AvdR Webinars

AANDEELHOUDERSOVEREENKOMSTEN SPREKER MR. J.P. KOLKMAN, ADVOCAAT VAN DOORNE N.V. 16 APRIL 2013 12:00 – 14:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0241

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Mr. J.P. Kolkman Jurisprudentie Hoge Raad, 30 juni 1944, NJ 1994, 465

p. 4

Hoge Raad, 9 juli 1990, NJ 1991, 51 m. nt. Ma

p. 7

Hoge Raad, 31 december 1993, NJ 1994, 436 m.nt. Ma

p. 20

Hoge Raad, 29 juni 2007, JOR 2007, 198 m. nt. Tjittes

p. 40

Hoge Raad, 25 februari 2011, NJ 2011, 335 m. nt. Van Schilfgaarde

p. 82

Ondernemingskamer, 20 mei 1999, JOR 2000, 72 m. nt.

Blanco Fernández

p. 136

Ondernemingskamer, 13 april 2010, ARO 2010, 78

p. 143

Ondernemingskamer, 14 februari 2011, RF 2011, 43

p. 151

Rechtbank Rotterdam, 27 oktober 2010, RO 2011, 14

p. 162

Literatuur J.M. Blanco Fernández, ‘Vennootschapsrechtelijke werking van stemovereenkomsten’, Ondernemingsrecht 1999/6

p. 175

J.M. Blanco Fernández, ‘Rechtmatigheidsgrenzen van stemovereenkomsten’, WPNR 2005-6626

p. 184

Chr. M. Stokkermans, ‘ Extra verplichtingen en statutaire overdrachtsbeperkingen’, WPNR 2008-6741

p. 195

H. Uittien en S.A. Alleman, ‘Drag along en tag along’, TOP 2009-3

p. 209

Chr. M. Stokkermans en G.J.C. Rensen, ‘Invoering flex-BV: een nieuw statutair speelveld’, TOP 2012-2

p. 215

P.P. de Vries, ‘Prijsbepalingsregels voor aandelen in een BV naar huidig en komend recht’, Ondernemingsrecht 2012-3

p. 220

Aanbevolen W.J.M. van Veen, Boek 2 BW, statuten en aandeelhoudsovereenkomsten- Stand van zaken en blik vooruit, Kluwer, Deventer 2011

3

NJ 1944, 465: Wennex Instantie: Magistraten:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

30 juni 1944

Mrs. Nypels, van der Meulen, Losecaat Vermeer, Smits en Weitjens.

Zaaknr:

[1944-0630/NJ_135348]

Conclusie: -

LJN:

BG9449

Noot: Roepnaam: Wennex Wetingang: KK. art. 44a.

Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusie Essentie Naar bovenNaar boven Overeenkomst tusschen twee (eenig) aandeelhouders om in geval van staking van stemmen hun stemrecht uit te oefenen overeenkomstig een van derden in te winnen advies.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Deze contractueele gebondenheid laat het stemrecht vennootschappelijk volkomen onaangetast en komt dus op zichzelve niet in strijd met de wetsbepalingen regelend het stemrecht en de macht der alg. vergadering.

Ook het feit, dat hierdoor de vrije uitoefening van het stemrecht zijdelings aan banden wordt gelegd, brengt niet zonder meer mee dat een dergelijke overeenkomst met de goede zeden strijdt.

De aandeelhouder mag zich echter t. a. v. de uitoefening van zijn stemrecht niet binden op een wijze of onder omstandigheden, waardoor de overeenkomst tot maatschappelijke onbetamelijke gevolgen zou leiden. Daarvan blijkt i. c. niet.

Partij(en) Naar bovenNaar boven F. P. M. Wennekes, fabrikant, wonende te Arnhem, eischer tot cassatie van een op 19 October 1943 door het Gerechtshof te Arnhem tusschen partijen gewezen arrest, adv.

Mr. F. M. Westerouen van Meeteren, tegen D. H. B. v. Neck, fabrikant, wonende te Oosterbeek, gemeente Renkum, verweerder in cassatie, adv. Mr. A. E. J. Nysingh.

Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven De Hooge Raad, enz.; O. dat uit het bestreden arrest blijkt: dat van Neck bij inleidende dagvaarding F. P. M. Wennekes heeft gedaagd voor de Rechtbank te Arnhem o. m. stellende: 'dat in April 1934 door P. L. Wennekes en van Neck is opgericht de N. V. Wennex Bleekpoederfabriek voorheen Wennekes en van Neck gevestigd te Oosterbeek, waarbij de oprichters ieder voor de helft, of 50 aandeelen, in het kapitaal der N. V. deelnamen; 'dat deze oprichters bij daaraan voorafgaande akte van 3 Februari 1934, voor het geval van oprichting der genoemde N. V., het navolgende waren overeengekomen: ' 'I. Zoolang partijen als eenige aandeelhouders in de Naamlooze Vennootschap, daarin elk de helft van het aandeelenkapitaal zullen bezitten, verplichten zij zich om zoo ter vergadering van aandeelhouders over een zaak, waarover bij eenvoudige meerderheid van stemmen kan worden beslist, de stemmen staken, daarover het advies in te winnen van een Commissie van drie personen, waarvan er door elk van beide partijen een zal worden aangewezen en de derde door de beide eerst aangewezenen.

Wanneer de aanwijzing der drie personen niet is geschied binnen veertien dagen na de stemming, naar aanleiding waarvan de aanwijzing moet geschieden, is elk van de partijen gerechtigd de aanwijzing van alle drie commissieleden te verzoeken aan den Heer Kantonrechter te Arnhem;

4

2. Bij het geven van haar advies houdt de commissie in de eerste plaats rekening met het belang der Naamlooze Vennootschap, zij brengt het advies aan partijen met den meesten spoed schriftelijk uit, na partijen te hebben gehoord; 3. Partijen verplichten zich binnen een maand na ontvangst van het advies, een vergadering van aandeelhouders te houden, ter behandeling van het punt in kwestie en daarbij hun stem uit te brengen, overeenkomstig het door de commissie gegeven advies.' ' 'dat in verband met de ziekte van P. L. Wennekes diens 50 aandeelen aan F. P. M. Wennekes zijn verkocht en geleverd bij akte van 28 September 1940, waarbij laatstgenoemde alle rechten en verplichtingen van P. L. Wennekes uit de akte van 3 Februari 1934 met goedvinden van van Neck heeft overgenomen; 'dat in de algemeene vergadering van 30 September 1940 de stemmen hebben gestaakt over het voorstel van van Neck om in verband met de ziekte van P. L. Wennekes, die commissaris was, tijdelijk drie commissarissen te benoemen, waarna de door partijen aangewezen commissie op 30 Maart 1942 het bindend advies heeft gegeven, dat door de algemeene vergadering drie commissarissen zullen worden benoemd tot den tijd, dat de commissaris P. L. Wennekes zijn functie heeft hervat of diens plaats is opengevallen; 'dat op de daarna op 29 April 1942 gehouden algemeene vergadering op het voorstel van van Neck tot benoeming van drie commissarissen overeenkomstig het advies, de stemmen opnieuw hebben gestaakt doordat F. P. M. Wennekes in strijd met voornoemde overeenkomst van 3 Februari 1934 tegenstemde;' dat op deze gronden van Neck heeft gevorderd F. P. M. Wennekes te veroordeelen om in een binnen één maand na het vonnis te houden algemeene vergadering der voornoemde N. V. te stemmen vóór de benoeming van drie commissarissen dier N. V. overeenkomstig het bindend advies en tevens mede te werken aan de verkiezing van drie personen als commissarissen, op verbeurte van een boete van ƒ 1000 voor iederen dag dat hij aan de veroordeeling niet zal voldoen; O. dat de Rechtbank bij vonnis van 4 Maart 1943 de vordering heeft toegewezen met bepaling van de te verbeuren boete op ƒ 500 per dag; O. dat het Hof bij het bestreden arrest, op het door F. P. M. Wennekes ingestelde hooger beroep het aangevallen vonnis, na verwerping van alle daartegen aangevoerde grieven, wat betreft de veroordeeling van F. P. M. Wennekes in de proceskosten heeft bekrachtigd, doch dit vonnis overigens heeft vernietigd en de oorspronkelijke vordering heeft ontzegd met veroordeeling van appellant in de kosten van het hooger beroep; dat het Hof hierbij, voorzoover thans nog van belang, heeft overwogen: 'dat nu vaststaat, dat P. L. Wennekes nà de uitspraak van het beroepen vonnis is overleden, de oorspronkelijke vordering, die een tijdelijke voorziening tijdens het leven en de ziekte van P. L. Wennekes beoogde, thans als zonder belang, niet meer voor toewijzing vatbaar is, zoodat het vonnis in zooverre moet worden vernietigd en de vraag, of de grieven juist zijn, alleen nog van belang is voor de veroordeeling in de proceskosten; 'dat F. P. M. Wennekes als 5e en 6e grief heeft aangevoerd, dat de overeenkomst van 3 Februari 1934 op grond van strijd met de artt. 44, 44b en 44d K. nietig is, immers door deze overeenkomst het vrije stemrecht der aandeelhouders wordt te niet gedaan; 'dat het Hof, zooals ook de Rechtbank overwogen heeft, van oordeel is dat ondanks de overeenkomst van 3 Februari 1934 de beslissing bij de meerderheid der algemeene vergadering van aandeelhouders blijft, omdat de regeling slechts hierop neerkomt, dat de aandeelhouders zich verplicht hebben bij het stemmen een bepaalde deskundige voorlichting te volgen hetgeen noch met de woorden noch met den zin van art. 44b K. in strijd te achten is;' O. dat tegen deze beslissing wordt opgekomen met het navolgende middel van cassatie: S. en v. t. van de artt. 14 A. B., 1269, 1270, 1275, 1276, 1277, 1349, 1355, 1356, 1371, 1373, 1374, 1375, 1671 B. W., 48, 56 RvRv., 1, 15, 36, 37d, 43, 44, 44a, 44b, 44d K., doordat het Hof heeft overwogen en beslist als hierboven weergegeven; ten onrechte, vermits de onderwerpelijke, bij inleidende dagvaarding gestelde overeenkomst, waarbij partijen zich verplichten om, zoo ter vergadering van aandeelhouders der naamlooze vennootschap 'Wennex Bleekpoeder Fabriek voorheen

5

Wennekes en van Neck N. V.' over een zaak, waarover bij eenvoudige meerderheid van stemmen kan worden beslist, de stemmen staken, daarover het advies in te winnen van een, in voege als in die overeenkomst bepaald, aan te wijzen commissie van drie personen en om binnen een maand na ontvangst van het advies, een vergadering van aandeelhouders te houden ter behandeling van het punt in kwestie en daarbij hun stem uit te brengen overeenkomstig het door de commissie gegeven advies, als strekkende tot tenietdoening van het vrije stemrecht van contractanten (aandeelhouders in genoemde N. V.) en diensvolgens als krachteloos uit hoofde eener ongeoorloofde oorzaak moet worden aangemerkt, waaraan niet kunnen afdoen de — ook op zich zelf onjuiste, immers met de aangehaalde wetsbepalingen strijdige — oordeelvellingen, die blijkens het aangevallen arrest het Hof tot verwerping van eischers beroep op nietigheid van meerbedoelde overeenkomst deden besluiten; O. hieromtrent: dat, blijkens het bestreden arrest, de bij inleidende dagvaarding gestelde overeenkomst van 3 Februari 1934 voor de beide contractanten, over en weer, de verbintenis medebracht om, in het bij deze overeenkomst voorziene geval van staking van stemmen, hun stemrecht als aandeelhouder ter algemeene vergadering der voornoemde N. V. op een bepaalde wijze uit te oefenen, namelijk overeenkomstig een van derden in te winnen advies; dat een dergelijke contractueele gebondenheid van een aandeelhouder ten aanzien van zijn in de algemeene vergadering eener N. V. uit te brengen stem, vennootschapsrechtelijk zijn stemrecht volkomen onaangetast laat; dat toch de aandeelhouder, ondanks deze gebondenheid jegens zijn medecontractant en de rechten die deze bij niet nakoming tegen hem heeft, in de vennootschap de macht over de door hem uit te brengen stem behoudt, zoodat hij over de uitoefening van het stemrecht ter algemeene vergadering beslist en de door hèm uitgebrachte stem geldig is, zelfs al is gestemd in strijd met zijn contractueele verplichting; dat daarom een overeenkomst als bovenbedoeld op zichzelve niet in strijd komt met de wettelijke bepalingen, welke voor de N. V. de bevoegdheid van de aandeelhouders om in de algemeene vergadering stemrecht uit te oefenen en de macht dezer vergadering in de vennootschap regelen; dat echter ook het feit, dat door deze contractueele gebondenheid de vrije uitoefening van het stemrecht van den aandeelhouder in de algemeene vergadering zijdelings wordt aan banden gelegd, niet zonder meer medebrengt dat een dergelijke overeenkomst met de goede zeden strijdt; dat toch den aandeelhouder eener N. V. in het hem verleende stemrecht niet een recht in het belang van anderen is toevertrouwd, doch een eigen recht is gegeven om zijn belang in de vennootschap te dienen; dat dit medebrengt, dat het den aandeelhouder — in overeenstemming met de vrijheid, die hij heeft om van zijn stemrecht in de algemeene vergadering naar goeddunken gebruik te maken, mits dit niet ontaardt in misbruik van recht — ook vrijstaat zich ten aanzien van de uitoefening van zijn stemrecht ter algemeene vergadering contractueel jegens anderen te binden, mits dit niet geschiede op een wijze of onder omstandigheden, waardoor de overeenkomst tot maatschappelijk onbetamelijke gevolgen zou leiden; dat het middel ten aanzien van de onderwerpelijke overeenkomst van 3 Februari 1934 op zoodanige bijzondere omstandigheden geen beroep doet — en daarvan uit het bestreden arrest ten aanzien dezer overeenkomst zeker ook niet blijkt — en het middel slechts de blijkens het bovenoverwogene, onjuiste stelling inhoudt, dat bedoelde overeenkomst op zichzelve, reeds, omdat zij strekt tot tenietdoening van het vrije stemrecht van den aandeelhouder, uit hoofde eener ongeoorloofde oorzaak krachteloos zoude zijn; dat derhalve het middel is ongegrond; Verwerpt het beroep; Veroordeelt eischer in de kosten der cassatie. (Salaris ƒ 350).

6

NJ 1991, 51 Instantie:

Hoge Raad (Belastingkamer)

Magistraten: Royer, Jansen, Baardman, Bellaart, Korthals Altes Conclusie: A-G Verburg

Datum:

9 juli 1990

Zaaknr:

26

LJN:

AC0960

Noot: J.M.M. Maeijer Roepnaam: Wetingang: BW art. 2:7art. 2:7; BW art. 2:45art. 2:45; BW art. 2:130art. 2:130; BW art. 2:240art. 2:240; BW art. 2:292art. 2:292; BW art. 2:350art. 2:350; BW art. 1374 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot Essentie Naar bovenNaar boven Enquêterecht. Vertegenwoordiging rechtspersoon. Gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1art. 2:350 lid 1 BW).

Samenvatting Naar bovenNaar boven Indien degenen die een rechtspersoon volgens haar statuten kunnen vertegenwoordigen, namens die rechtspersoon een rechtshandeling verrichten, geldt deze handeling als rechtshandeling van de rechtspersoon, ook als de statutair aangewezen vertegenwoordigers aldus in strijd zouden hebben gehandeld met een binnen de interne verhoudingen van de rechtspersoon geldende regel om een dergelijke rechtshandeling slechts te verrichten op grond van een — geldig tot stand gekomen — bestuursbesluit.

Deze regel lijdt slechts uitzondering indien onder de omstandigheden van het geval genoemde vertegenwoordigers door aldus te handelen jegens de wederpartij van de rechtspersoon misbruik van hun bevoegdheid zouden maken.

Van gegronde redenen als in art. 2:350 lid 1 bedoeld kan onder omstandigheden niet alleen sprake zijn indien de vennootschap gedurende een aantal jaren zonder dat haar belang dat rechtvaardigt, geen of verhoudingsgewijs gering dividend uitkeert, maar ook als zij dat doet op grond van een statutaire bepaling zonder dat zulks (nog langer) door dat belang wordt gerechtvaardigd en zij niet aan wijziging van die statutaire bepaling wenst mee te werken.

Partij(en) Naar bovenNaar boven S, te V. en drie anderen, verzoekers tot cassatie, adv. Mr. A.G. Maris tegen S BV, te E., verweerster in cassatie, adv. Mr. J. Wuisman.

Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Ondernemingskamer: De feiten Op grond van de stukken en van het verhandelde ter zitting is — zakelijk samengevat en voor zover thans van belang — het volgende komen vast te staan.

Op 20 dec. 1972 is de naamloze vennootschap S NV omgezet in S BV Van de statuten, zoals die sindsdien luiden, houdt art. 2 in: Het doel van de vennootschap is: '1. a. het beleggen van vermogen; 2

b. de aankoop, verkoop en exploitatie van onroerende goederen.

Tevens behoort tot het doel van de vennootschap het deelnemen in — en het 2. beheren van andere of soortgelijke ondernemingen, alsmede het verrichten van alle overige daden van koophandel.'

Voor zover thans van belang houden de statuten voorts in: 'Winstverdeling art. 13 1. De jaarlijkse winst wordt vastgesteld door de algemene vergadering van

7

aandeelhouders.

Ten laste van de winst wordt indien en voor zover die winst dat toelaat aan elk van na te melden dividendreserves A en B een percentage toegevoegd van het saldo 2. dier reserves per einde van het afgesloten boekjaar, welk percentage zal zijn het percentage van het promesse disconto van de Nederlandse Bank BV per ultimo van het betreffende afgelopen boekjaar vermeerderd met twee.

Van de nadien nog resterende winst wordt vijftig procent toegevoegd aan het algemeen reservefonds, terwijl de daarna overgebleven winst wordt verdeeld over 3. twee dividendreserves A en B in verhouding tot het aantal uitgegeven aandelen A, respektievelijk B, hetwelk in de resultaten van het betreffende boekjaar deelt.

Eventueel door de vennootschap te lijden verliezen komen allereerst ten laste van het algemeen reservefonds en vervolgens ten laste van elk der dividendreserves A en B in de verhouding als sub 3 bedoeld, indien en voor zover die fondsen strekken; indien een der fondsen niet toereikend mocht lijken voor de dekking van verliezen 4. in bedoelde verhouding en derhalve verliezen onevenredig ten laste van een ander fonds mochten zijn gekomen, dan wordt in het eerst bedoelde fonds in volgende jaren geen winst gereserveerd, indien en zolang die onevenredigheid niet is vereffend.

5.

Geen winst zal geacht worden te zijn gemaakt indien en zolang eventueel in vorige jaren geleden verliezen nog niet zijn gedelgd.

Ten laste van de dividendreserves A en B zullen door de notaris voor zover die reserves zulks toelaten, zodanig (‌) (red.) worden gesteld of de aandelen A, resp.

6.

B, als door de vergadering van houders van aandelen A, resp. B besloten zal worden.

De algemene vergadering van aandeelhouders kan, na verkregen goedkeuring van de vergadering van houders van aandelen A en B besluiten tot een andere 7. bestemming van de dividendreserves A en B mits die bestemming ten laste van die beide reserves komt in dezelfde verhouding als sub 4 vermeldt.

Dividenden worden uiterlijk veertien dagen na de vaststelling betaalbaar gesteld.

Aan de aandeelhouders wordt van deze betaalbaarstelling mededeling gedaan bij 8. aangetekend schrijven, mede vermeldende de wijze waarop zij het dividend in ontvangst zullen kunnen nemen.

Dividenden waarover niet binnen vijf jaar na de betaalbaarstelling is beschikt, vervallen aan de vennootschap.'

'Statutenwijziging en ontbinding art. 22 De algemene vergadering van aandeelhouders kan besluiten de statuten te wijzigen 1. of de vennootschap te ontbinden.

9.

Het besluit tot statutenwijziging of ontbinding moet worden genomen met een meerderheid van twee/derde der geldig uitgebrachte stemmen, uitmakende meer dan de helft van het gehele geplaatste kapitaal van de vennootschap.

Is in een vergadering, waarin een besluit als voormeld aan de orde komt niet een zodanig deel van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd, dat gezien het 2. vorenstaande een besluit genomen kan worden, dan wordt binnen dertig dagen na de eerste vergadering een tweede vergadering bijeengeroepen, met inachtneming van de termijn genoemd in art. 17, in welke tweede vergadering het betreffende besluit kan worden genomen mits met twee/derde der geldig uitgebrachte stemmen, ongeacht het ter vergadering vertegenwoordigde kapitaal.

Bij het besluit tot ontbinding zal tevens de beloning worden bepaald, door vereffenaars te genieten.'

Het geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap beloopt f (‌), verdeeld in 1002 aandelen van f (‌) nominaal. Verzoekers houden ieder 994/5 aandelen A, derhalve te zamen 499 stuks, en hun vader, voornoemde S SrSr., die aanvankelijk 500 aandelen A hield, houdt thans 1 aandeel A. De broer van deze laatste, K S, houdt 500 aandelen B; 3.

8

hij is te zamen met S Sr. directeur van verweerster. De Stichting Administratiekantoor A — waarvan de bestuurders niet tot de familie S behoren — houdt 1 aandeel A en 1 aandeel B. Ter gelegenheid van voormelde omzetting in 1972 is opgericht K BV, hierna ook de werkmaatschappij genoemd; van deze vennootschap is verzoeker sub 1 directeur. De verdeling van de aandelen in de werkmaatschappij is gelijk aan die van de aandelen in de vennootschap. Aan deze werkmaatschappij was de onderneming van de naamloze vennootschap verkocht; de koper bleef de koopprijs schuldig aan de vennootschap. De schuld is in de loop der jaren afbetaald. Door middel van inkoop van eigen aandelen is in de loop der tijd de helft van het vermogen van de vennootschap aan de aandeelhouders uitgekeerd.

De balans per 30 juni 1988 van de vennootschap houdt in: (enz.; red.)

Een brief van 28 april 1988 van verzoeker sub 1 aan K S houdt, voor zover van belang, in: '(…), Voor de goede orde bevestig ik het gesprek dat wij hadden op 18 maart 1988 naar aanleiding van onze recente briefwisseling inzake S1.

Op de tijdens ons gesprek onopgeloste vraag met betrekking tot afhankelijkheid van S1 en S2, kan ik u berichten dat er geen sprake meer is van enige garantiestelling.

In het gesprek hebt u mij meegedeeld dat u mijn verzoek om uw medewerking teneinde te kunnen beschikken over het vermogen dat wordt vertegenwoordigd door mijn aandelenbezit in S1, niet kunt inwilligen. De argumentatie die u geeft luidt dat u geen zaken wenst te doen met mijn vader zolang deze een beduidende bemoeienis heeft met het bedrijf R S. Tevens geeft u aan dat u uit economische motieven uw medewerking niet kunt geven, zonder dat u hier verder op ingaat.'

In deze brief duidt S1 op de vennootschap en S2 op de werkmaatschappij.

Op 29 april 1988 heeft K S als volgt geantwoord: '(…)

Hiermede bericht ik je dat ik het eens ben met de weergave van ons gesprek, zoals in je brief van gisteren door je is beschreven.

Met vriendelijke groet,' Op 30 juni 1988 schreef verzoeker sub 1 aan K S: '(…)

In vervolg op mijn schrijven van 28 april 1988 waarin ik u heb meegedeeld dat ik mij verder beraad op wat mij te doen staat, deel ik u het volgende mede.

Door mij zal, mede namens mijn broers en zusters, een verzoek worden gedaan om op de Algemene Vergadering van Aandeelhouders waarin de jaarstukken worden behandeld, een apart agendapunt op te nemen luidende dat artikel 13 van de statuten zo wordt gewijzigd dat in lid 3 vervalt de bepaling dat eerst 50% wordt toegevoegd aan het algemeen reservefonds, en voorts artikel 13 en eventueel de overige artikelen uit de statuten zodanig worden aangepast dat elke verwijzing naar het reservefonds vervalt. Een nadere uitwerking van het voorstel zal tijdig voor de vergadering worden toegezonden.

Aansluitend zal worden verzocht tevens als agendapunt op te nemen het besluit om zodra de statutenwijziging is voltooid, de algemene reserve op te heffen en in gelijke delen toe te voegen aan de twee dividendreserves. (enz.; red.)

Bij schriftuur van 10 aug. 1988 zijn de aandeelhouders van de vennootschap opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders te houden op 26 aug. 1988 met als voornaamste onderwerp een voorstel tot partiele wijziging van de statuten in dier voege dat van art. 13 de leden 3, 4 en 5 komen te luiden: De daarna overblijvende winst wordt verdeeld over twee dividendreserves A en B in '3. verhouding tot het aantal uitgegeven aandelen respectievelijk B, die in de resultaten van het betreffende boekjaar delen.

4. Eventueel door de vennootschap te lijden verliezen komen ten laste van elk van de

9

dividendreserves A en B in verhouding als hiervoor in lid 3 bedoeld, indien en voorzover die reserves strekken; ingeval een hiervoor bedoelde reserve niet toereikend mocht blijken ter dekking van geleden verliezen in bedoelde verhouding en daardoor verliezen onevenredig ten laste van een reserve mochten worden gebracht, wordt aan de andere reserve in volgende jaren geen winst toegerekend, indien en zolang die onevenredigheid niet wordt vereffend.

De vennootschap kan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voorzover het eigen vermogen 5. groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.'

Uit het proces-verbaal (authentieke akte) van voormelde vergadering blijkt dat het voorstel tot statutenwijziging is verworpen met 501 aandelen A en 1 aandeel B voor en 500 aandelen B (gehouden door K. S.) tegen.

De standpunten van partijen Voor deze standpunten wordt naar de gedingstukken verwezen. Samengevat houden zij het volgende in.

Verzoekers.

S. SrSr is het met het verweerschrift niet eens; er is dan ook geen besluit van de directie van de vennootschap om het verweerschrift in te dienen. Zeker nu het hier een interne zaak van de vennootschap betreft gaat niet op dat iedere directeur de vennootschap kan vertegenwoordigen.

Naar reeds uit de overgelegde correspondentie volgt hebben verzoekers alles gedaan dat redelijkerwijs mogelijk was om een enqueteprocedure te voorkomen; zowel formeel als qua strekking is dan ook volledig aan de inhoud van art. 2:349art. 2:349 BW voldaan.

Een actie ex art. 2:11art. 2:11 BW staat niet in de weg aan het indienen van de onderhavige vordering.

In 1972 diende de vennootschap borg te staan voor aanzienlijke bankschulden van de werkmaatschappij en men wilde derhalve voorkomen dat de vennootschap zou kunnen worden leeggehaald. Dit heeft geleid tot de tekst van art. 13 van de statuten. Een borgstelling ten behoeve van de werkmaatschappij is nu echter niet meer nodig. Het algemeen Reservefonds vervult dan ook geen functie meer.

3 Er is geen enkel belang mee gemoeid om de statuten niet te wijzigen. Van verzoekers, die dringend geldmiddelen nodig hebben, kan in redelijkheid een gedwongen belegging niet worden verlangd. Beleggen is niet een doel in zichzelf.

Het is niet relevant dat verzoekers kunnen opnemen hetgeen reeds in hun dividendreserve zit; gezien hun financiele positie hebben zij er groot belang bij om ook over hun deel van de algemene reserve te kunnen beschikken.

De vennootschap.

Verzoekers hebben hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken niet schriftelijk tevoren aan het bestuur kenbaar gemaakt. Zij zijn dus niet-ontvankelijk.

Het is steeds de bedoeling geweest om het vermogen van de vennootschap zo veel mogelijk in stand te houden en te vermeerderen. Het doel van de vennootschap is beleggen en daarvoor is het Algemeen Reservefonds noodzakelijk.

De besluitvorming op de algemene vergadering van 26 aug. 1988 is geheel in overeenstemming met de statuten en ligt niet op het terrein van het beleid en de gang van zaken waaromtrent een onderzoek kan worden verzocht omdat het bestuur op dat besluit geen invloed kon uitoefenen. Terecht is het voorstel tot statutenwijziging dan ook binnen de directie van de vennootschap niet aan de orde geweest.

Blijkbaar heeft K. S. een belang dat de statuten niet worden gewijzigd; dat is voor de vennootschap een gegeven.

Het oordeel 4 Aan het verzoek tot het instellen van de onderhavige enquete ligt ten grondslag de wens van verzoekers om een wijziging van de statuten van de vennootschap mogelijk

10

te maken. Met zijn brief van 30 juni 1988 heeft verzoeker sub 1 deze wens opnieuw kenbaar gemaakt aan K. S. Deze is directeur van de vennootschap zodat de stelling van verweerster dat verzoekers hun bezwaren niet schriftelijk tevoren aan het bestuur hebben kenbaar gemaakt wordt verworpen.

Verzoekers zijn derhalve ontvankelijk.

Verzoekers hebben met betrekking tot het verweerschrift aangevoerd dat er geen besluit van de directie van de vennootschap is om het verweerschrift in te dienen.

Deze stelling — die er kennelijk toe strekt te betogen dat het hof van het door de vennootschap ingediende verweerschrift geen kennis behoort te nemen — wordt verworpen. Een redelijke uitleg van de vennootschapsrechtelijke bepalingen brengt mee dat wanneer, zoals in dit geval, een vennootschap met twee directeuren die beiden bevoegd zijn (alleen) de vennootschap in en buiten rechte te vertegenwoordigen, in een rechtsgeding wordt betrokken terzake van een verzoek met de toewijzing waarvan een directeur wil instemmen, doch waartegen de andere directeur verweer door de vennootschap noodzakelijk acht, een bij meerderheid tot stand gekomen bestuursbesluit dat de vennootschap verweer zal voeren niet vereist is, en dat de vennootschap, vertegenwoordigd op de statutair aangegeven wijze tegen het verzoek verweer kan voeren. Daaraan doet niet af dat het verweer in overeenstemming is met — alleen — het standpunt van een directeur.

Verzoekers stellen niet dat de vennootschap te dezen niet statutair vertegenwoordigd is.

De in de statuten van een vennootschap vervatte regels zijn enerzijds van belang voor haar organen, de met de vennootschap verbonden onderneming en derden die met die vennootschap of onderneming enigerlei relatie onderhouden doch geven anderzijds weer hetgeen tussen de aandeelhouders op een bepaald moment is afgesproken ten aanzien van hun onderlinge verhouding. Een dergelijke regel is ook vervat in art. 13 van de statuten van verweerster. Uiteraard is het zeer wel mogelijk dat (een deel van) de aandeelhouders op redelijke gronden na verloop van tijd bijv. door wijziging van de samenstelling van de aandeelhouders dan wel van andere omstandigheden op zo een afspraak — of een deel daarvan — wensen terug te komen. Indien een andere aandeelhouder of andere aandeelhouders aan wijziging van die afspraak niet wensen mee te werken dan kan dat, afhankelijk van de omstandigheden, een onredelijk dan wel onbillijk gedrag opleveren. Of dit zo is staat echter — behoudens wellicht bijzondere, hier niet aan de orde zijnde, omstandigheden — niet ter beoordeling van de Ondernemingskamer. Immers op grond van tekst en strekking van de wettelijke regeling van het enqueterecht kan niet worden gezegd dat dergelijk gedrag valt onder het begrip beleid van art. 2:350 lid 1art. 2:350 lid 1 BW. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat het door de directie gevoerde beleid niet zou vallen binnen de doelstelling van de vennootschap of dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleggingsbeleid zoals dat door de directie is gevoerd dient het verzoek te worden afgewezen.

De beschikking De Ondernemingskamer: — Wijst het verzoek af.

Veroordeelt verzoekers in de kosten van het geding, deze aan de zijde van verweerster tot op heden begroot op ƒ 3900.

Cassatiemiddel: Verzoekers voeren het volgende cassatiemiddel aan tegen de genoemde beschikking: 5 schending of verkeerde toepassing van het recht en verzuim van vormen, nietinachtneming waarvan nietigheid meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan te beschikken als in voormelde beschikking is omschreven, zulks om de volgende redenen: 1a. 's Hofs overweging in de eerste alinea op p. 12 onder 4 van de bestreden beschikking is in strijd met het recht of niet naar behoren gemotiveerd en onbegrijpelijk.

1b. Blijkens het inleidend verzoekschrift ligt aan het verzoek tot het instellen van de —

11

onderhavige enquete ten grondslag — niet de door het hof genoemde wens van verzoekers maar — het door verzoekers gestelde wanbeleid van zowel de directie als van de algemene vergadering van aandeelhouders, als organen van de vennootschap.

Zie p. 5 van het inleidend verzoekschrift.

1c. Hooguit zou gezegd kunnen worden dat hetgeen verzoekers uiteindelijk beogen te bereiken is een voorziening in de zin van de art. 2:355art. 2:355 en 356356 BW — op grond van wanbeleid — die tegemoet komt aan de wens van verzoekers om tot een wijziging van de statuten te geraken.

2a. De beslissing op p. 12 van de beschikking onder 4 alinea 2 is in strijd met het recht of onbegrijpelijk.

2b. Dit geldt in de eerste plaats voor de beslissing: 'Een redelijke uitleg van de vennootschapsrechtelijke bepalingen brengt mee dat wanneer, zoals in dit geval, een vennootschap met twee directeuren die beiden bevoegd zijn (alleen) de vennootschap in en buiten rechte te vertegenwoordigen, in een rechtsgeding wordt betrokken terzake van een verzoek met de toewijzing waarvan een directeur wil instemmen, doch waartegen de andere directeur verweer door de vennootschap noodzakelijk acht, een bij meerderheid tot stand gekomen bestuursbesluit dat de vennootschap verweer zal voeren niet vereist is, en dat de vennootschap, vertegenwoordigd op de statutair aangegeven wijze tegen het verzoek verweer kan voeren. Daaraan doet niet af dat het verweer in overeenstemming is met — alleen — het standpunt van een directeur'.

Aldus miskent het hof dat de door het college genoemde omstandigheden er niet toe mogen leiden, ook niet naar een redelijke uitleg van de vennootschapsrechtelijke bepalingen, dat een van de directeuren van de besluitvorming in de directie wordt uitgesloten. Zie HR 15 juli 1968, NJ 1969, 101NJ 1969, 101, 22 juni 1973, NJ 1973, 497NJ 1973, 497 en A-G Mok in zijn conclusie voor HR 16 dec. 1983, NJ 1984, 718, p.

2521NJ 1984, 718, p. 2521 noot 4.

Dit geldt althans in het onderhavige geval, waar gesproken kan worden van misbruik van bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen, juist ook nu er sprake was van eigen belang van ieder van de directeuren en van tegenstrijdig belang met de vennootschap. Zie HR 5 jan. 1979, NJ 1979, 317NJ 1979, 317 en art. 2:256art. 2:256 laatste zin BW. Indien de heer K S zijn geluid in deze procedure wilde doen horen, was daarvoor alle gelegenheid, nl. als belanghebbende, zie art. 429hart. 429h Rv. Zie verder losbladig Gesch. regeling en het recht van enquete 345–9. Niet gezegd kan dus worden dat het verweer van verzoekers in strijd zou zijn met artikel 2:7artikel 2:7 BW, zie Hof Amsterdam 21 maart 1985 NJ 1988, 182NJ 1988, 182.

2c. In strijd met het recht of onbegrijpelijk is 's hofs beslissing op p. 12 van de bestreden beschikking onder 4: 'Verzoekers stellen niet dat de vennootschap te dezen niet statutair vertegenwoordigd is.'

Immers, bij pleidooi en in de pleitnotities zijdens verzoekers in eerste aanleg, zie p. 2, is aangevoerd, dat hetgeen door Mr. Wouters namens de vennootschap naar voren is gebracht 'niet het standpunt van de beleggingsmaatschappij' is. Gronden daarvoor waren, dat er niet volgens art. 9 lid 1 een directiebesluit is genomen om het betreffende verweerschrift in eerste aanleg in te dienen, en voorts dat er niet krachtens art. 9 lid 4 van de statuten van de vennootschap voorafgaande toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders verleend is.

Het moge waar zijn, dat het hier gaat om een geval, waarin een directeur wil instemmen met het verzoek van verzoekers, terwijl de andere directeur verweer door de vennootschap noodzakelijk acht, doch zulks is, gelet op de betreffende statutaire bepalingen en de door het hof aangenomen omstandigheden, geen grond, die ertoe kan of mag leiden dat besluitvorming als aangegeven achterwege zou mogen blijven.

Zie verder ad onderdeel 2b.

In strijd met het recht of niet naar behoren gemotiveerd is 's hofs beslissing op p. 12 laatste regel en p. 13 van zijn beschikking.

3a. De statuten bevatten niet 'hetgeen tussen de aandeelhouders op een bepaald moment is afgesproken ten aanzien van hun onderlinge verhouding'. Dit geldt ook niet 3

12

voor art. 13 van de statuten van verweerster. Van een 'afspraak' of van 'wijziging van die afspraak' mag in dit verband niet gesproken worden.

De oprichting van de vennootschap is niet een overeenkomst of afspraak, doch 'een meerzijdige rechtshandeling'. Zie art. 2:64 lid 2art. 2:64 lid 2 BW. De statuten die mede de inhoud van de akte van oprichting vormen, zijn evenmin een afspraak of de inhoud daarvan. Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 7e druk 1988, p. 16 en 17 spreekt hier van 'deelrechtsorde'. Zie verder losbladige NV 64–22 e.v., V.d. Heijden-V.d. Grinten, Handboek 11e druk 1989, 47, 48 en 131 en Asser-V.d. Grinten, De Rechtspersoon 6e druk 1986, nr. 232.

3b. Het hof overweegt: 'Uiteraard is het zeer wel mogelijk dat (een deel van) de aandeelhouders op redelijke gronden na verloop van tijd bijvoorbeeld door wijziging van de samenstelling van de aandeelhouders dan wel van andere omstandigheden op zo een afspraak — of een deel daarvan — wensen terug te komen. Indien een andere aandeelhouder of andere aandeelhouders aan wijzigingen van die afspraak niet wensen mee te werken dan kan dat, afhankelijk van de omstandigheden, een onredelijk dan wel onbillijk gedrag opleveren. Of dit zo is staat echter — behoudens wellicht bijzondere, hier niet aan de orde zijnde omstandigheden — niet ter beoordeling van de Ondernemingskamer'.

Aldus miskent het hof dat het er voor de toepassing van de wettelijke bepalingen over de enquete en in het bijzonder art. 2:350 lid 1art. 2:350 lid 1 BW om gaat — niet wat een of meer individuele aandeelhouders wensen of niet wensen, maar — of de vennootschap resp. het betreffende orgaan van de vennootschap, in casu de directie en/of de algemene vergadering van aandeelhouders, zich schuldig maakt aan wanbeleid, onjuist beleid, en of er in die zin blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen.

Het gaat dus niet om gedragingen van personen die deel uitmaken van het betreffende orgaan. Deze gedragingen en deze personen kunnen van belang zijn, wanneer het gaat om het treffen van voorzieningen, zie art. 2:355art. 2:355 en 356356 BW. Voor de 'sanering' zijn deze gedragingen en deze personen van belang. Voor het antwoord op de vraag naar onjuist beleid of wanbeleid gaat het om de vennootschap en haar organen.

3c. Het hof onderscheidt op p. 12 en 13 van zijn beschikking wat betreft de regels, die de statuten bevatten, enerzijds regels van belang voor haar organen, de met de vennootschap verbonden onderneming en derden, en anderzijds 'hetgeen tussen de aandeelhouders op een bepaald moment is afgesproken ten aanzien van hun onderlinge verhouding'.

Gaat het om al dan niet onredelijk dan wel onbillijk gedrag van een of meer aandeelhouders wat betreft het al dan niet wijzigen van een afspraak of regel, als laatstelijk bedoeld, dan, zo oordeelt het hof, kan op grond van tekst en strekking van de wettelijke regeling van het enqueterecht niet gezegd worden dat dergelijk gedrag onder het begrip beleid van art. 2:350 lid 1art. 2:350 lid 1 BW valt.

Aldus is 's hofs beschikking in strijd met het recht of niet naar behoren gemotiveerd.

Onder beleid in de zin van art. 2:350 lid 1art. 2:350 lid 1 BW valt ook beleid van de algemene vergadering van aandeelhouders. Zie losbladig Gesch. regeling en het recht van enquete 345–9, V.d. Heijden-v.d. Grinten, Handboek, p. 686, Maeyer noot 2, AA 1974, p. 124, en Scholten, NV 1982, p. 5. De laatste schrijft: 'Is er dus slechts een clash tussen aandeelhouders waar de directie buiten staat, dan is een enquete ook mogelijk'.

Zie ook Hof Amsterdam 22 jan. 1976, NJ 1977, 341NJ 1977, 341.

Op zichzelf kan wellicht het onderscheid gemaakt worden — wat betreft de inhoud van de statuten van een NV of BV — tussen enerzijds regels van belang voor haar organen, de met de vennootschap verbonden onderneming en derden, en anderzijds 'hetgeen tussen de aandeelhouders op een bepaald moment is afgesproken ten aanzien van hun onderlinge verhouding', doch voor de toepassing van art. 2:350 lid 2art. 2:350 lid 2 BW en de uitleg van beleid in die bepaling is dat niet het geval.

Zie voor genoemd onderscheid in het algemeen losbladig Naamloze vennootschappen 66–1.

Dat dit onderscheid voor de uitleg van beleid in art. 2:350 lid 1art. 2:350 lid 1 BW niet van belang laat staan beslissend is, volgt reeds uit art. 2:345art. 2:345 BW, waar gesproken wordt van 'het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van

13

zaken van een rechtspersoon hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of tot een bepaald tijdvak'. Deze bepaling duidt erop, dat het terrein waarop een enquete zich kan bewegen en het beleid dat onderwerp van een enquete kan zijn, ruim opgevat moeten worden.

Waarom zou nu het beleid van de algemene vergadering van aandeelhouders als orgaan van de vennootschap met betrekking tot een voorstel tot wijziging van de statuten met betrekking tot een afspraak of regel ten aanzien van de onderlinge verhouding van aandeelhouders, als die van art. 13 van de statuten van verweerster, niet vallen onder beleid in de zin van art. 2:350 lid 1art. 2:350 lid 1 BW? Waarom zou het niet uitvoeren of toepassen van de afspraak of regel over statutenwijziging geen wanbeleid kunnen zijn?

Het hof verwijst naar 'tekst en strekking van de wettelijke regeling van het enqueterecht', evenwel zonder dit te verduidelijken. Noch de tekst noch de strekking van de wet geven aanleiding tot 's hofs conclusie.

Daarbij dient bedacht te worden dat 's hofs beslissing algemeen is: het betreffende 'gedrag' kan niet onder beleid in de zin van artikel 2:350 lid 1artikel 2:350 lid 1 BW vallen, 'behoudens wellicht bijzondere, hier niet aan de orde zijnde, omstandigheden'.

Het valt ook niet in te zien waarom beleid resp. gedrag van de algemene vergadering van aandeelhouders resp. aandeelhouders met betrekking tot wijziging van statutaire afspraken of regels ten aanzien van hun onderlinge verhouding geen beleid in de zin van art. 2:350 lid 1art. 2:350 lid 1 BW zou kunnen zijn. Aandeelhouders vallen toch ook onder de bij een vennootschap betrokken personen wier belangen door de wettelijke enquetebepalingen beschermd worden. Bovendien zijn de statutaire bepalingen, die voor de onderlinge verhouding van de aandeelhouders gelden, toch ook van betekenis voor de vennootschap en de organen daarvan en de betrokkenen daarbij. Dat geldt in het bijzonder ook voor de bepalingen over de 'winstverdeling', waartoe art. 13 van de statuten van de vennootschap behoort. Als het hier om 'afspraken' gaat, zie onderdeel 3a, dan kan het niet uitvoeren van de 'afspraak' over statutenwijziging toch zeer wel onjuist beleid en wanbeleid zijn. Zie voorts over geschillen tussen aandeelhouders in verband met de enquete losbladig Gesch. regeling en het recht van enquete T8A2 inl. 6– 7, 350–4, 350–5 en 356–9.

Van Vliet Stichting en Vereniging 1989, p. 47 merkt op: 'In oorsprong was het recht van enquete een middel ter bescherming van de vermogensrechtelijke belangen van de minderheidsaandeelhouder in een open NV Wanneer deze vermoedde dat het bestuur met de mede door hem ingebrachte middelen te veel een eigen prive-belang nastreefde — daarin gesteund door de meerderheid van de AV en niet gecorrigeerd door (ontbrekende) commissarissen —, kon hij langs deze gerechtelijke weg trachten opening van zaken te krijgen. De rechtbank kon aan een deskundige opdracht geven een onderzoek bij de rechtspersoon in te stellen en daarover een verslag ter griffie te deponeren.' Juist geschillen en tegenstellingen tussen aandeelhouders zijn derhalve het kerngebied van het enqueterecht. Het hof verliest dat uit het oog.

3d. Voor de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval wordt verwezen naar het inleidend verzoekschrift en de pleitnotities voor verzoekers in eerste aanleg in het bijzonder p. 6 e.v. onder 6.

Deze bijzondere omstandigheden hebben tot gevolg dat hier sprake is of kan zijn van beleid in de zin van art. 2:350 lid 1art. 2:350 lid 1 BW. Uit 's hofs beschikking wordt niet duidelijk waarom dat niet het geval zou zijn.Verzoekers hebben een statutenwijziging voorgesteld, welke tot gevolg zou hebben dat het Algemeen Reservefonds zou vervallen.

Aldus zou de inhoud van dit fonds op de beide dividendreserves A en B kunnen worden uitgekeerd. Verzoekers zouden vervolgens de dividendreserve A tot uitkering kunnen laten komen. Zij hebben er groot belang bij over het hun toekomende in de reserves te kunnen beschikken. De Beleggingsmaatschappijen vervulde de functie van waarborg voor de werkmaatschappij. Deze laatste heeft het zeer goed gedaan en staat thans geheel op eigen benen. Het Algemeen reservefonds heeft zijn betekenis verloren. De heer K S heeft zonder opgave van redenen zijn medewerking aan de statutenwijziging geweigerd.

Verzoekers hebben aangeboden om hun A-aandelen, wanneer de dividendreserve A tot uitkering zou zijn gekomen, op uiterst redelijke voorwaarden aan de heer K S over te doen. De heer K S is daarop niet ingegaan. Er is geen enkel belang voor de vennootschap

14

of de aandeelhouders om de statuten niet te wijzigen in de door verzoekers voorgestane zin. Verder wordt verwezen naar de genoemde stukken.

Deze bijzondere omstandigheden hebben in ieder geval tot gevolg, dat hier sprake is of kan zijn van beleid in de zin van art. 2:350 lid 1art. 2:350 lid 1 BW, althans dat door het hof onvoldoende gemotiveerd is waarom daarvan niet sprake is of kan zijn en/of waarom hier niet aan de orde zouden zijn bijzondere omstandigheden als door het hof aangegeven op p. 13 onder 4 voorlaatste alinea voorlaatste zin van 's hofs beschikking.

Hoge Raad: Het geding in feitelijke instantie Met een op 5 dec. 1988 ter griffie van het Hof te Amsterdam ingekomen verzoekschrift hebben verzoekers zich gewend tot de Ondernemingskamer van dat hof met het verzoek een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij verweerster (hierna: de vennootschap).

Nadat de vennootschap een verweerschrift had ingediend en ter zitting van 26 januari 1989 de mondelinge behandeling van het verzoek had plaatsgevonden, heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 9 maart 1989 het verzoek afgewezen, met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding. (…)

3 Beoordeling van het middel Onderdeel 1 keert zich tegen de overweging van de Ondernemingskamer dat aan het verzoek tot het instellen van een enquete ten grondslag ligt de wens van verzoekers om een wijziging van de statuten van de vennootschap mogelijk te maken. Met deze overweging zou — aldus het onderdeel — de Ondernemingskamer hebben miskend dat aan het verzoek ten grondslag ligt het door verzoekers gestelde wanbeleid van de directie en van de algemene vergadering van aandeelhouders als organen van de 3.1 vennootschap.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer heeft in de bestreden overweging tot uitdrukking gebracht dat verzoekers het door hen gestelde wanbeleid gelegen achten in de onwil van de directie en de algemene vergadering van aandeelhouders om mee te werken aan een door verzoekers wenselijk geachte wijziging van de statuten van de vennootschap.

Onderdeel 2 komt op tegen de overwegingen waarbij de Ondernemingskamer heeft verworpen de stelling van verzoekers dat er geen besluit van de directie van de vennootschap was om het verweerschrift in te dienen, welke stelling volgens de Ondernemingskamer kennelijk ertoe strekte te betogen dat het College geen kennis mocht nemen van het door de vennootschap ingediende verweerschrift.

Bij de beoordeling van dit onderdeel dient te worden vooropgesteld dat, indien degenen die een rechtspersoon volgens haar statuten kunnen vertegenwoordigen, namens die rechtspersoon een rechtshandeling verrichten, deze handeling als rechtshandeling van de rechtspersoon geldt, ook als de statutair aangewezen vertegenwoordigers aldus in strijd zouden hebben gehandeld met een binnen de interne verhoudingen van de rechtspersoon geldende regel om een dergelijke rechtshandeling slechts te verrichten op grond van een — geldig tot stand gekomen 3.2 — bestuursbesluit. Deze regel lijdt slechts uitzondering indien onder de omstandigheden van het geval de statutair aangewezen vertegenwoordigers, door hun bevoegdheid uit te oefenen zonder een daaraan ten grondslag liggend — rechtsgeldig tot stand gekomen — bestuursbesluit, jegens de wederpartij van de rechtspersoon misbruik van die bevoegdheid zou maken.

Het vorenstaande brengt mede dat, nu de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de twee directeuren ingevolge de statuten van de vennootschap ieder bevoegd zijn om alleen de vennootschap in en buiten rechte te vertegenwoordigen, verzoekers zich niet met vrucht erop kunnen beroepen dat te dezen een — geldig — bestuursbesluit om verweer te voeren ontbreekt, zodat de Ondernemingskamer, wat er zij van de daarvoor in haar beschikking gebezigde gronden, vorenbedoelde stelling van verzoekers terecht heeft verworpen. Voor zover subonderdeel 2c opkomt tegen de overweging dat verzoekers niet hebben gesteld dat de vennootschap te dezen niet

15

statutair vertegenwoordigd is, faalt het eveneens, aangezien die overweging, mede beschouwd in het licht van hetgeen namens verzoekers bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg was aangevoerd, geenszins onbegrijpelijk is. Anders dan door subonderdeel 2b wordt aangevoerd, kan niet worden gezegd dat in het onderhavige geval de directeur die opdracht heeft verstrekt aan een procureur om namens de vennootschap verweer te voeren, jegens verzoekers misbruik heeft gemaakt van de hem ingevolge de statuten toekomende bevoegdheid om de vennootschap in en buiten rechte te vertegenwoordigen, nu de Ondernemingskamer ermede bekend was dat de andere directeur kon instemmen met toewijzing van het verzoek en het College, onverschillig of namens de rechtspersoon verweer wordt gevoerd, dient te onderzoeken of een verzoek als bedoeld in art. 2:345art. 2:345 BW op grond van de gestelde feiten voor toewijzing vatbaar is.

Onderdeel 3 richt zich tegen de overwegingen op grond waarvan de Ondernemingskamer het verzoek heeft afgewezen. Voor zover deze overwegingen aldus moeten worden verstaan dat naar het oordeel van de Ondernemingskamer het verzoek niet voor toewijzing vatbaar is omdat het niet betrekking heeft op het beleid van de vennootschap, doch op het gedrag van een individuele aandeelhouder, treft het onderdeel doel. In zoverre toch heeft de Ondernemingskamer miskend dat — naar het inleidend verzoekschrift buiten twijfel stelt — verzoekers het door hen gestelde wanbeleid hierin gelegen achten dat de directie van de vennootschap hun voorstel tot wijziging van de statuten niet heeft willen steunen en de algemene vergadering van aandeelhouders dat voorstel heeft verworpen. Het gestelde wanbeleid heeft derhalve, anders dan de Ondernemingskamer blijkbaar aanneemt, betrekking op gedragingen van organen van de vennootschap.

Voor zover de bestreden beschikking moet worden verstaan in die zin dat de 3.3 afwijzing van het verzoek mede berust op de opvatting dat gedragingen als door verzoekers aan de vennootschap verweten, nimmer wanbeleid in de zin van de wet kunnen opleveren, treft het onderdeel evenzeer doel. Daargelaten of zich het geval voordoet bedoeld in art. 2:343 lid 1art. 2:343 lid 1 BW, kan van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen — een en ander in de zin van art. 2:350 lid 1— onder omstandigheden niet alleen sprake zijn indien de vennootschap gedurende een aantal jaren, zonder dat het belang van de vennootschap zulks rechtvaardigt, geen of een in verhouding tot de winst slechts gering dividend uitkeert, doch tevens indien de vennootschap op grond van een statutaire bepaling gedurende een reeks van jaren de door haar gemaakte winsten niet of slechts in geringe mate bij wege van dividend aan de aandeelhouders uitkeert zonder dat zulks (nog langer) door het vennootschappelijke belang gerechtvaardigd wordt, en zij niet aan wijziging van die statutaire bepaling wenst mede te werken.

Het middel treft derhalve doel en de beschikking van de Ondernemingskamer kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen opdat de Ondernemingskamer kan 3.4 beslissen of het door verzoekers gestelde gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen.

4 Beslissing De HR vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van het Hof te Amsterdam van 9 maart 1989; verwijst het geding naar de Ondernemingskamer van dat hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de vennootschap in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van verzoekers begroot op ƒ 400 aan verschotten en ƒ 2000 voor salaris.

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: J.M.M. Maeijer In r.o.3.2 tweede alinea van deze uitspraak wordt een algemene rechtsregel 1 betreffende vertegenwoordiging van rechtspersonen voorop gesteld, met de daarop

16

geldende enige uitzondering: misbruik van bevoegdheid. Deze overweging is bijna letterlijk ontleend aan de overweging die de HR bezigde in het arrest 5 jan. 1979 (Slijkerman/Volkshogeschool ‘t Oldorp), NJ 1979, 317NJ 1979, 317. De overweging in de laatste uitspraak betrof echter slechts een stichting, en werd gegeven onder vigeur van de Wet op stichtingen 1956 die gold tot 26 juli 1976 en toen is vervangen door bepalingen van Boek 2 BW.Boek 2 BW. In mijn noot onder die uitspraak merkte ik op dat de uitspraak ook betekenis had voor het nieuwe rechtspersonenrecht van Boek 2 BWBoek 2 BW, in verband met de in lid 3 van de art. 40, 130, 240 en 292 opgenomen bepaling: dat op ... niet uit de wet voortvloeiende beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid ... door of tegen derden geen beroep kan worden gedaan.

De overweging in de onderhavige uitspraak die geheel in het algemeen betrekking heeft op ‘een rechtspersoon’ bevestigt zulks. De uitspraak zal haar waarde blijven behouden onder de op dit punt materieel geen wijziging brengende andere formulering van lid 3 van de art. 40, 130, 240 en 292, zoals die zal gaan gelden krachtens de aanpassing van Boek 2 BWBoek 2 BW in verband met de invoering van de Boeken 3–6 NBW per 1 jan. 1992.

Lid 3 zal dan luiden: bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder toekomt, is onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.

Het in lid 3 van de art. 40, 130, 240 en 292 neergelegde, door de eerste EEG-richtlijn geinspireerde systeem, brengt mee dat de rechtspersoon zich niet op een niet uit de wet voortvloeiende beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid kan beroepen.

Bij een tweezijdige rechtshandeling zoals een overeenkomst, kan het zich onder bijzondere omstandigheden echter voordoen dat degene die met de rechtspersoon handelde, zich in strijd met de goede trouw zou gedragen door de rechtspersoon aan de rechtshandeling te houden. Zie HR 17 dec. 1982 (Bibolini), NJ 1983, 480NJ 1983, 480, met mijn noot. In wezen is hier sprake van de zgn. beperkende werking van de goede trouw of in moderne termen, de redelijkheid en billijkheid. Zie conclusie Franx sub 7 e.v. bij HR 26 febr. 1987, NJ 1987, 557NJ 1987, 557.

In het onderhavige geval gaat het evenals in de voornoemde uitspraak van de HR inzake Slijkerman, NJ 1979, 317NJ 1979, 317, om een eenzijdige rechtshandeling, i.c. het indienen van een verweerschrift namens de rechtspersoon die de verhouding betreft tot de verzoekers als wederpartij (in een enqueteprocedure) van de rechtspersoon. En ook hier stelt niet de rechtspersoon doch de wederpartij de rechtsgeldigheid van de vertegenwoordigingshandeling ter discussie. In wezen beroepen verzoekers zich erop dat het indienen van het verweerschrift als 2 vertegenwoordigingshandeling geen effect heeft.

In een eerder geval waarin de verzoeker, overigens met andere statutaire bepalingen als uitgangspunt (zie hierover de conclusie van de A-G sub 4) had aangevoerd dat het er voor moet worden gehouden dat de vennootschap geen verweerschrift had ingediend omdat omtrent de indiening daarvan geen bestuursbesluit was genomen, verwierp de OK deze stelling op grond van art. 2:7: ook verzoeker was als aandeelhouder en als directeur gehouden zich jegens de vennootschap te gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Zie OK 21 maart 1985, NJ 1988, 182NJ 1988, 182. Deze ook door de advocaat-generaal in zijn conclusie sub 4 slot gevolgde lijn die in wezen een toepassing behelst van de (corrigerende) werking van de redelijkheid en billijkheid ten opzichte van de binnen de rechtspersoon geldende regels, volgt de HR terecht niet. De gerezen kwestie moet worden geplaatst in de sleutel van het vertegenwoordigingsrecht. Het is dan niet aangewezen een beroep te doen op de redelijkheid en billijkheid die de interne verhoudingen binnen de rechtspersoon beheersen. De HR kon gevoeglijk aansluiten bij zijn eerdere hierboven vermelde uitspraak, waarin het ging om het ontslag van Slijkerman als werknemerdirecteur van de stichting.

3

De HR gaat in de derde alinea van r.o. 3.2 betrekkelijk uitvoerig in op de vraag of er sprake was van misbruik van bevoegdheid jegens de verzoekers als wederpartij van de

17

rechtspersoon. Niet verwezen wordt naar de overigens niet-limitatieve opsomming van art. 3:13 lid 2 NBW; strijd met de daarin genoemde criteria is m.i. ook niet aanwezig.

Gelet op de strekking van lid 3 van de art. 2:40, 130, 240 en 292, geplaatst in het licht van art. 9 lid 2 eerste EEG-richtlijn, moeten ook niet te snel en te ruimhartig uitzonderingen op de in deze bepalingen vervatte vertegenwoordigingsregel worden toegestaan: noch via de misbruik van bevoegdheid-uitzondering noch via de corrigerende werking van de redelijkheid en billijkheid zoals gehanteerd in het hierboven aangeduide Bibolini-arrest, NJ 1983, 480NJ 1983, 480.

De tweede beslissing van de onderhavige uitspraak van de HR die aandacht verdient, is vervat in r.o. 3.3. De overweging dat de enquete betrekking kan hebben op gedragingen van andere organen van de vennootschap dan het beleidsbepalende orgaan bij uitstek, het bestuur, is in overeenstemming met hetgeen dienaangaande wordt geleerd. Zie reeds OK 22 jan. 1976, NJ 1977, 341NJ 1977, 341; vgl. ook r.o. 7.4 van de Ogem-beslissing, HR 10 jan. 1990, NJ 1990, 466NJ 1990, 466. Vele enqueteverzoeken zijn door de OK toegewezen en de nodige voorzieningen zijn door haar getroffen, omdat met de in de algemene vergadering ontstane impasse ook het beleid van de vennootschap werd verlamd.

De HR zegt vervolgens dat de gestelde gedragingen van de vennootschap (ingevolge de statuten geen dividenduitkeringen gedurende een reeks van jaren zonder dat zulks nog langer door het vennootschappelijk belang wordt gerechtvaardigd, en weigering mee te werken aan de wijziging van de statuten op dit punt) gegronde redenen kunnen opleveren om aan een juist beleid te twijfelen, waarin besloten ligt de opvatting dat het niet zo is dat de gestelde gedragingen nimmer wanbeleid kunnen opleveren.

Deze overweging geeft wel een erg grote reikwijdte aan het enqueterecht. De OK had op dit punt een andere visie die ik geenszins onbegrijpelijk acht. Want wat is het geval?

De statuten van de in het geding zijnde vennootschap, waarin de verhouding tussen de betrokken aandeelhoudersgroeperingen ongeveer (niet helemaal) fifty-fifty is, vereisen voor een besluit tot statutenwijziging tweederden der uitgebrachte stemmen. Het betreffende voorstel tot statutenwijziging werd verworpen met 501 aandelen voor tegen 500 aandelen tegen. Het ingediende enqueteonderzoek is erop gericht een uitspraak te verkrijgen dat er wanbeleid is: dat dan zou kunnen worden opgeheven door een (definitief werkende) statutenwijziging na een te treffen voorziening 4 bestaande in een tijdelijke afwijking van de statuten (art. 2:356 sub d) in deze zin dat voor (definitief werkende) wijziging van de betreffende statutaire bepaling (tijdelijk) slechts een eenvoudige meerderheid is vereist.

Bij het volgen van deze weg kon men zich gesteund voelen door het Rapport van de Cie-Verdam (1964), dat ten grondslag ligt aan het huidige enqueterecht. Op p. 74 van dit rapport staat dat de voorziening bestaande uit een tijdelijke afwijking van de statuten, wenselijk kan zijn in gevallen dat de statutaire bepaling, bijv. die welke voor bepaalde besluiten een sterke meerderheid eist, onder omstandigheden een goede oplossing blokkeert.

Toch vraag ik mij met de OK af of dit wel de aangewezen weg is om op te treden tegen een groepering aandeelhouders die in strijd met de redelijkheid en billijkheid (zie art.

2:7) de totstandkoming van een besluit tot statutenwijziging als hier aan de orde, blokkeert. Heeft dit te maken met (wan)beleid van de vennootschap? Het voorstel tot statutenwijziging is weliswaar verworpen door de algemene vergadering, maar in wezen gaat het toch om een onredelijk gedrag van de (stemmende) aandeelhoudersgroepering. Zou ook zulk een gedrag als (wan)beleid aan de vennootschap moeten worden toegerekend?

Bij gedragingen van bestuurders kan ik mij veel eerder voorstellen dat deze in het kader van het enqueterecht worden toegerekend aan de vennootschap: vgl. de hierboven genoemde Ogem-beslissing. Hier heb ik er moeite mee. Tot nu toe is door de OK de voorziening van tijdelijke afwijking van de statuten slechts getroffen om te voorkomen dat de patstelling het bestuur van de vennootschap blijft belemmeren. Zie OK 24 juni 1982, NJ 1983, 638NJ 1983, 638; 29 mei 1986, NJ 1988, 98NJ 1988, 98; 26 juni 1986 (kenbaar uit HR 4 nov. 1987), NJ 1988, 578NJ 1988, 578; 16 juli 1987,

18

NJ 1988, 579NJ 1988, 579 (in de laatste beschikking werd ook de statutaire bepaling betreffende statutenwijziging en ontbinding tijdelijk buiten werking gesteld om voortijdige ontbinding te voorkomen).

M.i. ligt het, los van de mogelijkheden die de geschillenprocedure (art. 2:343) biedt, meer voor de hand om in een geval als hier aan de orde is, een rechterlijk bevel jegens de betrokken aandeelhoudersgroepering uit te lokken om op een bepaalde wijze te stemmen. Zie Asser-Van der Grinten II, nr. 145.

Zie voorts over deze zaak M.J.G.C. Raaijmakers in AA 1991/1, p. 83 en Th.S. IJsselmuiden in TVVS 1990/12, p. 314.

Ma

19

NJ 1994, 436: Vennootschapsrecht / aandelenemissie en gelijke behandeling aandeelhouders / blokkeringsregeling; combinatie van aanbiedings- en goed...

Instantie: Magistraten:

Hoge Raad

Datum:

31 december 1993

Martens, Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Mok

Zaaknr:

15181

Conclusie: -

LJN:

ZC1212

Verenigde Bootlieden Wetingang: BW art. 2:195art. 2:195; BW art. 2:201art. 2:201; BW art. 2:206aart.

2:206a; RO art. 99art. 99 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieNootNoot Essentie Naar bovenNaar boven Vennootschapsrecht. Aandelenemissie en gelijke behandeling aandeelhouders.

Blokkeringsregeling; combinatie van aanbiedings- en goedkeuringsstelsel mogelijk. Uitleg van statuten door de rechter.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Beoogd wordt om fiscale redenen een herverdeling van het aandelenbezit opdat elke aandeelhouder ten minste 5% bezit. Tot dit doel wordt tot een emissie besloten met uitsluiting of beperking van het voorkeursrecht en enigszins ongelijke verdeling van de nieuwe aandelen.

Art. 2:201 lid 2 bevat dwingend recht en wordt door het bepaalde in art. 2:206a niet terzijde gesteld.

De stelling dat, indien de statuten van een besloten vennootschap een aanbiedingsregeling overeenkomstig het stelsel van art. 2:195 lid 4 bevatten, zij niet tevens — voor aandelen van dezelfde soort — een goedkeuringsregeling als voorzien in art. 2:195 lid 3 mogen behelzen, kan niet als juist worden aanvaard.

Uitleg van de statuten is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.[1][1] Partij(en) Naar bovenNaar boven Andries Willem van den Berge, te Terneuzen, eiser tot cassatie, incidenteel verweerder, adv. mr. P. van Schilfgaarde, tegen Verenigde Bootlieden B.V., te Terneuzen, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Hof: In beide appellen: Partijen zijn in een geschil verwikkeld, dat inmiddels ook tot een tweede procedure in eerste aanleg heeft geleid, met betrekking tot de vraag, of kort gezegd, de BV het op deugdelijke gronden en op de formeel juiste wijze daartoe kon leiden dat vier aandeelhouders met een belang van ieder circa 4% in de vennootschap via hun 1 persoonlijke BV's een 5% belang in de vennootschap konden verwerven, teneinde dezelfde deelnemingsvrijstelling te genieten als Van den Berge en de overige aandeelhouders, zulks tegen een teruggang in belang van Van den Berge van (in geval van zijn medewerking) 19,25% naar 18,33% in de vennootschap.

Noot:

J.M.M. Maeijer

Roepnaam:

Daartoe zijn meerdere besluiten door de algemene vergadering van aandeelhouders (a.v.a.) en de directie genomen, tegen (vrijwel) al welke besluiten Van den Berge zich 2 heeft gericht. De rechtbank heeft zijn bezwaren ongegrond bevonden, behoudens ten aanzien van het besluit van de a.v.a. tot delegatie van de emissie bevoegdheid aan de

20

directie, welk laatste besluit de rechtbank heeft vernietigd. Partijen komen ieder voor zich resp. in principaal en incidenteel appel op tegen beslissingen van de rechtbank, voorzover zij daarin in het ongelijk werden gesteld.

Afgezien van het gestelde in grief 1, waarin Van den Berge betoogt dat de weergave van de feiten in het vonnis onder 2 onvolledig is, zijn tegen die weergave voor het 3 overige geen grieven gericht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Voorts in het principaal appel: De grieven, waarin Van den Berge het geschil, zoals door de rechtbank in het vonnis 4 onder 3 verwoord, in volle omvang aan het hof ter beslissing voorgelegd, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het beroep van Van den Berge is geënt op het bepaalde in art. 2:11art. 2:11 BW (oud).

Krachtens die bepaling komen de door hem gewraakte besluiten voor vernietiging in aanmerking in geval van strijd met de wet, met de statuten of met de goede trouw, een en ander mits hij bij zijn bezwaren voldoende belang heeft.

5 De BV heeft steeds gesteld dat hij dat belang ontbeert en daarnaast heeft de BV iedere schending in de zin van dat artikel betwist. Het hof zal achtereenvolgens deze grondslagen bespreken.

Belang Het hof acht bij Van den Berge op zichzelf beschouwd voldoende belang aanwezig voor verzet tegen de besluiten. Dat belang komt voort uit het feit dat zijn vennootschappelijk belang door de besluiten is verminderd en daarmee verzwakt, 6 zonder dat daar voor hem als aandeelhouder een adequate vergoeding tegenover stond. Daaraan doet niet af dat de vennootschap deugdelijke gronden voor haar beleid stelt te hebben. Dit meest vérstrekkende verweer van de BV wordt dan ook verworpen.

Strijd met de wet Van den Berge bestrijdt dat de statuten niet anders bepalen dan art. 2:206aart. 2:206a BW (oud).

7 Die andere bepaling leest hij in art. 5 lid 4 Statuten.

Het besluit van de a.v.a. het voorkeursrecht van de aandeelhouders op de aandelen, die worden uitgegeven, uit te sluiten acht hij daarom in strijd met de wet.

De lezing van Van den Berge is onjuist. Gelijk ook de rechtbank overwoog, ontbreekt in genoemd lid 4 een afwijking van de wettelijke bepaling dat het voorkeursrecht telkens 8 voor een enkele uitgifte kan worden beperkt of uitgesloten en wijst de zinsnede 'behoudens het bepaalde in de wet' juist op het tegendeel van wat Van den Berge stelt.

Voorts beroept Van den Berge zich op art. 2:195, in het bijzonder lid 7 BW (oud).

Hierin ligt het meest essentiële punt van zijn bezwaren tegen het beleid van de vennootschap besloten. De achtergrond is dat de directie van iedere aandeelhouder heeft verlangd bij de overdracht van de aandelen aan ieders persoonlijke BV een intentieverklaring te ondertekenen met het doel te voorkomen dat de persoonlijke BV's in andere handen kunnen komen dan van (oud) werknemers in de vennootschap danwel aan de vennootschap concurrentie kunnen aandoen. Die verklaring behelst onder meer een aanbiedingsplicht van de aandelen bij ontslag van de werknemer, 9 opschorting van stemrecht tijdens de ontslagprocedure, verplichting tot het laten verzorgen van de administratie van de persoonlijke BV, verplichting tot het desnodig strekken van leningen aan de vennootschap, verplichting tot het instellen van een geschillencommissie, een en ander op straffe van een boete van ƒ 100 000 plus ƒ 2000 per dag na ingebrekestelling. Een dergelijke verklaring heeft Van den Berge niet willen ondertekenen. Als gevolg daarvan kon de directie een overdracht van zijn aandelen aan zijn persoonlijke BV niet erkennen en kon zijn persoonlijke BV niet als derde gerechtigde op de te emitteren aandelen worden aangemerkt, zodat zijn belang in de vennootschap na de emissie uiteindelijk in plaats van 18,33% nog slechts 17,56% was.

Van den Berge kan toegegeven worden dat, zonder kennis van de achtergronden, een 10 dergelijke intentieverklaring zware beperkingen stelt aan onder meer de verhandelbaarheid van zijn aandelen in zijn persoonlijke BV Het gaat er echter om of

21

de directie de ondertekening van die verklaring in redelijkheid van Van den Berge als aandeelhouder in de vennootschap en als directeur/enig aandeelhouder in zijn persoonlijke BV kon verlangen. Daartoe is van belang dat, naar vaststaat, de aandeelhouders in de vennootschap allen — afgezien van enkele niet ter zake doende uitzonderingen — werknemers zijn in dienst van de BV, die door hun arbeidsinzet het vermogen in die BV creëren en daaruit hun inkomen genieten. De achtergrond van die opzet is onder meer dat die werknemers, bootlieden in de haven van Terneuzen, elkaar zonder die gestructureerde samenwerking zodanig zouden beconcurreren dat sociale misstanden zouden ontstaan.

Welbewust hebben de bootlieden, thans collegae, destijds voor die samenwerking gekozen. Het heeft hen ook geen windeieren gelegd, getuige het feit dat de reserves in de vennootschap inmiddels zijn opgelopen tot circa vier miljoen gulden.

Deze opzet impliceert dat in beginsel geen personen aandeelhouder kunnen zijn, die geen werknemer zijn. Dientengevolge hebben de aandeelhouders ook reeds in 1981 een intentieverklaring getekend ter waarborging dat de aandelen alleen in handen van werknemers zouden blijven en dus bij ontslag aan de collegae/vennootschap zouden worden aangeboden.

De nieuwe intentieverklaring is uitgebreider dan de vorige en legt de aandeelhouder 11 meer beperkingen op. Het hof deelt echter het standpunt van de directie dat in redelijkheid van de aandeelhouder verlangd kan worden dat hij zich ook daarbij neerlegt. De strakkere voorwaarden hebben geen ander doel dan extra zekerheid te creëren dat de aandelen niet in verkeerde handen komen. Dat doel is gelet op de achtergrond ten volle gerechtvaardigd en met dat doel hebben de aandeelhouders, onder wie Van den Berge, zich destijds ook verenigd. De beperkingen zijn onder die omstandigheden geen onnodig of onredelijk bezwarende beperkingen.

Mitsdien acht het hof onvoldoende gronden aanwezig van schending van art. 195.

12 Daarbij weegt mee dat dat artikel er juist toe strekt het binnen bepaalde grenzen mogelijk te maken de verhandelbaarheid van de aandelen in de BV te beperken.

Voorts heeft Van den Berge zich beroepen op het bepaalde in art. 2:201art. 2:201 BW (oud). Hij meent ten opzichte van de andere aandeelhouders niet gelijk behandeld te zijn. Deze stelling is op zichzelf bezien juist. Een aantal aandeelhouders heeft zijn aandelenbezit meer kunnen vergroten dan bij een behandeling der aandeelhouders naar strikte evenredigheid mogelijk was geweest. Toch faalt de grief. Uit art.

