat art. 108 uitsluitend van toepassing zou zijn indien de overledene de gehele zorg voor de huishouding voor haar/zijn rekening nam. Daarnaast wordt in het onderdeel 's hofs beslissing aangevochten, dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat door het wegvallen van [betrokkene 1] betaalde huishoudelijke hulp noodzakelijk is geworden.

Het hof heeft zich bij zijn oordeel gebaseerd op de navolgende passage uit de Memorie van Antwoord II bij de Vaststellingswet (Parl. Gesch. Boek 6, p. 398): "Onder e, tenslotte, is een bepaling opgenomen betreffende het geval dat de overledene de gemeenschappelijke huishouding van zichzelf en ĂŠĂŠn of meer anderen deed en aldus in natura in hun levensonderhoud bijdroeg. Gewoonlijk zal het hier gaan om de echtgenote die de huishouding voor haar man en de kinderen deed. In zulk een geval zal de man na het overlijden vaak vervangende huishoudelijke hulp moeten bekostigen, waarmee aanzienlijke bedragen gemoeid kunnen zijn. Het komt de ondergetekende redelijk voor dat ook hiervan een vergoeding kan worden gevorderd. (...)"

M.i. dwingt deze passage er niet toe art. 6:108 onder d zo uit te leggen dat alleen het "klassieke" geval van een echtgenote die volledig de huishouding en eventueel de kinderen verzorgde, hieronder valt. Niet voor niets wordt gesproken van "gewoonlijk", hetgeen ten tijde van de totstandkoming van de passage waarschijnlijk juist was, maar dat kan heden ten dage niet meer worden gezegd. Het lijkt dan ook beter aan te sluiten bij de huidige maatschappelijke situatie om onder "het doen van de gemeenschappelijke huishouding" in art. 6:108 onder d mede te begrijpen het veelvuldig voorkomende geval van het gedeeltelijk doen van die huishouding. Gelet op het feit dat de omvang van de schadevergoeding wordt bepaald door de mate waarin na het overlijden op andere wijze in de gang van de gemeenschappelijke huishouding moet worden voorzien, zodat de mate waarin de overledene het huishouden deed daarin wordt verdisconteerd, zie ik ook geen goede reden voor de door het hof gevolgde restrictieve uitleg. [eiser] heeft ten aanzien van het aandeel van [betrokkene 1] in de gemeenschappelijk huishouding onder meer opgesomd (memorie van antwoord/incidentele memorie van grieven, grief 13, nrs. 20.1 tot en met 20.16) welke huishoudelijke taken [betrokkene 1] placht te verrichten en welke [eiser], dat [betrokkene 1] anders dan [eiser] arbeidsduurverkorting genoot en dat [eiser] aanzienlijk meer reistijd had dan [betrokkene 1] omdat hij in heel Nederland werkzaam was, dat de verhouding tussen beider bijdrage aan de gemeenschappelijke huishouding neerkwam op 2:1, te weten [betrokkene 1] 24 uur en [eiser] 12 uur per week, en dat ten gevolge van het overlijden van [betrokkene 1] kan worden uitgegaan van een vermindering van de totale huishoudelijke werkzaamheden van 10 uur zodat sprake is van een uitval van 14 uur per week. Vervolgens heeft [eiser] de kosten van vergoeding daarvan berekend.

Organice heeft bij memorie van antwoord in het incidentele appel (nrs. 37 t/m 40) betwist dat [betrokkene 1] 24 uur per week aan de huishouding zou hebben besteed.

Organice betoogde in dit verband dat uit de door [eiser] overgelegde gegevens van het Sociaal Cultureel Planbureau blijkt dat vrouwen zonder kinderen die een betaalde baan

hebben van 12 uur per week, 24 uur per week aan de huishouding besteden. Nu [betrokkene 1] 36 uur per week buiten de deur werkte, is eerder aannemelijk dat zij slechts 8 uur per week aan het huishouden besteedde, aldus Organice. Voorts bestreed Organice de omvang van de opgevoerde kosten van betaalde huishoudelijke hulp.

In het licht van deze stellingen en gezien het feit dat het hof ervan is uitgegaan dat [betrokkene 1] en [eiser] voorafgaand aan het ongeval geen betaalde huishoudelijke hulp hadden (r.o. 4.11.2), acht ik het oordeel van het hof dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat dit in zijn geval door het wegvallen van [betrokkene 1] noodzakelijk is geworden, zonder nadere motivering (die ontbreekt) niet begrijpelijk. Daarbij neem ik als algemene ervaringsregel in aanmerking dat het door een stel zonder kinderen voeren van een gemeenschappelijke huishouding in de regel een lagere huishoudelijke belasting per persoon zal opleveren dan een eenpersoonshuishouden, indien de huishoudelijke taken worden verdeeld. Huishoudelijke taken zoals boodschappen doen, ramen zemen, koken, schoonmaken en stofzuigen kosten (vrijwel) evenveel tijd in een één- en in een tweepersoonshuishouden. Het is dus m.i. op voorhand aannemelijk dat [eiser], evenals op het financiële vlak, op het huishoudelijke vlak dit "synergievoordeel" kwijt is.

Onderdeel 4 slaagt dus naar mijn mening.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch van 15 juni 2004 en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Zie het bestreden arrest van het gerechtshof 's Hertogenbosch van 15 juni 2004.

2 Weliswaar voegde hij daaraan toe dat dit niet in alle opzichten zo was, maar het lijkt mij zeer onwaarschijnlijk dat hij daarmee doelde op een verschil tussen absolute en relatieve behoeftigheid als door het hof aangenomen, nu voor een dergelijk verschil geen enkel aanknopingspunt te vinden is in de wetsgeschiedenis.

3 De minister gaat er in de hier besproken passage kennelijk vanuit dat de behoeftigheid van art. 1:392 lid 2 BW een behoeftigheid in algemene zin is, dat wil zeggen dat de bloed- of aanverwant - anders dan minderjarige kinderen en echtgenoten - alleen aanspraak kan maken op levensonderhoud als het hem aan het allernoodzakelijkste ontbreekt. Zoals in het voorgaande nummer opgemerkt is die opvatting (in elk geval thans) niet de heersende leer en gaat het ook bij de behoeftigheid van art. 1:392 BW om relatieve behoeftigheid.

4 Overigens kan de invulling van wat de nabestaande zich redelijkerwijs kan verwerven wel een andere zijn dan in het alimentatierecht; de beantwoording van de vraag of en in hoeverre van de nabestaande redelijkerwijs kan worden gevergd dat deze (meer) gaat werken, zal m.i. mede kunnen afhangen van het gegeven dat de behoefte aan levensonderhoud is ontstaan als gevolg van een overlijden en niet als gevolg van bijvoorbeeld een echtscheiding. Zie ook Storm/Kamp/Schön, a.w. p. 232 en Losbl.

Schadevergoeding, aant. 24 op art. 6:108 (Bolt).

5 Zij het dat bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre de overledene zou zijn voortgegaan met het verstrekken van levensonderhoud, bij personen jegens wie de overledene een wettelijke onderhoudsverplichting had, wel een rol kan spelen of en in

hoeverre die wettelijke onderhoudsverplichting zou zijn blijven bestaan zie in de hoofdtekst onder nr. 20

LJN: BQ3876, Hoge Raad , 09/04986 Print uitspraak Datum uitspraak: 02-09-2011 Datum publicatie: 02-09-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Maatschap; art. 7A:1655 e.v. BW. (Stilzwijgende) totstandkoming overeenkomst van maatschap tussen samenwerkende dierenartsen?

Temeer waar schriftelijk contract ontbreekt, kan totstandkoming overeenkomst mede worden afgeleid uit een tussen partijen op enig moment bestaande feitelijke situatie. Hof heeft verschillende verklaringen en gedragingen van partijen in aanmerking genomen en is nagegaan wat partijen over en weer uit deze verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden, zonder daarbij een of meer specifieke momenten aan te wijzen waarop enige betrokkene zich welbewust als vennoot jegens enige andere betrokkene heeft opgesteld. Oordeel hof dat partijen zich jegens elkaar (stilzwijgend) hadden verbonden als vennoten in maatschapsverband samen te werken, met toepassing van juiste maatstaf tot stand gekomen. Nu niet vaststaat op basis van wat voor soort afzonderlijke overeenkomsten partijen mogelijk eerst werkzaam zijn geweest, kan niet worden gezegd dat rechtszekerheid zich in onderlinge verhouding tussen partijen verzet tegen stilzwijgende totstandkoming overeenkomst van maatschap. Beroep op HR 5 april 2002, LJN AD8186, NJ 2003/124 gaat dan ook niet op, te meer niet nu rechtbank in het daarin besliste geval, anders dan hof in onderhavig zaak, zich (ten onrechte) niet had begeven in beantwoording vraag of partijen zich - beoordeeld aan hand van vermelde maatstaf - jegens elkaar hadden verbonden. Omstandigheid dat tussen enkele van betrokken partijen aanvankelijk afzonderlijke overeenkomsten van opdracht bestonden, staat op zichzelf niet eraan in de weg dat rechtsverhouding tussen partijen verandert zonder dat tussen hen een specifiek daarop gerichte overeenkomst is gesloten. Motivering oordeel rechter dat rechtsverhouding tussen partijen zich heeft ontwikkeld van een overeenkomst van opdracht in een overeenkomst van maatschap, moet aan hoge eisen voldoen. Motivering hof voldoet aan deze eisen.

Vindplaats(en):

Uitspraak 2 september 2011 Eerste Kamer 09/04986

JOR 2011, 361 m. nt. mr. Chr.M. Stokkermans NJ 2012, 75 m. nt. P. van Schilfgaarde NJB 2011, 1630 Rechtspraak.nl RN 2011, 101 RvdW 2011, 1041

DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], 2. [Eiseres 2], beide gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [Verweerster 3], gevestigd te [vestigingsplaats], 4. [Verweerder 4], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. A.M. van Aerde.

Eisers tot cassatie zullen gezamenlijk worden aangeduid als [eiser] c.s. en afzonderlijk als respectievelijk [eiseres 1], [eiseres 2] en [eiser 3]. Verweerders in cassatie zullen gezamenlijk worden aangeduid als [verweerder] c.s. en afzonderlijk als respectievelijk [verweerder 1], [verweerster 2], [verweerster 3] en [verweerder 4].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 138551/HA ZA 06-374 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 28 juni 2006, 16 augustus 2006, 11 oktober 2006 en 19 december 2007; b. het arrest in de zaak HD 103.006.162 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 juli 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk

incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping in het principale beroep.

De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 13 mei 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan, waarbij opmerking verdient dat het gebruik van het woord "samenwerkingsverband", in navolging van het hof, geen kwalificatie inhoudt van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding. (i) [Betrokkene 1] - de vader van [eiser 3] - dreef van oudsher een dierenartsenpraktijk in [vestigingsplaats] in de vorm van een B.V. [Betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) was als werknemer bij de B.V. in dienst sinds 1977, [eiser 3] sinds 1983 en [verweerder 1] sinds 1985. (ii) In 1987 hebben [betrokkene 2], [eiser 3] en [verweerder 1] B.V.'s opgericht. De B.V. van [betrokkene 1] werd omgedoopt in [B], welke vennootschap de aandelen ging houden in de op 29 mei 1987 opgerichte [eiseres 1], waarin de dierenartsenpraktijk werd ingebracht. (iii) [Betrokkene 2], [verweerder 1] en [eiser 3] (of hun b.v.'s) bleven per 1 januari 1987 met [eiseres 1] samenwerken als dierenartsen, maar niet langer in loondienst.

Zij, althans hun B.V.'s, ontvingen voortaan ieder kwartaal van [eiseres 1] een vast bedrag onder de noemer "voorschot" alsmede eenmaal per jaar een variabel bedrag onder de noemer "winst". (iv) [Verweerder 4] is in 1987 als dierenarts in loondienst gekomen van [eiseres 1] In 1990 is hij (of zijn b.v.) deel gaan uitmaken van het samenwerkingsverband. Vanaf die datum ontving ook hij ieder kwartaal een vast bedrag onder de noemer "voorschot" en eenmaal per jaar een variabel bedrag onder de noemer "winst". (v) [Verweerster 3] - met als eigenaar [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) - is in 1993 toegetreden tot het samenwerkingsverband. Daarvan is een schriftelijke overeenkomst opgemaakt. Artikel 1 van deze overeenkomst luidt: "[[Verweerster 3]] zal toetreden tot de maatschap waarin [[eiseres 1]] samen met anderen haar dierenartsenpraktijk uitoefent, met ingang van 1 juni 1993, zulks voor een tijd van 1 jaar tegen een voorschot op de winst van fl. 30.000 per kwartaal.

Deze voorschotten zullen worden verrekend met het aandeel in de winst dat aan [verweerster 3] toekomt."

Blijkens de overeenkomst worden partijen geacht een nieuwe overeenkomst te zijn aangegaan, indien zij na ĂŠĂŠn jaar de relatie voortzetten. (vi) [Betrokkene 1] heeft eind 1994 de aandelen in [eiseres 1] overgedragen aan [eiseres 2] en heeft sindsdien niet meer als dierenarts deelgenomen aan de samenwerking. (vii) Vanaf 1 januari 1995 was de situatie aldus dat [eiser 3] middels [eiseres 2] directeur-aandeelhouder was van [eiseres 1] [betrokkene 2], [verweerder 1], [verweerder 4] en [betrokkene 3] (of hun b.v.'s) zijn toen met [eiser 3], [eiseres 2] en/of [eiseres 1] gaan samenwerken. (viii) [Verweerder] c.s. en [eiser 3] oefenden de dierenartsenpraktijk gezamenlijk uit in

een aan [eiseres 2] toebehorend pand dat hiertoe werd verhuurd aan [eiseres 1] Sinds 27 februari 2006 oefenen [verweerder] c.s. de dierenartspraktijk uit op een ander adres.

3.2 Stellende dat de samenwerking tussen partijen vanaf 1987 gekwalificeerd dient te worden als een maatschap en dat met terugwerkende kracht tot 1 januari 1995 dient te worden afgerekend op basis van gelijkwaardigheid, hebben [verweerder] c.s. in dit geding jegens [eiser] c.s. onder meer verschillende geldelijke vorderingen ingesteld.

Voorts hebben zij de ontbinding van de maatschap gevorderd.

[Eiser] c.s. zijn van mening dat geen sprake is van een maatschap, maar van langjarige overeenkomsten van opdracht, althans van overeenkomsten sui generis.

[Eiser] c.s. hebben reconventionele vorderingen ingesteld. Deze spelen in cassatie geen rol.

3.3 De rechtbank heeft wegens gewichtige redenen, bestaande in een ernstige verstoring van de verhoudingen tussen partijen, de gevorderde ontbinding op de voet van art.

7A:1684 BW uitgesproken per 1 januari 2008.

De rechtbank oordeelde dat sinds 1987 sprake is van een maatschap als bedoeld in art.

7A:1655 BW, met, nadat [betrokkene 1] per 1 januari 1995 was uitgetreden, [eiseres 2], [verweerder 1] B.V., [verweerster 2], [verweerster 3] en [verweerder 4] B.V. als maten en het vermogen van [eiseres 1] - welke vennootschap sinds 1 januari 1995 geacht moet worden geen maat meer te zijn - als het maatschapsvermogen.

Met betrekking tot de resterende geschilpunten beval de rechtbank een comparitie van partijen.

3.4 Het hof heeft het (deel)vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak verwezen naar de rechtbank ter verdere afdoening. Het hof oordeelde onder meer dat in ieder geval vanaf 1 januari 2000 - de periode waarvan het hof, in verband met de verjaring van vorderingen van [verweerder] c.s., had te beoordelen of van een maatschap sprake was - tussen partijen inderdaad een maatschap bestond, doch dat (rov. 4.49) [eiseres 1] vanaf die datum niet meer als maat kan worden aangemerkt nu de dierenartsenpraktijk/het klantenbestand/de goodwill vanaf dat moment geacht moet worden geheel aan de maatschap toe te komen en niet meer aan [eiseres 1] Het hof heeft vooropgesteld dat, gelet op de betwisting door [eiser] c.s., vooralsnog onvoldoende vaststaat dat er sprake was van expliciete afspraken, hetzij in 1987, hetzij in of omstreeks 1995, waaruit blijkt dat partijen beoogden een maatschapsovereenkomst te sluiten (rov. 4.14). Het heeft vervolgens overwogen dat eerst aan de orde komt de vraag of op grond van alle overige omstandigheden en aanwijzingen geoordeeld moet worden dat er vanaf enig moment een maatschap bestond (rov. 4.15). Het hof heeft onderschreven de algemene kenmerken en aspecten van een maatschap die de rechtbank in rov. 3.4 van haar vonnis heeft uiteengezet, waaronder dat de overeenkomst van maatschap een consensuele, vormvrije overeenkomst is, die niet noodzakelijk schriftelijk behoeft te worden aangegaan, en zelfs stilzwijgend, op grond van gedragingen van partijen, tot stand kan komen (rov. 4.18). In rov. 4.19 heeft het hof de verschillende elementen van een maatschap onderscheiden, te weten: "overeenkomst"; "samenwerking; gelijkheid/gelijkwaardigheid"; "verdeling van voordeel"; "inbreng", en "gerichtheid op voordeel voor alle deelnemers". Deze overwegingen zijn in cassatie niet bestreden.

3.5 De onderdelen 1 tot en met 5 zijn gericht tegen het oordeel dat sprake is van een maatschap en klagen, samengevat, dat, nu niet is vastgesteld dat het samenwerkingsverband tussen partijen voldeed aan alle essentialia van een maatschap, het hof de samenwerking ten onrechte heeft gekwalificeerd als een maatschap, althans zijn daaraan ten grondslag gelegde overwegingen onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

3.6.1 Onderdeel 1 verwijt het hof van een verkeerde invalshoek te zijn uitgegaan door te beoordelen of de tussen partijen bestaande feitelijke situatie gekwalificeerd dient te worden als een maatschap, terwijl het had dienen te onderzoeken of tussen partijen een overeenkomst van maatschap is gesloten. Tot het bestaan van een maatschap kan, aldus het onderdeel, slechts worden geconcludeerd op basis van het gesloten zijn van een overeenkomst van maatschap. Onderdeel 2 klaagt voorts dat het hof (in het bijzonder in rov. 4.20) heeft miskend dat voor het bestaan van een maatschap een contractuele relatie tussen alle betrokkenen nodig is.

3.6.2 Bij de beoordeling van de onderdelen, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, wordt het volgende vooropgesteld.

Ter beantwoording van de vraag of er op 1 januari 2000 sprake was van een maatschap, heeft het hof zich begeven in een beoordeling van de feitelijke situatie tussen partijen aan de hand van de verschillende, in rov. 4.19 vermelde elementen van een maatschap, waaronder het bestaan van een overeenkomst. Bij gebreke van een schriftelijk maatschapscontract, heeft het hof daartoe gelet op alle overige omstandigheden en aanwijzingen.

In het kader van de vraag of de wil van partijen was gericht op samenwerking op voet van gelijkwaardigheid, heeft het hof voorts overwogen dat het gaat om de wil van partijen zoals deze uit de objectief te interpreteren tussen partijen bestaande contractuele verhouding blijkt (rov. 4.22). Hoewel voor het aannemen van een maatschap niet geĂŤist kan worden dat [verweerder] c.s. zichzelf welbewust beschouwden als vennoten, heeft het hof de perceptie van alle betrokken "vennoten" wel van belang geacht; incidenten waarbij de tussen partijen bestaande verhouding werd gekenschetst op een wijze welke niet met het bestaan van een maatschap in overeenstemming valt te brengen, kunnen, aldus het hof, indien [verweerder] c.s. geen bezwaar maakten tegen die kwalificatie, een uiting ervan vormen dat zij zichzelf niet beschouwden als deel uitmakend van een maatschap of aanverwante figuur (rov. 4.23). Een overweging van dezelfde strekking is opgenomen in rov. 4.67, waarin het hof met betrekking tot het in aanmerking nemen van externe aanwijzingen overweegt dat mogelijk niet doorslaggevend, maar wel illustratief is hoe derden tegen het samenwerkingsverband aankeken, terwijl bovendien de wijze waarop partijen daarop reageerden eveneens van belang kan zijn voor hun perceptie van de situatie (en daarmee voor de vraag of van een affectio societatis sprake kan zijn).

De beoordeling in rov. 4.20 tot en met rov. 4.82 van de afzonderlijke elementen van een maatschap, staat dan ook in de sleutel van de vraag of uit de feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat sprake was van samenwerking tussen partijen op voet van gelijkwaardigheid als vennoten in maatschapsverband en van een daarop gerichte wil van partijen.

3.6.3 In het licht van het voorgaande, kunnen de onderdelen niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 1 doet het ten onrechte voorkomen alsof het hof enkel de op 1 januari 2000

bestaande feitelijke situatie heeft gekwalificeerd zonder zich te begeven in de aan de kwalificatievraag voorafgaande vraag of partijen een overeenkomst van maatschap hebben gesloten. Het ziet eraan voorbij dat, temeer waar een schriftelijk contract ontbreekt, de totstandkoming van een overeenkomst, gelijk kennelijk ook de benadering van het hof is geweest, mede kan worden afgeleid uit een tussen partijen op enig moment bestaande feitelijke situatie. Het hof heeft zich daartoe begeven in een beoordeling van de feiten en omstandigheden van het geval. In het bijzonder heeft het hof - zo blijkt uit zijn beoordeling vanaf rov. 4.24 - verschillende verklaringen en gedragingen van partijen in aanmerking genomen en is het nagegaan wat partijen over en weer uit deze verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden, zonder daarbij een of meer specifieke momenten aan te wijzen waarop enige betrokkene zich welbewust als vennoot jegens enige andere betrokkene heeft opgesteld. Gelet op deze beoordeling, ligt in het oordeel dat de tussen partijen op 1 januari 2000 bestaande situatie getypeerd dient te worden als een maatschap (rov.

4.82), besloten het oordeel dat partijen zich jegens elkaar (stilzwijgend) hadden verbonden als vennoten in maatschapsverband samen te werken. Dit oordeel, dat met toepassing van de juiste maatstaf tot stand is gekomen, wordt verder niet (toereikend) op begrijpelijkheid bestreden.

Ook onderdeel 2 faalt. Dat het hof heeft onderkend dat het moet gaan om een contractuele relatie tussen alle betrokkenen, volgt reeds hieruit dat het hof in zijn beoordeling is nagegaan of sprake was van een "wil van partijen" tot samenwerking als vennoten op voet van gelijkwaardigheid, en voorts uit de in rov. 4.65 door het hof verwoorde "tussenstand" dat er sprake was van een "contractuele relatie tussen partijen tot samenwerking". De klacht dat het hof in het bijzonder in rov. 4.20 heeft miskend dat voor het bestaan van een maatschap een contractuele relatie tussen alle betrokkenen nodig is, stuit hierop eveneens af. De vaststelling van het hof dat partijen het erover eens zijn "dat het gaat om een contractuele relatie voor onbepaalde tijd, waarbij zij kennelijk het oog hadden op een duurzame relatie", dient in samenhang met de overige, daarop volgende overwegingen aldus te worden begrepen dat het hof daarin enkel heeft vastgesteld dat partijen op basis van een contractuele relatie binnen de dierenartsenpraktijk werkzaam waren.

Of het ging om een gezamenlijke overeenkomst tot samenwerking als "vennoten" dan wel om afzonderlijke overeenkomsten, heeft het hof eerst op grond van een verdere analyse van de feitelijke omstandigheden van het geval in rov. 4.65 beantwoord.

3.7.1 Onderdeel 3b klaagt dat de rechtszekerheid zich verzet tegen een geruisloze vervanging van aanvankelijk bestaande, afzonderlijke rechtsverhoudingen van opdracht (althans sui generis) door een overeenkomst van maatschap.

3.7.2 Bij de beoordeling van de klacht wordt vooropgesteld dat het onderhavige geval zich hierdoor kenmerkt dat tussen partijen in geschil is op grond van welke rechtsverhouding(en) zij na de oprichting van [eiseres 1] binnen de dierenartsenpraktijk werkzaam zijn geweest, met dien verstande dat vaststaat dat [verweerder 4] eerst in dienst is geweest als werknemer van [eiseres 1] Het hof heeft bij de weergave van het geschil tussen partijen in rov. 4.11 immers, in cassatie onbestreden, overwogen dat [betrokkene 2], [verweerder 1] en [eiser 3] (of hun B.V.'s) in 1987 met [eiseres 1] gingen samenwerken, "ofwel als maat in een maatschap, ofwel op basis van afzonderlijke overeenkomsten met laatstgenoemde B.V.". Later kwamen [verweerster 3] ([betrokkene 3]) en [verweerder 4] (of zijn B.V.) "op vergelijkbare voet" als [betrokkene 2],

[verweerder 1] en [eiser 3] bij het samenwerkingsverband.

Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen de - juiste - wijze waarop het hof heeft beoordeeld of tussen partijen op enig moment voorafgaand aan 1 januari 2000 (stilzwijgend) een overeenkomst van maatschap is tot stand gekomen, behoefde de omstandigheid dat [betrokkene 2], [verweerder 1], [eiser 3], [verweerder 4], en later ook [betrokkene 3], mogelijk eerst (via hun B.V.'s) op basis van afzonderlijke overeenkomsten bij [eiseres 1] werkzaam zijn geweest, het hof niet van zijn bestreden oordeel te weerhouden. Nu niet vaststaat om wat voor overeenkomst(en) het gaat - naar de stellingen van [eiser] c.s. betreft het langjarige overeenkomsten van opdracht althans "overeenkomsten sui generis" - kan niet worden gezegd dat de rechtszekerheid zich in de onderlinge verhouding tussen partijen verzet tegen de stilzwijgende totstandkoming van een overeenkomst van maatschap. Het beroep dat het onderdeel in dit verband doet op HR 5 april 2002, LJN AD8186, NJ 2003/124 gaat dan ook niet op, temeer niet nu de rechtbank in het daarin besliste geval, anders dan het hof in de onderhavige zaak, zich (ten onrechte) niet had begeven in een beantwoording van de vraag of partijen zich beoordeeld aan de hand van de hiervoor in 3.6.3 vermelde maatstaf - jegens elkaar hadden verbonden.

3.7.3 Aantekening verdient nog dat, gesteld dat zou moeten worden aangenomen dat tussen enkele van de betrokken partijen aanvankelijk afzonderlijke overeenkomsten van opdracht bestonden, die omstandigheid op zichzelf niet eraan in de weg staat dat de rechtsverhouding tussen partijen verandert zonder dat tussen hen een specifiek daarop gerichte overeenkomst is gesloten. De belangrijke verschillen die tussen na te noemen overeenkomsten bestaan, brengen echter mee dat de motivering van het oordeel van de rechter dat de rechtsverhouding tussen partijen zich heeft ontwikkeld van een overeenkomst van opdracht in een overeenkomst van maatschap, aan hoge eisen moet voldoen. De door het hof aan zijn oordeel gegeven motivering voldoet aan deze eisen.

3.8.1 Onderdeel 3d keert zich tegen rov. 4.82 en klaagt dat het hof daarin ten onrechte met name de professionele gelijkwaardigheid van belang heeft geacht, nu het in het verband van een maatschap aankomt op rechtspositionele dan wel vennootschappelijke gelijkwaardigheid.

3.8.2 De klacht faalt omdat zij uitgaat van de onjuiste opvatting dat professionele gelijkwaardigheid niet van betekenis is voor de beantwoording van de vraag of partijen de bedoeling hadden samen te werken vanuit een (min of meer) gelijkwaardige positie.

Deze positie kan, te meer in een situatie waarin, gelijk in onderhavig geval, een schriftelijke overeenkomst van maatschap ontbreekt, door nog andere factoren worden bepaald dan rechtspositionele of vennootschappelijke factoren alleen, waaronder de feitelijke samenwerking in het kader van de beroepsuitoefening. Voor zover het onderdeel de klacht inhoudt dat het hof geen acht heeft geslagen op de rechtspositionele gelijkwaardigheid van partijen, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, gelet op hetgeen in rov. 4.78 (vierde en achtste gedachtestreepje) is overwogen.

3.8.3 Voor zover het onderdeel nog de klacht behelst dat het hof in dit verband een grotere betekenis had moeten toekennen aan het ontbreken van een formeel maatschapscontract - welke omstandigheid het hof in rov. 4.80, aldus het onderdeel, ten onrechte slechts als een "contra-indicatie" heeft aangemerkt - en aldus had moeten

concluderen dat van vennootschappelijke gelijkwaardigheid van de posities van de vennoten geen sprake was, kan het, als voortbouwend op het in 3.8.2 onjuist bevonden uitgangspunt, evenmin tot cassatie leiden.

3.9.1 Onderdeel 3e, dat kennelijk is gericht tegen de door het hof in rov. 4.82 relevant geachte omstandigheid dat de vergoeding van [verweerder] c.s. in elk geval op een of andere wijze samenhing met de behaalde winst, klaagt dat een winstgerelateerde beloning nog niet de conclusie rechtvaardigt dat er werd gedeeld in de winst en dat het hof (ten onrechte) heeft nagelaten vast te stellen of er wel sprake was van een winstdelingsregeling.

3.9.2 Het onderdeel faalt, nu voor het antwoord op de vraag of partijen als vennoten deelden in het door hun gezamenlijke inspanningen behaalde voordeel, het al dan niet bestaan van een winstverdelingsregeling niet beslissend is. Voldoende is dat zij gezamenlijk gerechtigd waren tot (een deel van) de winst. In de bestreden overweging ligt besloten dat het hof heeft geoordeeld dat aan dit vereiste was voldaan. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk, in aanmerking genomen de omstandigheid dat [verweerder] c.s. gedurende (vele) achtereenvolgende jaren - [betrokkene 2], [verweerder 1] en [eiser 3] reeds vanaf 1987 - eenmaal per jaar een variabel bedrag onder de noemer "winst" ontvingen en zij, blijkens de in cassatie niet bestreden rov. 4.34 en rov. 4.35, risicodragers waren ten aanzien van de praktijkinkomsten en in ieder geval enig ondernemersrisico liepen.

Dat partijen over de grootte van hun winstaandelen - het hof gebruikt deze term in zijn beoordeling in rov. 4.30 en rov. 4.34 - geen duidelijke afspraken hadden gemaakt, laat onverlet dat het hof uit deze aandelen een gerechtigdheid tot (een gedeelte van) de winst heeft kunnen afleiden.

Voor zover het onderdeel de klacht behelst dat de omstandigheid dat [betrokkene 1] en/of [eiser 3] eigenmachtig besliste omtrent de omvang van het winstaandeel van [verweerder] c.s., als onverenigbaar met de regel van art. 7A:1671 BW, eraan in de weg staat dat het samenwerkingsverband tussen partijen als maatschap kan worden gekwalificeerd, faalt het op de gronden vermeld in de conclusie van de AdvocaatGeneraal in de tweede alinea van 2.18.

3.9.3 Onderdeel 3f bevat geen zelfstandige klacht naast onderdeel 3e en faalt daarom eveneens.

3.10.1 De onderdelen 3g en 3h zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.59 dat, samengevat, [eiseres 1] in 1995 haar dierenartsenpraktijk/het klantenbestand/de goodwill ter beschikking heeft gesteld en daarmee heeft ingebracht.

3.10.2 De klacht dat het hof miskent dat voor het aannemen van inbreng noodzakelijk is dat sprake is van een overeenkomst waarbij die inbreng wordt overeengekomen, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Het hof is, gelijk hiervoor in 3.6.2 en 3.6.3 is overwogen, in het kader van de vraag of er op 1 januari 2000 sprake was van een maatschap, nagegaan of tussen partijen een overeenkomst van maatschap tot stand is gekomen, waartoe het, bij gebreke van expliciete afspraken, de omstandigheden van het geval, waaronder de feitelijke gedragingen en verklaringen van partijen, in aanmerking heeft genomen. De beoordeling door het hof van de afzonderlijke elementen van de maatschap, waaronder het element

van de inbreng, moet tegen de achtergrond van deze vraag worden gelezen en begrepen. Dit volgt ten aanzien van de inbreng in het bijzonder uit rov. 4.62, waarin het hof overweegt dat de onderhavige situatie zich juist daardoor kenmerkt dat ook zonder daartoe strekkende expliciete afspraak op grond van de omstandigheden van het geval geconcludeerd kan worden dat er wel sprake is geweest van inbreng. Uit de overwegingen - in rov. 4.59 - dat de (wederzijdse) inbreng van praktijk, kunde en arbeid erop gericht was om extern als een eenheid de veeartsenijkunde te beoefenen en dat partijen daarbij uiteindelijk onder meer als doel hadden om daarmee voordeel te behalen, volgt dat de inbreng naar het kennelijk oordeel van het hof berustte op (stilzwijgende) overeenstemming tussen partijen.

3.10.3 De klacht dat het hof heeft miskend dat een inbreng goederenrechtelijk moet hebben plaatsgevonden, faalt omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het ter beschikking stellen van goederen is voldoende om aan de inbrengverplichting van art.

7A:1655 BW te voldoen.

3.11.1 Onderdeel 3i is gericht tegen rov. 4.61 waarin het hof oordeelt, samengevat, dat de goodwill van [eiseres 1] vanaf begin 2000 geacht moet worden aan alle dierenartsen toe te komen.

3.11.2 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu daaraan de onjuiste lezing ten grondslag ligt dat de goodwill naar het oordeel van het hof in de maatschap in mede-eigendom is ingebracht. De bestreden overweging, waarin wordt gesproken van een "toekomen" van de goodwill aan alle dierenartsen, duidt erop, mede gelet op de wijze van inbreng van de dierenartsenpraktijk, dat naar het oordeel van het hof de goodwill vanaf begin 2000 feitelijk ter beschikking stond van alle dierenartsen, hetgeen wil zeggen dat zij daarvan allen het profijt hadden. Verder berust het onderdeel op de hiervoor in 3.10.2 onjuist bevonden veronderstelling dat het hof zou hebben miskend dat voor inbreng een daaraan ten grondslag liggende overeenstemming tussen de vennoten nodig is.

3.12 De klachten van onderdeel 3j berusten voorts op de onjuiste lezing dat de overwegingen van het hof - in rov. 4.59 en rov. 4.61 - omtrent de inbreng van de dierenartsenpraktijk en de goodwill, impliceren dat het hof kennelijk ervan is uitgegaan dat reeds vanaf 1995 een maatschap bestond en dat er gedurende deze periode sprake was van gelijke winstrechten. Noch het een noch het ander ligt in de bestreden overwegingen besloten. Hierbij verdient aantekening dat het hof het beoordelingsmoment heeft bepaald op 1 januari 2000 en in het midden heeft gelaten of de maatschap al voordien tot stand is gekomen en of daarin toen sprake was van gelijke winstrechten.

Niet valt in te zien in welk opzicht dit de overwegingen van het hof onjuist of onbegrijpelijk maakt. Voor zover de klachten feitelijke grondslag hebben, falen zij dus.

3.13.1 Onderdeel 3k is gericht tegen het oordeel van het hof - in rov. 4.89 - dat [betrokkene 1], althans zijn besloten vennnootschap, in ieder geval vanaf 1 januari 2000 niet meer als maat kan worden aangemerkt en klaagt dat het hof heeft miskend dat aan een dergelijk uittreden een overeenkomst ten grondslag dient te liggen.

3.13.2 De klacht mist feitelijke grondslag voor zover die ervan uitgaat dat het hof in rov.

4.89 [betrokkene 1] op het oog heeft en faalt voor het overige. Het hof heeft voor zijn bestreden oordeel doorslaggevend geacht dat vanaf 1 januari 2000 van inbreng van goodwill door [eiseres 1] geen sprake meer was, welke vaststelling niet door het onderdeel wordt bestreden. Het hof is in rov. 4.3 voorts ervan uitgegaan dat [betrokkene 1] vanaf 1987 niet meer als praktiserend dierenarts betrokken was en vanaf 1995 in het geheel niet meer bij het samenwerkingsverband betrokken was - welk uitgangspunt in cassatie evenmin is bestreden - en dat de dierenartsenpraktijk in 1995 door [eiseres 2] was ingebracht in de samenwerking (rov. 4.59). Gelet op deze omstandigheden, moet worden aangenomen dat de redenering van het hof in de kern erop neerkomt dat, nu vanuit [eiseres 1] niets meer (in de vorm van arbeid of goodwill) werd bijgedragen aan het samenwerkingsverband, [eiseres 1] in ieder geval vanaf 1 januari 2000 niet langer als maat kon gelden. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk.

3.14.1 Onderdeel 3l klaagt dat het hof, terwijl het in rov. 4.61 zijn oordeel dat de goodwill vanaf 2000 geacht moet worden aan alle dierenartsen toe te behoren, nog aldus clausuleert dat zulks slechts geldt indien achteraf gereconstrueerd kan worden dat [eiser 3] dusdanig hogere winsten heeft genoten dat deze het door hem aan zijn vader voor goodwill betaalde bedrag overtreffen, maar dat in rov. 4.89-4.90 en rov. 4.97-4.98 het hof die clausulering zonder nadere motivering heeft laten vallen.

3.14.2 Deze klacht faalt, aangezien het hof in rov. 4.85 heeft geoordeeld dat aan de in rov. 4.61 vermelde voorwaarde is voldaan.

3.15 Onder m behelst onderdeel 3 de klacht dat aan de redenering in rov. 4.63, waarin het hof heeft geoordeeld dat in het peiljaar 2000 ook de overige activa geacht kunnen worden deel uit te maken van het maatschapsvermogen, dezelfde bezwaren kleven als uiteengezet in de onderdelen 3i en 3k. Het onderdeel faalt op dezelfde gronden als de klachten van die onderdelen.

3.16 De klacht van onderdeel 3n maakt niet duidelijk op welke grond de motivering van rov. 4.63 overigens tekortschiet, zodat die niet aan de vereisten van art. 407 Rv. voldoet.

3.17 Onderdeel 3o verwijt het hof in de rov. 4.67-4.76, waar het, onder de noemer "externe aanwijzingen", de vraag naar het bestaan van een maatschap bespreekt aan de hand van de perceptie van de fiscus en anderen, in zijn oude fout te vervallen, waarbij het onderdeel kennelijk doelt op de klacht, vervat in onderdeel 1. Het faalt dan ook op dezelfde gronden als dat onderdeel.

3.18.1 Onderdeel 4 bouwt in de eerste plaats voort op onderdeel 3o en deelt in zoverre het lot daarvan. Vervolgens klaagt het over rov. 4.83, waarin het hof heeft overwogen dat waar nodig rekening is gehouden met de situatie welke zich voordoet indien [eiser] c.s. zouden slagen in het bewijs dat zij hebben aangeboden, hetgeen betekent, aldus het hof, dat in zoverre aan die bewijsaanbiedingen kan worden voorbijgegaan. Geklaagd wordt dat het hof [eiser] c.s. eerst had moeten toelaten tot het leveren van bewijs en vervolgens had dienen te beslissen welke consequenties het verbond aan het al dan niet geleverd zijn van het bewijs.

Deze klacht mist doel, aangezien geen rechtsregel het hof verbood te oordelen als het in de bestreden rechtsoverweging deed, welk oordeel inhoudt dat de te bewijzen

aangeboden feiten niet terzake dienende zijn.

3.18.2 Het onderdeel houdt ten slotte de klacht in dat het hof, door alle indicaties en contra-indicaties op een rij te zetten en daarna zijn eindoordeel te geven, miskent dat sommige elementen essentialia van een maatschap zijn. Het hof had zich daarom niet mogen beperken tot het formuleren van aanwijzingen voor het bestaan van een maatschap, maar had positief moeten vaststellen dat aan deze onderscheiden voorwaarden voor het bestaan van een maatschap was voldaan.

Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft (in rov. 4.19) vastgesteld wat de noodzakelijke elementen van de maatschapsverhouding zijn en heeft vervolgens, bij gebreke van een schriftelijk maatschapscontract, aan de hand van alle overige omstandigheden en aanwijzingen de feitelijke situatie tussen partijen in het licht van deze elementen beoordeeld. Na een weging van de verschillende omstandigheden en aanwijzingen - door het hof samengevat weergegeven in rov. 4.78 tot en met rov. 4.80 -, heeft het in rov. 4.82 vervolgens geoordeeld dat de tussen partijen bestaande situatie getypeerd dient te worden als een maatschap, waarin het oordeel besloten ligt dat aan de noodzakelijke elementen van een maatschap is voldaan.

Dat het hof in het kader van zijn weging in het bijzonder betekenis heeft toegekend aan de in rov. 4.82 vermelde omstandigheden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de voorwaarden waaraan een maatschap moet voldoen, en is voor het overige, als berustend op een waardering van feitelijke aard, niet vatbaar voor toetsing in cassatie.

3.19 De in de onderdelen 5 en 6 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.20 Uit het vorenoverwogene volgt dat het principale beroep niet tot cassatie leidt. Het incidentele beroep behoeft mitsdien geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op â&#x201A;Ź 384,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 2 september 2011.

Conclusie 09/04986 mr. M.H. Wissink Zitting: 29 april 2011 Conclusie inzake:

1. [Eiseres 1] (hierna: [eiseres 1]) 2. [Eiseres 2] (hierna: [eiseres 2]) 3. [Eiser 3] (hierna: [eiser 3]) hierna gezamenlijk: [eiser] c.s. tegen 1. [Verweerder 1] (hierna: [verweerder 1]) 2. [Verweerster 2] (hierna: [verweerster 2]) 3. [Verweerster 3] (hierna: [verweerster 3]) 4. [Verweerder 4] (hierna: [verweerder 4]) hierna gezamenlijk: [verweerder] c.s.

Deze zaak betreft de vraag of tussen partijen een maatschapsovereenkomst is gesloten.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In deze conclusie duid ik partijen op dezelfde wijze aan als het hof heeft gedaan. De rechtbank heeft eiseres sub 1 ([eiseres 1]) aangeduid als "[eiseres 1]" en eiseres sub 2 ([eiseres 2] ) als "[eiseres 2]".

1.2 Het hof 's-Hertogenbosch is blijkens rov. 4.3 van zijn arrest van 28 juli 2009 uitgegaan van de feiten zoals die zijn vastgesteld in de rov. 2.1 t/m 2.19 van het vonnis van 19 december 2007 van de rechtbank 's-Hertogenbosch, zulks met in achtneming van de tegen die feitenvaststelling gerichte grieven.(1) Het hof heeft op basis hiervan het geschil in rov. 4.11 als volgt (behoudens enige redactionele wijzigingen door mij, A-G) verkort weergegeven. (i) Van oudsher dreef [betrokkene 1] ([betrokkene 1]) - de vader van [eiser 3] ([eiser 3]) - een dierenartsenpraktijk in [vestigingsplaats] in de vorm van een B.V. [Betrokkene 2] was als werknemer bij de B.V. in dienst sinds 1977, [eiser 3] sinds 1983, [verweerder 1] sinds 1985 en [verweerder 4] vanaf 1987. (ii) In 1987 hebben [betrokkene 2], [verweerder 1] en [eiser 3] B.V.'s opgericht. De B.V. van [betrokkene 1] werd omgedoopt in [eiseres 1] Beheer en een nieuwe [eiseres 1] werd opgericht. [Verweerder 4] kwam daarbij in dienst. [Betrokkene 2], [verweerder 1] en [eiser 3] (of hun B.V.'s) gingen met [eiseres 1] samenwerken, ofwel als maatschap ofwel op basis van afzonderlijke overeenkomsten met laatstgenoemde B.V.(2) (iii) In 1993 kwam [verweerster 3], een B.V. met als eigenaar [betrokkene 3], bij het samenwerkingsverband op vergelijkbare voet als [verweerster 2], [verweerder 1] en

[eiser 3]. Daarvan is een schriftelijke overeenkomst opgemaakt. [Verweerder 4] (of zijn B.V.) was inmiddels ook reeds toegetreden tot het samenwerkingsverband. (iv) Op 22 december 1994 nam [eiser 3] (of zijn B.V.) van [betrokkene 1], de aandelen [eiseres 1] over. Vanaf dat moment - om praktische redenen heeft het hof de fictieve overgangsdatum van 1 januari 1995 gehanteerd - was de situatie aldus dat [eiser 3] directeur-eigenaar was van [eiseres 2], deze was directeur-eigenaar van [eiseres 1], en [verweerster 2], [verweerder 1], [verweerder 4] en [betrokkene 3] (of hun B.V.'s) gingen ofwel een maatschapsverband, ofwel op basis van een andersoortige overeenkomst, samenwerken (de term is neutraal bedoeld) met [eiser 3], [eiseres 2] en/of [eiseres 1]. (v) Dit was de sedert vijf jaren bestaande situatie toen de periode intrad - op 1 januari 2000 - waarvan het hof heeft te beoordelen of de verhoudingen zich als een "maatschap" laten omschrijven. Op dat moment was [betrokkene 2] 23 jaar dierenarts, [eiser 3] 17 jaar, [verweerder 1] 15 jaar, [verweerder 4] 14 jaar en [betrokkene 3] een onbekend aantal jaren.

1.3 [Verweerder] c.s. hebben [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank 'sHertogenbosch. Naar de kern hebben zij gevorderd [eiser] c.s. te veroordelen rekening en verantwoording af te leggen over de periode 1995 t/m 2005 betreffende de samenwerking met en in het maatschapsverband [C]. Voorts hebben zij gevorderd de ontbinding van de maatschap uit te spreken en hebben zij verschillende geldelijke vorderingen ingesteld die samenhangen met het standpunt van [verweerder] c.s. dat sprake is van een maatschap (rov. 3.2 van het vonnis van 19 december 2007). Aan hun vorderingen hebben [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd dat vanaf 1987 sprake is van een maatschap. Vanaf dat moment tot 27 februari 2006(3) dan wel totdat de maatschap rechtsgeldig is geĂŤindigd dient volgens [verweerder] c.s. te worden afgerekend op basis van gelijkwaardigheid tussen hen en [eiser] c.s. [eiser] c.s. zijn van mening dat geen sprake is van een maatschap, maar van langjarige overeenkomsten van opdracht, althans van overeenkomsten sui generis. [Eiser] c.s. stellen dat er tot 27 februari 2006 niets te verrekenen valt, maar dat de inkomsten die [verweerder] c.s. na die datum hebben gegenereerd aan hen toekomen (rov. 3.1).

1.4 De door [eiser] c.s. ingestelde reconventionele vorderingen spelen in cassatie geen rol.

1.5 Volgens de rechtbank was sinds 1987 sprake van een maatschap als bedoeld in artikel 7A:1655 BW met aanvankelijk als maten [eiseres 1] ("[eiseres 1]"), [eiseres 2] ("[eiseres 2]"), [verweerder 1], [verweerster 2] en later ook [verweerder 4] en [verweerster 3]. Nadat [betrokkene 1] ("[eiseres 1]") is uitgetreden per 1 januari 1995 is de maatschap voortgezet met de maten [eiseres 2] ("[eiseres 2]"), [verweerder 1], [verweerster 2], [verweerder 4] en [verweerster 3]. [Eiseres 1] ("[eiseres 1]") heeft vanaf die datum gefunctioneerd als werkmaatschappij van de maatschap en het vermogen van die vennootschap moet worden beschouwd als maatschapsvermogen (rov.

3.5 en 3.6). De rechtbank heeft de ontbinding van de maatschap uitgesproken per 1 januari 2008 (rov. 3.13 en 4.1). Voor het overige heeft de rechtbank in conventie en in reconventie een comparitie van partijen gelast. De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep van het vonnis toegestaan.

1.6.1 [Eiser] c.s. zijn in beroep gekomen van het (deel)vonnis van 19 december 2007 bij het hof 's-Hertogenbosch. [verweerder] c.s. hebben het beroep weersproken. In zijn arrest van 28 juli 2009 (JOR 2009, 315 m.nt. Chr. M. Stokkermans) heeft het hof vooropgesteld dat er geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het verjaringsverweer van [eiser] c.s. in zoverre doel heeft getroffen, dat vorderingen ouder dan die welke betrekking hebben op het boekjaar 2000 zijn verjaard. In hoger beroep behoeft derhalve slechts beoordeeld te worden of er vanaf 1 januari 2000 geacht kan worden sprake te zijn geweest van een maatschap (rov. 4.9-4.10).

1.6.2 Het hof heeft overwogen, dat er geen expliciete afspraken zijn waaruit het bestaan van een maatschap blijkt. Het heeft daarom in het kader van de grieven onderzocht of het bestaan van een maatschap uit de gegroeide situatie en alle omstandigheden blijkt (rov. 4.14-4.15). Aan hetgeen zich voor 1 januari 2000 afspeelde, komt wel betekenis toe, maar geen doorslaggevende betekenis (rov. 4.16). Het hof heeft vervolgens verschillende elementen van de maatschap genoemd, te weten: (i) overeenkomst, (ii) samenwerking; gelijkheid/gelijkwaardigheid, (iii) verdeling van voordeel, (iv) inbreng en (v) gerichtheid op voordeel voor alle deelnemers (rov. 4.19) en deze beoordeeld (rov.

4.20-4.76).

1.6.3 Ten aanzien van het eerste element (overeenkomst) heeft het hof overwogen dat partijen het eens zijn over een contractuele relatie voor onbepaalde tijd, waarbij zij kennelijk het oog hadden op een duurzame relatie (rov. 4.20).

1.6.4 Ten aanzien van het tweede element (samenwerking; gelijkheid/gelijkwaardigheid) heeft het hof de aard van de samenwerking onderzocht aan de hand van de vraag of objectief sprake is van een 'affectio societatis' (rov. 4.22), rekening houdend met de perceptie van de betrokkenen die contra-indicaties kunnen inhouden (rov. 4.23-4.25).

Het hof heeft in dit verband gekeken naar (1) de beroepsuitoefening als dierenarts (rov.

4.27), (2) allerhande overige taken (rov. 4.28-4.29) en (3) medeondernemerschap en winstafhankelijkheid (zie bij 1.6.5).

1.6.5 Ten aanzien van het derde element (verdeling van voordeel) is het hof ingegaan op de in rov. 4.30 genoemde aspecten van medeondernemerschap en winstdeling (rov.

4.31-4.45) en op de betekenis van het feit dat nooit rekening en verantwoording zou zijn afgelegd (rov. 4.46-4.49). Ten aanzien van de aspecten van medeondernemerschap en winstdeling heeft het hof, zeer kort samengevat, overwogen dat [verweerder] c.s. feitelijk risicodragers waren ten aanzien van de praktijkinkomsten (rov. 4.31-4.35) alsmede dat [eiser 3] "betrekkelijk eigenmachtig" over de winstdeling besliste en dat [verweerder] c.s. een en ander tot 2005 "enigszins op zijn beloop" hebben gelaten (rov.

4.36-.4.45, i.h.b. 4.38 en 4.44).

1.6.6 Ten aanzien van het vierde element (inbreng) heeft het hof overwogen dat [verweerder] c.s. en [eiser 3] arbeid hebben ingebracht (4.50).

Het hof heeft onderzocht of zijdens [eiser] (en, zo ja, door wie) goodwill is ingebracht (rov. 4.50-4.52). Het hof heeft de begrippen praktijk/klantenbestand en goodwill samengevoegd en overwogen dat de goodwill mede in stand wordt gehouden en opgebouwd door de praktiserende dierenartsen (rov. 4.53-4.56). In rov. 4.62 concludeert het hof dat op grond van de omstandigheden van het geval geconcludeerd

kan worden dat sprake is geweest van inbreng van goodwill (rov. 4.59) en van betaling daarvoor (rov. 4.61). Dit punt komt ook terug in rov. 4.85, 4.89-4.90 en 4.97-4.98, waar het hof hiermee verwante kwesties behandeld. De goodwill moet vanaf begin 2000 geacht worden toe te komen aan alle dierenartsen (rov. 4.61).

In rov. 4.63 heeft het hof overwogen dat de overige activa (vorderingen, liquide middelen, materiĂŤle activa) anno 2000 geacht kunnen worden deel uit te maken van het maatschapsvermogen.

1.6.7 Ten aanzien van het vijfde element (gerichtheid op voordeel voor alle deelnemers) heeft het hof overwogen dat de samenwerking was gericht op het behalen van wederzijds voordeel (rov. 4.64).

1.6.8 Na een tussenstand te hebben opgemaakt (rov. 4.65-4.66) heeft het hof besproken hoe derden (waaronder fiscus en bedrijfsvereniging) tegen de samenwerking aankeken en hoe partijen daarop reageerden (rov. 4.67-4.76).

1.6.9 Het hof heeft geconcludeerd dat er aanwijzingen zijn die wijzen op het bestaan van een maatschap, neutrale aanwijzingen en aanwijzingen die erop wijzen dat er geen maatschap bestond (rov. 4.79-4.80). De diverse indicaties en contra-indicaties tegen elkaar afwegende, is het hof tot de conclusie gekomen dat in het bijzonder gelet op de professionele gelijkwaardigheid, de inbreng van arbeid en van goodwill, de omstandigheid dat de vergoeding van [verweerder] c.s. in elk geval op een of andere wijze samenhing met de bereikte winst, en de lange duur van de relatie, de tussen partijen bestaande situatie getypeerd dient te worden als een maatschap (rov. 4.814.83).

1.6.10 Het hof heeft daarom de verweren van [eiser] verworpen, die o.m. inhielden dat er geen maatschap was en dat [eiseres 1] de goodwill heeft voorbehouden (rov. 4.844.86). Het hof heeft ook overwogen dat [eiseres 1] in elk geval vanaf 1 januari 2000 geen maat meer was (rov. 4.89).

1.6.11 Het hof heeft de bewijsaanbiedingen van [eiser] verworpen (o.m. rov. 4.93).

1.6.12 Het beroep van [eiser] c.s. op rechtsverwerking en artikel 6:89 BW heeft het hof verworpen (rov. 4.95 en 4.96).

1.6.13 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak ter verdere afdoening verwezen naar de rechtbank.

