AvdR Webinars

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER MR. DR. P. KRUIT, ADVOCAAT TEN HOLTER NOORDAM ADVOCATEN 17 APRIL 2013 12:30 – 13:30 UUR WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0275

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Mr. dr. P. Kruit Jurisprudentie Rechtbank Breda, 16 januari 2013, LJN BY8467

p. 4

Hoge Raad, 5 april 2013, LJN BZ1780

p. 12

Hof Amsterdam, 26 februari 2013, LJN BZ5653

p. 21

Rechtbank Almelo, 21 maart 2013, BZ5108

p. 29

Centrale Raad van Beroep, 28 februari 2013, LJN BZ2043

p. 39

Centrale Raad van Beroep, 28 februari 2013, LJN BZ2044

p. 44

Rechtbank Arnhem, 4 december 2012, LJN BZ0881

p. 50

Rechtbank Zwolle, 23 januari 2013, LJN BZ0922

p. 56

3

LJN: BY8467,Sector kanton Rechtbank Breda , 749042 cv 12-8764 Datum uitspraak: 16-01-2013 Datum publicatie: 16-01-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: zie persbericht Vindplaats(en): JAR 2013, 43 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Kanton Breda zaak/rolnr.: 749042 CV EXPL 12-8764 vonnis bij wege van voorlopige voorziening ex art. 223 Rv van 16 januari 2013 inzake [eiser], wonende te [woonplaats], eiser in de hoofdzaak en in het incident, gemachtigde: mr. T.M.A. Vervoort, juridisch adviseur te Best, tegen de vereniging Laurentius, gevestigd te Breda, gedaagde in de hoofdzaak en verweerster in het incident, gemachtigde: mr. C. Nies, advocaat te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding 1.1 De procesgang blijkt uit de volgende stukken: a. de dagvaarding van 12 november 2012 met producties, tevens houdende incidentele vordering tot voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv; b. de conclusie van antwoord in het incident, met producties.

1.2 De mondelinge behandeling van het incident heeft plaatsgevonden op 4 januari 2013.

Ter zitting waren aanwezig namens eiser mr. Vervoort voornoemd en namens gedaagde haar interim bestuurder mevrouw [X], bijgestaan door mr. Nies voornoemd. Van het verhandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt.

1.3 Partijen worden hierna respectievelijk [eiser] en Laurentius genoemd.

2. Het geschil 2.1 [eiser] vordert om Laurentius bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en bij wege van voorlopige voorziening, te veroordelen om gedurende dit geding het loon door te betalen.

4

2.2 Laurentius voert verweer.

3. De beoordeling 3.1 Tussen partijen staat het volgende vast. a. [eiser] is op 1 oktober 2001 bij Laurentius in dienst getreden en als statutair directeur benoemd. [eiser] heeft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het laatst verdiende loon bedraagt € 12.046,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten, waaronder een variabele beloning van 20 % van het vaste jaarlijkse bruto loon. b. Vanwege haar financiële situatie is Laurentius in januari 2012 onder verscherpt toezicht van het Centraal Fonds Volkshuisvesting (CFV) gesteld en is voorts in april 2012 een extern toezichthouder aangesteld. c. [eiser] is op 21 mei 2012 aangehouden en in voorlopige hechtenis genomen wegens verdenking van (het al dan niet tezamen met anderen medeplegen van) oplichting, verduistering, witwassen, als bestuurder meewerken aan verboden transacties en omkoping van andere dan ambtenaren. [eiser] werd ervan verdacht geld te hebben verdiend aan onroerend goed transacties voor Laurentius en dit (gedeeltelijk) voor zichzelf te hebben behouden. Justitie heeft een koffer met € 700.00,00 aan contant geld gevonden waarvan [eiser] heeft verklaard dat deze van hem is. d. Op 22 mei 2012 heeft Laurentius schriftelijk aan [eiser] bericht dat haar raad van commissarissen hem op 21 mei 2012 heeft geschorst in verband met zijn aanhouding en inverzekeringstelling vanwege de verdenking wegens misdrijf. e. Op 20 juni 2012 heeft Laurentius schriftelijk aan [eiser] bericht dat zij met ingang van 1 juni 2012 geen loon aan hem zou voldoen omdat hij vanwege zijn voorlopige hechtenis niet in staat was zijn werkzaamheden uit te voeren. f. Per 23 juni 2012 is de voorlopige hechtenis geschorst onder de voorwaarden dat [eiser] zich beschikbaar zou houden voor het onderzoek van het Openbaar Ministerie en geen contact zou hebben met twee werknemers van Laurentius. g. [eiser] heeft zich vervolgens op 23 juni 2012 ziek gemeld. h. Op 25 juni 2012 heeft Laurentius een interim-bestuurder benoemd. i. Op 27 juni 2012 heeft Laurentius schriftelijk aan [eiser] bevestigd dat het loon niet zal worden voldaan omdat hij, ondanks de schorsing van de detentie maar vanwege de daaraan verbonden voorwaarden, niet in staat was zijn werkzaamheden uit te voeren. j. De raad van commissarissen van Laurentius heeft in zijn vergadering van 11 juli 2012 [eiser] ontslagen als statutair directeur. Laurentius heeft het ontslag diezelfde dag aan [eiser] bevestigd. k. Op 17 juli 2012 heeft Laurentius [eiser] bericht dat de schorsing gehandhaafd blijft en dat zij een intern onderzoek zal instellen naar de financiële gang van zaken bij projecten waarbij [eiser] betrokken is geweest. Laurentius heeft dat forensisch onderzoek in juli 2012 ingesteld. l. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 10 augustus 2012 is de door [eiser] tegen Laurentius ingestelde vordering tot – kort gezegd – betaling van zijn loon, afgewezen.

Daartoe is onder meer overwogen: 3.6 Het uitgangspunt is dat een schorsing of non-actiefstelling in beginsel voor rekening van de werkgever komt. De werkgever moet het loon doorbetalen gedurende de periode dat de werknemer door de werkgever niet in staat wordt gesteld zijn arbeid te verrichten.

Dit is slechts anders indien sprake is van een omstandigheid aan de zijde van de werknemer als gevolg waarvan de werkgever de werknemer niet in staat stelt zijn werkzaamheden te verrichten en die aldus in de risicosfeer van de werknemer ligt.

3.7 De voorzieningenrechter overweegt dat zeker in een tijd van verscherpt toezicht op financiële vastgoed transacties van een statutair directeur wordt verwacht dat hij leiding geeft aan de directie en dat hij met het oog daarop, in het belang van de organisatie, rechtstreeks en onbelemmerd contact kan hebben met directieleden en overige medewerkers van de organisatie. [eiser] is daartoe echter, gelet op de voorwaarden

5

verbonden aan de schorsing van de voorlopige hechtenis, niet in staat. De door [eiser] gedane suggesties om – ondanks deze voorwaarden – toch zijn werkzaamheden te kunnen uitvoeren, zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter praktisch slecht uitvoerbaar. Het is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook irreëel en ondenkbaar dat [eiser] met inachtneming van de aan hem opgelegde voorwaarden, kan functioneren als statutair directeur. [eiser] wordt dusdanig in zijn bewegingsvrijheid beperkt dat sprake is van een omstandigheid die net als detentie voor zijn rekening en risico komt. Laurentius voert dan ook terecht aan dat zij [eiser] niet staat kan en behoeft te stellen om zijn werkzaamheden te verrichten. Dit betekent dat Laurentius zolang deze voorwaarden verbonden zijn aan de schorsing van de voorlopige hechtenis, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, niet gehouden is tot betaling van het loon aan [eiser].

3.8 [eiser] heeft ter zitting gesteld dat door hem op korte termijn een verzoek zal worden gedaan tot opheffing van de aan de schorsing van de voorlopige hechtenis verbonden voorwaarden. Laurentius heeft daarop aangevoerd dat zij [eiser], ook in het geval voornoemd verzoek van [eiser] zal worden toegewezen, niet zal en wil toelaten tot zijn werkzaamheden. [eiser] heeft het vertrouwen van Laurentius geschaad en schade aan haar organisatie toegebracht. Laurentius betoogt dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook in die situatie niet gehouden is tot betaling van het loon.

3.9 Zoals hiervoor overwogen moet de werkgever in beginsel het loon doorbetalen gedurende de periode dat de werknemer door de werkgever niet in staat wordt gesteld zijn arbeid te verrichten tenzij – kort gezegd – sprake is van een omstandigheid de risicosfeer van de werknemer ligt. Indien de voorwaarden verbonden aan de schorsing van de voorlopige hechtenis komen te vervallen, is geen sprake meer van een omstandigheid in de risicosfeer van [eiser] zodat Laurentius in beginsel gehouden is tot betaling van het loon.

3.10 De voorzieningenrechter overweegt echter dat [eiser] als statutair directeur het boegbeeld van de organisatie was en dat, nu [eiser] er van wordt verdacht dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige strafbare feiten, aannemelijk is dat de organisatie daardoor is beschadigd en dat daardoor zowel binnen als buiten de organisatie onrust is ontstaan. Dit klemt temeer nu [eiser] verdacht wordt van strafbare feiten die Laurentius ook in materiële zin schade zouden hebben toegebracht. Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat [eiser] tot op heden geen openheid van zaken heeft kunnen en willen geven aan Laurentius. In civielrechtelijke zin dient ook deze omstandigheid voor rekening en risico van [eiser] te komen. Hij zwijgt thans daar waar het geven van een toelichting geboden is. Het feit dat de onderliggende dossiers niet beschikbaar zijn, maakt dat niet anders. Van [eiser] mocht worden verwacht dat hij aan Laurentius – desnoods puttend uit zijn geheugen – voor zover mogelijk uitleg had gegeven. Gelet op deze omstandigheden is het naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de gevolgen van de schorsing van [eiser] voor rekening van Laurentius te laten komen.

Dit betekent dat Laurentius naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook in deze situatie niet gehouden is tot betaling van het loon aan [eiser]. m. Tegen het vonnis is hoger beroep ingesteld door [eiser], maar hij heeft nog geen memorie van grieven genomen en de zaak is ambtshalve op de parkeerrol geplaatst. n. Op 10 augustus 2012 heeft tussen [eiser] en de advocaat van Laurentius een telefoongesprek plaatsgehad over transacties en projecten waarbij [eiser] betrokken was en over de gevonden koffer met € 700.000,-. o. Bij beslissing van 3 oktober 2012 is de voorlopige hechtenis van [eiser] opgeheven waarmee tevens de aan de schorsing verbonden beperkende voorwaarden zijn vervallen. p. Het UWV heeft bij beslissing van 5 oktober 2012 de door Laurentius op 20 juli 2012 verzochte toestemming om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen, geweigerd, kort gezegd wegens het ontbreken van een strafrechtelijke veroordeling en

6

de aanwezigheid van een minder verstrekkend alternatief, namelijk op non-actiefstelling zonder betaling van loon. q. Het Bureau Ontnemingswetgeving van het OM heeft op 29 november 2012 conservatoir derdenbeslag onder Laurentius gelegd ten laste van [eiser] tot verhaal voor een op te leggen ontnemingsmaatregel ter ontneming van wederrechtelijke verkregen voordeel, op dat moment geschat op € 700.000,-.

3.2 [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat Laurentius gehouden is tot voldoening van het loon. Hij stelt daartoe – kort gezegd – dat hij de overeengekomen arbeid niet verricht primair doordat Laurentius hem niet toelaat hetgeen in redelijkheid voor haar rekening behoort te komen en subsidiair doordat hij arbeidsongeschikt is.

3.3 Laurentius voert gemotiveerd verweer.

3.4 Hetgeen [eiser] stelt ter onderbouwing van zijn vordering en hetgeen Laurentius daartegen aanvoert, zal, voor zover van belang, hierna aan de orde komen.

Ontvankelijkheid 3.5 [eiser] stelt dat hij thans, doordat hij geen loon ontvangt, in grote financiële problemen verkeert. Daarmee heeft hij voldoende gesteld dat hij zodanig (spoedeisend) belang heeft bij de gevorderde voorlopige voorziening dat van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht.

Laurentius betwist dat [eiser] (spoedeisend) belang heeft, maar hetgeen zij daartoe stelt doet niet af aan het (spoedeisend) belang van [eiser].

Laurentius stelt dat [eiser] blijkens het register van de Kamer van Koophandel een eenmanszaak is gestart zodat hij elders inkomsten betrekt. [eiser] betwist echter dat hij uit die eenmanszaak inkomsten heeft. In deze procedure is niet gebleken dat dat wel het geval is.

Laurentius stelt voorts dat [eiser] een ww-uitkering heeft aangevraagd. [eiser] heeft echter onweersproken gesteld dat hem deze niet is toegekend omdat hij nog een arbeidsovereenkomst met Laurentius heeft.

Tot slot stelt Laurentius dat onder haar conservatoir derdenbeslag ten laste van [eiser] is gelegd waardoor eventueel door haar aan [eiser] te betalen gelden niet daadwerkelijk aan [eiser] zullen toekomen. Daartegen voert [eiser] aan dat indien Laurentius wordt veroordeeld tot betaling van het loon, hem in ieder geval de beslagvrije voet zal toekomen en voorts zodra het beslag vervalt, ook het overige loon.

3.6 Laurentius stelt dat [eiser] misbruik van procesrecht maakt door thans een voorlopige voorziening te vorderen met eenzelfde inhoud of strekking en gebaseerd op dezelfde juridische en feitelijke gronden als de vordering die bij vonnis van 10 augustus 2012 is afgewezen. [eiser] betwist dat. Hij stelt dat de omstandigheden na het vonnis zijn gewijzigd, namelijk dat de beperkende voorwaarden voor de schorsing van zijn detentie zijn vervallen, dat hij uitgebreid openheid van zaken aan Laurentius heeft gegeven en dat hij volledige medewerking heeft verleend aan het forensisch onderzoek.

3.7 Het opnieuw en op dezelfde gronden instellen van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening welke eerder in kort geding reeds is afgewezen, kan misbruik van procesrecht opleveren. Daarvan is echter geen sprake indien zich na het wijzen van het vonnis nieuwe feiten hebben voorgedaan, zoals [eiser] stelt. Het door [eiser] thans gestelde zal daarom inhoudelijk moeten worden beoordeeld. Daaraan doet niet af dat Laurentius betwist dat sprake is van nieuwe feiten (en erop wijst dat met een wijziging van omstandigheden reeds rekening is gehouden in de beslissing in het vorige kort geding tussen partijen). Bij de inhoudelijke beoordeling zal blijken of sprake is van gewijzigde omstandigheden en wat daarvan de gevolgen zijn.

7

3.8 Voorts is in het onderhavige geval de volgende bijzondere omstandigheid van belang voor de vraag of sprake is van misbruik van procesrecht. De vordering van [eiser] betreft de betaling van zijn loon dat door Laurentius niet wordt voldaan omdat zij [eiser] heeft geschorst. Een werkgever die een werknemer schorst, is echter gehouden om het loon door te betalen behoudens voor zover dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Een werkgever kan zich dus niet eenzijdig onttrekken aan de loonbetalingsverplichting, ook niet indien het gedrag van de werknemer grond voor schorsing oplevert. In het vorige vonnis is niettemin geoordeeld dat betaling van het loon aan [eiser] in dit geval onaanvaardbaar is, zodat het loon niet behoeft te worden voldaan. Gelet echter op het naar de aard (steeds meer) spoedeisende belang bij een (voortdurende en oplopende) loonvordering en rekeninghoudende met de hoofdregel dat het loon dient te worden doorbetaald en de omstandigheid dat van onaanvaardbaarheid van loondoorbetaling slechts bij grote uitzondering sprake zal zijn, heeft [eiser] recht op een rechterlijke beslissing over de gegrondheid van de voortdurende niet-voldoening van zijn loon.

3.9 De omstandigheid dat de behandeling van het hoger beroep tegen de uitspraak in het kort geding door toedoen van [eiser] is aangehouden maakt het voorgaande niet anders omdat [eiser] inmiddels een bodemprocedure is gestart.

3.10 Laurentius stelt voorts dat [eiser] niet heeft voldaan aan de substantiërings- en de waarheidsplicht, maar daarvan is onvoldoende gebleken voor de sanctie van nietontvankelijkheid.

3.11 Het gevorderde hangt voorts samen met de hoofdvordering, die eveneens strekt tot betaling van loon.

3.12 Gelet op al het onder 3.5 tot en met 3.11 overwogene is [eiser] ontvankelijk in de gevorderde voorlopige voorziening.

De primaire grondslag van de loonvordering: artikel 7:628 BW 3.13 [eiser] beroept zich op artikel 7:628 BW. Daarin is bepaald dat de werknemer die de bedongen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, zijn recht op loon behoudt. [eiser] stelt dat nu hij is geschorst, hij zijn werkzaamheden niet kan verrichten door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Laurentius behoort te komen.

3.14 Laurentius voert daartegen allereerst aan dat aan artikel 7:628 BW niet wordt toegekomen omdat artikel 7:627 BW van toepassing is. Zij stelt dat [eiser] geen werkzaamheden verricht omdat de Minister er bij Laurentius op heeft aangedrongen om [eiser], mede omdat er een forensisch onderzoek loopt, “af te sluiten” van Laurentius, hetgeen een externe omstandigheid is waaraan Laurentius niet debet is.

Deze stelling wordt niet gevolgd. Voor toepasselijkheid van de regel van artikel 7:627 BW is vereist dat het niet verrichten van arbeid aan de schuld van de werknemer is te wijten.

Dat is hier niet het geval. De grondslag voor het niet verrichten van werk door [eiser] is immers dat hij, tegen zijn wil, door Laurentius is geschorst. Dat is een oorzaak die (los van de vraag wiens “schuld” de reden voor de schorsing is) in redelijkheid voor rekening van Laurentius komt, zodat artikel 7:628 BW van toepassing is.

3.15 Laurentius stelt dat zij ook op grond van artikel 7:628 BW niet gehouden is tot voldoening van het loon. Zij stelt dat de redenen voor de schorsing aan [eiser] verwijtbaar zijn en zodanig ernstig zijn, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schorsing voor rekening van Laurentius zou moeten komen.

3.16 [eiser] beroept zich erop dat de schorsing op grond van de statuten van rechtswege

8

is vervallen. Laurentius heeft echter onweersproken gesteld dat deze statutaire regeling niet meer op [eiser] van toepassing is nu hij is ontslagen als statutair directeur.

Voorlopig moet er daarom vanuit worden gegaan dat de schorsing nog voortduurt.

3.17 Een schorsing of non-actiefstelling komt in beginsel voor rekening van de werkgever, zodat deze het loon moet doorbetalen. Dat is reeds hiervoor en in het vorige vonnis tussen partijen overwogen. In dat vonnis, dat thans nog tussen partijen geldt, is evenwel geoordeeld dat gelet op – kort gezegd – de verdenking jegens [eiser] en de schade en onrust die dat tot gevolg heeft gehad alsmede gelet op de omstandigheid dat [eiser] geen openheid van zaken had gegeven, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om de gevolgen van de schorsing voor rekening van Laurentius te laten komen en dat Laurentius daarom niet gehouden was tot betaling van het loon. Tussen partijen is niet in geschil dat dit oordeel thans als uitgangspunt heeft te gelden.

3.18 [eiser] stelt echter dat jegens hem geen verdenking meer bestaat. Daartoe wijst hij op de beslissing van 3 oktober 2012 van de raadkamer van de rechtbank Breda waarbij zijn voorlopige hechtenis is opgeheven en waarin is overwogen dat geen verdenking meer bestaat. Laurentius betwist echter gemotiveerd dat geen verdenking meer bestaat.

Niet in geschil is dat het OM nog met onderzoek bezig is en na de raadkamerbeslissing beslag heeft gelegd, welk beslag zich niet laat denken zonder bestaan van een verdenking. Deze omstandigheden staan haaks op de overweging in de beslissing omtrent de voorlopige hechtenis dat geen verdenking meer bestaat. [eiser] heeft zijn stelling dat geen verdenking meer bestaat daartegenover niet nader onderbouwd. Gelet op die omstandigheden, moet er voorlopig dan ook van worden uitgegaan dat thans nog wel een verdenking jegens [eiser] bestaat.

3.19 [eiser] stelt voorts dat hij, nadat het vorige vonnis is gewezen, uitgebreid openheid van zaken aan Laurentius heeft gegeven en dat hij volledige medewerking heeft verleend aan het forensisch onderzoek.

Laurentius betwist dat [eiser] openheid van zaken heeft gegeven. Zij stelt dat hij in het telefoongesprek op 10 augustus 2012 slechts heeft aangegeven dat ABC-transacties naar hij veronderstelt legaal zijn, dat er voor alle projecten een zakelijke onderbouwing is maar dat hij deze niet kan geven zonder de onderliggende dossiers en dat de koffer met € 700.000,- niets met Laurentius van doen heeft maar dat hij niet heeft geantwoord op de vraag of dat geld bij de Belastingdienst is aangegeven.

Uit het door [eiser] overgelegde transcript van het telefoongesprek tussen [eiser] en de advocaat van Laurentius blijkt dat, zoals Laurentius stelt, [eiser] slechts heeft aangegeven hetgeen hiervoor is vermeld. Voorlopig is dan ook niet gebleken dat [eiser] inmiddels tegenover Laurentius daadwerkelijk openheid van zaken heeft gegeven.