13 2:206art. 2:206 BW (oud) blijkt dat de wet zelf het toelaat het voorkeursrecht naar evenredigheid van het bestaande aandelenbezit te beperken of uit te sluiten. Zoals uit het voorgaande al volgt kon de a.v.a. op deugdelijke gronden tot uitsluiting van het voorkeursrecht en daarmee impliciet tot beperking van de regel van art. 2:201 BW besluiten.

Het voorbeeld dat Van den Berge geeft — de meerderheid die hem overstemt en aldus hem onwelgevallige besluiten neemt — doet aan dit laatste niet af.

Dat komt immers niet voort uit een omstandigheid, waarin aan de aandelen van Van den Berge ongelijke rechten werden verbonden, maar aan een democratisch in de wet 14 en Statuten verankerd gegeven dat besluiten bij meerderheid worden genomen. Dat Van den Berge vervolgens niet in gelijke mate als de collegae van de besluiten heeft kunnen profiteren, heeft hij aan zichzelf te wijten door zich tegen die besluiten te keren.

Tenslotte heeft Van den Berge zich in het algemeen beroepen op art. 2:7art. 2:7 BW (oud), krachtens welke bepaling de organen binnen de vennootschap zich ten opzichte van elkaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid hebben te gedragen.

Gelet op de geschetste achtergronden en de daaruit voortvloeiende sociale verbanden 15 tussen de collegae/aandeelhouders, acht het hof het door de directie voorgestelde beleid, dat ertoe kon leiden een paar kleine aandeelhouders dezelfde fiscale voorrechten te bieden als de anderen, zulks tegen een relatief geringe daling van het belang van die anderen in de vennootschap en tegen een relatief voordelige koers (ƒ 1 per aandeel i.p.v. ƒ 1,79) geenszins van dien aard dat de directie in redelijkheid

22

niet tot haar voorstel tot uitsluiting van het voorkeursrecht had kunnen komen. Om diezelfde reden zou een dergelijk besluit, indien rechtsgeldig genomen de toets der redelijkheid en billijkheid van art. 2:7art. 2:7 BW doorstaan.

Ook van overige schendingen van enige wetsbepaling is niet kunnen blijken, zodat het 16 beroep van Van den Berge in zoverre ongegrond is.

Strijd met de Statuten 17

In dit verband heeft Van den Berge zich in hoger beroep beroepen op de art. 2 (doel), 5 (het voorkeursrecht bij emissies) en 10 (de blokkeringsregeling).

Het hof verwerpt de stelling dat het doel geschonden zou zijn door de uitgifte van aandelen anders dan om vreemd kapitaal te verwerven en alleen om een paar aandeelhouders in fiscale zin te begunstigen. Waar de aandeelhouders collegae zijn is alleszins geloofwaardig, hetgeen de vennootschap stelt, dat de collegiale verhoudingen onder druk staan indien de ene aandeelhouder bij dezelfde 18 arbeidsprestatie wel van de deelnemingsvrijstelling kan profiteren en de andere niet.

Goede arbeidsverhoudingen en -omstandigheden komen de verrichting van de arbeid ten goede en zijn daarmee in het belang van de vennootschap. De fiscale gelijkstelling van de aandeelhouders kan daartoe bijdragen. Aldus past het beleid van de directie binnen de, ruime, doelomschrijving.

19

Zoals uit het onder 7 en 8 gestelde volgt acht het hof geen strijd met art. 5, in het bijzonder lid 4, aanwezig.

Ook de kwestie van de blokkeringsregeling is reeds omstandig besproken. Daarin heeft het hof Van den Berge evenmin kunnen volgen. Op zich zelf heeft hij gelijk dat de directie letterlijk bezien de toepassing van de leden 3 en 4 van art. 10 heeft 20 genegeerd, bij het bezwaar daartegen heeft hij echter geen redelijk belang. Immers krachtens het bepaalde in lid 5 heeft de a.v.a. de directie toegestaan een derde rechthebbende op de uit te geven aandelen aan te wijzen.

Van den Berge wijst nog op strijd met dat lid 5, doch ook daarin kan het hof hem niet volgen.

Het moge dan zijn dat de directie de besluitvorming inmiddels in zoverre heeft herzien dat de overdracht van de aandelen niet meer plaatsvond met gebruikmaking van lid 5 maar van lid 13a, daaruit valt echter niet af te leiden dat in strijd met lid 5 werd 21 gehandeld. Naar het oordeel van het hof zijn de statuten bij de toepassing van lid 5 correct toegepast, al sluiten zij mogelijkerwijs niet uit dat ook van lid 13a gebruik gemaakt kon worden. Het hof laat thans daar in hoeverre partijen, gelet op de latere ontwikkelingen, nog belang hebben bij de beslissing over het bezwaar van Van den Berge tegen de toepassing van bedoelde bepalingen.

Strijd met de goede trouw Naar in het vorenstaande al ligt besloten, met name hetgeen onder 15 werd overwogen, ziet het hof geen termen om aan te nemen dat de gewraakte besluiten in strijd met de goede trouw werden genomen. Het hof wijst daartoe op de belangen van de betrokken aandeelhouders en de vennootschap, op het sociale verband tussen hen en op de relatief geringe financiĂŤle offers zoals deze uit de stukken blijken van de 22 grotere aandeelhouders ten einde de kleinere dezelfde deelnemersvrijstelling te gunnen ter voorkoming van hoge fiscale lasten. Hieraan doet niet af dat de vennootschap nog een aantal werknemers in dienst heeft, die niet tevens aandeelhouders zijn.

Slotsom De grieven falen. Voor zover grieven geheel of ten dele onbesproken bleven behoeven zij als van niet beslissende betekenis geen nadere behandeling. Het hof kan zich verenigen met de overwegingen en de beslissingen van de rechtbank, zodat het 23 vonnis in zoverre bekrachtigd kan worden. Van den Berge behoort de kosten van het geding in dit appel te dragen.

Voorts in het incidentele appel

23

De eerste grief van de BV is gericht tegen de vernietiging van de besluiten krachtens art. 5 lid 2 en art. 19 lid 8 Statuten, omdat die besluiten niet met een gekwalificeerde 24 meerderheid werden genomen. Volgens de BV was een volstrekte meerderheid voldoende en heeft, wat daarvan zij, Van den Berge trouwens onvoldoende belang bij zijn beroep.

25 Op dezelfde gronden als onder 6 gegeven verwerpt het hof dit laatst gestelde.

Wat betreft de kwestie van het quorum kan het hof zich geheel verenigen met het oordeel daaromtrent van de rechtbank. De bewuste keuze in de statuten, als verwoord in art. 19 lid 8, zou al te eenvoudig te omzeilen zijn bij het gelijk van de BV. Het argument dat de afwegingen van de directie om tot een emissie te geraken niet dezelfde zijn als die van de a.v.a. en dat de directie gebaat is bij, kort gezegd, grotere slagvaardigheid, is op zichzelf juist, maar is voor het hof niet overtuigend. De 26 hoofdregel is dat de a.v.a. tot emissie kan besluiten (art. 5 lid 1). Zij kan die bevoegdheid delegeren aan de directie. De directie heeft, met andere woorden een van de a.v.a. afgeleide bevoegdheid. Waar de bevoegdheid van de a.v.a. gebonden is aan een gekwalificeerde meerderheid van stemmen acht het hof het mitsdien voor de hand liggend dat dat ook het geval is voor de bevoegdheid na overdracht daarvan aan de directie.

De tweede grief heeft betrekking op de door de rechtbank, volgens de BV ten onrechte, toegepaste compensatie van proceskosten. Het hof kan zich ook hier vinden 27 in het oordeel van de rechtbank, dat er voldoende grond is die kosten te compenseren nu iedere partij deels in het ongelijk werd gesteld.

De grieven in dit appel zijn mitsdien tevergeefs voorgedragen. Het vonnis kan ook in zoverre bekrachtigd worden en de BV behoort de kosten in dit hoger beroep te dragen. (enz.)

Cassatiemiddelen in het principaal beroep: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het hof door in r.o. 7 en 8 te overwegen en te beslissen hetgeen daar staat en in r.o. 23 te overwegen en te beslissen: 'Voor zover grieven (…) geen nadere behandeling.' om de volgende redenen: Vaststaat dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Verenigde Bootlieden BV op 25 mei 1989 — overeenkomstig het voorstel van de directie — bij meerderheidsbesluit heeft besloten tot het afstand doen van het recht van voorkeur. Grief III in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat dit besluit van de algemene vergadering impliceert dat alle aandeelhouders afstand van hun voorkeursrecht hebben gedaan. Het doen 28 van afstand is een rechtshandeling die alleen de rechthebbende rechtsgeldig kan verrichten. Het voormelde oordeel van de rechtbank is derhalve — nu niet 1. is vastgesteld dat het met algemene stemmen is genomen — in strijd met het I. recht, is althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Vaststaat dat ten aanzien van het voorkeursrecht door de algemene vergadering geen ander besluit is genomen. Grief III is mitsdien van beslissende betekenis. Het hof heeft niettemin Grief III niet behandeld op de in r.o. 23 vermelde grond dat zij niet van beslissende betekenis is. Door zo te doen en door zich te verenigen met de overwegingen en beslissingen van de rechtbank (waaronder het door Grief III bestreden oordeel) heeft het hof het recht geschonden, heeft althans het hof zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd.

Het besluit van de algemene vergadering tot het afstand doen van het recht van voorkeur maakte — tezamen met het besluit van de algemene 2. vergadering van 25 mei 1989 tot het eenmalig overdragen van de bevoegdheid tot emissie van niet geplaatste aandelen aan de directie en het besluit van de directie van 5 juni 1989 tot emissie van aandelen — onderdeel

24

uit van een serie besluiten, welke er tezamen toe leidden dat — zoals door Van den Berge in het principaal appel is aangevoerd — de meeste aandeelhouders realiter géén afstand deden van hun voorkeursrechten maar juist (via hun personal BV) daarvan gebruik maakten. Mede om deze reden is de in dit middel aangevochten beslissing van het hof onvoldoende gemotiveerd.

Voor zover mocht worden aangenomen dat het hof in zijn r.o. 7 en 8 Grief III wel heeft behandeld is deze behandeling en zijn daarmee r.o. 7 en 8 onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof in die r.o. 7 en 8 slechts spreekt over een besluit van de algemene vergadering om het voorkeursrecht van de aandeelhouders uit te sluiten hetgeen iets anders is als 3. een — met algemene stemmen te nemen — besluit tot het doen van afstand en het hof niet aangeeft, indien het Hof daarvan is uitgegaan, waarom in casu het — overeenkomstig het voorstel van de directie — genomen besluit tot het doen van afstand als een besluit tot uitsluiting van het voorkeursrecht kan worden begrepen.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het hof door in r.o. 13 te overwegen en te beslissen: 'Voorts heeft Van den Berge (…) de regel van art. 2:201art. 2:201 BW besluiten.' om de volgende redenen: Art. 2:201Art. 2:201 BW bepaalt — en bepaalde in 1989 — in lid 2: 'De vennootschap moet de aandeelhouders onderscheidenlijk certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden, op de zelfde wijze behandelen.'

Art. 2:201Art. 2:201 BW bevat dwingend recht (art. 2:25, destijds 2:25a). De algemene vergadering kon mitsdien niet rechtsgeldig, ook niet op grond van 1. art. 2:206art. 2:206 BW (oud) — bedoeld wordt vermoedelijk 2:206a — of 'zoals uit het voorgaande al volgt': 'tot uitsluiting van het voorkeursrecht en daarmee impliciet tot beperking van de regel van art. 2:201art. 2:201 BW besluiten.'

Voor zover met deze beslissing iets anders wordt bedoeld dan er staat is zij onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, immers: Het hof motiveert zijn beslissing met de woorden: 'Zoals uit het voorgaande al volgt'. Aannemelijk is dat het hof daarmee doelt op zijn r.o. 9 t/m 12. In deze II. overwegingen wordt de vraag besproken of de vennootschap zonder schending van art. 2:195 lid 7 voor de overdracht van aandelen door de aandeelhouders aan hun personal BV de voorwaarde kon stellen dat een intentieverklaring van een bepaalde strekking zou worden getekend, welke vraag het hof in r.o. 12 bevestigend beantwoordt. Met art. 2:201art. 2:201 BW heeft deze kwestie niets te maken. Van den Berge heeft zich op art.

2:201 (lid 2art. 2:201 (lid 2) BW beroepen in verband met de feitelijk vaststaande omstandigheid dat het aangevochten besluit van de algemene 2. vergadering onderdeel uitmaakte van een serie besluiten welke er tezamen toe leidden dat het belang van Van den Berge in de vennootschap zou teruglopen van 19,25% tot 18,5% (of 18,33%), zulks geheel los van het al of niet ondertekenen van een intentieverklaring als voormeld, terwijl het belang van andere aandeelhouders juist zou oplopen (tot boven 5%). Aan deze feiten is het hof in zijn motivering ten onrechte voorbijgegaan, zulks ofschoon het hof in r.o. 13 vaststelt dat Van den Berge ten opzichte van de andere aandeelhouders niet gelijk behandeld is en — op zichzelf juist — dat de algemene vergadering door haar aangevochten besluit impliciet de regel van art. 2:201 BW heeft beperkt.

3.

Voor zover het ervoor moet worden gehouden dat het hof heeft geoordeeld dat de vennootschap zonder schending van art. 2:201 (lid 2art. 2:201 (lid 2)

25

BW aan sommige aandeelhouders een, in verhouding tot hun aandelenbezit, onevenredig groot deel van de uit te geven aandelen kon toekennen in verband met hun fiscale positie, heeft het hof bij de toepassing van art. 2:201 lid 2 BW een onjuiste maatstaf aangelegd omdat voor de beoordeling van de vraag of bij een emissie van aandelen aan personen die reeds aandeelhouder zijn, art. 2:201 lid 2 BW wordt geschonden uitsluitend van belang zijn de omstandigheden waarin de aandeelhouders zich bevinden in hun verhouding tot de vennootschap (zoals het aantal en de soort aandelen die zij houden, de door hen kenbaar gemaakte wens om in de emissie deel te nemen, enz.) en de hen persoonlijk betreffende omstandigheden zoals de fiscale positie waarin zij verkeren niet van belang is.

Voor zover het hof met de woorden 'Zoals uit het voorgaande al volgt' in de aangevochten r.o. 13 doelt op zijn r.o. 7 en 8 is de motivering onbegrijpelijk en onvoldoende omdat het enkele feit dat uit de wet en de statuten volgt dat 4. de algemene vergadering het voorkeursrecht kan uitsluiten of beperken niet meebrengt en ook niet kan meebrengen dat de algemene vergadering door zo te besluiten (impliciet) tot beperking van de regel van art. 2:201art. 2:201 BW kon besluiten. Tegen r.o. 7 en 8 richt zich bovendien middel I. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het hof door in r.o. 14 te overwegen en te beslissen: 'Dat Van den Berge (…) tegen die besluiten te keren.' om de volgende reden: Feitelijk staat vast dat de in de geciteerde overweging bedoelde besluiten III. tezamen er toe leidden dat het belang van Van den Berge in de vennootschap zou teruglopen van 19,25% tot 18,5% (of 18,33%), zulks geheel los van enig handelen of nalaten van Van den Berge waarmee hij zich tegen die besluiten heeft gekeerd, terwijl het belang van andere aandeelhouders juist zou oplopen (tot boven 5%). Onjuist en onbegrijpelijk is daarom de hierboven geciteerde overweging en de daarin vervatte beslissing.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het Gerechtshof door in r.o. 20 te overwegen en te beslissen: 'Ook de kwestie van de blokkeringsregeling (…) aan te wijzen.' om de volgende redenen: Art. 10 lid 5 van de statuten bepaalt: 'De directie is evenwel bevoegd (…) (zie arrest Hoge Raad)' In de slotzin van de geciteerde r.o. 20 besluit het hof impliciet dat de geciteerde statutaire bepaling rechtsgeldig is en dat de directie daaraan de bevoegdheid kon ontlenen om de leden 3 en 4 van de statuten (welke deel uitmaken van de 'aanbiedingsregeling') te negeren. Dit is onjuist, immers: Volgens het in art. 2:195art. 2:195 BW vastgelegde systeem moeten de statuten voor een bepaalde soort aandelen een 'goedkeuringsregeling' IV. bevatten òf een 'aanbiedingsregeling'. Indien de statuten — zoals in casu — een aanbiedingsregeling bevatten, kunnen zij niet rechtsgeldig bepalen dat de 1. medeaandeelhouders geen gebruik kunnen maken van hun uit die aanbiedingsregeling voortvloeiende rechten indien de directie — met of zonder goedkeuring van de algemene vergadering — een derde aanwijst door wie de aandelen of één of meer daarvan worden overgenomen.

Indien en voor zover het hof in art. 10 lid 5 heeft gelezen een goedkeuringsregeling in de zin van art. 2:195 lid 3art. 2:195 lid 3 BW is deze 2. lezing, mede gelet op de tekst van art. 10 lid 5, art. 10 lid 1, Statuten en de laatste zin van art. 10 lid 5, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

3.

Indien en voor zover het hof art. 10 lid 5 Statuten heeft opgevat en redelijkerwijs heeft kunnen opvatten als een goedkeuringsregeling in de zin

26

van art. 2:195 lid 3art. 2:195 lid 3 BW, is die bepaling ongeldig omdat de Statuten van een BV, indien zij voor aandelen van een bepaalde soort een aanbiedingsregeling bevatten — zoals in casu — niet daarnaast voor aandelen van diezelfde soort een goedkeuringsregeling kunnen bevatten.

Als goedkeuringsregeling in de zin van art. 2:195 lid 3art. 2:195 lid 3 BW zou art. 10 lid 5 Statuten bovendien ongeldig zijn omdat zij meebrengt dat bij weigering van de goedkeuring alsnog de aanbiedingsregeling moet worden gevolgd, zulks terwijl art. 2:195 lid 3 dwingend voorschrijft dat de goedkeuring geacht wordt te zijn verleend indien het orgaan der vennootschap, dat met de beslissing is belast, niet gelijktijdig met de 4. weigering van de goedkeuring aan de verzoeker opgave doet van een of meer gegadigden die bereid zijn al de aandelen, waarop het verzoek om goedkeuring betrekking heeft, tegen contante betaling te kopen en een regeling volgens welke een aandeelhouder, die zijn aandelen wil verkopen, verplicht kan zijn eerst een goedkeuringsprocedure en daarna nog een aanbiedingsprocedure te doorlopen in strijd is met art. 2: 195 lid 7 BW. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het hof door in r.o. 21 te overwegen en te beslissen: 'Van den Berge wijst (‌) van bedoelde bepalingen.' om de volgende redenen: Ook lid 13a van art. 10 Statuten bevat een bepaling die niet rechtsgeldig is.

Van toepassing is hier het in middel IV onder 3 en 4 gezegde, terwijl voorts als zelfstandige grond moet gelden dat 'de vergadering van houders van aandelen A' resp. van aandelen B, niet kan worden aangemerkt als 'orgaan der vennootschap' in de zin van art. 2:195 lid 3art. 2:195 lid 3 BW, dat met 1. het verlenen van de vereiste goedkeuring kan zijn belast, indien aan deze 'vergadering', zoals in casu, geen andere bevoegdheden toekomen dan de bevoegdheid om over het al of niet verlenen van goedkeuring te beslissen.

Onjuist en in strijd met het recht is derhalve de beslissing dat in het voorliggende geval ook van lid 13a gebruik gemaakt kon worden.

V.

Het enkele feit dat de directie de besluitvorming heeft herzien brengt niet mee dat de volgens artikel 10 lid 13a van de Statuten voor overdracht vereiste besluitvorming rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is derhalve de overweging van het hof waarin het hof daar laat in hoeverre partijen nog belang hebben bij de gevraagde beslissing. (enz.)

Cassatiemiddelen in het incidenteel beroep: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet inachtneming op straffe van nietigheid is voorgeschreven door te overwegen en op grond daarvan recht te doen en te beslissen als in het bestreden arrest weergegeven ten onrechte, door in r.o. 24 en 26 te overwegen hetgeen daar 2. staat, omdat het hof het standpunt van Van den Berge, dat het besluit als neergelegd in de bepaling van art. 5 lid 2 van de Statuten van deze vennootschap (zoals bij conclusie van antwoord in eerste aanleg in het geding gebracht), inhoudende de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap om besluiten tot uitgifte van nog niet geplaatste aandelen en tot vaststelling van de koers en de verdere voorwaarden van uitgifte aan een ander vennootschapsorgaan over te dragen (hetgeen in casu is geschied aan de directie van de vennootschap), tevens aan de quorumeis wordt gebonden als bedoeld in art. 19, lid 8 Statuten, niet heeft verworpen op de grond dat de Statuten op zich duidelijk zijn en de bepaling van art. 19, lid 8 onder a Statuten slechts betrekking heeft op het besluit tot uitgifte van nog niet geplaatste aandelen (als bedoeld in art. 5 lid 1

27

Statuten) en niet op de hiervoor genoemde delegatiebevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering als neergelegd in art. 5, lid 2 Statuten, zijnde althans het bestreden arrest niet, althans onvoldoende gemotiveerd aangezien door het hof wordt miskend dat de bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders tot uitgifte van niet geplaatste aandelen resp. tot het delegeren van die bevoegdheid aan een ander vennootschapsorgaan, in casu de directie, geheel anders van aard zijn, omdat de bevoegdheid tot het uitgeven van niet geplaatste aandelen een rechtstreekse emissie van die aandelen tengevolge heeft en het besluit daartoe genomen wordt vanuit de specifieke belangen van de individuele aandeelhouders zoals die verenigd zijn in de samenstelling van de algemene vergadering van die aandeelhouders op het moment dat het besluit tot uitgifte van aandelen wordt genomen, terwijl het besluit tot delegatie van de emissiebevoegdheid nog geen rechtstreekse uitgifte van aandelen tengevolge heeft, doch slechts een (eenmalige) verschuiving van de bevoegdheid daartoe naar de directie en de directie van die gedelegeerde bevoegdheid slechts gebruik kan maken met inachtneming van alle omstandigheden en belangen, waaronder die van de vennootschap zelf en de aan deze verbonden onderneming, alsmede de grotere slagvaardigheid, die bij de directie kan worden verondersteld, alvorens aan een daadwerkelijk emissiebesluit toe te komen, welk besluit van de directie zich vervolgens ook laat toetsen aan deze voormelde criteria, en deze verschillen tussen het emissiebesluit van de aandeelhoudersvergadering en het delegatiebesluitdelegatiebesluit met zich brengen dat het laatstgenoemde besluit niet — gelijk het hof wel doet — kan worden beschouwd als een omzeiling van de quorumeis, die door de statuten naar zijn duidelijke bewoordingen alleen wordt gesteld aan het emissiebesluit van de aandeelhoudersvergadering als zodanig, immers brengt de door het hof gevolgde redenering eerder mede dat het genoemde delegatiebesluit getoetst kan worden aan de vraag of er in casu sprake is geweest van een omzeiling van de genoemde quorumeis, maar dat zulks niet door eiseres is gesteld en door het hof niet is vastgesteld, terwijl voorts door het hof wordt miskend, althans zijn beslissing onbegrijpelijk is, door te overwegen aan het slot van r.o. 26 dat de Statutair gekwalificeerde meerderheid van stemmen gebonden is aan de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering tot uitgifte van aandelen, dat deze meerderheid ook zou gelden 'voor de bevoegdheid na overdracht daarvan aan de directie', nu deze laatste bevoegdheid degene is die de directie tot uitgifte van aandelen toekomt (het emissiebesluit van de directie) en niet gelijk is te stellen aan het besluit van de aandeelhoudersvergadering tot overdracht van haar eigen emissiebevoegdheid (het delegatiebesluit van de aandeelhoudersvergadering).

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Van den Berge — heeft bij exploit van 15 sept. 1989 verweerster in cassatie — verder te noemen: de vennootschap — gedagvaard voor de Rechtbank te Middelburg en gevorderd de hierna in 3.1 onder (vi) en (viii) vermelde besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders en van de directie der vennootschap te vernietigen.

Nadat de vennootschap tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 5 sept. 1990 het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 25 mei 1989 betreffende het eenmalig overdragen aan de directie van de bevoegdheid tot uitgifte van niet geplaatste aandelen, alsmede het directiebesluit van 5 juni 1989 tot emissie van aandelen vernietigd en de vordering voor het overige ontzegd.

Tegen dit vonnis heeft Van den Berge hoger beroep ingesteld bij het Hof te 'sGravenhage, waarna de vennootschap incidenteel hoger beroep heeft

28

ingesteld.

Bij arrest van 23 juni 1992 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

Uitgangspunten in cassatie Op grond van de vaststellingen van de rechtbank, waarvan ook het hof is uitgegaan, en de stukken van het geding, kan in cassatie worden uitgegaan van het volgende: Van den Berge is adjunct-directeur van en aandeelhouder in de vennootschap. Alle aandeelhouders van de vennootschap zijn werknemers van haar bedrijf, met uitzondering van een oudwerknemer die een WW-uitkering geniet, en de Stichting i. Pensioenfonds Verenigde Bootlieden. Tot de na te noemen gebeurtenissen bezat Van den Berge, evenals de directeur van de vennootschap, 19,25% van het geplaatste aandelenkapitaal, de Stichting 0,25% en de overige elf aandeelhouders percentages gelegen tussen 4 en 8%.

ii.

3.

3.1.

De vennootschap had financiële reserves opgebouwd tot een bedrag van omstreeks ƒ 4 000 000, welk bedrag voor de financiering van het bedrijf onnodig hoog was. Uitkering van dit bedrag of een aanmerkelijk deel ervan aan aandeelhouders stuitte op problemen omdat niet alle aandeelhouders een dergelijke fiscaal belaste uitkering wenselijk achtten.

De directie heeft ter oplossing van dit probleem voorgesteld dat de aandeelhouders ieder een eigen BV zouden oprichten; uitkering kon dan met gebruikmaking van de deelnemingsvrijstelling voorzien in art. 13art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 onbelast aan de BV van de aandeelhouder geschieden en iedere aandeelhouder kon zelf bepalen of hij de aan zijn BV toegekende uitkering al dan niet in de BV wilde houden. Vereist was dan wel dat de BV een aandeel van tenminste 5% in het kapitaal van de vennootschap bezat.

Bij vier werknemers-aandeelhouders was dit niet het geval.

Vervolgens is de gedachte gerezen om het belang van deze aandeelhouders op te trekken tot tenminste 5%, hetgeen ten koste van het aandeel van de overigen diende te gaan.

Deze gedachte heeft geleid tot het hierna onder (VI) te vermelden voorstel.

Het kapitaal van de vennootschap is verdeeld in cumulatief preferente aandelen A, elk nominaal groot één gulden, en — gewone — aandelen B, elk nominaal groot honderd gulden. De statuten bevatten, voor zover in cassatie van belang, de volgende bepalingen: 'Art. 5 De algemene vergadering van aandeelhouders besluit tot 1. uitgifte van nog niet geplaatste aandelen en stelt de koers en de verdere voorwaarden van uitgifte vast. iii.

De algemene vergadering van aandeelhouders kan haar bevoegdheid tot het nemen van besluiten als bedoeld in lid 1 2. van dit artikel aan een ander vennootschapsorgaan overdragen en kan deze overdracht herroepen. (…)

Iedere aandeelhouder (heeft), behoudens het bepaalde in de 4. wet, een recht van voorkeur op de uit te geven aandelen naar evenredigheid van het gezamenlijk bedrag van zijn aandelen.

29

Indien een aandeelhouder, aan wie zodanig voorkeursrecht toekomt, daarvan niet volledig gebruik maakt, komt voor het vrijgevallen gedeelte het voorkeursrecht toe aan de overige aandeelhouders, in de hiervoor omschreven verhouding. (…)

Art. 10 Indien een aandeelhouder (hierna ook te noemen 'de aanbieder') één of meer zijner aandelen hetzij om niet, hetzij 1. onder bezwarende titel wil overdragen, is hij verplicht deze eerst aan de overige aandeelhouders en de personen, als bedoeld in lid 5 van dit artikel aan te bieden. (…)

De aandeelhouder geeft daartoe per aangetekende brief aan de directie kennis van zijn voornemen, met vermelding van het 2. aantal aandelen, hetwelk hij wenst over te dragen en van de naam van degene(n) aan wie hij wil overdragen.

De directie geeft binnen één week na ontvangst der in het vorige lid bedoelde mededeling daarvan per aangetekende brief kennis aan alle in het aandelenregister vermelde aandeelhouders onder opgave van de personen die op deze aandelen een vruchtgebruik hebben en de hen als zodanig toekomende rechten. Iedere aandeelhouder, die van zijn recht 3. tot voorkeur (…) gebruik wenst te maken, is verplicht binnen twee weken na verzending van de in de vorige zin bedoelde kennisgeving aan de directie per aangetekende brief te berichten hoeveel van de aangeboden aandelen hij wenst over te nemen, bij gebreke waarvan zijn recht van overneming ten aanzien van deze aanbieding is vervallen, behoudens hernieuwde aanbieding als hierna vermeld.

Reflecteren de aandeelhouders, aan wie in gelijke rangorde een recht van voorkeur toekomt, tezamen voor meer aandelen dan voor hen beschikbaar zijn, dan geschiedt de toewijzing van de beschikbare aandelen zoveel mogelijk in verhouding van hun bezit van die aandelen, waaraan zij dat voorkeursrecht ontlenen, en overigens door een door de directie te regelen en te houden verloting met dien verstande, dat aan geen 4. aandeelhouder aldus meer aandelen kunnen toevallen dan tot overname waarvan hij zich bereid heeft verklaard en dat, zolang aan ieder der daarvoor in aanmerking komende aandeelhouders, tengevolge van die verloting of een na enig vroeger aanbod eerder plaats gehad hebbende verloting, alsvoren bedoeld, niet tenminste één aandeel is toegevallen, de aandeelhouders aan wie daarbij wel een aandeel is toegevallen niet meeloten.

De directie is evenwel bevoegd, na daartoe goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders te hebben verkregen één of meer derden aan te wijzen, door wie die aandelen of één of meer daarvan worden overgenomen. De vennootschap kan slechts met instemming van de aanbieder als gegadigde worden aangewezen. Hiervan doet de directie — gelijktijdig met de 5. kennisgeving der binnengekomen berichten van de andere aandeelhouders tot overname — binnen vier weken na afloop van de voor opeising door de andere aandeelhouders gestelde termijn als bedoeld in lid 3 per aangetekende brief mededeling aan de aanbieder en aan hen, die de aandelen willen overnemen.

30

(…)

13a. Het bepaalde in dit artikel vindt geen toepassing, indien de vergadering van aandelen A resp. van aandelen B met volstrekte meerderheid van stemmen besluit goedkeuring tot overdracht of overgang van de aandelen A resp. de aandelen B te verlenen, mits de overgang geschiedt binnen drie maanden, nadat een zodanig besluit is genomen.

Art. 19 In de algemene vergadering van aandeelhouders geeft een aandeel A recht op één stem en een aandeel B recht op een 1. honderd stemmen. (…)

Alle besluiten worden genomen met volstrekte meerderheid van stemmen, tenzij deze statuten een grotere meerderheid 4. verlangen. (…)

Besluiten tot: uitgifte van nog niet geplaatste aandelen of (…) besluiten van de algemene vergadering tot vervreemding door de a. vennootschap van in haar bezit zijnde aandelen in haar maatschappelijk kapitaal 8. (…) kunnen slechts worden genomen met een meerderheid van tenminste drie/vierde van de geldige stemmen, uitgebracht in een algemene vergadering, waarin het gehele kapitaal is vertegenwoordigd. (…)'

Het is steeds de bedoeling geweest dat in beginsel alleen werknemers van de vennootschap aandeelhouders zouden zijn.

Daartoe werden door de werknemers-aandeelhouders verklaringen ondertekend, waarin zij zich verplichtten hun aandelen aan de overige aandeelhouders aan te bieden bij beëindiging van de iv. dienstbetrekking. Een dergelijke verklaring is door Van den Berge in juni 1981 ondertekend. De verklaring werd mede ondertekend door de beide toenmalige directeuren van de vennootschap, die verklaarden de verklaring van Van den Berge voor en namens de vennootschap aan te nemen. v.

Later zijn de aandelen gecertificeerd, waardoor de aandeelhouders het stemrecht verloren. Begin 1989 is dit weer ongedaan gemaakt.

Nadat de onder (ii) bedoelde reorganisatie-gedachten van het bestuur eerder in een algemene vergadering van aandeelhouders/certificaathouders van 16 mei 1988 globaal aan de orde gesteld waren, zonder besluitvorming, werd aan de algemene vergadering van aandeelhouders van 25 mei 1989 voorgesteld te besluiten (1°) tot het eenmalig overdragen aan de directie van de bevoegdheid tot uitgifte van niet geplaatste aandelen, (2°) tot het vi. afstand doen van het recht van voorkeur door de vergadering van aandeelhouders bij de emissie en (3°) tot het verlenen van toestemming aan de directie om bij aanbieding van de aandelen door aandeelhouders die hun aandelen wensten over te dragen aan een besloten vennootschap waarvan zij de directeur en enig aandeelhouder waren, die BV als derde te mogen aanwijzen volgens art. 10 lid 5 Statuten. Deze voorstellen zijn ter vergadering met een meerderheid van 31 058 tegen 20 491 stemmen

31

aanvaard. Van den Berge had tegen deze voorstellen bezwaar gemaakt en heeft tegen gestemd.

De directie heeft vervolgens aandeelhouders in de gelegenheid gesteld hun aandelen over te dragen aan een persoonlijke BV na het afleggen van een verklaring dat de ondertekenaar enig aandeelhouder en directeur van deze BV was en dat de hierna te vermelden intentieverklaring ook voor deze BV gold. Voorts ging de directie over tot emissie van cumulatief preferente aandelen, waarbij aandeelhouders in de gelegenheid werden gesteld op deze emissie in te tekenen voor een door de directie bepaald maximaal aantal. Dit aantal was zo gekozen dat voormelde vier aandeelhouders een belang van 5% in de vennootschap kregen. vii. Voor Van den Berge betekende dit, evenals voor de directeur van de vennootschap, dat zijn belang van 19,25% zou worden teruggebracht tot 18,5% (in de stukken wordt ook gesproken van 18,33%). Aan intekening waren onder meer de voorwaarden verbonden dat de directeur van de persoonlijke BV de enige aandeelhouder van de BV was en dat de meegezonden intentieverklaring namens de BV voor akkoord werd ondertekend.

Deze intentieverklaring strekt ertoe dat bij verbreking van het dienstverband tussen de vennootschap en de houder van aandelen van de persoonlijke BV de aandelen in de vennootschap aan overige aandeelhouders te koop moeten worden aangeboden.

De emissie van aandelen heeft op 5 juni 1989 plaatsgevonden en op 20 juni 1989 heeft de directie de overdracht van aandelen door aandeelhouders aan door hen opgerichte persoonlijke BV's erkend.

Op Van den Berge na hebben alle aandeelhouders op de emissie viii. ingetekend en aan de gestelde voorwaarden voldaan. Van den Berge heeft niet ingetekend en ook geweigerd de intentieverklaring te ondertekenen. Als gevolg van een en ander is zijn belang in de vennootschap teruggebracht tot 17,56%.

Van den Berge heeft de vennootschap doen weten de vernietiging van de door hem bestreden besluiten te zullen uitlokken, waarna de directie een nieuwe algemene vergadering van aandeelhouders heeft uitgeschreven voor 18 sept. 1989. Op die dag zijn de eerder genomen besluiten nogmaals goedgekeurd, ditmaal met alle ix. aanwezige of vertegenwoordigde stemmen, in totaal 46 577 stemmen. Van den Berge was niet aanwezig of vertegenwoordigd.

Op 15 sept. 1989 was echter reeds de dagvaarding ten verzoeke van Van den Berge uitgebracht, zodat deze besluiten krachtens art.

2:11 lid 4art. 2:11 lid 4 (oud) BW geen rechtsgevolg met betrekking tot de eerder genomen besluiten kunnen hebben.

Stellende dat de in 3.1 (vi) onder (1째) en (2째) genoemde besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van 25 mei 1989, alsmede de beide in 3.1 (viii) vermelde besluiten van de directie van 5 3.2. juni 1989 en 20 juni 1989, in strijd zijn met de wet en de statuten, en voorts zich beroepende op art. 2:7art. 2:7 (oud) BW, vordert Van den Berge in dit geding vernietiging van die besluiten.

De rechtbank heeft de vordering toegewezen voor wat betreft het besluit tot overdracht van de emissiebevoegdheid en het daarop gebaseerd besluit tot emissie. Tegen 's hofs bekrachtiging van deze beslissing richt zich het middel in het incidentele cassatieberoep.

Voor het overige heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Tegen de bekrachtiging door het hof van deze beslissing komen de middelen in het principale beroep op.

32

Beoordeling van de middelen in het principale beroep Bij de beoordeling van de middelen moet in aanmerking worden genomen dat het hof, oordelende dat het geschil in volle omvang aan hem was voorgelegd, het geschil zelfstandig heeft beoordeeld. Bij zijn motivering heeft het hof het beoogde doel van de, naar zijn mening in 4.1. samenhang te beoordelen besluiten vooropgesteld. Uit de opbouw van zijn arrest blijkt dat het Hof ernaar heeft gestreefd in een betoog, waarvan de onderdelen evenzeer als onderling naar elkaar verwijzend zijn bedoeld, de kern van de bezwaren van Van den Berge te bespreken.

Middel I heeft betrekking op het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 25 mei 1989 tot 'het doen van afstand' van het recht van voorkeur bij de emissie.

De rechtbank heeft in r.o. 4.1 van haar vonnis overwogen dat het voorkeursrecht krachtens art. 2:206aart. 2:206a BW, telkens voor een enkele uitgifte, kan worden beperkt of uitgesloten bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, voor zover de statuten niet anders bepalen, en vastgesteld dat de onderhavige statuten niet anders bepalen. In aansluiting hierop heeft de rechtbank in r.o. 4.2 geoordeeld dat 'in dit geval' het door de algemene vergadering genomen besluit 'impliceert' dat 'alle aandeelhouders afstand van hun voorkeursrecht hebben gedaan'. De door Van den Berge in hoger beroep aangevoerde grief III hield in dat de rechtbank ten onrechte had geoordeeld dat in het onderhavige geval de algemene vergadering het recht had een besluit te nemen 'om eenmalig afstand te doen van het voorkeursrecht'; in de toelichting op de grief voerde Van den Berge aan dat, indien juist zou zijn dat voor één bepaalde emissie van 4. het voorkeursrecht 'kan worden afgezien', dit duidelijk aan de algemene vergadering moet worden voorgelegd (hetgeen volgens die toelichting niet was geschied), en voorts dat de aandeelhouders juist géén afstand van hun voorkeursrecht hadden gedaan: zij hadden 4.2.1. immers via hun persoonlijke BV's gebruik ervan gemaakt. Aan het slot hield de toelichting rekening met de mogelijkheid dat het hof zou oordelen dat in deze de algemene vergadering op grond van art.

2:206a wel zou kunnen besluiten tot 'een emissie aan zichzelf middels een persoonlijke BV waarbij wordt afgezien van het voorkeursrecht'.

Voor dat geval voerde Van den Berge appelgrief IV aan, waarin hij betoogde dat art. 206a voor een geheel andere situatie (aantrekken van nieuw kapitaal) is bedoeld.

In het licht van dit alles moet worden aangenomen, en is niet onbegrijpelijk, dat het hof als de kern van grief III heeft beschouwd het betoog dat, anders dan de Rechtbank had geoordeeld, geen sprake was geweest van afstand van het voorkeursrecht. Blijkens zijn r.o. 7 en 8 heeft het hof echter kennelijk geoordeeld — zoals ook de rechtbank had gedaan — dat de wijze van agenderen van het voorstel niet eraan in de weg stond het genomen besluit zo te verstaan dat daarbij, overeenkomstig art. 206a ten aanzien van de onderhavige emissie het voorkeursrecht werd uitgesloten. In dit oordeel, dat geen nadere motivering behoefde, lag de verwerping van het voornaamste bezwaar van grief III besloten, zodat het hof deze voor het overige 'als van niet beslissende betekenis' (r.o. 23) onbesproken kon laten.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 van het middel niet kan slagen.

4.2.2.

Onderdeel 2 gaat ervan uit dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van 'afstand' van het voorkeursrecht. Zoals uit het hiervoor

33

overwogene volgt, is dit uitgangspunt niet juist. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag.

Ook onderdeel 3 miskent de hiervoor onder 4.2.1 weergegeven gedachtengang van het hof en kan dus evenmin tot cassatie leiden.

Middel II richt zich tegen r.o. 13 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat Van den Berge weliswaar niet geheel gelijk — immers niet naar strikte evenredigheid van zijn aandelenbezit — is behandeld, maar dat desondanks de grief over schending van art.

2:201 faalt.

Voor een goed begrip van 's hofs door het middel bestreden gedachtengang is van belang wat de rechtbank ten aanzien van het door Van den Berge gedane beroep op art. 2:201 had overwogen en wat appelgrief V daartegen aanvoerde. De rechtbank had in haar r.o.

4.3 overwogen, verkort weergegeven: dat bij een vennootschap als de onderhavige een belang van de vennootschap gemoeid kan zijn met het verhogen van het aandelenbezit van de kleine aandeelhouders tot 5%, waardoor immers bij uitkeringen alle aandeelhouders op fiscaal gelijke wijze konden worden behandeld; dat de aanpassing voor de andere aandeelhouders, onder wie Van den Berge, een zo geringe 'verwatering' betekende dat de directie niet anders heeft gehandeld dan door de redelijkheid en de billijkheid werd gevorderd; dat ook niet in strijd met art. 2:201 is gehandeld aangezien de reden waarom niet alle aandeelhouders tot een gelijk percentage (of tot het percentage van hun vroegere aandelenbezit) konden inschrijven op de emissie, juist was dat aandeelhouders 'niet in exact gelijke omstandigheden verkeerden'; immers, 'juist de fiscale ongelijkheid was voor de directie reden voor het nemen van deze maatregel'. Grief V bestreed deze overwegingen met een betoog dat hierop neerkwam dat art. 201 volstrekt gelijke behandeling eist, dat een ongelijke behandeling bij een emissie tot gevolg kan hebben dat de verhoudingen tussen 4.3.1. meerderheid en minderheid ten nadele van de minderheid worden veranderd, dat de onderhavige besluitvorming niets van doen had met het belang van de vennootschap, dat de wetgever het nu eenmaal redelijk en billijk heeft geacht dat aan het percentage van 5% fiscaal voordelige gevolgen zijn verbonden, dat het belang van Van den Berge bij overdracht van zijn aandelenpakket aan zijn persoonlijke BV veel groter is dan het belang van de kleine aandeelhouders bij het ophogen van hun deelneming tot 5%, en dat het opheffen van 'door de wetgever gewenste ongelijkheid' niet het doel van de vennootschap was.

Het hof heeft kennelijk zich met de gedachtengang van de rechtbank verenigd en de in appel daartegen aangevoerde argumenten niet steekhoudend geoordeeld. Mede in aanmerking genomen dat, zoals reeds opgemerkt, 's hofs motivering als één geheel moet worden gelezen, moet worden aangenomen dat het hof in r.o. 13 heeft bedoeld als volgt te oordelen: (1°) blijkens art. 2:206a laat het wettelijk stelsel toe dat bij een bepaalde emissie het belang van aandeelhouders wordt verminderd door beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht; (2°) ook voor het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders geldt dat van schending daarvan geen sprake is indien voor de ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen; (3°) de bijzondere, in onder meer de r.o. 1, 9, 10, 11 en 15 van 's hofs arrest geschetste omstandigheden — met name de omstandigheid (r.o. 15) dat het ging om het opheffen van een voor

34

vier aandeelhouders nadelige fiscale ongelijkheid, door maatregelen welke voor de andere aandeelhouders slechts een relatief geringe daling van hun belang meebrachten — vormen een zodanige rechtvaardiging.

Aldus begrepen, geeft 's hofs oordeel dat Van den Berge zich tevergeefs beroept op art. 2:201, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Met name heeft het hof bij zijn beoordeling van de vraag of een rechtvaardiging als evenbedoeld kon worden gevonden in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, niet een verkeerde maatstaf aangelegd. Voor het overige kan 's hofs oordeel, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.

Onderdeel 1 van het middel gaat terecht ervan uit dat art. 2:201 lid 2 dwingend recht bevat en door het bepaalde in art. 2:206a niet terzijde wordt gesteld. Het onderdeel klaagt vervolgens dat daarom onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof aan laatstgenoemde bepaling (het onderdeel veronderstelt terecht dat het hof dĂĄĂĄrop en niet op art. 206 heeft gedoeld) een argument ontleent voor zijn opvatting dat art. 201 4.3.2. (lid 2) niet is geschonden. Toegegeven moet worden dat de formulering van de aangevallen zin in r.o. 13 aanleiding kan geven tot de veronderstelling dat het hof aan art. 206a een onjuiste voorrang boven art. 201 heeft toegedacht, maar uit het hiervoor in 4.3.1 overwogene blijkt dat de Hoge Raad de bedoeling van het hof niet aldus begrijpt.

De eerste in onderdeel 2 opgeworpen klacht berust op een verkeerde lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft de essentie van zijn gedachtengang tot uitdrukking gebracht in r.o. 10, derde en volgende zinnen, waarin de nadruk wordt gelegd op het bijzondere karakter van de vennootschap als samenwerkingsverband van aandeelhouders die 4.3.3. tevens elkaars collega's als werknemers van de vennootschap zijn.

De tweede klacht van het onderdeel mist eveneens feitelijke grondslag. Uit het geheel van 's hofs overwegingen blijkt dat het hof het teruglopen van het belang van Van den Berge tegenover het toenemen van het belang van de vier kleine aandeelhouders tot 5% geenszins uit het oog heeft verloren.

Onderdeel 3 miskent de betekenis die het hof heeft toegekend aan het bijzondere karakter van de vennootschap. Het hof heeft het verschil in fiscale positie tussen de vier kleine aandeelhouders en de overige aandeelhouders kennelijk niet beschouwd als een de aandeelhouders 4.3.4. uitsluitend persoonlijk rakende omstandigheid, maar als een niet bij dat karakter passende complicatie, die bij uitkering van door de gezamenlijke inspanningen gevormde reserves tot onbillijke gevolgen zou leiden en derhalve nadelig zou zijn voor de verhoudingen binnen de vennootschap.

Anders dan in onderdeel 4 wordt verondersteld, heeft het hof in r.o.

13 niet gedoeld op hetgeen in de r.o. 7 en 8 van zijn arrest is 4.3.5. overwogen.

Uit het voorgaande volgt dat het middel tevergeefs is voorgesteld.

4.4.

Middel III faalt omdat het eraan voorbijziet dat het hof in de bestreden passage van r.o. 14 niet doelt op het teruglopen van het belang van Van den Berge tot 18,5% (of 18,33%) maar op het door zijn weigering van medewerking teweeggebrachte teruglopen van zijn belang tot 17,65% in plaats van 18,5% (of 18,33%).

4.5.1. Middel IV betreft de blokkeringsregeling vervat in art. 10 Statuten der

35

vennootschap en is gericht tegen het in de slotzin van 's hofs r.o. 20 besloten liggende oordeel dat art. 10 lid 5 Statuten geldig is en dat de directie aan deze bepaling de bevoegdheid kon ontlenen om de leden 3 en 4 van art. 10 te negeren bij de aandelenoverdracht aan de persoonlijke BV's van aandeelhouders.

De onderdelen 1 en 3 van het middel berusten op de stelling dat, indien de statuten van een besloten vennootschap een aanbiedingsregeling overeenkomstig het stelsel van art. 2:195 lid 4 bevatten, zij niet tevens — voor aandelen van dezelfde soort — een goedkeuringsregeling als voorzien in art. 2:195 lid 3 mogen behelzen.

Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard. Uit de tekst van art.

195 valt niet af te leiden dat een blokkeringsregeling volgens het goedkeuringsstelsel niet zou mogen worden gecombineerd met een blokkeringsregeling volgens het aanbiedingsstelsel. Ook de wetsgeschiedenis geeft, zoals is uiteengezet in de conclusie van het OM onder 6.2.4 en 6.2.5, geen steun aan de opvatting dat een dergelijke combinatie ontoelaatbaar is. Evenmin valt in te zien dat het combineren van beide stelsels met de ratio van het in art. 195 neergelegde blokkeringsvereiste in strijd zou zijn.

De onderdelen kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2 veronderstelt terecht dat het hof heeft geoordeeld dat de in art. 10 lid 5 Statuten vervatte goedkeuringsregeling een regeling is als bedoeld in art. 2:195 lid 3art. 2:195 lid 3 BW. 4.5.2. De door het onderdeel op basis van die veronderstelling aangevoerde motiveringsklacht faalt. Gezien de inhoud van beide voormelde bepalingen is 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering op dit punt was het hof niet verplicht.

Onderdeel 4 gaat ervan uit dat art. 10 lid 5 Statuten meebrengt dat, indien de algemene vergadering de in die bepaling bedoelde goedkeuring van overdracht aan een door de directie aangewezen derde weigert, alsnog de aanbiedingsregeling van de voorafgaande leden van art. 10 moet worden gevolgd en dat zulks strijdig is met art.

2:195 lid 3, derde zin, en met art. 2:195 lid 7.

Het hof heeft niet vastgesteld welke gevolgen een weigering als in het onderdeel bedoeld zou hebben; het stond slechts voor de — door het 4.5.3. hof bevestigend beantwoorde — vraag of de in feite wèl verleende goedkeuring het belang ontnam aan het bezwaar dat de procedure van de leden 3 en 4 van art. 10 niet was gevolgd. Ook echter indien art. 10 lid 5 zo zou moeten worden uitgelegd dat na een weigering van goedkeuring als daarin bedoeld, de aanbiedingsregeling alsnog moet worden toegepast, zou daaruit niet volgen dat deze bepaling in haar geheel in strijd is met art. 2:195 lid 3 of lid 7. Hoogstens zou dan twijfel kunnen rijzen aan de geldigheid van het voor het geval van zodanige weigering bepaalde.

4.6.

Middel V komt op tegen hetgeen het hof in r.o. 21 van zijn arrest heeft overwogen met betrekking tot het bepaalde in art. 10 lid 13 sub a Statuten. De in het middel aangevoerde klachten, wat daarvan overigens zij, kunnen echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien de bestreden overwegingen ten overvloede zijn gegeven: het hof heeft immers vooropgesteld dat de statuten 'bij de toepassing' van lid 5 van art. 10'correct toegepast' zijn.

Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Het middel richt zich tegen r.o. 24 en 26 van het bestreden arrest, waarin het 5. hof zich verenigt met het oordeel van de rechtbank dat het besluit van 25 mei 1989 tot het eenmalig aan de directie overdragen van de

36

emissiebevoegdheid, om geldig te zijn, had moeten worden genomen met de in art. 19 lid 8 Statuten voor besluiten van de algemene vergadering tot uitgifte van aandelen voorgeschreven meerderheid van tenminste drie/vierde van de geldige stemmen, uitgebracht in een vergadering waarin het gehele kapitaal is vertegenwoordigd.

Het hof heeft de daartoe door de rechtbank gebezigde gronden kort samengevat in r.o. 24. Daaruit blijkt dat het hof met de rechtbank (r.o. 4.4 van haar vonnis) van oordeel is dat weliswaar art. 5 lid 2 Statuten, naar de letter genomen, niet een gekwalificeerde meerderheid voorschrijft, maar dat de bepalingen van de statuten in hun onderlinge samenhang moeten worden uitgelegd en dat het bepaalde in art. 19 lid 8 al te eenvoudig zou kunnen worden omzeild indien bij eenvoudige meerderheid zou kunnen worden besloten tot overdracht van de emissiebevoegdheid aan een ander orgaan van de vennootschap.

Dit oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het berust op de aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de statuten, zodat de juistheid daarvan in cassatie niet verder kan worden getoetst. Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.

Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Van den Berge in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de vennootschap begroot op ƒ 457,20 aan 6. verschotten en ƒ 2500 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de vennootschap in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van den Berge begroot op ƒ 150 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: J.M.M. Maeijer In het cassatiemiddel in het principaal beroep sub I wordt betoogd dat van het afstand doen van het recht van voorkeur door de algemene vergadering van aandeelhouders bij de beoogde enkele emissie (op deze wijze was het betreffende agendapunt geformuleerd) geen sprake was geweest omdat daarvoor de instemming van iedere aandeelhouder vereist zou zijn geweest. Dit betoog wordt door de HR aan het slot van r.o. 4.1.1. verworpen omdat hof en rechtbank kennelijk hebben geoordeeld dat de wijze van agendering er niet aan in de weg stond het genomen besluit zo te verstaan 1 dat daarbij het voorkeursrecht werd uitgesloten. Hierbij was voor het nemen van het besluit een gewone meerderheid van stemmen voldoende. Zie art. 2:206a lid 1 slot BW; in art. 5 lid 4 van de statuten was niet anders bepaald doch integendeel de zinsnede opgenomen: behoudens het in de wet bepaalde. Zie r.o. 8 van het hof.

Intussen is het verstandig om bij een agendering die een uitsluiting beoogt van het voorkeursrecht als bedoeld in art. 2:206a lid 1 (of art. 96a lid 6) BW deze wettelijke terminologie ook te hanteren, en niet te spreken van afstand doen van het voorkeursrecht waardoor verwarring kan ontstaan omdat, zie het cassatiemiddel, het

37

doen van afstand een rechtshandeling is die alleen de rechthebbende rechtsgeldig kan verrichten.

Onderdeel II van het bedoelde cassatiemiddel gaat over de reikwijdte van art. 2:201 lid 2art. 2:201 lid 2 BW (zie ook art. 2:92 lid 2 voor de NV) volgens hetwelk de vennootschap de aandeelhouders resp. certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden, op dezelfde wijze moet behandelen. Deze bepaling bevat anders dan lid 1 van genoemde artikelen dwingend recht. Zij behelst het gelijkheidsbeginsel dat werd verwoord in art. 42 tweede EEG-richtlijn. Het gaat in de bepaling over de behandeling van aandeelhouders resp. certificaathouders door de vennootschap. De volgende beslissingen van de HR zijn van belang.

Van schending van dit beginsel is geen sprake indien voor de ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen (r.o. 4.3.1). Ik merk op dat het gelijkheidsbeginsel ook niet geldt indien de aandeelhouders resp. certificaathouders zich niet in gelijke (art. 42 EEG-richtlijn spreekt van: identieke) omstandigheden bevinden. De rechtbank volgde in haar door de HR verkort geciteerde overweging 4.3 dit spoor. Het hof oordeelde echter in r.o. 13 dat er sprake was van een niet gelijke behandeling doch rechtvaardigde deze. Overigens dient een vennootschap naast het gelijkheidsbeginsel ook de normen van redelijkheid en 2 billijkheid jegens de bij haar organisatie betrokkenen in acht te nemen; zie art. 2:8art.

2:8 BW. Die normen zijn immers slechts voor een deel ‘gestold’ in het in de wet verankerde gelijkheidsbeginsel.

Volgens de HR (r.o. 4.3.2) wordt de zojuist bedoelde regel door het bepaalde in art.

2:206a niet terzijde gesteld, zoals uit r.o. 13 van het hof zou kunnen worden gelezen.

Dit betekent dat bij beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht overeenkomstig art.

206a (of art. 96a) naast de (resterende) redelijkheid en billijkheid jegens bestaande aandeelhouders het gelijkheidsbeginsel in acht moet worden genomen, zij het, zie hierboven, dat er onder omstandigheden voor een ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond kan zijn.

Moet de vennootschap belang hebben bij zulk een rechtvaardigingsgrond? M.i. gaat de HR in r.o. 4.3.3 en 4.3.4 daar wel van uit. Ook een de aandeelhouders persoonlijk rakende omstandigheid kan echter, zo parafraseer ik r.o. 4.3.4, in het kader van die rechtvaardiging een rol spelen indien die omstandigheid vanwege het bijzondere karakter van de vennootschap haar weerslag heeft op de verhoudingen binnen die vennootschap. Door het bijzondere karakter van die vennootschap krijgt het bedoelde vennootschappelijk belang een speciale kleur.

Onderdeel IV van het cassatiemiddel gaat over de mogelijkheid van combinaties en cumulaties van blokkeringsregelingen bij een BV als aangeduid in art. 2:195 lid 3art.

2:195 lid 3 BW (goedkeuringsregeling) en in art. 195 lid 4 (aanbiedingsregeling). De eerste beslissing van de HR is dat, indien de statuten van een BV een 3 aanbiedingsregeling bevatten, zij tevens voor aandelen van dezelfde soort een goedkeuringsregeling mogen behelzen (r.o. 4.5.1). Aandacht verdient dat het hof (in r.o. 20) de goedkeuringsregeling vervat in art. 10 lid 5 van de statuten (men lette op het woord ‘evenwel’ in deze statutaire bepaling) zag als een alternatief voor de aanbiedingsregeling vervat in art. 10 leden 3 en 4 van de statuten. De HR spreekt dan ook in navolging van de conclusie van de A-G sub 6.2.2 en 6.3.3 over een combinatie

38

van het goedkeuringsstelsel met het aanbiedingsstelsel, en niet over een cumulatie.

Ook volgens de departementale richtlijnen 1986 (par. 20 en par. 31) zijn zowel bij de BV en NV combinaties van verschillende blokkeringsregelingen toegestaan.

Voor wat betreft de cumulatie ligt het anders. Bij de BV is anders dan bij de NV (zie par. 33 departementale richtlijnen aanhef derde alinea) niet geoorloofd de regeling dat eerst moet worden aangeboden aan alle mede-aandeelhouders, en dat vervolgens indien niet alle aandelen tegen contante betaling worden afgenomen, alsnog goedkeuring moet worden gevraagd. Dit volgt m.i. uit art. 195 lid 4 slot. In deze zin Westbroek-Schulting in Losbl. Rp., Departementale Richtlijnen Commentaar par. 20 aant. 4; anders: Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek nr. 181.3. Wel is zulk een regeling volgens par. 22, tweede alinea departementale richtlijnen bij een BV toelaatbaar indien eerst moet worden aangeboden aan bepaalde aandeelhouders of groepen van aandeelhouders.

Dan de omgekeerde situatie: een statutaire regeling waarbij eerst goedkeuring moet worden gevraagd en indien deze wordt geweigerd, de aandelen vervolgens moeten worden aangeboden aan de mede-aandeelhouders. De departementale richtlijnen verzetten zich niet tegen zulk een regeling, noch bij de BV noch bij de NV. Op dit punt geeft de HR voor een BV ook een oordeel (r.o. 4.5). Een dergelijke statutaire bepaling komt niet in haar geheel in strijd met art. 2:195 lid 3art. 2:195 lid 3 of lid 7lid 7 BW; hoogstens zou dan twijfel kunnen rijzen aan de geldigheid van het voor het geval van zodanige weigering bepaalde.

Met dit oordeel schieten wij niet erg op; als er twijfels zijn, moet de HR deze zoveel mogelijk zien weg te nemen. Bedoeld zal wel zijn dat onder omstandigheden, in het bijzonder wanneer de overdraagbaarheid aldus uiterst bezwaarlijk is gemaakt (lid 7 van art. 195), het gedeelte van de aanbiedingsverplichting uit de statutaire bepaling ongeldig is, en dat bij weigering van goedkeuring zonder gelijktijdige opgave van een of meer andere gegadigden die bereid zijn al de aandelen tegen contante betaling te kopen (lid 3 laatste zin van art. 195), de goedkeuring moet worden geacht te zijn verleend. Men zij bij een BV voortaan voorzichtig met een dergelijke cumulatieve blokkeringsregeling want met dit oordeel van de HR weet men het nooit.

Mag men bij een NV minder twijfel hebben over een dergelijke regeling? Bepalingen als vervat in art. 195 ontbreken hier. Maar in art. 2:87 lid 1 staat ook dat de blokkering niet zodanig kan zijn dat zij de overdraagbaarheid onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt. Juist omdat de HR spreekt over mogelijke strijd met art. 2:195 lid 3 of lid 7 (corresponderend met art. 87 lid 1), neig ik ertoe bij een NV de eenmaal opgeroepen twijfel even zwaar te laten wegen als bij een BV. Ma

Voetnoten Voetnoten [1][1] Zie ook TVVS 1994/5, p. 127 (J.N. Schutte-Veenstra);red.

39

JOR 2007/198 Hoge Raad 's-Gravenhage, 29-06-2007, C05/285HR, LJN BA4909 Uitleg vaststellingsovereenkomst, Haviltex-maatstaf, Aan taalkundige uitleg van bewoordingen komt veel betekenis toe, Bewijs, Vervolg op Hof Arnhem 28 juni 2005, «JOR» 2005/232 Aflevering

2007 afl. 7-8

Rubriek

Varia

College

Hoge Raad

Datum

29 juni 2007

Rolnummer

C05/285HR LJN BA4909

Mr. Mr. Rechter(s) Mr. Mr. Mr.

Partijen

Fleers De Savornin Lohman Van Buchem-Spapens Hammerstein Bakels

1. G.J. Derksen te Amsterdam, 2. J.M. Derksen te Londen, Verenigd Koninkrijk, 3. Beleggingsmaatschappij Josephine D BV te Amsterdam, 4. L’Orage Projecten BV te Overveen, 5. Artema Corporation NV te Willemstad, Curaçao, eiseressen tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mrs. R.S. Meijer en F.E. Vermeulen, tegen 1. R. Homburg te Amsterdam, 2. Uni-Invest Prioriteit BV te Amsterdam, 3. Uni-Invest Holdings (NL) BV te Deventer, 4. Jetnet Fleet BV te Amsterdam (voorheen achtereenvolgens genaamd: Homburg Estates BV, Enviroptic Industries BV en Write Time Corp BV), 5. Capa City Realty BV te Amsterdam, 6. Uni-Invest Holland Ltd te Dartmouth (Nova Scotia), Canada, 7. Uni-Invest Nederland Ltd te Dartmouth (Nova Scotia), Canada, 8. Vigor Beheer BV te Boxtel, verweerders in cassatie, eisers tot het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mrs. M.V. Polak en M.P.P. de Planque.

40

Conclusie Noot

A-G Verkade prof. mr. R.P.J.L. Tjittes

Uitleg vaststellingsovereenkomst, Haviltex-maatstaf, Aan taalkundige Trefwoorden uitleg van bewoordingen komt veel betekenis toe, Bewijs, Vervolg op Hof Arnhem 28 juni 2005, «JOR» 2005/232 Regelgeving BW Boek 7 - 900 lid 1 » Samenvatting Bij de uitleg van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst heeft het hof vooropgesteld, dat die uitleg moet plaatsvinden met toepassing van de Haviltex-maatstaf en de maatstaf die is neergelegd in HR 20 februari 2004, «JOR» 2004/157, m.nt. SCJJK (DSMChemie/Fox). Vervolgens heeft het overwogen dat uit de tekst van art. 8a niet rechtstreeks volgt dat de Derksen-groep recht heeft op de control premium bij verkoop door de Homburg-groep van de prioriteitsaandelen: in de bewoordingen van deze bepaling is dit recht naast de zogenaamde ‘‘tag along’’-verplichting van de Homburggroep niet met zoveel woorden opgenomen, ook niet als tegenprestatie voor het afstand doen door de Derksen-groep van haar recht op levering van 49% van de aandelen in de vennootschap die de prioriteitsaandelen hield, aldus het hof in r.o. 4.6. Aan de taalkundige uitleg van art. 8a komt in beginsel veel betekenis toe omdat het hier gaat om een beding in een vaststellingsovereenkomst die is aangegaan tussen twee gelijkwaardige professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, terwijl bovendien vaststaat dat die partijen voor, bij en na het aangaan van de vaststellingsovereenkomst zijn bijgestaan door deskundige raadslieden en dat het concept van de overeenkomst is geredigeerd door de advocaat van de Derksen-groep (r.o. 4.7). Er bestaat slechts aanleiding af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van art. 8a voor zover de Derksen-groep stelt en bewijst dat gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt (r.o. 4.8). De desbetreffende stellingen van de Derksengroep zijn echter onvoldoende voor de conclusie dat de Derksen-groep recht heeft op de helft van de door de Homburg-groep bij de verkoop van de prioriteitsaandelen gerealiseerde (meer)waarde (r.o. 4.12).

Het stond het hof vrij om in dit geval, dat wordt gekenmerkt door de in r.o. 4.7 van het bestreden arrest vermelde factoren – waaronder met name de aard van de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie), en het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden –, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de in het onderdeel bedoelde stellingen van de Derksen-groep, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van art. 8a en vervolgens te beoordelen of de Derksen-groep, de partij op wie hier de bewijslast rust, voldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten (vgl. HR 19 januari 2007, «JOR» 2007/166, m.nt. Tjittes).

In aanmerking genomen de stellingen van de Derksen-groep omtrent de gang van zaken bij en voorafgaand aan genoemde onderhandelingen waarnaar het onderdeel verwijst, is zonder nadere, door het hof niet gegeven, motivering niet begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat die stellingen als niet ter zake doende buiten beschouwing konden blijven en dus geen bewijs behoefden. beslissing/besluit

41

» Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Verkade) 1. Inleiding 1.1. Eiseressen tot cassatie, tevens verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep worden hierna tezamen ‘‘de Derksen-groep’’ genoemd. Verweerders in het principaal cassatieberoep, tevens eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep worden hierna tezamen aangeduid als ‘‘de Homburg-groep’’. Verweerders in het principaal beroep, tevens eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 5 t/m 7 worden hierna afzonderlijk ‘‘de Uni-Invest vennootschappen’’ genoemd.

1.2. In deze zaak gaat het om de uitleg van een tussen de Derksen-groep en de Homburg-groep gesloten vaststellingsovereenkomst. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of de Derksen-groep aanspraak heeft op de helft van de aan de prioriteitsaandelen verbonden meerwaarde (de ‘‘control premium’’), wanneer de door de Homburg-groep gehouden prioriteitsaandelen in de beursgenoteerde vennootschap UniInvest NV de Homburg-groep verlaten. De Derksen-groep stelt dat deze aanspraak haar (rechtstreekse) grondslag vindt in de vaststellingsovereenkomst, hetgeen door de Homburg-groep wordt weersproken.

1.3. In cassatie wordt in essentie geklaagd over de wijze van toepassing door het hof van de Haviltex-maatstaf en wordt het hof verweten aan een aantal essentiële stellingen van de Derksen-groep voorbij te zijn gegaan. Daarnaast wordt geklaagd over het passeren van een bewijsaanbod.

1.4. Het voorwaardelijk incidenteel ingestelde cassatiemiddel strekt er slechts toe veilig te stellen dat indien de Hoge Raad tot vernietiging en verwijzing beslist, de reconventionele vordering van de Homburg-groep alsnog in de rechterlijke oordeelsvorming wordt betrokken.

2. Feiten [noot:1] 2.1. Uni-Invest NV is een aan de Amsterdamse Effectenbeurs (later: Euronext Amsterdam) genoteerde vennootschap.

2.2. In 1991 is de financiële situatie van Uni-Invest slecht. In augustus/september van dat jaar koopt de Homburg-groep via Vebemij Vastgoed BV (thans genaamd: Uni-Invest Holdings (NL) BV) – verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 3 – 297.730 aandelen Uni-Invest voor een prijs van ƒ 29,= per aandeel. Tegelijkertijd verwerft de Homburg-groep via Homburg International BV (thans genaamd: Uni-Invest Prioriteit BV) – verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 2 – alle prioriteitsaandelen in Uni-Invest, waarvoor de nominale waarde wordt betaald.

2.3. In 1991 is wijlen P.H. Derksen één van de financiers van Uni-Invest. Derksen heeft via de Stichting Levend Water, enig aandeelhouder van Levend Water NV, hypothecaire leningen aan Uni-Invest verstrekt.

2.4. Op 25 november 1991 worden tussen R. Homburg – verweerder in het principaal cassatieberoep, tevens eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 1 – en

42

Derksen voornoemd in het kader van een beklonken reddingsoperatie ten behoeve van Uni-Invest 300.500 aandelen Uni-Invest aan Levend Water geleverd voor een prijs van eveneens ƒ 29,= per aandeel, waarna de belangen van de Homburg-groep (via Vebemij Vastgoed BV) en de Derksen-groep (via Levend Water) in het kapitaal van Uni-Invest materieel met elkaar overeenstemmen. Betaling van de aandelen door Levend Water vindt nagenoeg geheel plaats door middel van verrekening met de verstrekte hypothecaire leningen. De overeenkomst van de aandelenoverdracht van 25 november 1991, die wordt geacht te zijn geëffectueerd op 20 september 1991, bevat onder meer de volgende bepaling: [noot:2] ‘‘5. Homburg International heeft in eigendom de rechten op de prioriteitsaandelen in het kapitaal van Uni Invest. Homburg International verplicht zich jegens Levend Water, en garandeert zulks, dat de rechten uit hoofde van de prioriteitsaandelen niet zullen worden uitgeoefend dan nadat met Levend Water overeenstemming is bereikt.’’

2.5. Het restant van de leningen tussen de Derksen-groep en Uni-Invest wordt omgezet in aandelen Uni-Invest voor een koers van ƒ 21,= per aandeel. Daarnaast verstrekt de Derksen-groep op 1 februari 1992 een converteerbare lening van ƒ 22.000.000,= aan Uni-Invest. Voorts koopt de Derksen-groep nog voor aanzienlijke bedragen nieuw uitgegeven aandelen Uni-Invest.

2.6. Ook buiten Uni-Invest gaan de Homburg-groep en de Derksen-groep in andere onroerend goed ondernemingen samenwerken.

2.7. Blijkens notariële akte van 2 september 1992 verkrijgt de Derksen-groep – via Dover Trustco NV – formeel 48,75% (materieel 50%) van de aandelen in Homburg International BV, welke vennootschap houder is van alle prioriteitsaandelen van UniInvest.

2.8. Vervolgens worden deze aandelen (formeel 48,75%; materieel 50%) in Homburg International BV door Dover Trustco NV verkocht en geleverd – via Homburg Holdings (NL) Limited – aan de Homburg-groep. Blijkens een notariële akte van 9 december 1994 worden 7.000 gewone aandelen van de totaal 48.000 aandelen in Homburg International BV door Dover Trustco NV geleverd aan Homburg Holdings (NL) Limited. Daarmee is de Homburg-groep op 9 december 1994 houder geworden van alle (48.000) gewone aandelen in Homburg International BV. 2.9. Tussen de Homburg-groep en de Derksen-groep ontstaan veel geschillen en vanaf de herfst van 1994 worden tal van procedures aanhangig gemaakt. In april 1996 vraagt de Derksen-groep het faillissement aan van Vebemij Vastgoed BV (thans dus Uni-Invest Holdings (NL) BV), omdat een schuld van Vebemij Vastgoed BV aan Dover Trustco NV niet is voldaan. Op 23 april 1996 vinden – vlak voor de behandeling van de faillissementsaanvraag – schikkingsonderhandelingen tussen de Homburg-groep en de Derksen-groep plaats over de tussen hen gerezen geschillen. Dit resulteert in een vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996. In deze vaststellingsovereenkomst [noot:3] is de volgende bepaling opgenomen: ‘‘8a. Indien de prioriteitsaandelen Uni-Invest NV de Homburg-groep zullen verlaten, zal de Homburg-groep ten behoeve van de Derksen-groep bedingen dat de verkrijger een bod doet op alle aandelen Uni-Invest NV die de Derksen-groep op dat moment direkt of indirekt in haar bezit heeft voor een prijs die gelijk is aan de prijs waarvoor de verkrijger gewone aandelen Uni-Invest NV van de Homburg-groep verwerft. De Derksen-groep doet afstand van haar recht op levering van 49% van de aandelen in Homburg International BV.’’

43

2.10. In een fax van 3 april 1997 schrijft de raadsman van de Derksen-groep aan de Homburg-groep: ‘‘Art. 8a van de vaststellingsovereenkomst bevat de bepaling dat (...). Aan deze bepaling ligt de gedachte ten grondslag dat een verkrijger een hogere prijs over zal hebben voor de aandelenpakketten van de Homburg-groep en de Derksen-groep indien hij tegelijkertijd de prioriteitsaandelen verkrijgt en dat die meerwaarde pro rata parte ten goede behoort te komen aan de Derksen-groep. Uitgangspunt daarbij is geweest dat aan de prioriteitsaandelen als zodanig de nominale waarde werd toegekend. Op die voorwaarde was cliënte bereid afstand te doen van haar recht op levering van 49% van de aandelen in Homburg International BV, zoals dan ook aan het slot van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst is bepaald.’’

2.11. Namens de Homburg-groep schrijft de heer Marcus in een fax van 11 april 1997 als reactie hierop: ‘‘Het is een misverstand dat de Derksen-groep zal meedelen in een meerwaarde die bereikt wordt bij de verkoop van de aandelen Uni-Invest Prioriteit B.V. Dit staat nergens in de vaststellingsovereenkomst en is ook nooit overeengekomen. Voor de duidelijkheid geef ik nog eens aan dat het enige wat overeengekomen is, is dat de Derksen-groep, onder bepaalde voorwaarden, gebruik zou kunnen maken van een bod van een derde op aandelen Uni-Invest N.V. De vaststellingsovereenkomst is een contract waarin staat aangegeven dat de Derksengroep voor de ooit door haar geïnvesteerde 60 miljoen gulden een bedrag van 72 miljoen gulden terug krijgt en dat daarmee alle belangen zijn gescheiden.’’

