Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

D E FA S E N A D E VOORLOPIGE GUNNING SPREKER MR. T.H. CHEN, DIRECTEUR CHEN AANBESTEDINGSADVIES 16 OKTOBER 2013 09:00 – 11:15 UUR WEBINAR 01 041

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. T.H. Chen Jurisprudentie

HvJ EG, 27 februari 2003, C-327/00 (Santex): een vervaltermijn op zich is niet in strijd met het effectiviteitsbeginsel, maar niet kan worden uitgesloten dat in de bijzondere omstandigheden de toepassing van deze termijn schending van dat beginsel kan opleveren.

p. 7

HvJ EU, 9 december 2010, C-568/08 (Spijker Infrabouw): het Nederlandse kort geding biedt een rechtsbescherming die voldoet aan de eisen van Richtlijn 89/665/EG.

p. 31

Hof Den Haag, 26 oktober 2010, LJN: BO2080: de aanbestedende dienst moet de algemene beginsel van behoorlijk bestuur toepassen, met als gevolg dat de beginselen van gelijke behandeling, objectiviteit en transparantie worden nageleefd.

p. 46

Hoge Raad, 8 juni 2012, LJN: BW3218: het niet adviseren om (tijdig) een rechtsmiddel in te stellen is geen beroepsfout van een advocaat omdat de zaak kansloos was.

p. 52

HvJ EG, 12 februari 2004, C-230/02 (Grossmann): wanneer een onderneming niet inschrijft en pas na de gunning een beroep aanhangig maakt, is het niet in strijd met de rechtsbeschermingsrichtlijn dat deze niet-ontvankelijk wordt verklaard. p. 54 HvJ EG, 19 juni 2003, C-249/01 (H채ckerm체ller): men moet een belang hebben om een beroep te mogen instellen; een inschrijver die uitgesloten is, kan de gunningsbeslissing aanvechten.

p. 64

Hof Den Haag, 13 oktober 2009, LJN: BL0037: nadat de aanbestedende dienst besloten heeft tot een heraanbesteding heeft appellante geen belang meer bij haar vorderingen.

p. 79

Hof Leeuwarden, 22 maart 2011, LJN: BQ0523: een lid van een combinatie kan niet zelfstandig een eis instellen in kort geding; in appel kan niet alsnog als gevolmachtigde van de andere combinant geprocedeerd worden.

p. 82

Hof Leeuwarden, 31 mei 2011, LJN: BQ7389: In kort geding mogen in voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen worden ingebracht; in de kortgedingprocedure geldt een vrije bewijsleer.

p. 88

Hof Den Haag, 30 oktober 2012, LJN: BY0521: de aard van de kort geding procedure verzet zich, zeker in hoger beroep, in de regel tegen inwilliging van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor hangende die procedure.

p. 96

3

Hoge Raad, 4 mei 2013, LJN: BV6687: de overeenkomst komt op grond van het toepasselijke reglement pas tot stand na een schriftelijke mededeling en niet na een mondelinge.

p. 99

Hof Leeuwarden, 6 februari 2008, NJF 2009/205: de Alcateltermijn is geen fatale termijn; het is niet aan de aanbestedende dienst om eenzijdig te bepalen dat afgewezen inschrijvers zich op straffe van verval van alle rechten binnen een korte termijn tot de rechter dienen te wenden.

p. 103

Hof Den Haag, 3 februari 2009, NJF 2009/208: De Alcateltermijn is een vervaltermijn; er is geen rechtsregel dat daarmee soepel dient te worden omgegaan indien er een aantal feestdagen en vrije dagen in die termijn vallen.

p. 110

Vzr. Rechtbank Den Haag 22 oktober 2010, LJN: BL5022: de Algemene Termijnenwet geldt niet voor een contractuele vervaltermijn; in casu had uiterlijk op zaterdag de dagvaarding moeten worden betekend.

p. 114

Vzr. Rechtbank Den Haag, november 2011, LJN: BU5360: een contractuele vervaltermijn is bindend, te laat dagvaarden betekent niet-ontvankelijk verklaard worden.

p. 119

Vzr. Rechtbank Rotterdam, 21 mei 2013, LJN: CA1242: Alcateltermijn wordt niet als vervaltermijn in de aanbestedingstermijn genoemd en daarom mocht na die termijn worden gedagvaard; in casu was niet pro-actief gehandeld en worden de vorderingen afgewezen.

p. 125

Hof Arnhem, 31 maart 2009, LJN: BI4761: beslissend voor de vervaltermijn is of het gaat om een aanbestedingsgeschil dan wel een uitvoeringsgeschil; behoudens tegenbewijs wordt bewezen geacht dat de opdracht mondeling binnen de gestanddoeningstermijn is verstrekt.

p. 134

Hof Den Bosch, 5 februari 2013. LJN BZ0879: voor de carnavalsperiode geldt, dat zelfs als in Zuid Limburg gedurende de carnavalsmaandag en -dinsdag de meeste bedrijven zijn gesloten, zulks niet zou gelden voor de rest van die week, ook al is algemeen bekend dat mensen vaak die hele week vrijaf nemen.

p. 142

Hoge Raad, 7 december 2012, LJN: BW9233 (Staat/KPN): uitsluitingsgronden moeten ondubbelzinnig in de aanbestedingsstukken vermeld worden; na de gunningsbeslissing mogen geen nieuwe relevante redenen voor die beslissing aangevoerd worden.

p. 146

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 1 maart 2007, LJN: BB3245: wegens gebrek aan transparantie bij de selectieprocedure wordt een heraanbesteding gelast.

p. 156

Hof Leeuwarden, 12 mei 2009, LJN BI5096: het bestek moet naar objectieve maatstaven, volgens de CAO-norm worden uitgelegd.

p. 162

Vzr. Rechtbank Utrecht, 13 juni 2007, LJN: BA7015: wegens bieden van een nulprijs verbod tot gunning aan de winnende inschrijver.

p. 173

Vzr. Rechtbank Utrecht 21 september 2009, LJN: BB3984: wegens gebrek aan transparantie wordt een heraanbesteding gelast.

p. 180

4

Rechtbank Breda, 30 maart 2010, LJN: BP9751: met de invoering van de Wira is de motiveringsplicht voor de aanbestedende dienst niet verzwaard.

p. 189

Hof Amsterdam, 17 augustus 2010, LJN: BN5585: ondanks de Wira kan de rechter in kort geding of hoger beroep nog steeds ingrijpen in een reeds gesloten overeenkomst. p. 196 Hof Den Haag, 17 mei 2011, LJN: BQ5659: in appel kan de rechter alleen in zeer bijzondere uitzonderingsgevallen nog ingrijpen in een reeds gesloten overeenkomst.p. 203 Hof Den Haag, 21 mei 2013, LJN: CA0901: in appel is een incidentele vordering mogelijk die bij wijze van voorlopige voorziening vraagt om aan het appel schorsende werking te verlenen.

p. 210

HvJ EG, 18 oktober 2001, C-19/00 (SIAC Construction): plicht tot transparantie bij formulering van gunningscriteria; vaste uitleg van die criteria gedurende de gehele procedure.

p. 215

HvJ 4 december 2003, C-448/01 (EVN en Wienstrom): na onwettig verklaren van een gunningscriterium moet de procedure gestaakt worden.

p. 222

HvJ 29 april 2004, C-496/99 P (Commissie / CAS Succhi di Frutta): de gunningscriteria moeten niet alleen tijdens de aanbesteding in acht genomen worden, maar ook daarna tot het einde van de uitvoering van de opdracht.

p. 241

Vzr. Rechtbank Leeuwarden, 21 januari 2005, LJN: AS3521: heraanbesteding gelast wegens toepassing van ondeugdelijk beoordelingsmodel.

p. 265

Hof Arnhem, 9 oktober 2012, LJN: BX9806: na ongeldig verklaren van een inschrijving hoeft geen herberekening plaats te vinden wanneer dat niet in het bestek is vermeld.

p. 273

Vzr. Rechtbank Arnhem, 13 december 2012, LJN: BY8408: na ongeldig verklaren van een inschrijving moet een herberekening plaats vinden en de rangorde van de overgebleven offertes opnieuw bepaald worden. p. 279 Vzr. Rechtbank Amsterdam, 30 januari 2013, LJN: BZ0665: idem

p. 287

Hof Den Haag, 25 augustus 2009, LJN: BJ6321: Derde (met een definitief ter zijde gelegde inschrijving) heeft belang bij voeging in appel, wegens aangekondigde voortzetting van de aanbestedingsprocedure in de onderhandelingsprocedure met (ook) die derde. p. 298 Vzr. Rechtbank Den Haag, 24 januari 2012, LJN: BV1636: na ontbinding van het met de winnaar gesloten contract mag niet de aanbestedingsprocedure heropend worden om de opdracht te gunnen aan de nummer 2.

p. 301

Rechtbank Noord-Nederland 3 maart 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:4853: overeenkomst die is gesloten zonder aanbesteding is niet het resultaat van een gunningsbeslissing en daarom niet vernietigbaar; wel wordt een heraanbesteding gelast.

p. 309

5

HvJ 19 juni 2008, C-454/06 (Pressetext Nachrichtenagentur): wanneer er wezenlijk wijzigingen in een gesloten overeenkomst worden aangebracht, dient dat gezien te worden als de plaatsing van een nieuwe opdracht die aanbestedingsplichtig kan zijn.

p. 315

Hof Amsterdam, 30 november 2006, BR 2007, 437: irreĂŤle inschrijving; hof gelast heraanbesteding. p. 330 Rechtbank Zutphen, 8 mei 2013, LJN: BZ9618: na inschrijving met irreĂŤle oplevertermijnen voor een ICT-systeem wordt het contract ontbonden en schadevergoeding toegewezen.

p. 338

Hoge Raad, 4 april 2003, LJN: AF2830 (ConforMed): wanneer vrijwillig gekozen wordt voor een aanbestedingsprocedure is op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid het gelijkheidsbeginsel van toepassing.

p. 363

Vzr. Rechtbank Dordrecht, 15 juni 2006, LJN: AX8755: wanneer een particulier vraagt om offertes zijn de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht niet van toepassing.

p. 367

Hoge Raad, 3 mei 2013, LJN: BZ2900: een private aanbesteder mag de beginselen van gelijke behandeling en transparantie uitsluiten, maar de precontractuele redelijkheid en billijkheid blijven van toepassing. p. 371

6

SANTEX

ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer) 27 februari 2003 *

In zaak C-327/00,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italië), in het aldaar aanhangige geding tussen

Santex SpA

en

Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia, in tegenwoordigheid van: Sea Mölnlycke SpA, Artsana SpA en Fater SpA, * Procestaal: Italiaans.

I - 1907

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 22 van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), en van artikel 6, lid 2, EU,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer), samengesteld als volgt: J.-P. Puissochet, kamerpresident, R. Schintgen, V. Skouris (rapporteur), F. Macken en J. N. Cunha Rodrigues, rechters,

advocaat-generaal: S. Alber, griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur,

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

— de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door U. Leanza als gemachtigde, bijgestaan door M. Fiorilli, avvocato dello Stato,

— de Franse regering, vertegenwoordigd door A. Bréville-Viéville en G. de Bergues als gemachtigden,

— de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door H. Dossi als gemachtigde, I - 1908

SANTEX

— de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin en R. Amorosi als gemachtigden,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de mondelinge opmerkingen van de Italiaanse en de Franse regering en de Commissie ter terechtzitting van 6 december 2001,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 7 februari 2002,

het navolgende

Arrest

1

Bij beschikking van 23 juni 2000, ingekomen bij het Hof op 4 september daaraanvolgend, heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia krachtens artikel 234 EG twee prejudiciĂŤle vragen gesteld over de uitlegging van artikel 22 van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), en van artikel 6, lid 2, EU. I - 1909

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

2

Deze vragen zijn gerezen in het kader van een geding tussen Santex SpA (hierna: „Santex") en Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia (hierna: „USL") betreffende een aanbestedingsprocedure voor een leveringsopdracht.

Rechtskader

De communautaire regeling

3

Artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna: „richtlijn 89/665"), bepaalt:

„De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn."

I - 1910

SANTEX

4

Artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 luidt als volgt:

„De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:

[…]

b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure."

5

Bij richtlijn 93/36 is richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1) ingetrokken. Ingevolge artikel 33, tweede alinea, van richtlijn 93/36 gelden verwijzingen in artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 naar de aldus ingetrokken richtlijn als verwijzingen naar richtlijn 93/36.

I -1911

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

6

Artikel 22 van richtlijn 93/36 bepaalt:

„1. In het algemeen kan de financiële en economische draagkracht van de leverancier worden aangetoond aan de hand van een of meer van de volgende referenties:

[...]

c) een verklaring betreffende de totale omzet van de leverancier en van zijn omzet in producten waarop de opdracht betrekking heeft, dit alles over de laatste drie boekjaren.

2. De aanbestedende diensten geven in de aankondiging of in de uitnodiging tot inschrijving de referenties aan die zij verlangen, evenals de andere, niet in lid 1 genoemde bewijsstukken die moeten worden overgelegd.

3. Indien de leverancier om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen aan de hand van andere documenten die de aanbestedende dienst geschikt acht."

I - 1912

SANTEX

De nationale regeling

7

Artikel 22 van richtlijn 93/36 werd in de Italiaanse rechtsorde omgezet bij artikel 13 van decreto legislativo (wetsbesluit) nr. 358 van 24 juli 1992, met als opschrift „Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE" (Gecoördineerde tekst van de bepalingen betreffende overheidsopdrachten voor leveringen ter uitvoering van richtlijnen 77/62/EEG, 80/767/EEG en 88/295/EEG, GURI nr. 188 van 11 augustus 1992, supplemento ordinario nr. 104, blz. 5; hierna: „wetsbesluit nr. 358/1992"). Dit laatste artikel bepaalt:

„1. De financiële en economische draagkracht van de concurrerende ondernemingen kan worden aangetoond aan de hand van een van de volgende documenten:

[...]

c)

een verklaring betreffende de totale omzet van de onderneming en van haar omzet in producten waarop de opdracht betrekking heeft, dit alles over de laatste drie boekjaren.

2. De aanbestedende diensten geven in de aankondiging of in de uitnodiging tot inschrijving de in lid 1 bedoelde documenten aan die zij verlangen, evenals de eventuele referenties die moeten worden overgelegd. [...]

I-1913

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

3. Indien de leverancier om gegronde redenen niet in staat is de gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen aan de hand van andere documenten die de aanbestedende dienst geschikt acht."

8

Artikel 36, lid 1, van regio decreto (koninklijk besluit) nr. 1054 van 26 juni 1924 tot goedkeuring van de „Testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato" (Gecoördineerde tekst van de wetten op de Consiglio di Stato, GURI nr. 158 van 7 juli 1924; hierna: „koninklijk besluit nr. 1054/1924"), waarvan het toepassingsgebied tot de administratieve rechtbanken is uitgebreid bij artikel 19 van wet nr. 1034 van 6 december 1971 houdende „Istituzione dei tribunali amministrativi regionali" (Oprichting van regionale administratieve rechtbanken, GURI nr. 314 van 13 december 1971, blz. 7891), bepaalt:

„Behoudens de gevallen waarin de termijnen bij bijzondere wetten inzake de beroepsprocedure zijn vastgesteld, is de termijn voor het instellen van beroep bij de Consiglio di Stato, afdeling rechtspraak, 60 dagen vanaf de datum waarop het administratieve besluit officieel ter kennis werd gebracht in de vorm en volgens de modaliteiten vastgesteld bij uitvoeringsbesluit, of vanaf de datum waarop de belanghebbende daarvan volledig kennis heeft gekregen [...]"

9

Artikel 5 van wet nr. 2248 van 20 maart 1865, „Legge sul contenzioso amministrativo" (wet inzake administratiefrechtelijke geschillen; hierna: „wet nr. 2248/1865"), bepaalt:

„De rechterlijke instanties passen de algemene en plaatselijke bestuursrechtelijke handelingen toe voorzover deze in overeenstemming zijn met de wetten."

I - 1914

SANTEX

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

10 Blijkens de verwijzingsbeschikking heeft USL op 23 oktober 1996 in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen een aanbestedingsbericht gepubliceerd voor rechtstreekse levering aan huis van absorberende producten voor mensen met incontinentieproblemen voor een bedrag van naar schatting 1 067 372 000 ITL per jaar.

1 1 Dit bericht bevatte een clausule volgens welke alleen ondernemingen zouden worden toegelaten die „over de laatste drie boekjaren voor eenzelfde dienst als die waarop de aanbesteding betrekking heeft, een totale omzet hebben behaald van ten minste het drievoudige van het met de opdracht gemoeide bedrag" (hierna: „omstreden clausule").

12 Bij brief van 25 november 1996 heeft Santex aan de aanbestedende dienst laten weten dat deze clausule haars inziens een onrechtmatige beperking van de mededinging inhield. Gelet op het feit dat de plaatselijke medisch-sociale centra pas sedert korte tijd dit soort diensten leveren, zou de toepassing van deze clausule de onderneming aan wie de opdracht bij de vorige aanbestedingsprocedure was gegund, een ongerechtvaardigd voordeel verlenen en vele gegadigden — waaronder Santex zelf — uitsluiten, hoewel Santex het laatste jaar een totale omzet had behaald van tweemaal het geschatte jaarlijkse bedrag van de opdracht.

13 Naar aanleiding van deze opmerkingen heeft USL het onderzoek van de inschrijvingen uitgesteld. Zij heeft de inschrijvers om overlegging van aanvullende stukken verzocht en meegedeeld dat de omstreden clausule als een verwijzing naar de totale omzet van de ondernemingen kon worden uitgelegd. De omzet betreffende levering van dezelfde producten als die waarop de opdracht betrekking heeft, zou niet als een voorwaarde voor toelating tot de procedure worden beschouwd, maar als een van de criteria ter beoordeling van de kwaliteit van de inschrijvingen.

I - 1915

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

14 Tegen deze uitlegging werd bezwaar gemaakt door Sca Mölnlycke SpA (hierna: „Mölnlycke") aan wie de opdracht voor de levering van die producten voor de vorige periode was gegund. Zij heeft USL een brief gezonden waarin zij aandrong op strikte inachtneming van de omstreden clausule.

15 Bij brief van 24 januari 1997 heeft USL dit bezwaar van Mölnlycke impliciet aanvaard en heeft zij de inschrijvers opnieuw verzocht, mee te delen welke omzet zij hadden behaald met de levering van dezelfde producten als die waarop de opdracht betrekking heeft, met vermelding van de verzorgingsinstellingen waaraan deze producten werden geleverd.

16 Op 20 februari 1997 heeft USL alle ondernemingen die niet aan het in de omstreden clausule gestelde economische vereiste voldeden, waaronder Santex, van de aanbestedingsprocedure uitgesloten (hierna: „besluit van uitsluiting"). De opdracht werd aan Mölnlycke gegund bij besluit van 8 april 1997 (hierna: „gunningsbesluit" ).

17 Van oordeel dat zij de opdracht in de wacht zou hebben gesleept indien zij was toegelaten, heeft Santex bij het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia beroep tot nietigverklaring van met name het besluit van uitsluiting, het gunningsbesluit en het aanbestedingsbericht ingesteld wegens schending van de wet en bevoegdheidsoverschrijding. Verder heeft zij als voorlopige maatregel de opschorting van de uitvoering van de bestreden handelingen gevorderd.

18 USL alsmede Mölnlycke, die in het hoofdgeding is tussengekomen, hebben opgeworpen dat het beroep tot nietigverklaring van het aanbestedingsbericht te laat is ingesteld. "Welnu, alleen dit bericht heeft Santex rechtstreeks schade berokkend door haar te beletten aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen.

I- 1916

SANTEX

19 Bij beschikking in kort geding van 29 mei 1997 heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia de uitvoering van de bestreden handelingen opgeschort. Het Tribunale oordeelde dat, zelfs indien de vordering tot nietigverklaring van het aanbestedingsbericht te laat was ingesteld, de omstreden clausule niettemin buiten toepassing diende te worden gelaten wegens schending van de beginselen van het communautaire mededingingsrecht.

20

Bij beschikking van 29 augustus 1997 heeft de Consiglio di Stato (Italië) deze beschikking van de verwijzende rechter vernietigd.

21 Na de beëindiging van de procedure in kort geding heeft USL het contract gesloten met Mölnlycke.

22

Het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, waarnaar de Consiglio di Stato de zaak heeft verwezen voor een uitspraak ten gronde, wijst er in zijn verwijzingsbeschikking op dat zijns inziens de omstreden clausule de toegang tot een aanbestedingsprocedure beperkt in strijd met artikel 22 van richtlijn 93/36, dat woordelijk is overgenomen in artikel 13 van wetsbesluit nr. 358/1992.

23

De verwijzende rechter is in het bijzonder van oordeel dat deze clausule in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en met het non-discriminatiebeginsel, aangezien zij verder gaat dan voor toetsing van de economische en financiële draagkracht van de inschrijvers is vereist. Daardoor wordt aan ondernemingen met een machtspositie op de betrokken markt een ongerechtvaardigd voordeel toegekend ten koste van ondernemingen die hun betrouwbaarheid met andere middelen kunnen bewijzen.

I - 1917

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

24

Deze rechter merkt evenwel op dat hij eerst uitspraak dient te doen over de door USL en Mölnlycke opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid. Indien wordt aangenomen dat de omstreden clausule Santex vanaf het ogenblik van het aanbestedingsbericht heeft verhinderd, deel te nemen aan de procedure, moet zijns inziens daaruit worden afgeleid dat deze clausule binnen een termijn van 60 dagen vanaf de kennisname ervan door Santex had moeten worden aangevochten overeenkomstig artikel 36 van koninklijk besluit nr. 1054/1924.

25

De verwijzende rechter verklaart dat de Consiglio di Stato op grond van artikel 5 van wet nr. 2248/1865 algemeen heeft geoordeeld dat een administratieve rechterlijke instantie, net als een rechter behorend tot de rechterlijke macht, een bestuursrechtelijke bepaling buiten toepassing kan laten wanneer die in strijd is met een hogere rechtsregel en een subjectief recht aantast.

26

Volgens vaste rechtspraak van de Consiglio di Stato op het gebied van overheidsopdrachten moeten handelingen die het recht op deelname aan een aanbesteding rechtstreeks aantasten, op straffe van verval worden aangevochten binnen de normale termijn van 60 dagen, en kunnen aanbestedingsberichten of clausules daarvan na het verstrijken van deze termijn niet meer buiten toepassing worden gelaten.

27

Volgens de verwijzende rechter dient het beginsel van artikel 5 van wet

nr. 2248/1865 ook te gelden wanneer clausules van een aanbestedingsbericht het gemeenschapsrecht schenden. Om een doeltreffende bescherming van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten te verzekeren, moet het mogelijk zijn, de omstreden clausule buiten toepassing te laten ongeacht of de nationale procesregels zijn geëerbiedigd.

I- 1918

SANTEX

28

De verwijzende rechter is van mening dat de omstandigheden van het hoofdgeding lijken te rechtvaardigen dat de omstreden clausule niet wordt toegepast, overeenkomstig de in het vorige punt uiteengezette benadering. Hij merkt allereerst op dat USL Santex heeft doen geloven dat de omstreden clausule restrictief zou worden uitgelegd of in de loop van de aanbestedingsprocedure zou worden geherformuleerd. Daardoor heeft USL onzekerheid gecreĂŤerd die nadelig was voor het tijdig instellen van een beroep en heeft zij de toepassing van het gemeenschapsrecht op de procedure van gunning van de betrokken leveringsopdracht uiterst moeilijk of zelfs onmogelijk gemaakt.

29

De vaststelling dat de in het hoofdgeding bestreden handelingen onwettig zijn, is voorts in het voordeel van de overheid, die er belang bij heeft de aanbesteding open te stellen voor een zo groot mogelijke groep deelnemers.

30

Voorts is het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia van oordeel dat deze problematiek tevens dient te worden onderzocht tegen de achtergrond van de bescherming van de grondrechten bedoeld in de artikelen 6 en 13 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

31 Gelet op het voorgaande heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciĂŤle vragen gesteld:

„1) Moet artikel 22 van richtlijn 93/36/EEG van 14 juni 1993 aldus worden uitgelegd dat de bevoegde nationale rechter verplicht is om de burgers van de Unie die worden benadeeld door in strijd met het gemeenschapsrecht genomen besluiten, te beschermen door met toepassing van artikel 5 van de Italiaanse wet van 20 maart 1865 ook clausules van een aanbestedingsbericht I- 1919

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

die in strijd zijn met het gemeenschapsrecht, maar niet binnen de in het nationale procesrecht gestelde korte vervaltermijn zijn aangevochten, buiten toepassing te laten, en het gemeenschapsrecht ambtshalve toe te passen, telkens wanneer vaststaat dat enerzijds de toepassing van het gemeenschapsrecht uiterst moeilijk of althans ingewikkeld wordt gemaakt, en anderzijds een communautair of nationaal algemeen belang de toepassing daarvan rechtvaardigt?

2) Leidt artikel 6, lid 2, EU, waarin wordt verklaard dat de Unie de door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde grondrechten eerbiedigt, en waarin aldus het beginsel van daadwerkelijke rechtsbescherming in de zin van de artikelen 6 en 13 van dit laatste verdrag wordt overgenomen, tot dezelfde conclusie?"

De eerste vraag

Voor het Hof aangevoerde argumenten

32

De Italiaanse regering betoogt dat het rechtszekerheidsbeginsel rechtvaardigt dat een aanbestedingsbericht niet meer kan worden aangevochten wanneer sinds de publicatie ervan meer dan 60 dagen zijn verstreken. Anders zouden de rechtmatige verwachtingen van concurrenten die overtuigd zijn van de regelmatigheid van de aanbestedingsprocedure, worden aangetast.

33

De Italiaanse regering verwijst naar de rechtspraak van het Hof, volgens welke bij ontbreken van een gemeenschapsregeling elke lidstaat zelf de procesregels dient te I - 1920

SANTEX

bepalen voor rechtsvorderingen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen. Zij verklaart dat in casu de nationale regel de in deze rechtspraak gestelde voorwaarden vervult. Zij wijst er in het bijzonder op dat de Italiaanse rechtsorde niet discrimineert, aangezien elke schending van het recht, ongeacht of het om nationaal recht dan wel om gemeenschapsrecht gaat, kan leiden tot de nietigverklaring van de betrokken bestuursrechtelijke handeling, en niets een doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht in de weg staat.

34

Verder betoogt de Italiaanse regering dat aanvaarding dat de nationale rechter de nationale procesregels buiten toepassing mag laten wanneer de onwettige handeling wordt aangevochten wegens schending van het gemeenschapsrecht, ertoe zou leiden dat de bescherming van de rechten van de justitiabelen op ongerechtvaardigde wijze verschilt naargelang deze rechten voortvloeien uit het gemeenschapsrecht of uit het nationale recht.

35

De Franse regering is van mening dat een nationale rechter niet ambtshalve dient na te gaan, of een nationale handeling verenigbaar is met een communautaire bepaling wanneer deze handeling niet binnen de door de nationale procesregels gestelde termijn werd aangevochten.

36

De in het hoofdgeding omstreden bepalingen inzake vervaltermijnen zijn bepalingen van openbare orde die niet terzijde kunnen worden geschoven door de partijen of de nationale rechter. De vervaltermijn van 60 dagen beoogt met name uitvoering te geven aan het rechtszekerheidsbeginsel door de mogelijkheid van betwisting van in een aanbestedingsbericht opgenomen clausules te regelen en in de tijd te beperken. Deze termijn kan niet worden geacht de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk te maken.

I - 1921

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

37

Volgens de Franse regering kan alleen in het geval dat de aanbestedende dienst door zijn handelwijze heeft bijgedragen tot de niet-inachtneming van de vervaltermijn, worden overwogen om de belanghebbende, naast de mogelijkheid om een schadevergoeding te verkrijgen voor het geleden nadeel, tevens de mogelijkheid te bieden om beroep in te stellen na het verstrijken van die termijn.

In casu had Santex evenwel moeten beseffen dat zij zich op alle hypotheses diende voor te bereiden door binnen de termijn beroep in te stellen tegen het aanbestedingsbericht en daarnaast haar gesprekken met de aanbestedende dienst voort te zetten.

38

De Oostenrijkse regering is van mening dat de verwijzende rechter met zijn eerste vraag wenst te vernemen of de communautaire bepalingen inzake overheidsopdrachten zich verzetten tegen de toepassing van nationale bepalingen inzake vervaltermijnen. Daarvoor dient te rade te worden gegaan met richtlijn 89/665.

39

Aangezien deze richtlijn geen enkele bepaling bevat die voorziet in vervaltermijnen voor het instellen van beroepen in procedures van plaatsing van overheidsopdrachten, kunnen de lidstaten deze materie zelf regelen onder de dubbele voorwaarde dat de doelstellingen van de richtlijn niet worden omzeild en dat de uit het EG-Verdrag voortvloeiende beginselen van effectiviteit en gelijke behandeling worden geĂŤerbiedigd.

40

De Oostenrijkse regering voegt eraan toe dat de betrokken nationale bepalingen er niet alleen voor zorgen dat de aanbestedingsprocedure sneller verloopt, maar ook het risico van onrechtmatige beroepen verminderen en tegelijkertijd de bescherming van de rechten van alle inschrijvers bevorderen. Deze bepalingen doen geenszins afbreuk aan de beginselen van effectiviteit en gelijke behandeling.

Derhalve verzet richtlijn 89/665 zich niet tegen de toepassing ervan.

I - 1922

SANTEX

41 De Commissie stelt eveneens dat de eerste vraag tegen de achtergrond van richtlijn 89/665 dient te worden beoordeeld, aangezien het hoofdgeding een overheidsopdracht betreft.

42

Dienaangaande merkt zij op dat de lidstaten volgens deze richtlijn ervoor moeten zorgen dat tegen onwettige besluiten van de aanbestedende dienst doeltreffend en snel beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld, ongeacht of een eerder besluit binnen de gestelde termijnen werd aangevochten. Zowel een besluit tot uitsluiting van een aanbesteding als een gunningsbesluit zijn door de aanbestedende dienst genomen besluiten in de zin van deze richtlijn.

Beoordeling door het Hof

43

O m te beginnen zij eraan herinnerd dat het voor de verwijzende rechter een uitgemaakte zaak is dat de omstreden clausule onverenigbaar is met artikel 22 van richtlijn 93/36 en met artikel 13 van wetsbesluit nr. 358/1992. Dit werd reeds uiteengezet in de punten 22 en 23 van dit arrest.

44

Zoals hij in zijn verwijzingsbeschikking heeft opgemerkt, kan hij het beroep in het hoofdgeding evenwel niet ontvankelijk verklaren wanneer hij de nationale procesregels toepast. Volgens deze procesregels heeft het verstrijken van de termijn voor het instellen van beroep tegen een aanbestedingsbericht tevens tot gevolg dat alle aan de onwettigheid van dit bericht ontleende rechtsmiddelen om een ander besluit van de aanbestedende dienst aan te vechten, niet-ontvankelijk zijn.

I - 1923

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

45

Verder blijkt uit de verwijzingsbeschikking dat het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia van mening is dat het gedrag van de aanbestedende dienst in het hoofdgeding de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten onmogelijk of uiterst moeilijk heeft gemaakt voor de inschrijver die door de omstreden clausule wordt gelaedeerd.

46

De verwijzende rechter wenst dus te vernemen of hij in deze omstandigheden krachtens het gemeenschapsrecht gehouden is de nationale bepalingen inzake vervaltermijnen buiten toepassing te laten teneinde het middel ontvankelijk te verklaren dat aan schending van het gemeenschapsrecht door de omstreden clausule wordt ontleend en dat wordt aangevoerd ter ondersteuning van een beroep tegen besluiten die de aanbestedende dienst later op basis van deze clausule heeft genomen.

47

Opgemerkt zij dat de modaliteiten van de rechterlijke toetsing van besluiten die in

het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten zijn genomen, niet zijn opgenomen in richtlijn 93/36, maar uitsluitend in richtlijn 89/665. Deze laatste bevat de minimumvoorwaarden waaraan de beroepsprocedures in de nationale rechtsorden moeten voldoen om de eerbiediging van de communautaire regels inzake overheidsopdrachten te verzekeren.

48

Gelet op het voorgaande moet de eerste vraag aldus worden begrepen dat zij in wezen erop is gericht te vernemen of richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer is aangetoond dat een aanbestedende dienst door zijn gedrag de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten onmogelijk of uiterst moeilijk heeft gemaakt voor een burger van de Unie die door een besluit van deze aanbestedende dienst is gelaedeerd, zij de bevoegde nationale rechter verplicht om de rechtsmiddelen ontvankelijk te verklaren die aan de onverenigbaarheid van het aanbestedingsbericht met het gemeenschapsrecht zijn ontleend en die worden aangevoerd ter ondersteuning van een beroep tegen dit besluit, in voorkomend geval met gebruikmaking van de in het nationale recht voorziene mogelijkheid van buitentoepassinglating van de nationale regels inzake vervaltermijnen volgens welke een dergelijke onverenigbaarheid niet meer kan worden aangevoerd na het verstrijken van de termijn voor het instellen van beroep tegen het aanbestedingsbericht.

I - 1924

SANTEX

49

Met betrekking tot de aldus geherformuleerde vraag zij eraan herinnerd dat het Hof zich reeds algemeen heeft uitgesproken over de verenigbaarheid met richtlijn 89/665 van nationale regels die vervaltermijnen stellen voor beroepen tegen in die richtlijn bedoelde besluiten van aanbestedende diensten.

50

In punt 79 van het arrest van 12 december 2002, Universale-Bau e.a. (C-470/99, Jurispr. blz. I-11617), heeft het Hof immers geoordeeld dat richtlijn 89/665 zich niet verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst binnen een daartoe gestelde termijn beroep moet worden ingesteld en dat elke tot staving van het beroep aangevoerde onregelmatigheid van de aanbestedingsprocedure op straffe van verval van recht binnen diezelfde termijn moet worden opgeworpen, zodat het na het verstrijken van deze termijn niet langer mogelijk is tegen een dergelijk besluit op te komen of een dergelijke onregelmatigheid op te werpen, mits de betrokken termijn redelijk is.

51 Het Hof heeft met name vastgesteld dat het aan de nationale rechtsorde van elke lidstaat staat om de termijnen vast te stellen voor de beroepen in rechte ter bescherming van de rechten die het gemeenschapsrecht aan de door besluiten van aanbestedende diensten gelaedeerde gegadigden en inschrijvers verleent, maar dat deze termijnen geen afbreuk mogen doen aan de nuttige werking van richtlijn 89/665, die beoogt te verzekeren dat tegen de door deze aanbestedende diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld (arrest Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punten 71, 72 en 74).

52 In deze omstandigheden heeft het Hof opgemerkt dat de vaststelling van redelijke vervaltermijnen in beginsel voldoet aan het effectiviteitsvereiste van richtlijn 89/665, aangezien dit een toepassing van het rechtszekerheidsbeginsel vormt (arrest Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punt 76).

I - 1925

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

53

Derhalve dient te worden onderzocht of de in het hoofdgeding omstreden vervaltermijn voldoet aan de vereisten van richtlijn 89/665 zoals die voortvloeien uit de in de punten 50 tot en met 52 van dit arrest vermelde rechtspraak.

54

De vervaltermijn van 60 dagen die volgens artikel 36, lid 1, van koninklijk besluit nr. 1054/1924, zoals dit door de Consiglio di Stato is uitgelegd, ter zake van overheidsopdrachten geldt, lijkt redelijk te zijn gelet op het doel van richtlijn 89/665 en het rechtszekerheidsbeginsel.

55 Een dergelijke termijn, die ingaat op de datum van kennisgeving van de handeling of op de datum waarop de belanghebbende daarvan volledig kennis heeft gekregen, is ook in overeenstemming met het effectiviteitsbeginsel, aangezien hij op zich de uitoefening van de rechten die de belanghebbende in voorkomend geval aan het gemeenschapsrecht ontleent, niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maakt.

56

Voor de toepassing van het effectiviteitsbeginsel moet ieder geval waarin de vraag rijst of een nationale procesregel de toepassing van het gemeenschapsrecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, evenwel worden onderzocht met inaanmerkingneming van de plaats van die bepaling in de gehele procedure, en van het verloop en de bijzondere kenmerken ervan (zie arrest van 14 december 1995, Peterbroeck, C-312/93, Jurispr. blz. I-4599, punt 14).

57

Ook al is een vervaltermijn als die waaromtrent de discussie in het hoofdgeding draait, op zich niet in strijd met het effectiviteitsbeginsel, toch kan niet worden uitgesloten dat in de bijzondere omstandigheden van de aan de verwijzende rechter voorgelegde zaak, de toepassing van deze termijn schending van dat beginsel kan opleveren.

I - 1926

SANTEX

58

In dit verband dient in aanmerking te worden genomen dat in casu de omstreden clausule weliswaar ter kennis van de belanghebbenden is gebracht op het ogenblik van de publicatie van het aanbestedingsbericht, maar dat de aanbestedende dienst door zijn gedrag onzekerheid heeft gecreĂŤerd met betrekking tot de juiste interpretatie van deze bepaling en dat deze onzekerheid pas door het besluit van uitsluiting is weggenomen.

59

Uit de door de verwijzende rechter verstrekte informatie blijkt immers dat USL eerst heeft laten uitschijnen dat zij rekening zou houden met de door Santex geformuleerde bezwaren en het in de omstreden clausule vervatte economische vereiste niet zou toepassen in de fase van toelating van de inschrijvingen. Het is pas bij het besluit waarbij alle inschrijvers die dit vereiste niet vervulden, van de aanbestedingsprocedure werden uitgesloten, dat de aanbestedende dienst zijn definitieve standpunt over de interpretatie van de omstreden clausule heeft meegedeeld.

60 Derhalve moet worden aangenomen dat in het hoofdgeding de gelaedeerde inschrijver pas op het ogenblik van de kennisneming van het besluit van uitsluiting te weten is gekomen hoe de aanbestedende dienst deze clausule van het aanbestedingsbericht daadwerkelijk interpreteerde. Aangezien de termijn voor het instellen van beroep tegen dit bericht toen reeds was verstreken, werd deze inschrijver als gevolg van de regels inzake vervaltermijnen elke mogelijkheid ontnomen om tegen de latere — voor hem nadelige — besluiten in rechte te doen gelden dat deze interpretatie onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht.

61 Gelet op het bestaan van een vervaltermijn kan de onstandvastige houding van de aanbestedende dienst in casu worden beschouwd als een omstandigheid die de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten voor de gelaedeerde inschrijver uiterst moeilijk heeft gemaakt.

I - 1927

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

62

Aangezien alleen de verwijzende rechter bevoegd is om de nationale regeling uit te leggen en toe te passen, dient hij in omstandigheden als die van het hoofdgeding de regels inzake deze vervaltermijn zo veel mogelijk met inachtneming van het effectiviteitsbeginsel van richtlijn 89/665 uit te leggen.

63

Blijkens de rechtspraak van het Hof staat het immers aan de nationale rechter om de nationale bepalingen die hij moet toepassen, zo veel mogelijk in overeenstemming met de eisen van het gemeenschapsrecht uit te leggen (zie met name arresten van 5 oktober 1994, Van Munster, C-165/91, Jurispr. blz. I-4661, punt 34, en 26 september 2000, Engelbrecht, C-262/97, Jurispr. blz. I-7321, punt 39).

64

Indien een dergelijke toepassing in overeenstemming met het gemeenschapsrecht onmogelijk is, is de nationale rechter verplicht het gemeenschapsrecht integraal toe te passen en de door dit recht aan particulieren toegekende rechten te beschermen, daarbij zo nodig de nationale bepalingen buiten toepassing latend indien de toepassing daarvan in het betrokken geval tot een met het gemeenschapsrecht strijdig resultaat zou leiden (zie met name arrest van 5 maart 1998, Solred, C-347/96, Jurispr. blz. I-937, punt 30, en arrest Engelbrecht, reeds aangehaald, punt 40).

65 Bijgevolg dient de verwijzende rechter in omstandigheden als die van het hoofdgeding de inachtneming van het effectiviteitsbeginsel van richtlijn 89/665 te verzekeren door zijn nationaal recht aldus toe te passen dat de inschrijver die wordt geschaad door een in strijd met het gemeenschapsrecht genomen besluit van de aanbestedende dienst, de mogelijkheid behoudt om aan deze schending ontleende rechtsmiddelen aan te voeren ter ondersteuning van beroepen tegen andere besluiten van de aanbestedende dienst, in voorkomend geval met gebruikmaking van de volgens deze rechter in artikel 5 van wet nr. 2248/1865 voorziene mogelijkheid om de nationale regels inzake vervaltermijnen voor deze beroepen buiten toepassing te laten.

I - 1928

SANTEX

66

Mitsdien moet op de eerste prejudiciĂŤle vraag worden geantwoord dat richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer is aangetoond dat een aanbestedende dienst door zijn gedrag de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten onmogelijk of uiterst moeilijk heeft gemaakt voor een burger van de Unie die door een besluit van deze aanbestedende dienst is gelaedeerd, zij de bevoegde nationale rechter verplicht om de rechtsmiddelen ontvankelijk te verklaren die aan de onverenigbaarheid van het aanbestedingsbericht met het gemeenschapsrecht zijn ontleend en die worden aangevoerd ter ondersteuning van een beroep tegen dit besluit, in voorkomend geval met gebruikmaking van de in het nationale recht voorziene mogelijkheid van buitentoepassinglating van de nationale regels inzake vervaltermijnen volgens welke een dergelijke onverenigbaarheid niet meer kan worden aangevoerd na het verstrijken van de termijn voor het instellen van beroep tegen het aanbestedingsbericht.

Tweede vraag

67

Gezien het antwoord op de eerste vraag behoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.

Kosten

68

De kosten door de Italiaanse, de Franse en de Oostenrijkse regering alsmede door de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, komen niet voor vergoeding in aanmerking. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

I - 1929

ARREST VAN 27. 2. 2003 — ZAAK C-327/00

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia bij beschikking van 23 juni 2000 gestelde vragen, verklaart voor recht:

Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, moet aldus worden uitgelegd dat wanneer is aangetoond dat een aanbestedende dienst door zijn gedrag de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten onmogelijk of uiterst moeilijk heeft gemaakt voor een burger van de Unie die door een besluit van deze aanbestedende dienst is gelaedeerd, zij de bevoegde nationale rechter verplicht om de rechtsmiddelen ontvankelijk te verklaren die aan de onverenigbaarheid van het aanbestedingsbericht met het gemeenschapsrecht zijn ontleend en die worden aangevoerd ter ondersteuning van een beroep tegen dit besluit, in voorkomend geval met gebruikmaking van de in het nationale recht voorziene mogelijkheid van buitentoepassinglating van de nationale regels inzake vervaltermijnen volgens welke een dergelijke onverenigbaarheid niet meer kan worden aangevoerd na het verstrijken van de termijn voor het instellen van beroep tegen het aanbestedingsbericht.

Puissochet Macken

Schintgen

Skouris Cunha Rodrigues

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 27 februari 2003.

De griffier

De president van de Zesde kamer

R. Grass

J.-P. Puissochet

I - 1930

ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer) 9 december 2010 (*) „Overheidsopdrachten – Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Richtlijn 89/665/EEG – Verplichting voor lidstaten te voorzien in beroepsprocedure – Nationale wettelijke regeling op grond waarvan rechter in kort geding toestemming kan verlenen voor besluit tot gunning van overheidsopdracht dat later door bodemrechter in strijd met voorschriften van Unierecht kan worden geacht – Verenigbaarheid met richtlijn – Toekenning van schadevergoeding aan gelaedeerde inschrijvers – Voorwaarden” In zaak C‑568/08, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door de Rechtbank Assen (Nederland) bij beslissing van 17 december 2008, ingekomen bij het Hof op 22 december 2008, in de procedure Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie, Van Spijker Infrabouw BV, De Jonge Konstruktie BV tegen Provincie Drenthe, wijst HET HOF (Tweede kamer), samengesteld als volgt: J. N. Cunha Rodrigues (rapporteur), kamerpresident, A. Arabadjiev, A. Rosas, A. Ó Caoimh en P. Lindh, rechters, advocaat-generaal: P. Cruz Villalón, griffier: A. Calot Escobar, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van: – Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie, Van Spijker Infrabouw BV en De Jonge Konstruktie BV, vertegenwoordigd door H. Hoogwout, advocaat, – de Provincie Drenthe, vertegenwoordigd door M. Mutsaers en A. Hoekstra‑ Borzymowska, advocaten, – de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels en Y. de Vries als gemachtigden, – de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Konstantinidis en S. Noë als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 14 september 2010,

31

het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 1, leden 1 en 3, en 2, leden 1 en 6, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz.

33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 (PB L 209, blz.

1; hierna: „richtlijn 89/665”).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie, Van Spijker Infrabouw BV en De Jonge Konstruktie BV (hierna: „Combinatie”), enerzijds, en de Provincie Drenthe (hierna: „Provincie”), anderzijds, over de gunning van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken.

Toepasselijke bepalingen Unieregeling 3

In de vijfde overweging van de considerans van richtlijn 89/665 valt te lezen:

„Overwegende dat de bevoegde beroepsinstanties, gelet op de korte duur van aanbestedingsprocedures, met name gerechtigd dienen te zijn om voorlopige maatregelen te nemen om de aanbestedingsprocedure of de uitvoering van besluiten die door de aanbestedende dienst zijn genomen, op te schorten; dat de korte duur van de aanbestedingsprocedures een spoedbehandeling van de hierboven bedoelde inbreuken noodzakelijk maakt”.

4

Artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 bepaalt:

„1.

De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG, tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn. [...]

3.

De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.”

5

Artikel 2, leden 1 tot en met 6, van richtlijn 89/665 luidt als volgt:

„1.

De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:

32

a) zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten; b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure; c) schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.

2.

De in lid 1 bedoelde bevoegdheden kunnen worden opgedragen aan afzonderlijke instanties die verantwoordelijk zijn voor verschillende aspecten van de beroepsprocedures.

3.

De beroepsprocedures behoeven niet per se een automatische opschortende werking te hebben voor de aanbestedingsprocedures waarop zij betrekking hebben.

4.

De lidstaten kunnen bepalen dat de verantwoordelijke instantie, wanneer deze beziet of het dienstig is voorlopige maatregelen te treffen, rekening kan houden met de vermoedelijke gevolgen van deze maatregelen voor alle belangen die kunnen zijn geschaad, alsmede met het algemeen belang, en kan besluiten deze maatregelen niet toe te staan wanneer hun negatieve gevolgen groter zouden kunnen zijn dan hun voordelen. Een besluit om geen voorlopige maatregelen toe te staan laat de andere rechten die worden opgeëist door degene die om deze maatregelen verzoekt, onverlet.

5.

De lidstaten kunnen bepalen dat, wanneer schadevergoeding wordt gevorderd omdat het besluit onwettig is genomen, het aangevochten besluit eerst moet worden vernietigd door een instantie die daartoe bevoegd is.

6.

De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.

Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd.”

6 Overeenkomstig achtereenvolgens artikel 36 van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), en artikel 33 van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz.

1), zijn de richtlijnen 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), en 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1), ingetrokken.

7 Artikel 82 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114), bepaalt

33

dat richtlijn 92/50, met uitzondering van artikel 41, alsmede de richtlijnen 93/36 en 93/37 worden ingetrokken. Verwijzingen naar al die ingetrokken richtlijnen gelden voortaan als verwijzingen naar richtlijn 2004/18.

8 Volgens artikel 7, sub c, van richtlijn 2004/18, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 2083/2005 van de Commissie van 19 december 2005 (PB L 333, blz. 28), was deze richtlijn tussen 1 januari 2006 en 31 december 2007 van toepassing op overheidsopdrachten voor werken waarvan de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (hierna: „btw”) gelijk was aan of groter dan 5 278 000 EUR. 9

Artikel 9, lid 5, sub a, van richtlijn 2004/18 luidt:

„Wanneer een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten aanleiding kan geven tot opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen. [...]”

Nationale regeling 10 Ten tijde van de feiten van het hoofdgeding had het Koninkrijk der Nederlanden geen specifieke maatregelen vastgesteld voor de omzetting van richtlijn 89/665 in nationaal recht, op grond dat de geldende Nederlandse wetgeving reeds voldeed aan de eisen van die richtlijn.

11 Volgens de stukken van het dossier valt het plaatsen van overheidsopdrachten onder het privaatrecht, vormt de gunning van een overheidsopdracht een privaatrechtelijke handeling en worden besluiten van bestuursorganen die worden genomen voorafgaande aan de gunning van een overheidsopdracht aangemerkt als privaatrechtelijke voorbereidende handelingen. De burgerlijke rechter is bevoegd om te oordelen over aanbestedingsgeschillen, zowel wat betreft de vaststelling van conservatoire maatregelen als wat betreft de bodemprocedure. De bevoegdheid van de bestuursrechter is uitgesloten, tenzij bij wet anders wordt bepaald.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 12 Blijkens de verwijzingsbeslissing had de Provincie besloten tot renovatie van twee ophaalbruggen op de vaarverbinding Erica-Ter Apel in de gemeente Emmen. Die verbinding heeft grote betekenis in internationaal verband. Voor het project was een subsidie van de Europese Unie toegekend die als voorwaarde kende dat het werk moest zijn afgerond binnen een bepaalde termijn, waarvan de afloop was gesteld op 1 juli 2008.

13 De opdracht tot renovatie van de ophaalbruggen was voorwerp van een Europese openbare aanbesteding. De aankondiging van opdracht van 13 juli 2007 werd bekendgemaakt in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie.

14 Er waren bepaalde voorwaarden gesteld aan de inschrijvers, op onder meer het gebied van vakbekwaamheid, integriteit en solvabiliteit. Ook waren voorwaarden gesteld aan de inschrijving, zoals het inzenden van bewijsstukken bij de inschrijving.

Gunningscriterium was de laagste prijs.

15

De aankondiging van opdracht werd gewijzigd bij aankondiging van 23 juli 2007.

16 Er moest worden ingeschreven vóór 19 september 2007. Op die dag zijn de inschrijvingen geopend, waarvan door de Provincie proces-verbaal is opgemaakt. In dat proces-verbaal staat onder meer dat er vier inschrijvers waren en dat de laagste inschrijving, voor een bedrag van 1 117 200 EUR, die was van Machinefabriek Emmen BV

34

(hierna: „MFE”), terwijl de inschrijving van de Combinatie, voor een bedrag van 1 123 400 EUR, als tweede was gerangschikt.

17 Bij brief van 2 oktober 2007 heeft de Provincie, zonder enige verdere motivering te geven, aan de Combinatie meegedeeld dat zij voornemens was het werk te gunnen aan MFE omdat dit de laagste inschrijver was.

18 Bij brief van 9 oktober 2007 heeft de Combinatie tegen dat besluit geprotesteerd, op grond dat er ernstige twijfel bestond of MFE wel aan de criteria voor gunning van de opdracht voldeed. Naar aanleiding van deze brief vond een telefonisch onderhoud plaats met de provinciale diensten, waarin de vraag aan de orde is gekomen of een doorstartend bedrijf een beroep mocht doen op referenties van het voorgaande bedrijf.

19 Op 18 oktober 2007 heeft de Combinatie de Provincie gedagvaard in kort geding bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen en gevorderd dat de voorzieningenrechter bepaalt dat MFE een ongeldige inschrijving had gedaan, dat de Combinatie voor de laagste prijs had ingeschreven en dat de Provincie, als zij tot gunning overging, de Combinatie het werk gunde.

20 Bij brief van 1 november 2007 heeft de Provincie alle inschrijvers meegedeeld dat zij had besloten om de aanbesteding in te trekken op grond dat, nadat de aanbestedingsprocedure door haar diensten was bestudeerd, was gebleken dat daaraan zodanig wezenlijke gebreken kleefden dat het niet mogelijk was deze voort te zetten. De grootste gebreken waren volgens deze brief de volgende. In de eerste plaats was de ervaringseis teruggeschroefd van 60 % naar 50 % van het bedrag van de betrokken opdracht en was de omzeteis verlaagd van 150 % naar 125 % van dat bedrag. In de tweede plaats was de referteperiode van de omzeteis verlengd van drie tot vijf jaar. In de derde plaats was de ervaringseis in die zin gewijzigd dat deze niet meer volledig overeenkwam met de oorspronkelijk gestelde eis. In de vierde plaats ten slotte was van deze wijzigingen wel mededeling gedaan op de website www.aanbestedingskalender.nl, maar niet op de website waar de aanbesteding ook was gepubliceerd, namelijk www.ted.europa.eu. Bij deze brief gaf de Provincie te kennen dat werd bestudeerd of tot heraanbesteding zou worden overgegaan.

21 De Combinatie heeft in de brief van 1 november 2007 geen aanleiding gezien om de dagvaarding in kort geding in te trekken; wel heeft zij haar vorderingen gewijzigd.

22 Op 9 november 2007 heeft MFE zich op advies van de Provincie in het kort geding gemengd en gevorderd dat de voorzieningenrechter haar het werk toewijst.

23 Bij vonnis van 28 november 2007 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen geoordeeld dat MFE middels de bij inschrijving overgelegde stukken, die ter zitting nader zijn toegelicht, voldoende had onderbouwd dat de werken die in het verleden door de Machinefabriek Hidding BV, welke bedrijfsnaam in 2005 is gewijzigd in Synmet Engineering & Production BV, zijn uitgevoerd, aan haar mochten worden toegerekend. De voorzieningenrechter heeft eveneens vastgesteld dat MFE voldeed aan de door de Provincie in het bestek gestelde eisen en tijdig de nodige inlichtingen had verstrekt, dat de ondertekening van de door de vertegenwoordiger van MFE overgelegde Model Kverklaring als voldoende diende te worden beschouwd en dat MFE de laagste inschrijving had gedaan.

24 De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de Provincie niet consistent was geweest bij het stellen van de omzet‑ en ervaringseisen en dat er inhoudelijke wijzigingen in het bestek waren aangebracht. Hij heeft echter opgemerkt dat de wijzigingen in een vroeg stadium van de aanbestedingsprocedure waren aangebracht, dat niet was gebleken dat deze wijzigingen waren aangebracht om een van de inschrijvers te bevoordelen en evenmin dat derden wel hadden ingeschreven na de

35

wijzigingen. In deze omstandigheden was de voorzieningenrechter van oordeel dat de wijzigingen van onvoldoende gewicht waren om als juist te kunnen aanvaarden dat de aanbesteding onvoldoende transparant was geweest.

25 De voorzieningenrechter heeft overwogen dat het de Provincie in dit stadium van de aanbestedingsprocedure op grond van het gelijkheids‑ en het vertrouwensbeginsel en op grond van de precontractuele goede trouw niet meer vrijstond om via een tweede aanbesteding van dezelfde opdracht het werk aan een ander te gunnen dan aan degene die op grond van de eerste aanbesteding voor gunning in aanmerking kwam.

26 Bijgevolg heeft de voorzieningenrechter de Provincie verboden om de opdracht te gunnen aan een ander dan MFE en deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

27

Op 3 december 2007 heeft de Provincie het werk aan MFE gegund.

28 Op 11 december 2007 heeft de Combinatie in incidenteel hoger beroep bij het Gerechtshof Leeuwarden schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding van 28 november 2007 gevorderd.

29 Bij incidenteel vonnis van 30 januari 2008 heeft het Gerechtshof Leeuwarden deze vordering afgewezen op grond dat MFE een in redelijkheid te respecteren belang bij de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter had.

30 Het Gerechtshof Leeuwarden heeft opgemerkt dat de inmiddels tussen de Provincie en MFE gesloten overeenkomst geacht moest worden rechtsgeldig tot stand te zijn gekomen en dat het enkele feit dat gebreken kleven aan de aanbestedingsprocedure die rechtsgeldigheid, behoudens in bijzondere gevallen, niet aantastbaar maakte. Het Gerechtshof heeft geconcludeerd dat, indien een schending van het aanbestedingsrecht werd vastgesteld, voor de Combinatie slechts een schadevergoedingsvordering resteerde.

31 Op 19 december 2007 heeft de Combinatie nog beroep ingesteld van het vonnis in kort geding om dit vernietigd te krijgen en het werk gegund te krijgen. Na kennisneming van het vonnis van het Gerechtshof Leeuwarden van 30 januari 2008 in het incident heeft zij dit beroep ingetrokken en besloten de Provincie voor de Rechtbank Assen te dagvaarden om schadevergoeding te krijgen. De dagvaarding is uitgebracht op 29 februari 2008.

32 In het kader van dit beroep acht de Rechtbank Assen het besluit van de Provincie van 1 november 2007 om het aanbestedingsbesluit van 2 oktober 2007 in te trekken en om tot heraanbesteding over te gaan, de enige juiste toepassing van het aanbestedingsrecht. Volgens haar waren de verlaging van de ervaringseis van 60 % naar 50 %, de verlaging van de omzeteis van 150 % naar 125 %, het verlengen van de referteperiode van de omzeteis van drie tot vijf jaar en het nalaten van het meedelen van deze in de aanbesteding aangebrachte wijzigingen op dezelfde website waarop die aanbesteding was gepubliceerd, zonder twijfel niet toegestaan. De Rechtbank Assen wil om deze redenen een eindvonnis wijzen dat in de plaats treedt van het oordeel van de voorzieningenrechter. Aangezien de opdracht is gegund en de werken al zijn begonnen en wellicht zelfs al voltooid, resteert er haars inziens niets meer dan een mogelijke schadevergoeding voor de Combinatie.

33 De Rechtbank Assen vraagt zich af of de onrechtmatige daad voor rekening van de Provincie moet komen, gezien de omstandigheden waaronder en de wettelijke structuur van rechtsbescherming waarin deze heeft plaatsgevonden. Volgens haar zouden de door de Provincie genoemde zwaarwegende maatschappelijke belangen en het vonnis van de voorzieningenrechter, alsmede de keuze van de Nederlandse wetgever van het stelsel van rechtsbescherming, als rechtvaardigingsgrond kunnen dienen.

36

34 Daarop heeft de Rechtbank Assen de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciÍle vragen gesteld: „1) a) Moeten de artikelen 1, eerste en derde lid, en 2, eerste en zesde lid, van de richtlijn 89/665/EEG, zo worden uitgelegd dat deze niet zijn nageleefd indien de door de nationale rechter te verlenen rechtsbescherming in Europeesrechtelijke aanbestedingsgeschillen wordt bemoeilijkt doordat in een stelsel, waarin zowel de bestuursrechter als de civiele rechter bevoegd kan zijn ten aanzien van hetzelfde besluit en de gevolgen daarvan, tegenstrijdige beslissingen naast elkaar kunnen komen te staan? b) Is het in dit verband toegestaan dat de bestuursrechter beperkt is tot oordeelsvorming en beslissing over het besluit tot aanbesteding, en zo ja, waarom en/of onder welke voorwaarden? c) Is het in dit verband toegestaan dat de Algemene wet bestuursrecht, die in het algemeen het beroep op toegang tot de bestuursrechter regelt, dat beroep uitsluit als het gaat om besluiten tot het aangaan van een overeenkomst van aanneming door de aanbestedende overheid met een van de inschrijvers, en zo ja, waarom en/of onder welke voorwaarden? d)

Is het antwoord op vraag 2 in dit verband van belang?

2) a) Moeten de artikelen 1, eerste en derde lid, en 2, eerste en zesde lid, van de richtlijn 89/665/EEG, zo worden uitgelegd dat deze niet zijn nageleefd als voor het verkrijgen van een spoedige beslissing slechts een procedure beschikbaar is die erdoor wordt gekenmerkt dat deze in beginsel is gericht op een snelle ordemaatregel, er geen recht is op uitwisseling van conclusies door advocaten, er in de regel [geen] ander bewijs is dan door geschrift en de wettelijke bewijsregels [...] niet van toepassing zijn? b) Zo neen, geldt dit ook als het vonnis niet leidt tot een definitieve vastlegging van de rechtsverhoudingen en ook geen onderdeel is van een besluitvormingsproces dat tot een dergelijk gewijsde leidt? c) Maakt het daarbij verschil als het vonnis slechts de procespartijen bindt terwijl er nog andere belanghebbenden kunnen zijn?

3) Is het verenigbaar met de richtlijn 89/665/EEG dat een rechter in kort geding de aanbestedende overheidsdienst opdraagt om een aanbestedingsbesluit te nemen dat later in een bodemprocedure als strijdig met het Europeesrechtelijke aanbestedingsrecht wordt aangemerkt?

4) a) Zo het antwoord op de deze vraag ontkennend luidt, moet de aanbestedende overheid hiervoor dan aansprakelijk worden geacht, en zo ja, in welke zin? b)

Geldt dat ook bij een bevestigend antwoord op de vraag?

c) Indien die overheid schade zou moeten vergoeden, geeft het gemeenschapsrecht dan maatstaven aan de hand waarvan die schade moet worden vastgesteld en begroot, en zo ja, welke zijn dat? d) Indien de aanbestedende overheid niet aansprakelijk kan worden geacht, is er dan naar gemeenschapsrecht een andere persoon aanwijsbaar die aansprakelijk is en wat is daarvan de grondslag?

37

5) Als het naar nationaal recht en/of aan de hand van de antwoorden op de voorgaande vragen feitelijk onmogelijk of uiterst moeilijk blijkt om tot effectuering van aansprakelijkheid te komen, wat moet de nationale rechter dan doen?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Inleidende opmerking 35 Op grond van artikel 1, lid 1, ervan geldt richtlijn 89/665 met betrekking tot procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen binnen de werkingssfeer van richtlijn 71/305, die is vervangen door richtlijn 93/37, die op haar beurt is vervangen door richtlijn 2004/18.

36 Volgens artikel 7, sub c, ervan was richtlijn 2004/18 zowel ten tijde van de bekendmaking van de aankondiging van opdracht als ten tijde van de gunning van de opdracht waarom het in het hoofdgeding gaat, van toepassing op overheidsopdrachten voor werken waarvan de geraamde waarde exclusief btw gelijk was aan of groter dan 5 278 000 EUR. 37 Blijkens de verwijzingsbeslissing was met de inschrijving die is gekozen in de procedure die aanleiding heeft gegeven tot het hoofdgeding, een bedrag gemoeid van 1 117 200 EUR, inclusief btw.

38 Derhalve rijst de vraag of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht al dan niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 valt.

39 Het Hof heeft op 8 december 2009 op grond van artikel 104, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering een verzoek om nadere verduidelijking aan de verwijzende rechter gericht, en hem gevraagd om de geraamde waarde aan te geven van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht en in het bijzonder om te preciseren of die opdracht deel uitmaakt van een werk in de zin van artikel 9, lid 5, sub a, van richtlijn 2004/18, zodat de geraamde totale waarde van dit werk in aanmerking moet worden genomen.

40 Bij brief van 28 januari 2010, binnengekomen ter griffie van het Hof op 2 februari 2010, heeft de verwijzende rechter te kennen gegeven dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht werken betreft die deel uitmaken van een omvangrijker project, namelijk het herstel van de vaarverbinding Erica-Ter Apel, voor een geraamd bedrag van 6 100 000 EUR. 41 Uit dit antwoord kan worden opgemaakt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht deel uitmaakt van een werk in de zin van artikel 9, lid 5, sub a, van richtlijn 2004/18, waarvan het totale bedrag de toepassingsdrempel van die richtlijn overschrijdt. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat die opdracht binnen de werkingssfeer van die richtlijn en bijgevolg binnen die van richtlijn 89/665 valt.

Eerste vraag 42 Volgens vaste rechtspraak is het uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt (zie onder meer arresten van 15 december 1995, Bosman, C‑415/93, Jurispr. blz. I‑4921, punt 59, en 2 april 2009, Elshani, C‑459/07, Jurispr. blz. I‑2759, punt 40).

38

43 Niettemin heeft het Hof geoordeeld dat het geen uitspraak op een prejudiciële vraag van een nationale rechter kan doen wanneer duidelijk blijkt dat de door die rechter gestelde vraag over de uitlegging of de geldigheid van een voorschrift van Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de hem gestelde vragen (zie reeds aangehaalde arresten Bosman, punt 61, en Elshani, punt 41).

44 Zoals uit de verwijzingsbeslissing volgt, is de eerste vraag gebaseerd op de premisse dat in het kader van het nationale recht zowel de bestuursrechter als de civiele rechter bevoegd kan zijn ten aanzien van hetzelfde besluit dat is genomen in het kader van het plaatsen van een overheidsopdracht, wat tot tegenstrijdige rechterlijke beslissingen zou kunnen leiden.

45 Uit de door de Nederlandse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen bij het Hof ingediende opmerkingen blijkt evenwel dat naar Nederlands recht in de regel de burgerlijke rechter exclusief bevoegd is om te oordelen over aanbestedingsgeschillen. Volgens die opmerkingen is de bestuursrechter ter zake bevoegd wanneer zulks bij bijzondere wet wordt bepaald. In dat geval bezit hij exclusieve bevoegdheid. Daarmee is uitgesloten dat naar Nederlands recht zowel de bestuursrechter als de burgerlijke rechter bevoegd is ter zake van hetzelfde aanbestedingsgeschil.

46 Het is juist dat het Hof zich in het kader van een prejudiciële procedure niet kan uitspreken over de uitlegging van nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen (zie arresten van 13 oktober 1976, Saieva, 32/76, Jurispr. blz. 1523, punt 7; 9 oktober 1984, Heineken Brouwerijen, 91/83 en 127/83, Jurispr. blz. 3435, punt 10, en 20 oktober 1993, Phil Collins e.a., C‑92/92 en C‑326/92, Jurispr. blz. I‑5145, punt 13).

47 Vaststaat evenwel dat er in het hoofdgeding geen gevaar voor tegenstrijdige beslissingen bestaat wegens de inschakeling van een bestuursrechter, aangezien alle procedures zich voor burgerlijke rechters hebben afgespeeld.

48 Volgens de gegevens waarover het Hof beschikt, houdt de in de eerste vraag verlangde uitlegging van het Unierecht dus geen verband met het voorwerp van het hoofdgeding.

49

Bijgevolg moet de eerste vraag niet-ontvankelijk worden geacht.

Tweede vraag 50 Met zijn tweede vraag, sub a, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 89/665 in de weg staat aan een stelsel waarin voor het verkrijgen van een spoedige beslissing slechts een procedure beschikbaar is die erdoor wordt gekenmerkt dat zij is gericht op een snelle ordemaatregel, er geen recht is op uitwisseling van conclusies door advocaten, er in de regel geen ander bewijs is dan door geschrift en de wettelijke bewijsregels niet van toepassing zijn.

51 Opgemerkt moet worden dat, zoals wordt uiteengezet in de vijfde overweging van de considerans van richtlijn 89/665, de korte duur van de aanbestedingsprocedures een spoedbehandeling van de inbreuken op de bepalingen van het Unierecht noodzakelijk maakt.

52 Met het oog op deze doelstelling bepaalt artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 dat de lidstaten voorzien in de invoering van doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep

39

tegen besluiten die mogelijk het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat recht is omgezet, hebben geschonden.

53 Meer bepaald verplicht artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn de lidstaten om te voorzien in de nodige bevoegdheden om „zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad�.

54 Uit artikel 2, lid 2, van die richtlijn, dat bepaalt dat de in artikel 2, lid 1, daarvan bedoelde bevoegdheden kunnen worden opgedragen aan afzonderlijke instanties die verantwoordelijk zijn voor verschillende aspecten van de beroepsprocedures, volgt met name dat de lidstaten de bevoegdheid tot het nemen van voorlopige maatregelen en de bevoegdheid om schadevergoeding toe te kennen, aan afzonderlijke instanties kunnen opdragen.

55 Volgens artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665 behoeven de beroepsprocedures niet per se een automatische opschortende werking te hebben voor de aanbestedingsprocedures waarop zij betrekking hebben. Hieruit volgt dat de lidstaten op grond van deze richtlijn in hun nationale wetgeving mogen bepalen dat in voorkomend geval opschortende maatregelen kunnen worden gevorderd in andere procedures dan die waarin de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten ten principale worden behandeld.

56 Artikel 2, lid 4, van die richtlijn, waarin wordt gepreciseerd dat een besluit om geen voorlopige maatregelen toe te staan de andere rechten die worden opgeĂŤist door degene die om deze maatregelen verzoekt, onverlet laat, voorziet eveneens in de mogelijkheid van een bodemprocedure die verschilt van de procedure voor de toekenning van voorlopige maatregelen.

57 Derhalve moet worden vastgesteld dat richtlijn 89/665 de lidstaten een discretionaire bevoegdheid laat bij de keuze van de procedurele waarborgen waarin zij voorziet en van de desbetreffende formaliteiten.

58 Opgemerkt moet worden dat de kenmerken van de kortgedingprocedure waarom het in het hoofdgeding gaat, inherent zijn aan procedures die gericht zijn op zo spoedig mogelijke vaststelling van voorlopige maatregelen, zodat zij als zodanig stroken met de voorschriften van de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 1, sub a, van richtlijn 89/665.

59 Uit het voorgaande volgt dat richtlijn 89/665 niet in de weg staat aan een stelsel waarin voor het verkrijgen van een spoedige beslissing slechts een procedure beschikbaar is die erdoor wordt gekenmerkt dat zij is gericht op een snelle ordemaatregel, er geen recht is op uitwisseling van conclusies door advocaten, er in de regel geen ander bewijs is dan door geschrift en de wettelijke bewijsregels niet van toepassing zijn.

60 Met de tweede vraag, sub b, wenst de verwijzende rechter te vernemen of de voorgaande analyse ook geldt wanneer het vonnis in kort geding niet leidt tot de definitieve vastlegging van de rechtsverhoudingen en ook geen onderdeel is van een besluitvormingsproces dat tot een dergelijk gewijsde leidt.

61 Naar zijn aard legt een voorlopige maatregel de rechtsverhoudingen niet definitief vast. Voorts vloeien de gevolgen van het besluitvormingsproces waarvan die maatregel deel uitmaakt, voort uit de interne rechtsorde van de betrokken staat. Derhalve staat richtlijn 89/665 niet in de weg aan de vaststelling van een dergelijke maatregel.

40

62 De tweede vraag, sub c, van de verwijzende rechter is erop gericht te vernemen of het daarbij verschil maakt als het kortgedingvonnis slechts de procespartijen bindt terwijl er nog andere belanghebbenden kunnen zijn.

63 Dit onderdeel van de vraag is gebaseerd op een hypothese die in het hoofdgeding onjuist blijkt. In het kader van dit geding was de kortgedingprocedure immers niet beperkt tot de eisende partij en de gedaagde partij, namelijk de Combinatie en de Provincie. Integendeel, een belanghebbende derde, MFE, heeft zich, overigens met succes, in het kort geding kunnen voegen ter behartiging van zijn belangen.

64

Derhalve behoeft dit onderdeel van de vraag geen beantwoording.

65 Gelet op het voorgaande, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de artikelen 1, leden 1 en 3, en 2, leden 1 en 6, van richtlijn 89/665 niet in de weg staan aan een stelsel waarin voor het op korte termijn verkrijgen van een rechterlijke beslissing slechts een procedure beschikbaar is die erdoor wordt gekenmerkt dat zij is gericht op een snelle ordemaatregel, er geen recht is op uitwisseling van conclusies door advocaten, er in de regel geen ander bewijs is dan door geschrift, de wettelijke bewijsregels niet van toepassing zijn en het vonnis niet leidt tot een definitieve vastlegging van de rechtsverhoudingen en ook geen onderdeel is van een besluitvormingsproces dat tot een dergelijk gewijsde leidt.

Derde vraag 66 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staat dat een rechter in kort geding de aanbestedende overheidsdienst opdraagt om een besluit tot gunning van een overheidsopdracht te nemen dat later in een bodemprocedure als strijdig met richtlijn 2004/18 zal worden aangemerkt.

67 Zoals in punt 42 van dit arrest in herinnering is gebracht, is het een zaak van de nationale rechter om, gelet op de bijzonderheden van het geval, de relevantie te beoordelen van de vragen die hij aan het Hof voorlegt.

68 De derde vraag van de verwijzende rechter is gebaseerd op de premisse dat in de zaak in het hoofdgeding de voorzieningenrechter de aanbestedende dienst heeft opgedragen om de betrokken opdracht aan MFE te gunnen.

69 Volgens de vaststellingen in de verwijzingsbeslissing is deze premisse onjuist.

Zoals de verwijzende rechter vaststelt, heeft de voorzieningenrechter de Provincie verboden om de opdracht te gunnen aan een ander dan MFE. Uit de stukken van het dossier blijkt evenwel niet dat de voorzieningenrechter de Provincie zou hebben gelast om de opdracht aan MFE te gunnen.

70 In dit verband hebben de Combinatie, de Nederlandse regering en de Commissie in antwoord op een door het Hof gestelde vraag verklaard dat de Provincie aan het vonnis in kort geding van 28 november 2007 verschillende andere gevolgen kon geven dan gunning van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht aan MFE. 71 Voorts volgt uit de door het Hof ontvangen antwoorden dat de Provincie had kunnen afzien van gunning van de opdracht, dan wel een bodemprocedure aanhangig had kunnen maken, dan wel hoger beroep had kunnen instellen tegen het vonnis in kort geding van 28 november 2007, dan wel ten slotte een eventueel hoger beroep van de Combinatie tegen dat vonnis in kort geding had kunnen afwachten alvorens de opdracht te gunnen.

41

72 Wat deze vierde mogelijkheid betreft, volgt uit de stukken dat de Combinatie inderdaad op 11 december 2007 hoger beroep heeft ingesteld tegen het kortgedingvonnis, terwijl de Provincie op 3 december 2007 de opdracht aan MFE had gegund.

73 Bijgevolg blijkt de hypothese dat een rechter in kort geding de aanbestedende dienst heeft opgedragen om een besluit tot gunning van een overheidsopdracht te nemen, in het hoofdgeding onjuist.

74 Om de verwijzende rechter een bruikbaar antwoord te geven, moet de derde vraag dus worden geherformuleerd. Deze vraag van de nationale rechter houdt in feite in of richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staat dat de rechter in kort geding voor de vaststelling van een voorlopige maatregel aan richtlijn 2004/18 een uitlegging geeft die later door de bodemrechter als onjuist wordt aangemerkt.

75 Zoals in de punten 52 tot en met 54 van dit arrest is beklemtoond, zijn de lidstaten op grond van richtlijn 89/665 verplicht om te voorzien in de invoering van vorderingen in kort geding tegen besluiten ter zake van overheidsopdrachten wegens schending van het Unierecht of van de nationale voorschriften waarin dat recht is omgezet.

76 Volgens artikel 2, lid 2, van die richtlijn kunnen dergelijke vorderingen worden behandeld door andere instanties dan die welke verantwoordelijk zijn voor vorderingen ten gronde, zoals schadevorderingen.

77 Gezien de mogelijkheid om in een dergelijk stelsel te voorzien, kan niet worden uitgesloten dat de rechter in kort geding en de bodemrechter, die achtereenvolgens over een en hetzelfde geschil moeten oordelen, de toepasselijke voorschriften van het Unierecht op uiteenlopende wijze uitleggen. In de eerste plaats dient de rechter in kort geding een beslissing te geven in het kader van een spoedprocedure waarin zowel de bewijsvergaring als het onderzoek van de middelen van partijen noodzakelijkerwijs summierder is dan in het kader van de bodemprocedure. In de tweede plaats wordt met de inschakeling van de rechter in kort geding, anders dan die van de bodemrechter, geen definitieve uitspraak op de bij hem ingestelde vorderingen beoogd, maar de voorlopige bescherming van de betrokken belangen, in voorkomend geval door die tegen elkaar af te wegen.

78 De wetgever van de Unie heeft de specifieke aard van de taak van de rechter in kort geding in artikel 2, leden 1, sub a, en 4, van richtlijn 89/665 erkend door in het bijzonder te beklemtonen dat het bij de door die rechter getroffen maatregelen om voorlopige maatregelen gaat.

79 Het is inherent aan het stelsel van rechtsmiddelen waarin deze richtlijn voorziet dat de bodemrechter aan het Unierecht, met name aan richtlijn 2004/18, een andere uitlegging kan geven dan de rechter in kort geding. Een dergelijke uiteenlopende beoordeling houdt niet in dat een gerechtelijk systeem zoals in het hoofdgeding aan de orde niet voldoet aan de vereisten van richtlijn 89/665.

80 Bijgevolg moet op de derde vraag worden geantwoord dat richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat zij niet eraan in de weg staat dat de rechter in kort geding voor de vaststelling van een voorlopige maatregel aan richtlijn 2004/18 een uitlegging geeft die later door de bodemrechter als onjuist wordt aangemerkt.

Vierde vraag

42

81 De vierde vraag, sub a en b, van de verwijzende rechter is in wezen erop gericht te vernemen of een aanbestedende dienst aansprakelijk moet worden geacht wanneer hij een besluit tot gunning van een overheidsopdracht heeft genomen na daartoe door een rechter in kort geding te zijn gelast en dat besluit later in een bodemprocedure als strijdig met de aanbestedingsregels van de Unie is aangemerkt.

82 Deze vragen berusten op de hypothese dat in het hoofdgeding de rechter in kort geding de aanbestedende dienst heeft opgedragen om het betrokken werk aan een bepaalde onderneming te gunnen.

83 Zoals in de punten 69 tot en met 73 van dit arrest is uiteengezet, blijkt die hypothese in het hoofdgeding evenwel onjuist.

84 In deze omstandigheden hoeft de vierde vraag, sub a en b, niet te worden beantwoord.

85 Met zijn vierde vraag, sub c, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of ingeval de aanbestedende dienst is gehouden tot vergoeding van de schade die het gevolg is van schending van het Unierecht inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, het Unierecht maatstaven geeft aan de hand waarvan de schade moet worden vastgesteld en begroot, en, zo ja, welke die maatstaven zijn.

86 Artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 geeft duidelijk aan dat de lidstaten moeten voorzien in de mogelijkheid van toekenning van schadevergoeding in geval van schending van de voorschriften van het Unierecht inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, maar preciseert noch onder welke voorwaarden een aanbestedende dienst aansprakelijk kan worden geacht noch hoe het bedrag van de schadevergoeding wordt bepaald tot betaling waarvan hij kan worden veroordeeld.

87 Deze bepaling vormt een concretisering van het beginsel dat de staat aansprakelijk is voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het Unierecht die hem kunnen worden toegerekend. Volgens na de vaststelling van richtlijn 89/665 ontwikkelde, maar inmiddels vaste rechtspraak is dit beginsel inherent aan de rechtsorde van de Unie. Het Hof heeft geoordeeld dat benadeelde particulieren recht hebben op schadevergoeding wanneer is voldaan aan drie voorwaarden, te weten dat het geschonden voorschrift van Unierecht ertoe strekt hun rechten toe te kennen, dat het om een voldoende gekwalificeerde schending van dat voorschrift gaat en dat er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze schending en de door de particulieren geleden schade (arresten van 19 november 1991, Francovich e.a., C‑6/90 en C‑9/90, Jurispr. blz. I‑5357, punt 35; 5 maart 1996, Brasserie du pêcheur en Factortame, C‑ 46/93 en C‑48/93, Jurispr. blz. I‑1029, punten 31 en 51, alsmede 24 maart 2009, Danske Slagterier, C‑445/06, Jurispr. blz. I‑2119, punten 19 en 20).

88 Tot nu toe heeft het Hof in zijn rechtspraak met betrekking tot beroepen ter zake van het plaatsen van overheidsopdrachten geen gedetailleerdere maatstaven gegeven aan de hand waarvan de schade moet worden vastgesteld en begroot.

89 Wat de wettelijke regeling van de Unie betreft, moet worden opgemerkt dat richtlijn 89/665 aanzienlijk is gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG (PB L 335, blz. 31), die is vastgesteld na de datum van de feiten die tot het hoofdgeding hebben geleid. Bij die gelegenheid heeft de wetgever van de Unie evenwel verzuimd bepalingen op dit punt vast te stellen.

90 Bij gebreke van Uniebepalingen ter zake dient de interne rechtsorde van elke lidstaat de maatstaven te bepalen aan de hand waarvan de schade die het gevolg is van schending van het Unierecht inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, moet worden

43

vastgesteld en begroot (zie naar analogie arresten van 19 juni 2003, GAT, C‑315/01, Jurispr. blz. I‑6351, punt 46, en 30 september 2010, Strabag e.a., C‑314/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33), mits het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen (zie in die zin arrest van 13 juli 2006, Manfredi e.a., C‑295/04–C‑298/04, Jurispr. blz. I‑6619, punt 98).

91 Volgens vaste rechtspraak mogen de procedureregels voor vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen (gelijkwaardigheidsbeginsel), en mogen zij de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie met name arresten van 16 december 1976, ReweZentralfinanz en Rewe-Zentral, 33/76, Jurispr. blz. 1989, punt 5; 13 maart 2007, Unibet, C‑432/05, Jurispr. blz. I‑2271, punt 43; 15 april 2008, Impact, C‑268/06, Jurispr. blz. I‑ 2483, punt 46, en 8 juli 2010, Bulicke, C‑246/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25).

92 Bijgevolg moet op de vierde vraag, sub c, worden geantwoord dat wat de aansprakelijkheid van de staat betreft voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het Unierecht die hem kunnen worden toegerekend, benadeelde particulieren recht hebben op schadevergoeding wanneer het geschonden voorschrift van Unierecht ertoe strekt hun rechten toe te kennen, het om een voldoende gekwalificeerde schending van dat voorschrift gaat en er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze schending en de geleden schade. Bij gebreke van Unierechtelijke bepalingen ter zake dient de interne rechtsorde van elke lidstaat, wanneer eenmaal aan deze voorwaarden is voldaan, de maatstaven te bepalen aan de hand waarvan de schade die het gevolg is van schending van het Unierecht inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, moet worden vastgesteld en begroot, mits het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen.

93 Gelet op dit antwoord, behoeft niet op de vierde vraag, sub d, te worden geantwoord.

Vijfde vraag 94 Met de vijfde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen wat de nationale rechter moet doen wanneer het feitelijk onmogelijk of uiterst moeilijk blijkt om tot effectuering van aansprakelijkheid te komen.

95 Gezien de antwoorden op de voorgaande vragen en gelet op de stukken van de zaak, duidt niets erop dat dit het geval is in de zaak in het hoofdgeding.

96

Derhalve hoeft op deze vraag niet te worden geantwoord.

Kosten 97 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht: 1) De artikelen 1, leden 1 en 3, en 2, leden 1 en 6, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van

44

werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992, staan niet in de weg aan een stelsel waarin voor het op korte termijn verkrijgen van een rechterlijke beslissing slechts een procedure beschikbaar is die erdoor wordt gekenmerkt dat zij is gericht op een snelle ordemaatregel, er geen recht is op uitwisseling van conclusies door advocaten, er in de regel geen ander bewijs is dan door geschrift, de wettelijke bewijsregels niet van toepassing zijn en het vonnis niet leidt tot een definitieve vastlegging van de rechtsverhoudingen en ook geen onderdeel is van een besluitvormingsproces dat tot een dergelijk gewijsde leidt.

2) Richtlijn 89/665, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50, moet aldus worden uitgelegd dat zij niet eraan in de weg staat dat de rechter in kort geding voor de vaststelling van een voorlopige maatregel aan richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, een uitlegging geeft die later door de bodemrechter als onjuist wordt aangemerkt.

3) Wat de aansprakelijkheid van de staat betreft voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het Unierecht die hem kunnen worden toegerekend, hebben benadeelde particulieren recht op schadevergoeding wanneer het geschonden voorschrift van Unierecht ertoe strekt hun rechten toe te kennen, het om een voldoende gekwalificeerde schending van dat voorschrift gaat en er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze schending en de geleden schade. Bij gebreke van Unierechtelijke bepalingen ter zake dient de interne rechtsorde van elke lidstaat, wanneer eenmaal aan deze voorwaarden is voldaan, de maatstaven te bepalen aan de hand waarvan de schade die het gevolg is van schending van het Unierecht inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, moet worden vastgesteld en begroot, mits het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen.

45

ECLI:NL:GHSGR:2010:BO2080 InstantieGerechtshof 's-Gravenhage Datum uitspraak26-10-2010Datum publicatie 29-102010 Zaaknummer200.031.610-01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBSGR:2008:BF4232, Bekrachtiging/bevestiging RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Overheidsaanbesteding; keuzevrijheid overheid om voor aanbesteding te kiezen en gevolgen daarvan; algemene beginselen van behoorlijk bestuur en aanbestedingsrecht; ontvankelijkheid.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.031.610/01 Rolnummer rechtbank

: KG ZA 08-947

arrest van de eerste civiele kamer d.d. 26 oktober 2010 inzake DE GEMEENTE NOORDWIJK, zetelend te Noordwijk (ZH), principaal appellante, geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: de Gemeente, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage, tegen […], gevestigd te Katwijk, geïntimeerde in het principaal appel, incidenteel appellante, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.

Het geding Bij exploot van 22 oktober 2008 is de Gemeente in hoger beroep gekomen van het vonnis van 24 september 2008, door de voorzieningenrechter in de rechtbank 'sGravenhage gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de Gemeente vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties, tevens incidenteel beroep heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en zelf in incidenteel appel één grief tegen het vonnis naar voren gebracht. De Gemeente heeft deze grief bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens inhoudende nadere akte in principaal appel (met producties) bestreden. Op 23 september 2010 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, de Gemeente door mrs. J.W.A. Meesters, advocaat te Amsterdam, en J.M. Hebly, advocaat te Rotterdam, en [geïntimeerde] door mr.

Heemskerk voornoemd, aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep De feiten

46

1.

Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit.

1.1 In 2002 heeft de Gemeente de herontwikkeling van gemeentegrond op de locatie Rederijkersplein te Noordwijk in gang gezet om daar (onder meer) een gezondheidscentrum van 2500 m² en 40 sociale woningen te (doen) realiseren (verder: het project). [geïntimeerde] heeft dat vernomen en heeft telefonisch en schriftelijk haar belangstelling voor het project aan de Gemeente kenbaar gemaakt. De Gemeente heeft [geïntimeerde] bij brief van 12 juli 2006 geantwoord dat zij een selectieprocedure zou organiseren voor een marktpartij die het project zal uitvoeren, dat deze procedure aan het eind van de zomer van 2006 naar verwachting een officiële start zal maken en dat [geïntimeerde] dan nader zal worden geïnformeerd over de procedure en haar eventuele deelname daarin.

1.2 Bij brief van 29 september 2006 heeft de Gemeente aan [geïntimeerde] het volgende medegedeeld: "Het college heeft besloten enkele toegelaten instellingen en ontwikkelende aannemers uit te nodigen voor een ontwikkelingscompetitie. Een criterium voor voorselectie is betoonde ervaring met meerdere zorgcomplexen en/of gezondheidscentra. Omdat een aantal andere partijen beter aansluit op de criteria van de gemeente heeft het college besloten u niet te betrekken in de selectieprocedure."

1.3 Bij brief van 27 maart 2007 hebben burgemeester en wethouders van de Gemeente de gemeenteraad erover geïnformeerd dat zij na het houden van een ontwikkelingscompetitie tussen door hen geselecteerde partijen op 13 maart 2007 hebben besloten de Noordwijkse Woningstichting (verder: NWS) als winnaar daarvan aan te wijzen en dat zij met NWS in overleg zullen treden over de te sluiten intentieovereenkomst. Zij hebben daarbij aangegeven dat dit besluit een voorlopige gunning betreft en dat, zodra de intentieovereenkomst is ondertekend, de gunning definitief wordt en het beoordelingsrapport openbaar wordt.

1.4 [geïntimeerde] heeft bij brief van 9 mei 2007 de Gemeente gewezen op haar ervaring op het gebied van huisvesting van bewoners, zorgcomplexen en gezondheidscentra en gevraagd op welke grond NWS is geselecteerd. Zij heeft in die brief gesteld dat de Gemeente haar niet om enige toelichting heeft gevraagd op haar verzoek om tot de selectie te worden toegelaten. De Gemeente heeft op 13 juni 2007 met NWS een intentieovereenkomst gesloten en deze bekend gemaakt. Bij brief met verzenddatum 14 juni 2007 heeft de Gemeente aan [geïntimeerde] meegedeeld dat, indien de brief van de Gemeente van 29 september 2006 naar de mening van [geïntimeerde] gebaseerd is geweest op onvolledige informatie, een snelle reactie van [geïntimeerde] had kunnen leiden tot aanvullende informatie en dat de reactie van [geïntimeerde] na 7 maanden niet meer kan leiden tot een andere selectieprocedure.

1.5 Nadien is de correspondentie tussen [geïntimeerde] (en haar raadsvrouwe) en de Gemeente geruime tijd voortgezet. Daarbij heeft [geïntimeerde] haar bezwaren tegen de voorselectieprocedure en de selectieprocedure naar voren gebracht, heeft zij verzocht alsnog een prijsaanbieding te mogen maken en heeft zij om stukken gevraagd. De Gemeente heeft op de brieven van [geïntimeerde] gereageerd en (onder meer) bij brief van 10 oktober 2007 meegedeeld (zakelijk weergegeven) dat de voorselectie is gemaakt op basis van haar kennis omtrent eiseres, gevoegd bij en getoetst aan wat op de website van [geïntimeerde] is vermeld. Bij brief van 7 juli 2008 heeft de Gemeente aan [geïntimeerde] onder meer de intentieovereenkomst met NWS toegezonden, alsmede een ongedateerde notitie van de Gemeente over de voorselectie van ontwikkelaars voor het project Rederijkersplein en een aan de vergadering van burgemeester en wethouders gerichte notitie van 19 september 2006 over de ontwikkelingscompetitie Rederijkersplein. In de genoemde ongedateerde notitie is vermeld dat de webpagina's en de brieven van de ontwikkelaars de bron waren waarop de selectie gemaakt werd. Met betrekking tot [geïntimeerde] is vermeld (zakelijk weergegeven en in samenhang gelezen met de in de notitie vermelde criteria) dat deze niet bereid en in staat is op te

47

treden als beheerder en exploitant van de te bouwen opstallen, dat onbekend is of zij meer dan twee vergelijkbare ontwikkelingen heeft verricht en dat zij vooral utiliteitsbouw verricht, terwijl een vraagteken is geplaatst in de kolom met betrekking tot het criterium dat de ontwikkelaar over het vermogen dient te beschikken dat zorg en welzijn in het complex wordt geleverd (eventueel uitgevoerd door derden). De notitie bevat met betrekking tot [geïntimeerde] de conclusie dat deze partij een ontwikkelende aannemer is, maar geen ervaring heeft met zorgwoningen en eerstelijnscentra. Deze conclusie is ongewijzigd overgenomen in bovengenoemde notitie van 19 september 2006. Op basis van die notitie hebben burgemeester en wethouders van de Gemeente op 26 september 2006 besloten andere bedrijven dan [geïntimeerde] te selecteren voor de ontwikkelingscompetitie.

2. [geïntimeerde] heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd dat deze primair de Gemeente zal verbieden verdere uitvoering te geven aan met NWS (in de intentieovereenkomst) gemaakte afspraken over het project en verdere overeenkomsten met NWS en/of derden over de realisatie van het project aan te gaan, en de Gemeente zal gebieden tot heraanbesteding van het project over te gaan, indien zij het project nog in de markt wil zetten, en subsidiair de Gemeente zal gebieden het samenwerkingsproject met NWS stop te zetten totdat de Europese Commissie heeft beslist of sprake is van een steunmaatregel, een en ander met dwangsom en kostenveroordeling. De voorzieningenrechter heeft de primaire vorderingen toegewezen, maar heeft geen aanleiding gezien een dwangsom op te leggen Principaal appel 3.

Met haar eerste grief klaagt de Gemeente erover dat [geïntimeerde] door de voorzieningenrechter ontvankelijk is verklaard. Zij wijst erop dat van alle betrokkenen in een op concurrentie gerichte procedure, en dus ook van [geïntimeerde], wordt verwacht dat zij proactief handelen en voortvarend procederen, rekening houdend met de belangen van de wederpartij en andere deelnemers aan de procedure. Zij merkt op dat dat voor Europese aanbestedingen is verankerd in de Europese Rechtsbeschermingsrichtlijn (verder: de Richtlijn), en dat dat ook daarbuiten geldt. Zij stelt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat [geïntimeerde] haar recht om te klagen heeft verwerkt en ten onrechte het beroep van de Gemeente op relevante Europese jurisprudentie heeft gepasseerd. Zij stelt dat [geïntimeerde] onmiddellijk nadat zij had vernomen dat zij niet voor de meervoudig onderhandse biedprocedure was geselecteerd, haar bezwaren daartegen kenbaar had moeten maken.

4.

De grief faalt. Het beroep van de Gemeente op de Richtlijn kan reeds niet tot resultaat leiden omdat daarmee niet rechtstreeks verplichtingen aan particulieren kunnen worden opgelegd. De Gemeente heeft ook geen [geïntimeerde] bindende documenten overgelegd waarin een klachttermijn is opgenomen. Daarnaast heeft te gelden dat van rechtsverwerking aan de zijde van [geïntimeerde] slechts sprake kan zijn als uit haar uitlatingen of gedragingen duidelijk zou blijken dat zij geen prijs meer zou stellen op verwerving van de opdracht, of als haar stilzitten, gelet op de (mede) daardoor bij de Gemeente ontstane situatie, naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het eerste is niet gebleken. Bij de beoordeling van de vraag of haar stilzitten redelijkerwijs onaanvaardbaar is, dient mede te worden bezien of de Gemeente zodanige duidelijkheid heeft verschaft dat daaruit voortvloeit dat stilzitten tot rechtsverwerking zou kunnen leiden. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De Gemeente heeft na afronding van de voorselectieprocedure aan [geïntimeerde] niet méér laten weten dan dat "een aantal andere partijen beter aansluit op de criteria van de gemeente"; zij heeft die partijen niet met name genoemd en zij heeft niet gesteld, en evenmin is gebleken, dat zij aan [geïntimeerde] toen enige informatie heeft verschaft over de grond waarop zij tot die conclusie was gekomen. De wijze waarop de Gemeente informatie over [geïntimeerde] heeft verzameld, heeft zij pas op 10 oktober 2007 aan [geïntimeerde] medegedeeld, en de stukken over de voorselectie heeft zij pas op 7 juli 2008 aan

48

[geïntimeerde] doen toekomen. Gelet op de inhoud van de brief van de Gemeente van 29 september 2006 mocht [geïntimeerde] in goed vertrouwen de uitkomst van de selectieprocedure afwachten en hoefde zij niet de conclusie te trekken dat zij op straffe van rechtsverwerking actie moest ondernemen. Na het bekend worden van de uitkomst van de selectieprocedure heeft zij binnen twee maanden geprotesteerd, welke termijn het hof niet als onaanvaardbaar lang beoordeelt.

5.

De tweede grief valt het oordeel van de voorzieningenrechter aan dat sprake zou zijn van een (Europese) aanbestedingsplichtige overheidsopdracht tot uitvoering van een werk. De Gemeente stelt dat het onderhavige project een private ontwikkeling betreft, die wordt gerealiseerd op initiatief van een aantal private partijen voor eigen rekening en risico, dat zij niet financieel bijdraagt, geen risico draagt en geen aanbestedingsrechtelijk relevante eisen stelt en dat het project na realisatie niet aan haar wordt geleverd. Haar betrokkenheid bestaat eruit dat zij het project faciliteert en de betreffende gronden verkoopt. Volgens de Gemeente vallen grondtransacties buiten het bereik van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten. De Gemeente brengt verder naar voren dat de onderhavige opdracht op een aantal punten niet voldoet aan de Europeesrechtelijke criteria voor aanbestedingsplicht: er is geen sprake van een bezwarende titel, er is geen sprake van door haar gestelde eisen van privaatrechtelijke aard en zij krijgt niet de beschikking over de gerealiseerde werken.

6.

De grief leidt niet tot resultaat omdat deze, ook als zij zou slagen, het hof niet tot een ander oordeel brengt dan dat van de voorzieningenrechter. Het hof stelt voorop dat de Gemeente zich bij haar taakvervulling moet houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat geldt ook als zij een privaat project als het onderhavige in dier voege aan zich trekt dat zij de realisatie van het project faciliteert en in dat kader een in haar eigendom zijnd perceel verkoopt. Blijkens de in rechtsoverweging 1.5 bedoelde notitie van 19 september 2009 heeft de Gemeente ervoor gekozen aan deze facilitering met grondverkoop de vorm te geven van een onderhandse aanbesteding, waarbij zij door een voorselectie drie woningcorporaties heeft uitgenodigd, waaronder NWS, alsmede drie onwikkelende aannemers uit een groep van acht gegadigde aannemers, waaronder [geïntimeerde]. Aangezien de Gemeente heeft gekozen voor de aannemingsvorm, behoort tot het algemene beginsel van behoorlijk bestuur dat besluiten zorgvuldig worden voorbereid, dat de in het aanbestedingsrecht geldende beginselen van gelijke behandeling, objectiviteit en transparantie worden nageleefd. Dat geldt ook bij de selectie van de bedrijven die tot de onderhandse aanbesteding worden toegelaten. Uit de stukken blijkt dat deze selectie feitelijk heeft plaatsgevonden, en wel door toetsing van de aannemingsbedrijven die hun belangstelling hadden kenbaar gemaakt en/of al bekend waren, aan de door de Gemeente vastgestelde criteria (zie productie 32, nummers 3 en 4, van de Gemeente in eerste aanleg). De Gemeente kan zich niet aan haar uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende verplichting ter zake van de selectie onttrekken door de aanbesteding vervolgens te kwalificeren als een onderhandse aanbesteding zonder daarbij te vermelden dat voorselectie heeft plaatsgevonden. Het algemene beginsel van behoorlijk bestuur dat besluiten zorgvuldig moeten worden voorbereid, brengt voorts met zich mee dat de Gemeente bij de voorbereiding daarvan de nodige kennis omtrent de relevante feiten verzamelt (artikel 3:3 Awb).

7.

Over de voorbereiding van de beslissing tot gunning aan NWS overweegt het hof in het licht van de in rechtsoverweging 6 genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur als volgt. Door met bepaalde gegadigden vooroverleg te plegen en met [geïntimeerde] geen enkel contact te zoeken heeft de Gemeente het beginsel van gelijke behandeling geschonden; door bij [geïntimeerde] ter aanvulling op de eigen kennis van de Gemeente te volstaan met het raadplegen van haar website heeft de Gemeente niet de voor het selectiebesluit redelijkerwijs nodige kennis vergaard; door een besluit te nemen dat is gebaseerd op een score op criteria waarin bij [geïntimeerde] (maar niet alleen bij haar) vraagtekens en de term "onbekend" voorkomen, heeft de Gemeente de beginselen van transparantie en zorgvuldige voorbereiding geschonden. Op grond

49

daarvan is het hof van oordeel dat de Gemeente onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. Het antwoord op de vraag of de aard en omvang van de onderhavige opdracht met zich brengt dat daarover een (Europese) aanbestedingsplicht geldt, is voor dit oordeel niet van belang.

8.

De derde grief betreft de belangenafweging door de voorzieningenrechter. De Gemeente stelt dat deze de belangen van partijen niet heeft afgewogen, althans ten onrechte die van [geïntimeerde] bij toewijzing van haar primaire vordering heeft laten prevaleren. Zij wijst daarbij op het grote tijdsverloop tussen de selectie en een uitspraak, op het niet voortvarende optreden van [geïntimeerde] en op de omstandigheid dat het voor [geïntimeerde] slechts om een geringe kans op gunning gaat, gelet op het grote aantal partijen. Zij brengt bovendien het zwaarwegende belang van NWS naar voren, dat het project op regelmatige wijze heeft verkregen. De vijfde grief bestrijdt de beslissing van de voorzieningenrechter. De Gemeente meent dat het project door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 1.1 van het vonnis zo ruim is omschreven, dat de eerste drie onderdelen van de beslissing veel verder gaan dan in het licht van de stellingen van [geïntimeerde] noodzakelijk is. Voor zover de Gemeente daaruit moet begrijpen dat de ontwikkeling van een gezondheidscentrum en sociale woningen op het Rederijkersplein zonder voorafgaande (Europese) aanbesteding nagenoeg onmogelijk wordt gemaakt, acht zij dit disproportioneel. Het hof zal eerst de vijfde en daarna de derde grief behandelen.

9.

Het hof heeft de omschrijving van het project in de eerste volzin van rechtsoverweging 1.1 in zoverre verduidelijkt, dat het betrekking heeft op de realisering van het gezondheidscentrum en sociale woningbouw op het in eigendom van de Gemeente zijnde deel van het Rederijkersplein. Daarmee komt eens te meer vast te staan dat eventuele ge- en verboden geen betrekking hebben op de (publiekrechtelijke) medewerking van de Gemeente aan de realisatie van deze gebouwen op het perceel dat NWS intussen in eigendom heeft verkregen. Voor het overige leidt het door de Gemeente aangevoerde het hof niet tot de conclusie dat de beslissing van de voorzieningenrechter disproportioneel is. Daarbij wijst het hof erop dat [geïntimeerde] niet heeft gevorderd en de voorzieningenrechter niet heeft beslist dat het project Europees zou moeten worden aanbesteed en evenmin een aanbestedingsmodaliteit heeft bepaald. Het hof acht een voorwaardelijk gebod tot aanbesteding niet disproportioneel omdat het ontoelaatbaar zou zijn als de Gemeente, nadat zij NWS in een onrechtmatig aanbestedingstraject had geselecteerd, op basis van de reeds gepleegde voorbereiding zonder heraanbesteding ter realisatie van hetzelfde project alsnog rechtstreeks een nieuwe overeenkomst met NWS sluit. De vijfde grief faalt.

10.

De derde grief mist in zoverre doel dat, ook als zij zou slagen, dat niet wegneemt dat het hof in de onderhavige kort-gedingprocedure op grond van bovenstaande overwegingen en gelet op de omstandigheden zoals die naar voren zijn gekomen in de processtukken in hoger beroep en het verhandelde ten pleidooie, een eigen belangenafweging moet maken. Daartoe strekt het volgende. Uit het bovenstaande volgt dat [geïntimeerde] ten aanzien van het lange tijdsverloop geen verwijt treft en dat de Gemeente in de procedure heeft gehandeld in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zodat NWS het project niet heeft verkregen op grond van een jegens [geïntimeerde] rechtmatige procedure. Daarbij komt dat NWS een andere weg heeft gezocht en gevonden om het gezondheidscentrum en een deel van de sociale woningbouw op een andere plaats te realiseren. De Gemeente heeft voorts aangegeven dat zij niet meer van plan is om het gezondheidscentrum met sociale woningbouw op de oorspronkelijke plaats te realiseren. Onder deze omstandigheden heeft het belang van [geïntimeerde] ruimschoots de overhand.

11.

De vierde grief bouwt op de overige grieven voort en moet het lot daarvan delen.

Een en ander leidt het hof tot de slotsom dat het principaal appel niet tot resultaat leidt.

50

Incidenteel appel 12.

In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] erover gegriefd dat de voorzieningenrechter haar vordering tot oplegging van een dwangsom heeft afgewezen.

Zij brengt naar voren dat de Gemeente na het vonnis de samenwerking met NWS heeft gecontinueerd door het project op een ondergeschikt onderdeel te wijzigen. Daarbij doelt zij erop dat de Gemeente na het vonnis heeft besloten medewerking te verlenen aan de realisatie door NWS van het gezondheidscentrum met sociale woningbouw op het aangrenzende, aan NWS toebehorende terrein en dat zij daarnaast de herontwikkeling van haar eigen perceel in voorbereiding heeft genomen voor vergelijkbare sociale woningbouw en een of meer andere maatschappelijke voorzieningen.

13. De grief slaagt niet. In het vonnis wordt de Gemeente niet verboden om buiten het bereik van het project met NWS samen te werken. Zoals in rechtsoverweging 9 is overwogen, staat het vonnis niet in de weg aan (publiekrechtelijke) medewerking van de Gemeente aan de realisatie door NWS van het gezondheidscentrum en sociale woningbouw door NWS op haar eigen terrein. Uit het raadsvoorstel komt naar voren dat de Gemeente van plan is een project voor haar eigen terrein voor te bereiden waarin aanvullende gelijksoortige sociale woningbouw en maatschappelijke voorzieningen worden voorzien. Dat soortgelijke woningen worden voorzien als door NWS op haar terrein worden gebouwd, betekent niet dat op het eigen terrein het project in licht gewijzigde vorm door NWS wordt uitgevoerd. In de huidige stand van zaken ziet het hof onvoldoende aanleiding alsnog een dwangsom aan de Gemeente op te leggen. Het incidenteel appel slaagt dus evenmin.

Slotoverweging 14.

Op grond van bovenstaande overwegingen zal het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Daarbij past dat de Gemeente de kosten van [geïntimeerde] in het principaal hoger beroep moet dragen (met inbegrip van de nakosten) en [geïntimeerde] de kosten van de Gemeente in het incidenteel appel. Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 24 september 2008; - veroordeelt de Gemeente in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden vastgesteld op € 313,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van de Gemeente tot op heden vastgesteld op € 1.341,- aan salaris advocaat, en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2010 in aanwezigheid van de griffier.

51

ECLI:NL:HR:2012:BW3218 InstantieHoge Raad Datum uitspraak08-06-2012Datum publicatie 08-06-2012 Zaaknummer11/01993 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BW3218 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Art. 81 RO. Schadevordering. Beroepsfout advocaat bij begeleiding aanbesteding?

VindplaatsenRechtspraak.nl RvdW 2012, 831 Uitspraak 8 juni 2012 Eerste Kamer 11/01993 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. A.L.C.M. Oomen, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 3. JPMI NEDERLAND B.V., gevestigd te Middelburg, 4. KVASIR B.V., gevestigd te Terneuzen, 5. UTH PRAKTIJK B.V., gevestigd te Middelburg, 6. TULP B.V., gevestigd te Middelburg, 7. [Verweerster 7], gevestigd te [vestigingsplaats], 8. BOEWOO B.V., gevestigd te Terneuzen, 9. WINEA B.V., gevestigd te Middelburg, 10. VĂ„STRA SILEN B.V., gevestigd te Vlissingen, 11. PANOPLIA B.V., gevestigd te Middelburg, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

52

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 62271/HA ZA 08-163 van de rechtbank Middelburg van 25 juni 2008 en 11 februari 2009; b. het arrest in de zaak 200.033.027 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 december 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] c.s. mede door mr. R.L. de Graaff, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot nietontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar beroep jegens [verweerder] en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige met toepassing van art. 81 RO. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 26 april 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 8 juni 2012.

53

Zaak C-230/02 Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG, tegen Republik Österreich [verzoek van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing] „Overheidsopdrachten – Richtlijn 89/665/EEG – Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten – Artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b – Personen voor wie beroepsprocedures moeten openstaan – Begrip belang bij gunning van overheidsopdracht” Samenvatting van het arrest 1.

Harmonisatie van wetgevingen – Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor uitvoering van werken – Richtlijn 89/665 – Verplichting voor lidstaten te voorzien in beroepsprocedure – Toegang tot beroepsprocedures – Niet-deelname van onderneming aan aanbestedingsprocedure vanwege beweerdelijk discriminerende specificaties – Nalaten om beroep in te stellen tegen specificaties – Uitsluiting van toegang tot beroepsprocedures – Toelaatbaarheid (Richtlijn 89/665 van de Raad, art. 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b) 2.

Harmonisatie van wetgevingen – Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor uitvoering van werken – Richtlijn 89/665 – Verplichting voor lidstaten te voorzien in beroepsprocedure – Toegang tot beroepsprocedures – Verlies van belang bij gunning wegens nalaten om vooraf bemiddelingscommissie in te schakelen – Ontoelaatbaarheid (Richtlijn 89/665 van de Raad, art. 1, lid 3) 1.

De artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, moeten aldus worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren.

Wat de niet-deelname aan de aanbestedingsprocedure betreft, zou het zeker buitensporig zijn te verlangen dat een onderneming die beweerdelijk gelaedeerd is door discriminerende clausules in de aanbestedingsdocumenten, voordat zij gebruik kan maken van de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665 tegen dergelijke specificaties, een offerte moet indienen in het kader van de aanbestedingsprocedure, ofschoon de kans dat die opdracht aan haar wordt gegund, nihil is wegens deze specificaties. Zij heeft in dat geval dus het recht, rechtstreeks tegen deze specificaties beroep in te stellen, en zulks zelfs vóór sluiting van de procedure voor het plaatsen van de betrokken overheidsopdracht.

54

Wanneer daarentegen een dergelijk beroep niet wordt ingesteld en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht wordt afgewacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van die specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, beantwoordt dit niet aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665. De weigering om in deze omstandigheden te erkennen dat er sprake is van een belang bij de gunning van de betrokken opdracht, en bijgevolg het ontzeggen van toegang tot de beroepsprocedures als bedoeld in de richtlijn, doet niet af aan de nuttige werking daarvan. (cf. punten 28-29, 37, 39-40, dictum 1) 2.

Hoewel artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, de lidstaten uitdrukkelijk toestaat om de modaliteiten te regelen volgens welke de in deze richtlijn voorziene beroepsprocedures toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd, betekent dit niet dat zij daarbij aan het begrip „belang bij de gunning van een overheidsopdracht” een uitlegging mogen geven die afbreuk kan doen aan de nuttige werking van deze richtlijn. Het zou in strijd zijn met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van deze richtlijn, indien de toegang tot de beroepsprocedures als bedoeld in de richtlijn afhankelijk was van de voorwaarde dat eerst een bemiddelingscommissie wordt geadieerd.

Derhalve moet deze bepaling aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staat dat een persoon die heeft deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld in genoemde richtlijn in te leiden, heeft nagelaten een bemiddelingscommissie te adiëren. (cf. punten 42-43, dictum 2)

ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer) 12 februari 2004(1) „Overheidsopdrachten – Richtlijn 89/665/EEG – Beroepsprocedures inzake plaatsing van overheidsopdrachten – Artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b – Personen voor wie beroepsprocedures toegankelijk moeten zijn – Begrip ‚belang bij gunning overheidsopdracht’” In zaak C-230/02, betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG en Republik Österreich, om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1),

55

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),,

samengesteld als volgt: V. Skouris, waarnemend voor de president van de Zesde kamer, C. Gulmann, J. N. Cunha Rodrigues, J.-P. Puissochet en R. Schintgen (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: L. A. Geelhoed, griffier: M.-F. Contet, hoofdadministrateur, gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: – Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG, vertegenwoordigd door P. Schmautzer, Rechtsanwalt, – de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde, – de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door K. Wiedner als gemachtigde, gehoord de mondelinge opmerkingen van Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG, vertegenwoordigd door P. Schmautzer; de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Winkler als gemachtigde, en de Commissie, vertegenwoordigd door J. C. Schieferer als gemachtigde, ter terechtzitting van 10 september 2003, het navolgende

Arrest

1 Bij beschikking van 14 mei 2002, ingekomen ter griffie van het Hof op 20 juni daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt het Hof krachtens artikel 234 EG drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna: „richtlijn 89/665”).

2 Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG (hierna: „Grossmann”), en de Republik Österreich, vertegenwoordigd door het Bundesministerium für Finanzen (hierna: „ministerie”), in verband met een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht.

Rechtskader Communautaire regelgeving 3 Artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 bepaalt: „1.

De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de

56

werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn. [...]

3.

De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.”

4 Artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 luidt als volgt: „1.

De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om: a) zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten; b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure; c) schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.”

Nationale regelgeving 5 Richtlijn 89/665 is in Oostenrijks recht omgezet bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, BGBl I, 1997/56; hierna: „BVergG”). Het BVergG voorziet in de oprichting van de Bundes-Vergabekontrollkommission (federale commissie van toezicht op aanbestedingen; hierna: „B-VKK”) en van het Bundesvergabeamt (federaal aanbestedingsbureau).

6 § 109 BVergG, waarin de bevoegdheden van de B-VKK zijn geregeld, bepaalt: „1.

De B-VKK is bevoegd: 1) tot de gunning te bemiddelen bij meningsverschillen tussen de aanbestedende dienst en een of meer gegadigden of inschrijvers over de toepassing van deze federale wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan; [...]

6.

Een verzoek om bemiddeling door de B-VKK overeenkomstig lid 1, punt 1, moet zo snel mogelijk na kennis van het meningsverschil bij de directie van deze instantie worden ingediend.

7.

Indien de B-VKK niet op verzoek van de aanbestedende dienst optreedt, stelt zij deze onverwijld op de hoogte.

8.

De aanbestedende dienst mag gedurende een termijn van vier weken na de in lid 7 bedoelde kennisgeving niet overgaan tot gunning van de opdracht, op straffe van nietigheid van de aanbesteding [...]”

7

57

§ 113 BVergG, waarin de bevoegdheden van het Bundesvergabeamt zijn geregeld, bepaalt: „1.

Het Bundesvergabeamt is bevoegd om in beroepsprocedures op verzoek uitspraak te doen overeenkomstig de bepalingen van het volgende hoofdstuk.

2.

Het Bundesvergabeamt is tot op het tijdstip van de gunning bevoegd om ter opheffing van overtredingen van dit Bundesgesetz en van de uitvoeringsbesluiten daarvan, 1) voorlopige maatregelen te nemen, en 2) onrechtmatige besluiten van de aanbestedende dienst van de opdrachtgever nietig te verklaren.

3.

Na gunning van een opdracht of na de beëindiging van de aanbestedingsprocedure is het Bundesvergabeamt bevoegd om vast te stellen of als gevolg van een overtreding van deze federale wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan de opdracht niet aan de beste inschrijver is gegund. [...]”

8 § 115, lid 1, BVergG luidt: „Een ondernemer die stelt belang te hebben bij het sluiten van een onder deze federale wet vallende overeenkomst, kan een beroepsprocedure op grond van onrechtmatigheid instellen tegen een door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsprocedure genomen besluit, voorzover hij door die gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden.”

9 Volgens § 122, lid 1, BVergG heeft een afgewezen gegadigde of inschrijver „in geval van een verwijtbare schending van deze federale wet of van de uitvoeringsbepalingen daarvan door de organen van een aanbestedende dienst, jegens de opdrachtgever waaraan het gedrag van de organen van de aanbestedende dienst moet worden toegerekend, recht op vergoeding van de kosten van de indiening van de offerte en van de overige kosten van de deelneming aan de aanbestedingsprocedure”.

10 Volgens § 125, lid 2, BVergG is een schadevordering, die bij de burgerlijke rechter moet worden ingesteld, slechts ontvankelijk wanneer het Bundesvergabeamt vooraf een vaststelling in de zin van § 113, lid 3, heeft gedaan. Deze vaststelling is bindend voor de in verband met een dergelijke schadevordering geadieerde burgerlijke rechter evenals voor de partijen in de procedure voor het Bundesvergabeamt.

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen 11 Op 27 januari 1998 heeft het ministerie een aanbesteding uitgeschreven voor „occasionele vluchten voor de Oostenrijkse regering en haar delegaties met privé-jets en vliegtuigen”. Grossmann heeft aan de aanbestedingsprocedure deelgenomen door een offerte in te dienen.

12 Op 3 april 1998 heeft het ministerie besloten, deze eerste aanbesteding in te trekken overeenkomstig § 55, lid 2, BVergG, dat bepaalt dat „de aanbesteding kan worden ingetrokken wanneer, nadat offertes op grond van § 52 zijn afgewezen, slechts één offerte overblijft”.

13 Op 28 juli 1998 heeft het ministerie een nieuwe aanbesteding uitgeschreven voor occasionele vluchten voor de Oostenrijkse regering en haar delegaties. Grossmann heeft de aanbestedingsdocumenten aangevraagd, maar geen offerte ingediend.

14 Bij brief van 8 oktober 1998 heeft de Oostenrijkse regering Grossmann op de hoogte gebracht van haar voornemen, de opdracht aan Lauda Air Luftfahrt AG (hierna: „Lauda Air”) te gunnen. Grossmann heeft deze brief de volgende dag ontvangen. De overeenkomst met Lauda Air is op 29 oktober 1998 gesloten.

58

15 Bij verzoekschrift, gedateerd 19 oktober 1998, gepost op 23 oktober daaraanvolgend en ingekomen bij het Bundesvergabeamt op 27 oktober 1998, heeft Grossmann bij deze rechterlijke instantie beroep ingesteld strekkende tot nietigverklaring van het besluit van de aanbestedende dienst om de opdracht aan Lauda Air te gunnen. Tot staving van haar beroep voerde Grossmann in wezen aan dat de aanbesteding vanaf het begin was toegesneden op één inschrijver, te weten Lauda Air. 16 Bij beschikking van 4 januari 1999 heeft het Bundesvergabeamt het beroep van Grossmann krachtens § 115, lid 1, en § 113, leden 2 en 3, BVergG verworpen op grond dat laatstgenoemde niet had aangetoond, juridisch belang te hebben bij gunning van de volledige opdracht, en het Bundesvergabeamt na de gunning van de opdracht hoe dan ook geen bevoegdheid meer heeft om de gunning nietig te verklaren.

17 Wat het ontbreken van belang betreft, heeft het Bundesvergabeamt in de eerste plaats vastgesteld dat Grossmann, doordat zij niet over grote vliegtuigen beschikte, niet in staat was de aanbestede opdracht volledig uit te voeren, en in de tweede plaats, dat zij ervan had afgezien een offerte in te dienen in het kader van de tweede aanbestedingsprocedure.

18 Grossman heeft tegen de beslissing van het Bundesvergabeamt bezwaar aangetekend bij het Verfassungsgerichtshof (Oostenrijk). Bij arrest van 10 december 2001 heeft deze rechterlijke instantie die beslissing wegens schending van het grondwettelijk recht op een procedure voor de „wettelijke” rechter vernietigd op grond dat het Bundesvergabeamt ten onrechte had nagelaten het Hof ter prejudiciële beslissing de vraag voor te leggen of de door hem gegeven uitlegging van § 115, lid 1, BVergG strookte met het gemeenschapsrecht.

19 In zijn verwijzingsbeschikking zet het Bundesvergabeamt uiteen dat de bepalingen van § 109, leden 1, 6 en 8, BVergG tot doel hebben te waarborgen dat geen overeenkomst wordt gesloten gedurende de bemiddelingsprocedure. Het voegt hieraan toe dat, indien in de loop van deze procedure geen minnelijke schikking wordt getroffen, een ondernemer vóór het sluiten van de overeenkomst nog kan verzoeken om nietigverklaring van elk besluit van de aanbestedende dienst, met inbegrip van het besluit tot gunning van de opdracht, maar dat daarna het Bundesvergabeamt enkel nog bevoegd is om vast te stellen dat de opdracht niet is gegund aan de laagste inschrijver wegens schending van het BVergG of de uitvoeringsbepalingen daarvan.

20 De verwijzende rechter merkt op dat in casu het door Grossmann ingestelde beroep tot nietigverklaring van het besluit tot gunning van de opdracht aan Lauda Air, weliswaar bij hem is ingekomen voordat de overeenkomst tussen laatstgenoemde en de aanbestedende dienst werd gesloten, maar dat hij dit beroep, binnen de te eerbiedigen termijn, pas na de sluiting van de overeenkomst heeft kunnen behandelen. Hij beklemtoont tevens dat bedoeld beroep pas op 23 oktober 1998 is gepost, ofschoon de opdrachtgever Grossmann bij brief van 8 oktober 1998, door deze onderneming ontvangen op 9 oktober, op de hoogte heeft gebracht van haar voornemen de opdracht aan Lauda Air te gunnen.

21 Het Bundesvergabeamt stelt bijgevolg vast dat Grossmann een periode van twee weken heeft laten verstrijken tussen het moment waarop zij in kennis is gesteld van het besluit tot gunning (op 9 oktober 1998) en de instelling van haar beroep (op 23 oktober 1998), zonder dat een verzoek om bemiddeling werd ingediend bij de B-VKK (waardoor de termijn van vier weken als bedoeld in § 109, lid 8, BVergG waarbinnen de aanbestedende dienst de opdracht niet mag gunnen, zou zijn ingegaan) of, in geval van mislukking van de bemiddelingsprocedure, zonder dat hem om voorlopige maatregelen en nietigverklaring van het gunningbesluit is verzocht. De verwijzende rechter vraagt zich dan ook af of Grossmann procesbelang heeft volgens artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665,

59

nu deze onderneming niet in staat was de betrokken diensten te leveren wegens de haars inziens discriminerende specificaties, in de zin van artikel 2, lid 1, sub b, van genoemde richtlijn, in de oproep tot inschrijving, en derhalve geen offerte heeft ingediend.

22 In deze omstandigheden heeft het Bundesvergabeamt besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen: „1) Moet artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 [...] aldus worden uitgelegd, dat de beroepsprocedure toegankelijk is voor iedere ondernemer die in een aanbestedingsprocedure een offerte heeft ingediend respectievelijk aan een aanbestedingsprocedure heeft willen deelnemen?

Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord: 2) Moet de hiervóór genoemde bepaling [...] aldus worden uitgelegd, dat een ondernemer slechts belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht, wanneer hij – naast zijn deelneming aan de aanbestedingsprocedure – alle hem naar nationaal recht ter beschikking staande maatregelen neemt om te verhinderen, dat aan een andere inschrijver wordt gegund?

3) Moet artikel 1, lid 3, juncto artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 [...] aldus worden uitgelegd, dat een ondernemer rechtens de mogelijkheid moet hebben beroep in te stellen tegen een aanbesteding die zijns inziens onrechtmatig respectievelijk discriminerend is, ook wanneer hij niet in staat is de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren en dus in deze aanbestedingsprocedure geen offerte heeft ingediend?”

De eerste en de derde vraag 23 Gelet op de door de verwijzende rechter uiteengezette feiten moeten de eerste en de derde vraag samen worden behandeld en in die zin worden begrepen, dat deze rechter in hoofdzaak wenst te vernemen of de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd, dat zij eraan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren.

24 Om te beoordelen of een persoon die zich in een situatie bevindt als bedoeld in de aldus geherformuleerde vragen, procesbelang heeft in de zin van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, moet achtereenvolgens worden ingegaan op de omstandigheid dat hij niet heeft deelgenomen aan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht en de omstandigheid dat hij evenmin beroep heeft ingesteld tegen de oproep tot inschrijving vóór de gunning van deze opdracht.

De niet-deelname aan de aanbestedingsprocedure 25 Dienaangaande dient in herinnering te worden gebracht dat de lidstaten er ingevolge artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 zorg voor moeten dragen dat de in deze richtlijn vervatte beroepsprocedures, „althans” toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een beweerde schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of van nationale uitvoeringsbepalingen daarvan, is of dreigt te worden gelaedeerd.

26 Hieruit volgt dat de lidstaten niet verplicht zijn deze beroepsprocedures open te stellen voor eenieder die voor de gunning van een overheidsopdracht in aanmerking wenst te komen, maar dat zij als voorwaarde mogen stellen dat de betrokkene door de door hem gestelde schending is of dreigt te worden gelaedeerd (zie arrest van 19 juni 2003, Hackermüller, C-249/01, Jurispr. blz. I-6319, punt 18).

60

27 Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft verklaard, kan de deelname aan een aanbestedingsprocedure dus in beginsel, gelet op artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, een voorwaarde vormen die moet zijn vervuld om aan te tonen dat de betrokken persoon belang heeft bij de gunning van de betrokken opdracht of door de beweerde onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van deze opdracht, is of dreigt te worden gelaedeerd.

28 Indien een onderneming evenwel geen offerte heeft ingediend wegens beweerde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten of in het bestek, die haar juist zouden hebben belet de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren, heeft zij het recht rechtstreeks tegen deze specificaties beroep in te stellen, en zulks zelfs vóór sluiting van de procedure voor het plaatsen van de betrokken overheidsopdracht.

29 Enerzijds zou het immers buitensporig zijn, te verlangen dat een onderneming die beweerdelijk gelaedeerd is door discriminerende clausules in de aanbestedingsdocumenten, voordat zij gebruik kan maken van de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665 tegen dergelijke specificaties, een offerte moet indienen in het kader van de aanbestedingsprocedure, ofschoon de kans dat die opdracht aan haar wordt gegund nihil is wegens deze specificaties.

30 Anderzijds blijkt duidelijk uit de bewoordingen van artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 dat de beroepsprocedures, waarin de lidstaten overeenkomstig genoemde richtlijn moeten voorzien, het met name mogelijk moeten maken „onwettige besluiten nietig te verklaren [...], met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties [...]”. Een onderneming moet dus rechtstreeks beroep kunnen instellen tegen dergelijke discriminerende specificaties, zonder het einde van de aanbestedingsprocedure af te wachten.

Het uitblijven van beroep tegen de oproep tot inschrijving 31 In casu verwijt Grossmann de aanbestedende dienst, in het kader van een aanbesteding voor irregulier luchtvervoer, vereisten op te leggen waaraan alleen een luchtvaartmaatschappij die lijnvluchten aanbiedt kan voldoen, hetgeen tot gevolg heeft dat het aantal gegadigden dat de te plaatsen opdracht volledig kan uitvoeren, beperkt is.

32 Blijkens het dossier heeft Grossmann evenwel geen rechtstreeks beroep ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, maar heeft zij gewacht op de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht aan Lauda Air, alvorens bij het Bundesvergabeamt beroep tot nietigverklaring van dit besluit in te stellen.

33 In dat verband herinnert het Bundesvergabeamt er in zijn verwijzingsbeschikking aan dat een ondernemer krachtens § 115, lid 1, BVergG een beroepsprocedure kan inleiden tegen een door de aanbestedende dienst genomen besluit, wanneer hij beweert belang te hebben bij de sluiting van een overeenkomst in het kader van een aanbestedingsprocedure en hij door de gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden.

34 De verwijzende rechter wenst bijgevolg in wezen te vernemen of artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een persoon die niet alleen niet heeft deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, maar bovendien geen beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van die opdracht en dus geen toegang meer heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn.

35

61

Deze vraag moet worden onderzocht aan de hand van de doelstelling van richtlijn 89/665.

36 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat richtlijn 89/665, blijkens de eerste en de tweede overweging van de considerans ervan, bedoeld is ter versterking van de zowel op nationaal als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de doeltreffende toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten moeten waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Daartoe verplicht artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de lidstaten te waarborgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld (zie met name arresten van 28 oktober 1999, Alcatel Austria e.a., C81/98, Jurispr. blz. I-7671, punten 33 en 34; 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 74, en 19 juni 2003, Fritsch, Chiari & Partner e.a., C410/01, Jurispr. blz. I-6413, punt 30).

37 Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.

38 Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.

39 In deze omstandigheden doet het niet af aan de nuttige werking van genoemde richtlijn, wanneer een persoon die noch heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, noch beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang te hebben bij de gunning van de betrokken opdracht en bijgevolg geen toegang heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665.

40 Gelet op hetgeen voorafgaat moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld v贸贸r de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren.

De tweede vraag 41 Gelet op de door hem weergegeven feiten in het hoofdgeding, wenst de verwijzende rechter met de tweede vraag in wezen te vernemen of artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een persoon die heeft deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld bij genoemde richtlijn in te leiden, heeft nagelaten een bemiddelingscommissie als de B-VKK te adi毛ren.

42

62

Dienaangaande volstaat het in herinnering te brengen dat het Hof in de punten 31 en 34 van het arrest Fritsch, Chiari & Partner e.a., reeds aangehaald, heeft gesteld dat, hoewel artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 de lidstaten uitdrukkelijk toestaat om de modaliteiten te regelen volgens welke de in deze richtlijn voorziene beroepsprocedures toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd, dit niet betekent dat zij daarbij aan het begrip „belang bij de gunning van een overheidsopdracht” een uitlegging mogen geven die afbreuk kan doen aan de nuttige werking van deze richtlijn. Het zou in strijd zijn met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van deze richtlijn, indien de toegang tot de beroepsprocedures als bedoeld in de richtlijn afhankelijk was van de voorwaarde, dat eerst een bemiddelingscommissie als de B-VKK wordt geadieerd.

43 Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een persoon die heeft deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld bij genoemde richtlijn in te leiden, heeft nagelaten een bemiddelingscommissie als de B-VKK te adiëren.

Kosten 44 De kosten door de Oostenrijkse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer), uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 14 mei 2002 gestelde vraag, verklaart voor recht: 1) De artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, moeten aldus worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren.

2) Artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50, moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een persoon die heeft deelgenomen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, wordt geacht geen belang meer te hebben bij de gunning van deze opdracht omdat hij, alvorens een beroepsprocedure als bedoeld in genoemde richtlijn in te leiden, heeft nagelaten een bemiddelingscommissie te adiëren als de Bundes-Vergabekontrollkommission (federale commissie van toezicht op aanbestedingen) die is opgericht bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten).

63

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-249/01

ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer) 19 juni 2003 *

In zaak C-249/01,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen

Werner Hackermüller

en

Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG), Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED),

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), * Procestaal: Duits.

I - 6336

HACKERMÜLLER

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer), samengesteld als volgt: J.-P. Puissochet, kamerpresident, R. Schintgen (rapporteur), V. Skouris, F. Macken en J. N. Cunha Rodrigues, rechters,

advocaat-generaal: J. Mischo, griffier: M.-F. Contet, hoofdadministrateur,

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

— W. Hackermüller, vertegenwoordigd door P. Schmautzer, Rechtsanwalt, — Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) en Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), vertegenwoordigd door J. Olischar en M. Kratky, Rechtsanwälte,

— de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde,

— de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door U. Leanza als gemachtigde, bijgestaan door M. Fiorilli, avvocato dello Stato,

— de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin als gemachtigde, bijgestaan door R. Roniger, Rechtsanwalt,

gezien het rapport ter terechtzitting, I - 6337

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-249/01

gehoord de mondelinge opmerkingen van W. Hackermüller, de Oostenrijkse regering en de Commissie ter terechtzitting van 16 januari 2003,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 25 februari 2003,

het navolgende

Arrest

1

Bij beschikking van 25 juni 2 0 0 1 , ingekomen bij het Hof op 28 juni daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt het Hof krachtens artikel 234 EG twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna: „richtlijn 89/665").

2

Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen W. Hackermüller, architect, en Bundesimmobiliengesellschaft m b H (BIG) en Wiener Entwicklungsgesellschaft m b H für den Donauraum AG (WED) (hierna: „verweersters") betreffende het besluit van laatstgenoemden om de inschrijving van Hackermüller op een overheidsopdracht voor dienstverlening af te wijzen.

I - 6338

HACKERMĂœLLER

Toepasselijke bepalingen

Bepalingen van gemeenschapsrecht

3

Artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 bepaalt:

„1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.

[...]

3. De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen."

I - 6339

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-249/01

4

Artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665 luidt:

„De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:

a) zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten;

b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;

c)

schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd. "

Bepalingen van nationaal recht

5

Richtlijn 89/665 is in Oostenrijks recht omgezet bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, BGBl. I, 1997/56; hierna: „BVergG").

I - 6340

HACKERMÜLLER

6

§ 113 BVergG, waarin de bevoegdheden van het Bundesvergabeamt (federaal aanbestedingsbureau) zijn geregeld, bepaalt:

„1. Het Bundesvergabeamt is bevoegd om in beroepsprocedures op verzoek uitspraak te doen overeenkomstig de bepalingen van het volgende hoofdstuk.

2. Het Bundesvergabeamt is tot op het tijdstip van de gunning bevoegd om ter opheffing van overtredingen van dit Bundesgesetz en van de uitvoeringsbesluiten daarvan,

1) voorlopige maatregelen te nemen, en

2) onrechtmatige besluiten van de aanbestedende dienst van de opdrachtgever nietig te verklaren.

3. Na gunning van een opdracht of na de beëindiging van de aanbestedingsprocedure is het Bundesvergabeamt bevoegd om vast te stellen of als gevolg van een overtreding van deze wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan de opdracht niet aan de beste inschrijver is gegund. [...]"

7

§ 115, lid 1, BVergG luidt:

„Een ondernemer die stelt belang te hebben bij het sluiten van een onder deze federale wet vallende overeenkomst, kan een beroepsprocedure op grond van I - 6341

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-249/01

onrechtmatigheid instellen tegen een door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsprocedure genomen besluit, voorzover hij door die gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden."

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen

8

Verweersters hebben een aanbesteding uitgeschreven voor de selectie van bouwontwerpen en beslissingsparameters voor het aanbesteden van de algemene planning van de nieuwbouw van de faculteit machinebouw van de TU-Wenen. In de eerste fase van de procedure werd een „open wedstrijd gehouden om vindingrijke belangstellenden te zoeken".

9

Diverse belangstellenden, waaronder Hackermüller en de vennootschap Dipl.Ing. Hans Lechner-ZT GmbH (hierna: „Lechner") dienden projecten in. In de loop van de tweede fase van de procedure — de onderhandelingsfase — werd door het Beratungsgremium (adviescommissie) aanbevolen de procedure op korte termijn voort te zetten met Lechner. Bij brief van 10 februari 1999 werd aan de overige vier tot de onderhandelingsprocedure toegelaten inschrijvers, waaronder Hackermüller, meegedeeld dat de adviescommissie hun project niet had aanbevolen.

10 Op 29 maart 1999 stelde Hackermüller op grond van § 113, lid 2, BVergG beroep in bij het Bundesvergabeamt, strekkende onder meer tot nietigverklaring van het besluit van het adviescomité en/of verweersters om de onderhandelingsprocedure op korte termijn voort te zetten met een concurrerende inschrijver en derhalve diens inschrijving als de voordeligste inschrijving te waarderen, en van het besluit om de inschrijvingen niet te selecteren volgens de in het aanbestedingsbericht vastgestelde criteria.

I - 6342

HACKERMÜLLER

1 1Bij beslissing van 31 mei 1999 wees het Bundesvergabeamt overeenkomstig § 115, lid 1, BVergG alle verzoeken van Hackermüller af wegens het ontbreken van procesbevoegdheid aangezien zijn inschrijving reeds in de eerste fase van de procedure had moeten worden uitgesloten krachtens § 52, lid 1, punt 8, BVergG.

12 Ter motivering van zijn beslissing stelde het Bundesvergabeamt om te beginnen dat een ondernemer slechts beroep kan instellen krachtens § 115, lid 1, BVergG indien hij schade of een ander nadeel kan lijden. Voorts herinnerde het eraan dat de aanbestedende dienst volgens § 52, lid 1, punt 8, BVergG alvorens een inschrijving te selecteren, op basis van het resultaat van het onderzoek van de inschrijvingen de met de aanbestedingsvoorwaarden strijdige of onvolledige en onjuiste inschrijvingen onverwijld moet uitsluiten wanneer het gebrek niet ongedaan is of kan worden gemaakt.

1 3 Vervolgens wees het Bundesvergabeamt erop dat in punt 1.6.7 van het aanbestedingsbericht uitdrukkelijk werd verwezen naar § 36, lid 4, van de Wettbewerbsordnung der Architekten (mededingingscode voor architecten; hierna: „WOA"), dat bepaalt dat het betrokken project moet worden uitgesloten wanneer er een uitsluitingsgrond in de zin van § 8 WOA is. Volgens § 8, lid 1, sub d, WOA zijn onder meer van deelneming aan architectenwedstrijden uitgesloten, degenen die door vermeldingen in de ingediende documentatie aangeven, van wie deze afkomstig is.

1 4 Het Bundesvergabeamt stelde vast dat Hackermüller onder de rubriek „voorziene organisatie van de algemene planning" zijn naam had opgegeven, zodat zijn project overeenkomstig § 52, lid 1, punt 8, BVergG juncto § 36, lid 4, WOA had moeten worden uitgesloten. Het besliste dat dit project niet meer in aanmerking kon komen voor de gunning van de opdracht, zodat Hackermüller niet kon worden gelaedeerd door eventuele schendingen van het beginsel van de beste inschrijver en van de regels van de onderhandelingsprocedure en dus niet gelegitimeerd was om de gestelde onrechtmatigheden aan te voeren.

I - 6343

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-249/01

15

Op 7 juli 1999 voorzag Hackermüller zich bij het Verfassungsgerichtshof tegen de beslissing van het Bundesvergabeamt van 31 mei 1999. In zijn arrest van 14 maart 2001 (B 1137/99-9) oordeelde het Verfassungsgerichtshof dat, gelet op de in de rechtspraak van het Hof aanvaarde ruime uitlegging van het recht om op grond van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 een beroepsprocedure in te leiden (zie met name arresten van 17 september 1997, Dorsch Consult, C-54/96, Jurispr. blz. I-4961, punt 46, en 28 oktober 1999, Alcatel Austria e.a., C-81/98, Jurispr. blz. I-7671, punten 34 en 35), het twijfelachtig is of de in de §§ 115, lid 1, juncto 52, lid 1, BVergG gestelde voorwaarden voor het instellen van een beroepsprocedure aldus kunnen worden uitgelegd dat een inschrijver die niet door de aanbestedende dienst is uitgesloten, door de voor de beroepsprocedure verantwoordelijke instantie kan worden uitgesloten van de beroepsprocedure door afwijzing van zijn verzoek om rechtsbescherming, wanneer deze instantie aanstonds vaststelt dat er een grond tot uitsluiting van de inschrijver bestond.

Het Verfassungsgerichtshof vernietigde derhalve de beslissing van het Bundesvergabeamt van 31 mei 1999 wegens schending van het grondwettelijke recht op een procedure bij de door de wet aangewezen rechter.

16

Derhalve heeft het Bundesvergabeamt besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:

„1) Moet artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 [...] aldus worden uitgelegd, dat eenieder die in aanmerking wenst te komen voor de gunning van een overheidsopdracht, een beroepsprocedure kan inleiden?

2)

Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord:

Moet deze bepaling aldus worden opgevat, dat wanneer een inschrijver niet door de opdrachtgever is uitgesloten, doch naar het oordeel van de I - 6344

HACKERMÜLLER

beroepsinstantie in de beroepsprocedure onmiskenbaar door de aanbestedende dienst had moeten worden uitgesloten, die inschrijver is gelaedeerd of dreigt te worden gelaedeerd door de door hem gestelde schending — in casu het besluit van de aanbestedende dienst om de inschrijving van een concurrent als de voordeligste te beschouwen — zodat hij gebruik moet kunnen maken van de beroepsprocedure?"

De eerste vraag

17 Dienaangaande kan worden volstaan met eraan te herinneren dat de lidstaten er krachtens artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 zorg voor moeten dragen dat de in deze richtlijn vastgestelde beroepsprocedures „althans" toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die is of dreigt te worden gelaedeerd door een beweerde schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale uitvoeringsbepalingen daarvan.

18 Deze bepaling verplicht de lidstaten dus niet om deze beroepsprocedures open te stellen voor eenieder die voor de gunning van een overheidsopdracht in aanmerking wenst te komen, maar staat hen toe om daarnaast als voorwaarde te stellen dat de betrokkene door de door hem gestelde schending is of dreigt te worden gelaedeerd.