1.7 [Eiser] c.s. hebben tijdig, bij cassatiedagvaarding van 27 oktober 2009, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest.(4) [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het principale cassatiemiddel 2.1 Het uit zes onderdelen bestaande principale middel voert een groot aantal klachten aan tegen het uitvoerig gemotiveerde arrest. De onderdelen 1 t/m 5 bestrijden het

oordeel, dat sprake is van een maatschap. Volgens het middel heeft het hof niet onderzocht of een maatschap is overeengekomen (onderdeel 1) tussen de verschillende partijen (onderdeel 2). Het hof heeft bovendien de essentialia van de maatschap niet vastgesteld; onderdeel 3 werkt dit uit voor de onderwerpen overeenkomst, gelijk(waardig)heid, winstdeling, inbreng en perceptie. De onderdelen 4 en 5 zien op de beslissingen over het bewijs(aanbod). Onderdeel 6 bestrijdt de verwerping van het beroep op rechtsverwerking respectievelijk artikel 6:89 BW (op dit laatste ziet ook het voorwaardelijk ingestelde incidentele middel).

Overeenkomst 2.2 Onderdeel 1 klaagt in de subonderdelen 1.a t/m 1.g, samengevat, dat het hof uit het oog heeft verloren dat het uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil moet zijn de vraag of partijen een overeenkomst van maatschap hebben gesloten. Het hof heeft volgens het onderdeel daarentegen beoordeeld of, hoewel aanvankelijk geen sprake was van een maatschap, de feitelijke situatie is geĂŤvolueerd tot een maatschap (onderdeel 1, aanhef) respectievelijk of uit de feitelijke omstandigheden tot het bestaan van een maatschap kan worden geconcludeerd (subonderdeel 1.b).

Het onderdeel wijst daartoe op een aantal overwegingen van het hof waar dit uit zou blijken. Zo verwijst subonderdeel 1.a naar de overweging van het hof in rov. 4.12 inhoudende dat [verweerder] c.s. aanvankelijk de nadruk hadden gelegd op expliciete afspraken inhoudende dat er vanaf enig moment een maatschap zal bestaan, terwijl allengs in de procedure de nadruk kwam te liggen op het standpunt dat in de feitelijke omstandigheden van het geval geacht moet worden besloten te liggen dat sprake was van een maatschap. Subonderdeel 1.c. wijst op het oordeel van het hof in rov. 4.10, dat slechts beoordeeld hoeft te worden of er vanaf 1 januari 2000 geacht kan worden sprake te zijn geweest van een maatschap. Subonderdeel 1.d vestigt de aandacht op 's hofs oordeel in rov. 4.16, dat het van de feitelijke situatie afhangt of sprake is van een maatschap, terwijl het hof volgens het subonderdeel tevens de parameter hanteert of er op 1 januari 2000 sprake was van een situatie die als maatschap kan worden gekwalificeerd. Subonderdeel 1.f verwijst naar rov. 4.37, waarin het hof heeft overwogen dat aanvankelijk geen sprake was van een maatschap, doch dat de situatie allengs kan zijn geĂŤvolueerd aldus dat vanaf enig moment de tussen partijen bestaande verhouding als maatschap moest worden getypeerd. Subonderdeel 1.g brengt tot slot onder de aandacht dat het hof in rov. 4.77 en 4.82, de diverse indicaties en contra-indicaties tegen elkaar afwegende, tot de conclusie is gekomen dat de tussen partijen bestaande situatie getypeerd dient te worden als een maatschap.

Voor zover 's hofs oordeel in rov. 4.22 aldus dient te worden begrepen dat de wil, de affectio societatis, bij partijen zou mogen ontbreken, klaagt subonderdeel 1.e dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ook het oordeel van het hof in rov.

4.59, waarin het hof de totstandkoming van een overeenkomst in 1995 niet uitsluit ook al hebben alle betrokken partijen op dat moment geen maatschap voor ogen gehad, is onjuist, aldus subonderdeel 1.e.

Onderdeel 1 richt zich aldus tegen de rov. 4.10, 4.12, 4.16, 4.22, 4.37, 4.59 , 4.77 en 4.82.

2.3 Het onderdeel werpt de vraag op of het hof op de juiste wijze heeft vastgesteld of er in dit geval sprake is van een maatschap.

2.4.1 Artikel 7A:1655 BW omschrijft een maatschap als een overeenkomst waarbij twee

of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkaar te delen.(5) Het middel keert zich niet tegen rov. 4.19, waarin het hof de te toetsen elementen van een maatschap formuleert. In de literatuur vindt men vergelijkbare opsommingen van de noodzakelijke elementen.(6) Kenmerkend voor de maatschap is dat de overeenkomst tot samenwerking moet zijn, gericht op een gemeenschappelijk doel. In dit vereiste ligt opgesloten de klassieke eis van de 'affectio societatis': de uit de inhoud van de overeenkomst af te leiden wil van de vennoten tot samenwerken op voet van gelijkheid.

Dit vereiste, dat een van de meest essentiĂŤle kenmerken is van de vennootschap, verschaft een criterium om de vennootschap te onderscheiden van andere overeenkomsten.(7) Gelijkheid wil zeggen dat er geen hiĂŤrarchische verhouding bestaat; het volstaat overigens dat de positie van partijen min of meer gelijk is.(8) 2.4.2 Voor het sluiten van een maatschapsovereenkomst gelden geen vormvoorschriften; de enkele partijafspraak is voldoende. Een maatschapsovereenkomst kan daarom ook stilzwijgend worden aangegaan(9) of gewijzigd.(10) Een samenwerkingsovereenkomst die voldoet aan de definitie van een maatschap, moet als een maatschap worden gekwalificeerd ongeacht de woorden die partijen bezigen.(11) Het is daarom mogelijk dat partijen samenwerken in een maatschapsverband zonder zich dat bewust te zijn.(12) 2.4.3 Indien (gegeven de vormvrijheid en de soms moeizame afbakening met andere overeenkomsten) onduidelijk is of een overeenkomst als maatschap moet worden gekwalificeerd, dan zal moeten worden gekeken of daarvan in feite sprake is.(13) Om dat te bepalen kijkt men naar de inhoud van de overeenkomst, mede in verband met de wijze waarop deze wordt uitgevoerd. De subjectieve wil van partijen is daarbij niet beslissend.(14) Ontbreekt een duidelijke bedoeling en zijn er tegenstrijdige bedoelingen, dan zal men aan de hand van de vertrouwensleer tot een oplossing dienen te komen, aldus Houwing in zijn noot onder HR 15 februari 1950, NJ 1950, 263.(15) Bij het onderzoek of de overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een maatschap, zal de rechter verschillende aanwijzingen in ogenschouw mogen nemen.(16) Men kan het voorgaande m.i. ook uitdrukken op de wijze die in de rechtspraak wordt gehanteerd om te bepalen of een overeenkomst tot het verrichten van werk moet worden betiteld als een arbeidsovereenkomst. Daaromtrent overwoog HR 14 november 1997, LJN: ZC2495, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers): "dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten."(17) 2.5 Het gaat dus, kort gezegd, om de aanvankelijke partijbedoeling en de uitvoeringspraktijk. Wanneer er wel een contractuele relatie is, maar deze niet op schrift is gesteld noch is uitgesproken hoe deze dient te worden opgevat, dan zal bij het onderzoek naar de kwalificatie daarvan bij gebreke aan andere gegevens de nadruk al snel komen te liggen op "de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven".

Dat het hof in het onderhavige geval, bij gebreke van expliciete afspraken, overschakelt op een onderzoek naar de omstandigheden om te beoordelen of sprake is van een maatschap (rov. 4.14-4.15), betekent daarom niet dat het hof daarbij niet onderzoekt of partijen een maatschap (stilzwijgend) zijn overeengekomen. Dat het hof juist die vraag voor ogen heeft gehad, blijkt onder meer uit rov. 4.18, laatste volzin, 4.20 en rov. 4.22.

In rov. 4.18 heeft het hof, terecht, geoordeeld dat de maatschap een vormvrije, consensuele overeenkomst is. Volgens de niet door onderdeel 1 (wel door onderdeel 2) bestreden rov. 4.20 was er een overeenkomst: partijen werkten op basis van een "contractuele relatie voor onbepaalde tijd, waarbij zij kennelijk het oog hadden op een duurzame relatie".

Het hof plaatst zijn bespreking van de verschillende omstandigheden vervolgens in de sleutel van de kwalificatie van de door partijen gesloten overeenkomst. In rov. 4.22 stelt het hof de vraag aan de orde of sprake was van een "objectieve uit de overeenkomst en/of de feitelijk gegroeide situatie af te leiden wil van de vennoten tot samenwerking op voet van gelijkwaardigheid" en overweegt daarbij dat de omstandigheid dat die wil bij [eiser 3] zou hebben ontbroken "niet doorslaggevend is, doch dat het gaat om de wil van partijen zoals, deze uit de objectief te interpreteren tussen partijen bestaande contractuele verhouding blijkt."

Waar het hof dus uit feitelijke gegevens afleidt dat er sprake is van een maatschap (zoals tot uitdrukking komt in de door het onderdeel aangehaalde overwegingen) doet het dat om te beoordelen of stilzwijgend een maatschap is overeengekomen. Onderdeel 1 mist m.i. feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft miskend dat een maatschap moet zijn overeengekomen. In het bijzonder subonderdeel 1.e veronderstelt ten onrechte, dat het hof in rov. 4.22 heeft geoordeeld dat de wil (d.w.z. de 'affectio societatis') bij partijen zou mogen ontbreken. In deze overweging geeft het hof slechts aan, hoe het de kwalificatievraag moet beantwoorden.

2.6 Onderdeel 2 stelt dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat de andere dierenartsen steeds hebben gewerkt op basis van afzonderlijke overeenkomsten van opdracht met [eiseres 1]. Het hof heeft dit (meer speciaal in rov. 4.11) in het midden gelaten, zodat niet kan worden uitgegaan van een overeenkomst van samenwerking tussen alle betrokkenen.

Om tot het bestaan van een maatschap te kunnen besluiten zal volgens het onderdeel eerst moeten komen vast te staan, dat sprake is van een overeenkomst waarbij alle (veronderstelde) maten zich tot elkaar hebben verbonden. Het hof heeft dit miskend, met name in rov. 4.20.

2.7 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 4.65, waarin het hof de tussenstand heeft opgemaakt, heeft het hof geoordeeld dat sprake was van een contractuele relatie tussen partijen tot samenwerking, welke relatie in elk geval professionele gelijkwaardigheid kende, waarbij [verweerder] c.s. binnen het samenwerkingsverband ook functies en taken bekleedden welke eerder met een maatschap of vergelijkbaar instituut dan met een serie van opdrachten of overeenkomsten sui generis in overeenstemming zijn te brengen. Hieruit volgt dat het hof het argument van [eiser] c.s. - dat sprake is een losse overeenkomsten van opdracht althans overeenkomsten sui generis - heeft verworpen en geoordeeld dat sprake was van ĂŠĂŠn samenwerkingsverband tussen partijen.

2.8 Onderdeel 3 klaagt dat de feitelijke omstandigheden van waaruit het hof tot het bestaan van een maatschap heeft geconcludeerd, die conclusie niet kunnen dragen.

Het wijst er in de eerste plaats op, dat de aanwezigheid van karakteristieken van een maatschap niet noodzakelijk meebrengt dat een samenwerkingsverband een maatschap is. Het hof heeft dat naar mijn mening niet miskend, zodat de klacht in zoverre faalt.

Het onderdeel wijst er in de tweede plaats op, dat het hof zich heeft beperkt tot het onderling afwegen van indicaties en contra-indicaties. Dit is volgens het onderdeel in zoverre onjuist, dat bepaalde door het hof in de afweging betrokken elementen essentialia van een maatschap zijn. In de subonderdelen 3.a t/m 3.o werkt het onderdeel dit verder uit. Ik bespreek onderdeel 3 verder aan de hand van deze subonderdelen.

2.9 Subonderdelen 3.a t/m 3.c stellen (opnieuw) het bestaan van een overeenkomst aan de orde. Onderdelen 3.a en 3.c bouwen voort op onderdeel 1 en delen het lot daarvan.

2.10 In subonderdeel 3.b wordt geklaagd dat het hof evenmin heeft vastgesteld dat de overeenkomsten die partijen bij aanvang hebben gesloten, een maatschap vormden. Het hof heeft in rov. 4.37 daarentegen geoordeeld dat naar alle waarschijnlijkheid geen sprake was van een maatschap. Niet gebleken is dat de rechtsverhouding tussen [eiser 3] en de onderscheiden dierenartsen (door hem of zijn vader) is beëindigd, noch dat [eiser 3] heeft ingestemd met vervanging van die rechtsverhouding door een overeenkomst van maatschap. Evenmin heeft één van de dierenartsen kenbaar gemaakt zich voortaan als maat te beschouwen voordat het onderhavige conflict uitbrak. [eiser 3] heeft betwist dat de situatie veranderde toen hij de aandelen van zijn vader overnam.

Het hof heeft dat niet onderzocht. 's Hofs arrest beperkt zich tot de constatering dat de samenwerking begin 2000 naar 's hofs oordeel de kenmerken van een maatschap droeg.

Onder die omstandigheden verzet de rechtszekerheid zich tegen het aannemen van een geruisloze vervanging van een contractuele regeling door het aannemen van een overeenkomst van maatschap respectievelijk tegen het oordeel dat de situatie zich allengs tot een maatschap heeft geëvolueerd, aldus het subonderdeel.

2.11 Zoals bij de behandeling van onderdelen 1 en 2 is uiteengezet, heeft het hof beoordeeld of tussen partijen stilzwijgend overeenstemming is bereikt over het sluiten van een maatschapsovereenkomst. In het oordeel van het hof ligt besloten dat, hoewel de rechtsverhouding tussen partijen waarschijnlijk niet steeds een maatschap is geweest, partijen op enig moment stilzwijgend een maatschapsovereenkomst hebben gesloten en aldus hun onderlinge rechtsverhouding hebben aangepast.

Het hof verwierp aldus de in het subonderdeel verwoorde stellingen, dat niet zou zijn gebleken dat [eiser 3] heeft ingestemd met een overeenkomst van maatschap of dat één van de dierenartsen kenbaar heeft gemaakt zich voortaan als maat te beschouwen voordat het onderhavige conflict uitbrak. Het middel klaagt overigens niet over rov. 4.23.

Daarin is geoordeeld dat hoewel de perceptie van alle betrokkenen wel van belang is, voor het aannemen van een maatschap, niet kan worden geëist dat [verweerder] c.s. zichzelf welbewust beschouwden als vennoten.

Anders dan het subonderdeel aanvoert, heeft het hof wel onderzocht of de situatie veranderde toen [eiser 3] de aandelen van zijn vader overnam. Enerzijds wijst het hof erop dat partijen toen hebben nagelaten de gehele onderlinge verhouding te evalueren en formaliseren (rov. 4.80), anderzijds dat na 1995 [betrokkene 1] niet meer bij het samenwerkingsverband betrokken was (rov. 4.3), nadien de door [eiser 3] aan zijn vader betaalde goodwill werd vergoed (rov. 4.61, 4.85) waarna vanaf 1 januari 2000 [eiseres 1] geen maat meer was (rov. 4.89).

2.12 Subonderdeel 3.b werpt ook de vraag op of een maatschap wel kan zijn overeengekomen door het in de richting van een maatschap evolueren van de situatie (rov. 4.37). De s.t. namens [eiser] sub 2.1 en 2.3-2.4 wijst in dit verband op de arresten van Uw Raad waarin een geruisloze overgang naar een arbeidsovereenkomst in strijd met de rechtszekerheid werd geacht, in het bijzonder HR 5 april 2002, LJN: AD8186, NJ 2003, 124 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss (ABN Amro/Malhi); HR 28 juni 1996, LJN: ZC2118, NJ 1996, 711 (Verhoef/Van Zuijlen).(18) De stelling is dan, kort gezegd, dat de individuele overeenkomsten tussen de individuele dierenartsen zijn blijven bestaan en niet zijn opgezegd (subonderdeel 3.b en s.t. sub 1.6, 2.5 e.v. en 3.3 e.v.).

2.13 Nu is deze stelling (dat de individuele overeenkomsten tussen de individuele dierenartsen zijn blijven bestaan en niet zijn opgezegd) weliswaar door het hof verworpen (zie de bespreking van onderdeel 2), maar dat zou dan volgens het middel onjuist zijn omdat daarmee een geruisloze overgang zou worden aangenomen en zulks niet kan. Ik denk dat de klacht voor een geval als het onderhavige moet falen.

De kern van de zaak ABM AMRO/Mahli is dat geen geruisloze overgang werd geaccepteerd van tewerkstelling van Mahli bij de bank op basis van een overeenkomst met zijn werkgever De Gast BV naar een arbeidsovereenkomst met de bank.

In het arrest ABM AMRO/Mahli heeft Uw Raad het bezwaar van de geruisloze overgang niet betrokken op de situatie dat vaststaat dat er een overeenkomst is gesloten en de vraag is of deze moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. In het verlengde daarvan wees Uw Raad ook op de daarmee verwante vraag of, en zo ja vanaf wanneer, moet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen indien iemand zonder duidelijke afspraken daarover werkzaamheden voor een ander is gaan verrichten. Voor die situatie geldt nu juist hetgeen bij 2.4.3 werd genoemd, namelijk dat met het oog op de kwalificatie van de overeenkomst ook wordt gekeken naar de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.

Het door Uw Raad gemaakte onderscheid tussen deze verschillende situaties geeft m.i. steun aan de gedachte van het hof, dat een samenwerkingsverband tussen partijen zich in de praktijk kan ontwikkelen, en dat daarmee rekening kan worden gehouden wanneer de vraag beantwoord moet worden of het bestaan van een maatschap bij gebreke van expliciete afspraken daaromtrent uit de feiten moet worden afgeleid.

2.14 Hieraan staat m.i. niet in de weg het arrest Verhoef/Van Zuijlen. Daarin waren partijen begonnen op basis van een duidelijk als zodanig benoemde leerovereenkomst en werd geoordeeld dat deze niet geruisloos kon zijn overgegaan in een arbeidsovereenkomst.

In het onderhavige geval gaat het om andere onderlinge verhoudingen, die vanaf de aanvang af niet duidelijk zijn beschreven en waarin zich in de loop der tijd naar het oordeel van het hof veranderingen hebben voorgedaan (zie bij 2.11), en waarvan de vraag is of deze in ieder geval per 1 januari 2000 een maatschap zijn (geworden). Het subonderdeel leidt dan ook niet tot cassatie.

Gelijk(waardig)heid 2.15 Subonderdeel 3.d klaagt dat het hof in rov. 4.82 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de behandeling van het aspect dat partijen in een maatschap op basis van een zekere gelijk(waardig)heid moet werken, met name de professionele gelijkwaardigheid te betrekken. Het gaat volgens het onderdeel echter niet

om de professionele gelijkwaardigheid, doch om de rechtspositionele gelijkheid (contractspositie). Het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat, toen [eiser 3] in 1994/1995 de aandelen zijn vader overnam, geen formeel maatschapscontract is gesloten slechts een contra-indicatie is, is onjuist. Bij het aanleggen van de juiste criteria zou de conclusie hebben moeten zijn dat geen sprake was van vennootschappelijke gelijkwaardigheid. Dit is niet een contra-indicatie maar een essentieel vereiste. 's Hofs oordeel te dezer zake is onjuist althans onvoldoende gemotiveerd.

2.16 Het subonderdeel ziet op de zogenaamde 'affectio societatis' (zie bij 2.4.1). In rov.

4.21 e.v. heeft het hof beoordeeld of daarvan sprake is. In verband hiermee heeft het hof gekeken naar (1) de beroepsuitoefening als dierenarts (rov. 4.27), (2) allerhande overige taken (rov. 4.28-4.29) en (3) medeondernemerschap en winstafhankelijkheid (rov. 4.30 e.v.).

Bij zijn oordeelsvorming heeft het hof ook meegewogen hetgeen het subonderdeel aanduidt als 'gelijkheid in de contractspositie' (respectievelijk 'rechtspositionele gelijkheid' of 'vennootschappelijke gelijkheid') ter onderscheiding van 'professionele gelijkwaardigheid' (respectievelijk 'gelijkheid in de praktijkuitoefening' of 'beroepsmatige gelijkheid'). Voor zover het subonderdeel iets anders veronderstelt, mist het feitelijke grondslag. Dit blijkt reeds uit rov. 4.82 in verbinding met rov. 4.78, het tweede en zesde(19) gedachtestreepje op p. 20 van het arrest waarmee wordt gerefereerd aan rov.

4.28-4.29. Hierin gaat het, kort gezegd, om het gezamenlijk vergaderen over allerhande (beleids)kwesties en het door allen uitvoeren van allerhande managementtaken binnen de organisatie. Het aspect van de winstgerechtigdheid laat ik hierbij nog buiten beschouwing.

Het middel betoogt voorts dat als het hof (met name) naar de vennootschappelijke gelijkwaardigheid zou hebben gekeken, dan zou het hof uit het niet sluiten van een formeel maatschapscontract in 1994/1995 (waarmee kennelijk wordt gedoeld op rov.

4.80, derde gedachtestreepje) de conclusie hebben moeten trekken, dat van dit essentiĂŤle element geen sprake is. Waarom dat zo is, maakt het middel m.i. niet duidelijk. Het hof overweegt hierover in rov. 4.81 immers, dat het ontbreken van een formeel contract en het niet formaliseren van de samenwerking in 1994/1995 wel contraindicaties zijn, maar niet doorslaggevend omdat het gaat om een consensuele overeenkomst.

Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd.

Winstdeling 2.17 De subonderdelen 3.e en 3.f klagen dat het feit dat de dierenartsen een winstgerelateerde beloning ontvingen nog niet de conclusie rechtvaardigt dat zij deelden in de winst. Ook arbeidsovereenkomsten of agenturen kennen provisies of bonussen, terwijl overeenkomsten van opdracht een succes-fee kunnen hebben. Geklaagd wordt dat het hof heeft nagelaten vast te stellen of er wel sprake is van een winstdelingsregeling.

Wat het hof als vaststaand aanmerkt kan ook worden aangemerkt als het uitbetalen van een winstgerelateerde beloning in het kader van een samenwerkingsovereenkomst dan wel in het kader van een overeenkomst van opdracht, zoals [eiser] c.s. hebben gesteld.

Het onderdeel klaagt dat dit laatste eens te meer aannemelijk is nu 1) de dierenartsen hebben gesteld niet van elkaar te hebben geweten wat zij ter zake ontvingen, 2) [eiser 3] de winstdelen eigenmachtig vaststelde, 3) de winstdelen ongelijk waren en 4) de andere dierenartsen onkundig van de onevenwichtige wijze van winstverdeling door

[eiser 3]. Voorts hebben de dierenartsen voor het grootste deel van de tijd niet geprotesteerd tegen de verdelingen door [eiser 3], was de winstverdeling geen onderwerp van discussie bij de vergaderingen en gaf [eiser 3] geen rekening en verantwoording noch is hem dat verzocht.

Nu winstverdeling een essentialia is van de maatschapsovereenkomst, had het hof dienen te beslissen of sprake was van enigerlei vorm van winstverdeling. Het hof heeft zich echter beperkt tot het "bijboeken" van dit punt op lijst van indicaties en contraindicaties, hetgeen rechtens onjuist is, aldus de subonderdelen.

2.18 De subonderdelen leiden niet tot cassatie bij gebrek aan feitelijke grondslag nu [verweerder] c.s. naar 's hofs oordeel weldegelijk deelden in de winst. Het hof heeft in rov. 4.34 immers geoordeeld dat de hoogte van de nabetalingen aan [verweerder] c.s. afhankelijk was van de winst en dat [verweerder] c.s. risicodragers waren ten aanzien van de praktijkinkomsten(20) en enig ondernemersrisico liepen (rov. 4.35); zie voorts rov. 4.78. De stelling dat ook bij andere rechtsverhoudingen, zoals een arbeidsovereenkomst of een agentuurovereenkomst, winstgerelateerde aanspraken kunnen bestaan, doet hieraan niet af. Dat dergelijke overeenkomsten niet als een maatschap worden gekwalificeerd hangt veeleer samen met andere aspecten, zoals het ontbreken van de affectio societatis De omstandigheid dat [eiser 3] betrekkelijk eigenmachtig besliste welke aandeel van de winst [verweerder] c.s. toekwam staat niet per se in de weg aan de conclusie dat sprake is van een maatschap, zoals het hof ook heeft overwogen in rov. 4.36-4.39. Artikel 7A:1671 BW bepaalt, dwingendrechtelijk, dat vennoten niet kunnen bedingen dat zij de hoegrootheid van hun aandeel in de winst aan een van hen of aan een derde over zullen laten. Een zodanig beding wordt ingevolge het tweede lid van het artikel vooronderstelt niet te zijn geschreven, zodat het bepaalde in artikel 7A:1670 BW te dienaangaande in acht moet worden genomen. Indien partijen een met artikel 7A:1671 BW strijdig beding zijn overeengekomen, zou dat een indicatie kunnen zijn dat zij geen maatschap hebben beoogd, maar een andere rechtsverhouding.(21) Dwingend is dit zeker niet. Het hof heeft dit onderkend in rov. 4.36-4.39.

Ook in het licht van de overige door het middel genoemde omstandigheden (kort gezegd, de winstdelen waren ongelijk, de dierenartsen wisten dat niet en de winstverdeling kwam niet ter sprake), heeft het hof m.i. niet miskend dat sprake was van een vorm van winstdeling.

Inbreng 2.19 De onderdelen 3.g t/m 3.n stellen de oordelen van het hof over de inbreng aan de orde. Het gaat hier m.i. om vier verschillende kwesties.

Het middel bestrijdt niet dat [verweerder] c.s. en [eiser 3] arbeid hebben ingebracht (rov. 4.50). Het gaat vooral om de vraag, en dat is de eerste kwestie, of [eiseres 1] goodwill heeft ingebracht (rov. 4.59) zodat ook met haar een maatschap tot stand kon worden gebracht (rov. 4.60). Hierop zien de onderdelen 3.g en 3.h.

Het gaat in de tweede plaats om de vraag of vanaf begin 2000 de goodwill moet worden geacht aan alle dierenartsen toe te komen (rov. 4.61 i.v.m. 4.56 en 4.62). Hierop ziet onderdeel 3.i. Op basis hiervan verwerpt het hof ook grief 20 met het oordeel dat in ieder geval vanaf 1 januari 2000 [eiseres 1] geen maat meer was (rov. 4.89) alsmede de grieven 21 en 30 (rov. 4.90-4.91 en 4.97-4.98). Hierop zien respectievelijk de subonderdelen 3.k en 3.l.

Voorts, dat is het derde punt, heeft het hof geoordeeld dat anno 2000 ook de overige

activa geacht kunnen worden deel uit te maken van het maatschapsvermogen (rov.

4.63). Hierop ziet onderdeel 3.m.

Bij deze kwesties heeft het hof alleen de vraag willen beantwoorden of per 1 januari 2000 een maatschap bestond (o.m. rov. 4.87). Voor de periode daarv贸贸r hoeft het hof niet te bepalen of er een maatschap was, maar het hof kijkt wel naar wat er toen gebeurde. Over dit vierde punt klaagt onderdeel 3.j. Onderdeel 3.n bevat ten slotte een algemene motiveringsklacht.

Ik bespreek de subonderdelen in de hierboven aangegeven volgorde.

2.20 Ten aanzien van de eerste kwestie heeft het hof tot uitgangspunt genomen het standpunt van [eiser] c.s., dat [eiseres 1] haar dierenartspraktijk ten beschikking heeft gesteld om er [verweerder] c.s. (en [eiser 3]) hun werkzaamheden als dierenartsen voor en in te kunnen laten verrichten (rov. 4.58). Anders dan [eiser] c.s., heeft het hof geoordeeld dat "het "ter beschikking stellen" ... feitelijk gelijk te stellen met inbreng" was (rov. 4.59).

2.21 Subonderdeel 3.g klaagt dat het hof hiermee miskent dat ieder samenwerkingsverband tot een zekere hoogte meebrengt dat degene die in een bepaalde organisatie werkt, zonder daarvan eigenaar te zijn, toegang moet hebben tot de organisatie. Een werknemer, een uitzendkracht of een opdrachtnemer zal dikwijls ook toegang hebben tot de organisatie waarin hij werkzaam is. Daarom is echter nog geen sprake van inbreng. Het hof heeft miskend dat voor het aannemen van inbreng noodzakelijk is dat sprake is van een overeenkomst waarbij die inbreng wordt overeengekomen, nadat de inbreng vervolgens eventueel goederenrechtelijk heeft plaatsgehad. [eiser] c.s. hebben dit betwist.

Subonderdeel 3.h voegt hieraan toe dat het hof heeft miskend dat het simpel ter beschikking stellen juist geen inbreng impliceert. Men spreekt hier van inbreng van genot en alleen in zoverre is misschien sprake van een zekere mate van inbreng. Wil een goed tot de (mede-)eigendom van de vennoten gaan behoren, dan zal dat goed krachtens een daartoe strekkende overeenkomst in mede-eigendom dan wel in gemeenschap aan de gezamenlijke vennoten moeten worden overgedragen. Dan is er nog de figuur van de economische inbreng, waarbij een goed niet juridisch in de gemeenschap wordt ingebracht. De visie van het hof dat het ter beschikking stellen feitelijk gelijk te stellen is met inbreng, is rechtens onjuist, nog daargelaten dat niet goed te begrijpen valt wat het hof bedoelt met de onduidelijke terminologie; het hof had zijn oordeel op dit punt nader moeten motiveren, aldus het subonderdeel.

2.22 Het doel van de vennootschap is om op basis van inbreng vermogensrechtelijk voordeel te behalen. Inbreng in dat kader wil zeggen: het voor een gemeenschappelijk doel ter beschikking stellen van iets. Ook goodwill kan worden ingebracht.(22) Inbreng van goederen betekent op zichzelf niets anders, dan dat een goed economisch ter beschikking van de maatschap wordt gesteld. Een goed kan goederenrechtelijk in de gemeenschap worden ingebracht, maar noodzakelijk is dat niet. (23) 2.23 Voor zover de subonderdelen klagen dat het hof heeft miskend dat een goederenrechtelijke inbreng is vereist, falen zij nu zij uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover de subonderdelen klagen dat het hof heeft miskend dat voor het aannemen van inbreng noodzakelijk is dat sprake is van een overeenkomst waarbij die inbreng wordt overeengekomen, faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu

het hof dit niet heeft miskend. Uit het oordeel van het hof volgt immers dat de inbreng is gebaseerd op de tussen partijen - stilzwijgend - gesloten maatschapsovereenkomst.

2.24 De tweede inbrengkwestie ziet op het oordeel dat vanaf begin 2000 de goodwill moet worden geacht aan alle dierenartsen toe te komen. Het hof overwoog: "4.56 Hoewel, zo begrijpt het hof de uitleg van [eiser], het zeker in een agrarisch dorp zo is dat vele boeren of boerenfamilies reeds sinds jaar en dag bij een en dezelfde dierenarts komen, moet in een situatie als de onderhavige worden aangenomen dat de goodwill mede wordt in stand gehouden, wordt vernieuwd of deels zelfs wordt opgebouwd en/of uitgebreid door het werk dat door de feitelijke praktiserende dierenartsen wordt verricht. (...)

4.61 Onweersproken is door [verweerder] c.s. gesteld dat vijf jaar een gebruikelijke periode is waarin goodwill wordt afgeschreven en binnen welke een toetredende maat tot een maatschap geacht kan worden mede tot die goodwill te worden gerechtigd. Na 1995 is binnen [eiseres 1] (dan wel haar moedermaatschappij [eiseres 2]) de goodwill blijkens haar financiĂŤle stukken ook in vijf jaar afgeschreven. Daarvan uitgaande is het niet onredelijk om te oordelen dat indien achter gereconstrueerd kan worden dat in de periode 1995 tot en met 1999 [eiser 3] dusdanig hogere aandelen in de winst heeft genoten dan [verweerder] c.s. dat deze het door hem voor die goodwill aan zijn vader betaalde bedrag overtreffen, zulks tegen de achtergrond van rov. 4.56 ertoe leidt dat de goodwill vanaf begin 2000 geacht moet worden aan alle dierenartsen toe te komen."

2.25 Subonderdeel 3.i klaagt dat in 's hofs gedachtegang [eiser 3] zijn eigendommen wel heel gemakkelijk kwijtraakt. 's Hofs oordeel is onjuist, reeds ingevolge artikel 1 lid 1 Eerste Protocol EVRM. Op (louter) de grond dat [verweerder] c.s. werkzaam waren in de praktijk van [eiser] c.s., wordt een maatschap veronderstelt, wordt veronderstelt dat [eiser 3] de goodwill van die onderneming heeft ingebracht en haar de gezamenlijke vennoten heeft overdragen. Voorts wordt verondersteld dat in de maatschap een zogenaamde inklimregeling geldt van vijf jaar en dat, als de cijfers dat rechtvaardigen, de goodwill geacht moet worden vanaf begin 2000 aan alle dierenartsen toe te komen.

Het hof heeft hiermee miskend dat wil het door het hof bedoelde rechtsgevolg kunnen intreden, i) partijen overeen moeten zijn gekomen dat de goodwill in de maatschap in mede-eigendom zou worden ingebracht, ii) die inbreng ook moet zijn geĂŤffectueerd, iii) de voor de goodwill te betalen prijs moet zijn overeengekomen en iv) die prijs niet noodzakelijk gelijk hoeft te zijn aan de mate waarin [eiser 3] meer winst heeft verkregen dan [verweerder] c.s. In rov. 4.62 heeft het hof te dienaangaande geoordeeld dat dit standpunt van [eiser 3] c.s. miskent dat de onderhavige situatie zich juist daardoor kenmerkt dat ook zonder een daartoe strekkende expliciete afspraak, op grond van de omstandigheden van het geval geconcludeerd kan worden dat er wel sprake is geweest van een zodanige inbreng en betaling. Het onderdeel merkt op dat het hof terecht heeft overwogen dat een overeenkomst ook besloten kan liggen in gedragingen. Voor het overige heeft het hof het echter bij het verkeerde eind: men kan niet zo maar allerhande rechtshandelingen uit de hoge hoed toveren om dan te concluderen dat [eiser 3] als gevolg daarvan 80% van zijn dierenartsenpraktijk kwijt is, aldus nog steeds het subonderdeel.

2.26 Het oordeel van het hof moet m.i. als volgt worden begrepen: (i) Alle dierenartsen hebben arbeid ingebracht (rov. 4.50). (ii) Praktijk/klantenbestand en goodwill zijn in wezen hetzelfde; de goodwill wordt mede in stand gehouden en opgebouwd door de praktiserende dierenartsen (rov. 4.53-4.56). (iii) Aan [eiseres 1] bleef in 1995 formeel de praktijk/het klantenbestand/de goodwill in "eigendom" toebehoren (rov. 4.57). (iv) [Eiseres 1] heeft de goodwill in 1995 ter beschikking gesteld, dat wil zeggen feitelijk ingebracht (rov. 4.59). (v) Voor de inbreng van de goodwill is gedurende 1995-1999 "betaald" (rov. 4.62). De betaling moet klaarblijkelijk niet in letterlijke zin worden opgevat. Het gaat erom dat [eiser 3] voor de ter beschikking gestelde goodwill "meer dan werd gecompenseerd" door zijn hogere winstaandelen in 1995-1999 (rov. 4.85); respectievelijk dat "de financiĂŤle waarde van de goodwill geacht moest worden inmiddels te zijn vergoed door de hogere aan [eiser 3] toevallende winstvergoedingen" (rov. 4.89); respectievelijk "dat geacht kan worden voor die inbreng te zijn afgerekend" (rov. 4.90). Volgens rov. 4.78, vijfde gedachtestreepje op p. 20, was er "vergoeding voor de ingebrachte goodwill door het toekennen gedurende de jaren 1995-1999 van een aanmerkelijk groter winstaandeel aan [eiser 3]." (vi) De goodwill moet vanaf begin 2000 geacht worden toe te komen aan alle dierenartsen (rov. 4.61). Daarmee bedoelt het hof dat de goodwill, hoewel nog bij [eiseres 1] geadministreerd, materieel toekwam aan de maatschap (zie rov. 4.97). Het hof leidt dat in rov. 4.61 niet alleen af uit de "betaling" voor de ingebrachte goodwill gedurende 1995-1999, maar ook uit het karakter van die goodwill zoals in rov. 4.46 omschreven. Met dat laatste wordt bedoeld dat "de goodwill geacht moest worden in hoofdzaak door de dierenartsen zelf in stand te zijn gehouden, vernieuwd, opgebouwd of uitgebreid" (rov. 4.89) respectievelijk dat "die inbreng - de goodwill - allengs geacht moet worden door de dierenartsen te zijn onderhouden (etc.)" (rov. 4.90). (vii) Het hof ziet dus een verband tussen een afnemend belang in de goodwill van [eiseres 1] enerzijds en een toenemend belang daarin van de dierenartsen ([verweerder] c.s. en [eiser 3]) anderzijds.(24) Het hof kijkt daarbij naar de periode 1995-1999 omdat ([verweerder] c.s. onweersproken hebben gesteld, dat) vijf jaar een gebruikelijke periode is waarin goodwill wordt afgeschreven of binnen welke een toetredende maat geacht kan worden mede tot die goodwill gerechtigd te worden, terwijl [eiseres 1] (dan wel haar moedermaatschappij [eiseres 2]) de goodwill na 1995 ook in vijf jaar heeft afgeschreven (rov. 4.61).

2.27 Aldus verstaan, kunnen de tegen rov. 4.56, 4.61 en 4.62 geformuleerde klachten van subonderdeel 3.i m.i. niet slagen. De klachten veronderstellen, kort gezegd, dat de verhouding tussen partijen na 1995 op de oude voet verder zou zijn gegaan, behoudens wanneer tegen een vooraf overeengekomen prijs de goodwill in de maatschap in medeeigendom zou worden ingebracht, en dat nu dat niet is gebeurd [eiser 3] 80% van zijn dierenartspraktijk verliest (louter) op de grond dat [verweerder] c.s. werkzaam waren in de praktijk van [eiser] c.s. Gegeven echter de wijze waarop het hof de samenwerking na 1995 karakteriseert - als in essentie een maatschap; vgl. rov. 4.59 en 4.65 - kon het hof m.i. oordelen dat de goodwill vanaf 2000 toekomt aan de gezamenlijke dierenartsen en is dat oordeel voldoende gemotiveerd.

2.28.1 Subonderdeel 3.k klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.89 dat [eiseres 1]

(het hof spreekt hier evident niet over [betrokkene 1], 'Vader') in elk geval vanaf 1 januari 2000 niet meer als maat kon worden aangemerkt.

2.28.2 Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat de gedachtegang van het hof reeds is aangevallen in subonderdeel 3.i. Met het falen van subonderdeel 3.i faalt ook deze voortbouwende klacht.

2.28.3 Het subonderdeel klaagt voorts dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd. Een vennoot is namelijk in het algemeen niet slechts zolang vennoot als hij doorlopend goodwill inbrengt en dat dat hier anders zou zijn is gesteld noch gebleken, aldus het subonderdeel. Ook deze klacht leidt niet tot cassatie. Het hof heeft in rov. 4.87 tot uitdrukking gebracht dat [eiseres 1] vanaf 1 januari 2000 niet als maat kon worden aangemerkt, nu er vanaf dat moment geen sprake was van inbreng. De inbreng van [eiseres 1] bestond immers uit het ter beschikking stellen van de praktijk/het klantenbestand/de goodwill (rov. 4.59), welke vanaf begin 2000 geacht moet worden aan alle dierenartsen toe te komen (rov. 4.61). Met zijn oordeel dat [eiseres 1] niet meer als maat kon worden aangemerkt nu zij in ieder geval vanaf januari 2000 geen goodwill inbracht, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat [eiseres 1] - bij gebreke van enige (andere) verbondenheid aan de maatschap - in ieder geval per alsdan kennelijk is uitgetreden. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

2.29.1 Subonderdeel 3.l klaagt dat het hof in rov. 4.61 zijn oordeel dat de goodwill van 2000 geacht moet worden aan alle dierenartsen toe te behoren, nog aldus clausuleert dat zulks slechts geldt indien achteraf gereconstrueerd kan worden dat [eiser 3] dusdanig hogere winsten heeft genoten dat deze het door hem aan zijn vader voor goodwill betaalde bedrag overtreffen, maar dat in rov. 4.89-4.90 en 4.97-4.98 heeft het hof die clausulering zonder nadere motivering heeft laten vallen.

2.29.2 De klacht faalt. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat sprake is geweest van vergoeding voor de ingebrachte goodwill door het toekennen gedurende de jaren 19951999 van een aanmerkelijk groter winstaandeel van [eiser 3] (zie bij 2.26 onder (v)). Het gebruik van het woord "indien" in rov. 4.61 drukt geen onzekerheid hierover uit, maar moet worden begrepen als "wanneer" of "nu". Het middel bestrijdt overigens niet, het oordeel dat de in de jaren 1995-1999 door [eiser 3] ontvangen winstdelen het door hem voor de goodwill aan zijn vader betaald bedrag overtreffen.

2.30 De derde inbrengkwestie ziet op de overige activa. Het hof heeft geoordeeld dat anno 2000 ook de overige activa geacht kunnen worden deel uit te maken van het maatschapsvermogen (rov. 4.63). Het hof heeft daartoe overwogen dat een onderneming meestal meer activa bezit dan alleen goodwill, waarbij het hof in casu denkt aan vorderingen, liquide middelen en materiĂŤle activa. Na een verloop van een aantal jaren vallen die echter niet meer te herleiden tot de oorspronkelijk ingebrachte activa, doch veeleer tot activa welke hun oorsprong vinden in de eigen werkzaamheden van de dierenartsen. Dat betekent, aldus nog steeds het hof, dat de vraag of destijds (in 1995) die andere activa zijn "ingebracht" in enige maatschap geen beantwoording behoeft; volstaan kan worden met de constatering dat anno 2000 die overige activa geacht kunnen worden deel uit te maken van het maatschapsvermogen ongeacht waar deze activa zijn geregistreerd.

2.31 Subonderdeel 3.m klaagt dat aan deze redenering dezelfde bezwaren kleven als uiteengezet in de subonderdelen 3.i en 3.k. Het subonderdeel faalt op gelijke gronden als het falen van de subonderdelen 3.i en 3.k. De opmerking in de laatste volzin van het subonderdeel - dat het hof zich kennelijk niets gelegen laat liggen aan de vraag wie voor de betreffende activa eigenlijk heeft betaald en wiens eigendom zij zijn - behelst geen klacht die voldoet aan de eisen van artikel 407 Rv. 2.32 Bij deze hiervoor besproken, door de subonderdelen 3.g t/m 3.1 en 3.k t/m 3.m aan de orde gestelde kwesties, heeft het hof alleen de vraag willen beantwoorden of per 1 januari 2000 een maatschap bestond. Voor de periode daarvóór hoeft het hof niet te bepalen of er een maatschap was, maar heeft het hof wel gekeken naar wat er toen gebeurde. Hierover klaagt subonderdeel 3.j.

2.33.1 Ik lees in de eerste alinea van dit subonderdeel de motiveringsklacht dat het hof, enerzijds, ervan uitgaat dat er vanaf 1995 een maatschap bestaat, maar, anderzijds, overweegt dat het dat niet heeft onderzocht en in ieder geval niet zo heeft beslist.

2.33.2 Het hof heeft m.i. als volgt geredeneerd. (i) Gezien de grieven behoeft slechts beoordeeld te worden of per 1 januari 2000 een maatschap bestaat (rov. 4.9- 4.10). (ii) Om dit te kunnen beoordelen moet het hof onderzoek doen naar de feiten en omstandigheden. Bij dat onderzoek mag het hof uiteraard ook kijken naar feiten en omstandigheden die zich vóór 1 januari 2000 hebben voorgedaan. Het hof constateert dan dat er geen expliciete afspraken gemaakt zijn in 1987 dan wel (rond) 1995, waaruit blijkt dat partijen beoogden een maatschapsovereenkomst te sluiten. De te onderzoeken vraag is daarom of "allengs een maatschap is gegroeid" (rov. 4.14).(25) (iii) Het processuele gegeven, dat uiteindelijk slechts beoordeeld behoeft te worden of per 1 januari 2000 een maatschap bestaat, heeft gevolgen voor dit onderzoek. Wat zich vóór die datum heeft voorgedaan is relevant,(26) maar niet doorslaggevend,(27) omdat uiteindelijk beslissend is "of er op 1 januari 2000 sprake was van een situatie die als maatschap kan worden gekwalificeerd" (rov. 4.16). (iv) Dit wordt herhaald in rov. 4.87. Het hof hoeft alleen te beslissen of er per 1 januari 2000 een maatschap was; of die er reeds op 1 januari 1995 was, hoeft geen beantwoording. (v) In overeenstemming hiermee heeft het hof geoordeeld dat er, klaarblijkelijk per 1 januari 2000, een maatschap was. Tot die maatschap behoorden op die datum alle dierenartsen (aan wie geacht moet worden vanaf dan de goodwill toe te komen; rov.

4.61), maar [eiseres 1] kon daartoe niet behoren (rov. 4.89). (vi) Eveneens in overeenstemming hiermee heeft het hof niet geoordeeld dat er vóór 1 januari 2000 een maatschap was. Het hof heeft zich wat betreft deze eerdere periode beperkt tot het volgende overwegingen, waaruit zijn visie op de groei naar een maatschap per 1 januari 2000 blijkt.

- In rov. 4.37 wordt slechts overwogen dat er "aanvankelijk naar alle waarschijnlijkheid géén sprake was van een maatschap". Het hof reageert hiermee op de in rov. 4.36 bedoelde stelling. Het "aanvankelijk" ziet dus op de situatie vanaf 1987.(28) - In rov. 4.59 constateert het hof dat wat in 1995 gebeurde "nu juist de essentie van een maatschap" vormt "[o]ok al hebben alle betrokken partijen op dat moment, mogelijk geen begrip "maatschap"'voor ogen gehad". Het hof oordeelt dat het "ter beschikking

stellen" van goodwill "feitelijk gelijk te stellen met inbreng" is. Het verbindt aan rov. 4.59 slechts de conclusie van rov. 4.60, "Dat met [eiseres 1] geen maatschap tot stand kon worden gebracht omdat deze niets zou hebben ingebracht is dus onjuist." Het hof overweegt daarmee niet dat er per 1995 al een maatschap was, maar het is duidelijk dat naar het oordeel van het hof op dat moment alle ingredi毛nten om tot een maatschap te gaan concluderen al aanwezig waren.

- In rov. 4.61 werkt het hof het groeimodel verder uit, met de gedachte dat gedurende 1995-1999 het belang van [eiseres 1] in de goodwill afnam en het belang van de dierenartsen daarin toenam (zie bij 2.26).

- In rov. 4.89 is het hof van oordeel "dat in elk geval vanaf 1 januari 2000 de situatie zich voordeed dat [eiseres 1] niet meer als maat kon worden aangemerkt, daar er vanaf dat moment van inbreng van goodwill door [eiseres 1] geen sprake meer was." Deze overweging moet worden gelezen in het licht van rov. 4.60. Het hof zegt hier niet dat [eiseres 1] v贸贸r 1 januari 2000 wel maat was, maar alleen dat dat mogelijk zou zijn (rov.

4.60), zij het dat die mogelijkheid zich vanaf 1 januari 2000 niet meer voordeed (rov.

4.87).

2.33.3 De eerste motiveringsklacht van subonderdeel 3.j faalt, omdat niet blijkt dat het hof in strijd met zijn eigen uitgangspunten heeft geredeneerd.

2.34 De tweede motiveringsklacht van subonderdeel 3.j mist gezien het voorgaande feitelijke grondslag voor zover de klacht veronderstelt dat het hof zou zijn uitgegaan van een maatschap (met gelijke winstrechten). Het oordeel in rov. 4.61 impliceert inderdaad dat [eiser 3] gedurende 1995-1999 grotere aandelen heeft ontvangen dan de andere dierenartsen (welke omstandigheid tezamen met de arbeid van de dierenartsen rechtvaardigt dat de goodwill per 1 januari 2000 geacht moet worden aan alle dierenartsen toe te komen). Het hof heeft dit blijkens rov. 4.66 gemeten naar de ingebrachte arbeid van de dierenartsen. [eiser 3] ontving gedurende 1995-1999 dus een groter winstaandeel dan (enkel) door zijn arbeid kon worden gerechtvaardigd. Het oordeel is daarmee voldoende gemotiveerd.

2.35 Subonderdeel 3.n klaagt dat het hof talrijke, in het subonderdeel niet nader geduide, omstandigheden onbesproken heeft gelaten, zodat 's hofs arrest onvoldoende met redenen is omkleed. De klacht voldoet niet aan de eisen van artikel 407 Rv en leidt dan ook niet tot cassatie.

Perceptie 2.36 Subonderdeel 3.o klaagt over 's hofs oordeel in rov. 4.67 t/m 4.76, waarin het hof naar de kern genomen heeft beoordeeld of er "externe aanwijzingen" zijn ter beantwoording van de vraag of sprake is van een maatschap, zoals de perceptie van de fiscus, de bedrijfsverenging en mr. Goossens. Het niet corrigeren van de perceptie van deze derden door [eiser] c.s. kan volgens het hof een aanwijzing zijn hoe [eiser] c.s. de onderlinge verhouding ervoeren.

Voorts heeft het hof erop gewezen dat in de schriftelijke overeenkomst betreffende de toetreding door [verweerster 3] in 1993, gewag wordt gemaakt van het toetreden tot de maatschap. Hoewel de overigen van [verweerder] c.s. daaraan geen rechten kunnen ontlenen, illustreert dit volgens het hof wel hoe [eiseres 1] zelf destijds de reeds bestaande verhoudingen zag. Ook wijst het hof op een niet-ondertekend stuk van 2 januari 1987, dat aangeeft hoe partijen destijds tegen hun onderlinge verhouding

aankeken. Daar staat tegenover, aldus nog het hof, dat partijen in 1994/1995 niet de gegroeide situatie hebben geformaliseerd door een formeel maatschapscontract te sluiten.

2.37 Het subonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of en hoe een overeenkomst van maatschap is gesloten, maar alleen de uiterlijke verschijningsvorm heeft onderzocht om van daaruit te oordelen dat van een maatschap sprake was. Deze klacht herhaalt hiermee de klacht van onderdeel 1 en faalt op gelijke gronden.

Afweging pro en contra; bewijs 2.38 De eerste volzin van onderdeel 4 bevat geen zelfstandige klacht en leidt met het falen van de voorgaande klachten niet tot cassatie.

2.39 In de tweede t/m vierde volzinnen klaagt het onderdeel over het oordeel van het hof in rov. 4.83, waarin het hof heeft overwogen dat waar nodig rekening is gehouden met de situatie welke zich voordoet indien [eiser] c.s. zouden slagen in het bewijs dat zij hebben aangeboden, hetgeen betekent dat in zoverre aan die bewijsaanbiedingen kan worden voorbij gegaan. Volgens het onderdeel had het hof [eiser] c.s. eerst moeten toelaten tot het leveren van bewijs en vervolgens dienen te beslissen welke consequenties het verbond aan het niet geleverd zijn van het bewijs.

Het onderdeel faalt. Het hof mocht, zonder miskenning van enige rechtsregel, [eiser] c.s.' bewijsaanbod passeren nu het slagen van het aangeboden bewijs naar 's hofs - in cassatie niet bestreden - oordeel niet tot de beslissing in de zaak kan leiden.(29) 2.40 Tot slot klaagt het onderdeel in de vijfde en verdere volzinnen dat het hof, door de alle indicaties en contra-indicaties op een rij te zetten, miskent dat sommige elementen essentialia van een maatschap zijn. Het hof had zich niet mogen beperken tot het formuleren van aanwijzingen voor het bestaan van een maatschap, maar had positief moeten vaststellen dat aan deze onderscheiden voorwaarden voor het bestaan van een maatschap was voldaan.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, heeft het hof - hoewel er ook indicaties zijn dat niet sprake is van een maatschap - geoordeeld dat de balans de andere kant uitslaat en dat voldoende aannemelijk is dat de essentialia van de maatschap aanwezig zijn. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.41 Onderdeel 5 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.94. Aldaar heeft het hof overwogen dat het de diverse specifieke bewijsaanbiedingen reeds heeft besproken en dat het hof bij gebreke van nadere onderbouwing voorbij kan gaan aan het algemene bewijsaanbod van [eiser] c.s. Het onderdeel klaagt dat, zoals het hof ook heeft overwogen in rov. 4.15, de bewijslast van het bestaan van een maatschap op [verweerder] c.s. rust. [Eiser] c.s. hadden moeten worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Het hof heeft miskend dat [eiser] c.s. hun bewijsaanbod tot het leveren van tegenbewijs niet nader behoefden te specificeren.

2.42 Het onderdeel stelt terecht dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs in hoger beroep in beginsel niet behoeft te worden gespecificeerd.(30) Het hof heeft dit niet miskend. Het heeft daarentegen geoordeeld dat [eiser] c.s. de door [verweerder] c.s.

gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal, onvoldoende gemotiveerd hebben betwist, zodat aan het leveren van tegenbewijs niet wordt toegekomen.(31) 2.43 De klacht in onderdeel 5 over rov. 4.47 mist feitelijke grondslag. Het hof constateert in rov. 4.47 slechts dat hetgeen door VDS c.s. is aangevoerd (zoals weergegeven in rov.

4.46) door [verweerder] c.s. voldoende is betwist. Blijkens rov. 4.48 koppelt het hof dit punt rov. 4.43-4.44, waarin dit is gezien als een contra-indicatie voor het aannemen van een maatschap.

Artikel 6:89 BW/rechtsverwerking 2.44 [eiser] c.s. hebben drie verweren aangevoerd, die verband houden met het tijdsverloop in deze zaak: verjaring (reeds door de rechtbank gehonoreerd voor de periode tot aan 1 januari 2000), rechtsverwerking (door het hof verworpen in rov. 4.95) en schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW (door het hof verworpen in rov.