Laurentius betwist voorts dat [eiser] heeft meegewerkt aan het forensisch onderzoek. Zij stelt dat hij wel een e-mail met vragen heeft beantwoord maar dat hij niet heeft meegewerkt aan een interview met de onderzoekers, waartoe hij drie keer is uitgenodigd. [eiser] heeft daartegen aangevoerd dat hij onvoldoende financiële middelen heeft om zich tijdens een interview te doen bijstaan door een advocaat en voorts dat hij eerst de onderliggende dossiers zou willen inzien om goed onderlegd het interview in te gaan.

Op grond van de stellingen van partijen moet worden geoordeeld dat [eiser] niet heeft meegewerkt aan het forensisch onderzoek, terwijl niet kan worden gezegd dat de door hem gestelde omstandigheden grond opleveren om niet te behoeven meewerken.

3.20 Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. De enkele omstandigheid dat jegens [eiser] een (ernstige) strafrechtelijke verdenking bestaat, maakt niet dat de schorsing niet in redelijkheid voor rekening van Laurentius komt en dat doorbetaling van het loon onaanvaardbaar is. Echter, de omstandigheid dat [eiser] als directeur van Laurentius, terwijl hij verdacht wordt van ernstige misdrijven waardoor de organisatie van Laurentius zowel grote materiële als ernstige immateriële schade heeft geleden, terwijl voorts vast

9

staat dat een koffer met € 700.000,- contant – mogelijk zwart – geld van [eiser] is gevonden, nalaat mee te werken aan het forensisch onderzoek van Laurentius, nalaat om tegenover Laurentius meer te verklaren over de gevonden € 700.000,- dan dat deze geen verband houdt met Laurentius en nalaat om de gevraagde onderbouwing te geven over de projecten en transacties, maakt het vooralsnog onaanvaardbaar dat Laurentius thans het loon zou moeten doorbetalen. Dat betekent echter niet dat Laurentius, zolang de arbeidsovereenkomst met [eiser] bestaat, zijn schorsing voor onbeperkte duur kan laten voortduren zonder loon te betalen. In de bijzondere omstandigheden van dit geval behoort wel, nu [eiser] niet meewerkt aan het onderzoek en nalaat een verklaring te geven over het gevonden geld terwijl in de gegeven omstandigheden wel van hem mag worden verwacht dat hij aan Laurentius (onverminderd zijn strafrechtelijke zwijgrecht) nadere informatie verstrekt, aan Laurentius een redelijke tijd te worden gegund om in ieder geval haar eigen onderzoek te verrichten en zo mogelijk ook de uitkomsten van het strafrechtelijk onderzoek af te wachten en aan de hand daarvan haar positie tegenover [eiser] nader te bepalen en daarop actie te nemen. De omstandigheid dat [eiser], mogelijk met het oog op zijn strafrechtelijke zwijgrecht, zijn arbeidsrechtelijke spreekplicht jegens Laurentius als zijn werkgever verzaakt, moet in de arbeidsrechtelijke verhouding met Laurentius voor rekening van [eiser] komen. Ter zitting heeft Laurentius aangeven dat naar verwachting het forensisch onderzoek in februari 2013 zal worden afgerond en het strafrechtelijk onderzoek eind februari 2013. Gelet daarop moet voorlopig worden geoordeeld dat Laurentius, hoewel [eiser] thans niet werkt wegens een oorzaak die in redelijkheid voor haar rekening komt, thans het loon van [eiser] niet behoeft te voldoen omdat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn.

De subsidiaire grondslag van de loonvordering: artikel 7:629 BW 3.21 [eiser] stelt subsidiair dat hij recht heeft op betaling van loon op grond van artikel 7:629 BW omdat hij arbeidsongeschikt is. Laurentius betwist dat [eiser] arbeidsongeschikt is. Zij stelt dat het UWV op 5 september 2012 heeft geoordeeld dat [eiser] per 4 juli 2012 arbeidsgeschikt was en dat nadien geen andersluidend oordeel meer is gegeven. [eiser] heeft dat niet betwist, zodat er in het kader van deze voorlopige voorziening van uitgegaan moet worden dat [eiser] niet arbeidsongeschikt is en daarom niet op grond van artikel 7:629 BW recht heeft op betaling van loon.

Conclusie betreffende de loonvordering 3.22 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt er toe dat de door [eiser] gevorderde voorlopige voorziening om Laurentius te veroordelen om gedurende het geding tussen partijen het loon aan [eiser] te betalen, zal worden geweigerd.

Proceskosten 3.12 [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het incident, tot op heden aan de zijde van Laurentius begroot op € 400,00.

4. De beslissing in incident De kantonrechter: weigert de gevorderde voorlopige voorziening; veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, aan de zijde van Laurentius tot op heden begroot op € 400,00 als salaris voor de gemachtigde van Laurentius.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Wallis, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken

10

op 16 januari 2013.

11

LJN: BZ1780, Hoge Raad , 12/00667 Datum uitspraak: 05-04-2013 Datum publicatie: 05-04-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Overgang van onderneming in de zin van art. 7:663 BW; voortzetting dienstverband met verkrijgende partij. Werknemer in dienst van personeelsvennootschap maar tewerkgesteld bij tot hetzelfde concern behorende andere vennootschap, wier onderneming wordt overgedragen. Richtlijnconforme uitleg van “werkgever� (art. 7:663 BW) in licht van art. 3 Richtlijn 2001/23/EG. Bedoeling van wetgever; algemene rechtsbeginselen, rechtszekerheidsbeginsel, verbod van terugwerkende kracht, contra legem-uitleg.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak 5 april 2013 Eerste Kamer 12/00667 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ALBRON NEDERLAND B.V. (voorheen genaamd Albron Catering B.V.), gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel, tegen 1. FNV BONDGENOTEN, gevestigd te Amsterdam, 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.

Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Albron en verweerders als FNV c.s., afzonderlijk als FNV en [verweerder 2].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 427385 CU EXPL 05-8270 van de kantonrechter te Utrecht van 15 maart 2006; b. de arresten in de zaak 106.004.857/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 29 mei

12

2008, 30 juni 2009 en 25 oktober 2011. Alsmede het arrest met zaaknummer C-242/09 van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 21 oktober 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 25 oktober 2011 heeft Albron beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

FNV c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Albron heeft bij brief van 1 maart 2013 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Binnen het Heinekenconcern is al het personeel in dienst van Heineken Nederlands Beheer B.V. (hierna: HNB). HNB fungeert als centrale werkgeefster en detacheert het personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen - zustervennootschappen van HNB van het Heinekenconcern in Nederland. (ii) [Verweerder 2] is lid van FNV, die zich als vakvereniging ten doel stelt de belangen van haar leden te behartigen door het afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten.

[Verweerder 2] was van 17 juli 1985 tot 1 maart 2005 in dienst van HNB in de functie van medewerker catering. Evenals ongeveer 70 andere cateringmedewerkers voerde hij zijn werkzaamheden uit voor de werkmaatschappij Heineken Nederland B.V. (hierna: Heineken Nederland), die tot 1 maart 2005 op verschillende locaties catering- en hospitality-activiteiten (hierna: cateringactiviteiten) van het Heinekenconcern exploiteerde. Op de arbeidsovereenkomst was de ondernemingscao van HNB van toepassing. (iii) Albron is een landelijk opererende onderneming die zich onder meer bezighoudt met contractcatering (dat wil zeggen: op basis van een daartoe strekkende overeenkomst met een opdrachtgever beheren en exploiteren van restauratieve diensten in onder andere personeelsrestaurants in het bedrijfsleven en bij de overheid). Binnen de branche van contractcatering geldt een algemeen verbindend verklaarde cao (de CAO voor de Contractcateringbranche). (iv) FNV (en drie andere vakverenigingen) en HNB hebben in november 2003 een sociale begeleidingsregeling (hierna: SBR) gesloten, waarvan een Protocol Uitbesteding deel uitmaakt. In het protocol zijn de personele gevolgen die zijn verbonden aan uitbesteding in algemene zin geregeld. Het protocol heeft als uitgangspunt dat indien personeel dat werkzaam is in het kader van een uit te besteden activiteit, in dienst treedt van de onderneming waaraan de activiteit wordt uitbesteed, op dit personeel de arbeidsvoorwaarden van laatstgenoemde onderneming van toepassing zijn. (v) Heineken Nederland heeft in 2004 het besluit genomen de cateringactiviteiten uit te besteden aan Albron. In juli 2004 is Albron uitgenodigd een offerte uit te brengen voor het overnemen en voortzetten van de exploitatie van de bedrijfsrestaurants van Heineken op verschillende locaties (de cateringactiviteiten). (vi) De SBR is in december 2004 verlengd voor de periode van januari 2005 tot en met december 2005. Het voornoemde Protocol Uitbesteding is hierin als hoofdstuk 3 opgenomen. (vii) Heineken Nederland en Albron hebben een cateringovereenkomst gesloten, waarvan de SBR deel uitmaakt. Daarin is onder meer vermeld: "In het kader van de uitbesteding van de Diensten aan Albron heeft Heineken Nederlands Beheer B.V. (aanvullende) afspraken gemaakt met de betrokken vakorganisaties zijnde FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, de Unie en VMHP-Heineken. Deze (aanvullende) afspraken zijn neergelegd in hoofdstuk 3 van de Sociale Begeleidingsregeling. Albron is bekend met de bedoelde afspraken en zal die, voorzover die afspraken zich (mede) tot

13

haar richten, naleven. De Sociale Begeleidingsregeling (...) maakt als bijlage 12 onderdeel uit van deze overeenkomst." (viii) Met ingang van 1 maart 2005 zijn de cateringactiviteiten van Heineken Nederland uitbesteed aan Albron. [Verweerder 2] is met ingang van die datum in dienst getreden bij Albron in de functie van medewerker bedrijfsrestaurant. In de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder 2] en Albron is een voorbehoud gemaakt met betrekking tot de door Albron aangeboden arbeidsvoorwaarden.

3.2.1 In dit geding hebben FNV en [verweerder 2] gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de overgang van de cateringactiviteiten tussen Heineken Nederland en Albron een overgang van een onderneming is in de zin van richtlijn 2001/23/EG en dat de desbetreffende werknemers, onder wie [verweerder 2], per 1 maart 2005 van rechtswege in dienst zijn getreden van Albron in de zin van art. 3 lid 1 richtlijn 2001/23/EG, respectievelijk 7:663 BW. Zij vorderden tevens dat Albron wordt veroordeeld de werknemers het achterstallige loon te betalen vanaf 1 maart 2005, met rente.

3.2.2 De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen.

In het hiertegen door Albron ingestelde hoger beroep heeft het hof de volgende prejudiciĂŤle vragen gesteld aan het HvJEU: "1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster?

2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven?"

3.2.3 Het HvJEU heeft in zijn arrest van 21 oktober 2010, C-242/09, LJN BO3935, NJ 2010/576, in antwoord op deze vragen voor recht verklaard: "Bij de overgang, in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, kan ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden."

Het HvJEU overwoog daartoe met name als volgt: "20 Met haar twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechterlijke instantie in wezen te vernemen of, bij de overgang in de zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die

14

onderneming (hierna: "niet-contractuele werkgever") te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, aangezien er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden (hierna: "contractuele werkgever").

21 Om te beginnen blijkt uit de bewoordingen van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23 dat de vervreemder degene is die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, van die richtlijn, de hoedanigheid van werkgever ("ondernemer") verliest.

22 Uit de feiten in het hoofdgeding blijkt duidelijk dat de niet-contractuele werkgever sinds de vervreemding van de overgedragen activiteiten zijn hoedanigheid van nietcontractuele werkgever heeft verloren. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat hij kan worden beschouwd als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23.

23 Voorts blijkt uit de bewoordingen zelf van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 dat de door die richtlijn aan werknemers geboden bescherming bij verandering van ondernemer betrekking heeft op de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit het bestaan, op het tijdstip van de overgang van de onderneming, van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsbetrekking, met dien verstande dat de vraag of er al dan niet een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking bestaat, ingevolge artikel 2, lid 2, van die richtlijn moet worden uitgemaakt aan de hand van het nationale recht.

24 Het vereiste, ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23, dat op het moment van de overgang sprake moet zijn van hetzij een arbeidsovereenkomst, hetzij, in plaats daarvan en dus als gelijkwaardig alternatief, een arbeidsbetrekking, leidt tot de gedachte dat in de opvatting van de Uniewetgever een contractuele band met de vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is om de werknemers aanspraak te geven op de bescherming van richtlijn 2001/23.

25 Uit richtlijn 2001/23 blijkt echter niet dat de verhouding tussen de arbeidsovereenkomst en de arbeidsbetrekking een subsidiariteitsverhouding is, en dat bijgevolg in een situatie waarin sprake is van meerdere werkgevers, de contractuele werkgever systematisch moet prevaleren.

26 In een context zoals aan de orde in het hoofdgeding, staat richtlijn 2001/23 er dus niet aan in de weg dat de niet-contractuele werkgever waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld eveneens kan worden beschouwd als een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23.

27 Tot slot volgt uit artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23 dat "in [die] richtlijn als overgang [wordt] beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan".

28 Derhalve veronderstelt de overgang van een onderneming in de zin van richtlijn 2001/23 met name de wijziging van de rechtspersoon of natuurlijke persoon die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid en die, uit dien hoofde, als werkgever van de werknemers van die eenheid arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers, eventueel niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.

29 Hieruit volgt dat, om te kunnen bepalen wie de vervreemder van die activiteiten is, de positie van een contractuele werkgever, ofschoon deze niet verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen economische eenheid, niet systematisch prevaleert boven de positie van een niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is

15

voor die activiteiten.

30 Deze analyse vindt steun in punt 3 van de considerans van richtlijn 2001/23, dat de noodzaak onderstreept om de werknemers bij verandering van "ondernemer" te beschermen. Dit begrip kan immers, in een context zoals aan de orde in het hoofdgeding, ook doelen op de niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor de leiding van de overgedragen activiteiten.

31 In deze omstandigheden kan, indien binnen een concern twee werkgevers naast elkaar bestaan, waarvan de ĂŠĂŠn contractuele betrekkingen en de ander niet-contractuele betrekkingen heeft met de werknemers van dat concern, als een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23 ook worden beschouwd de werkgever die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid die uit dien hoofde arbeidsbetrekkingen heeft met de werknemers van die eenheid, eventueel niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.

32 Mitsdien moet op de vragen worden geantwoord dat bij de overgang in de zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden."

3.2.4 Na voortgezette behandeling van de zaak heeft het hof in zijn eindarrest het bestreden vonnis bekrachtigd. Het overwoog daartoe, samengevat weergegeven, als volgt.

De nationale rechter moet zijn toepasselijke nationale recht zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting geldt in het bijzonder voor een implementatiewet van een richtlijn. De rechter dient ervan uit te gaan dat de wetgever met een zodanige nationale uitvoeringsregeling de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De rechter moet gebruik maken van alle uitlegmethoden die hem naar nationaal recht ter beschikking staan (rov. 2.5).

De bewoordingen van art. 7:663 BW geven niet rechtstreeks uitsluitsel over het antwoord op de vraag hoe het daarin gebezigde begrip werkgever moet worden geduid in het geval dat hier aan de orde is.

De bewoordingen van de onderhavige wetsbepaling bieden wel ruimte voor een meervoudig werkgeversbegrip. Gelet op het in rov. 2.5 geformuleerde uitgangspunt doet daaraan niet af dat art. 7:663 BW spreekt over de overgang van rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer. Dit klemt temeer nu uit de wetsgeschiedenis geen enkele aanwijzing valt te putten voor een andere bedoeling dan om ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen (rov. 2.6).

Ook de systematiek van titel 10 van boek 7 BW verzet zich niet tegen richtlijnconforme interpretatie (rov. 2.7). Hetzelfde geldt voor de stelling van Albron dat het rechtszekerheidsbeginsel zich verzet tegen toewijzing van de vorderingen van FNV en [verweerder 2], gelet op de redactie van art. 7:663 BW, de parlementaire geschiedenis, de nationale rechtspraak en de rechtswetenschappelijke literatuur (rov. 2.8). Wat betreft de wetstekst en de parlementaire geschiedenis heeft te gelden dat Albron daaraan niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de wet niet anders dan op de door haar voorgestane wijze kan worden uitgelegd. Hetzelfde geldt voor het feit dat in de gepubliceerde (lagere) rechtspraak in Nederland tot aan het door de kantonrechter in de onderhavige zaak gewezen vonnis werd geoordeeld dat voor het aannemen van een

16

overgang in de zin van art. 7:663 BW de eis gold dat een arbeidsovereenkomst bestond tussen de werknemers die werkzaam waren bij de onderneming of het onderdeel daarvan dat werd vervreemd, en de vervreemder.

De omstandigheid dat de in de lagere rechtspraak gevolgde opvatting in het algemeen ook in de Nederlandse rechtswetenschappelijke literatuur werd aangehangen, legt evenmin gewicht in de schaal. Daarbij komt dat ter zitting is gebleken dat in het contract betreffende de uitbesteding van de cateringactiviteiten rekening is gehouden met de mogelijkheid dat sprake was van een overgang in de zin van art. 7:663 BW, zodat ervan kan worden uitgegaan dat Albron rekening heeft gehouden met een andere dan de door haar in dit geding voorgestane uitleg van dit wetsartikel. Het beroep van Albron op de rechtszekerheid treft derhalve geen doel (rov. 2.9).

3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel betoogt, samengevat weergegeven, dat richtlijnconforme interpretatie van art. 7:663 BW niet mogelijk is, zodat het hof met zijn hiervoor in 3.2.4 weergegeven overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Het onderdeel voert hiertoe aan dat de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie van bepalingen van nationaal recht wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en dat richtlijnconforme interpretatie niet kan dienen als grondslag voor een uitleg van het nationale recht contra legem. Het hof heeft in strijd gehandeld met deze beginselen en uitgangspunten reeds op de grond dat zijn uitleg strijdig is met de tekst van art. 7:663, in aanmerking genomen dat [verweerder 2] ten tijde van de overgang van de onderneming waarbij hij feitelijk werkzaam was (Heineken Nederland), niet bij die onderneming in dienst was. Bovendien heeft het hof miskend dat de wetsgeschiedenis van art. 7:663 geen andere uitleg toelaat dan dat voorwaarde voor toepasselijkheid van deze bepaling is, dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de onderneming die overgaat in de zin van die bepaling. Voorts heeft het hof art.

7:663 contra legem uitgelegd, nu titel 7.10 is gebaseerd op de grondslag dat de daarin vervatte regeling uitsluitend geldt tussen partijen die een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW zijn aangegaan. Verder heeft het hof eraan voorbijgezien dat zijn uitleg van het begrip "werkgever" in meergenoemde bepaling in strijd is met het systeem van de afdeling waarvan art. 7:663 onderdeel uitmaakt, namelijk dat de werknemer die zich op de onderhavige bepaling beroept, een arbeidsovereenkomst moet hebben met de partij die daarin wordt aangeduid als "de werkgever". De door het hof gekozen uitleg van deze bepaling komt dan ook in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

Ten slotte heeft het hof ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat de gepubliceerde (lagere) rechtspraak en de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur een andere uitleg geven van art. 7:663 dan door het hof juist wordt geacht, geen gewicht in de schaal legt.

3.4.1 Bij de beoordeling van het onderdeel dient het volgende tot uitgangspunt.

3.4.2 Nadat de omzettingstermijn van een richtlijn in het nationale recht is verstreken, is de nationale rechter gehouden om het nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de richtlijn uit te leggen (HvJEU 4 juli 2006, C-212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 (Adeneler)). Dat geldt ook als de richtlijn onjuist of onvolledig in de nationale wetgeving blijkt te zijn omgezet. Het is immers aan de nationale rechterlijke instanties om de rechtsbescherming die voor de justitiabelen uit het Unierecht voortvloeit, te verzekeren en de volle werking daarvan te waarborgen (HvJEU 5 oktober 2004, C-397/01 tot en met C-403/01, LJN AR5022, NJ 2005/333 (Pfeiffer), en HvJEU 19 januari 2010, C-555/07, LJN BL0510, NJ 2010/256 (K端c端kdeveci)). De nationale rechter dient binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke te doen om, het gehele nationale recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin erkende uitlegmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling (zie de hiervoor aangehaalde uitspraak van het HvJEU van 4 juli 2006 (Adeneler)).

17

3.4.3 Ten aanzien van bepalingen die speciaal zijn ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren, moet de rechter ervan uitgaan dat de lidstaat de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen.

De nationale rechter moet dan ook met name de specifiek ter uitvoering van een richtlijn vastgestelde nationale regelingen zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken (zie de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde uitspraak van het HvJEU van 5 oktober 2004 (Pfeiffer)).

3.4.4 De verplichting tot richtlijnconforme uitleg wordt echter begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitleg contra legem van het nationale recht (zie ook in zoverre de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde uitspraak van het HvJEU van 4 juli 2006 (Adeneler), en meer recent HvJEU 24 januari 2012, C-282/10, LJN BV2814, NJ 2012/154 (Dominguez)).

3.5 Tegen de achtergrond van de hiervoor in 3.4.2-3.4.4 weergegeven uitgangspunten worden de hiervoor in 3.3 samengevat weergegeven klachten van het onderdeel besproken, te beginnen met de klachten die zijn gebaseerd op de wetsgeschiedenis van art. 7:663 BW. 3.6.1 Art. 3 lid 1 van richtlijn 77/187/EEG heeft bij de implementatie daarvan in het Nederlandse recht geleid tot invoering van art. 1639bb (oud) BW. Richtlijn 77/187/EEG is gewijzigd door richtlijn 98/50/EG. Hierin is in art. 3 lid 1 het woord "arbeidsverhouding" vervangen door "arbeidsbetrekking." De eerste zin van art. 3 lid 1 is nadien niet meer gewijzigd en luidt als volgt: "De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over."