19 Derhalve moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 zich er niet tegen verzet dat personen die voor de gunning van een bepaalde overheidsopdracht in aanmerking wensen te komen, de in voornoemde richtlijn vastgestelde beroepsprocedures slechts kunnen inleiden indien zij door de door hen gestelde schending zijn of dreigen te worden gelaedeerd.

I - 6345

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-249/01

De tweede vraag

20 Aangezien de tweede vraag is gesteld voor het geval dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd, dat de toegang tot de in deze richtlijn vastgestelde beroepsprocedures afhankelijk kan worden gesteld van de voorwaarde dat de verzoeker door de gestelde schending is of dreigt te worden gelaedeerd, moet zij worden beantwoord.

21 Gelet op de feiten van het hoofdgeding moet deze vraag aldus worden opgevat, dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of aan een inschrijver die de rechtmatigheid wil betwisten van het besluit van de aanbestedende dienst waarbij zijn inschrijving niet als de meest voordelige is aangemerkt, de toegang tot de in richtlijn 89/665 voorziene beroepsprocedures kan worden geweigerd op grond dat zijn inschrijving reeds om andere redenen door de aanbestedende dienst had moeten worden uitgesloten en hij dus niet door de door hem gestelde onrechtmatigheid is of dreigt te worden gelaedeerd.

22

Blijkens de eerste en de tweede overweging van de considerans is richtlijn 89/665 bedoeld ter versterking van de zowel op nationaal als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de doeltreffende toepassing van de richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten moeten waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt.

Daartoe verplicht artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de lidstaten te waarborgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld (zie met name arrest Alcatel Austria e.a., reeds aangehaald, punten 33 en 34, en arrest van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 74).

23

Vastgesteld moet worden dat de doelstelling van richtlijn 89/665 niet in volle omvang wordt verwezenlijkt indien de verantwoordelijke instantie voor de in de richtlijn geregelde beroepsprocedures aan een inschrijver die de rechtmatigheid I - 6346

HACKERMÜLLER

wil bestrijden van het besluit van de aanbestedende dienst waarbij zijn inschrijving niet als de meest voordelige is aangemerkt, de toegang tot deze procedure zou kunnen ontzeggen op grond dat de aanbestedende dienst de voornoemde inschrijving ten onrechte niet heeft uitgesloten alvorens tot de selectie van de voordeligste inschrijving over te gaan.

24 Het lijdt immers geen twijfel dat de uitsluiting van een inschrijving nog vóór het stadium van selectie van de voordeligste inschrijving een besluit is waartegen krachtens artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 beroep moet kunnen worden ingesteld, aangezien deze bepaling van toepassing is op alle besluiten van de aanbestedende diensten die aan de gemeenschapsrechtelijke voorschriften inzake overheidsopdrachten zijn onderworpen (zie met name arresten van 18 juni 2002, HI, C-92/00, Jurispr. blz. I-5553, punt 37, en 23 januari 2003, Makedoniko Metro en Michaniki, C-57/01, Jurispr. blz. I-1091, punt 68), en geen enkele beperking bevat wat het karakter en de inhoud van deze besluiten betreft (zie met name reeds aangehaalde arresten Alcatel Austria e.a., punt 35, en HI, punt 49).

25 Indien derhalve de aanbestedende dienst een inschrijving vóór de selectie van de voordeligste inschrijving heeft uitgesloten, behoort de betrokken inschrijver, aangezien hij is of dreigt te worden gelaedeerd door dit besluit tot uilsluiting van zijn inschrijving, de rechtmatigheid van dat besluit te kunnen betwisten door middel van de in richtlijn 89/665 vastgestelde beroepsprocedures.

26 Zou een voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie de toegang tot deze procedures ontzeggen aan een inschrijver die zich in een situatie als die van Hackermüller bevindt, dan zou deze inschrijver niet alleen zijn verstoken van zijn recht van beroep tegen het door hem onrechtmatig geachte besluit, maar ook van zijn recht om op te komen tegen de juistheid van de uitsluitingsgrond die deze instantie in aanmerking heeft genomen om hem de hoedanigheid van persoon die is of dreigt te worden gelaedeerd door de gestelde onrechtmatigheid te ontzeggen.

I - 6347

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-249/01

27

Wanneer, om in deze situatie te voorzien, aan de inschrijver wordt toegestaan om op te komen tegen de juistheid van deze uitsluitingsgrond in de door hem ingeleide beroepsprocedure ter betwisting van de rechtmatigheid van het besluit van de aanbestedende dienst waarbij zijn inschrijving niet als de meest voordelige is aangemerkt, valt niet uit te sluiten dat de geadieerde instantie aan het eind van deze procedure tot de conclusie komt dat deze inschrijving daadwerkelijk van meet af aan moest worden uitgesloten en dat het beroep van de inschrijver derhalve moet worden verworpen aangezien hij niet is of niet dreigt te worden gelaedeerd door de gestelde schending.

28

Heeft de aanbestedende dienst echter in de geschikte fase van de gunningsprocedure geen besluit tot uitsluiting van de inschrijving genomen, is de in het voorgaande punt beschreven handelwijze de enige die de inschrijver het recht waarborgt om op te komen tegen de juistheid van de uitsluitingsgrond die de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie in aanmerking wenst te nemen voor haar beslissing dat de inschrijver niet is of niet dreigt te worden gelaedeerd door het besluit waarvan hij de rechtmatigheid bestrijdt, en die derhalve garandeert dat de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten daadwerkelijk op alle fasen van de gunningsprocedure worden toegepast.

29

Gelet op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 zich ertegen verzet dat aan een inschrijver die de rechtmatigheid wil betwisten van het besluit van de aanbestedende dienst waarbij zijn inschrijving niet als de meest voordelige is aangemerkt, de toegang tot de in deze richtlijn voorziene beroepsprocedures wordt geweigerd op grond dat zijn inschrijving reeds om andere redenen door de aanbestedende dienst had moeten worden uitgesloten en hij dus niet door de door hem gestelde onrechtmatigheid is of dreigt te worden gelaedeerd. In de aldus voor deze inschrijver openstaande beroepsprocedure moet hij in de gelegenheid worden gesteld om de juistheid van de uitsluitingsgrond te betwisten, die de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie in aanmerking wenst te nemen voor haar beslissing dat de inschrijver niet is of niet dreigt te worden gelaedeerd door het besluit waarvan hij de rechtmatigheid bestrijdt.

I - 6348

HACKERMULLER

Kosten

30 De kosten door de Oostenrijkse en de Italiaanse regering en door de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 25 juni 2001 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) Artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coรถrdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni I - 6349

ARREST VAN 19. 6. 2003 — ZAAK C-249/01

1992 betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, verzet zich er niet tegen dat personen die voor de gunning van een bepaalde overheidsopdracht in aanmerking wensen te komen, de in voornoemde richtlijn vastgestelde beroepsprocedures slechts kunnen inleiden indien zij door de door hen gestelde schending zijn of dreigen te worden gelaedeerd.

2) Artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50, verzet zich ertegen dat aan een inschrijver die de rechtmatigheid wil betwisten van het besluit van de aanbestedende dienst waarbij zijn inschrijving niet als de meest voordelige is aangemerkt, de toegang tot de in deze richtlijn voorziene beroepsprocedures wordt geweigerd op grond dat zijn inschrijving reeds om andere redenen door de aanbestedende dienst had moeten worden uitgesloten en hij dus niet door de door hem gestelde onrechtmatigheid is of dreigt te worden gelaedeerd. In de aldus voor deze inschrijver openstaande beroepsprocedure moet hij in de gelegenheid worden gesteld om de juistheid van de uitsluitingsgrond te betwisten, die de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie in aanmerking wenst te nemen voor haar beslissing dat de inschrijver niet is of niet dreigt te worden gelaedeerd door het besluit waarvan hij de rechtmatigheid bestrijdt.

Puissochet Macken

Schintgen

Skouris Cunha Rodrigues

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 19 juni 2003.

De griffier

De president van de Zesde kamer

R. Grass

J.-P. Puissochet

I - 6350

ECLI:NL:GHSGR:2009:BL0037 InstantieGerechtshof 's-Gravenhage Datum uitspraak13-10-2009Datum publicatie 20-012010 Zaaknummer200.017.711-01 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Aanbestedingsrecht. Geldigheid inschrijving. Geen gunning.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.017.711/01 Zaak-/rolnummer rechtbank

: 318806 / KG ZA 08/1125

Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 13 oktober 2009 inzake SPRANGERS BOUWBEDRIJF B.V., gevestigd te Breda, appellante, hierna te noemen: Sprangers, advocaat: mr. P.C.H. Jansen te Breda, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie), zetelend te 's-Gravenhage, geïntimeerde, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. E.L.H. van Erp te 's-Gravenhage.

Het geding Bij dagvaarding van 3 november 2008 is Sprangers in hoger beroep gekomen van het op 24 oktober 2008 tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Sprangers drie grieven aangevoerd, die door de Staat bij memorie van antwoord zijn bestreden. Daarna hebben partijen de procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1 In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter sub 1.1 tot en met 1.6. de belangrijkste feiten geresumeerd. Daartegen is geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Met inachtneming daarvan gaat het in dit geding – samengevat – om het volgende.

1.1 In maart 2008 is de Staat (het ministerie van Defensie, hierna ook te noemen: het ministerie) de niet-openbare aanbesteding van de bouw van een nieuw hoofdgebouw op de vliegbasis Woensdrecht gestart. Van vijf gegadigden zijn er twee uitgenodigd een inschrijving te doen, van wie alleen Sprangers een inschrijving heeft gedaan.

1.2 Het aan te besteden werk bestond uit twee onderdelen, een terreintechnisch bestek (RAW-bestek) en een bestek voor het casco (Stabu-bestek). Voor de inschrijving voor het casco moest de aanneemsom in een vast bedrag opgegeven worden, voor het

79

terreintechnisch bestek moesten verrekenprijzen voor de diverse onderdelen worden opgegeven.

1.3 Voor de inschrijving moesten uiterlijk op 21 juli 2008 om 14.00 uur in een gesloten envelop vier documenten worden aangereikt: 1) een inschrijvingsbiljet, 2) een specificatiestaat, behelzend een vermelding op een los vel van de inschrijfsom voor beide bestekken apart, 3) een inschrijvingsstaat betreffende het terreintechnisch bestek en 4) een formulier volgens model K. 1.4 De door Sprangers op evengenoemd tijdstip aangereikte gesloten envelop bevatte (maar) twee van deze documenten, het inschrijvingsbiljet en het K-formulier. Los werd daarbij een (open) begroting met als bijlage een offerte RAW ten behoeve van het onderhavige werk aangereikt; het was de bedoeling van Sprangers dat een gedeelte van deze documenten zou worden gezien als de voorgeschreven inschrijvingsstaat voor het terreintechnisch bestek. Een specificatiestaat ontbrak geheel.

1.5 Het ministerie heeft geen gelegenheid geboden deze verzuimen te herstellen. Bij brief van 1 augustus 2008 heeft het ministerie aan Sprangers meegedeeld dat de opdracht niet aan haar werd gegund omdat zij een ongeldige inschrijving had gedaan. Bij gebreke van andere inschrijvers is het werk niet gegund.

1.6 Sprangers stelde zich op het standpunt dat het ministerie zich zo te formalistisch opstelde en dat alle noodzakelijke informatie aan de aangereikte stukken kon worden ontleend. In haar visie was er te minder aanleiding tot een formalistisch standpunt omdat Sprangers de enige inschrijver was en een strakke handhaving van de spelregels er niet toe strekte de gelijke behandeling van inschrijvers te bevorderen.

1.7 Het ministerie stelde daar tegenover dat Sprangers niet alle voorgeschreven documenten volgens de juiste formulieren had aangereikt en dat de los aangereikte begroting van het gehele werk dat gebrek niet kon helen, ook al omdat tussen het aanreiken van enerzijds de envelop en anderzijds de begroting enige minuten waren verstreken.

1.8 Sprangers vorderde in kort geding op de grondslag van onrechtmatige daad een gebod om haar het werk te gunnen althans een verbod om het werk aan een ander te gunnen althans om tot heraanbesteding over te gaan, subsidiair een gebod om te gaan onderhandelen over een aannemingsovereenkomst en in dat verband de eigen begroting van het ministerie over te leggen, althans in goede justitie te beslissen.

1.9 Als onderdeel van het verweer voerde de Staat onder meer aan dat het ministerie het werk hoe dan ook niet meer zal gunnen en in plaats daarvan een nieuwe aanbestedingsprocedure zou starten waarbij ook de inrichting van het nieuwe hoofdgebouw een onderdeel van het werk zou zijn.

1.10 De voorzieningenrechter heeft – beknopt weergegeven – geoordeeld dat de overgelegde begroting deel uitmaakte van de bij de inschrijving ingediende envelop met stukken.

Hij oordeelde verder dat Sprangers niet voldoende duidelijk heeft gemaakt dat en hoe het ministerie de ontbrekende informatie eenvoudig uit de ingediende documenten kon afleiden. Er was dan ook geen sprake van een niet-inhoudelijke, kennelijk geringe fout, die de Staat eenvoudig kon laten herstellen.

De Staat kon redelijkerwijs naleving van de voor de inschrijving gestelde eisen verlangen, ook nu er maar één inschrijver was. Op grond daarvan heeft de voorzieningenrechter geen onrechtmatig handelen van de Staat aangenomen en de vordering van Sprangers afgewezen.

1.11 Tegen dit oordeel komt Sprangers op in hoger beroep.

80

2 De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Sprangers niet voldoende duidelijk heeft gemaakt dat en hoe de Staat de ontbrekende informatie eenvoudig uit de ingediende documenten kon afleiden. en dat er dan ook geen sprake was van een niet-inhoudelijke, kennelijk geringe fout, die de Staat eenvoudig kon laten herstellen.

De tweede grief bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Staat redelijkerwijs naleving van de voor de inschrijving gestelde eisen kon verlangen, ook nu er maar één inschrijver was.

De derde grief richt zich tegen de beslissing.

Het hof oordeelt hierover als volgt.

3 De grieven kunnen Sprangers niet baten. Ook als deze gegrond zouden zijn, zou dat niet kunnen leiden tot een opdracht aan de Staat om alsnog een gunningsbeslissing te nemen. Daartoe kan het hof de Staat niet verplichten omdat de Staat een- en andermaal ondubbelzinnig heeft gesteld het werk niet meer te zullen gunnen en het werk in een meer uitgebreide vorm op enig moment opnieuw te zullen aanbesteden. Die vrijheid had en heeft de Staat; de rechter heeft deze te respecteren.

4 Het hof komt dan ook tot de conclusie dat in het midden gelaten kan worden of de Staat gehouden was om Sprangers in staat te stellen haar inschrijving te completeren.

De inschrijving kan niet tot een meer dan theoretische kans leiden dat het werk aan Sprangers wordt gegund. Sprangers heeft dan ook onvoldoende belang bij een (verdere) beoordeling van haar grieven. Deze kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, zodat dit vonnis bekrachtigd zal worden.

5 Bij deze uitkomst past dat Sprangers wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de Staat.

Beslissing Het hof: ? bekrachtigt het op 24 oktober 2008 tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Gravenhage; ? veroordeelt Sprangers om aan de Staat binnen 14 dagen na heden de aan zijn zijde gevallen proceskosten in hoger beroep te betalen, welke kosten tot heden worden begroot op € 303,- voor verschotten en € 894,- voor salaris advocaat, dus te zamen op € 1.197,-, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de 15e dag tot de dag van betaling; ?

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J. Kramer en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2009 in aanwezigheid van de griffier.

81

ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ0523 InstantieGerechtshof Leeuwarden Datum uitspraak22-03-2011Datum publicatie 07-042011 Zaaknummer200.072.976-01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLEE:2010:BN2970, Niet ontvankelijk RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Overheidsaanbesteding. Combinatie schrijft in. Eén lid van die combinatie vecht het resultaat van die aanbesteding in rechte aan. Kan dit?

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak Arrest d.d. 22 maart 2011 Zaaknummer 200.072.976/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: De vennootschap onder firma [van appellant] zaakdoende te [plaats], gemeente Wymbritseradiel, appellante, handelende ten behoeve van de combinatie firma [van appellant] en de vennootschap onder firma Firma [X], zaakdoende te [plaats], gemeente Wymbritseradiel, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. J.J. Hengst, kantoorhoudende te Joure, tegen Provincie Fryslân, gevestigd te Leeuwarden, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: de provincie, advocaat: mr. Th. Dankert, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 29 juli 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 24 augustus 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de provincie tegen de zitting van 7 september 2010.

De conclusie van de memorie van grieven d.d. 7 september 2010 - waarbij producties in het geding zijn gebracht- luidt: "1. Het vonnis, gewezen door de rechtbank Leeuwarden op 29 juli 2010 in de procedure tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde, zaak/rolnummer: 105720/KG ZA 10-193, te vernietigen en opnieuw rechtdoende; 2. Dat het uw gerechtshof behage bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Primair:

82

- geïntimeerde, gedaagde in eerste aanleg, te gebieden om met inachtneming van hetgeen in vonnis van de voorzieningenrechter wordt bepaald, de opdracht te gunnen aan [appellante] conform haar inschrijving, dan wel een voornemen tot gunning aan [appellante] conform haar inschrijving bekend te maken; - de Provincie te verbieden, indien zij tot gunning van de opdracht overgaat, de opdracht te gunnen aan de combinatie [B.V. Y]/ Fa. [Z]; - indien de Provincie reeds tot gunning is overgegaan aan een ander dan aan [appellante] de met die partij gesloten overeenkomst te vernietigen.

Subsidair: De Provincie te gebieden de opdracht voor tenminste perceel 6 opnieuw aan te besteden en de lopende aanbestedingsprocedure, tenminste voor zover het perceel 6 betreft, te staken; Nog meer subsidiair: De Provincie te gebieden de aanbiedingen opnieuw te beoordelen met inachtneming van hetgeen in het vonnis van de voorzieningenrechter wordt bepaald en een nieuw voornemen tot gunning bekend te maken; Uiterst subsidiair: De Provincie te gebieden elke andere voorlopige voorzieningen na te komen die de voorzieningenrechter passend acht; 3. Alles op straffe van verbeurte van een door de Provincie te verbeuren dwangsom van € 10.000,-- per dag dat de Provincie na betekening van het ten deze te wijzen vonnis geheel of gedeeltelijk niet aan de inhoud daarvan voldoet; 4. Provincie Fryslân te veroordelen in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, kosten rechtens. " Bij memorie van antwoord is door de provincie verweer gevoerd, onder overlegging van producties, met als conclusie: " Bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen, en het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Leeuwarden van 29 juli 2010, gewezen onder zaaknummer 105720 / KG ZA 10-193, zonodig onder verbetering van gronden te bekrachtigen, met veroordeling van appellante in de kosten van beide instanties. " Voorts zijn de provincie bij akte nadere producties in het geding gebracht, waarna appellante een antwoordakte heeft ingediend.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellante] heeft één grief opgeworpen.

De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van de voorzieningenrechter zijn geen grieven geformuleerd. Het hof zal dan ook van diezelfde feiten uitgaan. Het hof zal die feiten hierna herhalen, voor zover voor de

83

beoordeling van het hoger beroep nog relevant, en aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.

1.1. De provincie heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure conform het Bao uitgeschreven voor de opdracht tot uitvoering van de gladheidsbestrijding in de provincie Fryslân. De aankondiging van de aanbesteding is op 29 april 2010 gepubliceerd op de website www.aanbestedingskalender.nl.

1.2. De provincie heeft de voorwaarden voor gunning vastgelegd in een document, getiteld "Aanbestedingsdocument INK.10.001 Gladheidbestrijding", met bijlagen. In dit aanbestedingsdocument is - voor zover van belang - het volgende bepaald: 1.4 Inhoud van de opdracht De opdracht betreft het op afroep verzorgen van de gladheidbestrijding op wegen in de Provincie Fryslân. Hiertoe dienen inschrijvers bedrijfsvoertuigen (laadschop/mobiele kraan, vrachtauto's en tractoren) inclusief chauffeurs ter beschikking te stellen.

De opdracht is opgedeeld in 7 percelen, waarbij de inschrijver op 1 perceel, meerdere percelen, alswel op alle percelen kan inschrijven. Het doel van de aanbesteding is het contracteren van één opdrachtnemer per perceel die verantwoordelijk is voor het uitvoeren van de opdracht voor dat betreffende perceel.

De beoogde duur van de overeenkomst bedraagt 2 seizoenen, ingaande per 1 oktober 2010, met daarnaast voor de provincie een eenzijdig optierecht tot verlenging met maximaal twee seizoenen. Onder een seizoen wordt verstaan de periode van 1 oktober van enig jaar tot en met 1 mei van het daaropvolgende jaar. (…)

Perceel 6 Scharnegoutum De inschrijver verbindt zich tot de gladheidbestrijding op de volgende provinciale wegen (inclusief eventuele fietspaden c.q. parallelwegen) of net daarbuiten: Route: De N354 in zuidelijke richting tot de Rijksweg A6, vervolgens de N927 en de N928. Daarnaast de N354 in noordelijke richting en de N384, naar Franeker.

Totaal te strooien oppervlakte ca. 578.000 m2.

1.5 Omvang van de opdracht Hieronder vindt u een overzicht van de gemiddelde afname (2006/2007/2008) over de afgelopen 3 jaren. De genoemde bedragen zijn louter indicatief. Aan deze bedragen kan de Inschrijver geen rechten ontlenen.

Gemiddeld per jaar (…)

Perceel 6 € 77.403,97 (…)

5 Gunningcriteria Gunning geschiedt aan de hand van het gunningscriterium "Laagste prijs". In dit hoofdstuk is het gunningscriterium opgenomen met een uitsluitend karakter en het criterium dat leidt tot een rangorde. (…)

5.2. Gunningscriterium die tot een rangorde leidt De provincie zal gunnen op grond van het gunningscriterium "Laagste prijs".

Er wordt gegund op grond van de laagste prijs per perceel. (…)

1.3. Ten behoeve van de inschrijving diende door de gegadigden onder meer het "prijsformulier inschrijving op perceel 6 Scharnegoutum" te worden ingevuld, en wel de volgende posten: - Vaste kosten per seizoen: * beschikbaar stellen bedrijfsvoertuigen/inrichten, instandhouden regiosteunpunt * beschikbaar stellen personeel - Uurtarieven werkzaamheden: * beschikbaar houden materieel

84

* uitvoering werkzaamheden 1.4. [appellante] - die de afgelopen veertig jaar de gladheidsbestrijding voor perceel 6 Scharnegoutum heeft uitgevoerd - heeft op 15 juni 2010 in combinatie met Fa. [X] te [plaats] ingeschreven op de aanbesteding. De inschrijvingsdocumenten zijn mede door de Fa. [X] ingevuld en ondertekend. Op de inschrijving staat vermeld dat [appellante] de penvoerder van de combinatie is.

1.5. De provincie heeft [appellante] op 22 juni 2010 een afwijzingsbrief gestuurd, waarin zij het volgende heeft medegedeeld: "Op 15 juni 2010 heeft u in het kader van bovengenoemde aanbestedingsprocedure een inschrijving ingediend voor perceel 6. Op 16 en 17 juni 2010 zijn de ontvangen inschrijvingen beoordeeld, waarbij is uitgegaan van hetgeen de inschrijvers schriftelijk hebben aangereikt.

Allereerst zijn de ontvangen aanbiedingen getoetst op compleetheid. Voor de resultaten daarvan verwijzen wij u naar het bijgevoegde proces-verbaal. Vervolgens zijn de inschrijvingen getoetst op de uitsluitingsgronden en geschiktheidscriteria (minimumeisen). Vervolgens zijn de aanbiedingen inhoudelijk beoordeeld en onderling vergeleken op het gunningscriterium prijs.

Dit heeft tot onderstaand resultaat geleid waaruit de rangorde van de inschrijvers blijkt: Perceel 6 Naam inschrijver Bedrag conform rekenmodel [B.V. Y] € 112.533 Fa. [van appellante]. € 126.916 De door u geoffreerde prijs ligt hoger dan de laagste aanbieding. Provincie Fryslân is voornemens de opdracht aan [B.V. Y] te gunnen en de overeenkomst voor perceel 6 met deze organisatie te sluiten."

1.6. De provincie Friesland heeft op 2 augustus 2010 perceel 6 aan [B.V. Y] (in het vervolg: [B.V. Y]) gegund.

De procedure in eerste aanleg 2. [appellante] heeft in kort geding het voornemen van de provincie om perceel 6 aan [B.V. Y] te gunnen aangevochten en heeft - na eiswijziging ter gelegenheid van de mondelinge behandeling - gevorderd dat het perceel aan haarzelf gegund zou worden, althans dat het de provincie verboden zou worden om het op basis van de lopende aanbesteding aan [B.V. Y] te gunnen. [appellante] heeft in eerste aanleg uitsluitend op eigen naam geprocedeerd. Zij heeft de vordering op eigen naam ingesteld en zij heeft primair gevorderd dat het perceel aan uitsluitend haar gegund wordt.

2.1. De provincie heeft het formele verweer gevoerd dat [appellante] uitsluitend als combinatie met [X] heeft ingeschreven en dat [appellante] alleen niet in haar vordering ontvangen kan worden. [appellante] heeft daarop een machtiging van [X] overgelegd, waarbij de vennootschap onder firma fa. [X] [appellante] machtigt: "Om (mede) namens de v.o.f. fa. [X] al het nodige te doen en namens haar op te treden in het kader van de aanbesteding Gladheidbestrijding Provincie Fryslân INK.10.001, waaronder onder meer inschrijvingen te doen, overeenkomsten te sluiten en in rechte op te treden",

85

2.2. Ter zitting in eerste aanleg heeft [appellante] aangevoerd dat zij ook zelfstandig aan de gunningvoorwaarden kan voldoen en dat het de bedoeling is dat [X] (slechts) als onderaannemer althans als achtervang van [appellante] zal fungeren.

De voorzieningenrechter heeft overwogen dat [appellante] geen belang heeft bij haar vorderingen die zij slechts op eigen naam heeft ingesteld en dat zij daarin nietontvankelijk verklaard moet worden. De overgelegde machtiging kon [appellante] daarbij volgens de voorzieningenrechter niet baten, omdat indien er mede namens een ander wordt geprocedeerd, dat al in de dagvaarding vermeld moet worden en zulks niet met het overleggen van een machtiging ter zitting kan worden gerepareerd.

De ontvankelijkheid van [appellante] in haar appel 3. De provincie heeft een aantal ontvankelijkheidsverweren opgeworpen die niet zien op de ontvankelijkheid in eerste aanleg, doch op de ontvankelijkheid in appel.

Het eerste als zodanig door de provincie gevoerde ontvankelijkheidsverweer is dat [appellante] ten onrechte in andere hoedanigheid in appel procedeert dan in eerste aanleg, nu zij in de appeldagvaarding heeft aangegeven dat zij handelt ten behoeve van de combinatie [appellante] - [X], terwijl zij in haar dagvaarding in eerste aanleg zulks niet had aangegeven. Volgens de provincie is een dergelijke staatwijziging in appel niet mogelijk, waarbij zij ondermeer heeft verwezen naar Hoge Raad 22 oktober 2004, NJ 2006, 202.

4. Het hof oordeelt dat de omstandigheid dat een partij eerst lopende de procedure melding maakt dat zij ten behoeve van een derde handelt, niet in alle gevallen meebrengt dat zij niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering.

De vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid. Ingevolge art. 3:59 BW zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg overeenkomstig van toepassing. In verband met de aard van dat stuk en de belangen van de wederpartij moeten echter strenge eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht.

5. In eerste aanleg heeft [appellante] een vordering enkel namens zichzelf ingesteld.

Naar aanleiding van het gevoerde verweer dat zij uitsluitend als onderdeel van de combinatie had ingeschreven, heeft zij in eerste aanleg de onduidelijkheid over de hoedanigheid waarin zij procedeerde vergroot door enerzijds een machtiging over te leggen dat zij namens de combinatie procedeerde en anderzijds vol te houden dat het alleen om haar eigen belang ging en dat zij in staat was om zelfstandig, zonder inschakeling van de firma [X], de inschrijving gestand te doen.

6. In de situatie dat [appellante] krachtens lastgeving van de combinatie [appellante]-[X] gerechtigd zou zijn om een vordering op eigen naam in te stellen, is het niet verplicht dat [appellante] de last reeds in haar inleidende dagvaarding vermeldt, zodat de latere vermelding daarvan in het appelexploot in dat geval ook niet tot niet-ontvankelijkheid behoeft leiden (vgl. HR 26 november 2004, NJ 2005, 41). In een dergelijk geval behoeft de last pas kenbaar te worden gemaakt als de wederpartij daarvan een punt maakt. Dat van een last sprake is om een vordering op eigen naam in te stellen, is in dit geval evenwel niet aan de orde. [appellante] heeft niet aangegeven dat zij krachtens een last van de combinatie [appellante]-[X] gerechtigd is om uit eigen naam tegen het voornemen tot gunning aan [B.V. Y] te ageren. Een dergelijke last zou overigens al snel afstuiten op het karakter van de aanbestedingsprocedure die zich verzet tegen identiteitswisseling nadat de inschrijvingsfase is gesloten.

86

7. Indien [appellante] de vordering heeft willen instellen als gevolmachtigde namens de combinatie [appellante]-[X] - waarbij dus de combinatie de materiële procespartij is geldt onverkort de eis dat dit in de inleidende dagvaarding tot uitdrukking had moeten worden gebracht. In rechte kan worden opgetreden door een gevolmachtigde die een rechtsvordering instelt in naam van een met name aangeduide volmachtgever om wiens belangen het in het betrokken geding (mede) gaat, maar een eisende partij die niet reeds bij dagvaarding heeft gesteld (mede) op te treden als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever, kan niet hangende de procedure die hoedanigheid alsnog aannemen (HR 2 april 1993, NJ 1993, 573 en HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 202).

In de inleidende dagvaarding is op geen enkele wijze aangegeven dat het gaat om een vordering van de combinatie [appellante]-[X].

Derhalve stond het [appellante] niet vrij om in de appeldagvaarding alsnog de hoedanigheid van gevolmachtigde van de combinatie [appellante] - [X] aan ten nemen, zodat de provincie daartegen terecht bezwaar maakt.

8. [appellante] heeft aangevoerd dat de provincie misbruik van recht heeft gemaakt door zich erop te beroepen dat [appellante] en niet de combinatie [appellante] -[X] haar had gedagvaard. Volgens [appellante] had het voor de provincie duidelijk moeten zijn dat zij bedoelde te procederen namens de combinatie. Het hof verwerpt dit betoog. Dit verweer gaat reeds niet op omdat [appellante] in eerste aanleg heeft gesteld dat zij ook alleen de opdracht tot gladheidsbestrijding wilde uitvoeren zodat het voor de provincie helemaal niet duidelijk was in welke hoedanigheid [appellante] nu procedeerde. Voorts gaat het hier om een formele eis aan een dagvaarding waarop de wederpartij, in wiens belang deze eis wordt gesteld, een beroep op mag doen. De provincie heeft dit verweer in het vroegst mogelijke stadium gevoerd.

Overigens is het petitum in appel niet aangepast aan de gewijzigde tenaamstelling in de appeldagvaarding. In het petitum, zoals verwoord in de memorie van grieven, is nog steeds sprake van een gunning aan [appellante] in plaats van aan de combinatie, waardoor de door [appellante] gecreëerde onduidelijkheid nog steeds voortduurt.

9. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat [appellante], in haar hoedanigheid van gevolmachtigde van de combinatie [appellante]-[X], niet in hoger beroep kan worden ontvangen.

De slotsom 10. Het hof zal [appellante] in haar hoger beroep niet-ontvankelijk verklaren en haar in de kosten op het appel gevallen veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat betreft te begroten op 1 punt naar tarief II. De beslissing Het gerechtshof: verklaart [appellante], handelende ten behoeve van de combinatie firma [van appellant] en de vennootschap onder firma Firma [X], niet ontvankelijk in haar appel; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de provincie tot aan deze uitspraak op € 314, - aan verschotten en € 894, aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J,H, Kuiper en M.M.A. Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 maart 2011 in bijzijn van de griffier.

87

ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ7389 InstantieGerechtshof Leeuwarden Datum uitspraak31-05-2011Datum publicatie 08-062011 Zaaknummer200.081.381-01 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Overheidsaanbesteding. Eigen verklaring. Bewezen deskundigheid, devolutieve werking appel. De oorspronkelijke winnaar van de aanbesteding laat in appel een in eerste aanleg geponeerde stelling onweersproken, namelijk dat niet zij doch een inmiddels failliete concernvennootschap de referentiewerken heeft opgericht. Uitleg minimumeis.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak Arrest d.d. 31 mei 2011 Zaaknummer 200.081.381/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Elja Beton- en Waterbouw B.V. gevestigd te Rijssen, appellante, in eerste aanleg: tussenkomende partij, hierna te noemen: Elja, advocaat: mr. M. van Stigt Thans, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen 1.

Waterschap Reest en Wieden, gevestigd te Meppel, hierna te noemen: het waterschap, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. L.C. van der Veer, kantoorhoudende te Meppel 2.

HoSt B.V., gevestigd te Hengelo, hierna te noemen: Host, in eerste aanleg: eiseres, advocaat: mr. H.P. de Lange, kantoorhoudende te Heerenveen Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 23 december 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen.

Het geding in hoger beroep Bij exploten van 18 en19 januari 2011 is door Elja hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van ge誰ntimeerden tegen de zitting van 1 februari 2011.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat, luidt: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Elja zoals geformuleerd in eerste aanleg alsnog toe te wijzen."

Er is voor eis geconcludeerd.

Bij memorie van antwoord is door Host verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - zonodig onder verbetering van gronden - te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep alsmede Elja te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep."

88

Het waterschap heeft zich bij haar memorie van antwoord gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven Elja heeft twee grieven opgeworpen.

De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1.

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.16) van genoemd vonnis, is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten, voor zover voor de beoordeling in hoger beroep relevant, hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.

1.1.

Het Waterschap heeft als aanbestedende dienst op 26 juli 2010 een openbare Europese aanbestedingsprocedure, overeenkomstig Hoofdstuk 2 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna ARW 2005) georganiseerd voor het realiseren van een gistingsinstallatie voor secundair zuiveringslib ter plaatse van het rwzi Echten.

1.2.

Blijkens de Inschrijvingsleidraad (hierna: de Leidraad) geldt als gunningscriterium de meest economische voordelige inschrijving (hierna: EMVI), zoals opgenomen in hoofdstuk 5 van de Leidraad.

1.3.

In de aanbestedingsprocedure is ook een achttal geschiktheidscriteria geformuleerd, waaraan een geldige inschrijving dient te voldoen. Deze zijn verwoord in § 4.1 van de Leidraad. Minimumeis 2 luidt als volgt: “De inschrijver dient in de afgelopen vijf jaar minimaal twee werken succesvol te hebben uitgevoerd waarbij een installatie is gerealiseerd voor de anaërobe vergisting van vloeibare afvalstoffen met een ingaand droge stof gehalte van meer dan 3% als rekenkundig jaargemiddelde (zoals bijvoorbeeld industrieel of communaal zuiveringslib).

De werken dienen ieder een aanneemsom van minimaal € 2.000.000,- exclusief BTW te hebben.”

1.4.

Met betrekking tot deze minimumeis staat tussen partijen vast dat het betreft bewezen deskundigheid die benodigd is om het aan te besteden werk tot een goed einde te brengen. De inschrijver mag die deskundigheid bewijzen door indiening van een zogeheten eigen verklaring (art. 2.14.1 ARW 2005).

1.5.

In § 4.2 van de Leidraad wordt een toelichting op de te leveren bewijsstukken gegeven. Ten aanzien van de hiervoor aangehaalde minimumeis 2 geldt de volgende bewijslast: De inschrijver dient de referenties toe te lichten met een door hem opgestelde verklaring.

Daarbij dient per werk te worden vermeld: . De naam van de opdrachtgever. . De naam van het project. . Een korte beschrijving van de werkzaamheden. . Een korte beschrijving van de toegevoerde afvalstoffen (inclusief droge stof gehalte). . De plaats waar het project is gerealiseerd. . De aanneemsom, exclusief BTW. . De datum waarop het werk in opdracht is gegeven. . De datum waarop het werk is gerealiseerd.

Dochters mogen zich beroepen op de ervaring van de moedermaatschappij, mits de moedermaatschappij daarbij expliciet verklaart dat de desbetreffende dochter ten tijde van de realisatie van het project over de kennis en ervaring van de moedermaatschappij kan beschikken.

De inschrijver mag zich ook beroepen op de ervaring die is opgedaan door samenwerking met andere bedrijven, mits deze samenwerking formeel is vastgelegd en mits de combinanten expliciet verklaren:

89

(a) dat de leden van de combinatie zich gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de volledige en juiste uitvoering van de overeenkomst in al zijn onderdelen en (b) welke combinant als vertegenwoordiger namens de combinatie zal optreden en bevoegd is de combinatie te binden en (c) dat de deelnemende vennootschap alle middelen volledig ter beschikking zal stellen aan de inschrijvende combinatie, zodat die daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de aan te besteden opdracht noodzakelijke middelen van de vennootschap.

1.6.

In de Tweede Nota van Inlichtingen van 23 september 2010 heeft de aanbestedende dienst een aanvulling gegeven op de Leidraad. Met betrekking tot combinanten of samenwerking is volgende aangegeven: “De tekst: “de inschrijver mag zich ook … middelen van de vennootschap” wordt vervangen door de volgende tekst: "Een inschrijver mag zich beroepen op ervaring van een derde. Dat kan op twee manieren: 1. (…) of 2. Door in te schrijven met een onderaannemer: Inschrijver dient dan een door hem en onderaannemer rechtsgeldige ondertekende intentieverklaring te overleggen, waarin is opgenomen dat de onderaannemer alle middelen volledig ter beschikking zal stellen aan de inschrijver, zodat die daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de aan te besteden opdracht noodzakelijke middelen van de onderaannemer.”

1.7.

Elja heeft een eigen verklaring ingediend ter voldoening aan minimumeis 2. In dat verband heeft zij aangegeven dat zij zich wenst te beroepen op de voor de uitvoering van deze aanbestedingsprocedure noodzakelijke vakkundigheid, ervaring en middelen van Ogin Biogas B.V. (hierna te noemen: Ogin Biogas).

Om dit mogelijk te doen zijn heeft Elja op 12 oktober 2010 een onherroepelijke terbeschikkingstellingsovereenkomst gesloten met Ogin Biogas. Deze heeft zich toen tegenover Elja verplicht om haar vakkundigheid, ervaring en bedrijfsmiddelen aan Elja ter beschikking te stellen voor de uitvoering van de opdracht.

Elja heeft zich in haar eigen verklaring beroepen op een tweetal volgens haar door Ogin gerealiseerde zuiveringsprojecten, namelijk één te Tirns (voormalige gemeente Wymbritseradiel) toebehorend aan [Maatschap], en een te Zeewolde, toebehorend aan [Landbouwonderneming] 1.8.

Het waterschap heeft de eigen verklaring van Elja goed bevonden en haar inschrijving geldig verklaard.

1.9.

Vervolgens heeft het Waterschap de geldige inschrijvingen getoetst aan het gunningcriterium.

Dit heeft er toe geleid dat zij Host bij brief van 8 november 2010 heeft bericht dat zij heeft besloten om tot gunning aan Elja over te gaan. In de bijgevoegde bijlage zijn de gronden voor het gunningbesluit aangegeven en is aangegeven dat Host op de tweede plaats is geëindigd.

1.10. Het waterschap heeft om nadere informatie betreffende de referentieprojecten verzocht. Beide opdrachtgevers/eigenaars hebben op 18 november 2010 aan Ogin Biogas B.V. een verklaring ingezonden, die aan het waterschap ter hand is gesteld en door deze, onder de noemer van tevredenheidsverklaringen, bij de gedingstukken is gevoegd.

1.11. Na het aanvragen van het onderhavige kort geding waarbij zij de geldigheid van de inschrijving van Elja ter discussie heeft gestel en daarmee de juistheid van de gunningsbeslissing, heeft Host een verzoek voorlopig getuigenverhoor ingediend (met het waterschap als gerekwestreerde) om de [getuige 1] en [getuige 2] onder ede te horen. Dit verzoek is bij beschikking van 10 december 2010 door de rechtbank ingewilligd.

Op 16 december 2010 is [getuige 1] als getuige gehoord. Hij heeft onder meer het volgende verklaard: ‘De opdracht is gegeven aan Ogin, volgens mij Biogas Flevoland B.V. (…) Eerst begon er een discussie met Ogin over de oplevering, omdat bepaalde onderdelen niet goed werden afgemaakt en Ogin schoof dat toen hoofdzakelijk op de onderaannemer.(…) Er zaten zichtbaar scheuren in het dak en er waren lekkages in het gasmembraan ‘het onderdak’.

90

(...) uiteindelijk was dit nog maar een klein probleem. .. Er was hoofdzakelijk één heel groot probleem, essentieel voor het goed functioneren van de installatie. Het ging erom dat je met die installatie wel zeven- of achtduizend uren per jaar op het vermogen kunt draaien dat afgesproken is. Ik kan daar niet heel technisch over zijn, ik heb dat hoofdzakelijk overgelaten aan de biologisch adviseurs. De installatie was een aantal maanden in bedrijf en dat werd ook begeleid door Ogin. Ik denk dat we wel drie à vier maanden pogingen hebben ondernomen om de installatie stabiel op te starten. Als je het beloofde vermogen op 100 stelt, dan waren we in die maanden al tevreden als we eens een keer 75 haalden, maar op een gegeven moment vielen we terug naar 30%. (...) De eerste maanden na oplevering hadden we bijna dagelijks telefonisch contact met Ogin, daarna denk ik drie of vier keer per week.

De motoren zijn gaan draaien eind augustus 2008, dat was dus de oplevering, ik denk dat wij in februari 2009 zijn gestopt met de begeleiding door Ogin. (...)Toen wij een einde maakten aan het Ogin verhaal, stond de laatste termijn van de aanneemsom open.

We hebben geweigerd die te betalen vanwege alle problemen. In 2010 heeft Ogin dat gecrediteerd. (…) Inmiddels zijn de problemen die we met Ogin hadden opgelost door een ander bedrijf. In februari 2009 zijn we in zee gegaan met Biogas Plus. (…) Eerst heeft Biogas Plus geprobeerd de installatie van Ogin op niveau te brengen. Dat bleek ook hen niet te lukken. Vervolgens is het plan geweest om met minimale investeringen het geprognosticeerde rendement te halen. Dat is meer dan goed gelukt, het rendement in het eerste jaar na de verbouwing is 94 %. (…) De extra investering door het inschakelen van Biogas Plus en het verbouwen van de installatie liggen, uit mijn hoofd tussen de 2,5 en 3 ton. Het beeld is inderdaad dat Biogas Plus de installatie op orde heeft gebracht en dat dit daarvoor niet het geval was.

Het waterschap heeft mij een keer gebeld. Ik heb geen idee wie dat was. Die hebben gevraagd hoe het bij ons is gelopen, ik heb toen ook mijn verhaal verteld. Ik weet niet meer of ik toen Biogas Plus heb genoemd. Ik heb het wel veel korter verteld, maar ik heb wel verteld dat het eerst niet goed was en pas later in orde is gemaakt. Ik weet niet meer wat er verder precies gezegd is, het ging gewoon even snel tussendoor.(...) [directeur Ogin Biogas] (directeur Ogin Biogas, hof.) heeft mij toen gevraagd een verklaring te tekenen dat ik tevreden was met de installatie en er stonden nog een aantal dingen in. Dit heeft geleid tot de verklaring van 18 november 2010 Op de vraag van mr. De Lange wat de verhouding is tussen het ondertekenen van deze verklaring en mijn e-mail van 23 november 2010 aan [de heer X], verklaar ik: [de heer X] werkt nu bij Host en die ken ik al van de tijd dat hij bij een laboratorium werkte. Ik heb die overeenkomst van Ogin getekend, en dat ging niet heel makkelijk. Ik heb dat in eerste instantie geweigerd. Toen zat een paar dagen later de heer [directeur Ogin Biogas] ’s ochtends vroeg volkomen onverwacht in mijn kantoor, waar hij ook al koffie had gekregen. Mijn vader belde mij dat [directeur Ogin Biogas] op kantoor zat. Ik heb het toen min of meer telefonisch met [directeur Ogin Biogas] afgehandeld, omdat ik geen tijd had om te komen. Het komt erop neer dat [directeur Ogin Biogas] mij voorstelde om alles eruit te schrappen waar ik het niet mee eens was, en te laten staan dat de installatie geleverd was en dat de mensen van Ogin erg hun best hadden gedaan en wat ze hebben gedaan. Dat was feitelijk zo, voor mijn gevoel had ik toen geen motivering meer om mijn handtekening te weigeren en dan teken je. Ik heb niet gedacht aan het waterschap. Het ging er mij om de zaak netjes en normaal af te handelen. Ik heb er voor gezorgd dat er geen onwaarheden instaan. Ik heb er niet aan gedacht dat een onvolledige verklaring een onjuist beeld kan scheppen.( ...)

Het komt er dus inderdaad op neer dat ik alleen maar verklaard heb dat de installatie opgeleverd is en dat ze hun best hebben gedaan bij Ogin, maar niet dat ik tevreden was. (…)"

1.12. Op 16 december 2010 is ook de heer [getuige 2] als getuige gehoord. Hij heeft onder meer verklaard: "Er zijn meerdere bedrijven van Ogin, volgens mij heb ik destijds een contract gesloten met Biogas Flevololand B.V., dat is uiteraard de b.v. die ik bedoel in deze verklaring, dat is degene die gebouwd heeft. (…)

91

In hoofdlijnen is gebouwd wat overeengekomen was. Tijdens de bouw is er op ondergeschikte punten wel een en ander aangepast. De oplevering heeft langer geduurd dan gepland, volgens mij omdat Ogin tijdens de bouw in financiële problemen kwam en de onderaannemers daardoor minder animo kregen om door te bouwen. Er is op een gegeven moment ook een beslag geweest van een onderaannemer onder ons.

Het is op een gegeven moment wel tot een oplevering gekomen. De installatie moest 80 % doen en dat werd zeker gehaald. Op zich ben ik tevreden geweest over het werk van Ogin, het had alleen sneller gemoeten. (…) Ik denk dat er een vertraging van ongeveer een half jaar is opgetreden. (…)Toen op een gegeven moment de onderaannemers niet meer kwamen opdagen, heb ik overleg gehad met [directeur Ogin Biogas] en is het gekomen tot een lening tussen ons en Ogin om de onderaannemers te kunnen betalen.

Dat was een oplossing in plaats van een half afgebouwde installatie door een andere afnemer laten afmaken. Ik heb toen 2 ton uitgeleend. De lening staat nog steeds volledig open. Ik heb in dit verband geen toezegging van de heer [directeur Ogin Biogas] gehad, maar ik moet zeggen dat ik er ook nog niet naar heb gevraagd. In het ergste geval is de installatie 2 ton duurder geworden. Ik ga er nog steeds vanuit dat ik mijn geld terug krijg. (…)"

De procedure in eerste aanleg 2.

Host heeft in kort geding de gunningbeslissing aangevochten en gevorderd dat de voorzieningenrechter het waterschap zal verbieden de opdracht aan een ander dan aan Host te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,-- per dag, daartoe aanvoerende dat de inschrijving van Elja ten onrechte geldig is verklaard.

2.1.

Elja heeft toelating als tussenkomende partij gevorderd en is als zodanig toegelaten.

2.2.

In de hoofdzaak heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Host grotendeels toegewezen, zij het dat dwangsom is gedecimeerd.

De standpunten in hoger beroep 3.

In de eerste grief betoogt Elja dat de voorzieningenrechter de minimumeis ten onrechte te streng heeft uitgelegd en buiten de rechtsstrijd is getreden door te overwegen dat ter beoordeling voorligt of naar objectieve maatstaven bezien de twee referentiewerken vakkundig, tijdig, op regelmatige wijze en naar tevredenheid zijn uitgevoerd.

In haar tweede grief voert Elja aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte waarde heeft gehecht aan de getuigenverklaringen afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor.

Volgens Elja hadden deze buiten beschouwing dienen te blijven omdat ze zijn afgelegd in een procedure die de toets van een de algemene beginselen van een goede procesorden niet kan doorstaan. Het waterschap heeft volgens Elja te weinig tijd voor deugdelijk feitenonderzoek na het voorlopig getuigenverhoor verkregen. Elja is geheel overvallen met de informatie die de getuigen hebben gegeven, en heeft niet de gelegenheid gehad om op zorgvuldige wijze conclusies te trekken en eventueel tegenbewijs te leveren.

Subsidiair betoogt Elja dat de voorzieningenrechter onjuiste conclusies heeft getrokken uit de getuigenverklaringen.

4.

Host heeft beide grieven gemotiveerd bestreden en heeft voorts nog gewezen op de door haar expliciet gehandhaafde stelling - die door de voorzieningenrechter onbesproken is gelaten - dat Elja zich niet eens mag beroepen op beide referentiewerken, omdat deze zijn uitgevoerd door het inmiddels gefailleerde Biogas Flevoland B.V., niet zijnde Ogin Biogas met wie Elja een samenwerkingsovereenkomst (in de vorm van de terbeschikkingstellingsovereenkomst) heeft gesloten.

5.

Het waterschap heeft gesteld dat de aanbestedingsprocedure zorgvuldig is gevoerd en dat het nog steeds staat achter de voorlopige gunningsbeslissing aan Elja.

Voorts schrijft het waterschap: "het waterschap heeft kennisgenomen van de grieven aangevoerd door Elja Beton- en Waterbouw B.V. en zal zich terzake refereren aan uw oordeel" De beoordeling van het hoger beroep

92

6.

In deze zaak staat centraal of Elja geldig heeft ingeschreven danwel of haar inschrijving moet worden geĂŤcarteerd omdat deze niet voldoet aan minimumeis 2 als verwoord in paragraaf 4.1 van de Leidraad.

Het staat vast dat Elja zelfstandig niet aan deze minimumeis - hoe die ook moet worden uitgelegd - voldoet. Weliswaar heeft Elja ook twee eigen referentieprojecten opgegeven, maar daarvan is in confesso dat die hoe dan ook niet aan genoemde minimumeis voldoen. Derhalve komt het erop aan of Elja tezamen met haar zakelijke partner Ogin Biogas B.V. aan deze minimumeis voldoet.

7.

Ogin en Elja hebben niet als combinatie ingeschreven. Zij voldoen wat dat betreft dan ook niet aan de eisen die in de oorspronkelijke tekst van de Leidraad werden gesteld aan de mogelijkheden om bij het voldoen aan de in geding zijnde ervaringseis zich te beroepen op de kennis en kunde van een derde. Deze eis is evenwel in de tweede nota van inlichtingen gewijzigd (zoals hiervoor onder 1.6 is geciteerd). Dat de terbeschikkingstellingsovereenkomst die Elja met Ogin Biogas als zodanig voldoet aan dit gewijzigde criterium, staat in deze procedure niet ter discussie.

8.

Wel heeft Host met kracht van argumenten gedocumenteerd betoogd dat Ogin Biogas als zodanig zelf niet aan de minimumeis voldoet, omdat de twee projecten waarop zij zich beroept niet door haar gerealiseerd zijn, maar door Ogin Biogas Flevoland B.V., een onderneming die op 23 maart 2010 in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. Groen tot curator. Uit de verslagen van de curator blijkt niet dat Ogin Biogas de activiteiten van Ogin Biogas Flevoland B.V. heeft voortgezet of deze op andere wijze heeft overgenomen.

8.1.

Deze stelling is opgenomen in de pleitaantekeningen van Host in eerste aanleg (randnummers 7 tot en met 9) , terwijl de voorzieningenrechter deze stelling heeft vermeld in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis.

8.2.

Het hof dient deze stelling van Host, in het kader van de devolutieve werking van het appel, te beoordelen ingeval de grieven zouden opgaan.

8.3.

Uit de overgelegde processtukken blijkt niet dat Host deze stelling expliciet heeft weersproken. Ook in de appeldagvaarding, tevens houdende de grieven, is zij niet op deze stelling van Host ingegaan.

8.4.

Op grond van de voorliggende stukken komt het hof voorshands dan ook tot de conclusie dat Elja niet heeft aangetoond dat Ogin Biogas zich overeenkomstig de daarvoor in de Leidraad en de 2e nota van inlichtingen gestelde criteria mag beroepen op beide als zodanig door Elja opgevoerde projecten te Tirns en Zeewolde, zodat daarmee ook niet voldoende aannemelijk is dat Elja zich op beide referentieprojecten mocht beroepen. Dit heeft als consequentie dat Elja niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij aan de gestelde minimumeis 2 voldoet. Reeds op die grond moet dan ook de inschrijving van Elja voor ongeldig gehouden moet worden en strandt dit hoger beroep.

9.

Het hof zal, gelet op het voorgaande ten overvloede, desalniettemin in gaan op beide grieven zijdens Elja.

10.

Elja betoogt dat de voorzieningenrechter door te toetsen of de twee referentiewerken vakkundig, tijdig, op regelmatige wijze en naar tevredenheid zijn uitgevoerd, buiten de rechtsstrijd is getreden doordat deze vierledige eis niet in de verwoording van minimum eis 2 in paragraaf 4.1 van de Leidraad voorkomt.

Het betoog van Elja komt erop neer dat volgens haar het waterschap slechts een bescheiden abstracte eis op het vlak van de uitvoering heeft gesteld die, naar het hof parafraseert, op neerkomt dat tenminste twee installaties van het aangegeven type en grootte zijn gerealiseerd, waarbij het woord "succesvol" weinig betekenis toekomt.

11.

Het hof stelt voorop dat een aanbestedingsprocedure als zodanig moet voldoen aan het transparantiebeginsel. Dit beginsel impliceert dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aanbesteding zo moeten zijn geformuleerd dat alle behoorlijk geĂŻnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en dat de aanbestedende dienst in staat is om op objectieve wijze na te gaan of de offertes aan de criteria beantwoorden. Gegadigden moeten in staat worden gesteld een reĂŤle inschatting te maken van hun mogelijkheden

93

om mee te dingen en moeten de mogelijkheid hebben om objectieve toepassing van de bij de selectie en gunning gehanteerde methode te toetsen. Alle in dit geding betrokken partijen zijn van oordeel dat het waterschap aan deze eis heeft voldaan.

Ook Elja heeft betoogd dat minimumeis 2 aan dit criterium voldoet waarbij in haar uitleg de eis niet meer inhoudt dan dat in de afgelopen vijf jaar twee referentieprojecten van de daarin omschreven soort moeten zijn uitgevoerd, waarbij het woord succesvol niet veel meer inhoudt dan dat de werken moeten zijn voltooid.

12.

Host heeft er evenwel terecht op gewezen dat op deze aanbestedingsprocedure de ARW 2005 van toepassing is verklaard en dat artikel 2.9.1 aanhef en sub a daarvan, dat handelt over technische bekwaamheid, als volgt luidt: Ondernemers kunnen hun technische bekwaamheid op een of meer van de volgende manieren, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken aantonen: a. aan de hand van een lijst van de werken die de afgelopen 5 jaar zijn verricht, welke lijst vergezeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd en waarin het bedrag van de werken, de plaats en het tijdstip waarop ze zijn uitgevoerd vermeld wordt, en waarin wordt aangegeven of de werken volgens de regels der kunst zijn uitgevoerd en tot ene goed einde zijn gebracht en die door de bevoegde instantie rechtstreeks aan de aanbesteder worden toegezonden.

Artikel 2.14.3, dat handelt over bewijsstukken en eigen verklaringen, luidt als volgt: De aanbesteder kan een ondernemer verzoeken om onderbouwing van de inhoud van hun eigen verklaring en geeft daarbij aan welke bewijsstukken moeten worden overgelegd.

13.

Het waterschap heeft aan laatstgenoemde bepaling toepassing gegeven door, nadat zijdens Host vraagtekens waren geplaatst bij de door Elja opgegeven referentieprojecten, Elja om een nadere toelichting te vragen in de vorm van verklaringen van de opdrachtgevers die ook door Elja zelf in haar memorie van grieven (punt 18) worden aangeduid als tevredenheidsverklaringen .

14.

Het hof deelt dan ook niet de mening van Elja voor zover die erop neerkomt dat Elja niet meer hoefde te doen dan aan te geven dat zij (althans de derde op wiens bekwaamheden hij zich rechtsgeldig mag beroepen) een tweetal referentieprojecten had voltooid. Het woord "succesvol" in minimumeis 2 houdt in dit verband meer in, waarin naar 's hofs oordeel dient te worden aangehaakt bij artikel 2.9.1. sub a van het ARW 2005, derhalve dat de referentiewerken naar behoren, volgens de regels der kunst zijn uitgevoerd en tot een goed einde zijn gebracht. De voorzieningenrechter heeft dit vertaald als vakkundig, tijdig, op regelmatige wijze en naar tevredenheid.

15.

Het hof deelt de kritiek van Elja dat deze vertaling niet geheel aansluit. Met name voor het door de voorzieningenrechter ingebrachte element van tijdigheid, zeker als cumulatieve eis, biedt noch de Leidraad noch het ARW 2005 een voldoende basis. Niet kan worden volgehouden dat reeds een overschrijding van een opleveringstermijn een referentiewerk als zodanig zou diskwalificeren. In die zin is de eerste grief dan ook terecht voorgedragen, zonder dat dit evenwel tot vernietiging van het vonnis kan leiden.

De voorzieningenrechter heeft immers op het element termijnoverschrijding in het geheel niet getoetst. De overige door de voorzieningenrechter gehanteerde begrippen vallen naar 's hofs oordeel goeddeels samen met het naar behoren, volgens de regels der kunst uitvoeren en tot een goed einde brengen als gehanteerd in artikel 2.9.1. ARW 2005.

16.

Voor zover de tweede grief erop neerkomt dat in de kortgedingprocedure geen in voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen mogen worden ingebracht, vindt de stelling evenmin steun in het recht. In de kortgedingprocedure geldt een vrije bewijsleer.

In die procedure mogen, evenals in een gewone procedure, ook schriftelijke, niet onder ede afgelegde verklaringen als bewijsmiddel worden ingebracht. In de kortgedingprocedure is over het algemeen, op praktische gronden, geen of slechts uiterst summier de gelegenheid om getuigen ter zitting te doen horen. Vergeleken bij een niet onder ede afgelegde verklaring, waarop de wederpartij in het geheel geen invloed heeft

94

kunnen uitoefenen, heeft een in voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring alleen maar meerwaarde nu bij de aflegging daarvan ook de (vermoedelijke) wederpartij aanwezig is en deze de getuige ook kan ondervragen.

Naar Host heeft gesteld waren ook Elja en haar advocaat bij de in het openbaar gehouden voorlopig getuigenverhoren aanwezig. Voor zover Elja, anders dan in het kort geding, in het voorlopig getuigenverhoor niet heeft verzocht mede als procespartij te mogen optreden, moet dat voor haar rekening blijven.

17.

Voor zover Elja betoogt dat het waterschap, dan wel zij zelf door de resultaten van het voorlopig getuigenverhoor waren overvallen en niet voldoende tijd hebben gehad om daarop adequaat te reageren, oordeelt het hof dat, waar Elja klaagt dat het waterschap zou zijn "overvallen", dit standpunt door het waterschap zelf niet wordt ingenomen, zodat het hof ervan uitgaan dat hiervan geen sprake is geweest.

Voor zover Elja erover klaagt dat zij zich zelf overvallen voelde door - met name de getuigenverklaring van [getuige 1], overweegt het hof dat Elja ook in appel niet aangeeft wat zij dan zelf dan nog tegenover de duidelijke verklaringen van de in voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen zou hebben willen stellen.

Het hof verwerpt dan ook haar standpunt dat de getuigenverklaringen niet mochten worden toegelaten in de procedure.

18.

Subsidiair betoogt Elja dat de voorzieningenrechter een onjuiste uitleg heeft gegeven aan met name de verklaring van de getuige [getuige 1].

Het hof deelt dit betoog van Elja niet. De getuige [getuige 1], wiens verklaring hiervoor in essentie is geciteerd onder 1.11 geeft duidelijk aan wat er in zijn ogen schortte aan de door Ogin (althans Biogas Flevoland) geleverde installatie, namelijk dat die nooit de beloofde 100% heeft gehaald, na een tijdje niet boven de 30% uitkwam, dat de laatste termijn van de aanneemsom om die redenen niet is betaald waarmee Ogin heeft ingestemd en dat uiteindelijk een ander bedrijf, Biogas Plus, de installatie heeft voltooid.

De getuige [getuige 1] heeft voort verklaard dat hij met het resultaat van Ogin niet tevreden was.

Elja heeft deze verklaring niet met kracht argumenten weerlegd. Het hof deelt dan ook het oordeel van de voorzieningenrechter dat gelet op deze getuigenverklaring niet kan worden volgehouden dat bij het referentieproject in Tirns sprake is geweest van een succesvolle uitvoering in de hiervoor onder 1.3 aangegeven zin.

Grief II faalt in alle opzichten.

De slotsom 19.

Nu de grieven niet tot vernietiging van het aangevallen vonnis kunnen leiden zal het hof dit vonnis, met aanvulling van gronden, bekrachtigen en Elja in de kosten van het geding in hoger beroep veroordelen, voor zover gevallen aan de zijde van Host. Voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat betreft zal het hof die begroten op 1 punt naar tarief II. Het waterschap zal zijn eigen kosten dienen te dragen.

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt, onder aanvulling van gronden, het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Elja in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Host tot aan deze uitspraak op â‚Ź 649,-- aan verschotten en â‚Ź 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat het waterschap zijn eigen kosten in appel draagt; Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en M.M.A. Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 mei 2011 in bijzijn van de griffier.

95

ECLI:NL:GHSGR:2012:BY0521 InstantieGerechtshof 's-Gravenhage Datum uitspraak30-10-2012Datum publicatie 01-112012 Zaaknummer200.107.610-01 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie afwijzing verzoek voorlopig getuigenverhoor wegens gebrek aan belang/ strijd goede procesorde (kort geding-situatie).

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector civiel Zaaknummer : 200.107.610/01 Beschikking van 30 oktober 2012 Inzake: INTERPARKING NEDERLAND B.V., gevestigd te Rotterdam, hierna te noemen: Interparking, verzoekster, advocaat: mr F.M.M. Rasenberg, advocaat te Amsterdam, tegen: 1. Gemeente VLAARDINGEN, zetelend te Vlaardingen, hierna te noemen: de Gemeente, verweerster sub 1, advocaat: mr M.P. van Leeuwen te Rotterdam, 2. B.V. PARKEERGARAGE VLAARDINGEN, gevestigd te Vlaardingen, hierna te noemen: PGV, verweerster sub 2, advocaat: mr M.P. van Leeuwen te Rotterdam, 3. BEHEERSKANTOOR SCHEVENINGEN B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, hierna te noemen: BKS, verweerster sub 3, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

De procedure Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 22 mei 2012, heeft Interparking gevraagd om een voorlopig getuigenverhoor te gelasten tijdens een aanhangige procedure. De Gemeente en PGV hebben een gezamenlijk verweerschrift ingediend. Hierna heeft ook BKS een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2012. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is uitspraak bepaald op heden.

Overwegingen 1. Het gaat in deze verzoekschriftprocedure, zakelijk weergegeven, om het volgende.

(1.1) De Gemeente heeft mede namens PGV in het najaar van 2011 een (niet verplichte) openbare biedprocedure georganiseerd met betrekking tot de verkoop van drie aan haar in bloot eigendom toebehorende parkeergarages in Vlaardingen (hierna: de

96

aanbesteding). Interparking en BKS waren de enige bieders. Op 14 december 2011 heeft de Gemeente aan Interparking en BKS bericht voornemens te zijn de verkoop aan BKS te gunnen.

(1.2) Interparking heeft hiertegen bezwaar gemaakt en een kort geding aanhangig gemaakt. De inzet van dit kort geding was, voor zover thans van belang, de uitleg van de 'geschiktheidseis', zoals verwoord in artikel 1.9 van het bijbehorende 'Bid Book', mede gelet op de overige aanbestedingsdocumenten en de beantwoording door de Gemeente van de in verband hiermee door Interparking gestelde vragen.

(1.3) De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 31 januari 2012 de uitleg van Interparking niet gevolgd en de vorderingen van Interparking, strekkende tot gunning en levering van de parkeergarages aan haar, afgewezen.

(1.4) Interparking is op 14 februari 2012 van dit kort geding vonnis in hoger beroep gekomen, waarbij zij bij memorie van grieven van 8 mei 2012 vernietiging van dit vonnis en alsnog toewijzing van haar oorspronkelijke vorderingen, strekkende tot gunning en levering aan Interparking heeft verzocht (hierna ook: de appelprocedure). In deze appelprocedure (bij het hof bekend onder zaaknummer 200.102.680/01) is inmiddels na conclusiewisseling pleidooi gevraagd.

(1.5) De drie parkeergarages zijn rond 1 april 2012 geleverd aan BKS. (1.6) Tot dusver is geen bodemprocedure aanhangig gemaakt.

2. Interparking verzoekt thans aan het hof om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, teneinde haar in de appelprocedure in staat te stellen (aanvullend) bewijs te leveren met betrekking tot haar interpretatie van vorenbedoelde 'geschiktheidseis'. Zij wil daartoe drie getuigen horen, de heren […], […] en […], die alle drie ervaring hebben met tenders op het gebied van parkeergarages.

3. De Gemeente, PGV en BKS hebben zich verzet tegen toewijzing van dit verzoek.

Beoordeling van het verzoek 4. Interparking heeft bij haar verzoekschrift aangevoerd dat het horen van getuigen het meest geëigende middel is om de juiste wijze van interpretatie van de geschiktheidseis te bewijzen. Hierin is, zo stelt zij, haar belang bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor gelegen. Bij de mondelinge behandeling heeft Interparking hier nog aan toegevoegd dat zij door middel van het getuigenverhoor definitieve opheldering wenst te verkrijgen over de betreffende 'geschiktheidseis' en dat juist hiertoe het voorlopig getuigenverhoor strekt.

5. Interparking heeft verder (3.4 van haar verzoekschrift) betoogd dat het kort geding uitdrukkelijk door de Gemeente als enige en definitieve procesgang is voorgeschreven, zodat dit "kort geding" in feite als bodemprocedure kwalificeert, waarbij het horen van getuigen in eerste aanleg evenals in hoger beroep past.

6. Het hof stelt het volgende voorop. De aard van de kort geding procedure verzet zich, zeker in hoger beroep, in de regel tegen inwilliging van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor hangende die procedure. Niet alleen zal het aldus (doen) horen van getuigen - in strijd met de vereiste spoedeisendheid - de procedure aanzienlijk vertragen, maar bovendien wordt in een kort geding geen beslissing ten gronde gegeven, maar slechts, zo nodig, spoedshalve een voorlopige maatregel getroffen of voorziening bij voorraad gegeven, op basis van aannemelijk geachte feiten en omstandigheden. Het kort geding is niet gericht op de definitieve beslechting van de rechtsstrijd.

Toegespitst op het onderhavige geval oordeelt het hof als volgt.

7. De stelling van Interparking dat het onderhavige kort geding in feite als bodemprocedure kwalificeert, mist feitelijke grondslag. Het betreffende artikel 11 in het 'Bid Book' waarop Interparking zich beroept, sluit immers een bodemprocedure niet uit en moet slechts worden gezien in het kader van de zogenaamde 'stand still regeling' in het aanbestedingsrecht. Hier komt bij dat een dergelijke bepaling hoe dan ook het karakter van het kort geding niet kan veranderen in dat van een bodemprocedure,

97

hetgeen Interparking - blijkens het voorgaande niet terecht - betoogt in haar verzoekschrift. De onderhavige kort gedingprocedure heeft dus het karakter van het kort geding behouden.

8. De stelling van Interparking dat zij door middel van het getuigenverhoor definitieve opheldering wenst te verkrijgen over de betreffende 'geschiktheidseis', valt niet te rijmen met de aard van het kort geding, dat immers niet is gericht op definitieve beslechting van de rechtsstrijd. Nu Interparking de getuigen wenst te (doen) horen in het kader van de onderhavige kort gedingprocedure, zal zij aldus deze definitieve opheldering niet kunnen krijgen. Hiervoor is de bodemprocedure geĂŤigend. In zoverre mist Interparking bij de gevraagde getuigenverhoren belang (in de zin van artikel 3:303 BW).

Voor de volledigheid merkt het hof daarnaast nog op dat het overigens de vraag is of de voorgedragen getuigen wel getuigen zijn in de zin van de wet. Interparking wenst deze getuigen immers te horen met het oog op hun ervaring en deskundigheid; niet op grond van betwiste feiten waarover zij uit eigen wetenschap kunnen verklaren. Het hof zal dit punt in het midden laten, nu het niet van doorslaggevende betekenis is voor de onderhavige rechtsvraag.

9. Daarnaast verdraagt het verzochte voorlopig getuigenverhoor zich niet met de in kort geding vereiste spoed. Niet alleen dienen immers (tenminste) drie getuigen te worden gehoord, maar ook de mogelijkheid van tegengetuigenverhoor moet worden geboden.

Hier is ongetwijfeld aanzienlijke tijd mee gemoeid.

10. De slotsom is dan ook dat het verzoek zal worden afgewezen wegens gebrek aan belang en/of strijd met een goede procesorde. Hierbij past een proceskostenveroordeling ten laste van Interparking.

Beschikking Het hof: - wijst het verzoek af; - veroordeelt Interparking in de proceskosten, tot zover aan de zijde van de Gemeente en PGV begroot op â‚Ź 1.788,-- aan salaris advocaat, en aan de zijde van BKS begroot op â‚Ź 894,-- aan salaris advocaat; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.E.A.M. van Waesberghe en G.R.B. van Peursem en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 oktober 2012, in aanwezigheid van de griffier.

98

ECLI:NL:HR:2012:BV6687 InstantieHoge Raad Datum uitspraak04-05-2012Datum publicatie 04-05-2012 Zaaknummer10/05102 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BV6687 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Aanbesteding. Art. 25 lid 2 Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (UAR 2001); recht in de zin van art. 79 RO. Voor totstandkoming overeenkomst van aanneming is schriftelijke mededeling van aanbesteder vereist.

VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2012, 295 RvdW 2012, 694 NJB 2012, 1176 Uitspraak 4 mei 2012 Eerste Kamer 10/05102 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING VIVARE, gevestigd te Arnhem, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. G. Snijders, thans mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Vivare en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 156121/HA ZA 07-869 van de rechtbank Arnhem van 29 augustus 2007 en 14 november 2007; b. de arresten in de zaak 200.001.959 van het gerechtshof te Arnhem van 31 maart 2009 en 24 augustus 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft Vivare beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Vivare toegelicht door haar advocaat en voor [verweerster] door mr. M. Ynzonides en mr. R.L.M. van Opstal, beiden advocaat te Amsterdam.

99

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping in het principale beroep en vernietiging in het incidentele beroep, dan wel een van de onder 4.2 aangegeven varianten.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2. beknopt weergegeven en voor zover van belang komen die op het volgende neer. (i) Vivare heeft het woningbouwproject 'Tussen de Lanen' te Doorwerth onderhands aanbesteed op basis van Hoofdstuk IV van het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (hierna: UAR 2001). (ii) Art. 25 leden 1 en 2 UAR 2001 luiden, voor zover van belang, als volgt: "1. [De] overeenkomst van aanneming van werk [komt] tot stand door de opdracht van het werk op grond van het inschrijvingsbiljet.

2. De opdracht geschiedt door de aanbesteder door middel van een schriftelijke mededeling waaronder tevens wordt verstaan een telegram, telexbericht of telefax. Een telegram, telexbericht of telefax wordt onverwijld schriftelijk door de aanbesteder bevestigd." (iii) Vivare heeft onder meer [verweerster] benaderd op het bestek in te schrijven. In het bestek was voorzien in een bouw in drie fasen. (iv) De aanbesteding heeft plaatsgevonden op 15 juli 2004. Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding was [verweerster] de laagste inschrijver. Haar inschrijving was opgebouwd uit de deelaanneemsommen voor de drie bouwfasen. (v) Vivare en [verweerster] hebben voor de bouwfasen 1a en 1b overeenkomsten van aanneming gesloten.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding (i) een verklaring voor recht dat haar aanbieding van 15 juli 2004, voor zover zij betrekking heeft op bouwfase 2, na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn is vervallen en (ii) betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen. [Verweerster] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat - nu zij geen schriftelijke opdracht als bedoeld in art.

25 lid 2 UAR 2001 heeft ontvangen - Vivare binnen de gestanddoeningstermijn geen gebruik heeft gemaakt van de aanbieding van [verweerster] voor bouwfase 2. Vivare heeft ook geen verlenging van de gestanddoeningstermijn gevraagd, zodat Vivare vanaf 13 oktober 2004 (90 dagen na de aanbesteding) geen rechten meer kan ontlenen aan deze aanbieding.

[Verweerster] is daarom niet gehouden bouwfase 2 uit te voeren voor het in de aanbieding opgenomen bedrag.

Vivare heeft de vordering bestreden. Volgens haar is een overeenkomst tot stand gekomen voor het gehele project, dus ook voor bouwfase 2. Met betrekking tot het bepaalde in art. 25 lid 2 UAR 2001 betoogt Vivare dat een schriftelijke opdracht niet vereist is voor de totstandkoming van de overeenkomst.

Bij vonnis van 14 november 2007 heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en de vordering tot schadevergoeding afgewezen.

3.3 Vivare is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Het hof heeft bij tussenarrest van 31 maart 2009 overwogen dat, behoudens tegenbewijs, als bewezen moet worden beschouwd dat Vivare de opdracht voor het gehele - alle drie de bouwfasen omvattende werk mondeling binnen de gestanddoeningstermijn aan [verweerster] heeft verleend. Het hof heeft vervolgens [verweerster] toegelaten tegenbewijs te leveren. Na getuigenverhoren en verdere stukkenwisseling heeft het hof bij eindarrest van 24 augustus 2010 geoordeeld dat [verweerster] is geslaagd in het tegenbewijs en heeft het het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarin de vordering van [verweerster] is toegewezen.

3.4 Het principale cassatieberoep van Vivare is gericht tegen het oordeel van het hof in het eindarrest dat [verweerster] de - door het hof in het tussenarrest nog voorshands als bewezen aangenomen - mondelinge totstandkoming van de overeenkomst voor het einde van de gestanddoeningstermijn (mede) met betrekking tot bouwfase 2 ontzenuwd heeft

100

(rov. 2.5 tot en met 2.19). Het incidentele beroep van [verweerster] is gericht tegen het oordeel van het hof in het tussenarrest dat de hier bedoelde overeenkomst mondeling tot stand kon komen, en dat een schriftelijke mededeling niet was vereist (rov. 4.7.9).

4. Beoordeling van het principale en het incidentele beroep 4.1 De Hoge Raad zal eerst het middel in het incidentele beroep behandelen, omdat dit van de verste strekking is.

4.2 Het hof heeft zijn oordeel dat de door [verweerster] aan haar vorderingen ten grondslag gelegde overeenkomst mondeling tot stand kon komen als volgt gemotiveerd: "4.7.9 Of artikel 25, lid 2, UAR 2001 de strekking heeft, dat een mondelinge mededeling van de aanvaarding van het aanbod van de inschrijver geen overeenkomst tot stand brengt, is een kwestie van uitleg van die bepaling. Nu het een door de centrale overheid gegeven regel voor aanbestedingen betreft, waarvan gesteld noch gebleken is dat partijen of één van hen bij het opstellen daarvan betrokken is geweest, en die regel kennelijk gegeven is om in meer dan één aanbesteding en ten opzichte van méér dan één inschrijver toepassing te vinden, is ook hier een objectieve uitleg geboden.

De tekst van de regel biedt geen aanknopingspunt voor de gedachte dat de daarin bedoelde schriftelijke mededeling een onmisbaar totstandkomingsvereiste voor de opdracht zou zijn. Niet valt in te zien dat deze door de aanbesteder op de aanbesteding van toepassing verklaarde regel zou kunnen bewerkstelligen dat een ingevolge die aanbesteding doch slechts mondeling gegeven opdracht aan de aannemer en de dienovereenkomstige mondelinge aanvaarding daarvan door de aannemer niet leidt tot een geldige en bindende overeenkomst tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. De eisen van gelijke behandeling en transparantie bij een aanbesteding gaan niet zover dat daardoor een volgens art. 6:217 juncto 7:750 BW geldig tot stand gekomen aannemingsovereenkomst, niettemin geen gelding zou hebben. Dit sluit aan bij rechtspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals onder meer blijkende uit RvA 1 maart 1984, nr. 10.902, TvA 1984/5, blz. 138, waarin werd beslist dat de dienovereenkomstige bepaling van het UAR 1972 slechts een bewijsregeling is. Partijen hebben ook geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitleg zouden nopen. (...)"

4.3 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel dient tot uitgangspunt dat de tussen partijen van toepassing zijnde UAR 2001 als recht in de zin van art. 79 RO moet worden beschouwd (vgl. HR 31 mei 1985, NJ 1985/648).

4.4 Het middel klaagt dat, gelet op de tekst van art. 25 lid 2 UAR 2001, het oordeel van het hof dat die bepaling geen schriftelijke mededeling van de aanbesteder vereist voor de totstandkoming van de opdracht, onjuist is. De klacht treft doel. Uit de tekst van art. 25 lid 2 UAR 2001 volgt onmiskenbaar dat de opdracht door de aanbesteder geschiedt door middel van een schriftelijke mededeling, hetgeen wordt ondersteund door het vereiste dat ook een mededeling per telegram, telex of fax schriftelijk moet worden bevestigd.

Ook de strekking van de bepaling - die hierin bestaat dat, mede met het oog op de belangen van derden, de voor een gelijke behandeling en transparantie vereiste rechtszekerheid bij aanbestedingen wordt gediend - wijst op die uitleg.

Het feit dat de bepalingen van het BW voor de totstandkoming van een overeenkomst van aanneming van werk geen vormvoorschrift bevatten, doet hieraan niet af, nu van die bepalingen door partijen - of door een voorschrift als art. 25 lid 2 UAR 2001 - kan worden afgeweken.

4.5 Nu vaststaat dat Vivare geen schriftelijke opdracht voor het gehele werk aan [verweerster] heeft gegeven, brengt het voorgaande mee dat ervan moet worden uitgegaan dat, ook als de klachten van het principale middel gegrond zouden worden bevonden, zij niet tot cassatie zouden kunnen leiden. Die klachten behoeven derhalve geen behandeling. Het incidentele beroep kan niet leiden tot een andere beslissing dan

101

het hof heeft gegeven en kan, hoewel het middel gegrond is, dus evenmin tot cassatie leiden.

Wel ziet de Hoge Raad in het slagen van het incidentele middel aanleiding af te zien van een kostenveroordeling in het incidentele beroep.

5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale en het incidentele beroep: verwerpt het beroep; in het principale beroep voorts: veroordeelt Vivare in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op â‚Ź 5.886,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 4 mei 2012.

102

NJF 2009, 205: Alcatel-termijn. Strekking. Termijn om zich tot rechter te kunnen wenden zonder voor fait accompli te worden gesteld.

Instantie: Hof Leeuwarden (Handelskamer) Datum: 6 februari 2008 Magistraten: Mrs. Kuiper, Breemhaar, Onnes-Wind Zaaknr: 0700718 Conclusie: LJN: BI8587 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:GHLEE:2008:BI8587, Uitspraak, Hof Leeuwarden (Handelskamer), 06‑02‑2008 Wetingang: Bao art. 55 Brondocument: Hof Leeuwarden, 06-02-2008, nr 0700718 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Overeenkomstenrecht. Aanbesteding. Alcatel-termijn. Strekking. Termijn om zich tot rechter te kunnen wenden zonder voor fait accompli te worden gesteld.

SamenvattingNaar boven 1.

Het hof overweegt dat art. 55 Bao, tweede lid , bepaalt dat een aanbestedende dienst niet eerder een raamovereenkomst sluit op basis van een gunningsbeslissing dan nadat een termijn van 15 dagen na verzending van de mededeling van die gunningsbeslissing is verstreken. Deze termijn, die is gebaseerd op een uitspraak van het Hof van Justitie (HvJ EG 28 oktober 1999, C-81/98) en gebruikelijk, naar desbetreffende uitspraak, als Alcatel-termijn wordt aangeduid, heeft de strekking dat afgewezen inschrijvers een termijn moet worden gegund waarbinnen zij zich tot de rechter moeten kunnen wenden, zonder dat zij door een inmiddels afgesloten overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de hoogst geëindigde inschrijver min of meer voor een fait accompli worden gesteld. Naast vaste Nederlandse jurisprudentie wordt volgens het hof een vordering van een afgewezen inschrijver die buiten deze, hem begunstigende, Alcatel-termijn wordt ingediend, niet uitsluitend op die grond niet-ontvankelijk verklaard. Art. 55 Bao is niet een fatale termijn.

2.

Het hof legt in dit arrest verder het bestek uit op de wijze van de ‘CAO-norm’.

Partij(en)Naar boven Arrest in de zaak van: Stichting Palet, te Leeuwarden, appellante, hierna te noemen: Palet, proc.: mr. W.H.C. Bulthuis, tegen 1.

Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid Noardwest Fryslân, te Franeker, hierna te noemen: de Dienst in eerste aanleg: gedaagde, proc.: mr. J.V. van Ophem, adv. mr. M. de Meij, 2.

Stichting Thuiszorg Het Friese Land, te Leeuwarden, hierna te noemen: Het Friese Land, in eerste aanleg: eiseres, proc.: mr. J.B. Dijkema, adv. mr. S.E.J. Schippers, geïntimeerden.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Hof: (…)

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 16 oktober 2007 is door Palet hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van geïntimeerden tegen de zitting van 7 november 2007.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

103

‘te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 19 september 2007, uitgesproken tussen Palet als tussenkomende partij, Het Friese Land als eiser en De Dienst als gedaagde en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad 1.

Het Friese Land niet-ontvankelijk te verklaren, danwel haar vorderingen af te wijzen; 2.

De Dienst te gebieden de opdracht, die onderwerp is van de door De Dienst gehouden aanbestedingsprocedure, te gunnen aan Palet, zoals door De Dienst geschreven in haar brief van 20 juli 2007, indien De Dienst (nog steeds) tot gunning wenst over te gaan; 3.

De Dienst te verbieden de opdracht, die onderwerp is van de door haar gehouden aanbestedingsprocedure, aan een ander, met uitzondering van stichting Stichting Zorggroep Noorderbreedte en PC Stichting voor Thuiszorg (Interzorg), te gunnen dan aan Palet, althans met dien verstande dat niet alleen aan de stichting Stichting Zorggroep Noorderbreedte en PC Stichting voor Thuiszorg (Interzorg) wordt gegund; 4. met veroordeling van Het Friesland Land en De Dienst in de kosten van beide instanties.’

Bij memorie van antwoord is door de Dienst verweer gevoerd met als conclusie: ‘de uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden van 19 september 2007 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Het Friesland Land en de vorderingen van Palet af te wijzen, met veroordeling van Het Friese Land en Palet in de kosten van beide instanties.’

Bij memorie van antwoord is door het Friese Land verweer gevoerd met als conclusie: ‘bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis te bekrachtigen en al dan niet met verbetering van gronden de vorderingen van appellant af te wijzen met veroordeling van appellant binnen zeven dagen na het wijzen van dit arrest aan geïntimeerde te betalen de kosten van beide instanties, inclusief nakosten, onder bepaling dat indien de kosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijk rente verschuldigd is.’ (…)

De grieven Palet heeft zeven grieven opgeworpen.

De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1.

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Het hof zal die feiten hierna, voor zover van belang, herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.

1.1 De Dienst — een gemeenschappelijke regeling tussen diverse gemeenten in Noordwest Friesland — heeft op 13 april 2007 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de gunning van raamovereenkomsten voor het verlenen van huishoudelijke verzorging in het kader van artikel 10 van de Wet maatschappelijke ondersteuning. Het toepasselijke selectiecriterium is dat van de economisch meest voordelige inschrijving.

1.2 In het voor deze aanbestedingsprocedure opgestelde bestek is aangegeven dat de opdracht is verdeeld in drie ‘percelen’ waarop afzonderlijk kan worden ingeschreven.

Perceel 1 — waarop deze appelprocedure betrekking heeft — omvat de gemeenten Vlieland, Harlingen en Terschelling.

1.3 Het bestek bevat ondermeer de volgende bepalingen:

104

‘1.8.Aantal te contracteren gegunde Inschrijvers Na toetsing aan de formele vereisten, de minimumeisen en de geschiktheidscriteria, zullen de Inschrijvingen worden getoetst, beoordeeld en gewaardeerd aan de hand van de gunningcriteria (zie hoofdstuk 4 van dit Bestek). De waardering wordt uitgedrukt in een score en zo ontstaat aflopend van een hoge naar een lage waardering een rangorde van Inschrijvingen. Op basis van deze rangorde wordt bepaald met welke Inschrijvers een Raamovereenkomst wordt gesloten.

In principe zal de Dienst per perceel met de drie Inschrijvers die als hoogste in de rangorde voor het desbetreffende perceel eindigen Raamovereenkomsten sluiten. (…)

1.10.Toewijzing Zorgverleningsovereenkomsten Het per individuele dienstverlener te verkrijgen aantal Klokuren wordt in eerste instantie bepaald door de keuze van de individuele cliënt voor een bepaalde dienstverlener en de daaruit voortvloeiende tussen de thuiszorginstelling en de cliënt af te sluiten Zorgverleningsovereenkomst. (…)

2.12.Voornemen tot gunning Indien en nadat door de Dienst een besluit tot voornemen tot gunning is genomen, wordt aan alle Inschrijvers op het betreffende perceel schriftelijk per fax en/of via elektronische post bekend gemaakt aan welke Inschrijvers de Dienst voornemens is de Raamovereenkomsten als genoemd in het betreffende perceel te gunnen.

Een Inschrijver die tegen het voornemen tot gunning in rechte wenst op te komen, moet die — op straffe van niet-ontvankelijkheid — niet later dan 15 dagen na het bekend maken van het voornemen tot gunning (gezien de in paragraaf 2.2. opgenomen planning, derhalve uiterlijk 2 augustus 2007) terzake aanhangig hebben gemaakt door middel van een betekende kort geding dagvaarding bij de rechtbank te Leeuwarden.’

1.4 Artikel 2.2. van het bestek bevat de globale, indicatieve planning van de aanbestedingsprocedure. Daarin is opgenomen dat de bekendmaking van het voornemen tot gunning plaatsvindt op 18 juli 2007 en de gunning op 3 augustus 2007. De slotregel van deze bepaling luidt: ‘De Opdrachtgever behoudt zich het recht voor de aangegeven tijdsplanning te wijzigen (met inachtneming daarbij van (minimum) termijnen die krachtens het Bao hebben te gelden).’

1.5 Artikel 2.15 van het bestek, getiteld Overige Voorwaarden, luidt, voor zover van belang: ‘2.15.6.Inschrijving Een rechtspersoon, daaronder mee begrepen een dochter-, zuster- dan wel een moedermaatschappij van deze rechtspersoon, mag slechts een (1) Inschrijving per perceel indienen. (…)’

1.6 Voor perceel 1 heeft de Dienst 11 inschrijvingen ontvangen. Na correctie d.d. 3 augustus 2007 is Het Friese Land in de rangorde voor dit perceel op de vierde plaats geëindigd en Palet op de eerste plaats.

1.7 Behoudens Palet behoorden ook de Stichting Thuiszorg De Friese Wouden (in het vervolg: De Friese Wouden) en de Zorggroep Friesland BV (in het vervolg: Zorggroep Friesland) tot de inschrijvers. Stichting Kwadrantgroep (in het vervolg: Kwadrantgroep) is de bestuurder van zowel Palet als De Friese Wouden en voorts de enig aandeelhouder van de aandelen van Administratiekantoor Zorggroep Friesland BV die weer alle aandelen in Zorggroep Friesland houdt.

1.8.

De Dienst heeft op 20 juli 2007 de inschrijvers bericht dat zij voornemens is raamovereenkomsten te sluiten met de drie hoogst geëindigde inschrijvers, te weten Palet, de Stichting Zorggroep Noorderbreedte en de PC Stichting voor Thuiszorg (Interzorg).

1.9

105

Het Friese Land heeft op 30 juli 2007 bij de Dienst bezwaar gemaakt tegen dit gunningsvoornemen. De Dienst heeft op 3 augustus 2007 alle inschrijvers op de hoogte gebracht van een door haar geconstateerde rekenfout (die geen consequenties had voor de drie hoogst geĂŤindigde inschrijvers) en alle inschrijvers meegedeeld dat 10 augustus 2007 de laatste dag was waarop een dagvaarding kon worden uitgebracht.

1.10 Het Friese Land heeft bij brief van 7 augustus 2007 bij de Dienst om nadere gegevens verzocht. De Dienst heeft bij brief van 10 augustus 2007 gereageerd en Het Friese Land tot 14 augustus 17.00 uur in de gelegenheid gesteld een dagvaarding uit te brengen.

1.11 Het Friese Land heeft op 14 augustus 2007 een dagvaarding uitgebracht aan de Dienst.

1.12 De Dienst heeft na de uitspraak van de voorzieningenrechter tijdelijke raamovereenkomsten met de bestaande zorgaanbieders gesloten die gelden totdat het hof uitspraak heeft gedaan.

De procedure in eerste aanleg en de kern van het geschil 2.

Het Friese Land heeft in eerste aanleg gevorderd dat de Dienst niet mag overgaan tot gunning van perceel 1 aan Palet. Het Friese Land heeft daartoe aangevoerd dat de Dienst ten onrechte de inschrijving van Palet niet als ongeldig heeft bestempeld, omdat Kwadrantgroep drie van de aan haar gelieerde rechtspersonen had laten inschrijven op dit perceel, in weerwil van artikel 2.15.6 van het bestek.

2.1 Palet heeft als tussenkomende partij gevorderd dat Het Friese Land niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens termijnoverschrijding en dat de opdracht mede aan haar moet worden gegund.

2.2 De voorzieningenrechter heeft het beroep van Palet op niet-ontvankelijkheid van Het Friese Land in haar vordering afgewezen. Tegen dit oordeel richt zich grief 1.

2.3 De voorzieningenrechter heeft voorts, met Het Friese Land, geoordeeld dat de Dienst ten onrechte de inschrijving van Palet niet als in strijd met artikel 2.15.6 van het bestek heeft aangemerkt. Tegen dit oordeel en de daaraan gegeven motivering richten zich de grieven 2 tot en met 6.

2.5 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Het Friese Land met betrekking tot perceel 1 toegewezen en de Dienst verboden over te gaan tot gunning van perceel 1 aan Palet. Tegen het dictum richt zich grief 7.

De ontvankelijkheid van het Het Friese Land in eerste aanleg (grief 1) 3.

Palet betoogt dat artikel 2.12 van het bestek (hiervoor onder 1.3 geciteerd) een vervaltermijn inhoudt die de rechtszekerheid van alle bij de aanbesteding betrokken partijen dient. De aan de dienst betekende dagvaarding had op zijn laatst op 6 augustus 2007 bij de rechtbank moeten zijn aangebracht. Nu zulks niet is gebeurd is Het Friese Land ten onrechte door de voorzieningenrechter niet niet-ontvankelijk verklaard.

De Dienst heeft ten pleidooie betoogd dat zij met de bepaling van artikel 2.12 van het bestek niet meer heeft willen doen dan invulling geven aan het bepaalde van artikel 55, tweede lid , van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao).

4.

Het hof overweegt dat artikel 55Bao, tweede lid, bepaalt dat een aanbestedende dienst niet eerder een raamovereenkomst sluit op basis van een gunningsbeslissing dan nadat een termijn van 15 dagen na verzending van de mededeling van die gunningsbeslissing is verstreken. Deze termijn, die is gebaseerd op een uitspraak van het Hof van Justitie EG (HvJ EG 28 oktober 1999, C-81/98) en gebruikelijk, naar desbetreffende uitspraak, als Alcatel-termijn wordt aangeduid, heeft de strekking dat afgewezen inschrijvers een

106

termijn moet worden gegund waarbinnen zij zich tot de rechter moeten kunnen wenden, zonder dat zij door een inmiddels afgesloten overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de hoogst geëindigde inschrijver min of meer voor een fait accompli worden gesteld. Naar vaste Nederlandse jurisprudentie wordt een vordering van een afgewezen inschrijver die buiten deze, hem begunstigende, Alcatel-termijn wordt ingediend, niet uitsluitend op die grond niet-ontvankelijk verklaard.

5.

Aan Palet moet worden nagegeven dat de formulering van artikel 2.15.6 van het bestek, door het gebruik van de woorden ‘op straffe van niet-ontvankelijkheid’ verder gaat dan hetgeen artikel 55Bao, tweede lid, voorschrijft. Het hof dient allereerst de vraag te beantwoorden of een aanbestedende dienst — eenzijdig — mag voorschrijven of een afgewezen inschrijver, of straffe van verval van alle rechten, zich binnen een bepaalde termijn tot de rechter moet wenden.

6.

Het Hof van Justitie EG heeft in zijn arresten van 12 december 2002 (Universale-Bau, C470/99) en 27 februari 2003 (Santex, C-327/00) bepaald dat richtlijn 89/665 zich niet verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst binnen een daartoe gestelde termijn beroep moet worden ingesteld en dat elke tot staving van het beroep aangevoerde onregelmatigheid van de aanbestedingsprocedure op straffe van verval van recht binnen diezelfde termijn moet worden opgeworpen, zodat het na het verstrijken van deze termijn niet langer mogelijk is tegen een dergelijk besluit op te komen of een dergelijke onregelmatigheid op te werpen, mits de betrokken termijn redelijk is. Inmiddels is in artikel 2 quater van de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG van 11 december 2007 een bepaling van die strekking opgenomen. De Nederlandse wetgever heeft een dergelijke regeling niet getroffen; artikel 55 Bao is niet een fatale termijn.

7.

Het hof oordeelt dat het niet aan de aanbestedende dienst is om eenzijdig te bepalen dat afgewezen inschrijvers zich op straffe van verval van alle rechten binnen een korte termijn tot de rechter dienen te wenden. Daarop stuit het verweer van Palet reeds af. Het hof laat nog daar dat artikel 2.2. van het bestek voorziet in de mogelijkheid dat de Dienst de tijdsplanning mocht wijzigen en zij aan Het Friese Land een langere termijn had gegund.

8.

De grief faalt.

De geldigheid van de inschrijving van Palet.

9.

Palet heeft aangevoerd dat artikel 2.15.6 van het bestek (hiervoor onder 1.5 geciteerd) moet worden uitgelegd overeenkomstig artikel 2:24a BW. Volgens Palet kan zij nimmer als een dochtermaatschappij in die zin van Kwadrantgroep worden aangemerkt omdat een stichting geen algemene vergadering, leden of aandeelhouders kent, zodat aan de formele criteria van artikel 2:24a voor een dochtermaatschappij niet is voldaan.

10.

Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat de hier toepasselijke richtlijn 2004/18 EG de aanbestedende dienst op zich niet verbiedt te bepalen dat dat per conglomeraat van samenhangende zorgaanbieders slechts één rechtspersoon mag aanbieden (vgl. HR 22 juni 2007, NJ 2007, 516 ). Of de Dienst dat in artikel 2.15.6 heeft gedaan voor alle vormen van rechtspersonen, gelijk Het Friese Land heeft betoogd, of uitsluitend voor (besloten) vennootschappen die zij, anders dan stichtingen, extra wantrouwde, gelijk de Dienst zelf — voor het eerst in appel — heeft aangevoerd, is een kwestie van uitleg van die bepaling.

11.

Het hof stelt voorop, gelijk Palet terecht heeft aangevoerd, dat het bestek, in het licht van het arrest HvJ EG 29 april 2004 ( Succhi di Frutta, C-496/99P) moet worden uitgelegd op een wijze die gewoonlijk als de ‘CAO-norm’ wordt aangeduid. Daarbij dient acht te worden geslagen op de bewoording van artikel 2.5.16, gezien in het licht van de

107

gehele tekst van het bestek en de daarbij behorende bijlagen en komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van die bepaling.

12.

Het hof overweegt dat, gelijk de Dienst ook ten pleidooie heeft betoogd, de ratio van de uitsluiting van meerdere inschrijvingen per conglomeraat, moet worden gezocht in de artikelen 1.8 en 1.10 van het bestek, (hiervoor geciteerd onder 1.3) waarin is aangegeven dat de Dienst met tenminste drie inschrijvers een raamovereenkomst wil sluiten en dat de burger die huishoudelijke hulp nodig heeft, de keuze behoudt tussen drie aanbieders. Indien één conglomeraat meerdere offertes uitbrengt, verhoogt het zijn kansen op gunning en zouden de daarin verbonden rechtspersonen zelfs alle hoogste posities in de ranglijst kunnen krijgen, waarmee alle raamovereenkomsten naar het zelfde conglomeraat zouden gaan, ten gevolge waarvan de beoogde keuzevrijheid voor de zorgbehoevende burger ingeperkt wordt.

13.

Artikel 2.15.6 spreekt over een rechtspersoon, daaronder mede begrepen een dochter-, zuster- dan wel een moedermaatschappij van deze rechtspersoon. De begrippen worden in het bestek en de overgelegde bijlagen niet verder gedefinieerd. Een verwijzing naar artikel 2:24a BW — in welk artikel uitsluitend het begrip dochtermaatschappij gedefinieerd wordt — is niet opgenomen. Het hof acht, zonder een dergelijke verwijzing, niet noodzakelijkerwijs de daarin gegeven formele definitie bepalend voor de uitleg van de bestekbepaling. Het Friese Land heeft ook aantal vindplaatsen opgesomd van passages in de (juridische) literatuur waar ook tussen stichtingen onderling een moederdochter verhouding bestaanbaar wordt geacht, alsmede tussen een vennootschap en een stichting. In het licht van de markt van zorgverleners — waar de rechtsvorm stichting nog steeds domineert, gelet ook op de drie volgens de Dienst winnende inschrijvers — ligt indachtig de hiervoor weergegeven ratio van artikel 5.2.16 van het bestek ook niet een beperkende uitleg van deze bepaling tot uitsluitend vennootschappen (en verenigingen) voor de hand. Indien één stichting drie volledig door haar gecontroleerde rechtspersonen laat inschrijven die nummer 1, 2 en 3 worden bij een inschrijving, valt er voor de zorgbehoevende burger de facto weinig meer te kiezen.

14.

Het hof schaart zich dan ook achter de door Het Friese Land en de voorzieningenrechter gegeven uitleg van de bestekbepaling 5.2.16 inhoudende dat die bepaling beoogt uit te sluiten dat een samenstel van rechtspersonen waarvan objectief kan worden vastgesteld dat de volledige zeggenschap over al die betrokken rechtspersonen bij één van hen berust, meerdere inschrijvingen kan indienen. In dit geval is buiten twijfel dat Kwadrantgroep, als bestuurder van Palet en De Friese Wouden en als enig (middellijk) aandeelhouder van Zorggroep Friesland, de volledige zeggenschap over die rechtspersonen heeft.

15.

De grieven treffen geen doel.

Met betrekking tot grief 7 16.

Deze grief ontbeert zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

De percelen 2 en 3 17.

Deze percelen maken geen deel uit van de rechtsstrijd, zoals die door de grieven is ontsloten. Anders dan de Dienst ten pleidooie heeft verzocht, kan het hof over de geldigheid van de gunningsbeslissing betreffende die percelen in deze procedure geen uitspraak doen.

De slotsom en de proceskosten 18.

108

Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en Palet in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, voor wat betreft het salaris aan de zijde van zowel de Dienst als Het Friese Land te begroten op 3 punten berekend naar tarief II. 19.

Het Friese Land heeft ook een veroordeling van Palet in de nakosten gevorderd. Deze vordering is niet toewijsbaar. Uit artikel 237 lid 4 Rv volgt dat nakosten slechts kunnen worden toegewezen in een bevelschrift, afgegeven door de rechter die de proceskostenveroordeling heeft uitgesproken. Artikel 237 lid 4 Rv biedt geen toereikende grondslag voor het bij voorbaat toewijzen van kosten die eerst na de uitspraak (mogelijk) ontstaan. De bepaling heeft immers betrekking op ‘na de uitspraak ontstane kosten’.

Bovendien staat het slot van deze bepaling, waarin het instellen van een gewoon rechtsmiddel tegen een beslissing omtrent de nakosten wordt uitgesloten, in de weg aan toewijzing van nakosten in de uitspraak zelf. Wanneer over de nakosten in de uitspraak zelf wordt beslist, is met die uitspraak ook de beslissing over de nakosten, tegen de in artikel 237 lid 4 Rv neergelegde bedoeling van de wetgever in, aan een hogere voorziening onderworpen.

20.

Voorts maakt Het Friese Land aanspraak op de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling wanneer niet binnen acht dagen aan de veroordeling wordt voldaan. Ook deze vordering is niet toewijsbaar. Ingevolge artikel 6:119 lid 1 BW is de schuldenaar wettelijke rente verschuldigd indien sprake is van verzuim. Voor het intreden van verzuim is, wanneer de nakoming niet blijvend onmogelijk is, een ingebrekestelling noodzakelijk (artikel 6:82 BW), tenzij een ingebrekestelling op een van de in artikel 6:83 BW aangegeven gronden dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid achterwege kan blijven of een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Anders dan Het Friese Land lijkt te veronderstellen, leidt alleen een veroordeling tot betaling van een geldsom niet tot een situatie van verzuim en, daarmee, tot de verschuldigdheid van wettelijke rente. De vordering is dan ook niet toewijsbaar. (enz.)

109

NJF 2009, 208: Alcatel-termijn. Inschrijver niet ontvankelijk wegens overschrijding besteksbepaling. Termijn in bestek andere dan die in artikel 55...

Instantie: Hof 's-Gravenhage (Handelskamer) Datum: 3 februari 2009 Magistraten: Mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers, A.E.A.M. van Waesberghe Zaaknr: 200.010.457/01 Conclusie: LJN: BI8595 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:GHSGR:2009:BI8595, Uitspraak, Hof 's-Gravenhage (Handelskamer), 03‑02‑2009 Wetingang: BAO art. 55 Brondocument: Hof 's-Gravenhage, 03-02-2009, nr 200.010.457/01 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Overeenkomstenrecht. Aanbesteding. Alcatel-termijn. Inschrijver niet ontvankelijk wegens overschrijding besteksbepaling. Termijn in bestek andere dan die in artikel 55 Bao. SamenvattingNaar boven Hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 10 juli 2008 zoals hiervoor is gepubliceerd. Het hof overweegt dat de in art. 55 Bao, tweede lid , genoemde termijn een andere is dan die genoemd in het bestek. In het bestek is bepaald dat de inschrijver die het niet met een voorgenomen gunningsbeslissing eens is, daartegen binnen een periode van 15 dagen dient op te komen, terwijl art. 55 Bao slechts ziet op de termijn die door de aanbestedende dienst in acht dient te worden genomen bij de definitieve gunning. Gesteld noch gebleken is dat de aanbestedende dienst binnen genoemde termijn van 15 dagen na de mededeling van voorlopige gunning tot definitieve gunning of het sluiten van een raamovereenkomst is overgegaan, zodat schending van art. 55 lid 2 Bao niet aan de orde is. Het vonnis van de voorzieningenrechter waarin de inschrijver niet-ontvankelijk is verklaard wordt bekrachtigd. De termijnoverschrijding door de inschrijver is niet verschoonbaar.

Partij(en)Naar boven Arrest inzake: Uniglas B.V., te Groningen, appellante, hierna te noemen: Uniglas, adv.: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's‑Gravenhage, tegen 1.

Politiekorps Politie Rotterdam-Rijnmond, te Rotterdam, 2.

Politiekorps Zuid-Holland-Zuid, te Dordrecht, 3.

Politiekorps Haaglanden, te Den Haag, geïntimeerden, hierna gezamenlijk te noemen: de Politiekorpsen, adv.: mr. J.P van Ginkel te 's‑Gravenhage.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Hof: (…)

Beoordeling van het hoger beroep 1.

Partijen zijn niet opgekomen tegen de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 als vaststaand aangenomen feiten, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Gezien deze feiten en gelet op hetgeen overigens en als onbestreden blijkt uit de stellingen met overgelegde producties gaat het in dit kort geding om het volgende.

2.1

110

De Politiekorpsen zijn op 5 februari 2008 een openbare aanbestedingsprocedure gestart, genaamd EA 105 Noodherstelwerkzaamheden, ter fine van het afsluiten van een contract per deelnemend korps met één opdrachtnemer voor het (laten) openen, sluiten en/of afdichten van ramen en/of deuren aan en/of in panden binnen het werkgebied van dat korps, inclusief de financiële afwikkeling hiervan richting derden. De opdracht is opgedeeld in drie percelen: Perceel 1 betreft de politieregio Zuid-Holland-Zuid, Perceel 2 de politieregio Haaglanden en Perceel 3 de politieregio Rotterdam-Rijnmond. De aanbesteding is aangekondigd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen onder nummer 2008/S 28-037838. Tot de aanbestedingsdocumenten behoren, naast het bestek, twee nota's van inlichtingen, die op 19 maart 2008 respectievelijk op 25 maart 2008 aan alle (potentiële) inschrijvers zijn verstrekt naar aanleiding van door geïnteresseerde partijen gestelde vragen.

2.2.

Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding. Op de procedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) d.d. 16 juli 2005 van toepassing. Met de winnende inschrijver wordt een ‘Korpscontract’ gesloten overeenkomstig het concept dat zich eveneens bij de aanbestedingsstukken bevindt.

2.3.

In paragraaf 2.11 van het bestek (‘Voorgenomen gunningsbesluit’) is onder meer het volgende bepaald: ‘Iedere belanghebbende die het niet met de gunningsbeslissing eens is, kan binnen bovengenoemde termijn van 15 dagen een civiel kort geding aanspannen. (….)

De inschrijver verliest zijn recht om geschillen over het voorgenomen gunningsbesluit voor te leggen aan de bevoegde rechter wanneer een geschil later dan 15 dagen na verzending van het voorgenomen gunningsbesluit (dagtekening van brief met voorgenomen gunningsbesluit is bepalend) aan de inschrijvers aanhangig wordt gemaakt door betekening van een dagvaarding op het adres van Politie Rotterdam-Rijnmond. De inschrijver verliest zijn recht om geschillen voor te leggen aan de bevoegde rechter wanneer een geschil later dan 15 dagen na de datum van mededeling van het voorgenomen gunningsbesluit aanhangig wordt gemaakt, tenzij dit geschil voortvloeit uit een omstandigheid die na het verloop van die termijn is gebleken. (….)’

2.4.

In paragraaf 2.12 van het bestek (‘Algemeen’) wordt de inschrijvers verzocht hun offerte te voorzien van tabbladen en deze in te richten zoals in de bijbehorende tabel is weergegeven. In deze tabel wordt onder Tab 0 verwezen naar ‘Bijlage 0: Waarmerking’.

In deze als voorblad bij het bestek gevoegde bijlage ‘Waarmerking’ is opgenomen dat de inschrijver het bestek en de bijlagen tot grondslag voor zijn inschrijving heeft gehanteerd en voorts dat het de inschrijver slechts is toegestaan: ‘… een gerechtelijke procedure aanhangig te maken door middel van betekening van de dagvaarding bij Politie Rotterdam-Rijnmond binnen een termijn van 15 dagen na de beslissing tot afwijzing van de gunning aan de inschrijver.’

2.5.

Voor Perceel 1 zijn vier offertes ingediend, voor perceel 2 zeven offertes en voor perceel 3 vijf offertes. Uniglas heeft voor alle percelen een inschrijving ingediend.

2.6.

Bij brieven van 28 april 2008 hebben de Politiekorpsen aan Uniglas voor ieder perceel laten weten voornemens te zijn de opdracht niet aan Uniglas te gunnen, de voorlopige gunning te hebben toegewezen aan Glaspunt BV en derhalve geen gebruik te maken van de op de onderscheiden percelen uitgebrachte aanbiedingen van Uniglas. Op 8 mei 2008 heeft terzake een bespreking plaatsgevonden tussen (vertegenwoordigers van) Uniglas en de Politiekorpsen. In een brief van 9 mei 2008 heeft Uniglas tegen de voorgenomen gunning bezwaar gemaakt en op 20, 21 en 23 mei 2008 heeft zij de Politiekorpsen in kort geding gedagvaard. Daarbij heeft Uniglas, stellende dat de Politiekorpsen jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld door essentiële beginselen van (Europees) aanbestedingsrecht te schenden, gevorderd dat de Politiekorpsen wordt verboden tot de voorgenomen (voorlopige) gunning over te gaan en wordt geboden de opdracht opnieuw aan te besteden.

111

2.7.

In het bestreden vonnis is Uniglas in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de in het bestek onder paragraaf 2.11 opgenomen bepaling dat een voorgenomen gunningsbesluit binnen vijftien dagen na verzending dient te zijn aangevochten door middel van betekening van de daartoe strekkende dagvaarding op het adres van politie Rotterdam-Rijnmond.

3.

Met de voorgedragen grieven keert Uniglas zich met verschillende argumenten tegen de door de voorzieningenrechter uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring wegens termijnoverschrijding. Volgens Uniglas dienen de grieven te leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van haar gewijzigde eis, die er samengevat op neer komt dat de Politiekorpsen wordt verboden om tot gunning aan Glaspunt BV over te gaan en, voor zover de voorlopige gunning aan Glaspunt inmiddels is omgezet in een definitieve gunning, wordt bevolen om deze gunning per omgaande te beëindigen door opzegging, ontbinding of anderszins, en voorts om over te gaan tot een herbeoordeling van de offertes en de procedure EA 105 Noodherstelwerkzaamheden te staken en in te trekken, subsidiair de Politiekorpsen te bevelen tot heraanbesteding over te gaan en meer subsidiair de Politiekorpsen te veroordelen tot betaling van € 100.000 bij wijze van voorschot op een nader te vorderen schadevergoeding.

4.

De eerste drie grieven zijn gericht tegen (de gevolgen van) het oordeel van de voorzieningenrechter dat de in paragraaf 2.11 van het bestek genoemde termijn van 15 dagen aangemerkt kan worden als een vervaltermijn en zij lenen zich dan ook voor gezamenlijke bespreking. Volgens Uniglas is de 15-dagen-termijn van het bestek ontleend aan artikel 55, tweede lid Bao en is die termijn aan te merken als (slechts) een minimumtermijn waarbinnen het de aanbestedende dienst niet is toegestaan een overeenkomst te sluiten. Uit het derde lid van dit artikel volgt voorts dat de mededeling van de gunningsbeslissing de gronden dient te bevatten, terwijl uit het vierde lid blijkt dat van de in het tweede lid genoemde termijn kan worden afgeweken. In het onderhavige geval bestaat met name aanleiding voor een soepel(er) hanteren van de termijn van 15 dagen, nu deze termijn al werd verkort door drie officiële feestdagen (30 april, 1 mei en 12 mei) en twee dagen waarop de politie niet bereikbaar was (2 mei en 5 mei). Door strikt aan de termijn vast te houden kan geen reële toegang tot de rechter worden verkregen, aldus Uniglas in deze grieven.

5.

De grieven falen. De in artikel 55, tweede lid Bao genoemde termijn is immers een andere dan die genoemd in (paragraaf 2.11 van) het bestek. In het bestek is bepaald dat de inschrijver die het niet met een voorgenomen gunningsbeslissing eens is, daartegen binnen een periode van 15 dagen dient op te komen, terwijl artikel 55 Bao slechts ziet op de termijn die door de aanbestedende dienst in acht dient te worden genomen bij de definitieve gunning. Gesteld noch gebleken is dat de Politiekorpsen binnen genoemde termijn van 15 dagen na de mededeling van voorlopige gunning tot definitieve gunning of het sluiten van een (raam)overeenkomst zijn overgegaan, zodat schending van artikel 55, tweede lid Bao niet aan de orde is en artikel 55, vierde lid Bao niet van toepassing is.

6.

Van schending van het derde lid van artikel 55 Bao is evenmin sprake. In de aan Uniglas verzonden mededelingen van voorgenomen gunning van 28 april 2008 is immers aangegeven dat Glaspunt B.V., na inhoudelijke beoordeling van de offertes aan de hand van de bekend gemaakte gunningscriteria, in het desbetreffende perceel de hoogste totaalscore had behaald, terwijl in de onderscheiden bijlagen bovendien is aangegeven op welke onderdelen en in welke mate Uniglas minder had gescoord dan het totaal te behalen punten. Dat Uniglas behoefte had aan verdere detaillering en motivering van de afwijzingsgronden maakt niet dat zij de bezwarentermijn niet reeds voordien kon sauveren door tijdige betekening van een dagvaarding, desnodig op gedeeltelijk nader aan te vullen gronden. Niets had eraan in de weg gestaan om de Politiekorpsen om die nadere detaillering en motivering te verzoeken bij of na (tijdige) betekening van de kort-

112

geding dagvaarding, nog daargelaten dat Uniglas in elk geval al tijdens de bespreking op 8 mei 2008 met de scorematrix bekend was (gemaakt).

7.

Geen rechtsregel brengt voorts met zich dat de Politiekorpsen de in het bestek voorgeschreven 15-dagen termijn in dit geval soepel(er) dienen te hanteren vanwege het enkele feit dat deze een aantal feest- en vrije dagen bevatte. De afwijzende gunningsbeslissingen zijn gedateerd op (maandag) 28 april 2008. Tussen partijen staat vast dat (kopiëen van) deze brieven in elk geval op (dinsdag) 29 april 2008 per e-mail door Uniglas zijn ontvangen. De bezwarentermijn verstreek derhalve op (dinsdag) 13 mei 2008 of (woensdag) 14 mei 2008, niet zijnde dagen of data die op grond van de Algemene termijnenwet verlenging van de termijn tot gevolg hebben gehad. De uiteindelijke betekening van de dagvaarding heeft eerst plaatsgevonden op (dinsdag) 20 mei 2008, terwijl Uniglas zich al veel eerder bewust was van haar bezwaren tegen de voorlopige gunning, deze bezwaren tijdens de bespreking met de Politiekorpsen op (donderdag) 8 mei 2008 heeft kunnen toelichten en zich blijkens haar brief aan de Politie Rotterdam-Rijnmond van 8 mei 2008 bewust was van ‘het korte restant van de bezwaartermijn’. Bovendien heeft Uniglas blijkens haar brief van 9 mei 2008 tijdens de bespreking van 8 mei 2008 ook al verzocht om meer tijd voor het voorleggen van grieven, welk verzoek de Politiekorpsen toen expliciet hebben afgewezen. Uniglas gaf vervolgens reeds in haar brief van 9 mei 2008 aan voornemens te zijn zo spoedig mogelijk de (concept-) kort-geding dagvaarding te laten uitgaan en niet valt in te zien waarom daarmee toch nog elf dagen is gewacht. De enkele omstandigheid dat (maandag) 12 mei 2008 als werkdag wegens Pinksteren uitviel is naar het oordeel van het hof onvoldoende om de termijnoverschrijding verschoonbaar te doen zijn.

8.

Dat de Politiekorpsen met het oog op de inmiddels sedert het bericht van heraanbesteding van mei 2007 verstreken tijd geen belang zouden hebben bij strikte toepassing van de 15 dagen termijn, maakt naar het oordeel van het hof niet dat de Politiekorpsen Uniglas daaraan niet (in redelijkheid) mochten houden. De Politiekorpsen en de (overige) inschrijvers, waaronder met name de inschrijver met de hoogste score, hebben immers belang bij (spoedige) zekerheid en duidelijkheid en zij moeten erop kunnen vertrouwen dat de voorlopige gunning in een defintitieve kan worden omgezet indien en zodra de bezwarentermijn ongebruikt verstrijkt. Dat de bezwarentermijn in dit geval 15 dagen bedroeg stond met zoveel woorden in het bestek vermeld en Uniglas was blijkens de door haar te ondertekenen ‘Waarmerking’ met deze termijn bekend. De inschrijvers zijn (in paragraaf 2.11 van het bestek) bovendien uitdrukkelijk op de gevolgen van termijnoverschrijding gewezen, zodat strijd met het gelijkheidsbeginsel zou ontstaan indien de Politiekorpsen (alleen) in het geval van Uniglas daarvan zouden afwijken. De omstandigheid dat de behandeling van de zaak pas op 26 juni 2008 kon plaatsvinden is voorts niet aan te merken als voortvloeiend ‘uit een omstandigheid die na het verloop van die termijn is gebleken’ als in paragraaf 2.11 van het bestek bedoeld, zodat ook dit gegeven afwijking van de termijn niet kan rechtvaardigen.

10.

Aan de vierde, tevens laatste grief gaat het hof voorbij, nu deze met slechts algemene bewoordingen is gericht tegen het dictum van het vonnis en geen zelfstandige rechtsklacht bevat.

11.

Het falen van de grieven leidt tot een bekrachtiging van de in het bestreden vonnis uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring. Aan de gevorderde eisvermeerdering komt het hof dan ook niet toe. Uniglas zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. (enz.)

113

ECLI:NL:RBSGR:2010:BL5022 InstantieRechtbank 's-Gravenhage Datum uitspraak22-02-2010Datum publicatie 22-022010 Zaaknummer356449 - KG ZA 10-33 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenVoorlopige voorziening Inhoudsindicatie Aanbesteding; onrechtmatige overheidsdaad? niet-ontvankelijk bij verstrijken (verval)termijn? Algemene termijnenwet van toepassing? Bij de beantwoording van voornoemde vraag wordt vooropgesteld dat noch artikel 3.30.3 van het ARW 2005, noch de inschrijvingsdocumenten een vervaltermijn bevatten. Uit het ARW 2005 en het bestek volgt op zichzelf dan ook niet dat [eiseres] op straffe van niet ontvankelijkheid gehouden was om dit kort geding aanhangig te maken binnen 25 dagen na de verzending van de brief van 15 december 2009. In de hiervoor onder 2.4 geciteerde derde en vierde alinea van zijn brief van 15 december 2009, heeft de Staat echter wel een onmiskenbare vervaltermijn gesteld. Dit heeft [eiseres], zoals ter zitting is gebleken, ook als zodanig opgevat en geaccepteerd. Vaststaat dat de termijn van 25 dagen eindigde op zaterdag 9 januari 2010. In geschil is dan ook of de Algemene termijnenwet op deze vervaltermijn van toepassing is. Op grond van de Algemene termijnenwet wordt een in de wet of bij algemene maatregel van bestuur gestelde termijn verlengd indien deze eindigt in het weekend. Het feit is echter dat de onderhavige termijn niet voortvloeit uit een wet of een algemene maatregel van bestuur, maar dat deze door de Staat in zijn brief van 15 december 2009 is bepaald. Hieruit volgt, anders dan door [eiseres] is betoogd, dat de Algemene termijnenwet daarop niet van toepassing is. Dat de geboden termijn mede is gebaseerd op het ARW 2005, zijnde een algemene maatregel van bestuur, maakt dit oordeel niet anders. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de dagvaarding in deze kortgedingprocedure uiterlijk op 9 januari 2010 betekend had moeten zijn. Aangezien de dagvaarding op 11 januari 2010 is betekend, heeft [eiseres] de gestelde termijn overschreden.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 22 februari 2010, gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 356449 / KG ZA 10-33 van: de besloten vennootschap [...], gevestigd te [...], eiseres, advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht, tegen: de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat), zetelende te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. G.J. Huith te 's-Gravenhage, waarin is tussengekomen: de combinatie bestaande uit 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [...] , gevestigd te [...], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [...],

114

gevestigd te [...], tussengekomen partij, advocaat mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[eiseres]’, ‘de Staat’ en ‘de Combinatie’.

1. Het incident tot voeging 1.1. De Combinatie heeft verzocht om in de procedure tussen [eiseres] en de Staat te mogen tussenkomen. Ter zitting van 9 februari 2010 heeft [eiseres] verklaard bezwaar te hebben tegen de tussenkomst, nu – kort gezegd – de omvang van de procedure beperkt is tot de vraag of een onderdeel van de inschrijving van [eiseres] terecht met een onvoldoende is gewaardeerd en dat zulks alleen betrekking heeft op de rechtsverhouding tussen haar en de Staat. De Staat heeft geen bezwaar tegen de gevraagde tussenkomst.

1.2. De voorzieningenrechter heeft de Combinatie toegelaten als tussenkomende partij, nu alleen uit de eerste gewijzigde vordering van [eiseres], inhoudende de Staat te gebieden het gunningsvoornemen aan de Combinatie in te trekken, al voldoende blijkt dat zij een zelfstandig belang heeft bij de gevraagde tussenkomst. Het werk is immers vooralsnog aan hen gegund. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 februari 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1. De Staat heeft op 24 maart 2009 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd, inhoudende – kort gezegd – het integraal onderhoud aan de drie stuwcomplexen Hagestein, Amerongen en Driel, inclusief de steigers bij de steunpunten de Taats en Schipbrug, alsmede locatie Rosandepolder, allen gelegen in het beheergebied van Waterdistrict Rijn en Lek. 2.2. Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) van toepassing verklaard.

2.3. [eiseres] heeft tijdig op voornoemde aanbesteding ingeschreven.

2.4. Bij brief van 15 december 2009, die is verzonden op 16 december 2009, heeft de Staat aan [eiseres], voor zover van belang, het volgende meegedeeld: “(…)

Hierbij bericht ik u dat mijn gunningsbeslissing behelst dat ik voornemens ben voornoemde opdracht te gunnen aan combinatie Imtech / Knook Staal en Machinebouw te Amersfoort.

U komt niet in aanmerking voor de gunning van de opdracht om de volgende reden: • Uw afschrijving is afgewezen en u komt derhalve niet in aanmerking voor gunning van de opdracht daar uw beoordelingscijfer op het subcriterium Teamsamenstelling onder de minimumwaarde van 6 is uitgekomen. E.e.a. conform artikel 4.2 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument.

• Op basis van de EMVI-beoordeling komt combinatie Imtech / Knook Staal en Machinebouw te Amersfoort voor de opdracht in aanmerking. Zijn scores van de kwaliteitscriteria zijn: (…)

115

Deze scores in combinatie met de aangeboden prijs hebben tot gevolg dat de aanbieding van combinatie Imtech / Knook Staal en Machinebouw te Amersfoort de economisch meest voordelige is.

In bijlage treft u hierbij aan een overzicht van de inschrijvingssommen en de fictieve inschrijvingssommen van alle inschrijvers, alsmede een overzicht van uw eigen scores terzake de gunningscriteria.

Mocht u bezwaren hebben tegen mijn gunningsbeslissing, dan dient u binnen 25 dagen na verzending van deze mededeling een kort geding aanhangig te hebben gemaakt. (…)

Indien u binnen de termijn van 25 dagen na verzending van deze mededeling geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, gaat de Rijkswaterstaat ervan uit dat u meent geen aanspraak te kunnen maken op gunning van de opdracht en dat u geen bezwaren heeft tegen uitvoering van mijn gunningsbeslissing, zodat de Rijkswaterstaat jegens u vrij zal zijn om tot gunning aan Imtech / Knook Staal en Machinebouw te Amersfoort over te gaan. (…)”.

2.5. Bij brief van 6 januari 2010 heeft de advocaat van [eiseres] aan de Staat om een nadere motivering gevraagd met betrekking tot de reden voor de afwijzing. Daarin heeft zij de Staat verzocht vóór 7 januari 2010 om 12.00 uur een toelichting te ontvangen in verband met de Alcateltermijn die volgens haar na verlenging op grond van de Algemene termijnenwet verstrijkt op maandag 11 januari 2010.

2.6. Bij brief van 6 januari 2010, verzonden op 8 januari 2010, heeft de Staat de gevraagde nadere toelichting aan [eiseres] verstuurd.

2.7. [eiseres] heeft de dagvaarding voor dit kort geding op maandag 11 januari 2010 laten betekenen.

3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer 3.1. [eiseres] vordert, na wijziging van eis, – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden: I. het gunningsvoornemen aan de Combinatie in te trekken; II. de inschrijving van [eiseres] her te beoordelen, waarbij aan [eiseres] op het onderdeel ‘Teamsamenstelling’ minimaal een score van 6 wordt toegekend; III. aan [eiseres] na herbeoordeling een deugdelijk onderbouwde motivering te versturen ten aanzien van de door haar behaalde scores; IV. [eiseres] vervolgens vijftien kalenderdagen na ontvangst van voornoemde mededeling en motivering de gelegenheid te bieden deze te bestuderen en in rechte op te komen.

Alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.2. Daartoe voert [eiseres] het volgende aan.

De Staat handelt onrechtmatig jegens [eiseres] door haar inschrijving ter zijde te leggen.

Hij heeft de inschrijving van [eiseres] op het onderdeel ‘Teamsamenstelling’ ten onrechte beoordeeld met een 5,5 in plaats van met een minimale score van een zes. Uit het Inschrijvings- en beoordelingsdocument blijkt niet welke concrete inhoud de Staat minimaal wenst te zien om een voldoende te scoren. Daarbij komt dat hij bij de Nota van Inlichtingen heeft meegedeeld dat de plannen niet compleet behoeven te zijn. Uit het feit dat [eiseres] de krachten van verschillende partijen die ervaring hebben met verschillende vakdisciplines wil bundelen binnen één team, vloeit reeds voort dat integrale en gelijkwaardige afstemming tussen de vakdisciplines wordt gewaarborgd. Bij toekenning van minimaal zes punten is de inschrijving van [eiseres] de economisch meest voordelige inschrijving.

3.3. De Staat voert, daarin gesteund door de Combinatie, gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

116

4.1. Allereerst is de vraag aan de orde of [eiseres] dit kort geding tijdig aanhangig heeft gemaakt. Volgens de Staat is dit niet het geval, waarbij de Staat met name heeft gewezen op de in zijn brief van 15 december 2009 gestelde vervaltermijn van 25 dagen. [eiseres] heeft, zakelijk weergegeven, hiertegen ingebracht dat de termijn die in het weekend van 9 en 10 januari 2010 eindigde op grond van de Algemene termijnenwet is verlengd tot en met maandag 11 januari 2010 en er mitsdien tijdig is betekend. Voorts voert [eiseres] aan dat, zo de termijn al verstreken is, handhaving van die termijn in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Tot slot betoogt zij dat de termijn pas is aangevangen op het moment dat de Staat een (deugdelijke) motivering heeft gegeven op zijn gunningsbeslissing, hetgeen pas bij brief van 6 januari 2010, verzonden op 8 januari 2010, is geschied.

4.2. Bij de beantwoording van voornoemde vraag wordt vooropgesteld dat noch artikel 3.30.3 van het ARW 2005, noch de inschrijvingsdocumenten een vervaltermijn bevatten.

Uit het ARW 2005 en het bestek volgt op zichzelf dan ook niet dat [eiseres] op straffe van niet ontvankelijkheid gehouden was om dit kort geding aanhangig te maken binnen 25 dagen na de verzending van de brief van 15 december 2009. In de hiervoor onder 2.4 geciteerde derde en vierde alinea van zijn brief van 15 december 2009, heeft de Staat echter wel een onmiskenbare vervaltermijn gesteld. Dit heeft [eiseres], zoals ter zitting is gebleken, ook als zodanig opgevat en geaccepteerd. Vaststaat dat de termijn van 25 dagen eindigde op zaterdag 9 januari 2010. In geschil is dan ook of de Algemene termijnenwet op deze vervaltermijn van toepassing is. Op grond van de Algemene termijnenwet wordt een in de wet of bij algemene maatregel van bestuur gestelde termijn verlengd indien deze eindigt in het weekend. Het feit is echter dat de onderhavige termijn niet voortvloeit uit een wet of een algemene maatregel van bestuur, maar dat deze door de Staat in zijn brief van 15 december 2009 is bepaald. Hieruit volgt, anders dan door [eiseres] is betoogd, dat de Algemene termijnenwet daarop niet van toepassing is. Dat de geboden termijn mede is gebaseerd op het ARW 2005, zijnde een algemene maatregel van bestuur, maakt dit oordeel niet anders. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de dagvaarding in deze kortgedingprocedure uiterlijk op 9 januari 2010 betekend had moeten zijn. Aangezien de dagvaarding op 11 januari 2010 is betekend, heeft [eiseres] de gestelde termijn overschreden.

4.3. Nu als uitgangspunt heeft te gelden dat [eiseres] dit kort geding niet aanhangig heeft gemaakt binnen de hiervoor bedoelde vervaltermijn van 25 dagen, kan zij in beginsel niet worden ontvangen in haar vorderingen. Dit kan uitzondering lijden indien er sprake is van omstandigheden op grond waarvan een beroep op het fatale karakter van deze termijn in strijd moet worden geacht met de redelijkheid en billijkheid.

4.4. De omstandigheid dat de Staat [eiseres] niet heeft gecorrigeerd nadat zij in haar brief van 6 januari 2010 aan de Staat heeft bericht dat in haar visie de termijn van 25 dagen, na verlenging op grond van de Algemene termijnenwet, op 11 januari 2010 zou verstrijken, vormt onvoldoende rechtvaardiging voor eerder bedoelde uitzondering. Op de Staat rust immers niet de verplichting om dergelijke misvattingen, die overigens zijdelings in de brief wordt vermeld, te corrigeren. Hierbij neemt de voorzieningenrechter nog in aanmerking dat [eiseres] op dat moment al werd bijgestaan door haar advocaat.

Ook het standpunt van [eiseres] dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is, omdat de Staat in gebreke was met de verstrekking van de nadere toelichting, volgt de voorzieningenrechter niet. In de brief van 15 december 2009 heeft de Staat al, zij het wellicht summierlijk, meegedeeld wat de reden voor de afwijzing was. Deze mededeling voldoet naar voorlopig oordeel aan de in artikel 3.31.5 ARW 2005 gestelde eisen, nu in die brief de gronden van de gunningsbeslissing staan vermeld, waaronder de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving. Daarnaast beschikte [eiseres] ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding evenmin over de gevraagde nadere toelichting, zodat zij evenzogoed op 8 januari 2010 had kunnen betekenen. Kortom, zij had geen rechtens te respecteren belang bij betekening van de dagvaarding op 11 januari 2010 in plaats

117

van op 8 januari 2010. Voorts neemt de voorzieningenrechter nog in aanmerking dat het bij aanbestedingsprocedures niet ongebruikelijk is dat een aanbestedende dienst een vervaltermijn stelt. Bovendien is de thans gegunde termijn ruimer dan te doen gebruikelijk. De verwijzing van [eiseres] naar het arrest Uniplex (HvJ, 28 januari 2010, C-406/08) waarin de vraag beantwoord is op welk moment de vervaltermijn is aangevangen, treft hier geen doel. In die zaak is namelijk geoordeeld dat de termijn begint te lopen vanaf de datum waarop de verzoeker van die schending kennis had of kennis had moeten hebben. In de onderhavige zaak is die kennis, zoals hiervoor overwogen, in voldoende mate aanwezig of had deze in voldoende mate aanwezig moeten zijn na ontvangst van de brief van 15 december 2009.

4.5. Ook het beroep van [eiseres] op de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) volgt de voorzieningenrechter niet. Die wet is weliswaar op 26 januari 2010 door de Eerste Kamer aangenomen, maar hij is nog niet in werking getreden, zodat daaraan – zonder overigens een voorlopig oordeel uit te spreken of dat beroep slaagt – geen rechten kunnen worden ontleend.

4.6. Op grond van het voorgaande zal [eiseres] niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen. Zij zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zowel ten opzichte van de Staat als de Combinatie. De proceskosten in het incident tot tussenkomst worden begroot op nihil.

5. De beslissing De voorzieningenrechter: - verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vorderingen; - veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Combinatie begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-aan griffierecht; - veroordeelt [eiseres] om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht, aan de Staat te betalen; - bepaalt dat [eiseres] bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten van de Staat verschuldigd is; - verklaart de proceskostenveroordeling ten behoeve van de Staat uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2010.

Nve

118

ECLI:NL:RBSGR:2011:BU5360 InstantieRechtbank 's-Gravenhage Datum uitspraak22-11-2011Datum publicatie 02-122011 Zaaknummer406769 - KG ZA 11-1316 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Kort geding. Aanbesteding. Beschrijvend Document kent een vervaltermijn, waarbinnen een afgewezen inschrijver bezwaar kan maken tegen een (voorlopige) gunningsbeslissing door middel van het aanspannen van een kort geding. Dagvaarding in kort geding is buiten die termijn ingesteld. Eiseres niet-ontvankelijk. Aangekondige tussenkomst in door een andere afgewezen inschrijver aanhangig gemaakt - maar nadien ingetrokken kort geding zou eiseres ook niet hebben kunnen baten. Een niet-winnende inschrijver dient binnen de vervaltermijn zelfstandig, dan welk gezamenlijk met ĂŠĂŠn of meer andere verliezers een kort geding aanhangig te maken en kan niet "meeliften" op een (tijdig) door een derde ingestelde procedure. Geen sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de vervaltermijn niet kan worden tegengeworpen. Vervaltermijn versus stand-still-termijn.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: 406769 / KG ZA 11-1316 Vonnis in kort geding van 22 november 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HITT HOLLAND INSTITUTE OF TRAFFIC TECHNOLOGY B.V., gevestigd te Apeldoorn, eiseres, advocaat mr. J.C. van Vliet te Utrecht, tegen: DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat), zetelend te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. J.E. Palm te 's-Gravenhage, en tegen de vennootschap onder firma SAAB-TEIN V.O.F., gevestigd te Amstelveen, tussenkomende partij, advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'HITT', 'de Staat' en 'Saab-Tein'.

1. Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging Saab-Tein heeft primair verzocht te worden toegelaten als tussenkomende partij en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 11

119

november 2011 hebben HITT en de Staat verklaard op zichzelf en inhoudelijk gezien geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. Saab-Tein is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Verder is niet gebleken dat de tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat. In dit verband zij nog opgemerkt dat Saab-Tein tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven haar in de incidentele conclusie opgenomen vorderingen niet te handhaven. Deze kunnen dus verder buiten beschouwing blijven.

2. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 11 november 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1. Rijkswaterstaat, een onderdeel van het ministerie van Infrastructuur en Milieu, is begin 2011 onder de naam Dutch Inland AIS Monitoring Infrastructure ('DIAMONIS') een Europese niet-openbare aanbestedingprocedure gestart betreffende "levering, realisatie, implementatie en beheer en onderhoud van een AIS-walinfrastructuur voor de scheepvaart die gebruik maakt van de Nederlandse binnenwateren en de Nederlandse Exclusieve Economische Zone (EEZ)". Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ('Bao') van toepassing. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving.

2.2. Het Beschrijvend Document van 4 mei 2011 vermeldt, voor zover hier van belang: "2.8 Voornemen tot gunning RWS-DID (voorzieningenrechter: Rijkswaterstaat Data-ICT-Dienst te Delft) bericht elke inschrijver gelijktijdig en onder opgaaf van redenen, omtrent de voorgenomen gunning.

RWS-DID vermeldt daarbij de naam van inschrijver aan wie RWS-DID voornemens is te gunnen. Aan het voornemen tot gunning kunnen geen rechten worden ontleend.

RWS-DID gunt niet eerder de opdracht dan nadat een termijn van 15 dagen na verzending van het bericht van de voorgenomen gunning is verstreken. Indien een inschrijver bezwaren heeft tegen de voorgenomen gunning, dient hij binnen 15 dagen na verzending van het bericht door betekening van een dagvaarding een kort geding aanhangig te hebben gemaakt tegen de voorgenomen gunning van RWS-DID. Indien binnen 15 dagen na verzending van de mededeling door betekening van een dagvaarding een kort geding aanhangig is gemaakt zal RWS-DID niet overgaan tot gunning van de opdracht, voordat in kort geding vonnis is gewezen, tenzij een zwaarwegend belang onverwijlde gunning gebiedt.

Indien niet binnen 15 dagen na verzending van de voorgenomen gunning een kort geding aanhangig is gemaakt, kunnen de gepasseerde inschrijvers geen bezwaren meer maken naar aanleiding van de voorgenomen gunning en hebben zij hun rechten terzake verwerkt. RWS-DID is in dat geval dan ook vrij om gevolg te geven aan zijn voornemen tot gunning. (.....)

3.1. Algemeen Door inschrijving stemt inschrijver in met alle voorwaarden en vereisten voor deze gehele aanbestedingsprocedure zoals opgenomen in dit document, alle daarbij behorende bijlagen en alle overige aanbestedingsstukken, waaronder de overeenkomst en het selectiedocument. (.....)

4.2. Minimumeisen met betrekking tot de gunning (.....)

4.2.13 Voldoende beoordeling op gunningscriteria 2, 3, 4 en 5

120

Minimumeis: Inschrijver dient op de gunningscriteria 2, 3, 4 en 5 tenminste een voldoende beoordeling te krijgen om voor gunning in aanmerking te komen. Indien dit niet het geval is zal de inschrijving ter zijde gelegd worden.

4.3. Beoordeling op gunningscriteria (.....)

4.3.6 Voldoende beoordeling Inschrijver dient op de gunningscriteria 2, 3, 4 en 5 tenminste een voldoende beoordeling te krijgen om voor gunning in aanmerking te komen. Indien dit niet het geval is zal de inschrijving ter zijde gelegd worden (zie ook paragraaf 4.2.13 minimumeisen)."

2.3. Na voorafgaande selectie hebben drie partijen ingeschreven op de aanbesteding, te weten HITT, KPN B.V. ('KPN') en Saab-Tein.

2.4. Bij brief van 19 september 2011 heeft Rijkswaterstaat - onder meer - het volgende bericht aan HITT: "Op 6 januari 2011 is de opdracht DIAMONIS (Dutch Inland AIS Monitoring Infrastructuur) aanbesteed, waarvoor uw onderneming heeft ingeschreven. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving, EMVI. In totaal zijn drie inschrijvingen ontvangen.

Deze beoordeling heeft ertoe geleid dat Rijkswaterstaat voornemens is voornoemde opdracht te gunnen aan de combinatie Saab-Tein VOF. Waarom de inschrijving van uw onderneming niet voldoet, licht ik hieronder toe.

Niet voldaan is aan de minimumeis: tenminste een voldoende beoordeling voor wat betreft gunningscriterium 3, Ability te Execute.

De beoordeling op de gunningscriteria nummers 2, 3, 4 en 5 hebben tot de volgende scores geleid: Op basis van bovenstaande scores is uw inschrijving, conform $ 4.2.13 van het Beschrijvend Document, ter zijde gelegd en komt derhalve niet voor gunning in aanmerking.

De belangrijkste redenen voor de score van 5,9 op gunningscriterium 3 Ability tot Execute zijn de volgende: (.....)