4.96). Subonderdeel 6.c valt het oordeel over rechtsverwerking aan, de subonderdelen 6.a en 6.b het oordeel over de klachtplicht.

2.45 In rov. 4.95 heeft het hof overwogen dat het "stilzitten" van [verweerder] c.s. een element kan zijn bij de beoordeling of sprake is van een maatschap. Doch afgezien daarvan is van rechtsverwerking volgens het hof geen sprake, temeer gelet op de overzienbare periode welke nog maar in het geding is, namelijk de periode vanaf 1 januari 2000. Toen het geschil ontstond (eind 2005) en de inleidende dagvaarding was uitgebracht (begin 2006) waren er dus hoogstens zes jaren verstreken, aldus het hof.

2.46 Volgens subonderdeel 6.c is voor het beroep op rechtsverwerking niet relevant dat de vordering van [verweerder] c.s. wat betreft de periode v贸贸r 1 januari 2000 is verjaard. Het gaat er immers om hoelang [verweerder] c.s. niet hebben geklaagd. Het gaat voorts niet alleen om "stilzitten" maar ook om contrair gedrag, c.q. nalaten, zoals ook volgt uit 's hofs overwegingen in rov. 4.44 en 4.48 (zie subonderdeel 6.b). Overigens kan een periode van zes jaar een beroep op rechtsverwerking wel rechtvaardigen, aldus het subonderdeel.

2.47 De klacht faalt m.i. Voor rechtsverwerking is - kort gezegd - vereist hetzij dat bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn recht niet (meer) zal uitoefenen, hetzij dat sprake is van onredelijk nadeel aan de zijde van de schuldenaar als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zal maken.(32) Het enkele tijdsverloop is niet voldoende; daarnaast zijn bijzondere omstandigheden vereist.(33) Voor zover het onderdeel betoogt dat reeds het tijdsverloop met zich brengt dat [verweerder] c.s. hun rechten hebben verwerkt, faalt de klacht. Indien de klacht - met de verwijzing naar "contrair gedrag" - betoogt dat 's hofs oordeel onjuist of onbegrijpelijk is nu naast het tijdsverloop sprake is van bijzondere omstandigheden die met zich brengen dat [verweerder] c.s. hun rechten hebben verwerkt, leidt de klacht evenmin tot cassatie. Zoals ook volgt uit rov. 4.95 hebben [eiser] c.s. aan hun beroep op rechtsverwerking ten grondslag gelegd het "stilzitten" van [verweerder] c.s. Die kwalificatie van het gedrag van [verweerder] c.s. is niet onbegrijpelijk, nu dit gedrag in rov. 44 door het hof werd omschreven als enigszins op zijn beloop laten. Het enkel stilzitten door de schuldeiser is echter onvoldoende voor het aannemen van rechtsverwerking.(34)

2.48 In MvG op p. 21 hebben [eiser] c.s. als volgt een beroep gedaan op artikel 6:89 BW: "Partijen procederen over afspraken die inmiddels meer dan 20 jaar geleden - in 1987 ten principale zijn gemaakt. Voorzover die afspraken zouden zijn gewijzigd in 1995 quod non - was ook al meer dan 10 jaar v贸贸r dat geintimeerden zich voor het eerst op 20 december 2005 op o.a. op het standpunt stelden vorderingen terzake achterstallige winstuitkeringen op appellanten te hebben. Appellanten wensen een uitdrukkelijk beroep te doen op artikel 6:89 BW dat in de weg staat aan toewijzing van de vorderingen van ge茂ntimeerden omdat zij niet tijdig bij appellanten hebben geprotesteerd".

2.49 In rov. 4.96 heeft het hof het beroep van [eiser] c.s. op artikel 6:89 BW op twee gronden verworpen: (i) [verweerder] c.s. ageren niet uit hoofde van enige "gebrekkige prestatie" en (ii) bovendien hebben zij tijdig geklaagd nu [verweerder] c.s. in de loop van 2005 er achter zijn gekomen dat zij te weinig winstdeling hebben gehad en begin januari 2006 de inleidende dagvaarding is uitgebracht. De subonderdelen 6.a en 6.b komen op tegen deze gronden en dienen beide slagen, wil het middel op dit punt tot cassatie kunnen leiden.

2.50.1 Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Het artikel verplicht de schuldeiser te onderzoeken of de prestatie met een gebrek is behept (onderzoeksplicht) en de schuldenaar van eventuele gebreken op de hoogte te stellen (klachtplicht).

2.50.2 Artikel 6:89 BW bevindt zich (evenals artikel 7:23 BW) tussen enerzijds de verjaring (waarbij enkel tijdsverloop in verband met de rechtszekerheid verlies van rechtsvorderingen rechtvaardigt) en anderzijds de echte rechtsverwerking (waarbij enkel tijdsverloop geen, maar bijzondere omstandigheden wel rechtsverlies rechtvaardigen).

De tussenpositie blijkt daaruit dat een (nader te bepalen) tijdsverloop leidt tot rechtsverlies, omdat er een plicht (Obliegenheit) bestaat tot onderzoek naar en melding van gebreken in de door haar geleverde prestatie aan de wederpartij.(35) De rechtvaardiging voor het aannemen van deze Obliegenheit wordt gevonden in de belangen van de presterende schuldenaar waarmee de schuldeiser rekening dient te houden. Daarom wordt als ratio van artikel 6:89 BW aangewezen, dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt.(36) Het belang van de schuldenaar is, dat hij wordt beschermd tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.(37) Andere belangen worden in de literatuur ook genoemd, zoals een verhaalsbelang(38) en het belang om spoedig duidelijkheid te hebben omtrent de (financi毛le) lasten.(39) 2.50.3 Bij een bepaling als artikel 6:89 BW bestaat het risico dat de aandacht min of meer in abstracto uitgaat naar de vraag wat nog een redelijke termijn is, zonder dat dit wordt betrokken op de omstandigheden van het geval en in het bijzonder de vraag of, en zo ja, welke belangen van de schuldenaar in het gedrang zouden zijn gekomen door het

(late) tijdstip van de klacht. In de rechtspraak van Uw Raad is daartegen steeds gewaarschuwd.(40) Recentelijk heeft Uw Raad in zijn arrest van 25 maart 2011 in het kader van de klachtplicht ex artikel 7:23 BW nog geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd in belangrijke mate mede bepalend is hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad; als die belangen niet zijn geschaad, zal niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten.(41) De klachtplicht moet dus niet behandeld worden als ging het om een "micro-verjaring"(42) waarbij slechts het tijdsverloop wordt bezien.

2.50.4 In de literatuur wordt nog een verdere ontwikkeling bepleit, namelijk om de ernstige gevolgen van schending van de klachtplicht te nuanceren door niet meer uit te gaan van in beginsel algeheel rechtsverlies, maar door de omvang van het rechtsverlies af te stemmen op het nadeel dat de schuldenaar heeft geleden.(43) 2.50.5 Omdat artikel 6:89 BW deel uitmaakt van afdeling 9 van titel 1 van Boek 6, is het van toepassing op alle(rlei) verbintenissen. Hierbij kan het ook gaan om verbintenissen die verplichten tot prestaties(44) die mogelijk niet of nauwelijks verband houden met de debiteursbelangen die typisch met het bestaan van een onderzoeks- en klachtplicht worden geassocieerd. Uit de parlementaire behandeling van artikel 6:89 BW blijkt niet dat men zich destijds van dit probleem bewust is geweest;(45) bij deze behandeling is uitsluitend gewerkt met voorbeelden die zich bevinden in sfeer van de aflevering van zaken.(46) Juist vanwege de in beginsel onbepaalde reikwijdte van artikel 6:89 BW bestaat bij deze bepaling m.i. behoefte aan nadere afbakening en behoedzaamheid in de toepassing ervan. Hetgeen Uw Raad in zijn arrest van 25 maart 2011 overwoog ten aanzien van artikel 7:23 BW gaat ook op voor artikel 6:89 BW. 2.50.6 Afbakening in abstracto van het toepassingsbereik van artikel 6:89 BW is overigens vrij lastig. Uw Raad overwoog dat, gelet op de strekking alsmede op de bewoording waarin de bepaling is gesteld artikel 6:89 BW slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin geheel geen prestatie is verricht.(47) In het licht van het traditionele onderscheid tussen niet nakomen, niet deugdelijk nakomen en niet tijdig nakomen, kan ook dit tot kwalificatievragen aanleiding geven. Wanneer bijvoorbeeld een complex aan prestaties deels wel en deels niet is uitgevoerd, leidt dat tot de vraag of sprake is van een gebrekkige nakoming van het geheel of van een (in het geheel) niet-nakomen van een deel ervan.(48) Artikel 7:17 lid 3 BW biedt slechts voor een gering aantal gevallen duidelijkheid, door te bepalen dat afwijkingen in getal, maat of gewicht vallen onder 7:17 BW en dus onder de werking van de klachtplicht (van artikel 7:23 BW);(49) in deze bepaling wordt een manco in kwantiteit dus gelijk behandeld als een gebrek aan kwaliteit.

2.50.7 De vraag of het niet volledig voldoen van een geldschuld onder de klachtplicht van artikel 6:89 BW valt, wordt niet eenduidig beantwoord.(50) Men kan bij een gedeeltelijke betaling van een geldschuld de kwalificatievraag stellen in termen van gedeeltelijke nietnakoming en de vraag beantwoorden of dat een gebrekkige nakoming van het geheel oplevert (zoals bij 2.50.6).(51) Nodig (laat staan dwingend) is dat niet. Men kan de kwalificatievraag immers ook anders stellen en beantwoorden, namelijk door te zeggen dat sprake is van niet nakomen of van niet tijdig nakomen van een verbintenis tot betaling van een geldsom (zij het voor een deel); dan is er geen ondeugdelijk nakomen

als bedoeld in het arrest van 23 maart 2007.(52) Voor deze laatste benadering pleit m.i. dat het bij gedeeltelijke niet (tijdige) betaling van een geldschuld gaat om een manco in kwantiteit, niet in kwaliteit. Tegen deze benadering pleit m.i. niet een analogie met de regeling van artikel 7:17 lid 3 BW (maat, getal, gewicht). Immers artikel 7:23 BW maakt duidelijk dat de klachtplicht in geval van nonconformiteit in de zin van artikel 7:17 BW uitsluitend ziet op bepaalde gebreken in de prestatie van de verkoper, niet op gebreken in de prestatie van de koper om de koopprijs te voldoen.(53) Gezien de samenhang tussen artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW (zoals deze ook blijkt uit de bij 2.50.5 aangestipte parlementaire behandeling van artikel 6:89 BW) wijst dat er m.i. op dat ook bij artikel 6:89 BW de klachtplicht in ieder geval niet ziet op verbintenissen tot betaling van een geldsom die de wederprestatie vormen voor een andere prestatie. Hiermee strookt HR 11 mei 2001, LJN: AB1565, NJ 2001, 410, waarin Uw Raad overwoog dat artikel 6:89 BW niet van toepassing is ingeval de schuldenaar de juistheid van de factuur wil betwisten aangezien het opstellen en toezenden van een factuur niet kan gelden als het leveren van een prestatie als in deze bepaling bedoeld.

Het ging daar om de berekening door de dienstverlener van de verschuldigde contraprestatie voor de door hem verrichte diensten.

Ik merk overigens op dat het in de onderhavige zaak weliswaar ook lijkt te gaan om het niet voldoen aan een geldschuld (namelijk vorderingen terzake achterstallige winstuitkeringen), maar dan als uitvloeisel van verplichten uit hoofde van een maatschap en niet als wederprestatie van de ene partij voor, bijvoorbeeld, leveranties van zijn wederpartij.

2.51 Tegen de achtergrond van deze wat uitvoerige beschouwingen bespreek ik verder het middel.

2.52 Subonderdeel 6.a klaagt dat 's hofs oordeel, dat niet kan worden gezegd dat [verweerder] c.s. ageren uit hoofde van enige gebrekkige prestatie, onjuist is althans onvoldoende is gemotiveerd. [verweerder] c.s. stellen immers dat sprake is van een maatschap en dat [eiser] c.s. met het doen van de uitkeringen niet adequaat aan hun verplichtingen hebben voldaan en dat [eiser] c.s. de goodwill en het overig actief van de dierenartsenpraktijk niet aan de gezamenlijke dierenartsen ter beschikking hebben gesteld, hoewel zij dat wel moesten doen. Daarmee doen [verweerder] c.s. er dus een beroep op dat de van [eiser] c.s. verlangde prestatie gebrekkig is vervuld.

2.53 Het middel bestrijdt m.i. tevergeefs het oordeel van het hof, dat artikel 6:89 BW in deze zaak toepassing mist. [eiser] c.s. hebben summierlijk gesteld dat [verweerder] c.s. zich "o.a. op het standpunt stelden vorderingen terzake achterstallige winstuitkeringen op appellanten te hebben". Het hof heeft dit kennelijk aldus opgevat dat niet volledig en tijdig is betaald wat betaald had moeten worden. Subonderdeel 6.a vertaalt deze stelling, kort gezegd, als het niet adequaat voldoen aan verplichtingen uit hoofde van de maatschapovereenkomst, maar zo werd het in de MvG niet gepresenteerd. Het antwoord op de (kwalificatie)vraag, of sprake is van een gebrekkige prestatie, is bovendien veelal niet zonder meer te geven. Het oordeel dat [verweerder] c.s. niet ageren uit hoofde van enige gebrekkige prestatie komt mij daarom niet onjuist of onvoldoende gemotiveerd voor.

2.54 Voor het geval artikel 6:89 BW in deze zaak wel van toepassing is, klaagt subonderdeel 6.b dat het hof heeft miskend, dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW

begint te lopen op het moment dat de schuldeiser het gebrek redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Volgens [verweerder] c.s. was in ieder geval vanaf 1995 sprake van een maatschap met [eiser] c.s. Van [verweerder] c.s. kon worden gevergd dat zij binnen bekwame tijd protesteerden vanaf het moment dat zij meenden dat sprake was van een maatschap. Het subonderdeel verwijst wat betreft de winstverdeling en het afleggen van rekening en verantwoording naar de oordelen van het hof in rov. 4.44 en 4.48 dat, kort gezegd, [verweerder] c.s. de kwesties van de goodwill, de winstverdeling en het afleggen van rekening en verantwoording in de periode 1995-2005 enigszins op zijn beloop hebben gelaten. Het subonderdeel merkt op dat het de vraag dan is of dat op zijn beloop laten niet leidt of kan leiden tot de conclusie dat [verweerder] c.s. hun klachtplicht ex artikel 6:89 BW hebben verzaakt. 's Hofs oordeel is onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

2.55 Met het falen van subonderdeel 6.a, hebben [eiser] c.s. geen belang bij het slagen van subonderdeel 6.b. Ten overvloede merk ik op dat subonderdeel 6.b ten gronde evenmin doel treft. Nu de rechter artikel 6:89 BW niet ambtshalve mag toepassen, dient daarop door [eiser] c.s. een beroep te worden gedaan.(54) Het beroep dat zij op artikel 6:89 BW hebben gedaan, was verwoord in zeer algemene termen. De in het subonderdeel aangevoerde stelling dat [verweerder] c.s. redelijkerwijs vanaf 1995 het gebrek hadden behoren te ontdekken, is als zodanig niet betrokken in de feitelijke instanties (althans is daarvan geen vindplaats vermeld in het subonderdeel, zodat het middel in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet). In cassatie is niet bestreden het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. in de loop van 2005 erachter kwamen dat zij te weinig aan winstdeling hadden ontvangen. Zonder een daarop voldoende kenbaar gerichte stelling van [eiser] c.s. kon het hof niet ingaan op de beoordeling of [verweerder] c.s. dit redelijkerwijs op een eerder moment hadden behoren te ontdekken. Subonderdeel 6.b strandt hierop.

3. Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 3.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat de subonderdelen 6.a en 6.b tot vernietiging leiden. Deze voorwaarde is niet vervuld, zodat het incidentele beroep geen behandeling behoeft.

3.2 Ten overvloede merk ik op, dat het middel gezien het beroep van [eiser] c.s. op artikel 6:89 BW in de MvG op p. 21 ten onrechte klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping in het principale cassatieberoep.

LJN: BG8781, Hoge Raad , 07/11948 Print uitspraak Datum uitspraak: 10-04-2009 Datum publicatie: 10-04-2009 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Schadevergoeding bij overlijden op de voet van art. 6:108 lid 1, aanhef en onder a, BW; schadeberekening, maatstaf; behoeftigheid nabestaande.

Vindplaats(en):

JA 2009, 91 m. nt. A. de Groot NJ 2009, 386 m. nt. J.B.M. Vranken NJB 2009, 816 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 514

Uitspraak 10 april 2009 Eerste Kamer 07/11948 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: PHILIP MORRIS HOLLAND B.V., gevestigd te Bergen op Zoom, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. N.T. Dempsey en mr. B.T.M. van der Wiel, tegen 1. [Verweerster 1], 2. [Verweerster 1], in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van haar minderjarige dochter [de dochter], wonende te [woonplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Philip Morris en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties [Verweerster] heeft bij exploot van 29 maart 2005 Philip Morris gedagvaard voor de kantonrechter te Breda. Na wijziging van eis heeft [verweerster] gevorderd Philip Morris te veroordelen tot vergoeding van

1. een bedrag van € 145.453,99 aan [verweerster] (pro se) wegens gederfd levensonderhoud, met wettelijke rente; 2. een bedrag van € 93.976,93 aan [verweerster], in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [de dochter], wegens gederfd levensonderhoud, met rente; 3. de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 26.702,59, waarop op de voet van art.

6:44 BW in mindering strekken de namens Philip Morris gedane betalingen voor buitengerechtelijke kosten, met rente; 4. de verschenen en toekomstige accountantskosten ter hoogte van € 11.581,--, met wettelijke rente.

Philip Morris heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 21 december 2005 een mondelinge behandeling gelast, teneinde alsnog een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. De kantonrechter heeft voorts bepaald dat van zijn vonnis hoger beroep kan worden ingesteld en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch.

Bij (tussen)arrest van 29 mei 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de zaak terugverwezen naar de kantonrechter te Bergen op Zoom, om met inachtneming van de in rov. 4.3.6 van zijn arrest gegeven maatstaf de zaak verder te beoordelen. Bij arrest van 25 september 2007 heeft het hof bepaald dat tegen het arrest van 29 mei 2007 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van 29 mei 2007 heeft Philip Morris beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Philip Morris heeft bij brief van 2 januari 2009 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 15 juni 1998 is de echtgenoot van [verweerster], tevens vader van [de dochter], als gevolg van een bedrijfsongeval om het leven gekomen. Zijn werkgever Philip Morris heeft aansprakelijkheid voor dit ongeval erkend. (ii) Ten tijde van het ongeval was [verweerster] gedurende 28 uur per week werkzaam als assistent van het hoofd administratie van de regionale scholengemeenschap Professor Zeeman te Zierikzee. Zij zou per 1 augustus 1998 tevens drie lesuren Duits gaan geven, en was al in deze functie benoemd. Deze taakuitbreiding heeft echter geen doorgang gevonden ten gevolge van het overlijden van de echtgenoot van [verweerster]. Op 10 april 2002 is [verweerster] uit dienst van de scholengemeenschap getreden.

(iii) Met ingang van 9 september 2002 is [verweerster] werkzaam als medewerker kinderopvang bij de dienst bedrijfsvoering van de politie Zeeland voor 15 uur per week.

Per 1 januari 2004 is haar functie gewijzigd in personeelsfunctionaris A voor 12 uur per week. Met ingang van 1 januari 2005 is zij voor hetzelfde aantal uren werkzaam als vakadviseur C. Per 1 juni 2006 heeft [verweerster] die werkzaamheden uitgebreid tot 16 uur per week.

3.2.1 [Verweerster] heeft aan haar hiervoor in 1 weergegeven vorderingen mede ten grondslag gelegd dat bij de berekening van haar schade op de voet van art. 6:108 lid 1 BW, rekening moet worden gehouden met het feit dat haar arbeidsinkomen is verminderd doordat zij na het overlijden van haar echtgenoot minder is gaan werken. Dit was noodzakelijk omdat de bijdrage die haar overleden man leverde aan de huishouding en aan de opvoeding van [de dochter], is weggevallen. Philip Morris heeft betwist dat deze schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het bij de schadeberekening in aanmerking te nemen inkomen van [verweerster] is het inkomen dat zij zou hebben gehad als dit overlijden niet had plaatsgevonden.

3.2.2 De kantonrechter heeft in het voordeel van Philip Morris beslist. Hij overwoog dat de keuze van [verweerster] om minder te gaan werken, haar eigen keuze is (hoe begrijpelijk wellicht ook). Zij beperkt hiermee echter haar financiĂŤle middelen en vergroot hierdoor haar behoeftigheid en daarmee de schade. Dit leidt tot een niet in rechte te honoreren oprekking van het systeem van overlijdensschadebegroting. Het hof heeft dit vonnis vernietigd.

3.3.1 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel dient tot uitgangspunt dat ingevolge art. 6:108 lid 1, aanhef en onder a, BW, degene die aansprakelijk is voor een gebeurtenis ten gevolge waarvan iemand overlijdt, verplicht is tot vergoeding van schade door het derven van levensonderhoud aan (onder anderen) de achterblijvende echtgenoot tot ten minste het bedrag van het hun krachtens de wet verschuldigde levensonderhoud.

3.3.2 Deze verplichting tot schadevergoeding heeft een gemengd karakter. Enerzijds dient, zoals in het algemeen gebruikelijk is bij het bepalen van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, de omvang van die plicht - die in beginsel strekt tot volledige schadevergoeding - te worden bepaald door de bijdrage die de overleden echtgenoot zou hebben geleverd in het levensonderhoud van de achterblijvende partij te vergelijken met de positie waarin de nabestaande door dat overlijden daadwerkelijk is komen te verkeren (afgezien van nu niet terzake dienende gevallen waarin de schade abstract dient te worden berekend). Daarbij dient in beginsel de gehele financiĂŤle positie van de nabestaande in aanmerking te worden genomen (vgl.

HR 4 februari 2000, nr. R98/132, NJ 2000, 600). Voor de vaststelling van het schadebedrag dient te worden uitgegaan van hetgeen de overledene aan de nabestaande feitelijk placht te verstrekken, met dien verstande dat in dit verband mede de wijzigingen dienen te worden verdisconteerd - zowel wat betreft de omvang van de bijdrage van de overledene, als van de behoefte van de nabestaande - die op het moment van het overlijden redelijkerwijs waren te verwachten (vgl. de MvA II bij art. 6:108, Parl. Gesch.

Boek 6, blz. 397).

Anderzijds heeft deze verplichting mede een - kort gezegd - alimentatierechtelijk karakter. Hieruit volgt onder meer dat de nabestaande aan art. 6:108 slechts een

vordering kan ontlenen voor zover bij deze sprake is van behoeftigheid, gerelateerd aan de specifieke situatie van de huishouding waarvan de overledene en de nabestaande deel uitmaakten (HR 16 december 2005, nr. C04/276, NJ 2008, 186).

3.4 Tegen deze achtergrond spitst de beoordeling van het middel zich erop toe of onder "hetgeen de overledene aan de nabestaande feitelijk placht te verstrekken" als hiervoor in 3.3.2 bedoeld, uitsluitend financiële bijdragen moeten worden begrepen, of ook bijdragen kunnen vallen van andere aard, zoals het verrichten van huishoudelijke taken en het leveren van een bijdrage aan de opvoeding van de minderjarige kinderen. Zoals al ligt besloten in het hiervoor in 3.3.2 aangehaalde arrest van 16 december 2005, is deze laatste opvatting de juiste. De andere, in deze zaak door Philip Morris verdedigde, opvatting miskent dat het vaak voorkomt - en onbetwist ook bij [verweerster] en haar overleden echtgenoot het geval was - dat beide echtelieden zowel in financiële zin als door het verrichten van zorgtaken, een bijdrage leveren aan de gemeenschappelijke huishouding, en daardoor mede aan elkaars levensonderhoud. Valt deze bijdrage van een van de echtelieden weg door diens overlijden, dan lijdt de achterblijvende echtgenoot daardoor schade. Is dat overlijden veroorzaakt door een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, en beperkt de achterblijvende echtgenoot deze schade door minder te gaan werken om zelf die zorgtaken te gaan verrichten, dan dient in beginsel de gehele inkomensschade die deze daardoor lijdt, te worden betrokken bij de berekening van de omvang van de in art. 6:108 bedoelde schadevergoedingsplicht.

3.5 Het middel faalt voor zover het op een andere rechtsopvatting is gebaseerd dan hiervoor uiteengezet. De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Philip Morris in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 10 april 2009.

Conclusie 07/11948 mr. E.B. Rank-Berenschot Zitting: 19 december 2008 Conclusie inzake: Philip Morris Holland B.V.

tegen 1. [Verweerster 1] 2. [Verweerster 1] in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van haar minderjarige dochter [de dochter] Deze zaak heeft betrekking op de vraag of en, zo ja, op welke wijze bij de berekening van de omvang van de overlijdensschade van nabestaanden (weduwe en dochter) op de voet van art. 6:108 lid 1 BW rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat de weduwe na het overlijden van haar echtgenoot minder is gaan werken dan zij deed ten tijde van het overlijden.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): Op 15 juni 1998 is [betrokkene 1], echtgenoot van verweerster in cassatie onder 1 (hierna: [verweerster 1]) en vader van [de dochter] (geboren op [geboortedatum] 1996, hierna: [de dochter]) (hierna tezamen ook: [verweerster] c.s.) tijdens werkzaamheden voor eiseres tot cassatie (hierna: Philip Morris) als gevolg van een bedrijfsongeval om het leven gekomen.

1.2 Bij brief van 22 maart 1999 heeft Philip Morris aansprakelijkheid voor dit ongeval erkend.

1.3 Ten tijde van het ongeval was [verweerster 1] gedurende 28 uur per week werkzaam als assistent van het hoofd administratie van de Regionale Scholengemeenschap Professor Zeeman te Zierikzee. [Verweerster 1] zou per 1 augustus 1998 tevens drie lesuren Duits op voormelde scholengemeenschap gaan geven. Zij was voor het overlijden van haar echtgenoot al in deze functie benoemd. Dit leraarschap is niet doorgegaan. Op 10 april 2002 is [verweerster 1] uit dienst getreden. Sedert 9 september 2002 is zij werkzaam als medewerker kinderopvang bij de Dienst Bedrijfsvoering van de politie Zeeland voor 15 uur per week. Per 1 januari 2004 is haar functie gewijzigd in personeelsfunctionaris A voor 12 uur per week. Met ingang van 1 januari 2005 is zij voor hetzelfde aantal uren werkzaam als vakadviseur C. Per 1 juni 2006 heeft [verweerster 1] die werkzaamheden uitgebreid tot 16 uur per week.

1.4 Tussen partijen is afgesproken dat Philip Morris de kosten voor kinderopvang en ziektekosten voor de periode 1 september 1998 tot en met oktober 1999 op basis van onkostennota's zou vergoeden. Philip Morris heeft in dit kader ƒ 8.978,42 (€ 4.074,24) aan [verweerster 1] betaald.

1.5 Voorts heeft Philip Morris in het kader van voornoemd overlijden een uitkering betaald aan [verweerster 1] ter hoogte van € 69.788,22 (ƒ 153.793,-).

1.6 Bij inleidende dagvaarding van 29 maart 2005 hebben [verweerster] c.s. Philip Morris gedagvaard voor de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom.

[Verweerster] c.s. hebben, na wijziging van eis, gevorderd (zakelijk weergegeven) dat de kantonrechter Philip Morris, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot vergoeding van:

1. een bedrag van € 145.453,99 aan [verweerster 1] pro se wegens gederfd levensonderhoud, met wettelijke rente; 2. een bedrag van € 93.976,93 aan [verweerster 1], in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [de dochter], wegens gederfd levensonderhoud, met wettelijke rente; 3. de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 26.702,59, waarop op de voet van art.

6:44 BW in mindering strekken de namens Philip Morris gedane betalingen voor buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente; 4. de verschenen en toekomstige accountantskosten ter hoogte van € 11.581,-, met wettelijke rente.

1.7 [Verweerster] c.s. hebben zich (kort gezegd) op het standpunt gesteld dat bij de berekening van de schade wegens gederfd levensonderhoud in de zin van art. 6:108 lid 1 BW voor de situatie na overlijden rekening moet worden gehouden met het concrete arbeidsinkomen van [verweerster 1] zoals zich dat, doordat zij na het overlijden van haar echtgenoot minder is gaan werken, heeft ontwikkeld en in de toekomst, met het ouder worden van [de dochter](2), naar verwachting zal ontwikkelen.

1.8 Philip Morris heeft dit weersproken en (samengevat) aangevoerd dat tot uitgangspunt dient dat bij de berekening van de schade wegens gederfd levensonderhoud geen rekening dient te worden gehouden met de door het overlijden veroorzaakte wijziging in de inbreng door arbeid van [verweerster 1] in het gezinsinkomen; het inkomen van [verweerster 1] dient in de schadeberekening voor de situatie na overlijden gelijk te worden gesteld aan haar (hypothetisch) inkomen in de situatie zonder overlijden.

1.9 Bij tussenvonnis van 21 december 2005 heeft de kantonrechter overwogen dat [verweerster] c.s. op onjuiste wijze met het inkomen van [verweerster 1] in hun overlijdensschadeberekening rekening houden door in de beschikbare financiële middelen het werkelijk door [verweerster 1] genoten salaris te betrekken dat lager is dan het inkomen dat zij verdiende ten tijde van het overlijden van haar echtgenoot. Volgens de kantonrechter is de keuze van [verweerster 1] om minder te gaan werken, omdat zij meer tijd moet/wenst te besteden aan de verzorging van [de dochter], haar eigen keuze (hoe begrijpelijk wellicht ook); zij beperkt hiermee echter haar financiële middelen en vergroot hierdoor haar behoeftigheid en daarmee de schade. De kantonrechter is van oordeel dat het door [verweerster] c.s. toegepaste uitgangspunt bij de schadeberekening leidt tot een niet in rechte te honoreren oprekking van het systeem van overlijdensschadebegroting. De kantonrechter heeft een mondelinge behandeling gelast, teneinde alsnog een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. Voorts heeft de kantonrechter de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep opengesteld en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.10 [Verweerster] c.s. zijn van dit tussenvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Bij tussenarrest van 29 mei 2007 heeft het hof het tussenvonnis van 21 december 2005 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de zaak terugverwezen naar de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, om met inachtneming van de in rov. 4.3.6 van het arrest gegeven maatstaf de zaak verder te beoordelen.

1.11 Bij arrest van 25 september 2007 heeft het hof bepaald dat tegen het arrest van 29

mei 2007 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

1.12 Philip Morris heeft tegen het arrest van 29 mei 2007 tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerster] c.s. nog hebben gedupliceerd.

2. Inleidende opmerkingen 2.1 Art. 6:108 lid 1 aanhef en onder a BW bepaalt dat indien iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is overlijdt, die ander verplicht is tot vergoeding van schade door het derven van levensonderhoud aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner en de minderjarige kinderen van de overledene, tot ten minste het bedrag van het hun krachtens de wet verschuldigde levensonderhoud.(4) Blijkens de Parlementaire Geschiedenis ligt in het begrip 'derven van levensonderhoud' opgesloten dat rekening moet worden gehouden met zowel de draagkracht die de overledene, was hij blijven leven, in de toekomst vermoedelijk zou hebben gehad, als met de behoeften van de nabestaanden, zoals deze zich na het overlijden verder ontwikkelen en zoals deze mede door alle hun toekomende baten zullen worden bepaald, uitkeringen als gevolg van het overlijden zelf daaronder begrepen. De hier bedoelde behoeftigheidseis wijkt niet af van die in de zin van het alimentatierecht. (5) 2.2 De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 4 februari 2000(6) in dit verband overwogen dat het bij de toepassing van art. 6:108 BW gaat "om schade die de nabestaande lijdt door het derven van levensonderhoud dat hij van de overledene ontving. Het recht op schadevergoeding krachtens dit artikel is in zoverre beperkt dat geen recht op schadevergoeding bestaat, voor zover de nabestaande, gezien zijn financiĂŤle omstandigheden en de stand waarin hij leeft, ondanks deze schade als niet-behoeftig kan worden aangemerkt (vgl. HR 19 juni 1970, NJ 1970, 380 m.nt. GJS).

Bij het bepalen van de behoefte(7) van de nabestaande behoort in beginsel zijn gehele financiĂŤle positie in aanmerking te worden genomen. Hieruit vloeit voort dat alle gunstige financiĂŤle omstandigheden de behoefte van de nabestaande kunnen beperken en dat daarmee uit dien hoofde - derhalve anders dan bij wege van voordeelstoerekening - ook bij de hem verschuldigde schadevergoeding rekening moet worden gehouden." (rov.

3.5).

Het ging in dat geval om een uitkering uit hoofde van levensverzekering. De rechter na verwijzing diende "nader te onderzoeken in hoeverre en op welke wijze - gelet op alle omstandigheden van het geval en op hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband daarmee meebrengen - bij de aan (de weduwe) en haar kinderen verschuldigde vergoeding van de geleden inkomensschade met de uitkering uit hoofde van de verzekering rekening moet worden gehouden." (rov. 3.7) 2.3 In het arrest uit 1970 waarnaar wordt verwezen en waarin onder vigeur van art.

1406 BW (oud) op identieke wijze invulling wordt gegeven aan het begrip overlijdensschade, is nog toegevoegd dat voor het bepalen van de behoeftigheid in beginsel rekening moet worden gehouden met alle feiten die daarop van invloed zijn, "ongeacht of die feiten verband houden met het overlijden".

2.4.1 Bij arrest van 16 december 2005(8) heeft de Hoge Raad overwogen dat het bij art.

6:108 lid 1 aanhef en sub a tot en met c BW gaat "om de vraag naar de behoeften van de langstlevende in de betekenis die aan die term ook in art. 1:397 lid 1 BW(9) toekomt (hetgeen meebrengt dat) de behoeftigheid (...) is gerelateerd aan de specifieke situatie van de huishouding waarvan de overledene en de nabestaande deel uitmaakten." (rov. 3.3.1) P-G Hartkamp heeft in dit verband in zijn conclusie voor het arrest opgemerkt dat in het alimentatierecht niet alleen bepalend is datgene waarover de alimentatiegerechtigde feitelijk kan beschikken, maar ook datgene wat hij in redelijkheid kan verwerven.(10) Zoals Vranken in zijn noot onder het arrest opmerkt(11), volgt uit het arrest dat de behoeftigheid afhankelijk is van de individuele omstandigheden, zoals het uitgavenpatroon en de levenswijze van betrokkenen en ontstaat er niet pas aanspraak op overlijdensschade in de situatie dat de nabestaande na het overlijden niet meer in staan is zelf in zijn meest elementaire behoeften te voorzien.

2.4.2 Met betrekking tot de sub c gestelde eis dat de overledene geheel of voor een groot deel in het levensonderhoud van de daarin bedoelde nabestaanden voorzag, wordt in het zojuist genoemde arrest overwogen dat die niet inhoudt dat de overledene het grootste aandeel had in de gemeenschappelijke kosten van levensonderhoud, maar dat het bij de hier bedoelde eis "aankomt op de vraag of de behoefte aan levensonderhoud van de nabestaande door het overlijden van de partner is toegenomen." (rov. 3.3.1) Vranken(12) betrekt dit criterium kennelijk op alle drie categorieĂŤn a tot en met c van art. 6:108 lid 1 en leidt hieruit af dat behoefte een relatief begrip is en daarmee een relatieve maatstaf voor de vaststelling van de omvang van de overlijdensschade.

2.5 Recentelijk is in het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008(13) bevestigd dat in de aanhef van art. 6:108 lid 1 BW ("schade door het derven van levensonderhoud") de beperking besloten ligt (voor alle sub a tot en met d omschreven gevallen) dat geen aanspraak bestaat op schadevergoeding voor zover de nabestaande, kort gezegd, gelet op alle omstandigheden van het geval ondanks zijn schade niet als behoeftig kan worden aangemerkt.

2.6 In de praktijk wordt voor de vaststelling van de op de voet van art. 6:108 lid 1 BW te vergoeden overlijdensschade veelal gebruik gemaakt van een berekeningsmethode die in zeer grote lijnen - het volgende inhoudt(14). Uitgangspunt is een vergelijking van de situatie zonder voortijdig overlijden met de situatie na overlijden. Aan de hand van de verwachte carrière van de overledene en de nabestaanden wordt het hypothetisch netto gezinsinkomen in de situatie zonder overlijden vastgesteld. Dit netto gezinsinkomen bepaalt de levensstandaard of wel de behoefte van het gezin. Het wordt opgedeeld in vaste en variabele kosten, welke vervolgens per gezinslid worden toegerekend. Aldus wordt de individuele behoefte per gezinslid zichtbaar. Vervolgens wordt het te verwachten netto gezinsinkomen na overlijden vastgesteld - overlijdensuitkeringen daaronder begrepen - en aan de afzonderlijke nabestaanden toegerekend. Vergelijking van de individuele behoefte met het individuele inkomen na overlijden levert tenslotte de individuele behoeftigheid ofwel de schade door gederfd levensonderhoud per nabestaande op. Daarbij kan het zich met betrekking tot een of meer individuele nabestaanden voordoen dat het inkomen de behoefte overtreft, zodat er sprake is van

een overschot.

2.7 De beslissing over de behoeftigheid is feitelijk van aard en kan daarom in cassatie niet op haar juistheid worden getoetst.(15) 2.8 Op grond van art. 6:108 lid 1 aanhef en onder d BW is de aansprakelijke persoon gehouden tot vergoeding van schade door het derven van levensonderhoud aan degene die met de overledene in gezinsverband samenwoonde en in wiens levensonderhoud de overledene bijdroeg door het doen van de gemeenschappelijke huishouding, voor zover deze nabestaande schade lijdt doordat na het overlijden op andere wijze in de gang van de huishouding moet worden voorzien. De term 'het doen van de gemeenschappelijke huishouding' dient ruim te worden uitgelegd en omvat ook de dagelijkse verzorging en opvoeding van kinderen.(16) 2.9 Hartlief heeft er in dit verband op gewezen dat denkbaar is dat de nabestaande geen kosten maakt omdat hij zelf in de huishouding voorziet door minder te gaan werken dan wel een deel van zijn vrije tijd te benutten. In het eerste geval heeft hij weliswaar geen kosten gemaakt, maar wel concrete schade geleden, die in beginsel ook voor vergoeding in aanmerking komt. De omvang van de vergoeding zal in dit geval waarschijnlijk via (een beroep op) de in art. 6:101 BW neergelegde schadebeperkingsplicht worden beperkt tot de bespaarde kosten aan professionele hulp. In het tweede geval acht Hartlief een redenering denkbaar die vergelijkbaar is met die uit het arrest HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 m.nt. ARB (ouders staken vrije tijd in de verzorging van hun gewonde kind): wanneer het in de gegeven omstandigheden redelijk zou zijn professionele hulp in te schakelen, maar de nabestaande daarvan om hem moverende redenen afziet, zou een vergoeding van maximaal de bespaarde kosten aan professionele hulp op haar plaats zijn.(17) 2.10 Er kan overlap bestaan tussen de onderdelen a tot en met d van art. 6:108 lid 1 BW. Zo kan de echtgenoot (zoals bedoeld onder a) tevens degene zijn voor wie de overledene de huishouding deed (zoals bedoeld onder d). In een dergelijk geval kan de betreffende nabestaande zijn vordering baseren op de verschillende toepasselijke bepalingen, zij het dat niet meer dan de totale werkelijke schade kan worden gevorderd.(18) Een gebeurtenis kan aan meer dan één gerechtigde een vergoedingsaanspraak uit art. 6:108 BW geven. Ieder heeft een zelfstandig vorderingsrecht. Voordelen die bij de één opkomen - bijvoorbeeld de overblijvende echtgenoot - mogen niet worden toegerekend aan de vorderingen van de anderen, bijvoorbeeld de kinderen.(19) 3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatieberoep bestaat uit vier onderdelen, die uiteenvallen in verscheidene subonderdelen, en is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.3.3 tot en met 4.3.7, waarin het hof het volgende heeft overwogen: "4.3.3. Bij het bepalen van de behoeften van de nabestaanden (onder meer) bedoeld in lid 1 sub a, gaat het om de vraag naar de behoefte in de betekenis die aan die term ook in art. 1:397 lid 1 BW toekomt. De vraag moet worden beantwoord of de behoefte aan levensonderhoud van de nabestaanden door het overlijden van (in casu) de echtgenoot

en vader is toegenomen (zie HR 16 december 2005, C04/276HR, RvdW 2006, 1(20)).

Daarbij is voldoende dat sprake is van schade door het derven van levensonderhoud.

4.3.4. Voorts geldt dat bij het bepalen van de behoefte van de nabestaanden in beginsel hun gehele financiële positie in aanmerking behoort te worden genomen. Daaruit vloeit voort dat gunstige financiële omstandigheden de behoefte van de nabestaanden kunnen beperken en dat daarmee uit dien hoofde ook bij de hun verschuldigde schadevergoeding rekening moet worden gehouden (zie HR 4 februari 2000, NJ 2000, 600).

4.3.5. Uit het voorgaande volgt, naar het oordeel van het hof, dat indien [verweerster 1] door omstandigheden gelegen in het overlijden van [betrokkene 1] levensonderhoud derft, dit gederfde levensonderhoud ingevolge art. 6:108 lid 1 BW voor vergoeding in aanmerking komt. [Verweerster 1] stelt dat zich zodanige omstandigheden voordoen, nu zij door het overlijden van [betrokkene 1] niet in staat is om, zoals vóór diens overlijden, gedurende 28 uur per week te werken als assistent van het hoofd van de administratie van een scholengemeenschap, terwijl zij evenmin na het overlijden van [betrokkene 1] is kunnen starten met het geven van drie lesuren Duits, waarvoor zij reeds vóór diens overlijden was aangenomen. Thans, zo stelt [verweerster 1], kan zij door omstandigheden gelegen in het overlijden van [betrokkene 1], slechts zestien uur per week (aanvankelijk zelfs minder) werken als vakadviseur C. [Verweerster 1] heeft aangegeven hoe haar inkomen zich vervolgens na en door het overlijden van [betrokkene 1] zal ontwikkelen (zie MvG sub 4.3). [Verweerster 1] heeft nader toegelicht dat zij sedert het overlijden van [betrokkene 1] meer tijd dient te besteden aan de opvoeding en verzorging van [de dochter]. Voor het dodelijke ongeval zorgden beide ouders voor [de dochter]. [Verweerster 1] was daartoe in staat omdat zij 28 uur per week werkte. Op de uren die zij werkte zorgde [betrokkene 1] dan wel zijn moeder voor [de dochter]. Dat was mogelijk omdat hij in wisseldiensten werkte. [De dochter] heeft sinds het overlijden van haar vader extra aandacht nodig van haar moeder, mede in verband met de verlatingsangst die zij heeft ontwikkeld. [Verweerster 1] heeft om die reden haar werkzaamheden per 1 januari 2004 teruggebracht naar thans zestien uur per week (dagv. in eerste aanleg 6.5-6.6).

4.3.6. Naar het oordeel van het hof dient te worden beoordeeld of [verweerster 1], gelet op alle omstandigheden van het geval, thans in redelijkheid slechts zestien uur per week werkzaam kan zijn in de door haar vervulde functie, alsmede of haar inkomen zich door het overlijden van [betrokkene 1] heeft ontwikkeld en zal ontwikkelen zoals door haar aangegeven. Niet kan zonder meer als uitgangspunt worden genomen haar inkomen dat zij direct voorafgaand aan het ongeval verdiende, alsmede dat zij gedurende drie uur Duitse les zou gaan geven. Dit uitgangspunt, dat in het bestreden vonnis wordt gehanteerd en dat ook door Philip Morris wordt voorgestaan (zie MvA sub 4.21), is naar het oordeel van het hof niet juist. Evenmin kan echter zonder meer als vertrekpunt worden genomen het inkomen dat [verweerster 1] sedert het overlijden van [betrokkene 1] is gaan verwerven (zie hiervoor rechtsoverweging 4.2.2). In dit verband is betreffende de vraag naar het inkomen dat [verweerster 1] na het overlijden van [betrokkene 1] in redelijkheid zou dienen te verwerven een toetsing van alle omstandigheden vereist.

4.3.7. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het door de kantonrechter gehanteerde uitgangspunt niet juist is. De opgeworpen grief slaagt dan ook. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal de zaak naar de kantonrechter

terugverwijzen om deze met inachtneming van de in rechtsoverweging 4.3.6 geformuleerde uitgangspunten verder te beoordelen en, wat betreft het bij de schadeberekening te hanteren uitgangspunt, alle omstandigheden van het geval te wegen. De kantonrechter was daar, gelet op het door hem gekozen uitgangspunt, niet aan toe gekomen. Philip Morris zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld."

3.2 Onderdeel 1 klaagt (in vier subonderdelen) dat het hof, gelet op zijn rov. 4.3.3 en 4.3.5, tot uitgangspunt neemt dat een nabestaande op grond van art. 6:108 lid 1 BW aanspraak kan maken op vergoeding van gederfd levensonderhoud dat is veroorzaakt door het overlijden, 贸贸k indien het gaat om bijdragen (in natura) in het levensonderhoud van de nabestaande die niet door de overledene werden (of zouden worden) geleverd, en daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, op grond van art. 6:108 lid 1 BW kan een nabestaande ter zake van gederfd levensonderhoud niet meer of anders vorderen dan de bijdrage in het levensonderhoud die de nabestaande - in de hypothetische situatie zonder overlijden - van de overledene zou hebben ontvangen.

[Verweerster 1] vordert in feite vergoeding van de vermindering van haar eigen inkomen ten gevolge van het overlijden van haar echtgenoot. Met zijn oordeel dat 贸贸k het gedeeltelijk weggevallen inkomen van [verweerster 1] op grond van art. 6:108 lid 1 BW voor vergoeding in aanmerking kan komen, heeft het hof de reikwijdte en toepassing van deze rechtsregel miskend, aldus nog steeds het onderdeel.

3.3 Bij de bespreking van dit middel moet voorop worden gesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de berekening van de overlijdensschade geschiedt aan de hand van de hiervoor onder 2.6 globaal geschetste methode ter vaststelling van de behoeftigheid. Zij hebben ieder een rapport overgelegd dat in essentie op die methode berust.(21) Zij verschillen, voor zover in cassatie van belang, slechts over de vraag of bij de in het kader van die methode vereiste vaststelling van het gezinsinkomen na overlijden moet worden uitgegaan van het afgenomen arbeidsinkomen van [verweerster 1] of van het hypothetisch inkomen van [verweerster 1] zonder overlijden. Het hof heeft in dit verband - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat het geschil in hoger beroep de vraag betreft welk uitgangspunt bij de berekening van overlijdensschade ex art. 6:108 BW moet worden gehanteerd, te weten - kort samengevat - het hypothetisch inkomen van [verweerster 1] in de situatie zonder overlijden alsmede de feitelijke situatie en feitelijke behoefte zoals ontstaan na en als gevolg van het overlijden (standpunt [verweerster] c.s.) dan wel het gelijkblijven van het inkomen van [verweerster 1] in de situatie zonder en na overlijden (standpunt Philip Morris).

3.4 In dit licht faalt het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat een nabestaande op grond van art. 6:108 lid 1 BW aanspraak kan maken op vergoeding van gederfd levensonderhoud dat niet door de overledene werd (of zou worden) geleverd dan wel op vergoeding van de vermindering van het eigen inkomen van de nabestaande. Dergelijke schade komt inderdaad niet (zonder meer) voor vergoeding in aanmerking. Het hof heeft, na de vaststelling van hetgeen partijen verdeeld houdt (rov. 4.3), eerst gerefereerd aan de wetsgeschiedenis van art. 6:108 lid 1 BW (Parl. Gesch. Boek 6, p. 404), waaruit wat betreft het begrip 'derven van levensonderhoud' blijkt dat in dat begrip ligt opgesloten dat rekening moet worden gehouden met zowel de draagkracht die de overledene, was hij blijven leven, in de toekomst vermoedelijk zou hebben gehad, als met de behoeften van de

nabestaanden, zoals deze zich na het overlijden verder ontwikkelen en zoals deze mede door alle hun toekomende baten zullen worden bepaald (rov. 4.3.2). Het hof heeft vervolgens onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2005, NJ 2008, 186, overwogen dat het daarbij gaat om behoeften in de zin van art. 1:397 lid 1 BW, waarbij de vraag moet worden beantwoord of de behoefte aan levensonderhoud van de nabestaanden door het overlijden van (in casu) de echtgenoot en vader is toegenomen (rov. 4.3.3). Daarbij heeft het hof overwogen dat bij het bepalen van de behoefte van de nabestaanden in beginsel hun gehele financiële positie in aanmerking behoort te worden genomen (rov. 4.3.4). Het heeft daarbij kennelijk ook de omstandigheid van belang geacht dat [verweerster 1] minder is gaan werken na het overlijden van haar echtgenoot. Het hof heeft echter geoordeeld dat niet zonder meer van een van de door partijen voorgestane uitgangspunten kan worden uitgegaan, doch moet worden beoordeeld of - kort gezegd - de door [verweerster] c.s. tot uitgangspunt genomen inkomensontwikkeling na overlijden redelijk is (rov. 4.3.6). Dit alles, als gezegd, binnen het kader van de door beide partijen onderschreven berekeningsmethode ter vaststelling van de behoeftigheid. Het is dan ook in dit kader en in samenhang met rechtsoverweging 4.3.6 dat de bestreden rechtsoverwegingen 4.3.3 en 4.3.5, waarin gewag wordt gemaakt van de vergoedbaarheid van "gederfd levensonderhoud" moeten worden begrepen.

3.5 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.3.6 waarin het hof, zoals hiervoor besproken, overweegt dat in het kader van de bepaling van de behoeftigheid moet worden beoordeeld welk inkomen [verweerster 1], gelet op alle omstandigheden, in redelijkheid zou dienen te verwerven. Het wordt uitgewerkt in zeven subonderdelen, waarvan subonderdeel 2.1 slechts een inleiding bevat.

3.6 Subonderdeel 2.2 gaat uit van het slagen van de in onderdeel 1 vervatte klachten.

Nu onderdeel 1 faalt, geldt zulks ook voor subonderdeel 2.2.

3.7 De subonderdelen 2.3 tot en met 2.7 zijn voorgesteld ingeval art. 6:108 BW wél ruimte biedt voor het vergoeden van de verminderde bijdrage van [verweerster 1] aan het gezinsinkomen ten gevolge van het overlijden van haar echtgenoot, ofwel, zo begrijp ik, voor het geval die verminderde bijdrage in beginsel wel van betekenis is bij het vaststellen van de schadevergoeding.

Volgens de subonderdelen 2.3 tot en met 2.6 geeft het oordeel van het hof dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval moet worden getoetst welk inkomen [verweerster 1] na het overlijden in redelijkheid zou dienen te verwerven, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat de verplichting om de (aan de hand van de gehele financiële situatie bepaalde) behoeftigheid te vergoeden, begrensd wordt door de hypothetische bijdrage (draagkracht) van de overledene, zodat slechts indien en voor zover een vermindering van het inkomen van de nabestaande in de hypothetische situatie zonder overlijden tot een verhoogde bijdrage (draagkracht) van de overledene had geleid dan wel had kunnen leiden, deze vermindering in het inkomen van de nabestaande zelf voor vergoeding in aanmerking kan komen. Net als ten aanzien van alimentatievorderingen geldt, bestaat in beginsel slechts recht op een bijdrage (in natura) in het levensonderhoud indien (art. 1:392 lid 2 BW) en voor zover (art. 1:397 lid 1 BW) de nabestaande behoefte heeft aan deze bijdrage én indien en voor zover de overledene draagkracht zou hebben gehad voor het leveren van deze bijdrage. Dit brengt mee dat negatieve financiële omstandigheden alleen dan kunnen leiden tot een recht op

schadevergoeding dat meer bedraagt dan feitelijk door de overledene werd verstrekt, indien deze omstandigheden ook in de situatie zonder overlijden tot een grotere bijdrage van de overledene in het levensonderhoud van de nabestaande hadden geleid dan wel hadden kunnen leiden. Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd (subonderdeel 2.7). Daarin wordt geklaagd dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat de (redelijke) vermindering van het inkomen van [verweerster 1] in de hypothetische situatie dat haar echtgenoot niet was komen te overlijden tot een verhoging van zijn bijdrage (draagkracht) in het levensonderhoud van [verweerster 1] had geleid respectievelijk had kunnen leiden, dat oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd.(22) 3.8 Voormeld betoog komt er in de kern op neer dat het hof heeft miskend dat de verplichting tot vergoeding op grond van art. 6:108 BW haar grens vindt in de hypothetische bijdrage van de overledene in het levensonderhoud van de nabestaande.

Dit betoog faalt reeds bij gemis aan feitelijke grondslag. Zoals bij de bespreking van middel 1 al aan de orde kwam, zijn partijen het eens over een schadeberekening op basis van (onder meer) de vaststelling van de hypothetische bijdrage van de overledene enerzijds en het inkomen van de nabestaande na overlijden anderzijds. De rechtsstrijd van partijen in hoger beroep had geen betrekking op de hypothetische bijdrage (draagkracht) van de overledene, maar op het behoefte-element aan de zijde van [verweerster] c.s.. Het hof heeft geen oordeel gegeven over de tot uitgangspunt te nemen hypothetische bijdrage van de overledene, noch over de uiteindelijke omvang van de schadevergoeding, noch over de vraag of de laatste de eerste kan overtreffen. Het heeft uitsluitend geoordeeld dat - bij de bepaling van de behoeften - dient te worden beoordeeld welk inkomen [verweerster 1], gelet op alle omstandigheden van het geval, na het overlijden van haar echtgenoot in redelijkheid zou dienen te verwerven en de zaak ter verdere beslechting aan de hand van deze maatstaf naar de kantonrechter terugverwezen. Het staat derhalve nog niet vast dat een berekening op basis van het door het hof geformuleerde uitgangspunt leidt tot toekenning van een schadevergoeding die de hypothetische bijdrage van de overledene overtreft.