2.12. Op 2 september 1997 wordt een overeenkomst getekend tussen de Homburggroep en de Derksen-groep waarin zij aan elkaar kwijting verlenen voor het grootste deel van de inhoud van de vaststellingovereenkomst. Voor artikel 8a wordt geen kwijting verleend. Het artikel wordt onveranderd opnieuw in deze overeenkomst opgenomen.

2.13. Op 22 september 2000 kondigen Uni-Invest en Vastned Offices/Industrial NV aan te gaan fuseren, waarbij de Homburg-groep (in-)direct de prioriteitsaandelen zal gaan verkopen.

2.14. Ten overstaan van de president van de rechtbank te Amsterdam vond op 19 oktober 2000 een mondelinge behandeling plaats inzake het verzoek van de Derksengroep tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Uni-Invest Prioriteit (op de prioriteitsaandelen Uni-Invest). Blijkens beschikking van 23 oktober 2000 is het verlof door de president geweigerd. De Derksen-groep is van die beschikking in hoger beroep gegaan.

2.15. Uit een door R. Derksen en A. Derksen voor akkoord getekende fax van 4 december 2000 blijkt dat zij hebben meegedeeld dat zij geen rechten meer zullen ontlenen aan de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996.

2.16. De in art. 8a van de vaststellingsovereenkomst beschreven situatie heeft zich thans voorgedaan. Een consortium van investeerders onder leiding van Lehman Brothers heeft een openbaar bod uitgebracht op alle gewone aandelen Uni-Invest. Tevens koopt dit consortium van de Homburg-groep de prioriteitsaandelen.

44

3. Procesverloop 3.1. Bij inleidende dagvaardingen van 17 en 23 juli 2001 heeft de Derksen-groep de Homburg-groep gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Zwolle en daarbij – na vermeerdering van eis – gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1 voor recht te verklaren dat art. 8a van de vaststellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat bij vervreemding van de prioriteitsaandelen in Uni-Invest door de Homburg-groep – ongeacht op welke wijze dit geschiedt, door vervreemding, direct of indirect, van de rechtspersoon die de prioriteitsaandelen in Uni-Invest houdt, of anderszins – de ‘‘control premium’’, waaronder te verstaan de waarde die de aan de prioriteitsaandelen in Uni-Invest verbonden zeggenschapsrechten boven de nominale waarde van die aandelen vertegenwoordigen, hoe deze ook wordt gerealiseerd, voor de helft aan de Derksen-groep toekomt, althans de gevolgen van art. 8a in dier voege te wijzen, althans te verklaren voor recht dat de Homburg-groep jegens de Derksen-groep verplicht is tot vergoeding van de schade die de Derksen-groep lijdt doordat de Homburg-groep haar verplichting tot levering van 50%, althans 48,75% van de aandelen in Uni-Invest Prioriteit aan de Derksen-groep niet nakomt; 2 de Homburg-groep te veroordelen, hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Derksen-groep de bovenbedoelde schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3 de Homburg-groep te veroordelen, hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Derksen-groep als voorschot op de schade een bedrag te betalen van € 10.962.682,=, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2. Aan haar vorderingen heeft de Derksen-groep ten grondslag gelegd dat de Homburg-groep de ‘‘control premium’’ op grond van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst, zonodig met toepassing van art. 6:248 lid 1 BW, met de Derksen-groep dient te delen. Subsidiair heeft de Derksen-groep een beroep gedaan op onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW. 3.3. Na een in een incident gewezen tussenvonnis van 31 oktober 2001 [noot:4] heeft de Homburg-groep [noot:5] de vordering van de Derksen- groep bestreden en in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat de Derksen-groep, als gevolg van de door R. Derksen en A. Derksen op 4 december 2000 getekende verklaringen, geen rechten op grond van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996 kan ontlenen aan de rechten die hebben toebehoord aan R. Derksen en A. Derksen en die vóór de afstandsverklaring jegens de Homburg-groep geldend gemaakt konden worden.

3.4. De Derksen-groep heeft de reconventionele eis weersproken.

3.5. Na verdere conclusiewisseling en pleidooien heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad op 5 maart 2003 vonnis gewezen. De rechtbank heeft in conventie de Derksen-groep in haar vordering tegen de Uni-Invest vennootschappen en tegen Vigor Beheer niet-ontvankelijk verklaard, op de grond dat zij reeds vóór het openbaar bod van Lehman Brothers waren uitgetreden uit de Homburg-groep. Jegens de overige leden van de Homburg-groep heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en het geding, voor wat betreft de schade, verwezen naar een schadestaatprocedure en de Homburg-groep voorts veroordeeld aan de Derksen-groep een bedrag te betalen van € 8.000.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente, als voorschot op de te vergoeden schade.

45

3.6. In reconventie heeft de rechtbank de Uni-Invest vennootschappen niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen tegen de Derksen-groep en de vorderingen van de overige leden van de Homburg-groep afgewezen.

3.7. Bij exploot van 28 mei 2003 is de Homburg-groep [noot:6] bij het gerechtshof te Arnhem in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank van 5 maart 2003.

De Derksen-groep heeft het hoger beroep weersproken.

3.8. De Derksen-groep heeft bij exploot van 4 juni 2003, met dagvaarding van de UniInvest vennootschappen en Vigor Beheer, eveneens hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank.

3.9. Na een tussenarrest van 13 april 2004, waarbij het hof de door de Uni-Invest vennootschappen gevorderde voeging van de beide zaken in hoger beroep heeft gelast, hebben de Uni-Invest vennootschappen het hoger beroep van de Derksen-groep bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld. In dit incidentele beroep hebben zij verwezen naar de grieven van de overige leden van de Homburg-groep. De Derksengroep heeft op haar beurt verwezen naar het tegen die grieven gevoerde verweer. Vigor Beheer is in het hoger beroep niet verschenen.

3.10. Na pleidooien heeft het hof bij arrest van 28 juni 2005 [noot:7] zowel het in conventie als het in reconventie tussen partijen gewezen vonnis, waarvan beroep, vernietigd en opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van de Derksen-groep afgewezen en in reconventie geoordeeld dat de Homburg-groep geen belang bij zijn vordering meer heeft. Het hof overwoog ten deze: ‘‘4.2. Centraal in het tussen de Homburg-groep en de Derksen-groep bestaande geschil staat de volgende bepaling in de tussen partijen op 24 april 1996 gesloten vaststellingsovereenkomst: ‘8.a. Indien de prioriteitsaandelen Uni-Invest NV de Homburg-groep zullen verlaten, zal de Homburg-groep ten behoeve van de Derksengroep bedingen dat de verkrijger een bod doet op alle aandelen Uni-Invest NV die de Derksen-groep op dat moment direkt of indirekt in haar bezit heeft voor een prijs die gelijk is aan de prijs waarvoor de verkrijger gewone aandelen Uni-Invest NV van de Homburg-groep verwerft. De Derksen-groep doet afstand van haar recht op levering van 49% van de aandelen in Homburg International BV.’ De vraag waar het, kort samengevat, om gaat is of uit deze bepaling volgt dat de Derksen-groep recht heeft op de helft van de door de Homburg-groep bij verkoop van de prioriteitsaandelen gerealiseerde (meer)waarde, die zijn grond vindt in de zeggenschap die de houder van de prioriteitsaandelen in de vennootschap heeft, de zogenaamde ‘control premium’. (...)

4.5. Het hof stelt voorop dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (vgl. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de

46

uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang (vgl. HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 34 [NJ 2005/493 (Pensioenfonds DSM/Fox); toev. A-G].

4.6. In dit verband overweegt het hof allereerst dat uit de tekst van artikel 8a niet rechtstreeks volgt dat de Derksen-groep recht heeft op de helft van de control premium bij verkoop door de Homburg-groep van de prioriteitsaandelen Uni-Invest. In de bewoordingen van deze bepaling is dit recht naast de zogenaamde ‘tag along’verplichting van de Homburg-groep niet met zoveel woorden opgenomen. De Derksengroep doet, integendeel, blijkens het slot van die bepaling afstand van haar recht op levering van 49% van de aandelen in Homburg International B.V. – de vennootschap die (op dat moment) de prioriteitsaandelen Uni-Invest hield –, waarbij evenmin met zoveel woorden is bepaald dat voor de Derksen-groep als tegenprestatie een recht op de helft van de control premium bij verkoop van de prioriteitsaandelen door de Homburg-groep ontstaat.

4.7. Aan een taalkundige uitleg van artikel 8a komt in het onderhavige geval in beginsel veel betekenis toe omdat het gaat om een beding in een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:900 lid 1 BW – een vaststellingsovereenkomst – die is aangegaan tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen – ondernemers uit het zakenleven – en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie. Bovendien staat vast dat beide partijen bij hun onderlinge transacties vanaf het begin (1991) tot en met het aangaan van de vaststellingsovereenkomst (24 april 1996) en daarna zijn bijgestaan door – naar tussen hen onbetwist is – deskundige raadslieden, en dat het concept van de vaststellingsovereenkomst is geredigeerd door de advocaat van de Derksen-groep, die zich voor het door haar gepretendeerde recht met name op artikel 8a van juist die overeenkomst beroept.

4.8. Niettemin bestaat aanleiding om af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van (artikel 8a van) de vaststellingsovereenkomst voor zover de Derksen-groep gemotiveerd stelt en, zonodig, bewijst dat, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt.

4.9. In dit verband heeft de Derksen-groep zich met name beroepen op de context waarin het beding moet worden gelezen, en in het kader daarvan op de totstandkomingsgeschiedenis van de vaststellingsovereenkomst en de onderhavige bepaling.’

[4.10 en 4.11: weergave van stellingen van de Derksen-groep resp. de Homburg-groep.]

‘4.12. Het hof acht de door de Derksen-groep geponeerde stellingen, in het licht van het door de Homburg-groep daartegen gevoerde verweer, onvoldoende voor de conclusie dat uit artikel 8a van de vaststellingsovereenkomst volgt – anders dan een taalkundige uitleg van die bepaling meebrengt – dat de Derksen-groep recht heeft op de helft van de door de Homburg-groep bij verkoop van de prioriteitsaandelen gerealiseerde (meer)waarde.

4.13. Cruciaal voor het betoog van de Derksen-groep is of de rechten die – naar tussen partijen vaststaat – voor haar in elk geval op zeker moment ten aanzien van de prioriteitsaandelen zijn ontstaan, in 1991 (zoals zij stelt) in het kader van de herkapitalisatie van Uni-Invest of in 1992 (zoals de Homburg-groep stelt) in het kader van de joint venture-overeenkomst tot stand zijn gekomen. In dit verband heeft de Derksen-groep zich met name beroepen op artikel 5 van de overeenkomst van 25 november 1991. Uit het laatste deel van de tekst van deze bepaling kan, zoals zij wel wil, de door haar voorgestane uitleg echter geenszins worden afgeleid, terwijl het eerste deel van die bepaling geen misverstand laat bestaan omtrent de vraag wie (op dat moment) recht heeft op de prioriteitsaandelen:

47

‘Homburg International heeft in eigendom de rechten op de prioriteitsaandelen in het kapitaal van Uni-Invest (...)’ Deze uitleg van artikel 5 is in overeenstemming met de considerans van deze overeenkomst, waarin (slechts) tot uitdrukking wordt gebracht ‘dat Levend Water [de Derksen-groep: toev. hof] in eigendom wenst te verwerven, 300.500 (driehonderdduizend vijfhonderd) aandelen in het kapitaal van Uni Invest, al welke aandelen aan toonder luiden en nominaal groot zijn ƒ 50,= (vijftig gulden)’, en waarin dus met geen woord wordt gerept over de verkrijging van enigerlei prioriteitsaandelen Uni-Invest. De Derksen-groep heeft op dit punt bovendien geen voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.

4.14. Voor zover de Derksen-groep in dit verband meer in het algemeen heeft betoogd dat uit de omstandigheden zoals die bestonden in 1991 moet worden afgeleid dat zij op dat moment rechten op de prioriteitsaandelen heeft verkregen – omdat voor zich spreekt dat zij niet bereid was om de aanzienlijke investeringen in 1991 te doen zonder reële tegenprestatie van de kant van de Homburg-groep in die zin dat de rechten verbonden aan de prioriteitsaandelen Uni-Invest door de Homburg-groep met haar zouden worden gedeeld –, verwerpt het hof dit betoog eveneens. De Derksen-groep heeft immers de stelling van de Homburg-groep dat Uni-Invest in 1991 kon volstaan met het aanbod aan de Derksen-groep om haar oninbare leningen om te zetten in (uitsluitend) gewone aandelen Uni-Invest, omdat de Derksen-groep als crediteur van Uni-Invest niet veel te kiezen had, onvoldoende weersproken. Dat de Derksen-groep in het kader van de herkapitalisatie van Uni-Invest in 1991 geen rechten op de prioriteitsaandelen heeft verworven, blijkt eveneens uit de brief van Uni-Invest aan Levend Water van 23 september 1991 (productie 40 bij akte overlegging producties tevens akte houdende vermeerdering van eis in conventie van de Derksen-groep in eerste aanleg).

4.15. Voorts is voor het betoog van de Derksen-groep cruciaal of door ontbinding van de joint venture-overeenkomst in 1996 ook de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest is geëindigd. Nu met het voorgaande vaststaat dat de Derksen-groep haar rechten ten aanzien van de prioriteitsaandelen niet heeft verkregen in 1991 in het kader van de herkapitalisatie van Uni-Invest, maar in 1992 in het kader van (het aangaan van) de joint venture-overeenkomst, moet in beginsel worden aangenomen dat door ontbinding van de joint venture en de overeenkomsten die tot uitvoering daarvan zijn gesloten, door de Derksen-groep bij brief van 13 maart 1996 ook de aanspraken op de prioriteitsaandelen zijn komen te vervallen, tenzij – zoals de Derksen-groep heeft gesteld – door de ontbinding van de joint venture niet de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest is geëindigd.

4.16. Te dier zake geldt in de eerste plaats dat in de brief van 13 maart 1996 niet wordt gesteld dat met betrekking tot het eindigen van de samenwerking een uitzondering dient te worden gemaakt ten aanzien van Uni-Invest. Voorts geldt dat blijkens de brief – waarbij door de Derksen-groep de joint venture-overeenkomst werd ontbonden – en blijkens de considerans (sub e) van de vaststellingsovereenkomst met de ontbinding van de joint venture-overeenkomst tevens het zogenaamde Protocol van Afspraken van 30 september 1993 is ontbonden. Nu blijkens artikel 13 daarvan dit protocol in elk geval (al dan niet: mede) betrekking had op (de samenwerking in) Uni-Invest, volgt hieruit dat de ontbinding van de joint venture-overeenkomst mede het einde van de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest impliceerde. Dit betekent dat de (nooit uitgevoerde) verplichting tot levering van 49% van de aandelen Homburg International B.V. dan ook met de ontbinding kwam te vervallen, hetgeen aan het slot van artikel 8a van de vaststellingsovereenkomst nog eens expliciet is vastgelegd. Dit slot van artikel 8a moet worden gelezen in samenhang met het slot van artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst (een bepaling die op zijn beurt weer teruggrijpt naar de considerans van die overeenkomst onder e):

48

‘De voormelde buitengerechtelijke ontbinding leidt tot de in deze akte omschreven ongedaanmakingsverplichtingen.’ De in artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst voorziene bevoegdheid van de Derksen-groep om een commissaris voor te dragen voor de Raad van Commissarissen van Uni-Invest en Homburg International B.V. duidt, naar het hof gezien de context aannemelijk acht, niet zozeer op een verdere versteviging van de (voortgezette) samenwerking – het standpunt van de Derksen-groep – maar veeleer – het standpunt van de Homburg-groep – op een poging om na het einde van de samenwerking ook ten aanzien van Uni-Invest toch nog enige invloed binnen Uni-Invest te kunnen uitoefenen. Dat de Derksen-groep via de vaststellingsovereenkomst haar belang in Uni-Invest verder vergrootte impliceert, anders dan de Derksen-groep heeft gesteld, evenmin dat de samenwerking tussen partijen werd voortgezet. Ook op dit punt heeft de Derksen-groep bovendien geen voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.

4.17. De Derksen-groep heeft ten slotte gesteld dat het door de Homburg-groep niet weersproken uitgangspunt van de partijen bij het opstellen van artikel 8a van de vaststellingsovereenkomst is geweest, dat de koopsom van de prioriteitsaandelen UniInvest bij verkoop daarvan aan derden gelijk zou zijn aan de nominale waarde van die aandelen en dat de meerwaarde van die prioriteitsaandelen dan tot uitdrukking zou moeten komen in een relatief hogere prijs voor de gewone aandelen van de Homburggroep, dat wil zeggen hoger dan een houder van gewone aandelen Uni-Invest die geen houder is van prioriteitsaandelen bij vervreemding van zijn aandelen daarvoor zou kunnen realiseren. Omdat de ‘tag along’-verplichting, die eveneens besloten ligt in artikel 8a, meebrengt dat de verkrijger van de prioriteitsaandelen Uni-Invest tevens een bod dient uit te brengen zowel op de gewone aandelen van de Homburg-groep als op alle aandelen Uni-Invest van de Derksen-groep – dit laatste voor een prijs die gelijk is aan de prijs waarvoor die verkrijger de gewone aandelen van de Homburg-groep zou verwerven – zou aldus de helft van de control premium aan de Derksen-groep toevallen (zie onder meer dagvaarding onder 25, conclusie van repliek onder 21 en pleitnota onder 16 van de Derksen-groep in eerste aanleg, en memorie van antwoord in het incidenteel appèl onder 48 en pleitnota onder 17 van de Derksen-groep in hoger beroep).

4.18. Onjuist is allereerst, zoals de Derksen-groep stelt, dat dit uitgangspunt niet door de Homburg-groep is weersproken (zie conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie onder 35, memorie van grieven onder 77 en 78 en pleitnota in hoger beroep onder 53–55 van de Homburg-groep). Voorts overweegt het hof hieromtrent dat, juist gelet op het door de Homburg-groep met name in eerste aanleg gevoerde verweer, de Derksen-groep haar stellingen op dit punt onvoldoende nader heeft onderbouwd, zodat het hof deze passeert. Dit betekent dat voor zover het betoog van de Derksen-groep is gebaseerd op de hierboven in 4.17 genoemde stellingen, dit betoog faalt.

4.19. De conclusie is dat in artikel 8a van de vaststellingsovereenkomst slechts een voorwaardelijk ‘tag along’-recht voor de Derksen-groep is vastgelegd, een recht dat beoogt te verzekeren – anders dan in geval van een openbaar bod op alle aandelen UniInvest – dat de Derksen-groep, als de Homburg-groep zowel haar prioriteitsaandelen als haar gewone aandelen in Uni-Invest gaat vervreemden, haar gewone aandelen UniInvest tegen dezelfde prijs kan verkopen als de Homburg-groep in dat geval voor haar gewone aandelen Uni-Invest realiseert.

4.20. Voor zover de Derksen-groep subsidiair een beroep heeft gedaan op artikel 6:258 lid 1 BW verwerpt het hof dit betoog, reeds omdat in het onderhavige geval niet is voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van onvoorziene omstandigheden. Uit het voorgaande volgt immers dat artikel 8a van de vaststellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat partijen bij totstandkoming van daarvan niet zijn overeengekomen dat de Derksen-groep bij verkoop daarvan door de Homburg-groep op welke wijze dan ook recht zou hebben op (de helft van) de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen,

49

zodat zich te dezen geen omstandigheden voordoen, ingetreden na het sluiten van de overeenkomst, die partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd. Dat de Derksen-groep thans, achteraf, alsnog een recht wil creëren ten aanzien van de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen, kan derhalve, mede gelet op de aard van de overeenkomst, niet als een onvoorziene omstandigheid worden aangemerkt. [...]

4.22. Nu de Derksen-groep voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zal haar bewijsaanbod – dat op zichzelf al weinig is gespecificeerd – worden gepasseerd.’’

3.11. De Derksen-groep heeft tegen het arrest van het hof – tijdig [noot:8] – beroep in cassatie ingesteld.

3.12. De Homburg-groep heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Derksen-groep heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna namens de Homburg-groep nog is gedupliceerd. Vigor Beheer is in cassatie niet verschenen.

4. Bespreking van het principale cassatiemiddel A. Enige inleidende opmerkingen 4.1. In geschil is de uitleg van art. 8a van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. De Derksen-groep stelt op grond van die bepaling recht te hebben op de helft van de aan de prioriteitsaandelen verbonden meerwaarde bij gelijktijdige verkoop van de prioriteitsaandelen en de gewone aandelen van de Homburggroep. De Homburg-groep meent echter dat die bepaling slechts een ‘‘tag alongverplichting’’ inhoudt en de Homburg-groep verplicht, bij verkoop van zowel haar prioriteitsaandelen als haar gewone aandelen, ervoor zorg te dragen dat de verkrijger van haar pakket ook de gewone aandelen van de Derksen-groep koopt tegen dezelfde prijs die de Homburg-groep voor haar gewone aandelen realiseert.

4.2. De uitleg van een overeenkomst dient plaats te vinden aan de hand van de Haviltexnorm, [noot:9] waarbij uitgangspunt is dat een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van een contract alleen niet bepalend is, maar bij de uitleg van een contractsbepaling aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval.

4.3. Voor overeenkomsten die naar hun aard bestemd zijn de rechtspositie van een grote groep derden te beïnvloeden, is de in de rechtspraak ontwikkelde CAO-norm aangewezen, die tot een objectieve uitleg noopt. De Haviltexnorm en de CAO-norm zijn geen tegenovergestelde uitlegnormen, maar gaan vloeiend in elkaar over.

Gemeenschappelijke grondslag van de beide normen is dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. [noot:10] Deze open uitlegnorm handhaaft het belang van verschillende gezichtspunten bij de uitleg van een contractsbepaling, in welk verband in de literatuur de tekst en context van de bepaling, de totstandkomingsgeschiedenis, het gebruik van de bepaling door partijen en de hoedanigheid en deskundigheid van partijen alsmede de aard van de overeenkomst worden genoemd. [noot:11]

50

4.4. Hoewel de tekst van de bepaling een eerste aanknopingspunt is bij de interpretatie en uitleg daarvan, ligt aan zowel de CAO-norm als de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden aan de hand van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. Toch is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. [noot:12] 4.5. In een recent arrest (HR 19 januari 2007, nr. C05/266HR, LJN AZ3178, («JOR» 2007/166, m.nt. Tjittes;red.) JIN 2007, 114, Meyer Europe/PontMeyer), gewezen na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding, heeft de Hoge Raad het gewicht van de taalkundige betekenis van de bewoordingen voor bepaalde gevallen nader onderstreept.

In rov. 3.4.3 van dit arrest werd over een klacht omtrent miskenning van de Haviltexmaatstaf overwogen: ‘‘3.4.3 Deze klacht faalt. Het hof heeft met zijn hiervoor in 3.4.1 samengevatte overwegingen tot uitdrukking gebracht dat voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de omstreden woorden in art. 8 onder b, SPA en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, in de door het hof in rov. 8.1 genoemde omstandigheden, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hierboven onder 3.3.3 (d) geciteerde ‘entire agreement clause’ van art. 17.5 SPA, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de SPA. Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting aangaande de wijze waarop in een zaak als deze de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast. Het stond het hof in dat verband vrij, gelijk het kennelijk heeft gedaan, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door Meyer Europe aangevoerde, hiervoor onder 3.4.2 (ii) en (iii) samengevatte, stellingen, te komen tot een – voor, zoals hierna zal blijken, tegenbewijs door Meyer Europe vatbaar – oordeel aangaande de uitleg van art. 8 onder b en die stellingen, gelijk het blijkens rov. 9 heeft gedaan, te beoordelen in het kader van het door Meyer Europe te leveren tegenbewijs.’’

4.6. Alvorens (in nr. 4.10 e.v.) nader in te gaan op de aldus verfijnde uitlegnorm, sta ik stil bij toepasselijkheidsvoorwaarden daarvoor.

De aard van de transactie in de Meyer Europe/PontMeyer-zaak was blijkens rov. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad de verkoop en levering van alle aandelen in een BV door een alleen-aandeelhoudster aan een wederpartij (WPH). Omtrent de omvang en gedetailleerdheid van het contract en de wijze van totstandkoming ervan blijkt uit rov.

8.1 in verbinding met rov. 2.1 van ’s hofs arrest dat de inhoud ervan tot stand is gekomen na intensieve onderhandelingen waarin beide partijen zich lieten bijstaan door ter zake kundige personen, waaronder gespecialiseerde advocaten. Er zijn verscheidene – door de advocaten van WPH opgestelde – concepten van de SPA geweest. In de opvolgende versies is steeds duidelijk aangegeven welke tekstwijzigingen er waren ten opzichte van de vorige versie.

4.7. Zoals uit de aangehaalde rov. 3.4.3 blijkt, behelsde de overeenkomst ook een ‘‘entire agremeent clause’’, [noot:13] en vestigt de Hoge Raad daarop ‘‘in het bijzonder’’ de aandacht. In de literatuur is nu al gespeculeerd over de vraag over het gewicht hiervan in het geheel van rov. 3.4.3. Met C.E. Drion en E. van Wechem [noot:14] houd ik het op een relatief gewicht, in die zin dat de ‘‘entire agremeent clause’’ een factor kan

51

zijn bij de vraag in hoeverre de onderhandelingsgeschiedenis een rol mag spelen bij de uitleg. Ook in ander opzicht lijkt mij een relatief gewicht aannemelijk. In het arrest Meyer Europe/PontMeyer is de aanwezigheid van een ‘‘entire agremeent clause’’ een (aanzienlijk) versterkend gegeven, maar dat het voor de uitlegbenadering overeenkomstig dit arrest een noodzakelijk vereiste zou zijn, is daarmee m.i. niet gezegd. Ook uit de andere genoemde omstandigheden (‘‘aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan’’) laat zich immers de wens van partijen tot ‘‘vastigheid’’ van het (uiteindelijk) getekende papieren document afleiden, wellicht méér nog dan uit een (ook wel eens sjabloonmatige?) ‘‘entire agreement clause’’. [noot:15] 4.8. In de geest van het bovenstaande kan m.i. tenminste een net zo belangrijke rol als een ‘‘entire agremeent clause’’ spelen, het geval dat er sprake is van een (expliciete, schriftelijke) vaststellingsovereenkomst. [noot:16] Een vaststellingsovereenkomst is immers, naar zijn aard en naar de wettelijke omschrijving van art. 7:900 BW, een overeenkomst waarbij ‘‘partijen ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan [binden], bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.’’ Een wens naar zekerheid en naar afscheid van onzekerheid staat voorop.

4.9. In de hierboven al geciteerde rov. 4.7 van het thans bestreden arrest heeft het hof onder meer – in cassatie onbestreden – overwogen dat het in casu ‘‘[...] gaat om een beding in een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:900 lid 1 BW – een vaststellingsovereenkomst – die is aangegaan tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen – ondernemers uit het zakenleven – en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie. Bovendien staat vast dat beide partijen bij hun onderlinge transacties vanaf het begin (1991) tot en met het aangaan van de vaststellingsovereenkomst (24 april 1996) en daarna zijn bijgestaan door – naar tussen hen onbetwist is – deskundige raadslieden, en dat het concept van de vaststellingsovereenkomst is geredigeerd door de advocaat van de Derksen-groep, die zich voor het door haar gepretendeerde recht met name op artikel 8a van juist die overeenkomst beroept.’’

Deze feitelijke vaststelling laat zich m.i. op één lijn stellen met de feitelijke situatie die de Hoge Raad in rov. 3.4.3 van het arrest Meyer Europe/PontMeyer tot uitgangspunt nam.

4.10. Van de toepasselijkheidsvoorwaarden keer ik terug naar de dan toepasselijke uitlegnorm van het arrest Meyer Europe/Pont Meyer. Als uitgangspunt mag beslissend gewicht worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomt. De feitenrechter mag, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door een der partijen aangevoerde stellingen omtrent de totstandkomingsgeschiedenis en een andere partij(en)bedoeling komen tot een – voor tegenbewijs vatbaar – oordeel aangaande de uitleg van de omstreden bepaling en die stellingen beoordelen in het kader van het te leveren tegenbewijs.

4.11. Het arrest lijkt aan te sluiten bij in de literatuur geuite wensen. [noot:17] In de woorden van Tjittes: redelijkerwijs duidelijke bewoordingen van een contractsbepaling kunnen leiden tot een bewijsvermoeden dat de contractsbepaling de inhoud heeft van de daarin gestelde bewoordingen. [noot:18] Ondertussen is in rov. 3.4.3 van het arrest Meyer Europe/PontMeyer óók te lezen dat de rechter een bewijsaanbod van een (gemotiveerd gestelde) gemeenschappelijke partijbedoeling niet mag passeren. Dat sluit aan bij de jurisprudentie van uw Raad,

52

inhoudend dat hetgeen getuigen verklaard hebben niet mag worden gepasseerd op de grond dat een tekstuele respectievelijk tekstueel redelijk geachte uitleg van de contractsbepaling wordt vooropgesteld. [noot:19] 4.12. In de hierboven al geciteerde rov. 4.8 van het thans bestreden arrest heeft het hof, in overeenstemming met het vorenstaande, overwogen: ‘‘4.8. Niettemin bestaat aanleiding om af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van (artikel 8a van) de vaststellingsovereenkomst voor zover de Derksen-groep gemotiveerd stelt en, zonodig, bewijst dat, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt.’’

4.13. Het uitleggen van een contractsbepaling blijft intussen een werkzaamheid van feitelijke aard, waarbij het aankomt op een waardering van de omstandigheden van het concrete geval en is aldus voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan slechts worden getoetst of de feitenrechter bij de uitleg de juiste maatstaven heeft gehanteerd, in welk geval de beslissing in beginsel onaantastbaar is, en of het oordeel naar behoren is gemotiveerd. [noot:20] Daarbij verdient aantekening dat een door de feitenrechter gegeven uitleg van een overeenkomst niet onbegrijpelijk is enkel op de grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is. [noot:21] B. De klachten van het cassatiemiddel 4.14. Het cassatiemiddel klaagt niet dat het hof in rov. 4.7 veel betekenis heeft toegekend aan een taalkundige uitleg van art. 8a, omdat het gaat om een beding in een vaststellingsovereenkomst, die is aangegaan tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen – ondernemers uit het zakenleven, bovendien bijgestaan door deskundige raadslieden – en betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie.

Waarover niettemin wél wordt geklaagd, is de wijze waarop het hof de Haviltexnorm heeft toegepast. Met een groot aantal klachten wordt het hof verweten dat het, met abstrahering van alle op de context, strekking en achtergrond gerichte argumenten, een zuiver taalkundige uitleg van art. 8a tot uitgangspunt heeft genomen voor de verdere beoordeling van de stellingen van de Derksen-groep en dat het, uitgaande van dat uitlegresultaat, de bewijslast voor een afwijkende betekenis ten onrechte op de Derksengroep heeft gelegd.

4.15. Onderdeel 1A bestrijdt aldus de wijze waarop het hof de Haviltex-maatstaf heeft toegepast, althans de wijze waarop het hof zijn beslissing heeft gemotiveerd, doordat het hof het resultaat van zijn zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van art. 8a voorop heeft gesteld en daaraan veel betekenis heeft toegekend en de Derksen-groep met de stelplicht en het bewijs van een afwijkende betekenis heeft belast zonder reeds bij die taalkundige uitleg (kenbaar) acht te slaan op de door de Derksen-groep uitvoerig beargumenteerde context van art. 8a en de overige, essentiële stellingen voor het (kunnen) vaststellen van de betekenis van de bewoordingen van art. 8a. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in vooreerst onderdeel 1.A.1, waarin wordt betoogd dat het hof met zijn taalkundige uitleg aan art. 8a voorbij is gegaan aan bepaalde op de context van art. 8a gebaseerde essentiële stellingen – samengevat – dat: i de Derksen-groep recht had op restitutie van haar belang van 48,75% (materieel 50%) in Homburg International BV en daarmee recht had op teruglevering van de prioriteitsaandelen; ii. de vaststellingsovereenkomst, afgezien van art. 8a, uitsluitend voorziet in terugbetaling door de Homburg-groep van door de Derksen-groep verrichte investeringen buiten Uni-Invest;

53

iii. art. 8a in een ten behoeve van de Derksen-groep door de Homburg-groep van haar koper te bedingen compensatie voorziet; niet in een ongerijmde afstand om niet van de aan haar prioriteitsaandelen verbonden zeer omvangrijke (meer)waarde; iv. de Derksen-groep niet definitief afstand heeft genomen van haar economische belang bij de prioriteitsaandelen, omdat zij krachtens de vaststellingsovereenkomst ook een recht tot benoeming van een commissaris in Homburg International BV verkreeg.

4.16. Na vooropstelling van de ‘‘Haviltex-’’ en ‘‘DSM/Fox’’-criteria (rov. 4.5) heeft het hof overwogen dat uit de tekst van de in het geding zijnde bepaling niet rechtstreeks volgt dat de Derksen-groep recht heeft op de helft van de ‘‘control premium’’ bij verkoop van de prioriteitsaandelen Uni-Invest door de Homburg-groep en dat dit door de Derksengroep gestelde recht in de bewoordingen van deze bepaling naast de zogenaamde ‘‘tag along’’-verplichting van de Homburg-groep niet met zoveel woorden is opgenomen.

Integendeel, uit het slot van de betreffende bepaling doet de Derksen-groep afstand van haar recht op levering van 49% [noot:22] van de aandelen in Homburg International BV, waarbij evenmin met zoveel woorden is bepaald dat voor de Derksen-groep als tegenprestatie een recht op de helft van de ‘‘control premium’’ bij verkoop van de prioriteitsaandelen door de Homburg-groep ontstaat (rov. 4.6). Aan een taalkundige uitleg van art. 8a komt volgens het hof in beginsel veel betekenis toe, omdat het gaat om een beding in een – tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen, ondernemers uit het zakenleven – gesloten vaststellingsovereenkomst, die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, waarbij vaststaat dat beide partijen bij hun onderlinge transacties zijn bijgestaan door deskundige raadslieden en het concept van de vaststellingsovereenkomst is geredigeerd door de advocaat van de Derksen-groep, die zich thans op art. 8a van die overeenkomst beroept (rov. 4.7). Van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst bestaat aanleiding af te wijken voor zover aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt (rov. 4.8), in welk verband de Derksen-groep zich heeft beroepen op de context, waarin het beding moet worden gelezen, en in het kader daarvan op de totstandkomingsgeschiedenis van de vaststellingsovereenkomst en de bepaling van art.

8a (rov. 4.9). Na vervolgens de stellingen van de Derksen-groep en de Homburg-groep over en weer te hebben besproken, oordeelt het hof in rov. 4.12 dat het de door de Derksen-groep geponeerde stellingen onvoldoende acht voor een van de taalkundige uitleg van die bepaling afwijkende betekenis, welk oordeel in de daaropvolgende rechtsoverwegingen nader wordt uiteengezet en toegelicht.

4.17. Door als uitgangspunt, in het licht van de in rov. 4.7 genoemde omstandigheden, in beginsel beslissend gewicht toe te kennen aan een taalkundige uitleg van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst en af te gaan op de bewoordingen van die bepaling, zoals uiteengezet in rov. 4.6, zonder vooralsnog een inhoudelijke beoordeling te geven van de overige door de Derksen-groep aangevoerde, en meer op de context gerichte, stellingen, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de toe te passen maatstaf. Ik verwijs naar hetgeen ik in de nrs. 4.5–4.12 heb opgemerkt naar aanleiding van HR 19 januari 2007, nr. C05/266HR, LJN AZ3178, JIN 2007, 114 (Meyer Europe/PontMeyer).

4.18. De motiveringsklachten van het onderdeel kunnen evenmin doel treffen, aangezien het hof de uitvoerig beargumenteerde context en de daarop betrekking hebbende essentiële stellingen van de Derksen-groep niet over het hoofd heeft gezien, maar deze elders in zijn beoordeling heeft betrokken in het kader van de vraag of aan art. 8a een van de bewoordingen afwijkende betekenis moet worden toegekend. Wat betreft de onder (i) aangevoerde stelling heeft het hof onderkend dat de Derksen-groep recht had op levering van 49% van de prioriteitsaandelen, maar overwogen dat dit recht met de ontbinding van de joint venture-overeenkomst en de overeenkomsten die tot uitvoering daarvan zijn gesloten, is komen te vervallen (rov. 4.15–4.16). De stelling onder (ii) vindt zijn verwerping in rov. 4.16, waarin het hof heeft overwogen dat de ontbinding van de

54

joint venture-overeenkomst mede het beëindigen van samenwerking ten aanzien van Uni-Invest impliceerde. In rov. 4.6 heeft het hof reeds overwogen dat in art. 8a niet een tegenprestatie valt te lezen op de afstand van het recht op levering van de prioriteitsaandelen en in rov. 4.19 komt het hof tot de conclusie dat de door de Derksengroep bedongen compensatie niet in art. 8a is opgenomen. Daarmee heeft het hof de onder (iii) samengevatte stelling eveneens verworpen. Op de onder (iv) samengevatte stelling is het hof in rov. 4.16 ingegaan.

4.19. Ook onderdeel 1.A.2 klaagt dat het hof bij zijn taalkundige uitleg van de bewoordingen van art. 8a ten onrechte, althans zonder toereikende motivering is voorbijgegaan aan het in de cassatiedagvaarding verwoorde complex van essentiële stellingen van de Derksen-groep, dat inhoudt dat: i. als de ‘‘control premium’’ in een aan de Homburg-groep voor haar gewone aandelen Uni-Invest te betalen verhoogde prijs zou worden verdisconteerd, er in art. 8a taalkundig staat dat de Homburg-groep dan van haar koper een bod moet bedingen voor de gewone aandelen van de Derksen-groep tegen een gelijke verhoogde prijs, en ii. partijen er bij het opstellen van de vaststellingsovereenkomst van uitgingen dat de prioriteitsaandelen en de gewone aandelen door de Homburg-groep slechts gelijktijdig zouden worden vervreemd en dat de ‘‘control premium’’ dan uitsluitend door een verhoogde prijs voor de gewone aandelen zou worden betaald, welke bedoeling is geadstrueerd door erop te wijzen dat – samengevat –: a. het verdisconteren van de waarde van de prioriteitsaandelen in de prijs voor gelijktijdig verkochte gewone aandelen in markt gebruikelijk is; b. de Homburg-groep voor haar prioriteitsaandelen de nominale waarde heeft betaald, waarbij de ‘‘control premium’’ in een hogere prijs voor de door haar verkregen gewone aandelen werd verdisconteerd; c. ook de Derksen-groep haar belang van 49% in Homburg International tegen de nominale waarde heeft verkregen en dat in de gelijke prijs voor de door de Derksengroep kort daarvoor verworven gewone aandelen deze ‘‘control premium’’ was verdisconteerd; d. de stelling van de Homburg-groep dat de statutaire beperking van art. 10 lid 4 van de statuten van Uni-Invest (‘‘de koopprijs van de prioriteitsaandelen is in alle gevallen gelijk aan de waarde van die aandelen’’) de facto toepassing mist bij één aandeelhouder, omdat de Homburg-groep in feite niet als enige gerechtigd was tot de prioriteitsaandelen, niet opgaat; e. Marcus, die namens de Homburg-groep optrad, tijdens een commissarissenvergadering van Dover Trustco op 26 februari 1993, heeft verklaard dat de prioriteitsaandelen slechts op basis van de nominale waarde mogen worden verhandeld en op de balans van Homburg International aldus werden gewaardeerd.

4.20. Ook dit onderdeel faalt, vooreerst omdat het (wederom) miskent dat het hof in rov.

4.6 – geenszins onbegrijpelijk – heeft geoordeeld dat uit de tekst van art. 8a – en daarmee taalkundig – juist niet volgt dat de Derksen-groep aanspraak maakt op de helft van de ‘‘control premium’’ bij verkoop door de Homburg-groep van de prioriteitsaandelen in Uni-Invest. Daarmee ontvalt de grondslag aan de onder (i) verwoorde stelling.

Voorts ziet het onderdeel er aan voorbij dat de overige aangevoerde stellingen geen betrekking hebben op een taalkundige betekenis van art. 8a, maar op andere gezichtspunten zien, zoals het gebruik en de achterliggende bedoeling van partijen, die

55

het hof heeft besproken in het kader van een van een taalkundige uitleg afwijkende betekenis van art. 8a.

4.21. Kern van het betoog van de Derksen-groep is dat, nadat de Homburg-groep in 1991 ongeveer 300.000 gewone aandelen Uni-Invest tegen een prijs van ƒ 29,= per stuk en de prioriteitsaandelen Uni-Invest tegen de nominale waarde had verkregen, de Derksen-groep in dat zelfde jaar eveneens ongeveer 300.000 gewone aandelen UniInvest voor een zelfde prijs heeft gekocht op voorwaarde dat de rechten verbonden aan de prioriteitsaandelen Uni-Invest door de Homburg-groep met de Derksen-groep zouden worden gedeeld. Met betrekking tot haar controlerend belang van 48,75% (materieel 50%) in Uni-Invest heeft de Derksen-groep aangevoerd dat zij dit belang indirect, door verwerving via Dover Trustco tegen nominale waarde van 48,75% van de aandelen in Homburg International, heeft verkregen.

Het verweer van de Homburg-groep komt er in de kern op neer dat partijen niet op dezelfde financiële voorwaarden in Uni-Invest zijn gestapt en dat de aard van het tijdstip en de inbreng in Uni-Invest verschilt. Het controlerend belang in Uni-Invest heeft de Derksen-groep volgens de Homburg-groep in het kader van de samenwerking tussen partijen verworven, welk recht (op teruglevering van het belang van 48,75%) ondergesneeuwd raakte in de geschillen die vanaf 1996 tussen partijen zijn ontstaan.

4.22. Het hof heeft in rov. 4.13–4.15 als ‘‘cruciaal’’ voor het betoog van de Derksengroep de vraag besproken of de rechten op de prioriteitsaandelen van de Derksen-groep in het kader van de herkapitalisatie in 1991 zijn ontstaan of in het kader van de joint venture-overeenkomst in 1992 zijn verworven. Met verwerping van het betoog dat de Derksen-groep reeds in 1991 de rechten op de prioriteitsaandelen heeft verkregen, is het hof klaarblijkelijk tot het oordeel gekomen dat er geen rechtstreeks verband bestaat tussen de verkregen prioriteitsaandelen in Homburg International en de daarvoor, tegen een gelijke prijs, verworven gewone aandelen in Uni-Invest. De stellingen onder (ii) b) en c) heeft het hof niet bij de taalkundige uitleg betrokken, maar het hof heeft deze dus elders behandeld. Hetzelfde geldt voor de stellingen onder (ii) d) en e). Met de in rov.

4.18 genoemde vindplaatsen heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk meer gewicht toegekend aan het verweer van de Homburg-groep dan aan de stellingen van de Derksen-groep.

4.23. Met betrekking tot de onder (ii) a) van (nog steeds) onderdeel I.A bedoelde stelling, dat het verdisconteren van de waarde van de prioriteitsaandelen in de prijs voor gelijktijdig verkochte gewone aandelen in markt gebruikelijk is, verwijst het onderdeel naar par. 37 van de inleidende dagvaarding. Die stelling is echter niet onderbouwd. [noot:23] Zij is door de Homburg-groep betwist bij CvA (nr. 35). In de loop van het geding is de Derksen-groep hierop niet terug gekomen. Ik merk nog op dat ik in de literatuur geen steun voor de stelling van de Derksen-groep heb aangetroffen. [noot:24] 4.24. Onderdeel 1.B bevat de klacht dat ’s hofs oordeel in rov. 4.20, dat de Derksengroep krachtens art. 8a op geen enkele wijze recht heeft op de aan de (helft van de) prioriteitsaandelen verbonden (meer)waarde, onbegrijpelijk is. Betoogd wordt dat áls de Homburg-groep die (meer)waarde verdisconteert in een verhoogde prijs voor haar gewone aandelen Uni-Invest, art. 8a taalkundig slechts de uitleg toelaat dat de Homburg-groep bij haar koper ten behoeve van de Derksen-groep voor háár gewone aandelen Uni-Invest een pro rata parte gelijkelijk verhoogde prijs dient te bedingen.

4.25. In rov. 4.20 bespreekt het hof het subsidiaire beroep van de Derksen-groep, gegrond op art. 6:258 lid 1 BW (zgn. imprévision). Ter inleiding daarvan grijpt het hof klaarblijkelijk terug op zijn eerder met taalkundige én andere overwegingen gemotiveerde oordeel ‘‘dat art. 8a van de vaststellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat partijen niet zijn overeengekomen dat de Derksen-groep bij verkoop

56

daarvan door de Homburg-groep op welke wijze dan ook recht heeft op de (helft van) de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen’’. [noot:25] 4.26. Rov. 4.20 behelst dus slechts een (verkorte) samenvattende weergave van ’s hofs bevindingen met betrekking tot de uitleg van de overeenkomst, waarin blijkens de rov.

4.6 t/m 4.19 (juist) niet alleen de taalkundige uitleg, maar ook een eventueel daarvan afwijkende uitleg ampel aan de orde was. Een klacht die zich slechts richt tegen de bewoordingen van die samenvattende weergave, behoort m.i. reeds daarom niet op te gaan.

4.27. Niettemin zal ik, zekerheidshalve, nog stilstaan bij de (sub-)onderdelen van onderdeel 1.B. Ik stel daarbij voorop dat voor zover de daarin vervatte klachten louter een herhaling inhouden van de klachten van onderdeel 1.A, zij het lot daarvan delen.

4.28. Volgens onderdeel 1.B.1 is het oordeel van het hof in rov. 4.6 onjuist en/of onbegrijpelijk, voor zover daarin besloten ligt dat de Derksen-groep alleen dan een aanspraak op de (meer)waarde zou (kunnen) hebben als die aanspraak in de vorm van een geldschuld, en niet in de vorm van een ‘‘contracteerplicht’’ van de Homburg-groep was geformuleerd. Daartoe wordt betoogd dat het in strijd met de contracteerplicht nalaten van de Homburg-groep om ten behoeve van de Derksen-groep een verhoogde prijs te bedingen en het door haar zelf incasseren van de volledige ‘‘control premium’’ een vordering aan de Derksen-groep geeft tot schadevergoeding van haar pro rata aandeel daarin.

4.29. Het onderdeel berust op een onjuiste lezing van zowel rov. 4.20 (zie hierboven) als rov. 4.6.

Ook wat betreft de op rov. 4.6 gebaseerde klacht, mist het onderdeel feitelijke grondslag.

Het hof heeft immers niets overwogen omtrent de ‘‘tag along’- verplichting als een rechtstreeks uit art. 8a voortvloeiende en dáárom verschuldigde geldschuld, laat staan in tegenstelling tot een niet rechtstreeks uit art. 8a voortvloeiende en dáárom niet verschuldigde schadevergoedingsverplichting.

Naar het klaarblijkelijke oordeel van het hof vertaalt zowel de door de Derksen-groep bedoelde aanspraak op de ‘‘control premium’’, als ook de door de Derksen-groep bedoelde ‘‘tag-along’’-aanspraak, zich (uiteindelijk) in een (al dan niet) op de Homburggroep rustende verplichting om ervoor te zorgen dat de Derksen-groep die vergoeding ‘‘op welke wijze dan ook’’ (vgl. rov. 4.20) zou dienen te krijgen. Wat de ‘‘tag-along’’aanspraak betreft, behoefde het hof niet nader over de constructie te oordelen, nu die aanspraak tussen partijen niet omstreden is. Wat de aanspraak op de ‘‘control premium’’ betreft, behoefde het hof evenmin nader over de constructie te oordelen, nu, naar hetzelfde klaarblijkelijke oordeel, er geen sprake was van enige (‘‘linksom of rechtsom’’) grondslag voor een desbetreffende verplichting van de Derksen-groep.

4.30. De klacht in onderdeel 1.B.2 is dat het hof zich geen kenbare rekenschap heeft gegeven van de op 6 november 1998 gezonden brief van Marcus namens de Homburggroep en van de daarop gebaseerde stellingen van de Derksen-groep.

De in de cassatiedagvaarding geciteerde passage uit die brief luidt: ‘‘Art. 8a regelt de specifieke situatie dat de Homburg-groep een meerprijs voor haar gewone aandelen Uni-Invest zou verkrijgen ten opzichte van andere aandeelhouders bij gelijktijdige overdracht van alle prioriteitsaandelen. In dat geval zal zij voor dezelfde meerprijs een aanbod bedingen ten behoeve van de Derksen-groep voor, door deze gehouden, gewone aandelen.’’ [noot:26]

57

4.31. Deze klacht faalt omdat het hier wederom gaat om een stelling die niet betrekking heeft op de taalkundige betekenis van art. 8a, maar ziet op het gezichtspunt van de achterliggende bedoeling van partijen. Indien onderdeel 4 – zie hierna nr. 4.65 e.v. – slaagt, zal dit onderwerp in het kader van de bewijslevering nog aan de orde kunnen komen.

4.32. Onderdeel 1.C betoogt dat ’s hofs oordeel in rov. 4.19, dat in art. 8a slechts een (voorwaardelijk) ‘‘tag along’’-recht aan de Derksen-groep is toegekend, ook op zichzelf onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is in het licht van de in de cassatiedagvaarding genoemde stellingen, die (samengevat) inhouden: i. een enkele ‘‘tag along’’-verplichting veronderstelt slechts een verkoop door de Homburg-groep van (uitsluitend) haar gewone aandelen Uni-Invest, terwijl art. 8a uitgaat van een gelijktijdige verkoop door de Homburg-groep van zowel de prioriteitsaandelen als haar gewone aandelen. In het arrest van het hof wordt niet duidelijk waarom partijen uitsluitend een ‘‘tag along’’-verplichting zouden zijn overeengekomen voor de situatie dat de prioriteitsaandelen de Homburg-groep zouden verlaten; ii. art. 8a zou zinledig zijn als daarmee uitsluitend een ‘‘exit’’-mogelijkheid werd geboden aan de Derksen-groep; iii. ingeval van een openbaar bod biedt de beursregelgeving reeds voldoende bescherming en is een algemeen geformuleerde ‘‘exit’’-regeling voor dat geval dus niet nodig. Het ligt dan ook niet voor de hand dat partijen uitsluitend het oog hebben gehad op een dergelijke ‘‘exit’’-regeling.

4.33. Met zijn in rov. 4.19 weergegeven conclusie dat de Derksen-groep alleen aanspraak maakt op een voorwaardelijk ‘‘tag along’’-recht, is het hof kennelijk van oordeel geweest, alle omstandigheden afwegende, dat partijen met de bepaling in art. 8a niet meer dan een ‘‘exit’’-regeling hebben beoogd. Dit ‘‘tag along’’-recht omschrijft het hof als een recht dat beoogt te verzekeren dat – anders dan in geval van een openbaar bod op alle aandelen Uni-Invest – de Derksen-groep, als de Homburg-groep zowel haar prioriteitsaandelen als haar gewone aandelen in Uni-Invest gaat vervreemden, haar gewone aandelen Uni-Invest tegen dezelfde prijs kan verkopen als de Homburg-groep in dat geval voor haar gewone aandelen Uni-Invest realiseert. Het hof gaat blijkens zijn omschrijving van het ‘‘tag along’’-recht ervan uit dat dit recht te gelde kan worden gemaakt bij gelijktijdige vervreemding van zowel de prioriteitsaandelen als de gewone aandelen van de Homburg-groep. In de conclusie van het hof ligt besloten dat het hof kennelijk de, hiervoor samengevatte, stellingen van de Derksen-groep niet voldoende overtuigend heeft geacht in het licht van hetgeen de Homburg-groep daartegenin heeft gebracht. Ik acht dat oordeel niet onbegrijpelijk.

4.34. Onderdeel 1.D betreft de (subsidiaire) klacht dat ’s hofs oordeel in rov. 4.8 rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is, daar art. 8a ook taalkundig minst genomen onder (de normale) omstandigheden een (schadevergoedings)aanspraak aan de Derksen-groep geeft ter zake van de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen, zodat van een niet voor misverstand vatbare en tot op het bewijs van een afwijkende partijbedoeling vaststaande betekenis in elk geval geen sprake kan zijn.

4.35. Zoals hiervoor reeds uiteengezet, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch een onbegrijpelijke beslissing gegeven door in het licht van de in rov. 4.7 genoemde omstandigheden als uitgangspunt veel betekenis toe te kennen aan een taalkundige uitleg van art. 8a. Tot dit oordeel gekomen kon het hof, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door de Derksen-groep aangevoerde

58

stellingen, in rov. 4.8 overwegen dat het aan de Derksen-groep is te stellen en zo nodig te bewijzen dat, gelet op de (door haar gestelde, normale) omstandigheden van het geval aan de bewoordingen van art. 8a een, van de in redelijkheid niet mis te verstande bewoordingen van die bepaling, afwijkende betekenis dient toe te komen. Het onderdeel faalt derhalve.

4.36. Onderdeel 2 bevat de algemene klacht dat het hof in rov. 4.12–4.16 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd, doordat het uitsluitend is ingegaan op de door het hof als cruciaal voor haar betoog aangemerkte stellingen van de Derksen-groep en door, na verwerping daarvan, te oordelen dat in het slot van art. 8a slechts het door ontbinding van de joint ventureovereenkomst teweeg gebrachte verval van haar (leverings)aanspraak is vastgelegd.

4.37. Deze klacht wordt verder uitgewerkt in vooreerst onderdeel 2.A, dat betoogt dat het hof enerzijds heeft miskend dat de stellingen van de Derksen-groep (i) dat zij reeds in 1991 rechten ten aanzien van de prioriteitsaandelen had verkregen en (ii) dat na ontbinding van de joint venture de samenwerking in Uni-Invest werd voortgezet, slechts strekten tot weerlegging van het eerst in appel door de Homburg-groep aangevoerde (zelfstandige en door de Derksen-groep ook als zodanig bestreden) ontbindingsverweer, en dus juist niet cruciaal waren voor haar eigen uitleg van art. 8a.

Anderzijds, zo wordt betoogd, heeft het hof in het geheel geen acht geslagen op (onder meer) de in onderdeel 1.A t/m 1.C vermelde, wél door de Derksen-groep aan haar uitleg van art. 8a ten grondslag gelegde en daarvoor cruciale stellingen.

4.38. Deze laatste als ‘‘anderzijds’’ geformuleerde klacht deelt het lot van de onderdelen 1.A t/m 1.C, en faalt naar mijn mening dus.

Ook de zelfstandige klacht van dit onderdeel faalt, omdat die klacht miskent dat de onder (i) en (ii) weergegeven en door het hof terecht behandelde, maar verworpen stellingen van de Derksen-groep juist wél cruciaal zijn geweest voor het in de feitelijke instanties gevoerde betoog ‘‘samen uit, samen thuis’’ [noot:27] en daarmee voor haar aanspraak op de helft van de aan de prioriteitsaandelen verbonden (meer)waarde.

4.39. Het ‘‘samen uit, samen thuis’’-beginsel heeft de Derksen-groep gebaseerd op haar kernstelling (zie ook reeds nr. 4.21) en daarmee het cruciale betoog dat de Derksengroep in 1991, net als de Homburg-groep dat eerder dat jaar had gedaan, voor de verwerving van de meer dan 300.000 gewone aandelen Uni-Invest een (meer)prijs van ƒ 29,= heeft betaald. De Derksen-groep was, aldus haar betoog, slechts bereid deze hogere prijs te betalen op voorwaarde dat de zeggenschapsrechten in Uni-Invest, die door de Homburg-groep waren verworven, met haar zouden worden gedeeld. Aan dit betoog heeft de Derksen-groep (art. 5 van) de overeenkomst van 25 november 1991 ten grondslag gelegd.

De Homburg-groep heeft de stelling dat partijen op gelijke voet in Uni-Invest zijn gestapt bestreden. Zij heeft aangevoerd dat de Derksen-groep de 300.500 gewone aandelen heeft verkregen door verrekening en omzetting van door de Derksen-groep aan UniInvest verstrekte (deels oninbare) leningen en betwist dat de Derksen-groep al in 1991 een aanspraak op de helft van de prioriteitsaandelen heeft verkregen en voorts ontkend van de voorwaarde van de Derksen-groep op de hoogte te zijn geweest. Volgens de Homburg-groep heeft de Derksen-groep haar aanspraak op een deel van de zeggenschapsrechten pas in 1992 bij het aangaan van de joint venture-overeenkomst verkregen. Deze overeenkomst is vervolgens door de Derksen-groep buitengerechtelijk ontbonden, waarna tussen partijen een vaststellingsovereenkomst met daarin de bepaling van art. 8a tot stand is gekomen.

59

4.40. Kern van dit verweer van de Homburg-groep is dus dat het recht op de helft van de ‘‘control premium’’ pas door het aangaan van de joint venture-overeenkomst is verkregen en door het ontbinden van die overeenkomst weer is verloren. Het ‘‘ontbindingsverweer’’ van de Homburg-groep, dat met de – op zichzelf door de Derksengroep niet weersproken – ontbinding van de joint venture door de Derksen-groep art. 8a van de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen en waarin de Derksen-groep afstand doet van haar (terug)leveringsrecht, behelst dus niet een zelfstandig verweer, maar is een gemotiveerde betwisting van de stellingen van de Derksen-groep (i) dat zij het recht op haar deel van de ‘‘control premium’’ in 1991 zou hebben verworven en (ii) dat het recht ondanks de beëindiging van de samenwerking onaangetast is gebleven.

Tegenover dit gemotiveerde ‘‘neen, want’’-verweer bleef op de Derksen-groep de stelplicht en de bewijslast van haar stellingen rusten. Dit heeft het hof in rov. 4.15 met juistheid tot uitdrukking gebracht door, na de vaststelling dat de Derksen-groep haar rechten ten aanzien van de prioriteitsaandelen in 1992 in het kader van de joint ventureovereenkomst heeft gekregen, tot het oordeel te komen dat in beginsel moet worden aangenomen dat door ontbinding van diezelfde joint venture ook de aanspraken op de prioriteitsaandelen zijn komen te vervallen, tenzij, zoals de Derksen-groep stelt, de ontbinding geen betrekking heeft op de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest, hetgeen het hof overigens gezien het ontbreken van een daartoe strekkende uitzondering alsmede de considerans en art. 1 van de vaststellingsovereenkomst niet het geval heeft geacht.

4.41. Onderdeel 2.B.1. stelt dat, indien ervan uitgegaan wordt dat de tussen partijen vaststaande verbintenis tot (terug)levering van het (indirecte) prioriteitsaandelenbelang van de Derksen-groep door de ontbinding is getroffen, het hof heeft miskend dat de Derksen-groep een vordering heeft verkregen tot ongedaanmaking van de door haar voor de (indirecte) verkrijging van de prioriteitsaandelen verrichte prestaties. Het hof heeft hiervan geen (kenbare) rekenschap gegeven door te overwegen dat deze leveringsaanspraak van de Derksen-groep is vervallen en dit louter voor de duidelijkheid in het slot van art. 8a is vastgelegd. Ondanks de verwijzing door het hof naar de tekst in art. 1 van de vaststellingsovereenkomst is voorts niet duidelijk waarom in art. 8a niet de ongedaanmaking van de door de Derksen-groep verrichte prestatie is of zou kunnen worden geregeld.

4.42. Ook deze klacht faalt, omdat de stelling van de Derksen-groep [noot:28] voortbouwt op haar betoog dat de verkrijging van het (indirecte) prioriteitsaandelenbelang in 1991, buiten de joint venture-overeenkomst om, in ruil voor het betalen van een hogere prijs voor de gewone aandelen is gerealiseerd. Het hof heeft echter overwogen dat de aanspraak van de Derksen-groep op de helft van de meerwaarde in 1992 is ontstaan en het betoog van de Derksen-groep derhalve verworpen. Voorts heeft het hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de Derksen-groep niet duidelijk heeft gemaakt welke tegenprestaties zij bij het aangaan van de joint venture heeft verricht, die zich na de ontbinding daarvan zouden vertalen in een ongedaanmakingsverplichting van de Homburg-groep.

4.43. Onderdeel 2.B.2 klaagt dat het hof geen inzichtelijke en gemotiveerde verklaring heeft gegeven waarom de Derksen-groep van haar – ook bij verval door ontbinding van haar leveringsaanspraak bestaande – vorderingsrecht afstand zou hebben willen doen, nu immers – naar het onderdeel betoogt – vaststaat dat (i) de afstand van dit vorderingsrecht om niet zou zijn gedaan en (ii) er voor de Derksen-groep ook geen enkele aanleiding was om een dergelijke forse concessie te doen in de onderhandelingen, gegeven de voor de Homburg-groep dreigende executiemaatregelen.

4.44. Dit – subsidiair – voorgestelde onderdeel bouwt voort op de voorgaande klachten en dient het lot daarvan te delen. Herhaald zij dat het hof het ontstaan van de aanspraken heeft teruggeleid tot de joint venture-overeenkomst en dat de verplichting tot levering van de prioriteitsaandelen met de ontbinding, in het slot van art. 8a, is

60

komen te vervallen, zonder dat er een voor het hof duidelijke tegenprestatie van de Derksen-groep voor verkrijging van een aanspraak op de prioriteitsaandelen heeft bestaan.

4.45. In onderdeel 2.B.3 wordt voorts geklaagd dat het hof geen enkele (kenbare) rekenschap heeft gegeven van het in onderdeel 1.A.1 sub (i) weergegeven betoog van de Derksen-groep over de verduistering van haar prioriteitsaandelenbelang.

4.46. Tussen partijen is niet betwist dat de Homburg-groep de verplichting had tot levering van 49% van de prioriteitsaandelen. Dit aandelenbelang is echter in handen gebleven van de Homburg-groep. Over de oorzaak daarvan verschillen partijen van mening. Waar de Derksen-groep consequent heeft betoogd dat de Homburg-groep buiten haar medeweten dit recht van haar heeft ontnomen (‘‘verduisterd’’), heeft de Homburggroep steeds gesteld dat dit te wijten is aan een fout van de notaris. Voor de beoordeling van het geschil heeft dit echter geen relevant belang, nu het erom gaat of deze (nooit uitgevoerde) verplichting tot levering, wat de oorzaak daarvan ook zij, in art. 8a van de vaststellingsovereenkomst is afgeregeld, respectievelijk door de ontbinding juist is komen te vervallen. De klacht faalt derhalve.

4.47. Onderdeel 2.B.4 keert zich tegen de veronderstelling van het hof in rov. 4.16, dat de verplichting tot levering van de aandelen Homburg International nooit zou zijn uitgevoerd. ’s Hofs oordeel dat de (nooit uigevoerde) aanspraak van de Derksen-groep op levering van die aandelen door de ontbinding is getroffen, gaat er aan voorbij dat die ontbinding haar aanspraak op de waarde van haar aandelen onverlet liet.

4.48. Het onderdeel, dat kennelijk voortbouwt op het hierboven in nrs. 4.28–4.29 besproken onderdeel 1.B.1, deelt het lot daarvan. In de overweging dat ‘‘de (nooit uitgevoerde) verplichting tot levering van 49% van de aandelen Homburg International BV [...] met de ontbinding kwam te vervallen’’, ligt klaarblijkelijk het oordeel besloten dat daarmee niet alleen de rechtsgrond voor levering, maar ook de rechtsgrond voor schadevergoeding terzake van de (niet geleverde en niet meer te leveren) aandelen kwam te vervallen.

4.49. Onderdeel 2.C bestrijdt ’s hofs oordeel in rov. 4.16 dat partijen in het slot van art.

8a geen voorziening voor het aan de Derksen-groep ontnomen prioriteitsaandelenbelang hebben beoogd te treffen, maar – naast een ‘‘tag along’’-verplichting – slechts het verval door de ontbinding van de onbetwiste leveringsaanspraak van de Derksen-groep hebben vastgelegd.

Onderdeel 2.C.1 voegt daaraan toe dat het hof ten onrechte zonder (kenbare) motivering is voorbijgegaan aan het betoog van de Derksen-groep dat de stelling van de Homburggroep, dat partijen in art. 8a slechts het verval van de leveringsaanspraak door ontbinding van de joint venture (feitelijk constaterend) hebben vastgelegd, wezenlijk in strijd is met haar eerdere (en latere), steeds wisselende stellingen, aangezien (samengevat): i. Marcus heeft erkend dat art. 8a onder omstandigheden aan de Derksen-groep het recht geeft op een door de Homburg-groep te bedingen, met de ‘‘control premium’’ verhoogde prijs voor haar gewone aandelen Uni-Invest, indien tegelijk met de gewone aandelen de prioriteitsaandelen zelf worden overgedragen; ii. de Homburg-groep het verweer heeft gevoerd dat de afstand door de Derksen-groep van haar leveringsaanspraak onderdeel was van een ‘‘geven en nemen’’ in het kader van de onderhandelingen, hetgeen de Derksen-groep heeft bestreden met haar stelling dat de vaststellingsovereenkomst slechts ziet op de samenwerking buiten Uni-Invest om en dat er voor de Derksen-groep geen aanleiding was om een (forse) concessie te doen;

61

iii. de raadsman van de Homburg-groep bij pleidooi in eerste aanleg heeft verklaard dat zonder de regeling in art. 8a de Derksen-groep nog steeds recht heeft op vergoeding van de helft van de door de Homburg-groep ontvangen waarde van de prioriteitsaandelen; iv. de Homburg-groep vervolgens in appel – in tegenspraak met haar eerdere hierboven bedoelde stellingen – is gaan betogen dat partijen met de afstand van recht in art. 8a slechts het verval van de leveringsaanspraak door ontbinding van de joint venture (feitelijk constaterend) hebben vastgelegd, en v de Homburg-groep daarna heeft aangevoerd dat de afstand van recht juist door Marcus in de onderhandelingen was bedongen als ‘‘vrijwaring’’ voor zijn persoonlijke aansprakelijkheid in verband met de door hem geëffectueerde ontneming van het prioriteitsaandelenbelang per 9 december 1994 aan de Derksen-groep en de daaruit resulterende escalatie van het conflict tussen partijen, hetgeen de Derksen-groep heeft bestreden.

4.50. Vooropgesteld zij dat het hoger beroep een nieuwe instantie is, waarin het partijen vrijstaat nieuwe stellingen aan te voeren en hun eerdere stellingen aan te vullen en zonodig te verbeteren, zolang een in eerste aanleg gevoerd verweer niet is gedekt. Het gevolg van een nieuwe feitelijke behandeling is dat de zaak door partijen dikwijls nog nauwkeuriger en diepgaander wordt behandeld en juist in de tweede instantie beter uit de verf komt. Met het oog hierop staat het de appellant vrij, naast het formuleren van grieven tegen het eindvonnis, zijn oorspronkelijke verweer aan te vullen, te verbeteren en anders in te richten. [noot:29] Hierop stuit de klacht in onderdeel 2.C.1 af, voor zover het niet een herhaling behelst van andere reeds aangevoerde klachten en in zoverre het lot daarvan deelt.

4.51. Onderdeel 2.C.2 acht onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de Derksengroep in haar ontbindingsverklaring (en vervolgens in de vaststellingsovereenkomst) heeft beoogd om met de ontbinding van de joint venture zonder enige compensatie afstand te doen van haar prioriteitsaandelenbelang, waarbij – volgens het onderdeel – minst genomen veronderstellenderwijs vaststaat dat: 1. de vaststellingsovereenkomst, afgezien van art. 8a, uitsluitend voorziet in terugbetaling door de Homburg-groep van haar door de Derksen-groep verrichte investeringen buiten Uni-Invest om; 2. de vaststellingsovereenkomst dus in het geheel geen betrekking heeft op de investeringen in Uni-Invest; 3. de ontbindingsverklaring beperkt is tot hetzelfde stramien van in (drie) ‘‘tranches’’ gedane investeringen buiten Uni-Invest.

Onderdeel 2.C.3 betoogt voorts dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.16, dat met de brief van 13 maart 1996 en blijkens de considerans van de vaststellingsovereenkomst (sub e) tevens het zogenaamde Protocol van Afspraken van 30 september 1993 is ontbonden en dat blijkens art. 13 daarvan dit protocol in elk geval betrekking had op de samenwerking in Uni-Invest, ten onrechte, althans zonder toereikende motivering er aan voorbij is gegaan dat: 4. art. 13 van het protocol dateert van na de verkrijging door de Derksen-groep van haar aandelen in Homburg International in 1992 en: 5. de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomst respectievelijk leveringsakte in de brief van 13 maart 1996 niet is vermeld, zodat niet, althans niet zonder meer valt in te zien dat de ontbindingsverklaring ook daarop ziet.

62

Volgens onderdeel 2.C.4 komt daar nog bij (6) dat de Derksen-groep, naast een recht tot benoeming van een commissaris in Uni-Invest, een recht tot benoeming van een commissaris in Homburg International verkreeg, die de prioriteitsaandelen in Uni-Invest hield, hetgeen steun biedt aan de door de Derksen-groep bepleite uitleg van art. 8a.

Geklaagd wordt dat het hof met zijn oordeel omtrent dit benoemingsrecht geen of onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de bijzondere positie die de Derksen-groep in Homburg International behield, waardoor uiteraard niet slechts (enige) invloed in UniInvest werd behouden, maar vooreerst invloed op (niet slechts de uitoefening, maar ook de beschikking over de prioriteitsaandelen door) Homburg International.

4.52. Deze klachten, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, bestrijden ’s hofs oordeel dat met de ontbinding van de joint venture ook de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest is beëindigd. De klachten falen, aangezien het in rov. 4.15 en 4.16 vervatte oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is.

4.53. Het hof heeft zich in rov. 4.15 de, voor het betoog van de Derksen-groep cruciaal geachte, vraag gesteld of met de ontbinding van de joint venture-overeenkomst in 1996 ook de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest is beëindigd. Gezien de eerdere vaststelling van het hof – eveneens cruciaal geacht voor het al dan niet slagen van het betoog van de Derksen-groep – dat de Derksen-groep de rechten op de prioriteitsaandelen in het kader van het aangaan van de joint venture-overeenkomst in 1992 heeft verkregen, heeft het hof in beginsel aangenomen dat door ontbinding van diezelfde overeenkomst de aanspraken op de prioriteitsaandelen zijn komen vervallen, tenzij de Derksen-groep aannemelijk zou maken dat door de ontbinding van de joint venture de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest niet is geëindigd. Blijkens het slot van rov. 4.16 heeft de Derksen-groep naar het oordeel van het hof op dit punt geen voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.

4.54. Het vermoeden dat met de ontbinding van de joint venture-overeenkomst ook de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest is geëindigd, heeft het hof in rov. 4.16 met een tweetal argumenten verder uitgewerkt. Dit vermoeden wordt aldus gevoed door (i) het ontbreken van een uitzondering ten aanzien van de samenwerking van Uni-Invest in de ontbindingsverklaring en doordat (ii) het (tevens ontbonden) Protocol van Afspraken blijkens art. 13 (mede) betrekking heeft gehad op de samenwerking in Uni-Invest. [noot:30] Uit deze omstandigheden heeft het hof afgeleid dat de ontbinding van de joint venture mede het einde van de samenwerking in Uni-Invest impliceerde en dat de leveringsaanspraak van de 49% prioriteitsaandelen, die zijn bestaan vindt in de joint venture, kwam te vervallen. Ter verdere onderbouwing hiervan verwijst het hof nog naar het slot van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst, in samenhang met het slot van art. 1 en de considerans onder e daarvan. Op dit niet onbegrijpelijke oordeel stuiten de stellingen in de hiervoor genoemde klachten af, met dien verstande dat ik bij de bespreking van onderdeel 4 in nr. 4.65 e.v. terugkom op de klacht van de Derksen-groep met betrekking tot het bewijsaanbod.

4.55. De in de klachten onder (4) genoemde omstandigheid, dat (art. 13 van) het protocol pas na de verkrijging door de Derksen-groep van haar aandelen in Homburg International in 1992 tot stand is gekomen, kan hieraan niet afdoen. Die omstandigheid betekent naar het kennelijke en begrijpelijke oordeel van het hof dat partijen hun in 1992 aangegane samenwerking in 1993 hebben voortgezet en nader neergelegd in een Protocol van Afspraken, waarvan art. 13 een onderdeel is ten aanzien van de aandelen in Uni-Invest NV, die in het bezit zijn van Homburg International BV. Met betrekking tot de klacht ten aanzien van de benoeming van een commissaris in UniInvest meen ik dat het oordeel van het hof in rov. 4.16 evenmin onbegrijpelijk is, nu art.

9 van de vaststellingsovereenkomst, waarbij in de visie van het hof ook de

63

samenwerking tussen de Derksen-groep en de Homburg-groep werd beëindigd, niet meer bepaalt dan het volgende: ‘‘De Raad van Commissarissen van Uni-Invest NV en die van Homburg International BV zullen worden uitgebreid met een door de Derksen-groep voor benoeming voor te dragen commissaris, niet zijnde een familielid of aanverwant van een van de kinderen van wijlen P.H. Derksen.’’