3.6.2 Nadat art. 1639bb (oud) BW, materieel ongewijzigd, in 1997 was omgezet in art.

7:663 BW, is deze bepaling eveneens ongewijzigd gebleven bij de implementatie van richtlijn 98/50/EG in 2002. De eerste zin van art. 7:663 luidt als volgt: "Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger."

3.6.3 Uit het vorenstaande volgt dat art. 7:663 BW werkt met het begrip werkgever en niet, zoals de voormelde richtlijnen, met het begrip vervreemder, en voorts met het begrip arbeidsovereenkomst en niet, zoals de richtlijnen, mede met het begrip arbeidsverhouding, dan wel arbeidsbetrekking.

3.6.4 De reden waarom de Nederlandse wetgever in achtereenvolgens art. 1639bb (oud) BW en het thans van kracht zijnde art. 7:663 BW heeft gewerkt met het begrip werkgever, en niet met het begrip vervreemder, is in de wetsgeschiedenis niet toegelicht. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen en van het feit dat omzetting van de richtlijn plaatsvond in een titel van het BW waarin steeds van "werkgever" wordt gesproken, moet worden aangenomen dat de wetgever met het begrip "werkgever" hetzelfde heeft bedoeld als is bedoeld met het begrip "vervreemder" in de richtlijnen, dat wil zeggen: "iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel daarvan verliest" (art. 2 onder a van Richtlijn 77/187/EEG).

3.6.5 Bij de omzetting van richtlijn 77/187/EEG in het Nederlandse recht (art. 1639bb (oud) BW) bij wet van 15 mei 1981, Stb. 1981, 400, heeft de wetgever welbewust ervan

18

afgezien om, naast het begrip "arbeidsovereenkomst", ook het in de richtlijn gebruikte begrip "arbeidsverhouding" over te nemen en wel op de volgende grond: "De richtlijn spreekt van "arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding" om aan te kunnen sluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lidstaten. Inhoudelijk wordt slechts ĂŠĂŠn zaak beoogd. Voor het Nederlandse recht is het gebruik van de term "arbeidsverhouding" naast "arbeidsovereenkomst" niet nodig. Uit de bewoording van de richtlijn dient ook niet te worden afgeleid dat er een verplichting zou zijn om naast de maatregelen ten aanzien van de arbeidsovereenkomst nog andere regelingen te treffen" (MvT, Kamerstukken II, 1979-1980, 15 940, nrs. 3-4, p. 5 en 6).

3.6.6 Nadat art. 1639bb (oud) BW, materieel ongewijzigd, was omgezet in art. 7:663 BW, is deze bepaling eveneens ongewijzigd gebleven bij de implementatie van richtlijn 98/50/EG in 2002. In de wetsgeschiedenis is ter toelichting hiervan onder meer opgemerkt: "Met betrekking tot het begrip "arbeidsbetrekking" zij het volgende opgemerkt. Het begrip "arbeidsbetrekking" komt ook voor in artikel 3, tweede lid, van de richtlijn van 1977 (met dien verstande dat daar het woord "arbeidsverhouding" wordt gebruikt). In die richtlijn komt echter geen bepaling voor betreffende administratieve reorganisaties van overheidsdiensten of overgang van administratieve functies tussen overheidsdiensten. Onder de oude richtlijn kan de gedachte dat onder "arbeidsbetrekking" ook de eenzijdige aanstelling valt, dus niet worden gevoed door een uitdrukkelijke bepaling omtrent reorganisaties en dergelijke. Het woord "arbeidsbetrekking" vervult onder de oude richtlijn een functie voor die lidstaten die niet een gesloten systeem van overeenkomsten tot het verrichten van arbeid hebben. Onder de nieuwe richtlijn vervult het deze functie nog steeds. Daar brengt de toevoeging van artikel 1, eerste lid, onderdeel c, geen verandering in. De toevoeging "of arbeidsbetrekking" is opgenomen teneinde tegemoet te komen aan lidstaten waar bepaalde verhoudingen niet als arbeidsovereenkomst worden beschouwd, maar wel onder het reguliere arbeidsrecht vallen. Men kan hierbij denken aan bepaalde driehoeksverhoudingen, zoals uitzendarbeid. Voor Nederland is de toevoeging overbodig, omdat de uitzendovereenkomst naar ons recht een arbeidsovereenkomst is. De conclusie is dat de ambtenarenstatus niet onder het begrip "arbeidsbetrekking" in de zin van de richtlijn valt." (MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 5-6) 3.6.7 Uit deze passages blijkt dat de wetgever op de grond dat hij meende dat dit overbodig was, in art. 7:663 niet - naast het begrip "arbeidsovereenkomst" - mede het in de richtlijnen gebruikte begrip "arbeidsverhouding" of "arbeidsbetrekking" heeft overgenomen. Hij baseerde dit erop dat het gebruik van het begrip "arbeidsverhouding" met name ertoe diende om te kunnen aansluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lidstaten, en dat overname van dat begrip in ons recht niet nodig was daar de uitzendovereenkomst naar Nederlands recht een arbeidsovereenkomst is. Daaraan lag dus niet het oordeel ten grondslag dat een noodzakelijke voorwaarde voor toepasselijkheid van art. 7:663 zou zijn dat tussen de "werkgever" (in de hiervoor in 3.6.4 bedoelde zin) en de in de onderneming werkzame werknemer die op deze bepaling een beroep doet, een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW is gesloten.

3.6.8 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de art. 1639bb (oud) BW en 7:663 BW blijkt dus niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan de wens de richtlijnen 77/187/EEG en 98/50/EG getrouw om te zetten in het nationale recht. Anders dan het onderdeel betoogt, kan daarom niet worden gezegd dat de wetsgeschiedenis van art. 7:663 geen andere uitleg toelaat dan dat voorwaarde voor toepasselijkheid van deze bepaling is, dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de onderneming die overgaat in de zin van die bepaling.

3.7 Voor zover het onderdeel een beroep doet op de bewoordingen van art. 7:663 BW en aanvoert dat [verweerder 2] ten tijde van de overgang van de onderneming waarvoor hij feitelijk werkzaam was (Heineken Nederland), niet bij die onderneming in dienst was,

19

maar bij haar zustermaatschappij HNB, is het ongegrond. De formulering van de wet is immers niet steeds beslissend voor de uitleg daarvan, ook niet als de wet van recente datum is (HR 9 december 2011, LJN BU7412). Dit klemt temeer in het onderhavige geval, gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2 en 3.4.3 is overwogen en in aanmerking genomen dat de onderhavige bepaling speciaal is ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren.

Aan die bewoordingen komt te minder betekenis toe nu uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:663, zoals hiervoor in 3.6.1-3.6.6 weergegeven, volgt dat de Nederlandse wetgever bij zijn keuze voor juist die bewoordingen, beoogde de richtlijnen 77/187/EEG en 98/50/EG getrouw om te zetten in het nationale recht, en dat hij daarbij een geval als het onderhavige niet voor ogen heeft gehad.

Bij deze stand van zaken heeft het hof zich terecht niet van een richtlijnconforme uitleg van art. 7:663 BW laten weerhouden door de bewoordingen waarin dit artikel is geformuleerd, en evenmin door het rechtszekerheidsbeginsel of het verbod van uitleg van het nationale recht contra legem.

3.8 Voor zover het onderdeel een beroep doet op het verbod van terugwerkende kracht, kan het niet tot cassatie leiden omdat in het onderhavige geval van terugwerkende kracht geen sprake is.

3.9 Het gewicht dat bij wetsuitleg moet worden gehecht aan de rechtspraak van feitenrechters en aan de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur, is van geval tot geval verschillend; algemene uitspraken kunnen hierover niet worden gedaan. De rechtspraak van de feitenrechters en de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur, zoals weergegeven in conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.22.1-2.22.8, respectievelijk 2.25-2.32, brengt niet mee dat over de uitleg van art. 7:663 anders moet worden geoordeeld dan het hof heeft gedaan.

3.10 Het hiervoor overwogene brengt mee dat onderdeel 1 faalt. In een geval als het onderhavige - waarin een werknemer in dienst is van een tot een concern behorende personeelsvennootschap, maar is tewerkgesteld bij een andere vennootschap binnen dat concern, en de onderneming van laatstgenoemde vennootschap in de zin van art. 7:663 BW overgaat naar een verkrijger buiten dat concern - moet art. 7:663 BW worden verstaan op de hiervoor in 3.2.3 weergegeven wijze waarop het HvJEU richtlijn 2001/23/EG heeft uitgelegd. Dit betekent dat de omstandigheid dat [verweerder 2] ten tijde van de overgang van de onderneming waarvoor hij feitelijk werkzaam was (Heineken Nederland), niet bij die onderneming in dienst was, maar bij haar zustermaatschappij HNB, niet aan toepasselijkheid van art. 7:663 in de weg staat, en dat die toepasselijkheid meebrengt dat de rechten en verplichtingen uit de tussen HNB en [verweerder 2] gesloten arbeidsovereenkomst zijn overgegaan op Albron als verkrijger.

3.11 De in de onderdelen 2-4 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden.

Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Albron in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FNV en [verweerder 2] begroot op â‚Ź 799,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, M.A. Loth, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 5 april 2013.

20

LJN: BZ5653, Gerechtshof Amsterdam , 200.087.987/01 Datum uitspraak: 26-02-2013 Datum publicatie: 27-03-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Ontslag op staande voet van bedrijfsleider i.v.m. verdwijning van geldzakken/sealbags met inhoud. Gefixeerde schadevergoeding art. 7:677 lid 4 BW. Schadevergoeding ex art.

7:661 BW. Onvoldoende grond voor matiging.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.087.987/01 kenmerk rechtbank Amsterdam (sector kanton - locatie Hilversum ) : CV 10-4001 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 februari 2013 inzake [ APPELLANT ], wonend te [ woonplaats ], appellant, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. D.L. Gerritse te Amsterdam, tegen: 1. [ GEÏNTIMEERDE sub 1 ], gevestigd te [ plaatsnaam ], en haar vennoten: 2. [ GEÏNTIMEERDE sub 2 ], wonend te [ woonplaats ], 3. [ GEÏNTIMEERDE sub 3 ], wondend te [ woonplaats ], geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten, advocaat: mr. D. van de Klomp te Amsterdam.

1.

Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [ appellant ] en (gezamenlijk) [ geïntimeerden ] genoemd. [ appellant ] is bij dagvaarding van 4 mei 2011 in hoger beroep gekomen van het op 9 februari 2011 uitgesproken vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum (hierna: de kantonrechter), gewezen tussen [ geïntimeerden ] als eisers in conventie tevens verweerders in reconventie en [ appellant ] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.

21

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, producties; - memorie van antwoord in incidenteel appel; - akte indiening producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

met

[ appellant ] heeft, zakelijk weergegeven, overeenkomstig de appeldagvaarding geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [ geïntimeerden ] in conventie alsnog geheel zal afwijzen en, in reconventie, alsnog voor recht zal verklaren dat [ appellant ] tijdig en terecht een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de het hem verleende ontslag en al zijn overige vorderingen in reconventie alsnog zal toewijzen, met dien verstande dat aanvullend subsidiair in conventie bij de onder 1a gestelde eis wordt gevorderd, ingeval het hof de mening is toegedaan dat [ appellant ] een schadevergoeding aan [ geïntimeerden ] dient te voldoen, de schadevergoeding op grond van artikel 7:661 BW te matigen tot nihil althans een zodanig bedrag vast te stellen terzake schadevergoeding als het hof in goede justitie juist acht, met beslissing over de proceskosten. [ geïntimeerden ] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, met dien verstande dat a) terzake de schadevergoeding op grond van artikel 7:661 BW, de vordering die in eerste aanleg bekend is als vordering 2a, een bedrag wordt toegewezen van € 30.125,= in plaats van een bedrag van € 28.525,=, b) terzake de (onderzoeks)kosten van [ geïntimeerden ], de vordering die in eerste aanleg bekend is als vordering 2f, een bedrag wordt toegewezen van € 1.371,60, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

2. Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, sub 1.1 t/m 1.9, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. [ appellant ] is op 1 mei 2002 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van [ geïntimeerden ] Hij is met ingang van 1 augustus 2007 als bedrijfsleider in de winkel van [ geïntimeerden ] in [ plaatsnaam ] gaan werken. b. Het salaris van [ appellant ] bedroeg laatstelijk € 2.331,82 bruto per maand exclusief vakantiegeld. c. Op 28 april 2010 heeft [ appellant ] [ geïntimeerden ] meegedeeld dat hij op 9 februari 2010 vijf sealbags met in totaal € 22.600,= was kwijtgeraakt. d. [ geïntimeerden ] hebben [ appellant ] op 3 mei 2010 voor twee weken geschorst zonder loondoorbetaling in afwachting van het onderzoek naar de vermissing van de sealbags. e. [ geïntimeerden ] hebben [ appellant ] op 12 mei 2010 op staande voet ontslagen wegens, kort gezegd, financiële onregelmatigheden. f. [ appellant ] heeft bij brief van 28 mei 2010 de nietigheid van het ontslag ingeroepen. g. [ geïntimeerden ] hebben de volgens de loonstrook voor mei 2010 verschuldigde vakantietoeslag van € 2.376,= bruto (€ 1.304,84 netto) niet uitbetaald, maar verrekend.

22

h. [ geïntimeerden ] hebben conservatoir beslag gelegd op het woonhuis van [ appellant ] alsmede op zijn bankrekening bij ABN AMRO bank. Ten tijde van de beslaglegging had [ appellant ] een tegoed van € 785,83 op die bankrekening.

3.2. Het geschil tussen partijen, voor zover in hoger beroep nog van belang, heeft betrekking op de volgende onderwerpen: A. Stellende dat [ appellant ] door opzet of schuld een dringende reden heeft gegeven de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, van welke bevoegdheid [ geïntimeerden ] gebruik hebben gemaakt, hebben [ geïntimeerden ] gevorderd [ appellant ] te veroordelen tot betaling van de in artikel 7:677 lid 4 juncto artikel 680 BW bedoelde gefixeerde schadevergoeding. De kantonrechter heeft die schadevergoeding vastgesteld op € 4.029,38 en dat bedrag aan [ geïntimeerden ] toegewezen. [ appellant ] heeft bestreden dat hij aan [ geïntimeerden ] een dringende reden als hiervoor bedoeld heeft gegeven en heeft daarnaast bestreden dat de bedoelde gefixeerde schadevergoeding in casu € 4.029,38 bedraagt. De grieven 1 tot en met 3 in principaal appel waarmee [ appellant ] dit aan de orde stelt, zullen hierna worden besproken.

B. [ geïntimeerden ] hebben uit hoofde van artikel 7:661 BW gevorderd dat [ appellant ] zal worden veroordeeld tot vergoeding van diverse schadeposten. De kantonrechter heeft de desbetreffende vordering van [ geïntimeerden ] op twee onderdelen toegewezen, zulks tot het totaalbedrag van € 28.525,=. [ appellant ] bestrijdt in hoger beroep dat er grond bestaat hem tot schadevergoeding op grond van het genoemde wetsartikel te veroordelen. Hij heeft tevens aangevoerd dat er reden bestaat de vordering tot schadevergoeding te matigen. De kantonrechter heeft de onderhavige vordering van [ geïntimeerden ] op enkele onderdelen afgewezen. Tegen de afwijzing van één post, ten bedrage van € 1.600,=, heeft [ geïntimeerden ] een incidentele grief gericht. De grieven van [ appellant ] (ook voor zover betrekking hebbend op de eventuele matiging; grieven 4 tot en met 7 in principaal appel) en de genoemde grief van [ geïntimeerden ] (eerste incidentele grief) zullen hierna worden besproken.

C. [ geïntimeerden ] hebben gevorderd [ appellant ] te veroordelen de kosten van de door haar ingeschakelde bedrijfsrecherche ten bedrage van € 2.612,= als schadevergoeding te betalen. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen en [ appellant ] heeft hiertegen grief 8 in principaal appel gericht, welke grief hierna afzonderlijk zal worden besproken.

D. De kantonrechter heeft de vordering van [ geïntimeerden ] tot vergoeding door [ appellant ] van door [ geïntimeerden ] gemaakte interne kosten ten bedrage van € 1.500,= afgewezen. Hiertegen hebben [ geïntimeerden ] haar tweede incidentele grief gericht. Ook daarop zal hierna afzonderlijk worden ingegaan.

E. [ geïntimeerden ] hebben ten slotte gevorderd [ appellant ] te veroordelen tot betaling van een aantal door [ appellant ] afgenomen goederen die [ appellant ] niet zou hebben betaald. De kantonrechter heeft die vordering (van in totaal € 3.208,17) tot een bedrag van € 3.116,42 toegewezen en [ appellant ] komt daartegen op een drietal onderdelen in hoger beroep op (grief 9 sub a, b en c).

Met het bovenstaande zijn nog niet alle grieven aangeduid. De overige grieven zullen in een slotoverweging aan de orde komen.

A. dringende reden voor ontslag en gefixeerde schadevergoeding 3.3. [ appellant ] bestrijdt met grief 1 het oordeel van de kantonrechter dat het door [ geïntimeerden ] aan [ appellant ] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. De grief is tevergeefs voorgesteld. De kantonrechter heeft met juistheid overwogen dat [ appellant ] zijn verplichtingen als bedrijfsleider grovelijk heeft veronachtzaamd door op 9 februari 2010, toen hij alleen in de winkel was, vijf sealbags

23

met een totale inhoud van € 22.600,= uit de kluis te halen en op een doos in het kantoor te leggen en door daarna klanten te gaan helpen zonder het kantoor af te sluiten.

Eveneens betrekt het hof bij de vraag of [ appellant ] aan [ geïntimeerden ] een dringende reden heeft gegeven om hem op staande voet te ontslaan, dat hij tot 28 april 2010 heeft getracht te verhullen dat hij de sealbags was kwijtgeraakt door steeds met de nieuwe opbrengst oude sealbags te vullen. Deze beide omstandigheden die [ geïntimeerden ] mede aan het ontslag op staande voet ten grondslag hebben gelegd, zijn dusdanig dat van [ geïntimeerden ] niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [ appellant ] heeft geen omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel nopen.

3.4. Grief 2 in principaal appel die zich keert tegen de toewijzing door de kantonrechter van de in artikel 7:677 lid 4 juncto artikel 680 BW gefixeerde schadevergoeding met het betoog dat van een dringende reden niet kan worden gesproken. Aangezien deze grief voortbouwt op de eerste grief moet deze ook falen.

3.5. Met grief 3 voert [ appellant ] aan dat de kantonrechter hem ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een aan [ geïntimeerden ] te betalen gefixeerde schadevergoeding van € 4.029,38. [ appellant ] stelt dat de toe te wijzen gefixeerde schadevergoeding, voor zover toewijsbaar, een netto-equivalent van die schadevergoeding dient te betreffen. Ook deze grief faalt. Artikel 7:680 lid 1 BW bepaalt dat de gefixeerde schadevergoeding gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Het gaat hier om het bruto bedrag en dus niet om het netto-equivalent daarvan.

B. schadevergoeding uit hoofde van artikel 7:661 BW; beroep op matiging 3.6. De kantonrechter heeft overwogen dat [ appellant ] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het kwijtraken van de vijf sealbags met een inhoud van € 22.600,= en op grond van artikel 7:661 BW jegens [ geïntimeerden ] aansprakelijk gehouden voor de daardoor door haar geleden schade, bestaande uit de inhoud van de verdwenen vijf sealbags. Tegen dat oordeel keert [ appellant ] zich met de grieven 4 en 5. Deze grieven zijn eveneens tevergeefs voorgesteld. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de gedragingen van [ appellant ] als bewust roekeloos kunnen worden gekwalificeerd. Van [ appellant ] had als bedrijfsleider zonder meer mogen verwacht dat hij niet de buitengewoon onzorgvuldige handeling verrichtte door vijf sealbags met een aanzienlijke geldinhoud buiten de kluis te laten en deze verder onbewaakt in het niet door hem afgesloten kantoor achter te laten. Die handelwijze is niet aan te merken als een verminderde oplettendheid of onvoorzichtigheid die van een werknemer onder omstandigheden geaccepteerd kan worden. Van bewuste roekeloosheid is sprake omdat door [ appellant ] geen omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat zijn aandacht zodanig is afgeleid geweest en/of dat hij om andere redenen niet ten volle heeft gerealiseerd dat de aanzienlijke kans bestond dat de geldzakken door daartoe onbevoegden zouden worden weggenomen. [ appellant ] heeft er zelf op gewezen dat het enkele malen is voorgekomen dat winkels van [ geïntimeerden ] zijn bestolen en dat beveiliging in de winkels van [ geïntimeerden ] ontbrak. Het verwijt dat [ appellant ] thans op grond van dit laatste aan [ geïntimeerden ] als werkgever maakt, kan er niet toe leiden dat hem geen bewust roekeloos handelen kan worden verweten. Van nalatig handelen van [ geïntimeerden ] is naar het oordeel van het hof op het onderhavige punt onvoldoende gebleken. Er is daarom (ook) geen grond om, zoals [ appellant ] kennelijk voorstaat, de opgetreden schade (al dan niet wegens ‘eigen schuld’ van [ geïntimeerden ] op grond van artikel 6:101 BW, waarop [ appellant ] zich overigens niet expliciet beroept) geheel of ten dele voor rekening van [ geïntimeerden ] te laten.