Daarnaast is niet aangetoond dat voldaan wordt aan de minimumeisen MSR-021 en MSR022, en de minimumeisen PMR-084 t/m PMR-100. Voor de argumenten, waarom u in uw inschrijving niet heeft aangetoond te voldoen aan bovenstaande minimumeisen, verwijs ik u naar bijlage 1.

In de bijlagen treft u een opsomming aan van alle relevante redenen die tot uw scores hebben geleid. (.....)

U kunt opkomen tegen mijn voorlopige gunningsbeslissing door uiterlijk 4 oktober 2011 een kort geding aanhangig te hebben gemaakt. (.....)

121

Indien u op uiterlijk 4 oktober 2011 geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, acht Rijkswaterstaat zich vrij om tot definitieve gunning aan de combinatie Saab-Tein VOF over te gaan."

2.5. Op 28 september 2011 heeft tussen HITT en Rijkswaterstaat een gesprek plaatsgevonden, waarbij HITT haar bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing naar voren heeft gebracht en Rijkswaterstaat zijn beslissing nader heeft toegelicht.

2.6. KPN is bij dagvaarding van 4 oktober 2011 opgekomen tegen de gunningsbeslissing van Rijkswaterstaat van 19 september 2011. Daarbij riep zij de Staat op om op 11 november 2011 om 11.00 uur te verschijnen ter terechtzitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. In die - bij deze rechtbank onder zaak- en rolnummer 404204 / KG ZA 11-1149 geregistreerde - zaak heeft HITT, bij faxbericht van 19 oktober 2011, aangegeven te willen tussenkomen, dan wel zich te willen voegen. Op 10 november 2011 heeft KPN de zaak ingetrokken.

3. Het geschil 3.1. HITT vordert, zakelijk weergegeven: primair: a. de Staat te gebieden het besluit om de inschrijving van HITT ongeldig te verklaren in te trekken en deze alsnog te beoordelen c.q. opnieuw te beoordelen; b. voor zover uit die (her)beoordeling blijkt dat HITT de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, de Staat te bevelen de voorlopige gunning aan Saab-Tein in te trekken en de opdracht aan geen ander dan HITT te gunnen; subsidiair: c. de Staat te verbieden de opdracht te gunnen; d. de Staat te gebieden om - desgewenst - over te gaan tot heraanbesteding; primair en subsidiair: e. de Staat te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.

3.2. Samengevat voert HITT daartoe het volgende aan.

Rijkswaterstaat heeft de inschrijving van HITT op onjuiste gronden terzijde gelegd, aangezien HITT wel degelijk aan de gestelde minimumeisen voldoet. Bovendien moet de aanbestedingsprocedure ongeldig worden verklaard omdat deze niet transparant en helder is verlopen. Daarvoor is het volgende van belang: (i) de door HITT behaalde score van 5,9 ter zake van het criterium Ability to Execute is ten onrechte niet aangemerkt als een voldoende, aangezien die score moet worden afgerond op een 6; (ii) in strijd met het geldende aanbestedingsrecht heeft Rijkswaterstaat gunnings- en selectiecriteria door elkaar gehaald; (iii) de gunningsbeslissing is onduidelijk en onvoldoende gemotiveerd.

3.3. De Staat en Saab-Tein hebben de vorderingen van HITT gemotiveerd weersproken.

Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil 4.1. Zowel de Staat als Saab-Tein heeft als verweer gevoerd dat HITT niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering, omdat zij de onderhavige procedure niet aanhangig heeft gemaakt binnen de in het Beschrijvend Document vastgelegde vervaltermijn van vijftien dagen na de verzending van de voorlopige gunningsbeslissing.

4.2. Met de Staat en Saab-Tein is de voorzieningenrechter van oordeel dat de in het Beschrijvend Document, onder 2.8, opgenomen bepaling "Indien niet binnen 15 dagen na verzending van de voorgenomen gunning een kort geding aanhangig is gemaakt, kunnen de gepasseerde inschrijvers geen bezwaren meer maken naar aanleiding van de voorgenomen gunning en hebben zij hun rechten terzake verwerkt." een vervaltermijn inhoudt, in die zin dat een afgewezen inschrijver buiten die termijn geen bezwaar meer

122

kan maken tegen een (voorlopige) gunningsbeslissing. HITT heeft dat - als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - ook moeten (kunnen) begrijpen, ook al wordt de term 'vervaltermijn' niet uitdrukkelijk genoemd. Niet valt in te zien dat die bepaling op een andere wijze zou kunnen worden uitgelegd. Daar komt bij dat HITT door in te schrijven op de aanbesteding heeft ingestemd met de vervaltermijn. Daarmee is sprake van een contractueel overeengekomen vervaltermijn, waaraan HITT in beginsel is gebonden (zie ook Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, vierde druk, § 26.3).

4.3. Rijkswaterstaat heeft zijn voorlopige gunningsbeslissing op 19 september 2011 verzonden aan de drie inschrijvende partijen, zodat HITT uiterlijk op 4 oktober 2011 een dagvaarding in kort geding had moeten (laten) uitbrengen om tijdig tegen de gunningsbeslissing te kunnen opkomen. Daarop heeft Rijkswaterstaat HITT ook nog eens gewezen in zijn brief. HITT heeft dat niet gedaan. De dagvaarding in de onderhavige procedure is op 10 november 2011 uitgebracht, ruimschoots na het verstrijken van de vervaltermijn en dus te laat. De omstandigheid dat HITT in de - tijdig - door KPN aanhangig gemaakte kortgedingprocedure heeft aangegeven te willen tussenkomen, kan haar niet baten. KPN heeft die zaak vóór de zitting ingetrokken, zodat van tussenkomst in die procedure geen sprake meer kan zijn. Overigens zou een in die zaak eerst op de zitting door HITT, als tussenkomende partij, ingestelde vordering ook als te laat zijn aangemerkt (zie bijvoorbeeld: voorzieningenrechter Maastricht 22 januari 2007, LJN: AZ8689 en voorzieningrechter Den Haag 12 maart 2007, LJN: BA1255 en 24 januari 2011, LJN: BP1988). Een niet-winnende inschrijver dient binnen de contractuele vervaltermijn zelfstandig, dan wel gezamenlijk met één of meer andere verliezers een kortgedingprocedure aanhangig te maken en kan niet 'meeliften' op een (tijdig) door een derde ingestelde procedure.

4.4. Aan het beroep van HITT op het vonnis van voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 23 februari 2010 (LJN BL5256), wordt reeds voorbijgegaan omdat in die zaak geen sprake is van een vervaltermijn in de hiervoor bedoelde zin, maar (enkel) van een opschortingstermijn voor het aanvaarden van het aanbod van de winnende partij, ofwel de zogenaamde "stand-still-termijn" (zie ook Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, vierde druk § 26.2, in het bijzonder § 26.2.2).

4.5. HITT heeft verder nog aangevoerd dat sprake is van een bijzondere omstandigheid, die meebrengt dat de vervaltermijn haar niet kan worden tegengeworpen. Die omstandigheid is volgens haar gelegen in een nieuw feit, op grond waarvan de uitleg van de aanbestedingsstukken is gewijzigd. Daarbij doelt HITT op de "Handleiding EMVI Rijkswaterstaat 2011", waaruit de juistheid van haar stelling dat haar score van 5,9 moet worden afgerond op een 6 blijkt, zo stelt zij althans. Ook daarin kan HITT niet worden gevolgd. Niet valt in te zien dat die handleiding er aan in de weg heeft kunnen staan dat HITT binnen de vervaltermijn een kortgedingprocedure aanhangig maakte. Overigens dateert die handleiding van ruim vóór het verstrijken van de vervaltermijn en heeft HITT op de zitting aangevoerd dat daarvóór een andere, maar - voor wat betreft de hier aan de orde zijnde kwestie - gelijkluidende handleiding bestond, zodat van een 'nieuw feit' geen sprake kan zijn. Bovendien heeft HITT niet aannemelijk gemaakt dat de handleiding(en) van toepassing is (zijn) op de onderhavige aanbesteding.

4.6. Het voorgaande komt er op neer dat moet worden geconcludeerd dat het geheel en uitsluitend aan het (niet-)handelen van HITT te wijten is, dat zij niet binnen de vervaltermijn tegen de gunningsbeslissing is opgekomen.

4.7. Op grond van het bovenstaande zal HITT niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen. De overige stellingen over en weer behoeven derhalve geen verdere bespreking.

4.8. Als de in het ongelijk gestelde partij, zal HITT - zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente - worden veroordeeld in de

123

proceskosten. Zij zal ook worden veroordeeld in de nakosten aan de zijde van Saab-Tein, te vermeerderen met de wettelijke rente.

5. De beslissing De voorzieningenrechter: - verklaart HITT niet-ontvankelijk in haar vorderingen; - veroordeelt HITT in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Staat als Saab-Tein (telkens) begroot op € 1.376,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 560,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis; - veroordeelt HITT tevens in de nakosten aan de zijde van Saab-Tein, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis; - verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2011.

Jvl

124

ECLI:NL:RBROT:2013:CA1242 InstantieRechtbank Rotterdam Datum uitspraak21-05-2013Datum publicatie 28-05-2013 Zaaknummer422466 / KG ZA 13-337 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Aanbesteding; eiseres is te laat met haar bezwaren tegen het gunningsbesluit. zij heeft in de gegeven omstandigheden onvoldoende voortvarend gehandeld.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Handel zaaknummer / rolnummer: C/10/422466 / KG ZA 13-337 Vonnis in kort geding van 21 mei 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FILOFORM B.V., gevestigd te Utrecht, eiseres, advocaat mr. A.A.T. Werner, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STEDIN NETBEHEER B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. L.J. Terpstra, in welk geschil als tussenkomende partij optreedt: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 3M NEDERLAND B.V., gevestigd te Zoeterwoude, advocaat mr. P.D. van der Kooi.

Partijen zullen hierna Filoform, Stedin en 3M genoemd worden.

1.

De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding d.d. 8 april 2013, de mondelinge behandeling d.d. 6 mei 2013, de ‘akte overleggen producties en wijziging van eis’, het faxbericht van mr.

Werner d.d. 1 mei 2013 en de pleitnotities van Filoform, de producties en pleitnotities van Stedin, de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst (subsidiair voeging) en de pleitnotities van 3M. 1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.

De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.

125

2.1.

Op 8 juni 2012 heeft Stedin een Europese niet-openbare aanbesteding aangekondigd voor een raamovereenkomst voor de levering van Moffen en Eindaansluitingen. Stedin heeft deze opdracht verdeeld in drie percelen. Perceel I betreft middenspanning, perceel II betreft laagspanning en perceel III betreft tussenspanning.

Deze aankondiging luidt voor zover hier van belang: “(…)

VI.4) Beroepsprocedures VI.4.1 Voor beroepsprocedures bevoegde instantie Rechtbank Rotterdam - Bureau Voorzieningen (…)”.

2.2.

Na preselectie heeft Stedin vijf partijen uitgenodigd om een offerte uit te brengen, waaronder Filoform, 3M en [Bedrijf 1] (hierna: [Bedrijf 1]).

2.3.

Bij brief d.d. 14 december 2012 heeft Stedin aan Filoform bericht dat zij voornemens is perceel II aan 3M en [Bedrijf 1] te gunnen. Deze brief luidt voor zover hier van belang: “(…)

Helaas moeten we u mededelen dat bij de beoordeling is gebleken dat uw totale aanbieding niet als een van de twee economisch meest voordelige aanbiedingen naar voren is gekomen. In totaal heeft Filoform B.V. 71,58 punten behaald van de maximaal 100, wat heeft geresulteerd in een 3e plaats. Deze positie is behaald ten opzichte van 5 inschrijvingen, waarvan 3 voldeden om in de testfase mee te mogen doen voor uiteindelijke gunning. Ten opzichte van de nummer 1 (86 punten), is er voornamelijk op het onderdeel Prijs beduidend lager gescoord. Ten opzichte van de nummer 2 (77,14 punten) scoort Filoform op 4 van de 6 criteria iets lager. Uitzonder zijn de criteria HSE (iets hoger) en testfase (gelijk).

Steding Netbeheer B.V. heeft op basis van het criterium economisch meest voordelige aanbieding het voornemen om de overeenkomsten betreffende levering van moffen en eindsluitingen, perceel laagspanning, te gunnen aan [Bedrijf 1] en 3M. U wordt, net als de andere inschrijvers, in de gelegenheid gesteld om binnen een termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van dit voornemen tot gunning -door middel van het uitbrengen van een dagvaarding aan Stedin Netbeheer B.V.- een kort geding aanhangig te maken in verband met dit voornemen tot gunning. Wanneer binnen de aangegeven termijn geen kort geding aanhangig wordt gemaakt, zal Stedin Netbeheer B.V. overgaan tot definitieve gunning van de overeenkomst aan bovengenoemde partijen (…)”.

2.4.

Op 19 december 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Filoform en Stedin, waarbij Stedin, op verzoek van Filoform, een nadere toelichting heeft gegeven op haar gunningsvoornemen.

2.5.

Een brief van Filoform aan Stedin d.d. 7 januari 2013 luidt voor zover hier van belang: “(…)

Naar aanleiding van bovenstaande tender en de uitkomsten daarvan hebben wij U in een gesprek op 19 december jl. aangegeven bezwaar te hebben met betrekking tot minimaal een tweetal zaken, waar Filoform BV benadeeld is ten opzichte van andere aanbieders: 1) Informatie omtrent het volume dat gedekt wordt door deze tender 2) Levering van verbinders/ringklemmen, die normaal niet tot ons leveringspakket behoren.

In ons (…) gesprek (…) is reeds ter sprake gekomen dat dit voor ons voldoende aanleiding zou zijn een officieel bezwaar in te dienen, maar dat wij dit uiteraard liefst niet via een kort geding willen doen gezien de jarenlange goede relatie tussen Filoform en Eneco bedrijven. Als Stedin echter nu aangeeft dat dit de enige mogelijkheid is dan gaan wij ervan uit dit alsnog binnen drie weken na vandaag te kunnen doen (…)”.

126

2.6.

Een brief van Stedin aan Filoform d.d. 11 januari 2013 luidt voor zover hier van belang: “(…)

Gezien het feit dat Stedin Netbeheer B.V. u op vrijdag 14 december 2012 al heeft medegedeeld dat (i) tegen de voorlopige gunningsbeslissing kan worden opgekomen door middel van een kort geding procedure; en (ii) dit slechts kan gedurende 15 kalenderdagen volgend op de dag van de voorlopige gunningsbeslissing, kan worden geconcludeerd dat u die bezwaartermijn voorbij heeft laten gaan door na te laten een kort geding procedure op te starten. Hieraan doet niet af dat tijdens de bezwaartermijn contact over de voorlopige gunning is geweest tussen u en Stedin. De door u aan Stedin medegedeelde bezwaren zijn niet in de voorgeschreven vorm gegoten.

U kunt derhalve niet alsnog binnen drie weken na 7 januari 2013 een kort geding procedure beginnen. Dit geldt te meer nu uw verzoek van 7 januari jl. tot bevestiging van die mogelijkheid pas na afloop van de bezwaartermijn (31 december 2012) is verzonden en ontvangen (…)”.

2.7.

Een brief van Stedin aan Filoform d.d. 16 januari 2013 luidt voor zover hier van belang: “(…)

In ons schrijven van dinsdag 14 december jl. hebben wij u geïnformeerd over de uitslag van de Europese aanbesteding Moffen & Eindsluitingen 2012, perceel laagspanning, en de voorgenomen gunning van de leveranciers [Bedrijf 1] en 3M. Stedin Netbeheer B.V. heeft binnen de gestelde termijn van 15 dagen geen bezwaren tegen het voorgenomen gunningbesluit ontvangen. Dit betekent dat Stedin Netbeheer B.V. de voorgenomen overeenkomsten zal gaan afsluiten voor minimaal 3 jaren en maximaal 7 jaren (…)”.

2.8.

Een brief van de advocaat van Filoform aan Stedin d.d. 18 januari 2013 luidt voor zover hier van belang: “(…)

Cliënte heeft reeds kort na uw bericht van 14 december 2012 kenbaar heeft gemaakt voornemens te zijn een kort geding aanhangig te maken. Zij heeft uitsluitend met het oog op de bespreking die met Stedin heeft plaatsgevonden op 19 december 2012 en het nadere onderzoek dat door Stedin verricht zou worden, het treffen van rechtsmaatregelen opgeschort. Gelet op uw bericht van 16 januari 2013 ziet cliënte zich genoodzaakt alsnog tot het treffen van rechtsmaatregelen over te gaan (…). (…)

Door het vermelden van (…) aantoonbaar veel te laag aantal te leveren moffen, in het bijzonder in combinatie met het gegeven dat de levering van niet alom verkrijgbare verbindingen en kringklemmen in de opdracht is begrepen, is in strijd gehandeld met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (…). Stedin heeft als indicatie voor te leveren moffen 4000 stuks opgegeven, terwijl een aantal van 40.000 stuks eerder in de reden zou liggen (…).

Ik wijs u er bovendien op dat cliënte eveneens rechtsmaatregelen zal treffen indien op enig moment sprake blijkt te zijn van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Dit zal het geval zijn indien blijkt de door Stedin afgegeven indicatie aanzienlijk wordt overschreden of blijkt dat andere vennootschappen dan Stedin -dan wel Stedin ten behoeve van deze andere vennootschappen- opdrachten onder de raamovereenkomst zullen verstrekken (…).

Hoewel u cliënte eigenlijk geen andere mogelijkheid laat dan Stedin in rechte te betrekken, prefereert cliënte nog steeds een oplossing in der minne (…).

Tevens ontvangt cliënte graag een bevestiging van Stedin dat onder de in het kader van de aanbesteding “Moffen & Eindsluitingen Perceel: Laagspanning” gesloten overeenkomst

127

niet meer dan 6.000 moffen (en eindsluitingen) besteld zullen worden, maar voor het meerdere een nieuwe en aangepaste aanbestedingsprocedure geëntameerd zal worden (…)”.

2.9.

Een e-mail van Stedin aan de advocaat van Filoform d.d. 25 januari 2013 luidt voor zover hier van belang: “(…)

Stedin Netbeheer B.V. ziet de komende twee weken als standstill periode in de aanbestedingsprocedure (…). Wij vertrouwen erop dat tijdens deze twee weken zijdens Filofirm wordt gewacht met het nemen van rechtsmaatregelen (…)”.

2.10. Een brief van Stedin aan Filoform d.d. 20 februari 2013 luidt voor zover hier van belang: “(…)

Hierbij reageer ik namens Stedin Netbeheer B.V. (…) op uw e-mail van 15 februari jl. In voornoemde e-mail heeft (…) Filoform B.V. het laatste aanbod van Cliënte afgewezen.

Dat aanbod is daarmee komen te vervallen (…). (…)

In uw e-mail geeft u aan opnieuw te willen onderzoeken of een minnelijke oplossing tot de mogelijkheden behoort. Cliënte heeft tot op heden -noch in de Alcateltermijn, noch in de twee maanden daarna- geen duidelijk voorstel van uw zijde ontvangen. Alle voorstellen van de zijde van Cliënte zijn door u afgewezen. Cliënte is derhalve niet bereid het gesprek met u te vervolgen.

Cliënte is voorts niet akkoord met de door u voorgestelde afhandeling van uw klacht.

Zoals u al meerdere malen is medegedeeld, is slechts een kort geding procedure gedurende de Alcateltermijn de voorgeschreven wijze van klachtbehandeling in de onderhavige aanbesteding (…)”.

2.11. Een brief van Stedin aan Filoform d.d. 14 maart 2013 luidt voor zover hier van belang: “(…)

Op 20 februari j. heb ik u namens Stedin Netbeheer (…) een brief gestuurd inzake bovenvermelde aanbesteding. Kort gezegd, is een heraanbesteding niet mogelijk, nu de beide winnaars geldig hebben ingeschreven en inmiddels met hen een overeenkomst tot stand is gekomen.

Om aan uw bezwaren tegemoet te komen, is niettemin door Stedin een nieuwe aanbesteding voor een aanvullende overeenkomst onderzocht (…). Stedin heeft aldus geprobeerd om een oplossing te vinden waar zowel [Bedrijf 1] en 3M als Filoform zich in kunnen vinden. Dat is helaas niet gelukt, omdat [Bedrijf 1] en 3M zich verzetten tegen een nieuwe aanbesteding voor een aanvullende overeenkomst. (…)

Dit betekent dat Filoform enkel een procedure bij de rechter open staat. Met dien verstande dat de termijn om bezwaar te maken tegen gunning op 31 december 2012 is verstreken (…). (…) Stedin heeft Filoform op 20 februari jl. nogmaals laten weten dat het starten van een kort geding procedure binnen de Alcatel-termijn (die inmiddels is verstreken) de voorgeschreven wijze van bezwaar was. Filoform is hier niet toe overgegaan, waardoor zij haar recht om bezwaar te maken tegen de gunning heeft verwerkt (…)”.

2.12. Een brief van de advocaat van Filoform aan Stedin d.d. 27 maart 2013 luidt voor zover hier van belang: “(…)

128

Cliënte overhandigde mij uw brief van 14 maart 2013, waaruit volgt dat u niet voornemens bent -conform uw eerdere toezegging- de afname van moffen boven maximaal 6.000 stuks middels een nieuwe aanbesteding in de markt te zetten (…). Zoals ik in mijn brief van 18 januari 2013 reeds uiteen heb gezet, is daarmee sprake van een wezenlijke wijziging van de opdracht waarmee heraanbesteding in de rede ligt.

Gelet op uw gewijzigde houding is cliënte voornemens in kort geding een procedure aanhangig te maken (…)”.

3.

Het geschil

De vorderingen van Filoform 3.1.

Filoform vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1) Stedin -vooruitlopend op een vernietiging van de overeenkomst- te verbieden uitvoering te geven aan de met [Bedrijf 1] en 3M gesloten overeenkomst Stedin te gebieden om, binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, deze overeenkomsten voor zover mogelijk tegen de kortst mogelijke termijn op te zeggen en Stedin te gebieden de gunning in te trekken, 2) Stedin te verbieden onder de gesloten raamovereenkomst opdrachten te verstrekken, subsidiair Stedin te verbieden opdrachten te verstrekken voor de aantallen die de 6.000 overschrijden, 3) Stedin te gebieden tot heraanbesteding over te gaan voor haar totale behoefte, subsidiair voor de aantallen die de 6.000 overschrijden, 4) Stedin te gebieden bij de heraanbesteding Filoform uit te nodigen om een inschrijving te doen, 5) Stedin te gebieden bij heraanbesteding te realiseren dat ook voor de levering van de ringklemmen en verbinders een level playing field wordt gewaarborgd en verstoring van concurrentie wordt voorkomen, primair door deze zaken middels een afzonderlijke aanbesteding in de markt te zetten, subsidiair door deze zaken als perceel aan te besteden, 6) Stedin te veroordelen tot betaling aan Filoform van een voorschot op de schadevergoeding ad € 14.425,-- exclusief BTW, te voldoen binnen 15 dagen na dagtekening van dit vonnis, 7) Stedin te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

Stedin en 3M voeren gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vorderingen van 3M 3.4.

3M vordert (in de hoofdzaak) bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair: 1) 3M toe te staan om tussen te komen in de onderhavige procedure, 2) Filoform niet-ontvankelijke te verklaren, althans haar vordering af te wijzen, 3) Stedin te gebieden de overeenkomst met 3M af te sluiten en daaraan uitvoering te geven, subsidiair: 1) 3M toe te staan om zich te voegen aan de zijde van Stedin in de onderhavige procedure, 2) Filoform niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen, alles met veroordeling van Filoform in de proceskosten en de nakosten.

3.5.

Filoform voert gemotiveerd verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling

129

In het incident 4.1.

Filoform en Stedin hebben ter zitting tegen de vordering van 3M tot tussenkomst geen (inhoudelijk) bezwaar gemaakt. Aangezien voldoende is gebleken dat 3M belang heeft om benadeling of verlies van haar toekomende rechten te voorkomen en niet is gebleken dat de vordering tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staat, staat de voorzieningenrechter 3M toe om in het onderhavige kort geding tussen te komen.

In de hoofdzaak Ten aanzien van de vorderingen van Filoform 4.2.

Als meest verstrekkend verweer voeren Stedin en 3M aan dat Filoform nietontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, omdat zij het onderhavige kort geding eerst na het verstrijken van de “Alcateltermijn” aanhangig heeft gemaakt, welke termijn in het onderhavige geval als vervaltermijn moet worden aangemerkt. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.2.1. De Alcateltermijn is gebaseerd op een uitspraak van het Hof van Justitie (HvJ EG 28 oktober 1999, C-81/98) en in Nederland geïmplementeerd in art. 4 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira). Deze bepaling houdt in dat de aanbestedende dienst een termijn van 15 kalenderdagen in acht moet nemen voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit en heeft de strekking dat afgewezen inschrijvers een termijn moet worden gegund waarbinnen zij zich tot de rechter moeten kunnen wenden, zonder dat zij door een inmiddels afgesloten overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de hoogst geëindigde inschrijver min of meer voor een voldongen feit worden gesteld. De Alcateltermijn dient derhalve in beginsel als een opschortingstermijn en niet als een vervaltermijn te worden gehanteerd.

Hierop geldt slechts een uitzondering indien de Alcateltermijn in de aanbestedingsdocumenten in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen als een vervaltermijn is vermeld.

4.2.2. Niet gebleken is dat in de aanbestedingsstukken, waaronder de aankondiging (zie 2.1), de selectieleidraad (het “Pre-selection Document” van juni 2012) en de offerteaanvraag van 12 september 2012, een termijn is opgenomen waarbinnen inschrijvers dienen te ageren tegen een door Stedin genomen besluit in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure op straffe van niet-ontvankelijkheid. Eerst in haar afwijzingsbrief d.d. 14 december 2012 (zie 2.3) meldt Stedin aan Filoform dat zij “(…) in de gelegenheid (wordt) gesteld om binnen een termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van dit voornemen tot gunning -door middel van het uitbrengen van een dagvaarding aan Stedin Netbeheer B.V.- een kort geding aanhangig te maken in verband met dit voornemen tot gunning. Wanneer binnen de aangegeven termijn geen kort geding aanhangig wordt gemaakt, zal Stedin Netbeheer B.V. overgaan tot definitieve gunning van de overeenkomst aan bovengenoemde partijen (…)”.

4.2.3. Voor zover deze vermelding al als onmiskenbare vervaltermijn zou kunnen worden aangemerkt (hetgeen naar het oordeel van de voorzieningenrechter op voorhand niet zonder meer kan worden aangenomen), geldt dat deze vervaltermijn niet in de aanbestedingsdocumenten is opgenomen en derhalve niet voor alle inschrijvers als bindend kan worden aanvaard. Een dergelijke vervaltermijn kan naar voorlopig oordeel niet aan Filoform worden tegengeworpen.

4.2.4. Het verweer dat Filoform niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij Stedin eerst na het verstrijken van de Alcaltermijn heeft gedagvaard, wordt derhalve verworpen.

4.3.

Dat geen sprake is van een vervaltermijn, betekent echter niet dat op Filoform niet de plicht rust om voortvarendheid te betrachten en zich pro-actief op te stellen.

Uitgangspunt in een aanbestedingsprocedure is immers dat het voor alle partijen van groot belang is dat op korte termijn duidelijkheid wordt verkregen over de definitieve

130

uitslag van die procedure, gelet op de uitvoering van de uit de aanbestedingsprocedure voortvloeiende gesloten/nog te sluiten overeenkomsten. Gelet op de aard van een aanbestedingsprocedure mag van betrokken partijen verwacht worden snel en doeltreffend in actie te komen indien zij bezwaar wensen te maken tegen een gunningsbesluit en dat zij bij gebreke daarvan die mogelijkheid verliezen. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat die snelheid en doeltreffendheid slechts worden bereikt indien de partij die tegen een gunningsbesluit wenst op te komen, dat op eenduidige wijze aan de aanbestedende dienst kenbaar maakt en vervolgens de geëigende stappen zet ter verkrijgen van een spoedige rechterlijke uitspraak.

4.4.

Tussen partijen staat vast dat Stedin haar voorlopige gunningsbeslissing bij brief d.d. 14 december 2013 aan Filoform kenbaar heeft gemaakt. Vervolgens heeft op verzoek van Filoform op 19 december 2012 een gesprek plaatsgevonden waarin Stedin zoals Filoform heeft erkend- een nadere toelichting op haar voorlopige gunningsbeslissing heeft gegeven. Daarop achtte Filoform zich kennelijk voldoende voorgelicht en heeft zij tijdens dat gesprek haar bezwaren aan Stedin kenbaar gemaakt, welke bezwaren zij bij brief d.d. 7 januari 2013 schriftelijke aan Stedin heeft bevestigd (zie 2.5).

Vervolgens heeft Stedin bij brief d.d. 16 januari 2013 (zie 2.7) aan Filoform bericht dat zij de voorgenomen overeenkomsten zou gaan sluiten. Ter zitting heeft Stedin verklaard dat die overeenkomsten inmiddels daadwerkelijk met 3M en [Bedrijf 1] zijn gesloten.

4.5.

Filoform stelt -en Stedin betwist- dat Stedin nog niet tot definitieve gunning had mogen overgaan, omdat Stedin haar gunningsbeslissing nooit afdoende heeft gemotiveerd, zodat voornoemde Alcateltermijn op grond van art. 6 Wira nog niet is aangevangen.

4.5.1. Zoals reeds overwogen heeft Stedin bij brief d.d. 14 december 2013 haar voorlopige gunningsbeslissing aan Filoform kenbaar gemaakt. In die brief heeft Stedin aan Filoform bericht dat zij ten opzichte van de nummer 1 ‘beduidend lager heeft gescoord’ op het onderdeel Prijs en dat Filoform ten opzichte van de nummer 2 op het criterium HSE iets hoger heeft gescoord, op het criterium Testfase gelijk en op de overige criteria iets lager heeft gescoord. In die brief heeft Stedin tevens de puntentotalen van de winnende inschrijver, de nummer 2 en Filoform meegedeeld. Daarnaast heeft Stedin aan Filoform bij afzonderlijke e-mail d.d. 14 december 2012 de gedetailleerde scoringspercentages van Filoform gestuurd. Zoals reeds overwogen heeft vervolgens op 19 december 2012 een gesprek plaatsgevonden waarin Stedin een nadere toelichting op haar voorlopige gunningsbeslissing heeft gegeven en waarin Filoform haar bezwaren aan Stedin kenbaar heeft gemaakt.

4.5.2. Tegen de achtergrond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende aannemelijk dat Stedin niet aan haar motiveringsverplichting heeft voldaan. Dat betekent dat de Alcateltermijn uiterlijk 19 december 2012 is aangevangen.

Dat -zoals Filoform stelt- Stedin tijdens het gesprek op 19 december 2013 zou hebben toegezegd dat de Alcateltermijn zou worden opgeschort, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Stedin betwist een dergelijke toezegging immers en Filoform heeft geen stukken of ander bewijs overgelegd waaruit die opschorting blijkt. In de brief van 7 januari 2013 is eerder een aanwijzing voor het tegendeel te vinden. In die brief schrijft Filoform immers zelf “(…) In ons openhartige gesprek (…) is reeds ter sprake gekomen dat dit voor ons voldoende aanleiding zou zijn een officieel bezwaar in te dienen, maar dat wij dit uiteraard liefst niet via een kort geding willen doen (…). Als Stedin echter nu aangeeft dat dit de enige mogelijkheid is dan gaan wij ervan uit dit alsnog binnen drie weken na vandaag te kunnen doen (…)”.

4.5.3. Nu gedurende voornoemde opschortingstermijn geen rechtsmaatregelen zijn getroffen, stond het Stedin vrij om na het verstrijken van die termijn overeenkomsten met 3M en [Bedrijf 1] te sluiten.

131

4.6.

Filoform heeft eerst bij dagvaarding d.d. 8 april 2013, derhalve (ruim) drie maanden na het verstrijken van de Alcateltermijn en de definitieve gunning aan 3M en [Bedrijf 1], een kort geding (het onderhavige) aanhangig gemaakt.

4.6.1. Weliswaar zijn Filoform en Stedin tot medio maart in gesprek zijn geweest over een mogelijke minnelijke regeling, maar dat betekent niet dat de omstandigheid dat Filoform gedurende die periode het instellen van rechtsmaatregelen uitstelde zonder gevolgen blijft. Met uitzondering van een periode van twee weken eind januari 2013 (zie 2.9), is ook niet aannemelijk dat Stedin daarmee heeft ingestemd, althans dat Filoform daar vanuit mocht gaan. Blijkens de overgelegde correspondentie heeft Stedin Filoform er immers steeds op gewezen dat formeel bezwaar kon worden gemaakt door middel van het instellen van een kort geding en dat de termijn daarvoor reeds was verstreken.

Filoform, die in januari reeds werd bijgestaan door een advocaat, heeft kennelijk ook geen aanleiding gezien na afloop van de in de e-mail van Stedin d.d. 25 januari 2013 (zie 2.9) genoemde ‘standstillperiode’ van twee weken, een kort geding aanhangig te maken.

4.6.2. Voorts is niet gebleken van nieuwe feiten en/of omstandigheden. De bezwaren die Filoform thans in de dagvaarding naar voren brengt, zijn, zoals hiervoor reeds overwogen, (in de kern) reeds tijdens het gesprek op 19 december 2012 aan de orde gekomen. In haar brief van 7 januari 2013 schrijft Filoform immers “(…) hebben wij u in een gesprek op 19 december jl. aangegeven bezwaar te hebben met betrekking tot minimaal een tweetal zaken, waar Filoform BV benadeeld is ten opzichte van andere aanbieders: 1) Informatie omtrent het volume dat gedekt wordt door deze tender 2) levering van verbinders/ringklemmen, die normaal niet tot ons leveringspakket behoren (…)”.

De omstandigheid dat Stedin sinds dat gesprek op de hoogte was van de bezwaren van Filoform, kan niet aan Stedin worden tegengeworpen. In de aankondiging (zie 2.1) was immers reeds aangekondigd dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam de aangewezen ‘beroepsinstantie’ was en ook in de voorlopige gunningsbeslissing is medegedeeld dat een kort geding aanhangig diende te worden gemaakt.

4.6.3. De omstandigheid dat Filoform er (kennelijk) vanuit ging dat de Alcateltermijn nog niet was aangevangen, kan evenmin aan Stedin worden tegengeworpen. Filoform had er rekening mee moeten houden dat dat verweer mogelijk in rechte niet wordt gehonoreerd (zoals thans het geval is).

4.7.

Tegen de achtergrond van het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat Filoform in de gegeven omstandigheden onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. Dat leidt er toe dat de vorderingen van Filoform dienen te worden afgewezen.

Ten aanzien van de vorderingen van 3M 4.8.

Nu Stedin zich niet heeft verzet tegen de vordering van 3M om Stedin te gebieden de overeenkomst met 3M af te sluiten en daaraan uitvoering te geven, zal deze vordering worden toegewezen.

Proceskosten 4.9.

Filoform zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld en in de door 3M gevorderde nakosten.

De kosten aan de zijde van Stedin worden begroot op: - griffierecht € 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.405,00.

De kosten aan de zijde van 3M worden begroot op: - griffierecht € 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.405,00.

5.

De beslissing De voorzieningenrechter,

132

in het incident, 5.1. wijst de vordering tot tussenkomst toe, ten aanzien van de vorderingen van Filoform in de hoofdzaak, 5.2. wijst de vorderingen af, 5.3. veroordeelt Filoform in de proceskosten, aan de zijde van Stedin tot op heden begroot op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de vorderingen van 3M in de hoofdzaak, 5.5. gebiedt Stedin de overeenkomst met 3M af te sluiten en daaraan uitvoering te geven, 5.6. veroordeelt Filoform in de proceskosten, aan de zijde van 3M tot op heden begroot op € 1.405,00, 5.7. veroordeelt Filoform tot betaling van € 131,-- aan nakosten, verhoogd met € 68,-in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt, 5.8.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.9.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.P. Broeders en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2013, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier. 2083/1974

133

ECLI:NL:GHARN:2009:BI4761 InstantieGerechtshof Arnhem Datum uitspraak31-03-2009Datum publicatie 04-06-2009 Zaaknummer200.001.959 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBARN:2007:BB8431 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Aanbestedingswet, het enkele feit van de laagste prijs bewerkstelligt nog geen aannemingsovereenkomst. Binnen termijn dient een gunningsbeslissing gemaakt te worden die aan de aannemer kenbaar gemaakt dient te worden.

VindplaatsenRechtspraak.nl NJF 2009, 282 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer 200.001.959 arrest van de derde civiele kamer van 31 maart 2009 inzake de stichting, Stichting Vivare, gevestigd te Arnhem, appellante, advocaat: mr. J.P.A. Greuters, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dura Vermeer Ede B.V., ge誰ntimeerde, advocaat: mr. A.T. Bolt.

1.

Het verloop van het geding in eerste aanleg Voor de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van 29 augustus 2007 (het tussenvonnis) en 14 november 2007 (het eindvonnis) die de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna te noemen: Vivare) als gedaagde en ge誰ntimeerde (hierna te noemen: Dura Vermeer) als eiseres heeft gewezen. Een fotokopie van het eindvonnis is aan dit arrest gehecht.

2.

Het verloop van het geding in hoger beroep

2.1 Vivare heeft bij exploot van dagvaarding van 8 februari 2008 aan Dura Vermeer hoger beroep van het eindvonnis aangezegd en Dura Vermeer voor dit hof gedagvaard.

2.2 Bij die dagvaarding heeft Vivare zes grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Dura Verrneer in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar die vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van Dura Vermeer in de kosten van beide instanties met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn, indien niet binnen veertien dagen na uitspraak van het arrest aan die proceskostenveroordeling is voldaan.

2.3

Vivare heeft dienovereenkomstig mondeling van eis geconcludeerd.

134

2.4 Dura Vermeer heeft bij memorie van antwoord, vergezeld gaande van nieuwe producties, de grieven van Vivare bestreden en haar vordering gewijzigd. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis zal bekrachtigen en Vivare zal veroordelen tot betaling aan Dura Vermeer van een bedrag van â‚Ź 1.282.449,-, te vermeerderen met de rente tegen de wettelijke rentevoet vanaf 22 december 2007 tot en met 21 mei 2008 en te vermeerderen met de rente tegen de wettelijke rentevoet verhoogd met 2% vanaf 21 mei 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, onder veroordeling van Vivare in de kosten van (bedoeld zal zijn) het hoger beroep.

2.5 Partijen hebben de zaak ter terechtzitting van dit hof van 21 januari 2009 doen bepleiten, Vivare door haar advocaat en door mr. J.H.M. van Swaaij, advocaten te Arnhem, en Dura Vermeer door mr. B. van der Zijpp, advocaat te Amsterdam, zulks aan de hand van pleitnota's die aan het hof zijn overgelegd. Daarbij is door Vivare bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de eis van Dura Vermeer bij memorie van antwoord.

Voorts is door Vivare nog een productie in het geding gebracht.

2.6 Ten slotte hebben partijen de stukken van het geding aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.

3.

De vaststaande feiten

3.1 De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten weergegeven die zij als tussen partijen vaststaand heeft aangemerkt. Tegen die feitenvaststelling zijn geen grieven of bezwaren geuit, behoudens tegen de feitenvaststelling onder 2.10. Voor het overige zal het hof derhalve in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

3.2 Het hof voegt daaraan het volgende toe.

Het document "Bestek en algemene voorwaarden ten behoeve van de nieuwbouw "Tussen de lanen" te Doorwerth", opgesteld door Mecanoo Architecten B.V., versie 28 mei 2004, (hierna: het bestek) houdt in par. 00.04.01 "Aanbesteding/inschrijving" in: "Op de aanbesteding is van toepassing de U.A.R. 2001, met uitzondering van hfst. VI. (‌.) De aanbesteding vindt plaats overeenkomstig hfst. IV (meervoudig onderhands)."

Bedoelde U.A.R. 2001 is het Uniform Aanbestedingsreglement 2001, zoals vastgesteld bij besluit van 9 mei 2001 door de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, de Minister van Verkeer en Waterstaat en de Staatssecretaris van Defensie, Stc. 2001, nr. 113.

Artikel 44 van dat besluit, vormende Hoofdstuk VII. Beslechting van geschillen, bepaalt in lid 1 in dat geschillen tussen bij de aanbesteding betrokkenen, ontstaan naar aanleiding van een aanbesteding waarop deze regeling van toepassing is, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen, bedoeld in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland.

Lid 3 van artikel 44 luidt: "Degene die een geschil als bedoeld in het eerste lid later dan drie maanden na de datum van de opdracht, bedoeld in art. 25, derde lid, aanhangig maakt, is niet ontvankelijk in hetgeen hij vordert, tenzij het geschil voortvloeit uit een omstandigheid welke eerst na het verloop van die termijn is gebleken. In dit laatste geval gaat de termijn van drie maanden in op de dag dat de desbetreffende omstandigheid is gebleken."

Lid 3 van artikel 25. Opdracht van het UAR 2001 luidt: "De datum van de opdracht is die van de verzending van de mededeling, bedoeld in het tweede lid."

(De leden 1 en 2 van dat artikel zijn reeds weergegeven onder 2.1 in het bestreden eindvonnis).

Het bestek houdt in par. 01 "Voor het werk geldende voorwaarden", onderdeel 01.01.10 "Van toepassing zijnde voorwaarden" in:

135

"De in de administratieve bepalingen van de STABU Standaard 2001 genoemde Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken (UAV) zijn van toepassing voor zover daarvan hieronder niet uitdrukkelijk wordt afgeweken."

Het bestek houdt in par. 01.02.49 in: "Beslechting van geschillen Par. 49 lid 1 t/m 5 UAV vervangen door: Alle geschillen, welke ook -daaronder begrepen die, welke slechts door één der partijen als zodanig worden beschouwd- die naar aanleiding van de overeenkomst of overeenkomsten die daaruit een voortvloeisel mochten zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden voorgelegd bij de gewone rechter in Nederland."

4.

De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in deze zaak - samengevat - om het volgende.

Vivare, een woningstichting en een toegelaten instelling in de zin van art. 70 Woningwet, heeft in 2004 het 249 woningen omvattende woningbouwproject "Tussen de lanen" te Doorwerth meervoudig onderhands aanbesteed op basis van Hoofdstuk IV van het UAR 2001. Evenals andere aannemersbedrijven heeft Dura Vermeer op uitnodiging van Vivare ingeschreven op het bestek genoemd onder 3.2 hiervoor. Het project zou worden gerealiseerd in drie fases (van 94 huurwoningen (fase 1a), 77 koopwoningen (fase 1b) en 78 koopwoningen (fase 2)) met als respectievelijke "gunningsdata": 1 oktober 2004, 15 januari 2005 en 15 maart 2006. De aanbesteding heeft op 15 juli 2004 plaatsgevonden, waarbij van de vijf inschrijvers Dura Vermeer met een inschrijfsom van € 24.926.000,- (BTW verlegd) als laagste inschrijver uit de bus kwam. Die inschrijfsom was opgebouwd uit drie deelaanneemsommen als vermeld onder 2.4 in het bestreden eindvonnis. Die van de laatste fase bedroeg € 8.046.994,- excl. BTW. De besteksvoorwaarden vermelden dat bij het geven van een deelopdracht buiten de gestanddoeningstermijn (hof: 90 dagen vanaf de datum van aanbesteding) indexering volgens de BDB-index nieuwbouw plaatsvindt vanaf het einde van de gestanddoeningstermijn. Voor de fasen 1a en 1b zijn tussen partijen aannemingsovereenkomsten gesloten op respectievelijk 8/14 februari 2005 en 29 april/10 mei 2005.

Over de voor de fase 2 te betalen aanneemsom is tussen partijen in 2006 een geschil gerezen. Dura Vermeer stelde zich op het standpunt dat in verband met de vertraagde aanvang van de derde fase niet volstaan kan worden met de BDB-indexering, doch een aanneemsom van € 9.404.000,- voor die derde fase dient te gelden. Dura Vermeer achtte zich immers niet gebonden aan de deelaanneemsom voor fase 2, omdat het werk, althans dat deel, haar niet binnen de gestanddoeningstermijn schriftelijk was gegund zodat toen - evenmin als later - een aannemingsovereenkomst betreffende die fase was gesloten. Vivare meende dat Dura Vermeer wel contractueel gehouden was tot uitvoering van fase 2 en dat ter bepaling van die aanneemsom slechts volstaan hoefde te worden met de daarvoor in de aanbieding vermelde deelaanneemsom, verhoogd overeenkomstig de BDB-indexering vanaf het einde van de gestanddoeningstermijn.

Partijen hebben daarover gecorrespondeerd in de periode van 22 mei 2006 tot en met 14 juli 2006, als vervat in de producties 13 tot en met 21 bij de conclusie van antwoord.

Uiteindelijk hebben zij toen een voorlopige oplossing voor hun geschil gevonden in die vorm, dat de overeenkomst van aanneming voor fase 2 door Dura Vermeer is ondertekend onder voorbehoud van haar zijde dat zij niet gehouden is de opdracht te aanvaarden voor de prijs van € 8.297.551,- (excl. BTW), zijnde € 8.046.994,- verhoogd met de BDB-indexering, en dat het geschil niet, zoals Dura Vermeer aanvankelijk voorstelde (zie productie 19), zal worden voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland maar aan de gewone rechter. Bij inleidende dagvaarding van 14 mei 2007 heeft Dura Vermeer dit geschil bij de rechtbank aanhangig gemaakt.

4.2 Bij memorie van antwoord heeft Dura Vermeer haar eis gewijzigd, zodat deze is komen te luiden als onder 2.4 hiervoor weergegeven.

Bij pleidooi heeft Vivare bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Zij vraagt zich af of een eis die in eerste aanleg is afgewezen in hoger beroep gewijzigd kan worden in een

136

andere eis zonder dat tegen die afwijzing een grief is aangevoerd. Voorts acht zij zich door de eiswijziging benadeeld, omdat zij dan niet meer de geldvordering van Dura Vermeer in de schadestaatprocedure kan weerspreken en nu een instantie mist, waarbij meeweegt dat volgens Vivare de door Dura Vermeer aan haar geldvordering te grondslag gelegde begroting van 6 juli 2006 niet is onderbouwd.

4.3 Ingevolge art. 353, lid 1, Rv. is art. 130 Rv., dat de mogelijkheid biedt gedurende het geding de eis te wijzigen, ook in hoger beroep van toepassing, zij het dat de Hoge Raad bij arrest van 20 juni 2008, LJN-nummer BC4959, NJ 2009,21, heeft beslist dat de aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin beperkt is dat hij zijn eis in beginsel slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord.

Deze wettelijke regeling impliceert dat de wetgever heeft aanvaard dat het debat over de eerst in hoger beroep gewijzigde eis een instantie minder kent. Dat neemt niet weg dat de wederpartij van de partij die bij memorie van antwoord haar eis wijzigt met inachtneming van art. 19 Rv. in deze instantie alsnog behoorlijk in de gelegenheid moet worden gesteld haar standpunt omtrent die gewijzigde eis naar voren te brengen en zich over de daaraan ten grondslag gelegde bescheiden uit te laten. Die gelegenheid heeft Vivare bij pleidooi in hoger beroep gehad.

De vraag of het grievenstelsel, voor het geval dat een in eerste aanleg afgewezen vordering in hoger beroep wordt gewijzigd in een andere eis, vereist dat een grief tegen de afwijzing van de eis door de eerste rechter wordt gericht, kan niet leiden tot de afwijzing van de eiswijziging, aangezien voor een toetsing van de vermeerderde of veranderde eis buiten de maatstaf van de goede procesorde in de in zoverre uitputtende regeling van art. 130 Rv. geen plaats is (vgl. HR 17 februari 1978, NJ 1978,297).

Bovendien kan die vraag niet anders dan ontkennend worden beantwoord, nu volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd, dat wil zeggen dat in hoger beroep op de daar voorliggende eis een ander dictum dan in eerste aanleg gegeven dient te worden. Nu Dura Vermeer in hoger beroep haar oorspronkelijke - en afgewezen - schadestaatvordering heeft vervangen door een vordering tot betaling van een geldsom, behoefde zij niet te betogen dat die schadestaatvordering ten onrechte was afgewezen.

Het bezwaar van Vivare tegen de wijziging van eis is derhalve ongegrond, zodat het hof op de gewijzigde vordering recht zal doen.

4.4 Met grief I werpt Vivare, eerst in hoger beroep, het verweer op dat Dura Vermeer vanwege het ongebruikt voorbij laten gaan van de termijn van drie maanden van artikel 44, lid 3, van het UAR 2001 in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard dient te worden.

4.5 Ambtshalve dient het hof te onderzoeken of het hierbij om een exceptie gaat die Vivare, op straffe van verval, had moeten aanvoeren v贸贸r of bij haar conclusie van antwoord.

Dat is niet het geval. Het gaat hierbij niet om een verweer dat ertoe strekt dat de rechter op grond van een regel van processuele aard niet aan de beoordeling van de rechtsbetrekking van partijen zal toekomen. Het gaat immers om de vraag of een regel, die door verwijzing is opgenomen in het bestek waarop Dura Vermeer bij de door Vivare gehouden aanbesteding heeft ingeschreven, tussen partijen toepassing dient te vinden en derhalve om een materieelrechtelijk verweer.

Van een gedekt verweer, zoals Dura Vermeer bij pleidooi heeft aangevoerd, is evenmin sprake, nu Vivare nimmer heeft erkend dat de onder 4.4. bedoelde termijn tussen partijen niet van toepassing is.

4.6 Volgens Dura Vermeer is die vervaltermijn in dit geval niet van toepassing, omdat het hier niet om een aanbestedingsgeschil als bedoeld in art. 44, lid 1, van het UAR 2001 gaat maar om een geschil dat valt onder de reikwijdte van par. 01.02.49 van het bestek.

Zij merkt op dat de Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989 voor de uitvoering van werken, waarvan in par. 01.02.49 sprake is, geen termijnbepaling voor het aanhangig maken van een geschil kent.

137

4.7 Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

4.7.1 Vivare heeft, door aan te besteden op basis van de voorwaarden van het bestek, en Dura Vermeer heeft, door zonder voorbehoud dienaangaande - daarvan is immers niets gesteld of gebleken - op het bestek in te schrijven, als voor ieder van hen bindend de in het bestek vervatte regels voor geschillenbeslechting aanvaard.

4.7.2 Of in casu de regel van art. 44, lid 3, UAR toepassing dient te vinden dan wel de regeling van de UAV 1989, voor zover daarvan niet is afgeweken in par. 01.02.49, in welk geval de daar gegeven regeling zou moeten worden toegepast, is een kwestie van uitleg van het bestek. Nu niet door enige partij gesteld dan wel gebleken is dat voor de uitleg van het bestek rekening moet worden gehouden met niet in de tekst van het bestek uitgedrukte verklaringen of gedragingen van enige partij en het bestek, wat betreft de bepalingen omtrent de aanbesteding kennelijk bestemd was om te gelden tussen de aanbesteder en alle inschrijvers en, wat betreft de in par. 01.01.10 bedoelde UAV 1989, telkens tussen de aanbesteder en de aannemer aan wie de opdracht zou worden gegeven, dient dat bestek naar objectieve maatstaven te worden uitgelegd.

Daarbij dient niet alleen gelet te worden op de bewoordingen van de afzonderlijke besteksbepalingen, maar ook op het mede uit de indeling blijkende stelsel van het bestek.

4.7.3 In het algemeen kan gezegd worden dat aanbestedingsgeschillen betrekking hebben op de fase van totstandkoming van de aannemingsovereenkomst, zodat tussen aanbesteder en aannemer geen sprake meer is van een aanbestedingsgeschil zodra de aannemingsovereenkomst tussen hen beiden is gesloten. Bij na die sluiting tussen de opdrachtgever en de aannemer gerezen geschillen gaat het om uitvoeringsgeschillen.

Gesteld noch gebleken is dat de opsteller van het bestek bij de bepalingen omtrent de geschillenregeling(en) iets anders voor ogen heeft gestaan, zodat krachtens het bestek voor aanbestedingsgeschillen de geschillenregeling van het UAR 2001 geldt en voor uitvoeringsgeschillen de geschillenregeling van de UAV 1989, voor zover daarvan niet is afgeweken in besteksbepaling 01.02.49, in welk geval de daar gegeven bepalingen gelden. Laatstgenoemde besteksbepaling kent geen verval- of verjaringstermijn voor het aanhangig maken van een geschil en onbetwist kennen ook de UAV 1989 voor dit geval niet zo'n verval- of verjaringstermijn.

4.7.4 Beslissend is dus of, binnen het kader van de besteksbepalingen, in onderlinge samenhang bezien, het geschil moet worden begrepen als een aanbestedingsgeschil dan wel een uitvoeringsgeschil.

4.7.5 Mede in het licht van de omstandigheden dat volgens par. 00.01.10 van het bestek het werk de bouw van 249 woningen in drie fasen betreft, het bestek in par.

00.04.90 meer dan één gunningscriterium kent, de gunning zou geschieden onder voorbehoud van het onherroepelijk worden van de bouwvergunning - die toen nog afhing van een beslissing van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State over het bestemmingsplan - en het bestek onder 00.04.90 bepaalt dat de gunning zal plaatsvinden in drie deelopdrachten, kan slechts geconcludeerd worden dat het enkele feit van de laagste inschrijving nog niet bewerkstelligde dat de aannemingsovereenkomst was gesloten. Er diende nog een gunningsbeslissing te volgen, waarmee Vivare het aanbod van Dura Vermeer zou aanvaarden. Omdat het aan te besteden werk de - niet in voor afzonderlijke inschrijving geopende kavels verdeelde - bouw van 249 woningen betreft, het totaalbedrag van de deelinschrijfsommen één van de gunningscriteria is en verder slechts als criteria gelden: de mate waarin de (open) begroting van de (laagste) inschrijver aan het bestek voldoet en de bouwtijden per deelopdracht, moet het bestek aldus begrepen worden dat er slechts sprake is van één gunningsbeslissing. Een andere uitleg waarbij telkens per deelopdracht zou worden gegund, verdraagt zich niet met dat eerste criterium.

Bovendien voorziet het bestek in par. 00.04.90 in de mogelijkheid dat deelopdrachten eerst buiten de gestanddoeningstermijn zullen worden verleend, in welk geval de overeengekomen prijs volgens de daar vermelde index aangepast zal worden. Ook dat wijst erop dat er volgens het bestek slechts één gunningsbeslissing voor het gehele, drie fasen omvattende werk is, waarmee de prijs voor het gehele werk is bepaald .

138

Aan deze uitleg kan niet afdoen dat in de Nota van wijzigingen en inlichtingen (productie 2 bij conclusie van antwoord) wordt gesproken van drie "gunningsdata", nu daarmee kennelijk slechts de start van de uitvoering van elk van de drie fasen is bedoeld. Het betreft hier het antwoord op de vraag of duidelijkheid gegeven kan worden over de totale bouwtijd en de start van de verschillende fasen.

Geen van partijen heeft feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing omtrent de uitleg van het bestek zouden kunnen leiden.

Het hof verenigt zich dan ook met de uitleg van het bestek die de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.8 heeft gegeven.

4.7.7 Die gunningsbeslissing diende binnen de gestanddoeningstermijn te worden gegeven en aan de inschrijver wiens aanbieding werd aanvaard, kenbaar te worden gemaakt. Zonder die wilsverklaring van de aanbesteder kan geen aannemingsovereenkomst betreffende het gehele werk tot stand zijn gekomen. Hierover zijn partijen het eens.

4.7.8 Oneens zijn zij het over de vraag of Vivare tijdig die gunningsbeslissing aan Dura Vermeer heeft kenbaar gemaakt, hetgeen volgens Dura Vermeer alleen schriftelijk kon geschieden. Volgens grief III van Vivare is dat laatste niet vereist.

4.7.9 Of artikel 25, lid 2, UAR 2001 de strekking heeft, dat een mondelinge mededeling van de aanvaarding van het aanbod van de inschrijver geen overeenkomst tot stand brengt, is een kwestie van uitleg van die bepaling. Nu het een door de centrale overheid gegeven regel voor aanbestedingen betreft, waarvan gesteld noch gebleken is dat partijen of één van hen bij het opstellen daarvan betrokken is geweest, en die regel kennelijk gegeven is om in meer dan één aanbesteding en ten opzichte van méér dan één inschrijver toepassing te vinden, is ook hier een objectieve uitleg geboden.

De tekst van de regel biedt geen aanknopingspunt voor de gedachte dat de daarin bedoelde schriftelijke mededeling een onmisbaar totstandkomingsvereiste voor de opdracht zou zijn. Niet valt in te zien dat deze door de aanbesteder op de aanbesteding van toepassing verklaarde regel zou kunnen bewerkstelligen dat een ingevolge die aanbesteding doch slechts mondeling gegeven opdracht aan de aannemer en de dienovereenkomstige mondelinge aanvaarding daarvan door de aannemer niet leidt tot een geldige en bindende overeenkomst tussen opdrachtgever en aannemer. De eisen van gelijke behandeling en transparantie bij een aanbesteding gaan niet zover dat daardoor een volgens art. 6:217 juncto 7:750 BW geldig tot stand gekomen aannemingsovereenkomst, niettemin geen gelding zou hebben. Dit sluit aan bij rechtspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals onder meer blijkende uit RvA 1 maart 1984, nr. 10.902, TvA 1984/5, blz. 138, waarin werd beslist dat de dienovereenkomstige bepaling van het UAR 1972 slechts een bewijsregeling is. Partijen hebben ook geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitleg zouden nopen.

Grief III slaagt derhalve.

4.7.10 Vivare heeft steeds het standpunt ingenomen dat zij de gunningsbeslissing binnen de gestanddoeningstermijn aan Dura Vermeer heeft medegedeeld. Dit sluit in, dat aldus voor het gehele werk, alle drie de fasen omvattend, een aannemingsovereenkomst is tot stand gekomen.

Dit brengt, in het licht van het hiervoor overwogene, met zich dat zij niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat het in dit geval gaat om een aanbestedingsgeschil, hetgeen bij een geschil tussen aanbesteder en aannemer, zoals hier, immers vereist dat er geen aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen. Dit laatste heeft Vivare nimmer gesteld.

4.7.11 Het hof volgt Vivare derhalve niet in haar niet-ontvankelijkheidsverweer, gebaseerd op de toepasselijkheid in dezen van art. 44, lid 1, van het UAR 2001. Grief I faalt derhalve.

4.8 Uit het onder 4.7.8 en 4.7.9 overwogene volgt dat de rechtbank de vordering van tot verklaring voor recht niet had kunnen toewijzen op grond van het ontbreken van een schriftelijke mededeling van de gunning van het werk aan Dura Vermeer.

De gevorderde verklaring voor recht houdt in, dat het aanbod van Dura Vermeer van 15 juli 2004 voor zover betrekking hebbende op fase 2, is komen te vervallen door het

139

verstrijken van de gestanddoeningstermijn. Aan die vordering heeft Dura Vermeer niet alleen ten grondslag gelegd dat geen schriftelijke mededeling van de gunning is gedaan, maar in hoger beroep ook dat Vivare fase 2 niet mondeling binnen de gestanddoeningstermijn aan Dura Vermeer heeft gegund. Daartegen heeft Vivare zich verweerd met de stelling dat zij de gunningsbeslissing betreffende het gehele werk, drie fasen omvattende, mondeling in een telefoongesprek aan Dura Vermeer bij monde van de heer [persoon A] (Vivare) aan de heer [persoon B] (Dura Vermeer) heeft meegedeeld en dat die gunning voorts blijkt uit de uitnodiging aan en de deelneming van Dura Vermeer aan het eerste bouwvoorbereidingsoverleg op 20 augustus 2004.

4.9 Uit de hoofdregel van art. 150 Rv. volgt in beginsel dat de bewijslast met betrekking tot de stelling dat Vivare het aanbod van Dura Vermeer inzake fase 2 niet binnen de gestanddoeningstermijn heeft aanvaard en daarvan mededeling heeft gedaan, op de eisende partij, in casu Dura Vermeer rust. In casu geldt tussen partijen echter als bewijsregeling de bepaling van art. 25, lid 2, UAR 2001, die inhoudt dat de opdracht door de aanbesteder door middel van een schriftelijke opdracht geschiedt.

Nu Vivare zich niet aan die overeengekomen, zij het voor het bestaan van de opdracht niet essenti猫le bewijsregel heeft gehouden, dient de bewijslast van de opdracht op haar te rusten.

4.10 Namens Dura Vermeer is bij de comparitie van partijen van 29 oktober 2007 verklaard dat zij in juli 2004 telefonisch is uitgenodigd voor het bouwvoorbereidingsoverleg. Uit de niet betwiste inhoud van het verslag van dat overleg (productie 7 bij conclusie van antwoord) blijkt dat Dura Vermeer als enige van de inschrijvers die bijeenkomst heeft bijgewoond.

Hieruit moet worden afgeleid dat Vivare v贸贸r die bijeenkomst en dus binnen de gestanddoeningstermijn Dura Vermeer heeft medegedeeld dat zij had besloten de opdracht voor het gehele werk aan Dura Vermeer te gunnen.

Dat vindt nog verdere steun in de vermelding in dat verslag onder 12 dat Dura Vermeer zal nagaan of zij de kopersbegeleiding geheel zal kunnen verzorgen, zonder dat daar of elders in dat verslag een uitzondering voor fase 2 wordt gemaakt, tezamen met de brief van Dura Vermeer aan Vivare van 4 oktober 2004 (productie 9 bij de conclusie van antwoord) waarbij Dura Vermeer aanbiedt de woonwensenbegeleiding voor het gehele project van 249 koop- en huurwoningen te verzorgen. Dat aanbod valt immers moeilijk te begrijpen, indien haar niet het gehele project zou zijn gegund.

Ten slotte spreekt ook voor deze stelling van Vivare dat Dura Vermeer bij brief van 10 maart 2006 (productie 12 bij conclusie van antwoord) op verzoek van Vivare de volgens de BDB-indexering aangepaste aanneemsom voor fase 2 heeft opgegeven, waarbij zij weliswaar te kennen gaf bepaalde meerkosten in rekening te willen brengen maar niet het standpunt innam met betrekking tot fase 2 niet gebonden te zijn.

Daarom moet, behoudens tegenbewijs, als bewezen worden beschouwd dat Vivare de opdracht voor het gehele werk, alle drie de fasen omvattende, mondeling binnen de gestanddoeningstermijn aan Dura Vermeer heeft verleend.

4.10 In de verwijzing in de memorie van antwoord naar het gestelde in eerste aanleg in samenhang met het daar door Dura Vermeer gedane bewijsaanbod, leest het hof een genoegzaam aanbod van tegenbewijs door middel van getuigen.

Het hof zal Dura Vermeer daartoe toe laten.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: laat Dura Vermeer toe tot tegenbewijs door middel van getuigen tegen hetgeen onder 4.9, slotzin, als bewezen is beschouwd, bepaalt dat het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer commissaris benoemde lid van dit hof mr. J.J. Makkink, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2/4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip,

140

bepaalt dat partijen het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, hun advocaten en de getuigen zullen op de rol van 14 april 2009, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer partijen ontbreekt) door de raadsheer commissaris zullen worden vastgesteld, bepaalt dat partijen overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffie van het hof zullen opgeven, houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Makkink, P.H. van Ginkel en M.A.M.C. van den Berg en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2009.

141

ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0879 InstantieGerechtshof 's-HertogenboschDatum uitspraak05-02-2013Datum publicatie 0602-2013 ZaaknummerHD 200.114.514/01 KG RechtsgebiedenCiviel recht Omgevingsrecht Bijzondere kenmerkenHoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Aanbesteding.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.114.514/01 arrest van 5 februari 2013 in de zaak van [X.] Wegenbouw B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. J.H. Welling te Heerlen, tegen de Gemeente Kerkrade, zetelend te Kerkrade, geïntimeerde, advocaat: dr.mr. R.J.P. Schobben te Heerlen, op het bij exploot van dagvaarding van 27 september 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg (Maastricht) in kort geding gewezen vonnis van 3 september 2012 tussen appellante – [appellante] – als eiseres en geïntimeerde – de Gemeente – als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 173387/KG ZA 12-313) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep Bij de appeldagvaarding heeft [appellante] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernieti-ging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen, strekken-de tot het geven van een bevel om nader te omschrijven aanbesteding alsnog te gunnen aan [appel-lante], subsidiair tot het toewijzen van haar oorspronkelijke vorderingen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. Bij memorie van grieven heeft [appellante] dienovereenkomstig ge-concludeerd van eis.

Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de grieven bestreden.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.

4. De beoordeling 4.1. Met de - in algemene bewoordingen gestelde - grieven wordt het gehele geschil aan het hof ter beoordeling voorgelegd.

142

Dit geschil heeft betrekking op aanbesteding van onderhoud van bestratingen; [appellante] heeft in het verleden (ook het recente verleden) naar tevredenheid dergelijk werk voor de Gemeente uitge-voerd. De onderhavige opdracht is echter niet aan haar gegund.

4.2. Op dinsdag 14 februari 2012 heeft de Gemeente een onderhandse aanbesteding "in de markt gezet"; op basis van het bestek en de begeleidende brief werden de geĂŻnteresseerden tot don-derdag 16 februari 2012 in de gelegenheid gesteld vragen te stellen. Feitelijk heeft de Gemeente echter - naar zij onweersproken stelt in haar pleitnota van 27 augustus 2012, blad 2 - de gegadigden een termijn gesteld tot en met vrijdag 24 februari 2012 om 16:00 uur voor het stellen van vragen c.q. het verkrijgen van inlichtingen. [appellante] is gevestigd in [vestigingsplaats], Zuid Limburg; Kerkrade is eveneens gesitueerd in Zuid Limburg.

In 2012 ving de carnavalsperiode aan op zaterdag 18 februari en eindigde deze op dinsdag 21 fe-bruari 2012; Aswoensdag viel op 22 februari 2012; algemeen bekend is dat in Zuid-Limburg, waar beide partijen zijn gevestigd c.q. zetelen, veelvuldig die gehele week vrij wordt genomen.

De aanbesteding zou worden gehouden op donderdag 1 maart 2012.

4.3. Art. 0.04 lid 2 onder IV van het bestek vermeldt bij de geschiktheidseisen met betrek-king tot de technische bekwaamheid en organisatorische criteria: U dient in het bezit te zijn van een kwaliteitssysteemcertificaat op basis van de norm ISO 9001 "Kwaliteitsmanagementsystemen - Eisen", dat betrekking heeft op de aard van het werk [‌].

4.4. [appellante] beschikte niet over zo'n certificaat en heeft dit niet meegezonden. Op 10 april 2012 heeft de Gemeente [appellante] aangeschreven tot het overleggen van een ISO 9001-certificaat; [appellante] reageerde bij brief van 16 april 2012, zonder een certificaat over te leggen; hij beschikte daarover niet.

4.5. Voorheen stelde de Gemeente een dergelijke eis niet. De Gemeente stelt te zijn overge-gaan tot het stellen van deze eis, aangezien zij van de afhandeling van klachten in verband met uit-gevoerd werk af wilde; zij wilde dat geheel aan de uitvoerders van het werk overlaten, maar wilde dan wel dat voldoende zeker was dat die bedrijven beschikten over een goed klachtenafhandelingsys-teem.

4.6. De Gemeente heeft niet uitdrukkelijk vooraf aan de gegadigden kenbaar gemaakt dat, in afwijking van de gebruiken voorheen, een ISO-9001 certificering werd verlangd.

4.7. De aanbesteding zou plaats vinden op 1 maart 2012; de inschrijvingen dienden binnen te zijn voor 10:00 uur.

Uit een brief van de Gemeente van 31 mei 2012 blijkt dat de Gemeente op vrijdag 9 maart 2012 om 13:00 uur de enveloppen met de inschrijvingen heeft opengemaakt.

De laagste inschrijver had geen volledige inschrijving ingediend. Nummers 2 en 3, waaronder [appel-lante], voldeden niet aan de geschiktheidseisen. Het werk is gegund aan nummer 4; [Y.] Infra. Op 13 juni 2012 heeft [appellante] daartegen bezwaar gemaakt. Er heeft overleg plaatsgevonden; dat heeft niet tot overeenstemming geleid.

Bij brief van 17 juli 2012 heeft de Gemeente [appellante] een ter-mijn van vijf werkdagen gesteld voor het aanhangig maken van een eventuele rechtszaak. Die termijn is nader verlengd tot 1 augustus 2012. Op 31 juli 2012 heeft [appellante] haar dagvaarding in kort geding doen uitbrengen.

4.8. De behandeling van het kort geding vond plaats op 27 augustus 2012. Bij vonnis van 3 september 2012 wees de voorzieningenrechter het door [appellante] gevorderde af. Partijen hebben in hoger beroep voortvarend geprocedeerd: de appeldagvaarding dateert van 27 september 2012, de memorie van grieven van 16 oktober 2012; de memorie van antwoord van 13 november 2012. Ge-fourneerd is op 11 december 2012.

Het gaat om onderhoud van bestratingen voor de periode 2012-2013. Deze periode is nog niet ver-streken; in zoverre kan [appellante] nog belang hebben bij een voorziening.

4.9. In de appeldagvaarding sub 16, tweede bolletje, schrijft [appellante] dat zij zolang de aanbestedingsprocedure liep, tot op de dag waarop de appeldagvaarding werd uitgebracht, voor de Gemeente bestratingswerkzaamheden uitvoert, vergelijkbaar met de aanbestede werkzaamheden. In de memorie van antwoord sub 10 wordt dit impliciet

143

erkend, en merkt de Gemeente op dat dit in feite een uitvloeisel is van een eerdere aanbesteding, waarbij de werkzaamheden (naar het hof be-grijpt: wat betreft klachtenafhandeling en communicatie met betrokkenen) nog op de "oude" wijze worden uitgevoerd.

Wat hiervan zij: het hof begrijpt dat het onderhoudswerk binnen de Gemeente feitelijk nog steeds door [appellante] wordt uitgevoerd. Ook dat gegeven impliceert dat [appellante] nog steeds belang heeft bij een uitspraak.

4.10. [appellante] heeft twee algemeen omschreven grieven geformuleerd. In randnummers 16 tot en met 24 heeft [appellante] haar bezwaren tegen het vonnis en tegen de handelwijze van de Gemeente geformuleerd. Daarin stelt [appellante], welbeschouwd (en in een andere volgorde dan door haar naar voren gebracht) de volgende kwesties aan de orde: a) ten onrechte heeft de Gemeente als eis ISO-certificering opgenomen b) ten onrechte heeft de Gemeente niet uitgelegd waarom deze nieuwe eis werd gesteld c) ten onrechte heeft de Gemeente niet expliciet bekend gemaakt dat thans, anders dan voorheen, deze eis werd gesteld d) gelet op de voorgeschiedenis behoefde [appellante] op deze nieuwe eis niet bedacht te zijn e) de Gemeente heeft veel te korte termijnen in acht genomen door, terwijl de plannen daartoe reeds dateerden van het najaar 2011, te bepalen dat de stukken uiterlijk op 1 maart 2012 bin-nen dienden te zijn, terwijl de Gemeente wist dat in verband met Carnaval het bedrijf van [ap-pellante] gesloten was.

4.11. Wat de ISO-certificering als zodanig betreft: [appellante] beschouwt deze als disproportioneel, gelet op het eenvoudige karakter van de werk-zaamheden. De Gemeente bestrijdt dit.

4.12. De vraag of de Gemeente terecht een dergelijke eis heeft gesteld en of deze niet dis-proportioneel was in relatie tot de uit te voeren werkzaamheden, kan in het kader van een kort ge-ding noodzakelijkerwijze slechts vrij marginaal worden beoordeeld. Aan de Gemeente komt een be-paalde mate van beleidsvrijheid toe bij het stellen van dergelijke eisen. [appellante] betitelt het werk als van vrij eenvoudige aard, en op het eerste gezicht lijkt dat een juiste inschatting. De overlast die daarmee echter naar zijn aard gepaard kan gaan, de belangen van omwonenden en andere betrok-kenen, en de potentiĂŤle schade, kunnen onder omstandigheden aanzienlijk zijn en stellen dus eisen aan planning, het onderhouden van contact met alle betrokkenen, het inspelen op gewijzigde situa-ties en het reageren op vragen en klachten welke wel eens gecompliceerder kunnen zijn dan bij een klus welke uit technisch oogpunt veel complexer is.

Tegen die achtergrond kan, in het kader van een afweging in kort geding, niet gezegd worden dat de Gemeente hiermee een disproportionele eis heeft gesteld.

Daarbij komt, dat deze eis wordt gesteld aan alle inschrijvers, die daarmee dus gelijkelijk worden behandeld. Andere inschrijvers hebben er blijkbaar wel voor gekozen een dergelijke certificering aan te vragen.

4.13. Voor het verwijt dat de Gemeente (aanvankelijk) niet heeft uitgelegd waarom zij deze eis stelde, geldt dat als [appellante] daar benieuwd naar was, zij daarom had kunnen vragen. [appel-lante] suggereert - zie randnummer 21 van de appeldagvaarding - dat de Gemeente ter gelegenheid van het kort geding een "gelegenheidsargument" heeft bedacht, hetgeen impliceert dat in werkelijk-heid bij de gemeente een andere bedoeling heeft voorgezeten. Daaromtrent is evenwel niets geble-ken, noch zelfs gesteld.

Overigens is onjuist dat een aanbestedende dienst ten aanzien van alle eisen vooraf zou moeten verantwoorden waarom een bepaalde eis wordt gesteld.

4.14. [appellante] verwijt de Gemeente dat deze niet expliciet bekend heeft gemaakt dat in afwijking van de gebruiken voorheen thans een ISO-certificering zou worden vereist en stelt dat zij ([appellante]) mede daarom op deze nieuwe eis niet bedacht heeft behoeven te zijn.

Het moge zo zijn dat uit een oogpunt van maatschappelijke beleefdheidsvormen het onder omstan-digheden gewenst kan zijn uitdrukkelijk ruchtbaarheid te geven aan een bepaalde beleidswijziging, doch dit kan [appellante] niet baten. Op haar zelf rustte de

144

plicht om niet op de automatische piloot in te schrijven, doch elke keer kritisch de aanbestedingsstukken door te lezen. De bewuste eis is ook niet verhuld opgenomen, doch is duidelijk kenbaar.

4.15. Wat de door de Gemeente gehanteerde termijnen betreft: 4.16. Het verwijt van [appellante] valt, als het hof het goed ziet, in twee delen uiteen.

- Ten eerste waren de termijnen in hun algemeenheid reeds erg kort.

- Ten tweede viel de Carnavalsvakantie precies in die periode. In de Carnavalsweek was het be-drijf van [appellante] - naar de Gemeente wist of kon weten - gesloten, net als veel andere be-drijven in Zuid Limburg.

4.17. In verband met dit verwijt merkt het hof in de eerste plaats op, dat de door [appellan-te] aangevoerde omstandigheden andere inschrijvers niet heeft verhinderd (geldige) inschrijvingen te doen.

Voorts mogen de termijnen in hun algemeenheid weliswaar als tamelijk kort worden gekenschetst, maar mede in aanmerking genomen de betrekkelijke eenvoud van het werk is onvoldoende toege-licht dat die termijnen zo kort zouden zijn geweest dat de Gemeente er in redelijkheid niet toe had kunnen komen dergelijke korte termijnen aan te houden.

Ten slotte heeft voor de carnavalsperiode te gelden, dat zelfs indien als uitgangspunt zou worden gehanteerd dat in Zuid Limburg zó gebruikelijk is dat gedurende de carnavalsmaandag en -dinsdag (ofschoon geen erkende feestdagen zijnde) de meeste bedrijven zijn gesloten zodat een redelijk handelende overheid daarmee rekening zou dienen te houden, zulks niet zou gelden voor de rest van die week, hoezeer ook (zie hierboven) algemeen bekend is dat mensen vaak die hele week vrijaf nemen. Het behoorde tot de eigen verantwoordelijkheid van [appellante] om haar bedrijfsvoering aldus in te richten, dat zij in elk geval vanaf Aswoensdag kennis kon nemen van voor haar bedrijf cruciale post. Als zij dat pas na het weekeinde daarop deed, kwam dat voor haar eigen rekening en risico.

4.18. Bij dit alles geldt bovendien het navolgende.

4.19. Door [appellante] is niet gesteld, en ook is niet gebleken, dat - gegeven dat de Gemeente de onderhavige eis mocht stellen - indien de Gemeente wèl had uitgelegd waarom zij deze eis stelde, indien de Gemeente vooraf expliciet bekend had gemaakt dat zij anders dan voorheen als eis ging stellen dat de inschrijver over een ISO-certificering beschikte, en (al dan niet rekening hou-dende met Carnaval) langere termijnen had gehanteerd, zij - [appellante] - wel in de gelegenheid was geweest tijdig een ISOcertificaat over te leggen resp. er binnen de resterende tijd in geslaagd zou zijn geweest zich van een ISO-certificering te voorzien.

Kortom, ook als enkele van de verwijten van [appellante] aan het adres van de Gemeente [met na-me de verwijten sub b) tot en met e)] gegrond zouden zijn geweest, leidt dat nog niet tot toewijzing van haar vorderingen.

4.20. Gelet op het vorenoverwogene komt het hof tot dezelfde conclusie als de voorzieningen-rechter, namelijk dat de vorderingen van [appellante] afgewezen moeten worden. Dit geldt zowel voor de oorspronkelijke (thans subsidiaire) vorderingen als voor de in hoger beroep toegevoegde primaire vordering. Beide grieven falen en het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroor-deeld.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep; veroordeelt appellante in de kosten van het geding, aan de zijde van geïntimeerde tot heden begroot op € 666,-- aan vast recht en € 894,-- voor salaris advocaat; verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en J.Th. Begheyn, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2013.

145

ECLI:NL:HR:2012:BW9233 InstantieHoge Raad Datum uitspraak07-12-2012Datum publicatie 07-12-2012 Zaaknummer11/02844 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BW9233 In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ0942, Bekrachtiging/bevestiging RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Europese openbare aanbestedingsprocedure. Rechtmatigheid uitsluiting van inschrijving wegens door OPTA geconstateerde overtreding nadat gunningsbeslissing was meegedeeld.

Fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, gelijke behandeling inschrijvers, transparantiebeginsel. Duidelijke en ondubbelzinnige kenbaarheid gunningscriteria en uitsluitingsgronden in aanbestedingsdocumenten (HvJEU 24 januari 2008, LJN BC5729, NJ 2008/307). Dwingend voorgeschreven uitsluitingsgronden, art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG. Art. 4 en 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira); onvoldoende gemotiveerde gunningsbeslissing; latere aanvulling van de relevante redenen voor de gunningsbeslissing in beginsel niet mogelijk; uitzondering wegens bijzondere redenen of omstandigheden.

VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2013, 154 met annotatie door M.R. Mok RvdW 2013, 3 NJB 2013, 15 BR 2013, 48 met annotatie door M.A. de Jong Uitspraak 7 december 2012 Eerste Kamer 11/02844 TT/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES), zetelende te 's-Gravenhage, EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, 2. TELE2 NEDERLAND B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa, tegen KPN B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat, Tele2 en KPN.

146

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 380595/KG ZA 10-1432 van de voorzieningenrechter te 'sGravenhage van 11 januari 2011; b. het arrest in de zaak 200.081.171/01 en 200.081.345/01 van het gerechtshof te 'sGravenhage van 12 april 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tele2 heeft een incidentele conclusie tot voeging genomen. De Staat en KPN hebben in dit incident tot voeging geconcludeerd tot referte.

Ter rolzitting van 16 september 2011 is Tele2 toegelaten als procespartij aan de zijde van de Staat.

KPN heeft voorts geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Tele2 en KPN toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping.

Bij afzonderlijke brieven van 29 juni 2012 hebben de advocaten van de Staat en Tele2 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: het Ministerie) heeft in 2010 een Europese openbare aanbestedingsprocedure (hierna ook: de aanbesteding) in gang gezet onder de naam "Overheidstelecom 2010, Cluster Vast" (hierna ook: OT2010, of de opdracht). De opdracht betrof overeenkomsten voor telefoniediensten over het vaste net van de deelnemende overheden. Zij had grotendeels betrekking op de gereguleerde zakelijke markt. Als gunningscriterium werd gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. Op de aanbesteding was het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten 2005 (Stcrt. 2005, 408, hierna ook: Bao) van toepassing. (ii) Het Beschrijvend Document vermeldde, voor zover hier van belang: "4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING 4.1 Algemeen De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd. De mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die van invloed is op de scope van de OT-2010 Aanbestedingen.

Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).

4.2 Toekomstige ontwikkelingen Zoals bekend stelt de OPTA regelmatig nieuwe regelingen vast onder andere om de mededinging op de telecommunicatiediensten en een goede kwaliteit van telecommunicatiedienstverlening te blijven waarborgen. Door het continue toezicht van de OPTA, kunnen regelingen ook tijdens de looptijd van de OT2010-Overeenkomsten ge誰ntroduceerd worden. Als een regeling van kracht wordt die van toepassing is op de diensten die onderdeel zijn van de Overeenkomst, dient de Opdrachtnemer deze regelingen toe te passen op haar diensten voor zover deze verplichtend zijn, of dient de Opdrachtnemer in voorkomende gevallen andere Aanbieders in staat te stellen haar

147

diensten zodanig aan te passen dat deze andere Aanbieders deze diensten in lijn met de nieuwe regelingen kan aanbieden."

En voorts: "8. SELECTIE EN GUNNING 8.1 Inleiding De tijdig ontvangen Inschrijvingen worden eerst beoordeeld op een aantal selectiecriteria. De selectiecriteria bestaan uit vormvereisten, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Deze zijn in dit hoofdstuk beschreven. In paragraaf 8.2.1, 8.2.2 en 8.3.2 staan de eisen beschreven waaraan een Inschrijver in ieder geval moet voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen. Het risico van ontbreken van Informatie of antwoorden berust bij de Inschrijver. Dit betekent dat Inschrijvers die in de selectiefase niet voldoen aan één of meer van deze minimum eisen of selectiecriteria, niet verder beoordeeld worden en de Inschrijving voor de rest van de procedure ter zijde wordt gelegd." (iii) KPN en Tele2 waren 'zittende leveranciers' op basis van raamovereenkomsten gesloten in het kader van OT2006, de voorganger van OT2010. (iv) In het Besluit marktanalyse vaste telefonie 2008 (hierna: het VT-besluit) is aan KPN specifiek voor 'WLR' (Wholesale Line Rental) een non-discriminatieverplichting opgelegd.

Deze verplichting houdt in dat KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden moet toepassen als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen. Deze nondiscriminatieverplichting heeft onder meer betrekking op het proces van informatieverstrekking. In het VT-besluit is het proces van informatieverstrekking geformuleerd als de gelijke behandeling van interne en externe afnemers met betrekking tot tijdige bekendmaking van (wijzigingen in) tarieven, waaronder begrepen eenmalige tarieven, actietarieven en kortingen, en alle voorwaarden, waaronder begrepen locaties waar de dienst beschikbaar is, dienstbeschrijving, order- en leveringsvoorwaarden. (v) Tele2 en KPN hebben op 29 juli 2010 respectievelijk 30 juli 2010 - in beide gevallen tijdig - ingeschreven op de aanbesteding. (vi) Bij brief van 27 augustus 2010 heeft het Ministerie aan KPN bericht dat het voornemens was de opdracht aan KPN te gunnen. (vii) Bij brief van 14 september 2010 heeft Tele2 aan de OPTA een verzoek om handhaving gedaan inzake een beweerde overtreding in het kader van de onderhavige aanbesteding door KPN van de verplichtingen die op KPN rustten uit hoofde van het VTbesluit. Het verzoek strekte onder meer tot het opleggen van een dwangsom ter zake van de door KPN gedane bieding die tot de voorlopige gunning heeft geleid. (viii) Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft de OPTA een overtreding geconstateerd van de aan KPN in het VT-besluit opgelegde non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking. (ix) Bij brief van 4 november 2010 heeft het Ministerie aan KPN meegedeeld dat haar inschrijving terzijde werd gelegd en dat het Ministerie voornemens was de opdracht alsnog te gunnen aan Tele2. Dit voornemen werd in de brief als volgt toegelicht: "In de Beschrijvende Documenten van de vier clusters is op verschillende plaatsen het belang benadrukt van marktwerking en gezonde concurrentie, alsmede van dienstverlening tegen marktconforme prijzen.

Bij het naleven van de besluiten van OPTA mag het ervoor gehouden worden dat de gezonde concurrentie is gewaarborgd. Omgekeerd geldt dat wij ervan moeten uitgaan dat dit niet het geval is bij schending van één of meer van de in die besluiten opgenomen verplichtingen. Daarom is in het Beschrijvend Document de eis opgenomen dat het uitdrukkelijk de plicht is van de inschrijver om aan de vigerende regelgeving te voldoen.

Deze verplichting geldt dus uitdrukkelijk naast de eveneens in het Beschrijvend Document opgenomen verplichting dat de inschrijving aan de vigerende regelgeving moet (vol)doen.

In haar besluit van 13 oktober 2010 heeft OPTA een overtreding door KPN vastgesteld van de non-discriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking die aan KPN is opgelegd uit hoofde van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie (hierna: VT-besluit). De door OPTA vastgestelde overtreding bestaat er in

148

dat KPN de tarieven en voorwaarden van een gereguleerde wholesaledienst (WLRactietarieven) voor vaste telefonie niet op gelijke wijze bekend heeft gemaakt aan interne en externe afnemers. OPTA heeft verder vastgesteld dat deze overtreding is gestart op 27 juli 2010 en is beĂŤindigd op 24 september 2010. OPTA is tot deze vaststellingen gekomen met inachtneming van de bezwaren van KPN als verwoord in haar Zienswijze op het concept-besluit van OPTA. Deze schending heeft als consequentie dat KPN niet voldoet aan de in het Beschrijvend Document opgenomen duidelijke eis dat zij uitdrukkelijk de plicht heeft om te voldoen aan de vigerende regelgeving. Het niet voldoen aan deze eis brengt met zich dat KPN niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht voor Cluster Vast, zodat wij de inschrijving van KPN op Cluster Vast terzijde dienen te leggen." (x) KPN heeft tegen het onder (viii) vermelde besluit van de OPTA bezwaar aangetekend.

Voorts heeft KPN bij de voorzitter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) een voorlopige voorziening gevraagd strekkende tot schorsing van dit besluit. Deze voorziening is geweigerd.

3.2.1 KPN vordert in dit kort geding de Staat te bevelen het besluit in te trekken om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen. Zij vordert voorts de Staat te gelasten, primair, dat de opdracht aan geen ander dan aan KPN mag worden gegund, dan wel, subsidiair, om de gunningsbeslissing aan te houden totdat onherroepelijk zal zijn beslist door de OPTA op het bezwaar, dan wel door het CBb in een door KPN in te stellen beroep tegen een onverhoopt negatieve beslissing van de OPTA. KPN heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat de beslissing van de Staat om de inschrijving van KPN alsnog terzijde te leggen en diens voornemen om de opdracht aan Tele2 te gunnen, onrechtmatig zijn jegens KPN. De door de OPTA vastgestelde overtreding van de aan KPN opgelegde nondiscriminatieverplichting ter zake van informatieverstrekking heeft geen invloed gehad op de mededinging of concurrentie in het kader van de onderhavige aanbesteding. Voorts heeft de Staat het terzijdeleggen van de inschrijving van KPN gebaseerd op een nieuwe uitsluitingsgrond, te weten het niet voldoen aan de in hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document opgenomen eis betreffende de "vigerende regelgeving". Deze grond is niet vermeld in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document, waarin de uitsluitingsgronden limitatief staan vermeld. Het beroep van de Staat op deze nieuwe uitsluitingsgrond is dus strijdig met het gesloten stelsel van het aanbestedingsrecht.

3.2.2 Tele2 heeft zich gevoegd aan de zijde van de Staat. Tele2 en de Staat hebben de vorderingen van KPN gemotiveerd bestreden.

3.3.1 De voorzieningenrechter heeft de Staat bevolen zijn besluit om de opdracht thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen, in te trekken, en heeft de overige vorderingen afgewezen. Hij was van oordeel dat KPN ten onrechte is uitgesloten van de aanbesteding.

KPN behoefde niet te begrijpen dat de eis betreffende het "voldoen aan de vigerende regelgeving", als opgenomen in paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document, door het Ministerie zou (kunnen) worden gehanteerd als uitsluitingsgrond (rov. 4.5). Dit oordeel werd als volgt toegelicht (rov. 4.4): "Vooropgesteld wordt dat onduidelijkheden in het Beschrijvend Document geheel voor rekening van de Staat komen. Bezien in de context van het gehele hoofdstuk 4 kan de in de tweede alinea van paragraaf 4.1 opgenomen eis aan de inschrijver betreffende het voldoen aan de vigerende regelgeving niet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond.

Gelet op (i) de titel van hoofdstuk 4, te weten: "Invloed veranderende wet- en regelgeving", (ii) de eerste alinea van paragraaf 4.1 en (iii) de inhoud van paragraaf 4.2, moest c.q. mocht ervan worden uitgegaan dat met "vigerende regelgeving" wordt bedoeld de regelgeving na (eventuele) wijzigingen en/of aanvullingen in de toekomst.

Aangenomen moet worden dat het betreffende hoofdstuk is opgenomen in het Beschrijvend Document teneinde de opdrachtnemer te waarschuwen voor eventuele (financieel nadelige) consequenties indien in de toekomst niet wordt voldaan aan gewijzigde/aanvullende regelgeving. Voorts is van belang dat inschrijvende partijen, op grond van de indeling van het Beschrijvend Document en de tekst van paragraaf 8.1

149

ervan, mochten aannemen dat alle toepasselijke criteria waaraan zij dienden te voldoen om voor verdere beoordeling in aanmerking te komen, ofwel de "uitsluitingsgronden", limitatief werden vermeld en besproken in paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Document.

De eis om te voldoen aan de thans vigerende regelgeving is daarin niet opgenomen.

Voorzover het Ministerie beoogde om die eis als uitsluitingsgrond toe te passen, had het op zijn weg gelegen om die uitdrukkelijk op te nemen in paragraaf 8.2, waarbij overigens in het midden wordt gelaten de vraag of het gesloten stelsel van uitsluitingsgronden daaraan in de weg zou hebben gestaan."

Het Ministerie gebruikte naar het oordeel van de voorzieningenrechter in feite een nieuwe - niet (vooraf) kenbare - uitsluitingsgrond, waartegen het aanbestedingsrecht zich verzet. Als gevolg van de handelwijze van KPN, zoals vastgesteld in het besluit van de OPTA van 13 oktober 2010, kan niet worden uitgesloten dat in een cruciale fase van de aanbesteding sprake is geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen voor de afzonderlijke (kandidaat)inschrijvers. Op basis van de onderhavige inschrijvingen kan daarom niet rechtmatig worden gegund, ook niet aan KPN. Het staat het Ministerie vrij over te gaan tot heraanbesteding van dezelfde opdracht, dan wel zijn beslissing over heraanbesteding uit te stellen totdat de OPTA of het CBb heeft beslist op het bezwaar, respectievelijk in beroep (rov. 4.5 en 4.10-4.12).

3.3.2 De Staat en Tele2 hebben van dit vonnis ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft de beide zaken gezamenlijk behandeld. Het heeft het bestreden vonnis bekrachtigd en voorts bepaald dat, indien de Staat de opdracht wil gunnen, hij dat niet aan een ander zal doen dan aan KPN. Het hof oordeelde dat de inschrijving van KPN ten onrechte terzijde is gelegd en dat het daarop berustende voornemen van de Staat om de opdracht aan Tele2 te gunnen, niet in stand kan blijven (rov. 7.5). Het overwoog daartoe met name het volgende. (a) Art. 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) brengt mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet is geoorloofd om na de in art. 6 bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing. Er is geen reden aangevoerd om niet aan dit beginsel de hand te houden (rov. 7.2). (b) Het hof zal dus slechts acht slaan op de in de brief van 4 november 2010 verwoorde redenen van de gunningsbeslissing, te weten hetgeen in de paragrafen 4.1 en 4.2 van het Beschrijvend Document is bepaald. In deze paragrafen zijn aanwijzingen te lezen dat voor aanbieders van telecommunicatiediensten regels gelden die (in breder verband) kunnen worden gewijzigd en dat deze regels zullen moeten worden toegepast door inschrijvers c.q. (toekomstige) opdrachtnemers in geval van toekomstige wet- en regelgeving. De gekozen formulering biedt geen enkel aanknopingspunt om daarin (een) verplichting(en) te lezen die, indien deze niet in acht is/zijn genomen tijdens de aanbesteding, leidt/leiden tot uitsluiting van gunning van de opdracht (terzijdelegging van de inschrijving). Het hof onderschrijft de overwegingen van de voorzieningenrechter dienaangaande in rov. 4.4 en 4.5 van zijn vonnis. Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat, nu het Beschrijvend Document geen enkele duidelijkheid geeft over de wijze waarop de aanbestedende dienst zal beoordelen of de inschrijver aan de in de paragrafen 4.1 en 4.2 opgenomen verplichtingen voldoet en de sanctie van uitsluiting (terzijdelegging) niet met zoveel woorden in het Beschrijvend Document is voorzien, KPN als inschrijver niet geacht kan worden te hebben moeten begrijpen dat deze omstandigheid (enkel) die sanctie zou (kunnen) teweegbrengen (rov. 7.3). (c) Mede in aanmerking genomen hetgeen in rov. 7.2 is vermeld, zal het hof zich niet begeven in een beschouwing over wat een in het aanbestedingsrecht passende reactie zou zijn geweest op de door de OPTA vastgestelde schending. Het standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting zou moeten volgen als uitvloeisel van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, acht het hof onjuist. Het hof laat in het midden of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden mogen worden geformuleerd, aangezien dat in de onderhavige zaak niet van belang is (rov. 7.3).

3.4.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat (het Ministerie) KPN van inschrijving op de opdracht heeft mogen uitsluiten wegens de door OPTA bij besluit van 13 oktober

150

2010 geconstateerde overtreding door KPN van de op haar rustende nondiscriminatieverplichting met betrekking tot het proces van informatieverstrekking, die voor KPN voortvloeide uit het VT-besluit. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

3.4.2 Bij de beoordeling van de hiertegen door de Staat aangevoerde klachten - bij welke beoordeling in elk geval nog belang bestaat wat betreft de proceskostenveroordeling wordt vooropgesteld dat het hof bij zijn beantwoording van de evenbedoelde vraag in het midden heeft gelaten of in een aanbestedingsbestek aanvullende uitsluitingsgronden (dat wil zeggen andere uitsluitingsgronden dan de in Richtlijn 2004/18/EG en art. 45 Bao vermelde) mogen worden geformuleerd. Ook in cassatie is daarom niet aan de orde of nieuwe uitsluitingsgronden in een aanbestedingsprocedure mogen worden toegepast, (waarop de uitspraken van HvJEU van 16 december 2008 C-213/07, Jur. 2008, p. I09999, LJN BG7816, NJ 2009/218 (Michaniki) en 19 mei 2009 C-538/07, Jur. 2009, p. I04219, LJN BI5072 (Assitur) betrekking hebben).

3.5 Het middel stelt met name aan de orde de betekenis van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de uitsluiting (onderdeel 1.1), en de strekking van art. 6 Wira in verband met de vraag of nĂĄ de mededeling van de gunningsbeslissing aangevoerde 'relevante redenen' als bedoeld in dat artikel, bij de genoemde beoordeling in aanmerking mogen worden genomen (onderdeel 1.3).

Onderdeel 1.1; uitsluiting en fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht 3.6.1 Onderdeel 1.1.1 is gericht tegen rov. 7.3, samengevat weergegeven hiervoor in 3.3.2 onder (b) en (c). Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat schending van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht (zoals het gelijkheidsbeginsel) onder omstandigheden zeer wel een voldoende grond kan vormen voor uitsluiting van een gegadigde of terzijdelegging van diens inschrijving. Het betoogt dat bij schendingen van het level playing field niet (steeds) een specifieke grondslag of bepaling in de aanbestedingsdocumenten behoeft te worden aangewezen waarop een terzijdelegging of uitsluiting zou moeten worden gegrond.

3.6.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient het volgende tot uitgangspunt.

Art. 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coĂśrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Pb L 134/114) bepaalt dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze dienen te behandelen en transparantie in hun handelen moeten betrachten. Het voorschrift is geĂŻmplementeerd in het vrijwel gelijkluidende art. 2 Bao. Het strekt tot codificatie van vaste rechtspraak van het HvJEU dat, wat openbare inschrijvingen betreft, de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren, en dat dit beginsel tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (vgl. HvJEU 29 april 2004, C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, LJN BG2419, Succhi di Frutta, punten 108 en 109). In bedoeld arrest heeft het HvJEU met verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak uiteengezet wat de betekenis is van de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie.

De Hoge Raad heeft deze uiteenzetting in zijn arrest van 4 november 2005, LJN AU2806, NJ 2006/204, als volgt samengevat. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen, en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en

151

modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk ge誰nformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsheeft, zoals de selectiecriteria.

In zijn arrest van 24 januari 2008, C-532/06, Jur. 2008, p. I-00251, LJN BC5729, NJ 2008/307 (Lianakis/Alexandroupolis) heeft het HvJEU de in dit verband op de aanbestedende dienst rustende verplichting aldus verwoord dat een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria kan toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht (punt 38).

3.6.3 Gelet op het belang van het transparantiebeginsel voor aanbestedingsprocedures, moet worden aangenomen dat de door het HvJEU aanvaarde, op de aanbestedende dienst rustende, verplichting om de gunningscriteria in de aanbestedingsdocumenten te vermelden, ook geldt ten aanzien van de uitsluitingsgronden die de aanbestedende dienst - indien daartoe aanleiding is - kan inroepen (met dien verstande dat deze dienst zich in voorkomende gevallen mede kan beroepen op uitsluitingsgronden die dwingend zijn voorgeschreven in art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG). Een andere opvatting zou tot een willekeurige toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden kunnen leiden en daarmee een gelijke behandeling van de inschrijvers in gevaar kunnen brengen.

3.6.4 Anders dan het onderdeel betoogt brengt het beginsel van gelijke behandeling in het licht van het vorenoverwogene dus mee dat de door de aanbestedende dienst te hanteren uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie moeten zijn vermeld. Het onderdeel faalt.

3.6.5 Ook onderdeel 1.1.2 kan geen doel treffen. De omstandigheid dat sprake is van overtreding van een uit OPTA-regelgeving voortvloeiende verplichting laat onverlet dat uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie dienen te worden vermeld.

3.7.1 Onderdeel 1.2.3 klaagt dat het hof (in rov. 7.3) heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de betekenis en reikwijdte van het transparantiebeginsel (in een geval als het onderhavige) en over de verhouding tussen dit beginsel en het gelijkheidsbeginsel. Het betoogt met name dat het hof heeft miskend dat het transparantiebeginsel dient ter waarborging van het gelijkheidsbeginsel en niet ertoe strekt om een inschrijver te beschermen die zelf de regels van gelijkheid en level playing field schendt.

3.7.2 Het onderdeel faalt. Het transparantiebeginsel strekt immers ertoe dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze (zie hiervoor in 3.6.2). Het gaat hier dus om eisen die worden gesteld aan de aanbestedende dienst en aan het door haar opgestelde aanbestedingsbericht of bestek. Deze eisen gelden onafhankelijk van het door het onderdeel gemaakte onderscheid tussen inschrijvers die de regels van gelijkheid en level playing field in acht nemen, en inschrijvers die deze regels juist schenden.

Onderdeel 1.3; art. 6 Wira 3.8 Onderdeel 1.3 bestrijdt het oordeel in rov. 7.2 dat art. 6 Wira in beginsel eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst na de in die bepaling bedoelde mededeling

152

alsnog komt met een andere relevante reden voor de gunningsbeslissing. Het klaagt dat onder de gelding van art. 6 lid 1 Wira aanvulling van gronden (in beginsel) nog steeds mogelijk is (onderdeel 1.3.1).

3.9.1 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.

Art. 6 lid 1 Wira bepaalt dat de mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing bevat, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de termijn als bedoeld in art. 4 lid 1 Wira gedurende welke - kort gezegd - het sluiten van de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst wordt opgeschort.

Art. 4 en art. 6 lid 1 Wira vormen de implementatie van art. 2bis van Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG (hierna ook: de Rechtsbeschermingsrichtlijnen), met deze kanttekening dat de opschortingstermijn naar aanleiding van de 'Alcatel'-uitspraak (HvJEG 28 oktober 1999, C-81/98, Jur. 1999 I-07671, LJN AD3103, NJ 2000/528) eerder reeds opgenomen was in art. 55 lid 2 Bao, welk lid is vervallen in verband met de inwerkingtreding van de Wira (Besluit van 10 februari 2010, Stb. 2010/67).

Art. 2bis is aan de Rechtsbeschermingsrichtlijnen toegevoegd bij Richtlijn 2007/66/EG (PbEG L 335), met welke toevoeging werd beoogd de werking van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen te verbeteren. Art. 2bis lid 2 bepaalt, voor zover hier van belang, dat de kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en gegadigde vergezeld gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen als genoemd in art. 41 lid 2 van Richtlijn 2004/18/EG (inhoudende, kort gezegd, de redenen voor de afwijzing, dan wel, ten aanzien van inschrijvers die een aan de eisen beantwoordende inschrijving hebben gedaan, de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst), en van een nauwkeurige omschrijving van de opschortingstermijn die van toepassing is. Uit de considerans van Richtlijn 2007/66/EG volgt dat de introductie van deze verplichting noodzakelijk werd geacht om een doeltreffender rechtsbescherming van de betrokken inschrijvers tegen het gunningsbesluit mogelijk te maken. Met de opschortingstermijn wordt beoogd de betrokken inschrijvers voldoende tijd te bieden om het besluit tot gunning van een opdracht te onderzoeken en te beoordelen of het aangewezen is een beroepsprocedure in te leiden. Bij de kennisgeving van de gunningsbeslissing moeten voorts de relevante inlichtingen worden verschaft die nodig zijn om een doeltreffend beroep te kunnen instellen.

3.9.2 Blijkens de MvT bij art. 6 lid 1 Wira heeft de wetgever aan de aanbestedende diensten verdergaande verplichtingen willen opleggen dan waartoe art. 2bis van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen hem verplichtte. Om onwenselijke juridisering te voorkomen achtte de wetgever het onvoldoende dat aan de overige inschrijvers en afgewezen gegadigden enkel een samenvattende beschrijving zou worden toegezonden van de redenen die ten grondslag liggen aan de gunningsbeslissing. Een samenvattende beschrijving zal immers in veel gevallen onvoldoende houvast bieden om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is, hetgeen ertoe zal leiden dat bij twijfel een inschrijver vaak ervoor zal kiezen om een procedure aanhangig te maken voordat de opschortingstermijn is verstreken (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 6-7 en p. 18). Gekozen is daarom voor een verplichting tot vermelding van alle redenen in de mededeling van de gunningsbeslissing, welke keuze is gehandhaafd in art. 2.129 van het voorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr.

2), die het Bao en de Wira zal vervangen.

3.9.3 In de MvT bij art. 6 Wira is tevens ingegaan op het geval dat de aanbestedende dienst eerst een voorlopige gunningsbeslissing verzendt, en daarin de mogelijkheid biedt om nadere inlichtingen en motivering te vragen binnen een bepaalde termijn. Indien binnen die termijn inderdaad om nadere informatie wordt verzocht, begint de opschortingstermijn pas te lopen op het moment dat die informatie is verstrekt.

Hetzelfde geldt indien de aanbestedende dienst nalaat om de relevante redenen voor zijn beslissing te vermelden. De gunningsbeslissing voldoet dan niet aan de eisen van art. 4

153

in verbinding met art. 6 Wira. Het gevolg daarvan is dat de opschortingstermijn nog niet begint te lopen (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 7 en p. 18).

3.10 Tegen deze achtergrond heeft het volgende te gelden.

De omstandigheid dat een gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd, brengt niet mee dat de overige inschrijvers zonder rechtsbescherming blijven. Een zodanige beslissing doet immers de termijn gedurende welke het sluiten van de desbetreffende overeenkomst moet worden opgeschort, in beginsel niet ingaan. Uit het feit dat de wetgever in deze zin met de mogelijkheid van latere aanvulling rekening heeft gehouden, kan echter niet worden afgeleid dat een aanvulling in beginsel steeds is toegestaan. De wetgever heeft immers in art. 6 Wira, ter voorkoming van onwenselijke juridisering, welbewust gekozen voor een verdergaande motiveringsplicht van de aanbestedende dienst dan waartoe de Rechtsbeschermingsrichtlijnen verplichten. Voorts is aan de latere aanvulling van de motivering het praktische bezwaar verbonden dat ten aanzien van inschrijvers aan wie aanstonds alle redenen voor de gunningsbeslissing zijn medegedeeld, de opschortingstermijn al is gaan lopen en zelfs al kan zijn verstreken op het moment waarop, na de latere aanvulling van de motivering ten aanzien van andere inschrijvers, voor deze laatsten nog een nieuwe opschortingstermijn gaat lopen. Dit kan tot rechtsonzekerheid en tot onwenselijke complicaties leiden indien de overeenkomst inmiddels al door de aanbestedende dienst is gesloten, zulks temeer als met de uitvoering daarvan al een begin is gemaakt. Daarbij valt bovendien te bedenken dat, hoe later een aanvulling plaatsvindt, des te bezwaarlijker het kan zijn dat de rechter nog een maatregel treft die ertoe strekt dat een al gegunde opdracht wordt geschorst, of dat de daartoe strekkende overeenkomst wordt opgezegd of ontbonden. Verder is niet ondenkbaar dat erkenning van de in beginsel bestaande mogelijkheid van aanvulling van de motivering, in de praktijk veelvuldig tot een onvolledige motivering van de gunningsbeslissing zal leiden, hetgeen in strijd zou komen met de strekking van art. 6 Wira, namelijk het openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de gunningsbeslissing.

Ten slotte strookt de uitleg dat in beginsel een gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd, beter met de eerdergenoemde beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Deze beginselen verlangen immers dat door de motivering aan de overige inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich ge誰nformeerd te kunnen beraden op eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen.

3.11 Het vorenoverwogene brengt mee dat art. 6 lid 1 Wira aldus dient te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering kan echter gerechtvaardigd zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden.

Voor zodanige uitzondering bestaat, anders dan het onderdeel verdedigt, geen aanleiding op de enkele grond dat de latere aanvulling steun vindt in hetzelfde feitencomplex als aan de in de mededeling vermelde reden(en) ten grondslag ligt. De door het hof aan art.

6 lid 1 Wira gegeven uitleg, zoals hiervoor in 3.3.2(a) samengevat weergegeven, getuigt mitsdien niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hierop stuit onderdeel 1.3.1 (alsmede onderdeel 1.3.4 onder b) af.

3.12 Onderdeel 1.3.3 betoogt dat art. 6 Wira niet ertoe strekt afbreuk te doen aan de uit het burgerlijk procesrecht voortvloeiende mogelijkheden om een eis of verweer gedurende het geding aan te vullen of te wijzigen. Het onderdeel kan geen doel treffen omdat art. 6 lid 1 Wira op de hiervoor vermelde wijze, en om de aldaar vermelde reden, bijzondere eisen stelt aan de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst een gunningsbeslissing nader aan te vullen. Ter voorkoming van misverstand wordt nog opgemerkt dat art. 6 lid 1 Wira zich niet ertegen verzet dat in de gunningsbeslissing vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht. Deze mogelijkheid vindt haar begrenzing daar, waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen.

154

3.13 Ook onderdeel 1.3.2 faalt. Het betoog dat art. 6 lid 1 Wira in ieder geval niet in de weg staat aan een aanvulling van redenen die zich "in het domein van de inschrijver bevinden", miskent dat art. 6 lid 1 Wira de kenbaarheid betreft van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gronden voor de gunningsbeslissing, opdat afgewezen inschrijvers daartegen in rechte kunnen opkomen. De omstandigheid dat die gronden zien op feiten of omstandigheden die de inschrijver betreffen, dan wel betrekking hebben op een schending van het level playing field, doet niet eraan af dat voor een inschrijver uit de gunningsbeslissing kenbaar moet zijn dat deze gronden aan de afwijzing of terzijdelegging ten grondslag liggen, opdat hij - desgewenst - tijdig de gunningsbeslissing kan aanvechten.

3.14 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 7 december 2012.

155

ECLI:NL:RBAMS:2007:BB3245 InstantieRechtbank Amsterdam Datum uitspraak01-03-2007Datum publicatie 10-092007 Zaaknummer361555 / KG ZA 07-120 AB/MB RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie NUON heeft bij een (niet openbare) aanbesteding in de nutssector, met betrekking tot “kanaalmanagement” fouten gemaakt. Volgens de voorzieningenrechter was de beoordeling van de inschrijvers niet inzichtelijk en transparant. Nuon wordt geboden de aanbesteding te staken en, voor zover zij de opdracht nog steeds aan enige partij wenst te gunnen, tot heraanbesteding over te gaan.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 361555 / KG ZA 07-120 AB/MB Vonnis in kort geding van 1 maart 2007 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NEC-PHILIPS UNIFIED SOLUTIONS NEDERLAND B.V., gevestigd te Hilversum, eiseres bij dagvaarding van 25 januari 2007, procureur mr. A. van Hees, advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk, tegen de naamloze vennootschap NUON N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, procureur mr. A. Stellingwerf Beintema.

Partijen zullen hierna NEC-Philips en Nuon genoemd worden.

De procedure Ter terechtzitting van 13 februari 2007 heeft NEC-Philips gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij de aanvankelijk meer subsidiaire vordering (tot het verstrekken van een nadere, deugdelijke, motivering inzake de afwijzing van een aanbestedings-opdracht) heeft ingetrokken. NUON heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting is als informant gehoord de wiskundige [persoon1].

De feiten NEC-Philips is een onderneming die zich bezig houdt met het leveren van bedrijfstelecommunicatie oplossingen en daarmee samenhangende dienstverlening.

NUON is een onderneming in productie, marketing, verkoop en distributie van gas, warmte, elektriciteit en daarmee samenhangende producten en diensten.

Op 31 oktober 2006 heeft NUON een ‘aankondiging van een opdracht nutssectoren’ geplaatst in het Publicatieblad van de Europese Unie voor een niet-openbare aanbesteding inzake ‘kanaalmanagement’, die als volgt wordt toegelicht:

156

“Nuon verwacht dat de inschrijver (hoofdaannemer) een geïntegreerde oplossing aanbiedt die tenminste bestaat uit; telefonie en e-mail omgeving, kanaalmanagement applicatie(s), quality monitoring applicatie en interfaces met alle relevante Nuon systemen en implementatie en beheer, waarbij (operationele) continuïteit geborgd is.”

Als gunningscriterium is vermeld de “Economisch meest voordelige inschrijving, gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling vermelde criteria.”

Contactpersoon voor de aanbesteding is [persoon2].

Volgens de bij de aanbesteding behorende Selectieleidraad (punt 5.6.) worden de documenten van de inschrijvers beoordeeld op 4 onderdelen, die onderling voor een bepaald percentage worden meegewogen, te weten: - Financieel: 15% - Kwaliteit: 35% - Strategische Fit: 45% - Overig: 5% Bij de Selectielidraad is een vragenlijst gevoegd die de inschrijvers moeten invullen. Het onderdeel “Financieel” bestaat uit 6 vragen, waarbij sommige vragen alleen door inschrijvers die hoofdaannemer zijn en andere alleen door inschrijvers die dochterondernemingen zijn kunnen worden ingevuld.

NEC-Philips heeft tijdig voor de opdracht ingeschreven.

Bij brief van 2 januari 2007 heeft NUON aan NEC-Philips meegedeeld dat zij zich niet heeft gekwalificeerd voor de offertefase in het kader van de aanbesteding. Deze afwijzing is als volgt gemotiveerd: “(...) De inschrijvingen zijn aan de hand van de in het preselectie document opgenomen criteria inhoudelijk beoordeeld en onderling vergeleken. Hierbij hebben wij een relatieve beoordeling gebruikt (met meerderheid van stemmen). Voor elk van de criteria kon de inschrijver 1 (slechter), 2 (gelijk) of 3 (beter) punten scoren. Vervolgens zijn de behaalde punten vermenigvuldigd met de bijbehorende wegingsfactor.”

Bijgevoegd is de navolgende tabel, op grond waarvan NEC-Philips, van de in totaal acht inschrijvers, als zesde is geëindigd.

Op 3 januari 2007 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [persoon3] van NEC-Philips en [persoon2] In het door [persoon3] daarvan gemaakte verslag is onder meer opgenomen dat hij van [persoon2] heeft vernomen dat de maximale score per gunningscriterium is: Financieel 3,150 Kwaliteit 2,450 Strategische Fit 0,675 Juridisch 1,050. [persoon2] had hem bevestigd dat de maximale score per criterium werd beïnvloed door twee elementen, namelijk de hiervoor genoemde wegingsfactoren van 15%, 35%, 45% en 5% en het aantal vragen. De gescoorde punten worden eerst vermenigvuldigd met de wegingsfactor, daarna gedeeld door het aantal vragen en uiteindelijk bij elkaar opgeteld.

Bij e-mail van 3 januari 2007 heeft [persoon3] aan [persoon2] uitleg gevraagd over de beoordelingsmethode. Gezien het maximaal te halen aantal punten (3,150 en 2,450) kunnen de onderdelen Kwaliteit en Financieel 76% van het totaal uitmaken, terwijl dat volgens de Selectieleidraad (15% en 35% =) 50% zou moeten zijn. Het onderdeel Strategische Fit, waar maximaal 0,675 punten kan worden gehaald, maakt daarentegen maar 9,2 % van het totaal uit, terwijl dat 45% zou moeten zijn. [persoon2] heeft [persoon3] bij e-mail van 4 januari 2007 meegedeeld daarop niet schriftelijk te willen reageren, maar wel in een informeel gesprek. [persoon3] is op die uitnodiging niet ingegaan, aangezien dat volgens hem, in verband met de geldende termijnen voor het maken van bezwaar, te lang zou duren.

157

Bij brief van 11 januari 2007 heeft de raadsvrouw van NEC-Philips aan NUON gevraagd de selectie opnieuw uit te voeren, met inachtneming van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel.

NEC-Philips heeft de beoordelingscriteria voor de opdracht voorgelegd aan [persoon1], thans werkzaam als universitair hoofddocent wiskunde op de NDLA (Nederlandse Defensie Academie) en de UT (Universiteit van Tilburg) en medeauteur van (onder meer) de boeken Basisboek Wiskunde en Basisboek Rekenen. [persoon1] heeft een rapport opgesteld op 5 februari 2007. Enige conclusies daarin luiden: “De in de beoordelingstabel gegeven scores kunnen niet verklaard worden op basis van de methodiek uit het selectiedocument. (...) In de uitwerking van de selectiemethodiek zijn voor de diverse onderdelen schalen geconstrueerd die onderling onvergelijkbaar zijn.

Hierdoor kunnen de scores op de schalen niet worden opgeteld. Optelling van de scores, zoals in de beoordelingstabel is gebeurd, leidt tot totaalscores zonder betekenis en daardoor tot een willekeurige volgorde.” [persoon1] heeft in zijn rapport ook voorbeelden gegeven van methodes voor een beoordeling op grond van vergelijking die naar zijn oordeel wel door de beugel kunnen, zoals de “Methode Copeland”.

Bij brief van 8 februari 2007 heeft de raadsvrouw van NUON een toelichting gegeven op het besluit van NUON tot afwijzing van NEC-Philips en uitgelegd om welke redenen NECPhilips op onderdelen een lagere score heeft behaald dan anderen. Met betrekking tot het onderdeel Financieel was dat volgens deze brief het geval omdat NEC-Philips een aantal stukken niet zou hebben overgelegd, op het onderdeel Kwaliteit omdat NEC-Philips niet heeft aangeduid hoe zij haar personeel opleidt en of en op welke wijze klanttevredenheidsonderzoeken worden uitgevoerd en omdat geen waarborgen zouden zijn gegeven met betrekking tot beheerswerkzaamheden. Ook op het onderdeel Strategische Fit is de lagere score van NEC-Philips nader uitgelegd. Volgens de brief zou het maximaal aantal te behalen punten per onderdeel zijn: Financieel 3,15 (15%) Kwaliteit 7,35 (35%) Strategische Fit 9,45 (45%) Overig/Juridisch 1,05 (5%) Alleen op het onderdeel Overig/Juridisch zou NEC-Philips hoger hebben gescoord dan de andere inschrijvers.

Verder heeft NUON in de brief erkend dat bij de invoering van de beoordelingsgegevens een fout is gemaakt, namelijk dat de scores nog zijn gedeeld door het aantal vragen, wat niet had gemoeten. Deze fout is inmiddels hersteld, wat heeft geleid tot de volgende, nieuwe tabel: NEC-Philips eindigt nu niet op de zesde plaats, maar op de achtste. De inschrijver die volgens de aanvankelijke tabel op de vijfde plaats was geëindigd, komt nu op de zesde plaats en valt dus eveneens buiten de boot. In de brief is tenslotte vermeld dat NECPhilips aan een groot aantal eisen voor de opdracht niet voldoet en daarom uitgesloten dient te worden van deelname aan de aanbesteding, zodat zij hoe dan ook geen belang heeft bij heraanbesteding.

Na 8 februari 2007 heeft NUON nogmaals een Beoordelingstabel opgesteld, die afwijkt van de eerdere twee. Deze ziet er als volgt uit: Ter toelichting op de laatste tabel heeft NUON het volgende vermeld: “Deze beoordelingstabel stemt niet overeen met de beoordelingstabel als opgenomen in de brief van 8 februari 2007 (...). In laatstgenoemde beoordelingstabel bleek nog een fout in de excelsheet te zitten voor wat betreft het selectiecriterium ‘financieel’. Deze fout is verwijderd, conform onderstaande toelichting. De excelsheet bevat nu geen fouten meer en stemt overeen met de Selectieleidraad.”

NUON heeft ook een tabel gemaakt op basis van de Methode Copeland, waarin NECPhilips eveneens op de laatste plaats eindigt.

Het geschil

158

NEC-Philips vordert thans: primair: dat NUON wordt geboden de aanbesteding te staken en, voor zover zij de opdracht nog aan enige partij wenst te gunnen, tot heraanbesteding over te gaan; subsidiair: dat NUON wordt geboden om binnen 14 dagen de aanmeldingen opnieuw te beoordelen op een wijze die recht doet aan het transparantiebeginsel; meer subsidiair: een andere passende maatregel te treffen.

Dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van NUON in de proceskosten.

NEC-Philips heeft haar vorderingen, samengevat, als volgt toegelicht. NUON is bij de aanbestedingsprocedure gebonden aan de Nutsrichtlijn (Richtlijn 2004/17/EG) en aan het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass, Besluit van 16 juli 2005, Stb. 409, met terugwerkende kracht tot 1 december 2005 gewijzigd door het Besluit van 7 december 2005, Stb. 650). De aanbesteding dient te geschieden overeenkomstig het gelijkheidsen het transparantiebeginsel. Dat betekent niet alleen dat criteria, wegingsfactoren en beoordelingssystematiek voor de selectie op voorhand kenbaar moeten worden gemaakt, maar ook dat besluiten achteraf inzichtelijk en toetsbaar moeten zijn. Dat is hier niet het geval. In de eerste plaats bergt de selectie op basis van vergelijking bij meerderheid van stemmen het risico in zich van subjectieve elementen bij de beoordeling. Daarnaast was de aanvankelijke beoordeling totaal onbegrijpelijk en ongemotiveerd, terwijl NUON op basis van artikel 50 lid 2 Bass verplicht is de redenen voor afwijzing mee te delen. NUON heeft vervolgens achtereenvolgens drie verschillende beoordelingstabellen ter tafel gelegd, waarvan de uitkomsten steeds verschillend zijn. Weliswaar is een aanvankelijke fout (het delen van de scores door het aantal vragen) in de tweede en derde tabel eruit gehaald, maar nog steeds zijn de tabellen wiskundig niet verantwoord. Er worden appels met peren vergeleken. Dit blijkt onder meer uit de laatste tabel waarin voor het onderdeel Financieel aan één van de inschrijvers de score 3,227 toegekend, terwijl NUON zelf bij herhaling bij haar uitleg van de systematiek het maximum aantal te behalen punten op dit onderdeel op 3,15 (namelijk 7 (aantal deelnemers) x 3 (maximum aantal punten) x 0, 15 (15%) heeft gesteld. Ook is onbegrijpelijk dat in de meest recente tabel NEC-Philips op twee criteria die samen 50% van de weging uitmaken (Strategische Fit en Juridisch) respectievelijk op de vierde en de eerste plaats eindigt en dan in zijn totaliteit op de onderste plaats terecht komt. De tabel die NUON op basis van de Methode Copeland heeft gemaakt, waarin NEC-Philips ook op de laatste plaats eindigt, is net als de overige tabellen gebaseerd op onbetrouwbare getallen. NUON gaat bovendien uit van onjuiste gegevens, zo heeft NEC-Philips bij voorbeeld wel degelijk de vereiste gegevens (jaarstukken en dergelijke) overgelegd. De procedure is ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat dochterondernemingen anders worden behandeld dan zelfstandige ondernemingen. De hele procedure deugt niet en moet daarom worden overgedaan. NEC-Philips heeft een grote kans alsnog de opdracht te krijgen en heeft bij toewijzing van de vordering dan ook een groot en spoedeisend belang. Overigens is een nieuwe procedure ook in het belang van de andere inschrijvers, aangezien ook die door de verschillende beoordelingen, op ondoorzichtige gronden, op andere plaatsen in de rangorde terecht zijn gekomen.

Nuon voert verweer, welk verweer hierna, bij de beoordeling van het geschil, nader aan de orde zal komen.

De beoordeling Bij de beoordeling van de vraag of in de aanbestedingsprocedure fouten zijn gemaakt, dient als uitgangspunt te worden genomen dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht meebrengen dat de gehele procedure inzichtelijk moet zijn. Op grond van dit beginsel dienen gegadigden in staat te worden gesteld zich een reëel oordeel te vormen over hun mogelijkheden - en die van de concurrentie - om mee te dingen en dienen zij achteraf de mogelijkheid te hebben om de bij selectie en gunning gehanteerde methode objectief te toetsen. De aanbesteder heeft de vrijheid om selectiecriteria te ontwikkelen, maar als hij dergelijke criteria gebruikt, is hij gehouden deze ook daadwerkelijk toe te passen. De criteria dienen verder de toets van de algemene

159

rechtsbeginselen, zoals het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, te doorstaan, dat wil zeggen dat ze objectief moeten zijn en dat, zoals NEC-Philips terecht heeft gesteld, de in de procedure genomen besluiten achteraf ook toetsbaar en inzichtelijk moeten zijn. De omstandigheid dat NUON op grond van het Bass een ruimere discretionaire bevoegdheid heeft bij het vaststellen van selectiecriteria en van de beoordelingsmethode dan in het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten, zoals NUON heeft aangevoerd, doet aan het voorgaande niet af.

Voorzover NUON het verweer handhaaft dat NEC-Philips geen belang heeft bij haar vorderingen, aangezien NUON haar had kunnen uitsluiten van deelname, omdat hoe dan ook niet aan een aantal primaire eisen zou zijn voldaan, wordt dit verworpen. NUON heeft immers erkend dat dit een mogelijkheid, maar geen verplichting tot uitsluiting betreft en dat zij in de tot dusver gehanteerde beoordeling van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Bovendien heeft NEC-Philips gemotiveerd betwist dat zij de voor deelname vereiste financiĂŤle stukken niet zou hebben ingestuurd. De beoordeling daarvan vergt een nader onderzoek naar de feiten waarvoor het kort geding zich niet leent.

NUON heeft erkend dat in de onderhavige procedure fouten zijn gemaakt. Niet alleen bevat de eerste beoordelingstabel fouten, maar dat geldt, zoals NUON eveneens heeft toegegeven, ook voor de tabel die gevoegd is bij de brief van 8 februari 2007. Volgens NUON dient dat echter niet te leiden tot toewijzing van de vordering, aangezien de fouten zijn hersteld en NEC-Philips ook niet in de top 5 van gegadigden terecht zou zijn gekomen als deze fouten niet zouden zijn gemaakt. Dit betoog van NUON kan niet worden gevolgd. Niet alleen leiden de verschillende beoordelingstabellen tot verschillende uitkomsten, waarin de rangorde van de diverse gegadigden telkenmale wisselt, maar ook in de laatste - volgens NUON nu echt correcte - tabel, komen ongerijmdheden voor. Met name het totaal te behalen maximum aantal punten bij het onderdeel Financieel (3,15) komt niet overeen met het in de laatste tabel feitelijk aan een inschrijver toegekende aantal punten (3,227). Dit lijkt een gevolg van het feit dat het van de organisatie van de inschrijver afhangt of de vragen 3.03 en 3.05 allebei moeten worden beantwoord en hoe dat antwoord vervolgens wordt gewogen. De rekenkundige oplossing die NUON daar achteraf voor heeft bedacht is kennelijk ontoereikend.

De aldus gehanteerde beoordeling kan in redelijkheid niet inzichtelijk en transparant worden genoemd. Dit betekent dat de gehanteerde procedure niet voldoet aan de onder 4.1. genoemde rechtsbeginselen die in een dergelijke procedure uitgangspunt moeten zijn. Met het achteraf toepassen van andere methodes om de berekeningen alsnog sluitend te maken, waarbij NEC-Philips hoe dan ook niet in de top 5 terecht zou zijn gekomen, kan NUON een ondoorzichtige procedure in ieder geval niet met terugwerkende kracht recht breien. De tekortkomingen zijn van dien aard dat NUON de procedure opnieuw, met inachtneming van de genoemde beginselen, zal moeten uitvoeren, waarbij overigens de gehanteerde vergelijkingsmethode op zichzelf niet op voorhand als ondeugdelijk moet worden bestempeld, mits de vergelijking objectief en inzichtelijk is. De primaire vordering van NEC-Philips is dan ook, met inachtneming van het vorenstaande, toewijsbaar.

De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd, als na te melden.

NUON zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

De beslissing De voorzieningenrechter Gebiedt NUON de aanbesteding te staken en, voor zover zij de opdracht nog steeds aan enige partij wenst te gunnen, tot heraanbesteding over te gaan;

160

Bepaalt dat NUON een dwangsom verbeurt van € 10.000,- per dag met een maximum van € 500.000,-, voor iedere dag dat zij handelt in strijd met het onder 5.1. bepaalde; Veroordeelt NUON in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van NEC-Philips begroot op: - € 70,85 aan explootkosten, € 251,= aan vastrecht en € 816,= aan salaris procureur; Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; Wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2007.?

161

ECLI:NL:GHLEE:2009:BI5096 InstantieGerechtshof Leeuwarden Datum uitspraak12-05-2009Datum publicatie 28-052009 Zaaknummer200.023.092/01 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Aanbesteding WMO. Toepassing arrest Pressetext op wijzigingen in het bestek bij nota van inlichtingen. fouten in de scorematrix zijn van ondergeschikt belang en rechtvaardigen in dit geval geen -tweede- heraanbesteding.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak Arrest d.d. 12 mei 2009 Zaaknummer 200.023.092/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant] gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. T.R.M. van Helmond, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook heeft gepleit, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon Regioraad Noord Groningen, zetelende te [vestigingsplaats], ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Regioraad, advocaat: mr. P.P.R. Hoekstra, kantoorhoudende te Groningen, die ook heeft gepleit, samen met mr. A.J. van Heeswijck, eveneens advocaat te Groningen.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 31 december 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 19 januari 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Regioraad tegen de zitting van 27 januari 2009.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende de grieven en een wijziging van eis, luidt: "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen van 31 december 2008 (106106/KG ZA 08-401) te vernietigen; - En opnieuw rechtdoende: 1. ge誰ntimeerde te gebieden om binnen 48 uur na de datum van het in deze te wijzen arrest, althans binnen een door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, de door haar met [betrokkene] gesloten overeenkomst met betrekking tot de levering en het onderhoud van WMO-hulpmiddelen met onmiddellijke ingang te ontbinden, dan wel

162

op te zeggen, althans geïntimeerde binnen die termijn te verbieden om nog verdere uitvoering te geven aan die overeenkomst, althans geïntimeerde te gebieden om anderszins te bewerkstelligen dat aan die overeenkomst geen uitvoering wordt gegeven; 2.

Primair geïntimeerde te gebieden om binnen 48 uur na de datum van het in deze te wijzen arrest, althans binnen een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, de lopende aanbestedingsprocedure met betrekking tot de raamovereenkomst voor de levering en het onderhoud van WMO-hulpmiddelen (kenmerk 2008/S165-222208) te staken en gestaakt te houden, en gedaagde te gebieden om, indien zij de opdracht voor de raamovereenkomst alsnog wenst te gunnen, daarvoor een heraanbesteding te gelasten; Subsidiair geïntimeerde te gebieden om binnen 48 uur na de datum van het in deze te wijzen arrest, althans binnen een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, de voorlopige gunning aan [betrokkene] in te trekken en de (geldige) inschrijvingen in de lopende aanbestedingsprocedure met betrekking tot de raamovereenkomst voor de levering en het onderhoud van WMO-hulpmiddelen (kenmerk 200/S165-222208) opnieuw te beoordelen met inachtneming van het in deze te wijzen arrest waarbij geïntimeerde wordt verboden om de opdracht vervolgens te gunnen aan [betrokkene]; 3. te bepalen dat geïntimeerde bij overtreding van de hiervoor genoemde veroordeling, een dwangsom verbeurt van € 100.000,-- per overtreding, en tevens voor elk(e) dag(deel) dat die overtreding voorduurt; 4. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen arrest."

Bij memorie van antwoord is door Regioraad verweer gevoerd met als conclusie: "zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, te bevestigen het vonnis van de rechtbank te Groningen d.d. 31 december 2008, waarvan beroep, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [appellant] in de kosten van het hoger beroep."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Regioraad heeft bij akte ter gelegenheid van het pleidooi enige producties in het geding gebracht.

Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.

De grieven [appellant] heeft zes grieven opgeworpen.

De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van genoemd kort-gedingvonnis zijn geen grieven ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Het hof zal die feiten, voor zover in hoger beroep van belang, hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.

1.1. Regioraad is een gemeenschappelijke regeling als bedoeld in de Wet gemeenschappelijke regelingen. Regioraad heeft, begeleid door adviesbureau Van Druenen & Partners (verder: Van Druenen) op 5 december 2007 een openbare

163

aanbesteding uitgeschreven voor het leveren van hulpmiddelen in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo).

1.2. [appellant] was op dat moment de zittende leverancier.

1.3. Bij brief van 14 februari 2008 heeft Regioraad aangegeven voornemens te zijn de opdracht aan [betrokkene] te gunnen. [appellant] en een andere inschrijver hebben zich daarop tot de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen gewend. Bij vonnis van 25 april 2008 is Regioraad geboden tot heraanbesteding over te gaan.

Op 27 augustus 2008 heeft Regioraad deze heraanbesteding uitgeschreven, wederom onder begeleiding van Van Druenen.

1.4. Regioraad heeft de "Offerteaanvraag aanbesteding" (verder: het bestek) opgesteld.

Vijf kandidaten, waaronder opnieuw [appellant], hebben ingeschreven. Regioraad heeft drie nota's van inlichtingen verstrekt voor de sluiting van de inschrijving.

1.5. Het bestek meldt dat de aanbesteding uitgaat van het criterium economisch meest voordelige aanbieding, waarbij de prijs voor 50% meeweegt en de wijze van invulling van de gevraagde dienstverlening eveneens voor 50% meeweegt.

1.6. Voor het onderdeel "prijs" meldt het bestek (4.3.2.1): Voor de beoordeling van de aangeboden prijzen geldt dat deze uit meerdere onderdelen is opgebouwd. Per onderdeel is een wegingsfactor bepaald. De score voor prijs komt tot stand door het gemiddelde van de aangeboden prijzen op dat onderdeel uit te rekenen en de aangeboden prijs af te zetten tegen de gemiddelde prijs. De aangeboden prijs die gelijk is aan het gemiddelde van de aangeboden prijzen op dat onderdeel, krijgt de zogenaamde ankerscore van cijfer 6.

1.7. Bij de eerste en de derde nota van inlichtingen heeft Regioraad de gegadigden bericht dat een tweetal subcriteria bij het onderdeel prijs werd geëcarteerd. Dit betrof de optie verstelbaarheid armleuningen van scootmobielen, die alle geïnteresseerde aanbieders standaard leverden (dit werkte door in de criteria 1b en 1d) en het vervallen van de post onderhoud douchekrukjes, omdat deze krukjes geen onderhoud behoefden dan wel bij gebreken werden vervangen door een nieuw douchekrukje (dit werkte voor 4% door in het subcriterium 1f).

1.8. Bij brief van 16 november 2008 heeft Van Druenen aan [appellant] bericht dat Regioraad voornemens is de opdracht aan [betrokkene] te gunnen. Bij deze voorlopige gunningsbeslissing is een scorematrix gevoegd. Volgens deze scorematrix is [appellant] als nummer 4 van de 5 inschrijvers geëindigd.

1.9. Deze matrix luidt, voor zover van belang, waarbij het hof uitsluitend de waardering van [betrokkene] en [appellant] citeert voor het onderdeel prijs, en bij kwaliteit (welke scores verder geen onderdeel van het debat vormen) uitsluitend de eindscores vermeldt. [betrokkene] [appellant] Gunningscriterium Prijs weegfactor cijfer score cijfer score 1a Prijs obv koop 27% 7,15 1,93 5,62 1,52 1b prijs opties koop 2% 7,53 0,15 7,41 0,15 1c prijs huur

164

27% 8,40 2,27 4,06 1,10 1d prijs opties huur 2% 8,67 0,17 6,77 0,14 1e prijs onderhoud afkoopsom 12% 2,05 0,25 7,80 0,94 1f prijs onderhoud per middel 12% 3,24 0,39 7,38 0,89 1g kosten reconditionering 4% 10,00 0,40 6,87 0,27 1h uurtarieven ind. Aanpassing 6% 10,00 0,60 2,55 0,15 1i kortingen buiten kernassortiment 5% 3,87 0,19 8,53 0,43 1j gevolgen beperkte Afnamegarantie 1% 10,00 0,10 10,00 0,10 1k vergoeding opheffing huidig depot 2% 10,00 0,20 7,43 0,15 totaal gunningcriterium prijs 100% 6,65

165

5,82 totaal gunningcriterium kwaliteit 6,28 6,54 eindtotaal 6,48 6,14 1.10. Ter gelegenheid van de zitting in eerste aanleg heeft Regioraad, nadat [appellant] had geklaagd dat de scores voor prijs niet op gemiddeld een 6 uitkwamen, een aangepaste scorematrix in het geding gebracht, waarbij de onderlinge volgorde van de inschrijvers per saldo niet was gewijzigd. Deze luidt, voor zover van belang, als volgt (wederom alleen de scores van [betrokkene] en [appellant]): [betrokkene] [appellant] Gunningscriterium Prijs weegfactor cijfer score cijfer score 1a Prijs obv koop 27% 7,15 1,93 5,62 1,52 1b prijs opties koop 2% 3,83 0,08 3,71 0,07 1c prijs huur 27% 8,40 2,27 4,06 1,10 1d prijs opties huur 2% 4,97 0,10 3,07 0,06 1e prijs onderhoud afkoopsom 12% 2,05 0,25 7,80 0,94 1f prijs onderhoud per middel 12% 3,25 0,39 7,46

166

0,90 1g kosten reconditionering 4% 12,00 0,48 8,24 0,33 1h uurtarieven ind. Aanpassing 6% 12,00 0,72 3,06 0,18 1i kortingen buiten kernassortiment 5% 4,60 0,23 8,76 0,44 1j gevolgen beperkte Afnamegarantie 1% 6,00 0,06 6,00 0,06 1k vergoeding opheffing huidig depot 2% 10,55 0,21 7,83 0,16 totaal gunningcriterium prijs 100% 6,71 5,75 totaal gunningcriterium kwaliteit 6,28 6,54 eindtotaal 6,5 6,15 1.11. Na de uitspraak van de voorzieningenrechter - waarbij de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen - heeft Regioraad de opdracht aan [betrokkene] gegund. [appellant] heeft met [betrokkene] afspraken gemaakt over overname van de voorraden.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid 2. Regioraad heeft een groot aantal ontvankelijkheidsverweren gevoerd die het hof achtereenvolgens zal bespreken. berusting 3. Als meest verstrekkende verweer heeft Regioraad betoogd dat [appellant] in het vonnis van de voorzieningenrechter heeft berust. Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Van berusting kan, naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, dan ook slechts sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen

167

waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt. Het hof oordeelt dat daarvan in dit geval geen sprake is. Dat [appellant] een dergelijke verklaring heeft afgelegd is niet gesteld. Dat afspraken zijn gemaakt tussen [betrokkene] en [appellant] over de overdracht van het hulpmiddelenbestand nadat Regioraad de opdracht aan [betrokkene] had gegund - waarbij partijen van mening verschillen wie daartoe het initiatief had genomen -, kan niet worden aangemerkt als een houding waaruit ondubbelzinnig blijkt dat [appellant] zich bij de uitspraak van de voorzieningenrechter had neergelegd. Het beroep op berusting faalt. exceptio litis plurium consortium 4. Regioraad heeft voorts betoogd dat [appellant] niet ontvankelijk is in haar appel omdat zij niet mede [betrokkene] - die in eerste aanleg als gevoegde partij aan de zijde van Regioraad aan het geding had deelgenomen - in het appel heeft betrokken. Het hof overweegt dat de hoofdregel is dat partijen vrij zijn in de keuze tegenover wie zij haar rechten willen handhaven. Dat [betrokkene] zich in eerste aanleg heeft gevoegd, maakt nog niet dat sprake is geworden van een ondeelbare rechtsverhouding op grond waarvan [appellant] op straffe van niet-ontvankelijkheid was gehouden [betrokkene] in het appel te betrekken. [appellant] heeft voorts ten pleidooie onbetwist betoogd dat zij [betrokkene] bij aangetekend schrijven van dit appel op de hoogte heeft gesteld en dat [betrokkene] om haar moverende redenen ervan heeft afgezien zich in appel wederom te voegen.

Ook dit ontvankelijkheidsverweer strandt. ontbreken procesbelang 5. Vervolgens heeft Regioraad betoogd dat [appellant] geen belang heeft bij haar vorderingen nu de Regioraad de opdracht inmiddels heeft gegund aan [betrokkene].

6. Het hof overweegt dat [appellant] heeft aangevoerd dat zij ten onrechte in de kosten van de procedure in eerste aanleg is veroordeeld zodat zij reeds op die grond, gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie HR 22 september 2006, JBPr 2007, 56) voldoende procesbelang heeft om in haar hoger beroep te kunnen worden ontvangen.