4.56. Onderdeel 2.C.5 klaagt vervolgens dat het hof bij zijn oordeel in rov. 4.13 en 4.14, dat noch uit de tekst van de samenwerkingsovereenkomst van 25 november 1991, noch uit de destijds bestaande omstandigheden blijkt dat de Derksen-groep reeds voor het aangaan van de joint venture rechten op de prioriteitsaandelen had verworven en dat de ontbinding daarvan dus ook die rechten omvatte, ten onrechte geen, althans onvoldoende (kenbare) rekenschap heeft gegeven van de stellingen en omstandigheden, dat – samengevat –: i. de bij de overeenkomst van 25 november 1991 door de Derksen-groep tegen verrekening van een deel van haar hypothecaire leningen verworven aandelen werden verkregen tegen exact dezelfde prijs, waartegen de Homburg-groep kort daarvoor een gewoon pakket aandelen en alle prioriteitsaandelen had verworven; ii. de in art. 5 van de overeenkomst voorziene eis van ‘‘overeenstemming’’ aanvankelijk was beperkt tot (de wijze van) stemming op de prioriteitsaandelen door de Homburggroep, maar dat die beperking is geschrapt met het doel om ook de vervreemding daarvan onder die eis te brengen; iii. aan de Derksen-groep effectief een vetorecht werd gegeven, waardoor feitelijk aan haar gelijke zeggenschap in de prioriteit toekwam als waarover de Homburg-groep beschikte, ook waar het de modaliteiten van een eventuele vervreemding betrof; iv. in de overeenkomst tevens werd voorzien in een door de Derksen-groep te geven converteerbare lening van ƒ 22 miljoen en in volgende aandelenparticipaties in UniInvest, waarna de Derksen-groep in 1992 circa 56% van de uitstaande aandelen in UniInvest hield; v. de hypothecaire leningen inbaar waren en zelfs de gewone schuldeisers van Uni-Invest integraal betaald kregen en de Derksen-groep het andersluidende verweer van de Homburg-groep heeft betwist; vi. de Homburg-groep niet duidelijk heeft gemaakt welke andere titel respectievelijk economische grondslag de verkrijging van 49% aandelen in Homburg International door de Derksen-groep heeft gehad indien de overeenkomst van 25 november 1991 niet (mede) als zodanig heeft te gelden, nu Dover Trustco in 1992 nog slechts de nominale waarde behoefde te betalen voor de aandelen in Homburg International; vii. deze (formele) verkrijging van de aandelen door Dover Trustco in 1992 dan ook uitsluitend een formalisering betrof van de al op grond van de overeenkomst van 25 november 1991 tussen partijen bestaande rechtsverhouding; viii. de door het hof in rov. 4.14 genoemde brief van 23 september 1991 hooguit geen steun biedt voor het standpunt van de Derksen-groep, maar dat daaruit niet, althans niet zonder nadere motivering, het tegendeel kan worden afgeleid.

4.57. Deze op de totstandkomingsgeschiedenis met betrekking tot de uitleg van art. 8a gerichte klacht faalt. Het springende punt in de gehele constructie rondom de

64

samenwerking in Uni-Invest en de rechten op de prioriteitsaandelen in Homburg International – waarmee de aanspraak van de Derksen-groep valt of staat – is de vraag wanneer de Derksen-groep haar rechten ten aanzien van de prioriteitsaandelen heeft verkregen (rov. 4.13: ‘‘cruciaal’’ voor het betoog van de Derksen-groep is of die rechten in 1991 of in 1992 zijn ontstaan) en in het geval dat dit in 1992 bij het aangaan van de joint venture is geweest, of deze rechten door de ontbinding weer zijn getroffen (rov.

4.15: ‘‘cruciaal’’ voor het betoog van de Derksen-groep is of door ontbinding van de joint venture-overeenkomst ook de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest is geëindigd).

4.58. Aan haar stelling dat het belang in de prioriteitsaandelen in 1991 is verkregen heeft de Derksen-groep de overeenkomst van 25 november 1991 ten grondslag gelegd en met name de bepaling van art. 5. Dat het hof de grondslag van dit betoog in rov. 4.13 heeft verworpen is niet onbegrijpelijk, gelet op de overweging van het hof dat een verkregen belang in de prioriteitsaandelen niet uit de tekst van art. 5 van de overeenkomst kan worden afgeleid, terwijl het tegendeel duidelijk in de tekst van de bepaling is verwoord: ‘‘Homburg International heeft in eigendom de rechten op de prioriteitsaandelen in het kapitaal van Uni-Invest’’. Ook in de considerans van de overeenkomst komt slechts tot uitdrukking dat de Derksen-groep 300.500 gewone aandelen in het kapitaal van UniInvest wenst te verwerven en is enigerlei verkrijging van prioriteitsaandelen Uni-Invest onvermeld gebleven. Met de verwerping van het beroep op de overeenkomst van 25 november 1991 als grondslag voor de verkrijging van de prioriteitsaandelen en het vermoeden dat de rechten ten aanzien van de prioriteitsaandelen pas in 1992 in het kader van de joint venture-overeenkomst zijn ontstaan, ontvalt ook de grondslag van het betoog van de Derksen-groep dat zij de gewone aandelen tegen exact dezelfde prijs van ƒ 29,= heeft gekregen (waartegen kort daarvoor de Homburg-groep een gelijk pakket gewone aandelen en alle prioriteitsaandelen had verworven), op de voorwaarde dat de rechten verbonden aan de prioriteitsaandelen met haar zouden worden gedeeld. In rov.

4.14 heeft het hof dit betoog verder verworpen, omdat hij het verweer van de Homburggroep, er op neerkomend dat partijen op andere voorwaarden aan de reddingsoperatie van Uni-Invest hebben bijgedragen en bij de Derksen-groep sprake was van aan UniInvest verstrekte moeilijk inbare leningen, onvoldoende weersproken heeft geacht.

4.59. Uit het hierboven besproken oordeel van het hof volgt dat de onder (i), (ii), (v), (vi) en (vii) genoemde stellingen niet tot cassatie kunnen leiden. Hetzelfde geldt ten aanzien van de stelling onder (iii). Het hof was niet genoodzaakt het door art. 10 van de overeenkomst van 25 november 1991 versterkte vetorecht afzonderlijk te bespreken, nu de kern van het betoog van de Derksen-groep reeds op zichzelf niet in art. 5 van de overeenkomst valt te lezen. Ik merk nog op dat de in art. 10 opgenomen boeteclausule een algemene strekking heeft en niet alleen of specifiek ziet op de bepaling van art. 5, die meer een ‘‘good faith’’-karakter draagt. Stelling (iv) omtrent de converteerbare lening van ƒ 22.000.000,= mist feitelijke grondslag, aangezien deze niet in de overeenkomst van 25 november 1991 is opgenomen, maar pas later, in februari 1992, is verstrekt. De uitleg van de onder (viii) bedoelde brief van 23 september 1991, in het slot van rov.

4.14, is feitelijk en daarmee voorbehouden aan het hof, en diens uitleg is niet onbegrijpelijk, zodat de daarop gebaseerde stelling evenmin tot cassatie kan leiden.

4.60. Onderdeel 2.D keert zich tegen ’s hofs oordeel in het slot van rov. 4.13 en 4.16 dat de Derksen-groep op de aldaar door het hof aangegeven punten geen voldoende en concreet gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het ging om door de Derksen-groep te leveren tegenbewijs, waarvoor niet het vereiste van een voldoende concreet en gespecificeerd aanbod geldt, nu de stellingen van de Derksen-groep strekten tot weerlegging van het zelfstandige ontbindingsverweer van de Homburg-groep.

4.61. Het hof is bij beide, als cruciaal voor het betoog van de Derksen-groep bestempelde, vragen tot het voor de Homburg-groep gunstige, en door haar bepleite, oordeel gekomen dat de verkrijging van de prioriteitsaandelen niet zijn grondslag vindt in

65

art. 5 van de overeenkomst van 25 november 1991, maar in 1992 is ontstaan in het kader van het aangaan van de joint venture-overeenkomst (rov. 4.13 en 4.15) en dat de (als zodanig onbestreden) ontbinding van de joint venture-overeenkomst mede het einde van de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest impliceerde, waarmee de verplichting tot levering van 49% van de prioriteitsaandelen kwam te vervallen (rov. 4.16). Aldus het verweer van de Homburg-groep tegen de stellingen van de Derksen-groep gegrond bevindend, was het vervolgens aan de Derksen-groep om bewijs van haar stellingen te leveren. Anders dan het onderdeel betoogt, gaat het niet om tegenbewijs in de door de Derksen-groep bedoelde zin. Het (ontbindings)verweer van de Homburg-groep betreft immers geen zelfstandig (bevrijdend) verweer, maar behelst een gemotiveerde betwisting van de ‘‘cruciale’’ stellingen van de Derksen-groep omtrent het ontstaans- en (niet-)afstandsmoment van het door haar gestelde prioriteitsaandelenbelang.

4.62. Onderdeel 3 bestrijdt met twee klachten ’s hofs oordeel in rov. 4.18.

Onderdeel 3.A is gericht tegen de overweging van het hof dat de Derksen-groep haar stelling, dat partijen er steeds van zijn uitgegaan dat de prioriteitsaandelen tegen de nominale waarde zouden worden verkocht en dat de ‘‘control premium’’ in de koopprijs voor de gewone aandelen zou worden verdisconteerd, onvoldoende nader heeft onderbouwd, juist gelet op het door de Homburg-groep met name in eerste aanleg gevoerde verweer.

Onderdeel 3.B voert aan dat het hof met die overweging heeft miskend dat het partijdebat in appel werd gevoerd op grond van de grieven van de Homburg-groep tegen rov. 6.7 van het vonnis van de rechtbank.

4.63. In rov. 6.7 van het vonnis van 5 maart 2003 heeft de rechtbank overwogen: ‘‘(...) Zo blijkt artikel 8a tenminste impliciet uit te gaan van gelijktijdige vervreemding van prioriteitsaandelen en gewonen aandelen. Niet weersproken door de Homburg-groep is de stelling van de Derksen-groep (...) dat in de statuten van Uni-Invest is bepaald dat de prioriteitsaandelen slechts tegen de nominale waarde overdraagbaar waren. Voor beide partijen was het een gegeven dat de meerwaarde van de aan de prioriteitsaandelen verbonden zeggenschap zich zou vertalen in een hogere prijs voor de gewone aandelen. Dat veronderstelt gelijktijdige overdracht aan een koper.’’

4.64. Tegen deze rechtsoverweging heeft de Homburg-groep een grief gericht (grief 10).

Bij de toelichting op die grief [noot:31] verwijst de Homburg-groep uitdrukkelijk naar haar in eerste aanleg ‘‘onder par. 35 van de CVA in conventie’’ gevoerde verweer, dat inhield dat de prioriteitsaandelen Uni-Invest wel degelijk tegen een andere dan de nominale waarde worden vervreemd. Vervolgens worden de in de statuten neergelegde prijsmaximering van de prioriteitsaandelen en de statutaire blokkeringsregeling van UniInvest opnieuw, zij het korter en bondiger, uiteengezet. Gelet op het door de Derksengroep tegen grief 10 gerichte verweer [noot:32] is niet onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van de Derksen-groep onvoldoende nader onderbouwd heeft geacht. Dat het hof daarbij verwijst naar ‘‘het door de Homburg-groep met name in eerste aanleg gevoerde verweer’’ is evenmin onbegrijpelijk, gezien de verwijzing van de Homburggroep naar dat in eerste aanleg gevoerde verweer in haar grief tegen het betreffende oordeel van de rechtbank.

4.65. Onderdeel 4 keert zich met een drietal klachten tegen het in rov. 4.22 gepasseerde bewijsaanbod van de Derksen-groep.

Onderdeel 4.A neemt tot uitgangspunt dat het bewijsaanbod is gepasseerd omdat het niet relevant is. Geklaagd wordt dat het hof daarmee ten onrechte geheel voorbij is gegaan aan de – voor de toepassing van de Haviltexnorm essentiële – stellingen van de

66

Derksen-groep, waarin gedetailleerd de exacte gang van zaken bij de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst en de bedoeling van partijen bij art. 8a is uiteengezet.

Voor zover het bewijsaanbod gepasseerd is omdat het onvoldoende gespecificeerd is, is dit volgens onderdeel 4.B onjuist en/of onbegrijpelijk.

Onderdeel 4.C klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, voor zover het (impliciet) heeft geoordeeld dat ten aanzien van een van zijn taalkundige uitleg van art. 8a afwijkende partijbedoeling bijzondere eisen gelden voor de stelplicht en de bewijslastverdeling.

4.66. Onderdeel 4 dient naar mijn mening te slagen. Ik ga ervan uit dat de nader verfijnde Haviltex (Meyer Europe/PontMeyer)-doctrine in een geval als het onderhavige meebrengt dat het de feitenrechter vrijstaat om vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van aangevoerde stellingen omtrent een andere in aanmerking te nemen bedoeling van partijen als uitgangspunt beslissend gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen, en dat de feitenrechter de eerder bedoelde stellingen, (slechts) behoeft te beoordelen in het kader van daartegen te leveren tegenbewijs. Daarvan uitgaande, dienen aan het desbetreffend bewijsaanbod geen hoge eisen te worden gesteld. Voldoende is dat het aanbod daartoe ter zake dienend, voldoende gespecificeerd en tijdig is gedaan. [noot:33] 4.67. Het hof heeft, nadat het de taalkundige betekenis van art. 8a tot uitgangspunt heeft genomen, terecht overwogen dat niettemin aanleiding bestaat om daarvan af te wijken voor zover de Derksen-groep gemotiveerd stelt en, zo nodig, bewijst dat gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval inderdaad aan de bewoordingen van art.

8a een afwijkende betekenis moet worden toegekend (rov. 4.8). Daarbij heeft het hof het oog gehad op de door de Derksen-groep ingeroepen context en de wordingsgeschiedenis van art. 8a (rov. 4.9). In rov. 4.12 oordeelt het hof dat het de door de Derksen-groep geponeerde stellingen, in het licht van het door de Homburg-groep gevoerde verweer, onvoldoende acht voor de conclusie dat aan art. 8a een andere betekenis dan een taalkundige uitleg moet worden toegekend. Na de verdere beoordeling van het geschil en de voor het betoog van de Derksen-groep ‘‘cruciale’’ vragen heeft het hof tot slot in rov.

4.22 overwogen dat de Derksen-groep voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

4.68. Het bewijsaanbod dat de Derksen-groep in de loop van de procedure heeft gedaan, is in haar pleitnota (in eerste aanleg) te vinden en luidde als volgt: ‘‘Voor het geval de Rechtbank daarover [dat de stellingen van eiseressen (de Derksengroep) omtrent wat partijen zijn overeengekomen juist zijn en voorshands bewezen moeten worden geacht, toev.] anders zou oordelen, bieden eiseressen aan hun stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van getuigen (waaronder, maar niet uitsluitend, eisers sub 1, E.J. de Regt, commissaris bij Uni-Invest, H.P.J. Ophof en R.B. Gerretsen)’’. [noot:34] In hoger beroep heeft de Derksen-groep dit in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod als volgt herhaald: ‘‘Voorzover het Gerechtshof mocht oordelen dat op geïntimeerde enige bewijslast rust, bieden zij aan hun stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van getuigen (waaronder G.J.M. Derksen, R. Homburg).’’ [noot:35] 4.69. Onderdeel 4.A klaagt m.i. terecht dat het hof bij het passeren van het bewijsaanbod ten onrechte is voorbijgegaan aan de in het onderdeel bedoelde (essentiële

67

en gedetailleerde) stellingen over het verloop van de onderhandelingen bij het opstellen van de vaststellingsovereenkomst en de ontstaansgeschiedenis van het daarin opgenomen art. 8a. [noot:36] Voor de uitleg conform de Haviltexnorm zijn de stellingen, en verklaringen daaromtrent van de bij de onderhandelingen betrokken personen immers van belang, [noot:37] uiteraard ook als in een geval als het onderhavige het bewijsrisico rust op degene die de afwijkende, in aanmerking te nemen, bedoeling van partijen stelt.

Ik neem hierbij mede het volgende in aanmerking: i. De Derksen-groep is in eerste instantie (goeddeels) in het gelijk gesteld. Gelet op het principe van de devolutieve werking van het appel, zie ik als regel geen aanleiding om aan de in eerste instantie in het gelijk gestelde partij in appel nadere/verzwaarde eisen ten aanzien van het bewijsaanbod te stellen. ii. Dit klemt temeer nu in deze zaak (ook) in eerste instantie geen getuigen gehoord. De wijze waarop de problematiek van de in hoger beroep aan te scherpen eisen [noot:38] aan de orde was bijv. in de meer genoemde zaak Meyer Europe/PontMeyer, speelt in deze zaak Derksen/Homburg m.i. niet.

4.70. ’s Hofs oordeel in rov. 4.22 ‘‘dat de Derksen-groep voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden’’ en dat ‘‘haar bewijsaanbod – dat op zichzelf al weinig is gespecificeerd – [zal] worden gepasseerd’’ acht ik in het licht van het vorenstaande niet houdbaar.

Het oordeel is rechtens onjuist indien het uitgaat van een in het gegeven geval verzwaarde stelplicht of specificatieplicht. Indien het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, zijn oordeel omtrent onvoldoende relevantie en/of onvoldoende specificatie niet begrijpelijk.

De in onderdeel 4 besloten liggende, hierop gerichte klachten slagen dus, zonder dat zij verdere bespreking behoeven.

4.71. Met onderdeel 5 keert de Derksen-groep zich tegen de verwerping door het hof in rov. 4.20 van haar beroep op onvoorziene omstandigheden (in de zin van art. 6:258 BW), waaraan zij het gestelde in de voorgaande onderdelen ten grondslag legt. Dit komt er op neer dat art. 8a onder (de voorziene) omstandigheden – namelijk bij verdiscontering van de ‘‘control premium’’ in de prijs voor de gewone aandelen en het nalaten van de Homburg-groep een gelijke verhoogde prijs te bedingen ten behoeve van de Derksen-groep – een (schadevergoedings)aanspraak ontstaat voor de Homburg-groep ter zake van de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen. Op grond van dit betoog wordt ’s hofs overweging dat art. 8a op geen enkele wijze aan de Derksen-groep recht geeft (op de helft van de) aan de prioriteitsaandelen verbonden (meer)waarde en daarom geen sprake kan zijn van onvoorziene, in de vaststellingsovereenkomst niet verdisconteerde omstandigheden, bestreden.

4.72. Aangezien de door het onderdeel aan de klacht ten grondslag gelegde aanspraak op de helft van de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen door het hof is verworpen en het hof in rov. 4.19 tot de conclusie is gekomen dat art. 8a de Derksen-groep slechts een voorwaardelijk ‘‘tag along’’-recht geeft, wordt de daarop voortbouwende overweging van het hof ten aanzien van het beroep op onvoorziene omstandigheden tevergeefs bestreden.

4.73. De restklacht van onderdeel 6 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en dient het lot daarvan te delen.

68

5. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep 5.1. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep betreft het door de Homburg-groep in reconventie gedane beroep op een door R. Derksen en A. Derksen getekende afstandsverklaring (zie hiervoor nr. 3.3). Dit beroep heeft de rechtbank verworpen, welke beslissing door het hof is vernietigd. Aan een zelfstandige behandeling daarvan is het hof echter niet meer toegekomen, omdat het hof de vorderingen van de Derksen-groep ongegrond heeft bevonden.

5.2. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep klaagt nu dat, voor zover het hof in rov. 4.26 de reconventionele vordering definitief heeft afgewezen en deze na eventuele cassatie en verwijzing niet meer aan de orde kan komen, het hof essentiële stellingen omtrent het beroep op de afstandsverklaringen heeft verzuimd te behandelen.

5.3. De klacht mist feitelijke grondslag en mist ook belang. In de eerste plaats heeft het hof de reconventionele vordering niet definitief afgewezen, en ten tweede zal het hof, waarnaar de zaak eventueel wordt verwezen, bij de verdere behandeling van de zaak alsnog aan dit beroep van de Homburg-groep toekomen.

6. Conclusie Mijn conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing, en in het incidentele beroep tot verwerping.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties De Derksen-groep heeft bij exploten van 17 juli 2001 en 23 juli 2001 de Homburg-groep gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat art. 8a van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd, dat bij vervreemding van de prioriteitsaandelen in Uni Invest door de Homburg-groep, ongeacht op welke wijze dit geschiedt, de Control Premium, waaronder te verstaan de waarde die de aan de prioriteitsaandelen in Uni-Invest verbonden zeggenschapsrechten vertegenwoordigen boven de nominale waarde van die aandelen, voor de helft aan de Derksen-groep toekomt, althans de gevolgen van art. 8a in die zin te wijzigen, althans te verklaren voor recht dat de Homburg-groep jegens de Derksengroep verplicht is tot vergoeding van de schade die de Derksen-groep lijdt doordat de Homburg-groep haar verplichting tot levering niet nakomt, alsmede de Homburg-groep te veroordelen om aan de Derksen-groep te vergoeden bovenbedoelde schade en de Homburg-groep te veroordelen om aan de Derksen-groep te betalen een bedrag van € 10.962.682,= als voorschot op bovenbedoelde schade, met rente en kosten.

De Homburg-groep heeft de vordering bestreden en (met uitzondering van Vigor Beheer), in reconventie gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat de Derksengroep geen rechten op grond van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996 kan ontlenen aan de rechten die hebben toebehoord aan R. Derksen en A. Derksen en die vóór de afstandsverklaring jegens de Homburg-groep geldend gemaakt konden worden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 5 maart 2003 in conventie de Derksen-groep nietontvankelijk verklaard in haar vordering tegen Vigor Beheer en de Uni-Invest vennootschappen, de verklaring voor recht toegewezen, het geding verwezen naar een schadestaatprocedure en Homburg c.s. veroordeeld om aan de Derksen-groep te betalen een bedrag van € 8.000.000,= als voorschot op de te vergoeden schade. In reconventie

69

heeft de rechtbank de Uni-Invest vennootschappen niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen en de vorderingen voor het overige afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben Homburg c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem (rolnummer 2003/859). De Derksen-groep heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis met dagvaarding van de Uni-Invest vennootschappen en Vigor Beheer (rolnummer: 2003/870).

Bij tussenarrest van 13 april 2004 heeft het hof voeging van de zaken met rolnummers 2003/870 en 2003/859 gelast en bij eindarrest van 28 juni 2005 («JOR» 2005/232;red.) heeft het hof het zowel in conventie als in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank vernietigd, in conventie de vordering van de Derksen-groep afgewezen en in reconventie verstaan dat Homburg c.s. geen belang meer hebben bij hun vordering. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Uni-Invest N.V. is een aan de Amsterdamse effectenbeurs (Euronext Amsterdam) genoteerde vennootschap. ii. In 1991 was de financiële situatie van Uni-Invest slecht. In augustus/september van dat jaar kocht de Homburg-groep via Vebemij Vastgoed B.V. (thans genaamd: Uni-Invest Holdings (NL) B.V.) – verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 3 – 297.730 aandelen Uni-Invest voor een prijs van ƒ 29,= per aandeel. Tegelijkertijd verwierf de Homburg-groep via Homburg International B.V. (thans genaamd: Uni-Invest Prioriteit B.V.) – verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 2 – alle prioriteitsaandelen in Uni-Invest, tegen de nominale waarde. iii. In 1991 was P.H. Derksen één van de financiers van Uni-Invest. Derksen verstrekte via de Stichting Levend Water, enig aandeelhouder van Levend Water N.V., hypothecaire leningen aan Uni-Invest. iv. Op 25 november 1991 zijn tussen R. Homburg – verweerder in het principaal cassatieberoep, tevens eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 1 – en Derksen voornoemd in het kader van een beklonken reddingsoperatie ten behoeve van Uni-Invest 300.500 aandelen Uni-Invest aan Levend Water geleverd voor een prijs van eveneens ƒ 29,= per aandeel, waarna de belangen van de Homburg-groep (via Vebemij Vastgoed) en de Derksen-groep (via Levend Water) in het kapitaal van Uni-Invest materieel met elkaar overeenstemden. Betaling van de aandelen door Levend Water vond nagenoeg geheel plaats door middel van verrekening met de verstrekte hypothecaire leningen. De overeenkomst van de aandelenoverdracht van 25 november 1991, die wordt geacht te zijn geëffectueerd op 20 september 1991, bevat onder meer de volgende bepaling: ‘‘5. Homburg International heeft in eigendom de rechten op de prioriteitsaandelen in het kapitaal van Uni Invest. Homburg International verplicht zich jegens Levend Water, en

70

garandeert zulks, dat de rechten uit hoofde van de prioriteitsaandelen niet zullen worden uitgeoefend dan nadat met Levend Water overeenstemming is bereikt.’’ v. Het restant van de leningen tussen de Derksen-groep en Uni-Invest werd omgezet in aandelen Uni-Invest voor een koers van ƒ 21,= per aandeel. Daarnaast verstrekte de Derksen-groep op 1 februari 1992 een converteerbare lening van ƒ 22.000.000,= aan Uni-Invest. Voorts kocht de Derksen-groep nog voor aanzienlijke bedragen nieuw uitgegeven aandelen Uni-Invest. vi. Ook buiten Uni-Invest gingen de Homburg-groep en de Derksen-groep in andere onroerendgoedondernemingen samenwerken. vii. Blijkens notariële akte van 2 september 1992 verkreeg de Derksen-groep – via Dover Trustco N.V. – formeel 48,75% (materieel 50%) van de aandelen in Homburg International, houdster van alle prioriteitsaandelen van Uni-Invest. viii. Vervolgens zijn deze aandelen (formeel 48,75%; materieel 50%) in Homburg International door Dover Trustco N.V. verkocht en geleverd – via Homburg Holdings (NL) Limited – aan de Homburg-groep. Blijkens een notariële akte van 9 december 1994 zijn 7.000 gewone aandelen van de in totaal 48.000 aandelen in Homburg International door Dover Trustco geleverd aan Homburg Holdings (NL) Limited. Daarmee was de Homburggroep op 9 december 1994 houdster geworden van alle(48.000) gewone aandelen in Homburg International. ix. Tussen de Homburg-groep en de Derksen-groep ontstonden geschillen en vanaf de herfst van 1994 zijn tal van procedures aanhangig gemaakt. In april 1996 vroeg de Derksen-groep het faillissement aan van Vebemij Vastgoed (thans dus Uni-Invest Holdings (NL) B.V.), omdat een schuld van Vebemij Vastgoed aan Dover Trustco niet was voldaan. Op 23 april 1996 – vlak voor de behandeling van de faillissementsaanvraag – hebben schikkingsonderhandelingen tussen de Homburg-groep en de Derksen-groep plaatsgevonden over de tussen hen gerezen geschillen. Dit resulteerde in een vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996. In deze vaststellingsovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen: ‘‘8a. Indien de prioriteitsaandelen Uni-Invest NV de Homburg-groep zullen verlaten, zal de Homburg-groep ten behoeve van de Derksen-groep bedingen dat de verkrijger een bod doet op alle aandelen Uni-Invest NV die de Derksen-groep op dat moment direkt of indirekt in haar bezit heeft voor een prijs die gelijk is aan de prijs waarvoor de verkrijger gewone aandelen Uni-Invest NV van de Homburg-groep verwerft. De Derksen-groep doet afstand van haar recht op levering van 49% van de aandelen in Homburg International BV.’’ x. In een fax van 3 april 1997 heeft de raadsman van de Derksen-groep, mr.

R.B.Gerretsen, aan de Homburg-groep onder meer geschreven: ‘‘Art. 8a van de vaststellingsovereenkomst bevat de bepaling dat (...). Aan deze bepaling ligt de gedachte ten grondslag dat een verkrijger een hogere prijs over zal hebben voor de aandelenpakketten van de Homburg-groep en de Derksen-groep indien hij tegelijkertijd de prioriteitsaandelen verkrijgt en dat die meerwaarde pro rata parte ten goede behoort te komen aan de Derksen-groep. Uitgangspunt daarbij is geweest dat aan de prioriteitsaandelen als zodanig de nominale waarde werd toegekend. Op die voorwaarde was cliënte bereid afstand te doen van haar recht op levering van 49% van de aandelen in Homburg International BV, zoals dan ook aan het slot van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst is bepaald.’’

71

xi. Namens de Homburg-groep heeft L.Ph.Marcus in een fax van 11 april 1997 als hierop als volgt gereageerd: ‘‘Het is een misverstand dat de Derksen groep zal meedelen in een meerwaarde die bereikt wordt bij de verkoop van de aandelen Uni-Invest Prioriteit B.V. Dit staat nergens in de vaststellingsovereenkomst en is ook nooit overeengekomen. Voor de duidelijkheid geef ik nog eens aan dat het enige wat overeengekomen is, is dat de Derksen groep, onder bepaalde voorwaarden, gebruik zou kunnen maken van een bod van een derde op aandelen Uni-Invest N.V. (...) De vaststellingsovereenkomst is een contract waarin staat aangegeven dat de Derksen groep voor de ooit door haar geïnvesteerde 60 miljoen gulden een bedrag van 72 miljoen gulden terug krijgt en dat daarmee alle belangen zijn gescheiden.’’ xii. Op 2 september 1997 is een overeenkomst getekend tussen de Homburg-groep en de Derksen-groep waarin zij aan elkaar kwijting verlenen voor het grootste deel van de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. Voor artikel 8a wordt geen kwijting verleend.

Het artikel is onveranderd opnieuw in deze overeenkomst opgenomen. xiii. Op 22 september 2000 kondigden Uni-Invest en Vastned Offices/Industrial N.V. aan te gaan fuseren, waarbij de Homburg-groep (in)direct de prioriteitsaandelen zou gaan verkopen. xiv. Ten overstaan van de president van de rechtbank te Amsterdam heeft op 19 oktober 2000 een mondelinge behandeling plaatsgevonden inzake het verzoek van de Derksengroep tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Uni-Invest Prioriteit (op de prioriteitsaandelen Uni-Invest). Blijkens beschikking van 23 oktober 2000 is het verlof door de president geweigerd. De Derksen-groep is van die beschikking in hoger beroep gegaan. xv. Uit een door R. Derksen en A. Derksen voor akkoord getekende fax van 4 december 2000 blijkt dat zij hebben meegedeeld dat zij geen rechten meer zullen ontlenen aan de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996. xvi. De in art. 8a van de vaststellingsovereenkomst beschreven situatie heeft zich inmiddels voorgedaan. Een consortium van investeerders onder leiding van Lehman Brothers heeft een openbaar bod uitgebracht op alle gewone aandelen Uni-Invest.

Tevens koopt dit consortium van de Homburg-groep de prioriteitsaandelen.

3.2. Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vorderingen heeft de Derksen-groep ten grondslag gelegd – voor zover in cassatie nog van belang – dat de Homburg-groep de ‘‘control premium’’ (de waarde die de aan de prioriteitsaandelen in Uni-Invest verbonden zeggenschapsrechten vertegenwoordigen boven de nominale waarde van die aandelen, hoe eerstgenoemde waarde ook wordt gerealiseerd) op grond van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996, zonodig met toepassing van art. 6:248 lid 1 BW, met de Derksen-groep dient te delen. Voor het geval de uitleg die de Homburggroep aan art. 8a geeft de juiste mocht blijken te zijn, heeft de Derksen-groep zich subsidiair op het standpunt gesteld dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de Homburg-groep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de vaststellingsovereenkomst niet mag verwachten.

3.3. De rechtbank heeft de vorderingen van de Derksen-groep op de primaire grondslag grotendeels toegewezen, met dien verstande dat de Derksen-groep in haar vorderingen voor zover gericht tegen de thans verweerders in cassatie 5-8 niet-ontvankelijk werd verklaard. De hiervoor onder 1 vermelde vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen, met dien verstande dat de thans verweerders in cassatie 5-7 in die vordering niet-ontvankelijk werden verklaard. In hoger beroep heeft het hof in conventie de

72

vorderingen van de Derksen-groep alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen – dat in art. 8a van de vaststellingsovereenkomst slechts een voorwaardelijk ‘‘tag along’’recht voor de Derksen-groep is vastgelegd, een recht dat beoogt te verzekeren – anders dan in geval van een openbaar bod op alle aandelen Uni-Invest – dat de Derksen-groep, als de Homburg-groep zowel haar prioriteitsaandelen als haar gewone aandelen in UniInvest gaat vervreemden, haar gewone aandelen Uni-Invest tegen dezelfde prijs kan verkopen als de Homburg-groep in dat geval voor haar gewone aandelen Uni-Invest realiseert (rov. 4.19); 





dat art. 8a van de vaststellingsovereenkomst dus zo moet worden uitgelegd dat partijen bij de totstandkoming daarvan niet zijn overeengekomen dat de Derksengroep bij verkoop daarvan door de Homburg-groep op welke wijze dan ook recht zou hebben op (de helft van) de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen, zodat zich te dezen geen omstandigheden voordoen, ingetreden na het sluiten van de overeenkomst, die partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd; dat het feit dat de Derksen-groep thans, achteraf, alsnog een recht wil creëren ten aanzien van de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen derhalve, mede gelet op de aard van de overeenkomst, niet als een onvoorziene omstandigheid kan worden aangemerkt (rov. 4.20) en dat, nu de Derksen-groep voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, haar bewijsaanbod, dat op zichzelf al weinig is gespecificeerd, zal worden gepasseerd (rov. 4.22). In reconventie heeft het hof verstaan dat de eisende partijen in verband met de afwijzing van de vorderingen in conventie geen belang meer hebben bij hun vordering.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.1. Onderdeel 1A bestrijdt de wijze waarop het hof is te werk gegaan bij de uitleg van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst. In zijn desbetreffende overwegingen heeft het hof vooropgesteld, in cassatie onbestreden, dat die uitleg moet plaatsvinden met toepassing van de Haviltex-maatstaf en de maatstaf die is neergelegd in HR 20 februari 2004, nr. C02/219, NJ 2005, 493 (rov. 4.5). Vervolgens heeft het overwogen dat uit de tekst van art. 8a niet rechtstreeks volgt dat de Derksen-groep recht heeft op de control premium bij verkoop door de Homburg-groep van de prioriteitsaandelen: in de bewoordingen van deze bepaling is dit recht naast de zogenaamde ‘‘tag along’’verplichting van de Homburg-groep niet met zoveel woorden opgenomen, ook niet als tegenprestatie voor het afstand doen door de Derksen-groep van haar recht op levering van 49% van de aandelen in de vennootschap die de prioriteitsaandelen hield, aldus het hof in rov. 4.6. Aan de taalkundige uitleg van art. 8a komt in beginsel veel betekenis toe omdat het hier gaat om een beding in een vaststellingsovereenkomst die is aangegaan tussen twee gelijkwaardige professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, terwijl bovendien vaststaat dat die partijen voor, bij en na het aangaan van de vaststellingsovereenkomst zijn bijgestaan door deskundige raadslieden en dat het concept van de overeenkomst is geredigeerd door de advocaat van de Derksen-groep (rov. 4.7). Er bestaat slechts aanleiding af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van art. 8a voor zover de Derksen-groep stelt en bewijst dat gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt (rov. 4.8). De desbetreffende stellingen van de Derksen-groep zijn echter onvoldoende voor de conclusie dat de Derksen-groep recht heeft op de helft van de door de Homburg-groep bij de verkoop van de prioriteitsaandelen gerealiseerde (meer)waarde (rov. 4.12).

73

4.1.2. Onderdeel 1A klaagt in de eerste plaats dat het hof, door het resultaat van zijn taalkundige uitleg van art. 8a voorop te stellen en daaraan veel betekenis toe te kennen – door de Derksen-groep te belasten met de stelplicht en het bewijs van een afwijkende betekenis – zonder reeds bij die taalkundige uitleg acht te slaan op de door de Derksengroep beargumenteerde context van dat artikel en op de overige voor het vaststellen van de betekenis van de bewoordingen van art. 8a essentiële stellingen van de Derksengroep, de Haviltex-maatstaf verkeerd heeft toegepast.

4.1.3. Deze klacht faalt. Het stond het hof vrij om in dit geval, dat wordt gekenmerkt door de in rov. 4.7 van het bestreden arrest vermelde factoren – waaronder met name de aard van de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie), en het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden –, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de in het onderdeel bedoelde stellingen van de Derksen-groep, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van art. 8a en vervolgens te beoordelen of de Derksen-groep, de partij op wie hier de bewijslast rust, voldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten (vgl. HR 19 januari 2007, nr. C05/266, LJN AZ3178 («JOR» 2007/166, m.nt. Tjittes (Meyer Europe/Pontmeyer);red.)).

4.2.1. De Hoge Raad ziet aanleiding hierna eerst onderdeel 4 te behandelen. Dit onderdeel keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.22 dat aan het door de Derksen-groep gedane, op zichzelf al weinig gespecificeerde, bewijsaanbod moet worden voorbijgegaan omdat zij voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel omtrent de uitleg van art. 8a zouden kunnen leiden. Het desbetreffende bewijsaanbod hield in dat de Derksen-groep aanbood de juistheid van haar stellingen inzake de uitleg van art. 8a te bewijzen door onder meer het horen van getuigen, onder wie vier met name genoemden die betrokken zijn geweest bij de onderhandelingen die zijn voorafgegaan aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst.

4.2.2. De motiveringsklacht onder 4a slaagt. In aanmerking genomen de stellingen van de Derksen-groep omtrent de gang van zaken bij en voorafgaand aan genoemde onderhandelingen waarnaar het onderdeel verwijst, is zonder nadere, door het hof niet gegeven, motivering niet begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat die stellingen als niet ter zake doende buiten beschouwing konden blijven en dus geen bewijs behoefden.

4.3.1. Onderdeel 5 betreft de verwerping in rov. 4.20 van het beroep dat de Derksengroep subsidiair, te weten voor het geval de door haar voorgestane uitleg van art. 8a niet als juist zou worden aanvaard, heeft gedaan op het bepaalde in art. 6:258 BW. 4.3.2. Het onderdeel faalt. Bij een uitleg van art. 8a, die – overeenkomstig het standpunt van de Homburg-groep – erop neerkomt dat dit artikel aan de Derksen-groep geen recht geeft op (de helft van) de bij verkoop te realiseren (meer-)waarde van de prioriteitsaandelen, levert, zoals het hof terecht heeft geoordeeld, een verkoop van de aandelen waarbij de waarde van de prioriteitsaandelen niet wordt verdisconteerd in de waarde van de gewone aandelen, niet een onvoorziene omstandigheid in de zin van voormelde wetsbepaling op.

4.4. Hetgeen in de overige klachten naar voren is gebracht, kan zo nodig na verwijzing aan de orde komen.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Het middel, dat ertoe strekt zeker te stellen dat na vernietiging en verwijzing de door grief 17 aan de orde gestelde reconventionele vordering alsnog in de rechterlijke oordeelsvorming wordt betrokken, berust op een verkeerde lezing van het bestreden

74

arrest. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof die vordering immers niet definitief afgewezen, maar slechts verstaan dat de eisende partijen bij een behandeling daarvan geen belang meer hebben, gegeven de afwijzing van de vorderingen van de Derksen-groep in conventie. Het middel kan derhalve weliswaar niet tot cassatie leiden, maar nu het geding in conventie wordt verwezen, zal ook grief 17 alsnog aan de orde kunnen komen.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 28 juni 2005; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; in het principale beroep en in het incidentele beroep: veroordeelt de Homburg-groep in de kosten van het geding in cassatie (...; red.) » Noot 1. Het arrest Derksen/Homburg laat zien dat de regel die de Hoge Raad heeft geformuleerd in HR 19 januari 2007, «JOR» 2007/166 (Meyer Europe/PontMeyer), dat een met zorg gesloten commercieel contract in beginsel taalkundig moet worden uitgelegd, geen eendagsvlieg is.

2. De onderhavige zaak betreft de uitleg van een vaststellingsovereenkomst die – huiselijk aangeduid – de Derksen-groep en de Homburg-groep hebben gesloten ter beëindiging van een geschil. De bepaling in de vaststellingsovereenkomst waarover partijen twisten is artikel 8a: ‘‘Indien de prioriteitsaandelen Uni-Invest NV [de Homburg-groep; RJT] zullen verlaten, zal [de Homburg-groep] ten behoeve van [de Derksen-groep] bedingen dat de verkrijger een bod doet op alle aandelen Uni-Invest NV die [de Derksen-groep] op dat moment direkt of indirekt in haar bezit heeft voor een prijs die gelijk is aan de prijs waarvoor de verkrijger gewone aandelen Uni-Invest NV van [de Homburg-groep] verwerft. [De Derksen-groep] doet afstand van haar recht op levering van 49% van de aandelen in [de rechtsvoorgangster van Uni-Invest Prioriteit] BV.’’ 3. Een consortium van investeerders heeft een openbaar bod uitgebracht op alle gewone aandelen Uni-Invest NV, die een notering heeft aan de Amsterdamse Effectenbeurs (nu: Euronext Amsterdam). Het consortium heeft ook de prioriteitsaandelen gekocht, zodat een geval als bestreken door art. 8a zich voordoet. De Derksen-groep heeft gesteld dat art. 8a van de vaststellingsovereenkomst inhoudt dat de Homburg-groep de ‘‘controlpremium’’ (de waarde die de aan de prioriteitsaandelen in Uni-Invest verbonden zeggenschapsrechten vertegenwoordigen boven de nominale waarde van die aandelen) met de Derksen-groep moet delen. De Homburg-groep betwist die uitleg op grond van de tekst van het contract. Het hof Arnhem («JOR» 2005/232) heeft geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst in beginsel taalkundig moet worden uitgelegd en dat bij die uitleg de interpretatie en de vordering van de Derksen-groep geen steun vinden in de overeenkomst. Artikel 8a houdt volgens het hof een (voorwaardelijke) ‘‘tag along’’-

75

bepaling in. Het hof heeft om processuele redenen de Derksen-groep niet toegelaten tot nadere bewijslevering. De Hoge Raad vernietigt het oordeel van het hof, niet omdat het een verkeerde uitlegnorm heeft toegepast, maar omdat het de Derksen-groep tot bewijs had moeten toelaten.

4. De kern van het arrest van de Hoge Raad is te vinden in overweging 4.1.3. Met een verwijzing naar het arrest Meyer Europe/PontMeyer heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof op grond van de door hem genoemde gezichtspunten heeft mogen beslissen dat art. 8a van de vaststellingsovereenkomst op grond van een taalkundige uitleg voorshands een bepaalde betekenis heeft om vervolgens te beoordelen of de Derksengroep voldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten.

5. De factoren die de Hoge Raad noemt ter onderbouwing van zijn oordeel dat het contract in beginsel, behoudens tegenbewijs, taalkundig moet worden uitgelegd, zijn: (i) de aard van de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie) en (ii) het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden.

6. De factor ‘‘de aard van de overeenkomst’’ bestaat goed beschouwd uit twee onderdelen: het feit dat het om een vaststellingsovereenkomst gaat en dat het een zuiver commerciële transactie betreft.

7. Een vaststellingsovereenkomst is een overeenkomst die strekt ter beëindiging of ter voorkoming van een onzekerheid of geschil (art. 7:900 lid 1 BW). Een dergelijke overeenkomst is gericht op het verkrijgen van zekerheid en het voorkomen van onzekerheid. Voorkomen moet worden dat er ook over die vaststellingsovereenkomst spoedig een geschil kan ontstaan. Daarom stuit een beroep op dwaling ten aanzien van de desbetreffende onzekerheid af op de aard van de overeenkomst en zal een beroep op ontbinding van een vaststellingsovereenkomst minder spoedig worden aanvaard. Zie kort Asser-Van Schaick, nr. 280 e.v. Die aard van de vaststellingsovereenkomst brengt met zich dat groot gewicht moet worden toegekend aan de bewoordingen daarvan. In deze zin: A-G Verkade in zijn conclusie (onder 4.8) voor het onderhavige arrest, dezelfde in zijn conclusie (onder 5.8) voor HR 4 juni 2004, LJN AO5116 (Inexco/P.W. Holding) en H.M. Veenstra, NTBR 2007, p. 6. Zo ook Rb. Rotterdam 26 juli 2006, LJN AY6258 (KPN/Versatel) (r.o. 4.9), wiens oordeel is ontleend aan het arrest van het hof in de onderhavige zaak.

8. Bovendien wordt een vaststellingsovereenkomst in veel gevallen opgemaakt door een jurist, althans een juridisch deskundige, waarbij, meer nog dan bij een willekeurige andere overeenkomst, nauwkeurig wordt gelet op precieze formulering van de bewoordingen, juist om onzekerheden en nieuwe geschillen te voorkomen. Bij een vaststellingsovereenkomst mogen partijen over en weer dan ook verwachten dat de bewoordingen van het contract de bedoeling van partijen goed weergeven.

9. De omstandigheid dat het gaat om een zuiver commerciële transactie draagt volgens de Hoge Raad ook bij aan het oordeel dat de onderhavige overeenkomst als regel grammaticaal moet worden uitgelegd. Dit sluit aan bij het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Meyer Europe/PontMeyer, waarin hij heeft beslist dat de aard van de aldaar aan de orde zijnde transactie (een overeenkomst tot verkoop en levering van aandelen in een BV) noopte tot een in beginsel grammaticale uitleg. Met deze twee arresten staat vast dat de omstandigheid dat het gaat om een commercieel contract een grammaticale uitleg rechtvaardigt. In het commerciële verkeer gaan ook partijen er van uit dat wanneer een geschil ontstaat een overeenkomst woordelijk wordt uitgelegd. Dit is in het bijzonder het geval in de internationale contractspraktijk waar het Anglo-Amerikaanse recht de overhand krijgt en waar tekstuele uitleg eveneens voorop staat. Een grammaticale uitleg zet bovendien een premie op het duidelijk verwoorden van de

76

bedoeling van partijen in een contract. Bij commerciële contracten van enige financiële omvang zal het ook lonen die investering vooraf te doen in plaats van een investering achteraf te moeten doen in een eindeloze juridische procedure over een vaag beding.

Commerciële partijen zijn in staat die kosten te dragen. Veelal zijn het ook repeat players, zodat de investering over een aantal transacties uitgesmeerd kan worden.

10. Tenslotte heeft de Hoge Raad voor een grammaticale uitleg relevant geoordeeld dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden. Deze omstandigheid heeft de Hoge Raad ook reeds genoemd in het arrest Meyer Europe/PontMeyer. In een dergelijk geval mogen partijen over en weer verwachten dat zorg is besteed aan de precieze bewoordingen van het contract.

11. Andere factoren die wijzen in de richting van een grammaticale uitleg die aan de orde kwamen in het arrest Meyer Europe/PontMeyer, maar niet in het arrest Derksen/Homburg, zijn de omvang en gedetailleerdheid van het contract alsmede de entire agreement clausule. De omvang en gedetailleerdheid van een contract zijn een indicatie dat aan het contract de nodige zorg is besteed, zodat verwacht mag worden dat hetgeen op papier staat de bedoeling van partijen goed weergeeft. De omstandigheid dat het contract een entire agreement clause bevat, geeft aan dat partijen hun rechtsverhouding geheel beheerst willen zien door de uiteindelijke schriftelijke versie van het contract, maar dit noopt niet zonder meer tot een taalkundige uitleg. Voor nadere uitleg verwijs ik naar mijn noot in «JOR» 2007/166.

12. Met het arrest Derksen/Homburg wordt bevestigd dat de Hoge Raad oog heeft voor de werkelijkheid en noden van de commerciële praktijk.

R.P.J.L. Tjittes, advocaat bij Allen & Overy LLP en hoogleraar Privaatrecht aan de Vrije Universiteit » Voetnoten [1] Ontleend aan rov. 1.2–1.17 van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 5 maart 2003, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie rov. 3 van het bestreden arrest) [2] Productie 5 bij conclusie van eis [3] Productie 10 bij conclusie van eis en productie 1 bij memorie van grieven [4] Dit door Vigor Beheer BV – verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 8 – ingestelde vrijwaringsincident is in cassatie verder niet van belang [5] Hier te verstaan als: de verweerders in het principaal cassatieberoep, tevens eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 1 t/m 4. De Uni-Invest vennootschappen

77

hebben zich bij afzonderlijke conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie aangesloten bij hetgeen door de onder 1 t/m 4 genoemde partijen is aangevoerd. Vigor Beheer heeft zelfstandig verweer gevoerd en, voor zover nodig, de rechtbank eveneens verwezen naar het door haar medegedaagden aangevoerde verweer [6] Hier wederom te verstaan als: de verweerders in het principaal cassatieberoep, tevens eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 1 t/m 4 [7] Gepubliceerd in «JOR» 2005, 232 [8] Het arrest dateert van 28 juni 2005; de cassatiedagvaarding is op 28 september 2005 uitgebracht [9] HR 13 maart 1981, NJ 635 m.nt. CHJB, AA 1981, p. 355 m.nt. PvS (Haviltex) [10] HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron (Pensioenfonds DSM/Fox), rov. 4.5 [11] R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, RM Themis 2005-1, p. 14–19; T.H. Tanja-van den Broek, Een kwestie van uitleg, WPNR 2002/6493, p. 430–436 [12] HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron (Pensioenfonds DSM/Fox), rov. 4.5 [13] In de overeenkomst in kwestie luidende: ‘‘This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate.’’

[14] Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2007, 681, p. 727 (730–731) [15] Vgl. voor dit laatste C.E. Drion en E. van Wechem, a.w., p. 731 bovenaan [16]

78

Ik moet erkennen dat ik hiervoor nog geen steun in de literatuur gevonden heb, ook niet bij Asser-Van Schaick V-4, 2004, nr. 272. Daar wordt nog aan de Haviltex-leer van 1981 gerefeerd, zij het onder vermelding van kritiek daarop [17] Vgl. C.E. Drion en E. van Wechem, a.w. (p. 730), mede onder verwijzing naar F.W. Grosheide, Contracteren 2000, p. 100–107 [18] Tjittes, a.w., p. 16 [19] Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199 (rov. 3.8 en 3.9) en Tjittes, a.w., p. 9 [20] Tanja-van den Broek, a.w., p. 435; Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 284 [21] HR 17 september 2004, NJ 2005, 169 m.nt. JHS, rov. 3.3.3 [22] Waar partijen spreken over een belang van (formeel) 48,75% in Homburg International BV (thans Uni-Invest Prioriteit BV), rondt het hof dit bedrag af op 49% [23] Dit valt temeer op omdat de Amsterdamse vzngr. mr. Branbergen in rov. 11 van zijn vonnis tussen partijen d.d. 23 oktober 2000 (prod. 15 bij CvE) reeds had overwogen: ‘‘Het standpunt van de Derksen-groep zou desondanks juist kunnen zijn indien ofwel de verkoop of afkoop van de beschermingsrechten naar de gangbare gebruiken bij dit soort fusies in de prijs voor de gewone aandelen verdisconteerd pleegt te worden en de separate overdracht van deze rechten in dit geval alleen gebruikt wordt als een constructie ter verkorting van de rechten van de Derksen-groep [...]. De door de Derksen-groep aangedragen omstandigheden wettigen vooralsnog echter niet de conclusie dat een van deze omstandigheden zich in casu voordoet.’’

[24] J.H.F.J. Cremers, Prioriteitsaandelen (diss. 1971), p. 93 e.v., geeft aan dat dit ‘‘vaak’’ gebeurt, doch spreekt niet van een gebruik. Ook in Asser-Maeijer 2-III (2000), nrs. 196 en 401 ben ik niet iets omtrent een zodanig ‘‘gebruik’’ tegengekomen [25] Over de verwerping van het beroep op art. 6:258 BW klaagt onderdeel 5, zie verderop [26]

79

De brief is overgelegd als productie 16 bij conclusie van eis [27] Zie bijv. de memorie van antwoord, nr. 2, en in eerste aanleg de pleitnota, nr. 1 [28] Zie (ook) de door haar genoemde vindplaats in de cassatiedagvaarding: pleitaantekeningen in hoger beroep onder nr. 22–23 [29] Vgl. bijv. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, nr. 143, met verwijzing naar verdere vindplaatsen [30] Het op 30 september 1993 ondertekende ‘‘Protocol van Afspraken tussen de heren P.H. Derksen en R. Homburg’’ is door de Homburg-groep overgelegd als productie 17 bij het pleidooi in hoger beroep (aanvullende producties). Art. 13 van het protocol luidt: ‘‘Afgesproken wordt dat bij vervreemden c.q. bezwaren van aandelen, Uni-Invest N.V., welke in het bezit zijn van Homburg International B.V. c.q. van andere gelieerde vennootschappen, wederzijds een kooprecht wordt verleend (Right of first refusal). Deze afspraak zal nader worden uitgewerkt. Verkoop aan derden: Voorts is eerder besloten, dat zal worden samengewerkt bij verkoop van aandelen Uni-Invest aan derden. Aan deze afspraken zullen ook de rechtsopvolgsters van de heren Derksen en Homburg zijn gebonden.’’

[31] MvG onder 77–78 [32] MvA onder 99–101 [33] Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 166, aant. 5; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 207 met verdere verwijzingen [34] Pleitnota eerste aanleg, nr. 38 [35] Memorie van antwoord onder 132 [36]

80

Onderdeel 4A verwijst naar (korte samenvattingen uit de vindplaatsen en cursiveringen van mij, A-G): – de Inleidende dagvaarding, par. 21: handhaving door de Derksen-groep op de prioriteit in het kader van de onderhandelingen; – de CvR par. 21–23 (ten aanzien van de redactie van art. 8a bij de Homburg-groep bekende en, voor zover bij de Derksen-groep bekend door de Homburg-groep voor waar gehouden uitgangspunten); – de pleitnota eerste aanleg, par. 3: hetgeen partijen beoogden omtrent verdiscontering van de waarde van de prioriteitsaandelen; alsmede par. 24–25: op 22 april 1996 mondeling bereikt akkoord op hoofdlijnen, nadere bespreking op 23/24 april 1996, waarbij de aanspraak van de Derksen-groep op de prioriteitsaandelen ter sprake is gekomen; dit was voor de Homburg-groep aanvaardbaar; geen discussie over de tekst; over het principe waren partijen het eens; er was alleen nog de wens van de Homburggroep dat de Derksen-groep haar recht op levering van de prioriteitsaandelen opgaf, hetgeen leidde tot toevoeging van de tweede zin in art. 8a; – de MvA par. 57: [herhalingen van enige hierboven vermelde stellingen]; – en de pleitnota in appel, par.

24–29: [26] de gedachte was dat de priors nooit los van de gewone aandelen verkocht zouden worden en omgekeerd; zo sprak Homburg daar zelf ook altijd over; zijn belang én dat van Derksen-groep was juist zo veel waard in combinatie met de priors; [27] de stelling van de Homburg-groep onder 30 MvG dat tijdens de onderhandelingen met geen woord gesproken is over de het delen van de eventuele waarde prioriteitsaandelen is niet juist; [28] Trudy Derksen herinnerde Homburg aan het ‘‘samen uit-samen thuis’’-principe en Homburg begreep dat heel goed; hij aanvaardde dit voorstel zonder meer; [29] er was een andere reden voor de toevoeging van de tweede volzin in art. 8a [37] Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199, rov. 3.9 [38] Vgl. bijv. HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. DA (OZ/Roozen)

81

NJ 2011/335: EnquĂŞterecht. Reikwijdte bevoegdheid ondernemingskamer tot treffen onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a BW. Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

25 februari 2011

Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann, J.C. Magistraten: van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk

Zaaknr:

10/01343

Conclusie: A-G Timmerman Noot:

LJN:

P. van Schilfgaarde

Roepnaam:

BO7067 Marigot c.s./IA groep enRapar

Wetingang: BW, art. 2:206art. 2:206, 2:349a2:349a, 2:3562:356 Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande naar: uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraakNootNoot Essentie Naar bovenNaar boven EnquĂŞterecht. Reikwijdte bevoegdheid ondernemingskamer tot treffen onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349aart. 2:349a BW. Van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, dient een terughoudend gebruik te worden gemaakt. In het stadium voordat een onderzoek is gelast, zal van de bevoegdheid slechts gebruik kunnen worden gemaakt indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan.

De ondernemingskamer mag op grond van art. 2:349aart. 2:349a BW iedere voorziening van voorlopige aard treffen mits met het oog op de gevolgen daarvan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. De ondernemingskamer mag, als aan deze voorwaarden is voldaan, ook de regel van art. 2:206 lid 1art. 2:206 lid 1 BW dat de vennootschap slechts ingevolge een besluit van de algemene vergadering na de oprichting aandelen kan uitgeven, voorzover bij de statuten geen ander orgaan is aangewezen, opzijzetten door het geven van een onmiddellijke voorziening die neerkomt op het machtigen van het bestuur tot de uitgifte van aandelen.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Verweerster in cassatie (onder 6) Inter Access Groep B.V. (IA Groep) houdt zich bezig met ICT-dienstverlening. Zij staat aan het hoofd van een groep vennootschappen waarvan Inter Access B.V. (hierna: IA) de belangrijkste is. Verzoeker tot cassatie (onder 2) A, houdt middels Marigot Investissements N.V. (hierna: Marigot, verzoekster 1) een

82

meerderheid van de aandelen IA Groep. De overige aandelen in IA Groep worden gehouden door Rabo Participaties B.V. (Rapar) voor 30,2% en enige kleinere aandeelhouders. IA Groep bevond zich in 2009 in financiĂŤle moeilijkheden. Tussen Rapar, Marigot en IA Groep is verschil van inzicht gerezen over een voorgenomen herstructurering. Verweerders in cassatie onder 1 t/m 5 hebben bij de ondernemingskamer een enquĂŞteverzoek gedaan en voorts verzocht onmiddellijke voorzieningen te treffen die onder meer inhouden dat het bestuur van IA Groep bevoegd is tot uitgifte van aandelen B in IA Groep aan Rapar met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders, welk verzoek door de ondernemingskamer is toegewezen.

Het middelonderdeel dat klaagt dat de ondernemingskamer, door wel onmiddellijke voorzieningen te treffen, maar het onderzoek - met het oog op de daaraan verbonden kosten - vooralsnog niet te laten aanvangen, heeft miskend dat het onderzoek en (voorlopige) voorzieningen niet van elkaar kunnen worden losgekoppeld (vgl. HR 27 september 2000, LJN AA7245, NJ 2000/653NJ 2000/653 (Gucci)), faalt. Art. 2:349a lid 2Art. 2:349a lid 2 BW bepaalt dat de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van een enquĂŞteverzoek een onmiddellijke voorziening kan treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, dient een terughoudend gebruik te worden gemaakt, onder meer omdat in dat stadium nog slechts voorlopig kan worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen, en of te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356art. 2:356 BW gerechtvaardigd zal zijn; in het stadium voordat een onderzoek is gelast, zal daarom van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen slechts gebruik kunnen worden gemaakt indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan (HR 14 december 2007, LJN BB3523, NJ 2008/105NJ 2008/105, (DSM)). In de onderhavige zaak echter heeft de ondernemingskamer de vraag of sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid bij IA Groep, die een onderzoek rechtvaardigen, reeds zonder voorbehoud bevestigend beantwoord.

Het middelonderdeel dat klaagt dat de onmiddellijke voorziening waarbij het bestuur van de IA Groep bevoegd is verklaard tot uitgifte van aandelen aan Rapar, met terzijdestelling van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders in strijd is met de dwingende bevoegdheidsverdeling tussen de organen van de vennootschap onderling, faalt. De ondernemingskamer heeft op grond van art. 2:349aart. 2:349a BW de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. Aan het treffen van zodanige voorzieningen behoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, NJ 2002/92NJ 2002/92 (Skygate)). Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder

83

ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn (HR 14 september 2007, LJN BA4888, NJ 2007/611NJ 2007/611 (Versatel)). De ondernemingskamer mag, als aan deze voorwaarden is voldaan, ook de regel van art. 2:206 lid 1art. 2:206 lid 1 BW dat de vennootschap slechts ingevolge een besluit van de algemene vergadering na de oprichting aandelen kan uitgeven, voorzover bij de statuten geen ander orgaan is aangewezen, opzijzetten door het geven van een onmiddellijke voorziening die neerkomt op het machtigen van het bestuur tot de uitgifte van aandelen.

Partij(en) Naar bovenNaar boven 1.

De naamloze vennootschap naar Belgisch recht Marigot Investissements N.V., te Antwerpen, BelgiĂŤ,

2.

G.H. Willemse,, te Antwerpen, BelgiĂŤ, verzoekers tot cassatie, adv: mr. P.S. Kamminga, behandelend adv.mr. S.M. Bartman (red.),

tegen 1. Stichting ContinuĂŻteit Inter Access Groep, te Hilversum, 2. J.C.M. Hovers, te Blariricum, 3. R.H. Ludovic Maria van Boxtel, te Gorinchem, 4. D.M. Sluimers, te Wassenaar, 5. L.P.E. Maria van den Boom, te Bussum, 6. Inter Access Groep B.V., te Hilversum, verweerders in cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk, en tegen Rabo Participaties B.V., te Utrecht, verweerster in cassatie, adv.: aanvankelijk mr.

K.G.W. van Oven, thans mr. R.P.J.L. Tjittes.

Voorgaande uitspraak Naar bovenNaar boven Hof: 3. De gronden van de beslissing De Ondernemingskamer stelt voorop dat met instemming van alle partijen in deze zaak ter terechtzitting ook de verzoeken zijn behandeld, voor zover zij strekken tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van 3.1. zaken van IA Groep. Dat een onderzoek dient te worden bevolen is door alle partijen betoogd, nu zij alle onderkennen en erkennen dat IA Groep (met inbegrip van haar dochtervennootschappen) in financieel zorgwekkende omstandigheden is komen te verkeren, dat een vermogensversterking dringend

84

noodzakelijk is, dat indien maatregelen niet worden getroffen voor de continuïteit van IA Groep en de met haar verbonden onderneming moet worden gevreesd, met als gevolg onder meer het — mogelijk — verlies van de werkgelegenheid van de 700 werknemers, en dat door het ontbreken van de daartoe noodzakelijke eensgezindheid tussen de aandeelhouders en de standpuntbepaling van de financiers het treffen van de noodzakelijke maatregelen is uitgebleven, terwijl uitzicht op verbetering van die situatie bij ongewijzigde omstandigheden ontbreekt.

Verzoekers hebben aan hun verzoek kort samengevat voorts nog ten grondslag gelegd dat Willemse (in zijn onderscheiden hoedanigheden van uiteindelijke aandeelhouder van Marigot, van bestuurder van IA Groep en IA en van uiteindelijke aandeelhouder en bestuurder van Syfact) in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in artikel 2:8artikel 2:8 BW doordat hij in de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 2 december 2009 zijn instemming heeft onthouden aan het in 2.26 bedoelde conversievoorstel, waardoor hij het voortbestaan van IA Groep op het spel heeft gezet, dat hij een ontoelaatbare kunstgreep heeft gepleegd door de in 2.16 vermelde verpanding, waardoor IA Groep schade heeft ondervonden, dat hij IA Groep voorts schade heeft berokkend door de rekening-courant vordering van IA Groep op Syfact te hebben laten oplopen zonder enige tegenprestatie, dat hij 3.2. daarbij notoir een tegenstrijdig belang heeft gehad en dat hij zijn toezeggingen in dat verband dat de schuld zou worden verminderd niet is nagekomen doch juist integendeel teneinde het oplopen van de rekening-courant schuld voor IA Groep aanvaardbaar te laten blijven zijn terugbetalingtoezeggingen heeft gedaan terwijl hij wist dat Syfact daartoe niet in staat was, dat hij diverse privé bestedingen heeft laten betalen door IA Groep, dat hij IA Groep schade heeft toegebracht door de gegarandeerde terugbetaling van het in 2.17 genoemde bedrag van € 200.000 niet te laten plaatsvinden en ten slotte dat hij weigert de erkende en opeisbare vordering van IA Groep op hem onderscheidenlijk Marigot van ongeveer € 2,4 miljoen te voldoen, zulks terwijl hij de voldoening daarvan had toegezegd en IA Groep vanwege haar deplorabele toestand dat bedrag hard nodig had en heeft.

IA Groep heeft zich bij het betoog van verzoekers aangesloten en daaraan nog — voor zover van belang — toegevoegd dat zij er groot belang bij heeft dat de vordering uit hoofde van de Raparlening wordt geconverteerd omdat het over de eerste elf maanden van 2009 geleden verlies reeds wordt veroorzaakt door de 3.3. rente en de boeterente die zij over die vordering verschuldigd is, dat zij commerciële belemmeringen ondervindt doordat een goedkeurende verklaring van haar externe accountant bij de huidige stand van zaken niet wordt gegeven en dat de voorgestelde conversie voor haar de laatste strohalm is om te overleven.

Ook Rapar heeft zich bij het betoog van verzoekers aangesloten en erop gewezen dat ondanks veelvuldig en gedurende langere tijd aandringen harerzijds Willemse 3.4. als bestuurder van IA Groep geen terugbetalingen op de Raparlening heeft gedaan doch juist en in strijd met de leningsvoorwaarden omvangrijke financiële middelen aan IA Groep heeft onttrokken, van welke gang van zaken zij steeds

85

slechts achteraf op de hoogte is geraakt. Zij heeft verder naar voren gebracht dat, nu IA Groep al ongeveer een jaar in verzuim is ter zake van de terugbetaling van de Raparlening, die inmiddels volledig opeisbaar is, zij de tot zekerheid van die terugbetaling aan haar verpande aandelen van IA Groep in IA zal uitwinnen, met als waarschijnlijk gevolg dat zij die aandelen alle zal verkrijgen, en dat van haar niet kan worden verlangd dat zij ingaat op de voorstellen van Willemse en Marigot, waardoor haar positie alleen maar zou worden verzwaard, terwijl Willemse en Marigot slechts bereid zijn tot het inbrengen van beperkte financiële middelen en zij bovendien ondanks uitdrukkelijk verzoek daartoe hebben nagelaten aan te tonen dat zij in staat zijn die middelen ook werkelijk ter beschikking te stellen.

Marigot en Willemse hebben nog aangevoerd, kort samengevat, dat de door verzoekers, IA Groep en Rapar aan het adres van Willemse gemaakte verwijten ongefundeerd en onjuist zijn en een vertekend beeld oproepen, dat dan ook niet hun rol maar — in ieder geval ook — die van Rapar (vanaf haar toetreden als aandeelhouder in IA Groep), van het bestuur (vanaf 1 januari 2009) en van de raad van commissarissen van IA Groep (vanaf 1 januari 2004) dient te worden onderzocht, dat de oorzaak van de slechte financiële positie van IA Groep mede is gelegen in de mislukte poging van IA Groep het rekencentrum aan IBM te 3.5. verkopen, hetgeen in 2008 tot een verlies van € 7 miljoen heeft geleid, dat de voorgestelde conversie niet behoort plaats te vinden omdat in de AHO, waarbij IA Groep partij is, is afgesproken dat Marigot onder alle omstandigheden meerderheidsaandeelhouder zal zijn althans niet minder dan (50,1% minus 6,43% en dus niet minder dan) 43,58% van de aandelen in IA Groep zal houden, dat de door verzoekers, IA Groep en Rapar verzochte voorzieningen vanwege hun verstrekkend en definitief karakter niet voor toewijzing in aanmerking komen en dat deze partijen weigeren met Willemse en Marigot redelijk overleg te voeren omtrent een oplossing van de ontstane situatie.

De Ondernemingskamer overweegt omtrent dat een en ander in de eerste plaats dat niet, althans niet in deze stand van het geding de vraag — waaromtrent partijen van mening verschillen — aan de orde is wie verantwoordelijk moet 3.6. worden geacht voor een onbevredigende gang van zaken of een onjuist beleid.

Wat een eventueel te bevelen onderzoek betreft gaat het — slechts — om de vraag of sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van IA Groep die het doen plaatsvinden van een onderzoek rechtvaardigen.

Met partijen beantwoordt de Ondernemingskamer de laatstgenoemde vraag bevestigend. Vastgesteld moet immers worden dat IA Groep zich door haar verlieslatende bedrijfsvoering en het — mede daardoor veroorzaakte — aanzienlijke negatieve eigen vermogen in financieel zeer slechte omstandigheden bevindt, dat adequate (additionele) financiering op korte termijn dient plaats te 3.7. vinden ter voorkoming van discontinuïteit en dat binnen de vennootschappelijke organen van IA Groep niet tot een oplossing wordt gekomen. Terzake maken de raad van commissarissen en het bestuur van IA Groep enerzijds en Willemse en Marigot anderzijds elkaar in toenemende mate verwijten. Een deconfiture van IA Groep, die het gevolg zou kunnen zijn zo niet zal zijn als een oplossing voor de financiële problemen niet op korte termijn wordt gevonden, is niet alleen

86

schadelijk voor deze betrokkenen maar ook voor met name de werknemers. Dat alles rechtvaardigt alleszins een onderzoek. Daarin dienen alle van belang zijnde aspecten van het beleid en de gang van zaken vanaf de in 2.7 genoemde herstructurering te worden betrokken en met name de onderwerpen die door verzoekers zijn genoemd als uitingen van onjuist beleid, nu zij voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat omtrent die onderwerpen vraagtekens zijn te plaatsen en de vraag opkomt of dienaangaande in strijd met de belangen van IA Groep is gehandeld. Daaraan zij toegevoegd dat het naar de eigen stellingname van Marigot en Willemse ook in hun belang is dat het onderzoek op die onderwerpen betrekking heeft, nu zij immers vanwege hun stelling, dat verzoekers daaromtrent ten onrechte met een beschuldigende vinger naar hen wijzen en een onjuiste voorstelling van zaken geven, belang hebben bij opening van zaken. Voorts zij opgemerkt dat het onderzoek uiteraard aandacht dient te schenken aan andere dan de in 2.13 vermelde mogelijke oorzaken van de huidige financiĂŤle toestand van IA Groep.

Zoals hiervoor in 3.1 is overwogen hebben alle partijen ter terechtzitting ermee ingestemd dat ook de verzoeken zijn behandeld, voor zover zij strekken tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van IA Groep en betoogd dat een onderzoek zou dienen te worden bevolen. Zij hebben ook alle de wens uitgesproken dat in ieder geval onmiddellijke voorzieningen worden getroffen vanwege de urgentie daarvan, maar dat het onderzoek vooralsnog niet zou dienen aan te vangen, zulks opdat kan worden bezien of reeds door de 3.8. getroffen voorzieningen aan de thans bestaande onwenselijke situatie een einde wordt gemaakt en vanwege de aan een onderzoek verbonden kosten, die IA Groep juist vanwege de bestaande financiĂŤle situatie maar nauwelijks kan dragen. De Ondernemingskamer zal deze wens volgen en wel aldus dat zij de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog achterwege zal laten. Het staat uiteraard ieder van partijen vrij op enig haar conveniĂŤrend moment de Ondernemingskamer te doen weten dat de wens tot het opschorten van de aanvang van het onderzoek bij haar niet langer bestaat.

Ook wat betreft de verzoeken voor zover zij strekken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen moet worden vooropgesteld dat niet, althans zeker niet in de eerste plaats of vooral, van belang is welke verwijten partijen elkaar over en weer maken en of en zo ja in hoeverre deze gegrond zijn, maar dat de maatstaf is of de toestand van IA Groep tot het treffen daarvan noopt en zo ja 3.9. welke voorzieningen dan met het oog op die toestand als de meest passende zijn aan te merken, waarbij de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit van belang zijn, terwijl voorts in acht genomen moet worden of aan het treffen van de als gewenst te beschouwen voorzieningen wettelijke, contractuele of andere belemmeringen niettemin in de weg staan.

De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande als volgt. Vastgesteld moet worden dat alle partijen de opvatting zijn toegedaan dat het treffen van 3.10. onmiddellijke voorzieningen geboden is, alsmede dat zulks geen uitstel gedoogt.

Zij verschillen slechts van mening over de vraag welke voorzieningen dienen te worden getroffen. Die gezamenlijke opvatting van partijen komt niet onjuist voor. In de eerste plaats geldt dat een deconfiture van IA Groep en de met haar

87

verbonden onderneming vanwege de daaraan verbonden negatieve gevolgen voor alle betrokkenen, onder wie behalve partijen met name ook de 700 werknemers, niet kan worden aanvaard indien zulks door het treffen van voorzieningen kan worden voorkomen. Verder is niet althans onvoldoende betwist dat de huidige financiële situatie van IA Groep haar belemmert in haar commerciële activiteiten, met name doordat leveranciers slechts tegen contante betaling vooraf goederen willen leveren terwijl de financiële middelen daartoe ontbreken, althans onvoldoende gegarandeerd is dat zij beschikbaar blijven.

Voorts moet ervan worden uitgegaan dat VLB de kredietverlening (ook feitelijk) zal beëindigen en haar alsdan resulterende vordering op IA Groep van ongeveer € 2,3 miljoen zal (trachten te) innen indien niet spoedig haar conveniërende maatregelen ter versterking van de financiële positie van IA Groep worden genomen. Ook in verband met de vraag of onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen is van belang dat binnen de organen van IA Groep niet tot het nemen van passende maatregelen wordt gekomen.

Vastgesteld moet verder worden dat het meergenoemde conversievoorstel in ieder geval als een adequate maatregel moet worden beschouwd ter leniging van de financiële nood van IA Groep alsmede haar deconfiture per 1 januari 2010 kan voorkomen die onmiskenbaar — en onbetwist — zou volgen indien Rapar, zoals zij heeft aangekondigd te doen, als schuldeiser het pandrecht op de aandelen van IA Groep in IA uitoefent en VLB, zoals zij heeft aangekondigd te doen, de kredietrelatie per die datum (ook feitelijk) beëindigt. Aanvaarding van het voorstel zal verder leiden tot een positief eigen vermogen van IA Groep, hetgeen reeds op zichzelf uitzicht biedt op een voortzetting van de bedrijfsuitoefening. Daardoor wordt eveneens, zoals door IA Groep onbetwist is gesteld, voldaan aan door banken gehanteerde solvabiliteitsratio's. Voorts is de 3.11. voorgestelde conversie van belang omdat, zoals door IA Groep eveneens onbetwist is gesteld, deze als belangrijkste voorwaarde heeft te gelden voor de externe accountant om bij de jaarrekening van IA Groep over 2008 een verklaring af te geven zonder continuïteitsvoorbehoud. Vast staat ten slotte dat indien de voorgestelde conversie doorgang vindt Rapar het pandrecht op de door IA Groep gehouden aandelen in IA niet zal uitoefenen en ook overigens IA Groep ter wille zal zijn door voor de restantvordering uit hoofde van de Raparlening een nieuw arrangement inzake opeisbaarheid en betaling van rente aan te gaan en verder dat VLB zal afzien van de aangekondigde beëindiging per 1 januari 2010 van de kredietrelatie en het kredietplafond zoals dat thans bestaat zal handhaven tot 1 oktober 2010.