3.7. Met grief 6 in principaal appel keert [ appellant ] zich tegen de toewijzing door de

24

kantonrechter van de vordering van [ geïntimeerden ] tot vergoeding van de schadepost ad € 5.925,= die, naar [ geïntimeerden ] hebben aangevoerd, is opgetreden bij het gebruik door [ appellant ] van kasgeld om de verdwijning van de vijf sealbags te verhullen. [ appellant ] voert aan dat voor hem onduidelijk is hoe het door [ geïntimeerden ] vastgestelde tekort tot dat bedrag is ontstaan en of dit een juist bedrag is. Het hof gaat aan deze betwisting door [ appellant ] van het ontstane tekort voorbij aangezien hij daarbij niet betrekt dat [ geïntimeerden ] met bescheiden hebben onderbouwd hoe zij tot dit bedrag is gekomen. De laakbare handelwijze van [ appellant ] betreft in het onderhavige geval dat hij enkele maanden lang op ondoorzichtige wijze met gelden uit de kas heeft trachten te verhullen dat vijf sealbags waren verdwenen. Die handelwijze van [ appellant ] is eveneens aan te merken als bewust roekeloos. Grief 6 faalt eveneens.

3.8. [ appellant ] verdedigt in grief 7 de stelling dat er gronden zijn de toegewezen schadevergoeding te matigen, waarvoor [ appellant ] zich naast artikel 6:109 BW ook beroept op de redelijkheid en billijkheid. Naar het oordeel van het hof heeft [ appellant ] voor matiging van de vordering van [ geïntimeerden ] tot schadevergoeding onvoldoende aangevoerd en moet zijn beroep op matiging daarom worden afgewezen. Het feit dat [ appellant ] niet over de geldmiddelen beschikt om de schadevergoeding aan [ geïntimeerden ] te betalen, dat hij en zijn gezin reeds thans onder het bestaansminimum leven en dat hij al door het ontslag op staande voet enorm is getroffen, kan niet meebrengen dat [ geïntimeerden ] hun schade zelf moeten dragen. Tot die conclusie voert evenmin de omstandigheid dat [ appellant ] een altijd goed functionerende werknemer is geweest. Ten slotte wettigt het verwijt dat [ appellant ] [ geïntimeerden ] maakt met betrekking tot de veiligheid in de winkels geen matiging van de schadevergoeding. De door [ appellant ] gestelde willekeur in optreden door [ geïntimeerden ] ten opzichte van haar werknemers, meer in het bijzonder diegenen die met diefstal in winkels van [ geïntimeerden ] zijn geconfronteerd, heeft [ appellant ] onvoldoende toegelicht.

3.9. Met grief I in het incidenteel appel keren [ geïntimeerden ] zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar vordering tot vergoeding van een sealbag met een inhoud van € 1.600,=. Het hof verenigt zich met de overweging van de kantonrechter dat [ geïntimeerden ] niet heeft aangetoond dat [ appellant ] een verwijtbare handeling heeft verricht met betrekking tot de verdwijning van de desbetreffende sealbag. Weliswaar heeft [ appellant ] verklaard dat een sealbag met genoemde inhoud zich in de kluis zou bevinden en is die sealbag op 3 mei 2010, toen de kluis werd geopend, daar niet in aangetroffen, maar daarmee is nog niet gegeven dat de sealbag door bewuste roekeloosheid van [ appellant ] is verdwenen. De enkele stelling van [ geïntimeerden ] dat [ appellant ] als enige over de sleutels van de kluis beschikte, welke betwiste stelling [ geïntimeerden ] ook in hoger beroep niet expliciet en concreet te bewijzen hebben aangeboden, hetgeen al op zichzelf reden is om daaraan voorbij te gaan, kan niet tot die conclusie voeren.

C. kosten van bedrijfsrecherche 3.10. [ geïntimeerden ] hebben een bedrijfsrechercheur ingeschakeld die met één van de vennoten van [ geïntimeerden ], [ appellant sub 2 ], de verdwijning van de sealbags heeft onderzocht, daartoe personen, waaronder [ appellant ], heeft ondervraagd en een rapport heeft opgesteld. [ appellant ] kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat het onterecht was dat [ geïntimeerden ] de bedrijfsrechercheur hebben ingeschakeld. Het is, anders dan [ appellant ] stelt, niet onduidelijk welke werkzaamheden de bedrijfsrechercheur heeft verricht. Het door de bedrijfsrechercheur bij [ geïntimeerden ] voor zijn werkzaamheden in rekening gebrachte bedrag van € 2.612,80 (excl. btw) hebben [ geïntimeerden ] gestaafd met een factuur. De omvang van het bedrag komt het hof niet onredelijk voor. De rekening is bij memorie van antwoord door [ geïntimeerden ] voorzien van een voldoende inzichtelijke specificatie. Grief 8 die zich richt tegen de

25

toewijzing door de kantonrechter van het de door [ geïntimeerden ] op grond van artikel 6:96 BW gevorderde kosten van de bedrijfsrechercheur, treft gelet op het voorgaande geen doel.

D. interne kosten 3.11. [ geïntimeerden ] hebben gevorderd dat [ appellant ] zal worden veroordeeld tot betaling van € 1.500,= voor intern verricht onderzoek. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen op de grond dat de kosten van het onderzoek door [ geïntimeerden ] onvoldoende zijn onderbouwd. Daartegen keert zich de tweede grief van [ geïntimeerden ] in incidenteel appel.

3.12. [ geïntimeerden ] hebben in hoger beroep een specificatie overgelegd van het aantal uren dat vennoot [ appellant sub 2 ] van de v.o.f. [ geïntimeerden ] en een aantal personeelsleden aan het onderzoek naar de verdwijning van de sealbags en aan het nader onderzoek naar de handelingen van [ appellant ] hebben besteed. Het hof acht het in rekening brengen van 53,2 uren bovenmatig, maar acht wel voldoende aannemelijk dat [ geïntimeerden ] door de tijd die zij intern hebben moeten besteden aan de geconstateerde financiële onregelmatigheden waarbij [ appellant ] betrokken was, schade hebben geleden. Het verweer van [ appellant ] dat het controleren van voorraad en de tijd die daarmee gemoeid was in het geheel niet met de hem verweten handelingen in verband kan worden gebracht, treft geen doel omdat niet onbegrijpelijk is dat het vertrouwen van [ geïntimeerden ] in [ appellant ] door onder meer zijn handelingen met het kasgeld was beschaamd en zij daarin reden kon vinden de gehele financiële administratie van de winkel te [ plaatsnaam ], meer in het bijzonder ook de voorraad en de daarover gevoerde administratie, door te nemen. Het hof zal de schade wegens intern onderzoek van [ geïntimeerden ] zelf begroten en, omdat de omvang van de schade gelet ook op de aard daarvan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, op de voet van artikel 6:97 BW schatten. Het hof stelt de schade door [ geïntimeerden ] geleden schade wegens intern verloren tijd in redelijkheid vast op € 500,=.

E. geleverde maar niet betaalde zaken 3.13. De kantonrechter heeft in de eerste plaats [ appellant ] veroordeeld tot betaling van een door hem afgenomen Philips televisie ten bedrage van € 2.199,=.

3.14. Hiertegen heeft [ appellant ] grief 9 (sub a) gericht. Uit de door hem gegeven toelichting op die grief begrijpt het hof dat [ appellant ] een door hem in privé (buiten [ geïntimeerden ] om) gekochte nieuwe televisie van een bepaald type bij [ geïntimeerden ] heeft ingeruild tegen een grotere variant daarvan en dat de factuur voor die laatste televisie daarom kon worden gecrediteerd met de factuurwaarde van de eerste televisie. [ geïntimeerden ] stellen daar in de eerste plaats tegenover dat de kleine televisie niet is teruggevonden in de voorraad. De bewijslast van de door [ appellant ] bedoelde ruil van televisies rust op [ appellant ]. [ appellant ] heeft in hoger beroep bij akte indiening producties een schriftelijke verklaring overgelegd waarin hij ter ondersteuning van zijn stelling verwijst naar een overzicht van niet in de voorraad van [ geïntimeerden ] aangetroffen zaken, waarop de bedoelde televisie inderdaad niet voorkomt. Het had op de weg van [ geïntimeerden ] gelegen hierop te reageren en/of een onderbouwing te geven van haar stelling dat in de voorraad de bedoelde televisie ontbrak. Gelet op een en ander zal het hof ervan uitgaan dat de door [ appellant ] gestelde ruil inderdaad heeft plaatsgevonden. [ geïntimeerden ] hebben nog aangevoerd dat [ appellant ] nimmer de door haar als “bizar” aangeduide ruil zonder toestemming van [ geïntimeerden ] had mogen verrichten. [ geïntimeerden ] hebben die stelling echter niet nader toegelicht, hetgeen wel van haar had mogen worden verwacht, zodat het hof daaraan als onvoldoende onderbouwd voorbij gaat. [ geïntimeerden ] hebben ten slotte nog aangevoerd dat [ appellant ] miskent dat tussen de twee televisies een prijsverschil bestaat en [ appellant ] dit verschil sowieso had dienen te betalen. Ook dat verweer is

26

onvoldoende steekhoudend. [ geïntimeerden ] reageren daarmee namelijk niet op de stelling van [ appellant ] dat op de factuur voor de nieuwe grote televisie een personeelskorting in mindering is gekomen. Daarvan uitgaande kan het zo zijn dat [ appellant ] ter zake van de aan hem geleverde televisie per saldo niets verschuldigd was.

Grief 9 sub a is gegrond.

3.15. Ten tweede heeft de kantonrechter op vordering van [ geïntimeerden ] een bedrag van € 56,47 ter zake van een Bosch stofzuiger en € 132,95 ter zake van Logitech artikelen toegewezen.

3.16. [ appellant ] richt zich tegen die toewijzing met grief 9 (sub b). Ook (dit onderdeel van) deze grief slaagt. Het ligt op de weg van [ geïntimeerden ] bewijs bij te brengen van de door [ appellant ] tegengesproken afname door hem van deze spullen. Dat bewijs hebben [ geïntimeerden ] niet bijgebracht en niet aangeboden. Dat zij [ appellant ] met regelmaat op betaling van de hier bedoelde zaken heeft aangesproken (althans dat [ appellant ] elke keer dat hij de computer op het werk opstartte met een mededeling geconfronteerd werd dat en welk bedrag nog moest worden betaald) is overigens evenmin komen vast te staan. De vordering van [ geïntimeerden ] op het onderhavige punt zal alsnog worden afgewezen.

3.17. Ten slotte heeft de kantonrechter een bedrag van € 678,= aan [ geïntimeerden ] toegewezen ter zake van een door [ appellant ] erkende aanschaf in 2009 van een Bose sounddock en MP4 speler. De kantonrechter heeft het verweer van [ appellant ] dat hij voor deze zaken heeft betaald door middel van de inlevering van vijf vakantiedagen, verworpen. Grief 9 (sub c) die daarover klaagt treft naar het oordeel van het hof geen doel, omdat [ appellant ] zijn stelling dat betaling door inlevering van vakantiedagen heef plaatsgevonden, tegenover het verweer van [ geïntimeerden ] dat de vakantiedagen voor de aanschaf van andere zaken waren ingeleverd, ook in hoger beroep niet nader heeft onderbouwd.

3.18. De conclusie is dat grief 9 ten dele slaagt. overige grieven 3.19. In het voorgaande is nog niet aan de orde gekomen dat [ appellant ] nog een aantal andere grieven in principaal appel tegen het bestreden vonnis van de kantonrechter heeft geformuleerd. Deze zullen thans worden besproken.

3.20. Grief 10 keert zich tegen de toewijzing van de wettelijke rente over de toegewezen geldbedragen. De grief faalt aangezien deze slechts verwijst naar de eerdere grieven en dus geen zelfstandige betekenis heeft.

3.21. Grief 11 klaagt erover dat de kantonrechter [ appellant ] in de proceskosten heeft verwezen. Ook het hof is echter van oordeel dat [ appellant ] als de in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd. Deze grief faalt daarom ook.

3.22. Grief 12 verwijst naar grief 1 en moet het lot van die grief daarom delen. Grieven 13, 14 en 15 bouwen eveneens voort op eerder besproken maar ongegrond bevonden stellingen van [ appellant ] en falen daarom ook.

3.23. Ten slotte heeft beklaagt [ appellant ] zich in grief 16 erover dat de kantonrechter de wettelijke verhoging over de door hem ingestelde loonvordering heeft gematigd tot 10%. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, is het hof van oordeel dat deze matiging tot dit percentage gepast en op haar plaats is.

4.

Slotsom en proceskosten

27

4.1. Uit het voorgaande volgt dat de grieven in principaal appel, behoudens grief 9 onderdelen a en b, falen. Van de twee incidentele grieven slaagt alleen de tweede grief.

Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen behoudens voor zover de kantonrechter in conventie [ appellant ] heeft veroordeeld tot betaling van € 3.116,42 wegens geleverde maar niet betaalde goederen en de vordering van [ geïntimeerden ] tot betaling van kosten van de ondernemer om onderzoek te doen heeft afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoen door toewijzing van € 678,= terzake van de eerstgenoemde post en € 500,= ter zake van de tweede post.

4.2. Er bestaat aanleiding om [ appellant ] als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij te belasten met de proceskosten van het principaal hoger beroep en ter zake van de proceskosten in het incidenteel appel te bepalen dat ieder de eigen kosten draagt.

5. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, behoudens voor zover in conventie [ appellant ] is veroordeeld tot betaling van € 3.116,42 wegens geleverde maar niet betaalde goederen en de vordering van [ geïntimeerden ] tot betaling van kosten van [ geïntimeerden ] om onderzoek te doen is afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [ appellant ] tot betaling aan [ geïntimeerden ] van € 678,= ter zake van geleverde maar niet betaalde goederen en van € 500,= ter zake van door de ondernemer gemaakte kosten voor onderzoek; veroordeelt [ appellant ] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [ geïntimeerden ] begroot op € 649,= aan verschotten en € 1.158,= voor salaris; compenseert de kosten in het incidenteel appel in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, D.J. van der Kwaak en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2013.

28

LJN: BZ5108, Rechtbank Almelo , 429234 EJ VERZ 13-1065 Datum uitspraak: 21-03-2013 Datum publicatie: 21-03-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Payrollovereenkomst: geen uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 690 BW; geen arbeidsovereenkomst ex 7: 610 BW met payrollondernemer; wel arbeidsovereenkomst met 'inlener'. Dat payrollonderneming loon betaalde doet daaraan niet af. De inlener betaalde dat feitelijk en was ook financieel verantwoordelijk voor alle andere kosten verband houdende met de 'arbeidsrelatie', inclusief de beeindiging daarvan. Op geen enkele wijze is door payrollonderneming invulling gegeven aan de elementen van een arbeidsoverenkomst.

Payrollondernemer wordt niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot ontbinding ex artikel 7:685 BW omdat er geen arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 610 BW met de 'werknemer' is."

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK OOST-NEDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zaaknummer: 429234 EJ VERZ 13-1065 Beschikking van de kantonrechter d.d. 21 maart 2013 in de zaak van: De stichting STICHTING DIENSTVERLENING WELZIJN ENSCHEDE gevestigd en kantoorhoudende te Enschede verzoekster, hierna te noemen SDWE gemachtigde: mr. R.H.H.G. Kroeze, advocaat te Hengelo, tegen [Verweerder] wonende te [plaats] verweerder, hierna te noemen: werknemer gemachtigde: mr. A.C. Doorn, verbonden aan DAS Rechtsbijstand 1. De procedure: Deze blijkt uit het navolgende: 1.1 SDWE heeft een verzoek ingediend, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met werknemer als bedoeld in artikel 7: 685 BW van het Burgerlijk Wetboek (BW), door de griffie ontvangen op 8 februari 2013.

1.2 Werknemer heeft een verweerschrift ingediend, ontvangen door de griffie op 4 maart 2013.

29

1.3 Het verzoek is behandeld ter zitting van 8 maart 2013, waar namens SDWE zijn verschenen de heer [D], directeur en mevrouw [T], P&O functionaris, bijgestaan door mr.

R.H.H.G. Kroeze en waar werknemer is verschenen, bijgestaan door mr. A.C. Doorn.

1.4 Het onderhavige verzoek is gelijktijdig behandeld met de door SDWE ingediende verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met acht andere werknemers.

Zoals ter zitting met alle partijen besproken, zal hetgeen door de (gemachtigde van) SDWE en door de (gemachtigden van) werknemers is aangevoerd, geacht worden in alle individuele zaken te zijn aangevoerd, behoudens voor zover het strikt individuele verweren betreft. In alle zaken wordt gelijktijdig een beschikking gegeven.

2. De feiten: De navolgende feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, worden als vaststaand aangenomen.

2.1 Werknemer, geboren op [1981], is op 12 december 2007 in dienst getreden van SDWE in de functie van trajectbegeleider. Werknemer is thans werkzaam op basis van een schriftelijke, als arbeidsovereenkomst betitelde overeenkomst. De overeenkomst is thans aangegaan voor onbepaalde tijd. Het salaris van werknemer bedroeg laatstelijk € 2.859,00 bruto per maand exclusief eindejaarsuitkering en vakantietoeslag. Op de tussen partijen gesloten schriftelijke overeenkomst is de CAO Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening (verder CAO Welzijn) van toepassing verklaard.

2.2 In de schriftelijke tussen partijen gesloten overeenkomst is onder meer het navolgende bepaald: “Artikel 1 De werknemer treedt in dienst met ingang van 12 december 2007 in de functie van trajectbegeleider inburgering op de afdeling Andere doelgroepen/Workstep.

Artikel 2 De werknemer verricht zijn werkzaamheden: in/vanuit het bedrijf Arbeidsontwikkeling- & Plaatsing (AOP) van de DCW….. […].”

2.3 De gemeente Enschede (verder: de Gemeente) heeft SDWE destijds gevraagd een aantal werknemers in dienst te nemen en deze vervolgens bij de gemeente te detacheren. Die wens heeft ertoe geleid dat er een overeenkomst van detachering tot stand is gekomen tussen SDWE (in de overeenkomst aangeduid als de Stichting), het (gemeentelijke) bedrijf Arbeidsontwikkeling-& Plaatsing (AOP), onderdeel van de gemeente Enschede (in de detacheringsovereenkomst aangeduid als wederpartij) en werknemer (in de detacheringsovereenkomst aangeduid als medewerker).

In de overeenkomst is onder meer het navolgende opgenomen: “ Artikel 1 1. De Stichting detacheert de bij haar in dienst zijnde medewerker bij de wederpartij ten einde werkzaamheden te verrichten als trajectbegeleider inburgering voor 36 uren per week op de afdeling Andere Doelgroepen/Workstep, op basis van de arbeidsovereenkomst die tussen de Stichting en de medewerker is gesloten en welke als bijlage aan deze overeenkomst is gehecht.

2. De wederpartij aanvaardt de detachering 3. De medewerker stemt in met deze detachering 4. De instemming van partijen heeft plaats met inachtneming van het hierna volgende.

Artikel 2 1. De wederpartij voert over deze gedetacheerde het inhoudelijk werkgeversgezag uit, zoals dit voor de stichting ten opzichte van de medewerker uit zijn individuele

30

arbeidsovereenkomsten voortvloeit. Het bestuur van de Stichting behoudt het formele werkgeversgezag. Ter zake van ontslag en disciplinaire maatregelen blijft het bestuur van de Stichting bevoegd, waarbij nauw overleg met de wederpartij plaats vindt.

2. Met inachtneming van het vorige lid is de wederpartij bevoegd algemene en bijzondere instructies aan de medewerker te geven. […].

Artikel 3 1. Wederpartij is gehouden volgens haar eigen werkwijze tenminste één keer per jaar een functioneringsgesprek te voeren met de medewerker [….]

5. Indien en voorzover de wederpartij naar aanleiding van de uitkomsten van gesprekken met de medewerker dan wel uit andere hoofde voornemens is rechtspositionele maatregelen te (doen) treffen jegens de medewerker, gebeurt dit niet dan nadat er tenminste een beoordelingsgesprek heeft plaatsgevonden.

6. Het voorgaande lid lijdt uitzondering indien er tussen de wederpartij en medewerker sprake is van zogenaamde dringende reden in de zin van het reguliere arbeidsrecht.

Doet een dergelijke situatie zich voor dan stelt wederpartij zich onverwijld in verbinding met de Stichting teneinde met respect voor de onderscheiden verantwoordelijkheden een gedragslijn te bepalen. […]

Artikel 5 De medewerker neemt gedurende de detachering geen deel aan vormen van overleg binnen de Stichting. De wederpartij kan in deze nadere beslissingen nemen.

Artikel 6 Tijdens de duur van deze overeenkomst blijft de Stichting gehouden tot betaling van salaris en overige vergoedingen aan de medewerker.

Aan de medewerker worden geen voordelen onthouden die het gevolg zijn van algemene wijzigingen van de op hem van toepassing zijnde rechtspositieregelingen.

Artikel 8 […]

4. De wederpartij zal aan de Stichting alle kosten vergoeden die voor haar uit de (beëindiging van de) onderhavige arbeids- detacheringsovereenkomst en het toepasselijke arbeidsrecht voortvloeien.