7. Dit neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat, eveneens volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 29 november 2002, NJ 2003, 78), voor toewijzing van de gevraagde voorzieningen sprake moet zijn van een spoedeisend belang bij die voorzieningen, welk belang moet bestaan op het moment van de uitspraak van het hof. Regioraad heeft inmiddels een overeenkomst gesloten met [betrokkene]. Indien de rechter alsnog alsnog gebreken in de aanbestedingsprocedure zou vaststellen, wordt die overeenkomst niet, behoudens bijzondere omstandigheden, op die enkele grond aantastbaar (HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305).

8. Voor [appellant] resteert, indien een schending van het aanbestedingsrecht wordt vastgesteld, slechts een schadevergoedingsvordering, welke in beginsel op een geldbedrag moet worden begroot, zij het dat die onder omstandigheden in een andere vorm kan worden toegekend (artikel 6:103 BW). Tot die andere vormen van schadevergoeding kan het op enigerlei wijze het alsnog verkrijgen van de opdracht voor het werk worden begrepen (onder opzegging van de opdracht aan de partij aan wie is gegund).

De gewijzigde vordering is primair vorm gegeven in, naar het hof begrijpt, een voorwaardelijke - schadevergoeding anders dan in geld, namelijk in de mogelijkheid van het verkrijgen van een nieuwe kans op de opdracht. [appellant] heeft voldoende aangegeven waarom zij spoedeisend belang heeft bij het alsnog verkrijgen van het contract.

9. Het hof verwerpt dan ook het verweer dat [appellant] geen voldoende spoedeisend belang heeft bij haar primaire vordering. Het hof merkt wel op dat de criteria voor toewijsbaarheid van een nieuwe aanbesteding als vorm van schadevergoeding niet samenvallen met de beoordeling van een aanbesteding in de fase van de voorlopige gunning. Het hof komt daarop hierna terug.

168

10. De subsidiaire vordering is wel door de feiten achterhaald nu de opdracht onherroepelijk is gegund aan [betrokkene].

De Grossmann-verweren 11. Regioraad heeft voorts de in eerste aanleg gevoerde en door de voorzieningenrechter verworpen, door haar als Grossmann-verweren betitelde ontvankelijkheidsweren uitdrukkelijk gehandhaafd. Het hof dient hierop, ook zonder dat incidenteel is geappelleerd (vide HR 19 december 2003 NJ 2008, 75 en 14 april 2006 NJ 2007, 447) te responderen. Het hof oordeelt dat dit verweer, dat kort gezegd inhoudt dat [appellant] het recht heeft verwerkt - gelet op het arrest HvJ EG 12 februari 2004 inzake Grossmann Air Service (zaak C-230/02) - om bij de rechter over een aantal onduidelijkheden in de gunningsbeslissing te klagen omdat zij zou hebben nagelaten de onderliggende bezwaren op een eerder moment aan te kaarten, op zich niet de ontvankelijkheid van [appellant] raakt. Dit verweer ziet immers veeleer op de vraag welke bezwaren nog kunnen worden opgeworpen dan op de vraag of hoe dan ook nog de rechter om een oordeel kan worden gevraagd.

12. De voorzieningenrechter heeft dit verweer verworpen omdat de punten waartegen [appellant] bezwaar heeft gemaakt eerst na de beoordeling aan het licht zijn gekomen, zodat daartegen niet in een eerdere fase kon worden opgekomen.

Het hof acht dit oordeel juist en maakt het tot het zijne.

13. In hoger beroep voert Regioraad voorts het verweer dat [appellant] niet in het door haar voor het eerst in appel gevoerde verweer kan worden ontvangen inhoudende dat [betrokkene] had moeten worden aangemerkt als een ongeldige inschrijver. Volgens Regioraad staat het aanbestedingsrecht in de weg aan het opwerpen van nieuwe bezwaren voor het eerst in appel.

14. Het hof overweegt dat dit verweer op dezelfde gedachte berust als het Grossmannarrest. Wat daarvan ook zij, [appellant] heeft onbetwist ten pleidooie gesteld dat zij eerst zeer kort voor de zitting in eerste aanleg de stukken ter hand kreeg gesteld waaruit zij af kon leiden dat [betrokkene] op enige deelgebieden een prijs van â‚Ź 0 had geoffreerd, waarop zij haar betoog baseert dat de aanbieding van [betrokkene] als ongeldig terzijde had moeten worden gesteld. Het hof zal dan ook aan de bezwaren van Regioraad op dit punt voorbijgaan nu onvoldoende is gebleken dat [appellant] dit verweer feitelijk op een eerder moment had kunnen voeren.

15. Inhoudelijk ziet het bezwaar van [appellant] op haar subsidiaire vordering, waarvan het hof hiervoor al heeft vastgesteld dat [appellant] daarbij geen belang heeft.

Daarenboven kan dit bezwaar - als het al op zou gaan - niet afdoen aan het feit dat er thans een geldige overeenkomt tussen [betrokkene] en Regioraad ligt, gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 7 heeft overwogen.

16. In zoverre ten overvloede merkt het hof op dat het aanbieden van 0-prijzen op deelgebieden - het gaat om de kosten van het pas maken van enige typen hulpvoorziening, die door [betrokkene] als service zijn betiteld - niet in strijd is met de aanbestedingssystematiek en niet maakt dat de hele offerte van [betrokkene] moet worden aangemerkt als "abnormaal laag".

De wijziging van eis 17. Het hof zal verder uitgaan van de gewijzigde eis nu daartegen als zodanig geen bezwaren zijn ingebracht en ook het hof ambthalve de wijziging toelaatbaar acht.

De beoordeling van de grieven 18. Inhoudelijk spitst het geschil zich toe op de beoordeling van het aspect prijs en op de gelijkwaardigheid van de beoordeling van dat aspect ten opzichte van het aspect kwaliteit. De beoordeling van het aspect kwaliteit als zodanig maakt geen deel uit van de rechtsstrijd in appel.

19. Het hof zal eerst in gaan op de wijzigingen van de deelcriteria 1b, d en f als hiervoor omschreven in rechtsoverweging 1.7, neergelegd in de inlichtingennota's 1 en 3. [appellant] heeft in de toelichting op grief II betoogd dat elke wijziging van de

169

gunningscriteria, na de bekendmaking van het bestek, in strijd zou zijn met de Europese regelgeving, waartoe zij zich heeft beroepen op de arresten Wienstrom (HvJ EG 4 december 2003, C-448/01) en Pressetext (HvJ EG 19 juni 2008, C454/06). De voorzieningenrechter heeft met juistheid geoordeeld dat in het arrest Wienstrom de ecartering van een gunningscriterium nadat de inschrijving had plaats gevonden aan de orde was, welke situatie in dit geval zich niet voordeed, nu alle geïnteresseerde inschrijvers op de wijzigingen tijdig, dus voor de inschrijving, zijn geattendeerd. In het arrest Pressetext gaat het om wezenlijke wijzigingen in de overeenkomst nadat deze is gesloten en de vraag of in een dergelijk geval een heraanbesteding noodzakelijk is. Ook deze situatie doet zich in dit geval niet voor.

Dat geen enkele wijziging nadat het bestek is gepubliceerd meer is toegestaan, volgt dan ook niet uit deze jurisprudentie. Uit het arrest Pressetext kan immers worden afgeleid dat niet wezenlijke wijzigingen ook na het sluiten van de overeenkomst zijn toegelaten. Het Europese Hof overweegt daar (r.o. 35) dat van wezenlijke wijzigingen sprake is wanneer voorwaarden worden ingevoerd die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen.

20. Hoewel de mogelijkheden van een aanbestedende dienst om bij nota van inlichtingen wijzigingen in het bestek aan te brengen niet onbeperkt zijn, is er geen grond de grenzen enger te leggen dan ze in het Pressetext arrest zijn gesteld. Het hof oordeelt de wijzigingen in kwestie - die met instemming van alle betrokkenen zijn doorgevoerd - niet als wezenlijk in vorenbedoelde zin, nu niet valt in te zien dat andere inschrijvers belangstelling voor de opdracht hadden getoond als zij hadden geweten dat de criteria onderhoudskosten douchekrukjes en verstelbaarheid armleuningen scootmobielen niet gehandhaafd zouden worden.

21. Grief 2 faalt.

22. Grief 5 ziet op de waardering van prijselement 1j, waar alle inschrijvers een 10 hebben gescoord, waar zulks, volgens de systematiek, een 6 had moeten zijn, gelijk Regioraad thans ook heeft erkend. Voor de onderlinge rangorde van de inschrijvers maakt het in dit geval niet uit welk cijfer wordt toegekend nu vast staat dat het om een voor alle partijen gelijk cijfer gaat, zodat [appellant] bij verdere behandeling van deze grief elk belang ontbeert.

23. De grieven 1, 3 en 4 richten zich tegen de beoordelingssystematiek als zodanig. De door Regioraad toegepaste ankerscoremethodiek - die er op neer komt dat de gemiddelde prijs van de inschrijvers een '6' krijgt en de individuele prijs wordt afgezet tegen het gemiddelde, waarbij het percentage van de afwijking van het gemiddelde bij '6' wordt opgeteld als de prijs goedkoper is, en van '6' wordt afgetrokken als de prijs hoger is. Het bestek noemt het voorbeeld van een gemiddelde prijs van € 200; een inschrijver die € 180 offreert (10% onder het gemiddelde) krijgt dan op dat onderdeel een score van 6,6. Deze ankerscoremethodiek maakt het evenwel mogelijk dat scores lager dan 0 en hoger dan 10 worden bereikt indien de prijzen van de verschillende aanbieders onderling sterk fluctueren. Daarop zijn noch de Regioraad noch de inschrijvers voor de inschrijving bedacht geweest. Negatieve cijfers zijn niet gescoord, maar wel, door [betrokkene], resultaten hoger dan 10 (zonder toepassing van de terugrekenregel).

24. Het bestek bevat geen bepaling hoe hier mee om te gaan. Door Van Druenen is aanvankelijk een terugrekenregel toegepast, waarbij de deelscores zodanig evenredig zijn verlaagd dat '10' het hoogste cijfer werd, derhalve waar door [betrokkene] een 12 werd behaald, zijn alle scores teruggerekend naar een schaal die lag tussen de 1 en de 10. Die aangepaste score is aan de voorlopige gunningsbeslissing ten grondslag gelegd en de met die terugrekenregel berekende resultaten zijn aan de inschrijvers, waaronder [appellant], toegezonden. Bij de toepassing van deze terugrekenregel is het gemiddelde

170

van alle subcategorieĂŤn niet meer elk gelijk aan '6'. Dit viel [appellant] op en dat was de reden voor haar om een kort geding te entameren.

De voorzieningenrechter heeft de oorspronkelijk toegezonden matrix - dus met toepassing van de terugrekenregel - als uitgangspunt genomen van de beoordeling.

25. Regioraad stelt zich in appel evenwel op het standpunt dat de terugrekenregel (ten onrechte) niet in het bestek is opgenomen en dat de juiste scorematrix diegene is die kort voor de zitting in eerste aanleg in het geding is gebracht (hiervoor onder 1.10 geciteerd), waarbij daadwerkelijk ook cijfers tussen 10 en 12 zijn gescoord.

26. [appellant] heeft betoogd dat een matrix waarbij daadwerkelijk deelscores zijn gescoord hoger dan 10 zich niet verhoudt met de 50-50 regel die in het bestek voorkomt voor de wegingsfactoren prijs en kwaliteit. Indien bij prijs in theorie een score van 12 mogelijk is, weegt prijs de facto zwaarder dan kwaliteit.

27. Volgens Regioraad betekent de 50-50 regel dat, teneinde de totaalscore te verkrijgen, 50% van elk van de eindcijfers wordt genomen en die resultaten bij elkaar worden opgeteld. Daarmee is volgens de Regioraad voldaan aan het criterium dat beide elementen even zwaar wegen.

28. Het hof beoordeelt de uitleg die Regioraad aan de 50-50 regel van het bestek, hiervoor onder 1.5 weergegeven, er op neerkomende dat de schaal van de score er niet toe doet en dat kan worden volstaan met het optellen van de scores en deze door twee te delen, in abstracto als onjuist. Het hof neemt daarbij tot uitgangspunt dat het bestek naar objectieve maatstaven, volgens de CAO-norm moet worden uitgelegd. Een 50-50 weging veronderstelt gelijke schalen. Dat is niet voor niets ook het uitgangspunt van Van Druenen, de bedenker van het systeem, die de terugrekenregel heeft toegepast. Indien een score op een schaal van 1-100 wordt behaald en een andere score op een schaal van 1-10, dan weegt bij de door Regioraad voorgestane methodiek de eerste score voor meer dan 50% mee.

Het hof deelt dan ook niet het standpunt dat een tabel van 1-12 voor het ene criterium en een tabel van 1-10 voor het andere criterium, gelet op de 50-50 weging, in dit geval voor juist kan worden gehouden.

29. Het hof deelt dan ook in zoverre het standpunt van [appellant] dat de aangepaste matrix evenmin volledig juist is, hoewel van een feitelijk zwaarder wegen van het element prijs ten opzichte van het element kwaliteit geen sprake is, nu de gemiddelde scores van alle inschrijvers op het criterium kwaliteit hoger liggen dan de gemiddelden voor het criterium prijs.

Het had voor de hand gelegen dat in het bestek een regel was opgenomen om scores boven de 10 (en onder de 0, maar dat is verder niet relevant) tegen te gaan. Nu die ontbreekt, is sprake van een kleine onvolkomenheid in het beoordelingssysteem.

30. In zoverre zijn de grieven 1, 3 en 4 terecht voorgedragen.

31. Het hof dient vervolgens te beoordelen of [appellant] door deze onvolkomenheid zodanige schade heeft geleden dat zulks de door haar bepleite heraanbesteding rechtvaardigt. Het hof is van oordeel dat daarvan geen sprake is. Zowel met als zonder terugrekenregel is de onderlinge rangorde van de verschillende inschrijvers gelijk. Ook indien in plaats van een terugrekenregel een aftoppingsregel zou zijn toegepast - als door [appellant] in haar pleidooi genoemd - inhoudende dat cijfers boven de 10 afgerond zouden worden op een 10, bij verder gelijkblijvende scores van de overige inschrijvers, dan zou dat er - ten opzichte van de gewijzigde scorematrix (die geciteerd in rechtsoverweging 1.10) toe leiden dat de score op het punt prijs van [betrokkene] met 0,21 zou dalen tot een 6.5 en haar totale score met de helft daarvan tot 6.39, maar daarmee zou nog de onderlinge rangorde niet wijzigen. Ook dan komt [appellant] op de vierde plaats.

171

32. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat, indien [appellant] - of naar het hof toevoegt, een van de andere (potentiĂŤle) inschrijvers - van de toepassing van enige vorm van afrondingsregel voor cijfers boven de 10 tevoren op de hoogte zouden zijn geweest, zij een andere aanbieding zouden hebben gedaan. Bij een aftopping is het effect van hele lage prijzen - die [appellant] nergens geoffreerd heeft - minder voordelig voor desbetreffende inschrijver; bij toepassing van de terugrekenregel blijft het relatieve verschil in stand.

33. Voor zover [appellant] in appel betoogd heeft dat een aftoppingsregel voor negatieve scores het haar mogelijk zou hebben gemaakt op bepaalde punten (extreem) hoog in te schrijven zonder al te grote nadelige consequenties voor het geheel waardoor zij op andere punten veel lager zou kunnen offreren, gaat het hof aan dit standpunt voorbij, nu van negatieve deelscores geen sprake is geweest en een aanpassing van de scorematrix op dit punt dan ook niet heeft plaatsgevonden. Het hof laat daarbij nog daar dat, naar [appellant] zelf ten pleidooie heeft betoogd (punt 30 van haar pleitnota), het bewust manipuleren van de beoordelingssystematiek als onrechtmatig moet worden aangemerkt.

34. Het hof acht in de onvolkomenheden in de beoordeling van de behaalde scores dan ook onvoldoende reden gelegen voor toewijzing van de in appel voorliggende vordering.

Nu [appellant] bij elke mogelijke scorematrix op de vierde plaats eindigt, staat het haar bieden van een (derde) kans om als laagste in te schrijven met alle wetenschap die zij thans heeft van de inschrijvingen van haar concurrenten - nog los van alle kosten die een heraanbesteding met zich brengt - niet in verhouding tot de door Regioraad gemaakte fout.

De slotsom en de proceskosten 35. Grief 6 richt zich tegen het dictum en daarbij expliciet tegen de proceskostenveroordeling.

Het hof komt, gelet op het vorenstaande, tot afwijzing van de in appel voorliggende vordering. Het hof acht in de door Regioraad gemaakte fout alsmede in haar in appel betrokken standpunt dat de nadere scorematrix de juist was, wel aanleiding om de proceskosten te compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Het hof zal dan ook de proceskostenbeslissing van de voorzieningenrechter vernietigen. In zoverre slaagt dus grief 6.

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen; vernietigt de beslissingen betreffende de proceskosten, compenseert de kosten van de procedure in beide instanties, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, De Bock en Van de Veen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 mei 2009 in bijzijn van de griffier.

172

ECLI:NL:RBUTR:2007:BA7015 InstantieRechtbank Utrecht Datum uitspraak13-06-2007Datum publicatie 13-06-2007 Zaaknummer230039 KG ZA 07-430 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Vanaf 2008 wordt van elk kind dat in Nederland wordt geboren een elektronisch dossier opgemaakt: het elektronisch kind dossier (EKD). In de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de daarvoor te ontwikkelen software heeft gedaagde besloten de opdracht aan GetronicsPinkroccade te gunnen. De kandidaat die volgens gedaagde als nummer 2 is geëindigd, Ordina, maakt daartegen bezwaar. De voorzieningenrechter oordeelt dat de opdracht aan Ordina moet worden gegund.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 230039 / KG ZA 07-430 Vonnis in kort geding van 13 juni 2007 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ORDINA SYSTEMS INTEGRATION & DEVELOPMENT B.V., kantoorhoudende te Nieuwegein, eiseres, procureur mr. B.F. Keulen, advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam, tegen de stichting STICHTING EKD.NL, voorheen genaamd STICHTING ELEKTRONISCH KINDOSSIER VOOR DE JEUGDGEZONDHEIDSZORG IN NEDERLAND, gevestigd te Woerden, gedaagde, procureur mr. P.J. Soede, advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk.

Partijen zullen hierna Ordina respectievelijk Stichting EKD genoemd worden.

1. De procedure 1.1.

- de - de - de - de 1.2.

Het verloop van de procedure blijkt uit: dagvaarding mondelinge behandeling pleitnota van Ordina pleitnota van Stichting EKD. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Vanaf 2008 zal voor elk kind dat in Nederland wordt geboren een zogenoemd Elektronisch Kind Dossier (“EKD”) worden aangelegd. In dit dossier komt informatie te staan over het kind, de gezinssituatie en de omgeving met als doel de informatieuitwisseling en de informatieoverdracht binnen de jeugdgezondheidszorg te optimaliseren.

173

2.2. De staatssecretaris van VWS heeft, in samenspraak met de GGD Nederland, ActiZ (de brancheorganisatie voor zorgondernemers) en de VNG besloten één gemeenschappelijk registratiesysteem in te voeren. Stichting EKD is (op 26 juli 2006) opgericht om te zorgen dat het EKD gerealiseerd en beheerd wordt.

2.3. Stichting EKD is op 8 november 2006 via een niet-openbare procedure een Euro¬pe¬se aanbestedingsprocedure gestart door de verzending van een aankondiging aan het Bureau officiële publicaties van de EG. Deze procedure (bekend onder nr. 2006/S 214-229748) strekt tot het inrichten, beheer, onderhoud en technische exploitatie van het EKD. Het tot het bestek behorende Aanbestedingsdocument houdt onder meer in: [afbeelding] 2.4. Van het bestek maakt deel uit de “Overeenkomst inzake inrichting en operationeel beheer van het electronisch kind dossier (EKD), versie 0.7.24012007” (verder aan te duiden als: de overeenkomst). Deze overeenkomst houdt onder meer in: [afbeelding] 2.5. Na de selectiefase heeft Stichting EKD vijf gegadigden uitgenodigd om ieder een inschrijving te doen op basis van het “bestek” (aanbestedingsdocument en bijlagen). Tot de gegadigden behoren onder meer Ordina en Getronics PinkRoccade (laatstgenoemde verder aan te duiden als: Getronics). Ordina is reeds langer betrokken bij een regionaal werkend EKD-systeem (“Kidos”). Nadat een van de geselecteerde gegadigden zich had terugtrokken, hebben de overige gegadigden, inclusief Ordina en Getronics, ieder een inschrijving ingediend.

2.6. Stichting EKD heeft bij brief van 17 april 2007 aan Ordina onder meer meegedeeld: “In de Europese aanbestedingsprocedure ter verwerving van het EKD zijn vier aanbiedingen ontvangen van partijen die zich als zodanig hebben aangemeld en zijn gekwalificeerd. Deze aanbiedingen zijn grondig bestudeerd en beoordeeld, zoals beschreven in het aanbestedingsdocument.

Uit deze beoordeling volgt dat door uw onderneming niet de economisch meest voordelige aanbieding is gedaan. De opdracht zal dan ook niet aan uw onderneming worden gegund.

De reden hiervoor is dat uw aanbieding, in vergelijking met de economisch meest voordelige aanbieding, minder scoort op de onderwerpen kwaliteit, prijs, planning.

Overigens verklaren wij uw inschrijving ongeldig aangezien u in uw aanbieding: 1. een voorwaarde aangaande wachttijd heeft opgenomen (pid, blz. 21/27). Hiermee is uw aanbieding in strijd met par. 2.5.1 van het aanbestedingsdocument, waarin is vermeld dat een inschrijving ongeldig is indien daar één of meer voorwaarden of voorbehouden aan zijn verbonden; 2. uit uw prijssystematiek blijkt dat u niet onvoorwaardelijk akkoord gaat met de definitieve overeenkomst en de daarin opgenomen facturering en betaling; daarmee bevat uw aanbieding ook op dit punt een voorwaarde c.q. voorbehoud als bedoeld in par.

2.5.1 van het aanbestedingsdocument.

Hieronder staan de resultaten van de beoordeling van uw inschrijving: [tabel] De opdracht wordt gegund aan Getronics PinkRoccade. Deze gunning geschiedt onder de opschortende voorwaarden dat binnen een termijn van 15 kalenderdagen geen van de inschrijvers aan wie de opdracht niet zal worden gegund een kort geding aanhangig maakt en de overeenkomst door beide partijen is ondertekend.”

2.7. Nadat over de uitkomst van de gunning twee overlegrondes tussen partijen hadden plaatsgevonden, heeft Ordina Stichting EKD in dit kort geding doen dagvaarden.

3. Het geschil

174

3.1. Ordina vordert samengevat: 1. primair Stichting EKD te verbieden op grond van de gehouden aanbesteding over te gaan tot gunning aan Getronics; 2. voorzover Stichting EKD op grond van de gevoerde aanbesteding tot gunning wenst over te gaan te gebieden dat de opdracht op grond van de aanbesteding zal worden gegund aan haar, Ordina; 3. subsidiair te gebieden dat Stichting EKD de onderhavige opdracht opnieuw zal aanbesteden met inachtneming van Richtijn 2004/18/EG en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, dit op straffe van een dwangsom; 4. althans een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie nodig acht; 5. Stichting EKD te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2. Stichting EKD voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Kern van deze procedure betreft de vraag of Stichting EKD terecht Getronics als economisch meest voordelige inschrijver heeft aangewezen en de opdracht aan Getronics heeft gegund. Ordina stelt, kort samengevat, dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, omdat zij de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan, terwijl de inschrijving van Getronics bovendien ongeldig is althans buiten beschouwing had moeten worden gelaten wegens het op onderdelen ontbreken van een prijs respectievelijk het ontbreken van een wettelijk betaalmiddel dat geschikt is voor de in het bestek opgenomen berekeningen met een breuk. Stichting EKD stelt daarentegen dat juist de inschrijving van Stichting EKD ongeldig is, terwijl die inschrijving, indien zij wel geldig zou zijn geweest, niet de economisch meest voordelige inschrijving is, aangezien de inschrijving van Getronics, die volgens Stichting EKD geldig is, als zodanig moet worden beschouwd.

4.2. De voorzieningenrechter zal in de eerste plaats beoordelen of de inschrijving van Ordina geldig is. Stichting EKD voert in haar brief van 17 april 2007 (zie onderdeel 2.6 van dit vonnis) twee ongeldigheidsgronden aan waaruit volgens haar blijkt dat Ordina het bestek niet volledig en onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd, hetgeen op straffe van ongeldigheid van de inschrijving was voorgeschreven. Ordina daarentegen stelt dat zij het bestek wél volledig en onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd, hetgeen volgens haar reeds blijkt uit de volgende tekst van haar inschrijving: “Onze aanbieding zal onvoorwaardelijk gestand worden gedaan. Kortom wij zullen waarmaken wat we beloven en er geldt dan ook geen enkel voorbehoud met betrekking tot onze aanbieding.”

4.3. Stichting EKD stelt dat Ordina desondanks in het Projectinitiatiedocument (PID) een voorwaarde heeft opgenomen. Het gaat volgens Stichting EKD om de volgende tekst: “Er is sprake van wachttijd wanneer wordt vastgesteld dat geplande werkzaamheden geen doorgang kunnen vinden, doordat de Stichting EKD.NL niet tijdig of onvoldoende invulling geeft aan de randvoorwaarden en activiteiten zoals beschreven in dit Project Initiatie Document, of zoals in onderling overleg is afgesproken. Ordina is, in het geval de werkzaamheden geen doorgang kunnen vinden, gerechtigd om wachttijd in rekening te brengen voor de projectmedewerkers die op dat moment voor de werkzaamheden zijn ingepland. Indien het noodzakelijk is om wachttijd in rekening te brengen wordt de Projectmanager EKD vooraf ingelicht. Tevens wordt de Projectmanager EKD dagelijks op de hoogte gesteld, van de als gevolg hiervan geleden schade, in geld en tijd, door de Projectmanager Ordina.”

4.4. Stichting EKD stelt dat de aanbieding van Ordina vanwege het wachtgeldbeding ongeldig is, omdat dat beding een wezenlijk effect heeft op de vergelijkbaarheid van de

175

aanbiedingen c.q. een wezenlijk prijsbeïnvloedend karakter heeft. Voorshands valt echter niet in te zien dat het wachtgeldbeding invloed heeft op de in de overeenkomst genoemde prijzen. Deze prijzen liggen immers vast. Aangenomen moet worden dat het wachtgeldbeding er uitsluitend toe strekt de nadelige gevolgen van vertragingen die hun oorzaak vinden in handelen of nalaten van Stichting EKD voor Ordina als opdrachtnemer te kunnen compenseren. Dit leidt niet tot een aanpassing of beïnvloeding van de prijzen.

Evenmin is voorshands voldoende komen vast te staan dat het reeds op grond van dit beding niet meer mogelijk is de inschrijving van Ordina met die van de andere inschrijvers te vergelijken, te meer omdat Stichting EKD de inschrijving van Getronics wel vergelijkbaar heeft geacht, terwijl Getronics onder bepaalde voorwaarden ook kosten in rekening mag brengen, waarbij kennelijk evenmin een bepaalde limiet geldt. Onder deze omstandigheden dient te worden geoordeeld dat Stichting EKD niet op grond van het wachtgeldbeding de inschrijving van Ordina ongeldig mocht verklaren. Terzijde wordt nog opgemerkt dat Ordina heeft verklaard dat aan het wachtgeldbeding eigenlijk geen zelfstandige betekenis toekomt, omdat in haar inschrijving expliciet staat vermeld dat zij geen rekening zal sturen indien zich een bepaald risico (waaronder ook het risico waaraan het wachtgeldbeding is gekoppeld) zich verwezenlijkt.

4.5. Als tweede grond voor de ongeldigheid heeft Stichting EKD zich op het standpunt gesteld dat de prijssystematiek van de inschrijving van Ordina niet voldoet aan de overeenkomst. Uit de toelichting die Stichting EKD ter zitting heeft gegeven blijkt dat zij zich op het standpunt stelt dat de door Ordina gekozen prijssystematiek zich niet verdraagt met artikel 9.8 in verbinding met artikel 4 van de overeenkomst.

Dienaangaande is van belang dat in artikel 9.8 van de overeenkomst een boetebeding is opgenomen voor het geval de opdrachtnemer niet voldoet aan de maandelijkse norm(transacties). De hoogte van de boete is, kort gezegd, gesteld op 20% van de kosten van het operationeel beheer. Op grond van de overeenkomst mag Stichting EKD eventueel verbeurde boetes in mindering brengen op hetgeen zij aan de opdrachtnemer is verschuldigd.

4.6. Stichting EKD wijst erop dat Ordina de vaste, jaarlijks terugkerende kosten voor drie jaar operationeel beheer, in combinatie met de prijs per actief dossier, heeft gesteld op een symbolisch bedrag van EUR 0,01. Volgens Stichting EKD is Ordina de enige inschrijver die op deze wijze symbolische bedragen combineert. In feite heeft Ordina de hier bedoelde kosten en de daaraan gekoppelde prijzen, naar tussen partijen overigens niet in geschil is, in hun totaliteit van de beheersfase naar de inrichtingsfase verplaatst.

4.7. Stichting EKD stelt dat bij deze door Ordina gekozen prijssystematiek geen aansturing mogelijk is op de service levels in de fase van de contractjaren na de inrichting van het desbetreffende systeem. Stichting EKD verwijst in dat verband naar de artikelen 4.1, 4.2 en 4.12 van de overeenkomst in verbinding met het in artikel 9.8 van de overeenkomst opgenomen boetebeding. Deze systematiek gaat volgens Stichting EKD uit van reële bedragen voor het operationeel beheer, althans in combinatie met het gebruik per actief dossier. Op de symbolische bedragen waarvoor Ordina heeft ingeschreven valt volgens Stichting EKD niet aan te sturen. Ordina had volgens Stichting EKD moeten begrijpen dat door op deze wijze in te schrijven die inschrijving niet besteksconform is. Ordina daarentegen stelt dat het haar binnen de door Stichting EKD gekozen prijssystematiek vrijstond te bieden zoals zij heeft gedaan en dat het voor Ordina ook voorzienbaar was dat deze systematiek zou (kunnen) worden gevolgd. Ordina stelt dat zij binnen de grenzen van de overeenkomst een reële bieding heeft gedaan.

4.8. In het bestek valt niet met zoveel woorden te lezen dat voor wat betreft het operationeel beheer van het systeem gedurende drie kalanderjaren in samenhang met de prijs per actief dossier geen combinatie van symbolische prijzen mocht worden opgegeven. Dit betekent dat het Ordina vrijstond om symbolische prijzen te hanteren.

Het feit dat in de overeenkomst de hoogte van een (voor de sturingsmogelijkheid van de Stichting EKD kennelijk relevante) boete afhankelijk is gesteld van de vaste prijs en de

176

prijs per actief dossier brengt niet zonder meer mee dat een inschrijving ongeldig is indien de inschrijver, in dit geval Ordina, gebruikmakende van de haar toekomende, althans in het bestek niet nader beperkte vrijheid, symbolische prijzen hanteert als gevolg waarvan de hoogte van de boete symbolisch wordt althans veel lager uitvalt dat Stichting EKD voor een effectieve sturing wenselijk acht.

4.9. Het transparantiebeginsel impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd. Doel hiervan is enerzijds te waarborgen dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en op dezelfde manier interpreteren, opdat alle aanbieders in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, duidelijk inzicht krijgen in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. Anderzijds moet de aanbestedende dienst in staat zijn om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. De rechtbank ontleent dit criterium aan HvJEG 29 april 2004, zaak C496/99 (Succhi di Frutta), PbEG 2004 C 118, blz. 2.

4.10. Er schuilt een tegenstrijdigheid in het enerzijds toekennen van de hoogste score aan de laagste prijs en het anderzijds als duidelijk veronderstellen dat daar waar een prijs de hoogte van een door Stichting EKD op te leggen boete bepaalt, de geldigheid van de inschrijving beoordeeld wordt aan de hand van de mate waarin een gehanteerde specifieke prijs reëel is. Mede gelet op deze tegenstrijdigheid kan Stichting EKD niet worden gevolgd in haar stelling dat uit de prijssystematiek volgt dat het Ordina niet vrijstond om te bieden als zij heeft gedaan. De inschrijving van Ordina kan pas dan vanwege dit punt ongeldig worden geacht indien in het bestek of aanbestedingsbericht duidelijk en ondubbelzinnig is aangegeven welke prijssystematiek aan het bestek en de overeenkomst ten grondslag ligt en welke voorwaarden of criteria daaruit voortvloeien aan de hand waarvan de geldigheid van de inschrijving beoordeeld zal worden. Nu daarvan geen sprake is, is in de door Ordina gehanteerde prijssystematiek geen grond gelegen om de inschrijving ongeldig te verklaren.

4.11. Stichting EKD heeft ter zitting een aantal voorbeelden aangevoerd waaruit volgens haar blijkt dat de inschrijving van Ordina ook op andere punten niet conform het bestek is en daarom ongeldig is. Voor zover uit het woord “voorbeelden” volgt dat de inschrijving in de visie van Stichting EKD op meer punten niet aan het bestek beantwoordt dan tijdens de zitting genoemd, wordt daaraan voorbijgegaan, reeds omdat deze punten niet specifiek aan de orde zijn geweest. De wél door Stichting EKD uitgewerkte voorbeelden zijn deels zeer technisch van aard en niet voorafgaand aan dit kort geding aan de wederpartij en de voorzieningenrechter bekend gemaakt. Hoewel Ordina geen bezwaar heeft gemaakt tegen het betrekken van deze voorbeelden in de procedure, volgt uit deze handelwijze en de technische aard van de voorbeelden dat in dit kort geding slechts in beperkte mate kan worden getoetst of het standpunt van Stichting EKD dienaangaande juist is.

4.12. Ter zitting heeft Ordina bij monde van haar advocaat, bijgestaan door de heer [naam betrokkene] (projectleider bij Ordina) een uitvoerige reactie gegeven op de door Stichting EKD genoemde voorbeelden. Per specifiek voorbeeld heeft [naam betrokkene] gemotiveerd aangevoerd dat de inschrijving van Ordina besteksconform is. Voorshands wordt, mede gelet op hetgeen aan het slot van onderdeel 4.11 is overwogen, geoordeeld dat die voorbeelden aldus voldoende feitelijk zijn weerlegd door Ordina. Ook de ongeldigheidsgronden die aan deze voorbeelden zijn ontleend, treffen derhalve geen doel.

4.13. Het voorgaande voert tot de (tussen)conclusie dat de inschrijving van Ordina door Stichting EKD ten onrechte als ongeldig is aangemerkt. Deze inschrijving zal derhalve alsnog dienen te worden betrokken bij de beantwoording van de vraag welke inschrijving als de economisch meest voordelige aanbieding heeft te gelden. In dat verband dient te

177

worden onderzocht of bij deze afweging de inschrijving van Getronics wel kan worden betrokken. Ordina stelt dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, reeds omdat Getronics op bepaalde onderdelen aanvankelijk in het geheel geen prijs heeft genoemd, en pas na vragen van Stichting EKD heeft geantwoord dat bedoeld was in te schrijven voor een prijs van EUR 0,00, hetgeen Stichting EKD volgens Ordina heeft geaccepteerd.

4.14. Stichting EKD heeft deze gang van zaken onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat van de feitelijke juistheid van het betoog van Ordina wordt uitgegaan. Terecht stelt Ordina dat het niet op alle punten noemen van een prijs in de inschrijving van Getronics had moeten leiden tot het ongeldig verklaren van die inschrijving door Stichting EKD. Uit het bestek blijkt immers dat voor elk subcriterium ten aanzien van de prijs ook daadwerkelijk een prijs moet worden geboden. De score op het onderdeel prijs werd bepaald aan de hand van de laagst geboden prijs. Dit gebrek kon niet meer worden hersteld. Het staat een aanbestedende instantie in geen geval vrij na de opening van de inschrijvingen het ontbreken van een prijs te laten herstellen door de gegadigde in staat te stellen alsnog een prijs, waaronder ook een symbolische prijs van EUR 0,00, te bieden.

Een andersluidende opvatting moet in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht worden geacht, in het bijzonder de beginselen van gelijke behandeling van inschrijvers en de doorzichtigheid van de procedure.

4.15. Voorzover zou gelden dat het noemen van geen prijs op één lijn moet worden gesteld met het noemen van een prijs van EUR 0,00, en in dit geval Getronics gerechtigd is om haar inschrijving op dit punt te verduidelijken omdat die verduidelijking niet leidt tot een wijziging, geldt het volgende. Niet in geschil is dat binnen het systeem van het bestek geen plaats was om in te schrijven voor een prijs van EUR 0,00. Dit volgt uit het feit dat de te hanteren prijssystematiek een breuk bevat en het rekenkundig niet mogelijk is te delen door nul. Ook om die reden had Stichting EKD de inschrijving van Getronics ongeldig moeten verklaren. Het stond haar in geen geval vrij op eigen initiatief de waarde EUR 0,00 te vertalen in een rekenwaarde uitsluitend om de inschrijving van Getronics alsnog vergelijkbaar te maken met die van de overige inschrijvers. Ook dit handelen (volgens Stichting EKD slechts een “wiskundige correctie”) dient in strijd met het transparantiebeginsel te worden geacht. Er is immers in dat geval sprake van een wijziging van de inschrijving die tot gevolg heeft dat een ongeldige inschrijving alsnog geldig wordt. Bovendien miskent Stichting EKD dat zij door de toepassing van de wiskundige correctie niet alleen invloed heeft op de vergelijkbaarheid van de inschrijving van Getronics, maar tevens op de uitslag van die vergelijking.

4.16. Nu de inschrijving van Getronics als ongeldig moet worden beschouwd en de inschrijving van Ordina wel geldig is, dient de inschrijving van Ordina als de economisch meest voordelige inschrijving te worden aangemerkt. Vaststaat immers in deze procedure dat de inschrijvingen van de overige aanbieders lager scoren dan die van Ordina. Daarmee ligt de vordering voor toewijzing gereed.

4.17. Niet in geschil is dat Ordina een spoedeisend belang bij haar vordering heeft teneinde te voorkomen dat Stichting EKD de opdracht zal gunnen aan Getronics.

Stichting EKD zal op grond van het voorgaande - overeenkomstig de door Ordina ingestelde vordering - worden verboden over te gaan tot gunning van de opdracht aan Getronics. Het is vervolgens aan Stichting EKD om te beslissen of zij op grond van de aanbesteding alsnog te gunning zal overgaan. Indien dat het geval is dient zij de opdracht aan Ordina te gunnen. De door Stichting EKD bepleite belangenafweging kan daaraan niet afdoen.

4.18. Stichting EKD zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ordina worden begroot op: - dagvaarding EUR 70,85 - vast recht 251,00

178

- overige kosten 0,00 - salaris procureur 816,00 Totaal EUR 1.137,85 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt Stichting EKD op grond van de gehouden aanbesteding over te gaan tot gunning aan Getronics; 5.2. gebiedt Stichting EKD, indien zij op grond van de onderhavige aanbesteding tot gunning wenst over te gaan, de opdracht op grond van deze aanbesteding aan Ordina te gunnen; 5.3. veroordeelt Stichting EKD in de proceskosten, aan de zijde van Ordina tot op heden begroot op EUR 1.137,85, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2007.

w.g. griffier w.g. rechter?

179

ECLI:NL:RBUTR:2007:BB3984 InstantieRechtbank Utrecht Datum uitspraak21-09-2007Datum publicatie 21-09-2007 Zaaknummer233786 KGZA 07-667, 233859 KGZA 07-675 en 233815 KGZA 07-670 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenVoorlopige voorziening Inhoudsindicatie Nieuwe aanbesteding Elektronisch Kind Dossier. Stichting EKD heeft na een vonnis van de voorzieningenrechter een nieuwe gunningsbeslissing genomen en een nieuwe Alcateltermijn gegeven. De drie afgewezen inschrijvers zijn ieder in een kort geding tegen de beslissing opgekomen. De voorzieningenrechter oordeelt in de drie zaken dat het bestek niet aan de transparantie-eisen voldeed. De opdracht moet opnieuw aanbesteed worden.

VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2007, 582 Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht Vonnis in kort geding van 21 september 2007 in de volgende drie zaken die gevoegd zijn behandeld: 1. het kort geding met zaaknummer / rolnummer: 233786 / KG ZA 07-667 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CENTRIC IT SOLUTIONS B.V., gevestigd te Gouda, eiseres, procureur mr. P.F.C. Heemskerk, tegen de stichting STICHTING EKD.NL, gevestigd te Utrecht, kantoorhoudende te Woerden, gedaagde, procureur mr. M.R. Ruygvoorn, advocaten mr. A.C.M. Fischer-Braams en mr. L.J.W. Sueters, beiden te Rijswijk, waarin is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ORDINA SYSTEMS INTEGRATION & DEVELOPMENT B.V., statutair gevestigd te 's-Gravenhage, kantoorhoudende te Nieuwegein, tussengekomen partij, procureur mr. B.F. Keulen, advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam, 2. het kort geding met zaaknummer / rolnummer 233859 / KG ZA 07-675 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GETRONICS PINKROCCADE NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres,

180

procureur mr. J.M. van Noort, advocaat mr. M.O. Meulenbelt te Amsterdam, tegen de stichting STICHTING EKD.NL, gedaagde, gevestigd en vertegenwoordigd zoals hiervoor vermeld in de zaak onder 1, waarin is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ORDINA SYSTEMS INTEGRATION & DEVELOPMENT B.V., tussengekomen partij, gevestigd en vertegenwoordigd zoals hiervoor vermeld in de zaak onder 1, 3. het kort geding met zaaknummer / rolnummer 233815 / KG ZA 07-670 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NESS BENELUX B.V., statutair gevestigd te Naarden, kantoorhoudende te Baarn, eiseres, procureur mr. P.J. Soede, advocaten mr. R.S. Jelsma en mr. C.B. de Jong, beiden te Amsterdam, tegen de stichting STICHTING EKD.NL, gedaagde, gevestigd en vertegenwoordigd zoals hiervoor vermeld in de zaak onder 1, waarin is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ORDINA SYSTEMS INTEGRATION & DEVELOPMENT B.V., tussengekomen partij, gevestigd en vertegenwoordigd zoals hiervoor vermeld in de zaak onder 1.

De eisende partijen zullen hierna gezamenlijk als de eiseressen worden aangeduid en afzonderlijk als Centric, Getronics en Ness. De gedaagde partij in de drie zaken wordt aangeduid als Stichting EKD en de tussengekomen partij in de drie zaken als Ordina.

Nu in elk van de drie korte gedingen Stichting EKD als gedaagde en Ordina als tussengekomen partij optreedt, zal het kort geding onder 1 hierna worden aangeduid als de zaak van Centric, het kort geding onder 2 als de zaak van Getronics en het kort geding onder 3 als de zaak van Ness.

1.

De drie procedures 1.1.

Het verloop van ieder van de drie procedures is gelijk en blijkt telkens uit: de dagvaarding; de mondelinge behandeling ter zitting van 3 september 2007; incidentele conclusie van Ordina, strekkende tot tussenkomst in het desbetreffende kort geding; mondelinge beslissing in het incident, uitgesproken ter zitting, inhoudende dat aan Ordina wordt toegestaan in het desbetreffende kort geding tussen te komen; pleitnota en producties van de desbetreffende eiseres; pleitnota en producties van Stichting EKD; pleitnota van Ordina.

1.2.

Ten slotte is in elk van de drie zaken vonnis bepaald.

181

2.

De feiten In de drie zaken 2.1.

De overheid heeft besloten een elektronisch registratiesysteem in te voeren waarin voor elk kind dat vanaf 2008 in Nederland wordt geboren, een dossier wordt aangelegd, dat Elektronisch Kind Dossier (“EKD”) wordt genoemd. In dit dossier komt informatie te staan over het kind, de gezinssituatie en de omgeving met als doel de informatie-uitwisseling en de informatieoverdracht binnen de jeugdgezondheidszorg te optimaliseren.

2.2.

In 2006 is Stichting EKD opgericht om te zorgen dat het registratiesysteem, hierna te noemen: het EKD, gerealiseerd en beheerd wordt.

2.3.

In november 2006 heeft Stichting EKD een Europese, niet-openbare aanbestedingsprocedure gestart. De opdracht strekt tot het inrichten, beheren, onderhouden en technisch exploiteren van het EKD. 2.4.

Stichting EKD heeft vijf gegadigden uitgenodigd om een inschrijving te doen. Eén van deze gegadigden heeft zich vóór de inschrijving teruggetrokken. De overige vier gegadigden zijn de eiseressen in de onderhavige zaken, te weten Centric, Getronics en Ness, en de tussengekomen partij, Ordina. Zij hebben ieder in maart 2007 een inschrijving ingediend.

2.5.

Bij brief van 17 april 2007 heeft Stichting EKD aan de inschrijvers onder meer meegedeeld dat de opdracht werd gegund aan Getronics onder de opschortende voorwaarde dat binnen een termijn van 15 kalenderdagen geen van de afgewezen inschrijvers een kort geding aanhangig zou maken.

2.6.

Ordina is binnen de gestelde termijn tegen de gunningsbeslissing van Stichting EKD opgekomen in een kort geding, bekend onder nummer 230039/KG ZA 07-430, voor de voorzieningenrechter in deze rechtbank. Tijdens de behandeling van dit kort geding op 1 juni 2007 waren onder meer vertegenwoordigers van Ness als toehoorders aanwezig. Op 13 juni 2007 is vonnis gewezen, waarin - kort gezegd - aan Stichting EKD is verboden de opdracht aan Getronics te gunnen en voorts, indien Stichting EKD nog tot gunning wenste over te gaan, aan haar is bevolen de opdracht aan Ordina te gunnen.

2.7.

Ook Ness is in een kort geding voor de voorzieningenrechter in deze rechtbank, bekend onder nummer 231853 / KG ZA 07-552, tegen de gunningsbeslissing van Stichting EKD opgekomen. Ordina heeft zich in dat geding gevoegd aan de zijde van Stichting EKD. Bij vonnis van 19 juni 2007 is Ness niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2.8.

Bij brief van 3 juli 2007 heeft Stichting EKD aan de inschrijvers onder meer meegedeeld dat de opdracht werd gegund aan Ordina onder de opschortende voorwaarde dat binnen een termijn van 15 kalenderdagen geen van de afgewezen inschrijvers een kort geding aanhangig zou maken. Centric, Getronics en Ness hebben tijdig de onderhavige korte gedingen aanhangig gemaakt.

2.9.

De aanbestedingsstukken, waarop de inschrijvers hun inschrijving moesten baseren, bestaan uit het Aanbestedingsdocument met enkele bijlagen, waaronder een Programma van Eisen en Wensen en een Conformiteitenlijst, bestaande uit een groot aantal vragen, in Bijlage 1 en een vragenlijst ten behoeve van de gunning, hierna te noemen: de Vragenlijst, in Bijlage 4. Verder heeft Stichting EKD naar aanleiding van vragen van de inschrijvers een Nota van Inlichtingen verstrekt, waarin die vragen worden beantwoord. De genoemde stukken worden hierna ook gezamenlijk aangeduid als het bestek. In het Aanbestedingsdocument (onderdeel 3.2) is vermeld dat de economisch meest voordelige inschrijving het gunningscriterium is, onderverdeeld in de subcriteria

182

‘kwaliteit’, ‘prijs’ en ‘planning’, die respectievelijk voor 40%, 40% en 20% in de eindbeoordeling meewegen. Vermeld is voorts dat het criterium ‘kwaliteit’ is onderverdeeld in ‘dringende eisen’, ‘eisen’ en ‘wensen’ met daarbij de te verkrijgen punten en bijbehorende wegingsfactoren, terwijl het criterium ‘prijs’ is onderverdeeld in vier kostenposten met vermelding van de percentages, tezamen 40%, waarmee die onderdelen in de eindbeoordeling meewegen.

3.

De geschillen

3A. In de zaak van Centric 3A.1. Centric vordert samengevat - het volgende: Primair moet aan Stichting EKD worden bevolen de onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken en - voor zover zij de opdracht nog wil laten uitvoeren - tot heraanbesteding over te gaan; Subsidiair moet aan Stichting EKD worden bevolen de aanbieding van Ordina ongeldig te verklaren en moet aan haar worden verboden de opdracht te gunnen aan een ander dan Centric; Meer subsidiair moet aan Stichting EKD worden bevolen Centric inzage te geven in de inschrijving van Ordina en de beoordeling daarvan; een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Stichting EKD in de kosten van dit geding.

3A.2. Ordina vordert dat Centric niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vordering dan wel dat de vordering van Centric wordt afgewezen, met veroordeling van Centric in de kosten van het geding.

3A.3.

Stichting EKD voert verweer tegen de vordering van Centric.

3A.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3B.

In de zaak van Getronics

3B.1. Getronics vordert - samengevat - dat aan Stichting EKD wordt verboden om zonder een nieuwe offerteronde of een nieuwe aanbestedingsprocedure - welke aan nader omschreven eisen moeten voldoen - de onderhavige opdracht te gunnen aan een ander dan Getronics, met veroordeling van Stichting EKD in de kosten van het geding.

3B.2. Ordina vordert dat Getronics niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vordering dan wel dat de vordering van Getronics wordt afgewezen, met veroordeling van Getronics in de kosten van het geding.

3B.3. Stichting EKD voert verweer tegen de vordering van Getronics.

3B.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3C.

In de zaak van Ness

3C.1. Ness vordert na wijziging van haar eis - samengevat - het volgende: Primair moet Stichting EKD worden verboden de onderhavige opdracht te gunnen aan anderen dan Ness en moet aan haar worden bevolen de gunning op te schorten tot na dit vonnis; Subsidiair moet aan Stichting EKD, indien zij de onderhavige opdracht reeds aan een ander dan Ness heeft gegund, worden bevolen die overeenkomst binnen een bepaalde termijn te beëindigen en moet haar tevens worden verboden de opdracht aan anderen dan Ness te gunnen;

183

Meer subsidiair moet aan Stichting EKD worden bevolen om op een nader omschreven wijze een herberekening te maken van de beoordeling van alle inschrijvers; Uiterst subsidiair moet aan Stichting EKD worden verboden de opdracht te gunnen aan wie dan ook en moet aan haar worden bevolen de aanbestedingsprocedure over te doen in overeenstemming met de beginselen van het aanbestedingsrecht; een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Stichting EKD in de kosten van het geding.

3C.2. Ordina vordert dat Ness niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vordering dan wel dat de vordering van Ness wordt afgewezen, met veroordeling van Ness in de kosten van het geding.

3C.3. Stichting EKD voert verweer tegen de vordering van Ness.

3C.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling In de drie zaken 4.1.

Vooropgesteld moet worden dat een aanbestedingsprocedure als de onderhavige volgens vaste Europese en Nederlandse rechtspraak dient te voldoen aan de beginselen van het aanbestedingsrecht. Daartoe behoort ook het transparantiebeginsel, dat dienstig is aan het gelijkheidsbeginsel en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd. Doel hiervan is enerzijds te waarborgen dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en op dezelfde manier interpreteren, opdat alle aanbieders in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, duidelijk inzicht krijgen in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. Anderzijds moet de aanbestedende dienst in staat zijn om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. (Onder meer: HvJEG C-496/99 P, 29 april 2004 (Succhi di Frutta), Jurispr. 2004, blz. I-3801; Hoge Raad 4 april 2003 (Comformed), NJ 2004, 35.)

4.2.

Gelet op de onder 4.1 genoemde eisen van transparantie moet beoordeeld worden of enkele onderdelen van het bestek aan die eisen voldoen, nu (i) eiseressen en Stichting EKD van mening verschillen over de betekenis van die onderdelen en (ii) het oordeel daarover kan meebrengen dat de onderhavige aanbestedingsprocedure niet aan de genoemde eisen voldoet en om die reden moet worden afgebroken.

4.3.

De geschilpunten betreffen het (sub)criterium ‘kwaliteit’ en het (sub)criterium ‘prijs’.

4.4.

Ten aanzien van het criterium ‘kwaliteit’ verschillen eiseressen en Stichting EKD van mening over de mate waarin was vereist een expliciet ‘ja’ of ‘nee’ te vermelden in de antwoorden op de vragen van de Conformiteitenlijst en over de gevolgen van die expliciete vermelding dan wel het ontbreken daarvan voor de geldigheid van de inschrijving of de puntenwaardering. Eiseressen hebben de desbetreffende passages anders begrepen dan Stichting EKD deze - blijkens haar toelichting ter zitting - had bedoeld. Eiseressen beroepen zich op de eisen voor de beantwoording van de Conformiteitenlijst die vermeld zijn in de Vragenlijst en in een aantal antwoorden van Stichting EKD in de Nota van Inlichtingen en zij stellen dat daaruit blijkt dat niet alleen ‘eisen’ en ‘wensen’, maar ook ‘dringende eisen’ met een expliciet ‘ja’ of ‘nee’ beantwoord moesten worden. Volgens Stichting EKD betreft het hier een hardnekkige misvatting bij eiseressen, die door een goede lezing van de desbetreffende mededelingen opgehelderd had kunnen worden.

4.5.

Overwogen wordt dat de eisen voor de beantwoording van de Conformiteitenlijst niet ondubbelzinnig duidelijk zijn en dat de wijze waarop die antwoorden vervolgens

184

worden gewaardeerd, in het geheel niet duidelijk is. Volgens onderdeel 3 van de Vragenlijst is vereist (i) dat bij ‘dringende eisen’ een “nadere onderbouwing van maximaal 1 A4” wordt gegeven en (ii) dat ‘eisen’ en ‘wensen’ met ‘ja’ of ‘nee’ worden beantwoord. Aangenomen kan worden dat - zoals Stichting EKD stelt - met een “nadere onderbouwing” niet tevens de expliciete vermelding van ‘ja’ of ‘nee’ is vereist, doch anders dan Stichting EKD stelt - geven de antwoorden in de Nota van Inlichtingen daarover geen duidelijkheid, nu Stichting EKD eerst in het antwoord op vraag 5 uitdrukkelijk aan de inschrijvers vraagt zich te houden aan de genoemde eisen van onderdeel 3, maar zij vervolgens in het antwoord op vraag 183 meedeelt dat de inschrijvers zich onnodig beperken door alleen ‘ja’ of ‘nee’ te antwoorden, omdat - zo vervolgt het antwoord - een antwoord met enkel ‘ja’ minder zal worden gewaardeerd dan een antwoord met een gemotiveerd ‘ja’, dat wil zeggen vergezeld van een onderbouwing of toelichting. Vraag 183 zag op het gehele “Programma van eisen en wensen”, terwijl de eisen die in die vraag als voorbeeld werden genoemd, zowel ‘dringende eisen’ als ‘eisen’ waren. Het antwoord had derhalve - anders dan Stichting EKD stelt - niet alleen betrekking op ‘dringende eisen’ en bracht aldus ook voor ‘eisen’ onduidelijkheid mee, nu deze immers volgens genoemd onderdeel 3 en genoemd antwoord op vraag 5 enkel met ‘ja’ of ‘nee’ beantwoord moesten worden. Met de laatstgenoemde eis komen ook de antwoorden op de vragen 39, 47-51, 53 en 54 niet overeen, nu die antwoorden inhouden dat op bepaalde ‘eisen’ toch met een beknopte beschrijving mocht worden geantwoord, “mits voorafgegaan door “Ja” of “Neen”. Daarbij komt dat nergens uit blijkt volgens welke criteria de punten aan de antwoorden op ‘dringende eisen’ worden toegekend en ook niet hoeveel méér punten aan een “gemotiveerd ja” worden toegekend dan aan een “enkel ja” of een onderbouwing-zonder-ja. Dit is niet van ondergeschikt belang, nu de Conformiteitenlijst een groot aantal ‘dringende eisen’ omvat en de toe te kennen punten per ‘dringende eis’ - volgens onderdeel 3.2.1 en 3.2.3 van het Aanbestedingsdocument kunnen variëren van 1 tot 10. Onderdeel 3.2.2 van het Aanbestedingsdocument en het antwoord op vraag 144 in de Nota van Inlichtingen vermelden slechts dat “meerdere personen” de beoordeling zullen uitvoeren door middel van een onderlinge vergelijking van de offertes, waarbij de antwoorden op de ‘dringende eisen’ worden gewaardeerd door aan “de beste oplossing de meeste punten [toe te kennen] en de minste oplossing het minste aantal punten”. Duidelijk is dat op deze wijze niet valt na te gaan hoe en op grond van welke criteria de puntenscores op het criterium ‘kwaliteit’ aan de inschrijvers zijn toegekend.

4.6.

Ten aanzien van het criterium ‘prijs’ betreffen de geschilpunten met name (i) de prijs van EUR 0,00, (ii) de verplaatsing van de totale kosten van beheer naar de inrichtingsfase en (iii) de prijs per actief dossier.

4.7.

Het probleem van het bieden van een prijs van EUR 0,00 is reeds beoordeeld in het vonnis van 13 juni 2007. Volgens r.o. 4.15 van dit vonnis biedt het bestek in dit geval geen plaats voor het bieden van een prijs van EUR 0,00, omdat de te hanteren prijssystematiek een breuk bevat en het rekenkundig niet mogelijk is te delen door nul.

Dit oordeel neemt niet weg dat kennelijk onduidelijk was óf het bieden van een prijs van EUR 0,00 geoorloofd was.

4.8.

Ook over het verplaatsen van de totale kosten van beheer naar de inrichtingsfase is in het vonnis van 13 juni 2007 reeds een oordeel gegeven. Die verplaatsing volgt, zoals ook in het vonnis is overwogen, uit het feit dat Ordina zowel voor de vaste kosten van drie jaar operationeel beheer als voor de prijs per actief dossier een symbolische prijs van EUR 0,01 heeft geboden. Volgens r.o. 4.8 is het bieden van symbolische prijzen op die wijze, en daarmee dus ook de bedoelde kostenverplaatsing, toegestaan, nu dit in het bestek niet was uitgesloten. Ook hier geldt dat er kennelijk sprake was van onduidelijkheid.

4.9.

De kwestie van de prijs per actief dossier is in het vonnis van 13 juni 2007 niet aan de orde geweest. Op dit punt stelt met name Getronics dat Stichting EKD een prijs

185

verlangt voor een element dat niet bestaat, althans geen inhoud heeft, omdat de kosten van beheer van een databank onafhankelijk zijn van de hoeveelheid gegevens in die databank, in dit geval de hoeveelheid dossiers. De kosten van beheer worden volgens Getronics dus niet hoger of lager bij een toename of een afname van de hoeveelheid dossiers. Getronics stelt om die reden het begrip “prijs per actief dossier” te hebben opgevat als “de kosten van beheer omgeslagen per dossier”. Stichting EKD heeft niet betwist dat de prijs per actief dossier een niet-bestaand gegeven betreft, doch zij heeft verder niets gesteld over de betekenis die aan dat begrip zou moeten toekomen.

4.10. Overwogen wordt dat tegen het vragen van fictieve gegevens op zich zelf geen bezwaar behoeft te bestaan, doch vereist is dan wel dat de inhoud of de betekenis van hetgeen gevraagd wordt, ondubbelzinnig duidelijk is. Dat is hier niet geval, nu Stichting EKD dit nergens nader heeft aangegeven en de prijs bovendien gevraagd was voor een periode van drie jaar, waarbij uitgegaan moest worden van een door Stichting EKD voorgeschreven toename van het aantal dossiers gedurende die periode, zodat niet valt in te zien hoe daaruit één prijs kon worden berekend. Niet duidelijk is derhalve welk element Stichting EKD op dit punt heeft vergeleken.

4.11. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat in het kader van het criterium ‘kwaliteit’ de eisen voor de beantwoording van de onderdelen niet ondubbelzinnig duidelijk in het bestek zijn geformuleerd en dat in datzelfde kader de wijze waarop de gegeven antwoorden worden beoordeeld en gewaardeerd, ondoorzichtig en oncontroleerbaar is.

Ten aanzien van het criterium ‘prijs’ blijkt uit het vonnis van 13 juni 2007 in samenhang met de stellingen van partijen in de onderhavige zaken dat er in het kader van dat criterium niet alleen sprake was van onduidelijke formuleringen, maar ook van tegenstrijdigheden in het bestek en van inconsequenties in de beoordelingssystematiek, waardoor de inschrijvers de juiste draagwijdte van de eisen en de beoordeling niet hebben kunnen begrijpen en waardoor Stichting EKD niet op een eerlijke en controleerbare wijze heeft kunnen vaststellen of de inschrijvingen aan de criteria voldeden en geldig waren. Gezien het belang van de beide criteria, die ieder voor 40% in de eindbeoordeling meewegen, en de ernst van de genoemde schendingen van het transparantiebeginsel, kunnen deze schendingen niet worden aanvaard. Dit brengt mee dat de aanbestedingsprocedure niet verder kan worden voortgezet.

4.12. De overige stellingen en weren van partijen, die in de afzonderlijke procedures nog specifiek en in het bijzonder naar voren zijn gebracht, behoeven derhalve geen bespreking meer.

4.13. Op grond van het voorgaande zal aan Stichting EKD worden verboden de onderhavige aanbestedingsprocedure voort te zetten. Daarbij zal tevens worden bepaald dat, indien en voor zover Stichting EKD de opdracht nog wil laten uitvoeren, zij een nieuwe aanbestedingsprocedure zal moeten beginnen.

4.14. Aan het aldus toe te wijzen verbod en gebod zullen geen dwangsommen worden verbonden, nu Stichting EKD als uitvoerder van een overheidstaak daartegen verweer heeft gevoerd en heeft toegezegd ook zonder dwangsom aan het vonnis te zullen voldoen.

4.15. Voor zover uitvoerbaarverklaring op de minuut is gevorderd, zal deze worden afgewezen, nu eiseressen daarbij geen belang hebben, aangezien voor hen terstond na de uitspraak van dit vonnis de grosse ervan beschikbaar zal zijn.

4.16. Hoewel naast Stichting EKD ook Ordina in het ongelijk is gesteld, zal Stichting EKD in alle zaken jegens de desbetreffende eiseres in de proceskosten worden veroordeeld en zullen voor het overige de proceskosten op de hierna te bepalen wijze worden gecompenseerd. De grond daarvoor ligt in het feit dat elk van de zaken

186

voornamelijk betrekking heeft op het geschil tussen de desbetreffende eiseres en Stichting EKD. De kosten aan de zijde van Centric worden begroot op: - dagvaarding EUR 70,85 - vast recht -251,00 - salaris procureur -816,00 Totaal EUR 1.137,85 De kosten aan de zijde van Getronics worden begroot op: - dagvaarding EUR 70,85 - vast recht -251,00 - salaris procureur -816,00 Totaal EUR 1.137,85 De kosten aan de zijde van Ness worden begroot op: - dagvaarding EUR 84,31 - vast recht -251,00 - salaris procureur -816,00 Totaal EUR 1.151,31 5.

De beslissing De voorzieningenrechter in de zaak van Centric met nummer 233786 / KG ZA 07-667 5.1.

verbiedt Stichting EKD de onderhavige aanbestedingsprocedure voort te zetten;

5.2. gebiedt Stichting EKD, indien zij de onderhavige opdracht nog wil laten uitvoeren, deze opdracht opnieuw aan te besteden; 5.3. veroordeelt Stichting EKD in de proceskosten, aan de zijde van Centric tot op heden begroot op EUR 1.137,85; 5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

5.6. compenseert de overige proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; in de zaak van Getronics met nummer 233859 / KG ZA 07-675 5.7.

verbiedt Stichting EKD de onderhavige aanbestedingsprocedure voort te zetten;

5.8. gebiedt Stichting EKD, indien zij de onderhavige opdracht nog wil laten uitvoeren, deze opdracht opnieuw aan te besteden; 5.9. veroordeelt Stichting EKD in de proceskosten, aan de zijde van Getronics tot op heden begroot op EUR 1.137,85; 5.10. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.11. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd; 5.12. compenseert de overige proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; in de zaak van Ness met nummer 233815 / KG ZA 07-670 5.13. verbiedt Stichting EKD de onderhavige aanbestedingsprocedure voort te zetten;

187

5.14. gebiedt Stichting EKD, indien zij de onderhavige opdracht nog wil laten uitvoeren, deze opdracht opnieuw aan te besteden; 5.15. veroordeelt Stichting EKD in de proceskosten, aan de zijde van Ness tot op heden begroot op EUR 1.151,31; 5.16. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.17. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd; 5.18. compenseert de overige proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Delft-Baas en is in het openbaar uitgesproken op 21 september 2007.?

188

ECLI:NL:RBBRE:2011:BP9751 InstantieRechtbank Breda Datum uitspraak30-03-2011Datum publicatie 31-03-2011 Zaaknummer223834 / HA ZA 10-1624 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Met de Wira zijn geen zwaardere of andere motiveringseisen gaan gelden dan tot de invoering van die wet onder het Bao golden en gelden. De rechtbank stelt vast dat in de brief van 3 juni 2010 is vermeld dat Ricoh de beoogde begunstigde is omdat zij een geldige en de economisch meest gunstige aanbieding heeft gedaan. Als nadere motivering voor de redenen waarom Ricoh boven Océ is verkozen heeft OMO een vergelijkend overzicht van scores op kwaliteit en prijs opgenomen, ten aanzien van de kwaliteit ook voorzien van subscores. De motivering geeft beknopt inzicht in de redenen voor de afwijzing, de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en van de naam van de begunstigde. Daarmee is aan de wettelijke eisen voldaan.

De op 3 juni 2010 aan Océ bekende informatie stelde haar naar het oordeel van de rechtbank in staat om een afweging te maken tussen het treffen van rechtsmaatregelen of te berusten in de afwijzing. Océ wist immers hoe (scherp) zij op de onderdelen voor prijs had ingeschreven en kon aldus overwegen of zij in een lagere score op het gebied van prijs berustte of niet. Met de gegeven motivering was Océ in staat gerichte vragen aan OMO over de score te stellen op het gebied van de voor haar relevante factor prijs, een en ander mede gelet op de reeds uit de aanbestedingsstukken aan Océ bekende informatie. Aldus is naar het oordeel van de rechtbank in casu gewaarborgd dat de verliezende inschrijver binnen een termijn van 15 dagen na de datum van de verzending van de gunningsbeslissing rechtsmaatregelen kan treffen. De omstandigheid dat Océ nadere vragen aan OMO heeft gesteld leidt niet tot het opschorten van de Alcateltermijn.

Dat zou slechts aan de orde zijn indien de motivering in de brief van 3 juni 2010 aan Océ gebrekkig was en als gevolg daarvan geen aanknopingspunten bood om nadere gerichte vragen te stellen.

Aan de motiveringseisen is niet voldaan indien uit de motivering van de gunningsbeslissing niet kan worden opgemaakt op welk onderdeel of welke onderdelen de verliezende inschrijver het heeft afgelegd tegen de winnende inschrijver.

Aanknopingspunten om gerichte vragen aan de aanbestedende dienst te stellen ontbreken dan immers.

Het standpunt van Océ komt erop neer dat de aanbestedende dienst bij de motivering van de gunningsbeslissing moet vooruitlopen op (alle) mogelijke weren van alle inschrijvers. Dat zou ofwel neerkomen op een buitengewoon omvangrijke motivering ofwel op het inzicht moeten bieden in de volledige inschrijving van de winnende inschrijver. Dergelijke eisen kunnen op grond van (internationale) wetgeving, toelichting en jurisprudentie niet worden gesteld.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK BREDA Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 223834 / HA ZA 10-1624 Vonnis van 30 maart 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OCÉ NEDERLAND BV, gevestigd te 's-Hertogenbosch,

189

eiseres, advocaat mr. T.H. Chen, tegen 1. de vereniging ONS MIDDELBAAR ONDERWIJS, gevestigd te Tilburg, gedaagde, advocaat mr. M.B.A. Alkema, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RICOH NEDERLAND BV, gevestigd te 's-Hertogenbosch, gedaagde, advocaat mr. T.R.M. van Helmond.

Partijen zullen hierna Océ, OMO en Ricoh genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 10 november 2010 en de daarin vermelde stukken -het proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2011.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. Het geschil 2.1. Océ vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Primair: 1. OMO te gebieden aan Océ inzage of afschrift te geven van de door Ricoh ingevulde papierprijzen in het formulier van Prijswens 2; 2. de tussen OMO en Ricoh gesloten overeenkomst voor de opdracht van de aanbestedingsprocedure “Europese aanbesteding afdrukapparatuur” te vernietigen en te bepalen dat deze vernietiging van kracht wordt vanaf de datum waarop de betekening van dit vonnis aan OMO en Ricoh is geschied; 3. OMO te gebieden, indien zij de opdracht alsnog wenst te gunnen, de overeenkomst te sluiten met Océ door aanvaarding van het aanbod dat Océ gedaan heeft in haar inschrijving op de aanbesteding “Europese aanbesteding afdrukapparatuur”; 4. OMO en Ricoh te gebieden om binnen dertig dagen na betekening van dit vonnis de uitvoering van de opdracht over te dragen aan Océ en daartoe binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis met Océ te goeder trouw afspraken te maken met betrekking tot een soepele overgang van de levering; 5. een verklaring voor recht te geven dat Ricoh in haar inschrijving op de door OMO gehouden aanbesteding “Europese aanbesteding afdrukapparatuur” misbruik heeft gemaakt van het beoordelingsmodel Prijswens 2 en met manipulatief biedgedrag Océ op onrechtmatige wijze heeft benadeeld; 6. onder de opschortende voorwaarde dat de rechtbank oordeelt dat er sprake is van een tussen OMO en Océ overeengekomen contractuele vervaltermijn dit beding te vernietigen; Subsidiair: 7. onder de opschortende voorwaarde van toewijzing van de tweede primaire vordering en afwijzing van de derde primaire vordering OMO te verbieden de opdracht van de aanbestedingsprocedure “Europese aanbesteding afdrukapparatuur” te gunnen aan een ander dan Océ of een overeenkomst voor die opdracht te sluiten met een ander dan Océ; een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van Euro 5.000,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, per dag dat OMO in gebreke blijft met de nakoming van het vonnis; alsmede op straffe van verbeurte van een dwangsom van Euro 5.000,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, per dag dat Ricoh in gebreke blijft met de

190

nakoming van het vonnis; Met veroordeling van OMO en Ricoh in de kosten van dit proces.

2.2. OMO en Ricoh hebben de vorderingen weersproken.

3. De beoordeling 3.1. De rechtbank stelt in dit geding tussen partijen de volgende feiten vast. Op 13 februari 2010 heeft OMO een aankondiging van opdracht van leveringen met de benaming ‘Europese aanbesteding afdrukapparatuur’ gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie onder nummer 2010/S 31 – 044344. Het betreft een aanbesteding van een raamovereenkomst met een looptijd van 5 jaar voor het leveren van fotokopieermachines, printers, reproductieafdrukapparatuur, verbruiksartikelen en de bijbehorende dienstverlening. Het betreft een zogenaamde openbare procedure. OMO heeft zich in deze aanbestedingsprocedure laten bijstaan door het advieskantoor Pro Mereor BV te Arnhem. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding. De datum van inschrijving is 29 maart 2010. Tot de aanbestedingsstukken behoort de Uitnodiging tot Inschrijving. Ook zijn er ten behoeve van de inschrijvers naar aanleiding van door hen gestelde vragen drie Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd.

Onderdeel van de inschrijving is “Annex IX Prijswens 2, Prijs Papier” met de volgende indeling: Prijs per pak papier à 500 vel o.b.v. 0-1.000 € Prijs per pak papier à 500 vel o.b.v. 1.001-5.000 € Prijs per pak papier à 500 vel o.b.v. 5.001-10.000 € Prijs per pak papier à 500 vel o.b.v. 10.001-20.000 € Prijs per pak papier à 500 vel o.b.v. >20.000 € Océ en Ricoh hebben beide tijdig ingeschreven op de opdracht.

3.2. Bij brief van 3 juni 2010 heeft OMO Océ bericht voornemens te zijn de opdracht aan Ricoh te gunnen. OMO heeft in die brief onder meer scores van Océ en Ricoh weergegeven. Op 14 juni 2010 heeft op verzoek van Océ een gesprek plaatsgehad. Bij bericht van 17 juni 2010 en bij brief van 18 juni 2010 heeft Océ aan OMO haar bezwaren tegen de gunning geuit. Océ heeft in die brief verzocht de Alcatel-termijn te verlengen.

Bij e-mailbericht van 18 juni 2010 heeft OMO aan Océ bericht de Alcatel-termijn niet te verlengen. Bij brief van 22 juni 2010 heeft OMO aan Ricoh bericht haar definitief de aanbestede opdracht te gunnen. Op die datum is de raamovereenkomst tussen OMO en Ricoh gesloten.

3.3. In paragraaf 4.4. van de Uitnodiging tot Inschrijving staat: ‘4.4. Gunning Alvorens over te gaan tot de definitieve gunning zal Aanbestedende dienst haar voorgenomen gunning bekendmaken aan alle Ondernemers die geldig hebben ingeschreven. Indien een Ondernemer zich niet met dit gunningvoornemen kan verenigen, dient die betreffende Ondernemer binnen vijftien kalenderdagen na verzending van het gunningvoornemen een voorlopige voorziening aanhangig te hebben gemaakt bij de terzake bevoegde voorzieningenrechter, bij gebreke waarvan een Ondernemer niet ontvankelijk is in zijn bezwaren tegen de voorgenomen gunning.

Eventuele verzoeken om (nadere) mondelinge toelichting van het gunningvoornemen schorten deze termijn niet op.

Indien genoemde termijn van vijftien kalenderdagen is verstreken zonder dat een voorlopige voorziening aanhangig is gemaakt, is Aanbestedende dienst vrij om tot definitieve gunning over te gaan en de Raamovereenkomst gesloten met betrokken partijen te ondertekenen.’

In het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 4 augustus 2010 onder nummer 220856 / KG ZA 10-354 is vermeld dat Océ pas bij faxbericht van 24 juni 2010 - met stempel ‘binnenkomst Rechtbank’ van 24 juni 2010 - heeft verzocht om een kort geding. De voorzieningenrechter heeft voorts geoordeeld dat Océ na afloop van voormelde termijn van 15 kalenderdagen, die hij aanduidt als contractuele vervaltermijn, het kort geding aanhangig heeft gemaakt en dat OMO op die grond al haar bezwaren

191

mag passeren. Voorts heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat OMO vrij was om de overeenkomst met Ricoh aan te gaan en dat deze overeenkomst niet vernietigbaar zal zijn wegens het negeren van de zogenaamde Alcateltermijn.

3.4. Naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft Océ haar eis vermeerderd met de onder 6 weergegeven vordering. Partijen hebben echter in dit geding geen beroep gedaan op een contractueel vervalbeding. Het debat heeft zich wat betreft termijnen toegespitst op de aanvangsdatum van de zogeheten “Alcateltermijn” als bedoeld in artikel 4 van de Wira en op de toepasselijkheid van artikel 8, eerste lid, sub b van de Wira. De voorwaarde waaronder de vordering onder 6 is ingesteld wordt dan ook niet vervuld.

3.5. Océ heeft haar overige vorderingen samengevat gegrond op vernietigbaarheid van de overeenkomst tussen Océ en OMO en op ongeldigheid van de inschrijving van Ricoh.

De vordering ex artikel 843a Rv is gegrond op het ontbreken van door Océ benodigde stukken.

3.6. Het meest verstrekkende verweer van OMO is dat sprake is van rechtsverwerking.

De rechtbank kan met OMO vaststellen dat Océ in haar e-mailbericht van 7 juni 2010 alleen melding maakt van de niet-gunning en voorts verzoekt om een gesprek te plannen om de overgang zo soepel mogelijk te maken. Waar echter Océ kort daarna haar vraagstekens stelt bij de uitslag van de aanbesteding en verzoekt om verlenging van de Alcateltermijn, kan voormeld bericht niet een beroep op rechtsverwerking doen slagen.

Dat zou slechts het geval kunnen zijn indien Océ in dat bericht bijvoorbeeld uitdrukkelijk de uitslag van de aanbesteding had erkend of afstand van haar rechten had gedaan.

Daarvan is geen sprake. Dit verweer van OMO wordt dan ook verworpen.

3.7. OMO heeft voorts het verweer gevoerd dat Océ een ongeldige inschrijving heeft gedaan. In de brief van 3 juni 2010 heeft OMO vermeld dat Océ op een onderdeel een inschrijving met een nulprijs heeft gedaan. OMO stelt in haar conclusie echter dat zij - in afwijking van de hierna weergegeven brief van 3 juni 2010 - vaststelt dat OMO en Océ het erover eens zijn dat inschrijving met een nulprijs niet tot ongeldigheid leidt. De rechtbank ziet overigens geen feitelijke toelichting van OMO waarom de inschrijving van Océ ongeldig zou zijn. Dit verweer wordt dan ook verworpen.

3.8. De vordering van Océ om inzage of afschrift te krijgen van de door Ricoh ingevulde papierprijzen in het formulier van Prijswens 2 wijst de rechtbank af. Zoals ter zitting is besproken is Océ in staat gebleken haar standpunt over de invulling van Prijswens 2 door Ricoh van een feitelijke toelichting te voorzien. De wijze waarop Ricoh met de staffel is omgegaan is niet in geschil. Océ heeft dan naar het oordeel van de rechtbank geen rechtmatig belang bij inzage of afschrift zoals dat is vereist voor de toepassing van artikel 843a Rv. 3.9. De grondslagen van Océ beoordeelt de rechtbank als volgt. Allereerst is de vraag aan de orde of OMO voortijdig met Ricoh een raamovereenkomst heeft gesloten. Artikel 4 van de Wira schrijft voor dat OMO een termijn van 15 dagen in acht dient te nemen alvorens de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst te sluiten. Dat artikel bepaalt voorts dat die termijn een aanvang neemt op de dag na de datum waarop de mededeling van de gunningsbeslissing aan, in dit geval, Océ is verzonden. Ingevolge artikel 6, eerste lid van de Wira dient de mededeling door de aanbestedende dienst aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing te bevatten, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de termijn, bedoeld in artikel 4, eerste lid van de Wira.

3.10. De mededeling van OMO van 3 juni 2010 luidt als volgt. (…)

Wij hebben uw inschrijving ontvangen voor de Europese aanbesteding met referentienummer 2010/S 31-044344 ten behoeve van Vereniging Ons Middelbaar Onderwijs te Tilburg.

192

Alle binnengekomen inschrijvingen zijn integraal beoordeeld en onderling vergeleken op basis van de u bekende gunningscriteria. Uw inschrijving is daarbij niet gekwalificeerd als de economisch meest voordelige inschrijving en daarmee wordt bovengenoemde opdracht niet aan u gegund. Tevens heeft u ingeschreven met een nulprijs, hetgeen niet is toegestaan.

Besloten is om een raamovereenkomst af te sluiten met Ricoh Nederland B.V. De inschrijving van deze ondernemer voldoet volledig aan de gestelde eisen en is gekwalificeerd als de economisch meest voordelige inschrijving.

In totaal hebben vier ondernemers een inschrijving ingediend. Uw inschrijving is geëindigd op nummer 2. In onderstaand overzicht wordt uw score vergeleken met de score van Ricoh, in totaal konden 10.000 punten worden behaald: Criterium Maximale score Ricoh Uw score Kwaliteit 4.000 3.200 3.310 Kwaliteit wens 1 1.000 740 830 Kwaliteit wens 2 750 600 590 Kwaliteit wens 3 750 600 600 Kwaliteit wens 4 600 480 540 Kwaliteit wens 5 600 540 480 Kwaliteit wens 6 300 240 270 Criterium Maximale score Ricoh Uw score Prijs 6.000 5.917 5.178,50 Totaal 10.000 9.117 8.488,50 Het is de bedoeling dat de voorgenomen gunning op 21 juni 2010 wordt omgezet in een definitieve gunning. Indien u het niet eens bent met de gevolgde procedure en/of het besluit tot gunning dient u ervoor te zorgen dat u uiterlijk 20 juni 2010 om 24.00 uur een procedure aanhangig heeft gemaakt bij de desbetreffende arrondissementsrechtbank en Aanbestedende dient daar formeel van in kennis is gesteld. (…)”

3.11. Océ heeft gesteld dat deze brief van 3 juni 2010 niet aan de wettelijke motiveringseisen voldoet. Zij stelt dat zij pas met het gesprek van 14 juni 2010 op de hoogte is geraakt van de “relevante redenen” als bedoeld in artikel 6 van de Wira. Om die reden is de termijn van 15 dagen uit artikel 4 van de Wira niet op 3 juni 2010 maar op 14 juni 2010 gestart. Dat betekent vervolgens dat de overeenkomst tussen OMO en Ricoh binnen de termijn van 15 dagen is gesloten, zo stelt Océ. OMO en Ricoh hebben gesteld dat de brief van 3 juni 2010 aan de te stellen motiveringseisen voldoet.

Bovendien, zo stellen zij subsidiair, mag de motivering worden aangevuld.

3.12. Bij het voeren van een aanbestedingsprocedure dient een aanbestedende dienst fundamentele beginselen te respecteren, zoals het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel. Dit laatste beginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Teneinde het voor een betrokken gegadigde of inschrijver mogelijk te maken om na te gaan of de aanbestedende dienst bij zijn besluitvorming vorengenoemde beginselen heeft gerespecteerd en in het bijzonder of er voor een afgewezen inschrijver aanleiding is rechtsmaatregelen te treffen, is in artikel 6 van de Wira een motiveringsverplichting voor de aanbestedende dienst opgenomen. De motiveringsverplichting dient tot doel om effectieve rechtsbescherming mogelijk te doen zijn. Met de motivering dient de afgewezen inschrijver binnen 15 dagen te kunnen afwegen of zij een rechtsmiddel wenst in te stellen en dat ook binnen die termijn te kunnen doen. Dan wordt de termijn van 15 dagen uit artikel 4 van de Wira opgeschort, kan de rechterlijke toetsing van de aanbesteding plaatsvinden en kan worden gesproken van effectieve rechtsbescherming.

193

3.13. Artikel 1 sub n van de Wira geeft als definitie van het begrip “relevante redenen”: de beschrijving van de redenen, bedoeld in artikel 41, tweede tot en met vijfde lid van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten”. Uit dat artikel van het Bao blijkt dat de motivering moet inhouden “de redenen voor de afwijzing”, “de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en van de naam van de begunstigde”.

Het Gerecht van Eerste Aanleg van de EG heeft meermalen geoordeeld dat de motivering van een gunningsbeslissing mag worden aangevuld, met dien verstande evenwel dat de aanbestedende dienst haar aanvankelijke motivering niet door een volledig nieuwe mag vervangen.

3.14. Het vorenstaande in aanmerking nemende is de rechtbank van oordeel dat met de Wira geen zwaardere of andere motiveringseisen zijn gaan gelden dan tot de invoering van die wet onder het Bao golden en gelden. De rechtbank stelt vast dat in de brief van 3 juni 2010 is vermeld dat Ricoh de beoogde begunstigde is omdat zij een geldige en de economisch meest gunstige aanbieding heeft gedaan. Als nadere motivering voor de redenen waarom Ricoh boven Océ is verkozen heeft OMO een vergelijkend overzicht van scores op kwaliteit en prijs opgenomen, ten aanzien van de kwaliteit ook voorzien van subscores.

3.15. De rechtbank is van oordeel dat Océ met de toelichting in de brief van 3 juni 2010, bezien in samenhang met de bij de inschrijvers reeds bekende informatie over de eisen uit het aanbestedingsdocument en de nadere nota’s van inlichtingen kon beoordelen op welk onderdeel zij het tegen Ricoh heeft afgelegd. Zoals Océ zelf stelt gaat het in haar geval niet om de eisen op het gebied van kwaliteit, maar om de eisen op het gebied van de prijs. De motivering geeft beknopt inzicht in de redenen voor de afwijzing, de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en van de naam van de begunstigde. Daarmee is aan de wettelijke eisen voldaan. De op 3 juni 2010 aan Océ bekende informatie stelde haar naar het oordeel van de rechtbank in staat om een afweging te maken tussen het treffen van rechtsmaatregelen of te berusten in de afwijzing. Océ wist immers hoe (scherp) zij op de onderdelen voor prijs had ingeschreven en kon aldus overwegen of zij in een lagere score op het gebied van prijs berustte of niet. Met de gegeven motivering was Océ in staat gerichte vragen aan OMO over de score te stellen op het gebied van de voor haar relevante factor prijs, een en ander mede gelet op de reeds uit de aanbestedingsstukken aan Océ bekende informatie. Aldus is naar het oordeel van de rechtbank in casu gewaarborgd dat de verliezende inschrijver binnen een termijn van 15 dagen na de datum van de verzending van de gunningsbeslissing rechtsmaatregelen kan treffen. De omstandigheid dat Océ nadere vragen aan OMO heeft gesteld leidt niet tot het opschorten van de Alcateltermijn. Dat zou slechts aan de orde zijn indien de motivering in de brief van 3 juni 2010 aan Océ gebrekkig was en als gevolg daarvan geen aanknopingspunten bood om nadere gerichte vragen te stellen.

3.16. Aan de motiveringseisen is niet voldaan indien uit de motivering van de gunningsbeslissing niet kan worden opgemaakt op welk onderdeel of welke onderdelen de verliezende inschrijver het heeft afgelegd tegen de winnende inschrijver.

Aanknopingspunten om gerichte vragen aan de aanbestedende dienst te stellen ontbreken dan immers.

3.17. De eisen die Océ aan de motivering in de gunningsbeslissing gesteld wenst te zien, zijn te verstrekkend. Het gaat Océ in het bijzonder om de wijze waarop Ricoh Prijswens 2 heeft ingevuld. Dat betreft volgens Océ een aspect van geldigheid van de inschrijving.

Voorop staat dat een aanbestedende dienst wordt geacht te controleren of een inschrijver aan de door haar gestelde eisen aan de inschrijving heeft voldaan. In dit geval is dat volgens OMO ook het geval. Het standpunt van Océ komt erop neer dat de aanbestedende dienst bij de motivering van de gunningsbeslissing moet vooruitlopen op (alle) mogelijk weren van alle inschrijvers. Dat zou ofwel neerkomen op een buitengewoon omvangrijke motivering ofwel op het inzicht moeten bieden in de volledige inschrijving van de winnende inschrijver. Dergelijke eisen kunnen op grond van (internationale) wetgeving, toelichting en jurisprudentie niet worden gesteld.

194

3.18. Uit het vorenstaande volgt dat de brief van OMO van 3 juni 2010 de relevante redenen van de beslissing bevat en aldus aan de te stellen motiveringseisen voldoet. Het beroep op vernietiging van de overeenkomst tussen OMO en Ricoh wegens strijd met de Alcateltermijn, artikel 8, eerste lid, sub b van de Wira, behoort dan ook te worden verworpen.

3.19. Nu in rechte is geoordeeld dat de vordering van Océ tot vernietiging van de overeenkomst tussen OMO en Ricoh behoort te worden afgewezen, kunnen de stellingen van Océ over de ongeldigheid van de inschrijving van Ricoh onbesproken blijven, voor zover het de vorderingen tegen OMO betreft. Nu geen sprake is van vernietiging van de overeenkomst, is een hernieuwde gunning of heraanbesteding door OMO niet aan de orde. De vorderingen van Océ jegens OMO, inclusief de subsidiaire vordering, liggen voor afwijzing gereed.

3.20. Met de vordering onder 5 vordert Océ voor recht te verklaren dat Ricoh in haar inschrijving op de door OMO gehouden aanbesteding “Europese aanbesteding afdrukapparatuur” misbruik heeft gemaakt van het beoordelingsmodel Prijswens 2 en met manipulatief biedgedrag Océ op onrechtmatige wijze heeft benadeeld. Op grond van deze vordering houdt Océ de mogelijkheid open schadevergoeding van Ricoh te vorderen.

3.21. De rechtbank stelt vast dat Océ deze op onrechtmatige daad gegronde vordering niet van een gemotiveerde toelichting heeft voorzien. Deze vordering is voortgevloeid uit de stellingen van Océ over de ongeldigheid van de inschrijving van Ricoh en de gevolgen daarvan in het geval de raamovereenkomst tussen OMO en Ricoh zou worden vernietigd.

Een nadere onderbouwing van deze vordering door Océ was wel aangewezen. De rechtbank kan op grond van de wel geponeerde stellingen van Océ in de processtukken niet tot het oordeel komen dat Ricoh jegens Océ onrechtmatig heeft gehandeld en dat uit dat handelen de schade voor Océ is voortgevloeid. De schade voor Océ is het rechtstreekse gevolg van het sluiten van de raamovereenkomst door OMO met Ricoh en niet van de gestelde ongeldigheid van de inschrijving van Ricoh. Het is OMO die het initiatief tot het sluiten van de overeenkomst met Ricoh heeft genomen. Voor zover Ricoh ongeldig zou hebben ingeschreven, geldt dat artikel 56, lid 3 van het Bao aan OMO de bevoegdheid geeft de inschrijving af te wijzen. Artikel 56 lid 3 van het Bao strekt aldus ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst. Bij gebreke van een op artikel 6:162 BW toegespitste toelichting van deze vordering kan de rechtbank, gelet op voormelde overwegingen, niet vaststellen dat aan alle eisen van artikel 6:162 BW is voldaan.

3.22. De slotsom luidt dat de vorderingen van Océ behoren te worden afgewezen, met veroordeling van Océ in de proceskosten van OMO en Ricoh, zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en wat betreft Ricoh vermeerderd met wettelijke rente.

4. De beslissing De rechtbank wijst de vorderingen af;veroordeelt Océ in de proceskosten van OMO, tot op heden begroot op Euro 1.167,00 waarin begrepen Euro 904,00 aan salaris;veroordeelt Océ in de proceskosten van Ricoh, tot op heden begroot op Euro 1.167,00 waarin begrepe nEuro € 904,00 aan salaris, de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis;verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij vooraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2011.?

195

ECLI:NL:GHAMS:2010:BN5585 InstantieGerechtshof Amsterdam Datum uitspraak17-08-2010Datum publicatie 31-082010 Zaaknummer200.063.972 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Kan een inschrijver op een aanbestedingsopdracht zich beroepen op certificaten van een derde, terwijl hij zelf niet over deze certificaten beschikt? Behelst de wet van 28 januari 2010 tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) een limitatief stelsel van vernietigingsgronden?

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.063.972 (zaaknummer rechtbank 282778/ KG ZA 10-152) arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 17 augustus 2010 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wallaard Groen B.V., gevestigd te Noordeloos, appellante, advocaat: mr. E.W.J. van Dijk, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Prorail B.V., gevestigd te Utrecht, ge誰ntimeerde, advocaat: mr. B. van Zelst, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.K.C. B.V., gevestigd te Zevenaar, ge誰ntimeerde, advocaat: mr. J.F. van Nouhuys.

1.

Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 31 maart 2010 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna ook te noemen: Wallaard) als eiseres en ge誰ntimeerde sub 1 (hierna ook te noemen: ProRail ) als gedaagde en ge誰ntimeerde sub 2 (hierna ook te noemen: BKC) als tussenkomende partij in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in hoger beroep

2.1 Wallaard heeft bij exploot van 23 april 2010 ProRail en BKC aangezegd van voornoemd vonnis van 31 maart 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van ProRail en BKC voor dit hof.

196

2.2 Bij voornoemd exploot heeft Wallaard vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Wallaard heeft aangegeven haar eis in eerste aanleg aldus te willen wijzigen dat zij thans (onder meer) ook vordert dat het ProRail wordt verboden verder uitvoering te geven aan de inmiddels tot stand gekomen overeenkomst tussen ProRail en BKC met betrekking tot het werk met projectnummer L-002209. Aldus heeft Wallaard aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, ten titel voorgeschreven en uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen alsnog zal toewijzen, door: I ProRail te verbieden verder uitvoering te geven aan de tussen ProRail en BKC tot stand gekomen overeenkomst inzake het onderhavige werk met projectnummer L002209; II ProRail te gebieden binnen zeven (7) dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest gebruik te maken van het haar toekomende recht BKC op te dragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen overeenkomstig § 14-7 UAV 1989, althans de voormelde overeenkomst op grond van artikel 7:764 lid 1 BW op te zeggen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per dag, in geval ProRail na betekening van dit arrest het voorgaande gebod niet opvolgt: III ProRail te gebieden de inschrijving van BKC alsnog uit te sluiten, nu deze niet voldoet aan de gestelde eisen en dus ongeldig is; IV ProRail te verbieden het onderhavige werk met projectnummer L-002209 te gunnen aan een andere inschrijver dan Wallaard, een en ander voor zover ProRail nog steeds voornemens is het werk op te dragen; V Een andere maatregel te nemen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Wallaard; VI ProRail en BKC te veroordelen in de kosten van eerste aanleg alsmede in de kosten van dit appel, met bepaling dat indien niet binnen 14 dagen na het in dezen te wijzen arrest aan de proceskostenveroordeling is voldaan wettelijke handelsrente is verschuldigd; VII BKC te veroordelen tot betaling van het bedrag ad € 527,- (zegge: vijfhonderdzevenentwintig euro) zijnde de proceskostenveroordeling die door Wallaard ten onrechte werd voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat dit bedrag onverschuldigd werd betaald, althans vanaf de dag der dagvaarding in appel tot aan de dag der algehele voldoening.

2.3 Op de rol van 4 mei 2010 heeft Wallaard schriftelijk geconcludeerd overeenkomstig de eis zoals opgenomen in voornoemd exploot.

2.4 Bij memorie van antwoord heeft ProRail verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van alle vorderingen aan de zijde van Wallaard, met veroordeling van Wallaard, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure.

2.5 Ook BKC heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en bewijs aangeboden.

Zij heeft geconcludeerd dat de grieven van Wallaard tegen het bestreden vonnis geen doel treffen. Zij verzoekt het hof dienovereenkomstig het vonnis te handhaven, al dan niet met verbetering van gronden, en de vorderingen van Wallaard af te wijzen, althans haar deze te ontzeggen, een en ander waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Wallaard in de kosten van beide instanties daaronder uitdrukkelijk verstaan ook een veroordeling van Wallaard in de werkelijke proceskosten aan de kant van BKC. 2.6 Ter zitting van 24 juni 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Wallaard door mr. S. Schuurman, advocaat te Tiel, ProRail door mr. B. van Zelst, advocaat te Amsterdam en BKC door mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Rotterdam. Genoemde advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

197

Mr. Van Nouhuys voornoemd heeft bij brief van 18 juni 2010 - derhalve tijdig voor de zitting - aan mrs. Schuurman en Van Zelst voornoemd en het hof een productie gezonden. Aan hem is akte verleend van het in het geding brengen van deze productie.

2.7 Vervolgens heeft het hof, met instemming van alle partijen, arrest bepaald op het eerder in het geding gebrachte procesdossier van de zijde van Wallaard.

3.

De vaststaande feiten

Het hof gaat uit van de in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.13 opgenomen feiten. Aan deze feiten kan thans worden toegevoegd dat ProRail inmiddels een overeenkomst met BKC heeft gesloten met betrekking tot de onderhavige opdracht (“Beheersing begroeiing Regio Randstad Noord: prioriteit 1, spoorlijn Amersfoort-Weesp (projectnummer L-002209�)).

4.

De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 In deze aanbestedingszaak gaat het, in de kern genomen, om de vraag of BKC zich als inschrijver op een aanbestedingsopdracht kan beroepen op certificaten van een derde, terwijl zij zelf niet over deze certificaten beschikt. Wallaard stelt zich op het standpunt dat voor het geval selectie-eisen met betrekking tot kwaliteits-en veiligheidsnormen worden gesteld - zoals de in deze zaak aan de orde zijnde certificeringseisen - er geen mogelijkheid bestaat een dergelijk beroep op (een) derde(n) te doen. Volgens ProRail en BKC is dit nu juist wel toegestaan.

4.2 Alvorens tot beoordeling van - onder meer - deze vraag over te gaan, zal het hof eerst een oordeel geven over het verweer van ProRail en BKC over de toewijsbaarheid van de vorderingen van Wallaard in het licht van de Wet van 28 januari 2010 tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden, Stb 2010, 38 (hierna te noemen: de Wira). Deze wet is in werking getreden op 19 februari 2010. Volgens ProRail en BKC is bij de invoering van de Wira gekozen voor een limitatief stelsel van vernietigingsgronden. Nu deze - in artikel 8 lid 1 Wira - vermelde vernietigingsgronden zich in deze zaak niet voordoen, kunnen de vorderingen zoals door Wallaard ingesteld in deze kortgeding procedure niet worden toegewezen. Het staat Wallaard, aldus ProRail en BKC, vrij om in een bodemprocedure schadevergoeding te vorderen, maar het staat haar sinds de inwerkingtreding van de Wira in dit geval niet meer vrij via de constructie van het bevel tot opzegging een rechtsgevolg te bereiken dat de wetgever nu juist heeft willen uitsluiten. Bovendien verzet een belangenafweging zich tegen toewijzing van de vorderingen van Wallaard. Immers, van ProRail kan in verband met mogelijke schadeplichtigheid niet worden gevergd dat zij een rechtmatig gesloten overeenkomst met BKC beĂŤindigt, terwijl de vorderingen van Wallaard in dit kort geding reeds in verband met strijdigheid met de Wira niet kunnen worden toegewezen.

4.3 Het hof overweegt hierover als volgt. Anders dan ProRail en BKC betogen volgt uit artikel 8 van de Wira noch uit de wetsgeschiedenis bij de Wira, mede in het licht van artikel 2 quinquies van Richtlijn 2006/66 (hierna: de Richtlijn), die met de Wira is omgezet in nationale wetgeving, dat de in voornoemd artikel 8 lid 1 sub a tot en met c vermelde vernietigingsgronden (kort gezegd (a) onwettige onderhandse gunning, (b) een overeenkomst gesloten tijdens de zogenaamde Alcateltermijn en (c) het niet in acht nemen van een opschortende termijn binnen een dynamisch aankoopsysteem) in die zin limitatief zijn, dat de rechter in andere gevallen niet tot aantasting van de overeenkomst kan overgaan. Artikel 2 quinquies lid 1 van de Richtlijn (waarvan artikel 8 Wira de omzetting naar Nederlands recht vormt) beoogt slechts in de hierboven onder a-c genoemde gevallen de verplichte - Europese - sanctie van onverbindendheid (naar nationaal recht vernietigbaarheid) op te leggen. Dit laat onverlet dat de Richtlijn ook in andere gevallen dan de onder a-c genoemde van schending van de Europese aanbestedingsregels aan de lidstaten - en derhalve ook de nationale rechter - opdraagt om effectieve rechtsbescherming, ook in kort geding, te bieden. Dit betekent dat indien

198

een overeenkomst al is gesloten, de rechter in kort geding in eerste aanleg en in hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst hetzij een gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen op een wettelijke of contractuele grond, als dat noodzakelijk is om de beweerde inbreuk ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad. Het arrest Uneto/De Vliert (HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305) is in dit verband niet van belang omdat in dit arrest alleen is bepaald dat het enkele feit dat in strijd met het aanbestedingsrecht is gehandeld, nog geen nietigheid van de reeds gesloten overeenkomst oplevert en het overigens geen schending als hierboven bedoeld onder a-c betrof.

4.4 Met grief I betoogt Wallaard dat certificeringseisen, die volgens Wallaard betrekking hebben op kwaliteits-en veiligheidsnormen, bedrijfsgebonden zijn, zodat de contractant van de aanbestedende dienst zelf over de verlangde certificaten dient te beschikken. Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna te noemen: Bao) noch het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (hierna te noemen: Bass) en evenmin het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2006 (hierna te noemen: ARN) voorzien volgens Wallaard in de mogelijkheid dat een inschrijver ter zake van deze certificaten een beroep op een derde doet. Nu BKC zelf niet in het bezit was van de vereiste certificaten VGM Checklist Aannemers (hierna te noemen: VCA**) en Branche gerichte Toelichting Railinfra (hierna te noemen: BTR) diende haar inschrijving ongeldig te worden verklaard.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Vaststaat dat BKC ten tijde van haar inschrijving zelf niet over genoemde certificaten beschikte (en evenmin over het Groenkeurcertificaat waarover nader 4.9 en 4.10). Tevens staat als onvoldoende door Wallaard weersproken vast dat BKC een aan haar gerichte verklaring - zoals in de Selectieleidraad ten behoeve van de aanbesteding van perceel 1 van 3 - spoorlijn Weesp-Amersfoort: Beheersing begroeiing (hierna te noemen: de selectieleidraad) is vereist - van Hollandspoorveiligheid B.V. (hierna te noemen: HV) bij de inschrijving heeft overgelegd, waarin HV onder meer verklaart dat zij de werkzaamheden met betrekking tot perceel 1 voor BKC gaat uitvoeren en dat zij in het bezit is van de vereiste VCA** en BTR- certificaten.

Op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie voor de Europese Unie (HvJEU) (onder meer HvJEU23 september 1999 zaak C-176/98 (Holst Italia) en HvJEU 18 maart 2004, zaak C-314/01((Siemens Österreich) is een beroep op de kennis en ervaring van derden toegestaan indien de inschrijver kan aantonen voor de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk over de bekwaamheden van die derden te kunnen beschikken. BKC heeft door middel van overlegging van de brieven van BKC aan ProRail van 8 februari 2010 (producties 2 en 3 incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties) en door middel van de brief van HV aan BKC van 9 februari 2010 (productie 4 incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties) naar het oordeel van het hof voldoende aangetoond dat zij over de bekwaamheden van HV kan beschikken.

4.5 Vervolgens rijst de vraag of bovengenoemde mogelijkheid om een beroep op een derde te doen ook geldt voor de in deze zaak aan de orde zijnde kwaliteits-en veiligheidsnormen. Volgens Wallaard dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord omdat certificaten in haar visie “bedrijfsgebonden” zijn, waarmee zij kennelijk bedoelt dat anderen er geen gebruik van mogen maken. Noch uit genoemde jurisprudentie noch uit het Bao, Bass of ARN volgt naar het oordeel van het hof echter dat onder “technische of organisatorische bekwaamheid ” van een derde niet ook certificeringseisen zouden vallen. Als enige voorwaarde wordt in de wet en in de rechtspraak genoemd dat bij de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk van de technische en organisatorische kennis en ervaring van een derde gebruik wordt gemaakt. Een onderscheid tussen al of niet bedrijfsgebonden technische en organisatorische bekwaamheden wordt hierin niet gemaakt. Daarbij komt dat de certificeringseisen in de selectieleidraad nu juist zijn opgenomen onder het kopje “Technische en organisatorische bekwaamheid” (geciteerd in rechtsoverweging 2.4 van het bestreden vonnis), hetgeen er ook op duidt dat bedoeld is

199

de certificeringseisen onder de technische en organisatorische bekwaamheden te scharen.

Uit het bovenstaande volgt dat grief I faalt.

4.6 Met grief II brengt Wallaard, mede onder verwijzing naar de door haar ingebrachte adviezen van Van Mun Advies van 11 maart 2010 (productie 20 inleidende dagvaarding) en van 20 april 2010 (productie A appeldagvaarding), het volgende naar voren. HV is een werkbeveiligingsbedrijf hetgeen tot gevolg heeft dat de reikwijdte (“scope”) van haar VCA** en BTR- certificaten (dus) beperkt is tot werkbeveiligingswerkzaamheden. Nu de onderhavige opdracht ziet op groenwerkzaamheden en niet op werkbeveiligingswerkzaamheden dient de reikwijdte van de gestelde certificeringseisen zich uit te strekken over deze uit te voeren werkzaamheden en niet slechts over de werkbeveiliging. Dit is ook de reden waarom HV niet op één lijn kan worden gesteld met Wallaard wier VCA**certificaat nu juist is toegespitst op de werkzaamheden die daadwerkelijk uitgevoerd moeten worden, te weten het aanleggen en onderhouden van bosbouwkundige en cultuurtechnische werken alsmede het werken in risicogebieden zoals railinfrastructuur. Door thans in te stemmen met slechts de inzet van een werkbeveiligingsbedrijf, heeft ProRail minder strenge eisen aan BKC gesteld dan aan de andere inschrijvers, aldus Wallaard. Hiermee heeft ProRail zich niet alleen schuldig gemaakt aan discriminatie, maar heeft zij ook door de spelregels hangende de aanbestedingsprocedure aan te passen, de beginselen van objectiviteit, transparantie en gelijkheid geschonden.

4.7 Ook deze grief faalt. Vooropstaat dat in de aanbestedingsstukken geen specifieke eisen aan de reikwijdte (“scope”) van de VCA** en BTR-certificaten zijn gesteld. De adviezen van Van Mun Advies brengen hierin geen verandering. Volgens Van Mun Advies betreft de “scope”van een VCA** en BTR- gecertificeerd bedrijf alleen die werkzaamheden die uitdrukkelijk op het certificaat staan vermeld. Nu op het certificaat van HV het “uitvoeren van (groen)werkzaamheden niet naar voren komt” heeft dit certificaat volgens van Mun Advies alleen maar waarde voor de “randwerkzaamheden”, namelijk het beveiligen van een werkplek. Met dit rapport - daargelaten de juistheid van bovengenoemde opvatting - wordt echter geen afbreuk gedaan aan bovenvermeld uitgangspunt, te weten dat in de aanbestedingsstukken zelf (bijvoorbeeld bladzijde 5 van de selectieleidraad) geen specifieke eisen over de reikwijdte van de certificaten worden gesteld. ProRail heeft als eis gesteld dat een inschrijver dient te beschikken over, kort gezegd, een verklaring waarin wordt vermeld dat voldaan wordt aan de certificaten VCA** en BTR. Een verdere “scope” beperking is niet opgenomen in de aanbestedingsdocumenten en kan er naar het oordeel van het hof ook redelijkerwijs niet in worden gelezen.

4.8 De stelling van Wallaard, ten slotte, dat ProRail de in 4.6 vermelde beginselen van het aanbestedingsrecht zou hebben geschonden, faalt, reeds omdat deze stelling is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt, namelijk dat een beroep op certificaten van een derde niet zou zijn toegestaan. Nu BKC zoals in 4.4 reeds is aangegeven - en desgevraagd ook nog ter zitting is gebleken - voldoende heeft aangetoond daadwerkelijk van de bekwaamheden van HV gebruik te maken, voldoet zij aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen. Van wijziging van spelregels is geen sprake, omdat het van aanvang van de aanbestedingsprocedure af niet noodzakelijk was dat de inschrijver zelf over de benodigde certificaten beschikte, als zij maar kon aantonen dat een door haar inschakelde derde daar wel over beschikt alsmede dat deze derde de werkzaamheden ook daadwerkelijk zou gaan uitvoeren. Tot slot is evenmin gebleken van schending van de andere door Wallaard aangevoerde beginselen van aanbestedingsrecht.

De tweede grief slaagt dus niet.

4.9 Grief III heeft betrekking op het tot de aanbestedingsprocedure behorende “Bestek en Voorwaarden L-002209: Beheersing begroeiing Regio Randstad Noord: Prioriteit 1, Spoorlijn Amersfoort-Weesp (hierna te noemen: het bestek), waarvan de

200

thans relevante bepalingen in rechtsoverweging 2.5 van het bestreden vonnis zijn opgenomen.

Wallaard stelt zich op het standpunt dat BKC niet aan de vereisten van het bestek voldoet, waar het gaat om de certificaten Groenkeur en Treeworker. In de eerste plaats hadden deze certificaten op het moment van inschrijving voorhanden moeten zijn. Nu dat niet het geval is, leidt dit tot de conclusie dat BKC niet voor gunning in aanmerking komt.

In de tweede plaats, zo begrijpt het hof de stellingen van Wallaard, voldoet BKC niet aan de gestelde eisen omdat BKC noch de derde die BKC terzake heeft ingeschakeld Liemers Hendriks Groenvoorziening B.V. (hierna te noemen: Liemers) - over de vereiste certificaten beschikt.

4.10 Grief III treft geen doel. Vooropstaat dat partijen het er over eens zijn dat de in het bestek in artikel 01 01 13 lid 1 opgenomen eisen dat voor de uitvoering van werkzaamheden ten behoeve van het verwijderen van beplanting en het vellen van bomen een - kort samengevat - Groenkeur-certificaat (of gelijkwaardig) is vereist en ten behoeve van het snoeien van bomen een Treeworker-certificaat (of gelijkwaardig) geen selectie-eisen zijn. Dit betekent dat dit geen eisen zijn waaraan BKC dient te voldoen om een aanbieding te mogen doen. Op grond van lid 2 van voornoemd artikel 01 01 13 behoeft BKC pas vóór de aanvang van de werkzaamheden een kopie van het op haar naam of op naam van de in te schakelen onderaannemer gestelde certificaten aan ProRail te verstrekken. Anders dan Wallaard stelt is dat dus niet reeds het moment van inschrijving. Om die reden kan niet worden geoordeeld dat de inschrijving van BKC niet besteksconform is en ongeldig had moeten worden verklaard. Ook de andere door Wallaard aangevoerde reden kan niet tot het door haar beoogde gevolg - te weten ongeldige inschrijving van BKC - leiden. BKC heeft immers aangetoond dat zij zelf over het Treeworker-certificaat beschikt (productie 11 incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties) en dat zij voor het Groenkeur-certificaat een beroep kan doen op Liemers (productie 10 incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties). Hiervoor heeft het hof uiteengezet dat een beroep op een derde ter zake is toegestaan.

Tot slot stelt Wallaard zich op het standpunt dat Liemers niet beschikt over het door ProRail vereiste certificaat, nu zij enkel beschikt over een Groenkeurcertificaat Groenvoorziening en niet over het volgens Wallaard vereiste Groenkeurcertificaat Boomverzorging.

Van een dergelijke verplichting is naar het oordeel van het hof evenwel geen sprake nu het volgens het bestek voldoende is dat wordt overgelegd “een geldig Groenkeurcertificaat (zie www.groenkeur.nl) op basis van BRL Groenvoorziening tuinaanleg en onderhoud, boomverzorging of (cursivering hof) gelijkwaardig”. Van een verplichting om een Groenkeur-certificaat Boomverzorging over te leggen, is dus geen sprake.

4.11 Grief IV - ten aanzien van de proceskosten - gaat niet op nu gelet op het bovenstaande Wallaard’s hoger beroep faalt. In dit verband heeft BKC het hof verzocht Wallaard in de werkelijke kosten, die zij nader heeft gespecificeerd in de bijlage bij haar brief van 18 juni 2010, te veroordelen in plaats van het liquidatietarief toe te passen.

Wallaard heeft immers volgens BKC, kort samengevat, om een voorziening gevraagd die in verband met de Wira niet (meer) in een kort geding als het onderhavige kan worden verzocht. Wallaard maakt zich hiermee schuldig aan misbruik van recht en de kosten die BKC heeft moeten maken zijn onnodig geweest.

Het hof ziet geen reden aan dit verzoek tegemoet te komen.Volgens vaste rechtspraak is een dergelijk verzoek alleen toewijsbaar indien sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan kan sprake zijn indien het instellen van de vordering, gelet op de - in dit geval voor Wallaard voorzienbare - evidente kansloosheid ervan, met het oog op de daarbij betrokken kenbare en zwaarwegende belangen van de wederpartij (in dit geval BKC) achterwege behoorde te blijven. Daarvan zou sprake kunnen zijn indien Wallaard feiten of omstandigheden aan haar vordering ten grondslag had gelegd, waarvan zij de onjuistheid kende of behoorde te kennen of stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. In dit geval is

201

daarvan, gelet op het in 4.3 overwogene, geen sprake. Sterker nog, het in 4.2 vermelde verweer dat ProRail en BKC op dat punt hebben gevoerd, is door het hof afgewezen.

4.12 Het hof passeert het bewijsaanbod van Wallaard, reeds omdat in een kort geding procedure als de onderhavige geen plaats is voor nadere bewijslevering.

5.

Slotsom

De slotsom luidt dat het hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Wallaard in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

6.

De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 31 maart 2010; wijst het meer of anders gevorderde af; veroordeelt Wallaard in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ProRail begroot op € 2.682,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor griffierecht en aan de zijde van BKC eveneens begroot op € 2.682,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor griffierecht; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, S.B. Boorsma en A.M.C Groen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 augustus 2010.

202

ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ5659 InstantieGerechtshof 's-Gravenhage Datum uitspraak17-05-2011Datum publicatie 23-052011 Zaaknummer200.079.164-01 RechtsgebiedenCiviel recht Personen- en familierecht Bijzondere kenmerkenHoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Overheidsaanbesteding; hoger beroep bij gegunde opdracht; bekendmaken na de inschrijvingen van formule en staffels voor berekening van malusbedragen; geen aantasting van de overeenkomst wegens gestelde willekeur, (risico van) favoritisme, intransparantie of disproportionaliteit.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.079.164/01 Rolnummer rechtbank

: 364722 / KG ZA 10-1015

Arrest d.d. 17 mei 2011 inzake OCÉ-NEDERLAND B.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, appellante, hierna te noemen: Océ, advocaat: mr. T.H. Chen te ’s-Gravenhage, tegen STICHTING VOOR INTERCONFESSIONEEL BEROEPS- EN ALGEMEEN VORMEND ONDERWIJS EN VOLWASSEN-EDUCTATIE VOOR ROTTERDAM EN OMSTREKEN, gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: het Albeda College, advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te ’s-Gravenhage en RICOH NEDERLAND B.V. gevestigd te ’s-Hertogenbosch, geïntimeerde, hierna te noemen: Ricoh, advocaat: mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam.

Het geding Bij spoedappeldagvaardingen van 13 december 2010 is Océ in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Rotterdam, in kort geding gewezen op 29 november 2010 tussen Océ als eiseres, het Albeda College als gedaagde en Ricoh als tussengekomen partij (LJN: BO6099). Océ heeft negen grieven tegen het vonnis gericht. Bij conclusie van eis tevens akte van overlegging van producties (met producties) heeft Océ overeenkomstig de spoedappeldagvaardingen geconcludeerd. Het Albeda College heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord tevens akte overlegging productie (met productie). Ricoh heeft eveneens de grieven bestreden bij memorie van antwoord. Op 22 maart 2011 heeft Océ een akte eiswijziging ingezonden.

203

Bij pleidooi van 24 maart 2011 hebben partijen onder overlegging van pleitnotities hun standpunten toegelicht, Océ en Ricoh door hun advocaten voornoemd, het Albeda College door mrs. A.C.M. Fischer-Braams en P.A.M. Broers, beiden advocaat te Rijswijk.

Beoordeling van het hoger beroep 1.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder “2. De feiten” feiten vastgesteld waartegen in hoger beroep geen grieven zijn gericht. Deze dienen ook het hof tot uitgangspunt. In hoger beroep is het volgende van belang.

1.2 Het Albeda College heeft als aanbestedende dienst namens een groot aantal ROC’s, AOC’s en vakscholen (hierna: de scholen), een niet-openbare aanbesteding aangekondigd voor een raamovereenkomst voor de levering van print- en kopieerpapier aan de scholen. Na de selectiefase zijn zes ondernemingen, waaronder Océ en Ricoh, toegelaten tot de gunningsfase.

1.3 In het bestek is onder meer opgenomen dat de gunning plaatsvindt op basis van de economisch meest voordelige inschrijving te beoordelen aan de hand van een zestal nader in het bestek omschreven criteria, en dat na beoordeling van de offertes, het aanbestedingstraject wat betreft het gunningscriterium prijs wordt voortgezet met een elektronische veiling waaraan de inschrijvers die voldoen aan de eisen die gesteld zijn in het bestek mogen meedoen. Voorts is in het bestek opgenomen dat bij aanvang van de veiling het maximaal te behalen aantal punten op bepaalde vragen wordt gekwantificeerd naar een malusbedrag dat als een vaste kwaliteitswaarde per inschrijver wordt verrekend in de totale kostenformule gedurende de veiling en dat deze waarde aan de desbetreffende inschrijvers wordt gecommuniceerd via de uitnodigingsbrief voor de veiling.

Voor details omtrent de totale kostenformule is verwezen naar de ‘veilingconfiguratie’, waarin onder meer is opgenomen dat voor het print- en kopieerpapier de formule geldt: “TK = ([Prijs A4 doos] x [aantal A4 doos]) + [KW]”, waarbij TK = totale kosten, A4 doos = doos A4 à 2500 vel en KW = Kwaliteitswaarde. Voorts is aangegeven dat de vaste waarde van het aantal dozen A4 à 2500 vel 100.000 is en dat de kwaliteitswaarde een vaste waarde betreft die individueel (per aanbieder) op basis van de inschrijving wordt vastgesteld.

1.4 Naar aanleiding van een vraag naar meer inzicht over in het bijzonder de maximale score en de verhouding tot de uitkomst van de totale kosten formule (vraag 21) heeft het Albeda College in de eerste Nota van Inlichtingen geantwoord dat de vaste kwaliteitswaarde aan de hand van de beoordeling van de antwoorden in de uitgebrachte offerte wordt vastgesteld en als uitgangspunt dient voor de score aan het begin van de veiling en dat uitgangspunt is een kwaliteit/prijsverhouding van 60/40.

1.5 De zes geselecteerde ondernemingen, waaronder Océ en Ricoh, hebben vóór de sluitingsdatum een offerte ingediend.

1.6 Daarna, bij brief van 9 september 2010, heeft het Albeda College Océ uitgenodigd voor de elektronische veiling en geschreven dat de maximale score voor de beoordeling van de gunningscriteria 4300 punten bedraagt en dat de score van Océ 3000 punten is.

Het Albeda College heeft daarbij in een bijlage aangegeven hoe de kwaliteitswaarde is berekend. Uit die bijlage blijkt dat, met een prijs per doos A4 à 2500 vel van € 11,- (de gemiddelde prijs bij de scholen) en 100.000 dozen, de totale prijswaarde € 1.100.000,bedraagt, zodat de kwaliteitswaarde € 1.650.000,- is. Voorts is met een zogenaamde “malustabel” aangegeven dat er in staffels waarbij het aantal behaalde punten met stappen van 430 afneemt, een hogere kwaliteitswaarde aan de punten wordt toegekend naarmate het aantal behaalde punten afneemt (voor een inschrijver met 3871-4300 punten een kwaliteitswaarde van € 0,-, voor een inschrijver met 3441-3870 punten een kwaliteitswaarde van € 100.000,-, 3011-3440 punten: € 200.000,-, 2581-3010 punten: € 300.000,-, 2151-2580 punten: € 450.000,-, 1721-2150 punten: € 600.000,-, 1291-

204

1720 punten: € 750.000,-, 861-1290 punten: € 1.000.000,-, 431-860 punten: € 1.300.000,- en 0-430 punten: € 1.650.000) 1.7 Daarop heeft Océ het Albeda College verzocht de wijze van malusverdeling als hiervoor bedoeld te heroverwegen. Het Albeda College heeft dit niet gedaan.

1.8 Daarna heeft de elektronische veiling plaatsgevonden, waaraan onder meer Océ en Ricoh hebben deelgenomen.

1.9 Bij brief van 5 oktober 2010 heeft het Albeda College aan Océ bericht dat zij voornemens is de opdracht aan Ricoh te gunnen.

2.1 Océ heeft in het onderhavige kort geding gevorderd dat het Albeda College wordt verboden om de opdracht definitief te gunnen aan Ricoh met een gebod om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en dat het Albeda College wordt gelast, indien zij de opdracht alsnog wenst te gunnen, hiervoor een heraanbesteding uit te voeren waarbij gunningscriteria worden gehanteerd die in redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht.

2.2 Océ heeft hiertoe gesteld dat het Albeda College het transparantiebeginsel heeft geschonden door in het bestek niet te vermelden hoe de malusbedragen zouden worden berekend. Aldus heeft het Albeda College volgens Océ naar willekeur kunnen handelen en met risico van favoritisme (1) door het gebruik van staffels, (2) door de staffelgrenzen te bepalen op het moment dat de kwaliteitsscores bekend waren en (3) bij het bepalen van de bedragen die bij de staffels horen. Océ heeft gesteld dat het aan haar toegekende malusbedrag en de verschillen in de staffelbedragen buitenproportioneel groot zijn – de gehanteerde malusbedragen zijn niet conform de op de papiermarkt gebruikelijke prijsverschillen.

2.3

Het Albeda College heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.4 Ricoh heeft zich in de procedure tussengevoegd en gevorderd, naast nietontvankelijk verklaring of afwijzing van de vorderingen van Océ, het Albeda College te gebieden de opdracht binnen twee weken definitief te gunnen aan Ricoh, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen.

2.5 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 29 november 2010 de vorderingen van Océ afgewezen. Hij heeft daartoe geoordeeld dat Océ te laat is met haar bezwaar dat het Albeda College het transparantiebeginsel heeft geschonden omdat in het bestek niet is vermeld hoe de malusbedragen zouden worden berekend en daarnaast geoordeeld dat de wijze van berekening van de malusbedragen niet buitenproportioneel, onredelijk of willekeurig is. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Ricoh toegewezen en Océ veroordeeld in de proceskosten van alle partijen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.

Océ heeft bij spoedappeldagvaarding van 13 december 2010 het Albeda College en Ricoh aangezegd dat zij van het vonnis in hoger beroep komt en daarbij haar grieven geformuleerd.

4.

Ter naleving van het vonnis heeft het Albeda College een raamovereenkomst met Ricoh gesloten en de opdracht definitief gegund met ingang van 1 januari 2011.

Daardoor is de oorspronkelijke eis van een verbod tot definitieve gunning aan Ricoh door de feiten achterhaald.

5.1 Océ heeft twee dagen voor het pleidooi een akte eiswijziging ingediend, waarbij zij haar eis heeft gewijzigd in die zin dat zij thans vordert – naast nevenvorderingen – het Albeda College en Ricoh te gebieden om de levering van papier op basis van de tussen

205

hen gesloten overeenkomst te staken en gestaakt te houden en het Albeda College te gebieden om de overeenkomst op te zeggen, alsmede, indien het Albeda College de opdracht alsnog wenst te gunnen, dit college te gelasten hiervoor een heraanbesteding uit te voeren waarbij gunningscriteria worden gehanteerd die in redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht, een en ander op straffe van een dwangsom, subsidiair: die voorzieningen te treffen in het voordeel van Océ die het hof in goede justitie geraden acht. Bij pleidooi heeft Océ aangevoerd dat de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) niet aan de toewijsbaarheid van de gewijzigde eis in de weg staat.

5.2

Het Albeda College en Ricoh hebben zich tegen de eiswijziging verzet.

5.3 Aangaande de eiswijziging overweegt het hof het volgende. Océ heeft er niet voor gezorgd dat het hof en de wederpartijen uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling hebben ontvangen, zoals artikel 9.1.11 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven voorschrijft. Evenmin heeft Océ omstandigheden naar voren gebracht waaruit kan volgen dat zij in dit spoedappel de akte eiswijziging heeft ingediend zodra zij van de definitieve gunning op de hoogte was, danwel (andere) omstandigheden waaruit kan blijken dat zij haar eiswijziging pas twee dagen voor de zitting kenbaar kon maken.

Dit betekent dat de eiswijziging te laat is ingediend, zodat het verzet daartegen in beginsel gegrond kan zijn. Hier staat tegenover dat de eiswijziging voortvloeit uit de gewijzigde omstandigheid dat de definitieve opdracht gegund is en dat het Albeda College en Ricoh daarop bedacht konden zijn, terwijl zij daarop, zo blijkt uit hun pleidooien, hebben kunnen reageren. Mede gelet op dit laatste en gezien de verdere beoordeling van deze zaak, zijn het Albeda College en Ricoh door de (te) late indiening van de akte eiswijziging niet in hun belangen geschaad. Het hof zal daarom uitgaan van de gewijzigde eis.

6.1 Ter zake van de vraag of de gewijzigde eis nog toewijsbaar kan zijn gelet op de Wira overweegt het hof het volgende.

6.2 Voordat het Albeda College voornoemde overeenkomst met Ricoh sloot, heeft het conform de artikelen 4 en 7 van de Wira de wettelijke termijn van ten minste vijftien kalenderdagen in acht genomen en de gedurende die termijn verzochte beslissing van de voorzieningenrechter afgewacht. Aan het tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter ingestelde hoger beroep is geen schorsende werking toegekend; deze uitspraak in kort geding is immers uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

6.3 Met de Wira is in navolging van de desbetreffende Europese richtlijn beoogd een regeling van de rechtsbescherming in aanbestedingszaken te geven en daarbij een evenwicht aan te brengen tussen de belangen van de aanbesteder die na een zorgvuldige selectieprocedure zo snel mogelijk een overeenkomst wil kunnen sluiten met de winnende inschrijver, en de belangen van de niet winnende inschrijvers die menen onjuist behandeld te zijn. Deze laatsten wordt daarom een redelijke termijn (ten minste vijftien dagen) gegeven om in kort geding de bescherming van de rechter in te roepen, welke termijn, indien een of meer inschrijvers inderdaad rechtsmaatregelen nemen, wordt verlengd tot de uitspraak van die rechter. Dat de wetgever de termijn heeft willen beperken tot de uitspraak van de rechter in eerste aanleg valt af te leiden uit de desbetreffende passage op pagina 18 en 19 van de memorie van toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel (Kamerstukken 2008-2009, 32 027, nr.3). Het aanwenden van een rechtsmiddel leidt niet tot verdere verlenging van de termijn, tenzij de rechter in eerste aanleg aan het instellen van hoger beroep schorsende werking heeft verleend.

Daaruit volgt dat met de uitspraak van de voorzieningenrechter waarbij de gevorderde voorziening wordt geweigerd, de aanbesteder bevoegd is om een overeenkomst met de winnende inschrijver aan te gaan, ook als de procedure in hoger beroep wordt voortgezet.

206

In geschillen waarin de specifiek door het aanbestedingsrecht gegeven rechtsbescherming tegen het definitief gunnen van de opdracht nodig is, bijvoorbeeld omdat grote belangen van inschrijvers aan de orde zijn, kan de rechter in eerste aanleg ruimhartig gebruik maken van zijn bevoegdheid om de uitvoerbaarheid bij voorraad van zijn uitspraak binnen redelijke grenzen te beperken. Voorts kunnen inschrijvers een bodemprocedure aanhangig maken en daarin schadevergoeding vorderen.

6.4 Wordt de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver gesloten (zoals in de onderhavige zaak is gebeurd) dan kan deze overeenkomst op vordering van een andere inschrijver vernietigd worden wanneer er sprake is van een van de drie in artikel 8, eerste lid, Wira genoemde gronden waarop de rechter de overeenkomst kan vernietigen. Deze drie gronden doen zich in deze zaak niet voor. De overeenkomst tussen het Albeda College en Ricoh kan daarom niet op vordering van Océ (die immers geen partij is bij die overeenkomst) worden vernietigd. Wel kan het hof op vordering van Océ de (verdere) uitvoering van de overeenkomst verbieden, of een andere ordemaatregel opleggen, in het geval aannemelijk is dat het Albeda College en Ricoh door het sluiten en verder uitvoeren van de overeenkomst toch nog misbruik van bevoegdheid maakten of anderszins onrechtmatig jegens Océ handelden, bijvoorbeeld wanneer het Albeda College met miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht heeft gehandeld waardoor reële kansen van Océ op totstandkoming van een overeenkomst met haar werden gefrustreerd.

7.1 Het hof zal binnen de omvang van het geschil zoals door de grieven voorgelegd, met in achtneming van het voorgaande beoordelen of een grond voor toewijzing van de gewijzigde eis zich hier voordoet. Océ heeft met haar grieven 1 t/m 8 (grief 9 betreft de proceskosten) naar voren gebracht dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, Océ niet te laat is geweest met haar bezwaren over onduidelijkheden en onvolkomenheden met betrekking tot de vaststelling van de kwaliteitswaarde (grieven 1, 2 en 3) en dat het Albeda College met betrekking tot de kwaliteitswaarde (de malusbedragen) in strijd heeft gehandeld met de regels van transparantie en proportionaliteit, hetgeen een onaanvaardbaar risico van favoritisme en willekeur met zich mee heeft gebracht (grieven 1 en 4 t/m 8). Ter onderbouwing van dit laatste heeft zij – kort en in hoofdlijnen weergegeven – aangevoerd dat zij er op mocht vertrouwen dat het Albeda College een redelijke maluswaarde zou toekennen op grond van de meegedeelde 60/40 kwaliteit/prijs verhouding en dat bij elektronische veilingen altijd malusbedragen worden gehanteerd die uitkomen op misschien 1% of 2% van de prijs, niet op 9% of 18% zoals hier gebeurd is. Volgens Océ is het transparantiebeginsel geschonden en kan dit niet zonder gevolgen blijven nu de mededeling van de malustabel de voorbereiding van de offerte had kunnen beïnvloeden. De voorzieningenrechter heeft artikel 57 Bao niet Richtlijn conform uitgelegd, omdat Richtlijn 2004/18/EG bepaalt dat het gewicht van de vastgestelde criteria in de aankondiging van de opdracht of het bestek moet zijn aangegeven, terwijl het Albeda College in deze aanbesteding de malustabel pas na beoordeling van de offertes heeft opgesteld, pas toen het gewicht van het gunningcriterium kwaliteit was vastgesteld en (pas toen) onverwacht bleek dat de prijs een rol speelde bij de bepaling van de maluswaarden. Bovendien gaat de door het Albeda College gehanteerde formule volgens Océ uit van willekeurige parameters en zijn de gehanteerde stappen van (10% =) € 165.000,- buitenproportioneel. Deze stappen zijn niet later verkleind, zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, maar deels verkleind en deels vergroot. Océ zou de aanbesteding hebben gewonnen als de eerste drie stappen meer waren verkleind. Océ heeft voorbeelden gegeven van een berekening van de malusbedragen waarbij zij, rekening houdend met de prijs/kwaliteitverhouding van 40/60, de winnaar zou zijn geweest. De kwaliteit is beoordeeld aan de hand van de dienstverlening (dus niet papiersoort) en daaraan is achteraf een veel te hoge waarde toegekend. Het hof overweegt het volgende.

7.2 Vast staat dat het Albeda College de hoogte van de malusbedragen met de gehanteerde formule en staffels pas bekend heeft gemaakt nadat de inschrijvingen waren

207

gedaan en nadat het Albeda College op de hoogte was geraakt van de door de inschrijvers geboden kwaliteit. Dit biedt naar het oordeel van het hof in deze zaak geen grond om de tussen het Albeda College en Ricoh gesloten overeenkomst aan te tasten, vanwege het volgende.

Dat de malusbedragen pas na de inschrijvingen aan alle inschrijvers bekend zouden worden gemaakt blijkt uit het bestek, waarin staat dat het malusbedrag bij aanvang van de veiling is gekwantificeerd en dat deze waarde aan de desbetreffende inschrijvers wordt gecommuniceerd via de uitnodigingsbrief voor de veiling (zie hiervóór onder 1.3).

Het is niet in strijd met het aanbestedingsrecht om dergelijke malusbedragen per inschrijver pas na de inschrijvingen bekend te maken; zij worden immers aan de hand van de inschrijvingen (dus pas na de inschrijvingen) berekend. Het Albeda College heeft wel van te voren aan alle inschrijvers bekend gemaakt dat 4300 punten konden worden behaald en dat de prijs/kwaliteitverhouding 40/60 zou zijn.

Dat het Albeda College voor het bepalen van de kwaliteitswaarde rekende met 60/40 bij 100.000 dozen per jaar van € 11,- per doos, is niet willekeurig. De bekendgemaakte formule (zie 1.3) betrof een prijs per doos en een aantal dozen. Het aantal dozen is voorafgaand aan de inschrijving bekend gemaakt (100.000) en de prijs van € 11,- betrof de gemiddelde prijs die de scholen betaalden ten tijde van de aanbestedingsprocedure.

Het Albeda College heeft de kwaliteitswaarde ten opzichte van de gemiddelde prijs van 1.100.000 (40%) op 1.650.000 gezet (60%). Hierbij is van de vóór de inschrijvingen aangekondigde 40-60 verhouding uitgegaan. Dat er vervolgens tien gelijke stappen (staffels) zijn gemaakt, betekent niet dat er sprake is van willekeur.

Het hof volgt niet de voorbeelden die Océ ter onderbouwing van de willekeur heeft gegeven. In het voorbeeld genoemd in de spoedappeldagvaarding onder 1.3 met productie 13 heeft Océ stappen van € 15.000,- bij biedingen voor 10.000 dozen even groot geacht als stappen van € 15.000,- bij biedingen voor 30.000 dozen, naar het voorshands oordeel van het hof ten onrechte. Het laatste duidt namelijk op € 5.000,- per bieding voor 10.000 dozen. In de spoedappeldagvaarding onder 5.5 en 5.8 heeft Océ zonder voldoende grond gepleit voor staffels van € 37.500,- per 10.000 dozen – dus € 3,75 per doos – in plaats van de gehanteerde staffels van € 100.000,- per 100.000 dozen – dus € 1,- per doos.

Dat de waarde in van te voren onbekende staffels is verdeeld, geeft het hof geen grond de (verdere) uitvoering van de overeenkomst te verbieden. De staffels waren immers gelijkelijk verdeeld en er is geen enkele aanwijzing dat de malustabel zodanig is opgesteld dat bepaalde inschrijvers in bepaalde staffels zouden vallen. Alle inschrijvers kwamen in de hoogste drie staffels en ook Océ is daarin ingedeeld. Er is geen aanwijzing dat favoritisme heeft plaatsgevonden. Enkel omdat de kwaliteitswaarde bij tien gelijke staffels van € 165.000,- te hoog zou worden beoordeeld (namelijk € 165.000,- per stap), zijn de hoogste stappen verlaagd (naar € 100.000,- per stap). Hiermee is geen andere puntenverdeling gemaakt en bovendien heeft geen van de inschrijvers door deze wijziging nadeel ondervonden, omdat zij daarmee allemaal in de (gunstiger) verlaagde stappen vielen. Ook dit wijst daarom niet op willekeur en/of favoritisme.

7.3 Océ heeft aangevoerd dat de malustabel volkomen in strijd met de eisen van proportionaliteit is vastgesteld. Daartoe wijst zij er op dat Ricoh heeft gewonnen met een prijs die € 1.86 per doos van 5000 vel hoger is dan de prijs van Océ (dus bijna een miljoen euro over de contractperiode van vier jaar). Aldus was Océ geen reële kans op gunning meer gegeven.

Ook dit betoog treft geen doel. Een malus van € 100.000,- per staffel voor een bieding per 100.000 dozen komt immers neer op € 1,- per doos per staffel. Océ heeft niet betwist dat de hoogste en de laagste prijs bij inschrijving nagenoeg € 4,- per doos uit elkaar lagen. Binnen dat bedrag konden de eerste drie malusstaffels (waarbinnen alle inschrijvers vielen) dus worden ‘gecompenseerd’. Naar het voorlopig oordeel van het hof wijst dit er op dat een inschrijver die minder kwaliteit levert (en daarmee een of meerdere malusstappen slechter uit komt) wel voldoende ruimte heeft om door een betere prijs een reële kans op gunning te behouden. Van het hanteren van niet proportionele criteria is dus naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake.

208

7.4 Ook voor het overige ziet het hof in hetgeen Océ heeft aangevoerd voorshands geen grond om het Albeda College te gebieden de uitvoering van de inmiddels tussen het Albeda College en Ricoh gesloten overeenkomst te staken of hem te gebieden deze overeenkomst op te zeggen. De eerste acht grieven moeten daarom worden verworpen.

8.1 Met grief negen heeft Océ aangevoerd dat de voorzieningenrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld in de proceskosten van Ricoh, omdat Ricoh is tussengekomen zonder dat Océ daartegen verweer heeft gevoerd en de vordering van Ricoh evenzeer tegen het Albeda College was gericht.

8.2 Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Ricoh heeft zich door tussenkomst niet alleen tegenover het Albeda College maar ook tegenover Océ gesteld.

De proceshandelingen van Ricoh waarvoor Océ in de kosten is veroordeeld zijn voor een aanzienlijk deel gericht tegen Océ. Voor (ook) dit deel van de procedure is Océ in het ongelijk gesteld. Bovendien is aannemelijk dat er geen procedure tussen Ricoh en Océ zou zijn geweest als Océ geen procedure tegen het Albeda College was begonnen. De voorzieningenrechter mocht Océ daarom in de kosten van (ook) Ricoh veroordelen, nu Océ had te gelden als de ook in de zaak tegen Ricoh (overwegend) in het ongelijk gestelde partij. De negende grief is ongegrond.

9.

Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Océ zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

Beslissing Het hof: bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Rotterdam van 29 november 2010; veroordeelt Océ in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van het Albeda College tot op deze uitspraak begroot op € 640,- voor griffierecht en € 2.682,- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan daarover vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW verschuldigd is; verklaart dit arrest ten aanzien van bovengenoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; veroordeelt Océ in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Ricoh tot op deze uitspraak begroot op € 640,- voor griffierecht en € 2.682,- voor salaris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Kramer, G. Dulek-Schermers en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.

209

ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0901 InstantieGerechtshof Den Haag Datum uitspraak21-05-2013Datum publicatie 24-052013 Zaaknummer200.126.228-01 Formele relaties Einduitspraak: ECLI:NL:GHDHA:2013:2081 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep kort geding Inhoudsindicatie overheidsaanbesteding; voorlopige voorziening in hoger beroep tot verbod tot opdrachtverlening voordat op hoger beroep is beslist; toelaatbaarheid; toetsingskader; belangenafweging VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.126.228/01 Zaaknummer rechtbank

: C/10/420449

Arrest van 21 mei 2013 inzake ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V., handelende onder de naam ZCN, gevestigd te Rotterdam, appellante, tevens verzoekster in het incident, hierna te noemen: ZCN, advocaat: mr. J.M.E. Yilmaz te Utrecht, tegen 1. [Geïntimeerde 1], gevestigd te […], gemeente […], geïntimeerde, tevens verweerder in het incident, hierna te noemen: [geïntimeerde 1], advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij, en 2.

GEMEENTE BARENDRECHT, zetelend te Barendrecht, 3.

GEMEENTE ALBRANDSWAARD, zetelend te Poortugaal, gemeente Albrandswaard, 4.

GEMEENTE RIDDERKERK, zetelend te Ridderkerk, geïntimeerden, tevens verweerders in het incident, hierna te noemen: de BAR-gemeenten, advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage.

Het geding Bij spoedappeldagvaarding met verkorte termijnen van 6 mei 2013 is ZCN in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 26 april 2013. Daarbij heeft ZCN incidenteel gevorderd dat het hof bij wege van voorlopige voorziening als bedoeld in de artikelen 353

210

jo 223 Rv. de BAR-gemeenten zal verbieden om, hangende dit spoedappel, tot definitieve gunning van een aanbestede opdracht tot het sluiten van raamovereenkomsten ten behoeve van het Wmo-vervoer en het leerlingenvervoer (verder: de opdracht) over te gaan. Het hof heeft daarop, na de BAR-gemeenten in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten, de BAR-gemeenten bij wege van voorlopige voorziening bij mondelinge uitspraak verboden om tot definitieve gunning van de opdracht over te gaan totdat het hof op de vordering in het incident heeft beslist. Vervolgens hebben de BARgemeenten en [geïntimeerde 1] elk bij memorie van antwoord in het incident de incidentele vordering van ZCN bestreden. Partijen hebben arrest in het incident gevraagd.