3.9 Hier kan nog worden opgemerkt dat voormeld oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is gemotiveerd. Als reeds opgemerkt heeft de Hoge Raad immers geoordeeld dat de vraag naar de behoeften van de langstlevende dient te worden beantwoord aan de hand van de betekenis die aan die term in art. 1:397 lid 1 BW toekomt.(23) In de literatuur en jurisprudentie wordt algemeen aangenomen dat in dit verband niet alleen bepalend is datgene waarover de alimentatiegerechtigde feitelijk kan beschikken, maar ook datgene wat hij in redelijkheid kan verwerven.(24) Bovendien is het oordeel van het hof in lijn met het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2000, waarin als uitgangspunt is geformuleerd dat bij het bepalen van de behoeftigheid de gehele financiĂŤle positie van de nabestaande in aanmerking moet worden genomen, ongeacht of die verband houdt met het overlijden.

Het ligt in de rede om, evenals in dat geval werd geoordeeld dat - met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheidheid - financiĂŤle voordelen in mindering moeten worden gebracht, in dit geval te oordelen dat - met inachtneming van hetgeen redelijkheid en billijkheid meebrengen - rekening moet worden gehouden met omstandigheden die het gezinsinkomen negatief beĂŻnvloeden. Dit klemt te meer indien die negatieve factoren direct verband houden met het overlijden.

3.10 Onderdeel 3 heeft betrekking op vergoeding van gederfd levensonderhoud in natura

op de voet van art. 6:108 lid 1 onder d BW. Subonderdeel 3.1 klaagt dat (i) voor zover (curs. A-G) het hof heeft geoordeeld dat een vermindering in het inkomen van [verweerster 1] in verband met het wegvallen van de hypothetische bijdrage in natura van haar echtgenoot op grond van art. 6:108 lid 1 BW aan haar dient te worden vergoed (rov. 4.3.5) althans heeft geoordeeld dat (ii) bij het bepalen van de omvang van de schadevergoeding voor deze weggevallen hypothetische bijdrage in natura relevant is welk inkomen [verweerster 1] na het overlijden in redelijkheid in het licht van alle omstandigheden zou dienen te verwerven (rov. 4.3.6), dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting danwel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. De klachten zijn verder uitgewerkt in de subonderdelen 3.2 tot en met 3.5.

3.11 Het onderdeel faalt omdat het berust op een verkeerde lezing van het arrest. In de procedure in feitelijke instanties heeft kennelijk steeds art. 6:108 lid 1 aanhef en onder a BW centraal gestaan. Het door [verweerster] c.s. aan hun vordering ten grondslag gelegde rapport [A](25) strekt, gelet op zijn inhoud, kennelijk ter vaststelling van schade in de zin van art. 6:108 lid 1 aanhef en onder a BW(26). In het vonnis van de kantonrechter van 21 december 2005 wordt onder het kopje "relevante regelgeving" art.

6:108 lid 1 aanhef en sub a BW geciteerd (rov. 3.2) en vervolgens kennelijk in het kader van die grondslag de vraag besproken wat het uitgangspunt bij de berekening moet zijn met betrekking tot het door [verweerster 1] genoten salaris na overlijden. In de memorie van grieven (sub 2.1) wordt het geschil door [verweerster] c.s. omschreven als de vraag op welke wijze met het gewijzigd inkomen van [verweerster 1] rekening moet worden gehouden in de berekening van het gederfd levensonderhoud in de zin van art. 6:108 lid 1, aanhef en onder a BW. Deze bepaling wordt in die memorie geciteerd (sub 5.2) en dient ook verder tot uitgangspunt van de beschouwingen (5.3 e.v.). In het bestreden arrest wordt door het hof art. 6:108 lid 1 aanhef en onder a BW geciteerd (rov. 4.3.1), waarna die grondslag expliciet wordt genoemd in rov. 4.3.3. Hieruit moet mijns inziens worden afgeleid dat het oordeel van het hof in de bestreden overwegingen 4.3.5 en 4.3.6 betrekking heeft op de grondslag van art. 6:108 lid 1 aanhef en sub a BW. Het hof heeft dus niet overwogen dat een vermindering in het inkomen van [verweerster 1] in verband met het wegvallen van de hypothetische bijdrage in natura van haar echtgenoot op grond van art. 6:108 lid 1 aanhef en onder d BW aan haar dient te worden vergoed, noch dat in het kader van die grondslag moet worden beoordeeld welk inkomen [verweerster 1] in redelijkheid zou dienen te verwerven. Dit wordt naar mijn mening niet anders doordat [verweerster 1] eerst bij pleidooi in hoger beroep nog heeft betoogd(27) dat naast art.

6:108 lid 1 aanhef en sub a BW ook de onder d in dat artikel genoemde categorie een grondslag biedt voor de vordering van [verweerster 1].

Ten slotte zij herhaald dat in hoger beroep uitsluitend de vraag voorlag of en, zo ja, op welke wijze met het verminderde inkomen van [verweerster 1] rekening diende te worden gehouden bij de vaststelling van de behoeftigheid van de nabestaanden.

3.12 Onderdeel 4 is een bezemklacht, inhoudende dat indien een of meer van de hiervoor aangevoerde (sub)onderdelen slagen, ook de voortbouwende beslissing van het hof in rov. 4.3.7 en het dictum niet in stand kan blijven.

3.13 Het onderdeel - dat in het licht van het voorgaande geen bespreking behoeft faalt.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

LJN: BI8583, Hoge Raad , 08/01994 Print uitspraak Datum uitspraak: 09-10-2009 Datum publicatie: 09-10-2009 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Shock-schade. Aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder b BW? Vordering tot schadevergoeding van nabestaanden van kinderen die ten gevolge van moedwillige doodslag – waarvoor de dader is veroordeeld – om het leven zijn gekomen. Aard van de normschending – een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval – geen reden voor verruiming van de in het Taxibus-arrest (HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240) aangewezen omvang van de schadevergoedingsplicht. Vereiste van waarneming of directe confrontatie van het ongeval niet terzijde te stellen of af te zwakken vanwege aard of ernst van de normschending, zoals opzettelijk begaan daarvan.

Vindplaats(en):

JA 2010, 8 NJ 2010, 387 m. nt. J.B.M. Vranken NJB 2009, 1867 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 1154 VR 2010, 3

Uitspraak 9 oktober 2009 Eerste Kamer 08/01994 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], 4. [Eiser 4], 5. [Eiseres 5], 6. [Eiser 6], 7. [Eiser 7], 8. [Eiseres 8], 9. [Eiser 9], allen wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie, advocaat: mr. J.D. Boetje, tegen REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V., voorheen WINTERTHUR SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Zoetermeer, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.E. Franke.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Winterthur.

1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] c.s. hebben bij exploot van 12 oktober 2005 Winterthur gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en gevorderd, kort gezegd en voor zover thans nog van belang: I. voor recht te verklaren dat Winterthur als WAM-verzekeraar vanwege doodslag, gepleegd door haar verzekerde, jegens [eiser] c.s. aansprakelijk is, dan wel subsidiair mede gelet op de wijze waarop [eiser] c.s. zijn geconfronteerd met de (directe) gevolgen van dit opzetdelict en met de vermoedelijke oorzaak, uit hoofde van een jegens hen gepleegde toerekenbare onrechtmatige daad, aansprakelijk is voor de door hen geleden en/of nog te lijden materiële en immateriële schade; II. Winterthur te veroordelen tot betaling aan [eiser 1] de door hem geleden en nog te lijden immateriële schade, naar billijkheid en derhalve rekening houdend met de aard en de ernst van de rechtsinbreuk, vast te stellen op € 40.000--, subsidiair op een in goede justitie te bepalen bedrag en meer subsidiair nader op te maken bij staat; III. Winterthur te veroordelen tot betaling aan eisers tot cassatie onder 2 tot en met 9, voor ieder van hen afzonderlijk te bepalen, een bedrag wegens geleden en nog te lijden immateriële schade, naar billijkheid vast te stellen.

Winterthur heeft de vorderingen bestreden.

Na mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij vonnis van 3 mei 2006 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch.

Het hof heeft na mondelinge behandeling bij arrest van 5 februari 2008 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Winterthur heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Winterthur heeft bij brief van 23 juni 2009 op die conclusie

gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 31 maart 2001 heeft zich kort na 23.00 uur te Vilt, gemeente Valkenburg aan de Geul, op de openbare weg een noodlottige gebeurtenis voorgedaan, waarbij drie personen in de leeftijd van 18 tot 20 jaar, inzittenden van een Honda Accord, om het leven zijn gekomen en een vierde inzittende ernstig gewond is geraakt. De drie overleden personen zijn: - [betrokkene 1], dochter van eisers tot cassatie onder 1 en 2 en zus van eiseres tot cassatie onder 3; - [betrokkene 2], zoon van eisers tot cassatie onder 4 en 5 en broer van eiser onder 6; - [betrokkene 3], zoon van eisers tot cassatie onder 7 en 8 en broer van eiser tot cassatie onder 9. (ii) Ter zake van deze gebeurtenis is bij arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 februari 2003 [betrokkene 4], bijrijder van de bij de gebeurtenis betrokken Opel Omega, strafrechtelijk veroordeeld wegens onder meer "medeplegen van doodslag, meermalen gepleegd". Het door [betrokkene 4] tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 30 maart 2004 door de Hoge Raad verworpen. (iii) De bij de gebeurtenis betrokken Opel Omega behoorde toe aan [betrokkene 4] en was ingevolge de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) verzekerd bij Winterthur. (iv) Winterthur heeft als WAM-verzekeraar aansprakelijkheid erkend voor de materiĂŤle schade als bedoeld in art. 6:108 BW. Zij heeft deze schade vergoed evenals diverse kosten van [eiser] c.s. die niet werden gedekt door hun ziektekostenverzekering, zoals de kosten van psychologische opvang en bijstand. (v) Tussen partijen is een geschil gerezen over de vraag of en zo ja in hoeverre, Winterthur als WAM-verzekeraar gehouden is de overige schade van [eiser] c.s. te vergoeden.

3.2.1 De vorderingen van [eiser] c.s. zijn hiervoor weergegeven onder 1.

Aan hun vorderingen hebben [eiser] c.s., samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Op de bewuste avond waren de latere slachtoffers in een Honda op weg naar huis. Na een vermeende aanrijding tussen de Honda en de door [betrokkene 4] bestuurde Opel, heeft [betrokkene 4] de Honda gepasseerd, klem gereden en tot stoppen gedwongen. Hij heeft van de bestuurder van de Honda, [betrokkene 2], geĂŤist dat deze achter de Opel aan zou rijden naar het woonwagenkamp waar [betrokkene 4] woonachtig was om daar de schade te 'regelen'. [Betrokkene 4] heeft zijn vrouw gesommeerd de besturing van de Opel over te nemen. Toen de Honda bij een afslag de Opel niet langer volgde, heeft de bestuurster van de Opel, daartoe gedwongen door [betrokkene 4], de achtervolging ingezet. Een en ander heeft geleid tot een wilde achtervolging, waarbij de bestuurster van de Opel door [betrokkene 4] dwingend werd geĂŻnstrueerd. Uiteindelijk is de Honda van de weg geraakt en tegen een boom gebotst, met de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde gevolgen.

[Betrokkene 4] heeft, gelet op de ernst van de normschending (moedwillige doodslag als 'opzetdelict') niet alleen onrechtmatig gehandeld jegens de overledenen, maar ook jegens [eiser] c.s. als nabestaanden van de slachtoffers tot wie zij in een

familierechtelijke betrekking stonden en met wie zij, al dan niet in gezinsverband, een nauwe affectieve relatie onderhielden. Als niet reeds vanwege de ernst van de normschending sprake is van een onrechtmatige daad jegens hen, dan heeft de wijze waarop zij met de gevolgen van de gebeurtenis zijn geconfronteerd, mede gezien de affectieve relatie, te gelden als een schokkende gebeurtenis die geestelijk letsel aan hen heeft veroorzaakt, zijnde een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, op grond waarvan zij aanspraak hebben op vergoeding van immateriĂŤle schade.

3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen.

In dit geding is de vraag aan de orde of het door het handelen van [betrokkene 4] veroorzaakte leed kan leiden tot een aanspraak van [eiser] c.s. op schadevergoeding in geld, te betalen door Winterthur als verzekeraar van [betrokkene 4] (rov. 4.6).

Het bepaalde in art. 6:108 BW verhindert dat door nabestaanden van een slachtoffer van een onrechtmatige daad aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding van andere dan de daar genoemde schade, ook indien zou komen vast te staan dat niet alleen een onrechtmatige daad is gepleegd ten opzichte van de overledene(n), maar tevens rechtstreeks ten opzichte van de nabestaanden. In het stelsel van het huidige Burgerlijk Wetboek blokkeert art. 6:108 elke vordering op grond van art. 6:162 BW die is betrokken op overlijdensschade (affectieschade en mogelijk andere schade als gevolg van het overlijden). Op deze in de wet verankerde blokkade van vergoedbaarheid van immateriĂŤle schade bestaan slechts twee, limitatieve, uitzonderingen: art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a en b, BW. Voor de rechter bestaat, naar in HR 22 februari 2002, nr.

C00/227, LJN AD5356, NJ 2002, 240 (hierna: het Taxibusarrest) is beslist, op dit moment geen ruimte om via interpretatie van het huidige wettelijke systeem te komen tot toewijzing van een aanspraak op enige vorm van overlijdensschade, anders dan in genoemde artikelen is voorzien. (rov. 4.9-4.9.4).

Het restrictieve wettelijk stelsel staat ook ingeval de slachtoffers, zoals hier, ten gevolge van een opzetdelict om het leven zijn gekomen, in de weg aan toewijzing van schadevergoeding buiten het in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, BW bedoelde geval dat de dader zijn daad heeft begaan met het oogmerk daarmee schade aan de nabestaanden zelf toe te brengen. Tussen partijen staat vast dat aan dit oogmerkvereiste niet is voldaan. (rov. 4.10).

De vorderingen kunnen ook overigens niet voor toewijzing in aanmerking komen omdat een rechtstreekse onrechtmatige daad van [betrokkene 4] jegens [eiser] c.s. in rechte niet is komen vast te staan. In het geval van overlijden ten gevolge van een ernstig ongeval door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm, kan alleen dan sprake zijn van een onrechtmatige daad jegens een ander dan het slachtoffer (en van vergoedbaarheid van shockschade) als die derde rechtstreeks is geconfronteerd met het ongeval of de ernstige gevolgen ervan, en deze confrontatie bij de derde een hevige schok teweeg heeft gebracht. Is aan die voorwaarden niet voldaan, en doet zich dus niet het geval voor van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, dan "kan een zodanige schade niet worden gevorderd in verband met het limitatieve stelsel", aldus de Hoge Raad in het Taxibusarrest. De stelling van [eiser] c.s. dat het gepleegd zijn van het onderhavige opzetdelict op zichzelf reeds meebrengt dat de dader jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en dat het "confrontatie-aspect" geen (doorslaggevende) rol meer speelt, kan geen stand houden. (rov. 4.12- 4.12.4).

Of [eiser] c.s. shockschade lijden of hebben geleden die heeft geleid tot aantasting in hun persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, moet worden beoordeeld aan de hand van de in het Taxibusarrest genoemde vereisten. Shockschade kan volgens dat arrest slechts worden toegewezen aan een benadeelde die het ongeval heeft waargenomen dan wel direct met de ernstige gevolgen ervan is geconfronteerd.

Ook bij een opzetdelict, zoals het onderhavige, moet strak worden vastgehouden aan het vereiste van een rechtstreekse confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval.

Van een daadwerkelijk waarnemen van het ongeval noch van een directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan door [eiser] c.s. is hier sprake geweest. (rov. 4.144.14.4).

Het beroep van [eiser] c.s. op hun persoonlijkheidsrechten, op eerbiediging van familieen gezinsleven en van de persoonlijke levenssfeer en op art. 1 EVRM en art. 8 EVRM is onvoldoende onderbouwd. Op grond van hetgeen de Hoge Raad in het Taxibusarrest heeft overwogen kan het beroep op art. 8 EVRM niet leiden tot toewijzing van het gevorderde: deze bepaling noopt niet tot toekenning van immateriĂŤle schade en toekenning van schadevergoeding bevordert een normaal familie- of gezinsleven niet.

[Eiser] c.s. hebben, waar de vorderingen worden afgewezen, geen belang bij het beroep op art. 1 Eerste Protocol EVRM in verband met de bestreden "aftrek" van affectieschade. (rov. 4.16-4.17).

3.3 De middelen, waarmee [eiser] c.s. opkomen tegen deze oordelen van het hof, houden naar de kern genomen het volgende in. Het opzetdelict waarvoor [betrokkene 4] strafrechtelijk is veroordeeld, namelijk medeplegen van doodslag, levert niet alleen een onrechtmatige daad op jegens de overledenen, maar ook rechtstreeks (zonder dat daarvoor aan de eisen van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW behoeft te zijn voldaan) jegens [eiser] c.s., de nabestaanden die tot hen in een affectieve relatie stonden. Het wettelijk stelsel staat niet aan een, op deze onrechtmatige daad gestoelde, vordering tot vergoeding van materiĂŤle en (ook andere dan de in art. 6:106 BW genoemde) immateriĂŤle schade in de weg. Als een opzetdelict is gepleegd, mag niet te zwaar worden getild aan het vereiste van een 'directe confrontatie met de ernstige gevolgen' van het ongeval, zoals de Hoge Raad, aldus [eiser] c.s., in het Taxibusarrest tot uitdrukking heeft gebracht met de woorden 'in het algemeen' in de rechtsoverweging dat "deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden (...)". Daarenboven hebben [eiser] c.s. ook uit hoofde van art. 8 EVRM recht op vergoeding van hun schade.

3.4 De middelen strekken ertoe dat de door de Hoge Raad in het bijzonder in het Taxibusarrest aangewezen omvang van de schadevergoedingsverplichting jegens nabestaanden van verkeersslachtoffers moet worden verruimd in gevallen waarin het, anders dan in de zaak die tot dat arrest leidde, gaat om een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval. Die verruiming kan niet worden aanvaard. De in het Taxibusarrest gegeven algemene gezichtspunten, waaronder het aspect dat het te dezer zake de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat af te wijken van het restrictieve wettelijke stelsel, gelden nog onverkort, ook voor gevallen waarin het verkeersongeval opzettelijk is veroorzaakt.

3.5 Art. 6:108 BW geeft een beperkt aantal gerechtigden bij overlijden van een naaste of dierbare - ongeacht of degene die jegens de overledene aansprakelijk is voor de

gebeurtenis die tot diens dood heeft geleid zich tevens onrechtmatig heeft gedragen jegens deze gerechtigden en ongeacht of die persoon tegenover de overledene een opzetdelict heeft begaan - slechts aanspraak op de in art. 6:108 BW genoemde vermogensschade; het stelsel van de wet staat aan toekenning van een vergoeding voor ook andere materiële en immateriële schade in de weg. Dit is slechts anders indien de dader het oogmerk had aan een derde immateriële schade toe te brengen als bedoeld in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, BW of als die derde in zijn persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. Ook degene die opzettelijk een ernstig verkeersongeval veroorzaakt, met de dood of ernstige verwonding van een (of meer) ander(en) tot gevolg, handelt niet alleen onrechtmatig jegens degene(n) die daardoor is (zijn) gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. Dit geestelijk letsel dient om uit hoofde van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking te kunnen komen in rechte te kunnen worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

Met art. 6:106 BW is beoogd vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade slechts in beperkte mate mogelijk te maken, in verband waarmee voor vergoeding van shockschade alleen onder strikte voorwaarden plaats is. Hiermee strookt niet het vereiste van waarneming van het ongeval of directe confrontatie met zijn ernstige gevolgen vanwege de aard of ernst van de normschending, zoals vanwege het opzettelijk begaan daarvan, terzijde te stellen of af te zwakken.

Art. 8 EVRM noopt - naar de Hoge Raad heeft geoordeeld in het Taxibusarrest - niet ertoe dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriële) schadevergoeding aan de ouder die een kind verliest als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander. Dat is niet anders indien het gaat om (immateriële) schadevergoeding aan de nabestaanden van de slachtoffers van een opzettelijk veroorzaakt dodelijk verkeersongeval.

3.6 Op het voorgaande stuiten de klachten van de middelen af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde Winterthur begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.A.M. van Schendel op 9 oktober 2009.

Conclusie 08/01994 mr. J. Spier

Zitting 12 juni 2009 (bij vervroeging) Conclusie inzake 1. [Eiser 1]; 2. [Eiseres 2]; 3. [Eiser 3]; 4. [Eiser 4]; 5. [Eiseres 5]; 6. [Eiser 6]; 7. [Eiser 7]; 8. [Eiseres 8] 9. [Eiser 9] (hierna gezamenlijk: [eiser] c.s. ) tegen Reaal Schadeverzekeringen N.V., voorheen Winterthur Schadeverzekering Maatschappij N.V. (hierna: Reaal of Winterthur) 1. Feiten(1) 1.1 Op 31 maart 2001 zijn te Valkenburg aan de Geul bij een auto-ongeval drie personen in de leeftijd van 18 tot 20 jaar (inzittenden van een Honda Accord) om het leven gekomen; een vierde inzittende is ernstig gewond geraakt. De drie overleden personen zijn: - [betrokkene 1], dochter van eisers tot cassatie onder 1 en 2 en zus van eiseres tot cassatie onder 3; - [betrokkene 2], zoon van eisers tot cassatie onder 4 en 5 en broer van eiser onder 6; - [betrokkene 3], zoon van eisers tot cassatie onder 7 en 8 en broer van eiser tot cassatie onder 9.

1.2 Ter zake dit ongeval is zekere [betrokkene 4] - bijrijder van de bij het ongeval betrokken Opel - door het Hof 's-Hertogenbosch veroordeeld wegens onder meer "medeplegen van doodslag, meermalen gepleegd". Het door [betrokkene 4] ingestelde cassatieberoep is verworpen.

1.3 [Betrokkene 4] was ingevolge de WAM verzekerd bij Winterthur. Winterthur heeft aansprakelijkheid erkend voor de materiĂŤle schade als bedoeld in art. 6:108 BW. Zij heeft deze schade en diverse kosten van [eiser] c.s., die niet werden gedekt door hun ziektekostenverzekering, zoals de kosten van psychologische opvang en bijstand, vergoed.

2. Procesverloop 2.1.1 [Eeiser] c.s. hebben Winterthur op 27 september 2005 gedagvaard voor de Rechtbank Maastricht en (na vermeerdering van eis bij akte houdende vermeerdering van eis in prima) in de kern genomen en voor zover thans nog van belang gevorderd:

I. voor recht te verklaren dat Winterthur als WAM-verzekeraar vanwege eerdergenoemde doodslag door haar verzekerde jegens hen aansprakelijk is, dan wel subsidiair mede gelet op de wijze waarop zij zijn geconfronteerd met de (directe) gevolgen van dit opzetdelict en met de vermoedelijke oorzaak, uit hoofde van een jegens hen gepleegde toerekenbare onrechtmatige daad, aansprakelijk is voor de door hen geleden en/of nog te lijden materiële en immateriële schade; II. Winterthur te veroordelen tot betaling aan [eiser 1] de door hem geleden en nog te lijden immateriële schade, naar billijkheid en derhalve rekening houdend met de aard en de ernst van de rechtsinbreuk, vast te stellen op € 40.000, subsidiair op een in goede justitie te bepalen bedrag en meer subsidiair nader op te maken bij staat; III. Winterthur te veroordelen tot betaling aan eisers tot cassatie onder 2 - 9, voor ieder van hen afzonderlijk te bepalen, een bedrag wegens geleden en nog te lijden immateriële schade, naar billijkheid vast te stellen.

2.1.2 Aan hun vorderingen hebben [eiser] c.s., in de samenvatting van de Rechtbank, het volgende ten grondslag gelegd. Op de bewuste avond waren de latere slachtoffers in een Honda op weg naar huis. Na een vermeende aanrijding tussen de Honda en de door [betrokkene 4] bestuurde Opel, heeft [betrokkene 4] de Honda gepasseerd, klem gereden en tot stoppen gedwongen. Hij heeft van de bestuurder van de Honda, [betrokkene 2], geëist dat deze achter de Opel aan zou rijden naar het woonwagenkamp waar [betrokkene 4] woonachtig was om daar de schade te 'regelen'. [Betrokkene 4] heeft zijn vrouw gesommeerd de besturing van de Opel over te nemen. Toen de Honda bij een afslag de Opel niet langer volgde, heeft de bestuurster van de Opel, daartoe gedwongen door [betrokkene 4], de achtervolging ingezet. Een en ander heeft geleid tot een wilde achtervolging, waarbij de bestuurster van de Opel door [betrokkene 4] dwingend werd geïnstrueerd. Uiteindelijk is de Honda van de weg geraakt en tegen een boom gebotst, met de onder 1.1 genoemde gevolgen. Aldus heeft [betrokkene 4] [eiser] c.s. materiële en immateriële schade berokkend.

2.1.3 Blijkens rov. 4.3 van het thans bestreden arrest hebben [eiser] c.s. - samengevat voorts nog het volgende te berde gebracht. [Betrokkene 4] heeft, gelet op de ernst van de normschending (moedwillige doodslag als 'opzetdelict') niet alleen onrechtmatig gehandeld jegens de overledenen, maar ook jegens hen als nabestaanden van de slachtoffers tot wie zij in een familierechtelijke betrekking stonden en met wie zij, al dan niet in gezinsverband, een nauwe affectieve relatie onderhielden. Als niet reeds vanwege de ernst van de normschending sprake is van een onrechtmatige daad jegens hen, dan heeft de wijze waarop zij met de gevolgen van de gebeurtenis zijn geconfronteerd, mede gezien de affectieve relatie, te gelden als een schokkende gebeurtenis in de zin van (naar kennelijk is bedoeld) art. 6:106 lid 1 onder b BW, op grond waarvan zij aanspraak hebben op vergoeding van immateriële schade.

2.2 Winterthur heeft de vordering uitvoerig weersproken.

2.3 De Rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 3 mei 2006 afgewezen. Zij stuit af op art. 6:108 BW (rov. 4.7 en 4.8). Er is geen grond te anticiperen op een aanhangig wetsontwerp (rov. 4.9). Van opzet van [betrokkene 4] is niet gebleken, al helemaal niet ten aanzien van [eiser] c.s. (rov. 4.11). Van directe confrontatie met de gevolgen van

het ongeval of waarneming door [eiser] c.s. van het ongeval was geen sprake (rov.

4.14). Daarbij legt de pretense omstandigheid dat sprake was van opzet geen beslissend gewicht in de schaal (rov. 4.15). Het beroep op art. 8 EVRM faalt, onder meer omdat zoals werd geoordeeld in het Taxibus-arrest, schadevergoeding het leiden van een normaal familie- of gezinsleven niet bevordert (rov. 4.17).

2.4 [Eiser] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

2.5 Bij arrest van 5 februari 2008 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

Hiertoe overwoog het onder meer: "4.7 (...) c) Met betrekking tot de opmerking onder nr. 2 van de memorie van grieven dat de rechtbank, ondanks de uitvoerige inleidende dagvaarding met verwijzingen naar literatuur en rechtspraak, niet bereid is gebleken in deze zaak en materie "de grenzen van het recht op te zoeken" overweegt het hof dat de rechtbank in het vonnis het haar ter beschikking staande toetsingskader correct en op juiste gronden heeft uiteengezet.

De rechtbank heeft binnen dat kader onderzocht of er ruimte is voor toewijzing van de vorderingen van [eiser] c.s.

Het hof verenigt zich met het door de rechtbank omschreven toetsingskader, en zal dit ook in appel tot uitgangspunt nemen. (...)

4.9 [Eiser] c.s. bestrijden allereerst de overweging van de rechtbank dat het bepaalde in art. 6:108 BW verhindert dat door nabestaanden van een slachtoffer van onrechtmatige daad aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding van andere dan de daar genoemde schade, ook indien zou komen vast te staan dat niet alleen een onrechtmatige daad is gepleegd ten opzichte van de overledene(n), maar tevens rechtstreeks ten opzichte van de nabestaanden. [Eiser] c.s. stellen zich op het standpunt dat in geval er sprake is van een onrechtmatige daad rechtstreeks jegens de nabestaanden van de overledenen, er niets aan in de weg staat, ook het bepaalde in art. 6:108 BW niet, dat de algemene beginselen van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht op die rechtsverhouding van toepassing zijn. Dit leidt, aldus [eiser] c.s., in beginsel tot een volledige vergoedingsplicht voor de door die nabestaanden geleden materiële en/of immateriële schade, voor zover die schade in causaal verband [lees:] staat met die onrechtmatige daad, en voor wat betreft de immateriële schade voor zover sprake is van een van de voorwaarden als bedoeld in art. 6:106 BW. 4.9.1 Het hof overweegt dat [dit betoog] (..) afstuit op het systeem van de wet. De positie van derden die schade hebben geleden ten gevolge van letsel of overlijden van een slachtoffer van een onrechtmatige daad vindt in het huidige wettelijk stelsel van het Burgerlijk Wetboek een limitatieve regeling in het samenstel van de artikelen 6:107 t/m 6:108 BW. Kort gezegd komt dit systeem er op neer dat alleen de in die artikelen genoemde derden recht hebben op vergoeding van schade, en wel limitatief beperkt tot de enkele materiële schadeposten als in die artikelen genoemd. In het geval van overlijden (art. 6:108 BW) gaat het dan slechts om schade bestaande in het derven van levensonderhoud (indien voldaan wordt aan de nadere in het artikel genoemde voorwaarden) en de kosten van lijkbezorging van het primaire slachtoffer. Blijkens de parlementaire geschiedenis hebben bedoelde artikelen voorts uitdrukkelijk de strekking uit te sluiten dat naasten en nabestaanden recht hebben op vergoeding van door hen geleden immateriële schade als gevolg van de (ernstige) verwonding dan wel (het verdriet om) het verlies van het slachtoffer. In het aldus in het huidige Burgerlijk Wetboek neergelegde stelsel blokkeert art. 108 BW bijgevolg elke vordering op grond van art. 6:162 BW die is betrokken op overlijdensschade (affectieschade en mogelijke

andere schade als gevolg van het overlijden). Op deze in de wet verankerde blokkade van vergoedbaarheid van immateriële schade, bestaan slechts twee, limitatieve, uitzonderingen, opgenomen in art. 6:106 aanhef en lid 1 sub a en b BW, inhoudende dat een benadeelde een aanspraak op schadevergoeding toekomt indien a) de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen, en b) indien er sprake is van aantasting van de persoon van de benadeelde.

4.9.2 In het arrest van 22 februari 2002, NJ 2002, 240 (Taxibus) (...) heeft de Hoge Raad ten aanzien van het vooromschreven wettelijk systeem in relatie tot de beoordelingsvrijheid van de rechter als volgt overwogen: "Het stelsel van de wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hen aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit overlijden. Art. 6:108 BW geeft immers in een dergelijk geval slechts aan een beperkt aantal gerechtigden de mogelijkheid tot het vorderen van bepaalde vermogensschade.

Hoewel deze bepaling van tamelijk recente datum is, kan er grond bestaan om de redenen die tot de daarin neergelegde regeling van de schadevergoeding hebben geleid, te heroverwegen. Niet uitgesloten is dat het wettelijk stelsel onvoldoende tegemoet komt aan de maatschappelijk gevoelde behoefte om aan degenen die in hun leven de ernstige gevolgen moeten ondervinden van het overlijden van een persoon tot wie zij - zoals hier - in een affectieve relatie hebben gestaan, enige vorm van genoegdoening te verschaffen. Het gaat echter de rechtsvormende taak van de rechter te buiten te dezer zake in afwijking van het wettelijk stelsel zonder meer een vergoeding toe te kennen. In de eerste plaats zou immers opnieuw een, aan de wetgever voorbehouden, afweging moeten worden gemaakt van de voor- en nadelen die aan het huidige stelsel verbonden zijn. Voorts vergt een herziening van het bestaande stelsel een afbakening van de gevallen waarin een vergoeding passend wordt gevonden en een concrete aanwijzing van de personen aan wie een dergelijke vergoeding toekomt. Ten slotte is het ook aan de wetgever te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, aan de toekenning van een dergelijke vergoeding financiële grenzen gesteld moeten worden in verband met de consequenties die daaraan kunnen zijn verbonden".

4.9.3 Het voorgaande betekent dat er voor de rechter op dit moment geen ruimte bestaat om via interpretatie van het huidige wettelijke systeem tot toewijzing van een aanspraak op enige vorm van overlijdensschade, anders dan in genoemde artikelen is voorzien, te komen. Dit snijdt tevens de weg af om te anticiperen op het bij het parlement aanhangige wetsvoorstel nr. 28 781, dat beoogt een (beperkte) wijziging in het wettelijk systeem aan te brengen. Het hof merkt overigens in dit verband op dat er ter zake de daadwerkelijke invoering van dit wetsvoorstel en de uiteindelijke inhoud daarvan op dit moment nog geenszins zekerheid bestaat, nu de minister van Justitie bij brief van 7 juli 2007 (kamerstuk 2006-2007, 28781. nr 13H) aan de Voorzitter van de Tweede Kamer heeft bericht dat naar aanleiding van de plenaire behandeling in de Eerste Kamer een (nader) onderzoek zal worden gelast naar de behoefte bij naasten en nabestaanden aan vergoeding van affectieschade.

4.9.4 Het vooroverwogene brengt mee dat het door [eiser] c.s. in deze procedure ingenomen standpunt dat het systeem van de wet ruimte laat voor toekenning van volledige (materiële en/of immateriële) schadevergoeding aan nabestaanden op basis van de algemene bepaling van art. 6:162 BW, indien komt vast te staan dat er sprake is van onrechtmatig handelen jegens die nabestaanden zelf, dient te worden verworpen.

Ook indien zou kunnen worden aangenomen dat het handelen van [betrokkene 4] op 31

maart 2001 tevens als een onrechtmatige daad jegens [eiser] c.s. als nabestaanden van de slachtoffers heeft te gelden - het hof komt hierop onder r.o. 4.12 nog terug - sluit het door de wetgever welbewust in de artikelen 6:107 t/m 108 BW neergelegde limitatieve stelsel, naar het oordeel van het hof, een aanspraak door nabestaanden op vergoeding van andere schade dan in de wet voorzien uit.

4.10 De omstandigheid dat de slachtoffers in het onderhavige geval tengevolge van een opzetdelict om het leven zijn gekomen, waarop [eiser] c.s. uitdrukkelijk wijzen, leidt het hof niet tot een ander oordeel.

Het restrictieve systeem van de wet laat uitdrukkelijk slechts ruimte voor vergoeding van eigen (immateriĂŤle) schade van derden/nabestaanden (uit hoofde van art. 6:106 sub a BW) indien de dader zijn daad heeft begaan met het uitdrukkelijk oogmerk daarmee schade aan die nabestaanden zelf toe te brengen. Zie in dit verband het arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2001, NJ 2002, 216.

Het opzettelijk begaan van het onderhavige doodslagdelict door [betrokkene 4], waarbij, naar [eiser] c.s. stellen, moet worden aangenomen dat [betrokkene 4] kon en moest weten dat door het overlijden van de slachtoffers direct leed en letsel aan de nabestaanden zou worden berokkend, kan in het huidige wetsysteem er niet toe leiden dat er recht op schadevergoeding (anders dan inzake vermogensschade) voor de nabestaanden van de slachtoffers zou bestaan. Bijgevolg kan aan het feit dat in het hiervoor genoemde arrest van 26 oktober 2001 aan de moeder van een vermoord kind een vergoeding betreffende immateriĂŤle schade is toegewezen, terwijl, zoals door [eiser] c.s. is gesteld, er in die zaak in strafrechtelijke zin met een zelfde bewustzijnsgraad zou zijn gehandeld als in de onderhavige zaak, rechtens geen ruimte worden ontleend om buiten het geschetste wettelijke systeem te treden.

Nu tussen partijen vaststaat dat niet is voldaan aan het oogmerkvereiste van art. 6:106 aanhef en lid 1 sub a BW - op welk artikel [eiser] c.s. zich overigens ook niet beroepen is de conclusie geen andere dan dat het wettelijk stelsel zoals hiervoor in r.o. 4.9.1 uiteengezet, ook bij een delict met opzetkarakter, in de weg staat aan toewijzing daarbuiten van enige schadevergoeding.

4.11 Met de vaststelling dat de door [eiser] c.s. als nabestaanden geleden en te lijden schade onder het huidige recht niet voor vergoeding in aanmerking kan komen, is in feite reeds over het lot van de vorderingen op basis van de primaire grondslag beslist.

4.12 Het hof overweegt daarnaast dat ook indien had kunnen worden aangenomen dat er sprake is van enige voor vergoeding in aanmerking komende schade aan de zijde van [eiser] c.s., de vordering(en) niettemin niet voor toewijzing vatbaar zou(den) zijn, omdat de daaraan ten grondslag gelegde onrechtmatige daad van [betrokkene 4] jegens [eiser] c.s. in rechte niet is komen vast te staan.

4.12.1 [Eiser] c.s. hebben gesteld dat, gegeven de ernst van de onderhavige normschending, houdende opzettelijke doodslag van de primaire slachtoffers, die normschending jegens [eiser] c.s. als nabestaanden weinig anders kan worden uitgelegd dan dat het hun berokkende geestelijk leed eveneens opzettelijk is toegebracht, nu dit leed evident rechtstreeks het gevolg is van, dan wel inherent verbonden is aan de toegebrachte doodslag op de primaire slachtoffers met wie zij een affectieve relatie onderhielden. Subsidiair stellen zij dat [betrokkene 4] zich het geestelijk leed van de nabestaanden met zijn opzetdelict dusdanig bewust moet zijn geweest, dat hij dit op de koop toe heeft genomen. Dit doet zijn opzettelijk handelen ook rechtstreeks jegens de nabestaanden onrechtmatig zijn, aldus [eiser] c.s.

[Eiser] c.s. hebben zich ter onderbouwing van het gestelde er op beroepen dat in casu in strafrechtelijke zin de dood van de slachtoffers 'wetens' is toegebracht, met een daarvoor

vereiste bewustzijnsgraad die in civielrechtelijke zin gelijk is te stellen aan die in het "oogmerk-arrest" (HR 26 oktober 2001), waarin met de moord op het kind de schade aan de moeder 'willens en wetens' is toegebracht.

4.12.2 Door Winterthur is er vooreerst op gewezen dat er ingevolge de onherroepelijke uitspraak van dit hof van 17 februari 2003 in het onderhavige geval "slechts" sprake is van voorwaardelijk opzet gericht op het toebrengen van letsel bij de directe slachtoffers.

Zij heeft voorts bestreden dat in casu van een onrechtmatige daad van [betrokkene 4] jegens [eiser] c.s. als nabestaanden sprake is. Winterthur heeft in dit verband terecht gewezen op het (hiervoor reeds genoemde) arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2002, NJ 2002, 240 (Taxibus). In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat in geval van overlijden ten gevolge van een ernstig ongeval door overtreding van een veiligheidsof verkeersnorm, alleen dan sprake kan zijn van een onrechtmatige daad jegens een ander dan het slachtoffer (en van vergoedbaarheid van shockschade) als die derde rechtstreeks is geconfronteerd met het ongeval of met de ernstige gevolgen ervan en deze confrontatie bij de derde een hevige schok teweeg heeft gebracht. Is aan die voorwaarden niet voldaan, (en doet zich dus niet de situatie van art. 6:106 lid 1 onder b BW - aantasting in persoon - voor, hof), dan "kan een zodanige schade niet worden gevorderd in verband met het limitatieve stelsel (...)", aldus de Hoge Raad. Het hof volgt Winterthur in haar conclusie dat de Hoge Raad, door de omstandigheden waaronder het bestaan van vergoedbare shockschade van derden kan worden aangenomen uitdrukkelijk in het oordeel over de onrechtmatigheid jegens die derden te betrekken, tevens (impliciet) heeft beslist dat uitsluitend in de genoemde omstandigheden aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW is voldaan.

4.12.3 Zulks brengt naar het oordeel van het hof mee dat moet worden geconstateerd dat van het bestaan van een rechtstreekse onrechtmatige daad door [betrokkene 4] jegens [eiser] c.s. rechtens niet is gebleken. De stelling van [eiser] c.s. dat er in strafrechtelijke zin geen wezenlijk verschil is tussen het 'wetens' begaan zijn van het onderhavige doodslagdelict en het 'wetens en willens' begane feit in het oogmerk-arrest, zodat beide feiten in civielrechtelijke zin gelijk zijn te stellen, acht het hof onjuist. In de eerste plaats deelt het hof niet het standpunt dat er in strafrechtelijke zin geen verschil bestaat tussen het willens en wetens dan wel alleen in de wetenschap van een bepaald gevolg begaan van een strafbaar feit, in ieder geval wat betreft de strafwaardigheid van het feit. Daarnaast blijkt uit de parlementaire geschiedenis op artikel 6:106 BW (PG boek 6, pp. 378-380) dat deze bepaling uitdrukkelijk slechts is bedoeld voor het geval "dat de aangesprokene zich ten doel had gesteld aan een ander dit ideĂŤle nadeel toe te brengen", en niet ook voor andere gevallen.

De stelling kan dan ook, gegeven voormelde uitspraak van de Hoge Raad, niet tot een ander oordeel leiden.

4.12.4 Gegeven de aangehaalde beslissing van de Hoge Raad kan de stelling van [eiser] c.s. dat het gepleegd zijn van een opzetdelict als het onderhavige op zichzelf reeds meebrengt dat de dader jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, en dat het "confrontatie-aspect" geen (doorslaggevende) rol meer speelt om tot die vaststelling te komen, geen stand houden.

Voor zover [eiser] c.s. subsidiair hebben aangevoerd dat, indien deze stelling niet zou worden gevolgd, de wijze waarop [eiser] c.s. als nabestaanden zijn geconfronteerd met de gevolgen van de gebeurtenis, mede gelet op de affectieve relatie, heeft te gelden als een schokkende gebeurtenis die bij hen geestelijk letsel heeft veroorzaakt, overweegt het hof dat deze stelling slechts kan leiden tot een aanspraak op (immateriĂŤle) schadevergoeding wegens onrechtmatige aantasting in de persoon als bedoeld in art.

[lees:] 6:106 lid 1 sub b BW. Over deze (subsidiaire) grondslag van de vorderingen van [eiser] c.s. komt het hof hierna onder [lees:] 4.14 te spreken.

4.13 Concluderend komt het hof tot de slotsom, zoals ook de rechtbank heeft gedaan, dat de vordering tot verklaring voor recht en de schadevergoedingsvorderingen, voor zover gebaseerd op de primaire grondslag van een rechtstreekse onrechtmatige daad van [betrokkene 4] jegens de nabestaanden, niet voor toewijzing vatbaar zijn. (...)

4.14 Het hof komt thans te spreken over de subsidiair aangevoerde grondslag van de vorderingen: de door [eiser] c.s. geleden schade tengevolge van de schokkende wijze waarop zij zijn geconfronteerd met het gebeurde op 31 maart 2001 en de gevolgen daarvan voor de overleden slachtoffers. (...)

[Eiser] c.s. stellen dat het handelen van [betrokkene 4], houdende opzettelijke doodslag van hun kinderen respectievelijk broer of zus, dient te worden gezien als een wijze van confrontatie welke, mede gelet op de affectieve relatie, heeft te gelden als een schokkende gebeurtenis die geestelijk letsel heeft veroorzaakt, zijnde een aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1 sub b BW, en welke meebrengt dat daardoor jegens hen onrechtmatig is gehandeld. [Eiser] c.s. beroepen zich aldus op het bestaan van zogenoemde 'shockschade', zoals dit expliciet in het meervermelde arrest van 22 februari 2002 aan de orde is geweest.

4.14.1 In dit arrest heeft de Hoge Raad nader uiteengezet aan welke eisen moet zijn voldaan wil een derde-benadeelde voor vergoeding van shockschade bij een overlijden door een ernstig ongeval ten gevolge van een overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm in aanmerking komen. De Hoge Raad heeft dienaangaande het volgende overwogen: "Indien iemand door overtreding van een veiligheids of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij (...) niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voorvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane immateriĂŤle schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1 aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld."

4.14.2 Aan dit arrest zijn voor de toewijsbaarheid van vergoeding van 'shockschade' in ieder geval de volgende vereisten te ontlenen: 1) er moet sprake zijn van een overlijden ten gevolge van een ernstig ongeval, 2) welk ongeval het gevolg is van de overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm, en 3) de benadeelde moet dit ongeval hebben waargenomen dan wel 4) direct met de ernstige gevolgen van ervan zijn geconfronteerd.

4.14.3 Het hof stelt vast dat in deze zaak aan de twee eerste vereisten is voldaan, waarbij het hof het oordeel van de rechtbank overneemt dat met de overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm zonder twijfel gelijk kan worden gesteld de overtreding van een algemene strafbepaling in een verkeerssituatie als waarvan in casu sprake is. (...)

Het hof verenigt zich voorts met het oordeel van de rechtbank dat van een daadwerkelijk waarnemen van het ongeval noch van een directe confrontatie met de ernstige gevolgen van dat ongeval door [eiser] c.s. in het onderhavige geval sprake is geweest. Het hof

verwijst naar hetgeen de rechtbank hiertoe in r.o. 4.14 ter motivering heeft overwogen.

Door [eiser] c.s. zijn ook in appel geen nadere feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het debat van partijen met betrekking tot het al dan niet vereiste psychiatrisch ziektebeeld kan daarmee buiten bespreking blijven.

4.14.4 Met grief IV klagen [eiser] c.s. dat de rechtbank ten onrechte strak heeft vastgehouden aan de eis van directe confrontatie, zoals door de Hoge Raad in het arrest van 22 februari 2002 gesteld. [Eiser] c.s. betogen dat in deze zaak minder zware eisen moeten worden gesteld aan het confrontatie-aspect, omdat, anders dan in de aangehaalde zaak van het Taxibus-arrest, het gepleegde feit door [betrokkene 4] met opzet is verricht. Dit brengt naar de mening van [eiser] c.s. mee dat de norm die hier geschonden is mede strekt tot bescherming van de nabestaanden, welke schending immers voorzienbaar psychisch leed aan die nabestaanden tot gevolg heeft. [Eiser] c.s. betogen dat dit laatste nu juist, zonder het confrontatie-aspect, als een (doorslaggevend) constitutief element is aan te merken. Het hof vindt, in navolging van de rechtbank, onvoldoende aanleiding en ruimte voor het stellen van minder zware eisen aan het confrontatie-aspect in geval van opzet bij het gepleegde schadeveroorzakende feit, zo lang het in de wet verankerde restrictieve stelsel voor vergoeding van schade aan nabestaanden door de wetgever niet is gewijzigd. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank in r.o. 4.15 van het beroepen vonnis in dit verband heeft overwogen. Daarbij komt dat ook niet kan worden onderschreven dat, zoals [eiser] c.s. stellen, de in casu door [betrokkene 4] geschonden norm (het (mee) plegen van doodslag in een verkeerssituatie) mede de strekking heeft de directe naasten van het slachtoffer tegen (voorzienbaar) psychisch leed te beschermen. Van een terzijde stellen van het confrontatieaspect door de strekking van de geschonden norm kan daarom evenmin sprake zijn.

4.15 Concluderend is het hof van oordeel dat, nu niet is voldaan aan het confrontatievereiste zoals in het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2002 nader ingevuld, ook de subsidiaire grondslag - shockschade wegens aantasting in hun persoon - niet tot toewijzing van de vorderingen van [eiser] c.s. kan leiden. (...)

4.16 Resteert ten slotte het door [eiser] c.s. gedane beroep op schending van hun persoonlijkheidsrechten, met name de rechten op onaantastbaarheid van de integriteit van lichaam en geest, op de eerbiediging van familie- en gezinsleven en van de persoonlijke levenssfeer, en op art. 1 en 8 EVRM. 4.16.1 De rechtbank heeft in het vonnis vastgesteld dat ter onderbouwing van het beroep op de genoemde persoonlijkheidsrechten enige nadere toelichting ontbreekt. Dit is ook in appel het geval. Het hof volgt daarom het oordeel van de rechtbank dat dit beroep, bij gebreke van nadere onderbouwing, niet kan bijdragen aan een toewijzing van het gevorderde.

4.16.2 Ten aanzien van het recht op familie- en gezinsleven als neergelegd in art. 8 EVRM heeft de Hoge Raad in het genoemde Taxibus-arrest overwogen dat het door de bestuurder van het taxibusje veroorzaken van het ongeval als zodanig niet een inbreuk is op het recht op eerbiediging van 'family life' van de moeder. Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat niet als juist kan worden aanvaard dat art. 8 EVRM ertoe noopt dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriĂŤle schadevergoeding aan de ouder die een kind verliest als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander, en dat het toekennen van schadevergoeding weliswaar mede kan worden gezien als een erkenning van en genoegdoening voor het verdriet wegens de dood van het kind, maar niet ertoe kan bijdragen dat in het onderhavige geval de moeder van het kind in staat wordt gesteld overeenkomstig de strekking van art. 8 EVRM een normaal gezinsleven te

leiden.

In het licht van deze overwegingen van de Hoge Raad, heeft de rechtbank terecht, en op goede gronden (als in r.o. 4.17, vierde alinea vermeld) die het hof overneemt, geoordeeld dat ook het beroep op art. 8 EVRM niet kan leiden tot, of bijdragen aan, de toewijzing van het door eisers gevorderde. Het in de inleidende dagvaarding geciteerde arrest van het Hof Arnhem, waarnaar in de toelichting op grief V wordt verwezen, leidt het hof in de onderhavige zaak niet tot een ander oordeel.

4.17 De slotsom van al het vooroverwogene is dat de door [eiser] c.s. gesteld geleden schade als gevolg van het verlies van hun kinderen c.q. broer of zus, en de dramatische wijze waarop deze om het leven zijn gekomen, niet tot een rechtens te honoreren aanspraak op schadevergoeding kan leiden. (...)"

2.6 [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep aangetekend. Dat beroep is door Winterthur bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij nog hebben gere- en gedupliceerd.

3. Inleiding 3.1 Het onderhavige cassatieberoep stelt een netelige kwestie aan de orde. Aan het slot doet het - in het kader van art. 8 EVRM - beroep op gevalsvergelijking. Het kan niet waar zijn, zo vat ik samen, dat in casu geen vergoeding mogelijk is en in andere gevallen wel.

3.2 Ik geef zonder meer toe dat het aansprakelijkheidsrecht in een aantal opzichten niet helemaal evenwichtig is. Dat geldt zowel voor de regels die bepalen of al dan niet aansprakelijkheid bestaat als voor de juridische consequenties van aansprakelijkheid. In veruit de meeste gevallen is deze onevenwichtigheid wel te verklaren vanuit historisch en/of praktisch oogpunt. Dat geldt niet steeds. Maar het is niet aan de rechter om een eigen stelsel te ontwerpen.(2) Art. 12 AB staat daaraan in de weg. Het zou buitendien ondoenlijk zijn. Zijn taak is concrete geschillen te beslechten. Niet om quasi-wetgevende arbeid te verrichten.

3.3 Op het stuk van schadevergoeding is in zekere zin onbevredigend dat benadeelden, in een bepaalde optiek, meer kunnen ontvangen dan hun schade. Abstracte schadeberekening is daarvan een voorbeeld. Maar ik haast mij daaraan toe te voegen dat, strikt juridisch beschouwd, niets op deze wijze van schadeberekening valt af te dingen. Kijkt men naar het tijdstip waarop de schade wordt toegebracht, dan lijdt de benadeelde vermogensschade. Dat deze later kan "verdwijnen" (bijvoorbeeld omdat de benadeelde een auto met deuken niet laat repareren en daarmee doorrijdt totdat hij rijp is voor de sloop) doet daaraan niet af. Een ander - en omstreden - voorbeeld is het arrest inzake de nasleep van de Dakar-rally,(3) waarvan de scherpe kanten zijn afgeslepen in een recent arrest.(4) 3.4 Wanneer een zaak met een (grote) emotionele waarde voor de benadeelde wordt beschadigd, is denkbaar dat reparatiekosten die uitstijgen boven de waardevermindering voor vergoeding in aanmerking komen.(5) 3.5 In een Europese context is wel een lans gebroken voor vergoeding van verlies aan arbeidsvermogen, ook wanneer evident is dat de benadeelde, het hem overkomen ongeval weggedacht, nimmer zou zijn gaan werken.(6) Een benadering die mij

persoonlijk niet in hoge mate aanspreekt.

3.6 Wanneer men een (vrijwel) categorisch "njet" in zaken als de onderhavige afzet tegen die genoemd onder 3.3-3.5 wringt er in zekere zin iets.(7) Ik draai daar niet om heen. Maar de oplossing is dan niet zonder meer de deur te openen voor andere gevallen.

3.7.1 Eisers tot cassatie hebben onder veel meer gehamerd op de omstandigheid dat, naar zij menen, de dood van hun dierbaren opzettelijk zou zijn veroorzaakt. Dat zou in elk geval voldoende grond opleveren voor vergoeding.

3.7.2 Op het eerste gezicht is voor dat pleidooi zeker iets te zeggen. Bij nadere overdenking valt er vooral wat op af te dingen. En wel nauwkeurig om de onder 3.1 genoemde reden. Onder 5 en 6 kom ik hier op terug.

3.8.1 Ik wil zonder meer aannemen dat de omstandigheid dat een dierbare door opzet van een ander om het leven is gekomen het leed (en de gevoelens van onvrede zo niet opstandigheid) van de nabestaanden vergroot. Maar het is m.i. zeer de vraag of alleen in dergelijke gevallen sprake is van leed. Dat leed is er hoe dan ook. Het houdt verband met de omstandigheid dat de overledene is weggevallen.