5. De Stichting is jegens wederpartij niet aansprakelijk voor eventuele schade in verband met een eventuele tussentijdse beëindiging van de detachering. […].

Artikel 13 1. Deze overeenkomst treedt in werking op […] Voor de duur van de aanstelling van de werknemer bij de Stichting.

2. Deze overeenkomst kan voor het overige slechts in overleg tussen de Stichting en wederpartij worden beëindigd nadat de Stichting voor de werknemer een andere betrekking heeft gevonden dan wel een ontslagvergunning heeft verkregen.

3. De overeenkomst eindigt voorts ingaande het tijdstip van ontslag van de medewerker. [..]”

2.4 In de statuten van SDWE van 19 november 1997 staat het volgende vermeld met betrekking tot haar doelstelling: “ Artikel 2 a. De stichting stelt zich ten doel een bijdrage te leveren aan het goed functioneren en de kwaliteitsverbetering van het welzijnswerk en van het sociaal cultureel werk in het bijzonder van zowel professionele als vrijwilligersorganisaties in Enschede.

31

b. De stichting verricht haar werkzaamheden met inachtneming van het autonome karakter en de statutair vastgelegde doelstellingen van degene met wie zij werkrelaties aangaat. c. De stichting beoogt niet het maken van winst.

Artikel 3 De stichting tracht haar doel te bereiken door: a. Het verlenen van financieel-administratieve en technische diensten alsmede dienstverlening op het gebied van personele administraties en het beheer; b. Het inhoudelijk uitvoeren, coördineren en begeleiden van stedelijke projecten en kleinschalige initiatieven binnen de doelstellingssfeer van de stichting; c. Het verlenen van huisvestingsmogelijkheden in de meest ruime zin van het woord; d. Het verlenen van diensten ten behoeve van projectmanagement; e. Het ontwikkelen en ten uitvoer brengen van kadervorming ten behoeve van bestuurders, beroepskrachten en vrijwilligers op het terrein van de administratieve, financiële en personele dienstverlening in aansluiting op in de praktijk gebleken behoeften; f. Het voeren van een voorlichtingsbeleid ter zake van de hiervoor genoemde onderwerpen; g. Het verrichten van andere, wettige werkzaamheden die passen in het raam van haar doelstelling.”

2.5 Blijkens een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel staat bij activiteiten van SDWE vermeld: “SBI code: 889932- Brede welzijnsinstellingen SBI-code: 78202- Uitleenbureaus Administratie. Het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.”

2.6 De detachering als hier aan de orde werd door de gemeente Enschede (verder: de Gemeente) gefinancierd uit het zogenoemde Participatiebudget ten behoeve van reintegratie van WWB- cliënten (WWB :Wet Werk en Bijstand).

2.7 In 2010 heeft de Gemeente vanwege bezuinigingen in het Participatiebudget besloten om per 1 januari 2012 te stoppen met Worksteptrajecten. SDWE en de Gemeente hebben overleg gevoerd over de mogelijkheid om de medewerkers (op dat moment 25) elders te plaatsen of te laten afvloeien.

2.8 In september 2011 hebben SDWE, de Gemeente en de betrokken vakvereniging een Sociaal Plan opgesteld en ondertekend voor de werknemers van wie de arbeidsovereenkomst zou moeten eindigen. In diezelfde periode heeft de gemeente 11 van de 25 genoemde werknemers kunnen herplaatsen via Randstad Payroll Solutions.

2.9 Na de totstandkoming van het Sociaal Plan heeft SDWE op 2 december 2011 aan het UWV Werkbedrijf toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met de resterende 14 medewerkers, waaronder werknemer, op te zeggen. Het verzoek is bij beschikking van 1 februari 2012 afgewezen.

2.10 Vervolgens heeft de Gemeente de detacheringsovereenkomsten bij brief van 25 juni 2012 gericht aan werknemer, opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden, tegen 1 januari 2013.

In de brief staat voor zover van belang het volgende: “Geachte de heer [verweerder], Op 16 januari 2008 is de Gemeente Enschede met de Stichting Dienstverlening Welzijn Enschede (hierna: SDWE) en u een detacheringsovereenkomst aangegaan. Doel van

32

deze detacheringsovereenkomst was om u via de SDWE (tijdelijk) bij de gemeente Enschede te detacheren.

Op 27 april jl. heeft de SDWE u een beëindigingsvoorstel gedaan om te komen tot de beëindiging van voornoemde detacheringsovereenkomst.[…].

Namens het College van Burgemeester en Wethouders van Enschede, zeg ik daarom voornoemde detacheringsovereenkomst d.d. 16 januari 2008 met u en de SDWE op per 1 januari 2013. Een gelijkluidende opzegging wordt ook toegezonden aan de SDWE. Motivering beëindiging detacheringsovereenkomst In verband met de daling van het participatiebudget dient de gemeente Enschede te bezuinigen [….] Als gevolg hiervan zijn de opdrachten aan de DCW in het kader van de WWB-reintegratie per 1 januari 2012 beëindigd.

Daarnaast heeft de Gemeenteraad op 13 december 2010 de nieuwe arbeidsmarktaanpak 'de werkgever op kop' vastgesteld. Uitgangspunt daarbij is dat de werkgever centraal staat. Vanuit die gedachte zijn alle opdrachten voor re-integratietrajecten gestopt.

Voor de DCW betekende dit dat zij per 1 januari 2012 de productgroep Trajectbegeleiding en Leerwerken heeft opgeheven en de ambtelijke medewerkers bovenformatief zijn geworden en/of elders worden herplaatst.

Het bovenstaande heeft tot gevolg dat de functie van trajectbegeleider, welke u op detacheringsbasis bij ons vervulde, per 1 januari 2012 is komen te vervallen.

Wij kunnen u geen andere werkzaamheden aanbieden. De verwachting is ook niet dat er op korte of middellange termijn nog werk beschikbaar komt.[…].”

2.11 Daarop heeft SDWE bij wijze van voorlopige voorziening bij de (toenmalige) rechtbank Almelo in kort geding - kort gezegd - gevorderd de Gemeente te gebieden de detacheringsovereenkomsten na te komen totdat aan artikel 13 lid 2 van de detacheringsovereenkomsten is voldaan, dan wel bij een onherroepelijk geworden gerechtelijke of arbitrale uitspraak is komen vast te staan dat de Gemeente gerechtigd was de detacheringsovereenkomsten op 25 juni 2012 op te zeggen tegen 1 januari 2013.

De Gemeente heeft in die procedure verweer gevoerd. De voorzieningenrechter van de (toenmalige) rechtbank Almelo heeft bij vonnis van 9 oktober 2012 de Gemeente veroordeeld tot nakoming van de met de werknemers gesloten detacheringsovereenkomsten tot uiterlijk 1 april 2013.

Noch SDWE, noch de Gemeente heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Evenmin is door één van hen een bodemprocedure gestart.

2.12 Werknemer is sinds 1 januari 2012 met behoud van salaris, vrijgesteld van werk.

Werknemer heeft in het kader van (gewenste) herplaatsing ingeschreven gestaan bij Matchpoint, het mobiliteitscentrum van de gemeente Enschede.

2.13 Het Sociaal Plan heeft, nadat gebleken is dat de vakbond niet met verlenging van de geldigheidsduur wilde instemmen, na 1 januari 2013 haar werking verloren.

2.14 In artikel 11.6 van de CAO Welzijn 2012-2013 is in het kader van de financiële aanspraken bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden de navolgende afvloeiingsregeling opgenomen: “[…]

2. Bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden ontvangt de werknemer een ontslagvergoeding. Werknemers tot 50 jaar ontvangen een ontslagvergoeding van éénzesde maandsalaris per dienstjaar […].

3. De werknemer ontvangt een aanvulling op de WW. Voor de berekening van de duur

33

van de aanvulling wordt de volgende systematiek toegepast: a. De totale duur van de aanvullingsperiode is gerelateerd aan de WW-duur van de werknemer en gemaximeerd op 38 maanden. b. […]

4. De hoogte van de aanvulling op de WW wordt als volgt vastgesteld: a. Gedurende 6 maanden ontvangt de werknemer een aanvulling tot 100% van het salaris. b. Gedurende 12 maanden ontvangt de werknemer een aanvulling tot 90% van het salaris. c. Daarna ontvangt de werknemer een aanvulling tot 80% van het salaris.”

3. Het verzoek SDWE verzoekt de arbeidsovereenkomst met werknemer tegen een zo spoedig mogelijk moment, doch uiterlijk met ingang van 1 april 2013 te ontbinden, onder toekenning van een vergoeding conform de toepasselijke CAO Welzijn van € 2.347,500 bruto, naast een aanvulling op de WW-uitkering op basis van dezelfde CAO, inhoudende een aanvulling op een mogelijke WW uitkering gedurende zes maanden tot 100% van het maximum dagloon WW, de volgende 12 maanden een aanvulling tot 90% en vervolgens 6,7 maanden een aanvulling tot 80% van het maximumdagloon WW aan werknemer, met compensatie van kosten.

4.

Het verweer

Werknemer heeft verweer gevoerd en primair verzocht de ontbinding af te wijzen, en subsidiair, in geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, deze te laten ingaan per 1 juni 2013, althans op een nader te bepalen datum gelegen na 1 april 2013, onder toekenning van een vergoeding aan werknemer ten bedrage van € 20.001,00 bruto.

Meer subsidiair heeft werknemer verzocht een vergoeding toe te kennen overeenkomstig het bepaalde in artikel 6.3 en 6.4 van het sociaal plan, alsmede te bepalen dat werknemer de kosten voor loopbaancoaching en/of opleidingen gericht op het vergroten van de kansen op de arbeidsmarkt heeft gemaakt, voor zover tot aan de datum van indiensttreding bij een nieuwe werkgever tot een bedrag van € 4000,00 exclusief BTW kan declareren overeenkomstig het bepaalde in artikel 5 van het sociaal plan SDWE. 5. De beoordeling 5.1 Gesteld noch gebleken is dat het ontbindingsverzoek verband houdt met een situatie ter zake waarvan in de wet een opzegverbod is neergelegd.

5.2 Door partijen is de vraag opgeworpen hoe de aard van het bedrijf van SDWE dient te worden gekwalificeerd, payroll- of gemengd bedrijf.

Evenals partijen, is ook de kantonrechter van oordeel dat het bedrijf van SDWE niet geduid kan worden als uitzendbureau in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Hoewel artikel 7: 690 BW de zogenoemde allocatiefunctie van een uitzendbureau niet als constitutief vereiste stelt voor het tot stand komen van een uitzendovereenkomst en derhalve payrolling naar de letter van de wet wel onder de uitzendovereenkomst gebracht kan worden, kan uit de wetsgeschiedenis (MvT, kamerstukken II, 1996/1997, 25 263 nr. 3 pag. 33-34) worden afgeleid dat die allocatiefunctie, kort gezegd het gericht bij elkaar brengen van vraag en aanbod met betrekking tot arbeid, een belangrijk criterium is bij de beoordeling of sprake is van ter beschikking stellen ‘in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf’.

Nu SDWE niet als bedrijfsactiviteit beoogt gericht vraag en aanbod bij elkaar te brengen,

34

doch enkel vooraf door de inlener, in dit geval de Gemeente, geworven en geselecteerde werknemers formeel in dienst neemt ten einde hen exclusief bij de Gemeente te detacheren, is van het vervullen van een allocatiefunctie en het uitzenden als bedoeld in artikel 7: 690 BW geen sprake (Zie in vergelijkbare zin mr. E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, Arbeidsrechtelijke annotaties, 2007/3, pag. 10 en mr. J.P.H. Zwemmer, De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, nr 1, februari 2010, pag 19 e.v.).

5.3 De uitzendovereenkomst wordt wel gekwalificeerd als een bijzondere arbeidsovereenkomst ten opzichte van de arbeidsovereenkomst als geregeld in artikel 7: 610 BW. Anders dan de uitzendovereenkomst is de overeenkomst van payrolling niet in de wet geregeld. In rechtspraak en literatuur wordt onder payrolling onder meer verstaan, de variant zoals hier aan de orde, waarbij de payrollonderneming, vooraf door de inlener geworven en geselecteerde werknemers (formeel) in dienst neemt teneinde hen vervolgens op basis van een overeenkomst met de inlener en werknemer exclusief bij de inlener te detacheren. Er is aldus sprake van een driehoeksverhouding (zie onder meer mr. J.P.H. Zwemmer, Waarom payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, Tijdschrift voor Arbeidsrecht, 2009,12).

In de Beleidsregels Ontslagbesluit, hoofdstuk 16 inzake payrolling, wordt de volgende definitie gegeven: “Payroll-overeenkomst : arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde (de opdrachtgever) om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte- in beginsel langdurige - opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De payroll-overeenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever. De werkgever vervult in redelijkheid de taken die hij van rechtswege als werkgever draagt en de dienstverlening van de werkgever richt zich in het bijzonder op betaling van het loon en de daarmee samenhangende loonadministratie. De werkgever is niet gerechtigd de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de derde, anders dan in een geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de derde.”

5.4 In de onderhavige zaak is tussen partijen een payrollovereenkomst gesloten en is SDWE opgetreden als payrollondernemer, zoals hiervoor gedefinieerd. De Gemeente heeft werknemer geselecteerd en geworven, SDWE heeft werknemer door de Gemeente ‘aangereikt’ gekregen, SDWE heeft werknemer formeel in dienst genomen en werknemer vervolgens, zoals met de Gemeente is overeengekomen, exclusief aan de Gemeente uitgeleend. Werknemer heeft de arbeid enkel en alleen in opdracht en ten behoeve van de Gemeente verricht. De Gemeente heeft het loon niet rechtsreeks, maar aan SDWE betaald. SDWE heeft het loon vervolgens aan werknemer betaald.

De door partijen opgeworpen vraag of er aan de zijde van SDWE al dan niet sprake is van een payrollonderneming sec of een gemengd bedrijf, kan voor de verdere beoordeling onbeantwoord blijven.

5.5 De vraag die vervolgens wel beantwoord dient te worden, is of de relatie tussen SDWE en werknemer in deze constructie als arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7: 610 BW kan worden geduid. Werknemer heeft aangevoerd dat de Gemeente materieel als werkgever dient te worden aangemerkt en in geval van afvloeiing wegens bedrijfseconomische omstandigheden primair binnen de Gemeente afgespiegeld had moeten worden.

5.6 De vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 610 BW kan worden geduid, staat niet ter vrije beoordeling van partijen. Zoals de Hoge Raad in het arrest Van der Male/Den Hoedt (HR 10 oktober 2003, JAR 2003, 263) heeft

35

overwogen, kan een overeenkomst die niet de elementen van artikel 7: 610 BW bevat, niet enkel doordat partijen de overeenkomst als 'arbeidsovereenkomst' hebben geduid, tot de conclusie leiden dat van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 610 BW sprake is.

5.7 Met betrekking tot de vraag of een arbeidsverhouding al dan niet als arbeidsovereenkomst dient te worden geduid, leert het arrest van de Hoge Raad inzake Groen/Schroevers (HR 14 november 1997, NJ 1998, 149) dat ‘ wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot één van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in onderling verband worden bezien.’

In dezelfde zin oordeelde de Hoge Raad inzake de Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM (HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449) waarin hij heeft overwogen: ‘Het hof is op grond van een samenstel van feiten en omstandigheden tot het oordeel gekomen dat tussen Thuiszorg Rotterdam en Knipscheer sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7: 610 BW. Het hof heeft derhalve niet slechts gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan het overeengekomene […].’ Daarmee heeft het hof, aldus de Hoge Raad, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

5.8 Gelet op de in de rechtspraak ontwikkelde toetsingscriteria dient derhalve gekeken te worden naar hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond (de bedoeling van partijen) en de feitelijke invulling die partijen daaraan hebben gegeven.

Het gaat daarbij om de beoordeling vanaf het moment waarop de overeenkomst is gesloten, derhalve vanaf de aanvang. Van een geruisloze overgang waarbij een arbeidsovereenkomst ontstaat of eindigt kan immers geen sprake zijn (Zie HR 5 april 2002, NJ 2003, 124 inzake ABN Amro/Mahli, en Hof Leeuwarden 23 maart 210, JAR 2010, 107).

Werknemer en zijn collega’s hebben betoogd dat zij weliswaar de als arbeidsovereenkomst betitelde overeenkomst hebben getekend, maar nimmer de bedoeling hebben gehad en ook niet hebben begrepen een (payroll)overeenkomst aan te gaan met de gevolgen die SDWE daar nu aan verbindt. Werknemer en zijn/haar collega's veronderstelden (feitelijk) bij de Gemeente in dienst te zijn getreden. Er lijkt dan ook geen sprake te zijn van een eenduidige partijbedoeling bij het aangaan van de driepartijenovereenkomst, als het gaat om de bedoeling van SDWE en de Gemeente enerzijds en werknemer anderzijds.

5.9 Wat daar ook van zij, uit de feitelijke invulling die partijen direct vanaf het sluiten van de overeenkomst daaraan hebben gegeven, kan niet geconcludeerd worden dat tussen werkgever enerzijds en werknemer anderzijds een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 610 BW tot stand is gekomen (Vgl. ook hof Leeuwarden 23 maart 2010, LJN BL9881 en JAR 2010, 107).

In dit kader acht de kantonrechter de volgende feiten en omstandigheden van doorslaggevend belang. De Gemeente heeft werknemer geselecteerd en geworven, vervolgens ‘aangereikt’ aan SDWE, die daarop met werknemer een als 'arbeidsovereenkomst' aangeduide overeenkomst heeft gesloten. Werknemer is exclusief ter beschikking van de Gemeente gesteld. Werknemer heeft vanaf de aanvang enkel en alleen voor de Gemeente gewerkt, de Gemeente gaf instructies, met de Gemeente werden afspraken over vakantiedagen, te volgen opleidingen en wisselingen van werkplek binnen de Gemeente gemaakt. In het kader van de reorganisatie is werknemer

36

ingeschreven bij Matchpoint, het herplaatsingsbureau van de Gemeente. Werknemer werd beoordeeld door de Gemeente aan de hand van hetzelfde beoordelingssysteem als dat de Gemeente hanteert voor haar ‘vaste ‘ambtenaren.

Van enige uitoefening van enig gezag door SDWE is geen sprake geweest. De wetgever heeft het ‘uitbesteden’ van het gezag alleen dan als uitzondering op de arbeidsovereenkomst toegestaan/ geregeld in geval er sprake is van een uitzendrelatie omdat daarbij tevens de allocatiefunctie wordt vervuld (Zie Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr 6, pag 16). Zoals hiervoor overwogen, is daarvan geen sprake.

5.10 Feitelijk heeft de arbeidsrelatie tussen SDWE en werknemer enkel en alleen bestaan uit het plaatsen van werknemer op de loonlijst van SDWE, zijnde een andere rechtspersoon dan de ‘echte’ werkgever, in dit geval de Gemeente. Op geen enkele wijze is gebleken dat de constructie niet enkel is gekozen teneinde de ontslagbescherming van werknemer te ontlopen (Vgl. mr. E.M. Hoogeveen, t.a.p., pag 25). De enkele omstandigheid dat het loon door de Gemeente via SDWE werd uitbetaald, maakt het vorenstaande niet anders. Materieel gezien is het loon afkomstig van de Gemeente. (Vgl. ook kantonrechter Groningen, 15 december 2009, AR 2009-986). Door de route van die geldstroom dient heen gekeken te worden, temeer nu de Gemeente blijkens het bepaalde in artikel 8 lid 4 van de detacheringsovereenkomst alle kosten, die voor SDWE uit de (beëindiging) van de arbeids- en detacheringsovereenkomst en het toepasselijke arbeidsrecht voortvloeien, aan SDWE zal vergoeden.

5.11 Nu van een arbeidsovereenkomst tussen partijen geen sprake is, dient SDWE in haar verzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard. Aan het toetsen van de afspiegeling, die, naar in dit oordeel besloten ligt, binnen de setting van de Gemeente zal moeten plaatsvinden, wordt niet toegekomen (zie voor dit uitgangspunt bij afspiegeling in geval van payrolling ook kantonrechter Rotterdam 21 december 2012, zaaknummer 13915112 VZ VERZ 12-8983).

5.12 Partijen hebben in de stukken en ter zitting onder meer gedebatteerd over de vraag of de Gemeente al dan niet als (materieel) werkgever van werknemer dient te worden beschouwd. Ook hebben partijen gedebatteerd over de vraag of, nu in het kader van de reorganisatie feitelijk een aantal functies bij de Gemeente vervalt, al dan niet binnen de setting van de Gemeente dient te worden afgespiegeld teneinde te bepalen welke werknemer voor ontslag dient te worden voorgedragen.

Die vragen impliceren tevens de vraag of van een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en de SDWE sprake is. Die vraag is evenwel niet expliciet besproken, evenmin als de mogelijke gevolgen van het oordeel dat van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 610 BW tussen werknemer en SDWE geen sprake is (omdat de Gemeente als werkgever dient te worden aangemerkt). Teneinde ter zake van het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid een verrassingsuitspraak te voorkomen, zal de kantonrechter partijen in de gelegenheid stellen zich over de hierboven weergegeven voorgenomen beslissing uit te laten.

5.13

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6. Beschikking Stelt partijen in kennis van het voornemen SDWE in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren.