Beoordeling 1.

Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. De BAR-gemeenten hebben in september 2012 raamovereenkomsten ten behoeve van het Wmo-vervoer en het leerlingenvervoer Europees openbaar aanbesteed. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. ZCN en [geïntimeerde 1] hebben beide ingeschreven. Na haar inschrijving heeft ZCN aan de BAR-gemeenten medegedeeld dat de NMa haar bij beschikking van 20 november 2012 een boete heeft opgelegd ter zake van overtreding van de Mededingingswet. Bij brief van 22 februari 2012 hebben de BARgemeenten ZCN meegedeeld dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan [geïntimeerde 1], omdat [geïntimeerde 1] de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.

2.

ZCN heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank (kort) samengevat gevorderd dat deze de BAR-gemeenten zal gebieden hun gunningsvoornemen in te trekken, alsmede haar inschrijving opnieuw te laten beoordelen door een andere beoordelingscommissie en een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken, dan wel (subsidiair) de opdracht opnieuw aan te besteden. [geïntimeerde 1] heeft als tussenkomende partij (kort samengevat) gevorderd dat de voorzieningenrechter ZCN niet-ontvankelijk zal verklaren, de BAR-gemeenten zal gebieden ZCN van de aanbesteding uit te sluiten en hen zal gebieden de opdracht aan geen ander dan aan haar te gunnen. [geïntimeerde 1] heeft naar voren gebracht dat de NMa de boete aan ZCN heeft opgelegd wegens het maken van verboden kartelafspraken over hetzelfde type van vervoer als waarop de onderhavige aanbesteding ziet, dat dit als een ernstige beroepsfout moet worden beschouwd en dat dat op grond van het beschrijvend document bij de aanbesteding tot uitsluiting van ZCN had moeten leiden. De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde 1] in haar betoog gevolgd en heeft de vorderingen van ZCN afgewezen en die van [geïntimeerde 1] in hoofdzaak toegewezen.

3.

Het hof zal thans slechts beslissen op de vordering van ZCN in het door haar opgeworpen incident. Het zal in de hoofdzaak elke verdere beslissing aanhouden.

Aangezien het hof niet beschikt over het procesdossier van de eerste aanleg, zal het slechts rekening kunnen houden met hetgeen is vermeld in de inleidende dagvaarding en het vonnis van de voorzieningenrechter, en overigens moeten afgaan op de inhoud van de spoedappeldagvaarding en de memories van antwoord in het incident van de BARgemeenten en [geïntimeerde 1] (die van [geïntimeerde 1] met producties).

4.

ZCN heeft aan haar incidentele vordering het volgende ten grondslag gelegd. Zij wenst te voorkomen dat de BAR-gemeenten hangende het spoedappel een onherroepelijke beslissing nemen in het kader van de aanbestedingsprocedure. Haar belang is, naar zij stelt, in de eerste plaats te voorkomen dat als gevolg van een rechtsgeldige opdracht aan [geïntimeerde 1] haar vordering, erop gericht dat de opdracht aan haar zal worden gegund, wellicht zal stranden. Zij wenst de onderhavige opdracht, en geen vervangende schadevergoeding. Zij stelt voorts dat zij groot belang heeft bij een onherroepelijk oordeel in hoger beroep over de vragen of de boetebeschikking van de NMa kwalificeert als een ernstige beroepsfout en of de

211

voorzieningenrechter bevoegd is te oordelen, in weerwil van het gemotiveerde standpunt van de aanbestedende dienst, dat uitsluiting de enige optie is. Zij vreest dat het bestreden vonnis nadelige gevolgen heeft voor haar deelname aan andere aanbestedingsprocedures en daarmee voor de continuïteit van haar onderneming. Zij stelt dat [geïntimeerde 1] de opdracht intussen op grond van een tijdelijke opdracht zou kunnen uitvoeren.

5.

De BAR-gemeenten brengen in de eerste plaats naar voren dat de incidentele vordering van ZCN reeds moet worden afgewezen omdat de voorzieningenrechter in eerste aanleg niet heeft bepaald dat het instellen van hoger beroep door ZCN opschortende werking heeft en ZCN die opschortende werking in eerste aanleg niet heeft gevorderd, hetgeen voor haar risico komt. De BAR-gemeenten stellen voorts dat het in strijd is met het bepaalde in de Wira indien in spoedappel een incidentele vordering wordt toegewezen, strekkende tot het niet definitief mogen gunnen totdat in de hoofdzaak is beslist. Zij voeren aan dat de wetgever met de in de Wira neergelegde regeling op dit punt weloverwogen een evenwicht heeft aangebracht tussen de belangen van de aanbestedende dienst tot het zo spoedig mogelijk kunnen sluiten van de overeenkomst, en de belangen van de verliezende inschrijver die meent onjuist te zijn behandeld. Zij wijzen ook op de rechtsonzekerheid die door deze gang van zaken ontstaat. Subsidiair brengen zij in het midden dat het hof alleen een voorlopige voorziening als gevorderd zou mogen geven indien feiten die zijn gebleken na het vonnis van de voorzieningenrechter, toewijzing van de incidentele vordering rechtvaardigen.

6.

De BAR-gemeenten zetten vervolgens hun belang uiteen bij het op korte termijn kunnen geven van de opdracht. Zij voeren aan dat de contracten met de huidige dienstverleners op 1 augustus 2013 aflopen, dat het feitelijke Wmo-vervoer reeds per die datum door de nieuwe opdrachtgever moet worden verricht en dat het feitelijke leerlingenvervoer per 2 september 2013 van start zal gaan. Zij wijzen erop dat het van belang is dat de winnende inschrijver tijdig de diverse voorbereidende werkzaamheden, maatregelen en investeringen kan plegen; zij menen dat daarvoor in redelijkheid een termijn van minstens drie maanden nodig is. Zij geven een opsomming van de aspecten die daarbij aan de orde zijn, zoals overname van personeel, opleiding van personeel, inschakeling van (medisch) begeleiders, inregelen van de regie, aanschaf en aanpassing van voertuigen, informeren van cliënten en maken en vaststellen van routeplanningen.

Met betrekking tot de belangen van ZCN merken de BAR-gemeenten op dat het met [geïntimeerde 1] te sluiten contract hun uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt de overeenkomst eenzijdig op te zeggen met een (begrensde) verrekeningsverplichting. Dat betekent dat, indien het hof daartoe in de hoofdzaak zou verplichten, de opdracht alsnog aan ZCN zou kunnen worden gegeven. Met betrekking tot de tweede door ZCN aangevoerde grond brengen de BAR-gemeenten naar voren dat voor zover bekend er nog geen aanbestedende diensten zijn geweest die ZCN in verband met de door de NMa opgelegde boete hebben uitgesloten van een aanbestedingsprocedure en dat een oordeel op dit punt van het hof in de onderhavige zaak geen onherroepelijk karakter kan hebben, enerzijds omdat het een oordeel in kort geding blijft en anderzijds omdat daartegen beroep in cassatie kan worden ingesteld. Zij wijzen er ten slotte op dat, zo een tijdelijke opdacht aan [geïntimeerde 1] niet juridisch ontoelaatbaar is, het nog maar de vraag is of [geïntimeerde 1] of een andere vervoerder bereid zal zijn om een dergelijk tijdelijk contract te sluiten.

7.

Hetgeen [geïntimeerde 1] in haar memorie van antwoord naar voren brengt, heeft overwegend een gelijke strekking als het in de rechtsoverwegingen 5 en 6 weergegeven betoog van de BAR-gemeenten. Daarnaast betoogt [geïntimeerde 1] dat het hof de incidentele vordering uitsluitend zou kunnen toewijzen als ZCN stelt en aannemelijk maakt dat de overeenkomst op één van de drie in de Wira genoemde gronden zal worden vernietigd in een bodemgeschil, dan wel dat bij het verlenen van de opdracht sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid dan wel nietigheid van de overeenkomst op grond van

212

artikel 3:40 BW. [geïntimeerde 1] verwijst daarbij naar uitspraken van dit hof, in het bijzonder LJN BQ4365 en LJN BX0981.

8.

Het hof verwerpt de stelling van de BAR-gemeenten, dat toewijzing van de in het incident gevorderde voorziening is strijd is met de Wira. Weliswaar is in de Wira bepaald dat een met een gunningsbeslissing beoogde opdracht niet mag worden verleend voordat een termijn van minimaal 15 dagen na de gunningsbeslissing is verlopen en, ingeval binnen die termijn een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt gevorderd, daarover door een rechter een beslissing is genomen, maar noch in de Wira, noch elders in de wetgeving is uitgesloten dat na de hier bedoelde beslissing, indien genomen door de voorzieningenrechter in de rechtbank, in hoger beroep de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij met toepassing van de artikelen 353 jo 223 Rv alsnog een voorziening als hier gevraagd vordert. Het stelsel van de Wira houdt in dat in eerste aanleg de bescherming van de belangen van de afgewezen inschrijver die zich onjuist behandeld acht, te allen tijde gedurende een bepaalde periode voorrang heeft en dat na de rechterlijke beslissing de voorgenomen opdracht in beginsel mag worden gegeven, maar dat de voorzieningenrechter in hoger beroep, afhankelijk van de afweging van de in het geding zijnde belangen in een concreet geval (waaronder de door de aanbestedende dienst naar voren gebrachte urgentie van het verlenen van de opdracht) alsnog het sluiten van de beoogde overeenkomst kan blokkeren. Het hof onderschrijft ook niet de stellingen van de BAR-gemeenten, dat het hof de vordering slechts zou mogen toewijzen als ZCN de nu gevraagde voorziening reeds in eerste aanleg had gevorderd en dat het hof bij de beoordeling van de vordering slechts rekening zou mogen houden met feiten die zijn gebleken na het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Hoger beroep houdt mede de mogelijkheid in de zaak opnieuw op te zetten en in eerste aanleg gemaakte "fouten" te herstellen; daaronder valt het alsnog vragen van een voorlopige voorziening voor de duur van het kort geding in hoger beroep, die erop neerkomt dat aan het appel alsnog schorsende werking wordt toegekend. Dat hierbij enige rechtsonzekerheid kan ontstaan, moet, gelet op de mogelijke zwaarte van de betrokken belangen, voor lief worden genomen. Evenmin deelt het hof de opvatting van [geïntimeerde 1] dat het de incidentele vordering dient te beoordelen aan de hand van de door [geïntimeerde 1] naar voren gebrachte criteria. De onderhavige incidentele vordering van ZCN is voor ZCN met name van belang om te voorkómen dat de striktere criteria die voor de beoordeling van haar vordering gaan gelden nadat de opdracht is verleend, van toepassing worden. Indien die criteria bij de beoordeling van de incidentele vordering reeds zouden gelden, zou deze haar belang verliezen. Een dergelijke beperking vindt ook geen grondslag in de wet. De slotsom is dat het hof als voorzieningenrechter bij de beoordeling van de incidentele vordering alle betrokken belangen moet afwegen.

9.

De afweging van de door partijen naar voren gebrachte belangen brengt het hof tot de conclusie dat de belangen van de BAR-gemeenten de overhand hebben. Daarbij weegt voor het hof zwaar, dat verzekerd dient te zijn dat het vervoer feitelijk reeds vanaf 1 augustus 2013 voor een belangrijk deel moet worden verricht, dat de organisatie en de voorbereiding daarvan veel voeten in de aarde hebben en dat de BAR-gemeenten er een groot belang bij hebben dat dit vervoer goed wordt voorbereid, vooral gelet op de omstandigheid dat de te vervoeren personen veelal kwetsbaar zijn. De omstandigheid dat de vordering van ZCN na verlening van de opdracht op een andere wijze zal worden beoordeeld weegt daar onvoldoende tegenop. Daartegenover staat dat, indien het hof naderhand tot de slotsom komt dat de opdracht ten onrechte aan [geïntimeerde 1] is verleend, de overeenkomst de ruimte biedt de BAR-gemeenten te bevelen de overeenkomst met [geïntimeerde 1] op te zeggen. De kans dat ZCN de opdracht alsnog verkrijgt, blijft bestaan. Aan de wens van ZCN om een onherroepelijk oordeel te geven over de vraag of de door de NMa opgelegde boete als ernstige fout kan of moet worden aangemerkt en of de voorzieningenrechter bevoegd was haar uitsluiting te bevelen, zal het hof niet kunnen voldoen, reeds omdat het oordeel door het hof als voorzieningenrechter in kort geding is gegeven en dus een voorlopig karakter draagt. Het door ZCN aangedragen alternatief van een opdracht voor een beperkte tussenperiode

213

acht het hof, gelet op de daarvan verbonden onzekerheid en extra voorbereidingsinspanningen, geen realistisch alternatief.

10. Het hof komt tot de slotsom dat de vordering van ZCN dient te worden afgewezen.

Het zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden tot de beslissing in de hoofdzaak.

Beslissing Het hof in het incident - wijst de vordering van ZCN tot het treffen van een voorlopige voorziening af; - houdt de beslissing over de kosten van het incident aan tot de beslissing in de hoofdzaak; in de hoofdzaak - verwijst de zaak naar de rol van 28 mei 2013 voor het nemen van memories van antwoord aan de zijden van de BAR-gemeenten en [ge誰ntimeerde 1]; - houdt elke beslissing aan.

Dit arrest is door mrs. A.V. van den Berg, M.Y. Bonneur en A.E.A.M. van Waesberghe gewezen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2013 in aanwezigheid van de griffier.

214

ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer) 18 oktober 2001 (1) „ Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken - Gunning aan inschrijver met economisch voordeligste aanbieding - Gunningscriteria” In zaak C-19/00 betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van de Supreme Court (Ierland), in het aldaar aanhangig geding tussen SIAC Construction Ltd en County Council of the County of Mayo, om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 29 van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989 (PB L 210, blz. 1), wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer), samengesteld als volgt: P. Jann (rapporteur), kamerpresident, A. La Pergola, L. Sevón, M. Wathelet en C. W. A. Timmermans, rechters, advocaat-generaal: F. G. Jacobs, griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur, gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: - SIAC Construction Ltd, vertegenwoordigd door B. Shipsey, SC, geïnstrueerd door McCann Fitzgerald en Philip Lee, solicitors, - de County Council of the County of Mayo, vertegenwoordigd door M. Finlay, SC, M. Boyce en N. Hyland, BL, geïnstrueerd door King & McEllin, solicitors, - de Ierse regering, vertegenwoordigd door L. A. Farrell als gemachtigde, bijgestaan door A. O'Brolchain, SC, en A. M. Collins, BL, -

de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door C. Pesendorfer als gemachtigde,

- de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door R. B. Wainwright als gemachtigde, gezien het rapport ter terechtzitting, gehoord de mondelinge opmerkingen van SIAC Construction Ltd, vertegenwoordigd door B. Shipsey; de County Council of the County of Mayo, vertegenwoordigd door M. Finlay en N. Hyland; de Ierse regering, vertegenwoordigd door D. J. O'Hagan als gemachtigde, bijgestaan door A. O'Brolchain; de Franse regering, vertegenwoordigd door S. Pailler als

215

gemachtigde, en de Commissie, vertegenwoordigd door R. B. Wainwright, ter terechtzitting van 8 maart 2001, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 10 mei 2001, het navolgende Arrest 1.

Bij beschikking van 30 juli 1999, ingekomen bij het Hof op 24 januari 2000, heeft de Supreme Court krachtens artikel 234 EG een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel 29 van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989 (PB L 210, blz. 1; hierna: „ gewijzigde richtlijn 71/305” ).

2.

Deze vraag is gerezen in een geding tussen SIAC Construction Ltd (hierna: „ SIAC” ) en de County Council of the County of Mayo (hierna: „ County Council” ) betreffende de aanbesteding van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken.

De toepasselijke bepalingen 3.

Artikel 29, leden 1 en 2, van de gewijzigde richtlijn 71/305 bepaalt: „ 1.

De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een opdracht gunnen, zijn: -

hetzij alleen de laagste prijs;

hetzij, indien gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals prijs, uitvoeringstermijn, gebruikskosten, rentabiliteit, technische waarde.

2.

In dit laatste geval vermelden de aanbestedende diensten in het bestek of in de aankondiging van de opdracht, alle gunningscriteria die, naar zij voorzien, zullen worden gehanteerd, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht.”

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen 4.

Op 20 februari 1992 heeft de County Council in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen een overheidsopdracht aangekondigd. De opdracht zou volgens een openbare procedure worden gegund en betrof met name de aanleg van rioleringen, overlaten, ventilatiekokers, regenwaterafvoerbuizen, stijgleidingen en watertoevoerleidingen.

5.

Deze opdracht viel onder de categorie „ measure-and-value” contracten waarbij de geraamde hoeveelheden van elke post in een quantabestek worden vermeld. Bij dit soort opdrachten vult de inschrijver voor elke post op het bestek een bedrag en een totaalprijs voor de geraamde hoeveelheid in. De verschuldigde prijs wordt bepaald na uitvoering van het werk door de feitelijk verwerkte hoeveelheden op te meten en te waarderen tegen de in de aanbieding genoemde prijzen.

6.

Onder het opschrift „ gunningscriteria (naast de prijs)” in de aankondiging was gesteld:

216

„ De opdracht wordt gegund aan de bekwame inschrijver wiens aanbieding uit een oogpunt van kosten en technische waarde het voordeligst voor de Council wordt geacht, behoudens goedkeuring door de minister van Milieu.”

7.

Het aan de inschrijvers toegezonden aanbestedingsdossier omvatte onder meer de instructies voor de inschrijvers, het quantabestek en de basisprijslijst, het bestek en de aanbestedingsvoorwaarden.

8.

Vierentwintig ondernemers hebben aanbiedingen ingezonden. De drie inschrijvers met de laagste aanbiedingen waren SIAC, Mulcair en Pierce Contracting Ltd. Na rekenkundige controles en correcties was de totaalprijs van de respectieve aanbiedingen 5 378 528 IEP voor SIAC, 5 508 919 IEP voor Mulcair en 5 623 966 IEP voor Pierce Contracting Ltd. 9.

De raadgevend ingenieur die door de County Council met de beoordeling van de aanbiedingen was belast, wees er in zijn rapport in het bijzonder op dat de drie laagste aanbiedingen uit een oogpunt van technische waarde gelijkwaardig waren.

10.

Hij had daarentegen ernstige bedenkingen met betrekking tot de aanbieding van SIAC en merkte op dat het door SIAC gehanteerde prijssysteem „ hem duidelijk sterk in zijn vrijheid beperkte om voor een behoorlijke en volledige uitvoering van de opdracht op de - naar zijn oordeel - voor de County Council economisch voordeligste wijze te zorgen” .

11.

Hij merkte tevens op, dat onder de rubriek „ materialen” een voorlopig bedrag van 90 000 IEP was vermeld en dat de inschrijvers was verzocht om daaraan een percentage toe te voegen voor algemene kosten, winst, enz. SIAC had daarentegen dit voorlopig bedrag voor 100 % afgetrokken. De raadgevend ingenieur was van oordeel dat SIAC niet gerechtigd was tot deze aftrek.

12.

Voorts vermeldde het rapport van de raadgevend ingenieur dat SIAC's methode de controle op de posten in het quantabestek, die na de eindopmeting naar boven of naar onder konden afwijken, aanzienlijk verminderde. Meer bepaald had SIAC bij 27,5 % van de posten een bedrag „ 0” ingevuld, terwijl bijvoorbeeld Mulcair slechts bij 18 % van de posten een bedrag „ 0” had ingevuld en voor alle belangrijkste posten wel de prijs had opgegeven.

13.

In zijn rapport concludeerde de raadgevend ingenieur, dat Mulcair in vergelijking met SIAC een „ evenwichtiger” aanbieding met een betere prijs-kwaliteitsverhouding had ingezonden, die zelfs goedkoper zou kunnen uitvallen.

14.

In zijn aanbevelingen heeft de raadgevend ingenieur verklaard dat de aanbieding van Pierce Contracting Ltd in ieder geval niet kon worden aanvaard, aangezien haar prijs, na correctie, 115 047,33 IEP hoger was dan die van Mulcair. Hij adviseerde, de aanbieding van SIAC evenmin te aanvaarden op de volgende gronden: - bij de sluiting van de inschrijving had SIAC geen „ uitvoeringstermijn” opgegeven, - SIAC had het voorlopige bedrag van 90 000 IEP geschrapt door middel van een aftrek van 100 %, terwijl zij aan die post slechts een percentage mocht toevoegen voor algemene kosten, winst, enz., - SIAC had geen prijs opgegeven voor belangrijke, over de verschillende quantabestekken verspreide posten van op te meten werk, zodat haar quantabestek een vertekend beeld gaf en het beheer en de controle uiterst moeilijk, zo niet onmogelijk maakte.

15.

217

Bijgevolg heeft de raadgevend ingenieur aanbevolen, de gecorrigeerde aanbieding van Mulcair te aanvaarden.

16.

De County Council heeft derhalve de opdracht aan Mulcair gegund en deze heeft het werk uitgevoerd.

17.

Op verzoek van SIAC heeft de County Council SIAC bij brief van 30 augustus 1993 de gronden voor afwijzing van haar aanbieding meegedeeld.

18.

Vervolgens heeft SIAC bij de High Court (Ierland) twee procedures ingesteld tegen het besluit van de County Council om de betrokken opdracht aan Mulcair te gunnen.

19.

Bij vonnis respectievelijk beschikking van 17 juni 1997 heeft de High Court deze twee vorderingen van SIAC afgewezen.

20.

Naar zijn oordeel heeft de County Council door criteria te kiezen die in de aankondiging waren vermeld en in andere stukken nader waren uitgewerkt, een discretionaire, grotendeels op vaktechnisch inzicht berustende selectiebevoegdheid uitgeoefend.

21.

De High Court heeft voorts geoordeeld, dat alleen kon worden getoetst of het besluit van de County Council onredelijk was, en heeft beslist dat dit niet het geval was.

22.

SIAC heeft tegen dit vonnis en deze beschikking van de High Court hoger beroep ingesteld bij de Supreme Court.

23.

In hoger beroep voert SIAC aan dat de County Council verplicht was de laagste inschrijving, te weten haar aanbieding, te aanvaarden. Aangezien is erkend dat alle inschrijvers de vereiste technische waarde bezaten, was het enige relevante criterium „ de kosten” , te begrijpen als synoniem voor de prijs van de aanbieding. Met het criterium kosten/prijs kunnen in geen geval de uiteindelijke kosten voor de County Council zijn bedoeld.

24.

Door uit te gaan van de uiteindelijke kosten is de County Council afgeweken van de criteria die als gunningscriteria waren vermeld. Dit is een schending van de beginselen van transparantie en voorzienbaarheid van de aanbestedingsprocedure, alsmede van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers.

25.

De County Council brengt daartegen in dat hij een discretionaire bevoegdheid mocht uitoefenen en op basis van een aanbeveling van zijn raadgevend ingenieur de opdracht mocht gunnen aan de inschrijving die naar zijn oordeel uit het oogpunt van de kosten en de technische waarde het voordeligst was. Bij een „ measure-and-value” contract betekent het criterium „ kosten” datgene wat de opdracht kost voor de County Council, met andere woorden de prijs van het werk.

26.

Voorts blijkt in het bijzonder uit het bestek, dat de raadgevend ingenieur bij het onderzoek van de quantabestekken de opgegeven prijzen mocht vergelijken met zijn eigen kostenramingen. SIAC moet overigens vanaf het begin hebben geweten, dat het criterium „ kosten” betrekking had op de vermoedelijke kosten van het werk voor de County Council.

27.

In die omstandigheden heeft de Supreme Court de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: „ Wanneer een aanbestedende dienst een opdracht gunt overeenkomstig artikel 29, lid 1, tweede streepje, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971, zoals omgezet in het nationale recht van een lidstaat, en deze dienst als .gunningscriteria (naast de prijs)’ heeft vermeld dat de opdracht zal worden gegund aan .de bekwame

218

inschrijver wiens aanbieding uit een oogpunt van kosten en technische waarde het voordeligst voor de [aanbestedende dienst] wordt geacht’ , en de drie laagste aanbiedingen afkomstig zijn van ondernemers van erkende bekwaamheid, geldig zijn ingediend en een erkende technische waarde hebben, en de prijzen van de drie laagste aanbiedingen niet sterk verschillen, is die aanbestedende dienst dan verplicht de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de laagste aanbieding, of kan hij de opdracht aan de inschrijver met de op één na laagste aanbieding gunnen op basis van het deskundigenrapport van zijn raadgevend ingenieur, volgens hetwelk de uiteindelijke kosten van de opdracht voor de aanbestedende dienst waarschijnlijk lager zullen uitvallen indien de opdracht aan de inschrijver met de op één na laagste aanbieding wordt gegund, dan indien de opdracht aan de inschrijver met de laagste aanbieding wordt gegund?”

De prejudiciële vraag 28.

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of artikel 29, leden 1 en 2, van de gewijzigde richtlijn 71/305 aldus moet worden uitgelegd, dat een aanbestedende dienst die ervoor heeft gekozen een opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding te gunnen, deze opdracht mag gunnen aan de inschrijver met de aanbieding waarvan de uiteindelijke kosten volgens het oordeel van een deskundige waarschijnlijk de laagste zullen zijn.

29.

Om te beginnen zij opgemerkt dat de partijen in het hoofdgeding het niet eens zijn over de vraag, of de in het aanbestedingsdossier gebruikte begrippen „ prijs” en „ kosten” betrekking hebben op de totaalprijs van de aanbieding of op de uiteindelijke kosten van de opdracht. De High Court heeft dienaangaande alleen vastgesteld dat de begrippen „ prijs” en „ kosten” door elkaar werden gebruikt.

30.

In het kader van een procedure krachtens artikel 234 EG kan het Hof evenwel geen uitspraak doen over de uitlegging van in het aanbestedingsdossier gebruikte begrippen.

Een dergelijke uitlegging behoort tot de bevoegdheid van de nationale rechter.

31.

Vaststaat daarentegen dat de voorwaarden van artikel 29, leden 1 en 2, van de gewijzigde richtlijn 71/305 moeten worden onderzocht tegen de achtergrond van de omstandigheid, dat de betrokken opdracht aan een bepaalde inschrijver is gegund omdat zijn aanbieding volgens een deskundige waarschijnlijk de laagste uiteindelijke kosten zou meebrengen.

32.

Het Hof heeft geoordeeld dat de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten op communautair vlak zijn gecoördineerd om belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus om de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden (zie, met name, arrest van 3 oktober 2000, University of Cambridge, C-380/98, Jurispr. blz. I-8035, punt 16).

33.

In overeenstemming met deze doelstelling volgt de verplichting om het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers te eerbiedigen, uit het hoofddoel van de gewijzigde richtlijn 71/305 (arrest van 22 juni 1993, Commissie/Denemarken, C-243/89, Jurispr. blz. I-3353, punt 33).

34.

Nauwkeuriger gezegd, de inschrijvers moeten zich in een gelijke positie bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst (zie, in die zin, arrest van 25 april 1996, Commissie/België, C-87/94, Jurispr. blz. I-2043, punt 54).

35.

219

Wat de criteria betreft die in aanmerking komen als criteria voor de gunning van een overheidsopdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, moet worden vastgesteld dat de opsomming in artikel 29, lid 1, tweede streepje, van gewijzigde richtlijn 71/305 niet limitatief is.

36.

Hoewel de aanbestedende diensten volgens deze bepaling dus kunnen kiezen welke gunningscriteria zij zullen toepassen, kan die keuze enkel betrekking hebben op criteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding (arrest van 20 september 1988, Beentjes, 31/87, Jurispr. blz. 4635, punt 19).

37.

Een gunningscriterium is onverenigbaar met artikel 29 van de gewijzigde richtlijn 71/305, wanneer het de aanbestedende dienst een onvoorwaardelijke keuzevrijheid geeft bij de gunning van de opdracht aan een inschrijver (arrest Beentjes, reeds aangehaald, punt 26).

38.

Het feit dat een gunningscriterium betrekking heeft op een gegeven dat pas na de gunning van de opdracht precies bekend zal zijn, brengt echter nog niet een dergelijke onvoorwaardelijke vrijheid voor de aanbestedende dienst mee.

39.

Het Hof heeft immers reeds geoordeeld, dat de zekerheid van bevoorrading één van de criteria kan zijn ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding (arrest van 28 maart 1995, Evans Medical en Macfarlan Smith, C-324/93, Jurispr. blz. I-563, punt 44).

40.

Het gebruik van een dergelijk criterium kan echter slechts verenigbaar zijn met de vereisten van gelijke behandeling van de inschrijvers, wanneer dit criterium tevoren in het bestek of in de aankondiging van de opdracht is vermeld, zoals artikel 29, lid 2, van de gewijzigde richtlijn 71/305 overigens bepaalt.

41.

Voorts omvat het beginsel van gelijke behandeling een verplichting tot transparantie, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (zie, naar analogie, arrest van 18 november 1999, Unitron Scandinavia en 3-S, C-275/98, Jurispr. blz. I-8291, punt 31).

42.

Dit betekent meer in het bijzonder dat de gunningscriteria in het bestek of in de aankondiging van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren.

43.

Deze verplichting tot transparantie impliceert eveneens dat de aanbestedende dienst de gunningscriteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze moet uitleggen (zie, in die zin, arrest Commissie/België, reeds aangehaald, punten 88 en 89).

44.

Ten slotte moeten de gunningscriteria bij de beoordeling van de aanbiedingen op objectieve en uniforme wijze worden toegepast op alle inschrijvers. De inschakeling van een deskundige door een aanbestedende dienst ter beoordeling van een gegeven dat pas in de toekomst precies bekend zal zijn, is in beginsel geschikt om de eerbiediging van deze voorwaarde verzekeren.

45.

Mitsdien moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord, dat artikel 29, leden 1 en 2, van de gewijzigde richtlijn 71/305 aldus moet worden uitgelegd, dat een aanbestedende dienst die ervoor heeft gekozen een opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding te gunnen, deze opdracht mag gunnen aan de inschrijver met de aanbieding waarvan de uiteindelijke kosten volgens het oordeel van een deskundige waarschijnlijk de laagste zullen zijn, op voorwaarde dat de inschrijvers gelijk zijn behandeld. Dit veronderstelt dat de transparantie en de objectiviteit van de procedure gewaarborgd zijn geweest en in het bijzonder dat:

220

- dit gunningscriterium duidelijk is vermeld in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, en - het deskundigenrapport op alle wezenlijke punten is gebaseerd op objectieve factoren die volgens de heersende vakinzichten relevant en passend voor de betrokken beoordeling worden beschouwd.

Kosten 46.

De kosten door de Ierse, de Franse en de Oostenrijkse regering alsmede door de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer), uitspraak doende op de door de Supreme Court bij beschikking van 30 juli 1999 gestelde vraag, verklaart voor recht: Artikel 29, leden 1 en 2, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989, moet aldus worden uitgelegd, dat een aanbestedende dienst die ervoor heeft gekozen een opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding te gunnen, deze opdracht mag gunnen aan de inschrijver met de aanbieding waarvan de uiteindelijke kosten volgens het oordeel van een deskundige waarschijnlijk de laagste zullen zijn, op voorwaarde dat de inschrijvers gelijk zijn behandeld. Dit veronderstelt dat de transparantie en de objectiviteit van de procedure gewaarborgd zijn geweest en in het bijzonder dat: - dit gunningscriterium duidelijk is vermeld in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, en - het deskundigenrapport op alle wezenlijke punten is gebaseerd op objectieve factoren die volgens de heersende vakinzichten relevant en passend voor de betrokken beoordeling worden beschouwd.

221

Zaak C-448/01 EVN AG en Wienstrom GmbH tegen Republik Österreich [verzoek van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing] «Richtlijn 93/36/EEG – Overheidsopdrachten voor leveringen – Begrip economisch voordeligste aanbieding – Gunningscriterium waarbij voorrang wordt gegeven aan stroom uit hernieuwbare energiebronnen – Richtlijn 89/665/EEG – Beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten – Onwettige besluiten – Mogelijkheid tot nietigverklaring alleen in geval van wezenlijke invloed op resultaat van aanbestedingsprocedure – Onwettigheid van gunningscriterium – Verplichting tot intrekking van aanbesteding» Conclusie van advocaat-generaal J. Mischo van 27 februari 2003 Arrest van het Hof (Zesde kamer) van 4 december 2003

I - 0000

I - 0000

Samenvatting van het arrest 1..

Harmonisatie van wetgevingen – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen – Richtlijn 93/36 – Gunning van opdrachten – Economisch voordeligste aanbieding – Criteria – Levering van stroom uit hernieuwbare energiebronnen – Toelaatbaarheid – Voorwaarden (Richtlijn 93/36 van de Raad, art. 26) 2..

Harmonisatie van wetgevingen – Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor uitvoering van werken – Richtlijn 89/665 – Vaststelling van onwettigheid van gunningscriterium door beroepsinstantie – Verplichting tot intrekking van aanbesteding (Richtlijn 89/665 van de Raad) 1.

De gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten verzet er zich niet tegen dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding voor de gunning van een opdracht voor de levering van stroom, een met een coëfficiënt van 45 % gewogen gunningscriterium hanteert dat de levering van stroom uit hernieuwbare energiebronnen oplegt. De omstandigheid dat met dit criterium niet noodzakelijkerwijs de beoogde doelstelling kan worden bereikt, is dienaangaande niet van belang. Deze regeling verzet zich daarentegen wel tegen een dergelijk criterium voorzover ─ er geen vereisten aan zijn verbonden die het mogelijk maken de juistheid van de informatie in de aanbiedingen daadwerkelijk te controleren, ─ het vereist dat de inschrijvers aangeven hoeveel stroom uit hernieuwbare energiebronnen zij aan een niet nader omschreven kring van afnemers kunnen leveren, en de inschrijver die de hoogste hoeveelheid vermeldt, het maximumaantal punten verkrijgt, met dien verstande dat alleen de hoeveelheid die het in het kader van de uitgeschreven aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt, in aanmerking wordt genomen. Het staat aan de nationale rechter na te gaan of het gunningscriterium, ondanks het verzuim van de aanbestedende dienst om een welbepaalde leveringsdatum vast te stellen, duidelijk genoeg is geformuleerd om te voldoen aan de vereisten van gelijke behandeling en transparantie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten. cf. punt 72, dictum 1

222

2.

De gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten verplicht de aanbestedende dienst de aanbesteding in te trekken wanneer in het kader van de beroepsprocedure van artikel 1 van richtlijn 89/665 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, een besluit betreffende een van de door hem vastgestelde gunningscriteria onwettig blijkt te zijn en op die grond door de beroepsinstantie nietig wordt verklaard. In dat geval kan de aanbestedende dienst de aanbestedingsprocedure immers niet voortzetten en daarbij dat criterium buiten beschouwing laten, aangezien dit zou neerkomen op wijziging van de criteria die op de betrokken procedure van toepassing zijn. cf. punten 94-95, dictum 2

ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer) 4 december 2003 (1) „Richtlijn 93/36/EEG – Overheidsopdrachten voor leveringen – Begrip economisch voordeligste aanbieding – Gunningscriterium waarbij voorrang wordt gegeven aan elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen – Richtlijn 89/665/EEG – Beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten – Onrechtmatige besluiten – Mogelijkheid tot nietigverklaring enkel in geval van wezenlijke invloed op resultaat van aanbestedingsprocedure – Onrechtmatigheid van gunningscriterium – Verplichting tot intrekking van aanbesteding” In zaak C-448/01, betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Bundesvergabeamt (Oostenrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen EVN AG, Wienstrom GmbH, en Republik Österreich, in tegenwoordigheid van: Stadtwerke Klagenfurt AG en Kärntner Elektrizitäts-AG, om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 26 van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), en de artikelen 1 en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1),wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),,

samengesteld als volgt: V. Skouris (rapporteur), waarnemend voor de president van de Zesde kamer, C. Gulmann, J.-P. Puissochet, R. Schintgen en N. Colneric, rechters, advocaat-generaal: J. Mischo, griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur, gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

223

─ EVN AG en Wienstrom GmbH, vertegenwoordigd door M. Öhler, Rechtsanwalt, ─ de Republik Österreich, vertegenwoordigd door A. Gerscha, Rechtsanwalt, ─ de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde, ─ de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door S. Terstal als gemachtigde, ─ de Zweedse regering, vertegenwoordigd door K. Renman als gemachtigde, ─ de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin als gemachtigde, bijgestaan door T. Eilmansberger, Rechtsanwalt, gezien het rapport ter terechtzitting, gehoord de mondelinge opmerkingen van EVN AG en Wienstrom GmbH, de Republik Österreich, de Oostenrijkse regering en de Commissie, ter terechtzitting van 23 januari 2003, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 27 februari 2003, het navolgende

Arrest

1 Bij beschikking van 13 november 2001, ingekomen bij het Hof op 20 november daaraanvolgend, heeft het Bundesvergabeamt het Hof krachtens artikel 234 EG vier prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 26 van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), en de artikelen 1 en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna: richtlijn 89/665).

2 Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen de groep van ondernemingen bestaande uit de vennootschappen EVN AG en Wienstrom GmbH en de Republik Österreich, in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst, betreffende de gunning van een overheidsopdracht voor leveringen waarop verzoeksters in het hoofdgeding hadden ingeschreven.

Toepasselijke bepalingen Bepalingen van gemeenschapsrecht 3 Artikel 26 van richtlijn 93/36, opgenomen in titel IV, hoofdstuk 3, Gunningscriteria, bepaalt in de leden 1, sub b, en 2: 1.

De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn: [...] b)

224

hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verscheidene criteria die vari毛ren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de leveringstermijn, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de kwaliteit, de esthetische en functionele kenmerken, de technische waarde, de klantenservice en de technische bijstand.

2.

In het in lid 1, sub b, bedoelde geval, vermeldt de aanbestedende dienst in het bestek of in de aankondiging van de opdracht alle gunningscriteria die hij voornemens is te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht.

4 Blijkens de zesde overweging van de considerans van richtlijn 89/665 moet in alle lidstaten worden gezorgd voor adequate procedures om onwettige besluiten nietig te kunnen verklaren en een schadevergoeding te kunnen toekennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.

5 Artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665 luidt: 1.

De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn. [...]

3.

De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.

6 Artikel 2, leden 1, sub b, 5 en 6, van richtlijn 89/665 bepaalt: 1.

De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om: [...] b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financi毛le specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure; [...]

5.

De lidstaten kunnen bepalen dat, wanneer schadevergoeding wordt gevorderd omdat het besluit onwettig is genomen, het aangevochten besluit eerst moet worden vernietigd door een instantie die daartoe bevoegd is.

6.

De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald. Behalve indien v贸贸r de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor

225

beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan een ieder die door een schending werd gelaedeerd.

7 De tweede overweging van de considerans van richtlijn 2001/77/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 september 2001 betreffende de bevordering van elektriciteitsopwekking uit hernieuwbare energiebronnen op de interne elektriciteitsmarkt (PB L 283, blz. 33), luidt: De Gemeenschap heeft, zoals aangegeven in het witboek over duurzame energiebronnen, [...] aan de bevordering van de elektriciteitsopwekking uit hernieuwbare energiebronnen zowel omwille van de continuïteit en de diversificatie van de voorziening, als om milieubeschermingsredenen en met het oog op de sociale en economische samenhang, een hoge prioriteit toegekend. [...]

8 De achttiende overweging van de considerans van richtlijn 2001/77 luidt: Het is van belang gebruik te maken van de marktkrachten en de interne markt, en elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen concurrerend en aantrekkelijk voor de Europese burgers te maken.

9 Volgens artikel 1 van richtlijn 2001/77 heeft deze tot doel, een verhoging van het aandeel van hernieuwbare energiebronnen in de elektriciteitsproductie binnen de interne elektriciteitsmarkt te bevorderen en de grondslag te leggen voor een toekomstige kaderregeling van de Gemeenschap daarvoor. Artikel 3, lid 1, van deze richtlijn bepaalt daartoe dat de lidstaten passende maatregelen moeten nemen om het verbruik van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen te stimuleren overeenkomstig de in lid 2 van dat artikel bedoelde nationale indicatieve streefcijfers.

Bepalingen van nationaal recht 10 De richtlijnen 89/665 en 93/36 zijn in Oostenrijks recht omgezet bij het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, BGBl I, 1997/56; hierna: BVergG).

11 § 16, leden 1 en 7, BVergG bepaalt: 1.

Overheidsopdrachten voor dienstverlening worden volgens een bij deze wet voorziene procedure overeenkomstig de beginselen van vrije en eerlijke mededinging en gelijke behandeling van alle gegadigden en inschrijvers gegund aan ─ uiterlijk op de datum van de aankondiging van de opdracht ─ bevoegde, productieve en betrouwbare ondernemingen, tegen redelijke prijzen. [...]

7.

In de gunningsprocedure wordt rekening gehouden met de milieu-effecten van de dienstverlening en de tewerkstelling van personen in een leerbetrekking.

12 § 53 BVergG bepaalt: De opdracht wordt, onder de na de selectie overblijvende aanbiedingen, gegund aan de inschrijver wiens offerte overeenkomstig de in de aanbesteding vastgestelde criteria technisch en economisch de voordeligste is (beginsel van de beste inschrijver).

13 § 115, lid 1, BVergG luidt: 1. Een ondernemer die stelt belang te hebben bij het sluiten van een onder deze federale wet vallende overeenkomst, kan een beroepsprocedure op grond van onrechtmatigheid instellen tegen een door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsprocedure genomen besluit, voorzover hij door die gestelde onrechtmatigheid schade heeft geleden of dreigt te zullen leiden.

14 § 117, leden 1 en 3, BVergG bepaalt: 1.

226

Een in de loop van een aanbestedingsprocedure door de aanbestedende dienst genomen besluit wordt bij administratief besluit van het Bundesvergabeamt, met inachtneming van het advies van de bemiddelingscommissie [...], nietig verklaard indien het 1) in strijd is met de bepalingen van deze federale wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan, en 2) het resultaat van de aanbestedingsprocedure wezenlijk beïnvloedt. [...]

3.

Wanneer de gunning van de opdracht reeds heeft plaatsgehad, stelt het Bundesvergabeamt, met inachtneming van de in lid 1 gestelde voorwaarden, enkel vast of de gestelde onrechtmatigheid al dan niet bestaat.

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen 15 Verweerster in het hoofdgeding heeft een openbare aanbesteding uitgeschreven voor de levering van elektriciteit. De opdracht had betrekking op de sluiting van een kaderovereenkomst en de daarop berustende uitvoeringsovereenkomsten voor de levering van elektriciteit aan alle in het Bundesland Kärnten (Oostenrijk) gelegen federale overheidsinstellingen. De duur van de overeenkomst was vastgesteld voor de periode van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2003. De uitnodiging tot inschrijving, die in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 27 maart 2001 werd bekendgemaakt, vermeldde onder de rubriek Gunningscriteria: Economisch voordeligste aanbieding volgens de volgende criteria: milieu-effecten van de dienstverlening volgens bestek.

16 De aanbieding moest de prijs per kilowattuur (kWh) in ATS bevatten. Deze prijs moest voor de gehele looptijd van de overeenkomst gelden en mocht niet variëren of worden aangepast. De energieleverancier moest, voorzover technisch mogelijk, aan de federale overheidsinstellingen elektriciteit leveren die was opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen en in elk geval niet welbewust uit kernsplitsing. Dienaangaande was echter niet bepaald dat de energieleverancier bewijzen voor zijn aankoopbronnen moest leveren. In geval van inbreuk op voormelde verplichtingen kon de aanbestedende dienst de overeenkomst ontbinden en was voorzien in een contractuele boete.

17 Blijkens het bestek was de aanbestedende dienst zich ervan bewust, dat om technische redenen geen enkele leverancier kon garanderen, dat de door hem aan een bepaalde afnemer te leveren elektriciteit daadwerkelijk uit hernieuwbare energiebronnen zou worden opgewekt. Niettemin was besloten om de overeenkomst te sluiten met inschrijvers die over ten minste 22,5 gigawattuur (GWh) per jaar aan aldus opgewekte elektriciteit beschikten, aangezien het totale verbruik van de federale overheidsdiensten voorlopig op ongeveer 22,5 GWh per jaar werd geschat.

18 Voorts was vermeld dat inschrijvingen zouden worden afgewezen waarin niet werd aangetoond dat de inschrijver in de afgelopen twee jaar en/of in de komende twee jaar ten minste 22,5 GWh elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen had opgewekt of gekocht en/of zou opwekken of kopen en aan de eindverbruiker heeft geleverd en/of zou leveren. Als gunningscriteria was gekozen voor de nettoprijs per kWh, met een wegingscoëfficiënt van 55 %, en het criterium energie uit hernieuwbare energiebronnen, met een wegingscoëfficiënt van 45 %. Met betrekking tot dit laatste criterium was bepaald, dat daarbij enkel de door de inschrijver leverbare jaarlijkse hoeveelheid stroom uit duurzame energiebronnen die 22,5 GWh overschrijdt, in aanmerking zal worden genomen.

19 De vier aanbiedingen werden op 10 mei 2001 geopend. Het inschrijversconsortium Kärntner Elektrizitäts-AG en Stadtwerke Klagenfurt AG (hierna: KELAG) bood een prijs van 0,44 ATS/kWh en verklaarde, verwijzend naar een tabel betreffende de

227

hoeveelheden en de herkomst van de door deze ondernemingen opgewekte of geleverde elektriciteit, dat deze in staat waren een totale hoeveelheid van 3 406,2 GWh hernieuwbare energie te leveren. Een andere inschrijving was afkomstig van Energie Oberösterreich AG, die een prijs van 0,4191 ATS/kWh aanbood voor een minimum jaarverbruik van 1 miljoen GWh en in een tabel betreffende de jaren 1999 tot en met 2002 de verschillende hoeveelheden elektriciteit uit duurzame energiebronnen vermeldde die zij voor elk jaar van die periode kon leveren. De grootste vermelde hoeveelheid was 5 280 GWh per jaar. Verder was nog een offerte ingediend door BEWAG, die een prijs van 0,465 ATS/kWh aanbood. Zij voegde een tabel bij betreffende het aandeel aan duurzame energie in de door haar opgewekte en geleverde stroom, aan de hand waarvan de aanbestedende dienst concludeerde dat zij een waarde van 449,2 GWh had opgegeven.

20 Verzoeksters in het hoofdgeding boden een prijs van 0,52 ATS/kWh. Zij vermeldden geen concrete cijfers over de hoeveelheid elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen die zij konden leveren, maar verklaarden dienaangaande enkel dat zij over eigen productiecentrales beschikten waarin stroom uit dergelijke bronnen werd opgewekt.

Voorts hadden zij beschikt over aankooprechten voor de elektriciteit van waterkrachtcentrales van de Österreichische Elektrizitätswirtschafts-Aktiengesellschaft en andere Oostenrijkse waterkrachtinstallaties en was andere bijgekochte energie voornamelijk afkomstig uit langjarige coördinatieovereenkomsten met de grootste aanbieder van aldus opgewekte gecertificeerde elektriciteit. In 1999 en 2000 was uitsluitend waterkracht uit Zwitserland betrokken, hetgeen zou worden voortgezet. In het totaal zou een veelvoud van de aan te besteden stroomhoeveelheid uit hernieuwbare energiebronnen worden opgewekt.

21 Van de vier ingediende aanbiedingen werd die van KELAG door verweerster in het hoofdgeding als beste beoordeeld, waarop deze voor elk van de twee gunningscriteria de meeste punten kreeg. Verzoeksters in het hoofdgeding kregen het minste aantal punten op de twee criteria.

22 Verzoeksters in het hoofdgeding deelden de aanbestedende dienst reeds op 9 en 30 mei 2001 mee dat verscheidene bepalingen van de aanbesteding, waaronder het gunningscriterium elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen, huns inziens onrechtmatig waren, waarna zij op 12 juni 2001 verzochten om een bemiddelingsprocedure bij de Bundes-Vergabekontrollkommission (federale commissie voor de controle van aanbestedingen), die hun verzoek afwees omdat een bemiddelingsprocedure geen kans van slagen had.

23 Vervolgens stelden verzoeksters in het hoofdgeding bij het Bundesvergabeamt beroep in, waarin zij onder meer verzochten om nietigverklaring van de gehele aanbesteding alsook van een reeks bepalingen van het bestek en besluiten van de aanbestedende dienst. Tot deze laatste behoorden met name het besluit om de afwijzing van een aanbieding te baseren op het gebrek aan bewijzen betreffende de opwekking en de aankoop van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen binnen een bepaalde periode of op een gebrek aan bewijzen met betrekking tot toekomstige aankopen, het besluit om ter beoordeling van de geschiktheid een bewijs te vragen dat binnen een gegeven periode een bepaalde hoeveelheid elektriciteit uit dergelijke bronnen was opgewekt of aangekocht, het besluit om de beschikbare hoeveelheid stroom uit hernieuwbare energiebronnen die 22,5 GWh per jaar overschreed, als gunningscriterium aan te nemen, alsmede de weigering om de aanbesteding in te trekken. Voorts verlangden verzoeksters dat het de aanbestedende dienst bij wege van voorlopige maatregel zou worden verboden om de opdracht te gunnen.

24 Bij beslissing van 16 juli 2001 willigde het Bundesvergabeamt het verzoek van verzoeksters in het hoofdgeding in en verbood het de gunning vooralsnog tot 10 september 2001. Opnieuw aangesproken door verzoeksters, stond het Bundesvergabeamt bij beschikking van 17 september 2001 de aanbestedende dienst als

228

voorlopige maatregel toe, de aanbesteding te gunnen op voorwaarde dat de gunning zou worden ingetrokken en de overeenkomst zou worden ontbonden indien ook maar één van de door verzoeksters in het hoofdgeding ingediende vorderingen door deze rechterlijke instantie zou worden toegewezen of indien uit andere bevindingen van deze instantie zou blijken dat het besluit om de betrokken opdracht aan een van de medeinschrijvers van verzoeksters in het hoofdgeding te gunnen, onrechtmatig was.

25 Op 24 oktober 2001 werd de kaderovereenkomst aan de vennootschap KELAG gegund onder de bij de genoemde beschikking vastgestelde ontbindende voorwaarden.

26 Van oordeel dat voor de beslechting van het bij hem aanhangig geding de uitlegging van een aantal bepalingen van het gemeenschapsrecht vereist is, heeft het Bundesvergabeamt besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen: 1) Verbieden de voor het plaatsen van overheidsopdrachten geldende bepalingen van gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 26 van richtlijn 93/36/EEG, de aanbestedende dienst om voor de levering van elektriciteit een gunningscriterium met een wegingscoëfficiënt van 45 % vast te stellen, waarbij de inschrijver ─ zonder gebonden te zijn aan een bepaalde leveringstermijn ─ moet aangeven hoeveel elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen hij aan een niet nader omschreven kring van afnemers kan leveren, en de inschrijver die de hoogste hoeveelheid vermeldt, het maximumaantal punten verkrijgt, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid die het in het kader van de uitgeschreven aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt, in aanmerking wordt genomen?

2) Verbieden de voor het plaatsen van overheidsopdrachten geldende bepalingen van gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG, de nietigverklaring van een onwettig besluit in het kader van de in artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG bedoelde beroepsprocedure afhankelijk te stellen van het bewijs dat het onwettige besluit van wezenlijke invloed is geweest op het resultaat van de aanbestedingsprocedure?

3) Verbieden de voor het plaatsen van overheidsopdrachten geldende bepalingen van gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 26 van richtlijn 93/36/EEG, de nietigverklaring van een onwettig besluit in het kader van de in artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG bedoelde beroepsprocedure afhankelijk te stellen van het bewijs dat dit besluit van wezenlijke invloed is geweest op het resultaat van de aanbestedingsprocedure, wanneer de beroepsinstantie voor dit bewijs moet nagaan of de rangorde van de daadwerkelijk ingediende aanbiedingen verandert in geval van een nieuwe beoordeling waarbij het onwettige gunningscriterium niet in aanmerking wordt genomen?

4) Verplichten de voor het plaatsen van overheidsopdrachten geldende bepalingen van gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 26 van richtlijn 93/36/EEG, de aanbestedende dienst tot intrekking van de aanbesteding, indien in de in artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG bedoelde beroepsprocedure blijkt dat een van de door hem vastgestelde gunningscriteria onwettig is?

De eerste vraag 27 Blijkens de verklaringen van de verwijzende rechter moet zijn eerste vraag aldus worden begrepen, dat zij uit twee onderdelen bestaat. In de eerste plaats wenst hij te vernemen of de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten, in het bijzonder artikel 26 van richtlijn 93/36, er zich tegen verzet dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding voor de gunning van een opdracht voor de levering van stroom als criterium hanteert dat de stroom moet worden opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen.

229

28 In de tweede plaats, ingeval het eerste onderdeel van zijn vraag bevestigend wordt beantwoord, verzoekt de verwijzende rechter om nadere toelichting bij de vraag, welke vereisten het gemeenschapsrecht stelt inzake de concrete toepassing van dit criterium, rekening houdend met de specifieke wijze waarop het betrokken criterium in het bij hem aanhangig geding is geformuleerd, zodat het tweede onderdeel van zijn vraag uit verschillende subvragen bestaat.

29 Meer bepaald vraagt deze rechter zich af of een dergelijk criterium met het gemeenschapsrecht verenigbaar is, rekening houdend met de hierna omschreven omstandigheden, namelijk dat: a) aan dit criterium een wegingscoĂŤfficiĂŤnt van 45 % is toegekend;b) daaraan geen vereisten zijn verbonden die het mogelijk maken de juistheid van de informatie in de aanbiedingen daadwerkelijk te controleren, en daarmee evenmin het gestelde doel zonder meer kan worden bereikt;c) daarbij geen welbepaalde leveringsdatum wordt opgelegd;d) de inschrijvers moeten aangeven hoeveel stroom uit hernieuwbare energiebronnen zij aan een niet nader omschreven kring van afnemers kunnen leveren, en de inschrijver die de hoogste hoeveelheid vermeldt, het maximumaantal punten verkrijgt, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid die het in het kader van de uitgeschreven aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt, in aanmerking wordt genomen.

Het eerste onderdeel van de eerste vraag 30 Wijzend op de vaagheid van het begrip economisch voordeligste aanbieding in artikel 26 van richtlijn 93/36, stelt het Bundesvergabeamt in de eerste plaats de principiĂŤle vraag, of de aanbestedende dienst volgens het communautaire aanbestedingsrecht wel criteria mag vaststellen waarmee wordt gestreefd naar voordelen die economisch niet onmiddellijk objectief kunnen worden gewaardeerd, zoals criteria met betrekking tot milieubescherming.

31 Dienaangaande zij opgemerkt dat het Hof in een na de indiening van de verwijzingsbeschikking in de onderhavige zaak uitgesproken arrest, met betrekking tot de uitlegging van artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50, dat in wezenlijk dezelfde bewoordingen is gesteld als artikel 26, lid 1, sub b, van richtlijn 93/36, zich heeft kunnen uitspreken over de vraag of en onder welke voorwaarden een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding milieucriteria in aanmerking kan nemen.

32 Meer in het bijzonder heeft het Hof in punt 55 van het arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland (C-513/99, Jurispr. blz. I-7213), vastgesteld dat artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 niet aldus kan worden uitgelegd, dat elk van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, noodzakelijkerwijs van zuiver economische aard moet zijn.

33 Het Hof heeft dan ook erkend dat, wanneer de aanbestedende dienst besluit een opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, hij rekening mag houden met milieucriteria, voorzover deze criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht, de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geven, uitdrukkelijk vermeld zijn in het bestek of in de aankondiging van de opdracht en alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, met name het discriminatieverbod, eerbiedigen (arrest Concordia Bus Finland, reeds aangehaald, punt 69).

34 Hieruit volgt dat de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten er zich niet tegen verzet dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding voor de gunning van een opdracht voor de levering van stroom, als criterium hanteert dat de stroom moet worden opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen, voorzover dit criterium verband houdt met het voorwerp van de

230

opdracht, deze aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid geeft, uitdrukkelijk in het bestek of in de aankondiging van de opdracht is vermeld en alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, met name het discriminatieverbod, eerbiedigt.

Het tweede onderdeel van de eerste vraag Het tweede onderdeel, sub a 35 In zijn verwijzingsbeschikking merkt de nationale rechter op dat, zelfs indien een gunningscriterium met betrekking tot milieubescherming, zoals dat welk in het hoofdgeding aan de orde is, in beginsel verenigbaar zou worden geacht met de bepalingen van gemeenschapsrecht inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, zich een ander probleem voordoet doordat aan dat criterium een wegingscoëfficiënt van 45 % is toegekend, aangezien daartegen zou kunnen worden ingebracht dat het de aanbestedende dienst verboden is aan een gegeven dat niet rechtstreeks economisch waardeerbaar is, een dergelijk gewicht te verlenen in het gunningsbesluit.

36 Verweerster in het hoofdgeding stelt dienaangaande dat, gelet op de beoordelingsvrijheid waarover een aanbestedende dienst ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding beschikt, enkel een weging die tot een niet gerechtvaardigde scheeftrekking zou leiden, ontoelaatbaar is. In het hoofdgeding bestaat er echter niet alleen een objectieve verhouding tussen de criteria prijs en elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen, maar wordt ook voorrang gegeven aan het in cijfers uit te drukken criterium aangezien de wegingscoëfficiënt voor de prijs tien punten hoger ligt dan die welke is toegekend aan het vermogen om aldus opgewekte stroom te leveren.

37 Volgens vaste rechtspraak kunnen de aanbestedende diensten bij de bepaling van de economisch voordeligste aanbieding kiezen welke gunningscriteria zij op de opdracht zullen toepassen, op voorwaarde dat deze criteria ertoe strekken de economisch voordeligste aanbieding te bepalen en zij de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid verlenen bij de gunning van de opdracht aan een inschrijver (zie in die zin arresten van 20 september 1988, Beentjes, 31/87, Jurispr. blz.

4635, punten 19 en 26; 18 oktober 2001, SIAC Construction, C-19/00, Jurispr. blz. I7725, punten 36 en 37, en arrest Concordia Bus Finland, reeds aangehaald, punten 59 en 61).

38 Voorts moeten bij de toepassing van deze criteria de procedurevoorschriften en de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende fundamentele beginselen in acht worden genomen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Beentjes, punten 29 en 31, en Concordia Bus Finland, punten 62 en 63).

39 Hieruit volgt dat de aanbestedende diensten met inachtneming van de voorschriften van gemeenschapsrecht niet alleen de gunningscriteria van de opdracht kunnen kiezen, maar ook de weging daartussen kunnen vaststellen, op voorwaarde dat het mogelijk is de gehanteerde criteria op synthetische wijze te beoordelen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding.

40 Aangaande het in het hoofdgeding aan de orde zijnde gunningscriterium zij opgemerkt dat, zoals het Hof reeds heeft vastgesteld, het gebruik van hernieuwbare energiebronnen voor de opwekking van elektriciteit de milieubescherming ten goede komt, omdat aldus wordt bijgedragen tot een vermindering van de uitstoot van broeikasgassen, die een van de belangrijkste oorzaken van klimaatverandering is, en waartegen de Europese Gemeenschap en haar lidstaten besloten hebben maatregelen te nemen (arrest van 13 maart 2001, PreussenElektra, C-379/98, Jurispr. blz. I-2099, punt 73).

41 Voorts beoogt richtlijn 2001/77, zoals met name uit de achttiende overweging van de considerans en uit de artikelen 1 en 3 daarvan blijkt, juist in dat opzicht, door het gebruik van de krachten van de markt het aandeel van hernieuwbare energiebronnen in

231

de elektriciteitsproductie in de interne markt te verhogen, een doelstelling waaraan de Gemeenschap blijkens de tweede overweging van de considerans een hoge prioriteit toekent.

42 Aangezien derhalve met het in het hoofdgeding aan de orde zijnde criterium een belangrijke doelstelling wordt nagestreefd, lijkt de weging daarvan ten belope van 45 % niet in de weg te staan aan een synthetische beoordeling van de ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding gehanteerde criteria.

43 In deze omstandigheden, en nu er geen gegevens zijn waaruit een schending van de voorschriften van het gemeenschapsrecht kan worden opgemaakt, moet worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde weging van het gunningscriterium ten belope van 45 % op zich niet onverenigbaar is met de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten.

Het tweede onderdeel, sub b 44 De nationale rechter vraagt zich voorts af of het in het hoofdgeding aan de orde zijnde gunningscriterium verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, aangezien de aanbestedende dienst zelf heeft toegegeven, niet in staat te zijn om technisch te controleren of de geleverde stroom daadwerkelijk uit hernieuwbare energiebronnen wordt opgewekt en hij de inschrijvers niet heeft gevraagd bewijzen te verstrekken van hun concrete leveringsverplichtingen of van de reeds gesloten stroomleveringsovereenkomsten.

45 De verwijzende rechter wenst derhalve in wezen te vernemen of de gemeenschapsvoorschriften inzake het plaatsen van overheidsopdrachten er zich tegen verzetten dat een aanbestedende dienst een gunningscriterium hanteert waaraan geen vereisten zijn verbonden die het mogelijk maken de juistheid van de informatie in de aanbiedingen daadwerkelijk te controleren.

46 Dienaangaande vraagt de verwijzende rechter zich ook af, in welke mate met een dergelijk gunningscriterium de ermee beoogde doelstelling kan worden bereikt.

Aangezien niet is voorzien in enige controle om na te gaan in welke mate de concrete inschrijver op grond van zijn productiestructuren daadwerkelijk bijdraagt tot de verhoging van de hoeveelheden stroom uit hernieuwbare energiebronnen, acht deze rechter het mogelijk dat de toepassing van dit criterium geen invloed heeft op de totale hoeveelheid stroom die op die wijze wordt opgewekt.

47 Er zij aan herinnerd dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, dat, zoals het Hof meermaals heeft vastgesteld, de grondslag van de richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten vormt (zie met name arresten van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 91, en 19 juni 2003, GAT, C-315/01, Jurispr. blz. I-6351, punt 73), betekent dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst (arrest SIAC Construction, reeds aangehaald, punt 34).

48 Dat betekent meer in het bijzonder dat de gunningscriteria bij de beoordeling van de aanbiedingen op objectieve en uniforme wijze moeten worden toegepast op alle inschrijvers (arrest SIAC Construction, reeds aangehaald, punt 44).

49 Voorts verplicht het beginsel van gelijke behandeling tot transparantie, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd, hetgeen met name inhoudt dat de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst (zie in die zin met name arrest Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punten 91 en 92).

50

232

Voor een objectieve en transparante beoordeling van de verschillende aanbiedingen is evenwel vereist dat de aanbestedende dienst op basis van de door de inschrijvers verstrekte inlichtingen en bewijsstukken daadwerkelijk kan nagaan of de aanbiedingen van deze laatste voldoen aan de gunningscriteria.

51 Wanneer een aanbestedende dienst een gunningscriterium vaststelt en daarbij opmerkt dat hij noch bereid, noch in staat is na te gaan of de door de inschrijvers verstrekte inlichtingen juist zijn, schendt hij dus het beginsel van gelijke behandeling aangezien dat criterium de transparantie en de objectiviteit van de aanbestedingsprocedure niet waarborgt.

52 Derhalve moet worden vastgesteld dat een gunningscriterium waarbij geen verplichtingen worden opgelegd die het mogelijk maken de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk te controleren, in strijd is met de beginselen van gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten.

53 Aangaande de vraag van de verwijzende rechter of het in het hoofdgeding aan de orde zijnde gunningscriterium de gemeenschapsreglementering schendt omdat het niet noodzakelijkerwijs bijdraagt tot de verhoging van de hoeveelheden stroom uit hernieuwbare energiebronnen, kan worden volstaan met de vaststelling dat, zo dit werkelijk het geval zou zijn, de onverenigbaarheid van dit criterium met de gemeenschapsregeling inzake overheidsopdrachten niet kan worden afgeleid uit het enkele feit dat de beoogde doelstelling hiermee niet zonder meer kan worden bereikt.

Het tweede onderdeel, sub c 54 De verwijzende rechter is van mening dat, voorzover de aanbestedende dienst heeft nagelaten een welbepaalde leveringsdatum vast te stellen waarvoor de leverbare hoeveelheid moest worden opgegeven, het gehanteerde criterium in strijd is met het beginsel van vergelijkbaarheid van de aanbiedingen, dat uit het transparantiebeginsel voortvloeit. Met betrekking tot de voor het geschiktheidsonderzoek vereiste bewijsstukken zijn volgens de verwijzende rechter de periode van de laatste twee jaren vóór de aanbesteding en die van de daarop volgende twee jaren in aanmerking genomen voor de stroomhoeveelheid die concreet zal moeten worden geleverd. Zelfs indien deze bepaling ook in samenhang met het gunningscriterium zou worden toegepast, zou daaruit geen welbepaalde leveringsdatum volgen op basis waarvan de daadwerkelijk in aanmerking te nemen hoeveelheid precies kan worden berekend. Integendeel, in een periode van vier jaar kunnen zeer uiteenlopende hoeveelheden worden geleverd. Het is zelfs denkbaar dat een inschrijver dienaangaande hoeveelheden vermeldt die op veronderstellingen over de bouw van krachtcentrales of op een zuiver potentiële productie uit hernieuwbare energiebronnen berusten.

55 Verweerster in het hoofdgeding verklaart dienaangaande dat de elektriciteitsmarkt in Oostenrijk per 1 oktober 2001 volledig is geliberaliseerd en dat sindsdien handelsondernemingen voor de aankoop en de wederverkoop van stroom kunnen worden opgericht. Aangezien de openbare aanbesteding ongeveer zes maanden vóór die datum is uitgeschreven, moest zij het gunningscriterium in zodanige bewoordingen opstellen dat zowel reeds op de markt operationele ondernemingen die over hun eigen opwekkingscapaciteit beschikten, als in elektriciteit handelende ondernemingen die pas vanaf 1 oktober 2001 tot de markt waren toegelaten, een aanbieding konden doen.

Bijgevolg wilde zij de ondernemingen de mogelijkheid geven te vermelden, hoeveel stroom uit hernieuwbare energiebronnen zij in de twee aan de aanbesteding voorafgaande kalenderjaren hadden opgewekt of gekocht dan wel deze gegevens te verstrekken voor de twee komende jaren. Zij vermeldt ten slotte dat de facto alle inschrijvers enkel gegevens hebben verstrekt voor de twee jaren voor de inschrijving en dat, wanneer de jaarlijkse hoeveelheden verschillend waren, de beste aanbieding op basis van het gemiddelde is vastgesteld.

56

233

Volgens de rechtspraak van het Hof moet de procedure voor de gunning van een overheidsopdracht in alle fasen in overeenstemming zijn met zowel het beginsel van gelijke behandeling van de potentiĂŤle inschrijvers als met het transparantiebeginsel, opdat alle inschrijvers bij het formuleren van hun aanbieding dezelfde kansen hebben (zie in die zin arrest Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punt 93).

57 Dit betekent meer in het bijzonder dat de gunningscriteria in het bestek of in de aankondiging van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijk geĂŻnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren (arrest SIAC Construction, reeds aangehaald, punt 41).

58 In het hoofdgeding kan derhalve de omstandigheid dat de aanbestedende dienst heeft verzuimd om in de aanbesteding te preciseren voor welke periode de inschrijvers de door hen leverbare hoeveelheden stroom uit hernieuwbare energiebronnen moesten vermelden, een schending van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie vormen, indien wordt bewezen dat het voor de inschrijvers hierdoor moeilijk of zelfs onmogelijk is geworden, de juiste strekking van het betrokken criterium te kennen en het derhalve op dezelfde wijze te interpreteren.

59 Aangezien het hierbij echter om een feitelijke beoordeling gaat, staat het aan de nationale rechter om, gelet op alle omstandigheden van de zaak, na te gaan of het in het hoofdgeding aan de orde zijnde criterium ondanks dit verzuim duidelijk genoeg is geformuleerd om te voldoen aan de vereisten van gelijke behandeling en transparantie van de procedures voor de aanbesteding van overheidsopdrachten.

Het tweede onderdeel, sub d 60 De verwijzende rechter stelt vast dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde gunningscriterium erin bestaat, dat punten worden toegekend voor de hoeveelheid stroom uit hernieuwbare energiebronnen die de inschrijvers aan een niet nader omschreven kring van afnemers zullen kunnen leveren, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid in aanmerking wordt genomen die het in het kader van de uitgeschreven aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt. Voorzover dit criterium aldus enkel betrekking heeft op de totale hoeveelheid die in het algemeen leverbaar is, en niet op de hoeveelheid die specifiek aan de aanbestedende dienst zal kunnen worden geleverd, vraagt de verwijzende rechter zich af of dit criterium voor de aanbestedende dienst rechtstreekse economische voordelen oplevert. ─ Bij het Hof ingediende opmerkingen 61 Verzoeksters in het hoofdgeding, de Nederlandse regering en de Commissie betogen dienaangaande dat voorzover dit criterium betrekking heeft op een hoeveelheid stroom die het in het kader van de aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt, in casu niet is voldaan aan de voorwaarde inzake de rechtstreekse band met de opdracht.

Volgens hen is enkel de hoeveelheid stroom uit hernieuwbare energiebronnen die aan de aanbestedende dienst kan worden geleverd, relevant.

62 Volgens de Commissie zou het voldoende zijn geweest dat de aanbestedende dienst van de inschrijver verlangt dat hij beschikt over een bepaalde hoeveelheid stroom uit hernieuwbare energiebronnen of enkel kan bewijzen dat hij in staat is een bepaalde hoeveelheid te leveren boven de hoeveelheid die jaarlijks wordt verbruikt, door bijvoorbeeld een reservehoeveelheid van 10 % in te calculeren.

63 Verzoeksters in het hoofdgeding stellen bovendien dat dit gunningscriterium in feite een verkapt selectiecriterium is, aangezien het in werkelijkheid erop neerkomt dat de inschrijvers zoveel mogelijk stroom uit hernieuwbare energiebronnen moeten kunnen leveren, waardoor het criterium uiteindelijk op de inschrijvers zelf betrekking heeft.

64

234

Verweerster in het hoofdgeding en de Oostenrijkse regering zijn evenwel van mening dat de aanbestedende dienst, door de hoeveelheid uit hernieuwbare energiebronnen opgewekte stroom in aanmerking te nemen die door elke inschrijver kon worden geleverd boven 22,5 GWh, de hoeveelheid die in elk geval moest worden geleverd, bij de gunning heeft gekozen voor het criterium van de continuïteit van de energievoorziening, die afhankelijk is van de totale hoeveelheid stroom waarover een onderneming beschikt.

Omdat elektriciteit niet kan worden opgeslagen, is dit criterium volgens hen hoe dan ook niet vreemd aan de dienstverlening, want hoe beter een inschrijver presteert, hoe lager het risico voor de aanbestedende dienst dat niet aan zijn vraag kan worden voldaan en hij op korte termijn eventueel een duur alternatief moet zoeken.

65 De Oostenrijkse regering merkt meer in het bijzonder op dat, terwijl de opwekking van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen als wind- en zonne-energie seizoengebonden is, de vraag in de winter het grootst is. Dit gunningscriterium beoogt dus te zorgen voor continuïteit in de levering van elektriciteit, ondanks het feit dat vraag en aanbod niet over het gehele jaar lineair verlopen, hetgeen bovendien de belangrijke weging van dit criterium ten belope van 45 % rechtvaardigt. ─ Beoordeling door het Hof 66 Zoals in punt 33 van het onderhavige arrest is opgemerkt, moeten de milieucriteria die de aanbestedende dienst als gunningscriteria heeft gehanteerd ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, verband houden met het voorwerp van de opdracht.

67 In het hoofdgeding moet worden vastgesteld dat het gehanteerde gunningscriterium geen betrekking heeft op de dienst die het voorwerp van de opdracht vormt, namelijk de levering aan de aanbestedende dienst van stroomhoeveelheden die overeenstemmen met zijn te verwachten jaarlijkse verbruik, dat in de aanbesteding is vastgesteld, maar op hoeveelheden die de inschrijvers hebben geleverd of zullen leveren aan andere afnemers dan de aanbestedende dienst.

68 Een gunningscriterium dat uitsluitend betrekking heeft op de hoeveelheid uit hernieuwbare energiebronnen opgewekte stroom die het in de aanbesteding vastgestelde te verwachten jaarlijkse verbruik overschrijdt, kan evenwel niet worden geacht verband te houden met het voorwerp van de opdracht.

69 Voorts kan de omstandigheid dat volgens het gehanteerde gunningscriterium een doorslaggevend belang moet worden gehecht aan de hoeveelheid die het in de aanbesteding vastgestelde te verwachten jaarlijks verbruik overschrijdt, een voordeel verschaffen aan inschrijvers die wegens hun hogere opwekkings- of leveringscapaciteit grotere stroomhoeveelheden kunnen leveren dan anderen. Dit criterium kan dus leiden tot een niet gerechtvaardigde discriminatie ten aanzien van inschrijvers wier aanbieding volledig kan voldoen aan de voorwaarden die met de opdracht verband houden. Door de kring van de voor inschrijving in aanmerking komende marktdeelnemers op deze wijze te beperken, komt de doelstelling om aanbestedingen voor mededinging open te stellen, die in de richtlijnen tot coördinatie van de procedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten wordt nagestreefd, in het gedrang.

70 Gesteld al dat dit criterium is ingegeven door de doelstelling om de continuïteit van de energievoorziening te waarborgen, hetgeen door de nationale rechter dient te worden nagegaan, moet ten slotte worden opgemerkt dat, hoewel de zekerheid van bevoorrading in beginsel een van de criteria kan zijn ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, het vermogen van de inschrijvers om een zo groot mogelijke hoeveelheid stroom boven de in de aanbesteding voorgeschreven hoeveelheid te kunnen leveren, niet kan worden gebruikt als gunningscriterium.

71 Hieruit volgt dat, voorzover de inschrijvers moeten aangeven hoeveel stroom uit hernieuwbare energiebronnen zij aan een niet nader omschreven kring van afnemers

235

zullen kunnen leveren, en de inschrijver die de grootste hoeveelheid vermeldt, het maximumaantal punten verkrijgt, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid die het in het kader van de uitgeschreven aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt, in aanmerking wordt genomen, het in casu gehanteerde gunningscriterium niet verenigbaar is met de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten.

72 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten zich er niet tegen verzet dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding voor de gunning van een opdracht voor de levering van stroom, een met een coëfficiënt van 45 % gewogen gunningscriterium hanteert dat de levering van stroom uit hernieuwbare energiebronnen oplegt. De omstandigheid dat met dit criterium niet noodzakelijkerwijs de beoogde doelstelling kan worden bereikt, is dienaangaande niet van belang. Deze reglementering verzet zich daarentegen wel tegen een dergelijk criterium voorzover: ─ er geen vereisten aan zijn verbonden die het mogelijk maken de juistheid van de informatie in de aanbiedingen daadwerkelijk te controleren, ─ zij vereist dat de inschrijvers aangeven hoeveel stroom uit hernieuwbare energiebronnen zij aan een niet nader omschreven kring van afnemers kunnen leveren, en de inschrijver die de hoogste hoeveelheid vermeldt, het maximumaantal punten verkrijgt, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid die het in het kader van de uitgeschreven aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt, in aanmerking wordt genomen.

Het staat aan de nationale rechter na te gaan of het gunningscriterium, ondanks het verzuim van de aanbestedende dienst om een welbepaalde leveringsdatum vast te stellen, duidelijk genoeg is geformuleerd om te voldoen aan de vereisten van gelijke behandeling en transparantie van de procedures voor de aanbesteding van overheidsopdrachten.

De tweede en de derde vraag 73 Met deze twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 in de weg staat aan een bepaling van nationaal recht, zoals artikel 117, lid 1, punt 2, BVergG, die de nietigverklaring van een onwettig besluit van de aanbestedende dienst in het kader van een beroepsprocedure afhankelijk stelt van het bewijs dat dit besluit van wezenlijke invloed is geweest op het resultaat van de aanbestedingsprocedure, en of, gelet in het bijzonder op artikel 26 van richtlijn 93/36, deze vraag anders moet worden beantwoord indien het bewijs van deze invloed erin bestaat dat de beroepsinstantie onderzoekt of de rangorde van de daadwerkelijk ingediende aanbiedingen verandert in geval van een nieuwe beoordeling waarbij het onwettige gunningscriterium niet in aanmerking wordt genomen.

74 Om te beginnen zij herinnerd aan de vaste rechtspraak, dat in het kader van de door artikel 234 EG ingestelde samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties het een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt, te beoordelen. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van het gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie met name arrest van 15 december 1995, Bosman, C-415/93, Jurispr. blz. I-4921, punt 59; arrest PreussenElektra, reeds aangehaald, punt 38; arresten van 22 januari 2002, Canal Satélite Digital, C-390/99, Jurispr. blz. I-607, punt 18; 10 december 2002, Der Weduwe, C-153/00, Jurispr. blz. I-11319, punt 31, en 21 januari 2003, Bacardi-Martini en Cellier des Dauphins, C-318/00, Jurispr. blz. I-905, punt 40).

75

236

Nochtans heeft het Hof ook geoordeeld, dat het in uitzonderlijke omstandigheden aan hem staat om, ter toetsing van zijn eigen bevoegdheid, een onderzoek in te stellen naar de omstandigheden waaronder de nationale rechter hem om een prejudiciële beslissing heeft verzocht (reeds aangehaalde arresten PreussenElektra, punt 39, en Canal Satélite Digital, punt 19). De verwijzingsprocedure moet immers in een geest van samenwerking worden gevoerd, hetgeen inhoudt dat de verwijzende rechter zijnerzijds oog dient te hebben voor de aan het Hof opgedragen taak om bij te dragen tot de rechtsbedeling in de lidstaten en niet om adviezen over algemene of hypothetische vragen te geven (reeds aangehaalde arresten Der Weduwe, punt 32, alsook Bacardi-Martini en Cellier des Dauphins, punt 41).

76 Zo doet het Hof geen uitspraak op een prejudiciële vraag van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt, dat de door die rechter gestelde vraag over de uitlegging of de geldigheid van een communautair voorschrift geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie met name arrest Bosman, reeds aangehaald, punt 61; arresten van 9 maart 2000, EKW en Wein & Co, C-437/97, Jurispr. blz. I-1157, punt 52; 13 juli 2000, Idéal tourisme, C36/99, Jurispr. blz. I-6049, punt 20, alsook arrest Bacardi-Martini en Cellier des Dauphins, reeds aangehaald, punt 42).

77 Meer in het bijzonder zij eraan herinnerd, dat artikel 234 EG een instrument van rechterlijke samenwerking is, dat het Hof in staat stelt de nationale rechters de elementen voor uitlegging van het gemeenschapsrecht te verschaffen die zij nodig kunnen hebben om het effect te beoordelen van een bepaling van nationaal recht waartegen in het bij hen aanhangige geding wordt opgekomen (zie met name arrest van 15 mei 2003, Salzmann, C-300/01, Jurispr. blz. I-4899, punt 28).

78 Teneinde het Hof in staat te stellen zijn taak overeenkomstig het EG-Verdrag te vervullen, is het bijgevolg onontbeerlijk dat de nationale rechterlijke instanties uiteenzetten waarom, wanneer zulks niet ondubbelzinnig uit de stukken blijkt, zij van mening zijn dat een antwoord op hun vragen noodzakelijk is voor de oplossing van het geding (zie met name arrest Bacardi-Martini en Cellier des Dauphins, reeds aangehaald, punt 43).

79 Het Hof beschikt in casu echter over geen enkel element dat in die richting wijst.

80 Zoals in punt 23 van het onderhavige arrest is opgemerkt, strekt het beroep in het hoofdgeding immers met name tot nietigverklaring van de gehele aanbesteding en van die van een reeks bepalingen van het bestek en besluiten van de aanbestedende dienst met betrekking tot de met de gehanteerde gunnings- en geschiktheidscriteria gestelde vereisten.

81 Uit de aanwijzingen die de verwijzingsbeschikking bevat, blijkt derhalve, dat alle besluiten waarvan in het hoofdgeding de nietigverklaring wordt gevorderd, een doorslaggevende invloed hebben op het resultaat van de aanbestedingsprocedure.

82 Voorts heeft de verwijzende rechter niet uiteengezet om welke precieze redenen hij van mening is dat voor de beslechting van de bij hem aanhangige zaak een antwoord noodzakelijk is op de vraag of de in artikel 117, lid 1, punt 2, BVergG gestelde voorwaarde verenigbaar is met de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten.

83 Aangezien het Hof derhalve niet over elementen beschikt waaruit blijkt dat een antwoord op de tweede en de derde vraag noodzakelijk is voor de beslechting van het hoofdgeding,

237

moeten deze vragen als louter hypothetisch en derhalve als niet-ontvankelijk worden aangemerkt.

De vierde prejudiciĂŤle vraag 84 Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de voor het plaatsen van overheidsopdrachten geldende bepalingen van gemeenschapsrecht, in het bijzonder artikel 26 van richtlijn 93/36, de aanbestedende dienst verplichten tot intrekking van de aanbesteding, indien in het kader van de in artikel 1 van richtlijn 89/665 bedoelde beroepsprocedure blijkt dat een besluit betreffende een van de door hem vastgestelde gunningscriteria onwettig is.

85 In de veronderstelling dat het onderzoek naar de invloed van onwettige besluiten betreffende de gunningscriteria in strijd is met het gemeenschapsrecht, is volgens de verwijzende rechter in geval van onwettigheid van een dergelijk besluit de intrekking van de aanbesteding het enige alternatief, omdat anders de aanbestedingsprocedure zou worden voortgezet met een afweging van de criteria, die noch door de aanbestedende dienst is vastgesteld noch aan de inschrijvers is bekendgemaakt.

Bij het Hof ingediende opmerkingen 86 De Oostenrijkse regering voert aan dat het gemeenschapsrecht niet uitdrukkelijk voorziet in een verplichting tot intrekking, zoals de richtlijnen inzake overheidsopdrachten evenmin voorzien in een verplichting tot gunning, en leidt daaruit af dat het een zaak van de lidstaten is om met inachtneming van de beginselen van het gemeenschapsrecht te regelen, of de aanbestedende dienst in geval van vastgestelde onwettigheid van een besluit betreffende een gunningscriterium, de aanbesteding moet intrekken.

87 Volgens verweerster in het hoofdgeding moeten de gevolgen van een na de gunning van de opdracht vastgestelde schending van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, ingevolge artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 worden beoordeeld naar nationaal recht. Volgens haar schrijft artikel 117, lid 3, BVergG evenwel voor dat, wanneer de gunning van de opdracht heeft plaatsgevonden, de beroepsinstantie enkel vaststelt of de gestelde onwettigheid al dan niet bestaat. Zij concludeert dus dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.

88 Verzoeksters in het hoofdgeding en de Commissie menen daarentegen dat indien de beroepsinstantie een besluit betreffende een gunningscriterium nietig verklaart na de oproep tot inschrijving of de opening van de aanbiedingen, de aanbesteding niet tot gunning van de opdracht kan leiden en dat intrekking ervan de enige mogelijkheid is.

Elke wijziging van de criteria zou immers van invloed zijn op de beoordeling van de aanbiedingen, terwijl de inschrijvers deze niet meer kunnen aanpassen aangezien zij ze hebben voorbereid in heel andere temporele en materiĂŤle omstandigheden en op basis van andere criteria. De enige mogelijkheid is dan ook, de gehele aanbestedingsprocedure opnieuw te beginnen.

Beoordeling door het Hof 89 Opgemerkt zij dat de vaststelling van de onwettigheid van een besluit betreffende een gunningscriterium niet in alle omstandigheden tot nietigverklaring ervan leidt.

90 De mogelijkheid die artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 de lidstaten verleent, om te bepalen dat na de sluiting van de overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de beroepsinstantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan een ieder die door een schending is gelaedeerd, betekent immers dat, wanneer het beroep na de sluiting van de overeenkomst wordt ingesteld en de betrokken lidstaat van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt, de beroepsinstantie, ingeval zij vaststelt dat een besluit betreffende een gunningscriterium onwettig is, dit besluit niet nietig kan verklaren, maar enkel schadevergoeding kan toekennen.

91

238

Blijkens de toelichting van de verwijzende rechter heeft de vierde vraag evenwel betrekking op het geval waarin de vaststelling van de onwettigheid van een besluit betreffende een gunningscriterium de nietigverklaring daarvan tot gevolg heeft. Deze vraag moet aldus worden begrepen dat de rechter daarmee wenst te vernemen of de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten de aanbestedende dienst verplicht de aanbesteding in te trekken wanneer in de in artikel 1 van richtlijn 89/665 bedoelde beroepsprocedure een besluit betreffende een van de door hem vastgestelde gunningscriteria onwettig blijkt te zijn en op die grond door de beroepsinstantie nietig wordt verklaard.

92 Om de aldus opnieuw geformuleerde vraag te beantwoorden, zij vastgesteld dat, zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, de beginselen van gelijke behandeling en transparantie van de aanbestedingsprocedures voor de aanbestedende diensten de verplichting inhouden de gunningscriteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze uit te leggen (zie in die zin met name arrest SIAC Construction, reeds aangehaald, punt 43).

93 De gunningscriteria zelf mogen a fortiori niet worden gewijzigd gedurende de aanbestedingsprocedure.

94 Bijgevolg kan de aanbestedende dienst in geval van nietigverklaring door de beroepsinstantie van een besluit betreffende een gunningscriterium, de aanbestedingsprocedure niet voortzetten en daarbij dat criterium buiten beschouwing laten, aangezien dit zou neerkomen op wijziging van de criteria die op de betrokken procedure van toepassing zijn.

95 Derhalve moet op de vierde vraag worden geantwoord, dat de gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten de aanbestedende dienst verplicht de aanbesteding in te trekken wanneer in het kader van de beroepsprocedure van artikel 1 van richtlijn 89/665 een besluit betreffende een van de door hem vastgestelde gunningscriteria onwettig blijkt te zijn en op die grond door de beroepsinstantie nietig wordt verklaard.

Kosten 96 De kosten door de Oostenrijkse, de Nederlandse en de Zweedse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer), uitspraak doende op de door het Bundesvergabeamt bij beschikking van 13 november 2001 gestelde vragen, verklaart voor recht: 1) De gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten verzet er zich niet tegen dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding voor de gunning van een opdracht voor de levering van stroom, een met een coëfficiënt van 45 % gewogen gunningscriterium hanteert dat de levering van stroom uit hernieuwbare energiebronnen oplegt. De omstandigheid dat met dit criterium niet noodzakelijkerwijs de beoogde doelstelling kan worden bereikt, is dienaangaande niet van belang. Deze reglementering verzet zich daarentegen wel tegen een dergelijk criterium voorzover ─ er geen vereisten aan zijn verbonden die het mogelijk maken de juistheid van de informatie in de aanbiedingen daadwerkelijk te controleren, ─

239

zij vereist dat de inschrijvers aangeven hoeveel stroom uit hernieuwbare energiebronnen zij aan een niet nader omschreven kring van afnemers kunnen leveren, en de inschrijver die de hoogste hoeveelheid vermeldt, het maximumaantal punten verkrijgt, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid die het in het kader van de uitgeschreven aanbesteding te verwachten verbruik overschrijdt, in aanmerking wordt genomen.

Het staat aan de nationale rechter na te gaan of het gunningscriterium, ondanks het verzuim van de aanbestedende dienst om een welbepaalde leveringsdatum vast te stellen, duidelijk genoeg is geformuleerd om te voldoen aan de vereisten van gelijke behandeling en transparantie van de procedures voor de aanbesteding van overheidsopdrachten.

2) De gemeenschapsreglementering inzake overheidsopdrachten verplicht de aanbestedende dienst de aanbesteding in te trekken wanneer in het kader van de beroepsprocedure van artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coรถrdinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, een besluit betreffende een van de door hem vastgestelde gunningscriteria onwettig blijkt te zijn en op die grond door de beroepsinstantie nietig wordt verklaard.

240

ARREST VAN HET HOF (Zesde kamer) 29 april 2004 (1) „Hogere voorziening – Gemeenschappelijk landbouwbeleid – Voedselhulp – Openbare inschrijving – Beschikking van Commissie tot wijziging van voorwaarden na gunning – Betaling aan opdrachtnemers bestaande uit andere dan in bericht van verkoop gepreciseerde vruchten” In zaak C-496/99 P, Commissie van de Europese Gemeenschappen, aanvankelijk vertegenwoordigd door F. Ruggeri Laderchi als gemachtigde, vervolgens door T. van Rijn en L. Visaggio als gemachtigden, bijgestaan door A. Dal Ferro, avvocato, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, rekwirante, betreffende een hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (Tweede kamer) van 14 oktober 1999, CAS Succhi di Frutta/Commissie (T-191/96 en T-106/97, Jurispr. blz. II-3181), strekkende tot gedeeltelijke vernietiging van dit arrest, andere partij bij de procedure: CAS Succhi di Frutta SpA, gevestigd te Castagnaro (Italië), aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Tizzano, G. M. Roberti en F. Sciaudone, vervolgens door G. M. Roberti en F. Sciaudone, avvocati, verzoekster in eerste aanleg, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

samengesteld als volgt: V. Skouris, waarnemend voor de president van de Zesde kamer, J. N. Cunha Rodrigues, J.-P. Puissochet, R. Schintgen (rapporteur), en F. Macken, rechters, advocaat-generaal: S. Alber, griffier: R. Grass, gezien het rapport van de rechter-rapporteur, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 oktober 2002, het navolgende

Arrest 1 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 21 december 1999, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 49 van het Statuut-EG van het Hof van Justitie hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 14 oktober 1999, CAS Succhi di Frutta/Commissie (T-191/96 en T106/97, Jurispr. blz. II‑3181, hierna: „bestreden arrest”), strekkende tot gedeeltelijke vernietiging van dit arrest.

Juridisch, feitelijk en procedureel kader 2

241

In het bestreden arrest heeft het Gerecht het juridische, feitelijke en procedurele kader in de volgende bewoordingen uiteengezet: „1 Op 4 augustus 1995 stelde de Raad verordening (EG) nr. 1975/95 vast, betreffende acties inzake gratis levering van landbouwproducten bestemd voor de bevolking van Georgië, Armenië, Azerbeidzjan, Kirgizië en Tadzjikistan (PB L 191, blz. 2; hierna: ‚verordening nr. 1975/95’). De eerste twee overwegingen van de considerans van die verordening luiden als volgt: ‚overwegende dat moet worden voorzien in het ter beschikking stellen van landbouwproducten aan Georgië, Armenië, Azerbeidzjan, Kirgizië en Tadzjikistan om de voedselvoorziening te verbeteren, rekening houdend met de uiteenlopende plaatselijke situaties en er zorg voor dragend dat de ontwikkeling in de richting van een voorziening volgens normale marktvoorwaarden niet in gevaar komt; overwegende dat de Gemeenschap beschikt over landbouwproducten die zijn opgeslagen in verband met interventiemaatregelen en dat, bij wijze van uitzondering, voor de voorgenomen acties in de eerste plaats deze producten moeten worden gebruikt’.

2 Artikel 1 van verordening nr. 1975/95 bepaalt: ‚Overeenkomstig het bepaalde in deze verordening worden acties gevoerd, bestaande uit de kosteloze levering van nader te bepalen landbouwproducten, beschikbaar ten gevolge van interventiemaatregelen, aan Georgië, Armenië, Azerbeidzjan, Kirgizië en Tadzjikistan. In geval van tijdelijke onbeschikbaarheid van interventieproducten kunnen deze aangeschaft worden op de communautaire markt teneinde de verbintenissen van de Gemeenschap na te komen.’

3 Artikel 2 van verordening nr. 1975/95 luidt als volgt: ‚1. De producten worden geleverd in ongewijzigde staat of na verwerking.

2. De acties kunnen ook betrekking hebben op op de markt beschikbaar zijnde of te verkrijgen levensmiddelen, te leveren in ruil voor producten van dezelfde groep uit interventievoorraden.

3. De leveringskosten, inclusief de vervoerskosten en, in voorkomend geval, de verwerkingskosten, worden bepaald via openbare inschrijving, of, in dringende gevallen of bij aanvoerproblemen, onderhands. [...].’

4 Daarna stelde de Commissie verordening (EG) nr. 2009/95 van 18 augustus 1995 vast, houdende voorschriften voor de kosteloze levering van landbouwproducten uit interventievoorraden aan Georgië, Armenië, Azerbeidzjan, Kirgizië en Tadzjikistan in het kader van verordening nr. 1975/95 (PB L 196, blz. 4; hierna: ‚verordening nr. 2009/95’).

5 In de tweede overweging van de considerans van verordening nr. 2009/95 staat te lezen: ‚overwegende dat de kosteloze leveringen niet alleen betrekking hebben op landbouwproducten uit interventievoorraden die in ongewijzigde staat worden geleverd, maar ook op producten van dezelfde groep die niet bij de interventiebureaus beschikbaar zijn; dat bijgevolg specifieke bepalingen moeten worden vastgesteld voor de levering van verwerkte producten; dat met name dient te worden voorgeschreven dat als betaling voor deze leveringen basisproducten uit interventievoorraden beschikbaar kunnen worden gesteld’.

6 Artikel 2, lid 2, van verordening nr. 2009/95 bepaalt: ‚De inschrijving kan betrekking hebben op de hoeveelheid product die fysiek uit de interventievoorraden moet worden uitgeslagen als betaling voor de levering van de verwerkte producten van dezelfde groep, in het leveringsstadium te bepalen in het inschrijvingsbericht.’

7 Ingevolge artikel 6, lid 1, sub e-1, van verordening nr. 2009/95 is een offerte slechts geldig als bij toepassing van artikel 2, lid 2, ‚de voorgestelde hoeveelheid product in ton

242

(nettogewicht) in ruil voor een ton verwerkt product (nettogewicht) in de condities en in het leveringsstadium voorzien in het inschrijvingsbericht, is vermeld’.

8 Artikel 6, lid 2, van verordening nr. 2009/95 bepaalt: ‚Een offerte die niet aan het bepaalde in dit artikel voldoet, die slechts gedeeltelijk voldoet aan de in de inschrijvingsverordening gestelde voorwaarden, of waarin andere dan de in deze verordening vastgestelde voorwaarden zijn vermeld, kan leiden tot weigering van de offerte.’

9 Volgens artikel 15, lid 1, van verordening nr. 2009/95 moeten in het inschrijvingsbericht met name worden vermeld: ‚– de aanvullende clausules en voorwaarden; – de omschrijving van de partijen; [...]

– de belangrijkste materiële en technische kenmerken van de verschillende partijen; [...]’.

10 In geval van een inschrijving als bedoeld in artikel 2, lid 2, moet volgens artikel 15, lid 2, van verordening nr. 2009/95 in het inschrijvingsbericht met name worden meegedeeld: ‚– de als betaling voor de levering over te nemen partij of groep partijen; – de kenmerken van de te leveren verwerkte producten: aard, hoeveelheid, kwaliteit, verpakking, enz.’.

11 Daarop stelde de Commissie verordening (EG) nr. 228/96 van 7 februari 1996 vast, betreffende de levering van vruchtensap en vruchtenjam bestemd voor de bevolking van Armenië en Azerbeidzjan (PB L 30, blz. 18; hierna: ‚verordening nr. 228/96’).

12 De eerste twee overwegingen van de considerans van verordening nr. 228/96 luiden als volgt: ‚Overwegende dat verordening (EG) nr. 1975/95 bepaalt dat de levering van landbouwproducten kan betrekking hebben op beschikbare levensmiddelen of op de markt te verkrijgen levensmiddelen mits de betaling gebeurt met producten die ten gevolge [van] interventiemaatregelen beschikbaar zijn; Overwegende dat, om aan de vraag van de begunstigde landen naar vruchtensap en vruchtenjam tegemoet te komen, het volstaat een aanbesteding uit te schrijven teneinde de meest voordelige voorwaarden te bepalen voor de levering van dergelijke producten alsmede te voorzien dat de betaling aan de opdrachtnemer bestaat uit vruchten die, in toepassing van de artikelen 15 en 15 bis van verordening (EG) nr. 1035/72 van de Raad van 18 mei 1972 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector groenten en fruit [PB L 118, blz. 1], laatstelijk gewijzigd bij verordening (EG) nr.

1363/95 van de Commissie [PB L 132, blz. 8], ten gevolge van de maatregelen van het uit de productie nemen, uit de markt werden genomen.’

13 Artikel 1 van verordening nr. 228/96 bepaalt: ‚Er wordt een aanbesteding gehouden voor de levering van 1 000 ton vruchtensap, 1 000 ton geconcentreerd vruchtensap en 1 000 ton vruchtenjam als vermeld in bijlage I volgens de modaliteiten voorzien in verordening (EG) nr. 2009/95 en met name in artikel 2, lid 2, en in overeenstemming met de specifieke bepalingen van deze verordening.’

14 Bijlage I bij verordening nr. 228/96 bevat de volgende preciseringen: Partij nr. 1 Te leveren product: 500 ton netto appelsapUit de markt te nemen product: appelen

243

Partij nr. 2 Te leveren product: 500 ton netto appelsap, 50 % geconcentreerd Uit de markt te nemen product: appelen Partij nr. 3 Te leveren product: 500 ton netto sinaasappelsap Uit de markt te nemen product: sinaasappelen Partij nr. 4 Te leveren product: 500 ton netto sinaasappelsap, 50 % geconcentreerd Uit de markt te nemen product: sinaasappelen Partij nr. 5 Te leveren product: 500 ton netto jam van verscheidene vruchten Uit de markt te nemen product: appelen Partij nr. 6 Te leveren product: 500 ton netto jam van verscheidene vruchten Uit de markt te nemen product: sinaasappelen Voor elke partij was de leveringsdatum bepaald op 20 maart 1996.

15 Bij brief van 15 februari 1996 diende [CAS Succhi di Frutta SpA, hierna: ‚Succhi di Frutta’ of ‚verzoekster’] een offerte in voor de partijen nrs. 1 en 2. Als betaling voor de levering van haar producten stelde zij voor om voor deze partijen respectievelijk 12 550 ton en 25 000 ton appelen over te nemen.

16 De vennootschappen Trento Frutta SpA (hierna: ‚Trento Frutta’) en Loma GmbH (hierna: ‚Loma’) boden respectievelijk aan 8 000 ton appelen voor partij nr. 1 en 13 500 ton appelen voor partij nr. 2 over te nemen. Bovendien verklaarde Trento Frutta zich bereid om in geval van een tekort aan appelen in de plaats daarvan perziken over te nemen.

17 Bij nota nr. 10663 van 6 maart 1996 deelde de Commissie het Italiaanse interventiebureau Azienda di Stato per gli Interventi nel Mercato Agricolo (hierna: ‚AIMA’) mee, dat zij de partijen nrs. 1, 3, 4, 5 en 6 aan Trento Frutta had toegewezen. De Commissie zond Trento Frutta een kopie van die nota. Volgens de nota zou Trento Frutta prioritair als betaling de volgende uit de markt genomen hoeveelheden fruit ontvangen: Partij nr. 1 8 000 ton appelen of, als alternatief, 8 000 ton perziken; Partij nr. 3 20 000 ton sinaasappelen of, als alternatief, 8 500 ton appelen of 8 500 ton perziken; Partij nr. 4 32 000 ton sinaasappelen of, als alternatief, 13 000 ton appelen of 13 000 ton perziken; Partij nr. 5 18 000 ton appelen of, als alternatief, 18 000 ton perziken; Partij nr. 6 45 000 ton sinaasappelen of, als alternatief, 18 000 ton appelen of 18 000 ton perziken.

18 Op 13 maart 1996 zond de Commissie de AIMA nota nr. 11832, waarbij zij meedeelde, dat zij partij nr. 2 aan Loma had toegewezen tegen het overnemen van 13 500 ton appelen.

19 De AIMA stelde overeenkomstig verordening nr. 228/96 de nodige maatregelen vast om uitvoering te geven aan bovengenoemde nota's nrs. 10663 en 11832 van de Commissie; zij deed dit bij circulaire nr. 93/96 van 21 maart 1996, waarin de inhoud van die nota’s werd overgenomen.

20 Op 14 juni 1996 gaf de Commissie beschikking C (96) 1453 inzake de levering van vruchtensap en vruchtenjam bestemd voor de bevolking van Armenië en Azerbeidzjan, zoals geregeld in verordening nr. 228/96 (hierna: ‚beschikking van 14 juni 1996’).

Volgens de tweede overweging van de considerans van die beschikking vielen de sinds de toewijzing van de opdrachten uit de markt genomen hoeveelheden van de betrokken

244

producten in het niet bij de hoeveelheden die nodig waren, terwijl het seizoen voor het uit de markt nemen nagenoeg was afgelopen. Om de verrichting tot een goed einde te brengen, was het dus nodig de opdrachtnemers desgewenst toe te staan in de plaats van appelen en sinaasappelen, andere uit de markt genomen producten als betaling te ontvangen in tevoren vastgestelde verhoudingen van gelijkwaardigheid bij de verwerking van de betrokken producten.

21 Artikel 1 van de beschikking van 14 juni 1996 bepaalt dat de uit de markt genomen producten aan de opdrachtnemers (te weten Trento Frutta en Loma) op hun verzoek ter beschikking worden gesteld volgens de navolgende gelijkwaardigheidscoëfficiënten: a) 1 ton perziken voor 1 ton appelen; b) 0,667 ton abrikozen voor 1 ton appelen; c) 0,407 ton perziken voor 1 ton sinaasappelen; d) 0,270 ton abrikozen voor 1 ton sinaasappelen.

22 Die beschikking was tot de Italiaanse Republiek, de Franse Republiek, de Helleense Republiek en het Koninkrijk Spanje gericht.

23 Op 22 juli 1996 gaf de Commissie beschikking C (96) 1916 betreffende de levering van vruchtensap en vruchtenjam bestemd voor de bevolking van Armenië en Azerbeidzjan, zoals geregeld in verordening nr. 228/96 (hierna: ‚beschikking van 22 juli 1996’).

Volgens de derde overweging van de considerans van die beschikking was de beschikbare hoeveelheid perziken en abrikozen ontoereikend om de verrichting tot een goed einde te brengen en was het aangewezen, toe te staan dat de door de opdrachtnemers over te nemen appelen worden vervangen door nectarines.

24 Artikel 1 van de beschikking van 22 juli 1996 bepaalt dat de uit de markt genomen producten aan Trento Frutta en Loma op hun verzoek ter beschikking worden gesteld volgens een gelijkwaardigheidscoëfficiënt van 1,4 ton nectarines voor 1 ton appelen.

25 Die beschikking was tot de Italiaanse Republiek gericht.

26 Verzoekster stelde bij het Tribunale amministrativo regionale del Lazio een beroep in tot nietigverklaring van bovengenoemde circulaire nr. 93/96 van de AIMA. Dit beroep werd de AIMA officieel ter kennis gebracht op 24 juli 1996.

27 Tijdens een op haar verzoek georganiseerde vergadering met de diensten van het directoraat-generaal Landbouw van de Commissie (DG VI), die op 26 juli 1996 plaatsvond, zette verzoekster haar bezwaren tegen de door de Commissie toegestane vervanging van appelen en sinaasappelen door andere vruchten uiteen en kreeg zij een kopie van de beschikking van 14 juni 1996.

28 Op 2 augustus 1996 zond verzoekster de Commissie technisch rapport nr. 94 van het Dipartimento Territorio e Sistemi Agro-Forestali van de universiteit van Padua betreffende de economische gelijkwaardigheidscoëfficiënten van bepaalde fruitsoorten voor de verwerking tot sap.

29 Op 6 september 1996 gaf de Commissie beschikking C (96) 2208 houdende wijziging van de beschikking van de Commissie van 14 juni 1996 inzake de levering van vruchtensap en vruchtenjam bestemd voor de bevolking van Armenië en Azerbeidzjan, zoals geregeld in verordening nr. 228/96 (hierna: ‚beschikking van 6 september 1996’). Volgens de tweede overweging van de considerans van die beschikking was het aangewezen de bij de beschikking van 14 juni 1996 vastgestelde coëfficiënten te wijzigen, om over de gehele periode van het uit de markt halen van perziken bij de vervanging van de producten tot een beter evenwicht te komen tussen de voor de levering van vruchtensap aan de bevolking van de Kaukasus gebruikte appelen en sinaasappelen, enerzijds, en de ter betaling van die leveringen uit de markt genomen perziken, anderzijds. De nieuwe

245

coëfficiënten zouden uitsluitend van toepassing zijn op de producten die door de opdrachtnemers nog niet als betaling van de leveringen waren overgenomen.

30 Bij artikel 1 van de beschikking van 6 september 1996 is artikel 1, sub a en c, van de beschikking van 14 juni 1996 gewijzigd als volgt: ‚a) 0,914 ton perziken voor 1 ton appelen; [...] c) 0,372 ton perziken voor 1 ton sinaasappelen’.

31 Die beschikking was tot de Italiaanse Republiek, de Franse Republiek, de Helleense Republiek en het Koninkrijk Spanje gericht.

32 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 25 november 1996, heeft verzoekster een beroep tot nietigverklaring van de beschikking van 6 september 1996 ingesteld. Die zaak is ingeschreven onder nummer T‑191/96.

33 Bij beschikking van 26 februari 1997, CAS Succhi di Frutta/Commissie (T‑191/96 R, Jurispr. blz. II-211), heeft de president van het Gerecht het door verzoekster op 16 januari 1997 ingediende verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking van 6 september 1996 afgewezen.

34 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 9 april 1997, heeft verzoekster een beroep tot nietigverklaring van de beschikking van 22 juli 1996 ingesteld. Zij voerde aan, dat zij pas op 30 januari 1997, in het kader van de procedure in kort geding, een kopie van die beschikking had gekregen. Die zaak is ingeschreven onder nummer T-106/97.

35 Bij beschikking van 20 maart 1998 heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht een verzoek van Allione Industria Alimentare SpA [hierna: ‚Allione’] om toelating tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van verzoekster in zaak T-191/96 afgewezen (Jurispr. blz. II-575).

36 Bij beschikking van 14 oktober 1998 heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht de zaken T-191/96 en T-106/97 gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.

37 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer) besloten, zonder maatregelen van instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan. Het heeft de Commissie evenwel verzocht, vóór de mondelinge behandeling schriftelijk mee te delen welke hoeveelheden appelen er ten tijde van de feiten bij de interventiebureaus beschikbaar waren. De Commissie heeft binnen de gestelde termijn gevolg gegeven aan dat verzoek. De mondelinge behandeling heeft plaats gehad op 10 februari 1999.”

3 In zaak T-191/96 concludeerde Succhi di Frutta dat het het Gerecht behage de beschikking van 6 september 1996 tot wijziging van de beschikking van 14 juni 1996 nietig te verklaren en de Commissie in de kosten te verwijzen.

Het bestreden arrest De ontvankelijkheid 4 De Commissie betoogde voor het Gerecht, dat het beroep van Succhi di Frutta in de zaak T-191/96 om twee redenen niet-ontvankelijk was: verzoekster werd door de beschikking van 6 september 1996 niet rechtstreeks en individueel geraakt en zij had geen belang bij de nietigverklaring van die beschikking.

5 Met betrekking tot de ontvankelijkheid heeft het Gerecht als volgt geoordeeld: „50

246

Artikel 173, vierde alinea, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 230, vierde alinea, EG) biedt iedere natuurlijke of rechtspersoon de mogelijkheid beroep tot nietigverklaring in te stellen tegen de tot hem gerichte beschikkingen, alsmede tegen beschikkingen die, hoewel genomen in de vorm van een verordening, of van een beschikking gericht tot een andere persoon, hem rechtstreeks en individueel raken.

51 Volgens vaste rechtspraak kunnen degenen die niet de adressaat van een beschikking zijn, slechts stellen individueel te worden geraakt in de zin van die bepaling, indien de beschikking hen betreft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie, welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat (arrest Hof van 15 juli 1963, Plaumann/Commissie, 25/62, Jurispr. blz. 207; zie, bijvoorbeeld, arrest Gerecht van 11 februari 1999, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen en Hapag Lloyd Fluggesellschaft/Commissie, T-86/96, Jurispr. blz. II-179, punt 42, en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

52 In casu staat vast, dat verzoekster heeft deelgenomen aan de inschrijvingsprocedure voor de partijen nrs. 1 en 2, en dat partij nr. 1 aan Trento Frutta is toegewezen.

53 Voorts betwist de Commissie niet, dat haar bovengenoemde nota nr. 10663 van 6 maart 1996 elementen bevat die niet overeenkomen met de voorwaarden die in het bij verordening nr. 224/96 voorgeschreven inschrijvingsbericht waren gesteld. Volgens die nota worden de leveringen van Trento Frutta immers betaald met perziken in plaats van met appelen en sinaasappelen. De betrokken nota wijzigt dus de betalingswijze die voor de verschillende partijen was vastgesteld.

54 De wijziging van de betalingswijze voor de verschillende partijen is bij de beschikking van 14 juni 1996 jegens alle opdrachtnemers bevestigd. Daarop heeft verzoekster de Commissie verzocht die beschikking opnieuw te onderzoeken. Daartoe heeft op 26 juli 1996 een vergadering plaatsgevonden tussen de diensten van DG VI en verzoekster, waarna deze laatste de Commissie technisch rapport nr. 94 heeft toegezonden (punten 27 en 28 hierboven).

55 Gelet op de nieuwe elementen die haar ter kennis waren gebracht, en na een nieuw onderzoek van de gehele situatie en met name van de door haar diensten half augustus 1996 vastgestelde prijs van perziken op de gemeenschappelijke markt (zie het werkdocument van DG VI, bijlage 11 bij het verweerschrift), heeft de Commissie de litigieuze beschikking van 6 september 1996 gegeven, waarbij zij nieuwe gelijkwaardigheidscoëfficiënten voor perziken, enerzijds, en appelen en sinaasappelen, anderzijds, heeft vastgesteld.

56 De litigieuze beschikking moet bijgevolg worden beschouwd als een zelfstandige beschikking die na een vraag van verzoekster op basis van nieuwe gegevens is vastgesteld. Zij wijzigt de voorwaarden van de inschrijvingsprocedure doordat zij bepaalt dat ter betaling van de opdrachtnemers appels en sinaasappels volgens andere gelijkwaardigheidscoëfficiënten door perziken kunnen worden vervangen, en dit ondanks de contacten die intussen tussen partijen hadden plaatsgevonden.

57 In die omstandigheden moet worden aangenomen, dat verzoekster door de litigieuze beschikking individueel wordt geraakt. In de eerste plaats wordt zij individueel geraakt in haar hoedanigheid van afgewezen inschrijver, doordat een van de belangrijke voorwaarden van de inschrijvingsprocedure – namelijk die betreffende de wijze van betaling van de betrokken leveringen – naderhand door de Commissie is gewijzigd. Een dergelijke inschrijver wordt immers niet alleen individueel geraakt door de beschikking van de Commissie die het al dan niet gunstige lot van de naar aanleiding van het inschrijvingsbericht ingediende offertes bepaalt [arrest (van 6 maart 1979), Simmenthal/Commissie, (92/78, Jurispr. blz. 777), punt 25]. Hij heeft er ook een

247

individueel belang bij, dat bij de gunning wordt toegezien op de inachtneming van de voorwaarden van het inschrijvingsbericht. Doordat de Commissie in het inschrijvingsbericht niet heeft vermeld dat de opdrachtnemers als betaling voor hun leveringen andere fruitsoorten konden krijgen, heeft zij verzoekster immers de mogelijkheid ontnomen een andere offerte in te dienen dan die welke zij heeft ingediend, en heeft verzoekster niet dezelfde kansen gekregen als Trento Frutta.

58 In de tweede plaats wordt verzoekster in de specifieke omstandigheden van de onderhavige zaak door de litigieuze beschikking individueel geraakt, doordat die beschikking is vastgesteld na een nieuw onderzoek van de gehele situatie, dat op haar verzoek met name is verricht tegen de achtergrond van de bijkomende inlichtingen die zij de Commissie had verstrekt.

59 Verzoekster wordt door de litigieuze beschikking ook rechtstreeks geraakt, daar de Commissie de nationale autoriteiten geen enkele beoordelingsmarge heeft gelaten met betrekking tot de wijze van uitvoering van de beschikking (zie, bijvoorbeeld, arrest Hof van 13 mei 1971, International Fruit Company/Commissie, 41/70, 42/70, 43/70 en 44/70, Jurispr. blz. 411, punten 25-28).

60 Ook het argument dat verzoekster niet binnen de gestelde termijnen tegen de beschikking van 14 juni 1996 is opgekomen, moet worden afgewezen. De litigieuze beschikking kan immers niet worden aangemerkt als een handeling die die beschikking alleen maar bevestigt. Zoals hierboven is vastgesteld, heeft de Commissie er op verzoek van verzoekster mee ingestemd, haar beschikking van 14 juni 1996 opnieuw te onderzoeken, en is de litigieuze beschikking ten vervolge op dat nieuwe onderzoek vastgesteld. Bovendien zijn bij de litigieuze beschikking andere gelijkwaardigheidscoëfficiënten vastgesteld op basis van nieuwe gegevens. Bijgevolg kan verzoeksters beroep niet uit dien hoofde niet-ontvankelijk worden verklaard (zie arresten Gerecht van 3 maart 1994, Cortes Jimenez e.a./Commissie, T-82/92, JurAmbt. blz. II237, punt 14; 15 oktober 1997, IPK/Commissie, T-331/94, Jurispr. blz. II-1665, punt 24; 8 juli 1998, Aquilino/Raad, T-130/96, JurAmbt. blz. II-1017, punt 34, en 21 oktober 1998, Vicente-Nuñez/Commissie, T-100/96, JurAmbt. blz. II-1779, punten 37-42).

61 Ook het argument dat verzoekster geen procesbelang heeft omdat de nietigverklaring van de litigieuze beschikking alleen maar tot gevolg zou hebben, dat de voor haar ongunstigere coëfficiënten van de beschikking van 14 juni 1996 weer van kracht zouden worden, moet worden afgewezen.

62 Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het onderhavige beroep mag immers niet worden aangenomen, dat een arrest waarbij de beschikking van 6 september 1996 nietig zou worden verklaard, alleen maar tot herleving van de gelijkwaardigheidscoëfficiënten van de beschikking van 14 juni 1996 zou leiden. Ingevolge artikel 176 EG-Verdrag (thans artikel 233 EG) is de Commissie immers verplicht de maatregelen vast te stellen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderhavige arrest (zie arrest Hof van 26 april 1988, Asteris/Commissie, 97/86, 99/86, 193/86 en 215/86, Jurispr. blz. 2181, punten 27-32).

63 In elk geval blijkt uit punt 32 van het reeds aangehaalde arrest Simmenthal, dat ook wanneer aan de gunningsbeschikking volledig gevolg is gegeven ten gunste van anderen die aan dezelfde inschrijving hebben deelgenomen, een inschrijver belang behoudt bij de nietigverklaring van een dergelijke beschikking; hij kan dan trachten te verkrijgen dat de Commissie hem alsnog recht doet wedervaren, of haar trachten te bewegen om, ingeval blijkt dat de inschrijvingsregeling niet aan bepaalde rechtens te stellen eisen voldoet, daarin voor de toekomst de nodige wijzigingen aan te brengen. Deze rechtspraak kan mutatis mutandis worden toegepast, temeer daar vaststaat dat de in het betrokken inschrijvingsbericht bedoelde verrichtingen ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking nog niet volledig waren uitgevoerd.

248

64 Uit het voorgaande volgt, dat het beroep ontvankelijk is.”

Ten gronde 6 Wat de grond van zaak T-191/96 betrof, voerde Succhi di Frutta zeven middelen aan: 1) schending van verordening nr. 228/96 alsmede van de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling; 2) schending van de verordeningen nrs. 1975/95 en 2009/95; 3) misbruik van bevoegdheid; 4) kennelijke beoordelingsfouten; 5) schending van artikel 39 EG-Verdrag (thans artikel 33 EG) en van artikel 40, lid 3, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 34 EG) alsmede van verordening nr. 1035/72; 6) ontoereikende motivering; 7) kennelijke ongeschiktheid van het vervangingsmechanisme.

7 Met betrekking tot het eerste middel heeft het Gerecht als volgt geoordeeld: „72 In verband met richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), heeft het Hof geoordeeld, dat wanneer een aanbestedende dienst in het bestek voorschriften heeft opgenomen, eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers vereist, dat alle offertes daaraan beantwoorden, teneinde een objectieve vergelijking van de offertes te waarborgen (arresten Hof van 22 juni 1993, Commissie/Denemarken, C‑243/89, Jurispr. blz. I-3353, punt 37, en 25 april 1996, Commissie/België, C‑87/94, Jurispr. blz. I-2043, punt 70).

Verder heeft het Hof geoordeeld, dat de procedure van vergelijking van de offertes steeds in overeenstemming dient te zijn met zowel het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers als het beginsel van doorzichtigheid, opdat alle inschrijvers bij het formuleren van hun offerte dezelfde kansen zouden hebben (arrest Commissie/België, reeds aangehaald, punt 54).

73 Die rechtspraak kan mutatis mutandis worden toegepast. Dit impliceert, dat de Commissie in het inschrijvingsbericht het voorwerp en de voorwaarden van de inschrijving duidelijk moest omschrijven en dat zij zich nauwgezet aan die voorwaarden diende te houden om alle inschrijvers bij het formuleren van hun offerte dezelfde kansen te bieden. Inzonderheid kon zij de voorwaarden van de inschrijving, en met name die betreffende de in te dienen offertes, niet achteraf wijzigen op een wijze die niet in het inschrijvingsbericht zelf was voorzien, zonder daarbij het beginsel van doorzichtigheid te schenden.

74 Gelijk hierboven is vastgesteld, staat de litigieuze beschikking de opdrachtnemers, te weten Trento Frutta en Loma, toe voor hun leveringen andere producten als betaling te aanvaarden dan die welke in het inschrijvingsbericht zijn bedoeld, namelijk perziken in plaats van appelen en sinaasappelen.

75 Die vervanging is niet voorzien in het inschrijvingsbericht zoals dat uit verordening nr.

228/96 voortvloeit. Uit bijlage I bij die verordening, uitgelegd tegen de achtergrond van artikel 15, leden 1 en 2, van verordening nr. 2009/95 (zie punten 9-13 hierboven), blijkt, dat alleen de genoemde producten, namelijk voor de partijen nrs. 1, 2 en 5 appelen en voor de partijen nrs. 3, 4 en 6 sinaasappelen, door de opdrachtnemers mochten worden overgenomen als betaling voor de leveringen.

76 Voorts blijkt uit artikel 6, lid 1, sub e-1, van verordening nr. 2009/95 (zie punt 7 hierboven), dat een offerte slechts geldig is indien daarin wordt aangegeven, welke hoeveelheid producten de inschrijver verlangt als betaling voor de levering van verwerkte producten in de condities bepaald in het inschrijvingsbericht.

77 De vervanging van appelen of sinaasappelen door perziken als betaling voor de betrokken leveringen en de vaststelling van gelijkwaardigheidscoëfficiënten met betrekking tot die fruitsoorten vormen dus een belangrijke wijziging van een essentiële

249

voorwaarde van het inschrijvingsbericht, namelijk de wijze waarop de te leveren producten moeten worden betaald.

78 Anders dan de Commissie stelt, staan de door haar aangehaalde teksten, inzonderheid de eerste en de tweede overweging van de considerans van verordening nr. 228/96 en artikel 2, lid 2, van verordening nr. 1975/95 (punten 3 en 12 hierboven) een dergelijke vervanging niet toe, zelfs niet impliciet. Ook voor het door de Commissie aangehaalde geval, namelijk wanneer de hoeveelheden fruit in de interventievoorraden ontoereikend zijn en het aan de opdrachtnemers in betaling gegeven vervangende fruit „producten van dezelfde groep” zijn, is niet in vervanging voorzien.

79 Verder voorziet de litigieuze beschikking niet alleen in de vervanging van appelen en sinaasappelen door perziken, maar stelt zij gelijkwaardigheidscoëfficiënten vast met in aanmerkingneming van gebeurtenissen die zich na de inschrijving hebben voorgedaan, namelijk de evolutie van de prijs van de betrokken producten op de markt half augustus 1996. In het inschrijvingsbericht wordt echter niet bepaald, dat bij de vaststelling van de wijze waarop de betrokken leveringen zullen worden betaald, rekening mag worden gehouden met dergelijke gegevens van na de inschrijving.

80 Bovendien blijkt uit de door de Commissie in de loop van het geding verstrekte gegevens (zie bijlage 3 bij het verweerschrift en het antwoord van de Commissie op de vragen van het Gerecht) niet, dat er ten tijde van de vaststelling van de litigieuze beschikking geen appelen in de interventievoorraden beschikbaar waren, zodat de in het inschrijvingsbericht bedoelde verrichtingen niet konden worden uitgevoerd.

81 Zelfs al waren er op communautair vlak geen appelen voor overname beschikbaar, dat neemt niet weg, dat de Commissie, om de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling in acht te nemen, in het inschrijvingsbericht nauwkeurig had moeten vermelden, onder welke voorwaarden het als betaling voor de betrokken leveringen genoemde fruit door ander fruit kon worden vervangen. Daar zij dit niet had gedaan, diende de Commissie een nieuwe aanbestedingsprocedure uit te schrijven.

82 Uit het voorgaande volgt, dat de litigieuze beschikking het bij verordening nr. 228/96 voorgeschreven inschrijvingsbericht en de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling schendt en derhalve nietig moet worden verklaard, zonder dat uitspraak behoeft te worden gedaan over de andere middelen die verzoekster heeft aangevoerd.”

8 Bijgevolg heeft het Gerecht recht gedaan als volgt: „1) Beschikking C (96) 2208 van Commissie van 6 september 1996 wordt nietig verklaard. [...]

3) De Commissie wordt verwezen in de kosten van zaak T-191/96. [...].”

De hogere voorziening 9 De Commissie concludeert dat het het Hof behage: – het bestreden arrest te vernietigen en het beroep van Succhi di Frutta SpA in zaak T191/96 niet-ontvankelijk te verklaren; – subsidiair, het bestreden arrest te vernietigen wat de grond van de zaak betreft, en het beroep van Succhi di Frutta in zaak T-191/96 ongegrond te verklaren; –

250

nog meer subsidiair, het bestreden arrest te vernietigen en de zaak voor afdoening terug te verwijzen naar het Gerecht, waarbij dit rekening dient te houden met de aanwijzingen van het Hof; – Succhi di Frutta te verwijzen in de kosten van de onderhavige procedure en in die van de procedure in zaak T-191/96.

10 Succhi di Frutta concludeert dat het het Hof behage: – de middelen welke de Commissie in het kader van de hogere voorziening strekkende tot vernietiging van het arrest van het Gerecht van 14 oktober 1999 in de gevoegde zaken T-191/96 et T-106/97 heeft aangevoerd, geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk te verklaren voor het gedeelte betreffende zaak T-191/96; – subsidiair, de hogere voorziening als ongegrond af te wijzen; – de Commissie te verwijzen in alle kosten.

11 Ter onderbouwing van haar hogere voorziening voert de Commissie vijf middelen aan: – onjuiste toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van de niet-geselecteerde inschrijvers en de opdrachtnemers, waardoor het Gerecht ten onrechte het beroep van Succhi di Frutta ontvankelijk heeft verklaard; – onjuiste en tegenstrijdige motivering van het bestreden arrest betreffende de consequenties die het Gerecht uit dit beginsel heeft getrokken wat de grond van de zaak betreft; – verkeerde uitlegging, voorzover het Gerecht heeft geoordeeld dat Succhi di Frutta individueel werd geraakt door de beschikking van 6 september 1996 op grond van haar betrokkenheid bij de totstandkoming van deze handeling; – verkeerde uitlegging, door het Gerecht, van het begrip procesbelang van Succhi di Frutta, alsmede van de draagwijdte van artikel 233 EG, en – verkeerde uitlegging, door het Gerecht, van de voorschriften inzake het uit de markt nemen van fruit als geregeld in de gemeenschappelijke marktordening van groenten en fruit, waardoor het heeft ontkend dat appelen niet als betalingsmiddel van de door de opdrachtnemers te leveren producten beschikbaar waren.

De hogere voorziening van de Commissie 12 Vastgesteld moet worden dat het eerste, het derde en het vierde middel van de Commissie betrekking hebben op verschillende aspecten van de ontvankelijkheid van het beroep dat in zaak T-191/96 door Succhi di Frutta in eerste aanleg werd ingesteld, terwijl het tweede en het vijfde middel van deze instelling de beoordeling van de grond van deze zaak betreffen.

13 Bijgevolg dienen achtereenvolgens de middelen van de Commissie aangaande de ontvankelijkheid respectievelijk de gegrondheid van het beroep dat Succhi di Frutta in zaak T-191/96 tegen de beschikking van 6 september 1996 heeft ingesteld, te worden onderzocht.

De middelen betreffende de ontvankelijkheid van het in zaak T-191/96 door Succhi di Frutta ingestelde beroep Argumenten van partijen 14

251

De Commissie stelt dat het Gerecht, door het beroep van Succhi di Fruta in zaak T191/96 ontvankelijk te verklaren, op drie punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

15 Met haar eerste middel betoogt de Commissie dat in het bestreden arrest aan het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers een te ruime draagwijdte wordt verleend.

16 Ofschoon de Commissie niet betwist dat dit beginsel evenzeer als het beginsel van doorzichtigheid door de aanbestedende dienst gedurende de volledige inschrijvingsprocedure nauwlettend in acht dient te worden genomen, stelt zij dat dit niet meer het geval is zodra de opdracht is gegund.

17 Vanaf dat tijdstip moet volgens haar een strikt onderscheid worden gemaakt tussen de opdrachtnemer enerzijds en de niet-gekozen inschrijvers anderzijds.

18 Na de toewijzing van de opdracht bestaat er alleen een contractuele verhouding tussen de Commissie en de opdrachtnemer en ieder van deze partijen is gehouden de voorwaarden van de gesloten overeenkomst na te komen. Daarentegen heeft de Commissie in deze fase van de procedure geen enkele band meer met de niet-gekozen inschrijvers.

19 Om dezelfde reden kunnen de in het bericht van inschrijving gestelde voorwaarden slechts niet worden gewijzigd tot aan de aanwijzing van de opdrachtnemer. Nadien kan de aanbestedende dienst ervan afwijken, indien de omstandigheden zulks vereisen en voorzover de betrokken wijziging geen inbreuk maakt op de rechten van de onderneming waaraan de opdracht is gegund.

20 Uit het voorgaande leidt de Commissie af dat de door Succhi di Frutta bestreden beschikking van 6 september 1996, die na de vergelijking van de offertes en de toewijzing van de opdracht is vastgesteld, uitsluitend betrekking heeft op de betrekkingen van de Commissie met de opdrachtnemers, doch geen invloed heeft op de niet-gekozen inschrijvers, wier situatie in geen enkel opzicht verschilt van die van derden die niet aan de inschrijvingsprocedure hebben deelgenomen.

21 Evenmin als elke andere onderneming uit de betrokken sector kan Succhi di Frutta bijgevolg opkomen tegen een wijziging van de inschrijvingsvoorwaarden, welke zoals in onderhavig geval na de toewijzing van de opdracht is aangebracht.

22 Derhalve heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door in punt 57 van het bestreden arrest te oordelen dat Succhi di Frutta door de beschikking van 6 september 1996 individueel werd geraakt in haar hoedanigheid van afgewezen inschrijver.

23 Verder acht de Commissie haar standpunt bevestigd door de omstandigheid dat de interventie van Allione, een andere Italiaanse producent van vruchtensap, bij de reeds aangehaalde beschikking van de president van de Tweede kamer van het Gerecht van 20 maart 1998 is geweigerd, omdat deze onderneming geen voldoende belang had bij de nietigverklaring van de door Succhi di Frutta bestreden beschikking. De situatie van laatstgenoemde verschilt immers in niets van die van Allione.

24 In het derde middel betoogt de Commissie dat, in tegenstelling tot de bevinding van het Gerecht in punt 58 van het bestreden arrest, Succhi di Frutta evenmin individueel door de beschikking van 6 september 1996 werd geraakt op grond dat deze onderneming betrokken was bij de procedure die voorafging aan de vaststelling van de bedoelde beschikking, welke is gegeven op uitdrukkelijk verzoek van Succhi di Frutta en na een

252

nieuw onderzoek van de gehele situatie door de Commissie met inachtneming van de nadere inlichtingen die deze haar had verstrekt.

25 Deze omstandigheden kunnen als zodanig Succhi di Frutta niet individualiseren, te meer daar de betrokken beschikking in casu tot verscheidene lidstaten was gericht en zij uitsluitend gevolgen had voor de opdrachtnemers.

26 Ter motivering van haar vierde middel stelt de Commissie enerzijds, dat het Gerecht in de punten 62 en 63 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat Succhi di Frutta een procesbelang had om de beschikking van 6 september 1996 aan te vechten, aangezien deze onderneming niet was opgekomen tegen eerdere, gelijkaardige en voor haar minder gunstige beschikkingen, en, anderzijds, dat de nietigverklaring van de beschikking van 6 september 1996 deze eerdere beschikkingen weer zou hebben doen herleven. De verplichting om het arrest tot nietigverklaring van het Gerecht correct uit te voeren, heeft volgens haar geen enkele invloed op andere beschikkingen die eerder zijn vastgesteld.

27 Het arrest tot nietigverklaring van het Gerecht brengt overigens de betrekkingen tussen de Commissie en de opdrachtnemers weer in geding op een tijdstip dat de inschrijvingsprocedure was afgesloten, zodat de rechtszekerheid niet is gewaarborgd.

28 Succhi di Frutta vordert primair dat de drie genoemde middelen van de Commissie nietontvankelijk worden verklaard.

29 Het eerste middel moet worden afgewezen, omdat de Commissie louter de exceptie van niet-ontvankelijkheid herhaalt, die zij reeds voor het Gerecht had opgeworpen. Dit middel komt dan ook neer op een verzoek om een heronderzoek van het bij het Gerecht ingestelde beroep.

30 Ook het vierde middel is een eenvoudige herhaling van de reeds voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten. Zoals duidelijk uit punt 46 van het bestreden arrest blijkt, herhaalt dit middel een exceptie die reeds is opgeworpen in eerste aanleg, toen de Commissie zich op het standpunt stelde dat Succhi di Frutta geen belang had bij nietigverklaring van de beschikking, aangezien deze nietigverklaring enkel tot het herstel van de vorige gelijkwaardigheidscoĂŤfficiĂŤnten zou hebben geleid.

31 Het derde middel is niet-ontvankelijk, omdat de Commissie het niet in eerste aanleg doch voor het eerst in hogere voorziening heeft aangevoerd, terwijl deze instelling er nochtans reeds kennis van had in het geding voor het Gerecht.

32 Subsidiair betwist Succhi di Frutta dat deze middelen gegrond zijn.

33 Het eerste en het derde middel zijn in wezen identiek en kunnen slechts als ongegrond worden verworpen.

34 Het Gerecht heeft immers terecht geoordeeld dat Succhi di Frutta in de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval individueel werd geraakt door de beschikking van 6 september 1996.

35 Zo werd de situatie van Succhi di Frutta niet alleen onderscheiden omdat deze onderneming bij de diensten van de Commissie tijdig haar beklag heeft gedaan over het ernstige economische nadeel dat zij had geleden als gevolg van de toewijzing aan rechtstreekse concurrenten van een volstrekt onevenredige hoeveelheid substitutiefruit als betaling voor de levering van vruchtensap en vruchtenjam, maar vooral omdat zij zowel aan de betrokken inschrijving als aan de procedure tot vaststelling van de beschikking van 6 september 1996 had deelgenomen.

36

253

De redenering van de Commissie dat de situatie van Succhi di Frutta in niets meer van die van iedere andere derde verschilde, zodra een opdrachtnemer was gekozen, ontbeert elke grond.

37 De aanbestedende dienst moet in het inschrijvingsbericht het voorwerp en de voorwaarden van de inschrijving duidelijk omschrijven. Hij dient zich vervolgens strikt aan de aldus door hem vastgestelde voorwaarden te houden, welke de inschrijvers tot leidraad hebben gediend om aan de inschrijving deel te nemen en om een offerte in te dienen in het licht van de voor de inschrijving geldende voorwaarden.

38 Deze verplichting geldt gedurende de gehele procedure, met inbegrip van de fase van de uitvoering van het door de aanbestedende dienst met de gekozen inschrijver gesloten overeenkomst. Deze dienst kan slechts in de uitdrukkelijk in het inschrijvingsbericht voorziene gevallen van de gestelde condities en voorwaarden afwijken. Hij is derhalve niet vrij om de overeenkomst met de gekozen onderneming of ondernemingen op de hem als meest geschikt voorkomende wijze af te wikkelen.

39 Indien zich na de gunning van de opdracht uitzonderlijke omstandigheden voordoen, welke tot een aanpassing van de inschrijvingsvoorwaarden nopen, en het bericht geen clausule bevat om hierin te kunnen voorzien, dient de aanbestedende dienst de inschrijving te annuleren en een nieuw inschrijvingsbericht uit te brengen waaraan alle vorige inschrijvers op voet van gelijkheid kunnen deelnemen.

40 In casu blijkt evenwel duidelijk uit bijlage I bij verordening nr. 228/96 dat de opdrachtnemers appelen en sinaasappelen uit de markt moesten nemen en dat de desbetreffende regeling geen enkele bepaling bevatte op grond waarvan een van de in het inschrijvingsbericht gestelde voorwaarden achteraf kon worden gewijzigd en in het bijzonder de appelen door perziken konden worden vervangen.

41 Succhi di Frutta stelt dat, indien het standpunt van de Commissie wordt aanvaard, de aanbestedende dienst tijdens de uitvoering van de overeenkomst met de gekozen onderneming essenti毛le wijzigingen in het inschrijvingsbericht zou kunnen aanbrengen zonder het risico te lopen dat een afgewezen inschrijver een beroep zou instellen om te laten vaststellen dat deze wijzigingen van de inschrijvingsvoorwaarden niet rechtmatig waren.

42 Met betrekking tot het vierde middel is Succhi di Frutta van mening dat dit eveneens als ongegrond dient te worden verworpen.

43 Het Gerecht heeft immers terecht geoordeeld dat deze onderneming een belang kon doen gelden om in de bijzondere omstandigheden van onderhavige zaak in rechte op te treden.

44 Het belang om een onwettige beschikking aan te vechten gaat niet teloor door het enkele feit dat er andere onrechtmatige handelingen bestaan waartegen niet met een beroep tot nietigverklaring is opgekomen.

45 In casu heeft het Gerecht duidelijk geoordeeld dat de vervanging van het in het inschrijvingsbericht genoemde fruit door ander fruit in strijd was met het recht.

46 Overeenkomstig artikel 176 van het Verdrag en het beginsel van behoorlijk bestuur had de Commissie alle gevolgen aan de aldus vastgestelde onrechtmatigheid moeten verbinden met betrekking tot de beschikkingen welke zij v贸贸r de beschikking van 6 september 1996 had gegeven en welke dezelfde onregelmatigheid vertoonden. Elke andere uitlegging druist kennelijk in tegen het stelsel van rechtsbescherming dat aan de communautaire rechtsorde ten grondslag ligt.

47

254

Hoe dan ook is het procesbelang van Succhi di Frutta gerechtvaardigd door de noodzaak om een herhaling van onrechtmatige handelingen te voorkomen en met het oog op een eventuele vordering tegen de aanbestedende dienst ter vergoeding voor het als gevolg van de begane onrechtmatigheid geleden nadeel.

Beoordeling door het Hof – Het eerste middel 48 Volgens vaste rechtspraak volgt uit artikel 225 EG, artikel 51, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd zij is gericht, en welke argumenten die vordering rechtens specifiek staven (zie met name arrest van 6 maart 2003, Interporc/Commissie, C-41/00 P, Jurispr. blz. I-2125, punt 15).

49 Aan de motiveringseisen van deze bepalingen is dus niet voldaan wanneer een verzoekschrift in hogere voorziening zich beperkt tot een herhaling of een letterlijke weergave van de voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten, waaronder die welke waren gebaseerd op feiten die het Gerecht uitdrukkelijk heeft verworpen (zie met name arrest Interporc/Commissie, reeds aangehaald, punt 16).

50 Wanneer de rekwirant echter de uitlegging of de toepassing van het gemeenschapsrecht door het Gerecht betwist, kunnen de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in een hogere voorziening opnieuw worden behandeld. De procedure van hogere voorziening zou immers ten dele aan betekenis verliezen, indien de rekwirant op die manier zijn hogere voorziening niet kon baseren op middelen en argumenten die reeds zijn aangevoerd voor het Gerecht (zie met name arrest Interporc/Commissie, reeds aangehaald, punt 17).

51 Zoals uit de punten 15 tot en met 23 van het onderhavige arrest blijkt, voldoet het eerste middel aan deze vereisten.

52 In casu betwist de Commissie punt 57 van het bestreden arrest om aan te tonen dat het Gerecht het gemeenschapsrecht heeft geschonden door te oordelen dat Succhi di Frutta in haar hoedanigheid van afgewezen inschrijver in deze aanbesteding door de beschikking van 6 september 1996 individueel werd geraakt. De Commissie verwijt het Gerecht in het bijzonder aldus een te ruime draagwijdte te hebben verleend aan het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, dat volgens haar niet meer geldt in de fase van de uitvoering van de aanbesteding.

53 Zo gezien herhaalt de Commissie niet enkel de reeds voor het Gerecht aangevoerde argumenten, maar trekt zij ook het in het bestreden arrest door deze rechterlijke instantie expliciet op een rechtsvraag gegeven antwoord in twijfel, waarop het Hof in het kader van een hogere voorziening toezicht kan uitoefenen.

54 Hieruit volgt dat het eerste middel van de Commissie ontvankelijk is.

55 Om de gegrondheid van dit middel te kunnen beoordelen dient meteen te worden opgemerkt dat de kern van het betoog van de Commissie ter onderbouwing van dit middel, volgens hetwelk de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling van de inschrijvers niet meer gelden na de toewijzing van de opdracht, in wezen de grond van de zaak betreft.

56 Dit betoog moet derhalve samen met het tweede middel van de Commissie worden onderzocht, dat over de gegrondheid van het door Succhi di Frutta in eerste aanleg ingestelde beroep handelt.