Naar de kern genomen houden de bezwaren van Marigot en Willemse tegen de voorgestelde conversie in dat deze afstuit op hetgeen is bepaald in de AHO, waaraan ook IA Groep is gebonden, van de strekking dat verwatering tot een minderheidspositie van Marigot contractueel is uitgesloten, dat Rapar vanwege 3.12. haar hoedanigheid van aandeelhouder haar rechten als schuldeiser niet mag uitoefenen zoals zij heeft aangekondigd te zullen doen en dat in verband daarmee zowel IA Groep als Rapar gehouden zijn tot redelijk overleg over het alternatieve voorstel van Marigot en Willemse, waarvan bovendien niet vaststaat dat VLB daarmee niet ook akkoord zou kunnen gaan.

88

Daaromtrent heeft in de eerste plaats te gelden dat niet valt in te zien dat en waarom Rapar, die al bijna een jaar een onbetwiste opeisbare vordering heeft van — inmiddels — ongeveer € 12 miljoen en daarvoor zekerheid heeft bedongen en die bovendien met het oog op de belangen van IA Groep vooralsnog heeft afgezien van het vorderen van de verschuldigde rente teneinde IA Groep enige tijd te gunnen een oplossing van haar financiële problemen te bewerkstelligen, haar rechten als schuldeiser thans niet zou kunnen of mogen uitoefenen. De omstandigheid dat zij tevens aandeelhouder is, doet daaraan op zichzelf immers niet af. Feiten of omstandigheden die in dit geval tot een ander oordeel zouden kunnen of moeten leiden, zijn niet dan wel onvoldoende aannemelijk geworden. Te minder is dat het geval nu het oplopen van de, thans oninbare, vordering van IA Groep op Syfact heeft plaatsgevonden 3.13. zonder dat Rapar daarvan, zoals op grond van artikel 11 van de Raparlening minst genomen had dienen te gebeuren, vooraf op de hoogte was gesteld en nu mede daardoor Rapar zich genoodzaakt heeft gezien langer als aandeelhouder en schuldeiser in IA Groep te participeren dan bij de aanvang van haar participatie in IA in 1996 en in ieder geval — naar, zoals uit de in 2.17 onderscheidenlijk 2.14 genoemde ‘Herstructureringsovereenkomst’ en de ‘overeenkomst tot geldlening’ (de Raparlening) valt te lezen, Rapar met recht heeft betoogd — ten tijde van de herstructurering van (de onderneming van) IA Groep in 2003 de bedoeling was. Voor zover het betoog in dit verband van Marigot en Willemse overigens zou inhouden dat de Raparlening thans nog steeds als achtergesteld geldt, moet worden vastgesteld dat, gezien de inhoud van het hiervoor in 2.14 deels geciteerde artikel 19 van de Raparlening, dit betoog onmiskenbaar onjuist is.

Wat het beroep op de AHO betreft, geldt in de eerste plaats dat op grond van hetgeen in dit geding daaromtrent naar voren is gekomen aannemelijk is dat daarin eerder een intentie is uitgesproken, dan dat daarin een voldoende specifieke aanspraak is geformuleerd die zich leent voor afdwinging in rechte.

Afgezien daarvan geldt dat voorts geenszins valt uit te sluiten dat, zoals IA Groep en Rapar hebben betoogd, hetgeen in artikel 5 lid 1 van de AHO is neergeschreven moet worden gelezen in samenhang met de in 2.7 geciteerde overweging van de Herstructureringsovereenkomst en dus slechts geldt in verband met en voor de duur van de omstandigheid dat Willemse als CEO van AI Groep fungeerde en in die hoedanigheid orde op zaken moest gaan stellen.

Ten slotte hebben IA Groep en Rapar op goede gronden betoogd dat, indien in 3.14. meergenoemd artikel 5 lid 1 AHO een onvoorwaardelijke bescherming van Marigot tegen verwatering van haar aandelenbezit in of zeggenschap in de algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep onder de 50,1% is neergelegd, het beroep daarop bij de huidige stand van zaken van IA Groep als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt, zoals bedoeld in artikel 6:258artikel 6:258 BW. Gegeven immers de — naar hierna in 3.16 zal worden overwogen: gerechtvaardigde — weigering van Rapar het alternatieve voorstel van Marigot en Willemse te steunen en gegeven de door haar aangekondigde executie van de zekerheid voor haar vordering in de vorm van het pandrecht op de door IA Groep in IA gehouden aandelen — waarvan, zoals overwogen, niet valt in te zien dat zulks haar niet vrijstaat — zou het beroep op die bescherming tot voor IA en alle bij haar betrokken belangen zeer schadelijke gevolgen (kunnen)

89

leiden. In dit verband verdient nog opmerking dat ook het belang van Marigot en daarmee indirect van Willemse als aandeelhouder beter wordt gediend indien zij minderheidsaandeelhouder wordt in een levensvatbare IA Groep dan indien zij als aandeelhouder in een postconcurrente positie in een faillissement van IA Groep moet opkomen.

Wat betreft het betoog van Marigot en Willemse dat niet uit te sluiten valt dat VLB de kredietfaciliteit ook in stand zou willen laten indien hun alternatieve voorstel zou worden aanvaard, geldt in de eerste plaats dat zulks in die zin niet terzake doet nu op grond van hetgeen daaromtrent in dit geding naar voren is gekomen ervan moet worden uitgegaan dat voor dat geval voor VLB in ieder geval voorwaarde zou zijn dat Rapar dat voorstel omarmt en in de tweede plaats dat ook afgezien daarvan het betoog niet aannemelijk voorkomt, gelet op de niet voor misverstand vatbare bewoordingen in de brieven van VLB van 3.15. onderscheidenlijk 8 oktober 2009 en 6 november 2009, hiervoor in 2.23 en 2.27 geciteerd. De Ondernemingskamer overweegt in dit verband ten slotte nog dat, daargelaten dat ter terechtzitting van de zijde van IA Groep desgevraagd is medegedeeld dat VLB heeft laten weten in het alternatieve voorstel, ook in zijn laatste versie, geen reden te zien af te zien van het in de genoemde brieven verwoorde standpunt, het op de weg van Marigot en Willemse had gelegen — met name omdat de aan de orde zijnde aangelegenheid reeds geruime tijd onderwerp was van correspondentie en discussie — op enige wijze aannemelijk te maken dat VLB serieus aandacht aan hun voorstel zouden willen schenken.

Wat ten slotte het betoog van Marigot en Willemse betreft dat zowel IA Groep als Rapar gehouden zijn tot redelijk overleg over het door Marigot en Willemse gedane alternatieve voorstel, geldt het volgende. In het algemeen zal in een constellatie en in een situatie als de onderhavige van partijen gevergd kunnen worden dat zij redelijk overleg voeren om tot een oplossing te komen waardoor alle betrokken belangen zo veel mogelijk tot hun recht kunnen komen. De gehoudenheid daartoe is evenwel niet onbeperkt. In het onderhavige geval is de benarde financiële toestand van IA Groep al geruimde tijd onderwerp van zorg en van overleg in verschillende variaties tussen de betrokkenen. Voor Marigot en Willemse moet al lang duidelijk zijn (geweest) dat de door hen gedane voorstellen voor met name Rapar niet aanvaardbaar zouden zijn. Zoals reeds overwogen valt niet in te zien dat het Rapar inmiddels in redelijkheid niet vrij 3.16. zou staan haar rechten als schuldeiser uit te oefenen. Herhaald zij dat zij zich ook in die hoedanigheid in het verleden bepaald coulant jegens IA Groep heeft opgesteld, mede doordat zij vooralsnog een aanzienlijke opeisbare vordering niet heeft opgeëist en haar rechten terzake niet heeft uitgeoefend. Niet alleen heeft zij haar vordering niet opgeëist, zij heeft ook afgezien van inning van daarover verschuldigde rente en van boeterente. Vastgesteld moet worden dat Marigot en Willemse in geen enkel van hun kant gedaan voorstel bereid zijn gebleken hun meerderheidszeggenschap op te geven, terwijl zij wel van Rapar vergen dat zij in afwijking van hetgeen daaromtrent is overeengekomen middelen ter beschikking van IA Groep blijft stellen, terwijl de zeggenschap binnen IA Groep bij Marigot en Willemse blijft berusten. Dat kan in redelijkheid van Rapar niet worden gevergd. Verder is in dit verband van belang dat de door Marigot en Willemse vóór de aanvang van het onderhavige geding gedane

90

voorstellen geen van alle een einde zouden hebben gemaakt aan de negatieve vermogenspositie van IA Groep. En overigens valt niet in te zien op welke redelijke grond IA Groep zou moeten aanvaarden dat zij tegenover de inbreng van vermogen in de vorm van een kapitaalsinjectie door Marigot en Willemse zou moeten afzien — zoals in alle op schrift gestelde alternatieve voorstellen van Marigot en Wilemse valt te lezen — van een tot in ieder geval voor kort onbetwiste en voorts aanzienlijke vordering op Marigot en Willemse — de betaling waarvan eerder was toegezegd — en van een vordering tot schadevergoeding ongeacht een onderzoek naar de vraag of die vordering al of niet op goede gronden berust. Ten slotte kan er ook niet aan voorbij worden gegaan dat, hoezeer daarom was verzocht, Marigot en Willemse hebben nagelaten op enige wijze aan de hand van bescheiden ten minste een begin van aannemelijkheid te bewerkstelligen dat toe te zeggen gelden inderdaad zouden worden ontvangen. Alles bijeengenomen vallen dan ook geen aanmerkingen te maken op de wijze waarop IA Groep en Rapar tot nu toe hebben gereageerd op de voorstellen van Willemse en Marigot en kan niet worden volgehouden dat zij in redelijkheid het overleg over de voorstellen, onderscheidenlijk de ‘suggestie’ zoals die er nu liggen onderscheidenlijk ligt, (verder) zouden moeten voeren.

Al hetgeen hiervoor is overwogen noopt tot de conclusie dat het doen plaatsvinden van de meergenoemde conversie en daarmee de financiële versterking van IA Groep in het belang van IA Groep en alle bij haar betrokken belangen bij de huidige stand van zaken dringend noodzakelijk is en dat daaraan geen beletselen of — andere, voldoende zwaarwegende — belangen in de weg staan, alsmede dat een minder vergaande voorziening dan door verzoekers is verzocht niet voorhanden is. De Ondernemingskamer zal dan ook de onmiddellijke voorziening treffen die bedoelde conversie mogelijk maakt, zoals door verzoekers primair is verzocht en daarnaast, voor het geval dat de door die voorziening mogelijk gemaakte emissie een wijzing van de statuten van IA Groep met betrekking tot het daarin vermelde maatschappelijke kapitaal 3.17. noodzakelijk maakt, een zodanige onmiddellijke voorziening treffen dat de algemene vergadering van aandeelhouders daartoe kan besluiten zonder de instemming van Marigot onderscheidenlijk Willemse, een en ander zoals hierna te vermelden. De Ondernemingskamer overweegt nog dat zulks er geenszins aan in de weg staat dat Marigot en Willemse zich alsnog met de andere in deze zaak betrokken partijen verstaan om te bezien of deze bereid zijn enig ander dan een tot op heden gedaan voorstel van hun zijde in overweging te nemen en niet of niet in volle omvang gebruik te maken van de aan het bestuur van IA Groep te verlenen emissiebevoegdheid en aan de algemene vergadering van aandeelhouders te verlenen bevoegdheid de statuten van IA Groep te wijzigen zoals hiervoor bedoeld.

3.18.

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

Cassatiemiddel: Schending van het recht, althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het gerechtshof te Amsterdam heeft overwogen en beslist als omschreven in het hier als ingelast te beschouwen dictum van de beschikking

91

van 31 december 2009, waarvan beroep, zulks op de gronden in die beschikking vermeld, ten onrechte om de navolgende, tevens in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: Cassatieklacht 1 De Ondernemingskamer verklaart de Stichting Continuïteit c.s., zij het niet met zoveel woorden, ten onrechte ontvankelijk in hun enquêteverzoek en overweegt daartoe als volgt: Rechtsoverweging 2.10: ‘Bij IA Groep is een raad van commissarissen ingesteld. Verzoekers onder 2 tot en met 5 (hierna onderscheidenlijk Hovers, Van Boxtel, Sluimers en Van den Boom te noemen) vormen de raad van commissarissen. Hovers is voorzitter van de raad van commissarissen. Van 1 januari 2009 tot 30 oktober 2009 (althans feitelijk tot 10 april 2009) is ook Willemse lid van de raad van commissarissen geweest.’

Rechtsoverweging 2.11: ‘Verzoekster onder 1 (hierna Stichting Continuïteit IA Groep te noemen) is opgericht door Hovers ten overstaan van mr. Martin van Olffen, notaris te Amsterdam, bij akte van 4 december 2009. Verzoekers onder 2 tot en met 5 zijn bij die gelegenheid tot haar bestuurders benoemd.’

Rechtsoverweging 2.12: ‘Bij gelijkluidende overeenkomsten van 6 december 2009 heeft (het bestuur van) IA Groep aan Stichting Continuïteit IA Groep en aan zowel de raad van commissarissen als aan ieder van zijn leden op de voet van artikel 2:346artikel 2:346 aanhef en onder c) BW het recht toegekend een verzoek tot enquête te doen als bedoeld in artikel 2:345artikel 2:345 BW, daaronder onder meer begrepen het doen van een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in artikel 2:349a lid 2artikel 2:349a lid 2 BW.’ Tot degenen die de Ondernemingskamer om een enquête kunnen verzoeken, behoort niet de vennootschap/rechtspersoon zelf (art. 2:346art. 2:346 en 347347 BW). Weliswaar wordt er in het kader van de aanstaande wijziging van het enquêterecht over nagedacht om ook de rechtspersoon zelf enquêtebevoegd te maken, dit is echter (nog lang) geen geldend recht.[1.][1.] De Hoge Raad heeft dit in a. 2002 nog eens onmiskenbaar bevestigd.[2.][2.] In de De Vries Robbé-uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wetsgeschiedenis — en de daaruit blijkende bedoeling van de wetgever- leert dat de opsomming van enquêtebevoegden in de wet limitatief moet worden opgevat. De Hoge Raad weigerde de wet extensief uit te leggen, zodanig dat ook de rechtspersoon zelf onder dit rijtje moet worden geschaard.

Door, tegen de achtergrond van de geschetste, vaststaande feiten, de Stichting b. Continuïteit c.s. niettemin ontvankelijk te verklaren in hun enquêteverzoek handelt de Ondernemingskamer daarom in strijd met deze rechtspraak van de Hoge Raad en de daarin begrepen uitleg van art. 2:346art. 2:346 BW. Deze rechtspraak is door de

92

Stichting Continuïteit c.s. in casu immers eenvoudig en doelbewust omzeild en ondergraven doordat, zoals in het onderhavige geval, de voorzitter van de raad van commissarissen (‘RvC’) van de vennootschap, de heer Hovers, op 4 december 2009 de Stichting Continuïteit heeft opgericht, aan welke stichting vervolgens krachtens overeenkomst met IA Groep BV en IA Access BV twee dagen later enquêtebevoegdheid is toegekend, welke bevoegdheid weer één dag later ook daadwerkelijk is uitgeoefend door het indienen van een verzoekschrift van vierenzestig pagina's bij de Ondernemingskamer. Hier is kennelijk sprake geweest van een zorgvuldige en lang voorbereide actie van de kant van IA Groep BV en haar juridische adviseurs. Weliswaar kan de vennootschap, ingevolge het bepaalde in art.

2:346 sub c BW, krachtens overeenkomst enquêtebevoegdheid verlenen aan een derde, Marigot c.s. menen echter dat de Stichting Continuïteit niet als zodanig kan worden aangemerkt.

Zij is immers niets meer of minder dan het alter ego van IA Groep BV (en IA Acces BV) zelf. Dit blijkt onder meer uit het feit dat a) zij is opgericht door de voorzitter van de RvC van IA Groep BV, b)

haar bestuurders dezelfde personen zijn als de leden van de RvC van IA Groep BV,

c)

alle kosten van de Stichting Continuïteit in verband met de uitoefening van het enquêterecht door IA Groep BV worden gedragen en

IA Groep BV de Stichting Continuïteit vrijwaart van alle kosten en d) schadevergoedingen waartoe zij eventueel wordt verplicht in verband met haar uitoefening van het enquêterecht.[3.][3.]

Het aldus omzeilen van de wet door de Stichting Continuïteit c.s. levert misbruik van (proces)bevoegdheid op in de zin van art. 3:13art. 3:13 BW. Op deze manier wordt immers het limitatieve karakter van art. 2:346/347art. 2:346/347 BW — en daarmee tevens de uitspraak van de Hoge Raad in De Vries Robbé — tot een wassen neus. Dit geldt nog à fortiori voor de enquêtebevoegdheid die bij dezelfde gelegenheid bij overeenkomst werd toegekend aan ‘de commissarissen, zowel individueel als gezamenlijk’ van IA Groep BV. De ‘commissarissen gezamenlijk’ vormen immers niets anders dan de RvC, zijnde een orgaan van IA Groep BV. c. Vennootschapsrechtelijk betreft dit derhalve zonder meer een contractuele toekenning van enquêtebevoegdheid aan IA Groep BV zelf, hetgeen in strijd is met de wet. Maar ook de beoogde toekenning van enquêtebevoegdheid aan de individuele commissarissen van IA Groep BV verdraagt zich niet met het limitatieve karakter van art. 2:346/347 BW. Zij treden hierbij immers uitsluitend op in hoedanigheid van lid van het toezichthoudend orgaan van IA Groep BV en niet zomaar als een ‘toevallige’, onafhankelijke derde. Ook hier wordt in feite en juridisch derhalve enquêtebevoegdheid toegekend aan de vennootschap zelf, in strijd met het stelsel van de wet. d. Elke Nederlandse rechter — dus ook de Ondernemingkamer — is verplicht om de rechtsgronden van eis en verweer ambtshalve aan te vullen (art. 25art. 25 Rv),

93

zeker waar deze van openbare orde zijn. Dergelijke rechtsgronden staan niet ter vrije beschikking van partijen, ofwel, zij kunnen daar geen afstand van doen als zij dat al zouden willen.[4.][4.] De regels omtrent de bevoegdheid van een partij om in rechte op te treden of om een rechtsmiddel in te stellen zijn, zoals alle ontvankelijkheidkwesties, zulke regels van openbare orde. [5.][5.] De Ondernemingskamer had dan ook eigener beweging moeten nagaan of de Stichting Continuïteit c.s. wel bevoegd waren om een enquêteverzoek tot haar te richten, ook waar Marigot c.s. dat zelf niet aan de orde hebben gesteld.[6.][6.] Het feit dat de enquêteprocedure een procedure in slechts één feitelijke instantie is, onderstreept des te meer het belang van een serieuze en ambtshalve bevoegdheidscontrole door de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer had ambtshalve de nietontvankelijkheid van de Stichting Continuïteit c.s. moeten uitspreken. Door dit na te laten geeft de Ondernemingskamer blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is haar beslissing onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met — voldoende inzichtelijke — redenen omkleed.

Cassatieklacht 2 In rechtsoverweging 3.8 overweegt de Ondernemingskamer: ‘Zoals hiervoor in 3.1 is overwogen hebben alle partijen ter terechtzitting ermee ingestemd dat ook de verzoeken zijn behandeld, voor zover zij strekken tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van IA Groep en betoogd dat een onderzoek zou dienen te worden bevolen. Zij hebben ook alle de wens uitgesproken dat in ieder geval onmiddellijke voorzieningen worden getroffen vanwege de urgentie daarvan, maar dat het onderzoek vooralsnog niet zou dienen aan te vangen, zulks opdat kan worden bezien of reeds door de getroffen voorzieningen aan de thans bestaande onwenselijke situatie een einde wordt gemaakt en vanwege de aan een onderzoek verbonden kosten, die IA Groep juist vanwege de bestaande financiële situatie maar nauwelijks kan dragen. De Ondernemingskamer zal deze wens volgen en wel aldus dat zij de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog achterwege zal laten.

Het staat uiteraard ieder van partijen vrij op enig haar conveniërend moment de Ondernemingskamer te doen weten dat de wens tot het opschorten van de aanvang van het onderzoek bij haar niet langer bestaat.’

Aldus geeft de Ondernemingskamer blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is haar beslissing onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Daartoe strekt het navolgende betoog, inclusief een kleine terugblik op de a. rechtspraak van Ondernemingskamer en Hoge Raad voor wat betreft de rechtens juiste verhouding tussen het onderzoek en het treffen van (voorlopige) voorzieningen in een enquêteprocedure.

Dikwijls verzoekt een partij weliswaar om een enquête, maar gaat het haar eigenlijk — veelal uitsluitend — om het verkrijgen van door de Ondernemingskamer te treffen voorlopige of definitieve voorzieningen op de voet van art. 2:349aart. 2:349a BW, b. respectievelijk art. 2:356art. 2:356 BW. In de loop der jaren ontstond in het enquêterecht de praktijk dat de Ondernemingskamer reeds tot het treffen van voorlopige voorzieningen overging nog voordat zij besliste op het enquêteverzoek zelf, waarbij die laatste beslissing tot nader orde werd aangehouden. In veel

94

gevallen kwam het daar dan niet meer van — de zaak werd geschikt of anderszins opgelost — en een onderzoek bleef geheel uit. In haar Gucci-beschikking trachtte de Ondernemingskamer de hierdoor ontstane feitelijke ontkoppeling tussen onderzoek en voorzieningen te bevestigen door te beslissen dat een onderzoek onder omstandigheden zelfs niet nodig is om toch (definitieve) maatregelen te kunnen treffen. Op deze Gucci-beschikking van de Ondernemingskamer is veel kritiek gekomen en de Hoge Raad vernietigde haar in cassatie, waarbij hij overwoog dat het onderzoek juist ‘de kern van het in de wet vastgelegde stelsel van het enquêterecht vormt.’[7.][7.] Een uitspraak die overigens in het verlengde ligt van de eerdere Text Lite-beschikking waarin de Hoge Raad overwoog: ‘De basis van het enquêterecht is het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon, met het doel na te gaan of sprake is (geweest) van wanbeleid.’[8.][8.]

Geen onderzoek, geen voorzieningen, zo kan men de opvatting van de Hoge Raad in dezen derhalve kenschetsen. Dat geldt voor definitieve voorzieningen op grond van art. 2:356art. 2:356 BW, maar niet valt in te zien waarom dit niet evenzeer zou gelden voor voorlopige voorzieningen op grond van art. 2:349aart. 2:349a BW. Weliswaar is het de Ondernemingskamer, ingevolge de DSM-beschikking van de Hoge Raad, toegestaan om zelfs in de fase vóór haar beslissing op het enquêteverzoek voorlopige maatregelen te treffen indien daartoe ‘voldoende zwaarwegende redenen’ bestaan,[9.][9.] maar dan toch minstgenomen in het reëelbestaande perspectief van een beslissing op dat enquêteverzoek en daarmee van c. een daadwerkelijke aanvang van het onderzoek. De Ondernemingskamer zou deze beslissing dan ook op redelijke termijn dienen te nemen. Volgens Van Solinge zou deze termijn in beginsel niet langer dan vier weken mogen zijn. [10.][10.] In het Voorontwerp van wet tot wijziging van het enquêterecht wordt dit thans reeds geldende recht gecodificeerd door toevoeging van een nieuw, derde lidderde lid aan art. 2:349a BW, dat — wellicht — als volgt zal komen te luiden: ‘In het geval een onmiddellijke voorziening wordt getroffen terwijl nog geen onderzoek is gelast, beslist de ondernemingskamer daarna binnen een redelijke termijn op het in artikel 345 bedoelde verzoek.’[11.][11.]

Weliswaar heeft de Ondernemingskamer in haar te dezen bestreden beschikking niet alleen het verzoek om voorlopige voorzieningen, maar ook het enquêteverzoek zelf reeds toegewezen, van een reëel-bestaand perspectief op een daadwerkelijke aanvang van dat onderzoek is echter geen sprake, laat staan op redelijke termijn. In r.o. 3.8 laat de Ondernemingskamer de aanwijzing van een onderzoeker immers ‘vooralsnog’ achterwege, en wel totdat één der parijen ‘op enig haar conveniërend moment de Ondernemingskamer (doet) weten dat de wens tot het opschorten van d. de aanvang van het onderzoek bij haar niet langer bestaat.’ Door deze aanpak legt de Ondernemingskamer de vraag of het onderzoek daadwerkelijk zal plaatsvinden volledig in handen der partijen, hetgeen zich niet verdraagt met de rechterlijke autonomie en het systeem van de wet.[12.][12.] Feitelijk betekent deze aanpak bovendien, mede vanwege de extreem ingrijpende aard van de in casu getroffen voorlopige voorzieningen, dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat het überhaupt nog tot een daadwerkelijk onderzoek in deze procedure komt. De Stichting Continuïteit c.s. zullen hier geen enkele behoefte meer aan hebben nu al hun

95

voorzieningenwensen reeds zijn vervuld, terwijl ook aan de kant van Marigot c.s. die behoefte er niet is nu een onderzoek niets meer zal kunnen afdoen aan de onomkeerbare gevolgen van de getroffen voorzieningen die inmiddels reeds zijn ingetreden.[13.][13.] Aangenomen mag worden dat wat geldt voor Marigot c.s. evenzeer zal gelden voor andere aandeelhouders die met een dergelijke ingreep van de Ondernemingskamer worden geconfronteerd. Feitelijk bereikt de Ondernemingskamer hiermee dus alsnog een ontkoppeling tussen onderzoek en (voorlopige) voorzieningen, hetgeen in strijd is met het stelsel van de wet, zoals nadrukkelijk bevestigd door de Hoge Raad in zijn Gucci-beschikking.[14.][14.]

Bovenbedoelde aanpak van de Ondernemingskamer is een — sterk gelijkende — variant op een andere manier waarop zij soms aan de kennelijk door haar als knellend ervaren ‘Gucci-koppeling’ tussen onderzoek en voorzieningen tracht te ontkomen. Gedoeld wordt op beschikkingen waarin de Ondernemingskamer een of e. meer voorlopige voorzieningen treft en vervolgens bepaalt dat het enquêteverzoek ‘zal worden behandeld ter een nader op het eerste verzoek van (een van de) partij(en) te bepalen terechtzitting.’[15.][15.] In zijn recente dissertatie merkt mr. F. Veenstra hier het volgende over op: ‘Van een aantal zaken kan echter zeer worden betwijfeld of de Ondernemingskamer de verzoeken op de voet van art. 2:349aart. 2:349a BW had mogen toewijzen. Ik doel in de eerste plaats op de gevallen waarin zij het aan partijen overlaat om in een later stadium van het geding desgewenst te verzoeken het enquêteverzoek ter beoordeling aan de Ondernemingskamer voor te leggen: deze beslissingen wekken althans de indruk dat de Ondernemingskamer zélf geen aanleiding ziet voor het instellen van het onderzoek (omdat de feiten voldoende duidelijk zijn en een onderzoek ook niet bijdraagt aan de oplossing van de problemen).’[16.][16.] f.

Ook Geerts acht deze door de Ondernemingskamer gebezigde praktijk ongewenst.

Hij stelt in een recente publicatie: ‘Dat neemt niet weg dat de Ondernemingskamer nog steeds (ook na de DSMbeschikking van de Hoge Raad) beschikkingen treft waarin zij spoedvoorzieningen toewijst zonder een “voorlopig-gegronde-reden-oordeel”. Zij blijft zelfs volharden in het beleid dat op het eigenlijke verzoek tot enquête “pas” beslist zal worden indien een van de partijen daarom verzoekt. Ik blijf dit onwenselijk vinden omdat het mijns inziens in strijd is met (het stelsel van) de wet. Het komt dicht in de buurt van het loskoppelen van het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen van het verzoek tot enquête.’[17.][17.]

Marigot c.s. zien geen wezenlijk verschil tussen een beslissing van de Ondernemingskamer om, nadat zij eenmaal het verzoek om voorlopige voorzieningen heeft toegewezen, de behandeling van het enquêteverzoek, dan wel de benoeming van een onderzoeker uit te stellen tot en afhankelijk te maken van g. een nader verzoek daartoe van één of meer procespartijen. In beide gevallen geeft de Ondernemingskamer immers de beslissing om het onderzoek daadwerkelijk aan te vangen uit handen en blijft het zeer twijfelachtig of het ooit tot zo'n onderzoek komt. Ook indien, zoals in het onderhavige geval, de Ondernemingskamer de benoeming van een onderzoeker in handen van de betrokken partij(en) legt, ziet zij

96

blijkbaar zélf geen aanleiding voor het instellen van een onderzoek. Daarmee komt dan onvermijdelijk ook de bevoegdheid van de Ondernemingskamer te vervallen om voorlopige voorzieningen op de voet van art. 2:349aart. 2:349a BW te treffen.

Bijgevolg ontvalt aan de door de Ondernemingskamer in casu getroffen voorlopige voorzieningen elke bevoegdheid en dient de bestreden beschikking reeds om die reden te worden vernietigd.

Tenslotte; de Ondernemingskamer presenteert haar besluit om de aanwijzing van een onderzoeker op te schorten als gedragen door de gezamenlijke wens van partijen (r.o. 3.8). Een dergelijke opschortingwens blijkt echter niet uit de door Marigot c.s. ingebrachte processtukken, respectievelijk uit het Verweerschrift en/of de Pleitnotities van Mr. Hoff in de procedure bij de Ondernemingskamer.

Het blijkt evenmin uit het proces-verbaal van de zitting van de Ondernemingskamer van 16 december 2009. Indien en voor zover Marigot c.s. deze wens in de perceptie van de Ondernemingskamer op 16 december wel zouden hebben geuit (quod non), kon deze beweerdelijke opschortingwens uiteraard slechts betrekking hebben op de h. situatie waarin de Ondernemingskamer de door Marigot c.s. zelf verzochte onmiddellijke voorzieningen zou hebben getroffen en niet op de situatie waarin de Ondernemingskamer, zoals in haar bestreden beschikking, slechts de door de Stichting Continuïteit c.s. verlangde maatregelen heeft genomen. Anders dan uit de bestreden beschikking valt af te leiden, is er dus geen sprake van een door beide partijen gedragen — laat staan een identiek-gemotiveerde — wens tot opschorting van de aanwijzing van een onderzoeker na het treffen van voorlopige voorzieningen.

Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is hetgeen de Ondernemingskamer in r.o.

3.8 overweegt, daarom onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met — voldoende inzichtelijke — redenen omkleed.

Cassatieklacht 3 Ten onrechte overweegt (rechtsoverweging 3.17) en verklaart (het dictum) de Ondernemingskamer, bij wijze van voorlopige voorziening, het bestuur van IA Groep BV bevoegd tot uitgifte van 74.000.000 gewone aandelen B aan Rapar, ‘zonder dat een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders noodzakelijk is (…), met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders’ en zo nodig zelfs door wijziging van de statuten ‘met terzijdestelling van artikel 43 lid 1 van de statuten van Inter Access Groep BV’ (= quorumeis algemene vergadering van aandeelhouders). Door aldus op grond van art. 2:349aart. 2:349a BW onmiddellijke voorzieningen te treffen heeft de Ondernemingskamer de grenzen van haar bevoegdheid overschreden, althans is de wijze waarop zij ten aanzien van de hier bedoelde onmiddellijke voorzieningen heeft beslist onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met — voldoende inzichtelijke — redenen omkleed.

Rechtssysteem-inherente begrenzing voorlopige voorzieningen Ondernemingskamer Uitgangspunt in dezen is dat de Ondernemingskamer een ruime discretionaire a. bevoegdheid heeft als het gaat om het treffen van voorlopige voorzieningen in het enquêterecht krachtens art. 2:349aart. 2:349a BW. Volgens rechtspraak van de Hoge Raad kan met die voorzieningen zelfs tijdelijk inbreuk worden gemaakt op

97

de geldende, dwingende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap. Aan het treffen van voorlopige voorzieningen hoeft, in de visie van de Hoge Raad zoals verwoord in de Skygate-beschikking, ‘niet zonder meer in de weg (…) te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van de belangen van de betrokken partijen.’[18.][18.]

b.

De vrijheid van de Ondernemingskamer om in het kader van een enquêteprocedure voorlopige voorzieningen te treffen mag in beginsel ruim zijn, zij is echter niet onbegrensd. Onder meer de vennootschapsrechtelijke wetgeving en daaruit voortvloeiende — respectievelijk daarachter stekende — beginselen stellen hun beperkingen. Bijvoorbeeld, waar de wetgever er nadrukkelijk voor heeft gekozen om aan schending van het bepaalde in art. 2:107aart. 2:107a BW geen externe werking te verlenen (lid 2), kan deze werking niet alsnog, zoals Eikelboom het uitdrukt, ‘via de achterdeur van onmiddellijke voorzieningen’ van de Ondernemingskamer worden gerealiseerd. In zijn ABN Amro-beschikking onderkende de Hoge Raad de hier bedoelde begrenzende werking van het wettelijk systeem door te overwegen: ‘Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de eisen van behoorlijk ondernemingsbestuur meebrengen dat het bestuur van ABN AMRO Holding de voorgenomen (afsplitsing en) verkoop van LaSalle aan de algemene vergadering van aandeelhouders had moeten voorleggen, heeft een eventueel verzuim op dit punt geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de transactie. Mede gelet op het bepaalde in art. 2:107a lid 2art. 2:107a lid 2 BW heeft een eventueel gebrek in de besluitvorming inzake de LaSalle-transactie, immers geen externe werking. Uit het vorenstaande volgt dat de gevraagde onmiddellijke voorzieningen, die in elk geval voor de duur van het geding externe werking hebben voorzover daardoor de nakoming van die koopovereenkomst wordt belemmerd, zowel tegenover Bank of America als tegenover Barclays niet gerechtvaardigd zijn.’[19.][19.]

Met andere woorden, de vrijheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorlopige voorzieningen kent rechtssysteem-inherente grenzen, die zijn te herleiden tot min of meer bewuste keuzen van de — nationale of internationale — wetgever. Zo'n grens vloeit niet slechts voort uit het onthouden van externe werking aan (schending van) een goedkeuringsbevoegdheid van de ava (of RvC, vgl. art. 2:164/274 lid 2art. 2:164/274 lid 2 BW), maar kan ook samenhangen met de dwingende bevoegdheidsverdeling tussen de organen van de vennootschap onderling. Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn Zwagerman-beschikking dat het de c.

Ondernemingskamer niet vrijstaat om een voorziening te treffen die tout court (dat wil zeggen, ongeclausuleerd) aan een commissaris bevoegdheden toekent welke in het vigerende wettelijk systeem slechts kunnen toekomen aan commissarissen van een structuurvennootschap.[20.][20.] De Ondernemingskamer zal heel specifiek moeten aangeven welke bevoegdheden tijdelijk worden toegekend. Aangenomen wordt dat zulks ook geldt voor door de Ondernemingskamer te treffen voorlopige voorzieningen op grond van art.

2:349aart. 2:349a BW.[21.][21.]

98

Eveneens pleitbaar is dat een rechtssysteem-inherente begrenzing van de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorlopige voorzieningen ex art. 2:349aart. 2:349a BW is gelegen in de dwingende bevoegdheid van de ava tot ontslag van bestuurders bij de gewone (niet structuur-) vennootschap (art. 2:134/244 lid 12:134/244 lid 1 BW). In het licht d. van deze kernbevoegdheid van de ava gaat het a fortiori niet aan om, nog in de fase dat de aandeelhouders zich willen beraden over het eventueel ontslag van bestuurders, de vennootschappelijke besluitvorming te dier zake op voorhand te blokkeren door bij wijze van voorlopige voorziening de ava te verbieden enig besluit tot schorsing of ontslag van bestuurders te nemen.[22.][22.]

e.

Andere rechtssysteem-inherente grenzen aan de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om bij wijze van voorlopige voorziening ex art. 2:349aart.

2:349a BW af te wijken van de dwingende verdeling van bevoegdheden binnen de vennootschap hangen samen met het bepaalde in art. 2:8 lid 2art. 2:8 lid 2 BW. Terecht wijst Uniken Venema er op dat, als het gaat om door de Ondernemingskamer opgelegde stemverboden voor ava's van beursvennootschappen, de Ondernemingskamer hierbij het criterium van dat artikellid in acht zal moeten nemen. Hij stelt: ‘In feite kan een terzijdestelling van de genoemde wettelijke en statutaire regels betreffende besluitvorming door de AVA alleen — bij wijze van corrigerende werking van de redelijkheid en de billijkheid — worden bewerkstelligd door toepassing van art. 2:8 lid 2art. 2:8 lid 2 BW. Het wettelijke toetsingscriterium dat daarbij zou moeten gelden is het in lid 2 neergelegde criterium van onaanvaardbaarheid: slechts indien het te nemen AVA-besluit onaanvaardbaar zou zijn, kan de besluitvorming door een stemverbod worden geblokkeerd.’ [23.][23.]

Wat geldt voor het opleggen van een stemverbod aan de ava geldt volgens Marigot c.s. evenzeer — mogelijk zelfs in versterkte mate — voor het uit handen nemen van de emissiebevoegdheid van de ava, zoals in de onderhavige beschikking.

Opmerkelijk is dan hetgeen de Ondernemingskamer onder r.o. 3.10 overweegt: ‘In de eerste plaats geldt dat een deconfiture van IA Groep en de met haar verbonden onderneming vanwege de daaraan verbonden negatieve gevolgen voor alle betrokkenen, onder wie behalve partijen met name ook de 700 werknemers, niet kan worden aanvaard indien zulks door het treffen van voorzieningen kan worden voorkomen.’[24.][24.]

f.

Het lijkt alsof de Ondernemingskamer met deze overweging inderdaad refereert aan het criterium van art. 2:8 lid 2art. 2:8 lid 2 BW, maar bij nadere beschouwing blijkt dat niet het geval, althans de toepassing ervan is uiterst gebrekkig. De onaanvaardbaarheid van handhaving van de emissiebevoegdheid van de ava van IA Groep BV — en daarmee de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het opzijzetten daarvan bij wijze van voorlopige voorziening — wordt hier immers gekoppeld aan de mogelijkheid om de door de Ondernemingskamer voorziene gevolgen van die handhaving te keren met behulp van een voorlopige voorziening.

Er lijkt sprake van een cirkelredenering: de Ondernemingskamer is bevoegd om met een voorlopige voorziening af te wijken van de dwingende bevoegdheidsverdeling binnen de vennootschap indien zij met een voorlopige

99

voorziening kan afwijken van de dwingende bevoegdheidsverdeling binnen de vennootschap. Aldus is de bestreden beschikking in strijd met de wet, althans onbegrijpelijk, want niet met — voldoende inzichtelijke — redenen omkleed en kan zij bijgevolg niet in stand blijven Kwalitatieve begrenzing voorlopige voorzieningen Ondernemingskamer Juist vanwege de in beginsel verreikende vrijheid van de Ondernemingskamer om voorlopige voorzieningen te treffen, stelt de Hoge Raad hoge kwalitatieve eisen aan die voorzieningen; zo dienen zij naar hun aard voorlopig te zijn en kunnen zij slechts genomen worden op grond van een kenbare en billijke afweging van de belangen van de betrokken partijen. In het oog springt dat zowel het verzoekschrift namens de Stichting Continuïteit c.s. als de bestreden beschikking van de Ondernemingskamer sterk geënt zijn op eerdergenoemde Skygatebeschikking, waarin de Hoge Raad deze voorwaarden formuleert. [25.][25.] Ook in de Versatel-beschikking van de Hoge Raad keren deze eisen terug.[26.][26.] Toch is er een aantal wezenlijke verschillen aan te wijzen tussen de Skygate-casus — aangevuld met Versatel — en de onderhavige Inter Access-casus en de wijze waarop de door de Ondernemingskamer getroffen voorlopige voorzieningen ingrijpen in de vennootschap. Verschillen, die direct betrekking hebben op de hierboven door onderstreping geaccentueerde kernoverweging van de Hoge Raad.

Verschillen ook, die maken dat de onderhavige beschikking niet ‘zo maar’ een toepassing is van de Skygate/Versatel-doctrine; de thans door de Ondernemingskamer getroffen voorlopige voorzieningen gaan veel verder en zijn in strijd met de door de Hoge Raad eerder gestelde kwalitatieve grenzen die daaraan moeten worden gesteld. Dit blijkt uit de navolgende omstandigheden: g.

De door de Ondernemingskamer in Skygate getroffen voorlopige voorzieningen maakten een additionele financiering (door uitgifte van een converteerbare lening) op dochterniveau mogelijk.[27.][27.] De zeggenschapsverhoudingen binnen de vergadering van aandeelhouders (‘ava’) op holdingniveau — dat wil zeggen de vennootschap waarop de enquêteprocedure was gericht, het subject van de enquêteprocedure — bleven evenwel onaangetast. Hetzelfde geldt voor het voorkeursrecht van de meerderheidsaandeelhouder om deel te nemen in a. nieuwe aandelenemissies ingevolge het bepaalde in art. 2:96a2:96a/206a206a BW.[28.][28.] Het ingrijpen van de Ondernemingskamer bij IAGroep BV vormt echter een directe inbreuk op de zeggenschapsverhoudingen binnen de ava van IA Groep BV door een aandelenemissie aan Rapar mogelijk te maken tegen de zin van meerderheidsaandeelhouder(s) Marigot c.s. in, onder meer door het wettelijk en statutair voorkeursrecht van Marigot c.s. bij de door de Ondernemingskamer gefaciliteerde nieuwe aandelenemissie uit te sluiten (zie r.o. 2.5 en art. 6 uit de statuten van IA Groep BV).

De voorzieningen die de Ondernemingskamer in Skygate op holdingniveau had getroffen, waren inderdaad van tijdelijke aard, namelijk de benoeming van een b. extra bestuurder met doorslaggevende stem op het punt van de dochterfinanciering en de opschorting van de verdere uitvoering van een emissiebesluit, eveneens op dochterniveau. De opschorting van de verdere uitvoering van een emissiebesluit op dochterniveau is echter iets wezenlijk

100

anders — en gaat veel minder ver — dan het forceren van een door de minderheidsaandeelhouder gewenst maar door de meerderheidsaandeelhouder tot dan toe geblokkeerd emissiebesluit op holdingniveau, zoals bij IA Groep BV. De opschorting van de verdere uitvoering van een emissiebesluit laat de machtsverhoudingen binnen de vennootschap juist in stand, terwijl door de via de Ondernemingskamer geforceerde emissie van aandelen in IA Groep BV de onderlinge machtsposities binnen haar ava fundamenteel en blijvend zijn gewijzigd. Met andere woorden, de door de Ondernemingskamer in de onderhavige beschikking getroffen voorzieningen zijn alles behalve naar hun aard voorlopig, zoals de Hoge Raad verlangt.

In Versatel — en vergelijkbare OK-beschikkingen, zoals inzake Stork[29.][29.] — werden door de Ondernemingskamer, bij wijze van voorlopige voorziening, onafhankelijke commissarissen benoemd aan wie enige specifieke beslissingsen vertegenwoordigingsbevoegdheden werden verleend, met het oog op de bescherming van minderheidsaandeelhouders, in afwijking en zonodig in aanvulling op de statuten van de vennootschap. Daarmee werd weliswaar afgeweken van enkele concrete, wettelijke en statutaire bepalingen, de voorzieningen waren als zodanig geenszins niet in strijd met (de grondregels van) het wettelijk stelsel van ons vennootschapsrecht. Sterker, zij liggen min of meer in het verlengde van de tegenstrijdig belangregeling van art. 2:146art.

2:146/256256 BW en de regeling inzake belet en ontstentenis van bestuurders (art. 2:134art. 2:134/244 lid 4244 lid 4 BW), als gevolg waarvan aan commissarissen eveneens vertegenwoordigingsbevoegheid toekomt, althans kan toekomen, indien vertegenwoordiging door bestuurders onmogelijk is of wegens belangenverstrengeling tot onwenselijke situaties leidt. De door de Ondernemingskamer bij IA Groep BV getroffen voorzieningen maken echter inbreuk op de emissiebevoegdheid van de aandeelhouders(vergadering), alsmede op het wettelijk en statutair voorkeursrecht van aandeelhouders om c. deel te nemen in een nieuwe emissie naar rato van hun bestaande aandelenbezit, zijnde beide kernbevoegdheden van aandeelhouders en als zodanig ook erkend en beschermd in art. 25, respectievelijk art. 29 van de Tweede Europese Richtlijn tot harmonisatie van het vennootschapsrecht. [30.][30.]

Ook hier ligt dus een wezenlijk verschil met de (toepassing van) Skygate/Versatel-leer tot nu toe. Weliswaar ziet de Tweede EG-richtlijn slechts op kapitaalvennootschappen van het open type, zoals in Nederland de naamloze vennootschap, en niet op de besloten vennootschap (zoals IA Groep BV), ingevolge de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie dient de Nederlandse rechter, nu de wetgever er destijds eenmaal voor heeft gekozen om de BV in dit opzicht goeddeels gelijk te regelen als de NV, ook het BV-recht zoveel mogelijk uit te leggen conform deze richtlijn. In zijn beslissing van 17 juli 1997, C-28/95 (Leur-Bloem/Belastinginspectie) oordeelde het Hof immers: ‘Het Hof is krachtens artikel 177artikel 177 EG-Verdrag bevoegd het gemeenschapsrecht uit te leggen wanneer dit de betrokken situatie niet rechtstreeks regelt, doch de nationale wetgever bij de omzetting van de bepalingen van een richtlijn in nationaal recht heeft besloten, zuiver interne situaties op dezelfde wijze te behandelen als situaties die door de richtlijn worden geregeld, en hij zijn nationale wetgeving dus heeft aangepast aan het

101

gemeenschapsrecht.’

In de Skygate-zaak had de (blijvende) meerderheidsaandeelhouder op holdingniveau het, ook na de beschikking van de Ondernemingskamer, bovendien nog volledig in eigen hand of hij naar rato van zijn aandelenbezit zou participeren in de op dochterniveau af te sluiten converteerbare lening.

Zowel voor de Ondernemingskamer als voor de Hoge Raad vormde dit een beslissende factor bij het treffen, respectievelijk het beoordelen van de door de Ondernemingskamer in Skygate getroffen voorlopige voorzieningen. Zoals de Hoge Raad, met verwijzing naar de betreffende overwegingen van de Ondernemingskamer, in r.o. 3.6 overweegt: ‘Anders dan het middel betoogt, heeft de Ondernemingskamer hiermee niet een definitieve wijziging gebracht d. in de zeggenschapsverhoudingen, zodat het middel in zoverre feitelijke grondslag mist.’ Ook annotator Van den Ingh acht van belang dat de Ondernemingskamer bij het treffen van de in Skygate verzochte voorlopige voorzieningen ‘wist welk besluit het bestuur zou gaan nemen, in het bijzonder dat dit aan FTS de mogelijkheid bood haar belang op peil te houden.’[31.][31.]

Ook in zoverre was er bij Skygate dus geen sprake van een door de Ondernemingskamer geforceerd en onherstelbaar fait accompli in de vennootschappelijke rechts- en machtsverhoudingen, noch binnen de holding noch binnen de groep, zoals dat wel het geval is bij IA Groep BV als gevolg van de onderhavige bestreden beschikking.[32.][32.]

Uit de Skygate-beschikking blijkt dat de Hoge Raad de eventueel onomkeerbare wijziging van de vennootschappelijke verhoudingen — althans op dochterniveau — als gevolg van de getroffen voorlopige voorzieningen voor lief neemt, indien de extreem urgente (financiële) omstandigheden van de vennootschap zulks rechtvaardigen. Echter, in het onderhavige geval gaat het niet om voorlopige voorzieningen die tot onomkeerbare gevolgen kunnen leiden, maar om ‘voorlopige’ voorzieningen die bij uitstek zijn gericht op een machtswisseling binnen de ava, zodanig dat via ernstige verwatering van het e. aandelenbelang van Marigot c.s. de door (het huidige bestuur van) IA Groep BV en minderheidsaandeelhouder Rapar gewenste herfinancieringmodaliteit bij de holding kon worden doorgevoerd. Een machtswisseling die niet nodig was geweest en die louter het gevolg zijn van het feit dat Rapar geen minderheidsbelang in IA Groep wenste te verkrijgen. Ofwel, de machtswisseling binnen IA Groep BV, als het onomkeerbare gevolg van de door de Ondernemingskamer getroffen voorlopige voorzieningen, is daarvan niet zomaar een onvermijdelijk ‘bijproduct’, maar de directe en enig beoogde doelstelling daarvan.

Op 25 februari 2000, dat wil zeggen nog geen maand nadat de Ondernemingskamer in Skygate voorlopige voorzieningen had getroffen, heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen en daartoe een onderzoeker f. (mr. J.S. Rijkels) benoemd. De Hoge Raad vat de aan deze beschikking van de Ondernemingskamer ten grondslag liggende overweging samen onder r.o.

3.3., onder meer door te vermelden: ‘Een onderzoek is nodig om over de achtergronden van het beleid helderheid te verkrijgen, zodat de vraag wie eventueel voor wanbeleid verantwoordelijk is te achten kan worden

102

beantwoord en zo nodig definitieve maatregelen met het oog op herstel van gezonde verhoudingen kunnen worden getroffen.’ In deze overweging reflecteert zich het belang dat de Hoge Raad hecht aan het verband tussen het treffen van voorlopige voorzieningen enerzijds en het vervolgens daadwerkelijk uitvoeren van een onderzoek anderzijds, hiervoor aangeduid als de vereiste ‘Gucci-koppeling’. In het geval van Skygate was aan deze koppeling voldaan, maar, zoals reeds uiteengezet, in de onderhavige bestreden beschikking is dat geenszins het geval. De Ondernemingskamer heeft de beslissing of een onderzoeker wordt benoemd — en daarmee de concrete aanvang van het onderzoek — immers uit handen gegeven en afhankelijk gemaakt van een nader verzoek daartoe van één of meer betrokken partijen. Ook het in casu ontbreken van de vereiste koppeling tussen voorlopige voorzieningen en de zekerheid van een daadwerkelijke aanvang van het onderzoek op redelijke en — in elk geval voor de Ondernemingskamer — voorzienbare termijn, maken dat de onderhavige beschikking niet voldoet aan hetgeen de wet, zoals nader door de Hoge Raad geduid in met name zijn beschikkingen inzake Gucci en Skygate, voor het treffen van voorlopige voorzieningen op grond van art.

2:349aart. 2:349a BW verlangt.

Uit al het voorafgaande volgt dat de door de Ondernemingskamer in casu getroffen voorlopige voorzieningen allerminst naar hun aard voorlopig zijn, dat zij de rechts- en zeggenschapsverhoudingen binnen IA Groep BV doelgericht en permanent wijzigen, dat zij zijn losgekoppeld van en niet — althans niet noodzakelijk — vooruitlopen op een daadwerkelijk onderzoek als bedoeld in art. h. 2:350art. 2:350 BW en dat zij bijgevolg niet passen binnen de door de wetgever en de Hoge Raad getrokken kwalitatieve grenzen waarbinnen voorlopige voorzieningen ex art. 2:249a BW dienen te blijven. De beschikking van de Ondernemingskamer is dan ook in strijd met de wet, althans onbegrijpelijk, want niet met — voldoende inzichtelijke — redenen omkleed en kan bijgevolg niet in stand blijven.

Europees-rechtelijke begrenzing voorlopige voorzieningen Ondernemingskamer De in cassatie bestreden beschikking van de Ondernemingskamer en de daarin vervatte ‘voorlopige’ voorzieningen zijn niet alleen in strijd met het Nederlandse vennootschapsrecht, maar verdragen zich evenmin met het bepaalde in artikel 1artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees verdrag voor de rechten van de mens (hierna ‘EP’). De Nederlandse vertaling daarvan luidt als volgt: ‘Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn i. eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.’

103

Dat gerechtigdheid tot aandelen kwalificeert als ‘eigendom’ in de zin van het EP staat vast, want is al eerder door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens beslist.[33.][33.] Van ‘ontnemen van eigendom’ is bovendien niet alleen sprake bij formele onteigening, maar ook bij de facto onteigening van aandeelhouders. Zulks kan ook het gevolg zijn van een aanzienlijke verwatering van het aandelenbezit door een via de rechter geforceerde emissie, zoals in het onderhavige geval door de bestreden beschikking van de Ondernemingskamer, waarbij het (deels indirect via de Stichting Administratiekantoor IA Groep gehouden) aandelenbezit van Marigot c.s. in IA Groep BV werd teruggebracht van 62,2 % tot 11,89%.[34.][34.]

Hierdoor hebben Marigot c.s. immers niet meer de beslissende zeggenschap over j. de verdere inrichting en koers van de — nota bene door henzelf opgerichte — onderneming van IA Groep BV en zijn zij als minderheidsaandeelhouders volledig afhankelijk geworden van de beslissingen dienaangaande door Rapar als nieuwe meerderheidsaandeelhouder.

Marigot. c.s. stellen zich dan ook primair op het standpunt dat de door de Ondernemingskamer in haar bestreden beschikking getroffen ‘voorlopige’ voorzieningen een ‘ontneming’ van haar eigendom (van haar aandelenbelang in IA Groep BV) impliceert en — subsidiair — in elk geval als een slechts onder strikte condities geoorloofde ‘regulering’ daarvan, in de zin van art. 1art. 1 EP.[35.][35.]

Vaststaat ook dat als gevolg van de door de Ondernemingskamer bij IA Groep BV getroffen ‘voorlopige’ voorzieningen wordt afgeweken van zowel de kernbevoegdheid van het stemrecht van Marigot c.s. bij de emissie van nieuwe aandelen (art. 2:206 lid 1art. 2:206 lid 1 BW) — De Kluiver spreekt van ‘een wettelijke hoeksteen van het vennootschapsrecht’[36.][36.] — als op hun wettelijke en statutaire bevoegdheid om bij voorkeur deel te nemen aan deze nieuwe emissie (art. 2:206a lid 1art. 2:206a lid 1 BW).[37.][37.] Een dergelijke ontneming van het recht op aandeel en afwijking van de daaraan door de wet en statuten verbonden kernbevoegdheden van de aandeelhouder vergen, ingevolge art. 1art.

1 EP, in elk geval een (voldoende) voorafgaande wettelijke grondslag. Welnu, de enige wettelijke bepaling waarnaar de Ondernemingskamer in haar bestreden beschikking verwijst, art. 2:349aart. 2:349a BW, bevat een dergelijke grondslag niet. Het is zelfs uiterst twijfelachtig of art. 2:355/356art. 2:355/356 BW, op k. grond waarvan de Ondernemingskamer bij gebleken wanbeleid definitieve voorzieningen in de vennootschap kan treffen, daaronder begrepen de tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer, een voldoende wettelijke grondslag biedt voor ontneming van, respectievelijk inbreuk op het (eigendoms)recht op aandeel in de zin van art. 1art. 1 EP.[38.][38.] Waar dit al geldt voor de na gebleken wanbeleid door de Ondernemingskamer getroffen definitieve voorzieningen, geldt zulks à fortiori voor de door haar te treffen voorlopige voorzieningen in de fase waarin wanbeleid nog geenszins vaststaat, sterker nog, waarin die vaststelling naar alle waarschijnlijkheid nooit zal plaatsvinden wegens het vermoedelijk ontbreken van de daadwerkelijke aanvang van het onderzoek daarnaar, gegeven het feit dat de Ondernemingskamer het initiatief daartoe uit handen heeft gegeven. Ook reeds hierom ontberen de door de Ondernemingskamer in IA Groep BV getroffen ‘voorlopige’ voorzieningen elke wettelijke grondslag, zijn zij in strijd met het bepaalde in art. 1art. 1 EP en kan de bestreden beschikking in cassatie

104

derhalve geen stand houden.

Indien en voor zover — het blijkt niet — de Ondernemingskamer de volgens art.

1art. 1 EP vereiste wettelijke grondslag voor de door haar bewerkstelligde ontneming van, respectievelijk vergaande inbreuk op het (eigendoms)recht op aandeel van Marigot c.s. in IA Groep BV gelegen mocht hebben geoordeeld in het bepaalde in art. 2:8 lid 2art. 2:8 lid 2 BW, de zogeheten derogerende werking van de vennootschappelijke goede trouw, dan is haar beschikking zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, want niet met — voldoende inzichtelijke — redenen omkleed en kan zij ook om die reden niet in stand blijven. Daar komt bij dat art. 2:8 lid 2 BW, als toetsingsnorm voor het gedrag van aandeelhouders, weliswaar zijdelings betrokken kan zijn op een enquêterechtelijk geschil, maar uiteindelijk niet de beslissingsnorm behelst die in de eerste fase in een enquêteprocedure centraal staat en waarop de Ondernemingskamer zich heeft te richten. Dat is immers gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen (art.

2:350 lid 1art. 2:350 lid 1 BW). Het is zeer wel mogelijk dat een aandeelhouder in een concreet geval in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid tegenover de l. vennootschap en/of zijn medeaandeelhouder(s) door een emissie van aandelen te blokkeren, zodat, op de voet van art. 2:8 lid 2art. 2:8 lid 2 BW, een afwijking van de wettelijke en statutaire emissiebevoegdheid van de ava onder — zeer extreme — omstandigheden gerechtvaardigd is. Dat oordeel is dan echter voorbehouden aan de gewone (voorzieningen)rechter, in een procedure waarin het handelen van de aandeelhouder centraal staat en waarin hij in twee feitelijke instanties, bekleed met de normale processuele waarborgen, hiertegen fatsoenlijk verweer kan voeren. Van dit alles is in een enquêteprocedure echter geen sprake. Vandaar ook dat De Kluiver in dit verband terecht stelt: ‘Mijn conclusie is dat een toetsing van het handelen van een of meer aandeelhouders in het kader van een noodzaakfinanciering het kader van de regeling van het enquêterecht te buiten gaat en dat de door de Ondernemingskamer opgelegde onmiddellijke voorzieningen in strijd zijn met de wet.’[39.][39.]

Ook voor zover de Ondernemingskamer, ter rechtvaardiging van de door haar getroffen voorlopige voorzieningen, in r.o. 3.14 het beroep van Marigot c.s. op de door haar met Rapar en IA Groep BV gesloten Aandeelhoudersovereenkomst als onaanvaardbaar aanmerkt, zoals bedoeld in art. 6:258art. 6:258 BW, is deze rechtvaardiging zonder nadere motivering, die ontbreekt, in strijd met de wet, althans onbegrijpelijk, want niet met — voldoende inzichtelijke — redenen omkleed. De Ondernemingskamer stelt zich hiermee immers ten onrechte in de m. positie van de rechter die, in een gewone procedure in twee feitelijke instanties en met alle processuele waarborgen van dien, heeft te beslissen over de vraag of er sprake is van dermate extreme onvoorziene omstandigheden dat het beroep van Marigot op de aandeelhoudersovereenkomst onaanvaardbaar is. Ook hiervoor geldt echter dat de contractsverhouding tussen Marigot en Rapar niet centraal staat — en ook niet kan staan — in de onderhavige enquêteprocedure, waarin immers slechts het beleid en de gang van zaken van IA Groep BV aan de orde is (art. 2:345 lid 1art. 2:345 lid 1 BW), zodat, bijgevolg, ook in zoverre de Ondernemingskamer haar bevoegdheid tot het treffen van voorlopige

105

voorzieningen in de bestreden beschikking heeft overschreden. De Ondernemingskamer heeft in een enquêteprocedure niet te beslissen — en al helemaal niet in de fase waarin van een onderzoek nog geen sprake is en naar alle waarschijnlijkheid ook nooit sprake zal zijn — over de werking van art 6:258art 6:258 BW op een bestaande aandeelhoudersovereenkomst, zodat ook hierin geen (voldoende) wettelijk grondslag kan zijn gelegen in de zin van art.

1art. 1 EP, welke een inbreuk op, althans regulering van het recht op aandeel van Marigot c.s. kan rechtvaardigen.

Maar zelfs indien en voor zover de Hoge Raad van oordeel mocht zijn dat enkel art. 2:349aart. 2:349a BW wél een (voldoende) voorafgaande wettelijke grondslag biedt, als bedoeld in art. 1art. 1 EP, voor de ontneming, respectievelijk de regulering van het (eigendoms)recht op aandeel van Marigot c.s. in IA Groep BV, ten gevolge van de door de Ondernemingskamer getroffen ‘voorlopige’ voorzieningen, dan nog zijn deze voorzieningen in strijd met art. 1 EP wegens gebrek aan de daarin vereiste proportionaliteit tussen het algemeen belang, zijnde hier het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, enerzijds, en het belang van de onteigende aandeelhouders Marigot c.s. anderzijds. Weliswaar heeft de Ondernemingskamer hier, naar wordt aangenomen, een ruime margin of appreciation, terecht wijst Doorman er in zijn noot bij de bestreden beschikking op dat ‘In het algemeen zal gelden dat het belang van een meerderheidsaandeelhouder om de controle over de vennootschap te behouden groter is dan het belang van een minderheidsaandeelhouder om zijn belang niet (verder) gereduceerd te zien.’[40.][40.] Gegeven dit uitgangspunt en in n. het licht van de belangenafweging die de Ondernemingskamer in concreto diende te maken, te weten het belang van (de onderneming van) IA Groep BV tegenover het aandeelhoudersbelang van Marigot en haar contractueel vastgelegde en mede door Rapar erkende wens om ‘te allen tijde een meerderheid van stemmen (…) in de aandeelhoudersvergaderingen van IA Groep’ te behouden (r.o. 2.7 en r.o. 3.5), valt niet in te zien op welke grond de Ondernemingskamer uiteindelijk er toch voor heeft gekozen om aan Marigot c.s. hun meerderheidspositie te ontnemen, anders dan vanwege de enkele, kennelijk bestaande wens van Rapar daartoe. In r.o. 3.14 spreekt de Ondernemingskamer weliswaar van de ‘gerechtvaardigde weigering van Rapar (om) het alternatieve voorstel van Marigot en [verzoeker 2 tot cassatie] te steunen’, hieruit volgt niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, dat ook de (veel) verdergaande, kennelijk bij Rapar bestaande wens om Marigot c.s. als meerderheidsaandeelhouder(s) te ‘wippen’ een inbreuk op bedoelde contractsafspraak rechtvaardigde, zelfs indien hierin slechts — zoals de Ondernemingskamer meent — een meerderheidbehoudende intentie van de kant van Marigot zou zijn vastgelegd (r.o. 3.13).

De conversie van de vordering van Rapar in aandelen IA Groep BV had immers ook plaats kunnen vinden zonder dat Marigot c.s. hun bedoelde meerderheidspositie hadden hoeven te verliezen, althans de Ondernemingskamer o. geeft niet aan waarom dat in haar ogen niet het geval had kunnen zijn . Zij volstaat in r.o. 3.16 op dit punt met de enkele constatering: ‘Dat kan in redelijkheid van Rapar niet worden gevergd’ en concludeert vervolgens in r.o.

3.17 dat ‘(…) een minder vergaande voorziening dan door verzoekers is verzocht niet voorhanden is.’ Met andere woorden, uitsluitend — althans in overwegende

106

mate — hetgeen in de ogen van de Ondernemingskamer in redelijkheid van Rapar kan worden gevergd, bepaalt of er een minder vergaande voorziening voorhanden is. De reden waarom de gecontinueerde meerderheidspositie van Marigot c.s in redelijkheid niet van Rapar kon worden gevergd, blijft immers volstrekt duister in de overwegingen van de Ondernemingskamer. Marigot c.s. hadden ook graag naar rato van hun bestaande aandelenbelang in de met de conversie gepaard gaande emissie willen deelnemen, maar de beschikking van de Ondernemingskamer stond hun dat niet toe. Slechts de (eenzijdige) investeringswens en -politiek van Rapar wordt aldus doorslaggevend verklaard voor de afweging van de Ondernemingskamer. Dat is echter onvoldoende redengeving in verband met het proportionaliteitsvereiste van art. 1art. 1 EP. Daarmee is de bestreden beschikking niet alleen onbegrijpelijk, want niet met — voldoende inzichtelijke — redenen omkleed, zij voldoet evenmin aan de proportionaliteitseis van art. 1 EP, althans de beschikking geeft geen inzicht in de wijze waarop daar wel aan wordt voldaan, en kan ook om die reden niet in stand blijven.

De bestreden beschikking en de daarin getroffen ‘voorlopige’ voorzieningen zijn eveneens in strijd met de proportionaliteitseis van art. 1 EP vanwege het ontbreken van enige compensatie aan Marigot c.s., zelfs indien deze voorzieningen niet, zoals Marigot c.s. primair betogen, zouden moeten worden aangemerkt als een ‘ontneming’ maar als (slechts) een vorm van ‘regulering’ van het gebruik van het eigendomsrecht in de zin van het tweede lid van art. 1tweede lid van art. 1 EP. Het wettelijk kader waarbinnen en op grond waarvan de Ondernemingskamer haar beschikking heeft gewezen, voorziet immers niet in het verstrekken van bedoelde compenserende maatregelen en is reeds om die reden niet geschikt om dermate vergaande voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer heeft getroffen. Mogelijk dat daarover anders kan worden gedacht indien in rechte is komen vast te staan dat, zoals in de zaak Olczak/Polen, de onteigende aandeelhouder zelf schuld heeft aan de ontstane p. noodsituatie,[41.][41.] maar de Ondernemingskamer heeft zich in de bestreden beschikking nu juist verre gehouden van een oordeel over die schuldvraag door in r.o. 3.6 te overwegen: ‘(…) dat niet, althans niet in deze stand van het geding de vraag — waarom partijen van mening verschillen — aan de orde is wie verantwoordelijk moet worden geacht voor een onbevredigende gang van zaken of een onjuist beleid.’ Het stond ten tijde van het treffen van de ‘voorlopige’ voorzieningen door de Ondernemingskamer dus allerminst vast dat Marigot c.s. voor de ontstane financiële noodsituatie bij IA Groep BV — alleen of overwegend — verantwoordelijk moeten worden gehouden, met als gevolg dat de op grond van die voorzieningen gerealiseerde ontneming of regulering van hun aandelenbezit in IA Groep BV zonder adequate compensatie niet gerechtvaardigd is en strijd oplevert met art. 1 EP, zodat de beschikking ook om die reden vatbaar is voor vernietiging door de Hoge Raad.

Uiterst riskante pseudo-ordemaatregel

q.

Tenslotte wijzen Marigot c.s. in verband met deze Cassatieklacht nog op de navolgende feitelijke omstandigheid die zich na de beschikking van de Ondernemingskamer heeft voorgedaan, nadrukkelijk niet om de Hoge Raad als

107

nieuwe feitelijke instantie te gebruiken, maar om te illustreren hoe uiterst riskant de door de Ondernemingskamer met haar bestreden beschikking ingeslagen weg wel niet is en hoe deze, mede om die reden, de grenzen van een gewone gerechtelijke ordemaatregel, zoals beoogd met art. 2:349aart. 2:349a BW, in vele opzichten overschrijdt. Er is sprake van een pseudo-ordemaatregel.

De ‘voorlopige’ voorzieningen, zoals getroffen door de Ondernemingskamer in haar bestreden beschikking, hebben het mogelijk gemaakt dat het voorstel van Rapar tot omzetting van een deel van haar vordering op IA groep BV in aandelen, het Conversievoorstel, kon worden gerealiseerd tegen de zin van meerderheidsaandeelhouders Marigot c.s. in. De kernvoorwaarden van dit Conversievoorstel geeft de Ondernemingskamer in r.o. 2.26 weer. De hierin gehanteerde conversieverhouding werd uiteraard gedragen door een voorafgaande waardering van het vermogen van IA Groep BV, op basis van gegevens die werden aangedragen door (het bestuur van) de vennootschap zelf, in het bijzonder de r. conceptjaarrekening over 2008, opgesteld op vrijdag, 13 november 2009 (Productie 4 bij het enquêteverzoekschrift van de Stichting Continuïteit c.s.). Het is ook deze conceptjaarrekening die ten grondslag ligt aan het — positieve — advies over het Conversievoorstel van Boer & Croon van 1 december 2009 (Productie 15 bij het enquêteverzoekschrift van de Stichting Continuïteit c.s.). De hele conversieoperatie — en de daarmee gepaard gaande ontneming, althans vergaande verwatering van het aandelenbezit van Marigot c.s. — heeft dus plaatsgevonden op basis van cijfers die door slechts één der betrokken partijen zijn aangeleverd, te weten (het bestuur van) IA Groep BV. Met andere woorden, de meerderheidszeggenschap van Marigot c.s. in IA Groep BV is hen — via een procedure in één feitelijke instantie — de facto ontnomen op basis van eenzijdig aangeleverde gegevens, die bovendien — naar nu blijkt — reeds ten tijde van het formuleren van het Conversievoorstel door de CFO van de vennootschap zelf ernstig werden betwist. Bovendien zijn de door (het bestuur van) IA groep BV aangeleverde gegevens en cijfers door Boer & Croon evenmin gecontroleerd alvorens dit bureau positief over het Conversievoorstel adviseerde.

Het advies van Boer & Croon vermeldt immers nadrukkelijk: ‘BCCF heeft bij de totstandkoming van dit advies geen zelfstandig onderzoek gedaan naar de juridische, actuariële, financiële, fiscale, of accountingtechnische q. aspecten van het voorstel en alternatieven (voor zover aanwezig) en aanvaardt hiervoor geen enkele aansprakelijkheid of verantwoordelijkheid. (…)

BCCF heeft geen zelfstandige waardering van de activa en passiva van IAG uitgevoerd. BCCF heeft de door IAG onderzochte alternatieven beoordeeld in de vorm als voorgelegd aan de RvC en BCCF heeft niet zelfstandig andere alternatieven voor de voorgestelde transactie onderzocht. Dit advies is gebaseerd op de door opdrachtgever en IAG aangeleverde financiële informatie, financiële projecties en overige informatie en de in dit advies opgenomen informatie is daaraan ontleend. BCCF heeft voor het opstellen van dit advies vertrouwd op de juistheid en volledigheid van de aangeleverde informatie en de juistheid en volledigheid daarvan aangenomen en BCCF kan daarvoor niet instaan. BCCF heeft de aangeleverde informatie niet zelfstandig geverifieerd en zich niet verbonden dit

108

te doen en aanvaardt hiervoor geen enkele aansprakelijkheid of verantwoordelijkheid.’

r.

Waar de door (het bestuur van) IA Groep BV aangeleverde cijfers en gegevens niet door een externe deskundige zijn gecontroleerd, heeft Rapar haar Conversievoorstel met behulp van de Ondernemingskamer kunnen doorvoeren zonder enige controle op de door haar gestelde voorwaarden en onderliggende waarderingen. Rapar heeft de door haar gewenste debt-for-equity-swap — en daarmee haar meerderheidspositie in de vennootschap — gerealiseerd zonder dat daarin was voorzien in de door haar aan IA Groep BV verstrekte achtergestelde leningen en (dus) ook zonder dat deze in de prijsstelling voor haar leningen — die reeds aanzienlijk was — was verwerkt. Tegen deze achtergrond is het volkomen terecht dat Doorman, in zijn JOR-noot bij de bestreden beschikking, opmerkt dat het, in een geval als het onderhavige, zijn voorkeur zou hebben als de Ondernemingskamer het voorkeursrecht van aandeelhouders niet zou uitsluiten en niet zelf zou beslissen over de prijs, omvang en andere voorwaarden van de emissie. Hij stelt: ‘Dit punt brengt me op de tweede kanttekening, namelijk dat de OK in haar beschikking nauwelijks ingaat op de vraag naar de voorwaarden van het conversievoorstel en bijvoorbeeld niet motiveert waarom de uitgiftekoers van de emissie die zij toestaat redelijk is. Ook in een eerder geval waarin de OK zelf reeds bepaalde tegen welke (maximum) prijs nieuwe aandelen mochten worden uitgegeven (zie de voornoemde Decidewise-zaak) werd op deze vraag niet ingegaan. Deze problematiek speelt niet als de OK niet een specifieke emissie toestaat, maar (slechts) de bevoegdheid tot het effectueren van een emissie opdraagt aan bestuur of RvC. In de Decidewise-zaak speelde uitgiftekoers ook minder een rol nu het voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders daar niet werd uitgesloten. Een aandeelhouder die zou vinden dat deze koers te laag was, kon immers door deel te nemen in de emissie altijd voorkomen dat hij er in economische zin op achteruit zou gaan.’[42.][42.]

Het voorgaande illustreert, nogmaals, de uiterst riskante en onrechtmatige weg die de Ondernemingskamer met de onderhavige beschikking is ingeslagen. De daarin getroffen voorlopige voorzieningen hebben geenszins het karakter van een ordemaatregel. Zij zijn slechts in nominale zin ‘voorlopig’ en zullen — zo valt te vrezen — de verhoudingen binnen IA Groep BV drastisch en blijvend wijzigen. De s. summiere stukkenuitwisseling en het enkele procesdebat ter zitting omtrent de feiten waarop de Ondernemingskamer haar beschikking baseert, laten eenvoudig niet toe dat tot zulke drastische ingrepen binnen de vennootschap wordt overgegaan, want zij creëren een onverantwoord risico dat die feiten, na onderzoek, fundamenteel anders blijken te liggen dan zoals aanvankelijk door de Ondernemingskamer verstaan.

Wederom louter ter illustratie hiervan wordt verwezen naar de recente beschikking van de Ondernemingskamer inzake de Sint Anthonius Stichting en de t.