Stelt partijen in de gelegenheid zich omtrent dit voornemen uit te laten en wel middels een schriftelijke reactie, in te dienen ter griffie van de sector kanton, locatie Enschede (rechtbank Oost-Nederland), uiterlijk op vrijdag 29 maart 2013.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

37

Aldus gegeven te Enschede door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en op 21 maart 2013 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

38

LJN: BZ2043, Centrale Raad van Beroep , 11/2259 AW Datum uitspraak: 28-02-2013 Datum publicatie: 28-02-2013 Rechtsgebied: Ambtenarenrecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Toekenning ontslagvergoeding. Verstoring van de arbeidsrelatie. De directeur heeft een overwegend aandeel gehad in het voortbestaan van de impasse. De directeur heeft appellante volledig onverwacht geconfronteerd met hetgeen volgens hem op 6 mei 2009 is voorgevallen. Daarin heeft de directeur direct fors ingezet door de handelwijze van appellante niet integer te noemen en de reactie van appellante meteen voor onjuist te houden. Het aandeel van de directeur op de impasse wordt geschat op 75%. Anders dan de rechtbank, is de Raad van oordeel dat er geen aanleiding was om appellante op 19 mei 2009 heen te zenden. Vernietiging uitspraak. De Raad zal zelf in de zaak voorzien door appellante een vergoeding toe te kennen. De ontslagvergoeding moet worden berekend door de vier dienstjaren gedeeld door 2 te vermenigvuldigen met het bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag ten tijde van het ontslag en daarop de factor van 0,75 toe te passen.

Vindplaats(en): NJB 2013, 576 Rechtspraak.nl

Uitspraak 11/2259 AW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 10 maart 2011, 10/5363 (aangevallen uitspraak) Partijen: [A. te B.] (appellante) de Directeur van het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen (directeur) Datum uitspraak 28 februari 2013.

PROCESVERLOOP Namens appellante heeft mr. L.M. Burger, advocaat, hoger beroep ingesteld.

De directeur heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2013. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Burger. De directeur heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A. van Engelen, [d. B.] en [B.].

OVERWEGINGEN 1. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, (Stb. 2012, 682), in werking getreden. Met deze wet zijn wijzigingen in onder meer de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de Beroepswet aangebracht. Op grond van het overgangsrecht

39

blijft op deze zaak het recht van toepassing, zoals dat gold vóór 1 januari 2013.

2.1. Appellante was sinds 1 april 2006 werkzaam bij het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen als [naam functie]. Op 19 mei 2009 heeft de directeur met appellante gesproken over de omstandigheid dat zij op 6 mei 2009 een medewerker van de afdeling automatisering zou hebben verzocht om de inloggegevens van die dag van haar medewerkers niet aan het managementteam te verstrekken. Dit is door de directeur als niet integer gedrag aangemerkt. Uit het verslag van dat gesprek blijkt dat de directeur te kennen heeft gegeven zich te willen beraden hoe hij hier mee om moet gaan.

Aan appellante is verzocht naar huis te gaan om ook over de situatie na te denken.

Omdat appellante zich niet goed voelde, is zij door een collega naar huis gebracht.

2.2. Op 25 mei 2009 heeft een vervolggesprek plaatsgehad. Daarin heeft appellante toegelicht wat er volgens haar op 6 mei 2009 is gebeurd. De directeur heeft vastgesteld dat een vertrouwensbreuk is ontstaan en dat appellante niet in haar functie kan worden gehandhaafd. De directeur heeft daarvoor verschillende opties aangegeven. Appellante heeft te kennen gegeven zich te willen beraden en tot die tijd niet op kantoor te verschijnen. Appellante heeft zich op 26 mei 2009 ziek gemeld en ook heeft zij bezwaar gemaakt tegen de heenzending van 19 mei 2009.

2.3. Nadat partijen niet tot een minnelijke oplossing bleken te kunnen komen, is de directeur een onderzoek gestart naar de gedragingen van appellante als afdelingshoofd.

Naar aanleiding van dit onderzoek heeft de directeur gesteld dat appellante zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim en dat haar integriteit onherstelbaar is aangetast en aan haar het voornemen kenbaar gemaakt haar een disciplinaire maatregel op te leggen.

Zij heeft vervolgens haar zienswijze kenbaar gemaakt.

2.4. Onder intrekking van zijn voornemen tot het opleggen van een disciplinaire straf heeft de directeur op 8 februari 2010 het voornemen kenbaar gemaakt appellante ontslag op andere gronden te verlenen. Appellante heeft daartegen haar zienswijze kenbaar gemaakt. Bij besluit van 1 maart 2010 is appellante per 10 maart 2010 ontslag verleend op grond van artikel 99, eerste lid, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR), onder toekenning van een garantie-uitkering en vergoeding van de kosten van rechtsbijstand tot een maximum van € 5.000,- en kosten van ondersteuning om te komen tot een andere werkkring tot maximaal € 7.500,-.

2.5. Bij besluit van 2 juli 2010 (bestreden besluit) heeft de directeur onder meer de bezwaren van appellante tegen de heenzending en het ontslag op andere gronden ongegrond verklaard.

3. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daaraan is -voor zover hier van belang- ten grondslag gelegd dat gelet op de inhoud van het gesprek op 19 mei 2009 niet gesproken kan worden van een vrijwillig vertrek, maar van een voor beroep vatbare met een besluit gelijk te stellen feitelijke handeling. Door het ontslag is het belang van appellante niet komen te vervallen. Gezien de situatie is het niet onredelijk dat zij is heengezonden. Wat het ontslag betreft, overwoog de rechtbank dat, hoewel de directeur in eerste instantie nogal fors heeft gereageerd, de arbeidsrelatie ten tijde van het ontslag in een impasse was geraakt waarbij geen uitzicht meer bestond op herstel van een vruchtbare samenwerking. Daarbij is van belang dat appellante snel is meegegaan in het overleg over een einde van het dienstverband. Doorslaggevend is dat een uitzichtloze situatie was ontstaan, zodat terugkeer in de oude functie niet in de rede lag en plaatsing in een andere functie bij het LBIO geen optie was omdat er geen passende vacante functie voorhanden was. De directeur was bevoegd om appellante ontslag te verlenen en heeft in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik kunnen maken. Ten slotte is er geen grond

40

aanwezig voor het oordeel dat niet kon worden volstaan met de garantie-uitkering en de door de directeur toegekende aanvullende regeling.

4. Appellante heeft in hoger beroep het oordeel van de rechtbank betwist dat het niet onredelijk is dat appellante is heengezonden. Appellante heeft voorts gesteld dat de directeur een overwegend aandeel heeft in het ontstaan en voortbestaan van de impasse. Om die reden meent zij dat de aan haar toegekende garantie-uitkering dient te worden opgehoogd tot 90 % van het laatstverdiende loon tot haar 65e verjaardag.

5. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

5.1. Ter zitting van de Raad heeft appellante bevestigd dat de aanwezigheid van een impasse waarbij geen uitzicht meer bestond op een vruchtbare samenwerking niet meer wordt bestreden. Dit betekent dat de directeur bevoegd was om appellante ontslag op andere gronden te verlenen.

5.2. Voor de vraag of de directeur bij het gebruik maken van deze bevoegdheid kon volstaan met de toegekende ontslagvergoeding, (bovenop de in artikel 99, derde lid, van het ARAR voorgeschreven minimumgarantie) is van belang welk aandeel beide partijen hebben gehad in het ontstaan en voortbestaan van de verstoring van de arbeidsrelatie.

Volgens vaste rechtspraak van de Raad is een minimumgarantie onvoldoende als komt vast te staan dat het bestuursorgaan daarin een overwegend aandeel heeft gehad, of als een uitkering op minimumniveau gezien de omstandigheden van het geval niet redelijk kan worden geacht (CRvB 9 december 2010, LJN BO8173). Het gaat daarbij niet om volledige schadevergoeding, maar om compensatie van het aandeel van het bestuursorgaan. Daarbij is ook het aandeel van de ambtenaar van betekenis. Het toepassen van de kantonrechtersformule ligt, naar de Raad herhaaldelijk heeft overwogen, in ambtenarenzaken niet voor de hand omdat ambtelijke rechtspositieregelingen veelal een ruimere compensatie bieden bij loonderving dan voor reguliere werknemers het geval is. Niettemin ziet de Raad thans aanleiding om te komen tot de vaststelling van nadere uitgangspunten die in beginsel behoren te worden gehanteerd bij de bepaling van de hoogte van de toe te kennen ontslagvergoeding bij een ontslag op andere gronden zoals hier aan de orde is.

5.2.1. Voor toekenning van een vergoeding, naast hetgeen de van toepassing zijnde rechtspositieregeling (als minimum) voorschrijft, bestaat in het algemeen slechts aanleiding als is voldaan aan de voorwaarde die in de rechtspraak steeds is gesteld: er moet sprake zijn van een overwegend aandeel van het bestuursorgaan (de drempel).

Voor de berekening van de hoogte van die vergoeding is de mate van het overwegend aandeel van het bestuursorgaan van belang. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt naar drie bandbreedten: 51 tot 65 %, 65 tot 80% en 80 tot 100%, corresponderend met de factor van 0,5, 0,75 en 1.

Het is verder redelijk, gelet op de belangen die door de ontslagverlening worden geschaad, bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding rekening te houden met de hoogte van het maandsalaris en ook met de duur van het dienstverband (bij het desbetreffende bestuursorgaan (en dienst directe rechtsvoorganger). Met het oog op de voor ambtenaren geldende bovenwettelijke voorzieningen, waaronder de na-wettelijke uitkering, bestaat aanleiding een matiging aan te brengen van 50%. Een en ander leidt tot de volgende uitgangspunten: bruto maandsalaris (inclusief vakantietoeslag) x (aantal dienstjaren:2) x 0,5, 0,75 of 1. Voor het meewegen van andere factoren, zoals kansen op de arbeidsmarkt (duur van de werkloosheid), gezondheidstoestand en reputatieschade bestaat in beginsel geen aanleiding, al valt niet uit te sluiten dat een betrokkene in voorkomende gevallen op andere wijze moet worden tegemoet gekomen bijvoorbeeld door het faciliteren van outplacement. De kosten daarvan mogen niet worden afgetrokken van de berekende vergoeding. Dat een betrokkene als gevolg van maatregelen van de werkgever tijdelijk niet werkzaam is geweest, maar wel salaris heeft ontvangen, dient - uitzonderlijke omstandigheden daargelaten - evenmin tot aftrek te

41

leiden.

5.2.2. Wat betreft het aandeel van de directeur in de impasse die hier aan de orde is, is het volgende in aanmerking genomen. In het gesprek van 19 mei 2009 heeft de directeur appellante volledig onverwacht geconfronteerd met hetgeen volgens hem op 6 mei 2009 is voorgevallen. Daarin heeft de directeur direct fors ingezet door de handelwijze van appellante niet integer te noemen en de reactie van appellante meteen voor onjuist te houden. Verwacht had mogen worden dat de directeur een voorzichtiger benadering van appellante had gekozen, zodat geoordeeld moet worden dat hij in zijn aanpak is doorgeschoten. Dit gesprek is aan te merken als het begin van de impasse. In het gesprek van 25 mei 2009 heeft appellante opnieuw geprobeerd haar visie op de gebeurtenissen te geven. Appellante heeft hiertoe wel de gelegenheid gekregen, maar de directeur was niet meer van zijn standpunt af te brengen dat sprake was van een vertrouwensbreuk en dat appellante diende te vertrekken. Aan appellante werden vervolgens de opties strafontslag, er onderling uitkomen met een eervol ontslag of de mogelijkheid van vervroegd pensioen voorgelegd. Duidelijk was dat de directeur slechts inzette op het vertrek van appellante en niet meer heeft geprobeerd om de verhoudingen te verbeteren of andere oplossingen te onderzoeken. De directeur heeft, nadat de pogingen om tot een minnelijke oplossing te komen niet waren geslaagd, ook nog een onderzoek naar mogelijk plichtsverzuim geëntameerd. Daarbij heeft hij zelf de gesprekken gevoerd met een aantal collega’s. Uit de verslagen van die gesprekken, die de directeur zelf heeft opgesteld, kan niet worden opgemaakt in hoeverre sprake is geweest van objectieve vraagstelling. De resultaten van die gesprekken heeft de directeur gebruikt bij zijn voornemen tot een ontslag wegens plichtsverzuim, welke ontslaggrond later weer is verlaten voor het ontslag op andere gronden. In de periode na het gesprek op 19 mei 2009 heeft de directeur geen enkele moeite gedaan om de situatie bespreekbaar te maken en herstel van de verhoudingen na te streven. Hij is onverminderd doorgegaan met zich te richten op het vertrek van appellante. Gelet hierop kan worden vastgesteld dat de directeur een overwegend aandeel heeft gehad in het voortbestaan van de impasse. Toch is appellante ook niet geheel vrij te pleiten van de ontstane situatie. Blijkens de toelichting van de directeur ter zitting zijn de managementlijnen in de organisatie kort, werd veel informatie direct met de directeur gedeeld en staat integriteit hoog in het vaandel. Appellante had dan ook eerder opening van zaken moeten geven over hetgeen 6 mei 2009 was voorgevallen. Dat zij eerst nader onderzoek wilde verrichten is onvoldoende rechtvaardiging om dit niet te doen. Het had in de rede gelegen de directeur te informeren over het gesprek met de medewerker van de automatisering onder de mededeling dat zij nader onderzoek wilde verrichten en er later op terug zou komen. Door haar handelwijze heeft appellante een situatie gecreëerd waarin twijfel zou kunnen ontstaan over haar integriteit. Wat daar ook van zij, door de onwrikbare houding van de directeur in de gesprekken van 19 mei en 25 mei 2009 heeft de directeur eraan bijgedragen dat appellant niet geneigd was zich tegemoetkomend te tonen.

5.2.3. Op grond van bovenstaande overwegingen wordt het aandeel van de directeur op 75% geschat. Dit betekent dat de ontslagvergoeding van appellante moet worden berekend door de vier dienstjaren gedeeld door 2 te vermenigvuldigen met het bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag ten tijde van het ontslag en daarop de factor van 0,75 toe te passen.

5.3. Ter zake van de heenzending onderschrijft de Raad het oordeel van de rechtbank dat sprake was van een met een besluit gelijk te stellen feitelijke handeling. Echter, anders dan de rechtbank, is de Raad van oordeel dat er geen aanleiding was om appellante op 19 mei 2009 heen te zenden. Het is duidelijk dat de directeur appellante heeft overvallen met het verhaal over de gebeurtenissen op 6 mei 2009. Zij is daardoor zeer geëmotioneerd geraakt en was op dat moment niet in staat zelfstandig naar huis te gaan. De directeur heeft te kennen gegeven dat hij tijd nodig had om te denken over hoe het verder moest. Er bestond onvoldoende reden waarom appellante feitelijk haar functie

42

niet zou kunnen blijven uitoefenen in afwachting van eventueel nadere gesprekken of onderzoek. Dit betekent dat het hoger beroep van appellante op dit punt slaagt.

6. Gelet op het hiervoor overwogene dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de heenzending gelet op de omstandigheden niet onredelijk was en dat er geen grond aanwezig was om een plus toe te kennen bovenop de aan het ontslag verbonden uitkering. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient in zoverre te worden vernietigd. De Raad ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en aan appellante een vergoeding toe te kennen die is berekend conform het bepaalde in overweging 5.2.3 van deze uitspraak. Het primaire besluit van 19 mei 2009 wordt herroepen. Voor het overige dient de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, te worden bevestigd.

7. Er is ten slotte aanleiding de directeur te veroordelen in de kosten van appellante in bezwaar, beroep en hoger beroep. Deze worden begroot op € 1.416,- in bezwaar, € 944,- in beroep en € 944,- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand.

BESLISSING De Centrale Raad van Beroep - vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover de rechtbank het bestreden besluit in stand heeft gelaten voor het deel dat op de ontslagvergoeding ziet en voor het deel dat op de heenzending ziet; - verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 2 juli 2009 op die onderdelen; - bepaalt dat aan appellante een vergoeding wordt betaald berekend volgens rechtsoverweging 5.2.3; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van dat onderdeel van het besluit van 2 juli 2009; - herroept het besluit van de directeur van 19 mei 2009; - bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige voor zover aangevochten; - bepaalt dat de directeur aan appellante het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 377,- vergoedt; - veroordeelt de directeur in de proceskosten van appellante tot een bedrag van in totaal € 3.304,-.

Deze uitspraak is gedaan door K. Zeilemaker als voorzitter en N.J. van Vulpen-Grootjans en J.Th. Wolleswinkel als leden, in tegenwoordigheid van J.T.P. Pot als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 28 februari 2013. (getekend) K. Zeilemaker (getekend) J.T.P. Pot HD

43

LJN: BZ2044, Centrale Raad van Beroep , 11/4516 AW + 11/4486 AW + 11/4485 AW + 11/4517 AW Datum uitspraak: 28-02-2013 Datum publicatie: 28-02-2013 Rechtsgebied: Ambtenarenrecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Toekenning ontslagvergoeding. Naar het oordeel van de Raad was sprake van een ernstige verstoring van de arbeidsrelatie tussen betrokkene en zijn leidinggevende. Met de brief van de leidinggevende zijn de verhoudingen onnodig op scherp gesteld, omdat daarin - voor betrokkene volkomen onverwacht - wordt gesproken van een beĂŤindiging van het dienstverband. Het aandeel van de raad van bestuur in de verstoorde verhoudingen wordt op meer dan 80% geschat. De ontslagvergoeding van betrokkene moet dus worden berekend door 12 dienstjaren gedeeld door 2, te vermenigvuldigen met het bruto maandsalaris ten tijde van het ontslag, inclusief toelage verzwarende omstandigheden van 10% en inclusief vakantietoeslag en daarop de factor 1 toe te passen. Dit leidt tot een totaalbedrag dat lager is dan door de rechtbank is toegekend.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak 11/4516 AW, 11/4486 AW, 11/4485 AW en 11/4517 AW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 juni 2011, 09/3626, 10/3205 (aangevallen uitspraak) Partijen: [A. te B.] (betrokkene) de Raad van Bestuur van het Academisch Medisch Centrum (AMC) bij de Universiteit van Amsterdam (raad van bestuur) Datum uitspraak 28 februari 2013.

PROCESVERLOOP Namens betrokkene heeft mr. E. Schermerhorn, advocaat, hoger beroep ingesteld. Ook de raad van bestuur heeft hoger beroep ingesteld.

Partijen hebben over en weer verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2013. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Schermerhorn en mr. drs. J.M.H. Lebouille, advocaat.

De raad van bestuur heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.C. Siemons, advocaat, en [naam professor].

OVERWEGINGEN 1. Betrokkene was sinds 1997 werkzaam als academisch medisch specialist bij de afdeling oogheelkunde van de divisie neurozintuigspecialismen van het AMC, van welke

44

afdeling [de professor] sedert 2006 het hoofd is. Betrokkene heeft zich gespecialiseerd op het gebied van de orbitologie, meer in het bijzonder in vet- en gecombineerde vet-/botdecompressieoperaties bij patiënten met de oogziekte van Graves (uitpuilende ogen).

1.1. Bij brief van 10 oktober 2008 heeft [de professor] betrokkene laten weten het beter te vinden de aanstelling van betrokkene te beëindigen, omdat deze zich niet aan de regels houdt, zijn eigen gang gaat en [de professor] niet als zijn leidinggevende accepteert. Betrokkene heeft daarop per e-mailbericht gereageerd door zijn verbazing over de brief van 10 oktober 2008 uit te spreken en te vragen om opheldering. De reactie van [de professor] daarop was dat er niet meer wordt gepraat over wat er fout ging met de aanstelling van betrokkene, maar hoe betrokkene die gaat beëindigen. [de professor] heeft vervolgens per e-mailbericht van 3 november 2008, onder meer gericht aan betrokkene, laten weten dat hij wil dat er voorlopig geen pure vetdecompressieoperaties worden verricht, maar dat pas na analyse van de resultaten wordt beslist of daarmee door wordt gegaan. Bij brief van 17 november 2008 aan betrokkene heeft [de professor] zijn kritiek op betrokkene nader onderbouwd. Onder meer wordt betrokkene verweten dat hij een nieuw type van operaties uitvoerde zonder zijn leidinggevende te informeren en ook dat hij niet wenst te promoveren. Op 5 december 2008 en op 3 februari 2009 zijn gesprekken gevoerd tussen (onder anderen) betrokkene en [de professor]. Deze hebben niet tot resultaat geleid.

1.2. In februari 2009 is betrokkene vervolgens op non-actief gesteld. Op 12 februari 2009 heeft betrokkene een gesprek gevoerd met de voorzitter van de raad van bestuur, die zich achter [de professor] heeft geschaard. Op een hoorzitting van 17 maart 2009 is [de professor] gebleken dat betrokkene een artikel heeft geschreven waarin een vergelijking is gemaakt tussen door betrokkene uitgevoerde zuivere vetdecompressieoperaties en de door [de professor] uitgevoerde gecombineerde vet/botdecompressieoperaties. Conclusie van het artikel was dat bij veel operaties van [de professor] complicaties optraden, terwijl dat bij de operaties van betrokkene niet het geval was. Dit artikel heeft betrokkene in februari 2009 ter kennis gebracht van de voorzitter van de raad van bestuur, buiten medeweten van [de professor]. Dit was voor de raad van bestuur reden betrokkene op 19 maart 2009 de toegang tot het AMC te ontzeggen.