57

255

In dit stadium is de beoordeling van de gegrondheid van het eerste middel, dat alleen de kwestie van de ontvankelijkheid van het beroep in zaak T‑191/96 betreft, beperkt tot de vraag of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 57 van het bestreden arrest te oordelen dat Succhi di Frutta, in de specifieke omstandigheden van de zaak, door de beschikking van 6 september 1996 individueel werd geraakt in haar hoedanigheid van afgewezen inschrijver.

58 Dienaangaande staat vast dat Succhi di Frutta heeft deelgenomen aan de inschrijvingsprocedure in het kader waarvan deze beschikking werd vastgesteld.

59 Ofschoon het onbetwistbaar is dat de marktdeelnemers uit de betrokken sector, die niet aan deze inschrijving hebben deelgenomen, door een dergelijke beschikking niet individueel worden geraakt, aangezien zij slechts in hun objectieve hoedanigheid van producent van vruchtensap of vruchtenjam worden beschouwd, geldt niet hetzelfde voor de inschrijvers, die zich tot de gemeenschapsrechter moeten kunnen wenden teneinde de gehele aanbestedingsprocedure op haar wettigheid te laten toetsen, ongeacht of zij uiteindelijk werden gekozen of afgewezen.

60 Precies op dit punt verschilt de situatie van Succhi di Frutta fundamenteel van die van Allione, die geen offerte heeft ingediend in het kader van de onderhavige inschrijving en derhalve naar het oordeel van de president van de Tweede kamer van het Gerecht geen belang had om aan de zijde van Succhi di Frutta in zaak T‑191/96 te interveniëren (zie de beschikking van 20 maart 1998, reeds aangehaald).

61 Bijgevolg kan de Commissie niet met recht staande houden dat, gelet op een beschikking als die van 6 september 1996, de situatie van laatstgenoemde onderneming in niets verschilt van die van om het even welke andere marktdeelnemer uit de betrokken sector, en dat dus uitsluitend de opdrachtnemers eventueel tegen een dergelijke beschikking zouden kunnen opkomen.

62 Een dergelijke uitlegging zou onvermijdelijk tot gevolg hebben dat niet tegen de schendingen van het recht die de aanbestedende dienst na de toewijzing van de opdracht zou hebben begaan, doch die de rechtmatigheid van de gehele aanbestedingsprocedure in het gedrang zouden brengen, zou kunnen worden opgetreden, inzoverre zij geen invloed hebben op de situatie van de inschrijver of inschrijvers.

63 Dit resultaat zou onverenigbaar zijn met zowel artikel 173, vierde lid, van het Verdrag, dat alle door een bestreden handeling rechtstreeks en individueel geraakte particulieren een rechtsmiddel biedt, als met het fundamentele beginsel dat in een rechtsgemeenschap de eerbiediging van de legaliteit naar behoren dient te worden verzekerd.

64 Dit geldt in het bijzonder in omstandigheden als die welke aan de orde zijn in zaak T‑ 191/96, waarin, zoals het Gerecht met name in punt 57 van het bestreden arrest alsmede in dezelfde zin in punt 73 van dit arrest heeft verklaard, de beschikking waartegen het beroep van de inschrijver is gericht, ofschoon deze pas achteraf door de aanbestedende dienst werd vastgesteld, rechtstreeks van invloed kon zijn op de inhoud zelf van de door de inschrijver ingediende offerte alsook op de gelijkheid van kansen van alle aan de betrokken procedure deelnemende ondernemingen.

65 Uit de stukken blijkt immers dat, zelfs voordat de aanbestedende dienst de desbetreffende beschikkingen – waaronder de litigieuze beschikking – formeel had vastgesteld, de offerte van de onderneming aan wie het grootste gedeelte van de betrokken opdracht uiteindelijk werd gegund, reeds melding maakte van een mogelijke – nochtans in het inschrijvingsbericht niet voorziene – vervanging van het fruit als betalingsmiddel, terwijl in de offertes van alle andere inschrijvers de in dit bericht bepaalde condities strikt in acht waren genomen.

256

66 Op grond van het voorgaande heeft het Gerecht in punt 57 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat Succhi di Frutta door de beschikking van 6 september 1996 individueel werd geraakt in haar hoedanigheid van afgewezen inschrijver, zodat zij door de gemeenschapsrechter kon laten nagaan of bij de vaststelling van deze beschikking het recht was geëerbiedigd en zij eventueel de ter zake door de aanbestedende overheid begane procedurele onrechtmatigheid kon laten vaststellen.

67 In die omstandigheden dient het eerste middel van de Commissie ongegrond te worden verklaard.

– Het derde middel 68 Volgens de rechtspraak van het Hof hebben, zodra een van de door het Gerecht uitgesproken rechtsoverwegingen het dictum van zijn arrest voldoende onderbouwt, de tekortkomingen welke aan een andere in het betrokken arrest voorkomende rechtsoverweging kleven, hoe dan ook geen invloed op het dictum, zodat het middel dat hierop is gegrond, geen doel dient en moet worden verworpen (zie met name arrest van 2 juni 1994, De Compte/Parlement, C-326/91 P, Jurispr. blz. I-2091, punt 94, en beschikking van 12 december 1996, Progoulis/Commissie, C-49/96 P, Jurispr. blz. I6803, punt 27).

69 Gelijk de advocaat-generaal in punt 19 van zijn conclusie heeft opgemerkt, betreffen het eerste en het derde middel van de Commissie in wezen dezelfde vraag, namelijk of het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door in punt 57 van het bestreden arrest te oordelen dat Succhi di Frutta door de beschikking van 6 september 1996 individueel werd geraakt.

70 Uit de punten 57 en 58 van het bestreden arrest volgt duidelijk dat het Gerecht zijn conclusie dat in onderhavig geval Succhi di Frutta individueel werd geraakt door de bedoelde beschikking, op twee onderscheiden overwegingen heeft gebaseerd.

71 In punt 57 van zijn arrest heeft het Gerecht zich namelijk op het standpunt gesteld dat Succhi di Frutta „in de eerste plaats” in haar hoedanigheid van afgewezen inschrijver door de beschikking van 6 september 1996 individueel werd geraakt.

72 In punt 58 van het bestreden arrest heeft het Gerecht voorts gesteld dat Succhi di Frutta „in de tweede plaats” in de specifieke omstandigheden van de onderhavige zaak door de beschikking van 6 september 1996 individueel werd geraakt, doordat die beschikking is gegeven na een nieuw onderzoek van de gehele situatie, dat met name op haar verzoek is verricht tegen de achtergrond van de bijkomende inlichtingen die zij de Commissie had verstrekt.

73 Derhalve volstaat het vast te stellen dat, zoals uit punt 66 van het onderhavige arrest volgt, het Gerecht zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting heeft kunnen oordelen dat Succhi di Frutta een individueel belang kon doen gelden om de gemeenschapsrechter de beschikking van 6 september 1996 op haar wettigheid te laten toetsen, en dat dit punt volstaat om de conclusie van het Gerecht te wettigen dat Succhi di Frutta in zaak T-191/96 door de betrokken beschikking individueel werd geraakt.

74 Aangezien het derde middel van de Commissie enkel tegen het in het punt 58 van het bestreden arrest vermelde oordeel van het Gerecht is gericht, dat, zoals uit de vier vorige punten van het onderhavige arrest blijkt, een rechtsoverweging ten overvloede van het arrest van het Gerecht vormt, treft dit middel hoe dan ook geen doel en dient het bijgevolg te worden verworpen.

– Het vierde middel 75

257

Volgens de in de punten 48 tot en met 50 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak dient de door Succhi di Frutta met betrekking tot dit middel opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid te worden afgewezen.

76 De Commissie verwijst namelijk naar de punten 62 en 63 van het bestreden arrest om het juridische oordeel van het Gerecht aan te vechten, dat in casu Succhi di Frutta een procesbelang kon doen gelden tegen de beschikking van 6 september 1996.

77 De Commissie heeft ter zake duidelijk de bestanddelen van het arrest aangegeven waarvan zij de vernietiging vordert, evenals de argumenten op grond waarvan zij het juridische oordeel van het Gerecht onjuist acht. Het betrokken middel is dan ook niet louter een letterlijke weergave van de eerder aangevoerde argumenten.

78 Wat de gegrondheid van het vierde middel betreft, dient in de eerste plaats te worden opgemerkt dat Succhi di Frutta aan de betrokken inschrijving had deelgenomen en dat zij, zoals in het bijzonder uit punt 66 van het onderhavige arrest volgt, als individueel geraakt door de beschikking van 6 september 1996 moet worden beschouwd, zodat zij een beroep in rechte kan instellen teneinde deze beschikking op haar wettigheid te laten toetsen en eventueel de ter zake door de aanbestedende dienst begane onrechtmatigheid te laten vaststellen. De Commissie heeft immers in geen enkel opzicht weten af te doen aan het oordeel van het Gerecht dat Succhi di Frutta rechtstreeks werd geraakt door de beschikking waarvan deze onderneming de nietigverklaring vorderde.

79 In de tweede plaats heeft het Gerecht in punt 60 van het bestreden arrest geoordeeld dat deze beschikking niet kan worden aangemerkt als een handeling die de beschikking van 14 juni 1996 louter bevestigt, aangezien de Commissie er op verzoek van Succhi di Frutta mee had ingestemd om deze laatste beschikking opnieuw te onderzoeken, de beschikking van 6 september 1996 ten vervolge op dat nieuwe onderzoek is gegeven en zij andere gelijkwaardigheidscoĂŤfficiĂŤnten heeft vastgesteld op basis van nieuwe gegevens, waaronder de door Succhi di Frutta verstrekte gegevens.

80 Dit punt wordt door de Commissie in onderhavige hogere voorziening niet betwist.

81 In de derde plaats staat vast dat de beschikking van 6 september 1996 Succhi di Frutta nadeel berokkent, omdat zij haar rechtmatige belangen kan schaden door haar positie op de betrokken markt aanmerkelijk aan te tasten.

82 Uit de stukken volgt bovendien dat de vervanging van de in het inschrijvingsbericht als betalingsmiddel voor de betrokken leveringen voorziene appelen en sinaasappelen door perziken bij onder meer de beschikking van 6 september 1996 een directe weerslag heeft gehad op de condities van de door de onderscheiden inschrijvers in te dienen offertes, gelijk het Gerecht in de punten 57 en 73 van zijn arrest heeft verklaard en gelijk overigens blijkt uit de door Trento Frutta ingediende offerte, welke uitdrukkelijk aangaf dat zij bereid was perziken te ontvangen in plaats van appelen indien deze laatste schaars waren, terwijl vaststaat dat die mogelijkheid geenszins werd geopperd in het inschrijvingsbericht en de offertes van de andere inschrijvers zich dienaangaande strikt aan de in dit bericht bepaalde voorwaarden hebben gehouden. Het in aanmerking nemen van een offerte als die van Trento Frutta dreigt aldus de onderneming welke deze offerte heeft ingediend, te bevoordelen ten opzichte van haar concurrenten, hetgeen zou indruisen tegen het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en de doorzichtigheid van de procedure in het gedrang zou brengen.

83 In die omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat Succhi di Frutta, zoals het Gerecht in punt 63 van zijn arrest heeft geoordeeld, werkelijk een belang had om de nietigverklaring van de beschikking van 6 september 1996 te vorderen, en in het bijzonder om de gemeenschapsrechter een eventuele onrechtmatigheid van de aanbestedende dienst te laten vaststellen. Op een dergelijke vaststelling kan dan

258

eventueel een vordering tot schadevergoeding worden gebaseerd om Succhi di Frutta op passende wijze recht te laten wedervaren.

84 Het argument van de Commissie dat door de nietigverklaring van de beschikking van 6 september 1996 de voor de onderneming minder gunstige eerdere beschikking van 14 juni 1996 zou herleven, heeft betrekking op punt 62 van het bestreden arrest.

85 Enerzijds wordt het oordeel van het Gerecht dat Succhi di Frutta in casu een belang had om de beschikking van 6 september 1996 nietig te laten verklaren, rechtens toereikend gemotiveerd in punt 63 van hetzelfde arrest. Anderzijds volgt uit punt 83 van het onderhavige arrest dat het Gerecht met deze gevolgtrekking het gemeenschapsrecht niet heeft geschonden.

86 Hieruit volgt dat het verwijt van de Commissie ten aanzien van punt 62 van het bestreden arrest, hetwelk een bijkomend argument ten gunste van het procesbelang van Succhi di Frutta aandraagt, geen doel treft.

87 Op grond van het voorgaande dient het vierde middel als ongegrond te worden verworpen.

De middelen betreffende de gegrondheid van het door Succhi di Frutta in zaak T‑191/96 ingestelde beroep Argumenten van partijen 88 De Commissie stelt dat het Gerecht door de beschikking van 6 september 1996 nietig te verklaren, op twee punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

89 Ter ondersteuning van haar tweede middel formuleert de Commissie een zelfde betoog als waarop haar eerste middel is gebaseerd, namelijk een onjuiste toepassing door het Gerecht van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers in de fase van de aanbestedingsprocedure die volgt op de toewijzing van de opdracht.

90 Uit dit betoog, zoals in de punten 15 tot 19 van het onderhavige arrest samengevat, leidt de Commissie af dat het Gerecht in de punten 73 en 81 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat deze instelling de in het inschrijvingsbericht omschreven voorwaarden nauwlettend in acht dient te nemen tijdens alle etappes van de aanbestedingsprocedure, zodat zij de voorwaarden van de betaling van de opdrachtnemer niet achteraf kon wijzigen indien geen bepaling haar hiertoe machtigde, en zij geen andere keuze had dan een nieuwe inschrijvingsprocedure te organiseren teneinde de gekozen onderneming en de andere inschrijvers wier offertes werden afgewezen, op dezelfde manier te kunnen behandelen wat de geldende voorwaarden betreft.

91 In casu was het immers onmogelijk gebleken de aanvankelijk voorziene overeenkomst uit te voeren, omdat niet voldoende appelen beschikbaar waren.

92 Ofschoon volgens de Commissie de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling van de inschrijvers nauwgezet dienen te worden nageleefd tot het tijdstip waarop de opdrachtnemer bekend is, kan het daarentegen gedurende de uitvoering van de opdracht onontbeerlijk blijken te zijn om de inhoud van de overeenkomst aan te passen aan onvoorzienbare omstandigheden, aangezien het onmogelijk is in het inschrijvingsbericht alle mogelijke eventualiteiten te voorzien.

93 Daarenboven was het bestreden arrest tegenstrijdig, doordat het elke latere aanpassing van de in het inschrijvingsbericht of het bestek bepaalde voorwaarden verbiedt, doch tegelijkertijd stelt dat de Commissie een nieuwe aanbesteding had moeten uitschrijven, hetgeen noodzakelijkerwijs gepaard zou zijn gegaan met een wijziging van de inschrijvingsvoorwaarden, en overigens het rechtmatige vertrouwen zou hebben

259

geschaad van de inschrijvers die hun contractuele verplichtingen reeds waren nagekomen.

94 In haar vijfde en laatste middel betoogt de Commissie dat het Gerecht in punt 80 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat het onjuist was dat er ten tijde van de vaststelling van de beschikking van 6 september 1996 geen appelen in de interventievoorraden beschikbaar waren, waardoor de diensten van de Commissie zich genoopt hadden gezien de voorwaarden van betaling van de door de opdrachtnemers te leveren producten te herzien door toe te staan dat de in de relevante regeling voorziene appelen werden vervangen door perziken en aldus de gekozen ondernemingen in staat te stellen hun contractuele verplichtingen ten aanzien van de aanbestedende dienst na te komen.

95 Op het argument van Succhi di Frutta dat dit middel kennelijk niet-ontvankelijk is omdat het geen rechtsvraag opwerpt, doch slechts een eenvoudige vaststelling van de feiten door het Gerecht betreft, antwoordt de Commissie dat het oordeel van het Gerecht dat er geen sprake was van onbeschikbaarheid van appelen in de interventievoorraden, blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Hiermee heeft deze rechterlijke instantie het stelsel van het uit de markt nemen van fruit van de gemeenschappelijke ordening der markten in de sector groenten en fruit geschonden.

96 Succhi di Frutta betoogt primair dat deze beide middelen niet-ontvankelijk zijn.

97 Het tweede middel vormt immers een eenvoudige herhaling van de argumenten die de Commissie reeds voor het Gerecht heeft aangevoerd.

98 Het vijfde middel betreft geen rechtsvragen, doch enkel feitelijke vaststellingen van het Gerecht, waartoe dit bij uitsluiting bevoegd is.

99 Subsidiair moeten deze middelen als ongegrond worden afgewezen.

100 Het tweede middel mist elke grondslag om dezelfde redenen als Succhi di Frutta heeft aangevoerd in antwoord op het eerste en het derde middel van de Commissie (zie in het bijzonder de punten 37 tot 40 van onderhavig arrest).

101 Het vijfde middel is evenzeer gebrekkig onderbouwd, aangezien het Gerecht de door de Commissie zelf verstrekte gegevens correct heeft beoordeeld toen het stelde dat het onjuist was dat er ten tijde van de vaststelling van de beschikking van 6 september 1996 geen appelen in de interventievoorraden beschikbaar waren, waardoor de in het inschrijvingsbericht bedoelde transacties niet konden worden uitgevoerd.

Beoordeling door het Hof – Het tweede middel 102 Overeenkomstig de in de punten 48 tot en met 50 van onderhavig arrest aangehaalde rechtspraak dient het betoog van Succhi di Frutta dat dit middel als een loutere herhaling van reeds in eerste aanleg aangevoerde argumenten niet-ontvankelijk is, te worden verworpen.

103 Door naar de punten 72 tot en met 75 en 81 van het bestreden arrest te verwijzen, trekt de Commissie immers de uitlegging in twijfel welke het Gerecht aan het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers heeft gegeven, alsook de rechtsgevolgen die deze rechterlijke instantie hieruit heeft afgeleid met betrekking tot de grond van zaak T191/96.

104 Dergelijke rechtsvragen kunnen evenwel door het Hof worden onderzocht in het kader van een hogere voorziening.

105

260

Wat de gegrondheid van dit middel betreft, zoals de partijen overigens zelf hebben erkend, berust dit op dezelfde premisse als het eerste middel van de Commissie, namelijk dat het Gerecht het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers in de fase van de aanbestedingsprocedure die volgt op de toewijzing van de opdracht, onjuist zou hebben beoordeeld.

106 In het bijzonder betoogt de Commissie dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers inhoudt dat zij zich nauwgezet moest houden aan de in het inschrijvingsbericht bepaalde inschrijvingsvoorwaarden, dat zij de voorwaarden van de inschrijvingsprocedure, met name die betreffende de in te dienen offerte, niet achteraf, dat wil zeggen na de toewijzing van de opdracht, mocht wijzigen op een wijze die niet in het inschrijvingsbericht zelf was voorzien, en dat zij derhalve, indien zij tot een dergelijke aanpassing wenste over te gaan, verplicht was een nieuwe procedure te organiseren, waarvoor dan andere voorwaarden mochten gelden, waaraan echter alle aan de procedure deelnemende ondernemingen gelijkelijk gebonden waren.

107 Het is in dit stadium van het onderzoek van de hogere voorziening dat over de juistheid van dit betoog van de Commissie moet worden beslist.

108 Er zij aan herinnerd dat uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat, wat openbare inschrijvingen betreft, de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren (zie met name arresten van 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C‑286/99, Jurispr. blz. I-9233, punt 37, en 19 juni 2003, GAT, C-315/01, Jurispr. blz. I-6351, punt 73).

109 Uit de rechtspraak volgt eveneens dat dit beginsel tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (zie met name arresten van 18 juin 2002, HI, C-92/00, Jurispr. blz. I-5553, punt 45, en 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 91).

110 Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

111 Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geĂŻnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

112 Gelet op zowel het belang als de doelstelling en het nuttig effect van deze beginselen, moet de naleving ervan eveneens worden verzekerd wanneer het om een bijzondere inschrijving als in onderhavige zaak gaat, waarbij wel eventueel rekening mag worden gehouden met de specifieke kenmerken van deze procedure.

113 Wat dit aangaat, dient te worden onderstreept dat de Commissie in casu op grond van verordening nr. 1975/95 van de Raad en door middel van de twee reeds aangehaalde verordeningen nrs. 2009/95 en 228/96 eerst de algemene voorwaarden van de inschrijving voor de levering van vruchtensap en vruchtenjam voor de bevolking van

261

Armenië en Azerbeidjan heeft vastgesteld en vervolgens het inschrijvingsbericht heeft opgesteld waarin zowel het exacte voorwerp als de concrete voorwaarden van deze inschrijvingsprocedure werden omschreven.

114 Aldus dienen de bepalingen van deze verordeningen te worden beschouwd als het kader waarbinnen de gehele procedure moest verlopen.

115 In een dergelijke context dient bijgevolg de Commissie, in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst, nauwgezet de door haarzelf vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, waarin de offertes worden beoordeeld en de opdrachtnemer wordt gekozen, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding.

116 Ofschoon derhalve een offerte die niet in overeenstemming is met de gestelde voorwaarden vanzelfsprekend dient te worden uitgesloten, is het de aanbestedende dienst evenmin toegestaan om de algemene opzet van de inschrijving te veranderen door nadien eenzijdig één van de essentiële voorwaarden ervan te wijzigen, in het bijzonder een bepaling welke – indien zij in het inschrijvingsbericht had gestaan – de inschrijvers in staat zou hebben gesteld een inhoudelijk andere offerte in te dienen.

117 Hieruit volgt dat de aanbestedende dienst in een situatie als de onderhavige, na de toewijzing van de opdracht en bovendien bij wege van een beschikking waarvan de inhoud afweek van de bepalingen van de eerder vastgestelde verordeningen, niet een belangrijke inschrijvingsvoorwaarde als die betreffende de betalingsvoorwaarden van de te leveren producten, mocht wijzigen.

118 Ingeval de aanbestedende dienst immers om welbepaalde redenen, nadat de opdrachtnemer is aangewezen, bepaalde inschrijvingsvoorwaarden wenst te kunnen wijzigen, dan dient hij deze aanpassingsmogelijkheid, evenals de wijze van toepassing ervan, uitdrukkelijk te voorzien in het inschrijvingsbericht, dat hijzelf heeft opgesteld en het kader aangeeft waarbinnen de procedure moet verlopen, zodat alle ondernemingen die belangstelling hebben om aan de aanbesteding deel te nemen er van meet af aan kennis van hebben en zich bijgevolg op voet van gelijkheid bevinden bij het opstellen van hun offerte.

119 Indien niet uitdrukkelijk in een dergelijke mogelijkheid is voorzien en de aanbestedende dienst niettemin in de fase na de toewijzing van de opdracht van één van de vastgestelde wezenlijke voorwaarden wil afwijken, kan hij de procedure onmogelijk geldig voortzetten door andere dan de aanvankelijk bepaalde voorwaarden toe te passen.

120 Als de aanbestedende dienst immers naar eigen goeddunken in de fase van de uitvoering van de opdracht de aanbestedingsvoorwaarden zelf zou kunnen wijzigen, zonder hiertoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd in de relevante toepasselijke bepalingen, zouden de aanvankelijk gestelde voorschriften welke de toewijzing van de opdracht regelen, worden omzeild.

121 Bovendien zou een dergelijke praktijk onvermijdelijk de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling van de inschrijvers schenden, aangezien de uniforme toepassing van de inschrijvingsvoorwaarden en de objectiviteit van de procedure niet langer zouden zijn gewaarborgd.

122 In casu staat evenwel vast dat de Commissie na de toewijzing van de opdracht het in het inschrijvingsbericht vermelde fruit door ander fruit heeft vervangen op het punt van de voorwaarden van betaling van de door de opdrachtnemer te leveren producten, terwijl noch in dit bericht, noch in de relevante regeling waarop het was gebaseerd, in een dergelijke vervanging van het fruit was voorzien.

123

262

In punt 82 van het bestreden arrest heeft het Gerecht dan ook terecht geoordeeld dat de litigieuze wijziging waartoe de Commissie had besloten zonder hiertoe te zijn gemachtigd, moest leiden tot de nietigverklaring van de beschikking van 6 september 1996 wegens schending van het als bijlage bij verordening nr. 228/96 gevoegde inschrijvingsbericht, alsook van de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling van de inschrijvers.

124 Met betrekking tot het verwijt van de Commissie in ditzelfde middel ten aanzien van het bestreden arrest, dat het op tegenstrijdige motieven is gebaseerd, doordat enerzijds in de fase van de tenuitvoerlegging van de procedure jegens de opdrachtnemer elke wijziging van de in het inschrijvingsbericht bepaalde inschrijvingsvoorwaarden wordt verboden, terwijl anderzijds tegelijkertijd wordt verklaard dat een nieuwe procedure had moeten worden geopend, hetgeen noodzakelijkerwijs een wijziging van de inschrijvingsvoorwaarden zou hebben meegebracht, kan worden volstaan met de opmerking dat dit verwijt op een kennelijk verkeerde lezing van het bestreden arrest berust.

125 Uit de tekst zelf van dit arrest blijkt namelijk duidelijk dat het de aanbestedende dienst bij ontstentenis van een expliciete bepaling dienaangaande in het inschrijvingsbericht verboden is de inschrijvingsvoorwaarden in welk stadium van de procedure dan ook te wijzigen, omdat anders het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van doorzichtigheid wordt geschonden.

126 De Commissie had dus eventueel, zoals overigens uitdrukkelijk uit punt 81 van het bestreden arrest volgt, in het inschrijvingsbericht de mogelijkheid kunnen opnemen om in bepaalde omstandigheden de betalingsregeling van de opdrachtnemers aan te passen, door in het bijzonder nauwkeurig te vermelden onder welke voorwaarden het uitdrukkelijk als betaling voor de betrokken leveringen genoemde fruit door ander fruit kon worden vervangen. Op die manier zouden de beginselen van gelijke behandeling en doorzichtigheid volkomen in acht zijn genomen.

127 Het feit dat het Gerecht in ditzelfde punt 81 de opening van een nieuwe procedure voorstelt, bij ontstentenis van een machtiging van de aanbestedende dienst om het genoemde fruit door ander te vervangen, is geenszins in tegenspraak met de voorgaande overwegingen. Stellig zou in dat geval niets de aanbestedende dienst hebben belet om in andere voorwaarden te voorzien, doch deze zouden niettemin op dezelfde wijze voor alle inschrijvers van toepassing zijn geweest. Evenals in het geval dat in het vorige punt van onderhavig arrest wordt bedoeld, zou in dat geval de eerbiediging van de beginselen van gelijke behandeling en doorzichtigheid volkomen zijn gewaarborgd.

128 Voorzover de laatste volzin van punt 81 van het bestreden arrest door de Commissie in die zin kan zijn begrepen dat haar geen andere mogelijkheid voor de uitvoering van het arrest werd gelaten dan de inschrijvingsprocedure opnieuw te beginnen, volstaat het erop te wijzen dat het niet aan de gemeenschapsrechter staat om degene die het recht heeft geschonden, instructies te geven over de wijze waarop de vastgestelde onrechtmatigheid dient te worden hersteld.

129 Uit het voorgaande volgt dat het tweede middel in zijn geheel als ongegrond dient te worden verworpen. – Het vijfde middel 130 In dit middel betwist de Commissie punt 80 van het bestreden arrest waarin wordt gesteld dat uit de door haar verstrekte gegevens niet bleek dat er ten tijde van de vaststelling van de beschikking van 6 september 1996 geen appelen in de interventievoorraden beschikbaar waren, zodat de in het inschrijvingsbericht bedoelde verrichtingen niet konden worden uitgevoerd.

131

263

Uit de tekst zelf van dit punt 80, dat begint met het woord „Bovendien”, evenals die van punt 81, dat begint met „Zelfs al waren er op communautair vlak geen appelen voor overname beschikbaar [...]”, volgt dat de beoordeling van het Gerecht in dit punt 80 slechts een rechtsoverweging ten overvloede van het bedoelde arrest vormt.

132 Derhalve moet overeenkomstig de in punt 68 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak het tegen de bedoelde rechtsoverweging van het Gerecht gerichte vijfde middel als ondoeltreffend worden beschouwd en dient het te worden verworpen.

133 Aangezien geen van de door de Commissie ter onderbouwing van haar hogere voorziening aangevoerde middelen in aanmerking kan worden genomen, dient deze in haar geheel te worden afgewezen.

Kosten 134 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd.

Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van Succhi di Frutta in de kosten van de hogere voorziening worden verwezen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

rechtdoende: 1) Wijst de hogere voorziening af.

2) Verwijst de Commissie van de Europese Gemeenschappen in de kosten van de hogere voorziening.

264

ECLI:NL:RBLEE:2005:AS3521 InstantieRechtbank Leeuwarden Datum uitspraak21-01-2005Datum publicatie 21-012005 Zaaknummer67575 KG ZA 04-340 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Heraanbesteding. Ondeugdelijk systeem van puntentoekenning VindplaatsenRechtspraak.nl NJF 2005, 180 Uitspraak Rechtbank Leeuwarden Sector civiel recht afdeling handelsrecht Korte Gedingen Uitspraak: 21 januari 2005 Kort-geding-nummer: 67575 KG ZA 04-340 VONNIS van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van: de besloten vennootschap VAN DER WIEL INFRA & MILIEU B.V., gevestigd te Drachten, eiseres, procureur: mrs. Th. Dankert en H. Doornbosch, tegen de publieke rechtspersoon DE GEMEENTE WESTSTELLINGWERF, zetelend te Wolvega, gedaagde, procureur: mr. W.H.C. Bulthuis.

PROCESGANG Van der Wiel heeft de gemeente in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 7 januari 2005.

Ter zitting heeft Van der Wiel haar -ten opzichte van de aankondiging in de dagvaarding gewijzigde- eis aldus geformuleerd dat de rechter bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad : primair: - de gemeente zal verbieden om het werk aan Heijmans te gunnen; - de gemeente zal veroordelen om bij gunning het werk aan Van der Wiel te gunnen; - de gemeente zal veroordelen om met in achtneming van dit vonnis de inschrijvingen op prijsniveau opnieuw te beoordelen; - de gemeente zal veroordelen om met inachtneming van dit vonnis de inschrijvingen op kwaliteitsaspecten opnieuw te beoordelen; subsidiair: - de gemeente zal veroordelen om opnieuw aan te besteden; meer subsidiair: - de gemeente zal veroordelen haar voornemen tot gunning nader te motiveren door overlegging van de inschrijving van Heijmans; zowel primair, subsidiair als meer subsidiair: - de gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding.

Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun procureurs, die mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd. De gemeente heeft

265

daarbij geconcludeerd Van der Wiel niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van Van der Wiel in de kosten van het geding.

Partijen hebben met wederzijds goedvinden producties in het geding gebracht.

Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De rechter doet heden uitspraak.

RECHTSOVERWEGINGEN Vaststaande feiten In dit kort geding gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.

1.1.

De gemeente heeft via een openbare aanbestedingsprocedure het werk "Lindewijk" te Wolvega aanbesteed. Het werk betreft het bouw- en woonrijp maken, inclusief ontwerp en RAW-bestek, van Lindewijk deelplan 1 ten behoeve van woningbouw waaronder de realisatie van waterpartijen, wegen, geluidwerende voorzieningen en waterbouwkundige werken onder een UAV-GC overeenkomst.

1.2.

In de "aankondiging van opdracht" -welke op 7 oktober 2004 is verzonden- is onder meer vermeld dat het werk bestaat uit twee percelen.

Perceel I "Natuur en water" bestaat onder meer uit de werkzaamheden ten behoeve van het grondverzet, de waterpartijen en de geluidwerende constructie.

Perceel II "Bouw- en woonrijp maken deelplan 1" bestaat onder meer uit het bouw- en woonrijp maken en de realisatie van een aantal bruggen.

Voorts is vermeld dat het gunningscriterium "de economisch meest voordelige aanbieding" is, gelet op de criteria prijs en kwalitatieve aspecten, waarbij wat deze laatste aspecten betreft is verwezen naar de aanbestedingsdocumentatie. Ook is vermeld dat op deze aanbestedingsprocedure het Aanbestedingsreglement Werken 2004 (hierna: ARW) van toepassing is.

1.3.

Op 8 oktober 2004 heeft Tauw B.V. in opdracht van de gemeente een "technisch plan realisatie Lindewijk te Wolvega" en een zogenoemde "vraagspecificatie" opgesteld.

In dit plan zijn de eisen en randvoorwaarden die worden gesteld aan de door de opdrachtnemer op te stellen bestekken en de bijbehorende tekeningen vastgelegd.

In dit plan is onder meer het volgende vermeld: 3.4. Aanbesteding (...)

3. De volgende documenten dient de gegadigde bij zijn inschrijving in te dienen: (...) b. document kwalitatieve aspecten (maximaal 10 A4-pagina's in totaal) met beschrijving voorziene aanpak op hoofdlijnen ten aanzien van: i.) de logistiek van het grondwerk en verwerking categorie-I-gronden van opdrachtgever (perceel I); ii.) de waarborging van de functionele eisen gesteld aan de geluidwerende voorzieningen (perceel I); iii.) de doorspoelvoorziening voor de watergangen die waarborgt dat te allen tijde het (open)water binnen het plangebied op de gewenste waterkwaliteit blijft (perceel I); iv.) de logistiek van aan- en afvoer ten behoeve van het bouwrijp maken van clusters terwijl andere clusters reeds bewoonbaar zijn (perceel II); v.) de opbouw van de wegen in de bouwrijpfase om overlast te beperken voor de omgeving (perceel II); vi.) de opbouw van de wegen in de woonrijpfase (perceel II).

Voor de selectie van de meest gunstige economische inschrijving verkrijgt iedere inschrijver, na positieve toetsing op de inschrijvingsvereisten, een puntenwaardering voor het prijsniveau en de hiervoor beschreven kwalitatieve aspecten. De opbouw van de puntenwaardering is als volgt: Inschrijfsom: De laagste prijs krijgt 85 punten, de navolgende 80 punten, tot iedere plaats 5 punten lager enzovoort; Kwalitatieve aspecten: De selectiecommissie zal de kwalitatieve aspecten per perceel per aspect beoordelen op een schaal van 0 tot en met 5 punten (onvoldoende tot en met uitstekend).

266

Aldus kan maximaal 100 punten per perceel verkregen worden. Bij gecombineerde inschrijvingen voor beide percelen vindt rangschikking plaats van het totaal van de hoogste waarderingen per perceel en van de gecombineerde inschrijvingen.

1.4.

De "1e nota van inlichtingen aanbesteding Lindewijk" dateert van 1 november 2004. Deze nota is in opdracht van de gemeente opgesteld door OBM B.V. In deze nota is onder meer het volgende vermeld: 4. Ten aanzien van de puntenwaardering zoals genoemd in de vraagspecificatie bij de beoordeling van de kwalitatieve aspecten wordt de volgende toelichting gegeven: I) Logistiek grondwerk en verwerking Cat1-gronden: Een hogere score indien de omgeving minder belast wordt met grondtransportbewegingen, zowel in het projectgebied als de aanvoer er naar toe.

II) Waarborging functionele eisen geluidwerende voorziening: Om aan de eis van 15 jaar te voldoen moet een beschrijving gegeven worden van de voorziene constructie en handhavingsvoorzieningen. Een solide gefundeerde constructie met periodieke inmeting scoort hier hoger dan een driejaarlijks te vernieuwen houten constructie.

III) Doorspoelvoorziening watergangen ten behoeve van de waterkwaliteit: De score is afhankelijk van de voorziene oplossing en maatregelen om de waterkwaliteit te waarborgen. Referentie is de oplossing uit de vraagspecificatie. Mindere oplossingen scoren lager, betere oplossingen scoren hoger.

IV) Logistiek grondwerk: Een hogere score indien de omgeving minder belast wordt met grondtransportbewegingen, zowel in het projectgebied als de aanvoer er naar toe. Het aangeven van adequate oplossingen voor de fase waarin reeds in cluster A gewoond wordt en de overige gebieden bouwrijp worden gemaakt verhoogd de score. Geen aandacht hiervoor betekent geen score.

V) Opbouw van de wegen in de bouwrijpfase: Een puinbaan scoort zeer laag in vergelijking met een oplossing zoals aangegeven in de vraagspecificatie of gelijkwaardig.

VI) Opbouw van de wegen in de woonrijpfase: Indien de inschrijver één op één de voorbeeldconstructie overneemt uit de vraagspecificatie is een gemiddelde score verzekerd. Een niet onderbouwde en/of onacceptabele oplossing scoort lager, terwijl oplossingen met een hoger (beeld)kwaliteitsniveau hoger scoren.

In het in deze nota opgenomen "overzicht vragen aanbesteding Lindewijk, Wolvega" is onder meer het volgende vermeld: 3.4. Kunt u aangeven hoe de puntenwaardering werkt, in onze voorlopige berekening komen wij maximaal op 95 punten in plaats van de maximaal 100 te behalen score volgens de vraagspecificatie. * uit de puntenwaardering valt op te maken dat op drie kwalitatieve aspecten per perceel wordt beoordeeld. Welke drie aspecten zijn dit? * kunt u de wijze van rangschikken zoals omschreven in de 4e alinea toelichten. * de puntenwaardering van de inschrijfsom is in verhouding tot de totale waardering erg hoog. In praktijk betekent dit dat de derde en volgende partijen op inschrijfsom zelfs met een heel goed plan van aanpak nagenoeg geen kans hebben het werk gegund te krijgen, terwijl het verschil in inschrijfsom met de laagste inschrijver minimaal kan zijn. Een procentueel score ten opzichte van de laagste inschrijver, afgeleid van het verschil in inschrijfsom, en/of een groter aandeel van de kwalitatieve beoordeling in de totaalscore, zijn te overwegen.

Het gegeven antwoord op deze vragen luidt als volgt: Prijs is maximaal 85 punten, indien de hoogste waardering voor de kwalitatieve aspecten wordt behaald bedraagt dit 15 punten. Tezamen is dit 100 punten per perceel.

1.5.

De "2e nota van inlichtingen aanbesteding Lindewijk" -eveneens opgesteld door OBM- dateert van 15 november 2004. In het in deze nota opgenomen "overzicht vragen aanbesteding Lindewijk, Wolvega" is onder meer vermeld: De puntentelling 85 punten + maximaal 15 punten is ons niet duidelijk wanneer in massa gegund wordt en wanneer als per perceel. Kunt u dit aan de hand van een voorbeeld uitleggen? en wat is de procedure bij gelijk aantal punten per perceel of in massa?

Hieromtrent is in deze nota het volgende vermeld: 3. Zoals in de vraagspecificatie is aangegeven wordt de hoogste puntenwaardering van perceel 1 opgeteld met de hoogste puntenwaardering van perceel 2 vergeleken met de

267

samengestelde aanbieding voor perceel 1 en 2 in massa met de hoogste puntenwaardering. De puntentelling voor het prijsniveau bedraagt bij de samengestelde inschrijvingen in massa ten hoogste 170 punten voor de laagste, 160 punten voor de navolgende etc. Voor de kwalitatieve aspecten zijn 6 onderdelen, van 5 punten elk, aan de orde. Deze vergelijking (maximale score 200 punten) levert de gegadigde(n) op welke uitgenodigd word(t)(en) om tot ondertekening van de basisovereenkomst(en) te komen.

Bij een gelijke puntenwaardering wordt de gegadigde met een samengestelde inschrijving uitgenodigd. Bij eventuele afbreking van het proces om tot ondertekening van de basisovereenkomst te komen vindt een hernieuwde vergelijking van inschrijvingen plaats als beschreven hiervoor.

1.6.

Op 1 december 2004 heeft Van der Wiel haar inschrijvingsbiljet met een toelichting ten aanzien van de kwalitatieve aspecten ingezonden.

1.7.

Naar aanleiding van de toelichting van Van der Wiel op het vijfde kwaliteitsaspect ("opbouw van wegen in de bouwrijpfase") heeft OBM Van der Wiel bij faxbericht van 3 december 2004 gevraagd wat wordt bedoeld met "daar waar nodig" in de zin "Ter plaatse van de klinkerverhardingen wordt tijdens de bouwrijpfase een funderingslaag van 25 cm menggranulaat 0/40 aangebracht op zand ter plaatse van de hoofdbanen en daar waar nodig wordt een laag van 6 cm STAB aangebracht".

1.8.

Van der Wiel heeft bij (per gewone post verzonden) brief van 3 december 2004 kort samengevat- geantwoord, dat "daar waar nodig" betekent "daar waar overlast optreedt".

1.9.

Bij brief van 6 december 2004 heeft OBM namens de gemeente de voorgenomen gunning aan Heijmans Infrastructuur B.V. te Rosmalen voor de percelen 1 en 2 bekend gemaakt. Aangegeven is dat de rangschikking van de drie bedrijven met de meeste punten als volgt is: Gecombineerde inschrijving percelen 1 en 2 door Heijmans Infrastructuur B.V. 186 punten Perceel 1 door Van der Wiel Infra & Milieu B.V. + perceel 2 door Ballast Nedam Infra B.V. 185 punten Gecombineerde inschrijving percelen 1 en 2 door Van der Wiel Infra & Milieu B.V. 184 punten 1.10. Op verzoek van Van der Wiel heeft OBM Van der Wiel bij faxbericht van 8 december 2004 het proces-verbaal van aanbesteding, de puntentelling, alsmede de "conclusies beoordeling offertes bouw- en woonrijpmaken Lindewijk" van de Beoordelingscommissie d.d. 3 december 2004 toegezonden. Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding zijn de inschrijvingsbiljetten op 1 december 2004 geopend. In dit proces-verbaal zijn de namen van de tien inschrijvers opgenomen, alsmede hun inschrijvingen op de percelen 1 en 2 en/of perceel 1+2 gezamenlijk. De laagste inschrijvingen betreffen: Op perceel 1: * Van der Wiel 1.577.000,00 euro Op perceel 2: * Ballast Nedam 5.600.000,00 euro Op perceel 1 + 2: * Van der Wiel 7.173.000,00 euro * Heijmans 7.227.000,00 euro Ten aanzien van de sub 1.9 genoemde punten (186, 185 en 184 punten), blijkt uit de puntentelling onder meer het volgende: - Van der Wiel heeft ten aanzien van perceel 1 91 punten gekregen, waarvan 85 punten op het aspect prijs en 6 punten (2 + 2 + 2) ter zake van de kwaliteit; - Ballast Nedam heeft ten aanzien van perceel 2 94 punten gekregen, waarvan 85 op het aspect prijs en 9 punten (0 + 4 + 5) ter zake van de kwaliteit; - De combinatie Van der Wiel ten aanzien van perceel 1 en Ballast Nedam ten aanzien van perceel 2 levert dus (91 + 94 =) 185 punten op; - De gecombineerde inschrijving van Van der Wiel op de percelen 1 + 2 heeft 184 punten opgeleverd, te weten (85 + 85 =) 170 ter zake van de prijs en 14 ( 2 + 2 + 2 + 0 + 3 + 5) ter zake van de kwaliteit; - De gecombineerde inschrijving van Heijmans op de percelen 1 + 2 heeft 186 punten opgeleverd, te weten (80 + 80 =) 160 ter zake van de prijs en 26 (5 + 5 + 3 + 3 + 5 + 5) ter zake van de kwaliteit.

268

Voorts is in de "conclusies beoordeling offertes bouw- en woonrijpmaken Lindewijk" onder meer het volgende opgenomen: (...) De aanbieding van v.d. Wiel is op een wezenlijk onderdeel onduidelijk, te weten de opbouw van de wegen in de bouwrijpfase (aspect 5). De onduidelijkheid bestaat hierin dat "waar nodig" bouwwegen zullen worden geasfalteerd. In onze beoordeling hebben we deze onduidelijkheid geïnterpreteerd als "V.d Wiel bepaalt wat nodig is." Er zullen dan niet overal bouwwegen worden geasfalteerd. Als v.d. Wiel zou melden dat de opdrachtgever bepaalt wat in deze nodig is zonder prijsverhoging, dan zou de kwaliteitsbeoordeling van v.d. Wiel met twee punten kunnen stijgen. In dat geval zou de situatie ontstaan van twee gelijkwaardige aanbiedingen.

Het geschil en de beoordeling daarvan 2.1.

Van der Wiel heeft aangevoerd dat haar inschrijving kennelijk onjuist is beoordeeld ten aanzien van zowel het aspect prijs als ten aanzien van de kwaliteitsaspecten. Bij een juiste puntentoekenning op het aspect prijs en/of op (één van) de kwaliteitsaspecten, zou Van der Wiel -die in totaal slechts 2 punten minder toegekend heeft gekregen dan de "winnende" inschrijving van Heijmans- het hoogste aantal punten gekregen hebben, aldus Van der Wiel.

2.2.

Ten aanzien van het prijsaspect heeft Van der Wiel aangevoerd dat bij een juiste lezing van de vraagspecificatie in combinatie met de nadere toelichting van de 2e nota van inlichtingen, door de gemeente een onjuist puntenaantal is toegekend aan de diverse inschrijvingen. Bij een juiste lezing had Van der Wiel 170 punten en Heijmans 140 punten (in plaats van 160 punten) ten aanzien van het prijsaspect toegekend moeten krijgen, aldus Van der Wiel. Primair is Van der Wiel dan ook van mening dat een herwaardering van de inschrijvingen op prijsniveau dient plaats te vinden, hetgeen tot de conclusie zal leiden dat het werk aan Van der Wiel gegund zal moeten worden.

2.3.

Subsidiair heeft Van der Wiel een heraanbesteding gevorderd. Hiertoe heeft Van der Wiel aangevoerd, dat de puntenwaardering zoals door de gemeente is gehanteerd in ieder geval niet juist kan zijn en bovendien ongeloofwaardig is. Dit systeem van puntentoekenning leidt er volgens Van der Wiel toe dat bijvoorbeeld twee in prijs van elkaar verschillende inschrijvers ten aan zien van het aspect prijs een gelijk aantal punten verkrijgen. Ook zou dit systeem er toe kunnen leiden dat van twee inschrijvingen met exact dezelfde kwaliteit, de duurdere inschrijving de meeste punten zou verkrijgen.

Een dergelijke systeem van puntentoekenning is dan ook ondeugdelijk, aldus Van der Wiel. Het strookt immers niet met het belang dat de gemeente hecht aan het prijsniveau en leidt er bovendien toe dat verschillende inschrijvingen gelijk worden behandeld of zelfs nog beter worden behandeld terwijl ze slechter zijn. De gemeente heeft dan ook het gelijkheidsbeginsel geschonden, aldus Van der Wiel. Bovendien is de vraagspecificatie volgens Van der Wiel in strijd met het transparantiebeginsel, welk beginsel eist dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze dienen te zijn omschreven, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren.

2.4.

Voorts heeft Van der Wiel aangevoerd dat haar inschrijving kennelijk onjuist is beoordeeld ten aanzien van de kwaliteitsaspecten. Van der Wiel heeft in totaal slechts 14 punten toegekend gekregen. Volgens Van der Wiel had zij ten aanzien van de eerste vijf kwaliteitsaspecten méér punten toegekend moeten krijgen dan zij heeft gekregen. Per aspect heeft Van der Wiel vervolgens aangegeven waarom de gemeente in redelijkheid niet tot toekenning van dit (lage) aantal punten heeft kunnen komen. Ook ten aanzien van de kwalitatieve aspecten heeft de gemeente volgens Van der Wiel in strijd met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel gehandeld.

2.5.

Ten slotte heeft Van der Wiel aangevoerd dat de gemeente haar voornemen tot gunning (aan Heijmans) onvoldoende met redenen heeft omkleed. De door de gemeente aan Van der Wiel verstrekte stukken -waaronder de puntentelling- leiden er niet toe dat Van der Wiel kan beoordelen of de inschrijving van Heijmans relatief voordeliger is dan die van haarzelf.

269

3.

De gemeente heeft hiertegen aangevoerd, dat zij bij de hantering van het gunningscriterium "de economisch meest voordelige aanbieding" een ruime discretionaire bevoegdheid heeft bij de vergelijking van de ingediende offertes, mits deze beoordeling is gebaseerd op objectieve criteria, die expliciet en uitputtend in de aankondiging of in het bestek zijn vermeld. De onderhavige beoordeling heeft volgens de gemeente plaatsgevonden op basis van objectieve criteria die vooraf expliciet en uitputtend zijn vermeld. Daarnaast heeft de gemeente ook de relatieve waarde van deze (sub)gunningscriteria vooraf gemeld door aan te geven wat de maximale score per onderdeel kan zijn, aldus de gemeente. Volgens de gemeente heeft zij het vooraf aangekondigde systeem van puntentoekenning correct toegepast. Heijmans heeft daarbij het hoogste aantal punten behaald. Door toezending aan Van der Wiel van de sub 1.10 vermelde stukken heeft de gemeente Van der Wiel in staat gesteld om haar scores te vergelijken met die van de andere inschrijvers, zodat de gemeente aan haar motiveringsplicht heeft voldaan, aldus nog steeds de gemeente.

4.

De rechter stelt voorop dat een aanbesteder op grond van artikel 2.15.1 Aanbestedingsreglement werken 2004 als gunningscriteria slechts de keuze heeft tussen het criterium "de laagste prijs" en het criterium "de economisch meest voordelige aanbieding". Door de gemeente is gekozen voor het gunningscriterium "de economisch meest voordelige aanbieding". Als uitgangspunt geldt dat aanbesteders bij hantering van het gunningscriterium "de economisch meest voordelige aanbieding" een ruime beoordelingsmarge hebben bij de vergelijking van ingediende offertes, mits deze beoordeling is gebaseerd op objectieve criteria, die expliciet en uitputtend in de aankondiging of het bestek dienen te worden vermeld.

5.

De gemeente heeft in het "technisch plan realisatie Lindewijk te Wolvega" en de "vraagspecificatie" aangekondigd dat als gunningscriteria worden gehanteerd het prijsniveau (maximaal 170 punten) en de kwaliteit (maximaal 30 punten), waarbij ten aanzien van de kwaliteit wordt getoetst aan een zestal aspecten (elk aspect maximaal 5 punten).

Tot zover is het door de gemeente aangekondigde systeem van puntentoekenning helder. Het geschil tussen partijen is echter veroorzaakt door de omstandigheid dat de inschrijvers op drie manieren konden inschrijven op de percelen, te weten een inschrijving op perceel 1, een inschrijving op perceel 2 en een gecombineerde inschrijving op de percelen 1 en 2. Van der Wiel heeft betoogd, dat bij de toekenning van punten ten aanzien van de prijs, de laagste inschrijfsommen van de afzonderlijke percelen bij elkaar opgeteld dienen te worden en vervolgens vergeleken dienen te worden met de laagste inschrijfsom van een gecombineerde inschrijving. De laagste inschrijfsom krijgt vervolgens 170 punten, de ĂŠĂŠn na laagste 160 enzovoorts. Met name uit de in de "2e nota van inlichtingen aanbesteding Lindewijk" gegeven toelichting op het systeem van puntentoekenning leidt de rechter echter af dat het hiervoor beschreven, door Van der Wiel voorgestane systeem niet overeenkomt met het door de gemeente aangekondigde systeem van puntentoekenning. Naar het oordeel van de rechter heeft de gemeente het door haarzelf aangekondigde systeem correct toegepast. Uit de toelichting in de "2e nota van inlichtingen aanbesteding Lindewijk" blijkt immers -hoewel deze toelichting niet uitblinkt in helderheid- dat tussen de verschillende drie inschrijvingsvormen geen vergelijking dient plaats te vinden van inschrijfsommen maar van punten. Per inschrijvingsvorm dient dus een puntenwaardering plaats te vinden, waarna vervolgens tussen de diverse inschrijvingsvormen een vergelijking in punten dient plaats te vinden. Omdat de gemeente het aangekondigde systeem van puntentoekenning correct heeft toegepast, zal de gevorderde herbeoordeling van de inschrijvingen op prijsniveau worden afgewezen.

6.

Met Van der Wiel is de rechter echter van oordeel dat het door de gemeente gekozen systeem van puntentoekenning kan leiden tot een "winnende" inschrijving waarvan naar objectieve maatstaven kan worden vastgesteld dat deze zeker niet de economisch meest voordelige aanbieding betreft. Immers: in het door de gemeente gekozen systeem zijn niet zozeer de prijs en de kwaliteit van de inschrijvingen

270

doorslaggevend voor de uitkomst, doch veeleer het aantal inschrijvers met een lagere inschrijving wat betreft de prijs, ook indien hun onderlinge prijsverschillen te verwaarlozen zouden zijn. Zo zou bijvoorbeeld in een geval van vier inschrijvingen (op de percelen 1 + 2) van respectievelijk 7.500.000,00 euro (170 punten), 7.500.001,00 euro (160 punten), 7.500.002,00 euro(150 punten) en 7.500.003,00 euro (140 punten) waarbij de eerste drie inschrijvers allemaal 0 kwaliteitspunten hebben behaald en de laatste inschrijver (die van 7.500.003,00 euro) 29 kwaliteitspunten, deze laatste niet tot "winnaar" worden uitgeroepen. De kwaliteit zou dus in dat geval geen enkele rol meer spelen. Elk weldenkend mens zal echter tot de conclusie komen dat, gelet op de zeer geringe onderlinge prijsverschillen van telkens hooguit enkele euro's, slechts deze laatste inschrijving zou kunnen worden aangemerkt als de economisch meest voordelige aanbieding. Van der Wiel heeft ter zitting zelfs een voorbeeld gegeven -waarvan de juistheid niet door de gemeente is weersproken- van een geval van twee inschrijvers, die beiden even goed presteren op de kwaliteitsaspecten, waarna desondanks de duurste inschrijving als "winnaar" uit de bus komt. De rechter constateert dat deze situatie zich kan voordoen doordat -zoals hiervoor sub 5 is overwogen- het door de gemeente gekozen systeem van puntentoekenning met zich meebrengt dat tussen de verschillende drie inschrijvingsvormen geen vergelijking dient plaats te vinden van inschrijfsommen maar van punten. Een systeem dat zulke onredelijke of zelfs absurde uitkomsten mogelijk maakt voldoet niet aan de daaraan te stellen deugdelijkheidseisen.

7.

Hoewel in het onderhavige geval geen sprake is van een uitkomst waarvan op het eerste gezicht kan worden gezegd dat de winnende inschrijving evident niet de economisch meest voordelige aanbieding betreft, ziet de rechter desalniettemin in de ondeugdelijkheid van het door de gemeente gehanteerde systeem van puntentoekenning aanleiding om de gemeente te verbieden tot gunning aan Heymans over te gaan en de gemeente te gebieden tot heraanbesteding over te gaan (behalve als de gemeente alsnog wil afzien van aanbesteding en gunning van het werk).

8.1.

Omdat de ondeugdelijkheid van het door de gemeente gehanteerde systeem van puntentoekenning tot de (vergaande) conclusie leidt dat overgegaan dient te worden tot een heraanbesteding (behoudens het geval dat de gemeente zal afzien van aanbesteding en gunning van het werk) heeft Van der Wiel geen belang meer bij haar (minder vergaande) vordering strekkende tot een herbeoordeling van de inschrijvingen op kwaliteitsaspecten, dan wel haar vordering, die ertoe strekt dat de gemeente zal worden veroordeeld om haar voornemen tot gunning nader te motiveren door overlegging van de inschrijving van Heijmans. Slechts ten overvloede overweegt de rechter ten aanzien van de beoordeling van de inschrijving van Van der Wiel ten aanzien van de kwaliteitsaspecten nog het volgende.

8.2.

Met Van der Wiel is de rechter van oordeel dat de gemeente onvoldoende heeft gemotiveerd op welke gronden Van der Wiel in totaal slechts 14 punten heeft behaald ten aanzien van de kwaliteit. Met name ten aanzien van kwaliteitsaspect iv (logistiek grondwerk) heeft de gemeente -ook ter zitting- niet duidelijk kunnen maken waarom Van der Wiel ten aanzien van dit aspect geen enkel punt heeft behaald, terwijl zij wèl, conform hetgeen in de "1e nota van inlichtingen aanbesteding Lindewijk" is verzocht, aandacht heeft geschonken aan de belasting van de omgeving door grondtransportbewegingen in de fase waarin reeds in cluster A gewoond wordt en de overige gebieden bouwrijp worden gemaakt.

8.3.

Voorts heeft Van der Wiel terecht opgemerkt dat de gemeente de inschrijvers in het "technisch plan realisatie Lindewijk te Wolvega" en de "vraagspecificatie" slechts heeft verzocht om ten aanzien van de kwalitatieve aspecten een beschrijving op hoofdlijnen te geven. Naar aanleiding van de opmerking van de gemeente ter zitting dat de andere inschrijvers -met name Heijmans- meer punten hebben gekregen omdat zij gedetailleerder zijn geweest, kan de rechter zich niet aan de indruk onttrekken dat dit voor de gemeente aanleiding is geweest om de norm van "een beschrijving op hoofdlijnen" te laten varen, althans in die zin te wijzigen dat achteraf een gedetailleerdere beschrijving hoger werd gewaardeerd.

271

8.4.

Ten slotte merkt de rechter op het punt van de kwaliteitsaspecten nog op, dat OBM Van der Wiel naar aanleiding van haar toelichting op het vijfde kwaliteitsaspect ("opbouw van wegen in de bouwrijpfase") op 3 december 2004 een vraag heeft gesteld, welke vraag Van der Wiel bij brief van diezelfde dag heeft beantwoord, maar dat OBM blijkens de inhoud van de "conclusies beoordeling offertes bouw- en woonrijpmaken Lindewijk" geen rekening heeft gehouden -en gelet op de datum van dat stuk (3 december 2004) ook niet heeft kunnen houden- met het door Van der Wiel gegeven antwoord.

9.

De gemeente zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

BESLISSING De rechter, rechtdoende in kort geding: 1. verbiedt de gemeente om het ten processe bedoelde werk aan Heijmans te gunnen; 2. veroordeelt de gemeente -behoudens het geval dat zij zal afzien van aanbesteding en gunning van het werk- de aanbestedingsprocedure opnieuw te voeren; 3. veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding, aan de zijde van Van der Wiel begroot op 311,40 euro aan verschotten en op 816,00 euro aan salaris procureur; 4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5. wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 januari 2005. fn 82

272

ECLI:NL:GHARN:2012:BX9806 InstantieGerechtshof Arnhem Datum uitspraak09-10-2012Datum publicatie 10-10-2012 Zaaknummer200.096.019 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBUTR:2011:BT1835, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Uitleg van een bepaling in een offerte-aanvraag.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.096.019 (zaaknummer /rolnummer rechtbank 309740/ KG ZA 11-636) arrest in kort geding van de zesde kamer van 9 oktober 2012 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Xerox (Nederland) B.V., gevestigd te Breukelen, appellante, hierna: Xerox, advocaat: mr. G. Verberne, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Utrecht, zetelend te Utrecht, geïntimeerde, hierna: de Gemeente, advocaat: mr. S.C. Brackmann.

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ricoh Nederland B.V., gevestigd te ‘s- Hertogenbosch, tussenkomende partij, hierna: Ricoh, advocaat: mr. T.R.M. van Helmond, en inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ricoh Nederland B.V., gevestigd te ‘s- Hertogenbosch, tussenkomende partij, hierna: Ricoh, advocaat: mr. T.R.M. van Helmond, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Utrecht, zetelend te Utrecht, geïntimeerde, hierna: de Gemeente, advocaat: mr. S.C. Brackmann.

273

1.

Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 december 2011 hier over.

1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - de memorie van antwoord, tevens houdende conclusie van eis na tussenkomst, tevens houdende incidenteel appel van de zijde van Ricoh; - memorie van antwoord na tussenkomst van de zijde van Xerox; - memorie van antwoord na tussenkomst, tevens houdende memorie van antwoord inzake incidenteel appel van de zijde van de Gemeente.

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

1.3 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

2.

De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis van 16 september 2011.

3.

De motivering van de beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep in beide zaken 3.1 De Gemeente heeft in april 2011 een openbare Europese aanbesteding gehouden voor het sluiten van een raamovereenkomst met betrekking tot de levering van afdrukapparatuur inclusief aanvullende dienstverlening. Daarvoor heeft de Gemeente de offerteaanvraag “Afdrukapparatuur” (hierna te noemen: de offerteaanvraag) opgesteld.

Xerox, Ricoh en Océ hebben tijdig ingeschreven. Bij brief van 20 juni 2011 heeft de Gemeente Océ Nederland B.V. (hierna te noemen: Océ) meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht aan Océ te gunnen, onder voorwaarde dat de verificatiebespreking voor beide partijen een goed resultaat oplevert en de afgewezen inschrijvers niet in rechte tegen dit voorgenomen besluit opkomen. Bij brieven van gelijke datum heeft de Gemeente aan Xerox en Ricoh meegedeeld dat zij vooralsnog niet in aanmerking komen voor gunning van de opdracht. Uit een mondelinge toelichting van de Gemeente bij de uitgevoerde beoordeling van de inschrijving van Xerox is gebleken dat de inschrijving van Xerox na die van Océ op de tweede en dat de inschrijving van Ricoh op de derde plaats is geëindigd. Op 27 juni 2011 heeft voormeld verificatiegesprek plaatsgevonden, waarin onder meer aan de orde is gekomen de wijze waarop Océ in haar prijsinvulformulier de tellertikprijzen bij de gevraagde bandbreedtes zwart/wit en zwart/wit-kleur heeft aangegeven. Onder verwijzing naar dit gesprek heeft de Gemeente (bij brief van 27 juni 2011) aan Océ bericht dat de invulling van het prijsinvulformulier niet aansluit bij het gestelde in eis 150 van de offerteaanvraag, zodat de aanbieding van Océ niet voldoet aan het programma van eisen. Vervolgens heeft de Gemeente Océ drie opties gegeven waaruit zij kon kiezen. Een van de opties was dat Océ vasthoudt aan haar ingediende uitwerking van het prijsinvulformulier. Hierbij heeft de Gemeente aangegeven dat wanneer Océ voor deze mogelijkheid kiest, zij de inschrijving van Océ terzijde moet schuiven. Océ heeft de Gemeente bij brief van 5 juli 2011 bericht dat zij vasthoudt aan haar reeds ingediende prijsinvulformulier. Bij brief van 12 juli 2011 heeft de Gemeente de inschrijving van Océ alsnog ongeldig verklaard, omdat de offerte niet conform eis 150 van de offerteaanvraag was. Océ heeft hierop een procedure tegen de Gemeente aangespannen, waarin zij primair heeft gevorderd de Gemeente te verbieden de opdracht aan een ander dan Océ te gunnen, alsmede om de Gemeente te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te laten uitvoeren, de opdracht aan Océ te gunnen.

De voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 26 augustus 2011 de vordering van Océ afgewezen, omdat zij van oordeel is dat de Gemeente de inschrijving van Océ op goede gronden ongeldig heeft verklaard. Tegen dit vonnis heeft Océ geen hoger beroep ingesteld noch heeft zij een bodemprocedure aanhangig gemaakt.

274

Bij brief van 12 juli 2011 heeft de Gemeente aan Ricoh meegedeeld dat het eerder voorgenomen gunningsbesluit aan Océ is komen te vervallen en dat zij voornemens is om Ricoh - onder bepaalde voorwaarden - de onderhavige opdracht te gunnen. De Gemeente heeft eveneens op deze datum schriftelijk aan Xerox bericht dat zij vooralsnog niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht. Hierop heeft Xerox de Gemeente laten weten dat zij zich hiermee niet kan verenigen omdat het de Gemeente in geen geval vrijstond om de inschrijvingen opnieuw te beoordelen en daarbij de inschrijver die oorspronkelijk als derde was geëindigd (te weten Ricoh) nu als winnaar aan te wijzen. De Gemeente heeft haar gunningsbeslissing gehandhaafd, waarna Xerox deze procedure tegen de Gemeente heeft ingeleid. Xerox vordert primair (onder meer) de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan Ricoh, alsmede om de Gemeente te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te laten uitvoeren, de opdracht aan haar te gunnen en om de Gemeente te gebieden een bespreking met haar te beleggen. Ricoh vordert op haar beurt, kort gezegd, om de Gemeente te gebieden de opdracht definitief aan haar te gunnen.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Xerox in het bestreden vonnis afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mocht de Gemeente, nadat zij de inschrijving van Océ alsnog ongeldig had verklaard, overgaan tot het herberekenen van de toegekende scores die aan Xerox en Ricoh waren toegekend, hetgeen ertoe heeft geleid dat de inschrijving van Ricoh als meest voordelige inschrijving werd beoordeeld.

De vordering van Ricoh jegens de Gemeente om de opdracht definitief aan haar te gunnen is eveneens afgewezen, nu Ricoh niet (voldoende) heeft gemotiveerd dat zij een rechtens te honoreren belang heeft om nu al, zonder dat de in de offerteaanvraag beschreven verificatieprocedure is gevolgd, te verlangen dat de opdracht aan haar wordt gegund.

3.2 Onder aanvoering van elf grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komt Xerox in hoger beroep tegen voornoemd vonnis van 16 september 2011.

3.3 In het incidenteel hoger beroep komt Ricoh onder aanvoering van één grief op tegen het bestreden vonnis. Hierin heeft zij het hof verzocht om Xerox (tevens) in de proceskosten in eerste aanleg te veroordelen.

3.4 De kernvraag in deze procedure is of de Gemeente na het afvallen van Océ tot herberekening van de scores van Ricoh en Xerox mocht overgaan (ten gevolge waarvan Ricoh als winnaar uit de bus kwam) of dat de Gemeente met Xerox als tweede geëindigde, in de door de Gemeente eerder uitgevoerde beoordeling van de inschrijvingen na Océ, een verificatiebespreking moest beleggen. Xerox gaat van dit laatste uit. Daartoe voert zij aan dat paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag exact de situatie beschrijft die zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan: de Gemeente is met de hoogst scorende inschrijver (Océ) een verificatiebespreking aangegaan en naar aanleiding van die bespreking is Océ alsnog afgevallen. De Gemeente had dan ook, conform paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag, ofwel een bespreking moeten beleggen met de als tweede geëindigde inschrijver (Xerox), ofwel de gehele aanbestedingsprocedure opnieuw moeten opstarten, aldus Xerox.

De Gemeente stelt zich daarentegen, kort samengevat, op het standpunt dat paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag niet van toepassing is op de inschrijving van Océ, omdat deze inschrijving door de Gemeente ongeldig is verklaard. Volgens de Gemeente moet een dergelijke ongeldige inschrijving buiten beschouwing worden gelaten en kan deze dus geen rol meer spelen in de beoordeling en rangschikking van de overige inschrijvingen.

Indien, aldus nog steeds de Gemeente, een ongeldige inschrijving wel is meegenomen in de rangschikking, moet deze inschrijving buiten beschouwing worden gelaten en de procedure zoals beschreven in paragraaf 3.1, fase 2 en verder met de overige inschrijvers (opnieuw) worden gevolgd, waarna een nieuwe rangschikking van de inschrijvingen volgt. Zou dat niet gebeuren, dan zou de Gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelen, nu na de nieuwe rangschikking is gebleken dat Ricoh en niet Xerox als economisch meest voordelige inschrijver heeft te gelden.

275

Ook Ricoh huldigt in de kern genomen het standpunt dat de ongeldige inschrijving van Océ niet mag worden meegenomen in de beoordeling van de inschrijvingen. Na ongeldigverklaring van de inschrijving van Océ moest dus de berekening van de scores (waarbij dus uitsluitend de inschrijvingen van Ricoh en Xerox werden betrokken) conform de offerteaanvraag - alsnog op de juiste manier worden gedaan. Hierdoor kwam de inschrijving van Ricoh als economisch meest voordelige inschrijving naar voren. De Gemeente kon, aldus Ricoh, anders dan Xerox heeft aangevoerd, dus niet zomaar de “oorspronkelijke” nummer 2 de opdracht gunnen, nu de Gemeente gebruik had gemaakt van een relatief beoordelingssysteem en het dus uitmaakt hoeveel inschrijvers er zijn en of een inschrijver ten onrechte volgens dat systeem is meegenomen in de beoordeling.

3.5 Paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag luidt als volgt: “Het verwervingsteam stelt ter voorbereiding op de verificatie vast op welke punten door de inschrijver met de hoogste totaalscore geleverde informatie geverifieerd moet worden, c.q. welke documenten of nadere informatie de inschrijver ter tafel moet leggen. Tevens wordt vastgesteld welke vragen nog opheldering behoeven en welke punten nog afgestemd moeten worden, kortom op welke punten in de verificatiebespreking nog nader ingegaan moet worden.

Blijkt tijdens de bespreking met de inschrijver dat in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, dan zal de betreffende inschrijver alsnog afvallen. Ook kan blijken dat geen overeenstemming kan worden bereikt over de te sluiten raamovereenkomst. In gevallen als deze zal in de regel besloten worden een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver te beleggen, dan wel de gehele procedure opnieuw op te starten”.

3.6 Het hof is voorshands van oordeel dat bovengenoemde paragraaf 3.2 aldus moet worden uitgelegd dat de Gemeente met Xerox een bespreking had moeten beleggen.

Daartoe overweegt het hof als volgt. Zoals hiervoor onder rechtsoverweging 3.1 is vermeld bleek tijdens de verificatiebespreking dat Océ haar prijsinvulformulier op een wijze had ingevuld die volgens de Gemeente niet aansloot bij het gestelde in eis 150 van de offerteaanvraag, hetgeen ertoe heeft geleid dat de inschrijving van Océ terzijde is gesteld. Deze situatie valt, anders dan de Gemeente en Ricoh hebben aangevoerd, onder hetgeen in paragraaf 3.2 is vermeld nu tijdens de bespreking met Océ is gebleken dat “in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan”. De Gemeente heeft in deze paragraaf zelf voorgeschreven dat zij in zo’n geval na het afvallen van de als eerste geëindigde inschrijver, in de regel een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver zal beleggen. De Gemeente heeft er derhalve in de door haar beschreven beoordelingsprocedure zelf voor gekozen geen herbeoordeling van de scores uit te voeren, maar om de oorspronkelijke rangorde in een dergelijk geval te handhaven. Anders dan de Gemeente en Ricoh hebben betoogd, maakt paragraaf 3.2 geen onderscheid tussen afvallen wegens ongeldigheid én afvallen wegens andere redenen. Indien de Gemeente in situaties als de onderhavige had willen kiezen voor herberekening van de scores van de overblijvende inschrijvers, dan had zij dat in haar offerte moeten vermelden.

De woorden “in de regel” zoals opgenomen in paragraaf 3.2 leiden er naar het voorlopig oordeel van hof verder evenmin toe dat de Gemeente niet gehouden is met Xerox een bespreking te beleggen. Ter zitting in hoger beroep heeft de Gemeente in dit verband verklaard dat met deze woorden wordt bedoeld dat in het geval zich een situatie waarop paragraaf 3.2 ziet voordoet, in beginsel een bespreking met de tweede inschrijver wordt belegd, ook in het geval de derde inschrijver economisch voordeliger was dan de als tweede geëindigde inschrijver, tenzij wordt besloten een gehele nieuwe aanbestedingsprocedure te starten. Deze uitleg sluit naar het voorlopig oordeel van het hof ook beter aan bij hetgeen in paragraaf 3.2 is neergelegd dan bij de uitleg die Ricoh voorstaat, te weten dat met de woorden “in de regel” wordt bedoeld dat meestal met de tweede inschrijver verder wordt gesproken, maar dat ook andere scenario’s denkbaar zijn, bijvoorbeeld wanneer zich een rangregelingsprobleem als het onderhavige voordoet.

Alsdan zou geopteerd kunnen worden voor verder spreken met de als derde geëindigde inschrijver.

276

Ten slotte vloeit uit de beginselen van het aanbestedingsrecht alsmede uit het gelijkheidsbeginsel, anders dan met name de Gemeente heeft aangevoerd, in het onderhavige geval waarbij drie inschrijvingen ten opzichte van elkaar worden beoordeeld (“relatieve beoordelingssystematiek”) niet als regel voort dat een (na verificatie gebleken) ongeldige inschrijving geen rol mag spelen in de beoordeling van de resterende inschrijvingen. Bij gebreke van zo’n algemene regel geldt naar het oordeel van het hof dat als de Gemeente in situaties als de onderhavige had willen kiezen voor herberekening van de scores van de overblijvende inschrijvers, zij dit in de offerte tot uitdrukking had moeten brengen. Bij de uitleg van de offerte dient het transparantiebeginsel immers in acht te worden genomen zoals is geformuleerd in HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99. Dit beginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden, waaronder de aanbesteding plaats heeft. Daarnaast dient bij de uitleg van de offerte acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumtenten en de toelichting kenbaar zijn. Dit betekent in het onderhavige geval dat waar de offerte geen regeling heeft voor herberekening van de scores van de na verificatie overblijvende inschrijvers, naar het oordeel van het hof voor een dergelijke herberekening geen ruimte is. Dit klemt temeer nu de vraag wie er bij drie gegadigden als eerste, tweede of derde uit de bus komt, anders kan uitpakken dan bij twee gegadigden. De Gemeente hanteert immers een gunningssystematiek waarbij de beste inschrijver op een bepaalde wens de maximale score van 10 punten ontvangt, de inschrijver die het slechtste scoort 1 punt ontvangt en de overige inschrijver een score daartussen in. Als deze systematiek wordt toegepast op twee inschrijvers, leidt dat er toe dat een inschrijver uitsluitend de score 1 of 10 kan halen, ongeacht het verschil tussen beide inschrijvers, zoals ook blijkt uit de tabellen die de Gemeente bij haar pleitnota in eerste aanleg heeft weergegeven (randnummer 2.4).

3.7 Uit het vorenoverwogene volgt dat het hof de vorderingen van Xerox om de Gemeente te verbieden om uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan Ricoh en de Gemeente te gebieden om een bespreking met Xerox te beleggen, zal toewijzen. Nu de Gemeente ter zitting desgevraagd heeft aangegeven dat zij nog geen overeenkomst met Ricoh ter uitvoering van de gunningsbeslissing van 12 juli 2011 heeft gesloten, zal het hof na vernietiging van het bestreden vonnis, kunnen volstaan met een verbod aan de Gemeente om uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing van 12 juli 2011 en behoeft het geen verbod aan de Gemeente op te leggen uitvoering te geven aan een met Ricoh gesloten overeenkomst. De vordering van Xerox om de Gemeente te gebieden haar de opdracht te gunnen, althans te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen, zal worden afgewezen, nu een gunningsbeslissing afhankelijk is van de nog te voeren verificatiebespreking met Xerox. De vorderingen van Ricoh zullen worden afgewezen.

Slotsom De slotsom luidt dat het principaal hoger beroep van Xerox slaagt en dat het incidenteel hoger beroep van Ricoh faalt. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Als de in het

277

ongelijk te stellen partijen zal het hof de Gemeente en Ricoh in de kosten van het principaal hoger beroep en (wat betreft de Gemeente) in de kosten van de eerste aanleg veroordelen. In het incidenteel hoger beroep zal Ricoh in de kosten worden veroordeeld.

In de procedure tot tussenkomst zal Ricoh eveneens in de kosten worden veroordeeld.

4.

De beslissing Het hof, recht doende in kort geding: in de hoofdzaak in het principaal en in het incidenteel hoger beroep vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 16 september 2011 en doet opnieuw recht; verbiedt de Gemeente uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning van de opdracht aan Ricoh zoals bekend gemaakt in de brief van 12 juli 2011; gebiedt de Gemeente om conform paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag een bespreking met Xerox te beleggen; veroordeelt de Gemeente in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Xerox wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 560,voor griffierecht, op € 76,31 voor explootkosten en op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 649,voor griffierecht en op € 76,31 voor explootkosten; veroordeelt de Gemeente en Ricoh in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Xerox vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt Ricoh in de kosten van het incidenteel hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; wijst de overige vorderingen af; in de procedure tot tussenkomst veroordeelt Ricoh in de kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van Xerox eveneens begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, L.J. de Kerpel-van de Poel en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2012.

278

ECLI:NL:RBARN:2012:BY8408 InstantieRechtbank Arnhem Datum uitspraak13-12-2012Datum publicatie 15-01-2013 Zaaknummer235586 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Aanbestedingsrecht.

Ziegler stelt dat de inschrijving van DRV ongeldig had moeten worden verklaard omdat DRV de gunningssystematiek heeft verstoord door voor alle opties (OL.1 tot en met 8) genoemd in CW.02 een bedrag van € 0,00 te offreren. Niet in geschil is dat DRV in ieder geval voor de opties OL.1 tot en met 6 en voor optie OL.8 € 0,00 heeft geboden.

Volgens DRV heeft zij voor optie OL.7 een minderprijs geoffreerd van € 33.000,00.

Vast staat ook dat DRV de prijzen van de opties heeft verdisconteerd in de (totaal)prijs die DRV voor de tankautospuit als zodanig bij CW.01 heeft aangeboden. Zij heeft op deze wijze ingeschreven, aldus DRV, om de meest gunstige inrichting van haar eigen bedrijfsprocessen na te streven. Volgens DRV is het voor haar veel efficiënter en voordeliger als de voertuigen die onder de raamovereenkomst afgenomen zullen gaan worden allemaal dezelfde specificaties hebben, zodat niet telkens bij levering van een brandweerauto nagegaan hoeft te worden welke opties wel en welke niet doorgevoerd moeten worden. DRV heeft de aangeboden opties op nul geprijsd omdat dit, aldus DRV, zowel voor VGGM als voor haar een zo gunstig mogelijk commercieel perspectief biedt.

VGGM heeft geen extra kosten aan de opties, en – omdat hiermee de kans aanzienlijk toeneemt dat alle voertuigen die onder de raamovereenkomst worden uitgevraagd aan dezelfde eisen moeten voldoen – kan zijzelf ook kosten besparen, aldus DRV. De vraag is of deze wijze van inschrijving onder de gegeven omstandigheden door de beugel kan VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 235586 / KG ZA 12-574 Vonnis in kort geding van 13 december 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZIEGLER BRANDWEERTECHNIEK B.V., gevestigd te Winschoten, eiseres, advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle, tegen het openbaar lichaam op basis van gemeenschappelijke regeling VEILIGHEIDS- EN GEZONDHEIDSREGIO GELDERLAND MIDDEN, zetelend te Arnhem, gedaagde, advocaten mrs. A.B.B. Gelderman en M.J. Mutsaers te Zwolle.

279

waarin heeft gevorderd als tussenkomende, subsidiair voegende, partij toegelaten te worden de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DUTCH RESCUE VEHICLES B.V., gevestigd te Hoogeveen, eiseres in het incident tot tussenkomst dan wel voeging, advocaten mrs. B.J. Korthals Altes-van Dijk en K.M.W.A. Nijburg te Amsterdam, Partijen zullen hierna Ziegler, VGGM en DRV genoemd worden.

1.

1.1.

1.2.

De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging de mondelinge behandeling de pleitnota van Ziegler de pleitnota van VGGM de pleitnota van DRV. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.

De feiten 2.1.

VGGM heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd om met één van de inschrijvers te komen tot een raamovereenkomst voor de levering van combi tankautospuiten (brandweerauto’s), met als gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding.

2.2.

In bijlage 02 van het bestek dat bij deze aanbestedingsprocedure hoort, is onder meer bepaald: ‘Offerte- en beoordelingsprocedure Zowel het opstellen van de offerteaanvraag als de beoordeling van de uitgebrachte offertes vindt plaats door een verwervingsteam (…)

De beoordeling van de aanbiedingen bestaat uit twee onderdelen: • het beoordelen van de offerte op de wijze zoals verder in dit document aangegeven; • een schouw. (…) Het maximaal aantal te behalen punten voor de schouw bedraagt 600 (30% van het totaal).

De voor de schouw behaalde score wordt opgeteld bij het behaalde sub-eindtotaal van de offertebeoordeling.

Waardecijfer De aanbieders worden aan de hand van de in hun offertes verstrekte gegevens (zie bijlage 07) beoordeeld op de mate waarin zij ten opzichte van de andere aanbieders aan de wensen voldoen.

Dit wordt uitgedrukt in een waardecijfer (WC) variërend van 0 tot 10.

Weegfactor Een (totaal)wens kan bestaan uit meerdere deelwensen of wensaspecten (a,b,c enz.).

Om de puntenverdeling binnen een wens vast te leggen krijgt elke deelwens een Weegfactor (WF) mee, het totaal van de weegfactoren pér wens bedraagt 1. Bestaat de wens slechts uit één aspect dan is de weegfactor 1. Wenswaarderingen en weegfactoren worden in de offerteaanvraag bekend gemaakt.

Wenswaardering Voor binnenkomst van de offertes zijn alle wensen en wensaspecten door het verwervingsteam naar waarde gerangschikt en voorzien van cijfers oplopend naar mate van belangrijkheid.

Elke wens is hiervoor voorzien van een wenswaarderingsgetal (WW).

Het wenswaarderingsgetal kan, afhankelijk van de wens, variëren van 2 - 42,5.

280

Offertebeoordeling (…)

De aanbieders die zich aan alle eisen hebben geconformeerd en daaraan ook voldoen, worden vervolgens aan de hand van de in hun offertes verstrekte gegevens (zie bijlage 07) beoordeeld op de mate waarin zij ten opzichte van de andere aanbieders aan de wensen voldoen. Dit wordt uitgedrukt in een waardecijfer (WC) variërend van 0 tot 10.

Tenzij het verschil in informatie niet significant genoeg is (in een dergelijk geval kan het verwervingsteam besluiten minder extreem punten toe te kennen) wordt aan de best scorende (deel)wens 10 punten toegekend. Voor alle wensen waaraan middels een “cijfermatige” opgaaf invulling wordt gegeven geldt dat de puntentoekenning aan de niet best scorende plaats vindt in procenten van het verschil met de eerder genoemde best scorende. (…)

De puntentoekenning voor wensen welke niet middels een cijfermatige opgaaf zijn in te vullen vindt plaats middels de expertise van het verwervingsteam.

Het waardecijfer (WC) wordt, per wensaspect, vermenigvuldigd met de eerder vastgestelde weegfactor (WF x WC = TW). De uitkomsten (TW) worden per wens opgeteld en leveren de Technische (Commerciële = CW enz.) waarde van de wens.

Vervolgens worden deze subtotalen vermenigvuldigd met het eerder vastgestelde wenswaarderingsgetal. De aldus verkregen uitkomsten worden per offerte opgeteld en leveren het sub-eindtotaal. Het maximaal aantal te behalen punten voor de offertebeoordeling bedraagt 1.400 (70% van het totaal).

NB: Het doel van de wensen en bijbehorende invulformulieren is om op deze wijze zoveel mogelijk gelijkluidende en concrete (toetsbare, meetbare) informatie te verkrijgen. Het is aan de aanbieder om bij het beantwoorden van de wensen (bijlage 06) en het invullen van de formulieren (bijlage 07) zoveel mogelijk cijfermatige (reële) en zo volledig mogelijke informatie te verstrekken. Deze informatie is van doorslaggevende invloed bij de besluitvorming om voor een bepaalde leverancier te kiezen. (…)’

2.3.

In bijlage 04c van het bestek staat vermeld:

‘In uw offerte, op bijlage 07 invulformulier (…) geeft u aan welke van de volgende extra voorzieningen door u geleverd kunnen worden met de daarbij behorende prijs (…)

OL.1 De kastverlichting is uitgevoerd in led.

OL.2 Het voertuig is voorzien van een kleine (…) koelkast/box (…)

OL.3 Het voertuig is voorzien van een airco t.b.v. de (manschappen)cabine.

OL.4 Het voertuig is aan de achterzijde voorzien van een luchtbediende lichtmast (…)

OL.5 De lampen van de lichtmast zijn elektrisch kantelbaar.

OL.6 Het voertuig is voorzien van een eenvoudige schuimmeng-installatie. (…)

OL.7 Het voertuig wordt geleverd zonder de voorzieningen t.b.v. natuurbrandbestrijding (…) u offreert de minderprijs.

OL.8 De doorrijhoogte van één van de kazernes bedraagt 3050mm. Het aanpassen van deze doorrijhoogte brengt (aanzienlijke) kosten met zich mee. U geeft (…) aan tot welke maat u de maximale hoogte (inclusief optische en akoestische signalering) van het voertuig terug kunt brengen en wat hiervoor de meer/minderkosten zijn.(…)’

2.4.

Bijlage 06 van het bestek bevat onder meer de commerciële wensen (CW) met de bijbehorende wenswaarderingscategorie. Onder andere is in deze bijlage opgenomen: ‘De gevraagde gegevens bij alle commerciële wensen voor de tankautospuit vult u in op het invulformulier (bijlage 7). (…) Uitgangspunt bij deze wensen is een zo gunstig mogelijk commercieel perspectief. Aspecten die zullen worden beoordeeld, zijn: CW.01 Een zo laag mogelijke prijs van de tankautospuit. (…)

281

Wenswaarderingscategorie: 42,5 CW.02 Een zo gunstig mogelijke prijs voor de onderdelen van de optie-lijst.’ (…)

Wenswaarderingscategorie: 10’ 2.5.

Tot de aanbestedingsstukken hoort ook een aantal nota’s van inlichtingen (NvI’s).

Daarin staan geen vragen met antwoorden die zien op de prijs- en beoordelingssystematiek van deze aanbestedingsprocedure.

2.6.

Drie inschrijvers, waaronder Ziegler en DRV hebben ingeschreven voor de opdracht.

2.7.

VGGM heeft Ziegler bij brief van 28 september 2012 bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan DRV omdat die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Bij brief van 15 oktober 2012 heeft VGGM Ziegler een overzicht doen toekomen van de punten die zij heeft gekregen voor de onderdelen van de offerte en voor de schouw. Op het onderdeel CW.01 van de offerte heeft Ziegler 417,8 punten gescoord. Achter die score staat in het overzicht vermeld: ‘Lagere prijs ten opzichte van geselecteerde aanbieder, toekenning conform aanbestedingsdocument’. Voor het onderdeel CW.02 van de offerte heeft Ziegler geen punten gekregen (0,00). Achter die score staat in het overzicht: ‘Hogere prijs ten opzichte van geselecteerde aanbieder, verschil groter dan 100% toekenning conform aanbestedingsdocumenten.’. Verder staat in het overzicht dat Ziegler in totaal voor de offerte en de schouw 1.615,2 en de winnende partij 1.720,3 punten heeft gekregen en dat Ziegler op de tweede plaats is geëindigd.

2.8.

Ziegler verzet zich tegen de voorgenomen gunning van de opdracht aan DRV.

3.

Het geschil

3.1.

Ziegler vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad met veroordeling van VGGM in de kosten van dit geding en in de nakosten, primair VGGM te verbieden, op straffe van een dwangsom: a. de opdracht definitief te gunnen aan DRV; b. de opdracht te gunnen aan een ander dan aan Ziegler voor zover VGGM de opdracht nog wil gunnen; subsidiair VGGM te gebieden elke andere voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht.

3.2.

VGGM en DRV voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.3.

DRV vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Ziegler en/of VGGM in de proceskosten, I. dat zij als tussenkomende partij dan wel als voegende partij aan de zijde van VGGM wordt toegelaten; II. de vorderingen van Ziegler in de hoofdzaak af te wijzen dan wel Ziegler daarin niet-ontvankelijk te verklaren.

4.

De beoordeling In het incident 4.1.

DRV heeft een rechtstreeks in rechte te erkennen belang om als partij tussen te komen in het kort geding. De opdracht is immers voorlopig aan haar gegund. Zij zal dan ook worden toegelaten als tussenkomende partij. Daarbij hebben Ziegler en VGGM ook geen verweer gevoerd tegen tussenkomst van DRV. 4.2.

Op grond van het navolgende zullen DRV en VGGM in de kosten van dit incident worden veroordeeld. Die kosten zullen worden begroot op nihil.

In de hoofdzaak

282

4.3.

Het spoedeisend belang bij de vorderingen is genoegzaam gegeven. Het betreft hier immers een aanbestedingsprocedure. Daarbij is het spoedeisend belang ook niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist.

4.4.

Ziegler stelt dat de inschrijving van DRV ongeldig had moeten worden verklaard omdat DRV de gunningssystematiek heeft verstoord door voor alle opties (OL.1 tot en met 8) genoemd in CW.02 een bedrag van € 0,00 te offreren. Niet in geschil is dat DRV in ieder geval voor de opties OL.1 tot en met 6 en voor optie OL.8 € 0,00 heeft geboden.

Volgens DRV heeft zij voor optie OL.7 een minderprijs geoffreerd van € 33.000,00.

Vast staat ook dat DRV de prijzen van de opties heeft verdisconteerd in de (totaal)prijs die DRV voor de tankautospuit als zodanig bij CW.01 heeft aangeboden. Zij heeft op deze wijze ingeschreven, aldus DRV, om de meest gunstige inrichting van haar eigen bedrijfsprocessen na te streven. Volgens DRV is het voor haar veel efficiënter en voordeliger als de voertuigen die onder de raamovereenkomst afgenomen zullen gaan worden allemaal dezelfde specificaties hebben, zodat niet telkens bij levering van een brandweerauto nagegaan hoeft te worden welke opties wel en welke niet doorgevoerd moeten worden. DRV heeft de aangeboden opties op nul geprijsd omdat dit, aldus DRV, zowel voor VGGM als voor haar een zo gunstig mogelijk commercieel perspectief biedt.

VGGM heeft geen extra kosten aan de opties, en – omdat hiermee de kans aanzienlijk toeneemt dat alle voertuigen die onder de raamovereenkomst worden uitgevraagd aan dezelfde eisen moeten voldoen – kan zijzelf ook kosten besparen, aldus DRV. 4.5.

De vraag is of deze wijze van inschrijving onder de gegeven omstandigheden door de beugel kan. In de aanbestedingsstukken is het onderdeel prijs opgesplitst in een prijs voor – kort gezegd – een standaard brandweerauto (CW.01) en prijzen voor opties (CW.02), zijnde extra voorzieningen (OL.1 tot en met 8) waarmee de standaard brandweerauto kan worden uitgerust. Gelet op deze uitsplitsing van de prijscomponent in de aanbestedings-documenten moet het iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn dat hij niet slechts één totaalprijs moet aanbieden, maar dat hij voor elk van de prijsonderdelen en dus ook voor de opties afzonderlijk een prijs dient op te geven, zodat die vergeleken kunnen worden met de prijzen van de anderen inschrijvers op de respectieve (sub)onderdelen. Immers, blijkens bijlage 02 van het bestek is het doel van de wensen en de bijbehorende invulformulieren juist om door de uitsplitsing van de prijzen zoveel mogelijk gelijkluidende en concrete (toetsbare, meetbare) informatie te verkrijgen. Daarbij staat in de bijlage 02 dat de aanbieder bij het beantwoorden van de wensen en het invullen van de formulieren (bijlage 07) zoveel mogelijk cijfermatige (reële) en zo volledig mogelijke informatie dient te verstrekken omdat die van doorslaggevende invloed is bij de besluitvorming om voor een bepaalde leverancier te kiezen.

4.6.

Aan het vorenstaande doet niet af dat in bijlage 06 van het bestek staat dat voor het onderdeel CW.01 een zo laag mogelijke prijs geboden moet worden en voor subgunnings-criterium CW.02 een zo gunstig mogelijke prijs voor de onderdelen van de optielijst.

Gelet op het hierboven overwogene mag van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver namelijk verwacht worden dat hij één en ander zo heeft opgevat dat hij een zo laag mogelijke prijs moet aanbieden voor de standaard brandweerauto en voor elk van de opties afzonderlijk die een meerprijs met zich meebrengen en een zo hoog mogelijke prijs voor de opties die om een minderprijs vragen, opdat zijn prijzen in vergelijking met die van de andere inschrijvers beter zullen scoren. In verband met de in het aanbestedingsrecht leidende beginselen van gelijkheid en transparantie had Ziegler er dan ook van mogen uitgaan dat VGGM zich zou houden aan deze door haarzelf bekendgemaakte beoordelings-systematiek en dat zij inschrijvingen die deze doorkruisen van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure zou uitsluiten. De vraag is of dat met de inschrijving van DRV had moeten gebeuren.

4.7.

Vast staat – want dat is ter zitting geheel duidelijk geworden – dat DRV de prijzen van de opties die een meerprijs met zich meebrengen heeft verdisconteerd in de prijs die

283

zij heeft geoffreerd voor een standaard brandweerauto in CW.01 en dat zij in verband daarmee voor elk van die opties afzonderlijk € 0,00 heeft aangeboden in CW.02, met als gevolg dat zij voor het onderdeel CW.01 de hoogste prijs heeft geboden van de drie inschrijvers en dat haar opties het goedkoopst waren. Met deze wijze van inschrijven heeft DRV de beoordelingssystematiek verstoord zoals die door VGGM is bepaald. Gelet op het voorgaande was die er nu juist op gericht de verschillende prijzen afzonderlijk per (sub)onderdeel met elkaar te vergelijken. Dat is niet mogelijk als – zoals hier kennelijk het geval is – één inschrijver een totaalprijs heeft aangeboden voor een brandweerauto met opties zonder dat inzichtelijk is welk gedeelte van de totaalprijs aan welke optie toegeschreven kan worden, terwijl dat bij de andere inschrijvers wel zichtbaar is omdat die aparte bedragen hebben geoffreerd voor de standaard brandweerauto en de verschillende opties.

4.8.

Daarbij komt dat als gevolg van de genoemde wijze van inschrijven door DRV het voor de andere inschrijvers onmogelijk was om op het onderdeel CW.02 punten te scoren.

In bijlage 02 staat immers dat voor alle wensen waaraan middels een cijfermatige opgaaf invulling wordt gegeven, geldt dat de puntentoekenning aan de niet best scorende plaatsvindt in procenten van het verschil met de best scorende inschrijver. Als de best scorende prijs dan € 0,00 bedraagt, zoals in dit geval, kan daarvan geen percentage worden afgeleid en kunnen geen punten bepaald worden voor de prijzen die de overige inschrijvingen op dit onderdeel hebben aangeboden. Er is ook niet gesteld of gebleken dat de derde inschrijver, anders dan Ziegler, wel punten heeft gekregen voor CW.02.

4.9.

Dat DRV naar eigen zeggen niet heeft ingeschreven zoals zij heeft gedaan om het beoordelingssysteem te manipuleren, maar omwille van haar bedrijfsvoering, doet aan het vorenstaande niets af. Op geen enkele manier is namelijk gebleken dat deze wijze van inschrijven voor haar noodzakelijk was. En als dit in haar visie wel zo was, had het op haar weg gelegen dat voorafgaande aan de inschrijving aan de orde te stellen zodat VGGM daaraan – voor alle inschrijvers kenbaar in een NvI – aandacht had kunnen besteden.

Evenmin wordt het anders omdat Ziegler, zoals DRV onweersproken heeft aangevoerd, zelf voor optie OL.8 € 0,00 heeft geoffreerd en DRV, naar eigen zeggen, voor optie OL.7 niet € 0,00 heeft aangeboden maar een minderprijs van € 33.000,00. DRV heeft niet duidelijk gemaakt dat en waarom dat tot een ander oordeel over de toelaatbaarheid van haar inschrijving zou moeten leiden. Dit laat immers onverlet dat zij de overige opties in strijd met de systematiek in de totaalprijs heeft verdisconteerd en daarmee haar inschrijving onvergelijkbaar heeft gemaakt.

4.10. Dit alles leidt dan ook tot het oordeel dat DRV een inschrijving heeft gedaan die VGGM op grond van het gelijkheids- en het transparantiebeginsel terzijde had moeten schuiven wegens het doorkruisen van de beoordelingssystematiek.

4.11. Dan is nog naar voren gebracht dat Ziegler geen belang heeft bij haar klacht over de wijze van inschrijving op CW.01 en CW.02 omdat DRV in totaal 105,1 punten meer heeft gescoord dan Ziegler (1.720,3 -/- 1.615,2) zodat, ook als zij de maximale score van 100 punten zou hebben gekregen voor CW.02, Ziegler dan nog steeds niet gewonnen zou hebben van DRV. Die redenering kan niet worden gevolgd. Zou het maximum aantal punten voor CW.02 aan Ziegler zijn toegekend, dan had DRV die punten niet, als gevolg van de te hanteren relatieve beoordelingsmethodiek. In het uiterste geval, en vooronderstellenderwijs aangenomen dat de scores voor de overige onderdelen dan niet anders zouden zijn geweest, had Ziegler dan een overall totaalscore kunnen hebben gehad van 1.715,2 punten (1.615,2 + 100) en DRV 1.620,3 punten (1.720,3 -\100). DRV zou in dat geval dus in totaal 94,9 punten minder hebben kunnen scoren dan Ziegler. Als DRV zich had gehouden aan de inschrijvingssystematiek van apart beprijsde opties, valt tegen de achtergrond van het voorgaande niet met enige mate van zekerheid aan te nemen dat zij desondanks hoger dan Ziegler (en de andere inschrijver) zou zijn geëindigd, ook al moet worden aangenomen dat haar prijs voor CW.01 dan waarschijnlijker lager zou zijn geweest.

284

4.12. Verder is aangevoerd dat Ziegler niet-ontvankelijk is omdat haar vorderingen in feite een (verkapte) klacht inhouden over de beoordelingssystematiek, die Ziegler eerder had moeten uiten. Nu zij dat niet heeft gedaan – in de NvI’s is de beoordelingssystematiek niet aan de orde gesteld – heeft Ziegler haar recht verwerkt om nu nog te klagen. Dat verweer slaagt evenmin. Zoals uit het vorenstaande volgt was het duidelijk dat er voor de verschillende onderdelen afzonderlijke prijzen geoffreerd moesten worden die ten opzichte van elkaar gewogen zouden worden. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mocht er dus van uitgaan dat inschrijvers die de prijzen van de opties verdisconteerd hebben in de prijs van de standaard brandweerauto, niet zouden voldoen aan de inschrijvingseisen en de beoordelingssystematiek. Ziegler hoefde over de beoordelings-systematiek dan ook geen vragen te stellen in een eerder stadium van de aanbestedings-procedure.

4.13. Nu aldus de inschrijving van DRV terzijde had moeten worden gelegd, kan de opdracht niet aan haar gegund worden. De primaire vordering sub a zal daarom worden toegewezen. Daarbij zal de dwangsom worden opgelegd als volgt.

4.14. Dat de opdracht niet gegund mag worden aan DRV heeft niet automatisch tot gevolg dat als VGGM de opdracht nog wil gunnen, de opdracht nu toekomt aan Ziegler omdat Ziegler overall als tweede was geëindigd achter DRV. Juist door het relatieve beoordelingssysteem, waarbij de punten voor de niet best scorende prijs op een (sub)onderdeel bepaald worden aan de hand van het verschil van die prijs met de best scorende prijs, zullen de afzonderlijke scores van de twee overblijvende inschrijvers, DRV doet immers niet meer mee, ten opzichte van elkaar opnieuw moeten worden bepaald.

De primaire vordering sub b kan dus niet toegewezen worden. Wel zal bij wijze van toewijzing van de subsidiaire vordering bepaald worden dat de twee overblijvende inschrijvingen, nu DRV niet meer meedoet, herbeoordeeld zullen moeten worden, als VGGM nog voornemens is de opdracht te gunnen, zulks op straffe van de navolgende dwangsom.

4.15. Het vorenstaande brengt met zich mee dat de vordering van DRV in de hoofdzaak afgewezen zal worden.

4.16. VGGM en DRV zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ziegler worden begroot op: - dagvaarding € 84,17 - griffierecht 575,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.475,17 5.

De beslissing De voorzieningenrechter in het incident 5.1.

laat DRV toe in de procedure van Ziegler tegen VGGM;

5.2. veroordeelt VGGM en DRV in de kosten van deze procedure en begroot die op nihil; in de hoofdzaak 5.3. verbiedt VGGM om de opdracht die voortvloeit uit de onderhavige aanbestedingsprocedure voor de levering van combi tankautospuiten definitief te gunnen aan DRV;

285

5.4. beveelt VGGM, indien en voor zover zij de onderhavige opdracht nog wil gunnen, over te gaan tot herbeoordeling van de twee overgebleven inschrijvingen, waarbij zij de inschrijving van DRV buiten beschouwing dient te laten; 5.5. veroordeelt VGGM om aan Ziegler een éénmalige dwangsom te betalen van in totaal € 1.000.000,00 (één miljoen euro) in geval zij niet voldoet aan de uitgesproken hoofdveroordelingen onder 5.3 en/of 5.4; 5.6. veroordeelt VGGM en DRV in de proceskosten, aan de zijde van Ziegler tot op heden begroot op € 1.475,17; 5.7. veroordeelt VGGM en DRV in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salariskosten van de advocaat van Ziegler, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salariskosten van de advocaat van Ziegler en de explootkosten van betekening van de uitspraak als dit vonnis moet worden betekend; 5.8.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2012.

Coll: MJD

286

ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ0665 InstantieRechtbank Amsterdam Datum uitspraak30-01-2013Datum publicatie 06-022013 ZaaknummerC-13-532774 - KG ZA 12-1770 Pee-CGvB RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Aanbesteding van Wmo hulpmiddelen; Eiseres stelt dat de winnende inschrijver strategisch en derhalve niet-besteksconform heeft ingeschreven. De aanbestedende dienst en de winnende inschrijver betwisten dat. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de aanbestedende dienst vooralsnog onvoldoende zelfstandig onderzoek heeft gedaan om de besteksconformiteit van de door de winnaar ingediende inschrijving te controleren. De aanbestedende dienst wordt – nu zij heeft gemeld dat zij niet over de daarvoor noodzakelijke kennis beschikt – daarom in de gelegenheid gesteld desgewenst om alsnog een deskundige in te schakelen teneinde de besteksconformiteit van de inschrijving van de winnaar te controleren. Zolang vorenbedoeld onderzoek nog niet heeft plaatsgevonden is een definitieve gunning niet mogelijk.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/532774 / KG ZA 12-1770 Pee/CGvB Vonnis in kort geding van 30 januari 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WELZORG NEDERLAND B.V., gevestigd te Almere, eiseres bij dagvaarding van 21 december 2012, advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam, tegen 1. het openbaar lichaam GEWEST GOOI EN VECHTRSTREEK, gevestigd te Bussum, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BLARICUM, zetelend te Blaricum, 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BUSSUM, zetelend te Bussum, 4. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HILVERSUM, zetelend te Hilversum, 5. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HUIZEN, zetelend te Huizen, 6. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LAREN, zetelend te Laren, 7. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE MUIDEN,

287

zetelend te Muiden, 8. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE NAARDEN, zetelend te Naarden, 9. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WEESP, zetelend te Weesp, 10. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WIJDEMEREN, zetelend te Loosdrecht, gedaagden, advocaat prof.mr. E. Steyger te ‘s-Hertogenbosch. met als tussenkomende partij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEYRA RETAIL & SERVICES B.V., gevestigd te Nijkerk, tussenkomende partij, advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden, Partijen zullen hierna Welzorg, de Gemeenten en Meyra worden genoemd.

1.

De procedure 1.1.

Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 15 januari 2013 heeft Meyra op 9 januari 2013 een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van de Gemeenten aan de rechtbank doen toekomen. Dit verzoek is ter zitting behandeld. Welzorg en de Gemeenten hebben geen bezwaar gemaakt tegen een tussenkomst van Meyra in deze procedure. De voorzieningenrechter heeft vervolgens besloten de tussenkomst van Meyra toe te staan.

1.2.

Ter terechtzitting van 15 januari 2013 heeft Welzorg gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat de primaire vordering onder d ter zitting is ingetrokken. De Gemeenten en Meyra hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.

Meyra heeft voorts haar vorderingen in tussenkomst nader toegelicht. Welzorg heeft de vorderingen van Meyra in tussenkomst bestreden. Alle partijen hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht. Na verder debat hebben alle partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig: Aan de zijde van Welzorg: dhr. [A], [functie], met mr. Van Helmond.

Aan de zijde van de Gemeenten: mw. [B], [functie], dhr. [C], [functie], dhr. [D], [functie] WMO (hierna: [D]), met mr. Steyger.

Aan de zijde van Meyra: dhr. [E], [functie], dhr. [F], [functie], met mr. Dankert.

2.

De feiten 2.1.

De Gemeenten hebben een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van WMO Hulpmiddelen met de bijbehorende dienstverlening. Doel van de aanbesteding is het sluiten van een overeenkomst met één opdrachtnemer die per 1 februari 2013 kan leveren. Als gunningscriterium is voor de economisch meest voordelige inschrijving gekozen. Het Gewest Gooi en Vechtstreek (gedaagde sub 1) heeft de aanbestedingsprocedure namens de Gemeenten uitgevoerd.

2.2.

Het door de Gemeenten ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure opgestelde aanbestedingsdocument luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “4.19 Service en onderhoud (…)

1.

Inschrijver biedt conform bijlage 4 van dit Aanbestedingsdocument het all-in onderhoud aan de huidige uitstaande en nieuw en her te verstrekken Hulpmiddelen volgens een all-in onderhoudstarief per categorie Hulpmiddelen. Inschrijver informeert de huidige klanten zo spoedig mogelijk in de implementatieperiode over het onderhoud. Het all-in onderhoudstarief per categorie Hulpmiddelen dekt alle kosten voor all-in onderhoud

288

en omvat het preventief en/of correctief onderhoud, zoals weergegeven in bijlage 4. Het preventief onderhoud omvat het geplande onderhoud (inclusief reparaties) dat regelmatig, tenminste éénmaal per jaar door Inschrijver bij de Klant thuis wordt uitgevoerd, teneinde de Hulpmiddelen in optimale staat te houden en storingen zoveel mogelijk te voorkomen.

2.

Voor de elektrisch voortbewogen en door middel van een accu aangedreven Hulpmiddelen geldt dat binnen het all-in onderhoudstarief tevens een WA-verzekering is inbegrepen. Inschrijver geeft Klanten van Opdrachtgever informatie omtrent een eventuele aanvullende verzekering en de contactgegevens van de verzekeraar, waarmee de Klant contact kan opnemen om een eventuele aanvullende verzekering af te sluiten, welke voor rekening zijn voor de Klant. (…)

4.30 Prijsstelling (…)

4.

De grijze velden in bijlage I van het ‘invulsjabloon bijlagen’ zijn niet van toepassing en kunnen niet door Inschrijver worden ingevuld. Het is niet toegestaan eigenschappen van cellen te veranderen. Het aanbrengen van wijzigingen in het prijzenformulier leidt in principe tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbesteding. Het prijzenformulier dient volledig te worden ingevuld. Alle op te geven prijzen en kortingspercentages zijn realistisch en marktconform. Realistisch en marktconform houdt in dat Inschrijver eerlijke, kostendekkende en in de markt gebruikelijke prijzen en kortingspercentages opgeeft, die de basis vormen voor een uitvoerbare Overeenkomst gedurende de gehele looptijd van de Overeenkomst (inclusief eventuele opties tot verlenging). Negatieve prijzen en kortingspercentages en/of prijzen van € 0,- en kortingspercentages van 0% zijn tevens niet toegestaan. (…)

7.

Prijzen preventief onderhoud per maand De door Inschrijver op te geven maandprijzen, in bijlage I tabblad 1 kolom N, voor het all-in preventief onderhoud per categorie zijn in Euro’s, exclusief BTW en all-in, inclusief het geplande onderhoud (inclusief reparaties) dat tenminste éénmaal per jaar door Inschrijver wordt uitgevoerd, het door Inschrijver in herverstrekbare staat brengen van het Hulpmiddel voor het in depot plaatsen van het Hulpmiddel, het correctief onderhoud en alle overige bijkomende kosten.

Voor de categorie tilliften is de jaarlijkse verplichte Stiga keuring tevens inbegrepen in de all-in prijs. Voor de categorieën inzake elektrische vervoersvoorzieningen (elektrisch voortbewogen en door middel van een accu aangedreven Hulpmiddelen) is de WA verzekering tevens inbegrepen in de all-in prijs.

8.

Prijzen correctief onderhoud per maand De door Inschrijver op te geven maandprijzen, in bijlage I tabblad 1 kolom L, voor het all-in correctief onderhoud per categorie zijn in Euro’s, exclusief BTW en all-in, inclusief kosten van reparaties, 24 uur service, onderdelen, arbeid, het door Inschrijver in herverstrekbare staat brengen van het Hulpmiddel voor het in depot plaatsen van het Hulpmiddel en alle overige bijkomende kosten.

De totale verwachte maandprijs voor preventief én correctief onderhoud = som (prijzen correctief onderhoud per maand per categorie x verwachte correctief onderhoud per categorie per maand in stuks) + (prijzen preventief onderhoud per maand per categorie x verwachte preventief onderhoud per categorie per maand in stuks). (…)

6 Beoordeling De Opdracht zal gegund worden aan de voor de Opdrachtgever economisch meest voordelige inschrijving. De inhoudelijke beoordeling van de wensen gebeurt door een multidisciplinair team, waarin de deelnemende gemeenten vertegenwoordigd zijn. (…)

6.3 Prijsstelling Hieronder is een overzicht opgenomen van de (sub)gunningscriteria binnen de prijsstelling met de daarbij behorende maximaal te behalen gewogen score.

(Sub)gunningscriteria prijsstelling Maximaal te behalen gewogen score

289

1 Totaal netto jaarprijs nieuwlevering kernassortiment 25 % 2 Totaal jaarprijs Herverstrekking 10 % 3 Totaalprijs huur kernassortiment 5 % 4 Totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment 20 % 5 Totaalprijs overige prijzen 5 % 6 Totaal nettoprijs van de prijslijst individuele aanpassingen 5 % 7 Gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment 10 % 8 Kortingspercentage adviesprijzen fabrikant overig assortiment 5 % 9 Kortingspercentage standaard aanpassingen overig assortiment 5 % 10 Gemiddeld kortingspercentage kernassortiment categorie 14, 15a/b/c 10 % TOTAAL 100% ” 2.3.

Potentiële inschrijvers hebben via een Nota van Inlichtingen de gelegenheid gekregen om vragen over het aanbestedingsdocument aan de Gemeenten te stellen. In deze Nota van Inlichtingen zijn, voor zover hier van belang, de navolgende passages opgenomen: “ Vraag nr. Verwijzing naar Aanbestedingsdocument Vraag 8. p. 24, paragraaf 4.19, punt 8 U geeft aan dat voor het in depot plaatsen van een voorziening deze in herverstrekbare staat wordt gebracht binnen het aangeboden all-in tarief voor preventief en correctief onderhoud. In het prijsinvulformulier dienen wij echter ook een all-in herverstrekking prijs op te geven. In welke gevallen is deze prijs van toepassing?

Antwoord Hieronder wordt het onderscheid aangegeven tussen de twee prijzen: De door Inschrijver op te geven maandprijzen, in bijlage I tabblad 1 kolom L, voor het all-in correctief onderhoud per categorie zijn in Euro’s, exclusief BTW en all-in, inclusief kosten van reparaties, 24 uur service, onderdelen, arbeid, het door Inschrijver in herverstrekbare staat brengen van het Hulpmiddel voor het in depot plaatsen van het Hulpmiddel en alle overige bijkomende kosten. Het in herverstrekbare staat brengen betekent hier enkel dat Inschrijver het Hulpmiddel in ieder geval voordat het in depot wordt geplaatst voorziet van een adequaat zitkussen, goed werkende accu, acculader en uitgevoerde reparatie aan slijtage onderhavige onderdelen en materialen De door Inschrijver op te geven prijzen in bijlage I tabblad 1 kolom H, voor her te verstrekken Hulpmiddelen per categorie zijn in Euro’s, exclusief BTW en all-in, inclusief selectie en passing, offertes en opdrachtverstrekkingen, op maat instellen, leveren en instrueren, montage en afstelling, evaluatie, inname/ophalen en in depot plaatsen, reinigen en reconditioneren, beheer depot, administratiekosten, managementinformatie en rapportages, communicatie, voorrijkosten, verwijderingsbijdrage, loodtoeslag en andere wettelijk verplichte toeslagen en alle overige bijkomende kosten. Hieronder vallen dus niet nieuwe standaard of individuele aanpassingen. Bijv. indien een rolstoel uit het depot voorzien is van een standaard zitkussen en er is een AD kussen nodig, dan kan naast de herverstrekkingskosten een AD kussen geoffreerd worden. (…)

Vraag nr. Verwijzing naar Aanbestedingsdocument Vraag 58.

Algemeen prijsformulier Door het aangeven van minimumbedragen in de leveringen en herverstrekkingen geeft u aan een ondergrens in de aanbesteding in te willen bouwen. Echter door dit niet te vragen voor het all-in onderhoud en minimum kortingspercentages voor de overige prijselementen te vragen is het mogelijk om op deze aanbesteding strategisch in te schrijven. Mede omdat voor het herverstrekkingstarief niet geheel duidelijk is of dit een all-in prijs betreft waar alle eventuele aanpassingen in afgekocht zijn. Wilt u overwegen om uw prijssystematiek aan te passen zodat over het totaal aan prijselementen een ondergrens voor prijs in de aanbesteding aangebracht wordt?

Antwoord Dit wordt niet aangepast.

Het herverstrekkingstarief is excl. nieuwe standaard of individuele aanpassingen. Zie ook antwoord op vraag 8.”

2.4.

Welzorg, Meyra, [G]/[H] en [J] hebben tijdig een inschrijving ingediend.

290

2.5.

Bij brief van 7 december 2012 hebben de Gemeenten aan Welzorg bericht dat zij voornemens is de opdracht aan Meyra te gunnen. In de brief is vermeld dat Meyra 88 punten (24 punten op het onderdeel kwaliteit en 64 punten op het onderdeel prijs) heeft behaald en Welzorg 75 punten (21 punten op het onderdeel kwaliteit en 54 punten op het onderdeel prijs). [J] is uitgesloten van deelname.

2.6.

Welzorg heeft de Gemeenten verzocht om de behaalde puntenscores per subgunningscriterium kenbaar te maken. Op 17 december 2012 hebben de Gemeenten een Excel bestand aan Welzorg doen toekomen waarin de behaalde puntenscores zijn opgenomen. In dit Excel bestand is, voor zover hier van belang, de navolgende informatie opgenomen: “financieel gunningscriterium SUBGUNNINGSCRITERIA PRIJS Welzorg Prijzen en Kortingspercentages Max. gewogen score (…)

Score Gew. Score Eindscore prijs Totaal netto jaarprijs nieuwlevering kernassortiment 25 (…)

10,00 25,00 (…)

Totaal maandprijs preventief en correctief onderhoud 20 (…)

5,38 10,77 (…)

Gemiddeld kortingspercentage kernassortiment 14 en 15/a/b/c10 (…)

5,65 5,65 TOTAAL subGunningscriteria prijs 100 (…)

77,79 54,46” 2.7.

Op 20 december 2012 heeft er een bespreking tussen Welzorg en de Gemeenten plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan heeft Welzorg op dezelfde middag een gespreksverslag opgesteld en naar de Gemeenten opgestuurd (13.32 uur). [D] heeft namens de Gemeenten het gespreksverslag op een aantal punten gewijzigd met behulp van “track changes” en vervolgens in de avonduren (22.35 uur) aan Welzorg doen toekomen. Dit gewijzigde gespreksverslag luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Prijs (54 p van de 70p, 2e plaats geëindigd ) Opm. dit betreft een aanname van Welzorg de aanbestedende dienst heeft geen ranking aan gegeven. Hier is door welzorg niet om verzocht): Op basis van de terugkoppeling van de subgunningscriteria is uit de berekening gebleken dat op het onderdeel, totaal maandprijs preventief en correctief onderhoud, de laagste aanbieder niet bij naam genoemd bijna de helft onder de prijs van Welzorg zit. Besproken aan de hand van de P&L (voorbeeld van accu’s), dat dit onderdeel naar de mening van welzorg niet kostendekkend is, omdat Welzorg al zeer laag had aangeboden. Reactie was dat een gedeelte van de kosten, zoals waarbij als voorbeeld is aangegeven dat bijv een deel de verzekering op de geleverde goederen elders is meegenomen door de winnende inschrijver, -bijvoorbeeld bij de netto jaarprijs nieuw levering kernassortiment. Daarnaast is aangegeven dat een inschrijver vrijstond om door het aanbieden van eigen ontwikkeld materieel kan reduceren op onderhoudskosten. Een algemeen voorbeeld over inzet van verschillende soorten accu’s is hierbij gegeven. (bijvoorbeeld verschil tussen een gel en een li-on accu) Tevens is aangegeven dat in de nota van inlichtingen een opmerking is gemaakt over de min. hoogte van dit onderdeel mits er voldaan werd aan de algemene eis. De aanbestedende dienst heeft tevens aangegeven geen aanleiding te hebben gezien om de betreffende partij uit te sluiten. Dit omdat bij verzoek om verheldering een plausibel verhaal voor dit onderdeel is gegeven door de betreffende inschrijver. Daarnaast is aangegeven dat er tevens gekeken is naar mogelijk manipulatief gedrag en daar waar dit geconstateerd is heeft de aanbestedende dienst passende maatregelen genomen.

Bij de subgunningscriteria, gemiddeld kortingspercentage kenassortiment 14 en 15a/b/c is gebleken dat de laagste inschrijver meer dan 76% korting heeft ingevuld. Hierop was de reactie dat je als leverancier inderdaad niet van de overgebleven 24% kan leven.M1 Conclusie over en weer, dat Welzorg heeft gewerkt met een gewogen gemiddelde op het subgunningscriteria aanpassing op M2 kerassoitiment, Een van de andere partijen heeft

291

gekozen voor een gedifferentieerde aanpak veel meer strategisch hebben ingevuld, waardoor er dus uitersten zijn geboden bijvoorbeeld tussen de 25% en 75% op een onderdeel.M3�

[D] heeft bij de door de voorzieningenrechter in bovengenoemde tekst aangebrachte noten M1, M2 en M3 aanvullende opmerking gemaakt. Deze opmerkingen luiden respectievelijk: “Comment [M1]: Deze weergave is onvolledig en uit zijn verband gehaald. De aanbestedende dienst heeft aangegeven dat het voor deze onderdelen de verschillen relatief klein waren en dat als je globaal zou moeten bepalen of het mogelijk is om winst te halen Comment [M2]: Deze opmerking gaat niet over de subcriteria 14 en 15 maar over de korting op de aanpassingen op het kerassortioment.

Comment [M3]: De aanbestedende dienst onderschrijft deze conclusies niet en heeft ook de percentages niet genoemd�

3.

Het geschil 3.1.

Welzorg vordert samengevat en na vermindering van eis - :

1. primair (a) de Gemeenten te gebieden de gunningsbeslissing van 7 december 2012 in te trekken; (b) de Gemeenten te verbieden tot definitieve gunning aan Meyra over te gaan; (c) de Gemeenten te gebieden de inschrijving van Meyra ter zijde te leggen dan wel ongeldig te verklaren; subsidiair (a) de Gemeenten te gebieden de gunningsbeslissing van 7 december 2012 in te trekken; (b) de Gemeenten te verbieden tot definitieve gunning aan Meyra over te gaan; (c) de Gemeenten te gebieden de inschrijving van Meyra ter zijde te leggen dan wel ongeldig te verklaren; (d) de Gemeenten te gebieden de geldige inschrijvingen opnieuw te beoordelen; (e) de Gemeenten te gebieden, voor zover zij nog tot gunning wens over te gaan, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen; meer subsidiair (a) de Gemeenten te gebieden de gunningsbeslissing van 7 december 2012 in te trekken; (b) de Gemeenten te verbieden tot definitieve gunning aan Meyra over te gaan; (c) de Gemeenten te gebieden alle inschrijving waarin geen marktconforme en/of realistische prijzen en/of kortingspercentages en/of all-in prijzen zijn geoffreerd ter zijde te leggen en de overgebleven geldige inschrijvingen opnieuw te beoordelen; (d) de Gemeenten te gebieden, voor zover zij nog tot gunning wens over te gaan, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen; meer meer subsidiair dat de voorzieningenrechter een in goede justitie te bepalen voorziening treft die recht doet aan de belangen van Welzorg; 2. dat de voorzieningenrechter bij een toewijzing van de hiervoor onder 1. opgenomen vorderingen hieraan een dwangsom verbindt; 3. veroordeling van de Gemeenten in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

De Gemeenten en Meyra voeren verweer. Op de stellingen van alle partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.3.

Meyra vordert, na vermindering van eis:

i.

dat de vorderingen van Welzorg worden afgewezen;

292

ii. dat Welzorg wordt geboden om te gehengen en te gedogen dat de Gemeenten de opdracht aan Meyra gunnen; iii. veroordeling van de Gemeenten om – voor zover rechtens mogelijk – tot definitieve gunning van de opdracht aan Meyra over te gaan; iv. veroordeling van Welzorg in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.4.

Welzorg voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.

4.

De beoordeling ontvankelijkheid 4.1.

Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. ontvankelijkheid Welzorg jegens gedaagde sub 1 4.2.

Gewest Gooi en Vechtstreek (gedaagde sub 1) stelt dat zij bij deze aanbestedingsprocedure geen partij is en Welzorg om die reden tegenover haar nietontvankelijk dient te worden verklaard. Welzorg heeft de stelling van Gewest Gooi en Vechtstreek niet bestreden. De voorzieningenrechter zal – gelet op het vorenstaande – de door Welzorg ten aanzien van Gewest Gooi en Vechtstreek gevraagde voorzieningen weigeren. Welzorg zal als de jegens Gewest Gooi en Vechtstreek in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze proceskosten worden door de voorzieningenrechter begroot op nihil. uitgangspunt 4.3.

Tussen partijen is niet in geschil op welke wijze het prijzenformulier diende te worden ingevuld. Inschrijvers moesten realistische en marktconforme prijzen en kortingspercentages opgeven. In het aanbestedingsdocument is deze verplichting nader ingevuld. Inschrijvers dienen in het prijzenformulier eerlijke, kostendekkende en in de markt gebruikelijke prijzen en kortingspercentages – voor de gehele looptijd van de overeenkomst inclusief verlengingen – in te vullen. Het antwoord op vraag 58 bij Nota van Inlichtingen sluit hier ook op aan. Strategisch inschrijving is derhalve slechts toegestaan voor zover de door de Gemeenten aangegeven grenzen (waaronder kostendekkendheid) niet worden overschreden. standpunt van Welzorg 4.4.

Welzorg stelt dat Meyra het prijzenformulier op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” geen realistische en marktconforme prijzen heeft ingediend.

Meyra heeft ter zake het subgunningscriterium “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” bijna de helft van het door Welzorg geoffreerde bedrag geboden. Welzorg heeft de Gemeenten erop gewezen dat zij op dit onderdeel evenwel zeer scherp heeft ingeschreven. Het kan dan ook niet anders zijn dan dat Meyra op dit onderdeel onder de kostprijs heeft aangeboden en zulks op een ander prijsonderdeel (met een lagere wegingsfactor) heeft gecompenseerd. De Gemeenten hebben dit in het onder 2.7 weergeven door hen geaccordeerde verslag bevestigd.

Aangaande het subgunningscriterium “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” heeft Meyra een kortingspercentage van meer dan 76% geboden. Welzorg heeft daar een kortingspercentage van 45,1% geboden. Gelet op de het feit dat Welzorg een grote speler is op de nationale markt en een grote inkoopmacht heeft, kan zij hogere kortingen bij een producent bedingen dan kleinere ondernemingen zoals Meyra. De Gemeenten hebben dit niet afdoende onderzocht. Dit volgt uit noot M1 bij het door Welzorg opgestelde verslag waarin uitdrukkelijk is opgenomen dat de Gemeenten enkel hebben beoordeeld of het globaal gezien mogelijk is om winst te halen, aldus Welzorg.

293

standpunt van de Gemeenten en Meyra 4.5.

De Gemeenten en Meyra hebben aangevoerd dat Welzorg niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Welzorg heeft niet inzichtelijk gemaakt dat zij met scherpe prijzen en kortingen heeft ingeschreven. Welzorg neemt voorts haar eigen aanbieding als maatstaf, maar zij miskent hiermee dat haar concurrenten een andere bedrijfsstructuur hebben.

De beoordelingscommissie is op grond van de bij haar aanwezige expertise tot het oordeel gekomen dat Meyra een besteksconforme inschrijving heeft gedaan. Bij de beoordeling van alle offertes is alleen [J] uitgesloten, vanwege manipulatief biedgedrag (offreren van een bedrag van € 0,01). Naar aanleiding van de klachten van Welzorg heeft de beoordelingscommissie van de Gemeenten bij Meyra nog geverifieerd of zij in staat is de door geboden “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” gestand te doen. Dit bleek het geval te zijn. De Gemeenten en Meyra betwisten dan ook dat met prijzen is geschoven.

Op het onderdeel “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” heeft Meyra een marktconforme aanbieding gedaan. Zij heeft berekeningen gemaakt waaruit dat blijkt. Deze worden echter niet aan Welzorg verstrekt, nu dat bedrijfsvertrouwelijke informatie is.

Meyra heeft voorts met betrekking tot het door haar aangeboden kortingspercentage toegelicht dat zij als importeur in staat is om zeer hoge kortingen te bedingen. Meyra heeft voorts bijvoorbeeld garantieafspraken in de nieuwprijs van bepaalde producten verdisconteerd – die zij zelf vervaardigt – en heeft daardoor geen verzekering voor het onderhoud behoeven af te sluiten. Dat is een bedrijfseconomische keuze van de inschrijver zelf. Daarnaast heeft Meyra gemeld dat de kostenstructuur van haar verschilt van Welzorg.

Van de Gemeenten kan ten slotte niet worden verwacht dat zij de bedrijfseconomische keuzes van een inschrijver beoordeelt, nu de daarvoor benodigde kennis bij de Gemeenten ontbreekt. beoordeling geldigheid inschrijving Meyra 4.6.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vooropgesteld dient te worden dat noch van Welzorg, noch van Meyra kan worden verlangd dat zij hun aanbiedingen in dit kort geding openbaar maken. De inschrijvingen die beide partijen hebben gedaan zijn vertrouwelijk en dienen dat ook te blijven, nu zij concurrentiegevoelige informatie bevatten. Dit brengt tevens met zich dat Welzorg zeer beperkte mogelijkheden heeft om haar stelling dat Meyra geen realistische en marktconforme prijzen en kortingspercentages heeft opgegeven te onderbouwen. Zij kan slechts verwijzen naar het verschil tussen haar aanbieding en de aanbieding van Meyra. Voor Meyra geldt echter dat het zeer lastig is om zich tegen de verwijten van Welzorg te verweren. Zij kan immers evenmin inzichtelijk maken hoe haar aanbieding is opgebouwd en uitleggen waardoor de verschillen met de aanbieding van Welzorg zijn te verklaren.

4.7.

Het is in de gegeven omstandigheden van wezenlijk belang dat de Gemeenten op grond van een met voldoende waarborgen omklede objectieve procedure vaststellen of de inschrijvers besteksconform hebben ingeschreven. De Gemeenten zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter op dat punt vooralsnog te kort geschoten. Van belang daarbij is dat de Gemeenten onvoldoende zelfstandig onderzoek naar de realiteit van de door de inschrijvers aangeboden prijzen hebben gedaan. Slechts indien de beoordelingscommissie van de Gemeenten twijfelde aan de realiteit van een onderdeel van de inschrijving is bij de betreffende inschrijver geverifieerd of deze in staat is hetgeen op dat specifieke onderdeel is aangeboden gestand te doen. Deze beoordelingswijze kan echter niet als voldoende objectief worden aangemerkt. Dit geldt te meer, nu de Gemeenten op grond van de offerteaanvraag de verplichting op zich hebben genomen om daadwerkelijk na te gaan of inschrijvers – mede gelet op hun bedrijfsstructuur – op ieder subgunningscriterium kostendekkend hebben ingeschreven.

Het onderzoek van de beoordelingscommissie komt er echter in de gegeven omstandigheden op neer dat de Gemeenten tot de conclusie konden komen dat Meyra besteksconform heeft ingeschreven, omdat Meyra dat desgevraagd zelf op ieder onderdeel heeft bevestigd. De Gemeenten kunnen aan een dergelijke onderzoek net

294

zomin rechten ontlenen, als Welzorg rechten kan ontlenen aan de stelling dat Meyra niet besteksconform heeft ingeschreven, omdat het verschil met de aanbieding van Welzorg – die zij als maatstaf neemt – zo groot is. De omstandigheid dat de beoordelingscommissie van de Gemeenten zelf niet over voldoende kennis beschikt om de kostendekkendheid van de ingediende aanbiedingen op ieder onderdeel te beoordelen, kan haar niet baten.

Inschrijvers hebben er namelijk op mogen vertrouwen dat de Gemeenten hiertoe wel in staat waren.

4.8.

De voorzieningenrechter is thans van oordeel dat de Gemeenten nog niet tot definitieve gunning aan Meyra kunnen overgaan. De Gemeenten dienen – gelet op de klachten van Welzorg – daarvoor eerst te onderzoeken of Meyra op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” kostendekkend heeft ingeschreven. De beoordelingscommissie van de Gemeenten mag deze beoordeling zelf niet meer uitvoeren. Redengevend hiervoor is dat zij niet over de daarvoor benodigde kennis beschikt, zoals door de Gemeenten zelf is verklaard. Voorts is van belang dat de Gemeenten inmiddels te kennen hebben gegeven dat zij tot gunning aan Meyra wil overgaan, waardoor bij beoordeling door dezelfde beoordelingscommissie de indruk van favoritisme zou kunnen ontstaan.

4.9.

Het ligt in de gegeven omstandigheden op de weg van de Gemeenten om een externe deskundige in te schakelen. Teneinde de onafhankelijkheid van deze deskundige te waarborgen, dienen de Gemeenten zich vooraf ervan te vergewissen of Meyra dan wel Welzorg bezwaren heeft tegen het inschakelen van de persoon die het onderzoek naar de kostendekkendheid van twee onderdelen van de offerte van Meyra zal uitvoeren. Indien Meyra en Welzorg geen – danwel naar het oordeel van de Gemeenten ongegronde – bezwaren uiten, kunnen de Gemeenten definitief overgaan tot het benoemen van de deskundige.

4.10. De Gemeenten hebben ter zitting nog aangevoerd dat er geen deskundigen voorhanden zijn die over de benodigde kennis beschikken en niet aan een marktpartij zijn verbonden. De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat de Gemeenten hun standpunt op dat punt onvoldoende hebben onderbouwd. Dit geldt te meer, nu niet is gebleken dat de Gemeenten deze mogelijkheid eerder hebben onderzocht.

4.11. Meyra dient – onder geheimhouding – de door haar aangeboden prijzen op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” per prijscomponent aan de door de Gemeenten ingeschakelde deskundige te verstrekken en te voorzien van een toelichting. Eventuele aanvullende vragen van de deskundige dient Meyra desgevraagd te beantwoorden. Het volledige eindrapport van de deskundige zal vervolgens aan de Gemeenten en Meyra ter beschikking moeten worden gesteld. Welzorg heeft geen recht op het verkrijgen van het volledige eindrapport, nu dit rapport van de deskundige geacht wordt bedrijfsgevoelige informatie te bevatten. Deze informatie mag onder geen beding aan Welzorg worden geopenbaard. Wel kan Welzorg aanspraak maken op een afschrift van de in het eindrapport op te nemen opdrachtomschrijving van de deskundige, alsmede de eindconclusie van deskundige ten aanzien van de kostendekkendheid van de aanbieding van Meyra op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment”. De overige delen van het eindrapport van de deskundige dienen onleesbaar te worden gemaakt.

4.12. Het eindrapport van de deskundige kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter slechts twee conclusies bevatten, te weten de aanbieding van Meyra is op de hiervoor bedoelde onderdelen kostendekkend of niet kostendekkend. In geval de deskundige van oordeel is dat de aanbieding van Meyra kostendekkend is, kunnen de Gemeenten in beginsel tot gunning overgaan. Indien de deskundige van

295

oordeel is dat de aanbieding van Meyra niet kostendekkend is, zal de inschrijving van Meyra als ongeldig ter zijde geschoven moeten worden. De gunningsbeslissing van 7 december 2012 zal als gevolg daarvan ook moeten worden ingetrokken. De Gemeenten kunnen evenwel niet na een herberekening van de scores tot gunning aan Welzorg overgaan. Van belang is dat de Gemeenten voor een relatieve beoordelingssystematiek hebben gekozen, waarbij alleen alle geldige inschrijvingen ten opzichte van elkaar worden beoordeeld. Indien de inschrijving van Meyra wegvalt, zullen de overgebleven offertes van Welzorg en [G]/[H] opnieuw ten opzichte van elkaar moeten worden beoordeeld. Na deze herbeoordeling zullen de Gemeenten een nieuw gunningsvoornemen moeten uiten, waartegen (opnieuw) rechtsbescherming dient open te staan. beoordeling geldigheid inschrijving Welzorg 4.13. Meyra heeft betoogd dat Welzorg op het onderdeel “Totaal netto jaarprijs nieuwlevering kernassortiment” geen realistische en marktconforme prijzen heeft ingevuld. Nu Meyra evenwel heeft nagelaten een hierop aansluitende vordering in te stellen, behoeft dit betoog geen bespreking en kan zulks verder buiten beschouwing blijven. De klacht van Meyra kan derhalve niet bij het onderzoek van de deskundige worden betrokken. toewijsbaarheid vorderingen Welzorg 4.14. De Gemeenten hebben betoogd dat zij nog van de mogelijkheden gebruik kunnen maken om niet te gunnen, tot een heraanbesteding over te gaan of de opdracht wezenlijk te wijzigen.

4.15. De voorzieningenrechter overweegt hierover dat wanneer een aanbestedingsprocedure is gevolgd en een of meerdere inschrijvers daarop hebben ingeschreven en voor gunning in aanmerking komen, het de Gemeenten niet zonder objectieve rechtvaardiging meer vrij staat om deze aanbestedingsprocedure in te trekken en tot een heraanbesteding van dezelfde opdracht over te gaan. De vrijheid van de Gemeenten is in die situatie beperkt. Daarbij speelt een rol dat de Gemeenten aan publiekrechtelijke (het evenredigheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op willekeur), civielrechtelijke (de precontractuele goede trouw) en Europese normen (non-discriminatie, transparantie en gelijke behandeling) gebonden is.

4.16. Het niet overgaan tot gunning ligt in de gegeven omstandigheden ook niet voor de hand. De Gemeenten hebben namelijk op grond van de Wet Maarschappelijke Ondersteuning een compensatieplicht en moeten uit dien hoofde compenserende maatregelen treffen om de effecten van de beperkingen op de zelfredzaamheid/maatschappelijke participatie van hun inwoners zoveel mogelijk weg te nemen. Dat de Gemeenten hierin zelf kunnen voorzien is gesteld, noch gebleken. Voorts hebben de Gemeenten niet inzichtelijk gemaakt dat zij in staat zijn om de aanbestede opdracht wezenlijk te wijzigen. Ten slotte is de mogelijkheid om tot een heraanbesteding over te gaan beperkt tot de gevallen waarin een rechtmatige gunning – vanwege gebreken in de aanbestedingsprocedure – niet mogelijk is. Een dergelijk verweer is in deze procedure evenwel niet opgeworpen. slotsom 4.17. Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van Welzorg op na te melden wijze zullen worden toegewezen en de vorderingen van Meyra zullen worden afgewezen. dwangsom 4.18. De door Welzorg gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, omdat de voorzieningenrechter er vanuit gaat dat de Gemeenten aan dit vonnis zullen voldoen. proceskosten 4.19. De Gemeenten en Meyra zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Welzorg worden begroot op: - dagvaarding € 76,17 - griffierecht 575,00 - salaris advocaat 816,00

296

Totaal € 1.467,17, met dien verstande dat ieder van hen voor de helft van het totaalbedrag kan worden aangesproken.

4.20. De voorzieningenrechter zal gelet op de uitkomst van dit kort geding de tussen Meyra en de Gemeenten gevallen proceskosten compenseren op de hierna te vermelden wijze.

5.

De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de door Welzorg jegens Gooi en Vechtstreek gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt Welzorg in de proceskosten van Gooi en Vechtstreek, tot op heden begroot op nihil.

5.3.

verbiedt de Gemeenten tot definitieve gunning aan Meyra over te gaan,

5.4. bepaalt dat Welzorg aan het onder 5.3 opgenomen verbod geen rechten meer kan ontlenen, zodra de door de Gemeenten op de wijze zoals in dit vonnis onder 4.9 tot en met 4.12 is vermeld in te schakelen deskundige in zijn eindrapport tot de conclusie komt dat de aanbieding van Meyra op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” kostendekkend is, 5.5. bepaalt dat de Gemeenten, zodra de door de Gemeenten op de wijze zoals in dit vonnis vermeld in te schakelen deskundige in zijn eindrapport tot de conclusie komt dat de aanbieding van Meyra op de onderdelen “totaal maandprijs preventief én correctief onderhoud kernassortiment” en “gemiddeld kortingspercentage standaard aanpassingen kernassortiment” niet kostendekkend is, haar gunningsbeslissing van 7 december 2012 dient in te trekken, de inschrijving van Meyra alsnog als ongeldig ter zijde dient te leggen, tot een herbeoordeling van de overgebleven geldige inschrijvingen dient over te gaan en vervolgens een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing dient te nemen als bedoeld onder 4.12, 5.6. veroordeelt de Gemeenten en Meyra in de proceskosten, aan de zijde van Welzorg tot op heden begroot op € 1.467,17, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.8. compenseert de proceskosten tussen Meyra en de Gemeenten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr.

C.G. van Blaaderen, griffier en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.?

297

ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ6321 InstantieGerechtshof 's-Gravenhage Datum uitspraak25-08-2009Datum publicatie 28-082009 Zaaknummer200.038.847/01 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Aanbesteding en voeging. Derde (met een definitief ter zijde gelegde inschrijving) heeft belang bij voeging in appel, wegens aangekondigde voortzetting van de aanbestedingsprocedure in de onderhandelingsprocedure met (ook) die derde.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer: 200.038.847/01 Rolnummer rechtbank: KG ZA 09-398 Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 25 augustus 2009 in het incident tot voeging (artikel 217 Rv) inzake Kongsberg Norcontrol IT AS, gevestigd te Horten (Noorwegen), verzoekster in het voegingsincident, hierna te noemen: Kongsberg, advocaat: mr. W.F. Roelink te Hoofddorp, in de zaak van HITT Holland Institute of Traffic Technology BV, gevestigd te Apeldoorn, appellante in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot voeging, hierna te noemen: HITT, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage, tegen De Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat), zetelend te ’s-Gravenhage, geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerder in het incident tot voeging, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. H.M. Fahner te ’s-Gravenhage.

Het verloop van het geding.

Bij spoedappeldagvaarding van 10 juli 2009 is HITT met tien grieven in hoger beroep gekomen van het tussen partijen in kort geding op 12 juni 2009 gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage. Daarbij heeft HITT haar eis gewijzigd. Op 28 juli 2009 heeft Kongsberg een memorie tot voeging genomen en voeging in het geding aan de zijde van de Staat gevorderd. De Staat en HITT hebben ieder bij memorie van antwoord in het incident tot voeging (de memorie van de Staat voorzien van producties) die vordering bestreden. Gelet op de spoed in de hoofdzaak, beslist het hof reeds thans in het incident. Partijen hebben daartoe telefonisch ermee ingestemd dat het hof op de stukken in het griffiedossier arrest wijst.