Amsterdamse Huizenhandel en Administratiekantoor BV (‘AHAM’).[43.][43.] In eerste instantie had de Ondernemingskamer, bij wijze van voorlopige voorziening, de ava van AHAM (lees: meerderheidsaandeelhouder Sint Anthonius) verboden om enig

109

besluit tot ontslag van bestuurders van AHAM te nemen.[44.][44.] Nadat de onderzoeker zijn verslag had ingediend kwam echter een, zoals de Ondernemingskamer het uitdrukt, geheel ‘ander beeld’ van de feiten naar voren, welk beeld haar vervolgens ertoe noopte om de getroffen voorlopige voorzieningen op te heffen, waarna de ava alsnog de bestuurders kon ontslaan. Gelukkig kon hier uiteindelijk nog voldoende recht worden gedaan aan de feiten doordat 1) een onderzoeker daadwerkelijk op pad ging en 2)

de voorzieningen van de Ondernemingskamer de verhoudingen in de vennootschap niet drastisch en blijvend hadden gewijzigd.

Zoals hiervoor reeds één en andermaal is aangegeven, is van het eerste — hoogst waarschijnlijk — geen sprake, maar van het tweede — helaas — wel.

Al het voorgaande samenvattend komt Cassatieklacht 3 er op neer dat de door de Ondernemingskamer in haar bestreden beschikking getroffen ‘voorlopige’ voorzieningen: qua aard en omvang van de inbreuk die zij genereren op de uit het wettelijk stelsel voorvloeiende (zeggenschaps)verhoudingen in de vennootschap veel 1. verder gaan dan de vergelijkbare rechtspraak van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad tot nu toe; 2.

de rechts- en zeggenschapsverhoudingen binnen IA Groep BV doelgericht en permanent wijzigen;

aan Marigot c.s. op voorhand elke mogelijkheid hebben ontnomen om te 3. voorkomen dat hun bestaande aandelenbezit in IA groep BV aanzienlijk werd verwaterd; in zoverre geenszins naar hun aard voorlopig zijn, zoals de Hoge Raad u. 4. verlangt; 5.

bij uitstek en uitsluitend waren gericht op het creëren van onomkeerbare gevolgen in de vennootschap;

6.

zijn losgekoppeld van en niet — althans niet noodzakelijk — vooruitlopen op een daadwerkelijk onderzoek als bedoeld in art. 2:350art. 2:350 BW;

7.

om meerdere redenen in strijd zijn met het bepaalde in art. 1art. 1 EP; terwijl bovendien geldt

dat in een enquêteprocedure het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon centraal staan en niet — althans hooguit zijdelings — de rechtsverhouding tussen aandeelhouders in de vennootschap, respectievelijk 8. als partijen bij dezelfde overeenkomst, zodat noch het (mogelijk) impliciet beroep van de Ondernemingskamer op art. 2:8 lid 2art. 2:8 lid 2 BW, noch haar expliciet beroep op art. 6:258art. 6:258 BW een (voldoende) wettelijke grondslag kan opleveren voor een inbreuk op, dan wel een regulering van het

110

(eigendoms)recht op aandeel van Marigot c.s. in IA Groep BV, als bedoeld in art. 1art. 1 EP; dat de Ondernemingskamer niet motiveert, anders dan door verwijzing naar wat ‘in redelijkheid van Rapar kan worden gevergd’ (r.o. 3.16), waarom de 9. getroffen ‘voorlopige’ voorzieningen voorrang hadden boven een alternatief waarin Marigot c.s. hun meerderheidspositie hadden kunnen behouden; dat de Ondernemingskamer in haar beschikking nauwelijks ingaat op de 10. vraag naar de voorwaarden van het conversievoorstel en niet motiveert waarom de uitgiftekoers van de emissie die zij toestaat redelijk is; dat de uitvoering van het Conversievoorstel, krachtens de door de Ondernemingskamer getroffen ‘voorlopige’ voorzieningen, plaatsvond op basis van eenzijdig (door het bestuur van IA groep BV) aangeleverde 11. gegevens en cijfers, die bovendien — naar nu blijkt — reeds ten tijde van het formuleren van het Conversievoorstel door de CFO van de vennootschap zelf ernstig werden betwist en ook door Boer & Croon bij het afgeven van hun positieve verklaring niet zijn gecontroleerd.

Uitspraak Naar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.050.575 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 31 december 2009.

De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben Marigot c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

IA Groep en Rapar hebben verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

De advocaat van IA Groep heeft bij brief van 22 december 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

111

(i)

IA Groep houdt zich bezig met ICT-dienstverlening. Zij staat aan het hoofd van een groep vennootschappen waarvan Inter Access B.V. (hierna: IA) de belangrijkste is. Bij IA Groep zijn ruim 700 werknemers in Nederland en België werkzaam. Over 2008 bedroeg de geconsolideerde netto-omzet € 129.483.000.

(ii)

Van Marigot Investissements N.V. (hierna: Marigot) houdt Willemse 99% van de aandelen. Hij is van die vennootschap ook bestuurder. Marigot hield 59,5% van de aandelen in IA Groep, Rapar 30,2% en de overige aandelen worden door kleinere aandeelhouders gehouden.

Tussen Rapar, Marigot en IA Groep is in 2003 een ‘Herstructureringsovereenkomst’ gesloten. Deze overeenkomst houdt onder meer in: ‘Overwegende: (…)

(iii)

Dat Partijen in de tweede helft van 2002 met elkaar in gesprek zijn gekomen over herstructurering van de Participatie (…) en de Geldlening.

Daaraan lag ten grondslag dat partijen allen de noodzaak tot herstructurering van de (IA Groep) onderkennen, met als uitgangspunt dat de Directeur-Grootaandeelhouder, (Willemse) (hierna de ‘DGA’), in staat wordt gesteld binnen (IA Groep) orde op zaken te stellen (i) zonder jaarlijks geconfronteerd te worden met een persoonlijke druk om een deel van (de aandelen in) de onderneming te verliezen, en (ii) een heldere en duidelijke structuur van (IA Groep) te creëren; (…).’

In 2003 is ook een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: AHO) gesloten. Die overeenkomst houdt onder meer in: ‘Artikel 5 — Stemrecht in aandeelhoudersvergaderingen

(iv)

Partijen hechten er belang aan dat Marigot, en indirect de DGA, te 5.1. allen tijde een meerderheid van stemmen behoudt in de aandeelhoudersvergadering van (IA Groep).

Met het oog op het bepaalde in 5.1, zal Rapar, indien en voorzover Marigot, en indirect de DGA, op enig tijdstip om welke reden ook niet meer de meerderheid van stemmen zou heb in de in 5.1 5.2. bedoelde aandeelhoudersvergadering, op Marigot's respectievelijk de DGA's eerste verzoek een deel van het op haar aandelen in (IA Groep) rustende stemrecht overdragen aan Marigot respectievelijk de DGA, met een maximum van 6,43% (vóór verwatering).

112

Voorzover die overdracht niet rechtsgeldig zou zijn, verbindt Rapar zich het stemrecht op bedoelde aandelen uit te oefenen conform de instructies van Marigot respectievelijk de DGA. Marigot en de DGA zullen Rapar te allen tijde in staat stellen zelf het stemrecht te behouden op een zodanig aantal aandelen (IA Groep) dat zij in de betreffende aandeelhoudersvergaderingen tenminste 20% van het totale stemrecht (na verwatering) heeft en kan uitoefenen.’

(v)

Willemse was tot 1 januari 2009 bestuurder en CEO van IA Groep.

Daarna zijn De Meijer en Van der Luijt als bestuurders aangesteld. IA Groep heeft een raad van commissarissen. Hovers, Van Boxtel, Sluimers en Van den Boom maken deel uit van die raad. Hovers is voorzitter. Van 1 januari 2009 tot 30 oktober 2009 (feitelijk tot 10 april 2009) was ook Willemse lid van de raad van commissarissen.

(vi)

Stichting Continuïteit IA Groep is opgericht door Hovers bij akte van 4 december 2009. Hovers, Van Boxtel, Sluimers en Van den Boom zijn tot bestuurders van die stichting benoemd. Het bestuur van IA Groep heeft aan Stichting Continuïteit IA Groep, de raad van commissarissen en ieder van de leden van die raad op de voet van art. 2:346art. 2:346, aanhef en onder c, BW het recht toegekend een verzoek tot enquête te doen als bedoeld in art. 2:345art. 2:345 BW, daaronder begrepen het doen van een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a lid 2art. 2:349a lid 2 BW. IA Groep bevond zich in 2009 in financiële moeilijkheden. Behalve het faillissement in 2009 van de aan Willemse gelieerde vennootschap Syfact International B.V. (hierna: Syfact) waren daaraan debet een daling van de omzet in 2007 en 2008 een oplopend verlies.

(vii)

De solvabiliteit van IA Groep was negatief. Haar eigen vermogen was per 31 december 2008 € 5,6 miljoen negatief en per 1 december 2009 € 7,1 miljoen negatief.

De jaarrekening over 2008 is niet vastgesteld vanwege het continuïteitsvoorbehoud dat de externe accountant van IA Groep heeft gemaakt.

(viii)

In 2004 heeft Rapar aan IA Groep een rentedragende lening van € 15.299.104,24 verstrekt (hierna: de Raparlening). Daarvan diende € 10.210.054,86 op 31 december 2008 te worden afgelost en het andere deel vanaf 30 september 2006 in kwartaaltermijnen, aldus dat de gehele lening per 31 december 2008 geheel zou zijn terugbetaald. Tot zekerheid voor de terugbetaling heeft IA zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld, terwijl IA Groep haar aandelen in IA aan Rapar tot zekerheid heeft verpand. In art. 11 van deze Raparlening is onder meer bepaald: ‘11.Bedrijfsvoering

113

Met uitzondering van de betalingen die worden verricht op grond van de herstructureringsovereenkomst d.d. 17 februari 2003 (…) en de (AHO) en/of thans van kracht zijnde managementovereenkomsten, zal (IA Groep) gedurende de 11.1. looptijd van de Lening geen zodanige onttrekkingen plegen aan de liquiditeit van (IA Groep) en bewerkstelligen dat (IA) evenmin dergelijke onttrekkingen aan haar liquiditeit pleegt, dat de financiële verplichtingen aan Rapar in gevaar dreigen te komen.

Cash sweep: (IA Groep) zal ervoor zorgdragen dat alle liquiditeiten binnen (IA Groep) worden aangewend om deze 11.2.

Lening geheel of gedeeltelijk (al dan niet vervroegd) af te lossen en rentebetalingen te voldoen. (…)’

In art. 19 van de Raparlening is onder het kopje ‘Achterstelling’ bepaald:

(ix)

‘De verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst zijn achtergesteld bij alle andere tegenwoordige en toekomstige verplichtingen van (IA Groep) en wel zodanig dat in geval van ontbinding, faillissement, surséance van betaling, een akkoord na verlening van surséance van betaling of een akkoord in faillissement, (IA Groep) rente en aflossing uit hoofde van de geldlening — voor zover termijnen daarvan niet reeds verschenen waren voor het tijdstip van ontbinding, de indiening van de faillissementsaanvrage of het verzoek om verlening van surséance van betaling — niet verplicht is te betalen alvorens alle andere alsdan bestaande schuldverplichtingen zijn voldaan. (…)’

(x)

Op 31 december 2008 was de Raparlening niet terugbetaald. Per 31 december 2008 resteerde een uitstaand bedrag van ongeveer € 10,2 miljoen. Met inbegrip van de boeterente was IA Groep ter zake van de Raparlening bijna € 12 miljoen direct opeisbaar verschuldigd.

(xi)

In 1989 is Syfact opgericht. Zij hield sinds 1998 een van IA Groep afgescheiden onderneming in stand die software ter detectie van fraude ontwikkelde, licentieerde en implementeerde. Willemse hield meer dan 90% van de aandelen in Syfact en is steeds haar bestuurder geweest.

Syfact heeft in relevante mate gebruik gemaakt van medewerkers, middelen en financiën van IA Groep en IA. Sinds 2005 heeft de raad van commissarissen van IA Groep aangedrongen op vermindering van de schuld die Syfact uit dien hoofde heeft aan IA Groep. Blijkens een door Van der Luijt opgemaakt en door Willemse voor gezien getekend verslag van een bespreking op 7 april 2006 is met Willemse in september 2005 afgesproken dat ‘mits de vordering op Syfact volwaardig en Syfact solvabel is, een RC positie van € 1 miljoen en een debiteurenpositie van € 0,3 miljoen te rechtvaardigen is’. In het verslag is voorts vermeld dat in strijd daarmee is gehandeld doordat de debiteurenpositie ultimo 2005 € 2,3 miljoen bedroeg, dat een toegezegde betaling van € 1 miljoen niet was ontvangen, dat integendeel de schuld was opgelopen tot € 2,6 miljoen per einde maart 2006 en dat Willemse op 16 maart 2006 de raad

114

van commissarissen had laten weten te verwachten dat na afronding van de verkoop van Syfact de gehele schuld vóór einde juni 2006 kon worden voldaan. Die voldoening heeft niet plaatsgevonden. De schuld is in de loop van 2007 opgelopen tot ongeveer € 4,3 miljoen. Nadat van de zijde van de raad van commissarissen was aangedrongen op het doen van een voorstel om de als ongewenst aangemerkte situatie te beëindigen, is die raad op 10 mei 2007 akkoord gegaan met de toezegging van Willemse dat Syfact € 1,2 miljoen direct zou aflossen, dat € 2,5 miljoen werd omgezet in een rentedragende lening waarvoor Syfact zekerheid verstrekte op haar software en de vorderingen op haar klanten en dat de rekening-courantschuld niet meer dan € 600.000 zou bedragen.

Wat de genoemde omzetting betreft is in artikel 6.1 van de daarop betrekking hebbende overeenkomst van 1 juli 2007 — blijkens welke overeenkomst de schuld op die dag overigens € 4,4 miljoen bedroeg — onder meer bepaald: ‘To secure the performance by (Syfact) of all of its existing and future obligations and liabilities under this agreement (the ‘Secured Obligations’), (Syfact) hereby establishes a first priority right of pledge on the Syfact Software (…) and the Syfact Service Agreements (…) in favor of (IA), which (IA) hereby accepts.’

(xii)

(xiii)

Kort nadien — de desbetreffende overeenkomst is getekend op 12 onderscheidenlijk 17 juli 2007 — heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) aan Syfact een kredietfaciliteit van € 1,5 miljoen verschaft.

Tot zekerheid voor de terugbetaling daarvan heeft Willemse, naast zich persoonlijk borg te stellen, buiten medeweten van de raad van commissarissen van IA Groep als bestuurder van IA de onder (xi) vermelde door omzetting ontstane vordering van IA op Syfact ten behoeve van ABN AMRO achtergesteld en voorts deze vordering met inbegrip van de daaraan gekoppelde zekerheid aan ABN AMRO verpand voor onder meer het geval van faillissement van Syfact.

Nadat de schuld van Syfact aan IA Groep ultimo 2008 was opgelopen tot € 8.112.177 en nadat IA Groep in januari 2009 nog eens € 200.000 aan Syfact ter beschikking had gesteld, op dringend verzoek van Willemse, die de terugbetaling van dat bedrag binnen enkele weken garandeerde, aan welke garantie geen uitvoering werd gegeven, is Syfact op 28 april 2009 gefailleerd. ABN AMRO heeft haar onder (xii) vermelde pandrecht uitgeoefend.

De omstandigheid dat IA daardoor het onder (xi) vermelde pandrecht niet heeft kunnen uitoefenen, heeft voor haar een schadepost van € 1.425.000 opgeleverd, terwijl haar vordering van € 6,7 miljoen op Syfact ook overigens door het faillissement van Syfact oninbaar is geworden, zodat zij deze heeft moeten afboeken.

115

(xiv)

IA Groep houdt Willemse aansprakelijk voor de schade die zij door het faillissement van Syfact heeft geleden en heeft in verband daarmee conservatoir beslag gelegd op de door Willemse door tussenkomst van Marigot gehouden aandelen in IA Groep.

(xv)

Tussen IA Groep en Marigot onderscheidenlijk Willemse bestaat voorts een rekening-courantverhouding. Blijkens een door Willemse voor akkoord getekend e-mailbericht van Van den Boom aan Willemse van 31 augustus 2009 had IA Groep toen uit dien hoofde ongeveer € 2,3 miljoen opeisbaar te vorderen.

(xvi)

In de vergadering van de raad van commissarissen van IA Groep van 24 april 2009, waarin het bestuur en Willemse eveneens aanwezig waren, zijn de gevolgen van het — naderende — faillissement van Syfact besproken. In die vergadering heeft Willemse zijn intentie uitgesproken een bijdrage aan de vermogensversterking van IA Groep te leveren door verkoop van zijn onroerend goed in Zuid-Frankrijk en werd afgesproken dat Willemse een brief aan Rapar zal sturen waarin hij zijn intentie zal vermelden en waarin hij zich uitlaat over de termijn waarbinnen hij de vermogensversterking kan realiseren. Nadat Willemse die vergadering had verlaten is van de zijde van commissaris Van den Boom opgemerkt dat de vermelde termijn tot 30 juni 2009 diende te lopen en is besloten dat het het bestuur van IA Groep vrijstond parallel aan door Willemse te ondernemen activiteiten ook zelf alternatieve oplossingen voor de noodzakelijke vermogensversterking te onderzoeken. De door Willemse in het vooruitzicht gestelde vermogensversterking is niet tot stand gekomen.

(xvii)

Bij brief van 1 juli 2009 heeft Hovers Willemse geïnformeerd over de onder leiding van de raad van commissarissen en het bestuur van IA Groep lopende ‘operationele en strategische hersteloperatie’. Willemse heeft bij e-mail van 6 juli 2009 aan Hovers onder meer laten weten: ‘Ik kan mij goed vinden in de herstelakties door het bestuur van (IA Groep) onder toezicht van de RvC.’

De onder (xvii) bedoelde hersteloperatie betrof het zogeheten Project Hercules, dat er achtereenvolgens op was gericht een structurele oplossing van de problemen van IA Groep te vinden met behulp van derde partijen, in welk project een samengaan met of overname door een derde partij, een vermogensversterking door een financiële partij en (xviii) een vermogensversterking en financiële herstructurering door de aandeelhouders van IA Groep werden onderzocht. In september 2009 is duidelijk geworden dat samengaan met of overname door een derde partij niet kon worden gerealiseerd. Dat heeft geleid tot ‘verkennend overleg’ van de raad van commissarissen en het bestuur van IA Groep en Rapar over conversie van de Raparlening in eigen vermogen. (xix)

IA Groep beschikte in 2009 over een kredietfaciliteit van F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: VLB) tot een bedrag van € 7,5 miljoen, waarvan

116

ongeveer € 7,3 miljoen was opgenomen. Vanwege de verslechterende positie van IA Groep had VLB reeds een aantal malen laten weten de relatie te willen herzien.

Bij brief van 8 oktober 2009 heeft VLB IA Groep onder meer geschreven: ‘Tijdens de bespreking (op 2 oktober 2009) toonde u ons (…) een brief van (Rapar) waaruit blijkt dat deze bank het voortouw heeft genomen ten einde tot een oplossing van de huidige problematiek te komen.

(Rapar) geeft in de brief het volgende weer.

• (Rapar) is bereid de toekomst van (IA Groep) te garanderen; •

(Rapar) ondersteunt de huidige strategie van (IA Groep) en spreekt haar vertrouwen uit aan de huidige CEO;

(Rapar) wenst een substantieel meerderheidsbelang te verkrijgen en is bereid hiertoe de achtergestelde lening te converteren in eigen • vermogen en eventueel ook extra middelen te fourneren, waardoor de toekomstige liquiditeit verbetert;

•

(Rapar) ziet geen noodzaak tot een acute kapitaalsinbreng maar is wel bereid dit in overweging te nemen.

De getoonde brief kent echter wel de volgende voorbehouden. (…)

Een te verstrekken ‘waiver’ door (VLB).

Wij hebben aangegeven dat de huidige situatie ons geen andere keus • laat dan over te gaan tot beëindiging en opeising van de huidige financiering. Teneinde de huidige besprekingen met (Rapar) niet te zeer te frustreren zijn wij echter bereid de financiering onder de volgende voorwaarden nog tot uiterlijk 01-10-2010 te continueren.

Krediet in rekening courant maximaal ad Euro 3.500.000 met een volledige koppeling aan 80% van de kredietverzekerde • boekvorderingen waarbij de huidige voorwaarden en condities verder in stand blijven; •

Verstrekking van een waiver door (VLB) m.b.t. de oorspronkelijke overeengekomen ratio's; (…)

Nadrukkelijk wijzen wij u er op dat indien en voorzover (Rapar) haar toezeggingen niet gestand doet, de kredietfaciliteit nu voor alsdan per 01-01-2010 wordt opgezegd en opgeëist.’

117

(xx)

Indien VLB de kredietfaciliteit zou beëindigen zou IA Groep niet meer tot het doen van enige betaling in staat zijn.

In een poging de noodsituatie bij IA Groep te doorbreken en een oplossing te forceren, heeft de raad van commissarissen op 1 november 2009 aan zowel Marigot als Rapar een brief gestuurd, waarin hij liet weten dat hij in de dagen daarna van deze grootaandeelhouders de bereidheid verwachtte om bij te dragen aan een concrete, adequate, zekere en snel uitvoerbare oplossing voor de ontstane situatie. De raad van commissarissen liet weten dat gezien de nijpende omstandigheden van IA Groep die oplossing in ieder geval zal moeten inhouden de bereidheid van Rapar tot conversie van haar lening en de (i) bereidheid van Marigot en Willemse om een daarbij passend minderheidsbelang te accepteren,

(xxi)

betaling door Marigot onderscheidenlijk Willemse van in ieder geval (ii) hun schuld van € 2,4 miljoen (of het op dat moment vastleggen van niet voor enige discussie vatbare zekerheid daarvoor) en de bereidheid van die aandeelhouders om zo nodig medewerking te (iii) verlenen aan een beperkte additionele kapitaalversterking door aandeelhouders of derden.

De raad van commissarissen heeft daaraan toegevoegd dat een en ander zou moeten blijken uit een schriftelijke bevestiging van de bereidheid tot medewerking van Willemse en Rapar uiterlijk op 4 november 2009 om 20.00 uur en dat als de grootaandeelhouders daartoe niet bereid zijn de commissarissen allen hun zetel ter beschikking zullen stellen en zullen aftreden.

In een e-mail van 3 november 2009 aan de leden van de raad van commissarissen heeft Willemse onder meer laten weten:

(xxii)

‘Marigot gaat niet akkoord met een verwatering, zonder dat daar een wezenlijk belang voor (IA Groep) tegenover staat. (…) Mij alleen maar te laten verwateren door de bestaande (…) lening te converteren (…) zal ik niet ondersteunen.’

Rapar heeft zich bereid verklaard tot gedeeltelijke conversie van haar lening in aandelen in het geplaatste kapitaal van IA Groep over te gaan.

(xxiii)

(xxiv)

Die conversie zou economisch gezien geacht worden te hebben plaatsgevonden op 4 november 2009, in die zin dat IA Groep over het geconverteerde deel van de Raparlening na die datum geen rente meer is verschuldigd. Marigot zou na de beoogde conversie 11,89% van de aandelen in IA Groep houden.

Vijverberg, werkzaam bij Boer en Croon Corporate Finance B.V. B.V., heeft bij brief van 1 december 2009 als volgt bericht:

118

‘Wij zijn van oordeel dat het voorstel van (Rapar) (…) in het licht van de situatie waarin (IA Groep) verkeert en met het oog op de beperkte alternatieven een fair voorstel is.’

Bij brief van 6 november 2009 heeft VLB IA Groep onder meer geschreven: ‘In de brief van 8 oktober jl. hebben wij aangegeven dat wij bereid zouden zijn de rekening courant faciliteit onder voorwaarden tot uiterlijk 01-10-2010 te continueren op een maximum niveau van Euro 3.500.000. Eén van de voorwaarden was dat (Rapar) haar toezeggingen uiterlijk 01-01-2010 gestand zou doen.

Tijdens een eerdere bespreking op 16 oktober jl. is door u aangegeven dat een limiet van Euro 3.500.000 echter niet passend zou zijn en dat de onderneming daardoor in liquiditeitsproblemen zou komen.

Inmiddels hebben wij kennis genomen van het mail-bericht, waarin (Rapar) haar eerder toezeggingen onder de volgende voorwaarden gestand doet. * Overeenstemming over participatie van het management; *

(VLB) verhoogt de kredietruimte naar Euro 7.500.000 tot ten minste medio 2010;

*

De accountant verleent een goedkeurende verklaring zonder continuïteitsparagraaf ten aanzien van de jaarrekening 2008;

* (…)’

IA Groep heeft bij haar ondernemingsraad over de conversie van de Raparlening advies gevraagd. Bij brief van 26 november 2009 heeft de ondernemingsraad positief geadviseerd. Die brief houdt onder meer in: ‘Middels dit advies adviseert de Ondernemingsraad (…) positief op de formele adviesaanvraag om de zeggenschap in (IA) over te dragen aan Rapar.

De Ondernemingsraad heeft het volgende mee laten wegen: (xxv)

* De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in de RvB (…) * De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in de RvC (…) * De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in Rapar als nieuwe groot aandeelhouder. (Rapar) heeft vertrouwen gewekt bij de

119

Ondernemingsraad doordat zij tot nu toe niet is overgegaan tot het opeisen van de door haar aan (IA Groep) verstrekte achtergestelde lening, waartoe zij wel gerechtigd is. (…) * De Ondernemingsraad onderkent de urgentie van de situatie (…)

De Ondernemingsraad stelt het belang van de medewerkers voorop (…) De Ondernemingsraad ervaart het wel als zeer pijnlijk dat (Marigot) (…) met de voorgenomen overdracht van zeggenschap, niet langer grootaandeelhouder zal zijn. De Ondernemingsraad heeft zich * echter niet kunnen overtuigen dat (Willemse) een oplossing heeft voor de problemen waarin (IA Groep) verkeert. Tijd om op een eventuele oplossing van de zijde van (Willemse) te wachten is er in de ogen van de Ondernemingsraad niet meer. (…)’

Bij brief van 17 november 2009 hebben bestuur en Hovers de aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep op 2 december 2009 waarin over de voorgenomen conversie zou moeten worden beslist. Met het oog daarop zijn voor die vergadering onder meer geagendeerd een (xxvi) voorstel tot wijziging van de statuten van IA Groep strekkende tot verhoging van het maatschappelijk kapitaal, een voorstel tot het verlenen van een machtiging van de algemene vergadering van aandeelhouders aan het bestuur om aandelen uit te geven en het voorstel tot uitsluiting van het voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders in geval van een emissie aan Rapar zoals beoogd.

Bij brief van 22 november 2009 hebben Daniel Legro (hierna: Legro) en Wilco van Hoorn (hierna: Van Hoorn), beiden werkzaam bij Chestnut Corporate Finance, namens Marigot aan Rapar een, op nog te verifiëren veronderstellingen gebaseerd voorstel gedaan dat als alternatief zou kunnen dienen voor de meergenoemde conversie. Kort samengevat wordt in het voorstel de bereidheid van Marigot uitgesproken tot het doen van een kapitaalsinjectie in IA Groep van ongeveer € 3,3 miljoen — (xxvii) waarvan, na verrekening van de schuld in rekening courant die Marigot en Willemse aan IA Groep hebben € 0,9 miljoen resteert voor een daadwerkelijke versterking van het eigen vermogen van IA Groep — maar wel onder de voorwaarden dat ook Rapar een kapitaalsinjectie verricht, naar rato van haar aandeelhouderschap, de huidige opeisbare Raparlening wordt omgezet in een nieuwe achtergestelde lening en VLB de kredietfaciliteit van € 7,5 miljoen continueert.

120

Rapar heeft bij e-mail van 25 november 2009 laten weten het voorstel niet aanvaardbaar te vinden. De Meijer en Hovers hebben bij brief van 25 november 2009 als bedenkingen tegen het voorstel geuit dat het eigen vermogen van IA Groep niet positief wordt, haar schuldenpositie niet verbetert, de rentelast van IA Groep aanzienlijk minder wordt (xxviii) verlaagd dan door de voorgestelde conversie en geen rekening wordt gehouden met de opeisbare vordering van IA Groep op Marigot en Willemse van € 2,4 miljoen. Het voorstel bevordert de continuïteit van IA Groep aanzienlijk minder dan de conversie. Rapar en VLB willen niet aan de gestelde voorwaarden voldoen.

Bij brief van 1 december 2009 aan Rapar hebben Legro en Van Hoorn namens Marigot en Willemse een geamendeerd voorstel gedaan. De brief houdt dienaangaande in: ‘Concreet wordt voorgesteld een combinatie van nieuw kapitaal, ingebracht (middels agiostorting) door uitsluitend Marigot ten bedrage van € 4,6M, met een verhoudingsgewijze conversie door Rapar van € 4M (xxix) van haar lening in kapitaal (eveneens middels agiostorting) alsmede herstructurering van de resterende ca. € 8M als achtergestelde lening onder overeen te komen voorwaarden. Uitgangspunt is dat hierbij kwijting zal worden verleend op enige aanspraken die (IA Groep) meent te hebben op Marigot dan wel (Willemse), en wordt tevens de openstaande rekening courant positie tussen (IA Groep) en Marigot/(Willemse) als afgelost verondersteld.’

(xxx)

In de op 2 december 2009 gehouden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders is het conversievoorstel in stemming gebracht. Voor het voorstel stemden Rapar, Tazmania Management B.V. en J.P. Dieperink en tegen het voorstel werd gestemd door Marigot. De andere aandeelhouders onthielden zich van stemming. Het conversievoorstel werd aldus verworpen.

Bij op 7 december 2009 ingekomen verzoekschrift hebben verweerders in cassatie 1 t/m 5 bij de ondernemingskamer een enquêteverzoek gedaan en voorts verzocht onmiddellijke voorzieningen te treffen die onder meer inhouden dat het bestuur van IA Groep bevoegd is tot uitgifte van maximaal 74.000.000 gewone aandelen B in IA Groep tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.000.000 aan Rapar met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders en om het stemrecht op de aandelen in IA Groep die worden gehouden door 3.2. Marigot te schorsen, voorzover het betreft de besluitvorming over de uitgifte van aandelen. Rapar heeft als belanghebbende verzocht de hiervoor kort weergegeven verzoeken toe te wijzen, en heeft (subsidiair, voor het geval verzoekers niet-ontvankelijk zijn) eenzelfde enquêteverzoek met dezelfde onmiddellijke voorzieningen gedaan als hiervoor kort weergegeven.

Marigot c.s. hebben op 14 december 2009 de ondernemingskamer verzocht het verzoek van IA Groep B.V. voorzover dat strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen. Zij hebben zelfstandig een enquêteverzoek ingediend

121

en onder andere verzocht voor de duur van het geding bij wege van onmiddellijke voorziening een of meer extra commissaris(sen) van IA Groep te benoemen, die kan (kunnen) overgaan tot uitgifte van maximaal 6.737.214 gewone aandelen B tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.370.000 aan Rapar, en Rapar te bevelen mee te werken aan de emissie en vervolgens Marigot in staat te stellen het stemrecht op 6,43% van de aandelen uit te oefenen, en te bepalen dat de restantvordering van Rapar blijft uitstaan met dien verstande dat de restantvordering tot vooralsnog 31 maart 2011 niet opeisbaar zal zijn.

In de bestreden beschikking van 31 december 2009 heeft de ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij IA Groep bevolen en bij wijze van voorlopige voorziening — voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking van de statuten van IA Groep — onder meer bepaald dat het bestuur van IA Groep, zonder dat een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig is, bevoegd is — na goedkeuring van de raad van commissarissen — tot uitgifte van maximaal 74.000.000 gewone aandelen B tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.000.000 aan Rapar, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders. Voorts heeft de ondernemingskamer voor de te houden algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep het stemrecht verbonden aan de door Marigot gehouden aandelen in IA Groep geschorst.

Daartoe heeft de ondernemingskamer, nadat zij in rov. 3.7 had geoordeeld dat en waarom sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van IA Groep die het doen plaatsvinden van een onderzoek rechtvaardigen, onder meer het volgende overwogen.

Alle partijen hebben ter terechtzitting ermee ingestemd dat ook de verzoeken strekkende tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van IA Groep reeds worden behandeld en zij hebben betoogd dat een onderzoek zou dienen te worden bevolen. Zij hebben ook alle de wens uitgesproken dat in ieder geval onmiddellijke voorzieningen worden getroffen vanwege de urgentie daarvan, maar dat het onderzoek vooralsnog niet zou dienen aan te vangen, zulks opdat kan worden bezien of reeds door de getroffen voorzieningen aan de thans bestaande onwenselijke situatie een einde wordt gemaakt en vanwege de aan een onderzoek verbonden kosten, die IA Groep juist vanwege de bestaande financiële situatie maar nauwelijks kan dragen. Deze wens zal door de ondernemingskamer worden gevolgd en wel aldus dat zij de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog achterwege zal laten. Het staat uiteraard ieder van partijen vrij op enig haar conveniërend moment de ondernemingskamer te doen weten dat de wens tot het opschorten van de aanvang van het onderzoek bij haar niet langer bestaat. (rov. 3.8) Vastgesteld moet worden dat alle partijen de opvatting zijn toegedaan dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen geboden is, alsmede dat zulks geen uitstel gedoogt. Zij verschillen slechts van mening over de vraag welke voorzieningen dienen te worden getroffen. Die gezamenlijke opvatting van partijen komt niet onjuist voor. In de eerste plaats geldt dat een deconfiture van IA Groep en de met haar verbonden onderneming vanwege de daaraan verbonden negatieve gevolgen voor alle betrokkenen, onder wie behalve partijen

122

met name ook de 700 werknemers, niet kan worden aanvaard indien zulks door het treffen van voorzieningen kan worden voorkomen. Verder is niet althans onvoldoende betwist dat de huidige financiële situatie van IA Groep haar belemmert in haar commerciële activiteiten, met name doordat leveranciers slechts tegen contante betaling vooraf goederen willen leveren, terwijl de financiële middelen daartoe ontbreken, althans onvoldoende gegarandeerd is dat zij beschikbaar blijven. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat VLB de kredietverlening (ook feitelijk) zal beëindigen en haar vordering op IA Groep van ongeveer € 2,3 miljoen zal (trachten te) innen indien niet spoedig haar conveniërende maatregelen ter versterking van de financiële positie van IA Groep worden genomen. Ook in verband met de vraag of onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen, is van belang dat binnen de organen van IA Groep niet tot het nemen van passende maatregelen wordt gekomen. (rov. 3.10) Vastgesteld moet verder worden dat het meergenoemde conversievoorstel in ieder geval als een adequate maatregel moet worden beschouwd ter leniging van de financiële nood van IA Groep alsmede haar deconfiture per 1 januari 2010 kan voorkomen die onmiskenbaar — en onbetwist — zou volgen indien Rapar, zoals zij heeft aangekondigd te doen, als schuldeiser het pandrecht op de aandelen van IA Groep in IA uitoefent en VLB, zoals zij heeft aangekondigd te doen, de kredietrelatie per die datum (ook feitelijk) beëindigt. Aanvaarding van het voorstel zal verder leiden tot een positief eigen vermogen van IA Groep, hetgeen reeds op zichzelf uitzicht biedt op een voortzetting van de bedrijfsuitoefening.

Daardoor wordt eveneens, zoals door IA Groep onbetwist is gesteld, voldaan aan door banken gehanteerde solvabiliteitsratio's. Voorts is de voorgestelde conversie van belang omdat, zoals door IA Groep eveneens onbetwist is gesteld, deze als belangrijkste voorwaarde heeft te gelden voor de externe accountant om bij de jaarrekening van IA Groep over 2008 een verklaring af te geven zonder continuïteitsvoorbehoud. Vaststaat ten slotte dat indien de voorgestelde conversie doorgang vindt Rapar het pandrecht op de door IA Groep gehouden aandelen in IA niet zal uitoefenen en ook overigens IA Groep ter wille zal zijn door voor de restantvordering uit hoofde van de Raparlening een nieuw arrangement inzake opeisbaarheid en betaling van rente aan te gaan en verder dat VLB zal afzien van de aangekondigde beëindiging per 1 januari 2010 van de kredietrelatie en het kredietplafond zoals dat thans bestaat, zal handhaven tot 1 oktober 2010. (rov. 3.11) Na behandeling van de bezwaren van Marigot en Willemse tegen de voorgestelde conversie in rov. 3.12 tot en met 3.16 overwoog de ondernemingskamer het volgende.

Al hetgeen hiervoor is overwogen noopt tot de conclusie dat het doen plaatsvinden van de meergenoemde conversie en daarmee de financiële versterking van de IA Groep in het belang van IA Groep en alle bij haar betrokken belangen bij de huidige stand van zaken dringend noodzakelijk is en dat daaraan geen beletselen of andere, voldoende zwaarwegende — belangen in de weg staan, alsmede dat een minder vergaande voorziening dan door verzoekers is verzocht niet voorhanden is. Daarom zal dan ook de onmiddellijke voorziening worden getroffen die bedoelde conversie mogelijk maakt, zoals door verzoekers primair is verzocht. Zulks staat er geenszins aan in de weg dat

123

Marigot en Willemse zich alsnog met de andere in deze zaak betrokken partijen verstaan om te bezien of deze bereid zijn enig ander dan een tot op heden gedaan voorstel van hun zijde in overweging te nemen en niet of niet in volle omvang gebruik te maken van de aan het bestuur van de IA Groep te verlenen emissiebevoegdheid. (rov. 3.17) Onderdeel 1 van het cassatiemiddel houdt in dat de ondernemingskamer de Stichting Continuïteit c.s. ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in hun enquêteverzoek. Het onderdeel voert daartoe aan dat de ondernemingskamer heeft miskend dat in HR 1 februari 2002, LJN AD8831, NJ 2002/225NJ 2002/225 (De Vries Robbé), is beslist dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek 3.3. tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in art. 2:345art. 2:345 BW alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend, waartoe de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek zou moeten worden ingesteld niet behoort. In feite is hier enquêtebevoegdheid toegekend aan de rechtspersoon zelf, aldus de klacht.

De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden nu naast de Stichting Continuïteit c.s. ook Rapar eenzelfde enquêteverzoek met dezelfde onmiddellijke 3.4. voorzieningen heeft gedaan, zodat niet-ontvankelijkheid van de Stichting Continuïteit c.s. niet aan toewijzing van die onmiddellijke voorzieningen in de weg zou hebben gestaan.

Onderdeel 2 komt op tegen rov. 3.8 van de bestreden beschikking en klaagt erover dat de ondernemingskamer door — overeenkomstig de wensen van partijen — te beslissen onmiddellijke voorzieningen te treffen vanwege de urgentie daarvan, maar het onderzoek — met het oog op de daaraan verbonden kosten — vooralsnog niet te laten aanvangen, het onderzoek en (voorlopige) voorzieningen van elkaar loskoppelt, hetgeen in strijd is met het stelsel van de 3.5 wet, zoals dat naar voren komt uit HR 27 september 2000, LJN AA7245, NJ 2000/653NJ 2000/653 (Gucci). De ondernemingskamer heeft, aldus het onderdeel, hiermee immers de benoeming van een onderzoeker in handen van de betrokken partij(en) gelegd, waaruit blijkt dat zij blijkbaar zelf geen aanleiding ziet voor het instellen van een onderzoek, zodat ook de bevoegdheid is vervallen tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349aart.

2:349a BW. Art. 2:349a lid 2Art. 2:349a lid 2 BW bepaalt dat de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van een enquêteverzoek een onmiddellijke voorziening kan treffen voor ten hoogste de duur van het geding.

Van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, dient een terughoudend gebruik te worden gemaakt, 3.6. onder meer omdat in dat stadium nog slechts voorlopig kan worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen, en of te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356art. 2:356 BW gerechtvaardigd zal zijn; in het stadium voordat een onderzoek is gelast, zal daarom van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen slechts gebruik kunnen worden gemaakt indien daartoe in verband met de

124

toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan (HR 14 december 2007, LJN BB3523, NJ 2008/105NJ 2008/105, (DSM)).

In de onderhavige zaak echter heeft de ondernemingskamer de vraag of sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid bij IA Groep, die een onderzoek rechtvaardigen, reeds zonder voorbehoud bevestigend beantwoord. Voorzover het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer zelf blijkbaar geen aanleiding ziet om een onderzoek te doen, mist het derhalve feitelijke grondslag. Ook overigens treft het onderdeel geen doel.

De ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen, maar het benoemen van een onderzoeker voorlopig uitgesteld om — overeenkomstig de wens van alle partijen — eerst te bezien of de getroffen voorzieningen aan de bestaande onwenselijke situatie een einde maken, en omdat IA Groep vanwege de bestaande financiële situatie de kosten van het onderzoek maar nauwelijks kan dragen, waarbij is overwogen dat ieder van partijen op enig haar conveniërend moment aan de ondernemingskamer kan verzoeken over te gaan tot benoeming van een onderzoeker. Deze gang van zaken is niet in strijd met het stelsel van de wet.

Ten slotte bevat onderdeel 2 de klacht dat, anders dan de ondernemingskamer in rov. 3.8 suggereert, Marigot c.s. niet de wens hebben geuit het aanwijzen van een onderzoeker op te schorten, nu deze vaststelling niet wordt ondersteund door de processtukken van Marigot c.s. of het proces-verbaal van de zitting, terwijl, als Marigot c.s. deze wens wel mochten hebben geuit, deze alleen betrekking zou kunnen hebben op de situatie waarin de door haar zelf verzochte onmiddellijke voorzieningen zouden zijn getroffen. Deze klacht faalt omdat de vaststelling van hetgeen door of namens partijen ter zitting is verklaard of aangevoerd, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en daarom in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht, terwijl de rechter bij 3.7. de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet aan de inhoud van het proces-verbaal is gebonden, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop de beslissing steunt, deze laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt (HR 16 april 2004, LJN AO1941, NJ 2004/425NJ 2004/425). Gelet op het voorgaande, bezien in samenhang met de omstandigheid dat alle partijen de opvatting zijn toegedaan dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen geboden is, is niet onbegrijpelijk dat de ondernemingskamer de proceshouding van Marigot c.s. aldus heeft uitgelegd dat ook zij wensten dat onmiddellijke voorzieningen zouden worden getroffen, ook al zou het verzochte onderzoek niet reeds aanstonds een aanvang nemen.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.17 en het dictum waarin de ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening het bestuur van de IA Groep bevoegd heeft verklaard tot uitgifte van aandelen aan Rapar, met 3.8. terzijdestelling van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders. De onderdelen 3a tot en met 3h, en — naar de kern genomen — ook de onderdelen 3q tot en met 3u, klagen erover dat het ontnemen aan de aandeelhoudersvergadering van haar emissiebevoegdheid in strijd is met de

125

dwingende bevoegdheidsverdeling tussen de organen van de vennootschap onderling. De onderdelen 3g en 3h strekken meer in het bijzonder ten betoge dat de door de ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen niet passen binnen de door de wetgever en de Hoge Raad getrokken kwalitatieve grenzen waarbinnen voorzieningen in de zin van art. 2:349aart. 2:349a BW dienen te blijven en dat zij in afwijking van HR 19 oktober 2001, LJN AD5138, NJ 2002/92NJ 2002/92 (Skygate), een directe inbreuk op de zeggenschapsverhoudingen binnen de aandeelhoudersvergadering van IA Groep vormen en bovendien de zeggenschapsverhoudingen in de vennootschap fundamenteel en permanent wijzigen.

Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat de ondernemingskamer op grond van art. 2:349aart. 2:349a BW de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, (Skygate)). Dit brengt mee dat de 3.9. ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn (HR 14 september 2007, LJN BA4888, NJ 2007/611NJ 2007/611 (Versatel)). De ondernemingskamer mag, als aan deze voorwaarden is voldaan, ook de regel van art. 2:206 lid 1art. 2:206 lid 1 BW dat de vennootschap slechts ingevolge een besluit van de algemene vergadering na de oprichting aandelen kan uitgeven, voorzover bij de statuten geen ander orgaan is aangewezen, opzijzetten door het geven van een onmiddellijke voorziening die neerkomt op het machtigen van het bestuur tot de uitgifte van aandelen.

De beslissing van de ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening te bepalen dat het bestuur van IA Groep bevoegd is tot het zonder besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders uitgeven van aandelen aan Rapar om conversie van de Raparlening en daarmee de voorgenomen herfinanciering mogelijk te maken zonder de medewerking van Marigot c.s., geeft geen blijk van miskenning van het in 3.9 overwogene. De 3.10. beslissing is ook toereikend gemotiveerd. De ondernemingskamer heeft de zeer slechte financiĂŤle toestand van IA Groep in aanmerking genomen, evenals de door alle partijen onderschreven opvatting dat op korte termijn, ook in het belang van de 700 werknemers, ter voorkoming van een deconfiture een oplossing moest worden gevonden voor de financiĂŤle problemen. Voorts heeft de ondernemingskamer de belangen van Marigot c.s., waaronder het nietverwateren van het aandelenbezit, in de overwegingen betrokken, en met negatief resultaat onderzocht of een minder vergaande voorziening dan

126

verzocht voorhanden was. De uitvoerige overwegingen dienaangaande van de ondernemingskamer behoefden geen nadere motivering om de beslissing begrijpelijk te doen zijn. De onderdelen 3a tot en met 3h, en de onderdelen 3q tot en met 3u stuiten op het voorgaande af.

De onderdelen 3i tot en met 3p voeren aan dat de beschikking van de ondernemingskamer en de daarin vervatte ‘voorlopige’ voorzieningen niet alleen in strijd zijn met het Nederlandse vennootschapsrecht, maar tevens met art.

1art. 1 van het Eerste Protocol bij het Europese verdrag voor de rechten van de 3.11. mens (hierna: EP). Daartoe wordt betoogd dat als gevolg van die voorzieningen een verwatering van het aandelenbezit van Marigot c.s. is ontstaan, hetgeen een ontneming van eigendom dan wel een regulering van eigendom is, die slechts onder strikte condities is geoorloofd.

De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Een betoog van de zojuist weergegeven strekking is bij de ondernemingskamer niet gevoerd. Het betoog 3.12. kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen, aangezien het mede een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Marigot c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van IA Groep begroot op € 359,38 aan verschotten en € 1800 voor salaris, en aan de zijde van Rapar op € 359,38 aan verschotten en € 1800 voor salaris.

Noot Naar bovenNaar boven Auteur: P. van Schilfgaarde Art. 2:349a, lid 2Art. 2:349a, lid 2, spreekt van een ‘onmiddellijke’ voorziening. Is een onmiddellijke voorziening vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon (of in het belang van het onderzoek), dan kan de ondernemingskamer zo’n voorziening treffen ‘in elke stand van het geding’ maar dan wel ‘voor ten hoogste de duur van het 1. geding’. Vanaf de inwerkingtreding van deze bepaling in 1994 is de vraag aan de orde geweest: wat betekenen deze nadere afbakeningen voor de ruimte die de ondernemingskamer bij het treffen van een onmiddellijke voorziening heeft? Uit de tot dusver verschenen jurisprudentie blijkt dat die ruimte aanzienlijk is. De hier besproken beschikking brengt daarin geen verandering.

In casu gaat het om een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen in het kader van een tegen Inter Acces Groep B.V. (IA Groep) gericht enquêteverzoek. IA 2. Groep staat aan het hoofd van een aantal vennootschappen, waarvan Inter Acces B.V. (IA) de belangrijkste is. Bij IA Groep zijn ruim 700 werknemers in Nederland en België werkzaam. Via Marigot, een door Willemse beheerste (Belgische) NV, houdt Willemse

127

ongeveer 60 % van de aandelen in IA Groep. Tot 1 januari 2009 was Willemse ook bestuurder en CEO van IA Groep. Rapar, een aan de Rabo-bank gelieerde participatiemaatschappij, houdt ruim 30 % van de aandelen. De structuur van de groep is mede gebaseerd op twee in 2003 gesloten overeenkomsten, een ‘herstructureringsovereenkomst’ en een ‘aandeelhoudersovereenkomst’.

IA Groep bevindt zich al geruime tijd in financiële en organisatorische problemen. Tot die problemen heeft bijgedragen het faillissement van een in de stukken als ‘Syfact’ aangeduide, door Willemse beheerste en bestuurde vennootschap. Deze vennootschap is op een verwant terrein werkzaam (geweest) en heeft op ruime schaal gebruik gemaakt van de diensten en middelen van IA Groep en IA. De gerezen problemen hebben tot spanningen geleid tussen IA Groep en Willemse. Die spanningen zijn zo hoog opgelopen dat IA Groep conservatoir beslag heeft gelegd op de door Willemse via 3.

Marigot gehouden aandelen in IA Groep. Een rol in het drama speelt dan nog een door Rapar in 2004 aan IA Groep verstrekte rentedragende lening van ruim 15 miljoen euro. Aan deze lening zijn strenge voorwaarden verbonden op het gebied van de bedrijfsvoering en de aflossing. Ook heeft IA zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de lening en zijn de aandelen IA door IA Groep in verband met de lening aan Rapar verpand. De lening is niet tijdig, te weten eind 2008, afgelost. Daarmee was — in 2009 — de financiële crisis een feit.

Gedurende 2009 hebben partijen druk overleg gevoerd over een oplossing. Voorstellen tot herfinanciering zijn gedaan. De raad van commissarissen heeft zich ingespannen.

De ondernemingsraad heeft van zich doen horen. Het voorstel waarmee IA Groep en Rapar konden instemmen, heeft tot consequentie dat het belang van Marigot (Willemse) in IA Groep tot ongeveer 12 % zal verwateren en dat het belang van Rapar tot ruim 86 procent zal stijgen. Deze uitkomst is — op zichzelf genomen — in strijd met (de intentie van) de in 2003 gesloten overeenkomsten. Willemse heeft met de voorstellen van IA Groep en Rapar niet willen instemmen. Hij is op zijn beurt met een voorstel gekomen maar dat was voor IA Groep en Rapar onaanvaardbaar. Rapar kondigt aan niet langer te zullen wachten dan tot eind december 2009 met het opeisen van de intussen oplopende vordering uit lening. Van Lanschot Bankiers (VLB), die een kredietfaciliteit heeft verstrekt waarvan euro 7, 3 miljoen is opgenomen, dreigt hetzelfde te doen. Een deconfiture lijkt onafwendbaar. De ondernemingskamer moet 4. uitkomst bieden. IA Groep kan zelf geen enquêteverzoek doen. Rapar wil blijkbaar niet het voortouw nemen. Bij akte van 4 december 2009 wordt door de voorzitter van de raad van commissarissen van IA Groep een ’Stichting Continuïteit IA Groep’ opgericht.

Tussen het bestuur van deze stichting en de raad van commissarissen van IA Groep bestaat een volledige personele unie. Aan de Stichting Continuïteit wordt bij overeenkomst — vgl. art. 2:346art. 2:346 onder c — het recht toegekend om een verzoek tot enquête in te dienen. Dat gebeurt op 7 december 2009, met daarbij een verzoek tot het treffen van zodanige onmiddellijke voorzieningen, dat het herfinancieringsplan van IA Groep en Rapar doorgang kan vinden. Rapar ondersteunt het enquêteverzoek en doet een ‘zelfstandig verzoek’ tot het treffen van dezelfde onmiddellijke voorzieningen. Marigot c.s. dienen op hun beurt een enquêteverzoek in en verzoeken daarbij om onmiddellijke voorzieningen in de geest van hun eigen plan.

Het debat wordt met enige spoed gevoerd. Reeds op 31 december 2009 — op de dag derhalve van het opnieuw aflopen van de lening van Rapar — geeft de ondernemingskamer haar beschikking. Een onderzoek naar het beleid en de gang van

128

zaken van IA Groep wordt bevolen. In aansluiting daarop worden onmiddellijke voorzieningen getroffen die de basis bieden voor de uitvoering van het plan van IA Groep/Rapar. In de uitvoerige motivering spelen redelijkheid, proportionaliteit en urgentie een belangrijke rol. De ondernemingskamer benoemt in die zelfde beschikking een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten. Zoals wordt uiteengezet in r.o. 3.8 van de ondernemingskamer wordt echter — overeenkomstig de wens van alle partijen — de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog achterwege gelaten. Vooralsnog houdt derhalve de ‘benoeming’ nog geen aanwijzing in. Opgemerkt wordt daarbij dat het uiteraard ieder van de partijen vrijstaat op enig haar conveniërend moment de ondernemingskamer te doen weten dat de wens tot het opschorting van het onderzoek niet langer bestaat.

Marigot c.s gaan in cassatie. Zoals te voorzien was wordt geklaagd over de ‘truc’ van de oprichting en de toekenning van enquêtebevoegdheid aan de Stichting Continuïteit.

In r.o. 3.4 wordt echter die klacht verworpen wegens gebrek aan belang, nu Rapar zich met een eigen verzoek bij de Stichting heeft aangesloten. Afgezien van deze kwestie gaat het vooral om drie vragen. De eerste is of het de ondernemingskamer vrijstond om enerzijds onmiddellijke voorzieningen te treffen, anderzijds de aanwijzing 5. van een onderzoeker (en daarmee de feitelijke aanvang van het onderzoek) te laten afhangen van een nader initiatief van een van de partijen. De tweede betreft de aard van de getroffen voorzieningen. De derde stelt fundamenteel aan de orde of de getroffen voorzieningen niet neerkomen op aantasting van het ‘eigendomsrecht’ van Willemse (Marigot). In verband daarmee wordt aangevoerd dat de voorzieningen een schending inhouden art. 1art. 1 van het Eerste Protocol bij het Europese verdrag voor de rechten van de mens.

Met betrekking tot de eerste kwestie — enerzijds onmiddellijke voorzieningen treffen, anderzijds de aanwijzing van een onderzoeker uitstellen — wordt aangevoerd dat deze figuur op gespannen voet staat met het in de wet vastgelegde stelsel van het enquêterecht. Dat stelsel laat toe dat ‘in iedere stand van het geding’, dus ook vóór de aanvang van het onderzoek, onmiddellijke voorzieningen worden getroffen, zij het dat daartoe ‘voldoende zwaarwegende redenen’ moeten bestaan (HR 14 december 2007, NJ 2008, 105NJ 2008, 105, DSM). Blijkens de Gucci-beschikking (HR 27 september 2000, NJ 2000, 653NJ 2000, 653) zou echter een onverbrekelijke band bestaan tussen voorzieningen, onmiddellijke voorzieningen daaronder begrepen, en het te gelasten onderzoek. Met het stelsel van de wet zou daarom in strijd zijn dat onmiddellijke 6. voorzieningen worden gegeven wanneer geen reëel uitzicht op de aanvang van het onderzoek bestaat. En dat uitzicht bestaat in casu niet, aldus Marigot c.s., nu het geheel aan partijen wordt overgelaten of alsnog aan een noodzakelijke voorwaarde daartoe — de aanwijzing van een onderzoeker — zal worden voldaan. Aan deze op zichzelf begrijpelijke redenering voegt het middel toe dat deze gang van zaken erop duidt dat de ondernemingskamer blijkbaar zelf geen aanleiding ziet voor het instellen van een onderzoek. In r.o. 3.6 geeft de Hoge Raad eerst een uiteenzetting over het geldende recht op dit punt. Vervolgens haakt de Hoge Raad in op de zojuist bedoelde — inderdaad niet zo gelukkige — toevoeging. Duidelijk is immers dat de ondernemingskamer nu juist wel aanleiding heeft gezien voor een onderzoek. De klacht mist dus feitelijke grondslag. De overblijvende, inhoudelijke vraag is of het de ondernemingskamer vrijstaat de band tussen voorzieningen en onderzoek in zoverre

129

te verbreken dat zij enerzijds onmiddellijke voorzieningen treft maar dan toch, in afwachting van een nader verzoek van een van de partijen, de aanwijzing van een onderzoeker (en daarmee de aanvang van het onderzoek) ‘vooralsnog’ achterwege laat. Op deze vraag geeft de Hoge Raad het nogal apodictische antwoord dat deze gang van zaken niet in strijd is met het stelsel van de wet.

Met de Hoge Raad — en de a-g — zou ik intussen van oordeel zijn dat er in casu van strijd met het stelsel van de wet geen sprake is. Gelet op de slotwoorden van art.

2:349a lid 2art. 2:349a lid 2 (‘voor ten hoogste de duur van het geding’) zou dat misschien anders hebben gelegen wanneer de overwegingen van de ondernemingskamer zo konden worden begrepen dat zij het geding als de facto geëindigd beschouwde. Anders zou het wellicht ook hebben gelegen als de ondernemingskamer zich de mogelijkheid had ontnomen alsnog zelfstandig (na oproeping van partijen) tot aanwijzing van onderzoekers, dan wel tot (voorwaardelijke) beëindiging van het geding over te gaan. Noch het een noch het ander is echter uit de aangevallen r.o. 3.8 af te leiden. Ook overigens zie ik geen reden waarom in een geval als het onderhavige niet aan de gezamenlijke en met redenen ondersteunde wens van partijen zou kunnen worden voldaan. Aan de ondernemingskamer wordt wel eens verweten dat zij te eigengereid optreedt. Daarvan was sprake in de door Marigot c.s. ter sprake gebrachte Gucci-affaire. Daarvan was ook sprake in de recente beschikking (HR 17 december 2010, NJ 2011/213NJ 2011/213, nt W.J.M. van Veen) inzake KPNQwest. Tussen de oorspronkelijke verzoekers en alle aanvankelijk verschenen belanghebbenden was een regeling getroffen onder de voorwaarde dat het geding, althans het reeds aangevangen onderzoek, zou worden beëindigd. Tegen de wens van de primair betrokkenen in, had 7. de ondernemingskamer een daartoe gedaan verzoek afgewezen. Een rol speelde daarbij dat de curatoren van KPNQwest, die pas bij het verzoek tot beëindiging als belanghebbenden waren verschenen, zich daartegen hadden verzet. De Hoge Raad vernietigde de beschikking van de ondernemingskamer met de overweging dat in zo’n situatie — kort gezegd — van zwaarwegende andere belangen sprake moet zijn om het gezamenlijk belang tot beëindiging van de oorspronkelijke partijen te negeren. In casu gaat het niet om de beëindiging maar juist om de aanvang van een onderzoek.

De parallel met de KPNQwest-beschikking ligt niettemin voor de hand. Daarbij kan dan nog worden opgemerkt dat bij Inter Acces — althans volgens de vaststelling van de ondernemingskamer — alle betrokkenen juist op uitstel van het onderzoek hadden aangedrongen. Moet niet worden gewaardeerd dat de ondernemingskamer deze keer haar dadendrang heeft achtergesteld bij de gezamenlijke wens van partijen? En passant zij dan nog vermeld dat ook in de KPNQwest-affaire sprake is geweest van een langdurig uitstel van de aanwijzing van onderzoekers, in dat geval omdat de financiering van het onderzoeksbudget niet verzekerd was. Ook was er in die affaire sprake van een eerdere, voorwaardelijke beëindiging van het onderzoek — en daarmee van het geding — door de ondernemingskamer. Men zie hiervoor de drie beschikkingen van de Hoge Raad inzake KPNQwest van 26 juni 2009, NJ 2011/210NJ 2011/210, 211211 en 212212, nt W.J.M. van Veen.

De tweede, in cassatie aan de orde gestelde vraag betrof de aard van de getroffen 8. voorzieningen. Betoogd werd dat deze te ver gingen, onder meer omdat daarmee inbreuk werd gemaakt op de dwingend vastgelegde bevoegdheidsverdeling tussen de organen. Betoogd werd ook dat de voorzieningen zouden leiden tot een drastische

130

verwatering van het aandelenbezit van Marigot c.s en daarmee tot een fundamentele en permanente wijziging van de zeggenschapsverhoudingen binnen de vennootschap.

Ook deze klachten pareert de Hoge Raad met een uiteenzetting van het uit eerdere jurisprudentie blijkende recht, met daarop volgend een betoog dat het zo beschreven recht in casu niet is geschonden. Deze overwegingen zijn op zichzelf genomen goed te volgen. Een kanttekening zet ik wel bij de ook hier weer optredende, misleidende terminologie, waarin enerzijds geen belemmering wordt gezien in de omstandigheid dat de voorziening kan leiden tot onomkeerbare gevolgen, terwijl anderzijds de eis wordt gesteld dat zij ‘naar haar aard’ een voorlopige is. De term ‘voorlopig’ komt in art. 2:349a lid 2art. 2:349a lid 2 niet voor. Gesproken wordt van een ‘onmiddellijke’ voorziening. Van voorlopigheid is in zoverre sprake dat de voorziening moet worden getroffen ‘voor ten hoogste de duur van het geding’. Wanneer echter de voorziening inhoudt dat belangrijke wettelijke of statutaire bevoegdheidsregels voor een bepaalde periode ter zijde wordt gesteld, zoals in casu, kan dit leiden (en zal dit naar alle waarschijnlijkheid leiden) tot permanente en dus allerminst ‘voorlopige’ gevolgen. Ik betwist niet dat deze consequentie in de regeling, zoals deze door de Hoge Raad wordt uitgelegd, besloten ligt. Ik bepleit wel dat in dit verband het woord ‘voorlopig’ zoveel mogelijk wordt vermeden en aan het gebruik van de uitdrukking ‘naar haar aard voorlopig’ een einde wordt gemaakt.

Een achterliggende, meer fundamentele vraag is of de door de ondernemingskamer gefaciliteerde verwatering en wijziging in de zeggenschapsverhouding aanvaardbaar is vanuit een meer algemeen gezichtspunt: de aantasting van het aandelenbelang van Marigot c.s en daarmee van het — in brede zin — als ‘eigendomsrecht’ te kwalificeren ‘recht op aandeel’ in de vennootschap. Impliciet beantwoordt de Hoge Raad deze vraag in zijn zojuist weergegeven overwegingen bevestigend. Mijnerzijds merk ik op dat dit antwoord mij niet verbaast en dat het in elk geval past binnen de Nederlandse, ondernemingsrechtelijke traditie. Alle eigendom is functioneel bepaald (‘relationeel bepaald’, zeiden wij in de jaren ‘70 in Groningen). In een geval als het onderhavige staat de ‘eigendom’ van ‘het aandeel’ — en juist, of vooral, omdat er sprake is van een meerderheidspakket — in functie van de indirect, bij wijze van ‘getrapte eigendom’, geheel of grotendeels in ‘eigendom’ gehouden onderneming. In die onderneming komt dikwijls, zoals in casu, een grote diversiteit aan belangen en bevoegdheden samen.

Gegeven is daarmee dat de aan ‘het aandeel’ verbonden bevoegdheden beperkt zijn 9. en — zeker in tijden van crisis — mede door het lot van de onderneming en de daarmee verweven belangen van anderen worden bepaald. Men kan voor de nadere afbakening van die bevoegdheden verwijzen naar, zoals de Hoge Raad impliciet doet, de gedragsnorm van de redelijkheid en billijkheid. Voor de doorbreking van het wettelijk stelsel kan, zoals onder meer de a-g doet (nr. 3.13) gewezen worden op het tweede lid van art. 2:8tweede lid van art. 2:8, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ook kan, maar dat is niet gebeurd, een beroep worden gedaan op de regels aangaande misbruik van bevoegdheid. In een meer pregnante, m.i. ook zuiverder benadering zoekt men de oplossing niet in deze regels maar in de aard van het aan de orde zijnde eigendomsrecht zelf. Scherper komt dan ook de vraag naar voren hoe een en ander zich verdraagt met het recht op ongestoord genot van de eigendom, zoals aangeduid in art. 1art. 1 van het Eerste Protocol bij het Europese verdrag voor de rechten van de mens. Ook op die bepaling was bij de ondernemingskamer een beroep gedaan maar volgens de Hoge Raad — r.o. 3.12, zoals gewijzigd na een daartoe strekkend verzoek tot verbetering ex art. 31art. 31 Rv

131

van Marigot c.s. — te laat en onvoldoende gespecificeerd. Deze klacht is dus niet behandeling genomen. Begrijpelijk, maar in zoverre jammer dat daardoor de confrontatie met een van die bepaling uitgaande visie op het Nederlandse recht achterwege is gebleven. Of die confrontatie, die nadere legitimatie — vgl. Sieburgh, preadvies NJV, 2011 — per saldo iets aan de uitslag zou hebben veranderd, valt niet met zekerheid te zeggen. Een voorschot op die exercitie neemt wel a-g Timmerman (nr. 3.19–3.24). Zijn conclusie is dat in casu een beroep op art. 1art. 1 EP moet falen.

Hoe dat ook zij, voor het hof in Straatsburg kunnen ongetwijfeld nog scherpzinnige pleidooien over deze kwestie worden gehouden. Daarbij kan ook een rol spelen of de procedure van de onmiddellijke voorziening wel voldoet aan in dit verband te stellen eisen. Naar ik begrijp maken Marigot c.s aanstalten om zich tot het hof in Straatsburg te wenden. De uitkomst van die procedure zal zeker interessant zijn.

De beschikking van de Hoge Raad is besproken door onder meer F.G.K Overkleeft, 10. V&O 2011, 4 en B.F. Assink, Ondernemingsrecht 2011/40Ondernemingsrecht 2011/40 7272 en A. Doorman, JOR 2011/115.

Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1.][1.]

Vgl. S.M. Bartman en M. Holtzer, Enquêterecht voorzichtig onder het mes, Ondernemingsrecht 2010/14Ondernemingsrecht 2010/14, afl. 2, p. 76 (79).

[2.][2.] HR 1 februari 2002, JOR 2002/29 (De Vries Robbé) Zie de artikelen 2 en 3 uit de overeenkomst d.d. 6 december tussen IA Group en [3.][3.] IA Access enerzijds en de Stichting Continuïteit, Productie 1 bij Verzoekschrift Stichting Continuïteit c.s..

[4.][4.]

Snijders, Klaassen en Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, KluwerDeventer, 2007, p. 53.

[5.][5.]

Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), p. 289, F.J.H. Hovens, Civiel appèl, Sdu, Den Haag, 2007, p. 108

[6.][6.]

P.A. Stein en A.S. Rueb, Burgerlijk Procesrecht, 15e druk, Kluwer-Deventer, 2005, p. 22

[7.][7.]

HR 27 september 2000, NJ 2000/653NJ 2000/653, JOR 2000/217, m.nt.

Brink(Gucci), r.o. 4.2.

[8.][8.] HR 4 juni 1997, NJ 1997/671NJ 1997/671, m.nt. Ma(Text Lite).

[9.][9.] HR 4 december 2007, NJ 2008/105NJ 2008/105 (DSM) [10.][10.]

Vgl. Gerard van Solinge, Naar een evenwichtig enquêterecht, WPNR 2010/6825, p. 1.

132

Voorontwerp van wet tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboekboek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête, te downloaden via www.internetconsultatie.nl/enquêterecht. Op p. 2 [11.][11.] van de Memorie van Toelichting bij dit voorontwerp stelt de minister, verwijzend naar de eerder genoemde DSM-beschikking: ‘Ik meen dat er aanleiding is om deze jurisprudentie van de Hoge Raad te codificeren.’

[12.][12.]

Ook A. Doorman, in zijn noot bij deze beschikking in de JOR 2010/60, par. 13, plaatst vraagtekens bij ‘deze vondst’ van de Ondernemingskamer.

Overigens zou het Marigot c.s. niet verbazen indien, louter vanwege het gestelde in dit verzoekschrift tot cassatie en niet omdat daar nu zo'n behoefte [13.][13.] aan is, de Stichting Continuïteit c.s. vrij snel na kennisname hiervan alsnog om aanwijzing van een onderzoeker door de Ondernemingskamer zouden verzoeken.

[14.][14.] Evenzo Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, nr. 769 Vgl. OK 19 mei 2009, JOR 2009/319, m.nt. Doorman(Europeesche Stand/Triple E), alsmede de opsomming van dergelijke beslissingen in [15.][15.] voetnoot 142, op p. 123 van de dissertatie van F. Veenstra, Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht, verschenen als deel 69 in de serie vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, Kluwer-Deventer, 2010.

[16.][16.] Veenstra, a.w. p. 131 P.G.F.A. Geerts, De onmiddellijke voorzieningen van art. 2:349a lid 2art.

[17.][17.] 2:349a lid 2 BW: een stand van zaken, Ondernemingsrecht 2009/40Ondernemingsrecht 2009/40, afl. 4, p. 193 (194).

HR 19 oktober 2001, JOR 2002/5, m.nt. l(Skygate), r.o. 3.6 (mijn cursivering, [18.][18.] SBA). Zie ook HR 14 september 2007, NJ 2007/611NJ 2007/611, m.nt. Ma, JOR 2007/238, m.nt. Bartman(Versatel) [19.][19.]

HR 13 juli 2007, NJ 2007/434NJ 2007/434, m.nt. Ma, JOR 2007/178, m.nt.

Nieuwe Weme(ABN Amro), r.o. 4.10.

HR 1 maart 2002, NJ 2002/296NJ 2002/296, m.nt. Ma(Zwagerman Beheer), [20.][20.] zie ook HR 14 september 2007, NJ 2007/612NJ 2007/612, m.nt. Ma(Versatel III), r.o. 4.7.

[21.][21.] HR 1 maart 2002, NJ 2002/296NJ 2002/296, m.nt. Ma(Zwagerman) OK 10 december 2008, JOR 2009/38 (PVT/AHAM), Zie ook de [22.][22.] vervolgbeschikking in deze procedure OK 12 januari 2010, JOR 2010/61, m.nt.

De Bres(AHAM).

[23.][23.] C.Æ. Uniken Venema, Stemverboden voor AVA's van beurs-NV's, bij wijze van onmiddellijke voorziening door de OK, in de bundel Met Recht, liber amicorum

133

voor Theo Raaijmakers, Kluwer-Deventer, 2009, p. 489 (495).

[24.][24.] Cursivering toegevoegd, PSK Evenzo in HR 14 december 2007, NJ 2008/105NJ 2008/105 m.nt. Ma (DSM).

Zie ook OK 29 mei 2009, JOR 2009/319 m.nt. Doorman (Triple E), alsmede de [25.][25.] door Doorman in par. 2 van zijn noot bij de onderhavige bestreden beschikking genoemde uitspraken van de Ondernemingskamer, JOR 2010/60.

[26.][26.]

HR 14 september 2007, NJ 2007/611NJ 2007/611, m.nt. Ma, JOR 2007/238, m.nt. Bartman(Versatel).

[27.][27.] OK 27 januari 2000, JOR 2000/74, m.nt. Josephus Jitta (Skygate).

Hierop wijst ook Doorman in par. 9 van zijn noot bij de bestreden beschikking, JOR 2010/60. Ook in vergelijkbare ‘noodzaakfinancieringbeschikkingen’ van de Ondernemingskamer bleef het voorkeursrecht van aandeelhouders in takt, zij het soms gedurende een bepaalde periode waarin de zich verzettende aandeelhouder alsnog de gelegenheid krijgt om in de emissie deel te nemen; [28.][28.] vgl. OK 15 november 2001, JOR 2002/6 (Decidewise) en OK 29 november 2002, JOR 2003/8 (Alcas Holding), waarover H.J. de Kluiver, Noodzaakfinanciering en de rol van de rechter, in de bundel De financiering van de onderneming, serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 88, Kluwer-Deventer, 2006, p. 31 (33–37).

[29.][29.] OK 17 januari 2007, JOR 2007/42, m.nt. Blanco Fernández(Stork) Van Solinge en Nieuwe Weme noemen het voorkeursrecht van aandeelhouders, in hun bewerking van het deel Rechtspersonenrecht in de [30.][30.]

Asser-serie, eveneens een ‘grondrecht van aandeelhouders’. Vgl. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*. nr. 254.

[31.][31.]

F.J.P. van de Ingh, in zijn noot onder de publicatie van de Skygate-beschikking in JOR 2002/5, onder alinea 2.

[32.][32.]

Vgl. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, nr. 771. Zie ook hierboven onder punt a.

Vgl. EHRM 7 november 2002, JOR 2003/112, m.nt. Vossestein(Olczak/Polen).

Zie voorts de rechtspraak genoemd in voetnoot 91 op pag. 321 van Johan [33.][33.] vande Lanotte en Yves Haeck (eds.), Handboek EVRM, Deel 2, Volume II, Intersententia, Antwerpen- Oxford, 2004.

[34.][34.] EHRM 7 november 2002, JOR 2003/112, m.nt. Vossestein(Olczak/Polen) HieroverT. Barkhuysen, M.L. van Emmeriken H.D. Ploeger, De [35.][35.] eigendomsbescherming van artikel 1artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM en het Nederlandse Burgerlijke recht, preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2003, alsmede G-J. Vossestein in zijn annotatie bij JOR

134

2003/111 en JOR 2003/112.

H.J. de Kluiver, Noodzaakfinanciering en de rol van de rechter, in de bundel De [36.][36.] financiering van de onderneming, serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 88, Kluwer-Deventer, 2006, p. 31 (40).

Vgl. F. Eikelboom, Een toetsingskader voor het treffen van voorzieningen in het enquĂŞterecht: artikel 1artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM [37.][37.] (bescherming van eigendom). Ondernemingsrecht 2009/143Ondernemingsrecht 2009/143, afl. 15, p. 606.

[38.][38.]

Hierover M.W. Josephus Jitta en T. Barkhuysen in hun annotatie bij OK 18 december 2009, JOR 2010/43 (Baartse/e-Traction).

H.J. de Kluiver, Noodzaakfinanciering en de rol van de rechter, in de bundel De [39.][39.] financiering van de onderneming, serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 88, Kluwer-Deventer, 2006, p. 31 (42).

[40.][40.] Vgl. A. Doorman. JOR 2010/60, par. 8.

[41.][41.] Vgl. Eikelboom. t.a.p. p. 610 [42.][42.] A. Doorman, JOR 2010/60, par. 11 [43.][43.]