1.3. De besluiten over de non-activiteitsstelling en de ontzegging toegang zijn geschorst door de voorzieningenrechter van de rechtbank bij uitspraak van 13 mei 2009. Bepaald is dat betrokkene in de gelegenheid moet worden gesteld zijn werkzaamheden te hervatten. Betrokkene is op zijn werk verschenen op 14 mei 2009, maar hij is op 15 mei 2009 weer op non-actief gesteld. Bij besluit van 28 mei 2009 is vervolgens aan betrokkene met ingang van 1 juni 2009 op grond van artikel 12.12 van de CAO UMC 2008-2011 eervol ontslag verleend op andere gronden. Daarbij is overeenkomstig het bepaalde in het derde lid van dit artikel aan betrokkene een uitkering toegekend ter hoogte van de WW en de BWUMC. Het salaris over juni 2009 is doorbetaald. Betrokkene heeft een uitkering ontvangen tot en met 30 september 2012. Voor een verder strekkende regeling (ontslagvergoeding) zag de raad van bestuur geen reden, omdat het gedrag van betrokkene een grote rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de verstoorde verhoudingen.

1.4. De bezwaren van betrokkene tegen de non-activiteitsstellingen en de ontzegging toegang zijn ongegrond verklaard. Het bezwaar tegen het ontslag is bij besluit van 1 juni 2010 (bestreden besluit) gedeeltelijk gegrond verklaard in die zin dat alsnog een aanvullende vergoeding is toegekend van € 50.000,- bruto. Daarbij heeft de raad van bestuur rekening gehouden met de leeftijd (1964), het aantal dienstjaren, de reputatieschade en met het risico dat betrokkene gedurende enige tijd zijn vak niet kan uitoefenen.

45

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het bestreden besluit vernietigd wat de toekenning van een vergoeding betreft en bepaald dat een financiële compensatie moet worden betaald van € 73.895,-. De rechtbank heeft vastgesteld dat sprake is van een ernstige verstoring in de verhouding tussen betrokkene en zijn leidinggevende en dat een basis voor verdere samenwerking ontbreekt.

Vervolgens heeft de rechtbank bepaald dat het ontstaan en voortbestaan van de verstoorde verhouding in overwegende mate, te weten voor 75%, aan de raad van bestuur is te wijten. Daarom is de toegekende € 50.000,- niet redelijk. De rechtbank heeft zelf in de zaak voorzien en heeft een ontslagvergoeding toegekend zoals hiervoor genoemd. De rechtbank is ervan uitgegaan dat de ontslagvergoeding strekt tot gedeeltelijke compensatie van het als gevolg van het ontslag te verwachten inkomensverlies. Daarom is een relatie gelegd met de hoogte van het maandsalaris, met de duur van het dienstverband, zulks vanuit de gedachte dat de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan als werkgever jegens zijn ambtenaren toeneemt naarmate het dienstverband langer heeft geduurd en de relatie hechter is geworden. Tot slot is betekenis toegekend aan de mate waarin sprake is van een overwegend aandeel van de raad van bestuur in het ontstaan en voortbestaan van de verstoorde verhouding.

3. Het geschil spitst zich toe op het ontslag. Betrokkene heeft in hoger beroep betwist dat sprake was van verstoorde verhoudingen, waarbij volgens hem moet worden uitgegaan van de situatie in oktober 2008. Verder meent betrokkene, subsidiair, dat hem een hogere ontslagvergoeding toekomt dan toegekend door de rechtbank, omdat zijn aandeel niet 25% is maar nihil, zodat uitgegaan moet worden van factor 2 oftewel 200% van zijn jaarsalaris in plaats van 75%, zoals de rechtbank deed.

De raad van bestuur heeft betwist dat zijn aandeel op 75% moet worden gewaardeerd en heeft gewezen op het niet onaanzienlijke aandeel van betrokkene, met name in februari 2009. De verhouding is niet verstoord geraakt door mededelingen van [de professor] in oktober 2008, maar door het gedrag van betrokkene voorafgaand aan en na oktober 2008. De toegekende € 50.000,- is daarom afdoende.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. Voor de vaststelling of de raad van bestuur bevoegd was om tot ontslagverlening op de gebruikte grond over te gaan is de situatie ten tijde van de ontslagverlening doorslaggevend. Dat betekent dat acht moet worden geslagen op alle feiten en omstandigheden die zich voor hebben gedaan voor 1 juni 2009 en dat de situatie op die datum bepalend is. De stelling van betrokkene dat uitsluitend gelet moet worden op de gebeurtenissen in oktober en november 2008 kan niet worden aanvaard. Er is geen aanleiding om in dit geval een uitzondering te maken op dit algemene uitgangspunt.

4.2. Ten tijde van de ontslagverlening was ook naar het oordeel van de Raad sprake van een ernstige verstoring van de arbeidsrelatie tussen betrokkene en zijn leidinggevende [de professor]. De onvrede die uit de brief van 10 oktober 2008 naar voren komt is nadien ge-escaleerd en de verslagen van de gehouden gesprekken laten zien dat herstel van een goede arbeidsrelatie niet is gelukt. Na februari 2009 is de situatie nog verslechterd en in mei 2009, na de uitspraak van de voorzieningenrechter, werd duidelijk dat zodanig herstel moest worden uitgesloten. De samenwerking tussen betrokkene en [de professor] was wegens diepgaande meningsverschillen over een vakinhoudelijke kwestie en het kennelijk bestaande onvermogen daarover normaal te communiceren onmogelijk geworden. Dit betekent dat de raad van bestuur bevoegd was om betrokkene op de gebruikte grond ontslag te verlenen.

4.3. Voor de vraag of de raad van bestuur bij het gebruikmaken van deze bevoegdheid een hogere compensatie dan € 50.000,- had behoren toe te kennen, is allereerst van belang welk aandeel beide partijen hebben gehad in het ontstaan en voortbestaan van de verstoring van de arbeidsrelatie. Volgens vaste rechtspraak van de Raad is een minimumgarantie onvoldoende als komt vast te staan dat het bestuursorgaan daarin een

46

overwegend aandeel heeft gehad, of als een uitkering op minimumniveau gezien de omstandigheden van het geval niet redelijk kan worden geacht (CRvB 9 december 2010, LJN BO8173). Het gaat daarbij niet om volledige schadevergoeding, maar om compensatie van het aandeel van het bestuursorgaan. Daarbij is ook het aandeel van de ambtenaar van betekenis. Het toepassen van de kantonrechtersformule ligt, naar de Raad herhaaldelijk heeft overwogen, in ambtenarenzaken niet voor de hand omdat ambtelijke rechtspositieregelingen veelal een ruimere compensatie bieden bij loonderving dan voor reguliere werknemers het geval is. Niettemin ziet de Raad thans aanleiding om nadere uitgangspunten vast te stellen die in beginsel behoren te worden gehanteerd bij de bepaling van de hoogte van de toe te kennen ontslagvergoeding in geval van een ontslag op andere gronden zoals hier aan de orde is.

4.3.1. Voor toekenning van een vergoeding, naast hetgeen de van toepassing zijnde rechtspositieregeling (als minimum) voorschrijft, bestaat in het algemeen slechts aanleiding als is voldaan aan de voorwaarde die in de rechtspraak steeds is gesteld: er moet sprake zijn van een overwegend aandeel van het bestuursorgaan (de drempel).

Zoals de rechtbank terecht overwoog is vervolgens voor de berekening van de hoogte van die vergoeding de mate van het overwegend aandeel van het bestuursorgaan van belang. Daarbij dient een onderscheid te worden gemaakt naar drie bandbreedten: 51 tot 65 %, 65 tot 80% en 80 tot 100%, corresponderend met de factor van 0,5, 0,75 en 1.

Het is verder redelijk, gelet op de belangen die door de ontslagverlening worden geschaad, bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding rekening te houden met de hoogte van het maandsalaris en ook met de duur van het dienstverband, op de gronden die de rechtbank daarvoor heeft genoemd en onder 2 zijn weergegeven. Gelet op de voor ambtenaren geldende bovenwettelijke voorzieningen, waaronder de aansluitende uitkering, bestaat aanleiding daarop een matiging aan te brengen van 50%.

Dit een en ander leidt tot de volgende uitgangspunten en berekeningsmethode: bruto maandsalaris (inclusief vakantietoeslag) x (aantal dienstjaren:2) x 0,5, 0,75 of 1 van het aandeel. Voor het meewegen van andere factoren, zoals kansen op de arbeidsmarkt (duur van de werkloosheid), gezondheidstoestand en reputatieschade bestaat in beginsel geen aanleiding, al valt zeker niet uit te sluiten dat een betrokkene in voorkomende gevallen op andere wijze moet worden tegemoet gekomen zoals bijvoorbeeld door het faciliteren van outplacement. De kosten daarvan mogen niet worden afgetrokken van de berekende vergoeding. Dat een betrokkene als gevolg van maatregelen van de werkgever tijdelijk niet werkzaam is geweest, maar wel salaris heeft ontvangen, dient uitzonderlijke omstandigheden daargelaten - evenmin tot aftrek te leiden.

4.3.2. Bij de vaststelling van het aandeel van de raad van bestuur in de verstoorde verhoudingen die hier aan de orde zijn is het volgende in aanmerking genomen. De brief van 10 oktober 2008 is, naar de rechtbank terecht heeft overwogen, aan te merken als het begin van de verstoring. Met die brief zijn de verhoudingen onnodig op scherp gesteld, omdat daarin - voor betrokkene volkomen onverwacht - wordt gesproken van een beĂŤindiging van het dienstverband. Betrokkene behoefde dat niet te verwachten, gezien het verslag van het functioneringsgesprek in maart 2008. Daarin wordt in geen enkel opzicht gewag gemaakt van onvrede met het functioneren of de opstelling van betrokkene. Met het e-mailbericht van 31 oktober 2008 heeft [de professor] de deur vervolgens dichtgegooid zonder dat nog ergens over is gesproken en zonder in te gaan op het alleszins redelijke verzoek van betrokkene om opheldering. De stelling dat betrokkene zich niet heeft gehouden aan de in juni 2008 gegeven opdracht een protocol op te stellen voor de door hem uitgevoerde pure vetdecompressieoperaties en tegen een verbod in is doorgegaan met het uitvoeren van die, door [de professor] als experimenteel aangeduide, operaties vindt geen bevestiging in de stukken. Betrokkene heeft verklaard dat in juni overeengekomen is dat een protocol niet nodig was aangezien deze operaties al 90 jaar worden uitgevoerd en niet bijzonder zijn. [de professor] heeft dat niet weersproken en op de hoorzitting bij de bezwaaradviescommissie verklaard dat hij zich zodanige afspraak niet kan herinneren.

Feit is wel dat een opdracht voor het maken van een protocol nergens schriftelijk is

47

vastgelegd en dat ook niet is gebleken dat [de professor] na juni 2008 nog heeft aangedrongen op zo’n protocol. Dat doet vermoeden dat de stelling van betrokkene juist is. Dat reeds in juni 2008 een verbod is uitgevaardigd om door te gaan met de omstreden operatiemethode is evenmin komen vast te staan: zodanig verbod is pas te lezen in het e-mailbericht van 3 november 2008, genoemd in 1.1. Moeilijk voorstelbaar is verder dat [de professor] er niet van op de hoogte was dat betrokkene, zijnde zijn directe collega in een kleine groep, ook na juni 2008 is doorgegaan met het uitvoeren van de operaties. De conclusie is dan ook dat de brief van 10 oktober 2008 buitenproportioneel zwaar is aangezet. Dat roept tevens de vraag op of die brief niet ten minste voor een deel is ingegeven door de omstandigheid dat betrokkene enkele dagen daarvoor [de professor] had laten weten niet bij hem te zullen promoveren, hetgeen nadien door [de professor] als een motie van wantrouwen is bestempeld. Ook wijst het verslag van de vergadering van 6 oktober 2008 in de richting van hetgeen betrokkene daarover heeft gesteld: [de professor] zou deze vergadering voortijdig en boos hebben verlaten. Ter zitting heeft [de professor] desgevraagd verklaard zich ook dat niet meer te kunnen herinneren.

4.3.3. Over het aandeel van betrokkene wordt het volgende opgemerkt.

De reactie van betrokkene per e-mailbericht van 31 oktober 2008 op de brief van 10 oktober 2008 is alleszins redelijk te achten. De verwijten die betrokkene worden gemaakt over het opstellen van een analyse te weten het feit dat daarbij - ongevraagd - gebruik is gemaakt van gegevens van [de professor] en dat hij deze analyse ter beschikking heeft gesteld aan de voorzitter van de raad van bestuur buiten medeweten van [de professor], zijn op zich terecht, maar kunnen betrokkene niet zo zwaar worden aangerekend als de raad van bestuur doet. Voor de gedachte dat betrokkene de analyse heeft opgesteld uitsluitend om [de professor] in diskrediet te brengen bestaan geen aanwijzingen. De analyse is opgesteld omdat daarom was gevraagd, bijvoorbeeld in de mail van 3 november 2008. Dat betrokkene niet alleen zijn eigen operaties heeft geanalyseerd, maar een vergelijking heeft gemaakt met de “gouden standaard” methode, de gecombineerde vet-/botdecompressieoperatie, wekt geen bevreemding, immers uit zo’n vergelijking kan blijken welke voor- en nadelen kleven aan beide methodes. Het stond betrokkene ook vrij om met de analyse zijn gelijk te halen. Betrokkene heeft [de professor] ten onrechte niet ingelicht over gebruikmaking van [de professor]’ gegevens, maar heeft zich voor goedkeuring gewend tot de medisch-ethische commissie. Gelet op de houding van [de professor] jegens betrokkene kan dit betrokkene niet zwaar worden aangerekend. Wat de terugkeer op de afdeling op 13 mei 2009 betreft is gebleken dat betrokkene en [de professor] elkaar kennelijk niet hebben getroffen, maar aan wie dat ligt is niet duidelijk. Betrokkene is verweten dat hij alweer patiënten aan het behandelen was, maar dat is gemotiveerd betwist, zodat dat verwijt geen doel treft.

4.3.4. Op grond van bovenstaande overwegingen wordt het aandeel van de raad van bestuur ([de professor]) op meer dan 80% geschat. De ontslagvergoeding van betrokkene moet dus worden berekend door 12 dienstjaren gedeeld door 2, te vermenigvuldigen met het bruto maandsalaris ten tijde van het ontslag, inclusief toelage verzwarende omstandigheden van 10% en inclusief vakantietoeslag en daarop de factor 1 toe te passen. Dit leidt tot een totaalbedrag dat lager is dan door de rechtbank is toegekend.

5. Het vorenstaande betekent dat het hoger beroep van betrokkene niet slaagt. Het hoger beroep van de raad van bestuur slaagt wel, omdat de rechtbank zelf voorziend een te hoog bedrag heeft toegekend.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

BESLISSING De Centrale Raad van Beroep

48

- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover is bepaald dat de raad van bestuur aan betrokkene een compensatie betaalt van â‚Ź 73.895,-; - bepaalt dat de raad van bestuur aan betrokkene een vergoeding betaalt berekend volgens rechtsoverweging 4.3.4; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde deel van het besluit van 1 juni 2009; - bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige voor zover aangevochten.

Deze uitspraak is gedaan door K. Zeilemaker als voorzitter en N.J. van Vulpen-Grootjans en J.Th. Wolleswinkel als leden, in tegenwoordigheid van J.T.P. Pot als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 28 februari 2013. (getekend) K. Zeilemaker (getekend) J.T.P. Pot HD

49

LJN: BZ0881,Sector kanton Rechtbank Arnhem , 844996 HA VERZ 12-1242 Datum uitspraak: 04-12-2012 Datum publicatie: 06-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Ontbindingsverzoek arbeidsovereenkomst bestuurder woningcorporatie. De ontbinding wordt uitgesproken op grond van een vertrouwensbreuk, onder toekenning van een vergoeding met correctiefactor 1 (â‚Ź 175.000). Het opzegverbod heeft in dit geval geen reflexwerking. Wet Normering Topinkomens niet van toepassing op de toekenning van een vergoeding in deze procedure. Geen reden om vooruit te lopen op de maximering van de ontslagvergoeding op grond van het regeerakkoord.

Vindplaats(en): JAR 2013, 85 Rechtspraak.nl

Uitspraak beschikking RECHTBANK ARNHEM burgerlijk recht, sector kanton Locatie Wageningen zaakgegevens 844996 \ HA VERZ 12-1242 \ 475/343 uitspraak van 4 december 2012 beschikking in de zaak van de stichting Stichting Idealis gevestigd te Wageningen verzoekende partij gemachtigde mr. N.A. Sjoer tegen [werknemer] wonende te [woonplaats] verwerende partij gemachtigde mr. H.A. Hoving Partijen worden hierna Idealis en [werknemer] genoemd.

1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties; - het verweerschrift met producties;

50

- het faxbericht van 18 november 2012 met producties ten behoeve van de mondelinge behandeling van de zijde van Idealis; - het faxbericht van 19 november 2012 met producties ten behoeve van de mondelinge behandeling van de zijde van [werknemer]; - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 20 november 2012 mede inhoudende de pleitnotitie van de gemachtigde van Idealis.

2. De feiten 2.1. Idealis is een woningbouwcorporatie voor studentenhuisvesting. Zij onderhoudt contacten met bestuurlijke partners die bij studentenhuisvesting in de gemeente Wageningen zijn betrokken, waaronder de gemeente Wageningen en de Universiteit Wageningen (WUR). De bestuurlijke partners worden hierna aangeduid als ‘stakeholders’.

2.2. [werknemer], geboren op [dag en maand] 1951, is op 1 november 2004 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Idealis in de functie van statutair directeur tegen een bruto maandsalaris van laatstelijk € 10.672,47 (inclusief vakantietoeslag).

2.3. Begin april 2012 heeft het MT aan de Raad van Commissarissen (RvC) medegedeeld dat zij geen vertrouwen meer had in [werknemer] als bestuurder. Die mededeling werd gedaan in het kader van de voorbereiding van een beoordelingsgesprek dat de remuneratiecommissie van de RvC met [werknemer] zou hebben 2.4. De mededeling van het MT is vastgelegd in een memo van 13 april 2012. Omdat [werknemer] op dat moment volledig arbeidsongeschikt was, is daarover niet direct met hem gesproken. [werknemer] heeft op 26 april 2012 een operatie moeten ondergaan waardoor hij zich ziek heeft gemeld. Op 29 mei 2012 is [werknemer] weer 50% arbeidsgeschikt verklaard. Op 11 juni 2012 is dat uitgebreid naar 75%. Op 14 juni 2012 heeft de RvC het memo van het MT met [werknemer] besproken en op 15 juni 2012 heeft het MT hem het memo zelf overhandigd.

2.5. Op 20 juni 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de RvC en [werknemer] over de gevolgen van het gebrek aan vertrouwen bij het MT. In een notitie van 3 juli 2012 heeft [werknemer] inhoudelijk gereageerd op het memo van 13 april 2012. Die reactie komt erop neer dat hij zich niet herkent in het beeld dat het MT van hem schetst en dat hij nog voldoende basis ziet in een herstel van dat vertrouwen. [werknemer] wijst verder op de goede resultaten die hij voor Idealis heeft behaald. Op 4 juli 2012 heeft nog een kort gesprek plaatsgevonden tussen de RvC en [werknemer].

2.6. Op 6 juli 2012 heeft de RvC het voorgenomen besluit genomen om tot het ontslag van [werknemer] over te gaan. Dit is aan [werknemer] medegedeeld op 23 juli 2012, na terugkeer van diens vakantie.

2.7. Op 22 augustus 2012 is [werknemer] gehoord op het voorgenomen besluit.

Vervolgens heeft op 27 augustus 2012 nog een bespreking plaatsgevonden tussen een delegatie van het MT, leden van de OR en [werknemer], met bijstand van zijn raadsman.

In dat gesprek is bekeken of nog een basis bestond om het vertrouwen van het MT in [werknemer] te herstellen. De conclusie van dat gesprek is volgens Idealis dat die basis er niet meer was.

2.8. De RvC heeft de Ondernemingsraad (hierna: OR) gevraagd om advies met betrekking tot het voornemen om [werknemer] te ontslaan. In de brief van 18 september 2012 schrijft de OR onder meer het volgende: “In uw adviesaanvraag geeft u onder andere aan dat de RvC er geen vertrouwen in heeft dat [werknemer] in staat zal zijn (vooral door het ontbreken van een goede bestuurlijke sensiviteit) de externe relaties met cruciale stakeholders goed te managen en op adequate wijze met hen samen te werken. Daarnaast is na het horen van zowel

51

[werknemer] als het MT geen vertrouwen bij het RvC dat de vertrouwensbreuk tussen het MT en [werknemer] kan worden hersteld. Door het ontbreken van dit vertrouwen is de RvC voornemens te besluiten tot ontslag van [werknemer].

Na ontvangst van uw adviesaanvraag hebben wij, over het voorgenomen ontslag, gesprekken gehad met [werknemer], leden van het MT en leden van de RvC. Daarnaast hebben wij nog de schriftelijke toelichting van het MT en [werknemer] ontvangen.

Wij hebben in deze gesprekken gezocht naar een mogelijkheid om de relatie tussen [werknemer] en het MT te herstellen. Wij zien hiertoe echter geen mogelijkheid. Door deze gesprekken en de aanvullende informatie hebben wij een goed beeld gekregen van de ontstane situatie.

De OR kan zich dan ook in het besluit vinden en wij zullen het voorgenomen ontslag steunen. […]”

2.9. Op 26 september 2012 heeft de RvC besloten [werknemer] als statutair directeur te ontslaan. Hiervan is [werknemer] op diezelfde dag schriftelijk op de hoogte gesteld.