3.8.2 Deze gedachtegang brengt mee dat opzet geen zelfstandige grond of rechtvaardiging is voor toekenning van schadevergoeding als gevorderd. Opzet zou wél een reden kunnen zijn om een hoger bedrag toe te kennen. Maar dat veronderstelt dat er, de opzet weggedacht, een aanspraak bestaat.

3.9.1 Zou men in gevallen als de onderhavige de deur voor immateriële schadevergoeding openen, dan zouden veel problemen in huis worden gehaald die door de rechter niet op bevredigende wijze kunnen worden opgelost. In de eerste plaats rijst de vraag welke personen een aanspraak zouden hebben.(8) In het traditionele stelsel ligt voor de hand aan te knopen bij nauwe verwanten en huwelijkspartners of daarme gelijk te schakelen personen. De vraag is evenwel gewettigd of dat wel zonder meer een gelukkige afbakening zou zijn. Wanneer iemand, op één (goede) vriend na, kip noch kraai heeft, kan het wegvallen van deze persoon even ingrijpend zijn als het wegvallen van bijvoorbeeld een nauw familielid.

3.9.2 Aanvaarding van aanspraken in situaties als de onderhavige zal in een aantal gevallen onvermijdelijk leiden tot discussies over de vraag of het overlijden van een naaste daadwerkelijk als een groot gemis/verdriet wordt ervaren.(9) Discussies over deze en dergelijke vragen moeten m.i. zoveel mogelijk worden voorkomen, al was het maar omdat deze de pijn aanzienlijk vergroten wanneer deze zonder voldoende goede grond in twijfel wordt getrokken.(10) Onderzoek onder Belgische nabestaanden onderstreept dat.(11) Hoewel een dergelijk stelsel onmiskenbaar nadelen in zich bergt, valt het nodige te zeggen voor standaardvergoedingen waarvoor in een aanhangig wetsontwerp ook wordt gekozen. Het is m.i. evenwel zeer de vraag of de rechter voldoende basis heeft om een standaardvergoeding vast te stellen, nog daargelaten waarop hij de hoogte daarvan zou moeten baseren.

4. De grondslag van de vordering en de basis voor beoordeling van de klachten

4.1 Blijkens de cassatiedagvaarding (blz. 2 en 3) is de vordering van [eiser] c.s. gestoeld op drie poten: a) opzettelijk handelen van de dader, b) art. 8 EVRM en c) art. 1 Eerste Protocol EVRM. Zie met betrekking tot a) ook blz. 5 sub 4, blz. 8 sub 12; blz. 10 sub 13; blz. 14 sub 19 en blz. 15.

4.2.1 Het Hof heeft niet vastgesteld dat sprake was van opzettelijk handelen van de dader. Wél maakt het Hof een en ander maal melding van de stelling van [eiser] c.s. dat daarvan sprake is. Het releveert voorts dat Winterthur heeft aangevoerd dat "slechts" (ook het Hof plaatst dat tussen aanhalingstekens in rov. 4.12.2) sprake was van voorwaardelijk opzet. Niet geheel duidelijk is of het Hof het verweer van Winter-thur als juist aanvaardt. Rov. 4.14 zou zo kunnen worden gelezen dat dit niet het geval is, maar dwingend is die lezing zeker niet.

4.2.2 In prima hebben [eiser] c.s. het strafarrest waarbij de dader is veroordeeld overgelegd. Uit dat arrest blijkt dat volgens het Hof sprake was van een situatie waarin de dader "bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door zijn vorenomschreven handelwijze de inzittenden van de Honda dodelijk zouden verongelukken". Daarom is volgens het Hof sprake van "(voorwaardelijk) opzet" (blz. 4).

4.3 Het Hof heeft m.i. geen feiten vastgesteld en het middel doet daarop ook geen beroep waaruit zou moeten worden afgeleid dat sprake is van meer dan voorwaardelijk opzet ten opzichte van de personen die als gevolg van het ongeval zijn overledenen en gewond. Aldus ontbreekt m.i. de feitelijke basis voor de onder 4.1 sub a) genoemde grondslag.

4.4 Met betrekking tot de onder 4.1 sub b) genoemde grondslag heeft de Rechtbank - in appèl niet bestreden - onder meer - in navolging van het hierna te bespreken Taxibusarrest - geoordeeld dat 1) art. 8 EVRM niet noopt tot toekenning van immateriële schadevergoeding en 2) toekenning van schadevergoeding het leiden van een normaal familie- of gezinsleven niet bevordert (rov. 4.17). Dat oordeel kan de afwijzing dragen.

Hetgeen in cassatie te berde wordt gebracht, stuit reeds daarop af.

4.5 's Hofs afwijzing van de onder 4.1 sub c) genoemde grondslag wordt in cassatie niet bestreden.

4.6 Bij deze stand van zaken is het cassatieberoep m.i. tot mislukken gedoemd.

Inhoudelijke bespreking van de - niet steeds gemakkelijk te doorgronden - klachten is daarmee strikt genomen overbodig. Hoewel Rechtbank en Hof reeds uitvoerig op alle door [eiser] c.s. aan de orde gestelde kwesties zijn ingegaan, zie ik in de aard van de zaak aanleiding om niet met het voorafgaande te volstaan.

5. Juridische verkenning van de problematiek 5.1 Tijdens de beraadslagingen over het huidige BW is ampel aandacht besteed aan de onderhavige kwestie. Terughoudendheid is troef in al deze beschouwingen.

5.2 In het antwoord nav het EVI gaat de Minister in op een betoog van Overeem.

Vergoeding van immateriële schade is beperkt tot "gevallen waar zij niet gemist kan

worden".(12) Vervolgens worden de belangrijkste argumenten tegen smartengeld voor nabestaanden genoemd:(13) "a. Hoe schrijnender het leed waarom het gaat, hoe groter de weerstand tegen de gedachte dat men dit op enigerlei wijze met geld zou kunnen vergoeden. Dit spreekt het sterkst juist in de gevallen van verdriet om anderen. b. Hier vergoeding toekennen leidt tot "commercialisering" van verdriet; het kan moeilijk anders dan om hoge bedragen gaan, tegen aansprakelijkheid waarvoor men zich zal moeten verzekeren, wat weer verhoging van de vergoeding in de hand pleegt te werken en aldus ook de instelling van partijen kan beĂŻnvloeden. Zo zal de weduwe die als eiseres optreedt, haar verdriet in de procedure "op peil" moeten houden - en niet bij voorbeeld een nieuwe relatie opbouwen - om de toewijzing van haar vordering niet in gevaar te brengen. c. De ervaring in landen die deze vergoeding toelaten, leert dat zij tot onsmakelijke procespraktijken leidt. De gedaagde heeft er belang bij alles op tafel te brengen - ook intimiteiten -, wat aannemelijk kan maken dat bij voorbeeld het huwelijk van de eisende partij minder goed was dan zij het doet voorkomen. Deze zal harerzijds gedwongen worden evenzeer op dergelijke details in te gaan. Te denken valt daarbij ook aan andere relaties dan huwelijk."

5.3.1 In het kader van de invoeringswet heeft de Eerste Kamer de draad weer opgepakt.

De vraag wordt gesteld hoe overtuigend de onder 5.2 geciteerde argumenten zijn.(14) De MvA Inv.I stelt voorop dat dit niet de enige argumenten zijn. Gewezen wordt voorts op een "explosie van schadeclaims" zomede de gecompliceerdheid van de juridische afwikkeling en daarmee verband houdend de belasting van de rechterlijke macht. Ook wordt gewezen op uitbreiding van het aantal risico-aansprakelijkheden. Vergoeding van affectieschade zou een "ĂŠtrange alchimie" zijn.

5.3.2 Volledigheidshalve wordt daarbij aangetekend dat dit anders ligt ten aanzien van "schade door een "shock" die het gevolg is van het waarnemen of geconfronteerd worden met een dodelijk ongeval"; daarvoor is vergoeding niet uitgesloten.(15) Met kennelijke instemming wordt Viney - zonder twijfel de grootste Franse deskundige op het terrein van het aansprakelijkheidsrecht - geciteerd. Zij kenschetst "les marchandages souvent ridicules et parfois sordides" over de noodzaak de hoogte van de vergoeding af te stemmen op de intensiteit van het leed als "choquant". Ook overigens wordt ampel aandacht besteed aan niet zo positieve ervaringen in andere landen. Nederland is, zo wordt verderop betoogd, in internationaal verband allerminst een buitenbeentje met het niet toekennen van vergoeding.(16) Ter afronding wordt geconstateerd dat er geen grond bestaat voor "hernieuwde afweging". Er liggen immers geen nieuwe gezichtspunten voor.(17) 5.4 Het is nog steeds juist dat de onderhavige materie in andere landen op heel verschillende wijze is geregeld; hetzelfde geldt trouwens voor de - veelal betrekkelijk bescheiden - bedragen die worden toegekend.(18) Bij die stand van zaken lijkt niet zinvol om veel aandacht aan rechtsvergelijking te besteden. Immers zou de toevallige keuze van een of meer landen dan de uitkomst bepalen. Daar komt bij dat de onderhavige problematiek - naar ook Uw Raad heeft benadrukt(19) - mede wordt bepaald door de maatschappelijke inzichten. Het valt moeilijk te beoordelen hoe deze in andere landen luiden, nog daargelaten of dat er voor ons land veel toe doet.

5.5 Omdat [eiser] c.s. beweerde opzet van de dader tot speerpunt van hun vordering hebben gemaakt, sta ik nader stil bij hetgeen uit de parlementaire geschiedenis daaromtrent blijkt.

5.6 Aanvankelijk werd beoogd om nabestaanden recht te geven op schadevergoeding anders dan alleen ter zake van gederfd levensonderhoud wanneer de dader opzet of grove schuld kon worden verweten. Ook toen werd alleen gedoeld op vermogensschade.(20) Doch reeds in de Toelichting Meijers wordt gewaagd van diverse ernstige bezwaren.(21) De eerder beoogde vernieuwing is al weer verdwenen in het OM. 5.7 In MvA II wordt uitdrukkelijk vermeld dat de vordering op grond van art. 6:108 BW berust op een onrechtmatige daad jegens de overledene.(22) 5.8 Art. 6:106 lid 1 onder a BW geeft de benadeelde aanspraak op vergoeding van immateriĂŤle schade als de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen. Uit de TM blijkt - evenals uit de bewoordingen van het artikel trouwens - dat gedoeld wordt op het oogmerk de schade toe te brengen zoals deze is geleden door de benadeelde.(23) In het VV wordt de vraag gesteld of wel zin heeft "zulk een futiel geval wettelijk te regelen" nu dit oogmerk allicht niet vaak bewijsbaar is.(24) De betrokken kamerleden vinden de Minister aan hun zijde, maar hij acht nochtans onbevredigend deze mogelijkheid uit te sluiten.

5.9 Deze bepaling kan onder omstandigheden derden - dat wil zeggen anderen dan de "primaire slachtoffers" - soelaas bieden.(25) Maar spoedig zal dat niet het geval zijn. Dat strookt geheel met de onder 5.8 weergegeven veronderstelling waarvan de wetgever is uitgegaan.

5.10 Ik behoef hier verder niet op in te gaan omdat het Hof - in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld dat de vordering niet (mede) is gebaseerd op art. 6:106 lid 1 aanhef en onder a BW (rov. 4.7 en 4.10). Voor zover middel III onder 12 wĂŠl een klacht op dit punt probeert te vertolken (ik denk dat dit niet het geval is) voldoet deze niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waar in de gedingstukken [eiser] c.s. hun vordering mede op deze grond hebben gestoeld. Bovendien wordt rov. 4.7 nergens bestreden.

5.11 Onder 5.3.2 stond ik al kort stil bij het fenomeen shockschade. Vergoeding daarvan is op de voet van art. 6:106 lid 1 onder b BW niet categorisch uitgesloten. Maar de wetgever heeft de deur slechts op een kleine kier willen zetten. Vergoeding is slechts geĂŻndiceerd wanneer die shock het gevolg is van "het waarnemen of geconfronteerd worden met een dodelijk ongeval".(26) In zeer ernstige situaties (en binnen een niet al te ruim getrokken kring van gerechtigden) kan een aanspraak ontstaan op vergoeding van die schade. De Minister maant tot een terughoudende toepassing, terwijl aan "zware eisen" moet zijn voldaan.(27) Rechtsfuturologie 5.12.1 Op 6 februari 2003 heeft de Minister van Justitie een nieuw wetsvoorstel ingediend ter aanpassing van onder meer art. 6:108 BW.(28) Volgens dit voorstel is de aansprakelijke gehouden tot vergoeding van een bij amvb vast te stellen bedrag voor niet vermogensschade geleden door naasten als bedoeld in het nieuwe vierde lid met een

maximum als er meer naasten zijn van één en dezelfde overledene (lid 7).

5.12.2 Het ontwerp voorziet niet in een specifieke overgangsregel. Daarom geldt ter zake het algemene regime. Dat wil - kort gezegd - zeggen dat de regeling haar schaduwen niet achteruit werpt.(29) Dat is blijkens de MvT ook de uitdrukkelijk de bedoeling van de ontwerper.(30) Daarom kunnen [eiser] c.s. geen garen spinnen bij dit wetsvoorstel.

5.13 Maar het wetsvoorstel, dat tot een uitvoerig - thans nog niet afgesloten(31) - debat heeft geleid, is wél een zwaarwegende reden om pas op de plaats te maken. Zeker nu nog niet voldoende duidelijk is wat het verdere verloop van dit ontwerp zal zijn, moet de rechter de wetgever niet voor de voeten gaan lopen.

5.14.1 Te allen overvloede ga ik kort in op het parlementaire debat. Blijkens de MvT is aanleiding voor overweging van het oorspronkelijke standpunt dat derden geen vergoeding kunnen vorderen voor immateriële schade; in dat verband wordt met name gewezen op de kritiek in de literatuur en de ontwikkelingen in de rechtspraak.(32) De bedoeling van een vergoeding is in de eerste plaats erkenning en verder genoegdoening van het geschokte rechtsgevoel.(33) 5.14.2 Het voorstel is in het algemeen met instemming begroet door de Tweede Kamer.

Maar de uitwerking gaf wel aanleiding tot een reeks vragen; dat gold met name - maar zeker niet alleen - voor de vraag of bedragen zouden moeten worden gefixeerd.(34) 5.14.3 Naar aanleiding van een mondeling debat heeft de Minister in een brief nader aandacht besteed aan de problematiek van de shockschade. Zijns inziens is vereist dat ook jegens de naaste onrechtmatig is gehandeld; sprake moet zijn van een "zelfstandige normschending". Hij merkt op dat daadwerkelijk getuige zijn van een ongeval of de ernstige verminkende gevolgen daarvan vermoedelijk aanzienlijk ingrijpender is dan het nadien op de hoogte worden gesteld. Nochtans sluit hij niet uit dat volgens Uw Raad "het enkele horen door een naaste onder omstandigheden valt aan te merken als een confrontatie met de gevolgen van een ongeval, waardoor ook jegens deze naaste onrechtmatig is gehandeld."(35) De Minister verwacht evenwel niet dat de rechter in alle gevallen van later horen waardoor een hevige emotionele schok teweeg is gebracht zal oordelen dat jegens de naaste onrechtmatig is gehandeld. Dat lijkt hem ook niet te rechtvaardigen.(36) Zo is denkbaar dat anders wordt geoordeeld ten aanzien van ernstige geweldsmisdrijven (maar klaarblijkelijk niet per se)(37) of dat betekenis wordt gehecht aan "de hechtheid van de affectieve relatie". Een nadere wettelijke regeling op dit punt wordt niet nodig geacht. Daarbij tekent de bewindsman nog aan dat de naaste, na inwerkingtreding van het wetsvoorstel, recht heeft op affectieschade waardoor de behoefte aan erkenning en genoegdoening zal afnemen, wat "thans" alleen kan door toekenning van shockschade.(38) 5.14.4 Het wetsontwerp is met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer.

Tevens is met algemene stemmen aangenomen een amendement van het kamerlid Luchtenveld(39) waarin de regering wordt verzocht om - kort gezegd - bij amvb een hoger bedrag dan € 10.000 toe te laten in bijzondere gevallen.(40) 5.15.1 In de Eerste Kamer wordt met aanzienlijk minder enthousiasme op het ontwerp gereageerd. Een aantal kamerfracties (vooral CDA, VVD en SGP) plaatsen (uiterst)

kritische kanttekeningen. De noodzaak/wenselijkheid van het ontwerp wordt in twijfel getrokken. Datzelfde geldt - voor zover thans van belang - ook de wenselijkheid van vaste bedragen.(41) Dat gebeurt vooral ook bij de mondelinge behandeling. De heer Wagemakers verklaart dat zijn fractie (CDA) "vrijwel niets merkt van die maatschappelijke druk" om het bestaande recht aan te passen. De argumenten van de regering noemt hij defensief.(42) Ook mevrouw Broekers-Knol plaatst "grote vraagtekens" bij het voorstel. Zij vraagt zich af of er wel behoefte aan bestaat.(43) In vergelijkbare zin laat heer Holdijk (SGP) zich uit.(44) 5.15.2 Minister Donner beklemtoont dat het bij affectieschade "per definitie [gaat] om de meest ingrijpende gebeurtenissen". Dan is wenselijk dat men tevoren weet waaraan men toe is.(45) 5.15.3 Op verzoek van het ministerie heeft een groep wetenschappers(46) zich gebogen over de behoeften van naasten.(47) Naar aanleiding van dit rapport heeft Minister Hirsch Ballin aan de Eerste Kamer bericht dat inmiddels is gebleken dat een meerderheid van naasten en nabestaanden "een duidelijke behoefte heeft aan een recht op vergoeding van affectieschade." Behoefte bestaat (ook) "aan aandacht voor de emotionele gevolgen die het ongeval voor hen heeft. De mogelijkheid van vergoeding van affectieschade is in die context meer een middel tot een doel dan een doel op zich." Minder eenduidig zijn de uitkomsten met betrekking tot een al dan niet vast bedrag.(48) Het onderzoek leidt de bewindsman tot de volgende conclusies: vast wordt gehouden aan de gedachte van één vast bedrag, met dien verstande dat hij zich wil beraden of er aanleiding is dit te verhogen.(49) 5.15.4 In een discussie tussen de Eerste Kamerleden Witteveen en Wagemakers komt nog aan de orde wat de betekenis voor slachtoffers is van de beoogde € 10.000. De heer Wagemakers wijst erop dat dit, anders dan de heer Witteveen zijns inziens zou hebben gezegd, moeilijk een symbolisch bedrag kan worden genoemd. Het is een bedrag "waarvan in onze samenleving een bijstandsmoeder misschien wel tien maanden moet leven".(50) 5.16.1 De fracties van D66 en SGP in de Eerste Kamer hebben de problematiek van de shockschade aan de orde gesteld. Volgens D66 zal deze schade "in voorkomende gevallen (..) onder het voorgestelde regime vallen" waardoor, gezien de beoogde maximering, de positie van slachtoffers wordt verslechterd. De SGP vraagt zich af of het onderscheid tussen beide "verdampt".(51) 5.16.2 De suggestie van D66 noemt de Minister een misverstand. Het gaat immers om twee te onderscheiden schadeposten. De voorwaarden voor toekenning van shockschade zijn aanmerkelijk strenger dan voor affectieschade. Immers is voor vergoeding van deze laatste schade niet vereist dat een naaste zelf geestelijk letsel (veelal een in de psychiatrie erkend ziektebeeld) heeft opgelopen, terwijl ook jegens deze benadeelde onrechtmatig moet zijn gehandeld; voorwaarde daarvoor is als regel "dat men aanwezig moet zijn geweest bij het ongeval, dan wel nadien getuige moet zijn geweest van de ongevalsplaats met de ernstig schokkende gevolgen. Het gevolg daarvan moet - als gezegd - zijn dat men óók als naaste letsel oploopt." Hij voegt daaraan toe dat het wetsvoorstel er waarschijnlijk toe kan bijdragen dat de behoefte aan vergoeding van shockschade zal afnemen omdat reeds aan de wens tot erkenning en genoegdoening

tegemoet is gekomen.(52) Bespreking van de rechtspraak 5.17 Ik kom dan te spreken over de rechtspraak, in het bijzonder die van Uw Raad.

Daarbij moet worden onderscheiden tussen shockschade en affectieschade. Afzonderlijk moet nog aandacht worden besteed aan de vraag of art. 6:108 BW eraan in de weg staat om - buiten deze beide gevallen - een aanspraak te baseren op een pretense onrechtmatige daad ten opzichte van de nabestaande/naaste.

5.18 Volgens Uw Raad staat art. 6:95 BW eraan in de weg dat op grond van art. 6:108 BW immateriële schadevergoeding wordt gevorderd (door de nabestaande). Immers moet voor schadevergoeding, die bestaat in ander nadeel dan vermogensschade, een wettelijke basis bestaan. Deze ontbreekt voor zover het gaat om een financiële vergoeding van leed door een nabestaande.(53) 5.19 Een aanspraak op vergoeding van immateriële schade voor de nabestaanden bestaat wél als is voldaan aan de vereisten van art. 6:106 lid 1 sub a of b BW. Uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt evenwel dat deze beperkingen serieus moeten worden genomen.

5.20.1 Met betrekking tot art. 6:106 lid 1 onder a BW heeft Uw Raad overwogen: "Anders dan het onderdeel betoogt, staat het stelsel van de wet, en met name art.

6:108, niet in de weg aan vergoeding van immateriële schade indien de dader iemand heeft gedood met het oogmerk aan een ander, de benadeelde, zodanige schade toe te brengen.

Voor de toepassing van art. 6:108 doet niet terzake of het doden van het slachtoffer alleen jegens deze of mede jegens anderen onrechtmatig is. In beide gevallen kunnen alleen de in deze bepaling genoemden aanspraak maken op vergoeding van schade, en wel enkel de materiële schade die bestaat in het derven van levensonderhoud. Art. 6:95 staat eraan in de weg dat op grond van art. 6:108 immateriële schadevergoeding wordt gevorderd."

5.20.2 Het zojuist geciteerde arrest maakt tevens duidelijk dat de omstandigheid waarop [eiser] c.s. in deze procedure zoveel nadruk hebben gelegd - dat de laedens ook ten opzichte van de nabestaanden onrechtmatig heeft gehandeld, onvoldoende is om een vordering van deze laatsten tot vergoeding van smartengeld te kunnen schragen.

5.21 Zelfs wanneer de dader opzettelijk heeft gehandeld, is een vordering op de voet van art. 6:106 lid 1 onder a BW afgesneden. Voor toepasselijkheid van deze bepaling is immers nodig dat de dader het oogmerk had de immateriële schade toe te brengen; zie onder 5.6. Vranken heeft er terecht op gewezen dat deze eis uitstijgt boven opzettelijk handelen.(54) 5.22.1 In het Taxibus-arrest heeft Uw Raad de mogelijkheid voor naasten van een door de onrechtmatige daad van een ander overleden persoon gecreëerd om in een beperkt aantal gevallen aanspraak te maken 'shock'-schade.(55) Zoals bekend, ging het in die zaak om een wel zeer tragische gebeurtenis. Een vijf jaar oud kind was bij een verkeersongeval om het leven gekomen door een aanrijding met een taxibus. Deze bus is, achteruitrijdend, met de wielen over het hoofdje van het kind gereden. Daardoor was

de schedel ernstig beschadigd en kwam de schedelinhoud naast het hoofd op het wegdek terecht. De door een buurvrouw gewaarschuwde moeder zag haar dochter levenloos liggen. Zij zag de schedelinhoud aan voor braaksel. Na een ambulance te hebben gebeld, is de moeder teruggerend naar haar dochter. Zij heeft geprobeerd met haar hand het gezicht van haar dochter - die op haar buik lag - te draaien en moest toen ervaren dat de inhoud van de schedel op straat lag. Dit heeft geleid tot ernstig - door een psychiater nader omschreven - geestelijk letsel van de moeder. De moeder maakte onder meer aanspraak op vergoeding van immateriĂŤle schade. Te dier zake had het Hof fl 30.000 toegewezen.

5.22.2 In het arrest wordt voorop gesteld dat er een rechtsgrond moet bestaan voor vergoeding. Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of een verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als in dat arrest bedoeld niet alleen onrechtmatig jegens degene die wordt gedood of gewond, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht waaruit geestelijk letsel voortvloeit. Dat doet zich met name voor indien het gaat om iemand die tot de getroffene in een nauwe affectieve relatie staat. Vergoeding valt dan onder art.

6:106 lid 1 onder b BW. Vereist is wĂŠl het bestaan van geestelijk letsel waardoor iemand in zijn persoon is aangetast; dat letsel moet in rechte kunnen worden vast gesteld. In het algemeen zal daarvan slechts sprake kunnen zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

5.22.3 Niet juist is de opvatting dat alleen aanspraak kan worden gemaakt op shockschade wanneer de nabestaande door zijn aanwezigheid bij de verweten gedraging of gebeurtenis waardoor het ongeval of letsel is ontstaan, toen dat plaatsvond, direct betrokken is geweest. Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de confrontatie met de gevolgen ervan oploopt. Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de fatale gebeurtenis heeft plaatsgegrepen. Dat wordt in het Taxibus-arrest als volgt verder uitgewerkt: "De aard van deze schade brengt mee dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden en, (ii) deze confrontatie bij de betrokkene een hevige schok teweeggebracht heeft, hetgeen zich met name kan voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt".

Die situatie deed zich in dat geval voor.(56) 5.22.4 Vervolgens geeft Uw Raad nog enkele wenken voor de naar billijkheid te schatten omvang van de vergoeding. Voor de onderhavige zaak kan die uiteenzetting verder blijven rusten.

5.23 (Ook) in de Taxibus-zaak was beroep gedaan op art. 8 EVRM voor het geval het Nederlandse recht geen basis voor vergoeding zou bieden. De beperkingen van art.

6:106 BW zouden, voor zover deze bepaling in strijd zou zijn met art. 8 EVRM, buiten toepassing moeten worden gelaten. Tevergeefs om de volgende redenen: "In de eerste plaats heeft de bestuurder van de taxibus die het onderhavige ongeval heeft veroorzaakt, een verkeersnorm overtreden met als tragisch gevolg voor de moeder

het verlies van haar dochter, doch het veroorzaken van dit ongeval is als zodanig niet een inbreuk op het recht op eerbieding van "family-life" van de moeder.

In de tweede plaats kan niet als juist worden aanvaard dat art. 8 EVRM ertoe noopt dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriĂŤle) schadevergoeding aan de ouder die een kind verliest als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander. Het toekennen van schadevergoeding kan weliswaar mede worden gezien als een erkenning van en genoegdoening voor het verdriet wegens de dood van een kind, maar kan niet ertoe bijdragen dat in het onderhavige geval de moeder van het kind (..) in staat wordt gesteld overeenkomstig de strekking van art. 8 EVRM een normaal gezinsleven te leiden. Ten slotte ziet het onderdeel eraan voorbij dat art. 6:108 niet een beperking inhoudt van een bestaand recht op schadevergoeding, doch juist de grondslag biedt voor een uitbreiding van het recht op schadevergoeding waarop de benadeelde ten opzichte van wie niet onrechtmatig is gehandeld, anders geen aanspraak zou kunnen maken."(57) Een kort uitstapje naar de kritische doctrine 5.24 Ik wil niet nalaten om kort te verwijlen bij kritische geluiden in de doctrine.

Geluiden waarvoor zeker begrip valt op te brengen. Zou men (ik bedoel eigenlijk: de wetgever) opnieuw het recht op schadevergoeding in verband met dood of ernstig letsel gestalte geven, dan zou zeker denkbaar zijn dat dit er anders uit zou zien. Dat zou trouwens wel voor meer terreinen van het schadevergoedingsrecht (kunnen) gelden.

Maar daar gaat het thans niet om. De rechter is geen wetgever en zijn taak is niet om het schadevergoedingsrecht te herbouwen. Sieburgh heeft het zo treffend uitgedrukt: de burgerlijke rechter is geen vrijplaats voor alles waarin de samenleving tekortschiet.(58) Verderop geeft zij nog een snier aan de rechtswetenschap: "Als de rechter hetgeen hij niet te bieden heeft aardig verpakt, is de Nederlandse jurist tevreden over diens functioneren."(59) 5.25 Ik blijf nog even bij Sieburgh. Volgens haar heeft Uw Raad in het Taxibus-arrest niet duidelijk gemaakt waarom de dader ook jegens de moeder onrechtmatig heeft gehandeld. De reden wordt, naar zij meent, kennelijk gevonden in het schadelijk gevolg.

Dat is evenwel niet in overeenstemming met het geldende recht.(60) Ook mijn ambtgenoot Strikwerda had hier in zijn conclusie voor het arrest reeds op gewezen. Ik deel die mening. Alleen al daarom past m.i. grote voorzichtigheid om de grenzen van het arrest verder ten gunste van "derden" te verschuiven. Dat past eens te minder in het bestaande stelsel.(61) 5.26 Volgens Van Dam is de formulering van - kort gezegd - de confrontatie-eis in het arrest niet eenduidig in rov. 4.3, 5.2 en 5.4. Hij verstaat het arrest - m.i. terecht - zo dat in het algemeen "als voorwaarde [is] te stellen dat de betrokkene op de plaats van het ongeval een shock moet oplopen, hetzij op het moment van het ongeval, hetzij kort daarna als gevolg van het zien van de ongevalsgevolgen bij het slachtoffer". Die benadering acht hij ongelukkig omdat het criterium te eng is; sprake zou zijn van een hoog toevalsgehalte. Zijns inziens zou beslissend moeten zijn of iemand "psychische schade heeft geleden als gevolg van het overlijden of de ernstige verwonding van het directe slachtoffer".(62) 5.27 Lindenbergh acht heel begrijpelijk dat Uw Raad in de onderhavige kwestie geen rol voor zich zelf zag als wetgever-plaatsvervanger.(63) Hij verstaat het arrest aldus dat

naasten die later of anders met het letsel worden geconfronteerd dan in het Taxibusarrest in beginsel geen aanspraak kunnen maken op vergoeding.(64) Er moet een "sterke feitelijke band met die gebeurtenis als zodanig zijn". Hij meent dat "confrontatie met een gebeurtenis die leidt tot ernstig letsel letsel of overlijden (..) naar haar aard bij (vrijwel) ieder mens een hevige schok teweeg[brengt]".(65) 5.28 Engelhard heeft er, ten dele samen met haar zus, op gewezen dat klinisch psychologisch onderzoek uitwijst dat een posttraumatische stress-stoornis ook kan volgen op verbale onverwachte en dramatische informatie over een ongeval (of misdrijf).

Maar veel hangt af van de persoonlijke omstandigheden van de betrokken naaste.(66) De benadering van het Taxibus-arrest sluit niet (ten volle) aan bij de inzichten uit de klinische psychologie.(67) Post-traumatische stressstoornissen komen, anders dan men wellicht zou denken, slechts in een betrekkelijk kleine minderheid van de gevallen voor als reactie op een traumatische gebeurtenis.(68) Positieve reacties 5.29 Van Maanen - doorgaans nogal kritisch over arresten van Uw Raad - meent dat dogmatiek geen sta in de weg mag zijn als toepassing zou leiden tot "onbillijke, onaanvaarbare uitkomsten".(69) Dat zou Uw Raad in het Taxibus-arrest hebben onderkend, (70) maar de benadering is "pour besoin de la cause". Het verdient zijns inziens de voorkeur dat de wetgever ook de problematiek van de shockschade regelt.(71) 6. Afronding en standpuntbepaling 6.1 Deze procedure is de juridische nasleep van een tragisch ongeval waarbij verschillende personen om het leven zijn gekomen. Rechtbank en Hof hebben zich uiteraard - rekenschap gegeven van de tragiek voor de nabestaanden (resp. rov. 4.2 en 4.6).

6.2 Voor de stelling dat in gevallen als de onderhavige aanspraak moet bestaan op vergoeding van smartengeld is zeker iets te zeggen. Met name het argument dat, in vergelijking met minder ingrijpende situaties waarin wél vergoeding kan worden gevorderd, niet erg aanspreekt dat de naasten met lege handen zouden moeten blijven staan, spreekt mij aan.

6.3 Maar dit argument is in zekere zin een sirenenroep. De deur openen voor vorderingen als de onderhavige zal de roep om vergoeding in andere - eveneens voor de benadeelden ingrijpende - situaties allicht versterken. Zonder enige aanspraak op volledigheid noem ik (me daarbij beperkend tot schadevergoeding): a. de door het Italiaanse Constitutionele Hof in het leven geroepen aanspraak op "danno biologico" (een vergoeding bovenop smartengeld en inkomensschade ingeval van aantasting van de lichamelijke integriteit);(72) b. danno existentiale, een tamelijk duister concept dat weer iets beoogt toe te voegen aan danno biologico waarvoor in Italië wel is gepleit;(73) c. verhoging van het hiertelande betrekkelijk bescheiden - in vergelijking met veel, zij het zeker niet alle, Europese landen lage(74) -smartengeld ingeval van ernstig letsel. Met alle oprechte respect voor het grote leed van nabestaanden, lijkt mij ten minste verdedigbaar dat dit (in het algemeen) minder ingrijpend is dan de gevolgen van zéér

ernstig en blijvend letsel, zeker wanneer het slachtoffer goeddeels afhankelijk wordt van anderen en/of de rest van zijn leven moet slijten op een - objectief bezien - hoogst onaantrekkelijke plaats en onder even onaantrekkelijke omstandigheden als kort geschetst onder d; d. vergoeding van kosten/uitgaven om nog enige vreugde te putten uit een verwoest leven (bijvoorbeeld ingeval van blijvende algehele invaliditeit, als gevolg waarvan het slachtoffer gedoemd is zijn leven te slijten achter de geraniums in een sjofele buurt drie hoog achter); zulks bovenop een vergoeding als genoemd onder c.; e. vergoeding voor gemiste levensvreugde bij ernstige en langdurige hinder (geluids- of stankoverlast) die wél onrechtmatig is maar niet valt in de termen van art. 6:106 lid 1 onder b BW; f. vergoeding van smart of gederfde levensvreugde wanneer - zoals niet ongebruikelijk zonder behoorlijk feitenonderzoek een arbeidsovereenkomst is ontbonden, terwijl alleszins mogelijk is dat de oorzaak (in overwegende mate) op het conto van de werkgever moet worden geschreven.(75) Daarbij heb ik dan vooral het oog op situaties waarin de (oudere) werknemer buiten zijn schuld of toedoen geen andere baan meer kan vinden.

6.4 Zeker niet al deze situaties zijn even ingrijpend als de onderhavige. Daarbij plaats ik terstond de kanttekening dat niet altijd alle naasten (even) diep zullen zijn getroffen door het overlijden van een - "technisch" gesproken - naaste. Sommige (familiebanden) zijn in de loop der jaren losser geworden of zijn nimmer optimaal geweest. Een (vermoedelijk niet al te groot) aantal nabestaanden zal in het geheel niet onaangenaam zijn getroffen, maar zich slechts verheugen op de opengevallen nalatenschap waarop zij al lang aasden.

Ter vermijding van misverstand: ik heb hier uitdrukkelijk niet het oog op de onderhavige zaak (niets wijst daarop en Winterthur heeft geen hierop toegespitst verweer gevoerd) maar het illustreert het gevaar van algemene regels.

6.5 Voor vergoeding van affectieschade biedt het geldend recht geen ruimte. Uw Raad heeft dat enkele jaren geleden reeds uitgemaakt. Reeds de temporele werking van het recht staat eraan in de weg dat de vordering van [eiser] c.s. wél zou worden gehonoreerd. Het onderhavige ongeval heeft enkele maanden vóór het arrest waarin vergoeding op affectieschade is afgewezen plaatsgevonden. Het zou alleen al daarom uitermate onbevredigend - indien rechtens al geoorloofd(76) - zijn om thans anders te oordelen.

6.6.1 Maar dat is zeker niet het enige argument. Het toekennen van vergoeding als de onderhavige is een rechtspolitieke beslissing. Deze behoort door de wetgever te worden genomen. Deze heeft de handschoen opgenomen. Uit de onder 5.12 e.v. kort weergegeven behandeling van het daartoe strekkende wetsontwerp blijkt genoegzaam dat zeker niet alle parlementariërs en politieke partijen staan te springen bij wijziging van het thans geldende recht.

6.6.2 Daaraan doet niet af dat uit het rapport van Akkermans c.s. inmiddels is gebleken dat veel nabestaanden prijs stellen op een dergelijke vergoeding. Uiteraard is dat niet zonder gewicht. Maar ik vraag me af of het beslissend moet zijn. Nog afgezien van de vraag of de respondenten eveneens zouden menen dat - zeg - een buurman/ander eveneens aanspraak zou moeten hebben op een dergelijke vergoeding, is een momentopname van de "maatschappelijke opvattingen" (als daarvan in casu sprake is)

niet steeds een goede grond om overstag te gaan. Hoewel ik zeker niet wil suggereren dat de vergelijking opgaat (daar is het me namelijk niet om te doen) noem ik als voorbeelden: a. de binnen en buiten ons land geruime tijd levende "folie" van een onbegrensd marktdenken. Inmiddels weten we dat dit veel landen aan de grens van de afgrond heeft gebracht. We hebben er enige lering uit getrokken, maar nog steeds is de samenleving niet (geheel) van deze ziekte genezen;(77) b. het "pluk de dag-beginsel" (zo men wil: het korte termijn-denken) zal voorzienbaar onnoemelijke ellende gaan berokkenen voor ontelbare medemensen. Het kan "ons" nauwelijks iets schelen. Een leeggeplukte planeet laten we graag aan anderen over/na; c. zowel in het niet al te verre verleden als in het heden zien we in veel landen een sterke opmars van intolerantie. Daarvoor lijkt een aanzienlijk maatschappelijk draagvlak te bestaan.

6.6.3 Ik gaf al aan vanzelfsprekend geen parallel te willen trekken tussen de onderhavige zaak en de onder 6.6.2 genoemde voorbeelden. Maar er valt m.i. wél een les uit te trekken. Maatschappelijke opvattingen zijn stellig van belang, zoals ook tot uitdrukking gebracht in art. 3:12 BW. Maar beslissend zijn ze niet, laat staan zonder meer. Men dient zich n.m.m. tevens de vraag te stellen wat de gevolgen zijn van een daaraan toegeven.

Een aantal consequenties noemde ik al onder 6.3 en 6.4. Er zitten meer haken en ogen aan.

6.6.4 Hoewel ik mij realiseer dat dit wat gevoelig ligt, veroorloof ik me de vergelijking te trekken met de - eveneens lovenswaardige - rechtspraak inzake art. 7:611 BW. Voor ieder van de arresten valt, geïsoleerd bezien, zeker het nodige (vaak zelfs veel) te zeggen. Maar het geheel heeft, ik verklap daarmee geen geheim, onvermijdelijk de nodige vragen opgeroepen. Voor een groot scala grensgevallen is onzekerheid thans troef, met name omdat de rechtvaardiging van de getrokken grenzen niet steeds in het oog springt (wat trouwens voor elke grens, hoe ook gemarkeerd, geldt). Vooralsnog bestaat daarom een gerede kans dat we steeds verder in het moeras terechtkomen.

6.7 Gesteld al dat de rechter zou overwegen om vorderingen als de onderhavige te honoreren, rijzen lastige en nauwelijks op zinvolle en verantwoorde wijze te beredeneren vragen zoals: a. welke personen hebben aanspraak op vergoeding?(78) b. leggen de persoonlijke omstandigheden (zoals de mate van verdriet(79) en de leeftijd) gewicht in de schaal?(80) c. kiezen we voor een standaardvergoeding (eventueel al naargelang de categorie naaste)? d. of opteren we voor een vergoeding die wordt gekoppeld aan de hoogte van het inkomen/vermogen van de getroffen naaste? Zo ja, dan wordt een moeilijk te rechtvaardigen onderscheid gemaakt tussen benadeelden. Zo neen, dan gaat het voor vermogenden en/of personen met een hoog inkomen allicht om niet erg relevante bedragen, nauwelijk voldoende om één luxe reis te maken zoals zij toch al vele malen per jaar doen. In de Eerste Kamer is indringend op dit aspect gewezen; zie onder 5.15.4.

M.i. gaat het de rechtsvormende taak van de rechter verre te buiten op dit punt knopen door te hakken. Dat ligt op de weg van de wetgever.(81)

6.8 Iets genuanceerder ligt de zaak voor een large interpretatie van de voorwaarden voor vergoedbaarheid van shockschade. Maar ook daaraan kleven nadelen als hiervoor geschetst. Ik zou daarmee wellicht kunnen volstaan omdat [eiser] c.s. niet hebben gesteld, het Hof niet heeft vastgesteld en het middel geen beroep doet op een situatie als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder b BW. Gezien het evidente belang van deze kwestie meen ik er goed aan te doen er toch nader op in te gaan.

6.9.1 Zo men per se zou willen, is verdedigbaar om het ervoor te houden dat in een situatie als de onderhavige sprake is van een - kort gezegd - voldoende nauwe en directe betrokkenheid bij het ongeval, terwijl naar ervaringsregels in hoge mate voor de hand ligt dat sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

6.9.2 Deze laatste weg is gevolgd door mijn oud ambtgenoot Wortel in een strafzaak waarin de moeder van een doodgeschoten slachtoffer als benadeelde partij aanspraak maakte op shockschade.(82) Het Hof had die vordering tot een beloop van â&#x201A;Ź 5000 toegewezen. De strafkamer van Uw Raad oordeelde, onder verwijzing naar het hiervoor genoemde Taxibus-arrest, anders omdat al aanstonds duidelijk was dat de vordering niet-ontvankelijk was "op de grond dat een dergelijke vordering niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding". Als ik het goed zie, dan steunt dit oordeel hierop dat in rechte niet was komen vast te staan dat sprake was van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.(83) Dat de feitenrechter (in voorkomende gevallen ook de strafrechter) dit moet uitzoeken blijkt ook uit een later arrest van de strafkamer van Uw Raad.(84) 6.10.1 Uit een oogpunt van eenheid van cassatierechtspraak is al weinig aantrekkelijk thans anders te oordelen. Daartoe is m.i. eens te minder grond nu omhelzing van het standpunt van [eiser] c.s. vergt dat in twee opzichten een stap verder wordt gezet dan in het Taxibus-arrest: a. aangenomen moet worden dat in een situatie als de onderhavige (vrijwel) per definitie sprake is van een aantasting in de persoon als bedoeld in het Taxibus-arrest; b. in gevallen waarin een misdrijf als het onderhavige heeft plaatsgevonden, zou moeten worden aangenomen dat een - kort gezegd - vrijwel directe confrontatie niet vereist is, terwijl ook cassatietechnisch een kunstgreep moet worden toegepast, in die zin dat in het middel een klacht moet worden gelezen dat het Hof eraan voorbij heeft gezien dat in casu sprake is van een psychiatrisch erkend ziektebeeld (met een vindplaats in de stukken waar op een dergelijke stelling beroep is gedaan).

6.10.2 In de onderhavige zaak heeft het Hof niets vastgesteld omtrent een - kort gezegd - directe confrontatie als bedoeld in het Taxibus-arrest. Integendeel: mr Streefkerk heeft er met juistheid op gewezen dat het Hof in rov. 4.13 - in cassatie niet bestreden - heeft overwogen dat geen sprake was van een directe confrontatie (s.t. onder 7.5). De klachten voeren op dat punt evenmin iets concreets aan. Zij volstaan met een vage verwijzing naar communicerende vaten (sub 16 i.f.) en een niet feitelijk vormgegeven abstracte uiteenzetting onder 17-19.

6.10.3 Bij dit alles zij gememoreerd dat klinisch psycholgisch onderzoek uitwijst dat posttraumatische stress slechts in een (kleine) minderheid van de gevallen volgt op confrontatie met traumatische gebeurtenissen; zie onder 5.28. Ik laat daarbij rusten - ik kan dat als jurist niet beoordelen - of zodanige stress valt onder een psychiatrisch erkend

ziektebeeld.

6.11 Met betrekking tot het samenspel van de onder 6.10.1 sub a en b genoemde aspecten stip ik nog aan dat de niet erg aanlokkelijke consequentie hiervan is dat in de toekomst een discussie gaat ontstaan over de vraag of de schadegebeurtenis "ernstig genoeg" is. Ontkennende beantwoording van zo'n vraag zal voor benadeelden allicht niet bevorderlijk zijn bij de verwerking van hun leed.(85) 6.12.1 [Eiser] c.s. hebben hun kaarten vooral - zo al niet vrijwel uitsluitend - gezet op pretense opzet bij de dader. Ook wanneer veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat daarvan sprake was,(86) kleven aan die benadering in het oog springende nadelen. Ik noem er twee: a. praktisch gesproken speelt deze problematiek veelal slechts bij verkeersongevallen wanneer de laedens bestuurder is van een motorrijtuig als bedoeld in art. 1 WAM. De WAM-verzekeraar kan ten opzichte van de benadeelde geen beroep doen op opzet van de verzekerde (art. 11). Alleen al omdat opzetdelicten die (ernstig letsel of) de dood van een ander teweegbrengen veelal zullen leiden tot langdurige gevangenisstraffen, valt doorgaans weinig heil te verwachten van verhaal op de dader zelf. De niet aanstonds aansprekende consequentie hiervan is dat omarmen van het pleidooi van [eiser] c.s. doorgaans slechts vruchten af zal werpen in een aantal verkeerszaken en niet daarbuiten. Erg aantrekkelijk kan ik dat niet vinden; b. onder 5.8 zagen we al dat art. 6:106 lid 1 onder a BW jegens de "primaire benadeelde" slechts aanspraak op vergoeding geeft ingeval van oogmerk de schade toe te brengen. Opzet alleen kan niet gelden als oogmerk. De consequentie van aanvaarding van de stelling van [eiser] c.s. zou zijn dat aansprakelijkheid jegens een derde eerder zou ontstaan dan ten opzichte van "primaire benadeelde" (d.w.z. de ernstig gewonde).(87) Ten opzichte van deze laatste is oogmerk vereist, ten aanzien van de naaste zou opzet voldoende zijn. Dat kan niet waar zijn.

6.12.2 Daar komt bij dat de wetgever, zoals hierboven al bleek, opzet jegens de gedode en ernstig gewonde onvoldoende heeft geacht voor een vordering van een naaste; zie onder 5.6.

6.12.3 Wat er daarom in het algemeen ook zij van het door Lindenbergh bepleite desideratum dat het "burgerlijk recht (..) best pittig [mag] reageren op wat maatschappelijk verwerpelijk is" (blijkens het voorafgaande doelt hij mede op opzet),(88) [eiser] c.s. kan het m.i. geen baat brengen om de onder 6.12.1 sub b genoemde grond.

7. Afdoening van de klachten 7. Na al het bovenstaande, waarin uitvoerig is ingegaan op de volle breedte van de problematiek van schade van nabestaanden, lijkt afzonderlijke bespreking van de vele niet steeds erg duidelijke - klachten onnodig. Zij stuiten alle op het vorenstaande af.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

LJN: BK0873, Hoge Raad , 08/03722 Print uitspraak Datum uitspraak: 18-12-2009 Datum publicatie: 18-12-2009 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Alternatieve causaliteit (6:99 BW). Hoofdelijke verbondenheid voor schade (6:102 BW). Regres verzekeraar bij wie voertuig dat eerste ongeval heeft veroorzaakt op verzekeraar voertuig dat tweede ongeval heeft veroorzaakt (6:10, 102 en 101 BW). Indien niet valt vast te stellen in welke mate de gebeurtenissen waarvoor zij aansprakelijk zijn, hebben bijgedragen tot de gehele schade, bestaat behalve onder bijzondere omstandigheden, draagplicht voor gelijke delen.

Vindplaats(en):

JA 2010, 80 NJ 2012, 614 NJB 2010, 48 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 33 VR 2010, 34

Uitspraak 18 december 2009 Eerste Kamer 08/03722 EE/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: LONDON VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. M.J. Schenck, thans mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als London en Delta Lloyd.

1. Het geding in feitelijke instanties

Delta Lloyd heeft bij exploot van 27 februari 2004 London gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat London gehouden is voor 50%, althans voor een door de rechtbank in goede justitie te bepalen percentage, bij te dragen in de schade van [betrokkene 1] na het tweede ongeval en London te veroordelen aan Delta Lloyd een bedrag van € 76.941,20 te betalen, terzake de na het tweede ongeval door Delta Lloyd aan [betrokkene 1] uitgekeerde bedragen.

London heeft de vordering bestreden en, in voorwaardelijke reconventie, gevorderd, kort gezegd, Delta Lloyd te veroordelen aan London te voldoen hetgeen de rechtbank in conventie toewijsbaar acht.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 26 oktober 2005, in conventie, Delta Lloyd toegelaten tot bewijslevering zoals vermeld in rov. 4.7 van dat vonnis en iedere verdere beslissing aangehouden. Bij vonnis van 13 december 2006 heeft de rechtbank, in conventie, London veroordeeld aan Delta Lloyd te betalen een bedrag van € 79.096,65, met rente en kosten, en het meer of anders gevorderde in conventie afgewezen. De rechtbank heeft de vordering in reconventie afgewezen.

Tegen de vonnissen van de rechtbank heeft London hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 20 maart 2008 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft London beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Delta Lloyd heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van London heeft bij brief van 30 oktober 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 De onderhavige procedure betreft de financiële afwikkeling tussen London en Delta Lloyd, de beide (WAM)verzekeraars, van twee in de tijd na elkaar plaatsgevonden hebbende verkeersongevallen, waarbij [betrokkene 1] was betrokken.

3.2 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.2 tot en met 2.15. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer. (i) Op 9 juni 1995 is de toen door [betrokkene 1] bestuurde auto van achteren aangereden door een bij Delta Lloyd verzekerd voertuig (het eerste ongeval). Op 27 augustus 1997 is [betrokkene 1], rijdend in een taxibus, van links aangereden door een bij London verzekerd voertuig (het tweede ongeval). (ii) Delta Lloyd en London hebben aansprakelijkheid erkend voor respectievelijk het eerste en het tweede ongeval. Delta Lloyd heeft de schaderegeling ter hand genomen en met Janssen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij de totale door [betrokkene 1] als gevolg van de beide ongevallen geleden en nog te lijden schade is vastgesteld op € 226.890,--. Dit bedrag is door Delta Lloyd aan [betrokkene 1] betaald. Van dit bedrag

heeft Delta Lloyd € 207.107,81 aan [betrokkene 1] uitgekeerd na het tweede ongeval; een bedrag van (afgerond) € 20.000,-- had Delta Lloyd reeds voordat het tweede ongeval plaatsvond aan [betrokkene 1] uitgekeerd. London heeft aan Delta Lloyd een bedrag van € 26.612,70 vergoed. (iii) Het onder (ii) vermelde bedrag van € 207.107,81 heeft geen betrekking op schade, geleden in de periode voorafgaand aan het tweede ongeval. (iv) [Betrokkene 1] heeft bij akte van cessie aan Delta Lloyd alle rechten overgedragen die hij in verband met de twee verkeersongevallen jegens wie dan ook kan doen gelden.

3.3 Delta Lloyd heeft in dit geding, voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat London gehouden is voor 50% van het door haar aan [betrokkene 1] betaalde bedrag bij te dragen in de schade van [betrokkene 1] door en na het tweede ongeval, en dat London wordt veroordeeld tot betaling van € 76.941,20 (zijnde de helft van € 207.107,81, verminderd met het reeds door London betaalde bedrag).

Aan deze vordering heeft Delta Lloyd ten grondslag gelegd dat regeling van de bijdrageplicht als neergelegd in de art. 6:99 BW in verbinding met de art. 6:10, 6:102 en 6:101 BW meebrengt dat London gehouden is tot vergoeding van 50% van het door Delta Lloyd aan [betrokkene 1] na het tweede ongeval uitgekeerde totale bedrag.

3.4.1 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis onderscheid gemaakt tussen (a) de schade welke alleen het gevolg kán zijn van het eerste ongeval, (b) de schade welke alleen het gevolg kán zijn van het tweede ongeval, en (c) de schade welke het gevolg kan zijn van zowel het eerste als het tweede ongeval en van ten minste een van deze ongevallen het gevolg is (door de rechtbank aangeduid als "mengschade"). Volgens de rechtbank zijn London en Delta Lloyd, gelet op het bepaalde in art. 6:99 BW, hoofdelijk aansprakelijk voor de onder (c) genoemde schade (rov 4.4 van het tussenvonnis).

De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat met betrekking tot de mengschade heeft te gelden dat ieder van de hoofdelijke schuldenaren verplicht is in de schuld terzake bij te dragen voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat (art. 6:99 in verbinding met 6:10 BW), waarbij de grootte van ieders bijdrageplicht afhangt van de omstandigheden van het geval, zoals bijvoorbeeld de onderlinge rechtsverhouding van de schuldenaren. Ten aanzien van de verdeling heeft de rechtbank overwogen: "Nu in dit verband geen omstandigheden zijn gebleken die nopen tot een andere verdeling van de mengschade, behoort deze schade bij helfte over de schuldenaren te worden verdeeld." (rov. 4.6 van het tussenvonnis).

Volgens de rechtbank rust op Delta Lloyd de bewijslast aan te tonen welk deel van de schade alleen het gevolg is van het tweede ongeval en welk deel van de schade moet worden gekwalificeerd als 'mengschade' (rov 4.7 van het tussenvonnis).