OK 12 januari 2010, JOR 2010/61, m.nt. De Bres. JIN 2010/163, m.nt.

Vergouwen(Sint Anthonius Stichting/AHAM)

[44.][44.] OK 10 december 2008, JOR 2009/38 (PVT/AHAM)

135

JOR 2000/72 Gerechtshof Amsterdam, 20-05-1999, 27/99 OK Enquêteprocedure, Minderheidsaandeelhoudster kan op grond van oorspronkelijke verhoudingen binnen vennootschap en tot stand gekomen samenwerking van joint-venture-karakter aanspraak maken op andere gedragslijn van vennootschap dan in het algemeen van een vennootschap jegens minderheidsaandeelhouders en zelfs aandeelhouders in het algemeen gevergd kan worden Aflevering

2000 afl. 4

Rubriek

Ondernemingsrecht

College

Hof Amsterdam (OK)

Datum

20 mei 1999

Rolnummer 27/99 OK Mr. Willems Mr. Ten Kley Rechter(s) Mr. Visser Prof. dr. Van Hoepen RA Mr. Wortel RA

Partijen

Noot

De vennootschap naar het recht van het Eiland Man Cromwilld Ltd. te Douglas, Isle of Man, verzoekster, advocaat: mr. S.W.A.M. Visée, tegen Versatel Telecom International NV te Amsterdam, verweerster, advocaat: mr. A.F.J.A. Leijten.

J.M. Blanco Fernández universitair docent Van der Heyden Instituut, KU Nijmegen en advocaat te Amsterdam

Enquêteprocedure, Minderheidsaandeelhoudster kan op grond van oorspronkelijke verhoudingen binnen vennootschap en tot stand gekomen samenwerking van joint-venture-karakter aanspraak maken op andere Trefwoorden gedragslijn van vennootschap dan in het algemeen van een vennootschap jegens minderheidsaandeelhouders en zelfs aandeelhouders in het algemeen gevergd kan worden Regelgeving BW Boek 2 - 344 t/m 359 » Samenvatting De wijze waarop de bij de vennootschap betrokkenen met elkaar dienen om te gaan, dient mede te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de oorspronkelijke verhoudingen binnen de vennootschap en de wijze waarop de samenwerking tussen de betrokkenen tot stand is gebracht en vorm is gegeven. Het miskennen van die

136

achtergrond door de vennootschap en de wijze waarop – de organen van – de vennootschap omgaan c.q. omgaat met of tekort doen c.q. doet aan de meer in het bijzonder vanwege die achtergrond gerechtvaardigde belangen van een betrokkene, kan een grond zijn tot het bevelen van een onderzoek als thans verzocht. Hoezeer verzoekster (slechts) minderheidsaandeelhoudster is, zij kan op grond van genoemde verhoudingen en samenwerking aanspraak maken op een andere gedragslijn van gedaagde jegens haar dan in het algemeen van een vennootschap jegens minderheidsaandeelhouders en zelfs aandeelhouders in het algemeen gevergd kan worden. De samenwerking tussen de oorspronkelijke partijen heeft het karakter van een joint venture. De daaruit voor verzoekster voortvloeiende bijzondere aanspraken kunnen haar niet zonder meer ontnomen worden enkel op de grond dat de besluitvorming naar regels van vennootschapsrecht in striktere zin op correcte wijze heeft plaatsgevonden.

Daaruit volgt echter niet dat de totstandkoming en uitvoering van het beleid alleen kan plaatsvinden indien ieder van de partners in de joint venture zich daarachter zou kunnen scharen, nu zij voor hun samenwerking overigens de vennootschappelijke vorm hebben gekozen. Van andersluidende afspraken daarover tussen de aandeelhouders is niet gebleken. Juist het joint-venture-karakter van de samenwerking brengt mee dat ook op verzoekster de verplichting rust naar beste vermogen het totstandbrengen van een gemeenschappelijk gedragen beleid te bevorderen. beslissing/besluit » Uitspraak (...)

2. De vaststaande feiten 2.1. Versatel werd op 10 oktober 1995 met de naam Versatel Telecom B.V. opgericht door Telecom Founders B.V., een investeringsmaatschappij van Gary Mesch, waarin Denis John O’Brien (door wie Cromwilld wordt gecontroleerd) voor een belang van 2½% had geïnvesteerd. Bij de oprichting werd Gary Mesch enig directeur en zijn broer Robert Greg Mesch enig commissaris van Versatel.

2.2. Na een tweetal kapitaalinjecties in de loop van 1996 was de aandeelhoudersvergadering bij Versatel als volgt: Telecom Founders 30,28%, Nesbic 34,86% en Cromwilld 34,68%. De Raad van Commissarissen van de vennootschap bestond uit een vertegenwoordiger van Telecom Founders (Greg Mesch), een vertegenwoordiger van Nesbic (Mr L.W.A.M. van Doorne) als voorzitter van de Raad, een vertegenwoordiger van Cromwilld (O’Brien) en nog een door Telecom Founders voor te dragen lid.

2.3. In december 1996 werd tussen – onder andere – de drie aandeelhouders in het kapitaal van de vennootschap een overeenkomst gesloten (de aandeelhoudersovereenkomst) waarin onder meer afspraken met betrekking tot de besluitvorming in de vennootschap zijn neergelegd.

2.4. Op een buitengewone vergadering van aandeelhouders van Versatel van 2 maart 1998, waarvoor Cromwilld een volmacht had verstrekt aan Van Doorne, werd besloten om 4.500.000 nieuwe aandelen uit te geven en voorts om nog een 2.500.000 aandelen voor een nieuw aandelenoptieplan uit te geven en werd er een principe-besluit genomen tot het doen van een zogeheten “high yield debt offering” met warrants om tot 1.500.000 aandelen in het kapitaal van Versatel te verkrijgen. Op 3 maart 1998 hebben Cromwilld en O’Brien verzocht deze besluiten terug te draaien, hen voldoende gelegenheid te geven

137

op de aandelen in te schrijven en verzocht volledig te worden geïnformeerd over de voorgenomen “high yield debt offering”.

2.5. Cromwilld hield ten tijde van het indienen van het verzoekschrift ongeveer 19% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Versatel.

3. De gronden van de beslissing 3.1. Cromwilld heeft haar standpunt dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van de vennootschap naar de kern genomen doen steunen op een tweetal gronden. Ten eerste heeft zij aangevoerd dat de bedrijfsvoering van de vennootschap blijk geeft van een beleid dat de toets der kritiek niet kan doorstaan en voorts dat de wijze waarop de verzoekster wordt geïnformeerd en de wijze waarop zij bij de besluitvorming wordt betrokken en haar belangen als (minderheids)aandeelhoudster worden geschaad, in strijd is met tussen de aandeelhouders gemaakte afspraken en met datgene wat zij als aandeelhoudster redelijkerwijze mag verwachten.

3.2. De Ondernemingskamer is van oordeel dat verzoekster onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het beleid van de vennootschap van dien aard is dat er redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van de vennootschap. Hetgeen verzoekster met betrekking tot de bedrijfsvoering van de vennootschap en haar deelname aan het economisch verkeer heeft gesteld leidt niet tot het oordeel dat sprake is van onverantwoord ondernemerschap. Niet valt in te zien in welk opzicht de beleidsbeslissingen van de vennootschap uit een oogpunt van ondernemersbeleid de toets der kritiek niet zouden kunnen doorstaan. Bij dit oordeel neemt de Ondernemingskamer mede in aanmerking de aard van door Versatel uitgeoefende onderneming en de markt waarop zij beweegt, die in het bijzonder wordt gekenmerkt door de snelheid van de ontwikkelingen en een opmerkelijke groei.

3.3. Een reden tot het bevelen van een onderzoek als door Cromwilld verzocht is derhalve in het ondernemersbeleid van Versatel niet gelegen.

3.3. Wat betreft de stelling dat Versatel tekort doet aan de gerechtvaardigde belangen en verwachtingen van Cromwilld als aandeelhoudster geldt het volgende. Juist is het betoog van Cromwilld dat de wijze waarop de bij de vennootschap betrokkenen met elkaar om dienen te gaan mede dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de oorspronkelijke verhoudingen binnen de vennootschap en de wijze waarop de samenwerking tussen de betrokkenen tot stand is gebracht en vorm is gegeven. Voorts betoogt Cromwilld terecht dat ook het miskennen van die achtergrond door de vennootschap en mitsdien de wijze waarop – de organen van – een vennootschap omgaan/omgaat met of tekort doen/doet aan de meer in het bijzonder vanwege die achtergrond gerechtvaardigde belangen van een betrokkene een grond kan zijn tot het bevelen van een onderzoek als in deze zaak is verzocht.

3.4. Cromwilld betoogt onder verwijzing naar onder meer de aandeelhoudersovereenkomst terecht dat zij, hoezeer zij (slechts) minderheidsaandeelhoudster is, op grond van die verhoudingen en in samenwerking aanspraak kan maken op een andere gedragslijn van Versatel jegens haar dan in het algemeen van een vennootschap jegens minderheidsaandeelhouders en zelfs aandeelhouders in het algemeen gevergd kan worden. Zoals ook Versatel heeft aangevoerd heeft de samenwerking tussen de oorspronkelijke partijen het karakter van een joint venture. De daaruit voor Cromwilld voortvloeiende bijzondere aanspraken kunnen aan Cromwilld niet zonder meer ontnomen worden enkel op de grond dat besluitvorming naar regels van vennootschapsrecht in striktere zin op correcte wijze heeft plaatsgevonden.

138

3.5. Daaruit volgt echter niet, zoals Cromwilld wel lijkt te betogen, dat de totstandkoming en de uitvoering van het beleid alleen maar kunnen plaatsvinden indien ieder van de partners in de joint venture zich daarachter zou kunnen scharen. In dit verband kan nu eenmaal niet buiten beschouwing blijven dat zij voor hun samenwerking overigens de vennootschappelijke vorm hebben gekozen op een wijze als in het onderhavige geval is geschied. Zij kunnen dus niet als aandeelhouders van de vennootschap de besluitvorming niet verhinderen als zij aan het beleid of aan die besluitvorming niet hun instemming hebben gegeven op de grond dat de vennootschap het karakter heeft van een joint venture. Dit is slechts anders indien daarover tussen de aandeelhouders daartoe ruimte latende afspraken zijn gemaakt. Cromwilld heeft wel gesteld dat zulke afspraken tot stand zijn gekomen doch die stelling heeft zij niet aannemelijk gemaakt.

3.6. Bij die stand van zaken doch ook afgezien daarvan geldt verder dat juist het joint venture karakter van de samenwerking tussen de oorspronkelijke partijen meebrengt dat ook op Cromwilld de verplichting rust naar best vermogen het totstandbrengen van een gemeenschappelijk gedragen beleid te bevorderen, ook al wijken haar inzichten – al of niet op onderdelen – af van de andere partijen bij de joint venture, en staat het haar niet, althans niet zonder meer of steeds vrij in de eerste plaats haar eigen belangen voorop te stellen.

3.7. Anders dan Cromwilld betoogt kan verder niet worden gezegd dat zij niet dan wel onvoldoende bij het beleid van Versatel betrokken dan wel onvoldoende de gelegenheid krijgt of heeft gekregen daarop invloed uit te oefenen. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en uit de door partijen in het geding gebrachte bescheiden volgt genoegzaam dat Cromwilld ruimschoots in de gelegenheid is geweest haar aandeel in het beleid van de vennootschap te leveren. De omstandigheid dat zij zich met dat beleid niettemin niet dan wel niet op alle onderdelen kon of kan verenigen leidt, zoals uit het hoger overwogene volgt, niet tot een wat dit betreft andere opvatting.

3.8. Wat betreft hetgeen Cromwilld overigens met betrekking tot het beleid heeft opgemerkt onder verwijzing naar de regels van “corporate governance” geldt dat zij aanvankelijk terecht kritiek heeft geuit vanwege een tekort aan informatie van de zijde van Versatel waarop zij, mede in aanmerking genomen de achtergrond en de aard van de samenwerking tussen partijen, aanspraak kon doen gelden. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft Versatel dienaangaande echter inmiddels voldoende maatregelen getroffen en is zij voldoende aan die aanvankelijk terechte kritiek van Cromwilld tegemoetgekomen.

3.9. Een reden tot het bevelen van een onderzoek als door Cromwilld verzocht is derhalve ook niet gelegen in de wijze waarop Versatel zich jegens Cromwilld als minderheidsaandeelhoudster met bijzondere aanspraken heeft gedragen.

4. De slotsom De slotsom uit het vorenoverwogene is dat het verzoek van Cromwilld dient te worden afgewezen. Zij zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding.

5. De beslissing De Ondernemingskamer: Wijst het verzoek van Cromwilld Ltd tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Versatel Telecom International N.V. af;

139

Veroordeelt Cromwilld Ltd in de kosten van het geding (...). » Noot 1. De hierboven afgedrukte beschikking van de OK gaat over de gevolgen van een aandeelhoudersovereenkomst, meer in het bijzonder over de vraag of schending van de overeenkomst een gegronde reden kan zijn om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van de vennootschap in wier kapitaal de partijen bij de overeenkomst aandelen houden. De OK beantwoordt de vraag bevestigend. De uitspraak is van groot principieel en praktisch belang, ook buiten het enquêterecht. In het licht van de heersende inzichten over de werking van stemovereenkomsten in rechtspraak en literatuur is de uitspraak niet onproblematisch.

2. De drie aandeelhouders van Versatel gaan een overeenkomst aan waarbij zij afspraken maken over besluitvorming in de vennootschap. Ruim een jaar later neemt de algemene vergadering besluiten over uitgifte van aandelen en warrants. Cromwilld, een minderheidsaandeelhouder, is niet zelf aanwezig ter vergadering, maar wordt door de president-commissaris van Versatel vertegenwoordigd. De besluiten zijn niet naar de zin van deze minderheidsaandeelhouder. Uit de feiten leid ik af dat hij probeert, blijkbaar zonder succes, te bewerkstelligen dat de vennootschap de besluiten ongedaan maakt of dat hem voldoende gelegenheid wordt geboden om op de aandelen in te schrijven. De minderheidsaandeelhouder verzoekt dan de OK een enquête te gelasten. Hij baseert zijn verzoek, voor zover hier van belang, op de schending van de aandeelhoudersovereenkomst.

3. Voor een goed begrip van de beschikking lijkt het mij van belang op drie dingen te wijzen. In de eerste plaats is de informatie over de feitelijke achtergronden van de zaak beperkt. Daarnaast zegt de OK niet welke afspraken de aandeelhouders hebben gemaakt in de aandeelhoudersovereenkomst. De overwegingen van de OK op basis waarvan het enquêteverzoek wordt afgewezen, namelijk dat het ondernemingsbeleid de toets der kritiek kan doorstaan (r.o. 3.2) en dat de aandeelhoudersovereenkomst aan Cromwilld onvoldoende rechten toekende om zich te verzetten tegen de besluiten van de algemene vergadering van Versatel die genomen werden zonder zijn instemming (r.o. 3.5), moeten dan ook als een gegeven worden aanvaard. In de tweede plaats gaat de beschikking over een joint venture verhouding. Naar mijn mening zijn de overwegingen van de OK echter ook van toepassing op andere contractuele verhoudingen tussen aandeelhouders. In de derde plaats gaat het in deze zaak om een overeenkomst waarbij alle aandeelhouders partij waren.

4. Artikel 2:8 BW bepaalt dat de bij de vennootschap betrokkenen zich tot elkaar moeten verhouden in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Men spreekt in dit verband ook wel van “vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid”.

Daarnaast kunnen de bij de vennootschap betrokkenen tot elkaar in een verhouding staan die, hoewel te onderscheiden van die vennootschapsrechtelijke verhouding, toch in verband daarmee kan staan. Het paradigma van een dergelijke verhouding is de stemovereenkomst tussen aandeelhouders. In deze laatste verhouding gelden uiteraard ook de eisen van redelijkheid en billijkheid. Voor zover de verhouding contractueel van aard is, spreekt men over “contractuele redelijkheid en billijkheid”. Het algemene standpunt in rechtspraak en literatuur komt erop neer dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in de vennootschapsrechtelijke en in de contractuele verhouding als het ware binnen gescheiden circuits gelden. Toegepast op het geval van de stemovereenkomst betekent dit dat een besluit dat genomen is in strijd met de stemovereenkomst geldig is, ook wanneer het besluit genomen is door dezelfde personen tussen wie de contractuele gebondenheid bestond om anders te stemmen dan zij gedaan hebben (HR 13 november 1959, NJ 1960, 472 (Melchers) en HR 19 februari 1960, NJ 1960, 473 (Aurora)).

140

5. De gesignaleerde, rigoureuze scheiding van rechtsverhoudingen gaat de OK kennelijk te ver. Volgens de beschikking kan sprake zijn van gegronde redenen om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen wanneer haar organen tekort doen aan de verwachtingen die een minderheidsaandeelhouder mocht ontlenen aan een aandeelhoudersovereenkomst. Aldus wordt de vennootschap in de contractuele sfeer van de aandeelhouders betrokken. Men zou kunnen opmerken dat de OK niet met zoveel woorden spreekt over een dergelijk doorwerken van de overeenkomst, maar dat doet m.i. niet af aan de strekking van de beschikking. Dat blijkt vooral uit r.o. 3.4, waarin de OK, na te hebben gerefereerd aan de aandeelhoudersovereenkomst, overweegt dat Cromwilld “op grond van die verhoudingen en samenwerking aanspraak kan maken op een andere gedragslijn van Versatel jegens haar”. Een en ander leidt de OK tot de conclusie: “De daaruit voor Cromwilld voortvloeiende aanspraken kunnen aan Cromwilld niet zonder meer ontnomen worden enkel op de grond dat de besluitvorming naar regels van vennootschapsrecht in striktere zin op correcte wijze heeft plaatsgevonden”. De beschikking beperkt zich – terecht – tot het constateren van de mogelijkheid van doorwerking zonder haar dogmatisch te verklaren. Zie daarover J.M. Blanco Fernández, Vennootschapsrechtelijke werking van stemovereenkomsten, Ondernemingsrecht 1999, p. 148, alsmede, in een enigszins ander verband, A.L. Mohr, Hoe schatplichtig is de vennootschap aan het vrije contractenrecht?, Cahen bundel 1997, p. 217.

6. In r.o. 3.5 lijkt het of de OK toch de vennootschappelijke regels wil laten prevaleren boven de contractuele. De OK overweegt dat partijen bij de overeenkomst in hun hoedanigheid van aandeelhouders de besluitvorming niet kunnen verhinderen op grond van omstandigheden gelegen in de contractuele sfeer. De OK vervolgt echter: “dit is slechts anders indien daarover tussen de aandeelhouders daartoe ruimte latende afspraken zijn gemaakt”. Hieruit leid ik af dat een aandeelhouder in beginsel zich kan verzetten tegen een besluit van de algemene vergadering dat in strijd is met een aan hem in de aandeelhoudersovereenkomst toegekend recht. Indien de aandeelhouders bijvoorbeeld hebben afgesproken dat geen aandelen zullen worden uitgegeven zonder instemming van een bepaalde aandeelhouder, is een uitgiftebesluit tegen de wil van die aandeelhouder ongeldig. Maar hoe verhoudt zich dit dan tot de – in algemene termen geformuleerde – overwegingen in r.o. 3.6, waarin de OK stelt dat juist bij een joint venture ook op de minderheidsaandeelhouder “de verplichting rust naar best vermogen het totstandbrengen van een gemeenschappelijk gedragen beleid te bevorderen” en dat hij niet gerechtigd is zijn eigen belang voorop te stellen? Naar mijn mening: in haar algemeenheid slecht. Hoezeer de overweging in de lijn ligt van de beste poldertradities, zij miskent de principiële vrijheid van de contractant om in de uitoefening van zijn autonomie, voor zover deze autonomie bestaat, zijn eigen belang voorop te stellen.

Meestal zal de minderheidsaandeelhouder de overeenkomst juist aangaan om zijn eigen belang in de vennootschap veilig te stellen. Voor een “gemeenschappelijk gedragen beleid”, neerkomend op het beleid dat bepaald wordt door de meeste stemmen, zal hij over het algemeen weinig voelen. Bovendien moet worden bedacht dat, althans wanneer alle aandeelhouders partij zijn bij de overeenkomst, hetgeen de aandeelhouders afspreken in de overeenkomst niet minder “gemeenschappelijk gedragen beleid” is dan hetgeen zij beslissen in de algemene vergadering. Men kan zelfs stellen dat de overeenkomst “meer gemeenschappelijk” is dan het besluit, omdat de eerste door alle aandeelhouders is aanvaard en het tweede niet op unanimiteit behoeft te berusten.

Aanvaardt men de geldigheid van de overeenkomst, dan is er geen reden om het besluit per se te laten prevaleren.

7. Van belang is voorts de overweging van de OK dat de minderheidsaandeelhouder, blijkbaar buiten vergadering, jegens de vennootschap aanspraak kon maken op informatie. Deze aanspraak bestond “mede in aanmerking genomen de achtergrond en de aard van de samenwerking tussen de partijen” (r.o. 3.8), waarmee kennelijk bedoeld is: op grond van de aandeelhoudersovereenkomst. Ik beperk mij hier tot het betuigen van mijn instemming met dit aspect van de uitspraak en het signaleren dat de algemene inzichten over het informatierecht van de individuele aandeelhouder anders zijn. Zie over

141

het onderwerp, Handboek (1992), nr. 203.1, Asser-Maeijer 2-III (1994), nr. 256, P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV (1998), nr. 64 en Pitlo/Raaijmakers (2000), nr. 5.89.

8. De uitkomsten van de beschikking staan, tot slot, op gespannen voet met de uitgangspunten van de zogenaamde institutionele visie op NV en BV. Als het juist is dat onze rechtsorde aan de aandeelhouder de vrijheid geeft om over zijn rechtspositie in de vennootschap te beschikken, dan heeft de vennootschap voor de aandeelhouder een instrumenteel, geen institutioneel karakter. Dat de rechtsorde beperkingen oplegt aan een dergelijke instrumentalisering is een andere zaak.

J.M. Blanco Fernรกndez , universitair docent Van der Heyden Instituut, KU Nijmegen en advocaat te Amsterdam

142

JOR 2010/184 Gerechtshof Amsterdam, 13-04-2010, 200.018.457 OK Uitkoop, Getronics, Verzet, Uitkoopprocedure (2:92a/201a BW) niet in strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM, art. 14 EVRM en art. 14 IVBPR, Eiser niet verplicht om art. 2:359c na openbaar bod te volgen, Uitkoopprijs sluit aan bij waarde in het economisch verkeer, Vermogensschade aandeelhouder niet van belang voor waarde Aflevering

2010 afl. 7-8

Rubriek

Ondernemingsrecht

College

Hof Amsterdam (OK)

Datum

13 april 2010

Rolnummer 200.018.457 OK Mr. Ingelse Mr. Faber Rechter(s) Mr. Makkink Prof. dr. Van Hoepen RA Prof. dr. Hoogendoorn RA

Partijen

Noot

H.F.C. Kuijpers te Rotterdam, opposant, advocaat: mr. P.J. de Bruin, tegen 1. KPN ICT Services BV te ’s-Gravenhage, 2. Getronics NV te Amsterdam, geopposeerden, advocaat: mr. M. van Hooijdonk.

Mr. A.F.J.A. Leijten

Uitkoop, Getronics, Verzet, Uitkoopprocedure (2:92a/201a BW) niet in strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM, art. 14 EVRM en art. 14 IVBPR, Trefwoorden Eiser niet verplicht om art. 2:359c na openbaar bod te volgen, Uitkoopprijs sluit aan bij waarde in het economisch verkeer, Vermogensschade aandeelhouder niet van belang voor waarde Regelgeving BW Boek 2 - 92a Âť Samenvatting KPN en Getronics hebben op de voet van art. 2:92a BW jegens de VEB en de gezamenlijke, niet bij naam bekende, aandeelhouders van Getronics NV een vordering ingesteld tot overdracht van hun aandelen Getronics NV aan KPN. Nadat tegen gedaagden verstek was verleend heeft de OK in het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest van 24 juli 2008 gedaagden veroordeeld de aandelen aan KPN over te dragen en de prijs van de over te dragen aandelen vastgesteld. Kuijpers stelt thans verzet in.

143

Kuijpers kan niet worden gevolgd in zijn bezwaar dat art. 2:92a BW onverbindend is omdat het onverenigbaar is met art. 6 EVRM, art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en art. 14 IVBPR. De regeling van art. 2:92a BW (en art. 2:201a BW), die voorziet in een eenvoudige procedure om minderheidsaandeelhouders uit te kopen, is niet in strijd met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en art. 14 EVRM. Er bestaat evenmin grond om aan te nemen dat de uitkoopprocedure van art. 2:92a BW in strijd is met het bepaalde in art. 14 IVBPR. Naar aanleiding van het betoog van Kuijpers overweegt de OK nog het volgende.

Weliswaar is de uitkoopregeling tot stand gekomen teneinde tegemoet te komen aan de bezwaren van civiel- en fiscaalrechtelijke aard voor een groot-aandeelhouder in het geval dat een klein aantal aandelen in handen is van één of meer minderheidsaandeelhouders, maar dit doet er niet aan af dat het voortduren van die bezwaren in strijd is met het algemeen belang dat verbonden is aan een goed functionerend bedrijfsleven en dat de wetgever op goede gronden van oordeel kon zijn dat de onderhavige regeling noodzakelijk was in het algemeen belang. Daarbij is de wetgever gebleven binnen de aan hem in het kader van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM gelaten margin of appreciation. Niet kan worden gezegd dat het door de wetgever gekozen middel van gedwongen overdracht – mede gelet op de wijze waarop rekening is gehouden met de belangen van de uit te kopen aandeelhouders – niet in redelijke verhouding tot het doel van de regeling staat. De stelling van Kuijpers dat de uitkoopregeling strijdig is met art. 14 van de Grondwet, miskent dat de rechter niet kan treden in de grondwettigheid van een wet in formele zin zoals de regeling van art. 2:92a BW. Anders dan Kuijpers heeft aangevoerd waren KPN en Getronics niet verplicht om de procedure van art. 2:359c BW te volgen. Art. 2:359c BW bevat een bijzondere uitkoopregeling die alleen kan worden toegepast door degene die een openbaar bod op de aandelen of bewilligde certificaten van een beursvennootschap heeft uitgebracht, maar deze bepaling doet er niet aan af dat in een zodanig geval ook de regeling van art. 2:92a BW kan worden toegepast.

Het standpunt van Kuijpers dat de uitkoopprijs zou moeten worden vastgesteld op basis van de door de desbetreffende aandeelhouders geleden vermogensschade is onjuist omdat het bij de vaststelling van de uitkoopprijs aankomt op de waarde die de aandelen hebben in het economisch verkeer.

De slotsom is dat het verzet tevergeefs is ingesteld. De OK bekrachtigt het arrest van de OK van 24 juli 2008. » Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. Opposant (hierna te noemen Kuijpers) heeft bij exploot van 23 september 2008 verzet ingesteld tegen het door de Ondernemingskamer op 24 juli 2008 uitgesproken arrest met zaaknummer 200.002.657/1 OK, gewezen tussen geopposeerden (hierna te noemen KPN en Getronics) als eiseressen en de Vereniging van Effectenbezitters en de gezamenlijke, niet bij naam bekende houders van aandelen op naam in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap Getronics NV als gedaagden. Kuijpers heeft in genoemd exploot voorts KPN en Getronics gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 juni 2009 en – onder het aanbieden van bewijs – gevorderd – zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt – dat de Ondernemingskamer bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,

144

primair: het bestreden arrest zal vernietigen en opnieuw recht doende de vorderingen van KPN en Getronics alsnog geheel, althans ten aanzien van Kuijpers zal afwijzen, althans subsidiair: het bestreden arrest zal vernietigen voor wat betreft de vaststelling van de prijs van de over te dragen aandelen op €6,25 per aandeel per datum van het arrest en, in zoverre opnieuw recht doende, de prijs per aandeel per 24 juli 2008 ten aanzien van Kuijpers vast zal stellen op een zodanig bedrag dat Kuijpers daardoor schadeloos wordt gesteld voor het in verband met zijn aandelenbezit Getronics geleden verlies, te verhogen met een fictief cumulatief jaarrendement, gelijk aan de wettelijke rente over het in goede justitie vast te stellen schadebedrag, een en ander met veroordeling van KPN en Getronics, hoofdelijk, in de proceskosten.

1.2 KPN en Getronics hebben bij exploot van 7 november 2008 op de voet van artikel 126 Rv de door Kuijpers aangezegde roldatum vervroegd en Kuijpers opgeroepen tegen de zitting van 18 november 2008.

1.3 KPN en Getronics hebben ter rolle van 13 januari 2009 een conclusie van antwoord in oppositie met producties (door hen aangeduid als conclusie van repliek) genomen en geconcludeerd – kort gezegd – dat de Ondernemingskamer Kuijpers niet ontvankelijk zal verklaren althans de vorderingen van Kuijpers zal afwijzen met veroordeling van Kuijpers, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van de kosten van het geding binnen zeven dagen na het afwijzen van het arrest en met bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen deze termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.

1.4 Kuijpers heeft ter rolle van 10 maart 2009 een conclusie van repliek in oppositie met producties genomen en geconcludeerd overeenkomstig de verzetdagvaarding 1.5 Tenslotte hebben KPN en Getronics de processtukken, waaronder de inleidende dagvaarding en het arrest van de Ondernemingskamer van 24 juli 2008, overgelegd en arrest gevraagd.

2. De vaststaande feiten 2.1 In het bestreden arrest heeft de Ondernemingskamer in 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten opgesomd. De juistheid van deze feiten wordt door Kuijpers niet betwist anders dan dat Kuijpers “bij gebrek aan wetenschap” betwist dat KPN en Getronics groepsmaatschappijen zijn als bedoeld in artikel 2:24 BW. De Ondernemingskamer zal bij de beoordeling van de gronden van het verzet op deze betwisting ingaan, voor zover voor de beslissing in deze zaak van belang. De Ondernemingskamer gaat voor het overige uit van de in het bestreden arrest in 2.1. tot en met 2.6 genoemde feiten.

2.2 Voorts staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat KPN en Getronics op 12 september 2008 de door de Ondernemingskamer in het verstekarrest bepaalde uitkoopprijs voor de resterende aandelen hebben geconsigneerd op de voet van artikel 2:92a lid 8 BW en dat Kuijpers voorafgaand aan deze consignatie 148 aandelen Getronics hield.

3. De ontvankelijkheid van Kuijpers in zijn verzet 3 Kuijpers heeft onweersproken gesteld dat het bestreden arrest aan hem op 4 september 2008 bekend is geworden. De verzetdagvaarding is binnen de in artikel 143 lid 2 Rv genoemde termijn uitgebracht, zodat Kuijpers ontvankelijk is in zijn verzet.

145

4. De gronden van de beslissing 4.1 KPN en Getronics hebben bij inleidende dagvaarding van 4 februari 2008 op de voet van artikel 2:92a BW jegens de Vereniging van Effectenbezitters en de gezamenlijke, niet bij naam bekende, houders van aandelen op naam in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap Getronics NV een vordering ingesteld tot overdracht van hun aandelen aan KPN. 4.2 Nadat tegen gedaagden verstek was verleend, heeft de Ondernemingskamer in het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest van 24 juli 2008: gedaagden alsmede degenen aan wie de aandelen zullen toebehoren veroordeeld het onbezwaarde recht op de aandelen in het geplaatste kapitaal van Getronics, waarvan zij houder zijn, aan KPN over te dragen; de prijs van de over te dragen aandelen vastgesteld op â‚Ź6,25 per aandeel en wel per datum van het arrest; bepaald dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2008 tot aan de datum van overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a lid 8 BW; bepaald dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken; KPN veroordeeld de vastgestelde prijs, met rente zoals voornoemd, te betalen aan gedaagde of aan degenen aan wie de aandelen zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen.

4.3 Kuijpers voert samengevat het volgende aan: a. Het is in strijd met het bepaalde in artikel 6 EVRM, het bepaalde in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het bepaalde in artikel 14 IVBPR dat Kuijpers niet in persoon is gedagvaard maar in plaats daarvan de gezamenlijke niet bij naam bekende aandeelhouders openbaar zijn gedagvaard op de voet van artikel 54 lid 2 Rv en dat vervolgens tegen hen verstek is verleend. KPN en Getronics hadden aan alle banken en effectencommissionairs in Nederland opdracht moeten geven om al hun cliĂŤnten (waaronder Kuijpers, die langs die weg getraceerd had kunnen en moeten worden) te informeren over de voorgenomen uitkoopprocedure door toezending van de inleidende dagvaarding en de daarbij behorende producties. Voorts hadden KPN en Getronics meer publiciteit aan de inleidende dagvaarding moeten geven. b. Artikel 2:92a BW is onverbindend omdat het onverenigbaar is met artikel 6 EVRM, artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en artikel 14 IVBPR. De uitkoop van de aandelen Getronics moet worden aangemerkt als een onteigening in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, die niet in het algemeen belang, maar slechts in het (bedrijfs)belang van KPN heeft plaatsgevonden. Artikel 2:92a BW is om die reden voorts in strijd met artikel 14 lid 1 van de Grondwet. c KPN en Getronics hadden hun uitkoopvordering moeten instellen op de voet van artikel 2:359c BW en niet op de voet van artikel 2:92a BW. d. De prijs van de over te dragen aandelen dient niet op basis van de actuele beurswaarde ten tijde van het openbaar bod of van de aanmeldingsperiode en/of de naaanmeldingsperiode of op basis van de biedprijs te worden vastgesteld op â‚Ź6,25 per

146

aandeel, maar op een aanzienlijk hoger bedrag dat dient te worden vastgesteld op basis van de door de desbetreffende aandeelhouders geleden vermogensschade, althans op basis van de investeringen en kosten die zijn gemoeid met de verwerving van de desbetreffende aandelen door elke individuele aandeelhouder, met inachtneming van de door elke individuele aandeelhouder betaalde historische prijzen voor de aandelen (telkens) te vermeerderen met een gedurende de looptijd van het aandelenbezit redelijk te achten rendement. Bij de vaststelling van de prijs door de Ondernemingskamer in het bestreden arrest is ten onrechte geen rekening gehouden met de waardeverhogende invloed van (1) stille reserves in materiële of immateriële activa van Getronics, (ii) de verwachte synergie-effecten en kostenreductie en (iii) de voor KPN bruikbare fiscale verliescompensatie bij Getronics. De Ondernemingskamer heeft ten onrechte betekenis toegekend aan de door KPN en Getronics overgelegde fairness opinions van ABN AMRO en Rabo Securities, terwijl ook het door KPN en Getronics overgelegde Assurance-rapport van KPMG onbruikbaar is voor de waardebepaling van de aandelen. e. Bij gebrek aan wetenschap betwist Kuijpers dat KPN en Getronics op 4 februari 2008 ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Getronics verschaften.

4.4 KPN en Getronics hebben verweer gevoerd. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer daarop ingaan bij het bespreken van de door Kuijpers aangevoerde gronden van het verzet.

4.5 De hierboven onder 4.3 sub a weergegeven bezwaren van Kuijpers zijn gericht tegen de wijze waarop de inleidende dagvaarding is betekend en tegen de daaropvolgende verstekverlening door de Ondernemingskamer. Deze bezwaren kunnen niet tot vernietiging van het bestreden arrest leiden reeds omdat Kuijpers gelet op de mogelijkheid om in deze verzetsprocedure alsnog verweer te voeren tegen de oorspronkelijke vorderingen van KPN en Getronics niet onredelijk in zijn belangen is geschaad (zie artikel 122 lid 1 Rv). Daarbij komt dat de inleidende dagvaarding overeenkomstig de toepasselijke wettelijke bepalingen is betekend en dat op KPN en Getronics niet de verplichting rustte om op de door Kuijpers bepleite wijze de voorgenomen uitkoopprocedure bekend te maken. Mede gelet op de mogelijkheid van verzet is de in artikel 54 lid 2 Rv bepaalde wijze van betekening van de inleidende dagvaarding niet in strijd met de door Kuijpers genoemde verdragsbepalingen.

4.6 Kuijpers kan ook niet worden gevolgd in zijn hierboven onder 4.3. sub b genoemde bezwaren. De regeling van artikel 2:92a BW (en artikel 2:201a BW), die voorziet in een eenvoudige procedure om minderheidsaandeelhouders uit te kopen, is niet in strijd met het bepaalde in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en artikel14 EVRM (zie HR 14 september 2007, LJN BA4117, JOR 2007, 237, rechtsoverweging 4.4). Er bestaat evenmin grond om aan te nemen dat de uitkoopprocedure van artikel 2:92a BW in strijd is met het bepaalde in artikel 14 IVBPR. Naar anleiding van het betoog van Kuijpers overweegt de Ondernemingskamer nog het volgende. Weliswaar is de uitkoopregeling tot stand gekomen teneinde tegemoet te komen aan de bezwaen van civiel- en fiscaalrechterlijke aard voor een groot-aandeelhouder in het geval dat een klein aantal aandelen in handen is van één of meer minderheidsaandeelhouders, maar dit doet er niet aan af dat het voortduren van die bezwaren in strijd is met het algemeen belang dat verbonden is aan een goed functionerend bedrijfsleven en dat de wetgever op goede gronden van oordeel kon zijn dat de onderhavige regeling noodzakelijk was in het algemeen belang. Daarbij is de wetgever gebleven binnen de aan hem in het kader van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM gelaten margin of appreciation. Niet kan worden gezegd dat het door de wetgever gekozen middel van gedwongen overdracht – mede gelet op de wijze waarop rekening is gehouden met de belangen van de uit te kopen aandeelhouders – niet in redelijke verhouding tot het doel van de regeling staat.

De stelling van Kuijpers dat de uitkoopregeling strijdig is met artikel 14 van de Grondwet, miskent dat de rechter niet kan treden in de grondwettigheid van een wet in de formele zin zoals de regeling van artikel 2:92a BW.

147

4.7 Anders dan Kuijpers heeft aangevoerd waren KPN en Getronics niet verplicht om de procedure van artikel 2:359c BW te volgen. Artikel 2:359c bevat een bijzondere uitkoopregeling die alleen kan worden toegepast door degene die een openbaar bod op de aandelen of bewilligde certificaten van een beursvennootschap heeft uitgebracht, maar deze bepaling doet er niet aan af dat in een zodanig geval ook de regeling van artikel 2:92a kan worden toegepast.

4.8.1 In het bestreden arrest heeft de Ondernemingskamer ten aanzien van de waardebepaling van de over te dragen aandelen het volgende overwogen. KPN heeft op 11 september 2007 een openbaar bod uitgebracht op alle geplaatste en uitstaande aandelen in het kapitaal van Getronics. De biedprijs bedroeg €6,25 per aandeel in contanten, inclusief enig te betalen dividend over het boekjaar 2007. In het biedingsgericht is onder meer een nadere uitzetting opgenomen omtrent de biedprijs, in het kader waarvan is vermeld dat de biedpijs een premie impliceert van (i) 23% ten opzichte van de slotkoers van 27 juli 2007 (de laatste beursdag voorafgaand aan de gezamenlijke en publieke aankondiging van 30 juli 2007 door KPN en Getronics met betrekking tot het openbare bod), (ii) 10% ten opzichte van de gemiddelde slotkoers per aandeel in de periode van twee maanden voorafgaand aan 30 juli 2007 en (iii) 7% ten opzichte van de gemiddelde slotkoers per aandeel in de periode van drie maanden voorafgaand aan 30 juli 2007. Wat betreft de prijs van de over te dragen aandelen hebben eiseressen overgelegd (kopieën van) (i) het biedingsbericht betreffende het door KPN op 11 september 2007 uitgebrachte openbare bod op alle uitstaande en geplaatste gewone aandelen in het kapitaal van Getronics met daarin opgenomen – onder meer – een verklaring van het bestuur en de raad van commissarissen van Getronics dat zij het bod ondersteunen en unaniem aanbevelen, een zogenaamde fairness opinion van R. van Nouhuys, executive vice president, en R. van Doorn, corporate director, van ABN AMRO Bank N.V. van 10 september 2007 en een fairness opinion van (naar de Ondernemingskamer aanneemt: een of meer personen werkzaam bij) Rabo Securities, onderdeel van Coöperatieve Centrale Raiffeissen Boerenleenbank B.A., van 10 september 2007, beide inhoudende dat het bod vanuit financieel oogpunt fair is jegens de aandeelhouders, (ii) de jaarrekeningen van Getronics over de boekjaren 2004, 2005 en 2006 en (iii) een verklaring van R.J. Groot RA, werkzaam bij KPMG Accountants N.V., gedateerd 4 februari 2008, inhoudende dat zich sinds de dag van het openbare bod geen ontwikkelingen hebben voorgedaan die tot een hogere prijs dan de biedprijs zouden moeten leiden. Lettend op de inhoud van deze stukken, deze mede in onderling verband en samenhang bezien, en op de omstandigheden dat het openbare bod door de aandeelhouders op grote schaal is aanvaard, dat tussen de dag van het uitbrengen van het bod en heden slechts betrekkelijk korte tijd is verstreken en dat er geen reden is om te veronderstellen dat de waarde van de aandelen Getronics op 5 november 2007, de dag waarop de verlengde aanmeldingstermijn van het bod eindigde, tot heden een wijziging in opwaartse zin heeft ondergaan, acht de Ondernemingskamer zich voldoende voorgelicht om de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen, namelijk op het door eiseressen aangeboden bedrag van €6,25 en wel per heden.

4.8.2 Het hierboven onder 4.3 sub d samengevatte betoog van Kuijpers houdt niet in dat de waarde van de aandelen is gestegen sinds de datum waartegen de Ondernemingskamer in het bestreden arrest de waarde heeft vastgesteld, te weten 24 juli 2008. Het standpunt van Kuijpers dat de uitkooppijs zou moeten worden vastgesteld op basis van de door de desbetreffende aandeelhouders geleden vermogensschade, althans op basis van de investeringen en kosten die zijn gemoeid met de verwerving van de desbetreffende aandelen door elke individuele aandeelhouder, is onjuist omdat het bij de vaststelling van de uitkoopprijs aankomt op de waarde die de aandelen hebben in het economisch verkeer. Kuijpers kan evenmin worden gevolgd in zijn stelling dat in afwijking van de hierboven onder 4.8.1 weergegeven overwegingen, de prijs bepaald had moeten worden (mede) aan de hand van de stille reserves, de verwachte synergieeffecten en fiscale verliescompensatie. De Ondernemingskamer acht het in de onder 4.8.1 weergegeven omstandigheden juist om bij de waardebepaling aansluiting te zoeken

148

bij de prijs van het openbaar bod, omdat de waardeverhogende invloed van de laatst bedoelde factoren in de onder 4.8.1 weergegeven omstandigheden geacht kunnen worden begrepen te zijn in de prijs van het openbaar bod. De bezwaren van Kuijpers tegen de fairness opinions van ABN AMRO en Rabo Securities en tegen de verklaring van KPMG komen erop neer dat deze opinies slechts zijn gebaseerd op informatie van KPN en Getronics, dat de ABN AMRO en Rabo Securities niet onafhankelijk zijn van KPN en Getronics en dat de verklaringen voorbehouden en exoneraties bevatten. De Ondernemingskamer acht deze bezwaren van onvoldoende gewicht in het licht van de overige hierboven onder 4.8.1. weergegeven feiten. Ten aanzien van de verklaring van KPMG wijst de Ondernemingskamer er nog op dat Kuijpers uit het oog lijkt te verliezen dat deze verklaring geen fairnes opinion is over het openbaar bod van 11 september 2007, maar inhoudt dat zich sinds de dag van het openbaar bod geen ontwikkelingen hebben voorgedaan die tot een hogere prijs dan de biedprijs zouden moeten leiden.

4.9 Ten slotte heeft Kuijpers betwist dat KPN en Getronics op 4 februari 2008 ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Getronics verschaften. KPN en Getronics hebben ter staving van hun stellingen dienaangaande bij inleidende dagvaarding onder meer overgelegd (kopieĂŤn van) (i) het aandeelhoudersregister van Getronics per 22 oktober 2007, (ii) een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamers van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam gedateerd 4 februari 2008 met betrekking tot Getronics, (iii) een afschrift van (de doorlopende tekst van) de statuten van Getronics, zoals deze zijn komen te luiden na de statutenwijziging van 27 december 2007 en (iv) een verklaring van mr. R.J.J. Lijdsman, notaris te Amsterdam, gedateerd 1 februari 2008, onder meer inhoudende dat KPN op 30 januari 2008 van de geplaatste aandelen in het kapitaal van Getronics die niet door Getronics zelf worden gehouden, zijnde 146.709.921 aandelen, 145.028.443 aandelen hield. De Ondernemingskamer acht gezien de inhoud van deze stukken de betwisting door Kuijpers onvoldoende gemotiveerd en gaat daaraan dus voorbij.

4.10 De Ondernemingskamer verwerpt het bewijsaanbod van Kuijpers omdat dit geen betrekking heeft op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere uitkomst.

4.11 De slotsom is dat het verzet tevergeefs is ingesteld en dat het bestreden arrest zal worden bekrachtigd. Kuijpers zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het verzet aan de zijde van KPN en Getronics.

5. De beslissing De Ondernemingskamer: bekrachtgt het arrest van de Ondernemingskamer van 24 juli 2008 met rolnummer 200.002.657/1 OK gewezen tussen KPN en Getronics als eiseressen en de Vereniging van Effectenbezitters en de gezamenlijke, niet bij naam genoemde houders van aandelen op naam in het geplaatste kapitaal van Getronics als gedaagden; veroordeelt Kuijpers in de kosten van de procedure in verzet (‌; red.) verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

149

» Noot 1. Op 23 juni 1993 besliste de Hoge Raad tot verrassing van Maeijer in zijn noot (NJ 1993, 559, Van Wassenaer/ABN Amro) dat verzet mogelijk is tegen een ten opzichte van alle gedaagden bij verstek gewezen eindarrest in een uitkoopprocedure ex art. 2:92a/201a BW. Het bepaalde in lid 2 dat van de uitspraak uitsluitend cassatieberoep open staat deed anders vermoeden. Aangenomen moet worden dat dezelfde verzetmogelijkheid bestaat bij de uitkoopvordering ex art. 2:359c BW en de verkoopvordering van art. 2:359d BW (hoewel verstek van de bieder niet vaak zal voorkomen). Lid 4 daarvan kopieert weliswaar de bepaling dat uitsluitend beroep in cassatie open staat, maar volgens de Hoge Raad brengt dat dus niet tevens uitsluiting van het rechtsmiddel van verzet mee. Verzet staat niet open indien tenminste één van de gedaagden doch niet alle zijn verschenen: zie art. 140 lid 2 Rv. 2. Dit is de eerste keer sinds de kwestie Van Wassenaer/ABN Amro dat verzet tegen een uitkooparrest is ingesteld. Van Wassenaer bleek uiteindelijk niet-ontvankelijk in zijn verzet wegens termijnoverschrijding: zie HR 12 februari 1997, NJ 1997, 377. De opposant in bovenstaande zaak was wel op tijd en dus ontvankelijk in zijn verzet. Maar dat baatte hem niet, want het verstekarrest van 24 juli 2008 (ARO 2008, 148) is bekrachtigd en opposant is in de – bescheiden – kosten veroordeeld, net als Van Wassenaer destijds. Het voeren van verweer in een uitkoopprocedure leidt doorgaans niet tot een kostenveroordeling (vgl. Asser-Maeijer-Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II∗, 2009, nr. 690). Overigens staat tegen dit verzetarrest cassatie open.

3. De motivering waarmee de OK de bezwaren van opposant afwijst is niet opmerkelijk.

De aangevoerde verzetgronden waren hetzij onverenigbaar met rechtspraak van de Hoge Raad (zie r.o. 4.6), hetzij kennelijk ongegrond (zoals het beroep op art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR). Het zou mij niet verwonderen als het rechtsmiddel van verzet tegen uitkooparresten impopulair blijft. De enkele mogelijkheid van verzet blijft echter een obstakel voor een efficiënte uitkoopprocedure. Gelet op art. 140 lid 2 Rv verdient het daarom de voorkeur dat de eiser bewerkstelligt dat ten minste één gedaagde verschijnt.

Zie Asser-Maeijer-Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II∗, 2009, nr. 680.

A.F.J.A. Leijten

150

LJN: BP5179,Ondernemingskamer Gerechtshof Amsterdam , 200.077.129/01 OK Datum uitspraak: 14-02-2011 Datum publicatie: 21-02-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Uitspraak Ondernemingskamer d.d. 14 februari 2011: Boschhuizen c.s. / Amtrada Holding NV Vindplaats(en): ARO 2011, 37 JRV 2011, 239 Rechtspraak.nl RF 2011, 43 RON 2011, 35

Uitspraak GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.077.129/01 OK van: 1. Rijk BOSCHHUIZEN, wonende te Bunschoten, 2. Paulus Jacobus HANSEN, wonende te Naarden, 3. Paulus Louis Maria KOOPMANS, wonende te Zaandam, 4. Arthur Aescwine MOLENAAR, wonende te Huizen, 5. Jacob Reindert TIMMERMAN, wonende te Groet, 6. Antonius Johannes Maria VEERKAMP, wonende te Aerdenhout, VERZOEKERS, advocaat: mr. G.T.J. Hoff, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen de besloten rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid AMTRADA HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, advocaten: mrs. G. te Winkel, J.D. Kleyn en D.W.O. Jalink, kantoorhoudende te Amsterdam, entegen

151

Josephus Gerardus ULEMAN, wonende te Wassenaar, BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. P.D. Olden, kantoorhoudende te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding 1.1 Verzoekers zullen hierna gezamenlijk Boschhuizen c.s. genoemd worden.

Verweerster en belanghebbende zullen hierna onderscheidenlijk als Amtrada en Uleman worden aangeduid.

1.2 Boschhuizen c.s. hebben bij op 15 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada over de periode van 1 oktober 2007 tot en met de datum waarop de Ondernemingskamer in deze zaak haar beschikking zal wijzen; 2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, a. de stemrechten op alle aandelen die zijn uitgegeven bij de aandelenemissie op 1 oktober 2010 (hierna de Emissie te noemen) te schorsen, met als gevolg dat de oorspronkelijke stemverhouding in Amtrada van voor de Emissie wordt hersteld; b. een nieuwe commissaris van Amtrada te benoemen aan wie – voor zoveel nodig in afwijking van en in aanvulling op de statuten – in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Amtrada enige bevoegdheid toekennen aan de raad van bestuur en/of de algemene vergadering van aandeelhouders met betrekking tot (a) het vervreemden en verwerven van activa, waaronder begrepen deelnemingen, (b) de uitgifte en verkrijging van aandelen en schuldbrieven ten laste van Amtrada, (c) (een voorstel tot) wijziging van de statuten, (d) (een voorstel tot) ontbinding van Amtrada, (e) aangifte van faillissement en aanvraag van surséance van betaling en (f) het aantasten van ongeldige besluiten en rechtshandelingen die zijn genomen of aangegaan in de periode vanaf 1 oktober 2007 tot en met de datum waarop dit geding zal eindigen, bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt om beslissingen te nemen over deze onderwerpen en om Amtrada te vertegenwoordigen in ieder overleg en bij iedere rechtshandeling met betrekking tot deze onderwerpen; c. althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht met het oog op de belangen van Amtrada en de bij Amtrada betrokken belanghebbenden; 3. Amtrada te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 Amtrada heeft bij op 25 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, verbeterd bij op 29 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, de Ondernemingskamer verzocht Boschhuizen c.s. in hun verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans hun verzoeken af te wijzen.

1.4 Uleman heeft bij op 23 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht Boschhuizen c.s. in hun verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans hun verzoeken af te wijzen.

1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 december 2010, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, allen aan de hand van – aan de Ondernemingskamer – overgelegde pleitnotities.

2. De vaststaande feiten

152

2.1 Amtrada, een op 30 augustus 1990 in het kader van een management buy-out opgerichte vennootschap, houdt – via haar dochtervennootschappen – een onderneming in stand die zich toelegt op internationale handel in kapitaalgoederen en verbruiksartikelen (met name koffie en cacao). Tot deze dochtervennootschappen behoren onder meer Continaf B.V. (hierna Continaf te noemen) en het in Ivoorkust gevestigde Cipexi S.A. (hierna Cipexi te noemen).

2.2 Direct voorafgaand aan de Emissie bedroeg het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada € 65.124,42, verdeeld in 3.256.221 aandelen met een nominale waarde van € 0,02 elk. Boschhuizen c.s. hielden toen gezamenlijk 481.700 aandelen, met een gezamenlijke nominale waarde van € 9.634 en overeenkomend met 14,79% van het geplaatste aandelenkapitaal. Uleman, bestuurder van Amtrada tot 1 oktober 2005, en C.B.M. Bleekemolen-Huijgens (hierna Bleekemolen te noemen) hielden toen 1.315.920 onderscheidenlijk 1.307.991 aandelen, overeenkomend met 40,4125% onderscheidenlijk 40,1690% van het geplaatste aandelenkapitaal.

2.3 Amtrada heeft een gebroken boekjaar dat eindigt op 30 september. Het nettoresultaat van Amtrada heeft zich de afgelopen jaren als volgt ontwikkeld: 2005/2006: € 9.576.366; 2006/2007: € 3.673.414; 2007/2008: € 9.305.141 negatief; 2008/2009: € 7.381.653 negatief; 2009/2010 (tot met het tweede kwartaal): € 3.889.360 negatief.

Cipexi is in financiële problemen geraakt als gevolg van vooruitbetaling aan de Ivoriaanse overheid van (naar achteraf is gebleken onverschuldigde) exportbelasting en vooruitbetaling aan lokale coöperaties van (uiteindelijk niet geleverde) koffie en cacao.

Dientengevolge is het eigen vermogen van Cipexi gedaald beneden het in Ivoorkust geldende wettelijke minimum van 50% van het totale vermogen en voldoet Cipexi niet meer aan de convenanten afgesloten met een syndicaat van vijf Ivoriaanse banken, onder aanvoering van SGBI. 2.4 Op initiatief van de raad van commissarissen, toen bestaande uit R. van Boven en E.J.H.M Heunen, is op 26 augustus 2009 een interimmanager, S.F.E. Rosenbaum, benoemd. Op 16 oktober 2009 hebben deze commissarissen de toenmalige financieel directeur H. Pijpers (hierna Pijpers te noemen) geschorst. J.W.M. Hendriksen, de toenmalige voorzitter van de raad van bestuur, (hierna Hendriksen te noemen) heeft zich vervolgens ziek gemeld. Tijdens de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 5 november 2009 is Pijpers ontslagen.

2.5 Bij brief van 3 december 2009 heeft Fortis Nederland N.V. (thans ABN AMRO Bank N.V., hierna te noemen ABN AMRO), die op basis van een facility agreement van 5 september 2008 een lening heeft verstrekt aan Continaf ter grootte van € 62,5 miljoen, aan de raad van commissarissen en het management van Amtrada onder meer geschreven: “(…) In the letter of November 3rd we expressed our concern about the recent developments at Amtrada. Furthermore we stated that it is for [ABN AMRO] of the utmost importance that Amtrada Holding B.V. and all of its subsidiaries are managed by professional and experienced management teams and that the interests of its shareholders, RvC and management team are properly aligned. Furthermore, we urged the shareholders and the RvC to implement acceptable solutions for the issues described in the letter of November 3rd in the interest of all relevant parties (including [ABN AMRO] as lender).

We agreed in the meeting of November 20th to summarize the relevant issues for [ABN AMRO], being:

153

• The completion of experienced and competent management teams of Amtrada and Continaf; • The completion of the RvC (…); • Sufficient, competent and experienced control at Amtrada level (…); • Sufficient insight and a satisfactory solution for the issues at Cipexi (amongst others the prepaid “Dust” in Ivory Coast, solution of current issue with local banks in Ivory Coast, etc); • A proper alignment of Amtrada’s Shareholders, RvC and management; • Amtrada’s shareholders supporting the strategy of Amtrada as being presented by the (previous) management of Amtrada; (…)

• A written risk management policy (…)”

2.6 Tijdens de buitengewone aandeelhoudersvergadering van 24 maart 2010 is R.M. Landwehr (hierna Landwehr te noemen) benoemd tot financieel directeur van Amtrada.

Op 23 juni 2010 is het contract met interimmanager Rosenbaum beëindigd.

2.7 Bij brief van 19 mei 2010 heeft ABN AMRO aan Amtrada onder meer het volgende bericht: “(…) If by 28 May 2010, we shall not have received a plan, backed up by all relevant stakeholders that, in our opinion, ensures the stability that is necessary to attract an additional financier within a reasonable period of time, that is ultimately by 30 September 2010, we will have no other option than to maintain our present position being that the facilities will as from 30 June 2010 will be reduced with 25%.”

2.8 Bij brief van 26 augustus 2010 heeft ABN AMRO aan Continaf medegedeeld dat Continaf vanaf 18 augustus 2010 niet langer voldoet aan van de voorwaarden van de in 2.5 vermelde facility agreement. ABN AMRO heeft Amtrada bij brief van 3 september 2010 laten weten dat haar kredietcomité goedkeuring heeft verleend voor een laatste uitstel van de termijnen voor de verlaging van de limieten van de facility agreement conform onderstaand schema: “ (…)

- Per 1 oktober 2010 dient Facility A (als bedoeld in de Facility Agreement) verlaagd te zijn naar een limiet van EUR 55.000.000,- (verlaging van EUR 7.500.000,-) (…)

- Per 1 november 2010 dient Facility A verder verlaagd te zijn naar een limiet van EUR 45.000.000,- (verlaging van EUR 17.500.000,-) (…)

- Per 1 december 2010 dient Facility A verder verlaagd te zijn naar een limiet van EUR 32.500.000,- (verlaging van EUR 30.000.000) (…).”

2.9 Tijdens een buitengewone vergadering van aandeelhouders op 13 september 2010 heeft Landwehr gesteld dat naar verwachting een bedrag van € 10 miljoen noodzakelijk is om Amtrada te redden. Bij e-mail van 14 september 2010 heeft Van Boven namens de raad van commissarissen aan de aandeelhouders geschreven dat Uleman bereid is te participeren in een aandelenemissie op voorwaarde dat hij niet langer minderheidsaandeelhouder blijft en aan de (overige) aandeelhouders gevraagd of zij bereid zijn “te participeren in een kapitaalinjectie op basis van nader te bepalen modaliteiten”. Bij e-mail van 14 september 2010 heeft mr. Olden namens Uleman aan Landwehr bericht dat “Uleman (…) in beginsel bereid [is] een voorstel te doen voor een bijdrage aan het kapitaal van Amtrada Holding van EUR 10 miljoen” en dat “Uleman (…) thans doende [is] om zich een beter beeld te vormen van de toestand van Amtrada Holding, opdat de voorgestelde emissieprijs zoveel mogelijk beredeneerd kan zijn.”

Landwehr heeft deze e-mail op 15 september 2010 aan de aandeelhouders doorgestuurd, tezamen met de oproeping voor een buitengewone vergadering van aandeelhouders op 30 september 2010.

2.10 Bij e-mail van 23 september 2010 heeft Uleman aan Amtrada een voorstel gedaan,

154

welk voorstel diezelfde dag tijdens een informatieve aandeelhoudersvergadering (buiten aanwezigheid van Uleman) is besproken. Het voorstel van Uleman houdt ondermeer in: “1. De uitkomsten van het beperkte onderzoek naar de boeken van Amtrada Holding en haar belangrijkste werkmaatschappijen (…) zijn zodanig, dat de heer Uleman meent dat Amtrada Holding aan de rand staat van een faillissement en het zeer moeilijk zal zijn om dat te voorkomen. Dat betekent dat de aandelen in het kapitaal van Amtrada Holding reeds op dit moment een waarde hebben van (nagenoeg) nihil.

2. De heer Uleman wil zich wel inspannen om een faillissement van Amtrada Holding te voorkomen en hij is in beginsel bereid om - zo de banken niet overvragen garantiekapitaal in te brengen in Amtrada Holding in een door hemzelf te bepalen vorm en tot een door hemzelf te bepalen bedrag, een en ander uiteraard in onderhandeling met de banken. Een verplichting tot het inbrengen van garantiekapitaal is er onder dit voorstel niet (dus ook niet tot inbreng van de eerder besproken EUR 10 miljoen), anders dan tot het beloop van de nominale waarde van de op 1 oktober 2010 uit te geven gewone aandelen (zie hierna).

3. De heer Uleman kan vanzelfsprekend niet garanderen dat zijn inspanningen succes zullen hebben. De heer Uleman is vrij om op ieder moment te besluiten zijn inspanningen te beëindigen en om van het doen van hun (verdere) kapitaalinbreng af te zien, ook na de hierna beschreven uitgifte van aandelen.

4. De heer Uleman is tot deze inspanning bereid onder de volgende voorwaarden: (…)

• Tijdens de bava van 30 september 2010 zal de algemene vergadering besluiten tot het aanpassen van het maatschappelijk kapitaal van Amtrada Holding en het machtigen van het bestuur tot het doen van een uitgifte van aandelen en het uitsluiten en beperken van voorkeursrechten, teneinde de uitgifte van aandelen aan de heer Uleman onder uitsluiting van het voorkeursrecht als hierna beschreven mogelijk te maken; • Het bestuur zal op 1 oktober 2010 onder uitsluiting van het voorkeursrecht aan de heer Uleman uitgeven 6.445.248 gewone aandelen in het kapitaal van Amtrada Holding tegen de nominale waarde ad EUR 0,02, dus voor een totaalbedrag van EUR 128.905,68; het gevolg van deze uitgifte zal zijn dat de heer Uleman in het totaal 80% van de gewone aandelen houdt en de overige aandeelhouders samen verwateren tot 20% ”.

2.11 Ten behoeve van de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 23 september 2010 heeft Landwehr door middel van een notitie van dezelfde datum de overige aandeelhouders geïnformeerd over de risico's die uit het boekenonderzoek door Uleman naar voren zijn gekomen. In de notitie worden voorts de bevindingen van Uleman besproken waarna Landwehr concludeert dat uitblijven van een kapitaalinjectie zal leiden tot een totale kapitaalvernietiging en dat elke vorm van versterking van het eigen vermogen de kans op het voortbestaan van de onderneming vergroot.

2.12 Het bestuur en de commissarissen van Amtrada hebben op 28 september 2010 het voorstel van Uleman met enige aanvullingen – die geen betrekking hebben op de mate van verwatering van de overige aandeelhouders, de inbreng van garantiekapitaal of de te betalen prijs voor de uit te geven aandelen – voorgelegd aan de aandeelhouders en te kennen gegeven dat zij het voorstel steunen omdat er geen alternatief voorstel is gedaan door enige aandeelhouder en het voorstel van Uleman het “hoogst haalbare” lijkt. Bij email van 28 september 2010 heeft Landwehr aan de aandeelhouders een aantal e-mails, onder andere van SGBI (namens de Ivoriaanse banken van Cipexi) en BNP Paribas (waarmee Amtrada in bespreking was om financiering te verkrijgen in verband met de beperking door ABN AMRO van de kredieten onder het facility agreement) gestuurd en geschreven: “Deze e-mails bevatten allemaal een boodschap met dezelfde strekking. Indien er noch duidelijkheid gegeven kan worden door de aandeelhouders over de vereiste kapitaalinjectie in Amtrada noch een positief besluit genomen kan worden over de acceptatie van de voorgenomen schuldenregeling tussen Cipexi en de lokale banken in

155

Ivoorkust, zullen de banken (zowel de Ivoriaanse banken, als BNP en ABN AMRO) hun handen van de onderneming aftrekken (…). Dit zal onvermijdelijk het faillissement van om te beginnen CIPEXI, vervolgens vrijwel zeker Continaf en waarschijnlijk de hele groep, tot gevolg hebben.”

2.13 Bij e-mailbericht van 30 september 2010 hebben het bestuur en de commissarissen de aandeelhouders het voorstel van Uleman, met nog enige in overleg met Uleman aangebrachte wijzingen, opnieuw aan de aandeelhouders voorgelegd. Het bestuur en de commissarissen hebben daarbij, onder verwijzing van de hierboven genoemde e-mail van Landwehr aan de aandeelhouders van 28 september 2010, benadrukt dat 1 oktober 2010 de uiterste datum is waarop een definitieve oplossing moet zijn gevonden. Het (gewijzigde) voorstel houdt onder meer in: “(…)

1. De heer Uleman zal zich inspannen om een mogelijke deconfiture van Amtrada Holding te voorkomen en is onder de navolgende voorwaarden in beginsel bereid om – zo de banken niet overvragen – garantiekapitaal in te brengen in Amtrada Holding in een door hem zelf te bepalen vorm en tot een door hem zelf te bepalen bedrag, een en ander in onderhandeling met de banken. Een verplichting tot het inbrengen van garantiekapitaal is er onder dit voorstel niet, anders dan tot beloop van de nominale waarde van de op 1 oktober 2010 uit te geven gewone aandelen (zie hierna).

2. De heer Uleman is vrij om op basis van het verloop van de onderhandelingen te besluiten om van het doen van (verdere) kapitaalinbreng af te zien, ook na de hierna beschreven uitgifte van aandelen.

3. Tijdens de bava van 30 september 2010 zal de algemene vergadering besluiten tot het aanpassen van het maatschappelijk kapitaal van Amtrada Holding en het machtigen van het bestuur tot het doen van een uitgifte van aandelen en het uitsluiten en het beperken van voorkeursrechten, teneinde de uitgifte van aandelen aan de heer Uleman onder uitsluiting van het voorkeursrecht als hierna beschreven mogelijk te maken.

4. Het bestuur zal op 1 oktober 2010 onder uitsluiting van het voorkeursrecht aan de heer Uleman uitgeven 6.445.248 gewone aandelen in het kapitaal van Amtrada Holding tegen de nominale waarde ad EUR 0,02, dus voor een totaalbedrag van EUR 128.905,68; het gevolg van deze uitgifte zal zijn dat de heer Uleman in totaal 80% van de gewone aandelen houdt en de overige aandeelhouders samen verwateren tot 20%.

5. Indien en zodra in de periode tot 30 september 2011 blijkt dat er geen overeenstemming tussen de heer Uleman en ABN Amro dan wel enige andere bank wordt bereikt over de voorwaarden waaronder de bank bereid is de kredietlijn voort te zetten dan wel een nieuw krediet te verstrekken, zal (...) het bestuur van Amtrada Holding tot uiterlijk 30 september 2011 gerechtigd zijn tot een emissie van aandelen tegen nominale waarde van EUR 0,02, zodanig dat de aandeelhouders van Amtrada Holding, indien en voor zover zij dat wensen, weer een belang in Amtrada Holding verkrijgen dat percentueel gelijk is aan het belang dat zij thans in Amtrada Holding hebben.

6. De heer Uleman zal in het geval beschreven onder 5 tijdens een daartoe door het bestuur van Amtrada Holding bijeengeroepen [buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders] voor de besluiten stemmen tot het aanpassen van het maatschappelijk kapitaal van Amtrada Holding en het machtigen van het bestuur tot het doen van een uitgifte van aandelen en het uitsluiten en beperken van voorkeursrechten, teneinde de uitgifte van aandelen conform het bepaalde onder 5 aan de overige aandeelhouders van Amtrada Holding die aan de emissie mee wensen te doen mogelijk te maken. Het bestuur zal vervolgens onder uitsluiting van het voorkeursrecht hiervoor bedoelde emissie uitvoeren.

7. De heer Uleman verbindt zich om, ter bescherming van de belangen van minderheidsaandeelhouders na de emissie, gedurende vijf jaren niet over te gaan tot uitsluiting van het voorkeursrecht bij een emissie van aandelen en stemt in met de benoeming van een bijzondere commissaris die tot speciale taak zal hebben de behartiging van de belangen van de minderheidsaandeelhouders na de emissie. (…)

13. De heer Uleman zal zich inspannen om met ABN Amro of een andere bank tot

156

overeenstemming te komen omtrent de voortgezette financiering van Amtrada Holding en zal in geval van overeenstemming het daarbij overeengekomen garantiekapitaal ter beschikking stellen.

14. De heer Uleman zal trachten Amtrada Holding zo snel mogelijk te reorganiseren zodanig dat de “relevant issues” die ABN Amro in haar brief van 3 december 2009 heeft geïdentificeerd alsnog worden geadresseerd.” (…)”

2.14 Tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Amtrada van 30 september 2010 is het voorstel van Uleman aldus aangepast dat Bleekemolen voor 10% van het aantal aan Uleman uit te geven aandelen deelneemt aan de emissie.

De notulen houden onder meer het volgende in: “[Mr.] Te Winkel (…) [M]evrouw Bleekemolen [is] met een aanvullend voorstel (…) gekomen. (…)

[M]evrouw Bleekemolen stelt voor dat zij ook meedoet aan een mogelijke kapitaalinjectie en dan wel voor tien procent van datgene wat de heer Uleman aan injectie erin zal storten. (…) In het voorstel worden (…) geen bedragen genoemd om de eenvoudige reden (…) dat het op dit moment niet bekend is (…) wat er uiteindelijk aan garantiekapitaal bij zou moeten. Maar de afspraak zou dan zijn dat wat daar uitkomt dat de heer Uleman dan zal inbrengen dat mevrouw Bleekemolen tien procent daarvan ook inbrengt. En dat natuurlijk onder de voorwaarde dat de voorgestelde uitgifte van aandelen wat nu op de agenda staat dat die dan ook zodanig zal plaatsvinden dat mevrouw Bleekemolen ook daarin voor tien procent participeert. (…) [D]at komt er dan op neer dat de heer Uleman ongeveer op tachtig procent (80%) komt, mevrouw Bleekemolen op zestien procent en de rest op ongeveer vier procent samen bij elkaar opgeteld. (…)

De heer Hansen Ik begrijp dat de heer Uleman de tachtig procent (80%) houdt zoals die hier vermeld staan. Dat zou inhouden dat voor de andere aandeelhouders er meer verwatering plaatsvindt door die tien procent.

De heer Olden (…)Waar het op neerkomt, is dat er dus aanmerkelijk meer aandelen worden uitgegeven. (…)

De heer Hansen Mag ik vragen wat de reden is van de tachtig procent (80%).

De heer Olden Ja, eigenlijk zou het honderd procent moeten zijn omdat de waarde van de aandelen in de vennootschap die op de rand van faillissement staat nul is. (…) [E]igenlijk is [80%] een arbitrair bedrag omdat bij de stand van zaken je eigenlijk zou moeten zeggen: de waarde van de aandelen nadert naar nul, want zo is het en dan zou een emissie eigenlijk moeten leiden tot een verwatering tot nul procent, want dat is nou eenmaal zo als de vennootschap geen waarde meer heeft, geen equity value en geen eigen vermogen.

De heer Hansen Ervan uitgaande dat een onafhankelijk onderzoek is geweest.

De heer Olden Dat is het niet. (…)”

Uit de notulen blijkt voorts dat het voorstel tot het machtigen van het bestuur tot uitgifte van nieuwe aandelen aldus dat na de Emissie Uleman 80%, Bleekemolen 16% en de overige aandeelhouders 4% van het geplaatste kapitaal van Amtrada zullen vertegenwoordigen, in stemming is gebracht en is aangenomen. Hetzelfde geldt voor een voorstel tot statutenwijziging, waarbij het maatschappelijk kapitaal van Amtrada tot € 324.000 wordt verhoogd. Boschhuizen c.s., op Timmerman na, die afwezig was en geen volmacht had verleend, hebben tegengestemd, terwijl de overige aandeelhouders hun

157

stem vóór beide voorstellen hebben uitgebracht.

2.15 Bij akte van uitgifte verleden op 1 oktober 2010 heeft Amtrada, onder de opschortende voorwaarde van het van kracht worden van de statutenwijziging waartoe op 30 september 2010 door de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders is besloten, onderscheidenlijk 11.601.511 en 1.289.057 aandelen in het kapitaal van Amtrada met een nominaal bedrag van € 0,02 elk uitgegeven aan onderscheidenlijk Uleman en Bleekemolen.

2.16 Hendriksen heeft op 1 oktober 2010 zijn werkzaamheden als voorzitter van de raad van bestuur hervat.

2.17 Bij akte van statutenwijziging verleden op 8 oktober 2010 is het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada in die zin gewijzigd dat dit vanaf 8 oktober 2010 € 322.935,78 bedraagt en is verdeeld in 16.146.789 aandelen met een nominale waarde van € 0,02 elk.

2.18 De 481.700 door Boschhuizen c.s gehouden aandelen komen vanaf 8 oktober 2010 overeen met 2,98% van het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada.Vanaf 8 oktober 2010 houden Uleman en Bleekemolen onderscheidenlijk 12.917.431 en 2.597.048 aandelen, overeenkomend met onderscheidenlijk 80,00% en 16,08% van het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada.

2.19 Tijdens een buitengewone aandeelhoudersvergadering op 26 oktober 2010 zijn J.B. Kroeze en Pijpers tot commissarissen van Amtrada benoemd. Boschhuizen c.s. hebben tegen deze besluiten gestemd.

2.20 Bij brief van 19 november 2010 heeft Uleman aan het bestuur en de raad van commissarissen van Amtrada onder meer het volgende geschreven: “[Ik] ben (…) bereid om 10% van de door mij uit de emissie van 1 oktober 2010 verkregen aandelen (…) tegen betaling van de nominale waarde (…) over te dragen aan een stichting die wordt belast met de uitvoering van een werknemersparticipatie plan. (…)

De noodzaak van versterking van het kapitaal van Amtrada is door met name de heer Landwehr bij herhaling benadrukt. Ik begrijp dat u nog doende bent om u een goed beeld te vormen van de situatie en met name (…) bij Cipexi in Ivoorkust. Ik ben, gegeven deze onduidelijkheid, op dit moment bereid om een bedrag van EUR 5.000.000 bij wijze van achtergestelde lening aan Amtrada Holding beschikbaar te stellen. (…) Over de rente valt te praten. Ik denk zelf aan een tarief van 5% per jaar. Ik ga vanuit dat u mevrouw Bleekemolen vraagt om eentiende van dit bedrag op dezelfde voorwaarden aan Amtrada Holding beschikbaar te stellen.