Beoordeling van de incidentele vordering.

298

1.

Ingevolge artikel 217 Rv kan een derde die een belang heeft bij een tussen partijen aanhangig geding vorderen zich daarin te mogen voegen. Kongsberg wenst zich in het onderhavige spoedappel te scharen aan de zijde van de Staat. Zij voert aan dat als het standpunt van de Staat niet in rechte wordt gehonoreerd, Kongsberg voor het aan de orde zijnde project definitief is uitgeschakeld, terwijl in het geval de Staat het geding zou winnen, Kongsberg voor het project nog “vol in de race” zit. Met betrekking tot het laatste heeft Kongsberg nader aangevoerd dat de Staat inmiddels heeft aangegeven voornemens te zijn de aanbestedingsprocedure met Kongsberg en HITT voort te zetten door overschakeling naar de onderhandelingsprocedure als bedoeld in artikel 30 Bao. 2.

HITT en de Staat hebben als meest verstrekkende verweer naar voren gebracht dat de vordering van Kongsberg tot voeging in de kort gedingprocedure in eerste aanleg al is afgewezen en dat Kongsberg, naast het onderhavige voegingsincident, al (afzonderlijk) in hoger beroep is gekomen van de afwijzende beslissing tot voeging van de voorzieningenrechter in eerste aanleg (de zaak bij dit hof met zaaknummer 200.038.221/01), zodat de onderhavige vordering wegens het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, de goede procesorde, misbruik van procesrecht en het beginsel van ne bis in idem moet worden afgewezen. Het hof volgt HITT en de Staat daarin niet.

Kongsberg vraag thans niet opnieuw in eerste aanleg voeging. Het gaat dus niet om een herhaalde vordering. Voorts kan niet alleen in het kader van een procedure in eerste aanleg, maar ook in een procedure in hoger beroep (voor het eerst) voeging worden gevorderd. Of de eisende partij daarbij (voldoende) belang heeft hangt af van de omstandigheden die zich op dat moment voordoen. Aangezien de omstandigheden zich sedert de bij vonnis van 12 juni 2009 afgewezen voeging hebben gewijzigd – HITT heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd en de Staat heeft inmiddels aangekondigd met Kongsberg en HITT te zullen overschakelen naar de onderhandelingsprocedure – is het hof van oordeel dat het thans opgeworpen voegingsincident op eigen merites moet worden beoordeeld en dat het door Kongsberg ingestelde appel tegen de op 12 juni 2009 afgewezen voeging daaraan niet in de weg staat.

3.

Vast staat dat de Staat de inschrijving van Kongsberg (definitief) ter zijde heeft gelegd. Dit spoedappel waarin Kongsberg zich wil voegen, betreft de ter zijde legging door de Staat van de inschrijving van HITT. Indien de vorderingen van HITT in de hoofdzaak worden afgewezen, zal Kongsberg deel (kunnen) nemen aan de door de Staat aangekondigde voortzetting van de aanbestedingsprocedure. Zij is dan dus nog niet definitief uitgeschakeld voor het in geding zijnde project. Indien een vordering van HITT in de hoofdzaak wordt toegewezen, komt de aangekondigde voortzetting van de aanbestedingsprocedure er niet en is Kongsberg wel definitief uitgeschakeld voor het project. Een beslissing ten nadele van de Staat heeft daarom tot gevolg dat de rechtspositie van Kongsberg wordt benadeeld. Het hof is van oordeel dat daarmee het belang van Kongsberg bij voeging in de onderhavige procedure is gegeven. Kongsberg zal dan ook worden toegelaten als voegende partij aan de zijde van de Staat.

4.

Het hof zal de beslissing over de proceskosten in het incident aanhouden tot de eindbeslissing in de hoofdzaak.

5.

In de hoofdzaak heeft de Staat reeds een memorie van antwoord ingediend. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol van 8 september 2009 voor memorie van antwoord van Kongsberg. Vervolgens kan op 17 september 2009, te 14.00 uur het pleidooi in de hoofdzaak plaatsvinden.

Beslissing Het hof: in het incident:

299

- laat Kongsberg toe als gevoegde partij aan de zijde van de Staat in de tussen HITT en de Staat aanhangige hoofdzaak; - houdt de beslissing over de kosten van dit incident aan tot de eindbeslissing in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: - verwijst de zaak naar de rol van 8 september 2009 voor het nemen van een memorie van antwoord aan de zijde van Kongsberg; - bepaalt de datum en plaats voor het pleidooi op 17 september 2009, te 14.00 uur in één van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage.

Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, J. Kramer en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 augustus 2009 in aanwezigheid van de griffier.

300

ECLI:NL:RBSGR:2012:BV1636 InstantieRechtbank 's-Gravenhage Datum uitspraak24-01-2012Datum publicatie 24-012012 Zaaknummer408727 - KG ZA 11-1438 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Openbare Europese aanbesteding voor de aanschaf van een nieuw pistool voor de Nederlandse Politie. Kern van het geschil is het antwoord op de vraag of VtsPN (Voorziening tot samenwerking Politie Nederland) gerechtigd is om na sluiting van een aanbestedingsprocedure, door definitieve gunning van de overheidsopdracht aan de winnende inschrijver, na ontbinding van het contract met voornoemde winnende inschrijver, terug te vallen op de rangorde uit de eerder gehouden en inmiddels afgesloten aanbestedingsprocedure. Partijen houdt verdeeld of de verandering van de opdrachtnemer Sig Sauer in Heckler & Koch GmbH (H&K) gekwalificeerd dient te worden als een wezenlijke wijziging van de bepalingen van een opdracht. Op grond van het Pressetext-arrest (HvJ EU 19 juni 2008, C-454/06) en de (toekomstige) codificatie daarvan in artikel 72 van de richtlijn 2011/0438 (COD) van 20 december 2011 (Voorstel voor een richtlijn 2011/0438 (COD) van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten), is de voorzieningenrechter van oordeel dat hier sprake is van een wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de betrokken overeenkomst inzake de overheidsopdracht met als gevolg dat er een nieuwe overheidsopdracht is ontstaan die op grond van het aanbestedingsrecht opnieuw moet worden aanbesteed.

Ook overigens is er sprake van een nieuwe overheidsopdracht nu VtsPN door definitieve gunning van de overheidsopdracht aan Sig Sauer impliciet de aanbiedingen van de overige inschrijvers heeft verworpen. Dit volgt uit het leerstuk van aanbod en aanvaarding. Anders dan VtsPN heeft betoogd is de voorzieningenrechter van oordeel dat de verwerping van een aanbod ook impliciet kan plaatsvinden door het aanbod van een ander te aanvaarden. Zo geldt een afwijkende aanvaarding van het aanbod ook als een impliciete verwerping van het oorspronkelijke aanbod (artikel 6:225 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek). De omstandigheid dat H&K bereid is haar aanbieding jegens VtsPN (alsnog) gestand te doen is niet van doorslaggevend belang, nu het niet onwaarschijnlijk is dat die beslissing slechts is gebaseerd op economische argumenten in plaats van op juridische gronden. De ‘aanvaarding’ van VtsPN van het reeds verworpen aanbod van H&K heeft derhalve te gelden als een nieuwe uitnodiging van VtsPN aan H&K om een overheidsopdracht uit te voeren. VtsPN is, gezien de aard en omvang van die overheidsopdracht, wanneer zij die opdracht in de markt wil zetten verplicht die aan te besteden. Dat de inhoud van die overheidsopdracht gelijkluidend is aan de vorige beëindigde procedure, is van ondergeschikt belang, ten opzichte van het belang bij het openstellen van de opdracht voor concurrentie. VtsPN heeft tot slot aangevoerd dat op grond van een belangenafweging de vorderingen van Walther alsnog zouden moeten worden afgewezen. Vooropgesteld wordt dat, daar waar de voorzieningenrechter oordeelt dat de aanbestedende dienst in strijd met het aanbestedingsrecht dreigt te handelen, respectievelijk handelt er in beginsel geen plaats is voor een belangenafweging, omdat een dergelijke belangenafweging ten koste gaat van een effectieve rechtsbescherming van de klagende inschrijver(s). Dit zou uitzondering kunnen lijden in het geval van bijzondere belangen, die in deze procedure niet zijn gebleken.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: 408727 / KG ZA 11-1438

301

Vonnis in kort geding van 24 januari 2012 in de zaak van de rechtspersoon naar Duits recht Carl Walther GmbH, gevestigd te Ulm (Duitsland), eiseres, advocaat mr. G. 't Hart te Rotterdam, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon Voorziening tot samenwerking Politie Nederland, zetelende te Odijk, gedaagde, advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Walther' en 'VtsPN'.

1.

De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 16 januari 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. VtsPN heeft in maart 2009 een aankondiging van een opdracht van leveringen betreffende een openbare Europese aanbesteding voor de aanschaf van een nieuw pistool voor de Nederlandse Politie gepubliceerd. Het betreft een raamovereenkomst met een maximale duur van 25 jaar met ĂŠĂŠn leverancier voor de levering en het preventieve onderhoud van minimaal 42.000 pistolen. Het gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Op de procedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.

1.2. Walther exploiteert een onderneming die zich bezig houdt met de productie van pistolen.

1.3. In het kader van de aanbestedingsprocedure zijn in een Uitnodiging tot Inschrijving (UtI) van 9 maart 2009 eisen en wensen opgenomen waaraan de pistolen moeten voldoen. De inleverdatum voor de inschrijvingen was bepaald op 4 juni 2009.

1.4. Onderdeel van de aanbestedingsdocumenten is de conceptovereenkomst voor de koop en levering van pistolen. Daarin staat, voor zover van belang, het volgende: "(...)

1.10. Lot: in overleg tussen Partijen vast te stellen aantal - van minmaal 501 en maximaal 1200 - van vrijwel gelijktijdig, maar in elk geval opeenvolgend geproduceerde Pistolen, en waarvan de Onderdelen vrijwel gelijktijdig en in elk geval opeenvolgend zijn geproduceerd. (...)

Artikel 7.

Afnamekeuringen en Keuringen 7.1 Voordat de Pistolen zullen worden geleverd, vindt door de Afnamecommissie een Afnamekeuring plaats van de Lot waaruit de betreffende Pistolen afkomstig zijn.

Leverancier zal nimmer Pistolen leveren uit een Lot die (nog) niet is onderworpen aan een Afnamekeuring door de Afnamecommissie en die hierop niet uitdrukkelijk en schriftelijk is goedgekeurd door de Afnamecommissie.

7.2 De Afnamekeuring kan onder meer bestaan uit het testen van de Pistolen en controleren op welke wijze de Leverancier de Pistolen test. De Afnamecommissie is gerechtigd om - naast testen opgenomen in het testprotocol van Bijlage 4 - alle testen uit te voeren die zij nodig acht om de Afnamekeuring uit te voeren. (...)

302

7.8 Leverancier stemt er mee in dat de Afnamekeuring of Keuring met zich meebrengen dat een gehele Lot wordt afgekeurd indien de geteste Pistolen of Onderdelen op grond van Afnamekeuring, respectievelijk Keuring niet worden goedgekeurd. Artikel 11.4 van de Overeenkomst is dan voor de gehele Lot van toepassing. (...)

11.4 Indien Pistolen of Onderdelen niet de in artikel 11.1 bedoelde eigenschappen bevatten is Opdrachtgever gerechtigd deze Pistolen of Onderdelen op kosten van Leverancier te retourneren en daarvoor een creditnota te ontvangen. (...)".

1.5. De onderhavige aanbesteding heeft vertraging opgelopen, omdat geen van de aangeboden pistolen voldeed aan de gestelde eisen. VtsPN heeft vervolgens gebruik gemaakt van de procedure van gunning door onderhandelingen met leveranciers die zich hebben gekwalificeerd voor de technische test, om alsnog tot gunning te komen binnen deze aanbesteding.

1.6. In een Uitnodiging tot de Onderhandelingsprocedure (UtO) van 15 februari 2010 wordt deze procedure beschreven. Paragraaf 1 vermeldt onder meer als uitgangspunt dat de eisen en wensen neergelegd in de UtI gehandhaafd blijven, tenzij in de UtO daarvan wordt afgeweken. Daarbij worden inschrijvers erop geattendeerd dat zij in de onderhandelingsprocedure op 22 april 2010 dezelfde uitvoering van het pistool moeten indienen als die zij op 4 juni 2009 hebben ingediend met slechts modificaties ten aanzien van de geconstateerde technische gebreken.

1.7. Op grond van de resultaten uit de UtO heeft VtsPN bij brief van 27 januari 2011 haar voornemen uitgesproken de opdracht aan Sig Sauer GmbH te willen gunnen, omdat zij de hoogst behaalde eindscore van 8,5 had. Heckler & Koch GmbH (hierna: H&K) was tweede in rangorde met een behaalde eindscore van 7,3.

1.8. Bij vonnissen van 28 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen, die gericht waren tegen voormeld voorgenomen gunning aan Sig Sauer, van Walther en H&K afgewezen.

1.9. Bij brief van 5 april 2011 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal meegedeeld dat VtsPN op korte termijn zal overgaan tot definitieve gunning van de opdracht aan Sig Sauer voornoemd.

1.10. Bij brief van 8 november 2011 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal het volgende meegedeeld: "Hierbij informeer ik u dat ik vandaag heb besloten om met onmiddellijke ingang de overeenkomst met de fabrikant voor het nieuwe politiepistool, de firma SIG-Sauer te beĂŤindigen.

Na de ondertekening van de overeenkomst heeft de fabrikant het pistool gereed gemaakt voor seriematige productie. Daardoor moest het pistool opnieuw getest worden. Tevens moest de politie het pistool testen met de nieuwe politiemunitie (Action NP), zoals ook kenbaar gemaakt in de aanbestedingsprocedure. Deze munitie is pas na de aanbesteding beschikbaar gekomen en verschilt slechts minimaal van de munitie (Action 4) die is gebruikt tijdens de aanbestedingsprocedure. Nadat het proces van testen tot driemaal toe met een negatief resultaat was doorlopen is de fabrikant formeel in gebreke gesteld.

Helaas moet na het negatieve resultaat van de vierde en laatste test worden geconstateerd dat de firma SIG-Sauer niet de vereiste kwaliteit in serieproductie kan leveren.

Op basis van de resultaten van deze testen acht ik het niet langer verantwoord door te gaan met dit pistool. Er is niet voldoende vertrouwen meer in de kwaliteit van het pistool noch in het vermogen van de fabrikant om die kwaliteit te verbeteren en te waarborgen.

Dit levert een risico op voor de veiligheid van de agenten op straat. Thans wordt in mijn opdracht bezien welke (juridische) mogelijkheden er zijn om met ĂŠĂŠn van de andere

303

inschrijvers, van wie het pistool in de aanbestedingsprocedure operationeel is getest, tot een overeenkomst te komen.

De vervanging van het huidige dienstpistool loopt hierdoor een vertraging op van zeker zes maanden. Zo vinden er nieuwe tests plaats en wordt er een nieuwe omscholingsplanning gemaakt. Tot die tijd blijft het huidige pistool (de Walther P5) in gebruik bij de Nederlandse Politie. De Glock 17's blijven bij de arrestatieteams in gebruik. De veiligheid en operationele inzetbaarheid van deze pistolen is vooralsnog gegarandeerd. (...)".

1.11. Het Ministerie van Veiligheid en Justitie heeft bij brief van 23 november 2011 aan Walther het volgende meegedeeld: "Hierbij bericht ik u dat de Nederlandse politie zich na ontbinding van de overeenkomst met Sig Sauer heeft gewend tot Heckler & Koch GmbH, welke inschrijver zoals u bekend in de eerder afgesloten aanbestedingsprocedure als tweede in rangorde is geëindigd.

Deze inschrijver heeft desgevraagd aangegeven haar inschrijving ongewijzigd en onvoorwaardelijk gestand te doen, en dit is één van de omstandigheden geweest op grond waarvan dezerzijds is besloten om te bezien of met deze inschrijver tot een overeenkomst kan worden gekomen.

Het pistool zal - mede om een situatie als met Sig Sauer aan de orde is geweest te voorkomen - vooraf technisch worden getest door het Beschussamt in Ulm met de nieuwe munitie Action NP. Indien het pistool van Heckler&Koch deze test met goed gevolg heeft doorstaan en er ook anderszins geen sprake is van bezwaren tegen gunning, dan ligt het in de bedoeling tezijnertijd een voornemen tot gunning aan Heckler&Koch uit te doen gaan. (...)".

2.

Het geschil 2.1. Walther vordert - zakelijk weergegeven - VtsPN: I. te veroordelen de onderhandelingen met H&K over de levering van nieuwe politiepistolen omgaand te staken en gestaakt te houden; II. te verbieden de onderhavige overheidsopdracht onderhands te gunnen aan H&K of een derde; III. te verbieden verdere uitvoering te geven aan de onderhavige overheidsopdracht indien en voor zover die overheidsopdracht reeds is gegund; IV. te veroordelen de onderhavige overheidsopdracht aan te besteden, indien en voor zover VtsPN deze nog wenst te gunnen; alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van VtsPN in de kosten van deze procedure.

2.2. Daartoe voert Walther het volgende aan.

VtsPN handelt onrechtmatig jegens Walther door in strijd met het EU-Werkingsverdrag, het Bao en het gelijkheidsbeginsel te handelen. De aanbestedingsprocedure is beëindigd door definitieve gunning van de opdracht aan Sig Sauer. Indien VtsPN de oorspronkelijke opdrachtnemer wil wijzigen van Sig Sauer in H&K dan is er ingevolge de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ EU 19 juni 2008 zaak C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur) sprake van een wezenlijke wijziging op grond waarvan de overheidsopdracht opnieuw aanbesteed dient te worden. Dit zou uitzondering kunnen lijden in het geval dat de UtI, de UtO of de raamovereenkomst in de wijziging voorziet, maar dat is hier niet aan de orde. Aan de door het Hof van Justitie gestelde voorwaarden voor wijziging van de contractspartij is derhalve niet voldaan. Het leerstuk van de wezenlijke wijziging is ook van toepassing op overheidsopdrachten (HvJ EU 13 april 2010 zaak C-91/08, Wall/Frankfurt am Main).

H&K heeft haar gestanddoeningstermijn voor haar aanbieding niet (kunnen) verlengen, nu haar aanbieding uitdrukkelijk is verworpen door VtsPN bij aanvaarding van de aanbieding van Sig Sauer, alsmede gezien het uitvoerige verweer van VtsPN in de vorige kort gedingprocedure. Door verwerping vervalt de aanbieding en kan deze niet opnieuw worden aanvaard. De 'nieuwe' aanvaarding betreft hier dan ook een nieuwe uitnodiging

304

van VtsPN aan H&K, hetgeen te kwalificeren is als het starten van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking als bedoeld in artikel 31 Bao. Aan de in dat artikel genoemde voorwaarden is hier echter niet voldaan. VtsPN dient daarom alle partijen in de gelegenheid te stellen een nieuwe aanbieding te doen waarbij zij met elkaar in concurrentie treden.

2.3. VtsPN voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.

De beoordeling van het geschil

3.1. Ten aanzien van de vorderingen onder I en III heeft VtsPN verklaard dat zij geen onderhandelingen voert of anderszins de aanbestedingsprocedure voortzet zolang er in dit kort geding nog geen beslissing is gegeven. Gegeven die mededeling en gezien het ontbreken van enig bewijs van het tegendeel, is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze twee vorderingen (spoedeisend) belang ontberen, zodat die vorderingen zullen worden afgewezen.

3.2. Kern van het geschil is het antwoord op de vraag of VtsPN gerechtigd is om na sluiting van een aanbestedingsprocedure, door definitieve gunning van de overheidsopdracht aan de winnende inschrijver, na ontbinding van het contract met voornoemde winnende inschrijver, terug te vallen op de rangorde uit de eerder gehouden en inmiddels afgesloten aanbestedingsprocedure. Hoewel VtsPN deze vraag bevestigend beantwoordt, stelt Walther zich op het standpunt dat hier sprake is van een nieuwe overheidsopdracht die opnieuw moet worden aanbesteed.

3.3. Vooropgesteld wordt dat een wezenlijke wijziging van de bepalingen van een opdracht voor leveringen tijdens de looptijd ervan een nieuwe opdracht is die een nieuwe aanbestedingsprocedure vereist.

3.4. Partijen houdt verdeeld of de verandering van de opdrachtnemer Sig Sauer in H&K gekwalificeerd dient te worden als een wezenlijke wijziging van de bepalingen van een opdracht. Op grond van het Pressetext-arrest (HvJ EU 19 juni 2008, C-454/06) en de (toekomstige) codificatie daarvan in artikel 72 van de richtlijn 2011/0438 (COD) van 20 december 2011 (Voorstel voor een richtlijn 2011/0438 (COD) van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten), wordt de vervanging van een ondernemer geacht een wezenlijke wijziging te zijn in de zin van het bepaalde in het Pressetext-arrest en voormelde (nieuwe) richtlijn. Het Hof van Justitie heeft in het Pressetext-arrest in paragraaf 40 overwogen dat over het algemeen de vervanging van de contractspartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht heeft toegewezen, door een nieuwe contractspartner, dient te worden aangemerkt als een wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de betrokken overeenkomst inzake de overheidsopdracht. Uitgangspunt is dat op grond van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie de winnende inschrijver niet mag worden vervangen door een andere inschrijver zonder de opdracht opnieuw voor concurrentie open te stellen, tenzij deze mogelijkheid vooraf is ingebouwd in de aanbestedingsdocumenten. Vaststaat dat VtsPN die mogelijkheid niet in de aanbestedingsdocumenten heeft opgenomen.

Daarnaast zou het opnieuw aanbesteden van de opdracht nog uitzondering kunnen lijden in het geval van rechtsopvolging onder algemene titel of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer door een andere opdrachtnemer die voldoet aan de eerder vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie. Gesteld noch gebleken is dat in de onderhavige zaak van deze uitzondering sprake is.

3.5. VtsPN heeft als verweer aangevoerd dat het Pressetext-arrest niet vergelijkbaar is met de onderhavige zaak nu de feiten daar beduidend anders lagen dan hier. Dit verweer slaagt niet. In het Pressetext-arrest is de vraag voorgelegd of een verandering van contractspartner in het algemeen een nieuwe plaatsing van een opdracht vormt. Het Hof heeft daarop geantwoord zoals hiervoor onder 3.4. weergegeven. In dit geval is er

305

sprake van een wijziging van de betrokken overeenkomst betreffende de overheidsopdracht, nu de opdrachtnemer, Sig Sauer, wordt vervangen door H&K. Niet in geschil is dat vervanging van de contractspartij niet is neergelegd in de voorwaarden van de overeenkomst, noch in de aanbestedingsdocumenten. VtsPN heeft niet van de mogelijkheid gebruik gemaakt om een opschortende voorwaarde op te nemen in de overeenkomst of om de aanbestedingsdocumenten te voorzien van een wachtkamerbepaling, inhoudende dat de overige inschrijvers hun inschrijving gestand moeten doen gedurende de periode dat de winnende inschrijver een 'proof of concept' moet doorstaan. De Afnamekeuring zoals neergelegd in artikel 7 van de overeenkomst, hiervoor deels weergegeven onder 1.4, is niet te kwalificeren als een dergelijke 'proof of concept'. Temeer niet nu die Afnamekeuring gedurende de hele contractsduur zal plaatsvinden bij elke levering van een Lot. Bovendien wordt er geen expliciete koppeling gemaakt met een eventuele ontbinding van de overeenkomst bij afkeuring van een Lot, laat staan op het terugvallen op de aanbiedingen van de overige inschrijvers. Sterker nog, er wordt slechts melding gemaakt dat een afgekeurde Lot kan worden teruggestuurd en dat er dan ingevolge artikel 11.4 van de overeenkomst een creditnota volgt. Nu geen gebruik is gemaakt van een 'proof of concept'-clausule is de vervanging van de contractspartner aan te merken als een wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de overeenkomst en betreft het mitsdien een nieuwe plaatsing van een opdracht.

Dat hier, anders dan in het Pressetext-arrest, geen sprake is van een nieuw op te richten dochteronderneming die in de plaats treedt, maar juist van een concurrerende onderneming, is een reden temeer dat de vervanging hier niet is toegestaan. De essentie is dat de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de overheidsopdracht wezenlijk, dat wil zeggen inhoudelijk, wordt gewijzigd in het geval dat de contractspartner wordt gewijzigd, hetgeen hier zal gebeuren indien met H&K zal worden gecontracteerd. Niet alleen de contractspartner zal wijzigen, maar ook het type te leveren pistool en de prijs zullen daardoor wijzigen. Het feit dat de opdracht van VtsPN inhoudelijk niet wijzigt is niet relevant voor de beantwoording van de vraag of hier sprake is van een wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de overeenkomst. Een inhoudelijke wijziging van de opdracht kan immers een zelfstandige grond - naast de onderhavige grond - opleveren om de opdracht opnieuw te moeten aanbesteden.

3.6. Voorts voert VtsPN als verweer aan dat er op dit moment geen contract is vanwege de ontbinding daarvan en er dus ook geen sprake kan zijn van vervanging van de contractspartner van het lopende contract, aldus VtsPN. Dat het contract feitelijk niet meer bestaat, omdat het al is ontbonden, laat onverlet dat er een betrokken overeenkomst bestond die ten grondslag lag aan de overheidsopdracht en dat die betrokken overeenkomst inhoudelijk wordt gewijzigd, althans vervangen. Het is niet de bedoeling dat een aanbestedende dienst het leerstuk van de wezenlijke wijziging als bedoeld in het Pressetext-arrest kan omzeilen door eerst de overeenkomst te beĂŤindigen alvorens met een nieuwe opdrachtnemer te contracteren. Dit verweer faalt dan ook.

3.7. Het verweer van VtsPN dat de mededinging niet is vervalst, omdat er een rechtmatige aanbestedingsprocedure heeft plaatsgevonden voor deze overheidsopdracht, treft geen doel. Zodra vastgesteld wordt dat er sprake is van een nieuwe overheidsopdracht, dan moet die opdracht opnieuw worden aanbesteed. Dit enkele feit brengt al mee dat in dat geval alle partijen vrij met elkaar moeten kunnen concurreren naar de (nieuwe) opdracht. Dat de voorgaande (afgesloten) aanbestedingsprocedure rechtmatig is verlopen doet daaraan niet af. Ook niet indien die procedures elkaar in een kort tijdsbestek opvolgen.

3.8. VtsPN voert, onder verwijzing naar een vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 13 december 2010 (LJN: BO8078), nog aan dat geen aanbestedingsrechtelijk belang zich verzet tegen heropening van de aanbestedingsprocedure en het gunnen van de opdracht aan de opvolgend inschrijver.

De voorzieningenrechter volgt in deze het betoog van Walther dat de feiten en omstandigheden in die zaak niet vergelijkbaar zijn met de onderhavige zaak. Nog

306

daargelaten of in die andere zaak in de aanbestedingsdocumenten een voorbehoud was gemaakt ten aanzien van de definitieve gunning zoals ter zitting door de inschrijvers is betoogd, heeft als voornaamste afwijking te gelden dat in de aangehaalde zaak de gestanddoeningstermijn van alle overige inschrijvers tijdens de aanbestedingsprocedure al was verlengd tot ruim nĂĄ de gunning aan de winnende inschrijver. Die verlenging was noodzakelijk omdat de winnende inschrijver een termijn van zes weken had om een deugdelijk prototype aan te leveren van een container en dat bij gebreke van een deugdelijk prototype de aanbestedende dienst tot ontbinding van de overeenkomst kon overgaan. Deze omstandigheden, in samenhang met het hiervoor onder 3.7 overwogene, leiden tot de slotsom dat het aanbestedingsrechtelijk belang is gediend bij vrije mededinging, hetgeen niet het geval is indien de resultaten van de eerdere, maar reeds beĂŤindigde, aanbestedingsprocedure opnieuw worden gebruikt.

3.9. Op grond van het bovenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat door de voorgestane wijziging van de contractspartner de voorwaarden van de overeenkomst betreffende de overheidsopdracht worden gewijzigd met als gevolg dat er een nieuwe overheidsopdracht is ontstaan die op grond van het aanbestedingsrecht opnieuw moet worden aanbesteed.

3.10. VtsPN heeft tot slot aangevoerd dat op grond van een belangenafweging de vorderingen van Walther alsnog zouden moeten worden afgewezen. Vooropgesteld wordt dat, daar waar de voorzieningenrechter oordeelt dat de aanbestedende dienst in strijd met het aanbestedingsrecht dreigt te handelen, respectievelijk handelt er in beginsel geen plaats is voor een belangenafweging, omdat een dergelijke belangenafweging ten koste gaat van een effectieve rechtsbescherming van de klagende inschrijver(s). Dit zou uitzondering kunnen lijden in het geval van bijzondere belangen. Het gestelde belang bij snelle afhandeling in verband met de oplopende kosten acht de voorzieningenrechter niet een bijzonder belang in vorenbedoelde zin. Het belang van de veiligheid van de Nederlandse politiefunctionaris daarentegen zou onder omstandigheden een bijzonder belang kunnen zijn, ware het niet dat de Minister van Veiligheid en Justitie in zijn brief van 8 november 2011 nog heeft meegedeeld dat de veiligheid en operationele inzetbaarheid van deze pistolen vooralsnog gegarandeerd is. Ook ter zitting heeft VtsPN verklaard dat in haar visie de feiten en omstandigheden thans niet zodanig zijn dat een beroep op "dwingende spoed", als bedoeld in artikel 31 lid 1 sub c Bao, tot de mogelijkheden behoort. Dit een en ander leidt ertoe dat het gestelde veiligheidsbelang thans van onvoldoende gewicht is.

3.11. Naast het bovenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook op grond van het navolgende er sprake is van een nieuwe overheidsopdracht die opnieuw moet worden aanbesteed.

3.12. VtsPN heeft door definitieve gunning van de overheidsopdracht aan Sig Sauer impliciet de aanbiedingen van de overige inschrijvers verworpen. Dit volgt uit het leerstuk van aanbod en aanvaarding. Anders dan VtsPN heeft betoogd is de voorzieningenrechter van oordeel dat de verwerping van een aanbod ook impliciet kan plaatsvinden door het aanbod van een ander te aanvaarden. Zo geldt een afwijkende aanvaarding van het aanbod ook als een impliciete verwerping van het oorspronkelijke aanbod (artikel 6:225 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek). De omstandigheid dat H&K bereid is haar aanbieding jegens VtsPN (alsnog) gestand te doen is niet van doorslaggevend belang, nu het niet onwaarschijnlijk is dat die beslissing slechts is gebaseerd op economische argumenten in plaats van op juridische gronden. Hiervoor onder 3.5 is al geoordeeld dat noch de aanbestedingsdocumenten, noch de overeenkomst de mogelijkheid biedt terug te vallen op de andere ingediende aanbiedingen van de overige inschrijvers. Voorts wordt in aanmerking genomen dat de gestanddoeningstermijn van de aanbiedingen van de overige inschrijvers reeds geruime tijd was verstreken. De 'aanvaarding' van VtsPN van het reeds verworpen aanbod van H&K heeft derhalve te gelden als een nieuwe uitnodiging van VtsPN aan H&K om een

307

overheidsopdracht uit te voeren. VtsPN is, gezien de aard en omvang van die overheidsopdracht, wanneer zij die opdracht in de markt wil zetten verplicht die aan te besteden. Dat de inhoud van die overheidsopdracht gelijkluidend is aan de vorige beëindigde procedure, is van ondergeschikt belang, ten opzichte van het belang bij het openstellen van de opdracht voor concurrentie. Kortom, VtsPN dient, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, de overheidsopdracht opnieuw aan te besteden.

3.13. Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vorderingen van Walther op de hierna te vermelden wijze toewijsbaar zijn. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen nu VtsPN in de regel vonnissen pleegt na te komen en er onvoldoende is gesteld waarom dat in de onderhavige zaak niet het geval zal zijn.

3.14. VtsPN zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4.

De beslissing

De voorzieningenrechter: - verbiedt VtsPN de overheidsopdracht inzake het dienstpistool voor de Nederlandse politie te gunnen aan H&K of een derde en gebiedt VtsPN om, voor zover zij de overheidsopdracht inzake het dienstpistool voor de Nederlandse politie nog wenst te gunnen, opnieuw een aanbestedingsprocedure te voeren; - veroordeelt VtsPN in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Walther begroot op € 1.467,31, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 575,-- aan griffierecht en € 76,31 aan dagvaardingskosten; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2012.

Nve

308

ECLI:NL:RBNNE:2013:4853 InstantieRechtbank Noord-Nederland Datum uitspraak03-04-2013Datum publicatie 0908-2013 ZaaknummerC/19/91890 / HA ZA 12-85 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie "Het vonnis betreft de vraag of de gemeente aanbestedingsplichting is ten aanzien van het sluiten van een contract voor de inzameling en verwerking van oud papier."

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Assen zaaknummer / rolnummer: C/19/91890 / HA ZA 12-85 Vonnis van 3 april 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VIROL B.V. , gevestigd te Scheemda, eiseres, advocaat mr. K.H.M. van der Woerdt te Zwolle, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE ASSEN , zetelende te Assen, gedaagde, advocaat mr. P.P.R. Hoekstra te Groningen, 2. de besloten vennootschap [gedaagde] , gevestigd en kantoorhoudende te [plaats], gedaagde, advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Virol, de gemeente Assen en [gedaagde] genoemd worden.

1 De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: -de dagvaarding van 16 maart 1012; -de akte overlegging producties van Virol van 28 maart 2012; -de conclusie van antwoord van de gemeente Assen van 9 mei 2012; -de conclusie van antwoord van [gedaagde] van 9 mei 2012; -de conclusie van repliek met producties van 17 juli 2012; -de conclusie van dupliek van de gemeente Assen van 29 augustus 2012; -de conclusie van dupliek van [gedaagde] van 29 augustus 2012; -het proces-verbaal van de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota's/pleitaantekeningen van 20 december 2012; -de overigens ingebrachte producties.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank

309

beslaat de provincies Drenthe, Friesland en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.

2 De feiten 2.1.

Virol en [gedaagde] zijn beide afvalverwerkingsbedrijven.

2.2.

De gemeente Assen heeft een overeenkomst gesloten met [gedaagde] ingaande 1 april 2003 voor een periode van vijf jaren, eindigend op 1 april 2008, waarbij partijen de intentie hebben uitgesproken bij gelijkblijvende condities de overeenkomst na afloop van de overeengekomen periode nog eens met vijf jaar te verlengen. In 2008 is deze overeenkomst verlengd met een periode van vijf jaren.

In 2010 gaven de marktomstandigheden de gemeente Assen aanleiding om met Virol en [gedaagde] te spreken. Virol heeft de gemeente Assen informatie verstrekt en een offerte uitgebracht.

De gemeente Assen en [gedaagde] hebben het contract van begin 2008 vervolgens ontbonden en op 30 september 2011 een nieuw contract gesloten. Eén en ander is vastgelegd in een brief van de gemeente Assen van 7 oktober 2011 aan [gedaagde].

In die brief wordt het volgende overeengekomen: -Huishoudelijk oud papier wordt door [gedaagde] in Assen opgehaald (zijladerbakken) -Papier van het Milieupark wordt ook door [gedaagde] in Assen opgehaald -Bedrijfsmatig oud papier wordt vooralsnog door de gemeente Assen gebracht naar [plaats]. Voor het transport ontvangt de gemeente Assen …. Per ton.

-De vergoeding voor de gemeente Assen bedraagt de hoogste bontprijs Nederland zoals a]maandelijks vermeld in Marktberichten Oud Papier M.O.P.), minus….

-Er zit geen minimum aan de vergoeding die de gemeente Assen ontvangt -Assen zorgt voor zo vol mogelijke containers -Er vindt geen correctie plaats voor containers die onder of boven een bepaald gewicht zitten.

-[gedaagde] rapporteert maandelijks over de prijzen zoals vermeld in Marktberichten Oud Papier (M.O.P.). Teneinde de hoogste bontprijs aan te kunnen tonen.

-Het contract wordt voor ene periode van 5 jaar afgesloten. Ingangsdatum 01-10-2011 Er is geen mogelijkheid tot verlenging, na deze periode zal de gemeente Assen haar oud papier aanbesteden.

2.3.

Bij brief van 25 oktober 2011 aan de gemeente Assen heeft Virol zich op het standpunt gesteld dat het verwerken en vervoeren van oud papier volgens de Europese Commissie aanbestedingsplichtig is conform de EG regelgeving.

De gemeente Assen heeft hierop gereageerd bij schrijven van 20 december 2011 aan Virol. De gemeente Assen geeft aan dat in verband met de noodzakelijke bezuinigingen besloten is een nieuw contract te sluiten met [gedaagde], aangezien dat voor de gemeente Assen financieel het meest voordelig is.

2.4.

Op 2 februari 2012 is namens Virol zowel jegens de gemeente Assen als jegens [gedaagde] schriftelijk een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomst van de gemeente Assen met [gedaagde] en is hen verzocht die vernietiging te erkennen.

De gemeente Assen heeft hierop gereageerd bij schrijven van 6 maart 2012. In deze brief stelt de gemeente Assen dat door dit contract geen aanbestedingsplicht bestaat, aangezien het contract enkel de verkoop van door de gemeente Assen ingezameld papier betreft.

3 De vordering 3.1.

Virol heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:

310

a. voor recht zal verklaren dat de tussen [gedaagde] en de gemeente Assen gesloten overeenkomst d.d. 30 september 2011 vernietigd is op grond van artikel 8 lid 1, sub a, WIRA; b. de gemeente Assen zal gebieden over te gaan tot een Europese aanbestedingsprocedure met inachtneming van het aanbestedingsrecht, voorzover de gemeente Assen nog steeds voornemens is om de inzameling en verwerking van het oud papier door een derde partij te laten verrichten, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.500.00000; c. gedaagden zal veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede de nakosten ad € 133,00 zonder betekening van dit vonnis en € 199,00 met betekening van dit vonnis.

3.2.

Virol baseert haar vordering op artikel 8 lid 1, sub a, WIRA. en art. 1 sub j Bao. Zij stelt dat de gemeente Assen de opdracht voor het verwerken en vervoeren van oud papier door middel van een Europese aanbestedingsprocedure in de markt had moeten zetten en niet rechtstreeks aan [gedaagde] had mogen gunnen, omdat het vervoeren en het verwerken van oud papier een aanbestedingsplichtige opdracht is in de zin van bovenvermelde artikelen.

4 Het verweer Gedaagden hebben verweer gevoerd. De rechtbank zal daarop zonodig nader ingaan bij de bespreking van de vorderingen.

5 De beoordeling 5.1.

In deze zaak is met name tussen partijen in geschil de vraag of sprake is van een dienst die [gedaagde] voor de gemeente Assen uitvoert als bedoeld in het Bao. Hierin wordt een dergelijke overheidsopdracht als volgt omschreven: “een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en betrekking heeft op: het verrichten van diensten, bedoeld in bijlage 2, of het leveren van producten en het verrichten van diensten, bedoeld in bijlage 2, waarvan de waarde van de desbetreffende diensten hoger is dan die van de in de overheidsopdracht opgenomen producten, of het verlichten van diensten, bedoeld in bijlage 2, en van werkzaamheden, genoemd in bijlage 1, waarbij werkzaamheden bijkomstig zijn ten opzichte van het verrichten van de diensten;” 5.2.

Virol stelt dat in dit geval sprake is van een overheidsopdracht voor diensten, zoals bedoeld in artikel 1 sub j Bao. Virol licht dit standpunt als volgt toe.

Artikel 10.21 van de Wet Milieubeheer verplicht de gemeenten om wekelijks afval in te zamelen in hun gemeenten. Op basis van de letterlijke tekst van artikel 10.21 Wet Milieubeheer is de gemeente Assen echter niet verplicht om het ingezamelde huishoudelijke afval te verwerken. Die verantwoordelijkheid vloeit voort uit de Europese afvalkaderrichtlijn. Afval dat is ingezameld moet vervolgens ook verwerkt worden De gemeente Assen is behalve voor de afvalinzameling ook verantwoordelijk voor de correcte verwerking van het afval.

Uit de afvalstoffenverordening van de gemeente Assen blijkt dat oud-papier in de categorie huishoudelijk afval valt.

De dienstverlening die [gedaagde] voor de gemeente Assen verricht ziet op twee verschillende afvalstromen, nl op de afvalstroom met betrekking tot het huishoudelijk oud papier en het oud papier van het Milieupark. Bovendien vervoert en bewerkt [gedaagde] het bedrijfsmatig oud papier voor de gemeente Assen.

De verwerking van het oud papier door [gedaagde] bestaat in het controleren en uitsorteren van vervuiling. Vervolgens wordt het papier in balen geperst en bewaart totdat er een volle vracht is, die geschikt is voor levering aan de papierfabriek Daarna

311

volgt transport naar de papierfabriek, die het oude papier koopt en het gebruikt als grondstof voor de productie van nieuw papier en/of karton. [gedaagde] verricht derhalve een dienst voor de gemeente Assen, nl het vervoeren en verwerken van oud papier. Op basis van de Wet Milieubeheer en de afvalkaderrichtlijn is de gemeente Assen immers verplicht deze handelingen zelf te verrichte.

Ook is in het onderhavige geval sprake van een bezwarende titel, nu er een economisch belang aanwezig is. De gemeente Assen doet immers afstand van bepaalde inkomsten, door het papier onder de marktprijs te verkopen.

Ook is voldaan aan de schriftelijkheidseis.

Virol komt dan ook tot de conclusie dat sprake is van overheidsopdracht voor diensten in de zin van artikel 1, sub j Bao De gemeente Assen was dan ook verplicht het vervoer en de verwerking van het oud papier aan te besteden nu de waarde van dat contract boven de vastgestelde drempelwaarde uitkomt.

Op basis van artikel 8 lid 1 sub a WIRA is de overeenkomst tussen [gedaagde] en de gemeente Assen dan ook vernietigbaar. Aldus het standpunt van Virol 5.3.

De rechtbank overweegt als volgt.

De rechtbank acht de stelling van Virol juist, dat uit de zorgplicht voor de inzameling van het afval volgt dat de gemeente Assen ook verantwoordelijk is voor het beheer en de verwerking van het afval.

De gemeente Assen lijkt dat ook niet betwisten (zie conclusie van dupliek, punt 6), doch voert veeleer aan dat “oud papier niet een afvalstof is, die verwerkt hoeft te worden”.Ook bij pleidooi heeft de gemeente Assen herhaald dat zij op grond van de regelgeving niet verplicht is om oud papier (te vervoeren en ) te verwerken. “Ingezameld papier hoeft nu eenmaal niet verwerkt te worden als afval, zodat de gemeente Assen niet iemand hoeft te betalen om daarvoor zorg te dragen”, (pleitaantekeningen mr. Hoekstra, punt 7).

De rechtbank is evenwel van oordeel dat de gemeente Assen er aan voorbijziet dat van algemene bekendheid is dat oud papier, alvorens als grondstof te kunnen dienen voor nieuw papier of karton van verontreiniging wordt ontdaan, gesorteerd en in balen verpakt.

Er is derhalve wel degelijk bij de verdere behandeling na aankoop van oud papier sprake van verwerking.

Waar ook de verwerking van oud papier de verantwoordelijkheid van de gemeente Assen is, kan het niet zo zijn, zoals de gemeente Assen stelt, dat het [gedaagde] vrij staat om met het oud papier te doen wat zij wil. Ook de gemeente Assen heeft tijdens het pleidooi desgevraagd erkend dat in het hypothetische geval dat [gedaagde] bij de verdere behandeling van het oud papier de volksgezondheid in gevaar zou brengen, de gemeente Assen bevoegd is bestuursdwang uit te oefenen.

Hetzelfde geldt uiteraard ingeval [gedaagde] door zijn handelwijze met het oud papier randvoorwaarden betreffende het milieu zou schenden. Met andere woorden: [gedaagde] heeft wel een grote vrijheid om bij zijn handelen zijn eigen commerciële doelstellingen na te streven, doch hij dient dat te doen binnen het kader van de verantwoordelijkheid van de gemeente Assen voor de juiste verwerking van het oud papier. Op die wijze geeft hij invulling aan de verantwoordelijkheid van de gemeente Assen op dit punt en verricht hij in die zin een dienst voor de gemeente Assen. Weliswaar is dat niet met zoveel woorden tussen [gedaagde] en de gemeente Assen overeengekomen, doch die beperking in het handelen volgt rechtstreeks uit de verantwoordelijkheid van de gemeente Assen voor de juiste verwerking van het afval. De gemeente Assen heeft dit ook erkend ter gelegenheid van de comparitie van partijen door de mededeling dat de gemeente Assen via bestuursdwang zou ingrijpen ingeval [gedaagde] buiten dat kader zou treden. In zoverre is de dienstverlening door [gedaagde] dan ook door de gemeente Assen af te dwingen.

5.4.

De stelling van de gemeente Assen dat oud papier geen afval is vindt haar weerlegging in de Afvalstoffenverordening van de gemeente Assen zelf.

312

5.5.

Door de gemeente Assen is nog aangevoerd dat geen sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel, nu de gemeente Assen slechts het oud papier aan [gedaagde] verkoopt tegen de marktprijs. Er wordt door de gemeente Assen derhalve geen tegenprestatie geleverd voor de dienst die [gedaagde] aan de gemeente Assen levert.

De rechtbank constateert dat uit de stukken blijkt, dat de gemeente Assen het oud papier aan [gedaagde] verkoopt tegen de hoogste bontprijs verminderd met een bedrag dat voor Virol en de rechtbank onvermeld is gelaten. Zonder kennis van dat bedrag is het voor de rechtbank niet mogelijk om vast te stellen of het oud papier voor de marktprijs wordt verkocht. De rechtbank zal echter aan de gemeente Assen geen opdracht geven terzake bewijs te leveren, nu ter comparitie de gemeente Assen desgevraagd niet heeft aangeboden dat bedrag in dat geval bekend te zullen maken. De rechtbank beschouwt het bewijsaanbod van de gemeente Assen dan ook als onvoldoende concreet en specifiek en gaat daar aan voorbij.

Nu niet komt vast te staan dat de verkoop tegen marktprijs plaats vindt, gaat de rechtbank ervan uit dat, nu verkocht wordt tegen de hoogste bontprijs minus een bepaald bedrag aan [gedaagde] in ieder geval een zeker voordeel wordt gegeven, hetgeen als een economisch belang voor [gedaagde] aangemerkt kan worden en kan worden beschouwd als de tegenprestatie van de gemeente Assen voor de door [gedaagde] geleverde dienst.

5.6.

Ook aan de eis dat de overeenkomst schriftelijk moet zijn aangegaan is voldaan. Virol heeft de overeenkomst overgelegd. In die overeenkomst staat beschreven welke prestaties partijen over en weer aan elkaar verplicht zijn.

De verplichting voor [gedaagde] om op een goede manier het afval te verwerken vloeit daar rechtstreeks uit voort. De tegenprestatie van de gemeente Assen is daarin vermeld nu de hoogste bontprijs minus een bepaald - onbekend - gebleven bedrag wordt betaald.

Met betrekking tot de afdwingbaarheid van een goede verwerking is hierboven reeds overwogen.

5.7.

Niet in geschil is dat de gemeente Assen een aanbestedende dienst is en dat de waarde van het contract tussen [gedaagde] en de gemeente Assen de toepasselijke drempelwaarde overschrijdt.

5.8.

De conclusie is dan ook dat het contract tussen de gemeente Assen en [gedaagde] van 30 september 2011, zoals omschreven in de brief van 7 oktober 2011 van de gemeente Assen aan [gedaagde] een overeenkomst is in de zin van artikel 1 sub j Bao en derhalve aanbestedingsplichtig is. Deze overeenkomst is echter niet een overeenkomst, die als resultaat van een gunningsbeslissing is gesloten en derhalve geen overeenkomst in de zin van artikel 8 lid 1 sub a WIRO. De overeenkomst is dan ook niet op basis van dit artikel vernietigbaar.

De vordering onder a. is dan ook niet toewijsbaar.

Wel zal de rechtbank de vordering onder b. toewijzen, nu de gemeente Assen, zoals hierboven overwogen, terzake aanbestedingsplichtig is.

5.9.

De gemeente Assen zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Virol. De kosten aan de zijde van Virol worden begroot op: -dagvaarding € 76,17 -griffierecht 575,00 -salaris advocaat 1.356,00 (3,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 2.007,17.

5.10.

De door Virol gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

313

5.11.

Nu geen vordering, gericht tegen [gedaagde] wordt toegewezen, dient Virol de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] te dragen. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: griffierecht € 575,00 salaris advocaat 1.356,00 (3,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.931,00.

BESLISSING De rechtbank 1. gebiedt de gemeente Assen, voorzover de gemeente nog steeds voornemens is om de inzameling en verwerking van het oud papier door een derde partij te laten verrichten, over te gaan tot een Europese aanbestedingsprocedure met inachtneming van het aanbestedingsrecht, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 1.500.000,00, 2. veroordeelt de gemeente Assen in de proceskosten, aan de zijde van Virol tot op heden begroot op € 2.007,17, 3. veroordeelt de gemeente Assen in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat als de gemeente Assen niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, 4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5. veroordeelt Virol in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.931,00, 6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Vinne en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2013.

314

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 19 juni 2008 (*) „Overheidsopdrachten – Richtlijn 92/50/EEG – Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening – Begrip ‚plaatsen van opdracht’” In zaak C‑454/06, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Bundesvergabeamt (Oostenrijk) bij beslissing van 10 november 2006, ingekomen bij het Hof op 13 november 2006, in de procedure pressetext Nachrichtenagentur GmbH tegen Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Derde kamer), samengesteld als volgt: A. Rosas, kamerpresident, U. Lõhmus, J. N. Cunha Rodrigues (rapporteur), A. Ó Caoimh en A. Arabadjiev, rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: B. Fülöp, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 24 januari 2008, gelet op de opmerkingen van: – pressetext Nachrichtenagentur GmbH, vertegenwoordigd door G. Estermann, Rechtsanwalt, – de Republik Österreich (Bund), vertegenwoordigd door A. Schittengruber en C. Mayr als gemachtigden, – APA-OTS Originaltext-Service GmbH en APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, vertegenwoordigd door J. Schramm, Rechtsanwalt, – de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann en C. Mayr als gemachtigden, –

de Franse regering, vertegenwoordigd door J.‑C. Gracia als gemachtigde,

–

de Litouwse regering, vertegenwoordigd door D. Kriaučiūnas als gemachtigde,

– de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door D. Kukovec en R. Sauer als gemachtigden,

315

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 13 maart 2008, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), en van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50 (hierna: „richtlijn 89/665”).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen pressetext Nachrichtenagentur GmbH (hierna: „PN”), enerzijds, en de Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH (hierna: „APA-OTS”) en APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung (hierna: „APA”), anderzijds, over een opdracht voor nieuwsagentschapdiensten.

Toepasselijke bepalingen Gemeenschapsregeling 3

Artikel 3, lid 1, van richtlijn 92/50 bepaalt:

„Bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening of het houden van prijsvragen voor ontwerpen passen de aanbestedende diensten aan de bepalingen van deze richtlijn aangepaste procedures toe.”

4

Artikel 8 van richtlijn 92/50 luidt:

„De opdrachten voor het verlenen van in bijlage IA vermelde diensten worden overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI geplaatst.”

5

Artikel 9 van bedoelde richtlijn bepaalt:

„De opdrachten voor het verlenen van in bijlage IB vermelde diensten worden overeenkomstig de artikelen 14 en 16 geplaatst.”

6

In artikel 10 van diezelfde richtlijn wordt bepaald:

„De opdrachten die tegelijk betrekking hebben op in bijlage IA en in bijlage IB vermelde diensten, worden overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI geplaatst indien de waarde van de in bijlage IA vermelde diensten hoger is dan die van de diensten welke in bijlage IB zijn vermeld en, zo niet, overeenkomstig de artikelen 14 en 16.”

7

Artikel 11, lid 3, van bovengenoemde richtlijn luidt:

„De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen hun overheidsopdrachten voor dienstverlening plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht: [...]

316

e) voor aanvullende diensten die niet in het oorspronkelijke ontwerp of in het eerste contract waren opgenomen, maar die als gevolg van onvoorziene omstandigheden voor het verlenen van de daarin beschreven dienst noodzakelijk zijn geworden, op voorwaarde dat zij worden gegund aan degene die de laatstbedoelde dienst verricht: – wanneer deze aanvullende diensten vanuit technisch of economisch oogpunt niet zonder overwegende bezwaren voor de aanbestedende diensten van de hoofdopdracht kunnen worden gescheiden, of – wanneer deze diensten, hoewel zij van de uitvoering van de oorspronkelijke opdracht kunnen worden gescheiden, voor de vervolmaking ervan strikt noodzakelijk zijn.

De gezamenlijke geraamde waarde van de ter zake van aanvullende diensten geplaatste opdrachten mag echter niet hoger zijn dan 50 % van het bedrag van de hoofdopdracht; f) in geval van nieuwe diensten, bestaande uit de herhaling van soortgelijke diensten die door dezelfde aanbestedende diensten aan de met een eerste opdracht belaste dienstverlener worden toevertrouwd, mits deze diensten overeenstemmen met een basisproject dat het voorwerp vormde van een overeenkomstig de in lid 4 bedoelde procedures geplaatste eerste opdracht. De mogelijkheid om de procedure van gunning via onderhandelingen toe te passen, dient reeds bij het uitschrijven van de aanbesteding van de eerste verrichting te worden vermeld en het totale voor de volgende diensten geraamde bedrag wordt door de aanbestedende diensten in aanmerking genomen voor de toepassing van artikel 7. Tot deze procedure kan slechts worden overgegaan gedurende een periode van drie jaar volgende op de totstandkoming van de oorspronkelijke opdracht.”

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen 8 APA werd na de Tweede Wereldoorlog in Oostenrijk opgericht in de vorm van een geregistreerde coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Bijna alle Oostenrijkse dagbladen en ook de Oostenrijkse omroep, de ORF, waren lid van deze coöperatie. Samen met haar dochtermaatschappijen is APA marktleider op de Oostenrijkse markt van nieuwsagentschappen en verricht zij van oudsher verschillende nieuwsagentschapdiensten ten behoeve van de Republik Österreich (Bund).

9 PN is sinds 1999 op de Oostenrijkse markt van nieuwsagentschappen actief, maar heeft slechts in zeer geringe omvang persberichten voor Oostenrijkse federale overheidsinstellingen verzorgd. Verder heeft PN minder journalistieke medewerkers dan APA en zijn haar archieven minder omvangrijk dan die van APA. 10 In 1994, dat wil zeggen nog voordat zij lid werd van de Europese Unie, sloot de Republik Österreich (Bund) een overeenkomst (hierna: „basisovereenkomst”) met APA betreffende de verrichting van verschillende diensten tegen vergoeding. Deze overeenkomst stelde de federale overheidsinstellingen van Oostenrijk in wezen in staat om actuele informatie in te zien en te gebruiken (de zogeheten „basisdienst”), historische informatie en historische persberichten uit een databank van APA, „APADok” genaamd, op te vragen, alsmede om de oorspronkelijke-tekstdienst, „OTS” genaamd, van APA te gebruiken voor eigen informatie-inwinning en als platform voor de verspreiding van hun eigen persberichten. De databank APADok omvat de data van de basisdienst vanaf 1 januari 1988 en de door de OTS-dienst bewerkte berichten vanaf 1 juni 1989.

317

11 De basisovereenkomst werd voor onbepaalde tijd gesloten. In de overeenkomst was een clausule opgenomen op grond waarvan partijen tot en met 31 december 1999 afstand deden van de mogelijkheid van opzegging ervan.

12

§ 2, sub c, van de basisovereenkomst bepaalt:

„Voor het onlinegebruik van de in § 1 gedefinieerde informatiediensten van APA, brengt APA als vergoeding voor de exploitatie van het systeem van elektronische databewerking per minuut cpu-tijd (nettotijd) een prijs in rekening die overeenkomt met de laagste trap van de schaal van het officiële gebruikstarief (thans 67 ATS per minuut cpu-tijd, exclusief belasting), verminderd met 15 %.”

13 De basisovereenkomst bevatte eveneens bepalingen inzake het tijdstip van de eerste prijsverhoging, het maximale bedrag van elke verhoging en de prijsindexering op basis van de consumentenprijsindex 1986, waarbij het voor 1994 berekende indexcijfer als referentiewaarde diende. In dit verband bepaalde § 5, lid 3, van deze overeenkomst met name dat „de waardevastheid van de in § 2, sub a en b, genoemde vergoedingen uitdrukkelijk wordt overeengekomen. Als maatstaf voor de berekening van de indexering geldt de consumentenprijsindex 86 (VPI 86), bekendgemaakt door het Österreichisches Statistisches Zentralamt (ÖSTAT) [Oostenrijks centraal bureau voor statistiek], dan wel het daarvoor in de plaats tredende nieuwe indexcijfer.”

14 In september 2000 richtte APA in de vorm van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid de dochtermaatschappij APA-OTS op, die voor 100 % in haar bezit is.

Tussen deze twee vennootschappen werd overdracht van winst en verlies overeengekomen, waaruit volgens APA en APA-OTS voortvloeit dat APA-OTS financieel, organisatorisch en economisch in APA is geïntegreerd en wat betreft haar bestuur en bedrijfsvoering gebonden is aan de instructies van APA. APA-OTS is verder verplicht haar jaarlijkse winst aan APA over te dragen. APA is op haar beurt verplicht de eventuele jaarlijkse verliezen van APA-OTS aan te zuiveren.

15 In september 2000 bracht APA haar activiteiten met betrekking tot de OTS-dienst onder in APA-OTS. Deze wijziging werd in oktober 2000 aan de Republik Österreich (Bund) meegedeeld. Een vertegenwoordigingsbevoegde medewerker van APA verzekerde de Oostenrijkse autoriteiten dat APA na deze overdracht van activiteiten samen met APAOTS hoofdelijk aansprakelijk was, en dat de bestaande totale prestatie niet zou veranderen. Daarop verleenden de Oostenrijkse autoriteiten hun toestemming voor het verlenen van de OTS-diensten door APA-OTS en betaalden zij de vergoedingen voor deze dienst voortaan rechtstreeks aan APA-OTS. 16 Voorts werden de in de basisovereenkomst opgenomen bepalingen gewijzigd door middel van een eerste aanvulling, overeengekomen in 2001 en in werking getreden op 1 januari 2002. Naar aanleiding van de omschakeling op de euro is middels deze aanvulling de oorspronkelijke overeenkomst gewijzigd in de zin zoals weergegeven in de punten 17 tot en met 20 hieronder.

17 In de eerste plaats werd de jaarlijkse vergoeding voor het gebruik van redactionele artikelen en media-archieven, ten bedrage van 10 080 000 ATS, vervangen door een vergoeding van 800 000 EUR. De prijs voor 2002 had op grond van de indexeringsclausule 11 043 172 ATS (bij de omschakeling op de euro afgerond op 802 538,61 EUR) moeten bedragen. Besloten werd om niet dat bedrag, maar het ronde getal van 800 000 EUR aan te houden, hetgeen overeenkomt met een verlaging van 0,3 %.

18 In de tweede plaats werd de vaste prijs voor het onlinegebruik van de informatiediensten van APA, die 67 ATS per minuut bedroeg, vervangen door een prijs van 4,87 EUR per minuut. Behoudens de afronding die plaatsvond bij de omschakeling op de euro, werd het intrinsieke bedrag van deze prijs niet gewijzigd.

318

19 In de derde plaats werd voor de berekening van de indexering het op basis van de consumentenprijsindex van 1986 voor het jaar 1994 berekende indexcijfer als referentiepunt vervangen door het op basis van de consumentenprijsindex van 1996 voor het jaar 2001 berekende indexcijfer. In dit verband is met name § 5, lid 3, van de basisovereenkomst door middel van de eerste aanvulling als volgt gewijzigd: „De waardevastheid van de in § 2, sub a en b, genoemde vergoedingen wordt uitdrukkelijk overeengekomen. Als maatstaf voor de berekening van de indexering geldt de consumentenprijsindex 96 (VPI 96), bekendgemaakt door het Österreichisches Statistisches Zentralamt (ÖSTAT), of het daarvoor in de plaats tredende nieuwe indexcijfer.”

20 In de vierde plaats werden, in afwijking van dit indexeringsmechanisme, voor de jaren 2002 tot en met 2004 bepaalde prijzen direct vastgesteld. De prijs van 8,50 ATS per regel voor de opname van persberichten in de OTS-dienst werd namelijk vervangen door de volgende vaste prijzen: 0,66 EUR per regel voor het jaar 2002, 0,67 EUR voor het jaar 2003 en 0,68 EUR voor het jaar 2004. Indien de indexeringsclausule zou zijn toegepast, had voor het jaar 2002 de prijs 9,31 ATS per regel (afgerond op 0,68 EUR per regel) moeten bedragen. De prijs is dus voor dat jaar met 2,94 % en voor 2003 met 1,47 % verlaagd.

21 Door middel van een tweede aanvulling, overeengekomen in oktober 2005 en in werking getreden op 1 januari 2006, werd de basisovereenkomst op twee andere punten gewijzigd. Bij deze tweede aanvulling werd de basisovereenkomst gewijzigd in de zin zoals in de punten 22 en 23 van het onderhavige arrest is aangegeven.

22 Enerzijds werd de in de basisovereenkomst tot en met 31 december 1999 overeengekomen afstand van de opzegmogelijkheid opnieuw vastgelegd, en wel tot en met 31 december 2008.

23 Anderzijds werd de korting op de vergoeding voor het onlinegebruik van de informatiediensten van APA, die in de basisovereenkomst was vastgesteld op 15 %, verhoogd naar 25 %. In dit verband werd § 2, sub c, van de basisovereenkomst door middel van de tweede aanvulling als volgt gewijzigd: „De volgende bepalingen [van de basisovereenkomst zoals gewijzigd door middel van de eerste aanvulling] worden met ingang van 1 januari 2006 als volgt gewijzigd: 1.

In § 2, sub c, wordt 15 % vervangen door 25 %.

[...]”

24 In 2004 bood PN aan de Republik Österreich (Bund) haar nieuwsagentschapdiensten aan, doch dit aanbod leidde niet tot de totstandkoming van een overeenkomst.

25 Bij beroepen, ingesteld op 4 en 19 juli 2006, heeft PN het Bundesvergabeamt verzocht vast te stellen, primair, dat de splitsing van de basisovereenkomst na de herstructurering van APA in 2000, alsmede de in 2001 en 2005 overeengekomen, door haar als „de-factoplaatsingen” betitelde, aanvullingen, onrechtmatig waren en, subsidiair, dat de keuze voor de diverse betrokken aanbestedingsprocedures onrechtmatig was.

26 Met betrekking tot de beroepstermijnen preciseert het Bundesvergabeamt dat de handelingen waartegen wordt opgekomen weliswaar zijn verricht in de loop van 2000, 2001 en 2005, maar dat het volgens het nationale recht tegen de onrechtmatige plaatsing van opdrachten in te zetten rechtsmiddel (te weten een verzoek tot vaststelling

319

met als gevolg de ontbinding van de overeenkomst) pas later, namelijk met ingang van 1 februari 2006, is gecreëerd. De voor een dergelijk beroep geldende termijn bedraagt zes maanden, te rekenen vanaf de datum van de onrechtmatige gunning. Naar de opvatting van de verwijzende rechter dient evenwel § 1496 van het Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Oostenrijks burgerlijk wetboek) toepassing te vinden, dat bepaalt dat de verjaringstermijnen niet kunnen ingaan wanneer de normale rechtsbedeling niet functioneert, mits deze toepassing verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.

27 In deze omstandigheden heeft het Bundesvergabeamt de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Moeten de begrippen ‚het plaatsen’ in artikel 3, lid 1, en ‚geplaatst’ in de artikelen 8 en 9 van richtlijn 92/50 [...] aldus worden uitgelegd dat zij mede situaties omvatten waarin een aanbestedende dienst voornemens is om voortaan diensten af te nemen van een dienstverrichter in de vorm van een kapitaalvennootschap, wanneer deze diensten voorheen werden verricht door een andere dienstverrichter, die enerzijds enig aandeelhouder is van de toekomstige dienstverrichter en anderzijds tegelijkertijd door middel van instructies de zeggenschap uitoefent over de toekomstige dienstverrichter? Is het in een dergelijk geval rechtens relevant, wanneer het daarbij voor de aanbestedende dienst niet zeker is dat tijdens de volledige looptijd van de oorspronkelijke overeenkomst het aandelenpakket in de toekomstige dienstverrichter niet geheel of gedeeltelijk aan derden wordt verkocht, noch dat de ledensamenstelling van de, oorspronkelijk als coöperatie georganiseerde, dienstverrichter tijdens de volledige looptijd van de overeenkomst ongewijzigd blijft?

2) Moeten de begrippen ‚het plaatsen’ in artikel 3, lid 1, en ‚geplaatst’ in de artikelen 8 en 9 van richtlijn 92/50 [...] aldus worden uitgelegd dat zij mede situaties omvatten waarin een aanbestedende dienst tijdens de geldigheidsduur van een voor onbepaalde tijd met de dienstverrichters gesloten overeenkomst inzake gemeenschappelijke dienstverrichting, met deze dienstverrichters wijzigingen van de vergoedingen voor bepaalde contractuele prestaties overeenkomt en een indexeringsclausule opnieuw formuleert, wanneer deze wijzigingen leiden tot andere vergoedingen en worden aangebracht wegens de omschakeling op de euro?

3) Moeten de begrippen ‚het plaatsen’ in artikel 3, lid 1, en ‚geplaatst’ in de artikelen 8 en 9 van richtlijn 92/50 [...] aldus worden uitgelegd dat zij mede situaties omvatten waarin een aanbestedende dienst tijdens de geldigheidsduur van een voor onbepaalde tijd met de dienstverrichters gesloten overeenkomst inzake gemeenschappelijke dienstverrichting, door middel van een wijziging van de overeenkomst met deze dienstverrichters i) een ten tijde van de sluiting van de nieuwe overeenkomst niet meer geldende afstand van de opzegmogelijkheid opnieuw voor drie jaar overeenkomt, en ii) voor bepaalde hoeveelheidafhankelijke vergoedingen een hogere korting dan daarvóór vastlegt voor een specifiek gebied van dienstverrichting?

4) Indien wordt bevestigd dat er sprake is van ‚plaatsing’ in een van de situaties als bedoeld in de eerste drie vragen: Moet artikel 11, lid 3, sub b, van richtlijn 92/50 [...] of moeten andere voorschriften van gemeenschapsrecht, inzonderheid het transparantiebeginsel, aldus worden uitgelegd, dat een openbare aanbesteder opdrachten in één dienstverleningsovereenkomst volgens een procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande aankondiging mag plaatsen, wanneer voor de diensten deels alleenrechten gelden, als bedoeld in artikel 11, lid 3, sub b, van richtlijn 92/50 [...]? Of vereisen het transparantiebeginsel, respectievelijk andere voorschriften van gemeenschapsrecht, dat bij de aanbesteding van overwegend niet-prioritaire diensten in een dergelijk geval toch een aankondiging van opdracht wordt bekendgemaakt, om de belangstellende kringen van ondernemers in staat te stellen na te gaan of daadwerkelijk diensten worden aanbesteed waarvoor een

320

alleenrecht geldt? Of vereisen de gemeenschapsrechtelijke voorschriften inzake de plaatsing van overheidsopdrachten, dat in een dergelijk geval de diensten al naar gelang of daarvoor wel of niet een alleenrecht geldt, in het kader van afzonderlijke aanbestedingsprocedures worden aanbesteed, om tenminste ten dele mededinging mogelijk te maken?

5) Ingeval de vierde vraag aldus wordt beantwoord, dat een aanbestedende dienst de diensten waarvoor geen alleenrechten gelden, tegelijk met de diensten waarvoor alleenrechten gelden in het kader van één aanbestedingsprocedure mag aanbesteden: Kan een ondernemer die geen eigen recht heeft om te beschikken over gegevens waarvoor een alleenrecht van een onderneming met een machtspositie geldt, zijn geschiktheid, vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief, om de opdracht van de aanbestedende dienst volledig uit te voeren onderbouwen met een beroep op artikel 82 EG en de daaruit voortvloeiende verplichting van een onderneming met een machtspositie in een lidstaat van de EG die het recht heeft om over de gegevens te beschikken, om de gegevens op redelijke voorwaarden door te geven?

6) Ingeval de eerste, de tweede en de derde vraag aldus worden beantwoord, dat de gedeeltelijke overname van de overeenkomst in het jaar 2000 en/of een van de beide, respectievelijk beide wijzigingen van de overeenkomst nieuwe plaatsingen vormden, en ingeval bovendien de vierde vraag aldus moet worden beantwoord dat een aanbestedende dienst bij de plaatsing van diensten waarvoor geen alleenrechten gelden, een afzonderlijke aanbesteding had moeten uitschrijven, ofwel bij de plaatsing van de volledige dienstverleningsovereenkomst (in casu persberichten, basisdienst en gebruiksrechten op APADok) de voorgenomen plaatsing van de opdracht met het oog op transparantie en controleerbaarheid vooraf had moeten aankondigen: Moeten de begrippen ‚worden gelaedeerd’ in artikel 1, lid 3, en ‚zijn gelaedeerd’ in artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665 [...] aldus worden uitgelegd dat een ondernemer in een geval als het onderhavige reeds dan wordt/is gelaedeerd in de zin van deze bepalingen van richtlijn 89/665 [...], wanneer hem de mogelijkheid van deelneming aan een aanbestedingsprocedure is ontnomen doordat de aanbestedende dienst geen aankondiging van opdracht heeft bekendgemaakt op grond waarvan de ondernemer naar de te plaatsen opdracht had kunnen meedingen, een offerte had kunnen uitbrengen of de bewering dat hier alleenrechten in het spel zouden zijn ter verificatie had kunnen voorleggen aan de tot controle van de plaatsing van de opdracht bevoegde autoriteit?

7) Moeten het gemeenschapsrechtelijke gelijkwaardigheidsbeginsel, het gemeenschapsrechtelijke vereiste van doeltreffende rechtsbescherming, respectievelijk het doeltreffendheidsbeginsel met inachtneming van de overige voorschriften van gemeenschapsrecht aldus worden uitgelegd, dat daardoor een ondernemer een subjectief en onvoorwaardelijk recht tegenover een lidstaat wordt verleend om, gedurende een termijn van ten minste zes maanden nadat hij kennis heeft kunnen nemen van een met het aanbestedingsrecht strijdige plaatsing van een opdracht, rechtsmiddelen bij de bevoegde nationale autoriteit aan te wenden teneinde vergoeding te verkrijgen van de schade voortvloeiend uit het feit dat de opdracht in strijd met de gemeenschappelijke aanbestedingsregels is gegund, welke termijn moet worden verlengd met de periode gedurende welke een dergelijk beroep wegens het ontbreken van nationale wettelijke grondslagen niet mogelijk was, wanneer naar nationaal recht in de regel een verjaringstermijn van drie jaar, te rekenen vanaf het bekend worden van de veroorzaker van de schade en de schade, geldt voor vorderingen tot schadevergoeding wegens onrechtmatige overheidsdaad, en bij gebreke van een goede rechtsbedeling op een bepaald rechtsgebied ook de verjaringstermijn niet ingaat?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen

321

28 Vooraf zij opgemerkt dat ofschoon de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst werd gesloten vóór de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie, de gemeenschapsregels ter zake op deze overeenkomst van toepassing zijn met ingang van de datum van toetreding van deze staat (zie in die zin arrest van 24 september 1998, Tögel, C‑76/97, Jurispr. blz. I‑5357, punt 14).

29 Met zijn eerste drie vragen wenst het Bundesvergabeamt in wezen te vernemen onder welke voorwaarden wijzigingen van een bestaande overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een dienstverlener kunnen worden aangemerkt als een nieuwe plaatsing van een overheidsopdracht voor dienstverlening in de zin van richtlijn 92/50.

30 Richtlijn 92/50 bevat geen expliciet antwoord op deze vragen, maar geeft wel verschillende relevante aanwijzingen, die moeten worden gesitueerd binnen het algemeen kader van de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten.

31 Volgens de rechtspraak is het hoofddoel van de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten het garanderen van het vrij verkeer van diensten en de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten (zie arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C‑26/03, Jurispr. blz. I‑1, punt 44). Dit tweeledige doel wordt expliciet bevestigd door de tweede, zesde en twintigste overweging van de considerans van richtlijn 92/50.

32 Teneinde dit tweeledige doel te bereiken past het gemeenschapsrecht met name het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie toe (zie in die zin arresten van 18 november 1999, Unitron Scandinavia en 3-S, C‑275/98, Jurispr. blz. I‑8291, punt 31; 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress, C‑324/98, Jurispr. blz. I‑10745, punten 60 en 61, en 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, Jurispr. blz. I‑3801, punten 108 en 109).

33 Wat de in richtlijn 92/50 bedoelde opdrachten betreft die volledig of grotendeels betrekking hebben op de in bijlage IA erbij vermelde diensten, past deze richtlijn de bovengenoemde beginselen en verplichting tot transparantie toe door met name bepaalde aanbestedingsprocedures voor te schrijven. Voor de in richtlijn 92/50 bedoelde opdrachten die volledig of grotendeels betrekking hebben op de in bijlage IB erbij vermelde diensten, schrijft deze richtlijn wat aanbestedingsprocedures betreft niet dezelfde regels voor, maar deze categorie van overheidsopdrachten voor dienstverlening blijft niettemin onderworpen aan de fundamentele regels van gemeenschapsrecht en aan de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie (zie in die zin arrest van 13 november 2007, Commissie/Ierland, C‑507/03, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 26, 30 en 31).

34 Met het oog op het garanderen van de transparantie van de procedures en de gelijke behandeling van de inschrijvers, vormen wijzigingen van de bepalingen van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht tijdens de geldigheidsduur ervan een nieuwe plaatsing van een opdracht in de zin van richtlijn 92/50, wanneer zij kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst (zie in die zin arrest van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk, C‑337/98, Jurispr. blz. I‑8377, punten 44 en 46).

35 De wijziging van een nog lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als wezenlijk wanneer zij voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen.

322

36 Een wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst kan eveneens als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij de markt in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen. Deze laatste uitlegging vindt bevestiging in artikel 11, lid 3, sub e en f, van richtlijn 92/50, dat voor overheidsopdrachten voor dienstverlening die volledig of grotendeels betrekking hebben op de in bijlage IA bij deze richtlijn vermelde diensten, beperkingen stelt aan de mogelijkheid voor de aanbestedende diensten om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure voor het plaatsen van diensten die een aanvulling vormen op de diensten waarop een oorspronkelijke overeenkomst betrekking had.

37 Een wijziging kan ook als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.

38 De aan het Hof voorgelegde vragen dienen tegen de achtergrond van de voorgaande overwegingen te worden onderzocht.

Eerste vraag 39 De eerste vraag van de verwijzende rechter heeft betrekking op de overdracht in 2000 aan APA-OTS van de OTS-diensten die tot dan toe door APA werden verleend. Hij wenst in wezen te vernemen of een verandering van contractpartner in omstandigheden als die van het hoofdgeding een nieuwe plaatsing van een opdracht vormt, in de zin van de artikelen 3, leden 1, 8 en 9, van richtlijn 92/50.

40 Over het algemeen dient de vervanging van de contractpartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht oorspronkelijk had toegewezen, door een nieuwe contractpartner, te worden aangemerkt als een wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de betrokken overeenkomst inzake de overheidsopdracht, tenzij deze vervanging is vastgelegd in de voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst, bijvoorbeeld op basis van onderaanneming.

41 Volgens de verwijzingsbeslissing bezit APA-OTS, daar zij is opgericht als vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, een andere rechtspersoonlijkheid dan de oorspronkelijke opdrachtnemer APA. 42 Ook staat vast dat sinds de overdracht in 2000 van de OTS-diensten van APA aan APA-OTS, de aanbestedende dienst de betalingen voor deze dienst rechtstreeks aan APAOTS, en niet meer aan APA heeft gedaan.

43 De overdracht van de betrokken activiteit vertoont evenwel bepaalde bijzondere kenmerken, die de slotsom wettigen dat dergelijke wijzigingen, die zijn aangebracht in een situatie als in het hoofdgeding, geen wijziging van een wezenlijke voorwaarde van de overeenkomst vormen.

44 Uit het dossier blijkt namelijk dat APA-OTS een 100 % dochtermaatschappij is van APA, dat APA de zeggenschap uitoefent over APA-OTS en dat er tussen deze twee entiteiten een overeenkomst is gesloten op grond waarvan winsten en verliezen aan APA werden overgedragen. Bovendien volgt uit het dossier dat een vertegenwoordigingsbevoegde medewerker van APA de aanbestedende dienst heeft verzekerd dat APA, na de overdracht van de OTS-diensten, samen met APA-OTS hoofdelijk aansprakelijk was en dat de totale prestatie niet zou veranderen.

323

45 Een dergelijke regeling komt in wezen neer op een interne reorganisatie van de contractpartner, waardoor de voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst niet wezenlijk worden gewijzigd.

46 Binnen deze context wenst de verwijzende rechter te vernemen of de omstandigheid dat de aanbestedende dienst geen zekerheid heeft dat de aandelen APAOTS niet op enig moment gedurende de looptijd van de overeenkomst aan derden zullen worden verkocht, rechtens relevant is.

47 Wanneer de aandelen APA-OTS gedurende de looptijd van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst aan een derde zouden worden verkocht, zou het niet meer gaan om een interne reorganisatie van een oorspronkelijke contractpartner, maar om een daadwerkelijke wijziging van contractpartner, hetgeen in beginsel een wijziging vormt van een wezenlijke voorwaarde van de overeenkomst. Een dergelijke gebeurtenis kan neerkomen op een nieuwe plaatsing van een overheidsopdracht voor dienstverlening in de zin van richtlijn 92/50.

48 Een soortgelijke redenering gaat op wanneer de verkoop van de aandelen in de dochtermaatschappij aan een derde reeds was voorzien op het tijdstip waarop de betrokken activiteiten aan deze dochter werden overgedragen (zie in die zin arrest van 10 november 2005, Commissie/Oostenrijk, C‑29/04, Jurispr. blz. I‑9705, punten 38‑42).

49 Zolang evenwel van een dergelijke ontwikkeling geen sprake is, blijft de beoordeling in punt 45 van het onderhavige arrest opgaan, volgens welke de aan de orde zijnde situatie een interne reorganisatie van de contractpartner vormt. Het ontbreken van de zekerheid dat de aandelen in de dochtermaatschappij gedurende de looptijd van de opdracht niet aan derden zullen worden verkocht, doet niet af aan die conclusie.

50 De verwijzende rechter wenst voorts te vernemen welke rechtsgevolgen verbonden zijn aan het feit dat de aanbestedende dienst er niet zeker van is dat de ledensamenstelling van de oorspronkelijke dienstverrichter tijdens de volledige looptijd van de overeenkomst ongewijzigd blijft.

51 Overheidsopdrachten worden in de regel toegekend aan rechtspersonen. Wanneer een rechtspersoon is opgericht als naamloze vennootschap en aan de beurs is genoteerd, vloeit uit de aard ervan voort dat de samenstelling van haar aandeelhouders elk moment kan wijzigen. Deze situatie doet in beginsel niet af aan de geldigheid van de gunning van een overheidsopdracht aan een dergelijke vennootschap. Dit kan anders liggen in uitzonderlijke gevallen, zoals bij handelingen die zijn bedoeld om de gemeenschapsregels inzake de plaatsing van overheidsopdrachten te omzeilen.

52 Vergelijkbare overwegingen gelden binnen het kader van overheidsopdrachten die worden toegekend aan rechtspersonen die, zoals in het hoofdgeding, niet zijn opgericht in de vorm van een naamloze vennootschap, maar in de vorm van een geregistreerde coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Eventuele wijzigingen in de samenstelling van de kring van leden van een dergelijke coöperatie brengen in beginsel geen wezenlijke wijziging van de aan haar gegunde opdracht met zich mee.

53 Derhalve doen ook deze overwegingen niet af aan de slotsom in punt 45 van het onderhavige arrest.

54 Hieruit volgt dat op de eerste vraag dient te worden geantwoord dat de begrippen „het plaatsen” in artikel 3, lid 1, en „geplaatst” in de artikelen 8 en 9 van richtlijn 92/50 aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet een situatie omvatten als die in het hoofdgeding, waarin de door de oorspronkelijke dienstverrichter ten behoeve van de aanbestedende dienst verrichte diensten worden overgedragen aan een andere dienstverrichter die is opgericht in de vorm van een kapitaalvennootschap waarvan de

324

oorspronkelijke dienstverrichter enig aandeelhouder is, die door middel van instructies de zeggenschap uitoefent over de nieuwe dienstverrichter, voor zover de oorspronkelijke dienstverrichter aansprakelijk blijft voor de naleving van de contractuele verplichtingen.

Tweede vraag 55 De tweede vraag van de verwijzende rechter heeft betrekking op de wijzigingen die in de basisovereenkomst zijn aangebracht middels de in 2001 overeengekomen en op 1 januari 2002 in werking getreden eerste aanvulling. Hij wenst in wezen te vernemen of bepaalde prijswijzigingen een nieuwe plaatsing van een opdracht in de zin van richtlijn 92/50 vormen.

56 Deze prejudiciële vraag betreft, in de eerste plaats, de omzetting van de prijzen in euro’s waarbij het intrinsieke bedrag ervan niet werd gewijzigd, in de tweede plaats, de omzetting van de prijzen in euro’s waarbij het intrinsieke bedrag ervan werd verlaagd, en, in de derde plaats, de herformulering van een prijsindexeringsclausule.

57 Hierop dient te worden geantwoord dat wanneer naar aanleiding van de omschakeling op de euro een bestaande overeenkomst aldus wordt gewijzigd dat prijzen die oorspronkelijk in de nationale munteenheid werden uitgedrukt, in euro’s worden omgezet, dit geen wezenlijke wijziging van de overeenkomst vormt, maar enkel een aanpassing ervan aan gewijzigde externe omstandigheden, op voorwaarde dat de bedragen in euro’s worden afgerond conform de geldende bepalingen, met name die van verordening (EG) nr. 1103/97 van de Raad van 17 juni 1997 over enkele bepalingen betreffende de invoering van de euro (PB L 162, blz.1).

58 Wanneer de afronding van de in euro’s omgezette prijzen het door de toepasselijke bepalingen toegestane bedrag overschrijdt, is er sprake van een wijziging van het intrinsieke bedrag van de prijzen die waren voorzien in de oorspronkelijke overeenkomst. Derhalve rijst de vraag of een dergelijke wijziging van de prijzen een nieuwe plaatsing van een opdracht vormt.

59 Het is duidelijk dat de prijs een belangrijke voorwaarde van de opdracht vormt (zie in die zin arrest Commissie/CAS Succhi di Frutta, reeds aangehaald, punt 117).

60 Het wijzigen van een dergelijke voorwaarde tijdens de geldigheidsduur van de opdracht zonder dat de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht dit uitdrukkelijk toestaan, kan een schending van de beginselen van doorzichtigheid en van gelijke behandeling van de inschrijvers tot gevolg hebben (zie in die zin arrest Commissie/CAS Succhi di Frutta, reeds aangehaald, punt 121).

61 Niettemin kan de omzetting in euro’s van de prijzen van een geldende overeenkomst vergezeld gaan van een aanpassing van hun intrinsieke bedrag zonder dat dit een nieuwe plaatsing van een opdracht inhoudt, op voorwaarde dat het daarbij gaat om een minimale, objectief verklaarbare aanpassing, hetgeen het geval is wanneer zij bedoeld is om de uitvoering van de opdracht te vergemakkelijken, bijvoorbeeld door de facturering te vereenvoudigen.

62 In het hoofdgeding is de jaarlijkse vergoeding voor het gebruik van redactionele artikelen en media-archieven slechts met 0,3 % verminderd, om te kunnen uitkomen op een rond getal, dat de berekeningen kan vereenvoudigen. Verder zijn de prijzen per regel voor de opname van persberichten in de OTS-dienst voor 2002 en 2003 verminderd met respectievelijk 2,94 % en 1,47 %, om deze prijzen, eveneens ter vereenvoudiging van de berekeningen, te kunnen uitdrukken in ronde getallen. Behalve dat zij betrekking hebben op een lager bedrag, zijn deze prijsaanpassingen niet in het voordeel, maar in het nadeel van de opdrachtnemer, aangezien deze genoegen neemt met lagere dan de uit de normalerwijze toepasselijke omzettings‑ en indexeringsregels voortvloeiende prijzen.

325

63 In dergelijke omstandigheden mag ervan worden uitgegaan dat een aanpassing van de prijzen van een nog geldende overeenkomst inzake een overheidsopdracht de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst niet zodanig wijzigt, dat dit een nieuwe plaatsing van een opdracht in de zin van richtlijn 92/50 vormt.

64 Wat de herformulering van de indexeringsclausule betreft, zij opgemerkt dat § 5, lid 3, van de basisovereenkomst met name bepaalde dat „[a]ls maatstaf voor de berekening van de indexering [...] de consumentenprijsindex 86 (VPI 86), bekendgemaakt door het Österreichisches Statistisches Zentralamt (ÖSTAT) [geldt], of het daarvoor in de plaats tredende nieuwe indexcijfer.”

65 Hieruit volgt dat de basisovereenkomst voorzag in de vervanging van de daarin vermelde prijsindex door een later indexcijfer.

66 Door middel van de eerste aanvulling is de in de basisovereenkomst vermelde prijsindex, te weten de consumentenprijsindex van 1986 (VPI 86), bekendgemaakt door ÖSTAT, vervangen door een recenter indexcijfer, te weten de, eveneens door ÖSTAT bekendgemaakte, consumentenprijsindex van 1996 (VPI 96).

67 Zoals in punt 19 van het onderhavige arrest is uiteengezet, heeft deze aanvulling als referentiepunt genomen het indexcijfer dat was berekend voor 2001, het jaar waarin deze aanvulling werd overeengekomen, in plaats van het cijfer van 1994, het jaar waarin de basisovereenkomst werd gesloten. Deze aanpassing van het referentiepunt strookt met de aanpassing van de prijsindex.

68 Hieruit volgt dat de eerste aanvulling enkel een toepassing vormt van de in de basisovereenkomst opgenomen bepalingen inzake de aanpassing van de indexeringsclausule.

69 In dergelijke omstandigheden moet worden vastgesteld dat de verwijzing naar een nieuwe prijsindex de wezenlijke voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet zodanig wijzigt dat dit een nieuwe plaatsing van een opdracht in de zin van richtlijn 92/50 vormt.

70 Hieruit volgt dat op de tweede vraag dient te worden geantwoord dat de begrippen „het plaatsen” in artikel 3, lid 1, en „geplaatst” in de artikelen 8 en 9 van richtlijn 92/50 aldus moeten worden uitgelegd dat daaronder niet vallen een aanpassing van de oorspronkelijke overeenkomst aan gewijzigde externe omstandigheden, zoals de omzetting in euro’s van prijzen die oorspronkelijk in de nationale munteenheid werden uitgedrukt, de minimale aanpassing van deze prijzen met het oog op de afronding ervan en de verwijzing naar een nieuwe prijsindex, die krachtens de oorspronkelijke overeenkomst in de plaats treedt van het eerder vastgestelde indexcijfer.

Derde vraag 71 De derde vraag van de verwijzende rechter heeft betrekking op de wijzigingen van de basisovereenkomst middels de tweede aanvulling, overeengekomen in oktober 2005 en in werking getreden op 1 januari 2006.

72 Deze rechter wenst in wezen te vernemen i) of het overeenkomen van een nieuwe clausule inzake afstand van de mogelijkheid tot opzegging van de overeenkomst, ii) dan wel de verhoging van de toegekende kortingen op de prijzen van bepaalde diensten die het voorwerp vormen van de overeenkomst, tot gevolg heeft dat er sprake is van een nieuwe plaatsing van een opdracht.

326

73 Wat allereerst het overeenkomen, tijdens de geldigheidsduur van een voor onbepaalde tijd afgesloten overeenkomst, van een nieuwe clausule inzake afstand van de opzegmogelijkheid betreft, zij eraan herinnerd dat de praktijk om een overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor dienstverlening voor onbepaalde tijd af te sluiten, op zichzelf niet past binnen het stelsel en de doelstelling van de gemeenschapsregels betreffende overheidsopdrachten. Een dergelijke praktijk kan namelijk op den duur de mededinging tussen de potentiële dienstverleners belemmeren en de toepassing van de bepalingen van de communautaire richtlijnen inzake de openbaarheid van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten verhinderen.

74 Het gemeenschapsrecht voorziet bij de huidige stand ervan evenwel niet in een verbod op voor onbepaalde tijd gesloten overeenkomsten inzake overheidsopdrachten voor dienstverlening.

75 Ook een clausule waarbij partijen zich ertoe verbinden een voor onbepaalde tijd gesloten overeenkomst gedurende een bepaalde periode niet te zullen opzeggen, wordt niet reeds op voorhand als strijdig met het communautaire recht inzake overheidsopdrachten aangemerkt.

76 Blijkens punt 34 van het onderhavige arrest is het relevante criterium om te kunnen bepalen of het overeenkomen van een dergelijke clausule een nieuwe plaatsing van een opdracht vormt, de vraag of deze clausule dient te worden aangemerkt als een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst (zie in die zin arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punten 44 en 46).

77 De clausule die in het hoofdgeding aan de orde is, legt de afstand van elke opzegmogelijkheid gedurende de periode van 2005 tot en met 2008 vast.

78 Niettemin had de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst na de afloop, op 31 december 1999, van de in de basisovereenkomst opgenomen clausule inzake afstand van de mogelijkheid van opzegging, met inachtneming van een opzegtermijn, op elk moment kunnen worden beëindigd. Toch is deze overeenkomst gedurende de periode van 2000 tot en met 2005 van kracht gebleven, daar noch de aanbestedende dienst noch de dienstverlener van zijn recht van opzegging ervan gebruik heeft gemaakt.

79 Uit het dossier blijkt niet dat de aanbestedende dienst gedurende de periode van 2005 tot en met 2008, waarin de clausule inzake afstand van de mogelijkheid van opzegging gold, zonder deze clausule concreet voornemens zou zijn geweest om de lopende overeenkomst te beëindigen en een nieuwe aanbesteding uit te schrijven. Ook al was hij dit wel van plan geweest, dan nog heeft de looptijd van deze clausule, te weten drie jaar, hem dit in verhouding tot de voor het organiseren van een dergelijke operatie benodigde tijd niet buitensporig lang verhinderd. In deze omstandigheden is niet aangetoond dat een dergelijke clausule inzake afstand van de mogelijkheid van opzegging, mits deze niet systematisch opnieuw in de overeenkomst wordt opgenomen, de mededinging dreigt te vervalsen in het nadeel van potentiële nieuwe inschrijvers.

Bijgevolg kan deze clausule niet worden aangemerkt als een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst.

80 Hieruit volgt dat, in omstandigheden als die in het hoofdgeding, de opname van een clausule inzake afstand van de opzegmogelijkheid gedurende een periode van drie jaar tijdens de geldigheidsduur van een voor onbepaalde tijd gesloten overeenkomst inzake dienstverlening, geen nieuwe plaatsing van een opdracht in de zin van richtlijn 92/50 vormt.

81 Wat in de tweede plaats de bij de tweede aanvulling voorziene verhoging van de korting betreft, zij eraan herinnerd dat de basisovereenkomst voor de betrokken diensten

327

voorzag in „een prijs [...] die overeenkomt met de laagste trap van de schaal van het officiële gebruikstarief [...], verminderd met 15 %.”

82 Volgens de aan het Hof verschafte gegevens heeft deze vermelding betrekking op het door APA gehanteerde degressieve tarief, op basis waarvan de prijzen van de betrokken diensten lager worden wanneer de consumptie van deze diensten door de contractspartner van APA toeneemt.

83 Voorts komt volgens sommige van deze gegevens de verhoging van het kortingpercentage van 15 % naar 25 % neer op de toepassing van een lagere prijs.

Hoewel hun formele presentatie verschilt, is het economisch effect van een prijsverlaging vergelijkbaar met dat van een verhoging van een kortingpercentage.

84 In deze omstandigheden kan de verhoging van de korting aldus worden uitgelegd dat zij onder de clausules van de basisovereenkomst valt.

85 Bovendien wordt enerzijds door de verhoging van de korting, die tot gevolg heeft dat de door de opdrachtnemer ontvangen vergoeding wordt verlaagd ten opzichte van die welke oorspronkelijk was vastgesteld, het economisch evenwicht van de overeenkomst niet in het voordeel van de opdrachtnemer gewijzigd.

86 Anderzijds kan het enkele feit dat de aanbestedende dienst een hogere korting ontvangt op een deel van de diensten die het voorwerp van een opdracht vormen, niet leiden tot concurrentievervalsing in het nadeel van potentiële inschrijvers.

87 Uit het voorgaande volgt dat in een situatie als die in het hoofdgeding, het feit dat, middels een aanvulling, voor bepaalde hoeveelheidafhankelijke prijzen, voor een specifiek gebied hogere kortingen worden vastgesteld dan die welke oorspronkelijk waren voorzien, niet kan worden aangemerkt als een wezenlijke wijziging van de overeenkomst en, bijgevolg, geen nieuwe plaatsing van een opdracht in de zin van richtlijn 92/50 vormt.

88 Derhalve dient op de derde vraag te worden geantwoord dat de begrippen „het plaatsen” in artikel 3, lid 1, en „geplaatst” in de artikelen 8 en 9 van richtlijn 92/50 aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet een situatie omvatten als die in het hoofdgeding, waarin een aanbestedende dienst tijdens de geldigheidsduur van een voor onbepaalde tijd met de opdrachtnemer gesloten overeenkomst inzake dienstverrichting, met deze opdrachtnemer middels een aanvulling overeenkomt om een clausule inzake afstand van de opzegmogelijkheid die op de datum waarop de nieuwe clausule wordt overeengekomen niet meer geldt, voor drie jaar te vernieuwen, en daarbij met laatstgenoemde op een specifiek gebied hogere kortingen overeenkomt dan die welke oorspronkelijk waren voorzien voor bepaalde hoeveelheidafhankelijke prijzen.

89 Gezien de antwoorden op de eerste tot en met de derde vraag, behoeven de vierde tot en met de zevende vraag niet te worden beantwoord.

Kosten 90 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Derde kamer) verklaart voor recht: 1) De begrippen „het plaatsen” in artikel 3, lid 1, en „geplaatst” in de artikelen 8 en 9 van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de

328

procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet een situatie omvatten als die in het hoofdgeding, waarin de door de oorspronkelijke dienstverrichter ten behoeve van de aanbestedende dienst verrichte diensten worden overgedragen aan een andere dienstverrichter die is opgericht in de vorm van een kapitaalvennootschap waarvan de oorspronkelijke dienstverrichter enig aandeelhouder is, die door middel van instructies de zeggenschap uitoefent over de nieuwe dienstverrichter, voor zover de oorspronkelijke dienstverrichter aansprakelijk blijft voor de naleving van de contractuele verplichtingen.

2) De begrippen „het plaatsen” in artikel 3, lid 1, en „geplaatst” in de artikelen 8 en 9 van richtlijn 92/50 moeten aldus worden uitgelegd dat daaronder niet vallen een aanpassing van de oorspronkelijke overeenkomst aan gewijzigde externe omstandigheden, zoals de omzetting in euro’s van prijzen die oorspronkelijk in de nationale munteenheid werden uitgedrukt, de minimale aanpassing van deze prijzen met het oog op de afronding ervan en de verwijzing naar een nieuwe prijsindex, die krachtens de oorspronkelijke overeenkomst in de plaats treedt van het eerder vastgestelde indexcijfer.

3) De begrippen „het plaatsen” in artikel 3, lid 1, en „geplaatst” in de artikelen 8 en 9 van richtlijn 92/50 moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet een situatie omvatten als die in het hoofdgeding, waarin een aanbestedende dienst tijdens de geldigheidsduur van een voor onbepaalde tijd met de opdrachtnemer gesloten overeenkomst inzake dienstverrichting, met deze opdrachtnemer middels een aanvulling overeenkomt om een clausule inzake afstand van de opzegmogelijkheid die op de datum waarop de nieuwe clausule wordt overeengekomen niet meer geldt, voor drie jaar te vernieuwen, en daarbij met laatstgenoemde op een specifiek gebied hogere kortingen overeenkomt dan die welke oorspronkelijk waren voorzien voor bepaalde hoeveelheidafhankelijke prijzen.

329

BR0705 2007/04/05 MW pr.1

Black plate (437,1)

bouwrecht

nr. 5 – mei 2007

ieder geval lijkt dit systeem beter dan een klok op de gang die niemand kon zien, maar die niettemin in het vonnis wordt gekwalificeerd als ‘een voor ieder zichtbare klok’. De gemeente heeft mij bevestigd dat het een digitale klok is met cijfers die in de klok ‘omvallen’ als er een minuut is verstreken, en dat er geen secondewijzer aanwezig was.

Ten slotte. Ik heb hier verder geen beschouwingen gewijd aan het feit dat de kist, in afwijking van de aankondiging en het bestek, op de gang stond, en dat de late deponering van haar envelop door H. dus uitsluitend door toedoen van de aanbesteder is veroorzaakt. Voor die problematiek verwijs ik naar mijn in noot 4 genoemde publicatie.

J. Rozemond Nr. 99 Hof Amsterdam, 30 november 2006, rolnr. 1325/ 06 SKG en 1328/06 SKG (Niet ree¨el uitvoerbaar aanbod) Mr. M. Coeterier, mr. J.H. Huijzer en mr. A. Rutten-Roos. In de zaak met rolnr. 1325/06 SKG: advocaat van appellante in het principaal appel, geı¨ ntimeerde in het incidenteel appel, BBA Personenvervoer N.V.: mr. A.C.M. FischerBraams. Advocaat van geı¨ ntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, B.V. Rederij Naco: mr. J.F. van Nouhuys. Advocaat van geı¨ ntimeerde, de Provincie Noord-Holland: mr. J.H.W. Koster. In de zaak met rolnr. 1328/06 SKG: advocaat van geı¨ ntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel: B.V. Rederij Naco: mr. J.F. van Nouhuys. Advocaat van geı¨ ntimeerde, BBA Personenvervoer N.V.: mr. A.C.M. FischerBraams Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (Bao). Subcriterium. Economisch voordeligste aanbieding. Overeengekomen vervaltermijn? Niet ree¨el uitvoerbaar aanbod: Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de Provincie in strijd gehandeld met de beginselen van het Europese aanbestedingsrecht; BBA heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheden die de Provincie met het gunningscriterium ‘Streefwaarden’ bood en dit ook op voorhand aan de Provincie kenbaar gemaakt.

Met gastnoot Tsong Ho Chen, Red.1

1.

Het geding in hoger beroep in de zaak met rolnummer 1325/06 SKG Bij dagvaardingen van 9 augustus 2006 is BBA in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Haarlem van 14 juli 2006, in kort geding onder zaaknummer/rolnummer 124763/KG ZA 06-238 gewezen tussen Naco als eiseres, de Provincie als gedaagde en BBA als tussenkomende partij. De appelexploten bevatten de grieven. (…)

2

Het geding in hoger beroep in de zaak met rolnummer 1328/06 SKG Bij dagvaardingen van 9 augustus 2006 is de Provincie in hoger beroep gekomen van het hiervoor genoemde vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Haarlem van 14 juli 2006.

De appelexploten bevatten de grieven. (…)

Feiten 3.1 De voorzieningenrechter heeft in overweging 2 onder 2.1 tot en met 2.6 een opsomming gegeven van de feiten waarvan in dit geding wordt uitgegaan. De Provincie bestrijdt in de eerste grief hetgeen de voorzieningenrechter in 2.3 onder meer heeft overwogen ten aanzien van het subcriterium ‘klanttevredenheid’ alsmede ten aanzien van het subcriterium ‘reizigersopbrengsten’.

Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat het hof van die door de Provincie verbeterde lezing zal uitgaan.

3.2. BBA bestrijdt, zij het niet door middel van een grief, een aantal van de door de voorzieningenrechter vermelde feiten. Voorzover nodig komt het hof hierna nog op de door BBA aangevoerde bezwaren terug. Voor het overige bestaat geen geschil over de feiten zodat die (overige) feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen.

3.3. Op 18 februari 2006 heeft de Provincie de openbare aanbesteding van de opdracht tot het uitvoeren van de hogesnelheidsveerdienst op het Noordzeekanaal tussen Velsen en Amsterdam (hierna: de opdracht) uitgeschreven. Het betrof een aanbesteding op de voet van het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten. Het door de Provincie bij deze aanbesteding gehanteerde gunningscriterium is de ‘economisch voordeligste aanbieding’. het gunningscriterium is onderverdeeld in drie onderwerpen: ‘Kwantiteiten’, ‘Kwaliteit’ en ‘Streefwaarden’ en elk onderwerp kent twee tot drie subcriteria. Bij ‘Streefwaarden’

Tsong Ho Chen is Legal Advisor bij LogicaCMG Nederland B.V., divisie Public Sector. Deze noot is geschreven op persoonlijke titel.

437

BR0705 2007/04/05 MW pr.1

bouwrecht zijn de subcriteria: reizigersopbrengsten, betrouwbaarheid en klanttevredenheid. Bij de uitwerking van genoemde subcriteria wordt in de Offerteaanvraag telkens als aanvullende opmerking vermeld: Op het al dan niet realiseren van de in de aanbieding opgenomen streefwaarden is een bonus malus regeling van toepassing, (…). Naar ter terechtzitting in hoger beroep door de Provincie is bevestigd kan de totale malus voor alle drie subcriteria tezamen niet meer bedragen dan € 150.000- per jaar.

3.4. In het Programma van eisen wordt onder 1.2 Doelen en uitgangspunten onder meer opgemerkt: ‘Ten slotte worden controleerbare en uitvoerbare gunningscriteria bij de aanbestedingsprocedure aangevuld met een stimulerende en handhaafbare bonus-/malusregeling tijdens de contractperiode’, en onder 1.3 Rol provincie en vervoerder: ‘Uiteraard controleert de provincie of de vervoerder zich houdt aan de essentie¨le spelregels en of hij de beloften uit zijn bieding waarmaakt.’

Voorts heeft de Provincie naar aanleiding van een vraag over de beoordeling van het door de inschrijvers over te leggen vervoersplan bij nota van inlichtingen onder meer het volgende meegedeeld: ‘(…) Wij hebben er bewust voor gekozen om de

gunningspunten niet onder te verdelen. Wij willen een ree¨el vervoerplan. We hebben liever een goed onderbouwd plan, waarin bewust wordt gekozen dingen niet te doen, dan een plan waar niet goed onderbouwde gouden bergen worden beloofd. (…)’

3.5. Op de aanbesteding hebben BBA en Naco ingeschreven. BBA heeft haar offerte aangeboden door middel van een brief van 10 april 2006 van haar moedervennootschap Veolia Transport Nederland B.V. Deze aanbiedingsbrief bevat onder meer de volgende passage: ‘Veolia benadrukt zeer gebrand te zijn op het ver-

werven van de opdracht tot het uitvoeren van de hogesnelheidsveerdienst Velsen-Amsterdam. Dit streven heeft er toe geleid dat wij hebben besloten om voor de streefwaarden reizigersopbrengsten, betrouwbaarheid van de dienstuitvoering en voor reizigerstevredenheid, een maximaal resultaat op te geven. In de offerte-aanvraag Europese Aanbesteding en in het Programma van Eisen is aan de opgave van de streefwaarden geen limiet gesteld.

Het is in beginsel niet de strategie van Veolia, hoewel ambitie haar niet vreemd is, al te hoge verwachtingen te wekken bij onze opdrachtgevers.

In deze willen wij echter voorkomen op dit punt door andere vervoerders te worden voorbijgestreefd. Wij hopen dan ook op begrip van Provincie Noord-Holland voor dit standpunt. Wij zijn er ons van bewust hiermee op voorhand de maximale malus te zullen moeten incasseren, waarin wij dan ook hebben voorzien. Desgewenst kunt u deze malus beschouwen als een extra korting, bovenop

438

Black plate (438,1)

nr. 5 – mei 2007 de maximale korting op de exploitatiebijdrage die wij Provincie Noord-Holland in deze offerte eveneens hebben aangeboden. (…)’

3.6. Bij brief van 9 mei 2006, verzonden 10 mei 2006, heeft de Provincie Naco bericht dat de opdracht onder opschortende voorwaarde zal worden gegund aan BBA. Verder bevat de brief de door de inschrijvers op de (sub)gunningcriteria behaalde scores. Onderaan de brief wordt vermeld, zakelijk weergegeven, dat belanghebbenden binnen zes weken na de verzending van dit besluit schriftelijk bezwaar kunnen aantekenen bij Gedeputeerde Staten Noord-Holland en dat men, als men een voorlopige voorziening wil aanvragen, zich dient te wenden tot de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven.

Naar aanleiding van genoemde brief laat Connexxion Holding N.V., de moedervennootschap van Naco, de Provincie bij brief van 23 mei 2006 weten dat, ofschoon de optelling van de toegekende punten in de brief staat vermeld, de toelichting op de puntentoekenning volledig ontbreekt, waardoor de gunningbeslissing ongemotiveerd is en voor Connexxion niet op juistheid te toetsen. De brief gaat dan als volgt verder: ‘Deze toelichting, hoewel deze op het cruciale on-

derdeel ‘streefwaarden reizigersopbrengsten’ volstrekt ontoereikend was, hebben wij eerst namens uw college ontvangen tijdens de bijeenkomst van vrijdag 19 mei j.l. (…) Wij maken dan ook bij deze – op nader aan te voeren gronden – bezwaar tegen uw gunningbeslissing d.d. 10 mei 2006. Wij zullen voorts op korte termijn de Voorzieningenrechter om een voorlopige maatregel vragen. (…)’

3.7. Daarop heeft Naco bij de dit geding inleidende dagvaarding gevorderd primair om de Provincie te verbieden om de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Naco, subsidiair om de Provincie te verbieden om de opdracht aan enige marktpartij te gunnen vo´o´rdat een heraanbesteding heeft plaatsgevonden, althans voor zover de Provincie dit vervoer wenst uit te besteden, een en ander op straffe van een eenmalige dwangsom van € 10.000.000.- bij overtreding van het verbod, meer subsidiair om een andere voorziening te treffen die tegemoet komt aan de belangen van Naco.

3.8. De voorzieningenrechter heeft de meer subsidiaire vordering van Naco toegewezen in die zin dat hij, kort samengevat, de Provincie heeft bevolen om uiterlijk vier weken na de datum van het vonnis met Naco en BBA in onderhandeling te treden over de selectie van de economisch meest voordelige aanbieding, met inachtneming van het in r.o. 5.12 van het vonnis bepaalde, terwijl hij voorts de Provincie heeft verboden om, vooruit-

BR0705 2007/04/05 MW pr.1

bouwrecht lopend op de uitkomst van bedoelde onderhandelingen, de opdracht aan enige marktpartij te gunnen.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is in het principaal appel BBA met acht en de Provincie met vier grieven opgekomen.

4. Ontvankelijkheid 4.1. De Provincie bestrijdt door middel van de tweede grief en BBA door middel van de eerste grief de overwegingen van de voorzieningenrechter dat de Provincie en BBA niet kunnen worden gevolgd in hun betoog dat Naco niet in haar vordering kan worden ontvangen vanwege overschrijding van de zogenoemde ‘vijftien dagen-termijn’, dat geen sprake is van een wettelijke vervaltermijn, terwijl een dergelijke termijn evenmin tussen partijen is overeengekomen. Ter ondersteuning van hun standpunt dat het wel degelijk gaat om een vervaltermijn beroepen zowel de Provincie als BBA zich op par. 2.16 van de offerteaanvraag. Volgens de Provincie en BBA volgt uit die paragraaf dat tussen partijen een vervaltermijn van vijftien dagen is overeengekomen.

4.2. Par. 2.16 luidt voor zover van belang als volgt: ‘Nadat het besluit is genomen aan welke aanbieder de opdracht wordt gegund, wordt daarmee een overeenkomst gesloten onder de opschortende voorwaarden dat er binnen een periode van vijftien kalenderdagen na dagtekening van dit besluit geen civiel kort geding is aangespannen tegen het gunningsbesluit.’

Naar het voorlopig oordeel van het hof wordt daarmee niet meer gezegd dan dat, nadat het gunningbesluit is genomen, met degene aan wie de opdracht wordt gegund een overeenkomst zal worden gesloten onder de opschortende voorwaarde als hiervoor weergegeven. Het standpunt van BBA dat uit par. 2.16 volgt dat het niet tijdig aanhangig maken van een kort geding drie consequenties heeft, te weten: a. de opschortende voorwaarde is dan vervuld; b. de overeenkomst met de winnende inschrijver wordt definitief en onvoorwaardelijk; c. de mogelijkheid voor de Provincie om in verband met een uitspraak in kort geding tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan vervalt; kan dan ook niet worden aanvaard.

4.3. Ook overigens verdraagt het standpunt van de Provincie en BBA dat sprake is van een vervaltermijn zich niet met hetgeen verder in de offerteaanvraag is bepaald. Zo houdt par. 2.18 Motivering en informatie onder meer in dat in-

Black plate (439,1)

nr. 5 – mei 2007 schrijvers die na afronding van de beoordeling van de ingediende offertes informatie wensen over de redenen die hebben geleid tot afwijzing van de inschrijving een verzoek tot motivering kunnen indienen bij de Provincie en dat de Provincie binnen een termijn van vijftien werkdagen na ontvangst van dat verzoek de redenen die tot afwijzing hebben geleid zal meedelen, terwijl de inschrijver de mogelijkheid tot een gesprek wordt geboden. Het ligt niet in de rede om een kort geding aan te spannen voordat men op de hoogte is van de redenen die tot afwijzing hebben geleid, waarvoor men een toelichting van de Provincie moet krijgen, zoals ook door Naco is gevraagd.

Door zich op een vervaltermijn van vijftien dagen na dagtekening van het gunningbericht te beroepen maakt de Provincie par. 2.18 van onwaarde, waar nog bij komt dat de Provincie in bedoeld gunningbericht de mogelijkheid voor belanghebbenden opent om binnen zes weken bezwaar aan te tekenen, terwijl zij daarnaast voor een voorlopige voorziening verwijst naar de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

4.4. Een en ander brengt mee de het standpunt van de Provincie en BBA dat sprake is van een tussen partijen overeengekomen vervaltermijn moet worden verworpen. De daarop betrekking hebbende grieven falen.

5. Beoordeling 5.1. De overige grieven van BBA, respectievelijk de grieven drie en vier van de Provincie lenen zich voor gezamenlijke bespreking nu die grieven zich, naar de kern, richten tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de inschrijving van BBA onregelmatig is en de aan dat oordeel ten grondslag gelegde argumenten. Volgens de Provincie brengt het enkele feit dat BBA streefwaarden heeft aangeboden die zij zelf verwacht niet te zullen realiseren niet mee dat de offerte daardoor ongeschikt zou zijn om in de behoeften van de Provincie te voorzien. BBA stelt zich daarnaast op het standpunt dat de gunningsystematiek van de Provincie de wijze van inschrijven van BBA zonder meer en eenduidig toeliet, dat de gunningsystematiek niet leidt tot een onjuiste economische rangorde van de offertes en niet als ondeugdelijk kan worden afgedaan.

5.2. De Provincie en BBA verliezen bij hun respectieve standpunten evenwel uit het oog dat het er te dezen niet om gaat of de offerte van BBA geschikt was om in de behoefte van de Provincie te voorzien en of de gunningsystematiek de wijze van inschrijven door BBA toeliet. De Provincie heeft gekozen voor een aanbesteding op de voet van het Besluit aanbestedingsregels overheids439

BR0705 2007/04/05 MW pr.1

Black plate (440,1)

bouwrecht opdrachten van 16 juli 2005, welk besluit strekt ter implementatie van richtlijn nr. 2004/18/EG. Dit brengt mee dat de Provincie dient te voldoen aan de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie. Deze beginselen brengen onder meer mee dat de aanbieders een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen in r.o. 3.4 is vermeld als door de Provincie gekozen uitgangspunten. Vaststaat de BBA, zoals zij ook zelf in haar brief van 10 april 2006 toegeeft (zie r.o. 3.5), een aanbod heeft gedaan dat niet ree¨el uitvoerbaar is en waarvoor zij op voorhand de maximale malus accepteert, die de Provincie naar haar zeggen als een extra korting kan beschouwen. BBA stelt weliswaar in hoger beroep dat zij de realiseerbaarheid van de streefwaarden niet geheel heeft losgelaten, doch Naco heeft voorshands genoegzaam aangetoond dat, zoals zij in haar pleitnota hoger beroep stelt, de theoretische aannames van BBA utopisch zijn. Naco behoefde niet te verwachten dat de Provincie voormeld aanbod van BBA zou aanvaarden en de Provincie heeft ook niet duidelijk gemaakt dat, respectievelijk op welke grond, Naco met het loslaten van ieder realiteitsgehalte bij de beoordeling van het onderwerp ‘Streefwaarden’ rekening moest houden. De Provincie heeft aldus in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel en derhalve in strijd met de regels van redelijkheid en billijkheid die een inschrijvingsprocedure als de onderhavige beheersen.

De grieven van de Provincie en BBA, die uitgaan van een andere opvatting, falen derhalve.

5.3. In het incidenteel appel betoogt Naco, heel kort gezegd, dat het inhoudelijke geschil maar twee oplossingen kent, primair dat BBA moet worden afgerekend op haar manipulatief gedrag en haar offerte als ongeldig terzijde moet worden gelegd, subsidiair dat de gehele procedure opnieuw dient plaats te vinden omdat zij onrechtmatig moet worden geacht. Het hof verwerpt het primaire standpunt van Naco. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de Provincie in strijd gehandeld met de beginselen van het Europese aanbestedingsrecht; BBA heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheden die de Provincie met het gunningcriterium ‘Streefwaarden’ bood en dit ook op voorhand aan de Provincie kenbaar gemaakt. De subsidiaire vordering van Naco zal evenwel worden toegewezen als na te melden. De Provincie heeft niet gesteld dat zij het litigieuze vervoer niet wenst uit te besteden zodat het des2.

440

nr. 5 – mei 2007 betreffende voorbehoud niet zal worden opgenomen. Voorts heeft de Provincie meegedeeld dat zij als overheidsdienst een rechterlijke beslissing vrijwillig zal naleven zodat geen dwangsom zal worden opgelegd.

6. Conclusie Afgezien van de tegen de feitenvaststelling gerichte grief van de Provincie falen de (overige) grieven van de Provincie en BBA. De incidentele grief van Naco slaagt. Dit betekent dat de beslissingen in 6.1 en 6.2 van het vonnis moeten worden vernietigd. Het hof zal het dictum opnieuw formuleren. De Provincie en BBA zullen behalve in de kosten van het geding in eerste aanleg voorts worden veroordeeld in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel appel.

7. Beslissing Het hof in de zaak met rolnummer 1325/06 SKG en in de zaak met rolnummer 1328/06 SKG: – vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende; – verbiedt de Provincie om de opdracht hogesnelheidsveerdients Velsen-Amsterdam aan enige marktpartij te gunnen vo´o´rdat een heraanbesteding heeft plaatsgevonden; – veroordeelt de Provincie en BBA gezamenlijk in de kosten van het geding in beide instanties in beide zaken, tot op deze uitspraak aan de zijde van Naco begroot op in eerste aanleg € 1.135,32, in de principale appellen op € 4.168,- en in de incidentele appellen op € 894,-; – wijst het meer of anders gevorderde af; – verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

(Enz., enz., Red.)

Noot 1. In deze casus komen twee zaken aan de orde die in de praktijk van het aanbestedingsrecht van groot belang zijn: de betekenis van de Alcateltermijn en het probleem van irree¨le inschrijvingen. Dat de Alcateltermijn geen vervaltermijn is, wordt om begrijpelijke redenen door het hof geoordeeld: de rechtsbescherming van de inschrijver zou immers in de knel komen indien hij een dagvaarding moet uitbrengen zonder de volledige motivering van de afwijzende gunningsbeslissing te kennen. Ook in andere uitspraken is vastgesteld dat de Alcateltermijn geen vervaltermijn is.2 Het hof trekt echter niet de voor de hand liggende conclusie dat de termijn pas gaat lopen na ontvangst van een deugdelijke motivering. Ook andere redenen kunnen voor voorzieningenrechters aanleiding zijn om niet absoluut vast te houden aan de Alcateltermijn, zoals

Vzngr. Rb. ’s-Hertogenbosch 30 juni 2005, LJN AV7830 (Van Heesewijk Bouw/Gemeente Boxtel); RvA 3 december 2004, No. 27.046 (V.O. B.V./Staat).

BR0705 2007/04/05 MW pr.1

bouwrecht het effectiviteitsbeginsel3, een zeer geringe overschrijding van de termijn na verlenging door de aanbestedende dienst tot een bepaald tijdstip4 en strijd met de redelijkheid en billijkheid.5 Van deze redenen is het effectiviteitsbeginsel ongetwijfeld de belangrijkste omdat dit gebaseerd is op de jurisprudentie van het Hof van Justitie. In een arrest uit 2003 heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de nationale rechter de regels inzake de vervaltermijn zo veel mogelijk met inachtneming van het effectiviteitsbeginsel vanrRichtlijn nr. 89/665/EEG dient uit te leggen.6 Volgens art. 1 van die Rechtsbeschermingsrichtlijn, die nog niet aan de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen is aangepast7, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat tegen gunningsbesluiten doeltreffend beroep kan worden ingesteld. En zoals het hof in de onderhavige casus terecht opmerkt, ligt het niet voor de hand om een kort geding aan te spannen voordat men op de hoogte is van de redenen die tot afwijzing hebben geleid. Ter bevordering van de doeltreffendheid zou het dus een goede zaak zijn als in de Nederlandse regelgeving wordt vastgelegd dat de beroepstermijn pas gaat lopen nadat een deugdelijke motivering van het gunningsbesluit is verstrekt. In dat geval kan ook zonder bezwaar ten behoeve van de rechtszekerheid van aanbestedende diensten worden bepaald dat de Alcateltermijn een vervaltermijn is. Overigens is tijdig dagvaarden nog geen garantie voor ontvankelijkheid, want indien de eiser vervolgens niet voortvarend genoeg procedeert, kunnen zijn vorderingen alsnog afgewezen worden.8 2. Het vonnis spreekt van een ‘opdracht’, de Aankondiging in de TED-database spreekt van een ‘concessie’, een verschil dat in de casus niet aan de orde komt. Op concessies voor diensten zijn de aanbestedingsrichtlijnen strikt genomen niet van toepassing9, maar de fundamentele beginselen van het EG-Verdrag dienen bij de verlening wel toegepast te worden.10 In de casus is het Bao van toepassing verklaard door de Provincie, zodat zij als ‘algemene voorwaarden’ in de contractuele relatie tussen aanbestedende dienst en inschrijver kunnen worden geı¨nterpreteerd. Dit verklaart wellicht ook waarom het hof in r.o. 5.2 constateert dat er door de

Black plate (441,1)

nr. 5 – mei 2007 Provincie jegens Naco in strijd met de redelijkheid en billijkheid is gehandeld, wat betekent dat de rechtsverhouding tussen partijen kennelijk (mede) geregeerd wordt door het verbintenissenrecht. Helaas wordt niet duidelijk of het hof verwijst naar de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW, in welk geval de vordering van Naco gebaseerd is op een onrechtmatige daad, dan wel de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW, in welk geval er sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de voorovereenkomst tussen de Provincie en Naco.

3. Om een idee te geven van het realiteitsgehalte van de inschrijving van BBA worden hier enkele vaststaande feiten uit het vonnis in eerste aanleg (Vzngr. Rb. Haarlem 14 juli 2006, LJN AY3951) weergegeven. De scores op de drie Streefwaarden zijn als volgt: BBA Naco Maximum Reizigersopbrengsten 10,0 0,4256 10,0 Betrouwbaarheid 2,0 1,9552 2,0 Klanttevredenheid 8,0 1,8748 8,0 Overige subcriteria 73,2504 73,3337 80,0 Totaal 93,2504 77,5893 100,0 Voor alle drie Streefwaarden geldt dat het minimumniveau 0 punten oplevert en de hoogste geboden waarde de maximumscore. De scores van de andere inschrijvers worden vervolgens naar rato berekend. Het is met die scoringsmethode direct duidelijk dat op reizigersopbrengsten en klanttevredenheid BBA aanzienlijk hogere waarden moet hebben geboden dan Naco. Hoe dit precies zit met de reizigersopbrengsten wordt niet duidelijk uit het vonnis van de voorzieningenrechter. Bij betrouwbaarheid kan men zich afvragen of niet alleen de aanbieding van BBA, maar ook de aanbieding van Naco irree¨el was, gelet op het geringe puntenverschil in de uitslag.11 In ieder geval is duidelijk dat het niet ree¨el is te bieden dat men voor klanttevredenheid jaar in jaar uit het rapportcijfer 10 zal behalen. De begrijpelijke conclusie van de voorzieningenrechter was dan ook dat de inschrijving van BBA op het onderdeel Streefwaarden geen ree¨le

3.

4.

5.

Vzngr. Rb. ’s-Gravenhage 8 november 2006, LJN AZ1827 (Huwa/Gemeente Den Haag).

Vzngr. Rb. Alkmaar 21 september 2006, LJN AY8679 (Taxizeevang/Gemeente Bergen).

Vzngr. Rb. ’s-Gravenhage 23 juni 2006 (Van Boekel Zeeland/Staat) (VROM). Ook in Vzngr. Rb. ’s-Gravenhage 16 februari 2007, rolnr. KG 06/1514 wordt de toepasselijkheid van de vervaltermijn getoetst aan de redelijkheid en billijkheid.

6. HvJ 27 februari 2003, C-327/00 (Santex SpA/Unita` Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia), r.o. 62.

7. Een voorstel voor wijziging is in mei 2006 door de Commissie ingediend: COM/2006/195 def. Volgens dit voorstel dient de door de lidstaten te bepalen beroepstermijn minimaal tien dagen te zijn na verzending per fax of e-mail van het gemotiveerde gunningsbesluit.

8. Vzngr. Rb. Zwolle 14 september 2006, LJN AY8449 (Inter Access/Dimpact); in deze zaak werd op 29 juni 2006 gedagvaard tegen de zitting van 7 september 2006, met als gevolg een ontzegging van de eis. Een niet-ontvankelijk verklaring had hier overigens meer voor de hand gelegen.

9. Art. 18 richtlijn nr. 2004/17/EG respectievelijk art. 17 richtlijn nr. 2004/18/EG. 10. HvJ EG 13 oktober 2005, C-458/03 (Parking Brixen), r.o. 46.

441

BR0705 2007/04/05 MW pr.1

bouwrecht betekenis meer heeft, omdat zij niet de werkelijke ambitie van BBA weergeeft. Merkwaardig is wel dat de voorzieningenrechter niet die inschrijving ongeldig verklaart, maar de Provincie beveelt om met BBA en Naco in onderhandeling te treden en de twee inschrijvers de gelegenheid te geven hun Streefwaarden aan te passen, waarbij de Provincie vooraf dient aan te geven boven welke grenzen er sprake is van irree¨le inschrijvingen. Het had meer voor de hand gelegen om aan te sluiten bij een vonnis van de Raad van Arbitrage waarin geoordeeld wordt dat indien van tevoren vaststaat dat er sprake zal zijn van toerekenbaar tekortschieten bij de uitvoering van de opdracht, het terecht is als de inschrijving als abnormaal laag wordt gepasseerd.12 4. Het hof gaat een stap verder dan de Raad van Arbitrage die slechts oordeelt dat een irree¨le inschrijving mag worden uitgesloten: door een dergelijke inschrijving te aanvaarden, handelt de aanbestedende dienst volgens het hof in strijd met het transparantiebeginsel. Hiermee doet het hof een uitspraak met ve´rstrekkende gevolgen. Een consequentie van het arrest is immers dat aanbestedende diensten een irree¨le inschrijving altijd ongeldig zullen moeten verklaren. Maar of een inschrijving irree¨el is, zal vaak niet zo duidelijk zijn als in deze casus. Verder betekent het arrest dat een inschrijver die een irree¨le winnende inschrijving wil bestrijden met een kort geding niet meer kan bereiken dan een heraanbesteding. En hoewel dat er niet letterlijk in te lezen valt, zou men uit het arrest zelfs kunnen afleiden dat aanbestedende diensten verplicht zijn maatregelen te treffen om irree¨le inschrijvingen te voorkomen. Dergelijke maatregelen zijn wel mogelijk, maar niet eenvoudig te treffen; men ziet in de praktijk dan ook veel aanbestedingen waarbij irree¨le inschrijvingen mogelijk zijn. Wat in ieder geval niet mag, is het trachten irree¨le in-

Black plate (442,1)

nr. 5 – mei 2007 schrijvingen te voorkomen door het geheimhouden van de wijze van beoordeling, aldus een recent vonnis.13 Duidelijk is dat de door de Provincie gehanteerde scoringsmethode voor de Streefwaarden het doen van een irree¨le inschrijving aantrekkelijk maakt. In een artikel in het Tijdschrift Aanbestedingsrecht is erop gewezen dat het onjuist is de score op een subcriterium te baseren op de beste geboden waarde, zoals de Provincie heeft gedaan.14 Indien een inschrijver op zo’n subcriterium een extreem hoge waarde biedt, zoals in de casus gebeurd is, worden de scores van de andere inschrijvers zeer laag.

5. Zou de aanbestedende dienst conform het vonnis van de voorzieningenrechter in het bestek de grenzen tussen ree¨le en irree¨le waarden aangeven met concrete getallen, dan kan dit tot gevolg hebben dat inschrijvers precies die grenswaarden gaan bieden en het gunningscriterium aldus de facto gereduceerd wordt tot ‘de laagste prijs’.15 Een betere methode ter voorkoming van irree¨le inschrijvingen zou zijn de boete op niet-nakoming in evenwicht te brengen met de puntenberekening voor de prijs, zoals beschreven in het in noot 14 genoemde artikel. De methode komt erop neer dat het aantal punten dat een inschrijver wint met een irree¨le waarde minstens even groot is als het aantal punten dat hij op het prijscriterium verliest door de te verbeuren boete te verdisconteren in de prijs. Aan die methode kleeft wel een risico: de inschrijver kan op deze manier budgettair neutraal irree¨le waarden bieden, maar de prijs wordt hiermee in eerste instantie wel verhoogd en komt pas op het daadwerkelijk geboden niveau als de boete geı¨ncasseerd wordt.16 6. Het bieden van irree¨le waarden kan ook voorkomen worden door niet, zoals gebruikelijk te kiezen voor een boete die lineair oploopt, maar voor

11. Voor elk van de acht jaren geldt dat de inschrijver die 80% betrouwbaarheid biedt, 0 punten krijgt en de hoogste bieder 0,25 punten krijgt. Omdat BBA de maximale betrouwbaarheid van 100% heeft geboden, is de door Naco geboden betrouwbaarheid gelijk aan 80 + 20 x 1,9552/2,0 = 99,552%, wat erop neerkomt dat gemiddeld niet meer dan 1 op de 223 afvaarten te laat is.

12. RvA 6 december 2002, No. 24.954, BR 2003, p. 533, besproken in T.H. Chen, ‘De economische dimensie van het criterium ‘economisch voordeligste aanbieding’, TA 2006/3, p. 101.

13. Vzngr. Rb. Utrecht 19 december 2006, rolnr. KG ZA 06-1110 (Versatel/ICT Politie), r.o. 4.8; in deze casus ging het overigens niet om het voorkomen van irree¨le, maar van strategische biedingen. Het onderscheid zal verderop in deze noot worden besproken.

14. T.H. Chen, ‘Wiskundige eigenschappen van gunningssystemen en hun juridische consequenties’, TA 2005, p. 51.

15. De voorzieningenrechter maakt deze opmerking in r.o. 5.7, maar hierbij moet wel de kanttekening geplaatst worden dat er in de casus ook gunningscriteria zijn (Kwaliteit Vervoersplan, Uitvoeringsplan, Implementatieplan) waarbij geen sprake kan zijn van irree¨le waarden, zodat het gunningscriterium in casu niet gereduceerd kan worden tot ‘laagste prijs’.

16. Het volgende voorbeeld kan dit verduidelijken. Stel dat een inschrijver de keus heeft uit twee opties die evenveel punten opleveren: A. een prijs van € 1.000.000,- en een ree¨le betrouwbaarheid van 98% en B. een prijs van € 1.100.000,- en een irree¨le betrouwbaarheid van 99%, terwijl in de praktijk slechts 98% zal worden gerealiseerd en de boete in de prijs verwerkt is. De boete voor het niet realiseren van de geboden betrouwbaarheid dient in dit voorbeeld dus € 100.000,- te zijn. Als de inschrijver optie B kiest, krijgt de aanbestedende dienst in feite optie A aangeboden, maar betaalt in eerste instantie € 100.000,- te veel die later via de boete wordt terugbetaald. Met een hogere boete zal de inschrijver de ree¨le optie A kiezen, met een lagere boete is kiezen voor B verleidelijk.

442

BR0705 2007/04/05 MW pr.1

bouwrecht een boete die bijvoorbeeld kwadratisch of zelfs exponentieel oploopt met de mate van tekortschieten.

In het geval van de ‘klanttevredenheid’ in de casus zou bijvoorbeeld de boete gelijk gesteld kunnen worden aan 100.000 maal het kwadraat van de afwijking tussen het geboden en het gerealiseerde niveau van klanttevredenheid. In dit systeem worden inschrijvers die ree¨le waarden bieden bevoordeeld, doordat voor kleine afwijkingen de boete lager uitvalt dan bij de lineaire methode. Irree¨le inschrijvingen worden echter genadeloos afgestraft: wie in dit systeem een klanttevredenheid van 10 biedt, maar slechts een 7 realiseert, verbeurt een boete van € 900.000,-.17 Een dergelijk systeem is uiteraard alleen aan te raden als de inschrijvers een ree¨le inschatting kunnen maken van de verwachte uitkomsten. Is voor hen de onzekerheid te groot, dan wordt het risico op een extreem hoge boete zo groot dat zij zelfs zouden kunnen afzien van inschrijving. Hoge boetes kunnen ook een prijsopdrijvend effect hebben, indien inschrijvers het risico van het verbeuren van een boete in de prijs verwerken. Bij de recente aanbesteding van de gladheidbestrijding in Zuid-Holland bijvoorbeeld was er slechts e´e´n inschrijver, aan wie de opdracht echter niet gegund werd, omdat deze een absurd hoge prijs zou hebben geboden. De voorzieningenrechter aanvaardde de verklaring van die inschrijver dat die hoge prijs mede veroorzaakt was door de hoge boetes die in het bestek vermeld waren. Dat er slechts e´e´n inschrijver was, werd door de aanbestedende dienst overigens geweten aan belemmering van de vrije mededinging, wat in kort geding evenwel niet aannemelijk gemaakt kon worden.18 7. Het aangeven van de grenswaarden waarbinnen de inschrijvingen moeten blijven, heeft nog een nadeel: innovatieve oplossingen kunnen hierdoor worden benadeeld of zelfs uitgesloten. Het volgende fictieve voorbeeld kan dit duidelijk maken.

Stel dat een opdracht voor de levering van bromfietsen wordt aanbesteed en dat hierbij als subcriteria onder andere de gemiddelde remvertraging en de maximale uitstoot van koolmonoxide worden gehanteerd. Dat voor de remvertraging als eis gesteld moet worden dat deze minimaal gelijk is aan de wettelijke norm van 2,5 m/s2 spreekt vanzelf, maar hoe zou de aanbestedende dienst hier een grens kunnen aangeven waarboven de geboden remvertraging als irree¨el wordt beschouwd? Bij een dergelijk subcriterium dient de aanbestedende

Black plate (443,1)

nr. 5 – mei 2007 dienst niet te bepalen dat het verboden is om hogere waarden te bieden dan een bepaalde bovengrens, maar aan te geven dat boven een bepaalde grens geen extra punten meer gescoord kunnen worden.

Inschrijvers die hier onverwacht goed scoren worden dan in ieder geval niet uitgesloten. Voor de uitstoot van koolmonoxiden geldt als wettelijk norm dat deze maximaal 1,0 g/km mag bedragen.

Zou bij dit subcriterium echter een ondergrens worden vastgesteld waaronder de inschrijving als irree¨el zal worden beschouwd, dan ziet de aanbestedende dienst over het hoofd dat er een innovatieve oplossing is waarbij de uitstoot van koolmonoxide nihil is: een bromfiets met een elektromotor.

8. Het is van belang om een onderscheid te maken tussen irree¨le inschrijvingen en strategische inschrijvingen: de eerste categorie is een deelcategorie van de tweede. Bij een strategische inschrijving wordt handig gebruikgemaakt van het gunningssysteem, maar zo’n inschrijving is pas irree¨el als er iets geboden wordt dat onmogelijk is. Een voorbeeld van strategisch inschrijven is het bieden van negatieve prijzen voor bepaalde onderdelen van de opdracht; hierover zijn een paar uitspraken te vinden in de jurisprudentie. In de eerste zaak dacht de inschrijver de slimste te zijn door bij voor het opbreken van een bepaald type asfalt van 2000 m2 en meer een negatieve prijs van € 1.736,- per m2 aan te bieden, terwijl voor dezelfde werkzaamheden met kleinere oppervlakten prijzen tussen € 10,- en € 13,- werden gevraagd. De inschrijver verklaarde bereid te zijn opdrachten met negatieve prijzen te aanvaarden, wat wellicht mede ingegeven was door de omstandigheid dat naar alle waarschijnlijkheid het betreffende type asfalt niet voorkwam bij de aanbestedende dienst. Een simpele rekensom leert dat e´e´n zo’n opdracht reeds resulteert in een negatieve prijs van minimaal € 3,4 miljoen, een vele malen hoger bedrag dan de waarde van de afzonderlijke opdrachten die onder de raamovereenkomst te verwachten waren. In eerste instantie oordeelde de Raad van Arbitrage dat het bieden van een negatieve prijs op zichzelf niet impliceert dat er sprake is van een kennelijke onredelijke prijs die correctie behoeft. En terwijl de Raad uitdrukkelijk in het midden laat of een dergelijke wijze van inschrijving zich verdraagt met de algemene beginselen van de aanbestedingsprocedure acht hij geen termen aanwezig om de inschrijving ongeldig te verklaren.19 In hoger beroep wordt het vonnis ver-

17. Bij een lineaire formule is de boete evenredig met de afwijking, bijvoorbeeld: boete = 100.000 x a, waarbij a de afwijking is tussen geboden en gerealiseerde klanttevredenheid. Een kwadratische boete is bijvoorbeeld boete = 100.000 x a2. Is a klein, bijvoorbeeld 0,2, dan is de boete laag, namelijk 100.000 x 0,22 = 100.000 x 0,04 = 4.000 (bij de lineaire methode is de boete 0,2 x 100.000 = 20.000). Bij afwijkingen die kleiner zijn dan 1 is de kwadratische boete lager dan de genoemde lineaire boete.

18. Vzngr. Rb. ’s-Gravenhage 26 januari 2007, LJN AZ7141 Gladheidbestrijding Zuid-Holland B.V. i.o./Provincie ZuidHolland, r.o. 3.3.

19. RvA 8 juli 2002, No. 24.464, BR 2003, p. 257.

443

BR0705 2007/04/05 MW pr.1

Black plate (444,1)

bouwrecht nietigd: de appelarbiters achten het aannemelijk dat sprake is van aanwending van een oneigenlijk middel om aan de concurrentie van mede-inschrijvers te ontkomen, respectievelijk van misbruik van de aangekondigde maatstaf ter beoordeling van de economisch meest voordelige aanbieding.20 Ook in een zaak voor de burgerlijke rechter werd het bieden van een negatieve prijs niet geoorloofd geacht; hier ging het om een negatieve prijs van € 100.000,voor het ontwerp, die met een factor 20 meetelde in de berekening van de fictieve prijs.21 In beide voorbeelden was er duidelijk sprake van strategisch inschrijfgedrag dat gebaseerd was op de gehanteerde formule voor de fictieve prijs, maar ging het niet om irree¨le inschrijvingen in de zin dat iets geboden werd dat onmogelijk was. Negatieve prijzen zullen dus in het algemeen ontoelaatbaar zijn, maar andere vormen van strategisch inschrijven zijn daarentegen wel toelaatbaar22 en leiden niet tot een irree¨le inschrijving. Dit standpunt wordt in de onderhavige casus bevestigd door het oordeel van het hof in r.o. 5.3 dat BBA niet verweten kan worden gebruikgemaakt te hebben van de mogelijkheden die het gunningscriterium ‘streefwaarden’ bood, waaruit volgt dat strategisch inschrijven in beginsel toelaatbaar is.

9. Het is duidelijk dat na dit arrest aanbestedende diensten nog meer bedacht zullen moeten zijn op irree¨le inschrijvingen en zoals altijd geldt ook hier dat voorkomen beter is dan genezen. De professionalisering van veel inkoopafdelingen is echter nog niet zover voortgeschreden dat verwacht kan worden dat aanbestedende diensten binnen korte termijn hiertoe voldoende geoutilleerd zullen zijn. Een gunstig voorteken is wel, dat er in Nederland inmiddels niet minder dan acht hoogleraren inkoopmanagement zijn benoemd23 en dat de overheid het professioneel inkopen bevordert met het onlangs opgerichte Regiebureau Inkoop Rijksoverheid.

nr. 5 – mei 2007 Nr. 100 Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht, 19 december 2006, rolnr. 221551/KG ZA 06-1110 (Exploitatiemodel) Mr. J.P. Killian. Advocaten van eiseres, Versatel: mr. P.F.C. Heemskerk en mr. R.J. Kwaak. Advocaten van gedaagde, ISC: mr. E.H. Pijnacker Hordijk en mr. D.W.L.A. Schrijvershof Raamovereenkomst. Niet-openbare procedure.

Openbaar maken van exploitatiemodel. Intrekking (deel) van aanbestedingsprocedure en verbod tot gunning: Overwogen wordt dat de eisen van transparantie meebrengen dat het voorkomen van strategische biedingen niet mag worden gezocht in het geheimhouden van de wijze van beoordeling. Dit kan langs een andere weg worden bestreden,onder meer door het verstrekken van meer duidelijkheid, dat wil zeggen het opstellen en formuleren van eenduidige criteria en beoordelingswijzen zodanig dat die niet tot strategisch bieden uitnodigen.