3.4.2 Na bewijslevering heeft de rechtbank in haar eindvonnis geoordeeld dat ook het tweede ongeval schade heeft veroorzaakt (rov. 3.4-3.14). Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht "in hoeverre sprake is van mengschade dan wel schade die alleen het gevolg kan zijn van het tweede ongeval" (rov. 3.15) en geoordeeld (in rov. 3.16) dat niet kan worden vastgesteld in welke mate sprake is van schade die alléén het gevolg kan zijn van het tweede ongeval en dat, nu in ieder geval vast staat dat de schade het gevolg kan zijn van zowel het eerste als het tweede ongeval, het bij gebrek aan verdere aanknopingspunten ervoor moet worden gehouden dat de gehele schade die is ontstaan na het tweede ongeval moet worden aangemerkt als mengschade, waarin Delta Lloyd en

London blijkens het in rov. 4.6. van het tussenvonnis overwogene voor gelijke delen moeten bijdragen.

De rechtbank heeft London veroordeeld aan Delta Lloyd te betalen € 79.096,65.

3.5.1 Op het door London ingestelde hoger beroep heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en daartoe in de bestreden uitspraak het volgende overwogen.

3.5.2 Vooropgesteld wordt dat Delta Lloyd geen vergoeding vordert van schade die alléén het gevolg kan zijn van het tweede ongeval, maar slechts van 'mengschade', en dat derhalve moet worden onderzocht of beide ongevallen "op zichzelf de gehele schade (...) kunnen hebben veroorzaakt" (rov. 3.6). De vraag of het tweede ongeval (blijvende) schade (in de zin van letsel) bij [betrokkene 1] heeft veroorzaakt, moet bevestigend worden beantwoord (rov. 3.7-3.18). De na het tweede ongeval geleden, door Delta Lloyd vergoede, schade van € 207.107,81 kan geheel door het tweede ongeval zijn veroorzaakt (rov. 3.21), zodat moet worden geconcludeerd dat London en Delta Lloyd op grond van art. 6:99 in verbinding met art. 6:102 BW tegenover [betrokkene 1] hoofdelijk aansprakelijk waren (rov. 3.22, eerste volzin) en de schade in het kader van het door Delta Lloyd op de voet van art. 6:10 BW op London te nemen regres op grond van art.

6:102 in verbinding met art. 6:101 BW tussen partijen moet worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan hen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (rov. 3.22, tweede volzin).

3.5.3 Vervolgens overweegt het hof in rov. 3.22: "Een redelijke wetstoepassing brengt met zich dat niet de op grond van art. 6:10 BW verhaal zoekende hoofdelijke schuldenaar (Delta Lloyd) behoeft te stellen en te bewijzen dat en in welke mate aan de bijdrageplichtige hoofdelijke schuldenaar (London) toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen, maar dat de partij die meent dat haar schade meer respectievelijk minder bedraagt dan een evenredig deel (in casu 50%) dit zal hebben te stellen en te bewijzen. Ware dit anders, dan zou de betaald hebbende en verhaal zoekende hoofdelijke schuldenaar op dit punt zonder redelijke grond een bewijsrisico moeten dragen."

3.5.4 Na verder (in rov. 3.22) te hebben overwogen dat op London, die van mening is dat haar aandeel in de mengschade slechts 10% bedraagt, de stelplicht en bewijslast te dezen rust, heeft het hof geoordeeld dat London onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat en waarom zij slechts voor 10% in de onderhavige schade hoeft bij te dragen en dat London op dit punt in hoger beroep ook geen (voldoende duidelijk en concreet) getuigenbewijs heeft aangeboden (rov. 3.23).

Het hof komt tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat London jegens Delta Lloyd verplicht is voor 50% bij te dragen in de door Delta Lloyd aan [betrokkene 1] betaalde mengschade (rov. 3.24).

3.6 Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten uitsluitend op tegen het oordeel van het hof in (de hiervoor in 3.5.3 geciteerde passage van) rov. 3.22 dat de stelplicht en bewijslast op London rusten.

3.7 In cassatie staat niet ter discussie het oordeel van het hof dat de vraag of het tweede

ongeval (blijvende) schade (in de zin van letsel) bij [betrokkene 1] heeft veroorzaakt, bevestigend dient te worden beantwoord en dat van de beide ongevallen, die na elkaar hebben plaatsgevonden, ook het tweede ongeval de gehele (voortdurende) schade (zoals deze na het tweede ongeval is ingetreden) kan hebben veroorzaakt. Voorts is in cassatie niet bestreden dat, naar het hof heeft geoordeeld, London en Delta Lloyd tegenover [betrokkene 1] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor deze schade, die zowel het gevolg kan zijn van het eerste als van het tweede ongeval en die ten minste van één van deze ongevallen het gevolg is, alsmede dat deze 'mengschade' in het kader van het door Delta Lloyd op London te nemen regres tussen partijen moet worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan hen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.

3.8 Voor zover het middel ervan uitgaat dat het hof de algemene regel heeft geformuleerd dat de interne draagplicht van hoofdelijke schuldenaren overeenkomstig, respectievelijk naar evenredigheid van het aantal hoofdelijke schuldenaren dient te worden bepaald, berust het op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Het hof heeft immers overwogen dat de schade in het kader van het door Delta Lloyd op London te nemen regres op grond van art. 6:102 in verbinding met art. 6:101 BW tussen partijen moet worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan hen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. In zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden.

3.9 Het hof heeft in navolging van de rechtbank geoordeeld dat London en Delta Lloyd (op de voet van art. 6:99 BW) in de verhouding tot [betrokkene 1] hoofdelijk aansprakelijk zijn, nu niet kan worden vastgesteld welk van de beide ongevallen (welk deel van) de gehele schade heeft veroorzaakt, maar wel moet worden aangenomen dat beide ongevallen elk voor zich de gehele schade kunnen hebben veroorzaakt en dat ten minste één van deze ongevallen die schade heeft veroorzaakt. Daarvan uitgaande, heeft het hof de onderlinge draagplicht tussen London en Delta Lloyd in de gegeven omstandigheden bepaald op gelijke delen en de vordering van Delta Lloyd tot betaling van 50% van de vergoede schade toewijsbaar geoordeeld.

In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat ook in de interne verhouding tussen London en Delta Lloyd niet valt vast te stellen in welke mate de gebeurtenis waarvoor zij aansprakelijk zijn tot het ontstaan van de gehele schade heeft bijgedragen. Door in zodanig geval te aanvaarden dat, behoudens bijzondere - door London te stellen en zonodig te bewijzen - omstandigheden (zoals bijvoorbeeld de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten), draagplicht bestaat voor gelijke delen, heeft het hof - wat er zij van zijn daartoe gebezigde motivering - niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Daarop stuiten de overige klachten van het middel af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt London in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Delta Lloyd begroot op € 2.381,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de

raadsheren E.J. Numann, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 december 2009.

Conclusie Rolnr. 08/03722 mr. J. Spier Zitting 16 oktober 2009 (bij vervroeging) Conclusie inzake London Verzekeringen N.V., (hierna: London) tegen Delta Lloyd Schadeverzekering N.V., (hierna: Delta Lloyd) 1. Inleiding 1.1 Het causaal verband is één van de lastigste onderdelen van het aansprakelijkheidsrecht. In binnen- en buitenland verschijnt daarover een niet aflatende stroom literatuur en rechtspraak. In het kader van het ontwerpen van de European Principles of Tort Law is over geen enkel onderwerp zo lang en zo diepgaand gediscussieerd als over "causation". Toen dit voorjaar na een intermezzo van een aantal jaren de draad weer werd opgepakt, bestond vrij algemeen de behoefte om dit onderwerp als eerste weer ter hand te nemen.

1.2 Als ik me niet vergis dan zijn met name verzekeraars beducht voor de gevolgen van het - in hun ogen - al te gemakkelijk aannemen van een condicio sine qua nonverband.(1) Het is des te verrassender dat ze zich de afgelopen jaren enkele malen tamelijk roekeloos hebben gestort in avonturen die slechts door een wonder goed voor hen zijn afgelopen. Ook in deze zaak scheren zij langs de rand van de afgrond. Hun poging daarin te worden geduwd, loopt wat mij betreft spaak.

1.3 Onder 5 zal ik aangeven dat en waarom de klachten m.i. tot mislukken gedoemd zijn.

Daartoe is onontbeerlijk dat een overzicht wordt gegeven van feiten en procesverloop én een excursie naar de mijnenvelden van de artikelen 6:99 en 6:102 BW. 2. Feiten 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank Amsterdam in rov. 1 onder a - o van haar tussenvonnis van 26 oktober 2005. Ook het Hof Amsterdam is daarvan in rov. 2 van zijn arrest van 20 maart 2008 uitgegaan. Het Hof heeft in rov. 3.1 een samenvatting daarvan gegeven.

2.2 Op 9 juni 1995 is [betrokkene 1] in zijn auto van achteren aangereden (hierna: het eerste ongeval) door een bij Delta Lloyd verzekerd voertuig. Delta Lloyd heeft ter zake aansprakelijkheid erkend.

2.3 [Betrokkene 1] heeft zijn werkzaamheden als zelfstandig leesportefeuillebezorger wegens aanhoudende pijnklachten gestaakt op 29 januari 1996.

2.4 In januari 1997 is [betrokkene 1] na een keuring in het kader van de WAZ (AAW) ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse 65-80%.

2.5 Vanaf 18 maart 1997 heeft [betrokkene 1] zich, na verwijzing door zijn huisarts, onder psychiatrische behandeling gesteld in verband met klachten van depressieve aard.

2.6 Op 25 augustus 1997 is [betrokkene 1] op therapeutische basis gaan werken als taxichauffeur voor schoolkinderen voor ongeveer 10 tot 15 uur per week.

2.7 Op 27 augustus 1997 is [betrokkene 1] in een door hem bestuurde taxibus van links aangereden (hierna: het tweede ongeval) door een bij London verzekerd voertuig.

London heeft daarvoor aansprakelijkheid erkend.

2.8 In januari 1998 heeft [betrokkene 1] zijn werkzaamheden als taxichauffeur definitief gestaakt.

2.9 Op verzoek van [betrokkene 1] en Delta Lloyd heeft in 1998 een medische expertise plaatsgevonden door de neuroloog [betrokkene 2]. Daarin is te lezen: "Beantwoording van de vraagstelling: 1. Welke zijn uw bevindingen bij anamnese, lichamelijk onderzoek en eventueel hulponderzoek, welke diagnose stelt u op uw vakgebied, welke behandelingen werden ingesteld en met welk resultaat? (...) Samenvattend kan gesteld worden dat er bij betrokkene sprake is van een status na een acceleratietrauma t.g.v. een aanrijding van achteren met als resultante een tendinomyogeen symptomencomplex op cervicaal niveau en een gecombineerd statisch vertebrogeen pseudoradiculair syndroom lumhaal. Daarbij zijn er lichte cognitieve functiestoornissen en een posttraumatisch stress-syndroom met bijkomend depressieve verschijnselen.

2. Wilt u op grond van uw onderzoeksbevindingen en de overige beschikbare gegevens zo uitgebreid mogelijk en gemotiveerd aangeven: (...) b. Waaruit de restklachten en/of restverschijnselen bestaat die op medische gronden in redelijkheid als mogelijk ongevalsgevolg moet worden beschouwd?

De huidige klachten en restverschijnselen zoals vermeld bij hetgeen beantwoord is bij vraag 1, bestonden bij betrokkene niet voordat hem het ongeval d.d. 9 juni 1995 is overkomen en zouden ook niet zijn ontstaan indien hem dit ongeval niet was overkomen.

De hiervoor vermelde restklachten en verschijnselen moeten op medische gronden in redelijkheid als ongevalsgevolg worden beschouwd."

2.10 In een brief van de door [betrokkene 1] ingeschakelde belangenbehartiger, Bureau [A], van 6 mei 1998 is onder meer het volgende vermeld: "CliĂŤnt heeft mij bij mijn bezoek aan hem op 25 november 1997 verzekerd dat er als gevolg van de aanrijding van 27 augustus 1997 slechts een tijdelijke verslechtering is geweest van hooguit een paar weken, doch dat zijn situatie op dat moment weer dezelfde was als voor het ongeval van 27 augustus 1997. Dat die situatie slechts korte tijd is verslechterd, moge ook blijken uit het feit dat cliĂŤnt zijn werkzaamheden op

arbeidstherapeutische basis bij Taxibedrijf [B] weer snel heeft hervat."

2.11 Vanaf 9 februari 1999 wordt [betrokkene 1] in het kader van de WAZ 80-100% arbeidsongeschikt geacht.

2.12 Bij brief van 21 augustus 2000 schrijft Bureau [A] onder meer: "Ik ben van oordeel dat het tweede ongeval slechts een tijdelijke verergering van de klachten teweeg heeft gebracht waarna cliënt weer op hetzelfde klachtenniveau is teruggekomen als voor het ongeval van augustus 1997. Cliënt is daarvan overigens ook overtuigd."

2.13 Bij brief van 29 november 2000 schrijft Bureau [A] onder meer: "Beide specialisten (o.a. [betrokkene 2]) komen tot de conclusie dat het ongeval van 9 juni 1995 verantwoordelijk is voor de klachten en beperkingen van cliënt. Daarbij gevoegd de eigen visie van cliënt en de informatie van voor en na het ongeval van 27 augustus in beschouwing nemende, kan ik niet anders concluderen dan dat de door cliënt geleden en nog te lijden schade uitsluitend voortvloeit uit het ongeval van 9 juni 1995".

2.14 Tussen [betrokkene 1] en Delta Lloyd is op 14 december 2002 een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) totstandgekomen die, voor zover thans van belang, als volgt luidt: "Artikel 1 Partijen (...) stellen vast, dat het totaal van de door deze ([betrokkene 1]) als gevolg van de hiervoor genoemde ongevallen geleden en nog te lijden materiële schade, immateriële schade, schade in verband met de aantasting van het arbeidsvermogen, (..) beloopt (...) € 226.890,-- (...)."

Dit bedrag is door Delta Lloyd aan [betrokkene 1] uitgekeerd tezamen met nog enkele andere bedragen.

2.15 Bij akte van cessie van 3 december 2003 heeft [betrokkene 1] aan Delta Lloyd overgedragen alle rechten die hij in verband met het eerste en het tweede ongeval jegens wie dan ook kan doen gelden.

3. Procesverloop 3.1.1 Op 27 februari 2004 heeft Delta Lloyd London gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Delta Lloyd heeft gevorderd: a. voor recht te verklaren dat London gehouden is voor 50%, althans voor een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen percentage, bij te dragen in de schade van [betrokkene 1] na het tweede ongeval; b. London te veroordelen aan Delta Lloyd te betalen € 76.941,20 terzake de na het tweede ongeval door Delta Lloyd aan [betrokkene 1] uitgekeerde bedragen, zulks met nevenvorderingen (een aantal posten door Delta Lloyd reeds betaalde buitengerechtelijke kosten daaronder begrepen).

3.1.2 Delta Lloyd heeft - in de weergave van de Rechtbank(2) - aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij de schade van het eerste en het tweede ongeval aan [betrokkene 1] heeft vergoed. Op grond van (analoge toepassing van) de artikelen 6:99

in verbinding met 6:101, 6:102 en 6:10 BW ĂŠn de door het Verbond van Verzekeraars opgestelde Bedrijfsregeling Schuldloze Derde (hierna: BSD) acht zij London gehouden tot een bijdrage van 50%. De schade van [betrokkene 1] na het tweede ongeval bestaat uit een verergering van de whiplashachtige en (met name) psychische klachten. Deze schade is voor tenminste 50% aan het tweede ongeval toe te rekenen. London dient daarom voor tenminste 50% bij te dragen in de door Delta Lloyd aan [betrokkene 1] in dit verband uitgekeerde bedragen.

3.2 London heeft de vordering bestreden.

3.3.1 In haar vonnis van 26 oktober 2005 maakt de Rechtbank een driedeling ten aanzien van [betrokkene 1]s schade: a. de schade welke alleen het gevolg kan zijn van het eerste ongeval; b. de schade welke alleen het gevolg kan zijn van het tweede ongeval; c. de schade welke het gevolg kan zijn van zowel het eerste als het tweede ongeval en van ten minste een van deze ongevallen het gevolg is (de "mengschade").

Volgens de Rechtbank zijn London en Delta Lloyd, gelet op het bepaalde in art. 6:99 BW, hoofdelijk aansprakelijk voor de onder c genoemde schade (rov 4.4). Voor de onder b genoemde schade is London alleen aansprakelijk (rov. 4.5). De Rechtbank vervolgt dan haar gedachtegang: "4.6 Met betrekking tot de mengschade heeft te gelden dat ieder van de hoofdelijke schuldenaren verplicht is in de schuld en de kosten bij te dragen voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat (6:99 in verbinding met 6:10 BW). De grootte van ieders bijdrageplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals bijvoorbeeld de onderlinge rechtsverhouding van de schuldenaren. London heeft zich in dit verband beroepen op de geringere ernst van het tweede ongeval in verhouding tot het eerste. De (mogelijk) geringere ernst van het tweede ongeval is echter naar het oordeel van de rechtbank, behoudens - hier niet gestelde of gebleken bijzondere omstandigheden geen omstandigheid die bij bepaling van ieders bijdrageplicht ten aanzien van de mengschade een rol speelt, aangezien alleen schade die het gevolg kan zijn van beide ongevallen (en tenminste van ĂŠĂŠn van deze ongevallen het gevolg is) voor verdeling in aanmerking komt. Indien het eerste ongeval ernstiger is geweest dan het tweede ongeval komt dat tot uiting in de gevolgen en zullen die (ernstiger) gevolgen niet tevens kunnen worden aangemerkt als gevolgen van het tweede ongeval. Nu in dit verband geen omstandigheden zijn gebleken die nopen tot een andere verdeling van de mengschade, behoort deze schade bij helfte over de schuldenaren te worden verdeeld."

3.3.2 Volgens de Rechtbank rust op Delta Lloyd de bewijslast aan te tonen welk deel van de schade alleen het gevolg is van het tweede ongeval en welk deel van de schade moet worden gekwalificeerd als "mengschade" (rov 4.7).

3.4.1 In haar vonnis van 13 december 2006 staat de Rechtbank eerst stil bij een aantal in rov. 2.1-2.5 genoemde rapporten en brieven. Na een aantal verklaringen te hebben geanalyseerd (rov. 3.6-3.10) oordeelt zij dat [betrokkene 1]s klachten na het tweede ongeval "zijn toegenomen door een structurele verergering van de whiplashachtige klachten en (met name) psychische klachten" (rov. 3.11 en 3.15). Daarop onderzoekt de Rechtbank "in hoeverre sprake is van mengschade dan wel schade die alleen het gevolg kan zijn van het tweede ongeval" (rov. 3.15): "3.16. Naar het oordeel van de rechtbank kan op grond van de getuigenverklaringen en

de zich in het dossier bevindende stukken niet worden vastgesteld in welke mate sprake is van schade die alléén het gevolg kan zijn van het tweede ongeval.(...) Nu in ieder geval vast staat dat de schade het gevolg kan zijn van zowel het eerste als het tweede ongeval, moet de rechtbank het er bij gebrek aan verdere aanknopingspunten dan ook voor houden dat de gehele schade die is ontstaan na het tweede ongeval moet worden aangemerkt als mengschade, waarin Delta Lloyd en London blijkens het in rechtsoverweging 4.6. van het tussenvonnis overwogene voor gelijke delen moeten bijdragen. (...) Nu in ieder geval vast staat dat de schade het gevolg kan zijn van zowel het eerste als het tweede ongeval, moet de rechtbank het er bij gebrek aan verdere aanknopingspunten dan ook voor houden dat de gehele schade die is ontstaan na het tweede ongeval moet worden aangemerkt als mengschade, waarin Delta Lloyd en London blijkens het in rechtsoverweging 4.6. van het tussenvonnis overwogene voor gelijke delen moeten bijdragen."

3.4.2 De Rechtbank heeft London veroordeeld Delta Lloyd te betalen € 79.096,65. Het overigens gevorderde wordt, zowel in conventie als in reconventie, afgewezen.

3.5 London is in hoger beroep gekomen. Delta Lloyd heeft het beroep weersproken.

3.6.1 In zijn arrest van 20 maart 2008 vat het Hof de grieven 2 - 12 aldus samen dat London ten onrechte tot betaling van 50% van de schade is veroordeeld omdat ten onrechte hoofdelijke aansprakelijkheid is aangenomen. Immers heeft het tweede ongeval hooguit geleid tot tijdelijke verergering van [betrokkene 1]s klachten en is niet "dezelfde schade" berokkend (rov. 3.5). Daaromtrent wordt overwogen: "3.6 Het hof stelt voorop dat Delta Lloyd geen vergoeding vordert van schade die alleen het gevolg kan zijn van het tweede ongeval, maar van schade die - naar haar stellingen het gevolg kan zijn van zowel het eerste ongeval als het tweede ongeval en van ten minste een van deze twee ongevallen het gevolg is (mengschade; vgl. art. 6:99 BW).

Derhalve dient te worden onderzocht of beide ongevallen op zichzelf de gehele schade (de schade waarvan Delta Lloyd gedeeltelijk vergoeding van London vraagt) kunnen hebben veroorzaakt. Dat dit bij het eerste ongeval het geval is staat niet ter discussie, maar London betwist de stelling van Delta Lloyd dat (ook) het tweede ongeval de gehele schade kan hebben veroorzaakt."

3.6.2 Het Hof onderschrijft het oordeel van de Rechtbank dat het tweede ongeval "(blijvende) schade (in de zin van letsel) bij [betrokkene 1] heeft veroorzaakt" (rov. 3.7 met verdere uitwerking in de daarop volgende rovv., welk oordeel in rov. 3.18 wordt herhaald). London heeft onvoldoende betwist "dat de na het tweede ongeval geleden, door Delta Lloyd vergoede, schade van € 207.107,81 geheel door dat tweede ongeval kan zijn veroorzaakt" (rov. 3.21). Daarop overweegt het Hof: "3.22 Conclusie van al het voorgaande is dat - zoals de rechtbank ook heeft geoordeeld London en Delta Lloyd op grond van art. 6:99 jo. art. 6:102 BW hoofdelijk jegens [betrokkene 1] aansprakelijk waren. Op grond van art. 6:102 jo. 6:101 BW moet de schade in het kader van het door Delta Lloyd op de voet van art. 6:10 BW op London te nemen regres tussen partijen worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan hen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Een redelijke wetstoepassing brengt met zich dat niet de op grond van art. 6:10 BW verhaal zoekende hoofdelijke schuldenaar (Delta Lloyd) behoeft te stellen en te bewijzen dat en in welke mate aan de bijdrageplichtige hoofdelijke schuldenaar (London) toe te rekenen

omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen, maar dat de partij die meent dat haar schade meer respectievelijk minder bedraagt dan een evenredig deel (in casu 50%) dit zal hebben te stellen en te bewijzen. Ware dit anders, dan zou de betaald hebbende en verhaal zoekende hoofdelijke schuldenaar op dit punt zonder redelijke grond een bewijsrisico moeten dragen. Aangezien Delta Lloyd zich in dit geding op het standpunt stelt dat het aandeel van partijen in de onderhavige (meng)schade evenredig is (in casu 50%), maar London van mening is dat haar aandeel daarin slechts 10% bedraagt, rust de stelplicht en bewijslast te dezen, anders dan de rechtbank in het tussenvonnis heeft geoordeeld, op London en niet op Delta Lloyd. Dit is overigens in lijn met (de gedachten achter) de door Delta Lloyd bij inleidende dagvaarding als productie 3 in het geding gebrachte Bedrijfsregeling no. 7 - Schaderegeling Schuldloze Derde, hoezeer hier ook niet toepasselijk, alsmede met de door Delta Lloyd bij repliek in conventie als productie 11 overgelegde uitspraak van de Raad van Toezicht Verzekeringen van 15 januari 2001.

3.23 Tegen de achtergrond van het oordeel van het hof dat (ook) het tweede ongeval de gehele daarna geleden, door Delta Lloyd vergoede, schade kan hebben veroorzaakt, heeft London onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat en waarom zij slechts voor 10% in de onderhavige schade hoeft bij te dragen. Bovendien biedt zij op dit punt in hoger beroep geen (voldoende duidelijk en concreet) getuigenbewijs aan. [...]"

3.6.3 Hierop heeft het Hof de bestreden vonnissen bekrachtigd.

3.7 London heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Delta Lloyd heeft geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht; London heeft nog gerepliceerd.

4. Juridische analyse van de onderhavige zaak: een mijnenveld dat Delta Lloyd en London graag tot ontploffing willen brengen 4.1 In cassatie zijn niet bestreden 's Hofs oordelen dat: a. ook het tweede ongeval de gehele schade kan hebben veroorzaakt; b. deze zaak wordt beheerst door art. 6:99 jo. 6:102 BW, des dat beide verzekeraars hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [betrokkene 1].

4.2 Aangenomen mag worden dat het Hof met de zojuist bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid het oog heeft op de doorlopende schade vanaf het tijdstip van het ongeval.(3) Zou het Hof iets anders hebben bedoeld, dan zou dat onjuist zijn. Het kan verder blijven rusten omdat partijen zich (ook) om deze kwestie niet bekreunen.

4.3.1 In mijn ogen is beslissend wat het Hof bedoelt met zijn oordeel dat het tweede ongeval "de gehele schade kan hebben veroorzaakt". In het licht van de in 's Hofs arrest aan deze conclusie in rov. 3.22 voorafgaande overwegingen valt aan te nemen dat het daarmee tot uitdrukking wil brengen dat mogelijk is dat het tweede ongeval "de gehele schade" heeft berokkend, des dat ook mogelijk is dat het ongeval slechts een deel van "de schade" heeft teweeggebracht.(4) 4.3.2 Deze lezing sluit ook het beste aan bij der partijen discussie. Zij strookt ook het beste met de benadering van de eisende partij Delta Lloyd die - in de in appel niet bestreden weergave van de Rechtbank - heeft aangevoerd dat minstens 50% van de

schade door het tweede ongeval is veroorzaakt. Zij strookt eveneens met de stellingname van Delta Lloyd in appel: het tweede ongeval zou een "relatief grote impact" hebben gehad (mva onder 12; in vergelijkbare zin onder 28, 60, 65). Vervolgens schetst zij dat "[v]eel moeilijker is (..) in de onderhavige kwestie (..) vast te stellen welke schade enkel is ontstaan ten gevolge van het tweede ongeval en welke schade tevens dient te worden toegerekend aan het eerste" (sub 33). Verderop schrijft zij dat "achteraf niet of nauwelijks bepaald kan worden in hoeverre elk van beide ongevallen tot het ontstaan van de schade ná het tweede ongeval heeft bijgedragen" (sub 44). Volgens Delta Lloyd kunnen "geen zekere uitspraken worden gedaan over de hypothetische situatie zonder tweede ongeval" (sub 65 met een niet geheel duidelijke uitwerking onder 66 en 67).

4.3.3 Tamelijk duister is ook of het Hof heeft aangenomen dat het eerste ongeval de gehele schade zou hebben veroorzaakt, het tweede ongeval weggedacht, respectievelijk of de voor het eerste ongeval aansprakelijke persoon hoe dan ook voor die schade aansprakelijk zou zijn geweest, bijvoorbeeld omdat de (eventuele) door het tweede ongeval veroorzaakte extra schade valt te herleiden tot een door het eerste ongeval teweeg gebrachte verzwakking van de constitutie van het slachtoffer zodat deze laatste schade tevens op de voet van art. 6:98 BW aan de eerste aansprakelijke persoon kan worden toegerekend. Het Hof komt niet verder dan het oordeel dat ook het tweede ongeval "(blijvende) schade (in de zin van letsel) bij [betrokkene 1] heeft veroorzaakt" (rov. 3.7, herhaald in rov. 3.18), maar over de mate waarin dat het geval is, heeft het niets vastgesteld. Uit de niet tot een duidelijke conclusie leidende rovv. 3.10 e.v. lijkt te kunnen worden afgeleid dat het eerste ongeval in elk geval een substantieel deel van de schade heeft berokkend. Zeker nu het in casu gaat om twee niet in de tijd samenvallende ongevallen lag het op de weg van de benadeelde om zijn schade en het condicio sine qua non- verband te bewijzen.(5) 4.3.4 In zijn s.t. onderscheidt mr Schenck een groot aantal situaties (sub 4.2). Hij laat evenwel na aan te geven welke situatie zich in de visie van Delta Lloyd voordoet. Voor zover Delta Lloyd in voetnoot 21 van haar s.t. voor een situatie als de onderhavige probeert steun te zoeken bij Hartkamp en Sieburgh berust haar stelling op een verkeerde lezing van hetgeen zij schrijven.(6) 4.4 Naar thans geldend recht kan m.i. in een situatie als de onderhavige slechts hoofdelijke aansprakelijkheid (voor de doorlopende schade vanaf het tweede ongeval) worden aangenomen indien en voorzover die schade door beide ongevallen, het andere ongeval weggedacht, zou zijn veroorzaakt. Het Hof heeft evenwel niet vastgesteld dat een dergelijke situatie zich voordoet. Het middel(7) behelst niet de klacht dat het Hof wél van een dergelijke situatie had moeten uitgaan.

4.5 Onvoldoende is dat de mogelijkheid bestaat dat beide ongevallen de schade (vanaf het tweede ongeval) hebben veroorzaakt.(8) Of, iets nauwkeuriger gezegd, dat het tweede ongeval, het eerste weggedacht, de gehele schade kán hebben berokkend.

4.6 Dat zulks onvoldoende is, spreekt m.i. voor zich en sluit aan bij het algemeen aanvaarde uitgangspunt bij mono-causale gebeurtenissen. Daarin moet - behoudens bijzondere omstandigheden - de benadeelde bewijzen dat zijn schade is veroorzaakt door degene die hij aanspreekt. Dat dit verband en de schade kunnen bestaan, is niet

voldoende.

4.7 Van de ontelbaar vele gevallen waarin de onder 4.6 verwoorde benadering wordt gevolgd (die - terecht - ook keer op keer door verzekeraars met vuur wordt bepleit) noem ik er één ter illustratie: de in menig opzicht trieste zaak [C].(9) [C] had, niet weersproken, aangegeven jarenlang zéér zware werkzaamheden in de bouw te hebben verricht (trappen opdragen van zware betonblokken; met een zware roerstaaf roeren in hardend beton). Op zeker moment stelde [C] daardoor rugklachten te hebben gekregen.

Het minste wat men in zo'n situatie - en in talloze andere - kan zeggen, is dat die mogelijkheid bestaat. Dat wordt niet anders wanneer deskundigen geen verband kunnen vaststellen. Ook dan kan de mogelijkheid nog steeds bestaan, al was het maar omdat deskundigen zo'n mogelijkheid zelden uitsluiten. Nochtans nam de Hoge Raad overeenkomstig mijn daartoe strekkende conclusie - geen c.s.q.n.-verband aan op de enkele grond dat een stelling van de benadeelde dat hij schade heeft juist kán zijn, wat vrijwel steeds het geval is zolang het tegendeel niet kan worden aangetoond.(10) De benadeelde moet dat in beginsel bewijzen.

4.8.1 Moeilijk valt in te zien waarom dat anders zou zijn (worden) in een setting waarin verschillende (potentiële) laedentes in het spel zijn. Als voor gevallen als de onderhavige een oplossing zou worden gekozen die afwijkt van die voor mono-causale gebeurtenissen onstaat m.i. een situatie die niet valt uit te leggen aan de slachtoffers van laatstgenoemde gebeurtenissen. Het zou de stoot geven tot willekeur.

4.8.2 Maar erger nog dan willekeur zijn de schier desastreuze consequenties van de opvatting die verzekeraars (Delta Lloyd voorop), allicht zonder over deze gevolgen te hebben nagedacht, in deze zaak voorstaan. Het hele aansprakelijkheidsrecht zou op zijn kop worden gezet. In allerlei settingen waarin verschillende potentiële oorzaken in het spel zijn, zou moeten worden aangenomen dat de enkele mogelijkheid van een condicio sine qua non-verband toereikend is. Als een slachtoffer aanvoert een bepaalde klacht te hebben die kan zijn te herleiden tot bijvoorbeeld nano-technologie dan zou die klacht als vaststaand moeten worden aangenomen. De klacht kán immers juist zijn.

4.8.3 In dit verband ware, voor zover nodig, nog te bedenken dat het in casu niet gaat om twee in de tijd samenlopende gebeurtenissen. Er is geen goede grond te bedenken waarom in een dergelijke setting zou moeten worden afgeweken van de hoofdregel dat de benadeelde voor ieder van deze gebeurlijkheden moet bewijzen dat en in hoeverre daardoor schade is ontstaan.(11) 4.9 In zaken als de onderhavige lopen, zoals hiervoor al terloops aangestipt, twee kwesties dooreen: schade en condicio sine qua non-verband.(12) Dát [betrokkene 1] schade heeft geleden, staat vast. Maar de vraag is: hoe komt dat. Heeft het tweede ongeval, het eerste weggedacht, zelfstandig (alle) doorlopende schade teweeg gebracht?

In dit soort zaken - en in talloze andere - lopen condicio sine qua non-verband en schade zozeer in elkaar over dat het vermoedelijk niet erg vruchtbaar is lang te verwijlen bij de dogmatiek. Partijen doen dat dan ook niet. Maar het is toch goed om bij dit punt stil te staan omdat de door Delta Lloyd ingestelde vordering kennelijk is gebaseerd op de onjuiste - gedachte dat de benadeelde (en daarmee ook een cessionaris zoals zijzelf) niet behoeft te bewijzen dat er a) schade is en b) dat deze is veroorzaakt door degene die zij aanspreekt. Dat is een heilloze en levensgevaarlijke weg.

4.10.1 Levensgevaarlijk omdat het bewandelen van dit spoor verzekeraars en niet verzekerde laedentes héél erg veel geld zal gaan kosten. Immers leidt dit spoor tot ondermijning van één van de hoofdregels van het aansprakelijkheidsrecht; een vergoedingsplicht bestaat slechts voor zover ten minste sprake is van een schade veroorzakende gebeurtenis. Dat is allicht ook de reden geweest waarom Delta Lloyd aanvankelijk is gaan liggen voor een ander - en bescheidener - anker: de bijdrage van het tweede ongeval is meer dan 50%.(13) 4.10.2 Een van de vele schaduwzijden van de door Delta Lloyd bepleite en door het Hof kennelijk aanvaarde opvatting moge het volgende voorbeeld illustreren. Een benadeelde wordt geconfronteerd met verschillende opeenvolgende aansprakelijke personen. Vast staat dat de eerste "de schade" (bijvoorbeeld blijvende arbeidsongeschiktheid) heeft berokkend. Mogelijk is dat ditzelfde geldt voor alle opvolgende aansprakelijke personen, zij het dat de kans daarop het kleinst (en in absolute zin tevens gering) is ten aanzien van nummer 6. In de door mij met klem verworpen visie zou de benadeelde nummer 6 voor het geheel kunnen aanspreken. Nummer 6 moet dan proberen de schade ten dele op de anderen te verhalen. Nog daargelaten de vele praktische problemen - wat is ieders "interne" aandeel bij zoveel onzekerheid - is dit ronduit unfair wanneer de anderen allemaal insolvent zijn. Ik kan mij moeilijk voorstellen dat verzekeraars hieraan écht behoefte hebben aan en bereid zijn con amore uit te keren in situaties als zojuist bedoeld. Integendeel: hun klaagzangen over dergelijke rechtspraak zijn voorspelbaar en zouden in mijn ogen gegrond zijn.

4.11 Het is wellicht nog goed te waarschuwen voor het mogelijke misverstand dat de door mij verworpen opvatting "geen kwaad kan" omdat aansprakelijkheid gemeenlijk is verzekerd. Die tegenwerping gaat om een veelheid van redenen niet op: a) niet iedere laedens is voor de volle omvang van zijn aansprakelijkheid verzekerd; b) verzekeraars hebben, vooral maar niet alleen in het kader van nieuwe risico's, meermalen de stormbal gehesen. Een en andermaal hebben ze aangegeven dat onder meer de in hun ogen betreurenswaardige rechtspraak op het stuk van onzeker causaal verband mee zou kunnen brengen dat ze bepaalde risico's niet meer gaan dekken;(14) c) aansprakelijkheidsverzekeringen voor bedrijven plegen te zijn geschoeid op claims made-basis. Dat betekent, praktisch gesproken, dat de dekkingen steeds kunnen worden beëindigd zodat allerminst als vaststaand kan worden aangenomen dat thans bestaande dekkingen nog zullen bestaan wanneer de laedens deze nodig heeft;(15) d) het gaat voorbij aan alleszins reëel te verwachten rampscenario's als geschetst onder 4.25; e) zelfs als aansprakelijkheid is verzekerd, valt niet in te zien waarom de aangesprokene of zijn verzekeraar vergoeding zou moeten betalen voor schade die er mogelijk helemaal niet is of die niet in relatie staat tot enig handelen of nalaten van de aangesprokene.

4.12 Ik verstout mij deze kwestie in een iets breder kader te plaatsen. Het is niet de eerste keer dat verzekeraars met vuur spelen. In dat verband noem ik twee eerdere arresten van Uw Raad. Op één daarvan (het eerste) is in deze procedure door partijen ook beroep gedaan.

4.13.1 In de zaak Nugteren/Meskes(16) hadden deskundigen aangenomen dat de litigieuze schade voor 1/3 door de ene en voor 2/3 door de andere laedens was

veroorzaakt.(17) De benadeelde spreekt de eerste laedens voor het geheel aan. Volgens het Hof (in kort geding) moet worden aangenomen dat is komen vast te staan dat de schade zonder het handelen van de aangesprokene niet zou zijn ontstaan. Daarom lag de vordering voor toewijzing gereed. De Hoge Raad verwerpt de motiveringsklacht dat uit het deskundigenrapport niet kan worden afgeleid "dat de gehele (..) schade" niet door de werkzaamheden van de aangesprokene "zou zijn ontstaan". Daarop volgt een passage die in de literatuur tot veel vragen aanleiding heeft gegeven: "Weliswaar sluiten de deskundigen niet uit dat de schade voor Meskes niet zou zijn ontstaan indien één van de drie genoemde invloeden niet zou zijn opgetreden, maar dat dwingt geenszins tot het oordeel dat zij, zoals het onderdeel betoogt, de mogelijkheid openlaten dat de gehele (total loss) schade ook zou zijn ontstaan, indien de werkzaamheden van Nugteren niet zouden zijn verricht" (rov. 3.4).

Op dezelfde grond sneuvelt de klacht dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat de schade is veroorzaakt door "twee samenwerkende oorzaken" (rov. 3.5).

4.13.2 Het arrest sluit af met een beoordeling van de klacht tegen 's Hofs oordeel dat - in de samenvatting van de Hoge Raad - "in geval van schade ontstaan door een samenloop van oorzaken ieder van de daarvoor aangesproken personen jegens de benadeelde hoofdelijk voor het geheel van diens schade aansprakelijk is en dat de mate waarin elk van die oorzaken aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen daaraan niet afdoet." Die klachten, zo parafraseert Uw Raad, berusten "op het uitgangspunt dat van hoofdelijke aansprakelijkheid voor schade ontstaan door een samenloop van oorzaken in het algemeen slechts sprake is indien verschillende personen zijn aan te wijzen die ieder de gehele schade hebben veroorzaakt". Dat uitgangspunt wordt onjuist genoemd voor het beslechte geval "dat een schade is ontstaan door onrechtmatige gedragingen van twee of meer personen, terwijl voor elk van die gedragingen geldt dat de schade zonder die gedraging niet zou zijn ingetreden, en derhalve door een samenloop van oorzaken, ieder van die personen jegens de benadeelde voor de gehele schade aansprakelijk [is] (..) ingevolge art. 6:102 BW" (rov. 3.7).

4.13.3 In zijn NJ-noot vat Brunner de vraag waarom het zijns inziens gaat kernachtig en raak samen: het ging om de vraag of sprake was van "dezelfde schade". Zijns inziens is dat het geval als "een schade zich aanvankelijk manifesteert in een vorm die herstel toelaat, maar later in een vorm die herstel onmogelijk maakt". Dan zijn er niet twee verschillende schades, maar twee "uitingsvormen van dezelfde schade".(18) 4.13.4 In zijn bewonderenswaardig heldere en scherpe analyse van de rechtspraak rubriceert Boonekamp dit arrest in de categorie waarin de schade niet zou zijn ontstaan wanneer één van de litigieuze oorzaken zou worden weggedacht.(19) 4.13.5 De complicatie in het hier besproken arrest is m.i. gelegen in de omstandigheid dat wellicht iets valt af te dingen op de feitelijke appreciatie door het Hof. Anders gezegd: het staat m.i. niet als een paal boven water dat de deskundigen meenden dat de schade, de andere oorzaken weggedacht, toch zou zijn ontstaan, noch ook dat zij meenden dat sprake was van "dezelfde schade" als bedoeld in art. 6:102 lid 1 BW. Een discussie daarover is intussen niet bijster vruchtbaar omdat deze slechts betrekking heeft op een feitelijke waardering van een afgehandelde zaak.

4.14.1 Hoe men ook wil denken over de juistheid en de wenselijkheid van de uitkomst van het onder 4.13 besproken arrest, het kan Delta Lloyd in casu niet baten. Immers heeft het Hof niets vastgesteld waaruit valt af te leiden dat de schade, het eerste ongeval weggedacht, toch zou zijn ontstaan. We weten niet meer dan dat die mogelijkheid bestaat.

4.14.2 Intussen maakt het onder 4.13 behandelde arrest duidelijk dat gevaren kleven aan een rechtsstrijd over zaken waarin de feiten en de beoordeling daarvan onduidelijk zijn. In een dergelijke setting zal een arrest al spoedig - en onvermijdelijk - vragen oproepen. De kans op een verkeerde interpretatie is dan levensgroot. Ook moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de (cassatie)rechter een regel formuleert met een ander feitencomplex in zijn hoofd dan waarvan anderen op basis van het arrest a quo, de daarin vastgestelde feiten en de klachten uitgaan.

4.15 Wellicht is nog goed te beklemtonen dat ons recht op het stuk van vergoeding van "dezelfde schade", veroorzaakt door opeenvolgende gebeurtenissen, in internationaal verband, toch al een buitenbeentje is. Weliswaar is de Nederlandse benadering omarmd in art. 3:104 lid 3 PETL, maar deze oplossing staat ver af van de in de meeste landen gangbare, nog geheel geïnspireerd door de dogmatiek van het condicio sine qua nonvereiste.(20) Bij deze stand van zaken gaat m.i. véél te ver om verder uit de pas te gaan lopen door ook aansprakelijkheid aan te nemen in gevallen waarin de kans bestaat dat een opvolgende gebeurtenis niet eens (relevante) schade heeft berokkend, zodat ook het c.s.q.n.-verband niet vaststaat en evenmin vaststaat dat sprake is van schade berokkend door de opvolgende gebeurtenis.

4.16.1 Ik noem nog een tweede zaak waarin verzekeraars, huns ondanks, door het oog van de naald zijn gekropen: [...]/Amev.(21) In die zaak ging het om brandstichting in een politiebureau door twee opeenvolgende groepjes vandalen. Het eerste groepje had, in mijn lezing, ten minste de nodige schade teweeg gebracht. Desondanks sprak de gesubrogeerde verzekeraar beide groepen aan voor de hele schade. In mijn aan het arrest voorafgaande conclusie heb ik daarover mijn verbazing uitgesproken: "3.5 In casu probeert AMEV met enkele pennenstreken de betekenis van artikel 6:99 BW te verruimen. Zij ziet er daarbij - evenals het Hof - aan voorbij dat deze bepaling ten tijde van de brandstichtingen nog niet bestond, zij het dan ook dat Uw Raad daarop in het DES-arrest heeft geanticipeerd.(22) (...)

3.6 Wat bezielt een verzekeraar om voor ongeveer fl 23.000 een dergelijke poging te ondernemen? Een poging die, bij succes, allicht voor hem en vele andere verzekeraars en laedentes als een boemerang met veel geweld terugslaat in andere zaken waarin (wél) relevante bedragen in geding zijn. Het ligt voor de hand te veronderstellen dat zich in deze zaak - en in zoveel andere zaken, helaas - wreekt dat iemand zich blindstaart op één geval zonder zich de vraag te stellen wat de consequenties kunnen zijn voor andere gevallen. Anders gezegd: AMEV speelt met vuur."

4.16.2 De klachten, zoals besproken in het arrest, noopten de Hoge Raad niet tot een oordeel dat veel licht werpt op de kwestie die ons thans bezighoudt. In de meest voor de hand liggende lezing wordt slechts een oordeel gegeven over de feitelijke waardering van het Hof. Dat oordeel is vanzelfsprekend niet van principiële betekenis.

4.17.1 Vranken heeft de staf gebroken over het citaat weergegeven in 4.16.1. Ik zou de

"deleteknop" niet hebben gevonden. Bovendien behoort het, naar ik begrijp, tot de maatschappelijke verantwoordelijkheid van verzekeraars duidelijkheid te creëren waar dat kan.(23) Dat laatste is als zodanig een respectabele opvatting, al is een ander oordeel m.i. zeker denkbaar. Maar het gaat geheel voorbij aan mijn opmerking die erop neerkomt dat minstgenomen onverstandig is dat verzekeraars proberen de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht te verleggen op terreinen waar de consequenties van dergelijk schuiven niet kunnen worden overzien, maar waar in de rede ligt dat deze héél groot kunnen zijn.

4.17.2 Ook in ander opzicht deel ik de mening van Vranken niet. In zijn NJ-noot geeft hij het verschil tussen mijn opvatting en die van de Hoge Raad aldus weer dat het gaat om "het niet resp. wel verdisconteren van de omstandigheid dat de gevorderde schadevergoeding beperkt was tot de total loss-schade".(24) De Hoge Raad zou de grenzen van art. 6:99 BW dus niet hebben verruimd.

4.18.1 Ik wil graag geloven en hoop dat Vranken gelijk heeft met de gedachte dat Uw Raad de grenzen niet heeft willen verruimen. Hoe dat zij: het minste wat gezegd kan worden is dat men anders kan denken over de stelling van Vranken die er, naar ik begrijp, op neerkomt dat in het volgende voorbeeld op de voet van art. 6:99 BW hoofdelijke aansprakelijkheid bestaat. A en B stichten, na elkaar, brand in een gebouw dat een waarde heeft van € 23.000 en dat dus - in zijn woorden - total loss is als de reparatiekosten hoger liggen. De precieze bijdrage van A en B staat niet vast, maar niet onaannemelijk is dat de door A gestichte brand al een schade van ruwweg € 22.900 had veroorzaakt op het gebouw moment dat B brand stichtte, terwijl de reparatiekosten in totaliteit na B's daad € 23.100 zouden belopen. Omdat dit laatste bedrag hoger is dan de waarde van het gebouw, is het na B's brandstichting "total loss". Naar mijn mening toen en nu - is A aansprakelijk voor € 22.900 (of het bedrag dat zijn brandstichting heeft berokkend) en B voor € 100. Een tegengestelde opvatting kan heel veel problemen opleveren en, belangrijker, leidt in mijn ogen tot weinig aansprekende resultaten.

4.18.2 De gedachte dat in het zojuist gegeven voorbeeld A en B de gehele schade kunnen hebben veroorzaakt, de andere oorzaak weggedacht, lijkt me niet juist. Dat is slechts anders wanneer we de feiten wijzigen of aanvullen. De onjuistheid schuilt m.i. met name hierin dat Vranken de total loss-waarde, als ik het goed zie, beoordeelt vóór de eerste brand, terwijl het aankomt op de total loss-waarde ná de eerste en vóór de tweede brand. Het Hof had op dat laatste punt evenwel niets vastgesteld.

4.19 Kort en goed: de vordering van de verzekeraar in de hier besproken zaak heeft geleid tot een exegese van een vooraanstaand jurist als Vranken die - indien juist - in mijn ogen louter negatieve consequenties heeft. De goede zin daarvan is mij tot op de dag van vandaag onduidelijk.

4.20 Alvorens te komen tot behandeling van de klachten kan het DES-arrest(25) niet onbesproken blijven. Zoals bekend ging het daar om de situatie dat een groot aantal fabrikanten het middel DES in het verkeer had gebracht. Een nog veel groter aantal personen had door het slikken door hun moeders daarvan schade opgelopen (kanker).

Ten tijde van de procedure was door het geruime tijdsverloop niet meer vast te stellen of een verband bestond tussen ieder individueel slachtoffer en elke afzonderlijke fabrikant.

Uw Raad heeft in die zaak, in afwijking van de conclusie van A-G Hartkamp, geoordeeld

dat de slachtoffers zich ten opzichte van iedere fabrikant konden beroepen op art. 6:99 BW. 4.21 Voor toepasselijkheid van art. 699 BW is dus - in de interpretatie van Uw Raad weliswaar niet vereist dat de aangesprokene de gehele schade zou hebben veroorzaakt wanneer de andere oorzaken worden weggedacht, maar de uitzonderingen op die regel liggen op een ander vlak dan in de onderhavige zaak. Het artikel biedt immers bescherming tegen bijzondere situaties waarin de onduidelijkheid is gelegen - kort gezegd - in het condicio sine qua non-verband.

4.22.1 In de zeer a-typische situatie van het DES-arrest heeft Uw Raad geoordeeld dat art. 6:99 BW zelfs kon worden ingeroepen in het geval dat een groot aantal fabrikanten een bepaald geneesmiddel in het verkeer heeft gebracht, dat is geslikt door een nog veel groter aantal moeders van de slachtoffers, zodat de kans dat een individuele moeder de middelen van één specifieke fabrikant had geslikt erg klein was en daarmee tevens de kans dat er een causale relatie bestond tussen een specifieke fabrikant en een individueel slachtoffer. Maar zelfs in die setting bestond nog de mogelijkheid dat er, in modern jargon, een één op één relatie was tussen iedere individuele fabrikant en elk individueel slachtoffer.(26) 4.22.2 Bovendien stond vast dat ieder slachtoffer - kort gezegd - ziek was geworden en dus "de schade" had geleden door consumptie van DES-producten. Dat is nu precies het kenmerkende verschil tussen de onderhavige zaak en die welke ten grondslag lag aan het DES-arrest. In casu staat niet vast dat "de schade" - d.i. de gehele schade - ook is geleden door het tweede ongeval, het eerste weggedacht (of anders gezegd: dat er in relatie toe het tweede ongeval schade is).

4.22.3 Ik kan het ook anders zeggen: het was al een hele stap om - uit op zich begrijpelijke compassie met de slachtoffers(27) - art. 6:99 BW zodanig op te rekken dat het artikel soelaas bood in die zaak. Zelf voel ik me meer aangetrokken tot de benadering van mijn ambtsvoorganger Hartkamp.(28) 4.23.1 Hoe dit laatste ook zij: het DES-arrest is a) gewezen in een bijzondere setting en b) in een andere tijd. Ik kom daarop hieronder nog terug.

4.23.2 Een ander kenmerkend verschil tussen de onderhavige zaak en de DES-situatie is hierin gelegen dat in de DES-situatie bij een anders luidende opvatting dan die welke door Uw Raad is aanvaard de slachtoffers praktisch gesproken met lege handen zouden blijven staan. Een omstandigheid die in het arrest veel nadruk krijgt.(29) In de onderhavige setting is dat niet het geval. Het slachtoffer kan immers de veroorzaker van het eerste ongeval aanspreken. Dat heeft het ook gedaan en diens verzekeraar heeft de schade vergoed. Oprekken van de regel van het DES-arrest is daarom in casu onnodig ter bescherming van het slachtoffer.

4.24 Ik sprak eerder over de aanmerkelijke risico's die zijn verbonden aan het omarmen van het in deze procedure door Delta Lloyd ingenomen standpunt. Een risico in de eerste plaats voor verzekeraars zelf en voor niet (voldoende) verzekerde laedentes. Daaraan doet niet af dat twee verzekeraars, zich allicht niet voldoende bewust van de consequenties van hun standpunt, deze benadering verdedigen. Dat is geen grond om

alle anderen, die in deze procedure niet zijn betrokken, met de brokken te laten zitten.

4.25.1 Belangrijker evenwel acht ik een thema dat reeds in veel conclusies aan de orde is geweest. We leven in een uiterst turbulente tijd waarin een gerede kans bestaat dat we op allerlei terreinen zullen worden getracteerd op een bonte veelheid aan vorderingen met in totaliteit een (financiële) inzet die het menselijk voorstellingsvermogen en in elk geval de draagkracht van de meeste aangesprokenen, hoe groot ook, te boven gaat. Een tijd ook waarin serieus rekening moet worden gehouden met verwezenlijking van allerhande rampscenario's. Als pars pro toto noem ik slechts klimaatverandering. Hoewel het causale verband mogelijk niet onomstotelijk vaststaat, is niet onaannemelijk dat ten minste een aantal van de extreme natuurrampen die steeds meer plaatsen in de wereld teisteren op het conto daarvan kan worden geschreven. Uitgaande van de heersende opvatting dat de gevolgen, zelfs in de meest gunstige scenario's waarin de uitstoot van CO2 reeds op zéér korte termijn vergaand zal worden beperkt, de komende decennia hoe dan ook veel ernstiger zullen worden, staat de wereld nog heel veel rampspoed te wachten. Het zal het uiterste vergen van de samenleving om de gevolgen van al deze rampspoed op naar omstandigheden billijke wijze op te lossen.

4.25.2 Bovendien is de samenleving, binnen en buiten ons land, nu al in zwaar weer terecht gekomen. De bodem van de schatkist is reeds weggeslagen en we kijken aan tegen een schuldenberg van astronomische omvang. Ik voor mij zie weinig reden om aan te nemen dat dit probleem eenvoudig valt op te lossen door, na nog enkele jaren van verder schulden maken, de broekriem een beetje aan te trekken. De opvatting dat de panacee daarin is gelegen, gaat uit van de meest rooskleurige scenario's waarin we aan de vooravond staan van een langdurige periode van nieuwe economische voorspoed en waarin géén van de door velen voorspelde rampen (zoals de eerste voorbodes van klimaatverandering, de kosten ter beteugeling daarvan, de uitputting van allerlei grondstoffen, de onvermijdelijke inflatie en een dreigend claimcircus op velerlei terreinen) zich gaat manifesteren. Kortom: het zonnige scenario lijkt mij zeer onrealistisch.