2.10. In artikel 3 lid 5 van de statuten is bepaald: “Onverminderd het bepaalde in het tweede lid, is het bestuur geschorst zodra een procedure tot beëindiging van de met het bestuur gesloten arbeidsovereenkomst in gang is gezet.”

2.11. Op 19 oktober 2012 is [werknemer] geschorst.

2.12. [werknemer] is nog niet volledig hersteld.

3. Het verzoek en het verweer 3.1. Idealis verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [werknemer] per 1 november 2012, althans zo spoedig mogelijk daarna, te ontbinden wegens gewichtige redenen bestaande uit veranderingen in de omstandigheden.

3.2. Idealis onderbouwt het verzoek, kort samengevat, als volgt.

Idealis staat de komende tijd voor serieuze uitdagingen en belangrijke beslissingen. Een adequaat opererende organisatie onder leiding van een bestuurder en een goede, open en onbelaste relatie van de bestuurder met zowel het MT als externe stakeholders zijn dan absolute voorwaarden. De RvC heeft echter geconstateerd dat hieraan niet is voldaan. Al langere tijd staat het bestuurlijk optreden van [werknemer] ter discussie.

Hierover is meerdere keren met [werknemer] gesproken door de RvC in het kader van functioneringsgesprekken. In 2011 is [werknemer] zelfs schriftelijk gewaarschuwd ten aanzien van zijn optreden richting de WUR. De RvC heeft [werknemer] meerdere keren gewezen op reflectie op zijn eigen rol en heeft externe coaching geadviseerd. Verder heeft zij gewezen op de mogelijkheid het MT en de RvC voor reflectie te benutten.

Daarvan is geen gebruik gemaakt. [werknemer] ontkende dat de kritiek terecht was en wees naar gedragingen van anderen die de oorzaak zouden zijn van hetgeen hem verweten werd.

3.3. In het kader van de voorbereiding van het beoordelingsgesprek door de remuneratiecommissie van de RvC met [werknemer] in 2012, heeft het MT aangegeven dat zij geen vertrouwen meer heeft in [werknemer]. De RvC heeft geconstateerd dat er een te grote verwijdering is opgetreden tussen [werknemer] en het MT en dat de relatie tussen beide is verstoord. Dat heeft ook de OR vastgesteld. Door de wijze van bestuurlijk optreden, waaronder het gebrek aan reflectie op het eigen optreden en de verstoorde relatie met het MT, ontbreekt bij de RvC het vertrouwen dat [werknemer] in staat is de relaties met alle stakeholders goed en duurzaam te onderhouden. De RvC en de OR

52

achten een herstel van het vertrouwen niet reëel.

3.4. Idealis heeft daarom op 26 september 2012 besloten tot vennootschapsrechtelijk ontslag van [werknemer] als bestuurder. Omdat [werknemer] gedeeltelijk ziek is geldt een opzegverbod en om die reden is de arbeidsovereenkomst niet opgezegd, maar wordt thans ontbinding verzocht. Van voortzetting van de arbeidsovereenkomst kan om die reden geen sprake zijn. Vanaf het ingangzetten van deze procedure is [werknemer] geschorst. Nu het onderhavige verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met het bestaan van ziekte dan wel enig ander opzegverbod, dient de arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te worden ontbonden, aldus Idealis.

3.5. [werknemer] voert gemotiveerd verweer. Op dat verweer wordt hierna ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Vooropgesteld wordt dat een procedure als deze zich niet leent voor uitgebreide bewijslevering. Dat brengt mee dat de kantonrechter haar beslissing moet nemen aan de hand van onbetwiste stukken en onweersproken gelaten stellingen en wat aannemelijk voorkomt.

4.2. Als meest verstrekkend verweer heeft [werknemer] aangevoerd dat het opzegverbod bij ziekte een zodanige reflexwerking moet hebben dat de arbeidsovereenkomst niet ontbonden dient te worden. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat de reflexwerking, in elk geval in dit geval, niet tot gevolg heeft dat dit een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg zou staan. De kantonrechter acht daarbij van belang dat de ziekte geen enkele rol speelt bij de (grondslag voor) ontbinding, dat [werknemer] thans 75% arbeidsgeschikt is en dat de prognoses van de bedrijfsarts in die zin gunstig zijn dat een volledig herstel wordt verwacht. Van blijvende arbeidsongeschiktheid is dan ook geen sprake. Dat [werknemer] wellicht minder snel werk zal kunnen vinden tot hij volledig is hersteld, is een omstandigheid waarmee eventueel rekening kan worden gehouden bij het toekennen van een vergoeding. Het feit dat Idealis bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst haar reintegratieverplichtingen niet na zal kunnen komen staat hier ook niet aan in de weg.

Indien sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsrelatie, zoals Idealis stelt, is reintegratie binnen Idealis niet reëel. De kantonrechter kan zich geen voorstelling maken van de door [werknemer] nog aangevoerde re-integratie in het tweede spoor; een statutair bestuurder bij een andere stichting plaatsen lijkt geen reële optie. Dat dat wel reëel zou zijn is door [werknemer] ook desgevraagd niet geconcretiseerd.

4.3. Idealis verwijt [werknemer] kort gezegd dat hij tekortschiet in zijn houding en communicatie ten opzichte van met name de WUR en de gemeente Wageningen. [werknemer] representeert Idealis in die contacten op een wijze die Idealis niet onderschrijft. De RvC van Idealis heeft [werknemer] daar meermalen op aangesproken. [werknemer] is echter niet in staat gebleken te reflecteren op zijn eigen optreden en legt die kritiek dus naast zich neer. Dat de relatie met de WUR thans gespannen is wijt [werknemer] volledig aan de WUR. 4.4. De kantonrechter kan in het kader van deze procedure niet vaststellen of het aan de WUR of aan [werknemer] ligt dat die relatie gespannen is. Feit is echter dat de situatie ongelukkig is en dat [werknemer] daarin geen verandering heeft weten te brengen. Of hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt kan de kantonrechter niet vaststellen.

Uit het verslag van het jaargesprek met [werknemer] van 13 januari 2009 blijkt dat de communicatie tussen [werknemer] en de stakeholders onderwerp van gesprek was, evenals de wijze waarop [werknemer] reageert op kritiek. De RvC heeft bij [werknemer] aangedrongen op verandering daarin. Bij e-mail van 4 juli 2011 over het jaargesprek van 2011 is [werknemer] (wederom) aangesproken op het managen van de externe

53

contacten als meest kritische succesfactor voor zijn functioneren als bestuurder. Het moet [werknemer] dan ook duidelijk zijn geweest dat hij met deze twee punten aan de slag moest.

4.5. Uit het verweer van [werknemer] blijkt dat hij deze kritiek grotendeels van de hand heeft gewezen. Hij meent dat er geen communicatieproblemen zijn, met uitzondering van de WUR, maar dat de WUR daar de oorzaak van is. Weliswaar heeft [werknemer] een aantal malen met een coach gesproken in 2009, maar dat heeft niet tot een wezenlijke verbetering van het functioneren op dit punt geleid.

4.6. Al met al is de kantonrechter van oordeel dat voldoende vast is komen te staan dat Idealis niet tevreden was over de wijze van communiceren van [werknemer] en dat [werknemer] daarin geen verandering heeft weten te brengen. Daar komt nog bij dat het MT in april 2012 het vertrouwen in [werknemer] is verloren. Een en ander vormt geen basis om als bestuurder/directeur aan te kunnen blijven. De arbeidsovereenkomst dient dan ook ontbonden te worden.

4.7. De kantonrechter is niet gebleken dat [werknemer] een verwijt valt te maken van de ontstane situatie. Dat betekent dat een vergoeding van de kantonrechtersformule met correctiefactor 1 aangewezen is. Idealis heeft zich nog beroepen op een beperking van die vergoeding met het oog op het regeerakkoord, waarbij een gemaximeerde vergoeding van € 75.000,00 in het vooruitzicht wordt gesteld. De kantonrechter ziet echter onvoldoende aanleiding om daar thans al op vooruit te lopen. Deze beperking van de vergoeding is immers ingebed in een geheel van geplande wijzigingen in de arbeidsrechtelijke ontslagregels en de vraag rijst of deze maximering van de overige wijzigingen is los te koppelen en of dat ook de bedoeling van de wetgever is of zal zijn.

Idealis beroept zich verder nog op de Wet Normering Topinkomens (WNT), die op 13 november 2012 is aangenomen door de Eerste Kamer en waaruit zou volgen dat een ontslagvergoeding maximaal € 75.000,00 zou mogen bedragen. De WNT bepaalt echter in art. 2.10 dat geen hogere vergoeding dan € 75.000,00 overeen mag worden gekomen en beperkt daarmee slechts de bevoegdheid een hogere vergoeding overeen te komen.

Van een overeengekomen vergoeding is echter geen sprake. De kantonrechter acht het in dit geval ook niet aangewezen om een reflexwerking van de WNT aan te nemen, ook gelet op het feit dat [werknemer] gedeeltelijk arbeidsongeschikt is.

4.8. Die gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid zal een beperkende rol spelen bij het vinden van ander passend werk. De kantonrechter zal om die reden in dit geval wel rekening houden met de fictieve opzegtermijn van 4 maanden. Daar komt nog bij dat de fictieve opzegtermijn in het geval van [werknemer] deels geen opschorting van zijn WWuitkering zal inhouden maar een daadwerkelijke beperking omdat hij niet de volledige uitkeringsduur zal doorlopen gelet op het feit dat hij voordien reeds 65 jaar oud zal zijn.

De kantonrechter zal een bedrag van (€ 2.500,00 x 4=) € 10.000,00 bruto extra toekennen.

4.9. [werknemer] heeft nog verzocht om een hogere vergoeding in verband met de gemaakte kosten van rechtsbijstand van ca. € 18.000,00 en pensioenschade. De kantonrechter ziet daarvoor geen aanleiding. Ook voor immateriële schadevergoeding bestaat geen aanleiding. Niet kan worden gezegd dat Idealis de procedure onzorgvuldig heeft doorlopen of niet op correcte wijze met de belangen van [werknemer] rekening heeft gehouden.

4.10. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden en een vergoeding toekennen van € 175.000,00 bruto, hetgeen afgerond overeenkomt met de kantonrechtersformule met correctiefactor 1 plus € 10.000,00 voor de fictieve opzegtermijn. Idealis krijgt daarom de gelegenheid het verzoekschrift in te trekken.

54

4.11. Als Idealis het verzoek niet intrekt, moeten partijen hun eigen kosten dragen. Als Idealis het verzoek intrekt, moet zij de proceskosten dragen.

5. De beslissing De kantonrechter: I. stelt Idealis in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op 17 december 2012 in te trekken door een schriftelijke mededeling aan de griffier van de rechtbank, sector kanton, locatie Wageningen, postbus 9030, 6800 EM Arnhem; als Idealis het verzoek niet intrekt: II. ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2013 en kent aan [werknemer] ten laste van Idealis een vergoeding toe van â‚Ź 175.000,00 bruto; III. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; als Idealis het verzoek intrekt: IV. veroordeelt Idealis in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werknemer] begroot op â‚Ź 500,00 aan salaris voor de gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2012.

55

LJN: BZ0922,Sector kanton Rechtbank Zwolle , 637251 VV 12-102 Datum uitspraak: 23-01-2013 Datum publicatie: 07-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Arbeidszaak. Kort geding. Vordering tot betaling van loon in 3e ziektejaar nadat het UWV aan werkgever een loonsanctie heeft opgelegd. Omvang van het verschuldigde loon moet, bij gebrek aan contractuele bepaling ter zaje en gezien de wettelijke bepalingen, op 70% daarvan worden gesteld en niet op 100% zoals werknemer meent.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK OOST-NEDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer : 637251 VV 12-102 datum : 23 januari 2013 Vonnis in het kort geding van: de heer [EISER], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], eisende partij, verder te noemen: ‘[eiser]’, gemachtigde mr. C.J.M. Fens, verbonden aan FNV Bondgenoten te Deventer, tegen de besloten vennootschap [GEDAAGDE], gevestigd te [plaats], gemeente [gemeente], gedaagde partij, verder te noemen: ‘[gedaagde]’, verschenen bij haar directeur, de heer [naam].

De procedure De kantonrechter heeft kennisgenomen van: - het exploot d.d. 12 december 2012 met bijlagen, houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 januari 2013. Verschenen zijn: - [eiser], bijgestaan door mr. Fens voormeld, en - namens [gedaagde] haar directeur [naam] voormeld.

[Eiser] en [gedaagde] hebben op deze zitting hun standpunten doen toelichten respectievelijk toegelicht en geantwoord op vragen van de kantonrechter.

Het geschil

56

De vordering van [eiser] strekt ertoe dat [gedaagde] bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan [eiser] van: a. € 8.208,00 bruto aan loon over de maanden oktober 2012 tot en met december 2012; b. € 4.104,00 aan wettelijke verhoging; c. de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf de verschuldigdheid daarvan; d. € 2.736,00 bruto per maand vanaf januari 2013 tot de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, onder veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.

[Gedaagde] heeft de vordering bestreden en de afwijzing daarvan bepleit.

De vaststaande feiten Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast. a. [Eiser], geboren op [geboortedatum], is sinds 1 januari 2007 bij [gedaagde] in dienst als monteur. Het laatst door hem verdiende loon bedraagt € 2.736,00 bruto per maand exclusief bijkomende vergoedingen. Op de arbeidsovereenkomst is toepasselijk de CAO voor het Installatiebedrijf (hierna: de CAO). b. [Eiser] is sinds 29 september 2010 arbeidsongeschikt. Sinds juli 2012 is [eiser] ook niet meer in staat tot werkzaamheden op therapeutische basis. c. In artikel 67 van de CAO is bepaald dat de werkgever bij arbeidsongeschiktheid gehouden is gedurende de eerste zes maanden 100% van het loon door te betalen en gedurende de volgende achttien maanden 90% van het loon. Dit artikel bepaalt voorts dat bij werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis als ook in een situatie dat er geen kans is op herstel het loon 100% wordt doorbetaald. [Gedaagde] heeft vanaf de uitval van [eiser] het loon onveranderd volledig doorbetaald. d. Bij beslissing d.d. 2 augustus 2012 heeft het UWV bepaald dat [gedaagde] het loon van [eiser] moet doorbetalen tot 26 september 2013, zulks omdat [gedaagde] niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen. e. [Gedaagde] heeft per oktober 2012 de loondoorbetaling aan [eiser] gestaakt. Per brieven van 8 en 30 november 2012 heeft [eiser] [gedaagde] gesommeerd de betaling van loon te hervatten. f. In de maand december 2012 heeft [gedaagde] drie bedragen aan [eiser] overgemaakt, te weten € 1.512,00 op 6 december 2012 en € 1.364,00 op 10 en 28 december 2012.

Volgens [gedaagde] betreft dit nettobedragen van het bruto-equivalent van 70% van het loon van [eiser].

De standpunten van partijen Op wat [eiser] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en [gedaagde] in reactie daarop heeft aangevoerd, zal, voor zover van belang, in het navolgende worden ingegaan.

De beoordeling 1.

Het is voldoende aannemelijk dat aan de vordering van [eiser] een spoedeisend belang moet worden toegekend. [Eiser] kan daardoor in zijn vordering worden ontvangen.

57

2.

[Gedaagde] heeft ter zitting erkend dat zij, gelet op voormelde beslissing van het UWV, tot 26 september 2013 loon aan [eiser] is verschuldigd. [Eiser] heeft vervolgens ter zitting onderschreven dat zijn vordering in die zin moet worden gelezen dat thans voor een gehoudenheid tot loondoorbetaling na 26 september 2013 geen grond is aan te wijzen.

3.

Partijen verschillen wel van mening over de omvang van de betalingsverplichting van [gedaagde] gedurende het derde ziektejaar van [eiser]. [Eiser] stelt samengevat dat uitgegaan moet worden van wat [gedaagde] aan het eind van het tweede ziektejaar aan [eiser] betaalde en dat die verplichting met ĂŠĂŠn jaar is verlengd. [Gedaagde] stelt daar tegenover dat hij op basis van de wet, kennelijk doelend op lid 1 van artikel 7:629 BW, slechts gehouden is 70% van het loon van [eiser] door te betalen.

4.

De verplichting van [gedaagde] om na het verstrijken van de eerste twee ziektejaren van [eiser] tijdens diens arbeidsongeschiktheid door te betalen, vloeit voort uit het bepaalde in de artikelen 25 lid 9 WIA jo. artikel 7:629 lid 11 BW. In het eerstgenoemde artikellid is ter zake bepaald dat indien de werkgever onvoldoende re-integratieinspanningen heeft verricht, het UWV het tijdvak verlengt gedurende welke de werknemer recht heeft op loon op grond van artikel 7:629 BW, terwijl in lid 11 van dat laatste artikel is voorgeschreven dat het loontijdvak van lid 1 van 104 weken wordt verlengd met de duur van het tijdvak bedoeld in lid 9 van artikel 25 WIA. 5.

[Eiser] heeft niet gesteld en dit is evenmin anderszins gebleken dat in de arbeidsovereenkomst of in de CAO is bepaald dat [gedaagde] tijdens de verlenging van het tijdvak gehouden is aan [eiser] meer te betalen dan 70% van het loon.

6.

Dat een werkgever verplicht is tijdens het verlengde tijdvak ofwel tijdens het derde ziektejaar dezelfde aanvulling op de wettelijke doorbetalingsverplichting te blijven betalen als tijdens het tweede ziektejaar is niet in artikel 7:629 BW of artikel 25 lid 9 WIA te lezen. Daarvoor is evenmin in de wetsgeschiedenis bij die bepalingen een aanknopingspunt te vinden. In de wet is bepaald dat de wettelijke doorbetalingsverplichting wordt verlengd en die verplichting bedraagt krachtens lid 1 van artikel 7:629 BW 70% van het loon. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat de artikelen 7:629 BW en 25 WIA de werkgever niet tot meer verplicht dan doorbetaling van 70% van het loon.

7.

Onder bijzondere omstandigheden kan het voorgaande in strijd met het goed werkgeverschap komen indien de werkgever tijdens het verlengde tijdvak slechts 70% van het loon betaalt, bijvoorbeeld indien de werknemer als gevolg van die verlenging financieel nadeel ondervindt. Dat zulks aan de orde is, is echter niet door [eiser] gesteld en evenmin anderszins gebleken.

8.

Een en ander leidt tot het voorlopig oordeel dat [gedaagde] gedurende het derde ziektejaar, ofwel tot 26 september 2013, niet meer dan 70% van het loon dient te betalen. Voor zover [eiser] meer vordert, is dat dan ook niet toewijsbaar.

9.

[Eiser] heeft erkend dat [gedaagde] in december 2012 drie betalingen heeft gedaan.

Hoewel geen loonstroken voorliggen - [eiser] heeft de afgifte daarvan ook niet gevorderd - is, gelet op het in juli 2012 aan [eiser] betaalde nettoloon van â‚Ź 1.805,08, thans niet

58

onaannemelijk dat [gedaagde] met de betaling van € 1.512,00 en tweemaal € 1.364,00 haar betalingsverplichtingen aangaande de maanden oktober, november en december 2012 tegenover [eiser] is nagekomen. Er is dan ook onvoldoende reden om [gedaagde] thans tot nabetaling van enig bedrag over die maanden te verplichten.

10.

Anders dan [gedaagde] stelt, is niet aannemelijk geworden dat zij een gegronde reden had om de betaling van het loon over de maanden oktober en november 2012 op te schorten tot 6 respectievelijk 10 december 2012. Indien al juist zou zijn dat [eiser] tekortschoot in enig re-integratieverplichting, geldt dat [gedaagde] zich daarbij had dienen te houden aan de in artikel 7:629, leden 6 en 7 BW voorgeschreven procedure, onder meer betreffende een mededeling van de reden van opschorting. Gegeven die omstandigheid en gelet op de andere omstandigheden van dit geval ziet de kantonrechter vooralsnog aanleiding om de wettelijke verhoging te beperken tot een bedrag van € 250,00.

11.

Tegen de gevorderde wettelijke rente heeft [gedaagde] geen verweer gevoerd. Dit deel van de vordering is daardoor toewijsbaar.

12.

Wat betreft de proceskosten geldt enerzijds dat [eiser] niet ten onrechte tot een procedure is gekomen doch anderzijds ook dat hij deels in het ongelijk is gesteld en hij geen rekening heeft gehouden met de voorafgaand aan het uitbrengen van exploot van dagvaarding aan hem betaalde bedragen. De proceskosten zullen dan ook worden gecompenseerd als nader te melden.

13.

Wat partijen voor het overige hebben aangevoerd, behoeft geen bespreking.

De beslissing in kort geding De kantonrechter: - veroordeelt [gedaagde] tegen bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen: a. 70% van een bedrag van € 2.736,00 bruto per maand vanaf 1 januari 2013 zolang de loondoorbetalingsverplichting uit hoofde van de door het UWV aan [gedaagde] opgelegde loonsanctie d.d. 2 augustus 2012 voortduurt; b. een bedrag van € 250,00 bruto aan wettelijke verhoging; c. de wettelijke rente over € 1.512,00 netto vanaf 1 november 2012 tot 6 december 2012; d. de wettelijke rente over € 1.364,00 netto vanaf 1 december 2012 tot 10 december 2012; - compenseert de kosten van dit geding aldus dat elke partij belast blijft met de aan haar zijde gevallen kosten; - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 23 januari 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.

59