Daarmee komt de vraag aan de orde of ISC – zoals door Versatel is gesteld en door ISC is weersproken – ook het gehele exploitatiemodel vooraf bekend had moeten maken. Op dit punt geldt in het algemeen dat de aanbestedende dienst niet zonder meer verplicht is om een exploitatiemodel vooraf bekend te maken.

De feiten 2.1. ISC heeft in het supplement bij het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, gedateerd 27 januari 2006, een aankondiging geplaatst van een opdracht voor verlening van vaste en mobiele communicatiediensten. Het betreft een raamovereenkomst met een looptijd van twee jaar. De opdracht is onderverdeeld in vijf percelen. Gekozen is voor een niet-openbare procedure. Als gunningscriterium is gekozen de economisch meest voordelige aanbieding.

2.2. ISC verzorgt de genoemde aanbesteding voor 28 afnemers, onder wie de regionale politiekorpsen.

2.3. ISC heeft Versatel, KPN en BT als inschrijvers geselecteerd en heeft aan hen de offerteaanvraag toegezonden.

20. RvA 9 oktober 2002, No. 70.682, BR 2003, p. 260.

21. Vzngr. Rb. Amsterdam 30 januari 2003, BR 2003, p. 531.

22. Hof ’s-Gravenhage 28 april 2005, TA 2005, p. 242 (extreem lage tarieven toegestaan), Vzngr. CBB 3 mei 2005, LJN AT7627 (prijs van € 0,- voor vervoerspas toegestaan).

23. Van Weele (TUE), Telgen (UT), Kamann (UG), Santema (TUD), Vos (UvT), Harink (VU), Wynstra (EUR) en Reijnierse (Nyenrode).

444

ECLI:NL:RBGEL:2013:BZ9618 Instantie Rechtbank Gelderland Datum uitspraak 08-05-2013 Datum publicatie 08-05-2013 Zaaknummer C/06/128321 / HA ZA 12-90 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Ontbinding van een overeenkomst mbt de bouw van een computersysteem voor een Hogeschool. Bewust onjuiste mededelingen tijdens de aanbestedingsprocedure over de voor de bouw benodigde tijd. Beroep op schademaximum in overeenkomst onaanvaardbaar. Geen nadere termijn voor oplevering overeengekomen. Geen eigen schuld Hogeschool. Verwijzing naar schadestaatprocedure.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zutphen zaaknummer / rolnummer: C/06/128321 / HA ZA 12-90 Vonnis van 8 mei 2013 in de zaak van de stichting HANZEHOGESCHOOL GRONINGEN, gevestigd te Groningen, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. V.J.M. Verlinden-Masson te Groningen, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CORDYS NEDERLAND B.V., gevestigd te Putten, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. A.I.D. Jonkman te Amsterdam, 2. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk HISCOX EUROPE UNDERWRITING LIMITED, kantoorhoudende te Amsterdam, gedaagde in conventie, advocaat mr. F. van der Woude te Amsterdam.

Partijen zullen hierna HG respectievelijk Cordys en Hiscox genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 23 mei 2012 - het proces-verbaal van comparitie van 29 oktober 2012 - de akte wijziging van eis en overlegging producties in conventie van HG - de akte wijziging van eis in conventie n.a.v. comparitie van partijen van HG

338

- de antwoordakte wijziging van eis in conventie naar aanleiding van comparitie van partijen van Hiscox - de antwoordakte wijziging eis van Cordys.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. HG is een multisectorale hogeschool met vestigingen in Groningen, Assen, Leeuwarden en Amsterdam met ongeveer 25.000 studenten en 2.700 personeelsleden.

Zij biedt ongeveer 70 bacheloropleidingen aan, intern verdeeld in 19 zogenaamde ‘schools’, 4 programma’s voor Assiociate degrees en 13 masteropleidingen naast opleidingen in de Duitse en Engelse taal.

2.2. In 2008 heeft HG besloten haar Student Informatie Systeem (SIS) te vernieuwen.

Onderdeel van deze vernieuwing vormde het deelproject Ontwikkeling en Implementatie, bestaande uit de realisatie en implementatie van geautomatiseerde ondersteuning van - het inschrijven van een student bij een opleiding - het plannen van onderwijs door de student - het volgen (uitvoering en toetsen van onderwijs) en - het uitschrijven van een student bij de opleiding.

2.3. HG heeft voor dit deelproject eind 2008 een aanbesteding uitgeschreven.

Cordys heeft daarop ingeschreven met de laagste prijs.

Cordys had mede belang bij deze opdracht omdat zij met gebruikmaking van de expertise van HG op het gebied van onderwijsprocessen en -techniek een programma wilde ontwikkelen dat zij als een generiek programma in de markt zou kunnen zetten.

2.4. Tijdens een gesprek met Cordys op 5 februari 2009 naar aanleiding van de inschrijving van Cordys is aan Cordys gevraagd: “(…) Ik snap dat je rollen kunt koppelen aan functionaliteiten in het systeem, maar kun je rollen ook aan segmenten in de database [koppelen], dus ik kan wel bij mijn studenten van mijn eigen opleiding komen maar niet aan de studenten van een andere opleiding. “ De heer [naam 1] van Cordys heeft geantwoord dat dat kan. Hij heeft voorts verklaard: “(…) Dan de project fasering. (…) We waren in die zin ook heel erg opgelucht toen we de nota van Inlichtingen kregen en zagen dat de datum van 1 juni naar 1 september verschoven was. Want dat geeft ons denk ik voldoende ruimte om deze functionaliteit [de I/U programmatuur, rb] te realiseren. (…)”

De heer [naam 2], ([naam 2]), directeur van Educator, heeft toen namens Cordys verklaard: “(…) Als het gaat over is dit haalbaar in deze tijd; daar ben ik optimistisch over in die zin dat het ontwikkelteam tot op heden betrouwbare kwaliteit, kwalitatief goede resultaten heeft neergezet en ik wil daar elk detail voor laten zien (…)”

Naar aanleiding van de vraag of er rekening mee gehouden wordt dat in de zomervakantie weinig mensen aanwezig zijn in de hogeschool heeft [naam 2] verklaard: "(…) Conclusie was: wij moeten voor de zomervakantie de definitiefase tot in detail gerealiseerd hebben; als we dat niet voor de zomervakantie hebben gedaan, hebben we een probleem. Dus als je kijkt naar project traject dan lijkt het me heel simpel, je kunt in de afrondende zin in de vakantie nog wat doen -want we hebben een minder lange vakantie- maar in definitiezin moet alles helder zijn. Al lang voor de zomervakantie. (…)” [naam 2] heeft voorts verklaard:”(…) Nog een opmerking maken over wat ik eerder zei maar dat is ook nog wel een belangrijke afweging: als je naar de kracht van het moderne gereedschap kijkt, dat scheelt ook factoren. Ik bedoel, ik kom zelf uit de wereld van 4GL, zeg maar de wereld van SAP, Peoplesoft en Baan, en als ik dat nu neerzet naar de tijd die het kost om vergelijkbare functionaliteit te bouwen is het factoren minder. Dus ook dat is een van de afwegingen geweest op basis waarvan we gezegd hebben: het tijdpad wat gevraagd is, is zeker een uitdaging, maar we durven zelfs met de … want dat was de kracht van de offerte, de offerte laat er ook geen enkele onduidelijkheid over. Als wij aan onze verplichtingen niet voldoen, dat het dan als een boemerang bij ons terugkomt. Met ander woorden jullie zijn in juridische zin scherp geweest. Wij respecteren dat, ik denk dat je dat moet zijn. Maar dat betekent ook dat wij drie keer nadenken voordat we inschrijven zoals we gedaan hebben als we maar half denken dat het niet haalbaar is. Ik

339

bedoel jullie tekst heeft aanleiding gegeven tot heel veel interne discussie: deze jongens zetten het juridisch zwaar en sterk neer, dat is een compliment, prima, maar dat betekent dat je als leverancier een goed gevoel moet hebben over de haalbaarheid. En kan dat niet, ja biedt dan niet aan."

2.5. De opdracht is aan Cordys gegund en op 15 mei 2009 hebben HG en Cordys twee overeenkomsten gesloten: een Leveringsovereenkomst en een Onderhoudsovereenkomst. Een projectplan is als bijlage bij de Leveringsovereenkomst gevoegd.

2.6. In de Leveringsovereenkomst hebben HG en Cordys onder meer het volgende vastgelegd. “(…)

Artikel 2. Onderwerp van de Overeenkomst 2.1 De Opdrachtnemer verplicht zich om overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst in het kader van de levering van een student informatiesysteem licentie te verschaffen ten aanzien van de Standaard Programmatuur, Maatwerkprogrammatuur te ontwikkelen, de Programmatuur in te richten, te installeren, te implementeren, mee te werken aan het uitvoeren van testen, Documentatie te leveren, de Programmatuur te onderhouden conform de voorwaarden van deze Overeenkomst en de onderhoudsovereenkomst tussen partijen en de overige in 2.6 van het projectplan genoemde leveringen en diensten uit te voeren.

2.2 (…)

2.4 Opdrachtnemer heeft zich voldoende op de hoogte gesteld van de doelstellingen van Opdrachtgever met betrekking tot de onderhavige Overeenkomst, de relevante organisatie van Opdrachtgever, de bedrijfsprocessen waarbij de Programmatuur zal worden ingezet en de gegevensstromen die daarmee worden verwerkt. (…)

Artikel 3. Annulering, Levering en Installatie (…)

3.2 Opdrachtnemer zal de Programmatuur opleveren op of voorafgaand aan de datum of de data en conform het overige dat hierover in het Projectplan is bepaald, en zal Opdrachtgever assisteren bij de Installatie van de Programmatuur op de acceptatieomgeving van Opdrachtgever.

3.3 De Installatie zal ononderbroken met optimale inzet van het benodigde personeel van Opdrachtgever en Opdrachtnemer overeenkomstig het bepaalde in het projectplan plaatsvinden en zodanig worden uitgevoerd dat de Programmatuur volgens het in paragraaf 3.2 van het Projectplan aangegeven tijdschema in het Acceptatietest programma kan worden opgenomen. (…)

3.5 De Maatwerk Programmatuur zal uiterlijk op de in artikel 3.2 bedoelde datum in licentie aan Opdrachtgever worden opgeleverd. (…)

Artikel 4. Acceptatietest, Acceptatie, Eigendomsoverdracht en Risico-overgang (…)

4.9 Indien Opdrachtnemer de Programmatuur niet c.q. niet tijdig ten behoeve van installatie op de Acceptatie test-omgeving van Opdrachtgever als bedoeld in artikel 3.2 en 3.5 aanbiedt, dan wel niet c.q. niet tijdig meewerkt aan het Acceptatietestprogramma als bedoeld in artikel 4.1, dan wel niet voldoet aan het bepaalde in artikel 4.5, kan Opdrachtnemer in gebreke worden gesteld en een redelijke termijn voor herstel worden gegund. Blijft Opdrachtnemer in gebreke, dan zal Opdrachtnemer, na voorafgaande schriftelijke kennisgeving in elk van deze gevallen een dadelijk opeisbare, niet voor compensatie vatbare boete verbeuren aan Opdrachtgever van maximaal 2.500,-- Euro per Werkdag of gedeelte van een Werkdag dat de overtreding voortduurt.

Het totaal aan hier bedoelde boetes zal nimmer meer bedragen dan 100.000,-- Euro. (…)

Artikel 8. Aansprakelijkheid 8.1 Indien één der partijen tekortschiet in een nakoming van één of meer van haar verplichting(en) uit deze Overeenkomst, zal de andere partij hem deswege in gebreke

340

stellen, tenzij nakoming van de betreffende verplichtingen reeds blijft onmogelijk is, in welk geval de nalatige partij onmiddellijk in gebreke is.

De ingebrekestelling zal schriftelijk geschieden waarbij aan de nalatige partij een redelijke termijn zal worden gegund om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Deze termijn heeft het karakter van een fatale termijn.

8.2 De partij die toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van haar verplichting(en) in het kader van deze Overeenkomst, is tegenover de andere partij aansprakelijk voor vergoeding van de door de andere partij geleden dan wel te lijden directe schade. Onder directe schade wordt verstaan: (…) b. de redelijke kosten van noodzakelijke wijzigingen, en/of veranderingen in apparatuur, programmatuur, specificaties, materialen, gegevensbestanden of documentatie, aangebracht ter beperking c.q. herstel van schade, voor zover deze kosten, in redelijkheid, niet vermijdbaar zijn; c. de redelijke kosten van noodvoorzieningen, zoals het uitwijken naar andere computersystemen en/of Programmatuur (…) d. de redelijke kosten, waaronder begrepen personeelskosten, van het noodgedwongen langer operationeel houden van (het) oude syste(e)m(en) en daarmee samenhangende voorzieningen, voor zover deze kosten, in redelijkheid, niet vermijdbaar zijn. (…)

8.3. Opdrachtnemer is aansprakelijk en zal Opdrachtgever te dier zake vrijwaren voor dood, persoonlijk letsel en voor materiële schade aan gebouwen, installaties (…)

8.4. De in het tweede en derde lid bedoelde aansprakelijkheid voor directe schade dood of lichamelijk letsel of voor materiële beschadiging van zaken is beperkt tot maximaal 2.000.000,- Euro per jaar met een maximum van 1.000.000,- Euro per gebeurtenis, waarbij een reeks van samenhangende gebeurtenissen als één gebeurtenis geldt.

8.5. De in het vorige lid opgenomen beperkingen van aansprakelijkheid gelden niet: a. indien sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van Opdrachtnemer en/of diens personeel en/of derden waarvan Opdrachtgever zich bij de uitvoering van de Diensten bedient; (…)"

Artikel 9. Verzekering 9.1 Opdrachtnemer heeft zich adequaat verzekerd en zal zich adequaat verzekerd houden voor de risico’s uit hoofde van artikel 8. (…)

9.3 Opdrachtnemer cedeert hierbij bij voorbaat alle aanspraken terzake van uitkering(en) van verzekeringspenningen, bedoeld in het eerste lid. (…)”

Artikel 10. Tijdsbepaling en projectbegeleiding (…)

10.2 Opdrachtnemer zal de werkzaamheden uit hoofde van deze Overeenkomst uitvoeren overeenkomstig de schriftelijk overeengekomen projectplanning, o.m. inhoudende een tijdschema en een planning voor de uitvoering van de werkzaamheden.

De projectverantwoordelijkheid ligt bij Opdrachtgever. (…)

Artikel 15. Wijzigingen (…)

15.3 De Opdrachtgever heeft te allen tijde het recht om door middel van een schriftelijke instructie aan Opdrachtnemer een of meer wijzigingen in de overeengekomen programmatuur aan te laten brengen door Opdrachtnemer, op basis van het beschrijvend document en de inschrijving mits de wijziging niet buiten doel en strekking treedt van deze Overeenkomst en mits de uitvoering van de bedoelde wijziging uitvoerbaar is binnen de alsdan bestaande mogelijkheden van Opdrachtnemer.

De Opdrachtnemer zal na de ontvangst van een zodanige instructie binnen 3 weken schriftelijk, gemotiveerd en gespecificeerd meedelen of genoemde wijziging zal resulteren in een verhoging of een verlaging van de prijs dan wel een wijziging in de overeengekomen opleveringstermijn dan wel in enige andere wijziging. De Opdrachtgever zal hierop binnen één maand reageren. Nadat overeenstemming is bereikt wordt de Overeenkomst in die zin schriftelijk aangepast. (…)

341

Artikel 18. Ontbinding 18.1 Onverminderd het overig bepaalde in deze Overeenkomst is: a. Ieder der partijen gerechtigd deze Overeenkomst d.m.v. een aangetekend schrijven buiten rechte te ontbinden indien de andere partij ook na schriftelijke aanmaning stellende een redelijke termijn en na ommekomst van die termijn in gebreke blijft aan zijn verplichtingen uit deze Overeenkomst en de daaraan verbonden bijlagen te voldoen. b. (…)”

2.7. In het projectplan staan de volgende deadlines genoemd voor de verschillende onderdelen van het SIS: “(…)

1-9-2009 Oplevering inschrijf/uitschrijfsysteem voor acceptatietest (inclusief de koppelingen en de conversie-software) 1-12-2009 Inschrijf/uitschrijfsysteem gereed en operationeel. Aangesloten op dat moment actuele (laatste) versie van Studielink. Inschrijvingen lopen reeds. Dit zijn inschrijvingen voor studiejaar 2010-2011 en voor de februari-instroom van 2010.

1-1-2010 Oplevering studieplanningssysteem voor acceptatietest (inclusief de koppelingen en de conversie-software) 1-6-2010 Studieplanningssysteem gereed en operationeel. Studie planning 2010-2011 is op dat moment reeds ingebracht door studenten.

1-7-2010 Oplevering studievolgsysteem (uitvoering en toets) voor acceptatietest (inclusief de koppelingen en de conversie-software) 1-12-2010 Studievolgsysteem (uitvoering en toets) gereed en operationeel. Studenten van studiejaar 2010-2011 en voorgaande jaren worden gevolgd met de loop van dit systeem.”

Bij de uitfasering huidige applicaties staat vermeld: “1-1-2010 Afsluiting huidige inschrijfsysteem (HSA). Tot 1-11-2009 kunnen inschrijvingen voor het studiejaar 2009- 2010 worden geaccepteerd.

Conversiemomenten: voor 1-12-2009 hoofdconversie, rond 1-1-2010 eindconversie resterende inschrijvingen (...)

1-12-2010 Studieplanningsysteem (DOP) uitgefaseerd. Deze applicatie moet gebruikt worden in samenhang met de hudige studievolg Progress.

Zolang Progress operationeel is, moet ook de huidige DOP operationeel blijven.

Conversiemomenten: voor 1-6-2011 (…) Daarna een synchronisatie van planningsystemen van DOP naar nieuwe Planapplicatie (er kunnen nog incidentele wijzigingen worden doorgevoerd op de planning voor studiejaar 2010-2011) 1-1-2011 Studievolgsysteem uitgefaseerd. Bij ingang van het nieuwe volgsysteem wordt proGRESS uitgefaseerd. Conversie voor 1-12-2010.

2.8. In het projectplan hebben partijen onder meer ook vastgelegd dat gebruik gemaakt zal worden van de ‘agile’-ontwikkelmethode en dat gewerkt wordt met zogenaamde ‘user stories’. Tijdens een overleg op 4 juni 2009 hebben partijen dit als volgt uitgewerkt: “(…) Cordys heeft beperkte kennis van de in- en uitschrijf processen en zal zich moeten inwerken hierop. De rol van de product owner van Cordys behelst in feite die van informatie analist. Een informatie analist vraagt de materideskundige (product owners HG) goed uit (schrijft dus niet zelf op op basis van verwachting) en verwerkt deze informatie (in de user stories). Het is de rol van de informatie analist (product owner Cordys) om dit goed op papier te zetten, waarna een review-ronde volgt voor de product owners van de HG. Het Programma van Eisen blijft leidend. (….)"

In het verslag van voormeld gesprek op 4 juni 2009 staat verder onder meer het volgende: “(…) Capaciteit/inzet: Cordys zal zorgen voor voldoende inzet/capaciteit van medewerkers op dit traject. Tot nu toe is dat op een aantal punten onvoldoende geweest, waardoor we vertraging hebben opgelopen. (…)”

2.9. Cordys heeft de uitvoering van het project uitbesteed aan Educator, een aan Cordys gelieerde vennootschap.

2.10. Nadat Cordys gestart is met de uitvoering van het project hebben HG en Cordys regelmatig overleg gevoerd over de voortgang van het project en daarover nadere afspraken gemaakt.

342

2.11. Tijdens een op 24 augustus 2009 gehouden overleg tussen HG en Cordys is besproken dat een oplevering op 2 oktober 2009 van minimale in- en uitschrijffunctionaliteit benodigd voor de februari-instroom van inschrijvingen niet haalbaar is en dat de vertraging financiële gevolgen heeft voor HG, over de afhandeling waarvan later zal worden gesproken.

2.12. Tijdens een overleg op 14 september 2009 is besproken dat de volledige functionaliteit voor het in- en uitschrijven van studenten kan worden opgeleverd door Cordys aan HG voor acceptatie in mei 2010 (in concreto: per 1 juni 2010), en dat dit ook geldt voor de onderdelen Studieplanning en Studievolg. Ook is toen besproken dat tot een logisch moment gewacht zal worden om te spreken over de financiële consequenties van de uitloop op de planning.

2.13. Bij brief van 21 september 2009 heeft [naam 2] aan HG geschreven: “(…) Zoals toegezegd 14 september j.l. hierbij de formele bevestiging van de oplevering van het Student Informatie Systeem d.d. 31 mei 2010. Het betreft hier een integrale levering van de volgende onderdelen: Student In- en uitschrijf, Student Planning en Student Volg.

Voor het student in- en uitschrijfsysteem zullen drie leveringen plaatsvinden, d.d. 4-122009, 26-2-2010, 30-4-2010. (…) De planning – en volg applicaties zullen integraal volgens het bestek van de aanbesteding op 31-5-2010 worden geleverd.(…)”

In de bijbehorende presentatie “planning Educator Hanze definitief” is onder meer een “admission development roadmap” opgenomen waarin sprake is van “Grouping/departments”.

2.14. Tijdens een overleg op 25 januari 2010 tussen HG en Cordys is het volgende besproken. “(…) Voor fase 1 (in- en uitschrijven van studenten) is het heel erg van belang dat de afgesproken planning (oplevering functionaliteit door Cordys uiterlijk op 1 juni 2010) wordt gehaald. Belangrijke redenen hiervoor zijn het feit dat (1) de licentie op HSA (huidige applicatie) per 1 januari 2011 wordt opgezegd (en alleen zou kunnen worden verlengd tegen exponentieel toenemende kosten) en (2) er rekening moet worden gehouden met een juist moment in de tijd voor de implementatie (planning 1 nov 2010) gezien het verloop van de inschrijvingsprocessen. (…)”

Voorts is besproken dat HG met aanzienlijke extra kosten te maken heeft vanwege de opgelopen uitloop op de originele planning door Cordys. Vermeld wordt onder meer: “(…) Er moeten concrete afspraken worden gemaakt tussen Cordys en de Hanzehogeschool hoe hiermee om te gaan. (…) Vanuit de Hanzehogeschool wordt aangegeven dat er aan deze afspraken invulling gegeven zou kunnen worden in de vorm van afspraken over de interpretatieverschillen in het Programma van Eisen (uit de aanbesteding) en realisatie door Cordys van wijzigingsverzoeken (gedaan door de Hanzehogschool). (…)”

2.15. Tijdens een bespreking tussen partijen op 19 februari 2010 heeft Cordys een nieuwe werkwijze voorgesteld. Deze voorgestelde nieuwe werkwijze zou volgens Cordys een werkend SIS in- en uitschrijfmodule moeten opleveren per 1 juni 2010.

2.16. Bij brief van 21 april 2010 is namens het College van Bestuur van HG aan Cordys geschreven: “(…) Op 21 september 2009 heeft u ons de formele schriftelijke bevestiging gegeven van oplevering van het volledige Student Informatie Systeem op 1 juni aanstaande. Voor de functionaliteit In/uitschrijf (fase 1) zou dat negen maanden later zijn geweest dan aanvankelijk op basis van de aanbesteding had moeten plaatsvinden. Begin 2010 heeft u echter aangegeven dat de opleverdatum van 1 juni voor fase 1 niet haalbaar is en dat op die datum alleen minimale basisfunctionaliteit voor In/uitschrijf gereed zal zijn. Zoals ik bij eerdere gelegenheid al heb aangegeven leiden wij door deze teleurstellende gang van zaken schade. Ik attendeer er op dat de datum van 1 juni cruciaal is voor het beperken van de schade, vanwege de vervangende licentiekosten in verband met het langer beschikbaar houden van HSA. Omdat de datum van 1 juni 2010 als een fatale termijn moet worden beschouwd, hecht ik er aan duidelijk aan te geven welke oplevering met betrekking tot functionaliteit van fase 1 op die datum noodzakelijkerwijs zal moeten geleverd. Dit betreft onderdelen van

343

de module In/Uitschrijf die in de spreadsheet in de bijlage staat omschreven. Tijdige implementatie is noodzakelijk voor het kunnen afstoten van HSA licenties. Ik verzoek u dringend mij schriftelijk te bevestigen dat de in de bijlage omschreven onderdelen van de module In/uitschrijf op 1 juni 2010 zullen worden opgeleverd.

Tevens verzoek ik u dringend mij schriftelijk te bevestigen dat de resterende onderdelen van de module In/uitschrijf zullen worden opgeleverd in de release 3.10 die op 1 december aanstaande zal worden uitgebracht. De modules Studieplanning (fase 2) en studievolg (fase 3) verwachten wij op grond van uw toezegging nog steeds te ontvangen op 1 juni 2010. (…)”

2.17. In het verslag van de op 3 mei 2010 gehouden bespreking tussen partijen staat: “(…)

In/Uitschrijf-module Educator: • [naam 2] geeft aan dat het Cordys niet gaat lukken om de afgesproken basisfunctionaliteit voor de In/uitschrijfmodule van Educator op te leveren op 1 juni 2010. Om de basisfunctionaliteit op te leveren zal Cordys enige maanden(?) langer nodig hebben.

• Hiermee komt de productiedatum van 1 november 2010 voor de Hanzehogeschool ernstig in gevaar en tevens het tijdig (vóór 1 januari 2011) uitfaseren van HSA, het huidige in/uitschrijfsysteem.

• Daarnaast gaat nu het risico spelen dat de restfunctionaliteit voor de In/uitschrijfmodule van Educator qua oplevering ook naar achteren verschuift. Deze restfunctionaliteit is nodig om de grote instroom qua inschrijving in het voorjaar te kunnen verwerken. De restfunctionaliteit zal uiterlijk 1 december 2010 door Cordys opgeleverd moeten worden, zodat dit begin 2011 in productie kan worden genomen door de Hanzehogeschool. (…)

Studieplanning/studievolg-module Educator: • [naam 2] geeft aan dat het Cordys niet gaat lukken om de functionaliteit voor Studieplannings/Studievolgmodule voor de Hanzehogeschool op te leveren per 1 juni 2010. De oplevering van die functionaliteit wordt verspreid over 3 releases (release 3.9: mei 2010; release 3.10: december 2010; release 3.11: mei 2011).

• [naam 3] geeft aan dat dit onacceptabel is voor de Hanzehogeschool en verzoekt Cordys om te komen met de opleverdatum van uiterlijk 1 december 2010+ plus een pakket van maatregelen/acties hoe dat te gaan realiseren.

Over het geheel genomen is de Hanzehogeschool erg ontevreden over Cordys. (…)”

2.18. Op 9 juli 2010 heeft Cordys de volgende planning doorgegeven: "(…) Begin juni is release 1A opgeleverd, waarbij een aantal punten ontbreken. De planning voor de release 1B komt uit op 27 september, waarbij ook alle ontbrekende punten uit release 1A zijn opgeleverd. Release 2A wordt 1 maart 2011, de volledige release 2 wordt zomer 2011, afhankelijk van de invulling.(…)”

Van de zijde van HG is daarop onder meer als volgt gereageerd: "(…) [naam 3] komt nog een keer terug op de planning die door Educator is afgegeven voor de release 1B. Als HG doorrekent op basis van de ervaringen dan komen we uit in december. Tevens is 1 maart 2011 voor release 2A voor HG onacceptabel i.v.m. de verwerking van de zomerinstroom. Kunnen we de stekker halen uit HSA? Wij kunnen willen en kunnen hier als HG geen risico meer lopen. (…) Wij hebben namelijk zorgen als HG, gezien de ervaringen tot nu toe. (…)”

2.19. Bij brief van 14 juli 2010 heeft het College van Bestuur van HG Cordys aansprakelijk gesteld voor de schade die HG zal lijden omdat zij genoodzaakt is de HSA licenties en het contract voor de hardware omgeving te verlengen. In de brief is de planning weergegeven zoals deze tussen HG en Cordys op 9 juli 2010 is besproken, te weten: de deelreleases In/Uitschrijven: 1a + b voor oktober 2010, 2a op 1 maart 2011 en 2b in de zomer van 2011.

Cordys heeft hierop gereageerd in een op 23 augustus 2010 bij HG binnengekomen brief, waarin onder meer het volgende staat: "(…) Voor de goede orde geef ik u enkele belangrijke toevoegingen zoals op 9 juli jongstleden besproken:

344

1. In het overleg is afgesproken om te komen tot een nieuwe datum voor de deelreleases van In/Uitschrijf 1a, 1b en 2a. Dit onder de voorwaarde dat het geheel (inclusief 2b) in de zomer van 2011 geleverd wordt. Het overleg met de Hanzehogeschool over de definitieve data is nog niet afgerond.

2. Een groot deel van de eisen voor In/Uitschrijf 2b zijn geen onderdeel van de aanbesteding. De uitwerking van deze eisen en wensen dient nog gerealiseerd worden, evenals het overleg over de meerkosten hiervan.”

2.20. Op 3 september 2010 heeft HG aan Cordys geschreven: “(…) Er is op 9 juli tevens afgesproken dat vanuit Cordys/Educator voor 1 sept 2010 een meer gedetailleerde planning zou worden afgegeven.

Afgelopen donderdag (2 september) is door [naam 1] een planningsoverzicht afgegeven aan [naam 4].

Behalve dat deze planning niet een gedetailleerde planning is (er is alleen meer specificatie van functionaliteit voor de einddata afgegeven), blijkt deze planning qua data significant af te wijken van de afgesproken opleverdata op 9 juli 2010. (…) Dit is werkelijk zeer teleurstellend en niet acceptabel.

In de door [naam 1] afgegeven planning zijn met name de opleverdata van release 1A + 1B en release 2A substantieel naar achteren verschoven: -Release 1A+1B heeft nu als een nieuwe opleverdatum: 10 december 2010, wat 1,5 maand later is dan de afgesproken datum van eind oktober.

– Release 2A heeft als nieuwe opleverdatum: 13 mei 2011, wat 2,5 maand later is dan de afgesproken datum van 1 maart 2011.

– Release 2B heeft als nieuwe opleverdatum: 2 september 2011, wat ook later is dan de afgesproken "zomer 2011" (juli/aug). (…)”

2.21. Tijdens een bespreking op 1 november 2010 heeft Cordys een wijziging van de projectaanpak voorgesteld. Zij heeft HG een lijst met meerwerkpunten voorgelegd voor de onderdelen In- en Uitschrijf en Planning&Volg en HG daarover een voorstel gedaan.

Ten aanzien van de planning van In- en Uitschrijf heeft zij een lijst opgesteld van de onderwerpen waarvan de levering is gepland op 1 augustus 2011.

2.22. Bij een overleg op 14 december 2010 is afgesproken dat er een heldere afspraak moet zijn over wat er binnen maximaal 6 maanden als eerste opgeleverd wordt. Daarbij is besproken dat het een concreet product moet zijn en dat deze oplevering voor HG een go/no go moment zal zijn. Mocht de oplevering qua tijd en kwaliteit niet aan de maat zijn, dan zal HG de nodige stappen zetten om de samenwerking te verbreken.

2.23. Per e-mail van 24 januari 2011 heeft HG aan Cordys een voorstel gedaan met betrekking tot het concrete product per 1 juli 2011, inclusief kwaliteitseisen en ijkmomenten. Educator/Cordys heeft hier op 28 januari 2011 op gereageerd. In die reactie heeft zij vermeld welke onderdelen van het In- en Uitschrijfsysteem per 1 juli 2011 geleverd zouden kunnen worden.

2.24. Bij brief van 14 februari 2011 heeft het College van bestuur van HG aan Cordys geschreven: “(…) Het spijt ons u te moeten berichten dat het tegenvoorstel zoals gedaan door Cordys/Educator voor ons onacceptabel is. Het tegenvoorstel komt neer op een levering van een deel van de benodigde I/U en P/V functionaliteit, voor testen, op 1 juli 2011, een ander deel van de I/U functionaliteit per februari 2012 en de overige functionaliteit wordt in het geheel niet meer benoemd, laat staan in een tijdsframe geplaatst. (…)

Tot op heden zijn door u slechts diverse losse stukjes functionaliteit, van onvoldoende kwaliteit, voor testen aangeboden. In geen van de overeengekomen tranches (waarvan 2 en 3 in onderling overleg zijn samengevoegd) heeft u tot op heden een geïntegreerd en werkend systeem weten op te leveren voor testen.

Het hoeft geen betoog dat u reeds zeer lange tijd zeer ernstig tekortschiet, ondanks veelvuldige aanmaningen en waarschuwingen onzerzijds. (…)

Ons inziens – dit is door Cordys ook herhaaldelijk beaamd – is de oorzaak van de enorme vertraging met name gelegen in een ernstige onderschatting door Cordys van de complexiteit van de bedrijfsprocessen binnen de Hanzehogeschool Groningen en een overschatting van de basisfunctionaliteit en flexibiliteit van Educator. De capaciteit van Cordys liet ook te wensen over waarbij als zeer storend is ervaren dat regelmatig

345

personeel van onze opdracht werd afgehaald om tussendoor een andere opdrachten te gaan werken.

Daarnaast is de keuze van Cordys voor de scrum-ontwikkelmethode voor met name het nieuw te ontwikkelen I/U systeem achteraf bezien ongelukkig geweest. Wij hebben stellig de indruk dat dit mede de oorzaak is van het feit dat er in al die maanden geen geïntegreerd, logisch op elkaar afgestemd systeem is gerealiseerd. (…)

Op 1 november 2010 heeft u aangegeven dat volgens u een deel van de eisen en wensen die uit de user stories meerwerk zou zijn.

Zoals u bekend delen wij dit standpunt niet. (…)

Voor het geval er sprake zou zijn van meerwerk voorziet overeenkomst in artikel 15 en in artikel 3.5 van het Deel Project Plan in een regeling.

Er is slechts één meerwerkopdracht gegeven, namelijk die met betrekking tot het tijdelijk diploma printen.

De punten op de ‘meerwerklijst’ van Cordys van 1 november 2010 waren op dat moment al geruime tijd bekend zonder dat deze tot toepassing van artikel 3.5 Deel ProjectPlan of artikel 15 van de overeenkomst hebben geleid. Als u ten aanzien van die punten van mening was geweest dat er sprake was van een meerwerkopdracht had u dat binnen korte tijd na het moment van beschrijving van die punten bij ons moeten melden. Door zulks na te laten heeft u het recht verloren u er achteraf op te beroepen dat er sprake zou zijn van meerwerk.

Een klein voorbeeldje: het printen van de machtiging komt al voor op de mapping van begin augustus 2009!

Wij handhaven gezien het voorgaande ons standpunt dat er geen sprake is van meerwerk, behoudens voor zover wij bij onze brief d.d. 24 januari 2010 anders hebben aangegeven.

Sommatie we constateren andermaal dat u tekortgeschoten bent in de nakoming van uw contractuele verplichtingen jegens ons. De oorspronkelijk overeengekomen leveringsdatum (deadlines!) heeft u niet gehaald, maar ook de op 21 september 2009 en op 9 juli 2010 afgesproken nadere planningen zijn door u niet gehaald.

Met uw laatste voorstel is ook het laatste restje vertrouwen in Cordys verdwenen (…) Wij hebben er ook geen vertrouwen meer in dat u, áls u ons voorstel d.d. 24 januari 2011 zou hebben aanvaard, dit binnen de daarin gestelde termijnen correct zou uitvoeren. Ons voorstel d.d. 24 januari 2011 is dan ook vervallen en wordt door ons niet herhaald.

Wij zijn desondanks bereid u een allerlaatste kans te geven. (…)

Wij stellen u hierbij opnieuw formeel in gebreke en sommeren u tot het navolgende: I Fase 1: 1. Cordys dient binnen 1 maand na dagtekening van dit schrijven het I/U-systeem inclusief bijbehorende koppelingen, een en ander zoals in bijlage 1 en 3 gespecificeerd gereed voor acceptatietesten op te leveren. (…)

Wij sommeren u voorts ons binnen 1 week na dagtekening dezes schriftelijk te bevestigen dat u aan elk punt van de sommatie onder I zult voldoen.

Voor het geval u op enig moment niet, niet tijdig of niet volledig voldoet aan één of meer punten van deze sommaties ontbinden wij hierbij, reeds nu voor alsdan, de Leveringsovereenkomst. (…)

Voorts stellen wij u hierbij aansprakelijk voor alle schade die wij reeds geleden hebben en nog zullen lijden als gevolg van uw tekortkomingen en –indien van toepassing- de ontbinding die daarvan het gevolg is. (…)”

2.25. Cordys heeft daarop bij brief van 18 februari 2012 geantwoord dat zij niet in een maand alle vertragingen goed kan maken en dat de termijn van de ingebrekestelling voor de oplevering van fase 1 van het I/U systeem niet redelijk en niet realistisch is.

Indien HG overgaat tot ontbinding van de overeenkomst zal dit als onrechtmatig beschouwd worden, zo heeft Cordys HG meegedeeld.

2.26. Bij e-mail van 25 februari 2012 heeft Cordys HG verzocht haar een termijn te gunnen tot 1 juli 2011 voor het installeren van de Fase 1 oplossing. De levering zal alle functionaliteiten, koppelingen en conversies bevatten zoals weergegeven in Bijlage 1 en

346

3, echter met uitzondering van de onderdelen departments, documents, buitenlandse student en tabelwijzigingsbericht, aldus Cordys in deze e-mail.

2.27. HG heeft bij brief van 2 maart 2012 Cordys meegedeeld dat de door Cordys voorgestelde termijn voor haar onaanvaardbaar is geweest. HG schrijft Cordys: “(…) Tot onze spijt moeten wij u mededelen dat de door u voorgestelde termijn voor ons onaanvaardbaar is. Een relatief korte verlenging van de door ons gestelde termijn was bespreekbaar geweest maar uit uw reactie blijkt dat Cordys/Educator volgens haar eigen inschatting vanaf de datum van ingebrekestelling (14-2-11) nog een termijn behoeft die minimaal gelijk is aan de oorspronkelijk overeengekomen oplevertermijn van 3,5 maanden, dit terwijl reeds 21 maanden zijn verstreken. Bovendien is de functionaliteit dan nog steeds niet compleet. De ontbrekende functionaliteiten, zoals bijvoorbeeld de buitenlandse student en departimentering, kunnen niet gemist worden bij ingebruikname. (…)

Wij ontbinden hierbij met onmiddellijke ingang de Leveringsovereenkomst, en daarmee automatisch ook de Onderhoudsovereenkomst, wegens verzuim uwerzijds. (…)”

2.28. Cordys heeft in reactie hierop bij brief van haar advocaat van 4 maart 2011 meegedeeld dat zij bereid en in staat is de overeenkomst uit te voeren op een wijze die voor alle partijen bevredigend is. Voorts heeft Cordys HG voor zover nodig in gebreke gesteld en gesommeerd met onmiddellijke ingang beide overeenkomsten alsnog na te komen en zich te onthouden van elk ander onrechtmatig gedrag dat tot gevolg zou kunnen hebben dat Cordys (verdere) schade lijdt. Cordys heeft bovendien HG aansprakelijk gesteld voor alle reeds geleden en nog te lijden schade.

2.29. Bij e-mail van 10 maart 2011 is namens Cordys/Educator aan HG het volgende voorgesteld: “(…)

1. Wij leveren u in 2 maanden een concreet werkend product. Wij bekorten de levertijd t.o.v. ons initiele voorstel dus met 1 maand.

2. Indien u met optie 1 nog steeds niet leven kunt, leveren wij u een concreet werkend product in 1 dag. Hiermee kunnen wij voldoen aan uw eerder gestelde ultimatum van levering voor 14 maart a.s. (…)”

HG is niet op deze voorstellen ingegaan.

2.30. In verband met het bepaalde in artikel 9 van de Leveringsovereenkomst heeft Cordys een aansprakelijkheidsverzekering-IT afgesloten met Hiscox. Bij brief van 14 november 2011 heeft HG aan Hiscox meegedeeld dat Cordys haar aanspraken ter zake van uitkering van verzekeringspenningen aan haar heeft gecedeerd.

3. De vordering in conventie 3.1. HG vordert, na wijzigingen van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht zal verklaren dat HG de Leveringsovereenkomst alsmede de Onderhoudsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig heeft ontbonden; II. voor recht zal verklaren dat Cordys geen beroep toekomt op althans dat een beroep op de volgende bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is: a. de aansprakelijkheid beperking van artikel 8.5 sub a, en b. de beperking van de schade tot de contractueel gedefinieerde ‘directe schade’ in artikel 8.2 van de Leveringsovereenkomst; III. voor recht zal verklaren dat Cordys onrechtmatig heeft gehandeld jegens HG door in de gegeven omstandigheden de Leveringsovereenkomst aan te gaan in de wetenschap dat zij deze niet althans niet zonder ernstige gebreken zou kunnen nakomen; IV. Cordys zal veroordelen tot vergoeding aan HG van de door HG als gevolg van de onder I en III bedoelde handelswijzen geleden en te lijden schade – voor zover in deze procedure nog niet toe te wijzen nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet – vermeerderd met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente vanaf de dag(en) dat de schade geleden is althans vanaf 2 maart 2011 (dag dat het verzuim is ingetreden), althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele betaling,

347

V. Cordys zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan HG bij wege van voorschot op schadevergoeding te betalen de som van € 1.000.000, althans een zodanig bedrag als in goede justitie zal worden bepaald; VI. Cordys zal veroordelen tot betaling aan HG, binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, van de som van € 151.263,28, althans een zodanig bedrag als in goede justitie zal worden bepaald, vermeerderd met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente vanaf 2 maart 2011 (de dag dat het verzuim is ingetreden) tot de dag der algehele betaling; VII. voor recht zal verklaren dat Hiscox uit hoofde van de tussen Hiscox en Cordys gesloten verzekeringsovereenkomst en de cessie van de aanspraken uit hoofde van die overeenkomst, gehouden is aan HG te betalen die bedragen waartoe Cordys op grond van het in deze te wijzen vonnis en het vonnis in de daaropvolgende schadestaatprocedure gehouden is, althans dat deel van dat bedrag waartoe Hiscox op grond van de verzekeringsovereenkomst gehouden is te betalen; VIII. met veroordeling van Cordys en Hiscox in de kosten van dit geding.

3.2. Aan deze vorderingen heeft zij het volgende ten grondslag gelegd.

3.2.1. Ten aanzien van Cordys: Cordys heeft ondanks aanmaningen en ingebrekestelling niet aan haar contractuele verplichtingen voldaan en aangegeven daar niet aan te kunnen voldoen, noch binnen de gestelde sommatietermijn, noch binnen een tijdsbestek van drie maanden. Toen Cordys voor de opdracht inschreef wist ze dat ze voor de ontwikkeling van de In/Uitschrijfmodule (I/U) eerder jaren dan maanden nodig zou hebben. Desondanks heeft zij ingeschreven op de aanbesteding en uitdrukkelijk en gemotiveerd verklaard tijdig te kunnen leveren. Cordys is zo willens en wetens een overeenkomst aangegaan die zij niet zou kunnen nakomen.

Cordys wist dat HG een groot belang had bij tijdige en correcte levering. HG zou de opdracht nooit aan Cordys gegund hebben als Cordys haar tevoren had gezegd dat de contractuele termijn voor oplevering van 3,5 maanden niet haalbaar was.

HG heeft dan ook rechtsgeldig de overeenkomst met Cordys ontbonden, haar gesommeerd te voldoen aan de daardoor ontstane ongedaanmakingsverplichting en haar aansprakelijk gesteld voor de door HG geleden schade. Ingevolge die ongedaanmakingsverplichting dient Cordys in ieder geval een bedrag van € 151.263,28 aan door HG uit hoofde van de overeenkomst verrichte betalingen terug te betalen.

Daarnaast heeft HG recht op vergoeding van de schade die zij heeft geleden. Omdat er sprake is van opzet en/of grove schuld aan de zijde van Cordys en/of een door Cordys gepleegde onrechtmatige daad jegens HG geldt de contractueel bedongen beperking van de schadevergoeding tot € 1.000.000,-- niet, evenals de beperking van aansprakelijkheid tot contractueel gedefinieerde "directe schade ". De schade bestaat in ieder geval uit alle interne en externe kosten die HG vergeefs heeft moeten maken in het kader van het Cordys-project, de extra kosten van het langer in stand moeten houden van de oude applicaties en de kosten van het uitschrijven van een nieuwe aanbesteding. De omvang van de schade kan nog niet worden opgemaakt, zodat de zaak daarvoor verwezen moet worden naar de schadestaatprocedure. Het bij dagvaarding gevorderde bedrag van € 1.000.000,-- wordt bij wege van voorschot gevorderd en moet worden toegewezen omdat duidelijk is dat de schade van HG dat voorschot ruim zal overstijgen.

3.2.2. Ten aanzien van Hiscox: Hiscox is de verzekeraar van Cordys. Cordys heeft ingevolge artikel 9 van de Leveringsovereenkomst bij voorbaat alle aanspraken terzake van uitkering(en) van verzekeringspenningen gecedeerd aan HG. 4. Het verweer in conventie 4.1. Cordys heeft geconcludeerd dat de vorderingen van HG geheel, althans gedeeltelijk, zullen worden afgewezen. Zij heeft haar verweer als volgt onderbouwd.

4.1.1. HG had moeten weten dat het redigeren van een complexe applicatie als deze nooit binnen twee, drie maanden kon worden uitgevoerd. De deadlines moeten worden gezien als richtdeadlines. Deze zijn door partijen diverse keren gewijzigd. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de op 14 december 2010 gemaakte afspraak dat Cordys tot 1 juli 2011 de mogelijkheid zou krijgen een concreet werkend I/U concept op te leveren en

348

dat HG pas op dat moment een go/no go beslissing zou nemen. Cordys is daarom al niet in verzuim geraakt omdat haar verplichtingen uit deze overeenkomst pas op 1 juli 2011 opeisbaar werden. Eerdere ingebrekestellingen konden geen doel treffen.

4.1.2. HG legt aan de opzegging ten grondslag dat in de volgens het voorstel van Cordys per 1 juli 2011 te leveren I/U-module vier essentiĂŤle functionaliteiten ontbreken, zodat zij niet in staat zou kunnen zijn het gebruik van HSA te staken. Deze aanvullende functionaliteiten waren echter niet eerder in het Programma van Eisen (PvE) opgenomen en vormen dus in feite meerwerk. Cordys bestrijdt dan ook dat zij onmisbaar zijn voor de vervanging van het HSA systeem en dat het ontbreken van deze functionaliteiten tot een tekortkoming kan leiden.

4.1.3. Niet Cordys maar HG is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen door de overeenkomst niet-rechtsgeldig te ontbinden en/of het project feitelijk stil te leggen. Er is daarom sprake van schuldeisersverzuim.

Zou Cordys tekort zijn geschoten, dan is dat niet (uitsluitend) aan haar toe te rekenen.

Het project was een joint effort waarin HG ook een belangrijke rol had. HG heeft echter die rol onvoldoende vervuld, waardoor vertragingen zijn opgetreden. Daarnaast waren vertragingen te wijten aan de veranderde eisen die HG stelde, discussie over meerwerk en de omstandigheid dat HG niet wilde praten over het door Cordys voorgestelde meerwerk, zodat voor Cordys onduidelijk was wat HG wilde laten ontwikkelen.

4.1.4. Door de overeenkomsten te ontbinden heeft HG een te zwaar wapen gebruikt. Zij had eerst gebruik moeten maken van de contractuele boeteregeling.

4.1.5. De door HG gestelde termijn is onredelijk kort, alleen al gelet op het feit dat partijen reeds sinds begin 2009 samenwerkten en het sluitstuk van het project naderden.

Nu partijen waren overeengekomen dat Cordys de I/U-module per 1 juli 2011 zou opleveren, daargelaten dat ze het niet eens werden over de precieze inhoud van de I/Umodule per die datum, brengt dit eveneens mee dat HG tegen op zijn vroegst die datum mocht sommeren. Geen redelijke termijn betekent geen verzuim en dus geen bevoegdheid tot ontbinding.

Nu Cordys niet is tekortgeschoten in de nakoming, is zij ook niet aansprakelijk voor enige schade van HG. Het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de schade is niet onderbouwd en wordt betwist. Ook de hoogte van de gestelde schade wordt betwist.

Cordys kan op grond van artikel 8.2 leveringsovereenkomst alleen aansprakelijk worden gehouden voor directe schade. Voorts wordt betwist dat de opgevoerde schadeposten redelijke kosten betreffen die in redelijkheid niet vermijdbaar waren.

Tenslotte is sprake van eigen schuld aan de zijde van HG en dient een eventueel toe te wijzen schadevergoeding te worden gematigd. De wettelijke rente dient op grond van het bepaalde in de leveringsovereenkomst te worden afgewezen.

4.1.6. Zou geoordeeld worden dat rechtsgeldig is ontbonden, dan geldt dat ook op HG een ongedaanmakingsverplichting rust.

4.2. Hiscox heeft geconcludeerd dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, HG in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard zal worden, althans haar vordering als zijnde ongegrond en onbewezen zal ontzeggen, met veroordeling van HG in de kosten van het geding en de nakosten. Zij heeft haar verweer als volgt onderbouwd.

4.2.1. HG heeft eerst op 14 november 2011, dus nadat de overeenkomst tussen Cordys en HG was ontbonden, mededeling gedaan van de cessie. Omdat de overeenkomst niet meer bestond toen de mededeling werd gedaan, ontbreekt aan de cessie de voor een geldige cessie noodzakelijke geldige titel en heeft er dus geen cessie plaatsgevonden.

4.2.2. Ingevolge artikel 5.2. van de verzekeringsvoorwaarden is Hiscox gehouden eventuele schadepenningen uit te keren aan Aon. Aon keert de verzekeringspenningen op haar beurt uit aan de verzekerde. Cordys heeft dus slechts een aanspraak op uitkering op Aon. Cordys heeft daarmee een aanspraak op Aon aan HG gecedeerd en niet een aanspraak op Hiscox. Ten aanzien van Aon is geen rechtsgeldige cessie tot stand gekomen, omdat aan Aon de vereiste kennisgeving niet is gedaan.

4.2.3. Toewijzing van het gevorderde kan alleen als vast staat dat Hiscox een uitkering verschuldigd is. Dat is exclusief iets tussen Cordys en Hiscox en kan enkel in de verhouding tussen Cordys en Hiscox worden vastgesteld.

4.2.4. Op Hiscox rust overigens geen uitkeringsplicht jegens Cordys.

349

Ingevolge artikel 17.6 van de verzekeringsvoorwaarden is schade als gevolg van het overschrijden van termijnen door onjuist inschatten respectievelijk plannen uitgesloten van polisdekking. In het onderhavige geval is duidelijk sprake geweest van schade als gevolg van overschrijding van termijnen.

Voor de gestelde ongedaanmakingsverplichting met betrekking tot de betaalde facturen geldt eveneens dat dit niet kan worden gekwalificeerd als onder de polis gedekte schade.

4.2.5. Aan de zijde van Cordys was er geen sprake van een beroepsfout maar van een genomen ondernemersrisico. Voor vergoeding van schade als gevolg van het bewust nemen van ondernemingsrisico is een beroepsaansprakelijkheidsverzekering niet bedoeld. Ook daarom biedt de polis geen dekking.

Voorts heeft Cordys de schade te laat gemeld en hebben Cordys en HG (vooralsnog) onvoldoende informatie verstrekt aan Hiscox.

5. De vordering in reconventie 5.1. Cordys vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis voor zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. voor recht verklaart dat HG toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de leveringsovereenkomst door deze niet-rechtsgeldig te ontbinden vanwege schending van de regels rond de ontbindingsregeling en/of omdat zich aan haar zijde schuldeisersverzuim heeft voorgedaan als bedoeld in artikel 6:58 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en/of doordat zij het project feitelijk heeft stilgelegd; b. voor recht verklaart dat HG gehouden is de als gevolg van haar handelen als bedoeld onder a. door Cordys geleden schade (waaronder uitdrukkelijk ook meerwerk), nader op te maken bij staat, te vergoeden; c. onder de voorwaarde dat de vordering in conventie (gedeeltelijk) wordt toegewezen, voor recht verklaard dat Cordys bevoegd is het in reconventie toegewezen bedrag te verrekenen met het bedrag van de veroordeling in conventie; d. HG zal veroordelen in de volledige kosten van de procedure in reconventie.

5.2. Cordys baseert haar vorderingen op haar stellingen in conventie. De nietrechtsgeldige ontbinding en het stilleggen van het project in verband daarmee leveren een toerekenbare tekortkoming op aan de zijde van HG. Als gevolg hiervan is aantoonbaar schade geleden, bestaande uit onder meer gederfde omzet en winst.

6. Het verweer in reconventie 6.1. HG heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, Cordys in reconventie in haar vorderingen niet- ontvankelijk zal verklaren, althans deze aan haar zal ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling van Cordys in de proceskosten van HG. 6.2. HG heeft aan haar verweer ten grondslag gelegd hetgeen zij in de procedure in conventie heeft aangevoerd. Voorts heeft zij aangevoerd dat het uitbrengen van een buitengerechtelijke ontbindingsovereenkomst op zichzelf geen toerekenbare tekortkoming kan opleveren. Als de verklaring onterecht uitgebracht zou zijn, dan heeft zij geen rechtskracht en is de overeenkomst in stand gebleven. Ook de stillegging van het project kan geen toerekenbare tekortkoming opleveren, omdat die stillegging het rechtstreekse gevolg was van de terechte en rechtsgeldige ontbinding door HG. Aan de door Cordys als sub b gevorderde schadevergoeding ontbreekt iedere rechtsgrond. HG betwist uitdrukkelijk dat Cordys schade heeft geleden, laat staan schade die in voldoende causaal verband staat tot de gestelde tekortkoming.

Indien in conventie komt vast te staan dat Cordys in verzuim was en HG de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden is de vordering onder c niet toewijsbaar.

Cordys heeft, indien zij van mening was dat HG niet aan haar verplichtingen zou voldoen, niet binnen bekwame tijd HG daarop gewezen. Cordys heeft HG nimmer aangesproken op een gebrek in een door HG te leveren prestatie.

7. De beoordeling in conventie en in reconventie 7.1. Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.

Cordys

350

7.2. Nu Cordys tegen de tegen haar gerichte vermeerderingen van eis als zodanig geen bezwaar heeft gemaakt, zal voor zover de vorderingen gericht zijn tegen Cordys recht gedaan worden op die gewijzigde eis.

7.3. HG heeft aan haar vorderingen jegens Cordys in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat Cordys (toerekenbaar) is tekortgeschoten in de nakoming van de leveringsovereenkomst door niet binnen de overeengekomen termijn de door haar te leveren applicatie (met name het onderdeel I/U) te leveren zodat HG de overeenkomst rechtsgeldig kon ontbinden en Cordys is gehouden tot schadevergoeding.

7.4. Cordys heeft hiertegen aangevoerd dat HG op 2 maart 2011 de overeenkomst niet rechtsgeldig kon ontbinden, omdat partijen op 14 december 2010 zijn overeengekomen dat Cordys nog tot 1 juli 2011 de tijd zou krijgen om wat betreft de I/U-programmatuur een “concreet werkend product” op te leveren om te worden getest, zodat in het najaar van 2011 de programmatuur operationeel zou zijn. Over de precieze invulling van het begrip “concreet werkend product” zouden nadere afspraken gemaakt worden. HG kon daarom - mede op grond van het bepaalde in artikel 18 van de Leveringsovereenkomst - die overeenkomst pas na 1 juli 2011 ontbinden. Die harde datum van 1 juli 2011 zou door Cordys gehaald worden. Een en ander brengt met zich dat zij niet in verzuim is geraakt ten aanzien van de per 14 december 2010 geldende afspraken, aldus Cordys.

7.5. Partijen zijn overeengekomen dat Cordys op 1 september 2009 het in/uitschrijfsysteem voor de acceptatietest zou opleveren. Uit de door HG in het geding gebrachte, hiervoor onder 2.4 geciteerde transscriptie van een gesprek met medewerkers van Cordys op 5 februari 2009 naar aanleiding van de inschrijving van Cordys in de aanbestedingsprocedure blijkt dat Cordys op kritische vragen van HG daarover uitdrukkelijk heeft geantwoord dat de termijn haalbaar was.

Uit die mededelingen zijdens Cordys alsmede uit het feit dat in de Leveringsovereenkomst sancties zijn gesteld op het niet tijdig leveren van de Programmatuur volgt dat de voor oplevering overeengekomen data moeten worden aangemerkt als harde termijnen en niet als ‘richtdeadline’, zoals Cordys heeft gesteld.

Het enkele feit dat HG (noodgedwongen) akkoord is gegaan met een nieuwe termijn doet daaraan niet af.

Tijdens het overleg op 25 januari 2010 is nogmaals namens HG uitdrukkelijk aan Cordys meegedeeld dat het belangrijk was dat de termijn van 1 juni 2010 gehaald zou worden en dat het niet behalen van de termijn financiële consequenties voor HG zou hebben. Bij brief van 21 april 2010 die als ingebrekestelling moet worden aangemerkt, is Cordys nadrukkelijk te verstaan gegeven dat de termijn van 1 juni 2010 als een fatale termijn beschouwd moet worden. Cordys heeft daar niet tegen geprotesteerd, zodat ervan uitgegaan moet worden dat zij daarmee heeft ingestemd. Ook in de Leveringsovereenkomst is in artikel 8.1 vastgelegd dat een dergelijke bij een ingebrekestelling gestelde termijn een fatale termijn is.

De stelling van Cordys dat er sprake was van richtdeadlines en dat HG bij het aangaan van de overeenkomsten met Cordys al wist of had moeten weten dat de termijn van 3,5 maand niet reëel was, moet dan ook worden verworpen. HG mocht afgaan op de mededelingen van Cordys over de benodigde termijn voor het realiseren van de functionaliteit.

Vast staat dat Cordys ook voor de nadere termijn van 1 juni 2010 de I/U module niet heeft opgeleverd voor de acceptatietesten.

7.6. In haar stelling dat partijen op 14 december 2010 onvoorwaardelijk zijn overeengekomen dat Cordys nog tot 1 juli 2011 de tijd zou krijgen de I/U module te leveren kan Cordys niet gevolgd worden. Uit het door Cordys niet betwiste verslag van de bespreking van 14 december 2010 blijkt dat als voorwaarde is gesteld dat er dan een concreet product moest worden geleverd. Over wat daaronder verstaan moet worden dienden partijen nog overeenstemming te bereiken.

Bij e-mail van 24 januari 2011 heeft HG aan Cordys een voorstel gedaan voor wat betreft de definitie van het concrete product. Cordys heeft hierop op 28 januari 2011 gereageerd en meegedeeld wat zij per 1 juli 2011 zal leveren wat betreft de I/U module. HG heeft dat tegenvoorstel bij brief van 14 februari 2011 gemotiveerd van de hand gewezen,

351

omdat volgens haar het voorstel van Cordys erop neerkomt dat een deel van de benodigde I/U functionaliteit op 1 juli 2011 en een ander deel per februari 2012 zal worden opgeleverd, terwijl de overige functionaliteit in het geheel niet meer wordt benoemd, laat staan in een tijdsframe geplaatst.

Cordys heeft betoogd dat haar tegenvoorstel niet was bedoeld als afwijzing van het voorstel van HG en dus niet het vervallen van het voorstel van 24 januari 2011 kon betekenen.

Dat betoog treft geen doel. Het eerste lid van artikel 6: 225 BW bepaalt dat een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als verwerping van de oorspronkelijke. De situatie als bedoeld in het tweede lid van artikel 6:225 BW doet zich niet voor omdat het antwoord van Cordys op het aanbod van HG niet slechts op ondergeschikte punten van het voorstel van HG afwijkt.

Dit alles leidt tot het oordeel dat op 14 december 2010 geen nadere overeenkomst tot stand is gekomen waarbij aan Cordys nog tot 1 juli 2011 de tijd is gegeven om een compleet werkend product op te leveren.

7.7. Cordys heeft voorts aangevoerd dat indien HG van mening was dat gebrek aan overeenstemming over de inhoud van de te leveren prestatie haar het recht gaf het Project op te blazen, het op de weg van HG had gelegen Cordys te sommeren eerst tegen op z’n vroegst 1 juli 2011 te presteren. Omdat de door HG op 14 februari 2011 gestelde termijn onredelijk kort is, is zij niet in verzuim geraakt, aldus Cordys.

Nog daargelaten dat Cordys al sinds 1 juni 2010 in verzuim was, kan dit betoog haar niet baten. De stelling van Cordys dat een (nadere) termijn van een maand onredelijk kort is, valt niet te rijmen met de in de leveringsovereenkomst overeengekomen termijnen voor oplevering van de Programmatuur en met name het onderdeel I/U, en al helemaal niet met het (te late want eerst na de ontbinding gedane) voorstel van Cordys van 10 maart 2011 om in één dag een concreet werkend product te leveren.

Cordys heeft nog aangevoerd dat de ontbinding per 2 maart prematuur was en dat HG eerst tegen 14 maart 2011, dus na ommekomst van de op 14 februari 2011 gestelde termijn van een maand, mocht ontbinden, maar zij gaat hiermee voorbij aan het feit dat zij zelf bij brief van 18 februari 2011 HG heeft meegedeeld dat zij niet binnen de gestelde termijn zal presteren. In een dergelijke situatie kan in redelijkheid niet van HG verlangd worden dat zij het einde van de door haar gestelde termijn afwacht alvorens de overeenkomsten te ontbinden.

7.8. Cordys heeft stelt zich op het standpunt dat HG niet gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden, omdat er aan Cordys’ zijde geen sprake was van een tekortkoming. HG verwijt haar dat zij vier functionaliteiten niet per 1 juli 2011 zou kunnen leveren, maar deze waren niet opgenomen in het Programma van Eisen (PvE) zodat zij moeten worden aangemerkt als meerwerk. Deze functionaliteiten waren niet nodig om het oude product HSA te kunnen vervangen, een van de eisen die HG stelde aan een concreet werkend product. Ten aanzien van die functionaliteiten kan haar dus geen wanprestatie verweten worden, aldus Cordys.

HG heeft gemotiveerd betwist dat ten aanzien van de functionaliteiten departments, documents en tabelwijzigingsbericht sprake is van meerwerk. Ook weerspreekt zij de stelling van Cordys dat deze functionaliteiten niet nodig waren om het HSA systeem te kunnen vervangen. HG heeft ter onderbouwing van haar stelling dat onder meer departimentering per school (departments) deel uitmaakte van de opdracht verwezen naar punt 14 van het PvE en naar de transcriptie van de bijeenkomst van 5 februari 2009. Daarbij werd bevestigend geantwoord op de vraag of een docent wel bij de studenten van zijn eigen opleiding kan komen maar niet bij die van een andere opleiding.

Ook wijst zij op de bijlage bij de brief van Cordys van 21 september 2009, een powerpointpresentatie waaruit blijkt dat “grouping/departments” en “correspondence” tot het eisenpakket van HG behoorden. HG heeft verklaard dat zij aanvankelijk in de veronderstelling verkeerde dat departimentering (opdeling in Schools) niet nodig was.

Enige tijd later bleek echter dat een uitgestelde departimentering ook consequenties had voor de autorisatie in de minimale werkbare I/U module: zonder departimentering zouden medewerkers van een School toegang hebben tot de inschrijfgegevens van alle

352

studenten. Toen dat duidelijk was is aangegeven dat departimentering ook noodzakelijk was bij de minimale werkbare I/U module, aldus HG. Cordys heeft wel aangevoerd dat in 2010 (ook) volgens HG de functionaliteiten departments en documents niet noodzakelijk waren om operationeel te gaan, maar niet weersproken dat men in ieder geval medio 2010 tot het inzicht is gekomen dat die functionaliteiten wel noodzakelijk waren.

Hieruit wordt geconcludeerd dat medio 2010 ook door Cordys werd onderkend dat de functionaliteit departments noodzakelijk was voor een minimaal werkbare I/U module.

Het verweer van Cordys dat deze functionaliteit niet nodig was strandt daarop.

7.9. Hoewel in de Leveringsovereenkomst van partijen in artikel 15 is voorzien in de mogelijkheid de overeenkomst te wijzigen of aan te vullen heeft Cordys daarvan geen gebruik gemaakt. Zou zij van mening zijn geweest dat het gewijzigde inzicht voor wat betreft de functionaliteit departments tot meerwerk zou leiden, dan had het op haar weg gelegen de in artikel 15 voorgeschreven weg te volgen. Zij had daartoe binnen drie weken na ontvangst van de instructie van HG om ook de functionaliteit departments in de I/U module op te nemen, schriftelijk, gemotiveerd en gespecificeerd aan HG mee moeten delen of die wijziging zal resulteren in een verhoging of verlaging van de prijs dan wel in een wijziging van de overeengekomen opleveringstermijn dan wel in enige andere wijziging, zoals zij dat op 15 januari 2010 gedaan heeft voor de meerwerkopdracht Diploma Printen. Cordys heeft dat niet gedaan ten aanzien van de functionaliteit departments.

Eerst nadat HG Cordys bij brief van 14 juli 2010 aansprakelijk had gesteld voor de schade die zij lijdt omdat zij genoodzaakt was de HSA licenties te verlengen is Cordys bij op 23 augustus 2010 bij HG binnengekomen brief zich op het standpunt gaan stellen dat een groot deel van de eisen voor I/U release 2b geen onderdeel zijn van de aanbesteding en dat de uitwerking van deze eisen en wensen nog gerealiseerd dienden te worden, evenals het overleg over de meerkosten. Gesteld noch gebleken is dat Cordys toen schriftelijk, gemotiveerd en gespecificeerd aan HG heeft meegedeeld of die wijziging zal resulteren in een verhoging of verlaging van de prijs dan wel in een wijziging van de overeengekomen opleveringstermijn dan wel in enige andere wijziging.

Pas toen HG bij e-mail van 3 september 2010 Cordys had meegedeeld dat de door Cordys afgegeven planning “zeer teleurstellend en niet acceptabel” was, heeft Cordys in haar op 1 november 2010 gedateerd stuk melding gemaakt van meerwerk en meerkosten.

Cordys schrijft daarin onder meer: “(…) Hieronder doen wij als Cordys een voorstel voor zowel de realisatie van meerwerkpunten (niet PvE-punten) als voor het verkrijgen van nieuwe en verbeterde versies.

Daarbij zal Cordys geen meerwerk in rekening brengen voor punten die wel geleverd worden en die geen deel uitmaken van het PvE. Het generiek opzetten van de applicatie is daarbij van belang. Dit betreft punten als browser onafhankelijkheid, case management etc. (…)

Meerwerk Na analyse komen we op de onderstaande lijst van meerwerkpunten met het begrote meerwerk bedrag. (…)."

Voor wat betreft In- en Uitschrijf worden daarbij de volgende meerwerkpunten genoemd: machtiging printen, restitutie, bewijs betaald collegegeld registreren, herberekenen termijnbedragen en afdrukken tweede machtiging, webform voor buitenlandse student + cursist, buitenlandse student, betaling buitenlandse student, en cursisten (double degree/ exchange). Voor de stelling van Cordys dat de functionaliteiten departments, documents en tabelwijzigingsbericht als meerwerk moeten worden aangemerkt is geen steun te vinden in dit door haarzelf opgestelde document, zodat dit verweer faalt.

Cordys heeft aldus de stelling dat - in ieder geval - departments en documents deel uitmaakten van de (oorspronkelijke) opdracht onvoldoende gemotiveerd betwist in het licht van de door HG overgelegde stukken en het feit dat zij ten dien aanzien niet (van meet af aan) de in de leveringsovereenkomst voorziene meerwerkprocedure heeft gevolgd.

353

7.10. Uit dit alles volgt dat nadat HG gebleken was dat Cordys niet tijdig, dat wil zeggen voor 1 september 2009, de programmatuur ten behoeve van de acceptatietest zou opleveren, HG Cordys schriftelijk een (mede gelet op de oorspronkelijk overeengekomen oplevertermijn van 3,5 maanden) alleszins redelijke (fatale) termijn tot 1 juni 2010 heeft gesteld om alsnog aan haar verplichtingen ten aanzien van in ieder geval de I/U programmatuur te voldoen en dat Cordys voor 1 juni 2010 niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Cordys had begin juni 2010 slechts release 1A opgeleverd en uit de correspondentie tussen partijen blijkt genoegzaam dat dit geen minimaal werkbaar systeem betrof. Ook als ervan uitgegaan zou worden dat Cordys niet gehouden was uiterlijk juli 2010 (ook) de functionaliteit departments op te leveren, moet geconcludeerd worden dat Cordys op 1 juni 2010 in verzuim is geraakt. Het feit dat HG toen nog niet de overeenkomst heeft ontbonden, doet daaraan niet af. HG was gerechtigd op de voet van artikel 18 van de Leveringsovereenkomst de overeenkomst te ontbinden, zoals zij uiteindelijk bij brief van 2 maart 2011 heeft gedaan.

Het beroep van Cordys op schuldeisersverzuim aan de zijde van HG strandt op het feit dat Cordys zelf al eerder in verzuim was geraakt.

Wet noch overeenkomst stellen aan ontbinding van de overeenkomst de voorwaarde dat de tekortkoming aan Cordys toerekenbaar moet zijn, zodat de hierna te bespreken stelling van Cordys dat niet (alleen) zij maar (ook) HG toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen niet in de weg staat aan het geven van de gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn ontbonden door HG. 7.11. HG heeft bij haar tweede akte tot eiswijziging nog gesteld dat, indien zou blijken dat Hiscox met succes een beroep kan doen op het bepaalde in artikel 7: 928 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in verband met artikel 7: 930 BW (geen of minder recht op uitkering wegen schenden mededelingsplicht) en/of op het bepaalde in artikel 7: 952 BW (geen vergoeding van schade aan verzekerde die deze met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt), Cordys daarmee ook in gebreke is bij de nakoming van haar in artikel 9 van de leveringsovereenkomst neergelegd verplichting tot het zich adequaat verzekeren en adequaat verzekerd houden voor de risico's uit hoofde van artikel 9 van de leveringsovereenkomst. Voor het geval genoemde verweren van Hiscox zouden slagen wenst HG de grondslagen ter zake van de tekortkomingen van Cordys die de ontbinding rechtvaardigen aan te vullen met deze toerekenbare tekortkoming.

De rechtbank is van oordeel dat, nog daargelaten of de hiervoor bedoelde verweren van Hiscox slagen, de stelling van HG dat sprake is van een (nadere) tekortkoming op dit punt niet kan worden gevolgd. Het eventueel achterwege blijven of de vermindering van dekking ingevolge het bepaalde in de hiervoor vermelde artikelen uit het Burgerlijk Wetboek vloeien rechtstreeks voort uit genoemde wetsbepalingen; van een niet “adequaat” verzekeren door Cordys is alsdan dus geen sprake.

7.12. Het verweer van Cordys dat HG een te zwaar wapen heeft gebruikt door te kiezen voor ontbinding in plaats van gebruik te maken van de in de Leveringsovereenkomst opgenomen boeteregeling wordt verworpen. Immers, ook wanneer hem een voor de schuldenaar minder bezwaarlijk middel ter beschikking staat, staat het de schuldeiser vrij te kiezen voor ontbinding van de overeenkomst.

7.13. Het oordeel dat HG gerechtigd was de overeenkomsten met Cordys te ontbinden, zoals zij uiteindelijk bij brief van 2 maart 2011 heeft gedaan, leidt tot toewijzing van de door HG onder I in conventie gevorderde verklaring voor recht dat HG de Leveringsovereenkomst en de Onderhoudsovereenkomst met Cordys rechtsgeldig heeft ontbonden en tot afwijzing van de vorderingen van Cordys in reconventie.

7.14. Ter terechtzitting is namens Cordys door [naam 2] verklaard: “(…) De reden dat wij meededen aan de aanbestedingsprocedure was dat het gedeelte van de aanbestede software dat volgde op het I/U gedeelte helemaal aansloot bij onze doelstelling. De termijn voor oplevering die in de aanbesteding werd gesteld was erg kort, maar wij wilden het daaraan voor HG verbonden risico verkleinen door voor een lager dan marktconforme prijs in te schrijven. Dat was het idee. Wij hebben ja gezegd tegen het tijdpad van 3,5 maand omdat we ons anders niet zouden kwalificeren in het kader van de aanbestedingsprocedure. Daarbij zijn we ervan uitgegaan dat HG de

354

complexiteit van dit soort opdrachten kent. Het redigeren van een complexe applicatie als deze kan nooit in twee, drie maanden en dat had HG moeten weten. Wij hadden destijds een aantal aanbestedingen verloren doordat we te eerlijk waren geweest over de vereiste oplevertermijn. We wisten dat de opdracht voor HG niet in 3,5 maand kon worden uitgevoerd maar hebben toch ja gezegd omdat we anders uit de aanbesteding lagen. Na de gunning kwam vervolgens de vraag: gaan we ons er met een minimale oplossing vanaf maken of maken we het optimaal. In nauw overleg met HG hebben we toen voor dat laatste gekozen. We zagen nog gaten in het programma van eisen (PvE).

Dat wisten we. We hebben dusdanig aangeboden dat de prijs inclusief meerwerk marktconform zou worden. Zonder meerwerk was er dus geen sprake van een marktconforme prijs. (…)”

Naar aanleiding van deze verklaring heeft HG haar eis vermeerderd.

Zij heeft aangevoerd dat hieruit blijkt dat Cordys willens en wetens een overeenkomst is aangegaan die ze niet zou kunnen nakomen, wetende dat HG daardoor grote schade zou lijden. Dit klemt temeer nu hierdoor tevens een zeer groot risico bestond en bestaat dat de verzekeraar zich op het standpunt zal stellen dat voor die schade geen dekking zal worden verleend. Cordys heeft HG voorts welbewust een rad voor ogen gedraaid door uitdrukkelijk alle gevraagde functionaliteit als standaardprogramma aan te bieden voor een kennelijk in haar eigen ogen te lage inschrijfprijs. Cordys heeft haar niet gewezen op de kennelijke gaten in het PvE. Cordys heeft zo de aanbesteding ernstig verstoord door een objectieve vergelijking van prijs en inhoud van aanbiedingen onmogelijk te maken en HG afgehouden van aanbieders die wel tijdig en behoorlijk hadden kunnen leveren. HG concludeert hieruit dat er sprake is van opzet en of grove schuld in de zin van artikel 8.5 sub A van de leveringsovereenkomst waardoor zowel de beperking van de aansprakelijkheid tot € 1 miljoen als de beperking van de schade tot contractueel gedefinieerde directe schade in artikel 8.2 van de leveringsovereenkomst niet van toepassing is, althans een beroep daarop in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. HG heeft voorts aangevoerd dat er sprake is van een onrechtmatige daad jegens HG die toerekenbaar is aan Cordys en HG grote, aan de bedrieglijke inschrijving van Cordys toe te rekenen schade heeft berokkend, welke schade in causaal verband staat met de onrechtmatige gedraging van Cordys. HG heeft de rechtsgrond voor haar schadevergoedingsvordering tegen Cordys aangevuld met deze onrechtmatige daad.

7.15. Cordys heeft in haar antwoordakte wijziging eis betoogd dat de verklaring van [naam 2] door HG niet in het juiste kader is geplaatst, waardoor ze onjuist geïnterpreteerd kan worden. De opdracht van HG was op grond van het PvE niet helemaal duidelijk. Zo bestond er nog geen architectuur voor I/U en die architectuur was ook niet in het PvE vastgelegd. Cordys had de I/U module niet op de plank liggen en HG wist dat. [naam 2] heeft verklaard dat na de gunning de vraag kwam of Cordys zich er met een minimale oplossing vanaf zou maken of het optimaal zou maken. Zowel de optimale als de minimale oplossing viel binnen de kaders van het PvE. Partijen hebben nadat de opdracht aan Cordys was gegund in samenspraak gekozen voor het bouwen van een optimale oplossing. Die oplossing was inderdaad niet leverbaar binnen de afgesproken periode. Cordys dacht zelf dat het bouwen van die optimale oplossing voor I/U ongeveer 11 maanden zou kosten. Ter onderbouwing van dit laatste heeft Cordys verwezen naar de e-mail van 21 september 2009, zoals geciteerd onder r.o. 2.13. Daarin schrijft [naam 2] dat op 30 april 2010 het laatste onderdeel van het I/U systeem opgeleverd zal worden.

7.16. Cordys heeft haar verweer dat na de gunning werd gekozen voor een optimale versie waarmee meer tijd gemoeid was in plaats van een minimale die binnen de gestelde termijn geleverd kon worden, op geen enkele wijze nader onderbouwd. Voor de juistheid van dit verweer is geen steun te vinden in de door partijen in het geding gebrachte stukken.

Uit de verklaring van [naam 2] blijkt dat Cordys welbewust in de aanbestedingprocedure haar diensten tegen een te korte termijn en een te lage prijs heeft aangeboden.

Tenslotte, zou al worden uitgegaan van de uitleg die Cordys heeft gegeven van de verklaring van [naam 2], dan had dat optimale I/U programma volgens Cordys op 30

355

april 2010 kunnen zijn opgeleverd, dus nog voor het verstrijken van de nader gestelde fatale termijn van 1 juni 2010. Vast staat echter dat Cordys zelfs eind 2010 nog steeds niet in staat was een minimaal werkbare I/U module op te leveren voor de acceptatietesten.

7.17. De onder 3.1. onder II weergegeven vordering tot het geven van een verklaring voor recht begrijpt de rechtbank (mede in het licht van hetgeen HG in haar akte wijziging van eis heeft aangevoerd) aldus dat HG vordert voor recht te verklaren dat de bepaling van artikel 8.5a van de Leveringsovereenkomst van toepassing is alsmede voor recht te verklaren dat Cordys geen beroep toekomt op de beperking van de schade tot de contractueel gedefinieerde directe schade, dan wel dat dat beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Cordys heeft betoogd dat in het licht van hetgeen zij heeft aangevoerd over de uitleg van de verklaring van [naam 2] ter zitting haar handelswijze niet kwalificeert als opzet en/of grove schuld als bedoeld in artikel 8.5a van de Leveringsovereenkomst. Nu deze uitleg niet gevolgd wordt en geoordeeld is dat Cordys de overeenkomst is aangegaan terwijl zij wist dat zij deze niet althans niet zonder ernstige gebreken zou kunnen nakomen doet zich de situatie voor als voorzien in artikel 8.5a van de Leveringsovereenkomst. De daarop ziende verklaring voor recht zal worden gegeven.

Het feit dat Cordys, ondanks dat zij bekend was met het grote belang dat HG had bij tijdige nakoming van de overeenkomst en wist dat HG grote schade zou lijden in het geval van niet-tijdige oplevering van de I/Umodule, HG in strijd met de waarheid heeft meegedeeld dat het I/U systeem binnen 3,5 maanden kon worden opgeleverd levert opzet en/of grove schuld op aan de zijde van Cordys. Gelet hierop zou een beroep op de contractuele beperking van de aansprakelijkheid onder 8.2. van de Leveringsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Ook de daarop betrekking hebbende verklaring voor recht zal worden uitgesproken.

7.18. Cordys heeft betwist dat zij door een bedriegelijke inschrijving onrechtmatig heeft gehandeld en daartoe verwezen naar haar hiervoor besproken, maar verworpen uitleg van de verklaring van [naam 2] ter zitting. Geoordeeld moet worden dat het tijdens een aanbestedingsprocedure welbewust onjuist voorlichten van de aspirant opdrachtgever over de duur en de kosten die gemoeid zouden zijn met het bouwen van een computerprogramma in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Hetzelfde geldt voor het aangaan van een overeenkomst waarvan Cordys - ook volgens haar eigen verklaring - op voorhand wist dat zij deze niet zou kunnen nakomen.

HG heeft aangevoerd dat zij nimmer de opdracht aan Cordys zou hebben gegund indien zij van te voren had geweten dat de contractuele termijn van 3,5 maanden niet gehaald zou worden door Cordys. Haar schade bestaat onder meer uit alle interne en externe kosten die zij vergeefs heeft moeten maken in het kader van het Cordys-project, de extra kosten van het langer in stand moeten houden van de oude applicaties en de kosten van het uitschrijven van een nieuwe aanbestedingsprocedure, aldus HG. Cordys heeft betwist dat HG de opdracht aan een ander zou hebben gegund als ze had geweten dat Cordys de opdracht niet binnen 3,5 maanden zou kunnen opleveren. Ter onderbouwing van deze betwisting heeft Cordys aangevoerd dat uit het gemak waarmee HG het eerste uitstel verleende kan worden opgemaakt dat HG wist dat met de ontwikkeling van de I/U module langere tijd nodig was dan 3,5 maanden en rekening hield met een langere ontwikkelperiode.

Het enkele feit echter dat HG een nadere termijn heeft gesteld tot 1 juni 2010 is onvoldoende om te kunnen concluderen dat HG wist, had kunnen of moeten weten dat Cordys de programma’s in-/uitschrijven en plannen/volgen niet binnen de termijn van 3,5 maanden zou kunnen opleveren. Het daarop gegronde verweer van Cordys dat er sprake was van eigen schuld aan de zijde van HG wordt dan ook verworpen.

7.19. Cordys heeft niet weersproken dat de opdracht aan haar werd gegund omdat ze als laagste (in prijs) had ingeschreven, en omdat zij aangaf dat vrijwel alle functionaliteit die HG wenste als standaard functionaliteit geleverd zou worden. Vast staat dat Cordys bij de aanbestedingsprocedure HG niet alleen vals heeft voorgelicht over de termijn waarbinnen zij de programma’s zou kunnen opleveren, maar ook over de prijs daarvan. [naam 2] heeft immers ter terechtzitting verklaard dat Cordys erop rekende dat zij de door haar

356

gesignaleerde gaten in het PvE door meerwerk zou kunnen vullen, waardoor zij alsnog een marktconforme prijs voor haar werkzaamheden zou ontvangen. HG kan dan ook gevolgd worden in haar stelling dat Cordys door haar handelwijze de aanbesteding ernstig heeft verstoord en HG heeft afgehouden van aanbieders die wel tijdig en behoorlijk hadden kunnen leveren.

Cordys heeft aangevoerd dat uit de akte eiswijziging niet volgt welke schade HG geleden zou hebben door de vermeende onrechtmatige daad van Cordys, zodat HG volgens haar heeft nagelaten een causaal verband aan te tonen met de door haar gestelde schade.

Dit verweer houdt geen stand, nu er in ieder geval een causaal verband bestaat tussen de kosten die gemoeid zijn met het houden van een nieuwe aanbestedingsprocedure en het onrechtmatig handelen van Cordys tijdens de eerdere aanbestedingsprocedure. De door HG onder III gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden gegeven.

7.20. Cordys heeft aangevoerd dat de vertraging niet uitsluitend aan haar kan worden toegerekend en een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van HG. Zij heeft betoogd dat het project een “joint effort” betrof en dat HG regelmatig haar verplichtingen niet nakwam. Het ontbrak HG aan een heldere visie over de precieze wensen en de precieze inhoud van de functionaliteit. HG wist haar detailkennis op feature & function niveau niet om te zetten in een integrale oplossingsrichting. Voor de voortgang van het project was het noodzakelijk dat de kernteamleden (ook wel: product owners) van HG beslissingsbevoegdheid hadden. Omdat ze die niet bleken te hebben werden de te nemen beslissingen altijd breed binnen HG besproken, hetgeen tot vertraging leidde. De kernteamleden wensten in de basisversie zoveel mogelijk en zo mooi mogelijke functionaliteit, hetgeen neerkwam op aanvullende functionaliteit. HG heeft niet de Wijzigings Advies Commissie (WAC) ingesteld die in het kader van voorgestelde wijzigingen de beslissingen zou moeten nemen. Dit is de efficiency niet ten goede gekomen, aldus Cordys.

HG heeft deze verwijten gemotiveerd weersproken.

7.21. Ten aanzien van het verwijt van Cordys dat het HG ontbrak aan een heldere visie over de precieze wensen en de precieze inhoud van de functionaliteit heeft HG onweersproken aangevoerd dat het PvE niet tot in detail was uitgewerkt maar processen beschreef en gebruikerseisen stelde die binnen de door Cordys voorgestelde ontwikkelmethode gaandeweg uitgewerkt zou worden. Cordys was daarmee bekend toen zij inschreef op de aanbestedingsprocedure.

7.22. Uit de door partijen in het geding gebrachte correspondentie en gespreksverslagen blijkt niet dat Cordys op enig ogenblik HG heeft aangesproken op hetgeen zij thans aan HG verwijt. Uit die correspondentie en gespreksverslagen blijkt veeleer dat partijen de oorzaak van de vertraging steeds bij Cordys hebben gelegd. Zo staat in het gespreksverslag van 4 juni 2009: “Communicatie en werkafspraken: Cordys zal zorgen voor meer transparantie en duidelijkheid in wat Cordys oppakt, wanneer wat wordt verwacht van de (product owners) van de HG, wat er nu in welke sprint wordt gedaan; (…) Daarnaast zal zorgvuldiger worden omgegaan met werkafspraken: afspraak is afspraak en die wordt nagekomen, tenzij tijdig wordt aangegeven dat werkafspraken niet haalbaar is. (…)

3. Capaciteit/inzet: Cordys zal zorgen voor voldoende inzet/capaciteit van medewerkers op dit traject. Tot nu toe is dat op een aantal punten onvoldoende geweest, waardoor we vertraging hebben opgelopen. (…)"

In het gespreksverslag van 24 augustus 2009 staat: "(…) De vertraging in de planning door Cordys/Educator wordt veroorzaakt door (1) onderschatting van de functionaliteit (2) technische strubbelingen met de Studielinkkoppeling (ligt deels bij Chronotech) en (3) het voortschrijdend inzicht dat de case management functionaliteit (…) nodig is. (…)”

Uit het gespreksverslag van 19 februari 2010 blijkt dat partijen toen hebben afgesproken dat Cordys extra capaciteit zal inzetten. In het gespreksverslag van 3 mei 2010 staat: "(…) Over het geheel genomen is de Hanzehogeschool erg ontevreden over Cordys: afspraken worden keer op keer niet nagekomen, transparantie is absoluut niet aanwezig (Cordys meldt pas dat er weer sprake is van uitloop, op het moment dat de Hanzehooggeschool het al vermoedt) (…)"

357

Nadat HG bij brief van 14 juni 2010 Cordys aansprakelijk had gesteld voor de schade die zij lijdt door de vertraging in de oplevering van de programmatuur heeft Educator/Cordys bij brief van 23 augustus 2010 (waarvan alleen de eerste bladzijde in het geding is gebracht) aan HG geschreven: "(…) U stelt in uw brief dat vanwege het afgeven van een aangepaste planning door ons tijdens het overleg op 9 juli jl de Hanzehogeschool genoodzaakt is HSA licenties te verlengen. Dit is inderdaad de conclusie die de vertegenwoordigers van onze organisaties tijdens genoemd overleg hebben getrokken. De argumenten waren de volgende.

1. Educator heeft ervoor gekozen om integraal te voldoen aan de kwaliteit standaarden voor generiek en schaalbaar ontwerp. Dit betekent dat in het belang van Hanzehogeschool op enkele wezenlijke functionaliteit is geïnvesteerd (…) die geen onderdeel van het programma van eisen waren, maar wel tijd intensiever bleken dan verwacht.(…)

2. (…)

3. De vertraging van de leveringen van de Hanzehogeschool met betrekking tot interfaces en conversies maakten het helaas onmogelijk voor Educator om de implementatieplanning te realiseren. De toegezegde conversiedatabase per 15 juni 2010 door Hanzehogeschool is bijvoorbeeld tot op heden niet geleverd. In het gesprek op 9 juni is dit punt ook besproken.(…)”

Eerst in deze brief, dus ruim na het verstrijken van de fatale termijn van 1 juni 2010, maakt Cordys melding van vertraging van leveringen door de HG waardoor het voor Educator onmogelijk was om de implementatieplanning te realiseren. Voor de mededeling van Cordys in deze brief dat dit punt in het gesprek op 9 juli 2010 is besproken is echter geen steun te vinden in het verslag van dat gesprek. Uit deze brief blijkt voorts dat de vertraging volgens Cordys mede is ontstaan als gevolg van keuzes van Educator/Cordys.

Tijdens de bespreking op 14 december 2010 is afgesproken: “(…) a. HG krijgt zodanige prioriteit dat er een acceptabele planning gemaakt kan worden en die ook gehaald wordt (…) c. Enkele nader te noemen medewerkers van Educator worden dedicated benoemd voor het HG project. Dus ze worden niet weer weggehaald als zich elders problemen voordoen.

Ons specifieke pakket gaat boven het te vermarkten generieke pakket. Dus geen onnodige tijdvertraging meer omdat te veel ontwikkeltijd in generieke onderdelen gaat zitten (…)"

Deze correspondentie biedt steun aan de stelling van HG dat Cordys de complexiteit en de onderlinge verwevenheid van de benodigde functionaliteit heeft onderschat en onvoldoende mankracht heeft ingezet om de opdracht tijdig tot een goed einde te brengen.

7.23. Ten aanzien van de stelling van Cordys dat HG haar detailkennis op feature & function niveau niet wist om te zetten in een integrale oplossingsrichting geldt dat het niet aan HG maar aan Cordys als ICT-specialist was integrale oplossingen te vinden. Uit het citaat onder 2.8 blijkt dat Cordys die detailkennis van de kernteamleden diende te verwerken tot een programma.

HG heeft in dit verband verwezen naar het Projectplan waarin staat vermeld: “(…) Het deelproject Ontwikkeling en Implementatie (O&I) is onderdeel van het SISproject. In het deelproject wordt door Cordys het ontwerp gemaakt van de oplossing en wordt de realisatie en implementatie van de oplossing uitgevoerd.(…)"

Deze stelling van Cordys wordt dan ook verworpen.

7.24. Ten aanzien van de stelling van Cordys dat de vertraging mede werd veroorzaakt doordat HG diverse aanvullende functionaliteiten wenste, zoals de functionaliteiten departments, documents, buitenlandse student en tabelwijzigingsbericht wordt verwezen naar hetgeen onder 7.8. en verder wordt overwogen over de door Cordys gestelde en door HG betwiste meerwerkopdrachten. Daaruit volgt dat ook deze stelling van Cordys moet worden verworpen.

Meer in het bijzonder ten aanzien van het onderdeel "buitenlandse student", waarvan door HG niet (voldoende gemotiveerd) is weersproken dat dit geen onderdeel uitmaakte van de oorspronkelijke opdracht geldt dat Cordys niet heeft uiteengezet hoeveel (extra)

358

tijd de realisatie van dit onderdeel zou hebben gekost en dat bovendien door HG onweersproken - is gesteld dat (onder meer) dit onderdeel niet is uitgevoerd, zodat niet valt in te zien hoe de opgelopen vertraging (mede) hieraan te wijten kan zijn.

7.25. Ter onderbouwing van haar verweer dat de kernteamleden wel beschikkingsbevoegd waren heeft HG de presentatie “mandaat en klankbordfunctie binnen project SIS” van 7 mei 2009 in het geding gebracht. Daaruit blijkt dat namens HG twee senior procesdeskundigen in het kernteam zitting hadden en dat zij beslissingsbevoegd waren over functionele wijzigingen die binnen de planning, het budget en de kaders van Processenboek SIS en PvE vallen en geen impact hebben op organisatie, procesverloop binnen de HG of op techniek.

Uit deze presentatie en uit het verslag van de stuurgroep SIS van 7 mei 2009 blijkt dat wel een WAC is ingesteld en gemandateerd, zodat de stellingen van Cordys dienaangaande verworpen worden.

De stelling van Cordys dat zij bij HG aan de orde heeft gesteld dat voor het onderdeel I/U geen deskundige op functioneel en technisch architectuur gebied van HG was en dat zij heeft aangedrongen op vervanging van mensen is door HG weersproken. Zij heeft aangevoerd dat er van haar kant mensen op zijn gezet die heel goed wisten wat ze wilden, wat er nodig was en ook het juiste mandaat hadden.

Cordys heeft in het licht van deze betwisting haar stelling onvoldoende nader onderbouwd, zodat zij verworpen wordt.

7.26. Zowel het oordeel dat de tekortkoming van Cordys geheel of gedeeltelijk aan haar kan worden toegerekend als het oordeel dat Cordys onrechtmatig jegens HG heeft gehandeld maakt Cordys schadeplichtig jegens HG. Dat HG als gevolg van de wanprestatie en het onrechtmatig handelen van Cordys schade heeft geleden heeft HG voldoende aannemelijk gemaakt. Gelet op het partijdebat waarin nog niet uitvoerig is ingegaan op de schade en op het causaal verband, en gelet op het feit dat de schade kennelijk thans nog niet (volledig) kan worden begroot omdat de kosten van de nieuwe aanbesteding en het langer in stand moeten houden van de oude applicaties nog niet bekend zijn, zal de rechtbank de zaak wat betreft de door Cordys aan HG te vergoeden schade verwijzen naar een schadestaatprocedure, waarin ook het causaal verband aan de orde zal komen.

7.27. Nu HG naar het oordeel van de rechtbank het bedrag van de door haar als gevolg van de hiervoor vastgestelde toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad vooralsnog onvoldoende heeft onderbouwd zal het gevorderde voorschot op schadevergoeding worden afgewezen.

7.28. Door de ontbinding van de overeenkomsten tussen partijen zijn ongedaanmakingsverplichtingen ontstaan.

HG heeft aangevoerd dat in verband met de op Cordys rustende ongedaanmakingsverplichting Cordys de door HG uit hoofde van de overeenkomsten al verrichte betalingen ad in totaal € 151.263,28 terug dient te betalen, omdat de door Cordys aan haar geleverde prestatie voor HG van geen enkele waarde is geweest.

Cordys heeft niet weersproken dat op haar een ongedaanmakingsverplichting rust en evenmin dat HG het door haar gestelde bedrag reeds heeft betaald, maar gesteld dat HG op haar beurt een vergoeding moet betalen voor de prestaties die zij van Cordys heeft ontvangen, met name voor de wel opgeleverde (wellicht nog niet perfecte) release, althans voor de opgedane kennis in dat kader. Cordys betwist de stelling van HG dat de releases 1a en 1b onbruikbare losse stukjes functionaliteit van onvoldoende kwaliteit waren. Naar zij stelt zijn dit volwaardige releases die bij andere Hogescholen daadwerkelijk in gebruik zijn genomen. Cordys heeft deze stelling echter niet nader onderbouwd en evenmin vermeld op welk bedrag de door haar geleverde releases en/of de door medewerkers van HG verworven kennis moet worden gewaardeerd.

Nu niet (voldoende) is komen vast te staan dat de door Cordys geleverde prestatie van enige waarde is geweest voor HG en het door Cordys gedane beroep op verrekening reeds daarom niet kan slagen, zal het door haar gevorderde bedrag van € 151.263,28 worden toegewezen, met dien verstande dat er aanleiding bestaat Cordys te veroordelen dit bedrag te betalen binnen twee dagen na betekening van het vonnis in plaats van binnen twee dagen na het wijzen van dit vonnis.

359

Omdat aan deze betalingsverplichting een ongedaanmakingsverbintenis en dus niet een handelsovereenkomst ten grondslag ligt, zal niet de wettelijke handelsrente maar de wettelijke rente worden toegewezen. Omdat de ontgedaanmakingsverplichting van rechtswege is ontstaan op het moment van ontbinding van de overeenkomst zal de rente worden toegewezen vanaf 2 maart 2011.

7.29. Cordys is in conventie jegens HG in het ongelijk gesteld en zal daarom veroordeeld worden in de kosten van deze procedure. Die kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van HG begroot op - griffierecht € 3.621,-- salaris advocaat 8.027,-- (2,5 punten× factor 1,0 × tarief € 3.211,--) Totaal € 11.648,-7.30. Cordys zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot aan dit vonnis aan de zijde van HG gevallen en begroot op € 3.211,-- (2 punten x factor 0,5 x tarief € 3.211,--).

Hiscox 7.31. Bij akte wijziging van eiser in conventie n.a.v. de comparitie van partijen heeft HG haar eis jegens Hiscox gewijzigd, zodat deze is komen te luiden als hiervoor onder 3.1.

VII weergegeven. Hiscox heeft vervolgens bij akte bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging met - kort gezegd - het argument dat de vraag of Hiscox jegens Cordys dekking moet verlenen voor de door haar gestelde schade uitsluitend kan worden beantwoord in een procedure tussen Hiscox en Cordys. Hiscox heeft daarbij opgemerkt dat het inhoudelijk debat of de gewijzigde eis kan worden toegewezen nu niet gevoerd kan worden en dat zij zich te dien aanzien alle rechten voorbehoudt.

Het bezwaar tegen de eisvermeerdering wordt verworpen, nu uit de argumentatie van Hiscox niet volgt dat deze in strijd is met de goede procesorde.

Nog daargelaten dat hetgeen Hiscox tegen de eiswijziging heeft aangevoerd wel degelijk ziet op de toewijsbaarheid van de vordering onder VII, zal de rechtbank Hiscox niet - nader - in de gelegenheid stellen om op de gewijzigde eis te reageren, omdat die hoe dan ook zal worden afgewezen. Het volgende is daartoe van belang.

7.32. Hiscox heeft in het kader van haar verweer onder meer aangevoerd dat zij niet gehouden is uit te keren onder de verzekeringsovereenkomst omdat aan de zijde van Cordys geen sprake was van een beroepsfout maar van een bewust genomen ondernemersrisico. Cordys had een commercieel belang om tegen de laagste prijs aan alle eisen van HG te voldoen, hoewel zij wist dat zij dat op het gebied van tijdsplanning mogelijk niet kon waarmaken. Het gaat dus niet zozeer om een fout in de uitoefening van de werkzaamheden die de vertraging heeft veroorzaakt, maar om een ondernemersrisico. Voor vergoeding van schade als gevolg van het bewust nemen van dergelijke risico’s is een beroepsaansprakelijkheidsverzekering niet bedoeld en deze biedt voor de ontstane schade dan ook geen dekking, aldus Hiscox. Ter comparitie van partijen heeft Hiscox hieraan nog toegevoegd dat Cordys de opdracht kennelijk heeft verworven in de hoop, maar niet in de zekerheid, dat zij die zou kunnen vervullen. In reactie op dit verweer heeft HG gesteld dat wel sprake is van een beroepsfout, te weten het onjuist inschatten van de complexiteit en een onjuiste keuze met betrekking tot de ontwikkelmethodiek. Voorts heeft zij aangevoerd dat iedere opdracht een ondernemersrisico met zich brengt, zodat een genomen ondernemersrisico op zich geen uitsluitingsgrond kan zijn.

7.33. Bij de beoordeling van het verweer van Hiscox dient te worden vooropgesteld dat het, nog daargelaten of een cessie zoals door HG gesteld heeft plaatsgevonden, aan HG is om voldoende onderbouwd te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de verzekeringsovereenkomst tussen Cordys en Hiscox dekking biedt voor het soort aansprakelijkheid waarop zij haar vordering jegens Cordys baseert en de schade waarvan zij vergoeding vordert. In dat verband is tevens relevant dat HG bij het formuleren van de door haar gevraagde verklaring voor recht geen onderscheid heeft gemaakt tussen verschillende grondslagen voor aansprakelijkheid en/of schadesoorten maar vordert dat zal worden verklaard voor recht dat Hiscox uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst en de cessie van de aanspraken uit hoofde van die overeenkomst gehouden is aan HG

360

die bedragen te betalen waartoe Cordys op grond van het in deze te wijzen vonnis en het vonnis in de daarop volgende schadestaatprocedure gehouden is, althans dat deel van dat bedrag waartoe Hiscox op grond van de verzekeringsovereenkomst gehouden is te betalen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft HG - mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door Hiscox - onvoldoende onderbouwd, voor zover zij zulks al heeft gesteld, dat de verzekeringsovereenkomst (ook) dekking biedt voor schade als gevolg van een bewust genomen ondernemersrisico. Dit betekent dat het er - in deze procedure en in de verhouding tussen Hiscox en HG - voor moet worden gehouden dat de verzekeringsovereenkomst voor schade als gevolg van een bewust genomen ondernemersrisico geen dekking biedt. Nu HG Cordys in deze procedure (mede) voor dat soort schade aansprakelijk houdt - blijkens de vordering in conventie onder 3.1.III. die zoals hiervoor overwogen ook zal worden toegewezen - is een verklaring voor recht inhoudende dat Hiscox aan HG die (lees: alle) bedragen dient te betalen die Cordys op grond van dit vonnis en het vonnis in de schadestaatprocedure jegens HG verschuldigd is, niet toewijsbaar. Niet uitgesloten is immers dat een deel van dat bedrag (slechts) op grondslag van de hiervoor genoemde onrechtmatige daad zal worden toegewezen in de schadestaatprocedure. De (zo begrijpt de rechtbank) subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat Hiscox eventueel op grond van de verzekeringsovereenkomst aan Cordys verschuldigde verzekeringspenningen rechtstreeks dient uit te betalen aan HG, is niet toewijsbaar omdat aan dit deel van de vordering reeds is voldaan, althans heeft HG daarbij geen belang, nu Hiscox zich in rechte bereid heeft verklaard een eventueel aan Cordys verschuldigde uitkering van verzekeringspenningen rechtstreeks aan HG te betalen, zoals in het proces-verbaal van de comparitie van partijen is vastgelegd.

Gelet op het voorgaande kunnen de overige verweren van Hiscox onbesproken blijven en zal de vordering onder 3.1.VII. worden afgewezen.

7.34. Omdat HG jegens Hiscox geldt als de in het ongelijk gestelde partij, zal HG veroordeeld worden in de kosten die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hiscox zijn gevallen en begroot worden op: - griffierecht € 3.621,-- salaris advocaat 6.422,-- (2 punten× factor 1,0 × tarief € 3.211,--) Totaal € 10.043,-8. De beslissing De rechtbank in conventie 8.1. verklaart voor recht dat HG de Leveringsovereenkomst alsmede de Onderhoudsovereenkomst met Cordys rechtsgeldig heeft ontbonden; 8.2. verklaart voor recht dat HG een beroep op artikel 8.5 sub a van de Leveringsovereenkomst toekomt en dat een beroep door Cordys op de beperking van de schade tot de contractueel gedefinieerde ‘directe schade’ in artikel 8.2 van de Leveringsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; 8.3. verklaart voor recht dat Cordys onrechtmatig heeft gehandeld jegens HG door in de gegeven omstandigheden de Leveringsovereenkomst aan te gaan in de wetenschap dat zij deze niet althans niet zonder ernstige gebreken zou kunnen nakomen; 8.4. veroordeelt Cordys tot vergoeding aan HG van de door HG als gevolg van de onder 8.1. bedoelde ontbinding en de onder 8.3. bedoelde onrechtmatige gedraging geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 8.5. veroordeelt Cordys tot betaling aan HG, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, van de som van € 151.263,28, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2011 tot de dag der algehele betaling; 8.6. veroordeelt HG in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hiscox gevallen en begroot op € 10.043,--; 8.7. veroordeelt Cordys in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van HG gevallen en begroot op 11.648,--; 8.8. verklaart de veroordelingen onder 8.5, 8.6 en 8.7 uitvoerbaar bij voorraad; 8.9. wijst af het meer of anders gevorderde;

361

in reconventie 8.10. wijst de vorderingen af; 8.11. veroordeelt Cordys in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van HG gevallen en begroot op â‚Ź 3.211,--; 8.12. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2013.

362

ECLI:NL:HR:2003:AF2830 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 04-04-2003 Datum publicatie 04-04-2003 Zaaknummer C01/169HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2003:AF2830 Ontnemingsprocedure: ECLI:NL:RBUTR:2007:BB8610 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2004, 35 met annotatie door M.A.M.C. Berg RvdW 2003, 69 JB 2003, 121 met annotatie door H. Peters AB 2003, 365 met annotatie door FvO BR 2003, 824 met annotatie door Nijholt, H Uitspraak 4 april 2003 Eerste Kamer Nr. C01/169HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de onderlinge waarborgmaatschappij owm RZG ZORGVERZEKERAAR U.A., gevestigd te Groningen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk, tegen COMFORMED B.V., gevestigd te Halsteren, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: ComforMed - heeft bij exploit van 20 juli 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: RZG - en drie aan RZG gelieerde verzekeringsmaatschappijen - tezamen verder te noemen: RZG c.s. - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Groningen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut: a. RZG c.s. gezamenlijk en/of afzonderlijk te verbieden om gevolg te geven aan de in de dagvaarding omschreven met Domein gesloten overeenkomst terzake van het aan (één van hen) leveren van incontinentie-absorptiematerialen en in het bijzonder wasbare onderleggers, op straffe van een direct opeisbare dwangsom ter grootte van ƒ 10.000,-voor elke dag of gedeelte van een dag dat één of meer van RZG c.s. in strijd handelen met dit verbod, met de bepaling dat aan dwangsommen maximaal ƒ 1.000.000,-- kan worden verbeurd;

363

b. alsmede RZG c.s. te verbieden om, zonder daartoe een nieuwe, regelmatige aanbestedingsprocedure te hebben gehouden op basis van objectieve, transparante en verifieerbare criteria, althans te hebben gehouden conform de aanbestedingsprocedure van de Richtlijn Leveringen, gezamenlijk en/of afzonderlijk met een derde enige overeenkomst te sluiten ter zake van (het aan één van hen of haar ver-zekerden) leveren van (wasbare) incontinentie-absorptiematerialen, op straffe van een direct opeisbare dwangsom ter grootte van ƒ 10.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat één of meer van RZG c.s. in strijd handelen met dit verbod, met de bepaling dat aan dwangsommen maximaal ƒ 1.000.000,-- kan worden verbeurd; c. RZG c.s. hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van een voorschot op schadevergoeding ter grootte van ƒ 10.000,--; d. RZG c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding; e. elke andere voorlopige voorziening te treffen die de President in goede justitie meent gerechtvaardigd te zijn.

RZG c.s. hebben de vorderingen bestreden.

De President heeft bij vonnis van 10 augustus 2000: 1. RZG c.s. verboden om gezamenlijk en/of afzonderlijk gevolg te geven aan de met Domein gesloten overeenkomst ter zake van het aan (één van hen) leveren van incontinentie-absorptiematerialen en in het bijzonder wasbare onderleggers; 2. RZG c.s. veroordeeld tot betaling aan ComforMed van een dwangsom van ƒ 5.000,-voor iedere dag dat niet aan voormeld verbod wordt voldaan, met dien verstande dat maximaal ƒ 100.000,-- aan dwangsommen verbeurd zal kunnen worden; 3. dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en 4. het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben RZG c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 18 april 2001 heeft het Hof het vonnis van de President voorzover dat is gewezen jegens de aan RZG gelieerde verzekeringsmaatschappijen vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering jegens hen afgewezen. Voor het overige heeft het Hof het vonnis bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft alleen RZG beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen ComforMed is verstek verleend.

RZG heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) ComforMed is groothandelaar in medische hulpmiddelen. Zij verhandelt onder meer hulpmiddelen voor incontinente patiënten, waaronder wasbare onderleggers. (ii) RZG is een ziekenfonds in de zin van art. 43 Ziekenfondswet. Met het oog op de verstrekking van incontinentieproducten aan ziekenfondsverzekerden sluit RZG overeenkomsten met leveranciers van die producten. Tot april 2000 werden aan RZG onderleggers van verschillende merken geleverd door vijf leveranciers, waaronder ComforMed. (iii) In februari 2000 heeft RZG telefonisch aan ComforMed laten weten voornemens te zijn één leverancier te selecteren voor het leveren van wasbare onderleggers. RZG heeft alle leveranciers die haar in 1999 onderleggers hadden geleverd, uitgenodigd voor een gesprek. Het gesprek met ComforMed heeft op 3 maart 2000 plaatsgevonden. In dit gesprek is aan ComforMed medegedeeld dat zij voor april een offerte moest indienen wanneer zij wilde meedingen naar de opdracht. (iv) ComforMed heeft op 14 maart 2000 een offerte uitgebracht. Op 14 april 2000 heeft RZG telefonisch aan ComforMed laten weten dat de keuze niet op haar was gevallen, maar op de firma Domein. RZG heeft voor het leveren van wasbare onderleggers een

364

overeenkomst gesloten met Domein. Vanaf medio april 2000 heeft ComforMed nauwelijks nog onderleggers verkocht in de regio's Groningen en Gelderland.

3.2 ComforMed heeft aan haar hiervoor in 1 weergegeven vordering, onder meer strekkende tot een verbod aan RZG om gevolg te geven aan de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde overeenkomst met Domein, ten grondslag gelegd dat RZG heeft gehandeld in strijd met de Richtlijn 93/96/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, PB 1993, L 199/1, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG van 13 oktober 1997, PB 1997, L 328/1 (verder te noemen: de Richtlijn), althans in strijd met algemene beginselen van aanbestedingsrecht.

3.3.1 Het Hof heeft in rov. 6 geoordeeld dat RZG voldoet aan de voorwaarden genoemd in art. 1 onder b van de Richtlijn en mitsdien onder de werking daarvan valt en dat de door RZG met Domein gesloten overeenkomst een overeenkomst onder bezwarende titel is als bedoeld in art. 1 onder a van de Richtlijn. In rov. 7 komt het Hof tot de conclusie dat de Richtlijn niet van toepassing is op de overeenkomst tussen RZG en ComforMed, nu 'niet is gebleken dat het in de Richtlijn genoemde drempelbedrag wordt gehaald'.

Hiermede heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de onderhavige opdracht voor de levering van onderleggers waarop de door ComforMed uit te brengen offerte betrekking had niet onder de Richtlijn valt omdat het geraamde bedrag daarvan beneden de in art. 5 van de Richtlijn bedoelde drempelwaarde bleef. Dit oordeel is in cassatie onbestreden gebleven.

3.3.2 In rov. 11 heeft het Hof overwogen dat, gelet op het specifieke doel van ziekenfondsen om te voorzien in behoeften van algemeen belang en gelet op het feit dat ziekenfondsen in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, een ziekenfonds als RZG 'in het onderhavige geval niet alleen gebonden is aan civielrechtelijke normen, maar ook aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (vgl. art. 3:14 BW)'.

3.3.3 Naar het oordeel van het Hof heeft RZG in strijd met deze beginselen gehandeld door niet vooraf aan ComforMed kenbaar te maken welke gunningscriteria zouden gelden en geen duidelijkheid te geven aan ComforMed over de omvang van de offerte (dat wil zeggen: hoeveel te leveren materialen, looptijd, leveringstermijnen). Doordat deze informatie niet aan ComforMed ter beschikking was gesteld, was zij niet in staat een deugdelijke (concurrerende) offerte te maken. Door enerzijds ComforMed niet in staat te stellen een deugdelijke offerte te maken en anderzijds de opdracht te gunnen aan Domein, heeft RZG gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en dus onrechtmatig tegenover ComforMed, aldus het Hof (rov. 12).

3.4.1 Onderdeel 1a richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof (in rov.

11) dat RZG in het onderhavige geval gebonden is aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Betoogd wordt dat het Hof miskent dat RZG bij het sluiten van een overeenkomst als de onderhavige met een leverancier van medische hulpmiddelen in haar relatie tot die leverancier niet kan worden beschouwd als 'overheid' ten aanzien waarvan heeft te gelden dat zij haar privaatrechtelijke bevoegdheden, waaronder die tot aanbesteding en gunning, niet mag uitoefenen in strijd met het geschreven en ongeschreven publiekrecht.

3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat (i) een ziekenfonds als RZG niet is aan te merken als een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld als bedoeld in art. 1:1 lid 1, onder a, Awb, (ii) slechts sprake is van een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid 1, onder b, Awb in de gevallen waarin een (rechts)persoon een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent die hem is toegekend voor de vervulling van hem opgedragen overheidstaken, en (iii) een ziekenfonds als RZG bij het inkopen van medische hulpmiddelen geen publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent.

3.4.3 Het Hof heeft zijn oordeel dat RZG gebonden is aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur - in het licht van het hiervoor in 3.4.2 overwogene terecht - niet doen steunen op het in art. 1:1 Awb bepaalde, doch het heeft daarvoor bepalend geacht dat ziekenfondsen als specifiek doel hebben te voorzien in behoeften van algemeen belang en dat zij in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd. Deze omstandigheden brengen echter niet mee dat de onderhavige inkoopactiviteiten van RZG, die niet door

365

het geschreven publiekrecht worden beheerst, wel kunnen worden aangemerkt als handelingen waarvoor (publiekrechtelijke) algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden. Voorzover het onderdeel zich tegen dit oordeel richt, is het dan ook gegrond. Het Hof heeft zijn oordeel dat RZG onrechtmatig jegens ComforMed heeft gehandeld met name doen steunen op zijn oordeel dat RZG in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Voorzover het onderdeel zich richt tegen het daarin besloten liggende oordeel van het Hof dat RZG gehouden was in overeenstemming met dit beginsel te handelen, is het echter, zoals volgt uit hetgeen hierna in 3.4.4 wordt overwogen, ongegrond.

3.4.4 Het oordeel van het Hof (in rov. 11) dat RZG aan civielrechtelijke normen is gebonden, is in cassatie terecht niet bestreden. ComforMed heeft zich subsidiair op algemene beginselen van aanbestedingsrecht beroepen en gesteld dat RZG de beginselen van gelijkheid tussen inschrijvers, transparantie en objectiviteit heeft geschonden. Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat de hiervoor in 3.1 onder (iii) en (iv) weergegeven gang van zaken inhield dat sprake was van een aanbestedingsprocedure. Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. De omstandigheid dat RZG, hoewel de Richtlijn haar daartoe naar 's Hofs oordeel niet verplichtte, toch heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure, bracht mee dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen bij een aanbesteding als de onderhavige betekent dat zij gehouden was de verschillende (potentiĂŤle) aanbieders gelijk te behandelen. Het oordeel van het Hof dat het gelijkheidsbeginsel in dit geval voor RZG gold, is dan ook juist.

3.4.5 Uit het voorafgaande volgt dat onderdeel 1a niet tot cassatie kan leiden en dat de motiveringsklacht van onderdeel 1b geen bespreking behoeft.

3.5.1 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 12 waarin het Hof heeft geoordeeld dat RZG heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Betoogd wordt dat het Hof heeft miskend dat, nu alle leveranciers die een offerte hebben uitgebracht door RZG op dezelfde wijze zijn behandeld, geen sprake kan zijn van ongelijke behandeling van gelijke gevallen (onderdeel 2a), althans dat het oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is, nu het Hof niet heeft vastgesteld dat ComforMed anders is behandeld dat een van de andere leveranciers (onderdeel 2b) en dat, voorzover dit laatste wel in het oordeel van het Hof besloten mocht liggen, het Hof de gestelde feiten ontoelaatbaar heeft aangevuld (onderdeel 2c).

3.5.2 Het onderdeel faalt. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het Hof niet geoordeeld dat sprake is geweest van ongelijke behandeling omdat niet alle aanbieders door RZG op dezelfde wijze zouden zijn behandeld. Volgens het Hof heeft RZG het gelijkheidsbeginsel geschonden door niet vooraf helderheid te verschaffen over de criteria die RZG bij de gunning zou toepassen en over een aantal voor het uitbrengen van de offerte van belang zijnde feitelijke gegevens met betrekking tot de omvang van de opdracht. Het oordeel van het Hof dat het beginsel van gelijke behandeling in het kader van deze aanbestedingsprocedure meebracht dat aan de (geselecteerde) potentiĂŤle aanbieders vooraf duidelijkheid diende te worden verschaft over de gunningscriteria en over de omvang van de opdracht geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het waarborgen van gelijke kansen voor de verschillende aanbieders omvat immers ook het aan hen verschaffen van gegevens die zij nodig hebben om de naleving van het gelijkheidsbeginsel te kunnen controleren en een deugdelijke (concurrerende) aanbieding te kunnen doen.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt RZG in kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ComforMed begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 4 april 2003.

366

ECLI:NL:RBDOR:2006:AX8755 Instantie Rechtbank Dordrecht Datum uitspraak 15-06-2006 Datum publicatie 15-06-2006 Zaaknummer 64882 / KG ZA 06-80 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Aanbesteding nieuwbouw woning door particulier.

Opdracht gegund aan andere aannemer dan de laagste inschrijver. Laagste inschrijver vordert gunning en verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2003 (NJ 2004, 35). Algemene beginselen van aanbestedingsrecht volgens voorzieningenrechter niet van toepassing. Nu ook overigens niet is gebleken van onrechtmatig handelen wordt de vordering afgewezen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2006, 395 BR 2007, 148 met annotatie door D.C. Orobio de Castro Uitspraak RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht zaaknummer: 64882 / KG ZA 06-80 vonnis in kort geding van 15 juni 2006 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam vennootschap] B.V., gevestigd te Binnenmaas, kantoorhoudende te Heinenoord, eiseres, procureur mr. A. Faber, tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde, procureur mr. J.D. Bakker.

Partijen worden hieronder aangeduid als [eiseres] en [gedaagde].

1. Het procesverloop De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 1 juni 2006 kennis genomen van de volgende processtukken: - dagvaarding van 22 mei 2006, - pleitnotities van mr. Faber, voornoemd, - pleitnotities van mr. Bakker, voornoemd, - de door [eiseres] overgelegde producties.

2. De feiten 2.1 Op grond van de - in zoverre niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken stellingen van partijen en in het geding gebrachte producties wordt in dit geding van het volgende uitgegaan: 2.2 [eiseres] is een aannemingsbedrijf dat zich bezighoudt met burgerlijke en utiliteitsbouw.

367

2.3 Voor de nieuwbouw van een villa en wagenschuur aan de [adres] te [plaatsnaam] heeft [gedaagde] de heer [naam architect] (hierna: [architect]) als architect ingeschakeld.

2.4 [architect] heeft [eiseres] bij brief van 23 februari 2006 namens [gedaagde] uitgenodigd voor het doen van een prijsopgave voor bovengenoemde nieuwbouw.

Behalve [eiseres] zijn ook Aannemersbedrijf [bedrijfsnaam] B.V. te Stellendam (hierna: [betrokkene]) en Aannemersbedrijf [bedrijfsnaam] B.V. te Strijen uitgenodigd tot het doen van een prijsopgave.

2.5 Bij brief van 27 maart 2006 heeft [eiseres] een prijsopgave voor een bedrag van â‚Ź 414.999,-- aan [architect] gestuurd. Dit is de laagste prijsopgave.

2.6 [gedaagde] heeft [architect] op 29 maart 2006 een e-mailbericht met de volgende inhoud gestuurd: "Wij hebben nagedacht over de offertes van de aannemers, het is aannemingsbedrijf [betrokkene] geworden.

Argumenten: - de woningen en de bouwstijl die [betrokkene] de laatste jaren in Mijnsheerenland heeft gebouwd spreekt ons erg aan; - diverse positieve referenties van bewoners uit Mijnsheerenland ontvangen, tevens uit de omgeving van Stellendam positieve berichten vernomen (van een collega); - niet de hoogste aanneemsom."

3. De vordering 3.1 [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, -kort samengevat- [gedaagde] te veroordelen: a. primair: om binnen 24 uur na betekening van het vonnis de opdracht alsnog aan haar te gunnen, dit op straffe van een dwangsom; subsidiair: tot betaling van â‚Ź 25.858,94, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; b. primair en subsidiair: tot betaling van de kosten van rechtsbijstand, te vermeerderen met de BTW; c. primair en subsidiair: in de kosten van deze procedure, het salaris procureur en het griffierecht daaronder begrepen, onder de bepaling dat de wettelijke rente verschuldigd zal zijn na 14 dagen na dagtekening van het vonnis. [eiseres] stelt daartoe het volgende.

3.2 Een beperkt aantal bedrijven is uitgenodigd tot het doen van een prijsopgave. In de uitnodiging is een datum en tijdstip genoemd waarbinnen de offerte moet zijn ingediend.

Nu er voorts opgave is gedaan van het bestek en de daarbij behorende tekeningen, is aan de kenmerken van een onderhandse aanbesteding voldaan.

3.3 Gezien de uitspraak van de Hoge Raad van 4 april 2003 (NJ 2004, 35) dient degene die een (onderhandse) aanbestedingsprocedure start, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht te nemen. Deze beginselen brengen met zich mee dat de aanbesteder gehouden is zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, waaronder het gelijkheidsbeginsel.

3.4 Door een aanbestedingsprocedure op te starten heeft [gedaagde] zich er toe verplicht alle aannemers een gelijke kans te bieden. Ingevolge het gelijkheidsbeginsel was [gedaagde] er toe gehouden bij de aanbesteding objectiviteit te betrachten.

3.5 Indien geen afwijkende gunningscriteria zijn gesteld, ligt het in de lijn van de objectiviteit dat de opdracht wordt gegund aan degene die de laagste prijs biedt. Dit is vaste rechtspraak van de Raad van Arbitrage. Tevens ligt dit criterium in de lijn van het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (UAR 2001).

3.6 [gedaagde] heeft zich laten bijstaan door een deskundig tussenpersoon, zodat bekendheid met de regels van aanbestedingsrecht mag worden verondersteld.

3.7 Door de opdracht niet aan [eiseres] te gunnen, handelt [gedaagde] onrechtmatig. Als gevolg van het niet verkrijgen van de opdracht heeft [eiseres] schade geleden. Voor het vaststellen van de prijs zijn kosten gemaakt. Tevens is er sprake van gederfde winst.

Subsidiair vordert [eiseres] een voorschot op de schade.

4. Het verweer [gedaagde] heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken. De inhoud van zijn verweer zal hierna voor zover nodig nader worden omschreven.

368

5. De beoordeling 5.1 Naar voorlopig oordeel is in het onderhavige geval sprake van een aanbesteding, nu [architect] namens [gedaagde] meerdere aannemers heeft uitgenodigd een prijsofferte te doen(1). Dat er geen sprake is geweest van strenge procedurevoorschriften en een complex geheel van normen waarin diende te worden voldaan, zoals door [gedaagde] is aangevoerd, doet daaraan niet af.

5.2 Bronnen van aanbestedingsrecht zijn onder andere het Gemeenschapsrecht, het ARW 2004 en overige aanbestedingsreglementen en voorts de algemene beginselen van aanbestedingsrecht.

5.2.1 Uit de preambule van Richtlijn 71/305 blijkt dat daarmee niet alleen is beoogd de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor werken te verwezenlijken, maar tevens een daad-werkelijke mededinging op het terrein van overheidsopdrachten te ontwikkelen.

Met de Uniforme Aanbestedingsreglementen (UAR) wilde de overheid uitvoering geven aan voornoemde richtlijn. Voorts vormden deze de neerslag van een gezamenlijk streven van de centrale overheid en de bij de bouw betrokken organisaties uit het bedrijfsleven om te komen tot een nadere ordening van het aanbestedingsproces. Het Aanbestedingsreglement Werken (ARW) 2004, dat met ingang van 15 augustus 2004 het UAR-EG 1991 en het UAR 2001 vervangt, vormt de reactie op de bouwfraude.

5.2.2 Tussen partijen staat vast dat er geen Richtlijnen of aanbestedingsreglementen van toepassing zijn, zodat het om een zogenaamde ongereglementeerde aanbesteding gaat.

5.3 [eiseres] beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2003 (NJ 2004, 35). In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de omstandigheid dat het ziekenfonds, hoewel de Richtlijn haar daartoe niet verplichtte, toch heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure, meebracht dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen betekende dat zij gehouden was de verschillende (potentiĂŤle) aanbieders gelijk te behandelen.

5.3.1 De literatuur is verdeeld over de vraag of uit dit arrest kan worden afgeleid dat de beginselen van aanbestedingsrecht gelden voor iedere persoon die zich bedient van de vraagtechniek van de aanbesteding, zoals een particulier als [gedaagde](2).

5.3.2 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit voornoemd arrest niet worden afgeleid dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn op de onderhavige aanbesteding.

5.3.3 Voornoemd arrest van de Hoge Raad heeft immers betrekking op een geschil over de aanbesteding van medische hulpmiddelen door zorgverzekeraars. Het oordeel in die zaak blijkt mede te zijn ingegeven door de overweging dat de zorgverzekeraars een zekere machtspositie hebben tegenover de aanbieders van medische hulpmiddelen. In het onderhavige geval is er geen sprake van een machtspositie omdat het gaat om een particulier die een aanbesteding heeft uitgeschreven voor de nieuwbouw van een woning.

Uitzonderingen daargelaten zal het daarbij telkens om een incidentele aangelegenheid gaan.

5.3.4 Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht "bij een aanbesteding als de onderhavige" van toepassing zijn, zodat uitbreiding naar toepassing daarvan bij alle aanbestedingen niet zonder meer voor de hand ligt.

5.4 Naar voorlopig oordeel kan toepassing van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, in een geval als het onderhavige voorts tot onaanvaardbare consequenties leiden.

Bovendien sluit onverkorte toepassing van deze beginselen niet aan bij de maatschappelijke behoeften.

5.4.1 Een particulier zal de uiteindelijke gunning immers niet alleen de laagste prijs als gunningscriterium hanteren, maar tevens gebruik maken van criteria welke zich niet eenvoudig op voorhand laten beschrijven, zoals positieve referenties van vrienden en kennissen.

369

5.5 Het vorenstaande neemt niet weg dat [gedaagde] gehouden was zich jegens [eiseres] te gedragen naar de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

5.5.1 Naar voorlopig oordeel is niet gebleken dat [gedaagde] zich daaraan niet heeft gehouden. Bij de uitnodiging tot het doen van een prijsopgave zijn geen gunningscriteria vermeld, zodat [eiseres] er niet zonder meer op mocht vertrouwen dat de opdracht aan haar zou worden gegund nu zij de laagte prijsopgave heeft gedaan.

5.5.2 Het betoog van [eiseres], dat het criterium van de laagste prijs geldt nu er geen alternatieve gunningscriteria zijn vermeld, faalt. De ter terechtzitting vermelde jurisprudentie van de Raad van Arbitrage heeft betrekking op zaken waarin het UAR van toepassing was, hetgeen in de onderhavige zaak niet het geval is. Voorts geldt bij onderhandse procedures op grond van het UAR 2001 en het ARW 2004 het criterium van de meest aannemelijke aanbieding.

5.5.3 Door tevens zijn persoonlijke voorkeur ten aanzien van bouwstijl en positieve referenties (zie rechtsoverweging 2.6) naast de hoogte van de prijsopgave mee te laten wegen bij de keuze van de aannemer heeft [gedaagde] naar voorlopig oordeel niet onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres].

5.6 Voorshands is niet gebleken dat overigens sprake is van onrechtmatig handelen door [gedaagde]. [eiseres] heeft haar stelling dat [gedaagde] met haar prijsopgave heeft "geleurd" bij [betrokkene] onvoldoende onderbouwd. Uit het e-mailbericht van woensdag 29 maart 2006 blijkt slechts dat [gedaagde] die middag door een medewerker van Bloemfontuin is benaderd, terwijl de prijsopgaven uiterlijk de maandag daarvoor dienden te zijn ontvangen. Van leuren of het tegen elkaar uitspelen van de aannemers is geen sprake geweest.

5.7 De omstandigheid dat [gedaagde] zich door een architect heeft laten bijstaan leidt niet tot een ander oordeel. De voorzieningenrechter volgt [eiseres] in haar stelling dat van [architect], als architect, kennis ten aanzien van het aanbestedingsrecht mag worden verwacht. [architect] heeft de gegadigden uitgenodigd tot het doen van een prijsopgave, maar daarbij zijn geen gunningscriteria bekend gemaakt. Bovendien was de uiteindelijke gunning uiteraard voorbehouden aan [gedaagde] als opdrachtgever. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat daarbij naar voorlopig oordeel geen sprake is geweest van onrechtmatig handelen.

5.8 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen.

5.9 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] worden veroordeeld in de proceskosten.

6. De beslissing in kort geding De voorzieningenrechter: wijst de vorderingen af; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] bepaald op â‚Ź 816,-- aan salaris van de procureur en â‚Ź 248,-- aan verschotten (griffierecht).

Dit vonnis is gewezen door mr. C. van Steenderen-Koornneef en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juni 2006.

(1) Zie mr. E.H. Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, 2004, p. 1 en prof. mr.

M.A.M.C. van den Berg (red.), Bouwrecht in kort bestek, 2004, p. 306.

(2) Volgens prof. mr. M.A.M.C. van den Berg is dit het geval, zie zijn annotatie onder het arrest in NJ, alsmede Bouwrecht in kort bestek, 2004, p. 256-257. Anders: mr. E.H. Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, 2004, p. 33-34 en mr. W.H. van Boom, annotatie bij voornoemd arrest in NTBR 2003/7, p. 414-415.

370

ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 03-05-2013 Datum publicatie 03-05-2013 Zaaknummer CPG 12/00539 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ2900 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT1963, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Private aanbesteding. Inrichting aanbestedingsprocedure; contractsvrijheid. Partijen in beginsel vrij om toepasselijkheid gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel uit te sluiten. Mogelijkheid van beroep op onaanvaardbaarheid uitsluiting; bijzondere omstandigheden.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013, 1307 RvdW 2013, 660 Uitspraak 3 mei 2013 Eerste Kamer 12/00539 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, EISERES tot cassatie, advocaten: aanvankelijk mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J. den Hoed, thans mr. J.W.H. van Wijk, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.C. Meijroos.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als KLM en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 371815/HA ZA 07-1591 van de rechtbank Amsterdam van 6 mei 2009; b. het arrest in de zaak 200.050.354/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011.

371

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft KLM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor KLM toegelicht door haar advocaat en voor [verweerster] namens haar advocaat door mr. J.L.H. Holthuijsen, advocaat te Maastricht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 15 februari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] verzorgt schoonmaakwerkzaamheden voor KLM aan het interieur van "wide body" vliegtuigen tijdens een bepaalde periodieke technische controle van die vliegtuigen. Daartoe behoort de zogenoemde FA-check (een relatief lichte technische controle ongeveer eens in de acht weken) en de FC-check (een zwaardere technische controle ongeveer eenmaal per jaar). KLM liet niet alleen door [verweerster], maar ook door de bedrijven Asito, CSU en [A], schoonmaakwerkzaamheden verrichten. (ii) Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde Request for Quotation (RFQ) uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die [verweerster] tot dan toe verrichtte tijdens de FA-checks (het FA-contract) en de FCchecks (het FC-contract). De RFQ was gericht aan Asito, [verweerster], CSU en [A]. In de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden gespecificeerd. (iii) De sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door KLM verschoven naar 11 juli 2005. Asito, [verweerster] en CSU hebben tijdig een offerte ingediend. De door [verweerster] geboden prijs was de laagste. KLM heeft de inschrijvers vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden aangepast. KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de door hen gehanteerde manuurtarieven kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid gesteld de offertes aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd.

[Verweerster] heeft haar prijs gehandhaafd, maar die was nog steeds lager dan de door Asito geboden prijs. (iv) KLM heeft daarna, buiten medeweten van [verweerster], aan Asito gevraagd "synergievoordelen" in kaart te brengen in verband met haar schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asito gelegenheid geboden haar prijs nogmaals aan te passen. Asito heeft daarop haar prijs opnieuw verlaagd. KLM heeft vervolgens besloten het FA-contract te gunnen aan Asito en het FCcontract aan [verweerster]. KLM heeft op 8 november 2005 daarover met [verweerster] gesproken en daarvan een bevestiging aan [verweerster] gezonden. (v) Op 2 januari 2006 heeft KLM de medewerking van [verweerster] aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito in het overleg over de voortzetting van de samenwerking betrokken. [Verweerster] heeft aan KLM bezwaren kenbaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de aanbesteding van het FA-contract. KLM heeft daarin geen aanleiding gezien terug te komen van de gunning van het FA-contract aan Asito. (vi) Partijen hebben verder onderhandeld over het FC-contract. [Verweerster] heeft aan KLM medegedeeld dat zij het FC-contract wenste aan te gaan. KLM heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerster] het FC-contract alleen wordt gegund indien zij van verdere juridische actie tegen KLM afziet. Dat heeft [verweerster] niet aanvaard. KLM heeft daarop aan [verweerster] meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zou overnemen, althans had overgenomen.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding (1) met betrekking tot het FA-contract: te verklaren voor recht dat KLM bij de aanbesteding jegens [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans dat zij jegens [verweerster] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij heeft gehandeld in strijd met het gunningscriterium in de RFQ en/of in strijd met de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, meer in het bijzonder door te

372

handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel, alsmede veroordeling van KLM tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader op te maken bij staat, en (2) met betrekking tot het FC-contract: primair te verklaren voor recht dat KLM toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [verweerster] door te weigeren mee te werken aan de totstandkoming van de overeenkomst betreffende het FC-contract en/of door te weigeren het contract uit te voeren en [verweerster] in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en/of door het FC-contract aan een derde te gunnen, subsidiair te verklaren voor recht dat KLM de onderhandelingen over het FC-contract niet mocht afbreken op de wijze zoals zij gedaan heeft en dat KLM daarmee toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster], alsmede (primair en subsidiair) veroordeling van KLM tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader op te maken bij staat.

KLM heeft in reconventie voorwaardelijk, te weten voor het geval een overeenkomst ten aanzien van de FC-schoonmaak is tot stand gekomen, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat die overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, vernietigd of opgezegd, althans dat die overeenkomst wordt ontbonden althans vernietigd op grond van onvoorziene omstandigheden of dwaling.

De rechtbank heeft met betrekking tot het FA-contract geoordeeld dat de door KLM gehanteerde procedure een aanbesteding is, dat KLM zich daarbij volledige vrijheid van handelen had voorbehouden ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zou leiden, en dat het KLM vrij stond de aanbestedingsprocedure op die wijze in te richten.

De daarop gerichte vorderingen van [verweerster] zijn afgewezen.

Met betrekking tot het FC-contract heeft de rechtbank geoordeeld dat een overeenkomst is tot stand gekomen en dat die overeenkomst niet is ontbonden of vernietigd en dat daarvoor ook geen grond bestaat. De desbetreffende vorderingen van [verweerster] zijn toegewezen en de voorwaardelijke vorderingen van KLM zijn afgewezen.

3.3 Het hof heeft met betrekking tot het FA-contract, voor zover in cassatie van belang, onder meer het volgende overwogen: 3.2.2 In hoger beroep staat niet ter discussie dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. De toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster], mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting hebben dat die grondregels worden nageleefd.

3.2.3 KLM heeft in het RFQ zich een zekere mate van vrijheid van handelen voorbehouden.

Het gaat met name om de volgende bepalingen: "You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might: - reject any proposal that does not conform to instructions and specifications that are issued herein; - not accept proposals after the stated submission deadline; - reject all proposals, if it so decides;

373

- negotiate with one or more firms; - award bid to one or more firms; - award only a portion of the bid; - make no award. (...)

The supplier also acknowledges that during the RFQ process KLM may, at any time: - Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM's requirements.

- Terminate the RFQ process with respect to any or all of KLM's requirements.

- Terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier.

- Reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier.

- Depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation to the RFQ."' 3.2.4 Het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had moeten opmaken. Er is geen reden om aan te nemen dat de gemaakte voorbehouden niet ook met inachtneming van die fundamentele beginselen konden worden uitgeoefend, in die zin dat KLM binnen de door haar gegeven grenzen mocht afwijken van de voorgenomen procedure mits transparant en onder eerbiediging van een gelijke behandeling van de inschrijvers. Dat is in dit geval ook gebeurd met betrekking tot het verschuiven van de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes, de proefschoonmaak en het toestaan van aanpassingen van de offertes. In de bepalingen is ook niet met zoveel woorden afstand genomen van de werking van de beginselen. Had KLM een zo vergaande ongebondenheid op het oog gehad dat zij die beginselen niet zou behoeven te eerbiedigen, dan had het op haar weg gelegen om de potentiĂŤle inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen, gelet op de door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij het fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiĂŤle inschrijvers' daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan.

Het hof heeft op grond van deze overwegingen geoordeeld dat KLM jegens de inschrijvers, waaronder [verweerster], gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen. Nu vaststaat dat KLM na de sluitingsdatum voor het indienen van offertes alleen aan Asito de gelegenheid heeft geboden haar bod nogmaals aan te passen, staat vast dat KLM jegens [verweerster] die beginselen niet in acht heeft genomen. Daarmee is zij de op haar rustende verplichtingen in de precontractuele fase niet naar behoren nagekomen (rov. 3.2.5). Het hof was voorts van oordeel dat [verweerster] hierdoor is benadeeld omdat het ervoor moet worden gehouden dat KLM de opdracht aan [verweerster] had behoren te gunnen (rov. 3.3.1 - 3.3.5).

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover dat betrekking heeft op het FA-contract. Het hof heeft voorts de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van het FC-contract onderschreven.

3.4 Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.2.2 en stelt de vraag aan de orde of bij een private aanbesteding als de onderhavige de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen meebrengen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. Bij de beantwoording van die vraag staat centraal of de (potentiĂŤle) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen (vgl. HR 4 april 2003, LJN AF2830, NJ 2004/35 (RZG/ComforMed). Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen.

3.5 Het hof heeft in rov. 3.2.2 terecht tot uitgangspunt genomen dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is, waarop de Europese en Nederlandse regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Het heeft voorts zijn oordeel dat KLM gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen, gegrond op de door haar gekozen

374

aanbestedingsprocedure en de verwachtingen die de toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster], daaraan redelijkerwijs mochten ontlenen. Daarmee heeft het hof als uitgangspunt aanvaard dat KLM in het onderhavige geval aan die beginselen is gebonden, en niet dat dit bij private aanbestedingen steeds het geval is. Voor zover de klachten berusten op een andere lezing van de bestreden rechtsoverweging, falen zij.

3.6 Onderdeel II is gericht tegen rov. 3.2.3 en 3.2.4, waar het hof enkele aanbestedingsvoorwaarden uit het RFQ weergeeft en daaraan het volgende oordeel verbindt: "het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had mogen opmaken." Het onderdeel klaagt dat, indien deze overweging aldus moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof de uitdrukkelijk bedongen en aanvaarde voorwaarden niet kunnen afdoen aan het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, het hof het beginsel van contractsvrijheid miskent. Het staat partijen vrij om in hun (pre)contractuele relatie een inbreuk op de door het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geboden bescherming overeen te komen (onderdeel II.1).

Het onderdeel betoogt voorts dat het oordeel van het hof, gelet op de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden, onbegrijpelijk is.

3.7 Deze klachten treffen doel. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden nimmer afbreuk kunnen doen aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt immers dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon als bedoeld hiervoor in 3.5 in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.

Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet uitsluiten, is dat oordeel onbegrijpelijk. Hoewel die voorwaarden niet expliciet melding maken van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, laten zij KLM in beginsel alle vrijheid van handelen, en staan zij haar in het bijzonder toe om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij. Een dergelijke handelwijze is onverenigbaar met het gelijkheidsbeginsel en, indien zij plaatsvindt buiten medeweten van de (potentiële) aanbieders, met het transparantiebeginsel. De hierop gerichte klachten treffen doel. Voor zover onderdeel IV voortbouwt op onderdeel II, slaagt het eveneens.

3.8 De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KLM begroot op € 2.575,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 3 mei 2013.

375