4.25.3 Een tijdperk met zoveel ernstige dreigingen, zoveel onzekerheden en - zelfs in rooskleurige scenario's - zoveel financiële rampspoed is naar mijn stellige overtuiging niet de juiste setting voor experimenten met het geheel of ten dele abandonneren van het condicio sine qua non-vereiste of voor het aannemen van een vergoedingsplicht voor niet geleden schade. Noch ook voor het verder oprekken van art. 6:99 en/of 6:102 BW. Het inslaan van die weg kan slechts ellende veroorzaken, al valt thans niet nauwkeurig te voorspellen wanneer en in welke situaties dat het geval zal zijn.

5. Afwerking van de klachten 5.1.1 De klachten bestrijden niet 's Hofs oordeel dat: a. de artikelen 6:99 jo. 6:102 BW in deze van toepassing zijn; b. dat art. 6:10 BW van toepassing is op het regres.(30) 5.1.2 Tegen het onder 5.1.1 sub b genoemde oordeel is evenmin een incidentele klacht gericht. Dat valt in zoverre te begrijpen dat art. 6:102 lid 1 BW verwijst naar art. 6:10 BW. Maar het geeft daarbij aan dat deze bepaling zal moeten worden ingevuld op basis van art. 6:101 BW.

5.2 Volgens de s.t. van mr Van Staden ten Brink moet in cassatie worden aangenomen dat (ook) het tweede ongeval (blijvende) schade heeft veroorzaakt (onder 2.3). Uit het vervolg van het relaas moet, als ik het goed zie, worden opgemaakt dat volgens London geheel ongewis is welk deel het tweede ongeval heeft veroorzaakt. Onder 4.3.1 - 4.3.3 gaf ik reeds aan dat 's Hofs arrest op dit punt onduidelijk is. Het heeft hieromtrent niets vastgesteld.

5.3 Het middel kant zich met een reeks klachten tegen 's Hofs oordeel in rov. 3.23(31) dat de opmaat is voor 's Hofs oordeel dat London in casu voor 50% moet betalen van de door Delta Lloyd gevorderde schade.

5.4 Mede in het licht van de s.t. van London komt het betoog er, naar de kern genomen, op neer dat het Hof een onjuiste invulling heeft gegeven aan art. 6:10 BW. 5.5 Deze klacht mist doel omdat zij berust op een onjuiste rechtsopvatting. Reeds uit de tekst van art. 6:102 lid 1 BW - dat, naar in cassatie zal moeten worden aangenomen, ten deze van toepassing is - valt op te maken dat art. 6:10 BW in dit soort gevallen moet worden ingevuld "met toepassing van artikel 101". Daarom komt het aan op de vraag of het Hof een verkeerde interpretatie heeft gegeven aan art. 6:101 BW. Daarover is evenwel in het middel niets te vinden. Alle klachten vinden daarin hun Waterloo, wat daarvan en van 's Hofs motivering verder ook zij. Ik merk daarbij nog op dat het Hof blijkens rov. 3.22 wél heeft onderkend dat het in casu gaat om art. 6:101 BW. 5.6 Mocht Uw Raad menen dat niet op de zojuist genoemde grond het doek over de klachten valt, zijn zij geen beter lot beschoren op één van de twee hieronder genoemde gronden.

5.7 Wanneer niet wordt gekozen voor de hiervoor bepleite afwerking, stelt de afhandeling van de klachten ons voor grote moeilijkheden. Deze worden hierdoor veroorzaakt dat het Hof is uitgegaan van toepasselijkheid van de artikelen 6:102 jo. 6:99 BW zonder vast te stellen dat aan de voorwaarden daarvoor - te weten - dat het tweede ongeval de hele (of "dezelfde") schade zou hebben veroorzaakt, het eerste ongeval weggedacht, is voldaan; zie onder 4. Het middel stelt deze kwestie niet aan de orde.

5.8 Bij die stand van zaken, die wordt gekenmerkt door de bijzonderheden van de procedure in cassatie, zijn er twee mogelijkheden: a. geconstateerd wordt dat er een onoverbrugbare kloof gaapt tussen de feiten waarvan het Hof is uitgegaan en de rechtsregel die het toepast; b. aan te nemen dat de feiten passen bij de door het Hof aangeroepen rechtsregels. In de laatste benadering moet worden aangenomen dat het Hof ervan is uitgegaan dat het tweede ongeval de litigieuze schade zou hebben berokkend, het eerste ongeval weggedacht. Ik erken dat de door het Hof gekozen bewoordingen daarmee niet (gemakkelijk) zijn te rijmen. Maar een dergelijke kunstgreep is nodig voor een ordelijke behandeling van de klachten.

5.9 Wordt uitgegaan van een situatie als bedoeld onder 5.8 sub a dan voldoet het middel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat het onbegrijpelijk is. Het signaleert immers het hier genoemde probleem niet en maakt niet duidelijk wat nauwkeurig het

toetsingskader in cassatie moet zijn en waarom dat het geval is.

5.10 Wanneer we 's Hofs arrest lezen in voege als vermeld onder 5.8 sub b dan voldoen de klachten wél aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Wanneer we voorts heenstappen over het onder 5.5 gesignaleerde probleem, komen we ten gronde toe aan de bijdrageplicht van London.

5.11 Op grond van art. 6:10 lid 1 BW is London verplicht in de schuld en in de kosten bij te dragen "voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat". Meer specifiek bepaalt art. 6:102 lid 1 BW dat de schade wordt verdeeld overeenkomstig art. 6:101 BW, tenzij uit de wet of een rechtshandeling een andere verdeling voortvloeit. Op grond van art. 6:101 lid 1 BW wordt de schade verdeeld "in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen". Ten slotte voorziet dit artikel in een mogelijke billijkheidscorrectie.

5.12 In een situatie als genoemd onder 5.8 sub b ligt een 50/50-verdeling voor de hand als er twee (hypothetische) laedentes zijn. Uitgaande van de regel van het al in voetnoot 3 genoemde arrest heeft iedere laedens immers, de andere oorzaak weggedacht, de schade berokkend. Dat brengt mee dat de door het Hof bereikte slotsom juist is, wat er verder ook zij van de daartoe bijgebrachte gronden.

5.13 Het middel doet geen beroep op concrete in feitelijke aanleg aangevoerde omstandigheden die tot een andere verdeling noopten. Daarop behoef ik dan ook niet in te gaan.

5.14.1 Een 50/50 verdeling kan ook bogen op steun in de doctrine.(32) Ook art. 9:102 lid 2 PETL en in een aantal gevallen art. 10:105 lid 1 PECL gaan daarvan uit.(33) 5.14.2 Met betrekking tot eerst bedoelde bepaling verdienen nog aandacht enkele illustraties in het commentaar van dé Engelse expert op het terrein van het aansprakelijkheid Rogers in het commentaar onder 10 en 12. De eerste betreft een mono-causale relatie en de tweede een poly-causale. Maar de gelijkenis met onze zaak dringt zich op. Volgens het Commentaar kan prima facie van een interne verdeling op 50/50-basis worden uitgegaan, zij het dan dat bijzondere omstandigheden tot een ander oordeel kunnen leiden.(34) Daarop doet het middel evenwel geen beroep.

5.15 Omdat het, als gezegd, niet aankomt op art. 6:10 BW maar op de invulling die daaraan - zoals ook het Hof in cassatie terecht niet bestreden heeft geoordeeld - door art. 6:101 BW wordt gegeven, acht ik het niet vruchtbaar stil te staan bij de opvattingen over art. 6:10 BW, al wordt ook in dat verband door een aantal auteurs gepleit voor een draagplicht in gelijke delen als er geen reden is daarvan af te wijken.(35) 5.16 Hoewel in deze zaak een veelheid aan hoogst interessante juridische kwesties aan de orde is, beperkt het cassatieberoep zich tot één aspect dat zich om de onder 5.7 en 5.8 genoemde redenen niet goed laat beoordelen. Om de ampel aangevoerde redenen lijkt mij het beste deze zaak een stille dood te laten sterven. Art. 81 RO biedt daartoe een basis.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

LJN: BQ5068, Hoge Raad , 10/00373 Print uitspraak Datum uitspraak: 08-07-2011 Datum publicatie: 08-07-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Koop. Overgedragen notarispraktijk. Ontbinding koopovereenkomst voor zover deze op de goodwillvergoeding betrekking heeft. Oordeel hof dat leerstuk van de non-conformiteit geen betrekking heeft op goodwill, onjuist. In geval van verkoop van een onderneming kan een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst ook bestaan indien de overgedragen onderneming wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 BW). Ook indien de goodwill zelf niet aangemerkt kan worden als een zaak of vermogensrecht in de zin van art. 7:1 en 7:47 BW, staat dat aan toepassing van art. 7:17 niet in de weg. Mogelijkheid om op grond van art. 6:230 lid 2 BW wijziging van gevolgen overeenkomst te vorderen, bestaat niet meer als rechtsvordering tot vernietiging overeenkomst is verjaard. Blijkens art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW begint verjaring rechtsvordering tot vernietiging op grond van dwaling te lopen als de dwaling is ontdekt. Daarvoor is daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop beroep op dwaling is gegrond, zij het dat absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is doch redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat (vgl. voor de in art. 3:310 lid 1 BW geregelde verjaring HR 24 januari 2003, LJN AF0694, NJ 2003/300). Kennelijk oordeel hof dat deze zekerheid blijkens brief bestond, onjuist noch onbegrijpelijk.

Vindplaats(en):

JOR 2012, 312 m. nt. mr. drs. J.W.A. Biemans NJB 2011, 1410 Rechtspraak.nl RN 2012, 1 RON 2011, 63 RvdW 2011, 907

Uitspraak 8 juli 2011 Eerste Kamer 10/00373 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. SOCIETAS REGENDI ET ADMINISTRANDI B.V.,

gevestigd te IJsselmuiden, gemeente Kampen, 2. HOLLE BOLLE GIJS BEHEER B.V., handelende onder de naam IJsseloevers Notarissen, gevestigd te Apeldoorn, EISSERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabant, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als IJsseloevers (in enkelvoud) en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 126041/HA ZA 06-1343 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 11 juli 2007 en 16 januari 2008; b. de arresten in de zaak 107.002.637/01 van het gerechtshof te Arnhem van 30 september 2008 (tussenarrest) en 13 oktober 2009 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft IJsseloevers beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor IJsseloevers toegelicht door mr. J.P. Heering en mr. E.J. Schiebroek, beiden advocaat bij de Hoge Raad, en voor [verweerder] door zijn advocaat en mr. R.L. Bakels, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] heeft tot 1 oktober 2001 in Kampen voor eigen rekening en risico een notarispraktijk gevoerd, die onder meer op de agrarische sector was gericht. (ii) IJsseloevers heeft per 1 oktober 2001 de notarispraktijk inclusief onderhanden werk van [verweerder] overgenomen. De overnamesom bedroeg ƒ 800.000,-- (€ 363.024,17), waarvan ƒ 600.000,-- (€ 272.268,12) als vergoeding voor goodwill. De koopsom is op 1 april 2002 door IJsseloevers aan [verweerder] voldaan. (iii) Na 1 oktober 2001 heeft [verweerder], in afwachting van de benoeming van zijn opvolger, de overgedragen notarispraktijk voor rekening en risico van IJsseloevers voortgezet tot 1 juli 2002. Op die datum kwam de benoeming van de opvolger rond. Het

overnameprotocol is eind december 2002 opgemaakt. (iv) In 2003 heeft de FIOD landelijk onderzoek gedaan naar (het al dan niet oorbaar uitgevoerd zijn van) vrijwillige kavelruilen en grondtransacties in de agrarische sector in de periode 1999 en 2000. In dat onderzoek zijn ook door [verweerder] aan IJsseloevers overgedragen dossiers betrokken. (v) De raadsman van IJsseloevers heeft bij brief van 28 december 2004 de raadsman van [verweerder] geïnformeerd dat de belastingdienst een onderzoek heeft ingesteld naar de wijze waarop [verweerder] kavelruilen heeft behandeld, die volgens IJsseloevers "er kort gezegd op neerkomt dat door een onjuiste/gekunstelde voorstelling van zaken bij de Dienst Landelijk Gebied dan wel de fiscus, ten onrechte een beroep op vrijstelling overdrachtsbelasting is gedaan". Voorts is vermeld dat IJsseloevers correspondentie heeft aangetroffen waarin [verweerder] zijn cliënt informeert over de ontoelaatbaarheid van de constructie die werd gebruikt om overdrachtsbelasting te 'besparen', dat IJsseloevers een dergelijke handelwijze niet toestaat, dat IJsseloevers moet vermoeden dat het voorgaande de reden is geweest dat [verweerder]s voormalige klerk is overgestapt naar een ander notariskantoor met medeneming van met name op dergelijke wijze "gebonden cliënten", en dat het IJsseloevers langzamerhand duidelijk is geworden dat er vele gebreken kleven aan de van [verweerder] gekochte praktijk. (vi) Eind 2004 en eind 2005 heeft de belastingdienst aan een aantal voormalige opdrachtgevers van [verweerder] aanslagen opgelegd ter zake van naheffing van nog verschuldigde overdrachtsbelasting, vermeerderd met boetes en heffingsrente. Deze aanslagen zijn, samengevat, gebaseerd op de stelling dat de door [verweerder] gepasseerde kavelruilen niet hebben voldaan aan de vereisten voor vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting en dat [verweerder] daarbij ten onrechte ministeriële goedkeuring voor die grondtransacties heeft voorgewend. Tegen deze aanslagen is zonder uitzondering bezwaar gemaakt. (vii) Twaalf voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben in verband met de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen [verweerder] aansprakelijk gesteld. Zeven voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben in verband met de van hen door de fiscus verlangde informatie en/of de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen (tevens) IJsseloevers aansprakelijk gesteld. Drie andere voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben aan IJsseloevers om informatie verzocht.

3.2 IJsseloevers vordert in deze procedure in de eerste plaats terugbetaling van het voor goodwill betaalde bedrag van € 272.268,--. Zij legt daaraan ten grondslag dat de overgedragen notarispraktijk niet voldeed aan wat zij op grond van de gesprekken met [verweerder] en de door hem verstrekte financiële gegevens ter zake van de kwaliteit van praktijkuitoefening en de goodwill mocht verwachten, en dat zij op die grond ontbinding van de koopovereenkomst heeft ingeroepen voor zover deze op de goodwillvergoeding betrekking heeft. In hoger beroep heeft zij daar als grondslag aan toegevoegd, voor zover in cassatie van belang, dat sprake is van dwaling aan haar zijde bij het sluiten van de overeenkomst en dat zij op die grond wijziging van de gevolgen van de overeenkomst verzoekt zodat het voor haar aan de dwaling verbonden nadeel, bestaande in het betalen van € 272.268,-- ter zake van goodwill, wordt opgeheven (art.

6:230 lid 2 BW).

In de tweede plaats vordert IJsseloevers schadevergoeding op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad ten bedrage van (na eiswijziging in hoger beroep) € 1.062.000,-- ter zake van het niet gerealiseerd zijn van de verwachte omzetten uit de praktijk van [verweerder], derving van omzet en reputatieschade bij de bestaande

praktijk van IJsseloevers, en kosten van afhandelen van klachten en naheffingsaanslagen van voormalige cliĂŤnten van [verweerder], alsmede een bedrag van â&#x201A;Ź 75.000,-- ter zake van kosten van bijstand van externe adviseurs.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen als ongegrond afgewezen. Het hof heeft dat vonnis bekrachtigd.

Voor zover in cassatie van belang, overwoog het hof dat de vorderingen van IJsseloevers, voor zover deze steunen op het leerstuk van non-conformiteit, niet toewijsbaar zijn omdat de wettelijke regeling van de koopovereenkomst blijkens de art.

7:1 en 7:47 BW betrekking heeft op een zaak of vermogensrecht, als hoedanig goodwill, ook belichaamde goodwill op zichzelf, niet kan worden aangemerkt, waarbij het hof nog aantekent dat IJsseloevers niet voldoende heeft onderbouwd waarin de goodwill eventueel belichaamd zou zijn, en voorts niet is gesteld of gebleken dat de aan de notarispraktijk dienstbare goederen als zodanig niet aan de overeenkomst, voor zover deze als koopovereenkomst kan worden aangemerkt, zouden hebben beantwoord (rov. 9 en 11).

Met betrekking tot de op dwaling gebaseerde vordering overwoog het hof dat IJsseloevers noch een tot vernietiging strekkende vordering heeft ingesteld, noch een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft uitgebracht (rov. 12). Bovendien moet IJsseloevers blijkens de brief van haar raadsman van 28 december 2004 geacht worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop het beroep op dwaling wordt gebaseerd, zodat de betrekkelijke rechtsvordering ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW op 28 december 2007 is verjaard, terwijl het beroep op dwaling eerst op 9 december 2008 is gedaan (rov. 13).

Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, zijn de door IJsseloevers gestelde omstandigheden, wanneer de contractuele verhouding wordt weggedacht, onvoldoende om een onrechtmatige daad van [verweerder] jegens IJsseloevers op te leveren (rov. 15).

3.4.1 De onderdelen 1 - 4 van het middel komen op tegen het oordeel van het hof dat de op non-conformiteit gegronde vorderingen van IJsseloevers niet voor toewijzing vatbaar zijn. Volgens deze onderdelen is, anders dan het hof heeft overwogen, het bepaalde in art. 7:17 BW ook van toepassing in een geval als het onderhavige, waarin een notarispraktijk als onderneming, dat wil zeggen het geheel van activa en passiva van de onderneming, vermeerderd met de goodwill als meerwaarde die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva, is verkocht en geleverd.

3.4.2 Het gaat hier om de verkoop van een onderneming, waarbij partijen voor de bepaling van de koopsom rekening hebben gehouden met aan de onderneming verbonden goodwill (meerwaarde) doordat zij een waarde aan de onderneming hebben toegekend die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva.

In zodanig geval kan een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ook bestaan indien de overgedragen onderneming (niet wat betreft de activa maar) wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 BW). Ook indien de goodwill zelf niet aangemerkt kan worden als een zaak of vermogensrecht in de zin van art. 7:1 en 7:47, staat dat aan toepassing van art. 7:17 niet in de weg. Het gaat bij laatstgenoemde bepaling immers om de vraag of de verkochte onderneming, bestaande in het geheel van activa en passiva zoals bij de koopovereenkomst omschreven, een bepaalde kwaliteit of

eigenschap mist die door partijen tot uitdrukking was gebracht in de goodwill als aan de onderneming toegekende meerwaarde.

De hierop gerichte klachten van de onderdelen zijn derhalve gegrond. De onderdelen behoeven voor het overige geen behandeling.

3.5 Volgens onderdeel 8 heeft het hof miskend dat art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW (dat de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging regelt) niet van toepassing is ten aanzien van de vordering op grond van art. 6:230 lid 2 BW, strekkende tot opheffing van het nadeel bij dwaling.

Het onderdeel faalt. Blijkens laatstgenoemde bepaling kan de rechter "in plaats van de vernietiging uit te spreken", de gevolgen van de overeenkomst wijzigen ter opheffing van het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt. Daarmee is beoogd het veel ingrijpender middel van de vernietiging achterwege te laten, indien de gevolgen van de rechtshandeling ter opheffing van het nadeel gewijzigd kunnen worden (aldus T.M., Parl. Gesch. Boek 3, blz. 241, bij art. 3:54 BW, dat een overeenkomstige mogelijkheid biedt bij misbruik van omstandigheden). Bij het voorgaande past dat de mogelijkheid om een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst te vorderen niet meer bestaat, als de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomst is verjaard. Opmerking verdient overigens dat, evenals een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering (art. 3:51 lid 3 BW), ook een beroep in rechte op de wijzigingsmogelijkheid te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende rechtsvordering; een dergelijke situatie is in dit geding echter niet aan de orde.

3.6 De onderdelen 6 en 7 strekken ten betoge dat het hof op onjuiste, althans onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat IJsseloevers blijkens de brief van haar raadsman van 28 december 2004 geacht moet worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop haar beroep op dwaling is gebaseerd, zodat de daarop betrekking hebbende rechtsvordering ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, is verjaard op 28 december 2007.

Ook deze onderdelen treffen geen doel. Blijkens genoemde bepaling begint de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging op grond van dwaling te lopen, als de dwaling is ontdekt. Daarvoor is een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, zij het dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is doch een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat (vgl. voor de in art. 3:310 lid 1 BW geregelde verjaring HR 24 januari 2003, LJN AF0694, NJ 2003/300). Het oordeel van het hof dat IJsseloevers blijkens bovengenoemde brief geacht moet worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop haar beroep op dwaling is gebaseerd, moet kennelijk aldus worden verstaan dat zij blijkens die brief voldoende zekerheid had omtrent de bedoelde feiten. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige gebaseerd op een niet onbegrijpelijk feitelijk oordeel omtrent hetgeen uit die brief volgt.

3.7 Op zichzelf klaagt onderdeel 5 terecht dat het hof in rov. 12 heeft miskend dat IJsseloevers weliswaar geen rechtsvordering tot vernietiging heeft ingesteld noch een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft uitgebracht, doch wel op grond van art.

6:230 lid 2 een wijziging van de rechtsgevolgen van de overeenkomst heeft gevorderd.

Het onderdeel kan evenwel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu blijkens

hetgeen hiervoor in 3.5 en 3.6 is overwogen, ook laatstbedoelde vordering is verjaard.

3.8 De in onderdeel 9 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.9 Voor zover onderdeel 10 voortbouwt op de klachten van de onderdelen 1 - 4, is het eveneens gegrond.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 13 oktober 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van IJsseloevers begroot op â&#x201A;Ź 6.329,07 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers, als voorzitter en de raadhseren A. Hammerstein, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.

Conclusie Zaaknummer: 10/00373 mr. Wuisman Roldatum: 13 mei 2011 CONCLUSIE inzake: 1. Societas regendi et administrandi B.V. 2. Holle Bolle Gijs beheer B.V., handelend onder de naam IJsseloevers Notarissen eiseressen tot cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en E.J. Schiebroek; tegen [Verweerder], verweerder in cassatie, advocaten: mr. R.L. Bakels en D. Rijpma.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1)) (i) Verweerder tot cassatie (hierna: [verweerder]) heeft tot 1 oktober 2001 in Kampen voor eigen rekening en risico een notarispraktijk gevoerd, die onder meer op de agrarische sector was gericht. (ii) Eiseressen tot cassatie, die op dat moment ook in Kampen een ander notariskantoor

uitoefenden((2)) (hierna in enkelvoud: IJsseloevers), hebben per 1 oktober 2001 de notarispraktijk inclusief onderhanden werk van [verweerder] overgenomen. De overnamesom bedroeg NLG 800.000,-, (€ 363.024,17). Hiervan gold een bedrag van NLG 600.000,- (€ 272.268,12) als vergoeding voor 'goodwill'.((3)) De koopsom is op 1 april 2002 door IJsseloevers aan [verweerder] voldaan. (iii) Na 1 oktober 2001 heeft [verweerder] in afwachting van de benoeming van diens opvolger de overgedragen notarispraktijk voor rekening en risico van IJsseloevers voortgezet tot 1 juli 2002. Op die datum kwam de benoeming van de opvolger rond. Het overnameprotocol is eind december 2002 opgemaakt.((4)) (iii) In 2003 heeft de FIOD landelijk onderzoek gedaan naar (het al dan niet oorbaar uitgevoerd zijn van) vrijwillige kavelruilen c.q. grondtransacties in de agrarische sector in de periode 1999 en 2000. In dat onderzoek zijn ook door IJsseloevers van [verweerder] overgenomen dossiers betrokken. (iv) De raadsman van IJsseloevers heeft bij brief van 28 december 2004 de raadsman van [verweerder] geïnformeerd dat de fiscus een onderzoek heeft ingesteld naar de wijze waarop [verweerder] kavelruilen heeft behandeld, die volgens IJsseloevers 'er kort gezegd op neerkomt dat door een onjuiste/gekunstelde voorstelling van zaken bij de Dienst Landelijk Gebied dan wel de fiscus ten onrechte een beroep op vrijstelling overdrachtsbelasting is gedaan'. Voorts is vermeld dat IJsseloevers correspondentie heeft aangetroffen waarin [verweerder] zijn cliënt informeert over de ontoelaatbaarheid van de constructie die werd gebruikt om overdrachtsbelasting te 'besparen', dat IJsseloevers een dergelijke handelwijze niet toestaat, dat IJsseloevers moet vermoeden dat het voorgaande de reden is geweest dat [verweerder]s voormalige klerk [betrokkene 1] is overgestapt naar een ander notariskantoor met medeneming van met name op dergelijke wijze 'gebonden cliënten' en dat het IJsseloevers langzamerhand duidelijk is geworden dat er vele gebreken kleven aan de van [verweerder] gekochte praktijk.((5)) (v) Eind 2004 en eind 2005 heeft de fiscus aan een aantal voormalige opdrachtgevers van [verweerder] aanslagen opgelegd ter zake van naheffing van nog verschuldigde overdrachtsbelasting, vermeerderd met boetes en heffingsrente. Deze aanslagen zijn, samengevat, gebaseerd op de stelling dat de door [verweerder] gepasseerde kavelruilen niet hebben voldaan aan de vereisten voor vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting en dat [verweerder] daarbij ten onrechte ministeriële goedkeuring voor die grondtransacties heeft voorgewend. Tegen deze aanslagen is zonder uitzondering bezwaar gemaakt. (vi) Twaalf voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben in verband met de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen [verweerder] aansprakelijk gesteld. Zeven voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben in verband met de van hen door de fiscus verlangde informatie en/of de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen (tevens) IJsseloevers aansprakelijk gesteld. Drie andere voormalige opdrachtgevers van [verweerder] hebben aan IJsseloevers om informatie verzocht.

1.2 IJsseloevers is bij dagvaarding van 20 oktober 2006 een procedure tegen [verweerder] gestart bij de rechtbank Zwolle-Lelystad. In het betrokken exploot vordert zij in de eerste plaats terugbetaling van het voor goodwill betaalde bedrag van € 272.268,-. Ter onderbouwing van die vordering voert zij aan dat, nu de overgedragen notarispraktijk niet voldeed aan wat op grond van de gesprekken met [verweerder] en de door hem verstrekte financiële gegevens IJsselvoerders ter zake van de kwaliteit van praktijkuitoefening en de goodwill mocht verwachten, ontbinding van de koopovereenkomst is ingeroepen voor zover de overeenkomst op de goodwill-vergoeding

betrekking heeft.((6)) Verder vordert IJsseloevers voor een bedrag van € 1.775.000,vergoeding voor diverse schadeposten. Die schadeposten bestaan uit het niet gerealiseerd zijn van de verwachte omzetten uit de praktijk van [verweerder], derving van omzet bij de bestaande praktijk van Ijsseloevers (reputatieschade) kosten van afhandelen van klachten en naheffingsaanslagen van voormalige cliënten van [verweerder] en kosten van bijstand van deskundigen en hangen volgens IJsselvoerders samen met de onoorbare praktijkuitoefening van [verweerder] (valsheid in geschrifte en fiscale delicten) en de publiciteit daaromheen. [verweerder] verweert zich tegen de vorderingen.

1.3 Bij vonnis van 16 januari 2008 wijst de rechtbank de vorderingen af, "nu geen van de door IJsseloevers ingestelde vorderingen voldoende grond hebben".

1.4 IJsseloevers is van het zojuist genoemde vonnis van de rechtbank in appel gekomen bij het hof Arnhem met nevenzittingsplaats te Leeuwarden. In de memorie van grieven wordt de grondslag voor de vordering tot terugbetaling van de goodwill-vergoeding uitgebreid. De vordering wordt niet meer alleen gebaseerd op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst tot overname van de praktijk vanwege het feit dat die praktijk wat goodwill betreft niet heeft voldaan aan wat te dien aanzien ervan mocht worden verwacht. Na vooropgesteld te hebben dat er ook kan worden gesproken van door [verweerder] gepleegd bedrog((7)) of van dwaling aan de kant van IJsseloevers bij het sluiten van de overeenkomst, wordt de vordering ook gebaseerd op wijziging van de overeenkomst, voor zoveel nodig om het nadeel op te heffen dat IJsseloevers zou lijden, indien zij de overeenkomst niet wegens dwaling zou vernietigen (artikel 6:230 lid 2 BW).((8)) Er wordt ook een nieuwe berekening van de geleden schade (het niet gerealiseerd zijn van de verwachte omzetten uit de praktijk van [verweerder], derving van omzet bij de bestaande praktijk van IJsseloevers, kosten van afhandeling van klachten en kosten in verband met het verhaal van schade op [verweerder]) in het geding gebracht. Voor wat betreft de eerste drie posten betreft, wordt de schade nu op een bedrag van € 1.062.000,- begroot. Voor de vierde post wordt het al eerder opgevoerde bedrag van € 75.000,- gehandhaafd. Aan de vordering tot vergoeding van de schade wordt mede ten grondslag gelegd een onrechtmatig handelen van [verweerder] jegens IJsseloevers, dat bestaan heeft uit het plegen in het verleden van strafbare feiten (valsheid in geschrifte en fiscale delicten) en het opzettelijk zwijgen daarover bij de verkoop.((9)) [verweerder] bestrijdt opnieuw de vorderingen en de daarvoor aangevoerde gronden.

1.5 In zijn arrest van 13 oktober 2009 stelt het hof voorop dat de grieven het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorleggen (rov. 5). Vervolgens beoordeelt het hof de diverse voor de vorderingen aangevoerde grondslagen. Een en ander voert het hof tot de slotsom dat de grieven falen en dat het vonnis van 16 januari 2008 van de rechtbank voor bekrachtiging in aanmerking komt.

1.6 Van het arrest van 13 oktober 2009 is IJsseloevers bij exploot van 12 januari 2010, derhalve tijdig, in cassatie gekomen. In zijn conclusie van antwoord concludeert [verweerder] tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen laten hun in cassatie ingenomen standpunten schriftelijk toelichten door hun advocaten. Hierop volgen nog een re- en dupliek.

2. Bespreking van het aangevoerde cassatiemiddel 2.1 Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit vier (niet genummerde) onderdelen. Het eerste onderdeel bevat klachten tegen de verwerping door het hof van het beroep van IJsseloevers op non-conformiteit. Het tweede onderdeel bestrijdt de wijze van afdoening door het hof van de aan bedrog en dwaling gewijde stellingen van IJsseloevers. Het derde onderdeel keert zich tegen het niet aanvaarden door het hof van een onrechtmatig handelen van [verweerder] jegens IJsseloevers als een genoegzame grondslag voor de schadevordering. Het vierde onderdeel ziet op met name rov. 17 uit het bestreden arrest, waarin het hof nog enige afrondende oordelen geeft. onderdeel 1 (het beroep op non-conformiteit) 2.2 Voorop kan worden gesteld dat het geschil omtrent de gedeeltelijke ontbinding van de met [verweerder] gesloten overname-overeenkomst op zichzelf een geschil over nonconformiteit betreft. De stellingen van IJsseloevers strekken er immers toe dat de met [verweerder] gesloten overeenkomst voor wat betreft de goodwill van de van [verweerder] overgenomen praktijk niet beantwoordt aan wat IJsseloevers ter zake van die overeenkomst mocht verwachten. Het hof is evenwel van oordeel dat dit geschil niet onder het bereik van de regeling van de koopovereenkomst in boek 7 BW en daarmee ook niet van artikel 7:17 BW is te brengen. Blijkens de artikelen 7:1 en 7:47 BW heeft een koopovereenkomst betrekking op een zaak of vermogensrecht. Goodwill, ook belichaamde goodwill, kan niet worden aangemerkt als een zaak of vermogensrecht.

2.3 Hiertegen wordt in onderdeel 1, met name onder 2 en 3 van het cassatiemiddel, als klacht aangevoerd dat het hof aldus miskent dat [verweerder] aan IJsseloevers zijn praktijk, zijnde zijn onderneming, met inbegrip van de daaraan verbonden goodwill heeft verkocht en dat ten aanzien van dit geheel het in titel 1 van boek 7 BW bepaalde, dus ook artikel 7:17 BW, van toepassing is.

2.4 Het resultaat waartoe het hof komt, spreekt niet echt aan. Om begripsmatige redenen komt het hof niet toe aan een inhoudelijke behandeling van een nonconformiteitsgeschil dat betrekking heeft op een bepaald niet ongewoon fenomeen - een overname van een praktijk of onderneming tegen een geldelijke vergoeding -, waarbij grote financiĂŤle en andere belangen kunnen zijn betrokken en dat bovendien in het maatschappelijke verkeer in veel gevallen wordt beleefd en geduid als een koop. Bij de benadering van het hof wordt het non-conformiteitsgeschil tussen IJsseloevers en [verweerder] eigenlijk buiten de juridische haakjes geplaatst.

2.5 Het zojuist vermelde resultaat kan worden vermeden door conform onderdeel 1 bij de beoordeling van het non-conformiteitsgeschil als vertrekpunt aan te houden niet de goodwill zelf maar de door de notaris overgedragen praktijk of onderneming, door die praktijk of onderneming op te vatten als een algemeenheid van goederen en door verder aan te nemen dat zo'n algemeenheid van goederen als zodanig voorwerp van een verbintenisscheppende rechtshandeling als een koopovereenkomst kan zijn. Hiermee zet men juridisch geen onmogelijke of vreemde stappen.

2.6 De algemeenheid van goederen wordt weliswaar in de aan begripsbepalingen gewijde afdeling 1 van titel 1 van boek 3 BW niet genoemd, maar dat neemt niet weg dat de

algemeenheid van goederen een ook in de wet erkende rechtsfiguur is die als zodanig voorwerp van rechtshandelingen kan zijn, waaronder met name overeenkomsten. Met de algemeenheid van goederen wordt gedoeld op een geheel van goederen (zaken en/of vermogensrechten) die in het maatschappelijke verkeer als een eenheid worden opgevat vanwege de band die tussen goederen bestaat. Die band kan van heel verschillende aard zijn. Een nalatenschap geldt als een algemeenheid van goederen. Ter zake van die algemeenheid van goederen kan een koopovereenkomst worden aangegaan. Een en ander blijkt uit artikel 7:48 BW, waar gesproken wordt van een verkoop van een nalatenschap. Ook een onderneming wordt als een algemeenheid van goederen gezien.

Dat valt af te leiden uit artikel 3:222 BW, waar een regeling wordt gegeven voor het geval "een nalatenschap, onderneming of soortgelijke algemeenheid in vruchtgebruik wordt gegeven". Een onderneming kent overigens niet slechts een vermogensrechtelijke dimensie (een geheel van goederen en schulden), maar ook een organisatorische, financiële en een economische dimensie. Bij die laatste dimensie valt onder meer te denken aan de leveranciers en de afnemers of het cliëntenbestand.((10)) 2.7 Bij verbintenisscheppende rechtshandelingen zoals obligatoire overeenkomsten vormt de algemeenheid van goederen als zodanig het voorwerp van de rechtshandeling. De overeenkomst wordt niet met betrekking tot ieder onderdeel van de algemeenheid gesloten. Op welke onderdelen de overeenkomst betrekking heeft is een kwestie van uitleg van de betrokken overeenkomst. Dit ligt anders voor de goederenrechtelijke rechtshandelingen, die eventueel ter uitvoering van de overeenkomst moeten worden verricht. De overgang van de onderdelen van de algemeenheid in één keer op een andere persoon (verkrijging onder algemene titel) is slechts mogelijk voorzover de wet daarin heeft voorzien; zie artikel 3:80 leden 1 en 2 BW. In lid 2 van dit artikel worden als wijzen van verkrijging onder algemene titel genoemd: erfopvolging, boedelmenging, fusie als bedoeld in artikel 2:309 BW en splitsing als bedoeld in artikel 2:334a BW. Voor het overige zal voor het bewerkstelligen van de overdracht aan een ander van een onderdeel van een algemeenheid van goederen de regeling moeten worden aangehouden die in de wet voor dat onderdeel is voorgeschreven (verkrijging onder bijzondere titel).((11)) 2.8 Houdt men ook in casu bij de beoordeling van het non-conformiteitsgeschil de door de notaris overgedragen praktijk of onderneming als vertrekpunt aan, dan komt het op de goodwill van die praktijk betrekking hebbend non-conformiteitsgeschil ook in een ander perspectief te staan. Dan hoeft het feit dat goodwill geen zaak of goed is((12)), geen beletsel te zijn voor een beoordeling of er in verband met goodwill sprake is van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW. Hoewel in lid 1 van dit artikel wordt gesproken van een 'zaak', kan van de gelding van dat artikel ook ten aanzien van een algemeenheid van goederen worden uitgegaan. Zoals hierboven al vermeld, kan rechtens het ervoor worden gehouden dat ook een algemeenheid van goederen voorwerp van een koopovereenkomst kan zijn. Verder bestaat er geen goede reden om artikel 7:17 BW niet van toepassing te achten bij de koop/verkoop van een algemeenheid van goederen, ook niet indien die algemeenheid een onderneming is.

De non-conformiteit kan zijn gelegen in het ontbreken van een 'eigenschap' (kwaliteit of hoedanigheid) bij het gekochte, die men als koper wel op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Zoals hiervoor aan het slot van 2.7 opgemerkt, zijn aan een onderneming meer dimensies te onderkennen. Die dimensies kunnen bewerkstelligen dat de waarde van de algemeenheid van goederen hoger is dan de waarde die verkregen

wordt bij optelling van de waarde van ieder goed apart. Die meerwaarde (goodwill) kan zijn grond vinden in de andere dimensies en met name in een of meer onder de economische dimensie vallende facetten van de onderneming. Die meerwaarde kan worden gezien als een kwaliteit of hoedanigheid van de onderneming. Is die meerwaarde - anders dan op grond van de overeenkomst mocht worden verwacht - er niet of in mindere mate, dan kan worden gezegd dat het gekochte niet de eigenschap heeft die mocht worden verwacht en daarmee niet-conform is in de zin van artikel 7:17 BW. 2.9 De slotsom uit het bovenstaande is dat de hiervoor besproken klacht in onderdeel 1, sub 2 en 3, terecht wordt voorgedragen. Voor zover onderdeel 1 nog andere klachten bevat, behoeven die bij deze stand van zaken geen nadere behandeling. onderdeel 2 (dwaling en bedrog) 2.10 Het beroep van IJsseloevers op dwaling en bedrog behandelt het hof ook niet inhoudelijk. Dat acht het hof om twee redenen niet nodig: 1. IJsseloevers heeft niet een tot vernietiging van de overname-overeenkomst strekkende vordering ingesteld en ook niet een daartoe strekkende verklaring buiten rechte uitgebracht (rov. 12); 2. voor zover dat al anders is, dan was op 9 december 2008, op welke datum de memorie van grieven werd genomen met daarin een beroep op dwaling en bedrog, de rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling en bedrog reeds verjaard (rov. 13).

2.11 Tegen de eerste reden van het hof om het beroep van IJsseloevers op dwaling en bedrog niet inhoudelijk te behandelen wordt in onderdeel 2, sub 5 en 8, aangevoerd dat het hof uit het oog heeft verloren dat IJsseloevers aan zijn beroep op dwaling en bedrog niet een vernietiging in of buiten rechte van de overname-overeenkomst heeft verbonden maar een verzoek als bedoeld in artikel 6:230, lid 2 BW. Dit wordt op zichzelf terecht aangevoerd. Voor het verzoek geldt niet, dat voor het doen ervan pas ruimte is nadat een vernietiging in of buiten rechte is gevorderd. In de rov. 12 en 13 respondeert het hof niet op het door IJsseloevers op artikel 6:230, lid 2 BW gebaseerde verzoek. In rov. 13 gaat het hof alleen in op de vraag of, indien er toch sprake zou zijn van een vordering tot vernietiging, die vordering tijdig is uitgeoefend. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend.

2.12 Intussen dient zich wel de vraag aan of het verzoek als bedoeld in artikel 6:230, lid 2 BW nog voor behandeling in aanmerking kan komen, indien vernietiging wegens dwaling niet meer tot de mogelijkheden behoort omdat de daarop gerichte rechtsvordering is verjaard. Daarbij is in aanmerking te nemen dat het verzoek niet kan worden opgevat als een verzoek om vergoeding van schade uit onrechtmatig handelen.

Het in lid 2 van artikel 6:230 BW bepaalde geeft, zo schijnt het toe, aanleiding om de vraag ontkennend te beantwoorden. De rechter kan de gevolgen van de overeenkomst op verlangen van een bij de overeenkomst betrokken partij wijzigen "in plaats van de vernietiging uit te spreken". Hierin is een aanwijzing gelegen dat het wijzigen van de gevolgen van de overeenkomst de aanwezigheid veronderstelt van de mogelijkheid om de overeenkomst nog te vernietigen. Die mogelijkheid is er echter niet, indien tegen de rechtsvordering tot vernietiging met succes het verweer kan worden gevoerd dat de rechtsvordering verjaard is. Deze slotsom past ook bij de ratio achter de bepaling van artikel 6:230, lid 2 BW. Met de bepaling wordt beoogd te bevorderen dat de in dwaling

aangegane overeenkomst, waar dat redelijk is, in stand blijft met opheffing van het aan de dwaling verbonden nadeel. Kan de betrokken overeenkomst al om een andere reden niet meer worden aangetast, bijvoorbeeld omdat de rechtsvordering tot vernietiging is verjaard, dan bestaat er geen reden meer om het in stand laten van de overeenkomst nog te bevorderen.((13)) 2.13 Het zojuist in 2.12 gestelde brengt mee dat bij de hierboven in 2.11 besproken klacht pas belang bestaat, indien de rechtsvordering tot vernietiging van de overnameovereenkomst niet verjaard is. Dit noopt tot een onderzoek naar de steekhoudendheid van de tweede reden voor het hof om de stellingen van IJsseloever inzake bedrog en dwaling niet inhoudelijk te bespreken. Hierop hebben de klachten van onderdeel 2, sub 6 en 7, betrekking. Zij komen op het volgende neer. Voor het aanvangen van de verjaringstermijn als bedoeld in artikel 3:52, lid 1 sub c BW, is nodig dat het bedrog en/of de dwaling is ontdekt. Als onjuist dan wel als onbegrijpelijk wordt bestreden het oordeel van het hof dat uit de brief van 28 december 2004 van een zodanige bekendheid van IJsseloevers met de feiten waarop het beroep op bedrog respectievelijk dwaling wordt gebaseerd blijkt, dat die datum als datum van het ontdekt zijn van het bedrog en de dwaling en daarmee als begindatum van verjaringstermijn als bedoeld in artikel 3:52, lid 1 sub c kan worden beschouwd en dat die termijn dus op 28 december 2007 was verstreken, terwijl eerst op 9 december 2008 de memorie van grieven is genomen waarin het beroep op bedrog en dwaling voor het eerst is gedaan. Er was ten tijde van de brief van 28 december 2004 van niet meer sprake dan van een vermoeden van bedrog of dwaling. In een brief van 10 februari 2005 heeft de raadsman van [verweerder] onder meer nog gesteld dat "[verweerder] geen enkel verwijt treft".

2.14 Met het 'ontdekt' zijn van de dwaling of het bedrog wordt in artikel 3:52, lid 1, sub c BW bedoeld dat degene voor wie de rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling of bedrog is bestemd, daadwerkelijk bekend is met de dwaling of het bedrog. Een bekend behoren te zijn is niet voldoende om tot een ontdekt zijn van dwaling of bedrog te kunnen concluderen.((14)) 2.15 Bij de daadwerkelijke bekendheid zijn nog twee aspecten te onderscheiden. Het ene aspect betreft de bekendheid met de feiten en omstandigheden waaraan juridische gevolgen zijn te verbinden, het andere aspect betreft de bekendheid met het recht in deze zin of het recht aan de feiten en omstandigheden gevolgen verbindt en, zo ja, welke? De vraag is welke mate van zekerheid er ten aanzien van beide aspecten dient te zijn. Die vraag is, anders dan bij artikel 3:52 lid 1, sub c BW, al met regelmaat aan de orde geweest bij artikel 3:310, lid 1 BW, waarin voor de rechtsvordering tot vergoeding van schade onder meer is bepaald dat deze verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde bekend is geworden zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon. Globaal genomen luidt het antwoord op die vraag als volgt. Een vermoeden omtrent de feiten is niet voldoende, maar een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat. Absolute zekerheid is niet vereist.

Ten aanzien van de bekendheid met het recht draagt degene, voor wie de rechtsvordering bedoeld is, in beginsel het risico. Het niet of onvoldoende bekend zijn met het recht of het hebben van een onjuist inzicht daarin, staat aan het ingaan van de verjaringstermijn niet in de weg. Dat kan evenwel anders liggen, indien door de wederpartij een juridische misvatting is opgeroepen en het gerechtvaardigd was om op de uitlatingen van deze wederpartij af te gaan.((15)) Er lijkt geen bezwaar te bestaan

tegen het aansluiten bij deze regels bij artikel 3:52, lid 2, sub c BW. 2.16 De feiten waarop IJsseloevers haar beroep op dwaling en bedrog baseert, betreffen het gepleegd zijn van strafbare feiten en het uitgevoerd zijn van ontoelaatbare of twijfelachtige transacties in de notariële praktijk van [verweerder] vóór de overdracht van die praktijk.((16)) Van de hiervoor in 2.13 samengevatte klachten van onderdeel 2 vormt het kernargument tegen de beslissing van het hof inzake het verjaard zijn van de vernietigingsvordering dat ten tijde van de brief van 28 december 2004 van niet meer sprake was dan van een vermoeden te dien aanzien. Het hof heeft de brief, naar het toeschijnt, zo niet verstaan. Het Hof overweegt immers dat blijkens die brief IJsseloevers geacht moet worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop het beroep op bedrog respectievelijk dwaling wordt gebaseerd. Het gaat hier om een (voornamelijk) feitelijk oordeel.

Neemt men kennis van de inhoud van de brief van 28 december 2004 dan is het niet onbegrijpelijk dat het hof niet aanneemt dat er ten tijde van de brief slechts sprake was van een vermoeden. In de brief, met name op blz. 2, wordt gewag gemaakt van het gedaan zijn van ontdekkingen omtrent een ontoelaatbare en onjuiste handelwijze vóór de praktijkoverdracht. Die handelwijze wordt kort omschreven als dat ten onrechte een beroep is gedaan op vrijstelling van overdrachtsbelasting door het geven in geval van kavelruilen van een onjuiste/gekunstelde voorstelling van zaken door [verweerder] bij de DLG c.q. Registratie & Successie. In verband met die ontdekkingen wordt niet alleen gerefereerd aan vragen van de zijde van de belastingdienst, maar ook aan eigen onderzoek van IJsseloevers, correspondentie tussen [verweerder] en een cliënt van hem en gesprekken met medewerkers over de vroegere gang van zaken binnen het kantoor.

Op blz. 3 van de brief wordt opgemerkt: "Aan mijn cliënt - (IJsseloevers) - is, gezien het voorgaande, langzaam maar zeker duidelijk geworden dat aan de gekochte onderneming aanzienlijke gebreken kleven, waarover uw cliënt - ([verweerder]) - mijn cliënt niet vooraf heeft geïnformeerd." Aan het slot staat: "Gezien de gevoelige aard van de kwestie wil ik voorshands trachten een procedure te vermijden."

De gedeelten van de brief van 28 december 2004 die hiervoor verkort zijn weergegeven, laten toe uit te gaan van een veel hogere graad van bekendheid bij IJsseloevers met de praktijk bij kavelruilen vóór de praktijkoverdracht dan die van een vermoeden. Daarin brengt geen verandering dat in een antwoordbrief van 5 februari 2005 is gesteld dat "[verweerder] geen enkel verwijt treft". Aangenomen mag worden dat aan de kant van IJsseloevers zoveel juridische kennis aanwezig was dat men dat antwoord wel op zijn waarde heeft kunnen schatten. Daarmee ontvalt aan de klachten van onderdeel 2, sub 6 en 7, de (voornaamste) grondslag. Om die reden kunnen die klachten geen doel treffen.

2.17 Het feit dat de klachten tegen de tweede reden van het hof om het beroep van IJsseloevers op dwaling en bedrog te verwerpen niet slagen, brengt tevens mee dat de klacht tegen de eerste reden van het hof om het beroep op dwaling en bedrog te verwerpen, hoewel op zichzelf terecht voorgedragen, bij gebrek aan belang geen doel treft.

2.18 Kortom, onderdeel 2 kan uiteindelijk toch niet tot vernietiging van het arrest van het hof leiden. onderdeel 3 (onrechtmatige daad)

2.19 Met onderdeel 3 wordt bestreden de verwerping door het hof in de rov. 14 t/m 16 van het beroep van IJsseloevers op onrechtmatig handelen van [verweerder] - het ten onrechte een beroep doen op een vrijstelling in de zin van artikel 15 van Wet op belastingen van rechtsverkeer. Het hof is van oordeel dat in die handelwijze geen onrechtmatig handelen jegens IJsseloevers ligt besloten.

2.20 In het onderdeel wordt niets aangevoerd, waaraan de conclusie zou kunnen worden verbonden dat het hof ten onrechte geen onrechtmatig handelen jegens IJsseloevers aanneemt. Het onderdeel faalt derhalve. onderdeel 4 (afrondende oordelen) 2.21 Het bestrijden van de afrondende oordelen van het hof in de rov. 17 t/m 19 en het dictum geschiedt op geen andere gronden dan de in de voorafgaande onderdelen 1 t/m 3 aan de orde gestelde gronden. Hierboven is uiteengezet dat en waarom alleen onderdeel 1 opgaat. Dit betekent dat onderdeel 4 wel doel treft, maar alleen voor zover het voortbouwt op onderdeel 1.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover het in onderdeel 1 en in onderdeel 4, voor zover bij dat onderdeel wordt voortgebouwd op onderdeel 1, wordt bestreden.

LJN: BQ5204, Gerechtshof Leeuwarden , 200.032.227/01 Print uitspraak Datum uitspraak: 03-05-2011 Datum publicatie: 20-05-2011 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Geslaagd beroep op dwaling na aankoop beleggingspand.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 3 mei 2011 Zaaknummer 200.032.227/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,

tegen

1. [de holding], gevestigd te Veendam, 2. [geïntimeerde sub 2], wonende te [woonplaats], geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna te noemen: [de holding], respectievelijk (de heer) [geïntimeerde sub 2] en gezamenlijk ook wel aan te duiden als [geïntimeerden], advocaat: mr. J.P. de Wilde, kantoorhoudende te Drachten.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 14 mei 2008 en 26 november 2008 door de rechtbank Assen.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 20 februari 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 12 mei 2009.

De conclusie van de memorie van grieven luidt: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de Rechtbank Assen d.d. 14 mei 2008 en 26 november 2008, onder zaaknummer/rolnummer 66554 / HA ZA 08-155 tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens gedaagde in reconventie aan de ene zijde en [geïntimeerde sub 2] als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie aan de andere zijde, gewezen te vernietigen, daaronder uitdrukkelijk begrepen het toewijzen van de vorderingen in conventie van [appellant] en het nietontvankelijk verklaren dan wel het afwijzen van de vorderingen in reconventie van [geïntimeerde sub 2] en opnieuw rechtdoende door: In conventie: Primair A. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en zodoende gedaagden t egebieden om hun medewerking te verlenen aan de overdracht van het pand staande en gelegen te ([postcode]) [plaats] aan de [straat] [nummers], kadastraal bekend Gemeente Assen, [kadasteraanduiding]; B. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des de een betalend de ander zal zijn gekweten aan eiser te betalen de koopsom ad. € 750.000,-- k.k (zegge: zevenhonderdvijftigduizend Euro); C. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des de een betalend de ander zal zijn gekweten aan eiser te betalen de somma van € 2.039,66 (zegge: tweeduizend negenendertig Euro en zesentwintig Eurocent) terzake de accountantskosten, dan wel een zodanig bedrag als Uw Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren; D. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des de een betalend de ander zal zijn gekweten tot betaling aan eiser van het bedrag ad. € 2.585,22 (zegge: tweeduizend vijfhonderdvijfentachtig Euro en tweeëntwintig Eurocent), terzake de buitengerechtelijke incassokosten, dan wel een zodanig bedrag als Uw Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren; E. zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- (zegge: vijftigduizend Euro) voor iedere dag, dat gedaagden nadat zeven dagen zijn verstreken na het wijzen van dit arrest, in gebreke blijven om aan het in dezen te wijzen arrest te voldoen met een maximum van € 800.000,-- (zegge: achthonderdduizend Euro); F. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, de de één betalend de ander zal zijn gekweten in de kosten van het geding in beide instanties.

Voorwaardelijk subsidiair

A. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en zodoende gedaagden te gebieden om hun medewerking te verlenen aan de overdracht van het pand staande en gelegen te ([postcode]) [plaats] aan de [straat] [nummers], kadastraal bekend Gemeente Assen, [kadasteraanduiding]; B. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des de een betalend aan de ander zal zijn gekweten aan eiser te betalen een ander koopsom zoals Uw Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren; C. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des de een betalen de ander zal zijn geweten aan eiser te betalen de somma van € 2.039,66 (zegge: tweeduizend negenendertig Euro en zesenzestig Eurocent) terzake de accountantskosten, dan wel een zodanig bedrag als Uw Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren; D. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des de een betalend aan de ander zal zijn gekweten tot betaling aan eiser van het bedrag ad. € 2.585,22 (zegge: tweeduizend vijfhonderdvijfentachtig Euro en tweeëntwintig Eurocent), terzake de buitengerechtelijke incassokosten, dan wel een zodanig bedrag als Uw Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren; E. zulks op straffe van verbeurte een dwangsom van € 50.000,-- (zegge: vijftigduizend Euro) voor iedere dag, dat gedaagden nadat zeven dagen zijn verstreken na het wijzen van dit arrest, in gebreken blijven om aan het in dezen te wijzen arrest te voldoen met een maximum van € 800.000,-- (zegge: achthonderdduizend Euro); F. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des de één betalend de ander zal zijn gekweten in de kosten van het geding in beide instanties, onder bepaling dat gedaagden de wettelijk rente over de proceskosten verschuldigd wordt, wanneer niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest is betaald.

In reconventie: A. gedaagden in hun vordering(en) niet ontvankelijk te verklaren, althans en in elk geval hun vordering(en) af te wijzen als zijnde onjuist en of onbewezen, althans een eventuele toewijzing van een vordering niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, en in ieder geval een eventuele toewijzing van een vordering uitsluitend uitvoerbaar bij voorraad te verklaren onder voorwaarde dat gedaagden voor een gelijk bedrag ten behoeve van eiser zekerheid stelt zolang het in dezen te wijzen arrest geen kracht van gewijsde heeft gekregen; B. gedaagden te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, onder bepaling dat gedaagden de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd wordt, wanneer niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest is betaald."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 26 november

2008 van de rechtbank Assen tussen appellant als eiser en geïntimeerden als gedaagden gewezen te bekrachtigen, zulks desnoods onder verbetering van de gronden waarop het vonnis berust, althans de grieven ongegrond te verklaren, met veroordeling van appellant in kosten van beide instanties."

Vervolgens hebben partijen ieder twee aktes genomen.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellant] heeft elf genummerde grieven opgeworpen.

De beoordeling Feiten 1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 26 november 2008 onder 2 (2.1 tot en met 2.19) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het volgende staat vast.

1.1. [appellant] is eigenaar van de onroerende zaak staande en gelegen aan [adres] te [plaats], kadastraal bekend als gemeente Assen, [kadasteraanduiding] (verder ook te noemen: het pand).

1.2. [de holding] is een professionele vermogensbeheerder en deelnemer in andere ondernemingen.

1.3. [geïntimeerde sub 2] is bestuurder van [de holding].

1.4. In juni 2005 heeft [appellant] het pand met de hulp van [de makelaardij] (verder: de makelaar) in de verkoop gedaan. In september 2005 is het pand op de website van Funda gezet. Daarbij is onder meer aangegeven dat het een goed onderhouden, verbouwd beleggingsobject betreft, omvattende 12 appartementen die allen zijn verhuurd voor permanente bewoning, en dat de bruto huuropbrengst circa € 73.000,00 per jaar bedraagt.

1.5. Op 28 maart 2007 heeft [geïntimeerde sub 2] als bezoeker van de Funda-website, bij e-mail het volgende bericht naar de makelaar laten verzenden: “Naam: [geïntimeerde sub 2] Bedrijfsnaam: [de holding] (…)

Dit zijn de vragen/opmerkingen: Graag ontvang ik via e-mail meer informatie over ‘[adres], [plaats]’ Is de huur incl. of excl. gas water licht, hebben de appartementen eigen gas water en stroom meters, of tussenmeters, en zijn de appartementen ook gesplitst, en waar bestaat het andere deel van deze vve uit? Wat is de bijdrage aan de vve? (…)”

1.6. De makelaar heeft diezelfde dag het volgende per e-mail geantwoord: “Bijgaande een overzicht van de belangrijkste gegevens.

Enkele antwoorden op uw vragen: >is de huur incl. of excl. gas water licht, Antw: incl. dus, zie bijlage >hebben de appartementen eigen gas water en stroom meters, of tussenmeters, Antw: ged. tussenmeters >en zijn de appartementen ook gesplitst, Antw: Nee, zou wel kunnen.

>en waar bestaat het andere deel van deze vve uit? Antw: winkels op de begane grond >Wat is de bijdrage aan de vve? Antw: zie bijlage.

Ik hoop uw eerste vragen hiermee beantwoord te hebben.”

1.7. Bij deze e-mail van de makelaar was een bijlage gevoegd, waarin het volgende is vermeld: “Kosten en batenoverzicht [adres] Huuropbrengsten Bruto Nr. per maand = incl. voorschotten 67a € 675,00 67b € 520,00 (…)

Totaal € 6.877,50 x12= € 82.530,00 per jaar Lasten (afgerond) per jaar Gas 14.400,00 Water 1.400,00 Elektra 3.600,00 Aansluiting Essent CAI 1.500,00 Servicekosten (=bijdr.Vve) 1.860,00 Servicekosten li 923,00 OZB eigenaar 650,00 Verontreinigingsheffing 1.000,00 Huur boiler 660,00 Totaal € 25.993,00 Netto opbrengst € 56.537,00 Vraagprijs € 875.000 = factor 15,48 WOZ waarde € 676.000,-“ 1.8. Diezelfde dag heeft [geïntimeerde sub 2] per e-mail gevraagd wat de oppervlakte van de appartementen is, of zij allen over een eigen tussenmeter beschikken, of er afgerekend wordt op werkelijk verbruik, of de appartementen geheel zelfstandig zijn en de huurprijzen in dat geval voldoen aan de puntentelling zelfstandige woonruimten, alsmede wat de hoedanigheid van de huurders (studenten of werkenden) is.

1.9. Op 30 mei 2007 heeft [geïntimeerde sub 2] per e-mail een onvoorwaardelijk bod uitgebracht van € 676.000,00 k.k., onder vermelding van ‘transportdatum in overleg’.

1.10. [appellant] heeft dat bod niet geaccepteerd.

1.11. [geïntimeerde sub 2] heeft vervolgens per e-mail d.d. 7 juni 2007 verzocht om een plattegrond van het pand, inclusief een weergave van de indeling per verdieping.

1.12. Na ontvangst daarvan heeft [geïntimeerde sub 2] verzocht om een opgave van de netto oppervlaktes per woonruimte, incl. sanitaire ruimten en keuken.

1.13. Vervolgens heeft [geïntimeerde sub 2] per e-mail d.d. 7 juni 2007 een eindbod van € 750.000,00 k.k. voorgesteld, overdracht 1 juli of 1 augustus bij notaris [de notaris] te Groningen.

1.14. [appellant] heeft dat bod geaccepteerd.

1.15. Per e-mail van 13 juni 2007 heeft notaris [de notaris] een concept koopakte aan de makelaar toegezonden. Daarin is als verkoper [appellant] en als koper [de holding] vermeld.

1.16. Op 27 juni 2007 heeft [geïntimeerde sub 2] het pand bezichtigd.

1.17. Bij e-mail van 28 juni 2007 heeft [geïntimeerde sub 2] aan de makelaar bericht “af te zien van verdere gesprekken over eventuele aankoop” van het pand. Daarbij heeft hij aangegeven dat het pand in het geheel niet aan zijn verwachtingen voldoet omdat de netto huuropbrengst lager zou zijn dan aan hem was doorgegeven, alsmede een gedeelte van de bodem onder het pand ernstig vervuild zou zijn.

1.18. [appellant] heeft, via de makelaar, per brief van 29 juni 2007 aan [geïntimeerde sub 2] laten weten dat [geïntimeerde sub 2] niet van de aankoop kan afzien en heeft hem verzocht de overeenkomst alsnog na te komen.

1.19. Per brief van 5 september 2007 heeft [de holding] buitengerechtelijk de vernietiging ingeroepen van de gesloten koopovereenkomst op grond van dwaling.

Daarbij is aangegeven dat uitgaande van het feit dat de netto huur € 48.360,00 bedraagt en niet, zoals was medegedeeld, € 56.537,00, de koopovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten bij een juiste voorstelling van zaken.

De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg 2. [appellant] heeft [de holding] en haar bestuurder [geïntimeerde sub 2] gedagvaard voor de rechtbank te Assen. Zijn vorderingen strekken er (na eiswijziging) toe dat [de holding] en [geïntimeerde sub 2] worden veroordeeld tot nakoming van de gesloten koopovereenkomst en tot betaling van de overeengekomen koopsom, althans een door de rechtbank vast te stellen koopsom, op straffe van verbeurte van een dwangsom en vermeerderd met rente en kosten.

3. [Geïntimeerde sub 2] en [de holding] hebben deze vorderingen bestreden. Daartoe heeft [geïntimeerde sub 2] aangevoerd dat hij geen partij is bij de koopovereenkomst. [de holding] heeft een beroep op dwaling gedaan. In reconventie is gevorderd (samengevat) voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, althans dat de rechtbank deze overeenkomst vernietigt op grond van dwaling of bedrog en tot veroordeling van [appellant] tot betaling van buitengerechtelijke kosten.

4. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde sub 2] geen partij is bij de koopovereenkomst. Voorts heeft de rechtbank het beroep op dwaling gehonoreerd. In conventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] op deze gronden afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de koopovereenkomst bij brief van 5 september 2007 buitengerechtelijk is vernietigd en heeft zij de vordering voor het overige afgewezen. De rechtbank heeft [appellant] zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.

Omvang van de rechtsstrijd 5. Tegen het tussenvonnis van 14 mei 2008 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellant] in zoverre in zijn appel niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

Het appel is gericht tegen de afwijzing bij eindvonnis van de vorderingen van [appellant] (in oorspronkelijk conventie) en de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen in oorspronkelijk reconventie.

Het hof constateert dat geen incidenteel appel is ingesteld tegen de afwijzing van de vordering in reconventie voor zover deze betrekking had op gevorderde

buitengerechtelijke kosten.

Eiswijziging 6. [appellant] heeft zijn oorspronkelijke eis in conventie vermeerderd met een vordering tot betaling van € 2.585,22 (zowel primair als voorwaardelijk subsidiair onder D). Tegen deze eiswijziging is door [de holding] en [geïntimeerde sub 2] geen bezwaar aangevoerd, terwijl het hof ook ambtshalve geen strijd met een goede procesorde ziet. Het hof zal derhalve wat betreft de vordering van [appellant] recht doen op de gewijzigde eis.

Bespreking van de grieven 7. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis overwogen dat de vordering tegen [geïntimeerde sub 2] onvoldoende is onderbouwd, nu hij geen (mede)koper was. Tegen dit oordeel heeft [appellant] een (verholen) grief aangevoerd onder 5 en 6 van de memorie van grieven. Naar het oordeel van het hof schiet echter het aldaar gestelde als onderbouwing tekort, nu [appellant] slechts stelt dat met [geïntimeerde sub 2] een koopovereenkomst is gesloten, doch niet uit welke feiten en omstandigheden dit zou blijken. Het enkele gegeven dat [geïntimeerde sub 2] de correspondentie met [appellant] voerde is daartoe onvoldoende, nu het erom gaat of hij voor zichzelf handelende of in naam van [de holding]. Daarover laat [appellant] zich niet uit. Hiertoe bestond des te meer aanleiding nu in het allereerste e-mailbericht aan de makelaar van [appellant] (28 maart 2007) staat vermeld: “Naam: [de holding] Bedrijfsnaam: [de holding]”.

De overige grieven kunnen dan ook wat [geïntimeerde sub 2] betreft niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. De rechtbank zal deze grieven hieronder alleen bespreken voor zover het gaat om het geschil tussen [appellant] en [de holding].

Alvorens de kern van de zaak te bespreken, zal het hof eerst enkele grieven bespreken die daar los van staan.

8. Met grief II klaagt [appellant] dat de rechtbank zijn (in eerste aanleg conventionele) vordering in rechtsoverweging 3.1 niet correct heeft weergegeven. Dit is juist. Onder andere ontbreekt de weergave van de voorwaardelijk subsidiaire vordering. De grief slaagt dan ook in zoverre. Tot enig nadeel aan de zijde van [appellant] heeft een en andere evenwel niet geleid. De rechtbank is immers wel ingegaan op het beroep dat [appellant] heeft gedaan op artikel 6:230 lid 2 BW, welk beroep ten grondslag ligt aan zijn voorwaardelijk subsidiaire vordering. De grief kan dan ook niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

9. Met de grieven grief III en IV (tweede onderdeel) klaagt [appellant] dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.5 spreekt over ontbinding wegens dwaling, in plaats van vernietiging. Op zichzelf is deze klacht terecht. Tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt de grief echter niet.

10. Met grief IV (eerste onderdeel) klaagt [appellant] dat in de tweede zin van rechtsoverweging 3.5 klaarblijkelijk enkele woorden zijn weggevallen achter het woord "procedure" zoals bijvoorbeeld "werd gedaan". Ook dit onderdeel van de grief kan, hoewel in zichzelf correct, niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

11. De overige grieven (I, V tot en met XI) raken de kern van het geschil. Zij zijn allen gericht tegen de honorering door de rechtbank van het door [de holding] gedane beroep op dwaling, de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, de daaruit voortvloeiende

afwijzing van de vorderingen van [appellant] (in de oorspronkelijke conventie) en de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van [de holding] (in de oorspronkelijke reconventie). Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke (thematische) bespreking.

Inleiding 12. De rechtbank heeft overwogen dat [de holding] zich klaarblijkelijk beroept op artikel 6:228, lid 1, onder a BW. Ook in hoger beroep zal het hof daarvan (primair) uitgaan, echter onder de aantekening dat in de stellingen van [de holding] (subsidiair) tevens een beroep op artikel 6:228, lid 1, onder b BW valt te lezen (conclusie van antwoord onder 20). Aan de onderhavige grieven ligt ten grondslag dat volgens [appellant] niet is voldaan aan de vereisten voor een succesvol beroep op artikel 6: 228 lid 1 sub a BW, althans (subsidiair) dat artikel 6: 228 lid 2 BW toepassing behoort te vinden, althans (meer subsidiair) dat artikel 6: 230 lid 2 BW toepassing behoort te vinden.

13. Het hof stelt voorop dat voor een geslaagd beroep op artikel 6:228 lid 1 sub a BW niet is vereist dat de wederpartij van het verstrekken van een onjuiste inlichting een verwijt kan worden gemaakt. Ook indien de inlichting volledig te goeder trouw is verstrekt, is een beroep op deze dwalingsgrond mogelijk, mits aan alle vereisten daarvoor is voldaan. Voorts is voor een geslaagd beroep op dwaling niet vereist dat de dwalende enig nadeel heeft geleden (vergl. HR 4 september 2009, NJ 2009/398). Voor zover de grieven op deze punten uitgaan van andere opvattingen, falen zij.

Onjuiste inlichting 14. De eerste eis waaraan moet zijn voldaan voor een geslaagd beroep op artikel 6:228 lid 1 sub a BW is dat sprake moet zijn van een inlichting die bij de dwalende tot een onjuiste voorstelling van zaken heeft geleid.

15. In het door de makelaar aan [de holding] verstuurde overzicht (prod. 5 in eerste aanleg en prod. 31 in hoger beroep, hierna: het overzicht) zoals hiervoor weergegeven onder 1.7, worden in de bovenste tabel per appartement de “Huuropbrengsten” gespecificeerd, met daarachter vermeld “Bruto = incl voorschotten”. In de onderste tabel worden per appartement de “Lasten (afgerond)” gespecificeerd. De bovenste tabel sluit op een totaal van € 82.530,00 per jaar en de onderste op € 25.993,00. Het verschil tussen deze twee bedragen van € 56.537,00 wordt in het overzicht aangeduid als “Netto opbrengst”. Vervolgens vermeldt het overzicht “Vraagprijs € 875.000 = factor 15,48” en daaronder nog “WOZ waarde € 676.000,-”.

16. [de holding] stelt zich, naar het hof begrijpt, op het standpunt dat zij op grond van dit overzicht heeft aangenomen dat de kale huuropbrengst van de appartementen destijds € 56.537,- bedroeg. In werkelijkheid bedraagt die kale huuropbrengst echter beduidend minder, aldus [de holding]. In hoger beroep heeft zij aan de hand van de door [appellant] overgelegde nadere gegevens gesteld dat het gaat om een bedrag van € 45.925,-. Volgens diezelfde gegevens bedraagt de "Netto opbrengst" in de visie van [appellant] € 57.196,-. Het verschil tussen beide bedragen van € 11.271,- bestaat uit teveel door [appellant] van de huurders ontvangen voorschotten. Ten onrechte heeft [appellant] dat bedrag in de "Netto opbrengst" als vermeld in het overzicht meegerekend, aldus [de holding].

17. [appellant] bestrijdt dat het overzicht onjuist is. Hij beroept zich daartoe op een door hem in hoger beroep overgelegd accountantsrapport (productie 46) waaruit volgens

hem blijkt dat de "Netto opbrengst" op basis van de werkelijke kosten in 2006, € 57.196,- bedroeg. De opbrengsten bestaan uit de kale huuropbrengsten van € 45.925,en de ontvangen voorschotten. Deze voorschotten bestonden uit twee categorieën: gas/elektra/water (voorschotten A) en overige voorschotten (voorschotten B). Wat betreft de voorschotten B diende er ten gunste van de huurders nog een bedrag van € 590,- te worden verrekend. Aldus komt de netto opbrengst uit op € 56.606,00, hetgeen zelfs € 69,- meer is dan in het overzicht is vermeld, aldus [appellant]. Wat betreft voorschotten A is geen sprake van echte voorschotten maar van door de huurders te betalen bijdragen in deze kosten die, zo begrijpt het hof [appellant], niet worden verrekend als de werkelijke kosten lager blijken te zijn en daarom ook tot de netto opbrengst horen.

18. [de holding] heeft betoogd dat [appellant] ten onrechte het door de huurders teveel betaalde aan voorschotten gas/elektra/water niet met hen verrekent, maar in eigen zak stopt. Zij heeft er onder meer op gewezen dat in de overgelegde huurovereenkomsten (prod. 23 a t/m l), bij de specificatie van de betalingsverplichting van de huurders in artikel 4.5 onder b) wordt gesproken over een “voorschot [onderstreping hof] op de vergoeding voor energie + water/warmwater”.

19. Het hof overweegt als volgt. De betwisting door [appellant] van de stelling van [de holding] dat het overzicht een onjuiste netto opbrengst vermeldt steunt (afgezien van haar stelling dat duidelijk zou zijn dat “voorschotten B” tot een bedrag van € 590,- nog met de huurders verrekend moesten worden) voor het overgrote deel op zijn stelling dat niet alleen de kale huursommen, maar ook het positieve verschil tussen de door de huurders betaalde bijdragen gas/elektra/water en de werkelijke kosten van gas/elektra/water tot de netto opbrengst behoort. Het hof acht deze betwisting echter onvoldoende gemotiveerd in het licht van artikel 4.5 onder b van de overgelegde huurovereenkomsten, zoals hierboven geciteerd. Het had op de weg van [appellant] gelegen zijn betwisting nader te motiveren, door aan te geven op grond van welke bepaling in de huurovereenkomsten, dan wel op grond van welke met de huurders gesloten nadere overeenkomsten hij, anders dan voor de hand ligt, niet gehouden zou zijn de hiervoor bedoelde positieve verschillen met de huurders te verrekenen. Voor zover hij die verrekening in de praktijk heeft nagelaten, wil dat nog niet zeggen dat hij daartoe gerechtigd was.

20. Dit voert het hof tot de conclusie dat in het overzicht ten onrechte het (aanzienlijke) verschil tussen de door de huurders betaalde bedragen aan voorschotten voor gas/elektra/water en de werkelijke kosten voor gas/elektra/water zijn opgeteld bij de netto opbrengst. Het gaat hier om een bedrag van € 56.537,- minus € 45.925,- minus € 590,- ("verrekening voorschotten B"), waarbij het hof in het midden laat of [de holding] had behoren te begrijpen dat ter zake van voorschotten B nog een verrekening zou volgen en dat het daarbij ging om dit bedrag. Derhalve bedraagt het ten onrechte bij de "netto opbrengst" meegerekende verschil tussen de door de huurders betaalde bedragen aan voorschotten voor gas/elektra/water en de werkelijke kosten voor gas/elektra/water: € 10.022,-. Dit betreft een substantieel deel van de voorgespiegelde ""netto opbrengst".

Aldus geeft het overzicht een verkeerde voorstelling van zaken als het gaat om het jaarlijks rendement dat met de verhuur van de appartementen kan worden gerealiseerd.

21. Dit wordt niet anders doordat in het overzicht wordt gesproken over afgeronde en

geschatte bedragen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat die toevoegingen niet meer dan geringe verschillen rechtvaardigen tussen de cijfers uit het overzicht en de werkelijke cijfers. In werkelijkheid zijn die verschillen echter aanzienlijk. Ook het feit dat in de begeleidende brief van de makelaar wordt gesproken over “de belangrijkste gegevens” leidt het hof niet tot een ander oordeel. In tegendeel: van belangrijke gegevens mag men verwachten dat die correct zijn. Voorts is niet gebleken dat de aanzienlijke afwijking is veroorzaakt door niet belangrijke gegevens die in het overzicht ontbreken.

22. Aan het eerste vereiste voor een beroep op artikel 6: 228a lid 1 BW is dan ook voldaan.

Kenbaarheid 23. Een succesvol beroep op artikel 6:228 lid 1 sub a BW is niet mogelijk indien degene die de onjuiste mededeling deed mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. In dit verband is van belang dat het hier gaat om de aankoop van een verhuurd beleggingspand. [de holding] heeft gesteld (onder meer memorie van antwoord onder 2.5) dat het van algemene bekendheid is dat de koopprijs van een dergelijk object wordt bepaald door de netto huuropbrengst te vermenigvuldigen met een bepaalde factor. [appellant] heeft die stelling niet weersproken (vergelijk akte overlegging producties onder 43) en heeft ook zelf haar vraagprijs op deze systematiek berekend, zo blijkt uit de vermelding op het overzicht: "Vraagprijs € 875.000 = factor 15,48".

In dit licht bezien heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd zijn stelling dat voor hem niet kenbaar is geweest dat informatie over de "netto opbrengst", zoals vervat in het door haar aan [de holding] toegezonden overzicht, voor laatst genoemde van beslissende betekenis was bij het nemen van haar beslissingen over de aankoop van het pand.

24. Het enkele feit dat [de holding] na ontvangst van dit overzicht niet verder geïnformeerd heeft naar de netto huuropbrengst leidt het hof niet tot een ander oordeel.

Het hof sluit zich wat dat betreft aan bij het oordeel van de rechtbank. Ook aan het kenbaarheidsvereiste is derhalve voldaan.

Causaliteit 25. De volgende te beantwoorden vraag is of [de holding] onder invloed van de onjuiste voorstelling van zaken een overeenkomst is aangegaan die zij bij een juiste voorstelling van zaken niet of onder andere voorwaarden zou zijn aangegaan (het zogenaamde causaliteitsvereiste). Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen onder het kopje "Kenbaarheid". Nu is gebleken dat in de netto huuropbrengst ten onrechte een aanzienlijk bedrag was begrepen aan teveel ontvangen voorschotten gas/elektra/water, is in hoge mate aannemelijk dat [de holding] (zoals zij heeft gesteld), indien zij daarmee bekend was geweest, geen dan wel een aanzienlijk lager bod had uitgebracht. Dit wordt niet anders doordat [appellant] niet expliciet gevraagd had om een overzicht van de netto huuropbrengst maar “slechts” de vragen had gesteld zoals hierboven onder 1.5 zijn weergegeven. Ook het feit dat [de holding] nadien vragen heeft gesteld in verband met de berekening van de oppervlakten van de appartementen doet niet af aan het vorenstaande, nu belangstelling daarvoor niets afdoet aan de relevantie van de geldende netto huuropbrengst.

Aldus is ook aan dit vereiste voor een beroep op artikel 6:228 lid 1 sub a BW voldaan.

Beroep op het tweede lid van artikel 6:228 BW 26. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of, zoals [appellant] heeft betoogd, de dwaling overeenkomstig het bepaalde in het tweede lid van artikel 6: 228 BW voor rekening van de dwalende moet blijven; hij spreekt in dit verband over een â&#x20AC;&#x153;niet verschoonbare dwalingâ&#x20AC;?. Daartoe heeft hij aangevoerd dat [de holding] een professionele deskundige is op het gebied van aankoop van beleggingspanden. Om die reden rustte op haar een verzwaarde onderzoeksplicht. Deze heeft zij verzaakt door genoegen te nemen met slechts een overzicht van de belangrijkste gegevens waarin wordt gesproken over afgeronde en geschatte bedragen.

27. Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak de partij die de dwaling zelf heeft veroorzaakt, hetzij door een onjuiste mededeling hetzij door verzwijging, in het algemeen aan haar wederpartij niet kan tegenwerpen dat deze de dwaling aan zichzelf heeft te wijten, omdat op haar een onderzoeksplicht rustte die zij heeft verzaakt.

28. Het hof ziet in de bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak geen aanleiding anders te oordelen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom een deskundige koper als [de holding] niet mocht vertrouwen op de juistheid van de gegevens in het overzicht. Deze cijfers waren immers afkomstig van een eveneens professioneel handelende wederpartij die werd bijgestaan door een professionele NVM makelaar (zoals [de holding] onweersproken heeft gesteld in haar conclusie van antwoord onder 17 en 18).

Ook het feit dat "slechts" een overzicht werd gegeven van de belangrijkste gegevens en het feit dat duidelijk werd gemaakt dat het hierbij (deels) om afgeronde en geschatte bedragen ging, hoefden naar het oordeel van het hof voor een professionele koper geen redenen op te leveren om (behoudens geringe verschillen door afrondingen en schattingen) te twijfelen aan de juistheid van de in het overzicht vermelde netto opbrengst.

Wijziging door de rechter ex artikel 6:230 lid 2 BW 29. Ten slotte komt aan de orde het door [appellant] uitgesproken verlangen om, in plaats van de vernietiging van de overeenkomst uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen, aldus dat het door [de holding] geleden nadeel wordt opgeheven.

De rechtbank heeft dienaangaande overwogen: Daargelaten de vraag of de rechtbank die bevoegdheid ook toekomt als een overeenkomst reeds op goede gronden buitengerechtelijk is vernietigd, is de rechtbank van oordeel dat het verlangen/de subsidiaire vordering van [appellant] in het onderhavige geval, gelet op het late tijdstip waarop het kenbaar is gemaakt, de aard van de zaak en hoedanigheid van partijen, tardief en niet toewijsbaar is. Weliswaar kan een dergelijk verzoek ook in de loop van een procedure nog worden gedaan, maar dat laat onverlet dat een laat tijdstip aan de toewijsbaarheid in de weg kan staan. In het onderhavige geval is sprake van een beleggingsmaatschappij en is door [de holding] gesteld dat zij ondertussen andere transacties heeft opgepakt en posities heeft ingenomen. Dat is door [appellant] niet (adequaat gemotiveerd) betwist en houdt de rechtbank dan ook voor juist. Het gaat gelet daarop niet aan om [de holding] thans alsnog tot afname van het pand tegen een lagere prijs te verplichten. Te meer nu [appellant] eerst bij repliek d.d. 9 juli 2008, derhalve 10 maanden nadat [de holding]

buitengerechtelijk de vernietiging van de overeenkomst heeft ingeroepen, het aanbod/verzoek heeft gedaan.

30. Het hof overweegt dat [appellant] in hoger beroep nauwelijks iets heeft aangevoerd tegen deze overwegingen (memorie van grieven 177 en 188). Het hof leest aldaar niets dat afbreuk doet aan de overwegingen van de rechtbank waarachter het hof zich schaart.

Conclusie inzake grieven I, V tot en met XI 31. De onderhavige grieven stuiten allen af op het vorenstaande.

De slotsom.

32. Geen van de grieven leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief VII, 2 punten).

De beslissing Het gerechtshof: verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 14 mei 2008; bekrachtigt het vonnis van 26 november 2008 voor zover onderworpen aan dit hoger beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geĂŻntimeerden] tot aan deze uitspraak op â&#x201A;Ź 313,- aan verschotten en â&#x201A;Ź 7.790,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling; wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, L. Groefsema en M.M.A. Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 mei 2011 in bijzijn van de griffier.

LJN: BQ8714, Gerechtshof Arnhem , 200.050.790/01 Print uitspraak Datum uitspraak: 21-06-2011 Datum publicatie: 21-06-2011 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Verkoper is in 2005 aanwezig geweest bij een bespreking met de parochie over woningbouw in de tuin van de parochie, die achter de verkochte woning ligt. Had verkoper moeten informeren over de plannen van de parochie? De conclusie is dat niet is voldaan aan de vereisten voor dwaling.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 21 juni 2011 Zaaknummer 200.050.790/01 HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 1. [naam appellant 1], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [appellant 1], 2. [naam appellant 2], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [appellant 2], appellanten, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. M.W. Winthagen, kantoorhoudende te Zeist,

tegen

1. [naam geïntimeerde 1], wonende te Zeewolde, hierna te noemen: [geïntimeerde 1], 2. [naam geïntimeerde 2], wonende te Zeewolde, hierna te noemen: [geïntimeerde 2], geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. B. Korvemaker, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 13 augustus 2008, 12 november 2008 en 8 juli 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, hierna: de rechtbank.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 5 oktober 2009 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 8 juli 2009 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 15 december 2009.

De conclusie van de memorie van grieven luidt: "A. Primaire grondslag Primair 1.

De overeenkomst tussen partijen partieel te vernietigen op grond van artikel 3:41 Burgerlijk Wetboek; 2. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen om aan [appellanten] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: - de hoofdsom van € 40.000,00; - de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 9 februari 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening; - de expertisekosten van € 916,00 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening; - de buitengerechtelijke kosten ad € 1.158,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening; Subsidiair [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen om aan [appellanten] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: - de hoofdsom van € 40.000,00; - de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 9 februari 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening; - de expertisekosten van € 916,00 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening; - de buitengerechtelijke kosten ad € 1.158,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening; B. Subsidiare grondslag 1.

Voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellanten]; 2. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [appellanten] tegen behoorlijk bewijs van kwijting, thans begroot op: - een bedrag van € 40.000,00; - de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 9 februari 2008, althans vanaf de dag der

dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening; - de expertisekosten van € 916,00 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening; - de buitengerechtelijke kosten ad € 1.158,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening; C. Meer subsidiaire grondslag 1.

De overeenkomst tussen partijen gedeeltelijk te ontbinden op grond van artikel 6:265 jo.

6:270 Burgerlijk Wetboek; 2. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen om aan [appellanten] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: - de hoofdsom van € 40.000,00; - de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 9 februari 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening; - de expertisekosten van € 916,00 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening; - de buitengerechtelijke kosten ad € 1.158,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening; D. Uiterst subsidiaire grondslag primair 1.

Te verklaren voor recht dat het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst op de huidige condities in stand blijft.

2. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen om aan [appellanten] tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen: - de hoofdsom van € 40.000,00; - de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 9 februari 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening; - de expertisekosten van € 916,00 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening; - de buitengerechtelijke kosten ad € 1.158,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening; Subsidiair 1.

Te verklaren voor recht dat het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst op de huidige condities in stand blijft.

2.

De condities van de overeenkomst op een andere door uw Gerechtshof gepaste wijze aan te passen en [geïntimeerden] te veroordelen hiertoe.

II Proceskosten [geïntimeerden] te veroordelen in de proceskosten, zowel in de eerste als in tweede

aanleg, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, te rekenen vanaf 14 dagen na datum uitspraak."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie: "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en zonodig onder verbetering/aanvulling van gronden, het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 8 juli 2009, gewezen onder zaak-/ rolnummer 145121/HA ZA 08-573, te bekrachtigen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van appellanten in de kosten van het hoger beroep."

Vervolgens hebben [appellanten] hun zaak doen bepleiten door hun advocaat onder overlegging van een pleitnota.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof op de pleitdossiers arrest wijst.

De grieven [appellanten] hebben 14 grieven opgeworpen.

De beoordeling De vaststaande feiten 1. Grief 8 werpt terecht op dat het hierna te noemen convenant niet is aangegaan door de gemeente, maar door de [de parochie], hierna te noemen: de parochie. Het hof zal de vaststaande feiten in overeenstemming daarmee vaststellen.

2. Over de weergave van de vaststaande feiten - in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.4 van genoemd vonnis van 8 juli 2009 - bestaat voor het overige geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan.

2.1. Partijen hebben op 22 februari 2007 een koopovereenkomst gesloten, waarbij [geïntimeerden] aan [appellanten] hebben verkocht de woning, gelegen aan de [adres] te [woonplaats], hierna te noemen: de woning, voor een koopsom van € 320.000,00.

2.2. De woning is op 17 augustus 2007 aan [appellanten] geleverd, bij welke gelegenheid partijen elkaar voor het eerst hebben ontmoet en gesproken.

2.3. De bezichtiging van de woning en het onderhandelingsproces ten aanzien van de verkoop van de woning zijn gedaan door de makelaar van [geïntimeerden], te weten de heer [de makelaar], hierna te noemen: de makelaar, verbonden aan [de makelaar] Makelaars te Zeist.

2.4. De achterzijde van het perceel waarop de woning is gelegen, grenst aan een perceel dat in eigendom toebehoort aan de parochie. Op het perceel van de parochie bevinden zich een kerk, een begraafplaats en groenvoorzieningen.

2.5. In oktober 2007 hebben [appellanten] een brief, gedateerd 7 oktober 2007, ontvangen van het bestuur van de parochie. Deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt: "Aan de bewoners van de huizen aan de [adres] te [woonplaats], grenzend aan de tuin van de parochie [de parochie]. (...)

Namens het parochiebestuur nodig ik u uit voor een gesprek over de bouwplannen van

de parochie. In een eerder gesprek hebben wij u plannen gepresenteerd met een bouwvolume van 12 appartementen. In een later stadium is het plan veranderd naar een plan met 4 vrijstaande woningen. Mede op grond van uw wensen en bezwaren hebben we in overleg met de gemeente Soest en het Bisdom het plan dusdanig aangepast dat wij het plan nu definitief willen indienen.

Zoals wij eerder hebben afgesproken willen wij ook dit plan ter informatie aan u voorleggen. Wij willen die gelegenheid gebruiken om eventuele wensen, verbeteringen te inventariseren. (…)"

2.6. [betrokkene] heeft in zijn e-mailbericht van 20 oktober 2007 aan [appellanten] bericht: "Onder verwijzing naar jullie verzoek bevestig ik hiermee dat ik mij herinner dat [naam geïntimeerde 1] (hof: [geïntimeerde 1]) aanwezig was bij het eerste gesprek dat wij met het kerkbestuur hebben gevoerd over de voorgenomen verkoop van het perceel dat grenst aan onze achtertuinen (ook wel bekend als de parochietuin). Dit gesprek dateert van circa 2 jaar geleden. Destijds is aan de orde geweest dat men voornemens was dit perceel te verkopen en daarop een appartementencomplex te bouwen. Over de exacte aard en omvang van de bouwplannen bestond destijds nog geen volledige duidelijkheid.

Feit is wel dat men heeft aangekondigd t.z.t. een vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan te zullen vragen. " 2.7. In de brief namens de parochie aan de gemeente van 12 december 2007 is het volgende opgenomen: "Na de eerste planfase, dus al in 2005, hebben wij contact gezocht met "onze buren" aan de [adres] en hen geïnformeerd over onze plannen. Tijdens deze gesprekken werd als snel duidelijk dat zij niet bijzonder ingenomen waren met deze plannen. Als laatste is toen afgesproken dat de bewoners verder zouden worden geïnformeerd bij het definitief worden van de bouwplannen. Sinds die tijd, dus vanaf mei 2005, is intensief overleg gevoerd met betrokken partijen (…) en wij zijn er van uit gegaan dat de bewoners op de hoogte waren van het feit dat wij nog steeds bezig waren met de bouwplannen.

Uiteindelijk hebben deze ontwikkelingen geresulteerd in een definitief plan, geschikt om in te dienen bij de gemeente en te communiceren naar de bewoners. Wij zijn er daarbij steeds van uit gegaan dat voor deze bouwplannen een artikel 19 procedure nodig zou zijn.

Dat een en ander in een stroomversnelling is gekomen door de ontwikkelingen in het kader van de bestemmingsplanprocedure [woonplaats] Kom, heeft ons net als de buurtbewoners verrast."

2.8. Door Ing. [betrokkene], beëdigd rentmeester en makelaar, is op 14 december 2007 in opdracht van [appellanten] een taxatierapport opgemaakt. Dit rapport vermeldt, voor zover hier van belang: "Doel van de opdracht.

Het indicatief opstellen van de waardedaling ten aanzien van de woning [adres] als gevolg van de ontwikkelingen aan de achterzijde van deze woning. (…)

Wijziging van de planologische situatie: De locatie achter de getaxeerde woning betreft momenteel nog een bosgebied met een variëteit aan bomen. Het betreft de grond gelegen tussen de begraafplaats en de [de parochie]kerk en had/heeft de functie van parochietuin. Momenteel is er een bestemmingsplanwijziging in voorbereiding die de bouw van een 3-tal vrijstaande woningen en een kleinschalig appartementencomplex mogelijk maakt. (…)

Vrije verkoopwaarde vrij van huur en gebruik, op basis van het vigerende

bestemmingsplan en zonder rekening te houden met het toekomstig bouwplan: € 335.000,= (…)

Vrije verkoopwaarde vrij van huur en gebruik, rekening houdende met het toekomstig bouwplan: € 295.000,= Waardedaling bedraagt € 40.000,= (…)

Deze waardedaling wordt voor een belangrijk deel veroorzaakt door • Privacy-aantasting • Omgevingsverandering (…)"

2.9. Op 8 oktober 2008 zijn de bewoners aan de [adres] 4A tot en met 4D en 6A tot en met 6D, waaronder [appellant 1] en [appellant 2], en de parochie een "realisatie convenant voor de nieuwbouw van woningen, gelegen op de locatie: terreinen van de R.K. kerk van de Heilige [de parochie] te [woonplaats]", hierna: het convenant, met elkaar overeengekomen. Daarin is onder meer het volgende opgenomen: "1. Inleiding (…)

Het doel van dit convenant is te komen tot een voor partijen aanvaardbare oplossing voor de invulling van het plangebied, door middel van het vastleggen van de in dit convenant opgenomen randvoorwaarden.

Dit convenant is het resultaat van overleg tussen de partijen bij dit convenant, welk overleg heeft plaatsgevonden in verband met de bezwaren van de bewoners tegen de aanvankelijke bouwplannen.

2. Situering en uitgangspunten (…)

Tussen de geplande woningen en de daarachter gelegen woningen van de bewoners voornoemd wordt een groenstrook gerealiseerd.

De groenstrook krijgt een besloten karakter.

3. Voorwaarden voor de realisering van de woningbouw zijn: (…)

F. dat ten behoeve van de realisatie van het bouwplan in overleg met de betrokken bewoners aan de [adres] nadere voorwaarden worden gesteld aan de uiteindelijke uitvoering van het bouwplan, vastgelegd in de hierna omschreven uitvoeringsvoorwaarden. (...)

3. Uitvoeringsvoorwaarden: A. dat een strook van 12 meter van het gebied, de parochietuin, met de bestaande beplanting in stand blijft. Te weten een strook van 12 meter direct grenzend aan de percelen van de bewoners voornoemd. Deze strook is weergegeven op de tekening die als bijlage aan dit convenant is gehecht. Verder te noemen "de groenstrook".

B. dat de beplanting in deze groenstrook uitsluitend na op overeenstemming gericht overleg met de bewoners kan worden verwijderd en of aangevuld. De bewoners hebben hierbij een zwaarwegende stem.

C. dat de afspraak is om in oktober 2008 een gezamenlijke werkgroep, bestaande uit de bewoners samen met de tuingroep van de parochie onder leiding van een tuinarchitect/boomdeskundige of hovenier, een beplantingsplan te laten uitwerken.

D. dat de groenstrook als zodanig in het bestemmingsplan c.q. vergunningsvoorwaarden wordt opgenomen.

E. dat het karakter en gebruik van de groenstrook door het parochiebestuur wordt gegarandeerd.

F. dat de groenstrook eigendom blijft van de parochie.

G. als verdere garantie geldt de toezegging van het Parochiebestuur dat, indien de parochie om welke reden dan ook de groenstrook wil verkopen, zij deze in eerste instantie zal aanbieden aan de bewoners voornoemd (recht van eerste koop). (…)

H. het achterpad, dat zich thans tussen de woningen en de groenstrook bevindt zal met gemiddeld 150 cm worden verbreed. Zie voor exacte maatvoering de bijgevoegde tekening. Deze uitbreiding zal kadastraal worden vastgelegd. Aan ieder van de bewoners zal het aan hun perceel grenzend stuk grond deel uitmakend van de verbreding in eigendom worden overgedragen. Deze uitbreiding maakt geen deel uit van de eerder genoemde 12 meter groenstrook. (…)

I. dat tussen het achterpad en de groenstrook een groene, planten, afscheiding wordt aangelegd. De bestaande afscheiding zal daarbij niet worden verplaatst, maar verwijderd. Bij de hoogte van de groene afscheiding wordt uitgegaan van 180 cm. De afscheiding blijft eigendom van het kerkbestuur. Om de overlast tot een minimum te beperken zal de groenstrook gerealiseerd worden zodra de bouwvergunning is verleend.

De parochie zal als goede buur zorgen voor goed onderhoud van de groenstrook en daarover regelmatig contact onderhouden met de aangrenzende buren.

J. voorts zullen alle zichtlijnen vanuit de woningen voor zover bestaand worden vastgelegd en in overleg met de direct betrokken bewoner(s) zoveel als mogelijk worden afgeschermd door groenblijvende beplanting.

K. Kosten van alle uitvoeringsvoorwaarden zijn voor het kerkbestuur voornoemd.

L. de uitvoering onder 4.i. en j. gaat in overleg en met toestemming van de voornoemde werkgroep. (…)

O. dat afmetingen, goothoogten en nokhoogten alsmede de situering van de bebouwingen op het terrein zijn vastgelegd op de in punt 2 genoemde tekening P. dat de achtergevels van de drie vrijstaande woningen op de verdieping geen raamopeningen bevatten. Dat in de verkoop van de woningen ook dwingend wordt vastgelegd, dat er geen ramen of dakkapellen aan de achterzijde mogen worden aangebracht.

Q. dat bewoners voornoemd (uitgezonderd nr. 6) een bedrag ter hoogte van € 5.000,(zegge vijfduizend euro) zullen ontvangen als compensatie voor ongemak en door hen zelf in te richten en te bepalen aanpassingen van huis en tuin. Dit bedrag zal door de parochie worden overgemaakt op een door ieder aan te geven bankrekening binnen 1 maand na afgeven van de definitieve bouwvergunning. (…)

R. indien geen bouwvergunning wordt verleend is geen der partijen gebonden aan dit convenant. De uitvoeringsvoorwaarden gaan in als er een bouwvergunning wordt verleend.

In aanvulling op het convenant zijn partijen in oktober 2008 overeengekomen: "1. dat de nokhoogte van de villa's gesitueerd achter de woningen van de bewoners maximaal 7 meter zal bedragen; 2. dat de woningen gesitueerd direct achter de kerk (de voormalig appartementen) uitsluitend zullen bestaan uit een begane grond met daarop een kleine kap.

3. dat voor de woningen genoemd onder 2 geldt dat de daarop gesitueerde verdieping blind zal zijn aan de zijde alwaar zich de te bouwen villa's en de woningen van de bewoners bevinden."

2.10. [betrokkenen] hebben op 24 november 2008 ten behoeve van de in eerste aanleg gehouden comparitie onder meer verklaard: "De besprekingen zijn in 2005 van start gegaan. De heer [geïntimeerde 1] was

voornamelijk aan het woord bij deze besprekingen. Vervolgens hebben we een hele tijd niets vernomen van de Kerk en uiteindelijk zijn de besprekingen weer hervat in oktober 2007."

2.11. In de "verklaring betreffende de start van het Carolus-project" van [betrokkene], adviseur van de parochie, van 21 december 2008, is onder meer het volgende opgenomen: "Na diverse overleggen met bisdom en gemeente Soest waren we in de projectontwikkeling in mei 2005 zover dat het zinvol was om met de buurt verder te spreken over de bouwplannen in de parochietuin. Dit gesprek vond plaats in de pastorie.

Van dit gesprek zijn geen notulen gemaakt.

Alle acht huiseigenaren waren daarbij aanwezig. Ook de fam. [naam] [geïntimeerde 1], [adres] 6a.

In dit gesprek hebben we de eerste bouwplannen laten zien. We zijn toen uit elkaar gegaan met de toezegging dat als de bouwplannen definitief zouden worden ingediend wij in de voorfase nogmaals bij elkaar zouden komen. (…)"

2.12. Inmiddels is het bestemmingsplan aldus gewijzigd dat thans op het perceel van de parochie woningbouw is toegestaan.

2.13. Op 22 december 2010 is een omgevingsvergunning aangevraagd tot het oprichten van vier woningen en het kappen van bomen op het perceel van de parochie.

Het geschil en de procedure in eerste aanleg 3. [appellanten] hebben [geïntimeerden] gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd om [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen om aan hen te betalen de hoofdsom van € 40.000,00, vermeerderd met wettelijke rente, expertisekosten en buitengerechtelijke kosten. [appellanten] hebben aan deze vordering ten grondslag gelegd dat er sprake is van dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub a en sub b BW en vorderen opheffing van het daardoor voor hen ontstane nadeel.

4. Bij het bestreden vonnis van 8 juli 2009 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden]

Wijziging eis in hoger beroep 5. [appellanten] hebben hun eis gewijzigd en de grondslag van hun vordering uitgebreid.

De grieven 1, 2 en 5 hebben betrekking op deze wijziging van de grondslag van de vorderingen van [appellanten].

De primaire vordering is gebaseerd op dwaling. [appellanten] vorderen thans primair partiële vernietiging op grond van artikel 3:41 BW, althans opheffing van het door hen geleden nadeel op grond van artikel 6:230 lid 2 BW. Subsidiair vorderen [appellanten] schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] jegens hen.

Meer subsidiair vorderen [appellanten] gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst op grond van artikel 6:265 in samenhang met artikel 6:270 BW en veroordeling van [geïntimeerden] tot schadevergoeding.

De uiterst subsidiaire vorderingen zijn erop gebaseerd dat het, gelet op alle omstandigheden van dit geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar is dat de koopovereenkomst in stand blijft onder de huidige condities en dat deze overeenkomst aanpassing behoeft op grond van deze maatstaven.

6. [geïntimeerden] hebben zich tegen de wijziging van de eis en van de grondslagen van de eis op zichzelf niet verzet. Omdat het hof ook ambtshalve niet van bezwaren is gebleken, zal het hof recht doen op basis van de gewijzigde eis. De grieven 1, 2 en 5 behoeven daarom verder geen bespreking.

De grieven Nieuwe grief 7. [geïntimeerden] zijn van mening dat [appellanten] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep een nieuwe grief hebben opgeworpen, omdat zij thans voor het eerst stellen niet alleen over het uitzicht op het perceel van de parochie te hebben gedwaald, maar ook over het bouwen van woningen op dit perceel.

8. Het hof acht daarmee geen nieuwe grief opgeworpen. Uit de toelichting op grief 3 volgt afdoende dat [appellanten] ook de wijziging van het uitzicht door nieuwbouw op het perceel van de parochie aan hun vordering wegens dwaling ten grondslag hebben gelegd.

De overige grieven 9. De grieven 3, 4, 6, 7, 9, 10 en 11 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [appellanten] dient te worden afgewezen, omdat er geen sprake is van de door [appellanten] aan hun vordering ten grondslag gelegde dwaling. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Grief 12 klaagt over de afwijzing van de op dwaling gebaseerde vorderingen van [appellanten] en werpt geen zelfstandige klacht op.

Grief 12 behoeft daarmee geen afzonderlijke bespreking.

10. [appellanten] hebben gesteld dat zij een doorslaggevend belang hechten aan een ongewijzigd uitzicht en dat zij om die reden de makelaar hebben gevraagd of het uitzicht zo zou blijven. De makelaar heeft die vraag volgens hen bevestigend beantwoord. In de toelichting op grief 3 hebben zij nader uiteengezet waar voor hen het probleem zit. [geïntimeerde 1] is in 2005 aanwezig geweest bij een bespreking met het bestuur van de parochie over de plannen van het bestuur om woningen te bouwen in de tuin van de parochie. Daarom hadden [geïntimeerden] althans hun makelaar, hen naar aanleiding van hun vraag of het uitzicht ongewijzigd zou blijven moeten informeren over de plannen van het bestuur van de parochie. Nu [geïntimeerden] dat niet hebben gedaan is er volgens [appellanten] sprake van dwaling.

11. Het hof oordeelt dat [appellanten] weliswaar hebben geïnformeerd naar het uitzicht, maar dat zij niet uitdrukkelijk aan de orde hebben gesteld dat het uitzicht voor hen wezenlijk was, en dat ze de woning anders voor een veel lagere prijs zouden hebben gekocht.

12. Verder stelt het hof vast dat als gevolg van het convenant is gewaarborgd dat het uitzicht vanuit de woning niet dan wel nauwelijks verandert, waarbij in het bijzonder belang toekomt aan het uitzicht vanuit de woonkamer, als belangrijkste verblijfsruimte.

Dit uitzicht wordt gedomineerd door de schuur in de tuin achter de woning en de bomen in de parochietuin die daar bovenuit steken. Deze bomen, die zich overwegend in de in het convenant genoemde strook van 12 meter bevinden, blijven staan. Dat de kerk een

kapvergunning voor deze bomen heeft aangevraagd blijkt, anders dan [appellanten] hebben gesteld, niet uit de in rechtsoverweging 2.13 omschreven aanvraag voor een omgevingsvergunning. Vanuit de vertrekken boven in de woning van [appellanten] kan het zicht mogelijk enigszins veranderen, doordat achter de strook van 12 meter bomen gekapt kunnen worden. Gelet op de functie van de vertrekken boven, de handhaving van een strook bomen van 12 meter breed en de afstand van de woning tot de plaats waar wel bomen gekapt gaan worden is de wijziging van het uitzicht vanuit de vertrekken boven van een te verwaarlozen betekenis te achten.

13. [appellant 2] heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verklaard dat [appellanten] een e-mailbericht van de parochie hebben ontvangen, inhoudende dat "dat het convenant niet kon worden gegarandeerd". Het hof overweegt dat het gestelde emailbericht echter niet in het geding is gebracht en dat [appellanten] ook overigens onvoldoende hebben onderbouwd dat het convenant niet meer zou gelden. Het hof gaat er daarom vanuit dat het convenant nog van kracht is.

14. Aangezien het uitzicht vanuit de woning aldus nagenoeg ongewijzigd blijft is ook geen sprake van een schending van een mededelingsplicht door [geïntimeerden] en de voor hen optredende makelaar [de makelaar] naar aanleiding van de vraag van [appellanten] of het uitzicht ongewijzigd zou blijven.

15. [geïntimeerden] behoefden evenmin eigener beweging melding te maken van de bijeenkomst met het bestuur van de parochie over de voorgenomen woningbouw in 2005, omdat die bijeenkomst met een open einde is afgerond en er vervolgens geen actie richting de omwonenden meer is ondernomen door het bestuur van de parochie tot oktober 2007. Dit blijkt uit de in rechtsoverweging 2.11 weergegeven verklaring van [betrokkene]: "We zijn toen uit elkaar gegaan met de toezegging dat als de bouwplannen definitief zouden worden ingediend wij in de voorfase nogmaals bij elkaar zouden komen." Alsmede uit de in rechtsoverweging 2.10 weergegeven verklaring van [betrokkenen], waarin is opgenomen: "De besprekingen zijn in 2005 van start gegaan…

Vervolgens hebben we een hele tijd niets vernomen van de Kerk en uiteindelijk zijn de besprekingen weer hervat in oktober 2007." Verder volgt dit uit het in rechtsoverweging 2.6 aangehaalde e-mailbericht van [betrokkene] en uit de in rechtsoverweging 2.7 geciteerde brief van de parochie van 12 december 2007.

16. Ten tijde van de verkoop van de woning in februari 2007 waren er dan ook geen concrete bouwplannen bekend bij de omwonenden, waaronder [geïntimeerden] 17. De conclusie moet daarom luiden dat, aangezien niet is voldaan aan de vereisten voor dwaling, het beroep daarop moet worden afgewezen. De grieven 3, 4, 6, 7, 9, 10, 11 en 12 falen derhalve.

Overige vorderingen en grondslagen daarvoor 18. Grief 13 heeft, gezien de toelichting op deze grief, betrekking op de subsidiaire, meer subsidiaire en uiterst subsidiaire vorderingen. Deze vorderingen strekken alle tot vergoeding door [geïntimeerden] van een bedrag van € 40.000,00 aan [appellanten] en zijn gebaseerd op hetzelfde door [appellanten] aangevoerde feitencomplex.

19. Allereerst geldt dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat het door [appellanten] aangevoerde handelen van [geïntimeerden] onrechtmatig handelen oplevert, dan wel grond oplevert voor de wijziging van de koopovereenkomst omdat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de overeenkomst ongewijzigd in stand blijft.

20. Daarnaast is onvoldoende gesteld dat [appellanten], gezien de in het convenant getroffen maatregelen, nog schade heeft die voor (aanvullende) vergoeding in aanmerking komt.

21. De door [appellanten] gestelde mededeling van de makelaar dat het uitzicht ongewijzigd zou blijven kan onder de hiervoor weergegeven omstandigheden ook niet worden beschouwd als een garantie. De op grond van niet nakoming van deze garantie gevorderde schadevergoeding is daarmee evenmin toewijsbaar.

22. Grief 13 deelt daarmee het lot van de overige grieven.

23. Grief 14 klaagt over de afwijzing van de vorderingen van [appellanten] en werpt geen zelfstandige klacht op, zodat deze grief geen bespreking behoeft.

Bewijsaanbod 24. Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellanten], inhoudende dat tijdens de bezichtiging aan de makelaar de vraag is gesteld of het perceel van de parochie zo bleef en dat de makelaar hierop heeft geantwoord dat er geen wijzigingen zouden komen, nu, ook indien dit mocht komen vast te staan, dit niet leidt tot een andere beslissing.

De slotsom.

25. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep ( 3 punten x tarief IV ad € 1.631,00).

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 1.185,00 aan verschotten en € 4.893,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat. verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. R.E. Weening, voorzitter, B.J.H. Hofstee en L.C.A. Verstappen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 juni 2011 in bijzijn van de griffier.