Ik heb inmiddels kennisgenomen van het verzoek tot het bevelen van een enquête (…).

Beide voorstellen worden (…) gedaan onder de opschortende voorwaarde dat uiterlijk 31 december 2010 in eerste aanleg vast staat dat dit stemrecht niet bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt geschorst en/of het emissiebesluit niet op andere wijze de facto buiten effect gesteld wordt. “.

3. De gronden van de beslissing 3.1 Amtrada en Uleman hebben in de eerste plaats aangevoerd dat Boschhuizen c.s. in hun verzoek niet ontvankelijk dienen te worden verklaard, omdat zij niet aan de vereisten van artikel 2:346 aanhef en onder b BW voor het indienen van een enquêteverzoek voldoen.

3.2 Boschhuizen c.s. betogen, met verwijzing naar de beschikking van de

158

Ondernemingskamer van – naar de Ondernemingskamer begrijpt – 27 april 200o inzake Leather Design Van der Eerden B.V. (128/2000 OK, JOR 2000, 125) dat bij de beoordeling van de ontvankelijkheid de verwatering van hun belang als gevolg van de Emissie van 14,79% tot 2,98% buiten beschouwing moet blijven omdat zich de reële mogelijkheid voordoet dat de Ondernemingskamer het emissiebesluit (waaronder kennelijk (mede) moet worden verstaan het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot het machtigen van het bestuur tot uitgifte van aandelen) in de tweede fase van deze procedure zal vernietigen bij wijze van voorziening op de voet van artikel 3:256 BW. Het emissiebesluit is vernietigbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, in het bijzonder misbruik van meerderheidsmacht, en wegens strijd met artikel 2:233 lid 2 BW. Daarbij komt dat de gang van zaken rond de Emissie een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan de juistheid van het beleid, aldus Boschhuizen c.s.

Amtrada en Uleman hebben gemotiveerd bestwist dat het emissiebesluit vernietigbaar is.

3.3 De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Als uitgangspunt heeft te gelden dat indien ten tijde van het indienen van een verzoek niet wordt voldaan aan de in artikel 2:346, aanhef en onder b, BW gestelde vereisten met betrekking tot de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek als het onderhavige, verzoekers in hun verzoek nietontvankelijk zijn.

3.4 Boschhuizen c.s. vertegenwoordigden onmiddellijk voorafgaand aan de Emissie 14,79% van het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada en zij waren toen dus bevoegd een verzoek als het onderhavige te doen. Tengevolge van de Emissie is hun positie in zoverre veranderd dat zij niet meer voldoen aan het vereiste van artikel 2:346, aanhef en onder b, BW dat zij gezamenlijk ten minste 10% van het plaatste kapitaal van Amtrada vertegenwoordigen.

3.5 De Ondernemingskamer ziet aanleiding om in het kader van het in 3.1 bedoelde ontvankelijkheidverweer de bezwaren van Boschhuizen c.s. betreffende het emissiebesluit en de daaropvolgende Emissie eerst te bespreken. In de kern komen die bezwaren er op neer dat het emissiebesluit en de Emissie gepaard zijn gegaan met misbruik van macht door de meerderheidsaandeelhouders, veronachtzaming van belangen van minderheidsaandeelhouders en het ontbreken van een reële tegenprestatie tegenover de aandelenuitgifte.

3.6 Ten aanzien van de Emissie overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Op grond van de hierboven weergegeven feiten (in het bijzonder 2.3 tot en met 2.11) moet aangenomen worden dat Amtrada zich op 30 september 2010 in een zeer precaire financiële situatie bevond. Aannemelijk is dat zonder ingrijpen ABN AMRO en de Ivoriaanse banken hun vorderingen geheel of gedeeltelijk zouden hebben opgeëist en BNP Paribas zich als mogelijke financier zou hebben teruggetrokken met het aanzienlijke risico van een faillissement van Amtrada. Afgezien van het voorstel van Uleman was er geen concreet alternatief voorstel - van andere aandeelhouders - voorhanden en ook tijdens de mondelinge behandeling hebben Boschhuizen c.s. niet gesteld welke concrete alternatieve stappen Amtrada had kunnen zetten om de dreigende deconfiture af te wenden. De Ondernemingskamer acht verder van belang dat gesteld noch gebleken is dat het bestuur van Amtrade in de periode voorafgaand aan de vergadering van 30 september 2010 Boschhuizen c.s. als aandeelhouders onvoldoende heeft geïnformeerd over de toestand van de vennootschap. Voorts kan niet worden aangenomen dat Boschhuizen c.s. onvoldoende zijn geïnformeerd over de aard en strekking van het voorstel van Uleman. Vanaf 23 september 2010 (zie hierboven in 2.10) kon het hen duidelijk zijn dat dit voorstel in essentie inhield dat Uleman in verband met de emissie tegen nominale waarde slechts een inspanningsverplichting op zich zou nemen en zich niet zou verplichten tot het inbrengen van garantiekapitaal. Dit alles in aanmerking genomen kan niet worden gezegd dat de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur, mede gelet op de belangen van de andere betrokkenen (waaronder Boschhuizen c.s. als minderheidsaandeelhouder) niet in redelijkheid in het belang van

159

Amtrada en de met haar verbonden onderneming konden besluiten tot een emissie.

3.7 Daarmee is echter nog geenszins gezegd dat tegenover de aandelenuitgifte een zakelijke en reële tegenprestatie staat. De omstandigheid dat de aandelen zijn uitgegeven tegen de nominale waarde berust kennelijk op de opvatting van Uleman, zoals weergegeven in zijn e-mail van 23 september 2010 (zie hierboven in 2.10), dat de aandeelhouderswaarde van Amtrada (nagenoeg) nihil was. Dit uitgangspunt steunt niet op een waardering van de onderneming door of onder verantwoordelijkheid van het bestuur van Amtrada, maar slechts op de verwachting dat het uitblijven van een kapitaalinjectie (uiteindelijk) zou leiden tot het faillissement van Amtrada. Bij gebreke van een deugdelijke waardering - die ook achteraf niet heeft plaatsgevonden - kan evenwel niet zonder meer worden aangenomen dat de waarde van Amtrada (vrijwel) nihil was, ook niet indien de verwachting gerechtvaardigd was dat een kapitaalsinjectie noodzakelijk was voor haar voortbestaan.

3.8 Ook de mate van verwatering roept vragen op. Het is, gelet op de voorheen bestaande moeizame verhoudingen tussen de aandeelhouders, het bestuur en de commissarissen en het daaruit voortvloeiende gebrek aan daadkracht (zoals ook geconstateerd door ABN AMRO in haar brieven van 3 november 2009 en 3 december 2009), begrijpelijk dat Uleman als voorwaarde voor de door hem te verrichten inspanningen doorslaggevende zeggenschap verlangde in de aandeelhoudersvergadering.

Daarmee is echter nog niet gerechtvaardigd dat Uleman als resultaat van de Emissie 80% van alle aandelen houdt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Uleman daarover gezegd dat dit percentage tot op zekere hoogte willekeurig is. Daarbij komt dat de hiervoor in 2.13 weergegeven onderdelen 5 en 6 van het voorstel van 30 september 2010 geen daadwerkelijke bescherming bieden aan de positie van Boschhuizen c.s. als minderheidsaandeelhouders omdat daarin slechts de mogelijkheid wordt geboden om door uitgifte van aandelen de verwatering ongedaan te maken indien de benodigde bancaire financiering niet zal worden verkregen terwijl bij het emissiebesluit nu juist tot uitgangspunt is genomen dat Amtrada slechts kan overleven indien de benodigde bancaire financiering zal worden gevonden.

3.9 Hetgeen in 3.7 en 3.8 is overwogen met betrekking tot de gang van zaken rondom de Emissie levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid van Amtrada, die een onderzoek naar dat beleid zouden rechtvaardigen.

3.10 In de hiervoor omschreven omstandigheden, waarin minderheidsaandeelhouders, die niet langer voldoen aan het proportionele vereiste van artikel 2:346, aanhef en onder b, BW ten gevolge van een emissie die aanleiding geeft om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschap, om een zodanig onderzoek verzoeken op gronden die die emissie betreffen, brengen doel en strekking van het enquêterecht naar het oordeel van de Ondernemingskamer mee dat aan hen de bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek niet behoort te worden ontzegd op de grond dat zij niet langer ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen onder meer (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.

3.11 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Ondernemingskamer bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van verzoekers de gevolgen van de Emissie buiten beschouwing laat en het verweer van Amtrada en Uleman dat Boschhuizen c.s. in hun verzoek niet ontvankelijk dienen te worden verklaard verwerpt.

3.12 Zoals blijkt uit rechtsoverweging 3.9 acht de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada gerechtvaardigd. Dat onderzoek zal worden bevolen en zal in het bijzonder gericht dienen te zijn op de in 3.7 en 3.8 bedoelde

160

omstandigheden.

3.13 Gelet op de toestand van Amtrada acht de Ondernemingskamer het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet aangewezen. De Ondernemingskamer voegt daar nog aan toe dat, gelet op hetgeen in 3.6 en 3.8 is overwogen, in het bijzonder geen aanleiding bestaat om (bij wege van onmiddellijke voorziening) de stemverhouding in Amtrada van voor de Emissie te herstellen, zoals bedoeld in 1.2, onder 2.a.

3.14 De slotsom is het dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada als bedoeld in 3.12 zal worden bevolen. Amtrada zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada Holding B.V., gevestigd te Amsterdam, over de periode van af 1 oktober 2007, in voege zoals omschreven in rechtsoverweging 3.12 van deze beschikking; benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde voormeld onderzoek te verrichten; stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op â‚Ź 10.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Amtrada Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker zekerheid dient te stellen voor de aanvang van diens werkzaamheden; veroordeelt Amtrada Holding B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van Rijk Boschhuizen, Paulus Jacobus Hansen, Paulus Louis Maria Koopmans, Arthur Aescwine Molenaar, Jacob Reindert Timmerman en Antonius Johannes Maria Veerkamp, tezamen tot op heden begroot op â‚Ź 3.322; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. P.F. Goes en mr. G.C. Makkink, raadsheren, prof. dr. R.A.H. van der Meer RA, drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.J. Philips, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 februari 2011.

161

RO 2011/14: Opzegbaarheid aandeelhoudersovereenkomst. Is de vennootschap gebonden aan een vetoregeling in de aandeelhoudersovereenkomst? ( GS Gener...

Instantie:

Rechtbank Rotterdam (Enkelvoudige handelskamer)

Magistraten: Mr. L.J. Sarlemijn Conclusie: -

Noot:

-

Datum:

27 oktober 2010

Zaaknr:

350793 / HA ZA 10-912

LJN:

BO4104

Uitspraak, Rechtbank Rotterdam (Enkelvoudige handelskamer), Documenten: 27-10-2010Uitspraak, Rechtbank Rotterdam (Enkelvoudige handelskamer), 27-10-2010

Roepnaam: Wetingang: BW art. 2:239art. 2:239 Snel naar:

EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingZie ookZie ookWenkWenkPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

Essentie Naar bovenNaar boven Opzegbaarheid aandeelhoudersovereenkomst. Instructiebevoegdheid aandeelhouders.

Is de vennootschap gebonden aan een vetoregeling in de aandeelhoudersovereenkomst?

Samenvatting Naar bovenNaar boven De minderheidsaandeelhouder houdt 20% van de aandelen in de Vennootschap. De meerderheidsaandeelhouder houdt de overige 80% van de aandelen in de Vennootschap.

X en Y zijn zowel bestuurder van de Vennootschap als van de meerderheidsaandeelhouder. De minderheidsaandeelhouder en de meerderheidsaandeelhouder hebben een aandeelhoudersovereenkomst (‘overeenkomst’) gesloten waarin is opgenomen dat 1. bepaalde aandeelhoudersbesluiten — zoals statutenwijziging — slechts met goedkeuring van alle aandeelhouders kunnen worden genomen; en 2. bepaalde bestuursbesluiten slechts met goedkeuring van alle aandeelhouders kunnen worden genomen (‘vetoregeling’). De overeenkomst bevat geen bepaling omtrent beëindiging.

Bij de voorzieningenrechter vordert de minderheidsaandeelhouder om de meerderheidsaandeelhouder (gedaagde 2) en de Vennootschap (gedaagde 1), voor de duur van het geding, te gebieden tot nakoming van de bepalingen van de overeenkomst.

162

Rb: 1. Ten aanzien van de vordering tegen de meerderheidsaandeelhouder: De opzegging door de meerderheidsaandeelhouder heeft geen effect gehad. Deze overeenkomst houdt zozeer verband met het aandeelhouderschap van de minderheidsaandeelhouder en de meerderheidsaandeelhouder — zij is zelfs uitsluitend bedoeld om hun onderlinge verhouding en bevoegdheden te regelen — dat haar aard en strekking zich verzetten tegen eenzijdige opzegbaarheid zolang het gezamenlijke aandeelhouderschap duurt. Dat gebondenheid van de meerderheidsaandeelhouder aan de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn is niet komen vast te staan. Gelet op de voorlopige beoordeling dat de overeenkomst nog in stand is en gelet op de moeilijke omkeerbaarheid van eventuele besluiten die in strijd met de overeenkomst zouden kunnen worden genomen, zal de vordering tegen de meerderheidsaandeelhouder worden toegewezen.

2. Ten aanzien van de vordering tegen de Vennootschap: Ter beoordeling staat of de Vennootschap is gebonden aan een bepaling in de overeenkomst die betrekking heeft op het vetorecht van de minderheidsaandeelhouder.

De Vennootschap is niet genoemd als contractspartij in de overeenkomst. Dat de overeenkomst ter kennis van de Vennootschap is gebracht en zij zich geruime tijd dienovereenkomstig heeft gedragen brengt niet mee dat zij als contractspartij of als derde eigen verplichtingen op zich heeft genomen. De Vennootschap is ook niet gebonden aan de overeenkomst op grond van de wettelijke en statutaire instructiebevoegdheid van de aandeelhouder en de kennisgeving van de overeenkomst aan het bestuur van de Vennootschap. Het gaat er hier niet om dat de overeenkomst bepaalde bestuursbesluiten noemt die onderworpen zijn aan de instemming van de aandeelhouder, maar het gaat om het vetorecht van een van de aandeelhouders ten aanzien van die besluiten. Voor gebondenheid van de Vennootschap aan dat vetorecht op grond van de instructiebevoegdheid van de aandeelhouder zou de instructie moeten inhouden dat de Vennootschap zich ervan zou moeten vergewissen of haar aandeelhouders dat vetorecht respecteren. Mede gelet op de ongebruikelijkheid van een dergelijke instructie zou, om aan te nemen dat deze is gegeven, een meer expliciete bewoording vereist zijn. Nu de Vennootschap niet aan de overeenkomst is gebonden, zal de vordering tegen haar worden afgewezen.

Zie ook Naar bovenNaar boven Zie ook: •

A.J. Verdaas, ‘De opzegbaarheid van duurovereenkomsten: een pleidooi voor de contractsvrijheid.’, WPNR 2002/6501 en 6502;

R.M.Ch.M. Koot, De Groene Serie Privaatrecht, Artikelsgewijs commentaar, Deventer: Kluwer 2010. Titel 5, afdeling 4, rechtsgevolgen van overeenkomsten, opzegging, • aantekening 80, (rechtspraakoverzicht opzegbaarheid van overeenkomsten voor onbepaalde tijd); • J.D.M. Schoonbrood, Statuten zonder bezwaar, ‘De in de wet overgenomen bepalingen’, Den Haag: Sdu 2002, p. 102 t/m 109, (beperkingen van de bestuursbevoegdheid op

163

grond van art. 2:239 leden 3art. 2:239 leden 3 en 44 BW); •

M.L. Lennarts, ‘Een nieuwe regeling van het instructierecht’, O&F 65, april 2005, (onder meer over de toelaatbaarheid van concrete instructies).

Wenk Naar bovenNaar boven Wenk: De rechtbank spreekt zich in deze zaak uit over de opzegbaarheid van een aandeelhoudersovereenkomst. In de literatuur is discussie over de vraag of duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en waarvan de opzegbaarheid niet in de overeenkomst geregeld is, kunnen worden opgezegd. Uit de rechtspraak volgt dat moet worden nagegaan of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval de bevoegdheid tot opzegging voortvloeit. De rechtspraak onderscheidt daarbij tussen gevallen waarin — in verband met de aard van de overeenkomst — opzegbaarheid of juist onopzegbaarheid vooropstaat. De rechtbank oordeelt in deze zaak dat de aard en strekking van de aandeelhoudersovereenkomst zich verzetten tegen eenzijdige opzegbaarheid zolang het gezamenlijke aandeelhouderschap duurt en dat (voortdurende) gebondenheid aan de overeenkomst in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.

Een ander interessant aspect van deze uitspraak is de vraag of de vennootschap is gebonden aan een bepaling in een aandeelhoudersovereenkomst die betrekking heeft op het vetorecht van een aandeelhouder terwijl de vennootschap zelf geen partij is bij die overeenkomst. Een ‘vetorecht’ is geen vastomlijnd juridisch begrip. In dit geval wordt daarmee bedoeld dat de instemming van beide aandeelhouders nodig is voor bepaalde, in de overeenkomst genoemde, aandeelhoudersbesluiten. Deze moeten immers ‘met goedkeuring van alle aandeelhouders’ (unaniem) genomen worden. Wat betreft de vennootschap is relevant dat bepaalde bestuursbesluiten unanieme goedkeuring van de AVA behoeven. Hierop is art. 2:239 lid 3art. 2:239 lid 3 BW van toepassing dat bepaalt dat besluiten van het bestuur bij of krachtens de statuten slechts kunnen worden onderworpen aan de goedkeuring van een ander orgaan van de vennootschap. Een veel voorkomende uitwerking van de term ‘krachtens de statuten’ is de volgende statutaire bepaling: ‘Aan de voorafgaande goedkeuring van de AVA zijn onderworpen alle besluiten van het bestuur omtrent zodanige rechtshandelingen als door de AVA duidelijk omschreven en schriftelijk ter kennis van het bestuur zijn gebracht.’ De AVA heeft in dit geval een dergelijke lijst van bestuursbesluiten vastgesteld in de aandeelhoudersovereenkomst. Aangezien X en Y zowel bestuurders van een van de aandeelhouders als van de vennootschap waren, waren zij op de hoogte van de lijst.

De rechtbank oordeelt in deze zaak echter dat het hier niet om de goedkeuringsbevoegdheid van de AVA maar om het vetorecht gaat. Het relevante verschil daartussen wordt niet nader uitgelegd. Onduidelijk is of de statuten van de vennootschap in deze zaak een bepaling op grond van art. 2:239 lid 3art. 2:239 lid 3 BW zoals hierboven omschreven bevatten. In dat geval zou een beroep op art. 2:239 lid 3art.

2:239 lid 3 BW kunnen worden gedaan. De minderheidsaandeelhouder stelt echter (slechts) dat de vennootschap gebonden is op grond van ‘de wettelijke en statutaire

164

instructiebevoegdheid van de aandeelhouder’. De rechtbank oordeelt hierover dat ‘voor het aannemen van een dergelijke instructie (inhoudende dat de vennootschap moet nagaan of de aandeelhouders een unaniem goedkeuringsbesluit hebben genomen) een meer expliciete bewoording vereist is’. De rechtbank lijkt daarmee in te gaan op toepasselijkheid van art. 2:239 lid 4art. 2:239 lid 4 BW waarin staat dat de statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap die de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terrein betreffen. Het vreemde van de redenering van de rechtbank is dat het toekennen van een instructiebevoegdheid aan de AVA op grond van lid 4 — voor zover een dergelijke concrete instructie überhaupt is toegestaan — slechts in de statuten kan worden opgenomen. Uit de uitspraak blijkt niet dat de statuten een instructiebevoegdheid bevatten.

De uitkomst van deze procedure is dat de vennootschap niet is gebonden aan het zogenaamde vetorecht van de aandeelhouders en als gevolg daarvan niet is gebonden aan de lijst van bestuursbesluiten die goedkeuring van de AVA behoeven. Dit is vanuit strikt juridisch oogpunt misschien begrijpelijk maar vanuit het oogpunt van de minderheidsaandeelhouder wel wat onbevredigend, ook nu de bestuurders van de vennootschap dezelfde zijn als de bestuurders van de meerderheidsaandeelhouder. Deze uitspraak onderstreept dat het van groot belang is dat de vennootschap de aandeelhoudersovereenkomst mee tekent.

Partij(en) Naar bovenNaar boven GS General Services GmbH, te Bremen, Duitsland, eiseres in de hoofdzaak, eiseres in het incident, adv. mr. I.J.A. Tax, tegen 1. Gedaagde sub 1 B.V., te Rotterdam, 2.

Gedaagde sub 2 B.V., te Rotterdam, gedaagden in de hoofdzaak, verweersters in het incident, adv. mr. drs. T.S. Jansen.

Uitspraak Naar bovenNaar boven Voorzieningenrechter: (...)

2. De feiten In dit incident merkt de rechtbank de volgende — voor de onderhavige beoordelingen van belang zijnde — feiten als tussen partijen vaststaand aan.

2.1.

De Vennootschap heeft volgens haar statuten onder meer ten doel de groothandel in levensmiddelen en verwante artikelen, het provianderen van schepen en verhuur van opslag-, koel- en diepvriesruimten. Zij richt zich op de

165

levering van verse producten aan met name cruiserederijen en cateringbedrijven.

Tot 27 november 2002 hield gedaagde sub 2 alle aandelen in het kapitaal van de Vennootschap.

Op 22 november 2002 zijn de statuten van de Vennootschap gewijzigd met het oog op deelname van GS in haar kapitaal. Sinds 27 november 2002 houdt 2.2. gedaagde sub 2 80% en GS 20% van de aandelen. Op 27 november 2002 is er tussen GS en gedaagde sub 2 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten.

De heer X (hierna: ‘X’) en de heer Y (hierna: ‘Y’) houden gezamenlijk alle aandelen in gedaagde sub 2. X en Y zijn bestuurder van zowel gedaagde sub 2 2.3. als de Vennootschap. Tussen hen en de Vennootschap bestaan arbeidsovereenkomsten.

De aandelen in het kapitaal van GS worden gehouden door Gebr. Schoemaker 2.4. GmbH & Co KG, een ‘KommanditGesellschaft’ naar Duits recht, hierna te noemen ‘Schoemaker’.

De statuten van de Vennootschap bevatten in artikel 13 een aanbiedingsregeling.

Artikel 13.A. sub 1 bepaalt dat elke overdracht van aandelen slechts kan geschieden nadat de aandelen aan de mede-aandeelhouders te koop zijn aangeboden zoals daarna in dat artikel is bepaald. Artikel 13.B. bepaalt onder meer, samengevat, dat eenzelfde verplichting tot aanbieding bestaat met 2.5. betrekking tot de aandelen gehouden door een aandeelhouder-rechtspersoon ingeval de zeggenschap, direct of indirect, over de activiteiten van die aandeelhouder-rechtspersoon door één of meer anderen wordt verkregen.

Ingeval van niet-tijdige aanbieding is de Vennootschap ingevolge artikel 13.B. sub 5 gemachtigd de aandelen aan te bieden en bij verkoop aan de koper te leveren.

In artikel D. (‘Repurchase of shares class B.’) onder 2 van de aandeelhoudersovereenkomst staat: ‘If the majority of the interest or the voting rights in Schoemaker should be 2.6. transferred to parties currently, directly nor indirectly, being a partner in Schoemaker, GS Services will be obliged to offer his shares in the Company to Management in conformity with the articles of association of the Company. The purchase price to be paid by Management will be calculated as set out sub 1 of this article.’.

De statuten en de aandeelhoudersovereenkomst bevatten voorts onder meer regelingen met betrekking tot verdeling van de winst tussen de aandeelhouders 2.7. en met betrekking tot de vaststelling van de beloning van de bestuurders van de Vennootschap.

Artikel E (‘Shareholders' resolutions requiring the approval of all shareholders’) 2.8. van de aandeelhoudersovereenkomst luidt als volgt: ‘Resolutions of the general meeting of shareholders regarding:

166

a. the issuance of shares in the capital of the Company; b. the reduction of the capital of the Company; c. the appointment of management board members of the Company; d.

the amendment of the remuneration of the management board members of the Company;

e. the amendment of the articles of association of the Company; f. the legal merger of demerger of the Company; g. the liquidation of the Company; and h. the adoption of the annual accounts of the Company; require the approval of all shareholders.’.

Artikel F (‘Management board resolutions requiring the approval of all shareholders’) van de aandeelhoudersovereenkomst bepaalt: ‘On the basis of article 20 of the articles of association of the Company it is hereby established that resolutions of the management board of the Company regarding: (…)

2.9.

b.

long term direct or indirect cooperation with another company of enterprise and the terminations of such cooperation;

c.

direct or indirect participation in the capital of another company or enterprise and changing the size of such a participation; (…)

require the prior approval of all shareholders.’.

The undersigned shall notify the management board of the Company in writing about the above.

2.10.

De aandeelhoudersovereenkomst is namens gedaagde sub 2 ondertekend door Y, en namens GS door naam I en naam II.

2.11. De aandeelhoudersovereenkomst bevat geen beëindigingsregeling.

Vanaf omstreeks 2007 zijn GS enerzijds en gedaagde sub 2, X en Y anderzijds 2.12. in discussie over een andere regeling van de verdeling van de winst tussen de aandeelhouders van de Vennootschap en over wijzigingen in de beloning van X en Y als bestuurders van de Vennootschap. De partijen zijn het niet eens

167

geworden over een nieuwe winstverdelingsregeling, noch over wijzigingen in de beloning van X en Y. Bij e-mail van 3 juni 2008 aan GS (naam II en naam I) heeft Y meegedeeld: ‘We feel that our discussions on this subject is going into too much detail and distraction and that is not contributing to the expansion of gedaagde sub 1 B.V. Therefor we conclude as follows: As of the annual accounts 2007 we will calculate a variable management incentive of 5% of the realized gross profit. This month the annual accounts of the company will be drafted. As the preliminary gross profits over 2007 is indicated at approx € 4,8 million, the incentive can be calculated at 1. € 240.000 gross. This amount will be tax-deductable for gedaagde sub 1 at 25,5% corporate income tax, leading to a decrease in net profit of approx.

2.13. € 180.000. This decrease will be carried by gedaagde sub 2 BV for 80% (€ 144.000) and GS for 20% (€ 36.000)) 2.

We will follow this calculation in the annual accounts 2007. The net profit 2007 of the company will be about € 845.000.

3. We withdraw our offer to repurchase the shares. (…) ’.

In reactie daarop heeft GS meegedeeld dat zij niet instemt met deze management incentive van 5% van de bruto winst.

Bij brief van 26 november 2008 aan GS heeft de toenmalige advocaat van gedaagde sub 2 zich namens deze op het standpunt gesteld dat de aandelen van GS in de Vennootschap na het overlijden van Joachim Heyke in 2004, 2.14. althans in 2006, aan gedaagde sub 2 aangeboden hadden moeten worden en geeft hij GS twee weken om daartoe alsnog over te gaan, bij gebreke waarvan gedaagde sub 2 het ertoe zal leiden dat de Vennootschap de aandelen aan haar aanbiedt.

Toen GS haar aandelen in de Vennootschap niet aan gedaagde sub 2 aanbood, heeft gedaagde sub 2 bij brief van 28 januari 2009 de aandeelhoudersovereenkomst op deze grond ontbonden ingaande september 2004, althans januari 2006. Daarnaast staat in die brief, na een uiteenzetting van de geschillen over de winstverdelingsregeling en de beloning van de 2.15. bestuurders: ‘The above brings gedaagde sub 2 to the conclusion that a fruitful further cooperation between gedaagde sub 2 and GS as shareholders on the one hand and between GS and Management of the Company on the other hand is no longer possible. gedaagde sub 2 B.V. therefore terminates the Agreement [de aandeelhoudersovereenkomst, toevoeging rechtbank] effective 1 March 2009’.

168

Bij brief van 17 april 2009 (ten onrechte is daar 2008 vermeld) is GS door de Vennootschap uitgenodigd voor een aandeelhoudersvergadering op 6 mei 2009, met als agendapunt een voorgestelde wijziging van de statuten van de Vennootschap, inhoudend een wijziging van de winstverdelingsregeling, die gunstiger was voor gedaagde sub 2 en ongunstiger voor GS, vergeleken met de eerder geldende regeling. In de vergadering heeft gedaagde sub 2 voor en heeft 2.16.

GS tegen dit voorstel gestemd. Het voorstel wordt door gedaagde sub 2 en de Vennootschap, als met meerderheid van stemmen aangenomen, als rechtsgeldig beschouwd; GS beschouwt het als niet rechtsgeldig, althans vernietigbaar, op de grond dat voor het nemen van een besluit tot statutenwijziging unanimiteit van stemmen was vereist ingevolge de aandeelhoudersovereenkomst.

Op vordering van GS in kort geding heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 27 oktober 2009 het desbetreffende aandeelhoudersbesluit van 6 mei 2009 tot wijziging van de statuten geschorst en de Vennootschap en gedaagde sub 2 2.17. verboden om —kort gezegd— dit besluit uit te voeren totdat in een bodemprocedure een finale beslissing met betrekking tot de winstverdeling van de Vennootschap zal zijn verkregen dan wel overeenstemming tussen partijen zal zijn bereikt.

De andere in het kort geding door GS ingestelde vorderingen zijn afgewezen.

Een van de vorderingen was een gebod aan gedaagde sub 2 om de aandeelhoudersovereenkomst na te komen. De voorzieningrechter heeft 2.18. overwogen dat niet behoefde te worden beoordeeld of deze overeenkomst rechtsgeldig door gedaagde sub 2 was ontbonden, nu deze subsidiair was opgezegd tegen 1 maart 2009 en GS de rechtsgeldigheid van die opzegging niet had bestreden.

2.19. GS heeft geen appel van het vonnis in kort geding ingesteld.

Op 23 november 2009 heeft gedaagde sub 2 naam vennootschap M B.V. opgericht, met als statutaire doelstelling onder meer de groothandel in 2.20. levensmiddelen en verwante artikelen met uitzondering van leveringen binnen Europa aan cruiseschepen, en met X en Y als bestuurders.

Op 27 november 2009 is GS opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering op 16 december 2009. Op de agenda stond onder meer een voorstel tot wijziging van de beloningsregeling van de bestuurders van de Vennootschap met terugwerkende kracht per 2007. Op de vergadering van 16 december 2009 heeft gedaagde sub 2 voor en GS tegen het voorstel gestemd. Volgens de 2.21. notulen van die vergadering heeft de voorzitter vastgesteld dat de voorstellen zijn aangenomen. Dit gold ook voor andere voorstellen, onder meer betrekking hebbend op vaststelling van jaarcijfers, waarbij ook gedaagde sub 2 voor en GS tegen had gestemd. Ter vergadering heeft GS een beroep gedaan op de aandeelhoudersovereenkomst, stellende dat voor de desbetreffende besluiten unanimiteit was vereist, heeft gedaagde sub 2 gesteld dat die overeenkomst niet meer gold door de beĂŤindiging per 1 maart 2009 en heeft GS de

169

rechtsgeldigheid van die beëindiging bestreden.

In de bodemprocedure heeft GS — samengevat weergegeven — gevorderd: —

dat gedaagde sub 2 en de Vennootschap worden veroordeeld om de aandeelhoudersovereenkomst na te komen, alsmede

dat worden nietig verklaard althans vernietigd de aandeelhoudersbesluiten van 6 mei 2009 en 14 december (bedoeld zal zijn 16 december) 2009, die 2.22. betrekking hebben op de wijziging van de statuten, op de toepassing van de — beoogde nieuwe winstverdelingsregeling in 2007 en 2008, op de verhoging van de beloning aan X en Y in 2007, 2008 en 2009, op de vaststelling van de jaarrekening 2007 en 2008, en op het onverdeeld laten van de winst over 2007 en 2008, — een en ander met daarmee verband houdende hoofd- en bijvorderingen.

3. De vordering GS heeft in dit incident gevorderd om bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

3.1.

gedaagde sub 2 te gebieden, voor de duur van het geding, tot nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst, althans tot onverkorte nakoming van het bepaalde in artikel E van die overeenkomst, op straffe van een door gedaagde 1. sub 2 aan GS te verbeuren dwangsom van € 10.000 per dag, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, per dag of gedeelte van een dag dat gedaagde sub 2 in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen; de Vennootschap te gebieden, voor de duur van het geding, artikel F van de aandeelhoudersovereenkomst na te komen, op straffe van een door de 2. Vennootschap aan GS te verbeuren dwangsom van € 10.000 per dag, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, per dag of gedeelte van de dag dat de Vennootschap in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen; met hoofdelijke veroordeling van gedaagde sub 2 en de Vennootschap in de proceskosten.

Zij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat beide verweersters gebonden zijn aan de bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst, gedaagde sub 2 als contractspartij en de Vennootschap ofwel ook als contractspartij, nu ook zij met die overeenkomst heeft ingestemd, ofwel omdat 3.2. de inhoud formeel aan haar is meegedeeld bij wijze van instructie van de aandeelhouders, zoals bedoeld in artikel 20 van de statuten en artikel 2:239artikel 2:239 BW, en de Vennootschap zich vervolgens geruime tijd dienovereenkomstig heeft gedragen.

3.3. GS heeft gesteld dat de aandeelhoudersovereenkomst noch door de ontbinding door gedaagde sub 2 noch door haar opzegging is geëindigd. Voorts heeft GS

170

aangevoerd, dat de voorlopige beoordeling door de voorzieningenrechter in het kort geding vonnis van 27 oktober 2009 dat de aandeelhoudersovereenkomst is geĂŤindigd door de opzegging, tegen welk vonnis GS geen hoger beroep heeft ingesteld, niet in de weg staat aan een nieuwe beoordeling bij wege van voorlopige voorziening in dit incident.

3.4.

GS heeft ter comparitie de rechtbank verzocht om ingeval van afwijzing van haar vordering de mogelijkheid van hoger beroep tegen dat vonnis open te stellen.

4. Het verweer Het verweer van gedaagde sub 2 en de Vennootschap strekt primair tot nietontvankelijkverklaring van GS in haar vorderingen, en subsidiair tot afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van GS in de proceskosten, te voldoen binnen 4.1.

7 dagen na het wijzen van het vonnis, onder de bepaling dat indien deze niet binnen de genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de 8e dag wettelijke rente is verschuldigd. Daarnaast vordert zij uitvoerbaarheid bij voorraad.

Zij hebben hun primaire verweer gebaseerd op hun stelling dat de voorzieningenrechter al op dezelfde vorderingen heeft beslist en GS van die 4.2. beslissing niet in hoger beroep is gegaan. Zij achten het instellen een nieuwe vordering bij wege van voorlopige voorziening in strijd met een goede procesorde.

Subsidiair doen zij er een beroep op dat de aandeelhoudersovereenkomst is geĂŤindigd door de opzegging door gedaagde sub 2 tegen 1 maart 2009 en dat de 4.3.

Vennootschap niet aan die overeenkomst was gebonden, noch als partij noch anderszins.

4.4.

De verweersters hebben bezwaar gemaakt tegen het verzoek van GS om haar de mogelijkheid te geven hoger beroep in te stellen, als dat al mogelijk zou zijn.

5. De beoordeling Omdat het nog geruime tijd kan duren voordat de bodemprocedure eindigt en in die periode allerlei verdere onomkeerbare, althans moeilijk terug te draaien, besluiten kunnen worden genomen, die uiteindelijk ongeldig kunnen blijken te 5.1. zijn, heeft GS bij de incidentele vordering voldoende spoedeisend belang, in de zin van processueel belang zoals vereist in een op artikel 223artikel 223 Rv. gebaseerde procedure.

De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is 5.2. gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven.

5.3.

Dat er in oktober 2009 al een vordering van GS tot het treffen van in elk geval deels dezelfde voorlopige voorzieningen in een kort geding is behandeld, behoeft in dit geval niet aan de ontvankelijkheid van GS in de weg te staan. Bij deze

171

beoordeling acht de rechtbank van belang dat de partijen een doorlopende rechtsverhouding met elkaar hebben, er sinds de uitspraak in het kort geding ten tijde van de indiening van de incidentele vordering een periode van bijna vijf maanden en thans een periode van een jaar is verstreken, en dat zich inmiddels nieuwe ontwikkelingen hebben voorgedaan, zoals de oprichting van [naam vennootschap M] B.V., het aangaan van joint ventures in Spanje en Italië en de besluitvorming op de aandeelhoudersvergadering van 16 december 2009, onder meer omtrent de beloning van de bestuurders van de Vennootschap. Het nietinstellen van hoger beroep tegen het kort geding vonnis is in de gegeven omstandigheden onvoldoende reden voor de conclusie dat er sprake is van misbruik van procesrecht of strijd met een goede procesorde. Hiertoe wordt overwogen dat de opzegging van de aandeelhoudersovereenkomst — waarvan de rechtsgeldigheid in de onderhavige procedure van groot belang is — hoogstens terloops aan de orde is geweest bij de behandeling van het kort geding en dat het debat zich in die procedure heeft toegespitst op andere onderdelen van de geschillen tussen de partijen.

De rechtbank verwerpt dus het primaire verweer van gedaagde sub 2 en de Vennootschap tot niet-ontvankelijkverklaring van GS. Derhalve moet de vraag worden beantwoord of de voorlopige beoordeling van de 5.4. juridische merites van de zaak en een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigen.

De vordering tegen gedaagde sub 2 Eerst zal de vordering tegen gedaagde sub 2 worden beoordeeld. Deze vordering is toewijsbaar indien de aandeelhoudersovereenkomst nog in stand 5.5. is . Deze is nog in stand, indien noch de ontbinding noch de opzegging van 28 januari 2009 effect heeft gehad.

In dit incident hebben gedaagde sub 2 en de Vennootschap zich niet meer, althans niet gemotiveerd op de ontbinding van de aandeelhoudersovereenkomst beroepen. GS heeft op de comparitie een toelichting gegeven op haar stelling dat GS niet in strijd heeft gehandeld met de desbetreffende bepalingen in statuten en aandeelhoudersovereenkomst en 5.6. heeft gesteld dat mogelijke overtreding van statutaire bepalingen bovendien niet leidt tot de bevoegdheid tot ontbinding van de aandeelhoudersovereenkomst. Daarop hebben de verweersters, ook op uitdrukkelijk verzoek, niet inhoudelijk gereageerd, stellende dat de gronden voor de ontbinding van de aandeelhoudersovereenkomst in dit incident niet aan de orde waren.

De verweersters hebben zich in deze procedure wel op de opzegging beroepen.

Daartoe hebben zij in de eerste plaats verwezen naar het kort geding vonnis.

5.7. Nu dat vonnis geen gezag van gewijsde heeft, moet dit beroep op opzegging inhoudelijk worden beoordeeld. Het inhoudelijke standpunt van verweersters met betrekking tot de opzegging is dat iedere overeenkomst opzegbaar is, ook al is dat niet in de overeenkomst opgenomen, en dat dit iets is dat in de

172

bodemprocedure dient te worden onderzocht. GS heeft betoogd dat en waarom volgens haar de aandeelhoudersovereenkomst niet eenzijdig kon worden opgezegd. Naar het voorlopige oordeel van de rechtbank heeft de opzegging van de aandeelhoudersovereenkomst geen effect gehad. Deze overeenkomst houdt zozeer verband met het aandeelhouderschap van GS en gedaagde sub 2 — zij is zelfs uitsluitend bedoeld om hun onderlinge verhouding en bevoegdheden te regelen — dat haar aard en strekking zich verzetten tegen eenzijdige opzegbaarheid zolang het gezamenlijke aandeelhouderschap duurt.

Dat gebondenheid van verweersters aan de aandeelhoudersovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn is naar het voorlopige oordeel van de rechtbank in dit incident niet komen vast te staan.

Evenmin is gebleken dat er geen besluiten meer kunnen worden genomen, omdat GS zonder meer alle voorstellen van gedaagde sub 2 of van de Vennootschap zou afwijzen. De afwijzingen waarvan in deze procedure sprake 5.8. is, houden alle verband met de door verweersters voorgestelde nieuwe winstverdelingsregeling of met de voorgestelde wijziging in de beloning van de bestuurders.

Gelet op de bovenstaande voorlopige beoordeling dat de aandeelhoudersovereenkomst nog in stand is en gelet op de op de moeilijke omkeerbaarheid van eventuele besluiten die in strijd met de 5.9. aandeelhoudersovereenkomst zouden kunnen worden genomen, zal de (primaire) vordering tegen gedaagde sub 2 worden toegewezen. Tegen de dwangsom is geen afzonderlijk verweer gevoerd. Deze is toewijsbaar.

5.10.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal gedaagde sub 2 in de proceskosten worden veroordeeld.

De vordering tegen de Vennootschap Ter beoordeling staat of de Vennootschap is gebonden aan een bepaling in de aandeelhoudersovereenkomst die betrekking heeft op het vetorecht van GS. De Vennootschap behoort niet tot degenen die in de kop van die overeenkomst als contractspartijen zijn genoemd. Als contractspartijen staan slechts gedaagde sub 2 en GS vermeld. Dat Y de overeenkomst heeft ondertekend, bindt de Vennootschap ook niet, omdat hij blijkens de 5.11. vermelding bij zijn handtekening heeft getekend namens gedaagde sub 2.

Dat hij daarnaast ook, en volledig bevoegd, bestuurder was en is van de Vennootschap, maakt niet dat door deze wijze van ondertekening ook de Vennootschap verbintenissen op zich heeft genomen. Dat de overeenkomst ter kennis van de Vennootschap is gebracht en zij zich geruime tijd dienovereenkomstig heeft gedragen brengt niet mee dat zij als contractspartij of als derde eigen verplichtingen op zich heeft genomen.

5.12.

De Vennootschap is ook niet gebonden aan de overeenkomst op grond van de wettelijke en statutaire instructiebevoegdheid van de aandeelhouder en de kennisgeving van de overeenkomst aan het bestuur van de Vennootschap.

173

Daaraan staat in de weg dat het er hier niet om gaat dat de aandeelhoudersovereenkomst bepaalde bestuursbesluiten noemt die onderworpen zijn aan instemming van de aandeelhouder, maar dat het gaat om het vetorecht van een van de aandeelhouders ten aan zien van die besluiten. Voor gebondenheid van de Vennootschap aan dat vetorecht op grond van de instructiebevoegdheid van de aandeelhouder zou de instructie moeten inhouden dat de Vennootschap zich ervan zou moeten vergewissen of haar aandeelhouders dat vetorecht respecteren. Mede gelet op de ongebruikelijkheid van een dergelijke instructie zou, om aan te nemen dat deze is gegeven, een meer expliciete bewoording vereist zijn.

Nu naar voorlopig oordeel de Vennootschap niet aan de 5.13. aandeelhoudersovereenkomst is gebonden, zal de vordering tegen haar worden afgewezen.

Het verzoek van GS om ingeval van afwijzing van een vordering de mogelijkheid van hoger beroep open te stellen, hoeft niet te worden 5.14. gehonoreerd, omdat het eerste lid van artikel 337eerste lid van artikel 337 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering die mogelijkheid al geeft.

5.15.

Als de ten aanzien van de Vennootschap in het ongelijk gestelde partij zal GS in de proceskosten worden veroordeeld.

6. De beslissing De rechtbank, bij wege van voorlopige voorziening ex artikel 223artikel 223 Rv., gebiedt gedaagde sub 2 B.V. voor de duur van het geding tot nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst, op straffe van een door haar aan GS General 6.1.

Services GmbH te verbeuren dwangsom van â‚Ź 10.000 per dag of gedeelte van de dag dat gedaagde sub 2 B.V. in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen; 6.2.

veroordeelt gedaagde sub 2 B.V. in de proceskosten in dit incident aan de zijde van GS General Services GmbH, tot op heden begroot op 904;

6.3. wijst de vordering tegen gedaagde sub 1 B.V. af; veroordeelt GS General Services GmbH in de proceskosten in dit incident aan de zijde van gedaagde sub 1 B.V., tot op heden begroot op â‚Ź 904, te voldoen binnen 6.4. 7 dagen na het wijzen van dit vonnis, met de bepaling dat indien deze niet binnen de genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de 8e dag wettelijke rente is verschuldigd; 6.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 6.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

174

Ondernemingsrecht, Vennootschapsrechtelijke werking van stemovereenkomsten Vindplaats: Ondernemingsrecht 1999, p. 148 Bijgewerkt tot: 01-04-1999 Auteur:

Mr. J.M. Blanco Fernรกndez[*][*]

Vennootschapsrechtelijke werking van stemovereenkomsten Samenvatting Auteur is van mening dat de heersende opinie, vervat in het Wennex-arrest, onjuist is.

Zijns inziens werkt onder - normale - omstandigheden de contractuele gebondenheid tussen aandeelhouders wel door in de sfeer van de rechtspersoon. Schending van de stemafspraak zal niet alleen wanprestatie van de tekortschietende aandeelhouder tot gevolg hebben, maar ook de ongeldigheid van het besluit dat genomen is in strijd met de stemovereenkomst, met andere woorden de overeenkomst heeft vennootschapsrechtelijke werking.

1 Inleiding Het gebeurt met grote regelmaat dat aandeelhouders in een NV of BV contractuele regelingen treffen over de wijze waarop zij hun stemrecht zullen uitoefenen. Men kan wellicht stellen dat, in die gevallen waarin aandeelhouders zeggenschap willen hebben in de zaken van de vennootschap, stemovereenkomsten eerder regel dan uitzondering zijn.

Misschien is de overeenkomst niet schriftelijk aangegaan en zijn de voorwaarden onduidelijk. Maar dit doet er niet wezenlijk toe. Waar het om gaat, is dat de aandeelhouders vaak afspraken zullen hebben gemaakt over de wijze waarop zij ter vergadering zullen stemmen.

Doel van de stemovereenkomst is dat hetgeen de aandeelhouders afspreken, doorwerkt in de rechtssfeer van de vennootschap. Het contract dient uit te monden in vennootschappelijk beleid. Dit gebeurt niet wanneer een van de partijen de overeenkomst schendt en in de algemene vergadering anders stemt dan overeengekomen was. Volgens de Hoge Raad 'laat een dergelijke contractuele gebondenheid van een aandeelhouder zijn stemrecht volkomen onaangetast; ondanks deze gebondenheid [behoudt de aandeelhouder] in de vennootschap de macht over de door hem uit te brengen stem en de door hem uitgebrachte stem [is] geldig, zelfs al is gestemd in strijd met zijn contractuele verplichting'. [1][1] De Hoge Raad heeft deze uitspraak in latere arresten niet herhaald. Een deel van de doctrine heeft daaruit geconcludeerd dat de Hoge Raad zijn standpunt enigszins zou hebben gewijzigd. De aandeelhouder die zich rechtsgeldig heeft verbonden in een bepaalde zin te stemmen zou niet het recht hebben in een andere zin te stemmen. [2][2] Maar wat van deze aanscherping van de leer ook zij, er bestaat eenstemmigheid over het feit dat de leer vervat in het Wennex-arrest onverkort geldt. Van der Grinten verwoordt de communis opinio aldus: De uitgebrachte stem is geldig. De schending van de contractuele verplichting brengt geen nietigheid mede, ook niet indien de leiding van de vergadering of de overige aandeelhouders op de hoogte zijn van deze schending. [3][3]

175

Deze heersende mening lijkt mij in haar algemeenheid onjuist. Onder omstandigheden wellicht mag men zeggen: onder normale omstandigheden [4][4] - werkt de contractuele gebondenheid tussen aandeelhouders mijns inziens wel door in de sfeer van de rechtspersoon. Schending van de stemafspraak zal niet alleen wanprestatie van de tekortschietende aandeelhouder tot gevolg hebben, maar ook de ongeldigheid van het besluit dat genomen is in strijd met de stemovereenkomst. De overeenkomst heeft, met andere woorden, vennootschapsrechtelijke werking.

2 Obligatoire en vennootschapsrechtelijke werking van stemovereenkomsten Voorzover valt na te gaan, is de obligatoire werking van stemovereenkomsten voor de doctrine een vanzelfsprekendheid. Stemovereenkomsten zijn obligatoire overeenkomsten. Uit de overeenkomst ontstaan een of meer verbintenissen tussen de aandeelhouders die partij zijn bij de overeenkomst. [5][5] Deze verbintenissen houden typologisch in, de gehoudenheid van ĂŠĂŠn of meer partijen om hun stemrecht op een bepaalde manier uit te oefenen, dan wel om zich te onthouden van uitoefening van het stemrecht. Indien een partij op toerekenbare wijze anders stemt dan zij was overeengekomen, treden de normale gevolgen van wanprestatie in. De wanpresterende partij zal veelal gehouden zijn tot vergoeding van schade, vaak ook tot betaling van een contractuele boete. Maar het besluit dat genomen is in weerwil van de overeenkomst blijft onaangetast.

Regelmatig en treffend is de zuiver obligatoire werking van stemovereenkomsten geĂŻllustreerd met een vergelijking tussen de schending van een stemovereenkomst en de niet-nakoming van een pactum de non vendendo: 'het geval dat iemand een zaak verkoopt terwijl hij met een ander is overeengekomen die zaak niet te verkopen.

Niemand zal toch willen beweren dat de rechtshandeling van de verkoop door het enkele feit dat de verkoper daarmee wanprestatie pleegt ongeldig wordt'. [6][6] De kwalificatie van de stemovereenkomst als obligatoire overeenkomst, hoewel niet onjuist, is toch onvolledig omdat zij de bijzondere aard van deze rechtsfiguur onvoldoende tot uitdrukking brengt. Wanneer aandeelhouders een stemovereenkomst aangaan, beogen zij iets meer te bereiken dan het enkel tot stand brengen van een contractuele band met elkaar. Partijen beogen ook dat hetgeen zij overeenkomen effect sorteert in de sfeer van de rechtspersoon. Deze beoogde vennootschapsrechtelijke werking onderscheidt de stemovereenkomsten van het normale type obligatoire overeenkomsten, waarbij de rechtsgevolgen van de afspraak beperkt blijven tot de rechtssfeer van partijen.

Een bezwaar tegen de vennootschapsrechtelijke werking van stemovereenkomsten is dat de enkele wil van contracterende aandeelhouders onvoldoende is om de vennootschap, die geen partij is bij de overeenkomst, aan de overeenkomst te binden. Dit is een gevolg van het autonomiebeginsel, op grond waarvan een rechtssubject alleen over de eigen rechtssfeer kan beschikken. Externe werking doet zich alleen voor in die gevallen waarin, hetzij de betrokken derde aanvaardt dat de door een ander verrichte rechtshandeling diens rechtssfeer treft (paradigma: vertegenwoordiging krachtens volmacht), hetzij de rechtsorde, om haar moverende redenen, bepaalt dat de rechtssfeer van de betrokken derde - ongeacht zijn wil - getroffen wordt door het handelen van een ander (voorbeelden: de schijn van volmacht (art. 3:61 lid 2art. 3:61 lid 2 BW) en de wettelijke vertegenwoordiging van het kind (art. 1:247art. 1:247 BW)). Past men het autonomiebeginsel onverkort toe op stemovereenkomsten, dan is de juiste

176

gevolgtrekking dat hetgeen de aandeelhouders inter se overeenkomen niet bindend kan zijn voor de vennootschap. Maar het is de vraag of onverkorte toepassing van het autonomiebeginsel in casu gerechtvaardigd is.

Duidelijk lijkt mij in elk geval dat een strikte scheiding van de rechtssfeer van de aandeelhouders en die van de vennootschap tot het onwenselijke resultaat leidt dat de stemovereenkomst niet kan doorwerken in de sfeer van de vennootschap. Dit resultaat is onwenselijk omdat de stemovereenkomst naar haar aard gericht is op vennootschapsrechtelijke werking. Het is dan ook niet verwonderlijk dat in andere landen de hoogste rechter in sommige gevallen de vennootschapsrechtelijke werking van stemovereenkomsten aanvaard heeft. Zo bijvoorbeeld in een geval waarin de algemene vergadering besloot een deelneming te verwerven in strijd met het tussen de aandeelhouders overeengekomen beleid inzake deelnemingen [7][7] ; of in het geval van het gedwongen ontslag van een bestuurder door de algemene vergadering ondanks de afspraak tussen de aandeelhouders en de bestuurder dat deze niet tegen zijn wil zou worden ontslagen [8][8] ; of, tot slot, een geval waarin de aandeelhouders overeenkwamen de vennootschap te zullen ontbinden, maar in de eerstvolgende vergadering de algemene vergadering niet alleen dit nalaat, maar zelfs overgaat tot uitgifte van aandelen aan een van de aandeelhouders. [9][9] In al deze gevallen heeft de rechter de desbetreffende besluiten ongeldig verklaard.

Los van het feit dat de zuivere obligatoire werking van stemovereenkomsten tot onwenselijke resultaten leidt, staat een onverkorte toepassing van het beginsel van obligatoire werking op gespannen voet met belangrijke delen van onze wetgeving. Art. 2:24aArt. 2:24a BW zegt met zoveel woorden dat de aandeelhouders waartoe deze norm zich richt 'krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden de stemrechten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen'. Op deze norm, op het beginsel waarop deze norm berust, zijn grote delen van het recht inzake kapitaalbescherming, structuurvennootschap en jaarrekening gebaseerd. De norm is voorts van groot belang in gevallen waar de uitoefening van aandeelhoudersrechten ter algemene vergadering een rol speelt (bijvoorbeeld WMZ 1996). Uit art. 2:24aart. 2:24a BW en de daarop gebaseerde wetgeving blijkt dat partijen een rechtens te respecteren belang hebben dat de overeenkomst doorwerkt in de rechtspersoon. Ook het feit dat de partij die de stemovereenkomst niet nakomt, veroordeeld kan worden tot het betalen van een contractuele boete, wijst op dat belang. Maar het lijkt mij dat vooral bovengenoemde regels inzake kapitaalbescherming, jaarrekening, enzovoort uitgaan van de gedachte dat aandeelhouders niet alleen vrij zijn om stemovereenkomsten aan te gaan, maar dat zij ook daadwerkelijk 'de stemrechten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen'. De veronderstelling van de wetgever, dat de overeenkomst vennootschapsrechtelijke werking heeft, wordt evenwel miskend wanneer men stelt dat 'een dergelijke contractuele gebondenheid van een aandeelhouder zijn stemrecht volkomen onaangetast [laat]'. [10][10] 3 Grondslag van de vennootschapsrechtelijke werking Het gemak waarmee de buitenlandse rechter in de hierboven genoemde gevallen de vennootschapsrechtelijke werking van stemovereenkomsten heeft aanvaard, staat in schril contrast met de inspanningen die de doctrine zich heeft getroost om de grondslag van die werking te duiden. [11][11] Door alle verklaringen loopt als een rode draad de problematische scheiding van de persoonlijke rechtssfeer van de aandeelhouders aan de ene kant en die van de vennootschap aan de andere kant. In de Duitse doctrine is in dit

177

verband gesproken over de noodzaak van een 'Ăœberwindung des Trennungsprinzip'.

[12][12] In de Italiaanse en Spaanse doctrine, die de kapitaalvennootschappen niet alleen als rechtspersoon maar ook als contract tussen de aandeelhouders beschouwen, worden alle dogmatische registers opengetrokken om uit te leggen waarom hetgeen de aandeelhouders inter se overeenkomen geen effect kan hebben in hun contractuele gebondenheid als vennootschap. [13][13] In onze doctrine is gesteld dat een besluit in strijd met een stemovereenkomst, in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen aandeelhouders beheerst (art. 8) [14][14] , maar het enkele beroep op de panacee van de redelijkheid en billijkheid geeft in werkelijkheid geen verklaring.

Daarover kan hetzelfde worden gezegd als wat Ulmer heeft geschreven over zijn eigen voorstel tot 'Ăœberwindung des Trennungsprinzip', namelijk dat het een 'weniger grundlegender Neusatz' blijft. [15][15] Het beroep op de open norm van redelijkheid en billijkheid is zonder nadere onderbouwing inhoudsloos. Het verklaart niet waarom een overeenkomst waarbij de vennootschap geen partij is, toch werking kan hebben in de rechtssfeer van de vennootschap. Wanneer het beroep op de redelijkheid en billijkheid enkel gedoctrinaliseerd wordt met termen als 'vereenzelviging', 'doorbraak' of 'toerekening', al dan niet met een verwijzing naar de omstandigheden van het geval, wordt evenmin een verklaring gegeven.

De vennootschapsrechtelijke werking van stemovereenkomsten vindt naar mijn mening haar verklaring in het feit dat tussen de aandeelhouders en de algemene vergadering een zekere identiteit bestaat, die rechtvaardigt dat de algemene vergadering niet mag handelen in strijd met de overeenkomst die de aandeelhouders zijn aangegaan. De geconstateerde identiteit bestaat hierin dat de leden van de algemene vergadering en de contractspartijen mogelijk dezelfde personen zijn. Het verschil tussen de leden van de algemene vergadering en de contracterende aandeelhouders is dat deze personen binnen het kader van verschillende rechtsverhoudingen handelen, te weten als orgaan van de rechtspersoon en als contractspartij. Aandeelhouders handelen als algemene vergadering wanneer zij optreden in het kader van de orgaanverhouding. Deze verhouding bindt de aandeelhouders met de vennootschap en strekt ertoe te bewerkstelligen dat het handelen van de aandeelhouders, terzake van die onderwerpen die de wet aan de bevoegdheidssfeer van de algemene vergadering toebedeelt, rechtens geldt als een handelen van de rechtspersoon. In zoverre is het handelen van het orgaan een vorm van vertegenwoordiging. [16][16] Het handelen van de algemene vergadering is te kwalificeren als een kwalitatief, zo men wil: vertegenwoordigend, handelen van de aandeelhouders.

Het paradigma van het kwalitatieve handelen van de aandeelhouders is het besluit van de algemene vergadering. De Hoge Raad brengt dit tot uitdrukking wanneer hij stelt: 'Als besluit van de algemene vergadering geldt het besluit, dat de houders van de meerderheid der aandelen blijkens hun stem hebben gewild'. [17][17] Het besluit is dan ook de wil van de aandeelhouders die zich openbaart in de vorm van de meerderheid van de geldige stemmen. Echter, bij de bepaling van de geldigheid van deze wilsuiting kan de rechtsorde niet voorbijgaan aan het feit dat de aandeelhouders van tevoren hun stemmingswil rechtsgeldig hebben gebonden door middel van de stemovereenkomst. Zij zijn juist overeengekomen dat het resultaat van de stemming ter vergadering een getrouwe weergave dient te zijn van hetgeen zij hebben gecontracteerd. De stem die in strijd is met de door de rechtsorde gesanctioneerde stemovereenkomst verdient dan ook in principe niet rechtsgeldig te zijn.

Het beginsel van obligatoire werking van stemovereenkomsten berust op de premisse dat de stem(mingswil) van de aandeelhouder ter algemene vergadering niet kan worden

178

gebonden door de stemovereenkomst. Deze premisse miskent evenwel de eigen aard van de stemovereenkomst, die juist gericht is op binding van de stem(mingswil) en in zoverre een natuurlijk rechtsgevolg van de overeenkomst is (art. 6:248art. 6:248 BW).

De werking van de stemovereenkomst in de rechtssfeer van de vennootschap is een vorm van externe werking die past in de jurisprudentie die de Hoge Raad over dit onderwerp heeft ontwikkeld. Een overeenkomst kan werking hebben jegens een derde indien dat gerechtvaardigd is op basis van het op gedragingen van de derde terug te voeren vertrouwen van degene die zich op het beding beroept, dat hij dat beding zal kunnen inroepen. [18][18] Ook kan uit de aard van de overeenkomst, in verband met de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het beding beroept, voortvloeien dat de derde de overeenkomst tegenover zich moet laten gelden. [19][19] Beide situaties doen zich mijns inziens voor bij stemovereenkomsten. Aan de hand van een voorbeeld kan dit worden ge誰llustreerd. Indien A en B als enig aandeelhouders overeenkomen dat zij ter algemene vergadering in een bepaalde zin zullen stemmen, mag A aan het gedrag van B het vertrouwen ontlenen dat de algemene vergadering, en dus de vennootschap, de gelding van de overeenkomst zal aanvaarden. Ook de aard van de stemovereenkomst, in verband met de 'bijzondere relatie' bestaande tussen de contracterende aandeelhouders en de algemene vergadering, rechtvaardigt de doorwerking van de overeenkomst in de rechtssfeer van de vennootschap.

4 Grenzen van de vennootschapsrechtelijke werking Niet alle stemovereenkomsten hebben vennootschapsrechtelijke werking. Daartoe is noodzakelijk dat de vennootschap een gerechtvaardigd vertrouwen van aanvaarding van de gelding van de overeenkomst heeft gewekt, dan wel dat tussen de contractspartijen en de vennootschap een 'bijzondere relatie' bestaat die doorwerking rechtvaardigt. Deze omstandigheden doen zich voor wanneer alle leden van de algemene vergadering van aandeelhouders de gelding van de overeenkomst hebben aanvaard. Aanvaarding van de werking van de overeenkomst in de sfeer van de rechtspersoon bestaat indien alle leden van het orgaan partij zijn bij de overeenkomst. Maar ook aandeelhouders die geen partij zijn bij de overeenkomst kunnen het vertrouwen van aanvaarding hebben gewekt. In dat geval dienen ook zij de gevolgen van de overeenkomst in de sfeer van de rechtspersoon te aanvaarden. Het enkel bekend zijn met het bestaan van de overeenkomst is in ieder geval niet voldoende om het vertrouwen van aanvaarding te wekken.

Voorzover de algemene vergadering uit gebonden en niet-gebonden aandeelhouders bestaat, zijn de stemmen uitgebracht in strijd met de stemovereenkomst geldig. Zouden de stemmen ongeldig worden geacht, dan zou dat neerkomen op het opleggen van de stemovereenkomst aan de niet-gebonden aandeelhouders.

Het feit dat anderen dan aandeelhouders mogelijk een belang hebben bij de besluitvorming ter algemene vergadering, verzet zich niet tegen doorwerking van een stemovereenkomst waarbij alle aandeelhouders partij zijn. De Hoge Raad heeft gesteld dat in het aan de aandeelhouder verleende stemrecht 'niet een recht in het belang van anderen is toevertrouwd, doch een eigen recht is gegeven om zijn belang in de vennootschap te dienen'. [20][20] Het stemrecht is derhalve een recht waarover aandeelhouders naar eigen inzicht kunnen beschikken. Deze beschikkingsvrijheid heeft tot gevolg dat derden zich niet kunnen verzetten tegen de gevolgen van de beschikkingshandeling. Overschrijden de aandeelhouders de hen toegekende vrijheid (bijvoorbeeld omdat de inhoud van de overeenkomst in strijd is met dwingend

179

vennootschapsrecht), dan is de overeenkomst ongeldig en zijn de aandeelhouders niet gebonden bij de uitoefening van het stemrecht.

Het voorgaande laat ook zien waarom de analogie tussen de stemovereenkomst en de pactum de non vendendo [21][21] niet opgaat. Bij stemovereenkomsten waarbij alle aandeelhouders partij zijn, bestaan geen derden aan wier rechten de overeenkomst afbreuk doet. Dit in tegenstelling tot de verkoop van een zaak in strijd met een afspraak om niet te verkopen. Indien de verkoper, in weerwil van die afspraak, aan een derde verkoopt, dient de derde te worden beschermd, omdat de eisen van het handelsverkeer gebieden dat de derde niet geconfronteerd wordt met de gevolgen van een rechtsverhouding waarbij hij op geen enkele wijze betrokken is. Deze eisen gelden niet ten aanzien van de besluitvorming ter algemene vergadering in strijd met een stemovereenkomst. De stemovereenkomst is een aangelegenheid die alleen de contracterende aandeelhouders aangaat, en voorzover alle aandeelhouders partij zijn bij de overeenkomst, ook de algemene vergadering. De stemovereenkomst kan daarom beter worden vergeleken met het pactum de non cedendo, het beding tussen schuldeiser en schuldenaar waardoor de overdraagbaarheid van een vordering wordt uitgesloten (art.

3:82 lid 2art. 3:82 lid 2 BW). Een derde die zou stellen de vordering te hebben verkregen van de schuldeiser wordt niet beschermd, omdat het persoonlijke karakter van de verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar zich in casu verzet tegen de cessie.

Hetzelfde geldt mutatis mutandis bij een besluit in strijd met een stemovereenkomst.

Indien alle aandeelhouders partij zijn bij de overeenkomst, kan de geldigheid van stemmen die zijn uitgebracht in strijd met de overeenkomst niet worden gebaseerd op gepretendeerde rechten van derden bij de besluitvorming.

De stem uitgebracht in strijd met de stemovereenkomst is, tot slot, niet altijd ongeldig.

De stem is alleen ongeldig indien de aandeelhouder zijn plicht om in een bepaalde zin te stemmen, dan wel om niet te stemmen, heeft geschonden. Deze uit de stemovereenkomst voortvloeiende plicht kan onder omstandigheden vervallen, bijvoorbeeld omdat na het sluiten van de overeenkomst zich omstandigheden voordoen die het ongewijzigd laten voortduren van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken (art. 6:258art. 6:258 BW). [22][22] 5 Nietig of vernietigbaar besluit?

De wet beschouwt de schending van een stemovereenkomst niet expressis verbis als een ongeldigheidsgrond van het daarmee strijdige besluit. Het besluit kan mijns inziens vernietigbaar worden geacht wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art.

2:8art. 2:8 BW wordt geĂŤist. Een analogische toepassing van art. 2:15 lid 1 sub c art.

2:15 lid 1 sub c BW (strijd met een reglement) ligt ook voor de hand. Men zou zich echter kunnen afvragen of niet ook een analogische toepassing van de nietigheidsgrond van art. 2:14 lid 1art. 2:14 lid 1 BW (strijd met de statuten) mogelijk is. Bij het beantwoorden van deze vraag dient het uitgangspunt te zijn dat ongeldigverklaring van een besluit een waardeoordeel van de wetgever is op grond van de bij de rechtshandeling betrokken belangen. Mij dunkt dat, gelet op die belangen, er weinig verschil bestaat tussen strijdigheid van een besluit met de statuten en strijdigheid met een stemovereenkomst. In beide gevallen staan de belangen van de aandeelhouders centraal. Het is, bij wijze van voorbeeld, niet in te zien waarom schending van een statutaire kwaliteitseis voor bestuurders een zwaardere sanctie zou verdienen dan schending van een krachtens overeenkomst gestelde kwaliteitseis. Bepalend voor de ongeldigheid van het genomen besluit is in beide gevallen dat het besluit niet voldoet aan

180

de criteria die de aandeelhouders daaraan hebben gesteld. Dat deze criteria in een overeenkomst in plaats van in de statuten zijn neergelegd lijkt mij voor de beoordeling van de geldigheid van het besluit zonder betekenis.

6 Vennootschapsrechtelijke werking van stemovereenkomsten en boetebeding De betekenis van een stemovereenkomst staat of valt met de doorwerking van de overeenkomst in de rechtssfeer van de vennootschap. Uit het voorgaande blijkt dat deze doorwerking naar mijn mening een natuurlijk rechtsgevolg van de stemovereenkomst is.

Indien men echter, met de heersende opvatting, zich op het standpunt stelt dat de stemovereenkomst enkel een obligatoire band tussen partijen schept, die de rechtssfeer van de vennootschap niet raakt, dient de overeenkomst voorzieningen te bevatten om ervoor te zorgen dat de aandeelhouders ter vergadering stemmen zoals contractueel is afgesproken. Het boetebeding is daartoe het meest voorkomende middel. Het beding verplicht de partij die de overeenkomst niet nakomt een geldsom of een andere prestatie te voldoen. Het is echter de vraag of dit middel het probleem oplost dat hier aan de orde is gesteld.

Voorop staat dat de opname van een boetebeding in de stemovereenkomst niets verandert aan de aard van de overeenkomst. Het boetebeding is een accessoir beding bij de hoofdverplichting van partijen om het stemrecht uit te oefenen in de contractueel afgesproken zin. Los derhalve van de vraag of de nakoming van het hoofdbeding kan worden afgedwongen met het boetebeding, blijft de (hoofd)vraag bestaan of de stemovereenkomst vennootschapsrechtelijke werking heeft. Is dit laatste het geval, dan komt aan het boetebeding een belangrijke bestaansreden te ontvallen. De nakoming van de stemovereenkomst hoeft dan in zekere zin niet te worden verzekerd, omdat het vaststaat dat schending van de overeenkomst tot ongeldigheid van het daarmee strijdige besluit leidt. Men kan in zoverre stellen dat het boetebeding het noodzakelijke gevolg is van de zuiver obligatoire opvatting van de stemovereenkomst.

Het boetebeding lost het hier aan de orde gestelde probleem in werkelijkheid niet op. Dit volgt uit het accessoir karakter van het beding. Indien een partij bij de stemovereenkomst de hoofdverbintenis (uitoefening van het stemrecht in de contractueel bepaalde zin) schendt, kan de andere partij slechts nakoming vorderen van hetzij de hoofdverbintenis, hetzij de accessoire verbintenis (voldoening van de boete) (art. 6:290 lid 1art. 6:290 lid 1 BW). De eerste vordering berust impliciet op het beginsel dat de stemovereenkomst doorwerkt in de sfeer van de rechtspersoon. De tweede vordering zal veelal een surrogaatoplossing bieden. Met de stemovereenkomst willen partijen een bepaald resultaat in de sfeer van de rechtspersoon bereiken. Voldoening van de boete is op zijn best een vorm van schadevergoeding voor het uitblijven van het beoogde resultaat. [23][23] 7 Stemovereenkomsten en institutionele opvatting De heersende doctrine stelt dat de NV en de BV instituties zijn. Wat de duiding van NV en BV als institutie normatief inhoudt is niet duidelijk. [24][24] Waarschijnlijk reikt de betekenis van deze duiding niet verder dan het vaststellen dat NV en BV rechtspersoonlijkheid bezitten. [25][25] Daarbij verliest men uit het oog dat de rechtspersoonlijkheid een normatief gegeven is dat zijn bestaansreden vindt in een rechtsnorm en niet in een doctrinele kwalificatie. Het feit dat de aandeelhouders door middel van een overeenkomst over hun stemrecht kunnen beschikken, en dat deze

181

beschikking doorwerkt in de sfeer van de rechtspersoon, maakt inzichtelijk dat NV en BV in onze rechtsorde geen van de aandeelhouders losstaande instituties zijn, maar een instrument ter verwezenlijking van de doelstellingen die de aandeelhouders zichzelf hebben gesteld in de uitoefening van hun autonomie.

Voetnoten Voetnoten [*][*]

Mr. J.M. Blanco Fernández, universitair docent aan de Katholieke Universiteit Nijmegen en advocaat in Amsterdam.

[1][1] HR 30 juni 1944, NJ 1944/45, 465 (Wennex).

Aldus Hijmans van den Bergh in zijn noot onder de arresten Distilleerderij en [2][2] Aurora, NJ 1960, p. 1101. In gelijke zin waarschijnlijk ook Van der Grinten in een noot onder het Distilleerderij-arrest, AA 1960, p. 57.

Handboek, 12e dr., 1992, nr. 217, p. 376. In gelijke zin P. van Schilfgaarde, Van de NV en de BV, 11e dr., 1998, nr. 67, p. 202; Asser/Maeijer 2-III, 1994, nr. 289, p. 359-360; Th.C.M. Hendriks-Jansen, De NV 1982, p. 11. In de oudere literatuur, [3][3] A.M. Brenninkmeijer, Stemovereenkomsten van aandeelhouders, Deventer 1973, p. 101 en W.C. Treurniet, 'Wat niet in het bijvoegsel staat' (De stemovereenkomst), De NV 1959/60, 37, p. 165.

[4][4] Zie verder in de tekst.

Algemeen wordt aangenomen dat aandeelhouders zich ook jegens derden kunnen [5][5] verbinden. Deze variant doet niet af aan de theses in de tekst en blijft hier buiten beschouwing.

Van Schilfgaarde, a.w., noot 3, t.a.p.; W. Zöllner, 'Zu Schranken und Wirkung von Stimmbindungsverträgen, insbesondere bei der GmbH', ZHR 1991, p. 173.

[6][6] Vergelijk in deze lijn G. Oppo, 'Le convenzioni parasociali tra diritto delle obligazioni e diritto delle società', Rivista di Diritto Civile 1987, p. 520.

[7][7] BGH 20 januari 1983, NJW 1983, p. 1920.

[8][8] BGH 27 oktober 1986, NJW 1987, p. 1890.

[9][9]

Tribunal Supremo 26 februari 1991 en 10 februari 1992, Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia, nrs. 1991/1600 respectievelijk 1992/1204.

[10][10] HR 30 juni 1944, NJ 1944/45, 465 (Wennex).

Zie de overzichten van P. Ulmer, 'Verletzung schuldrechtlicher Nebenabreden als Anfechtungsgrund im GmbH-Recht?', NJW 1987, p. 1849 e.v. en A. Pérez [11][11] Moriones, Los sindicatos de voto para la Junta General de Sociedad Anónima, Valencia 1966, p. 285 e.v.

182

[12][12] Ulmer, a.w., noot 11, p. 1853.

Zie G.A. Rescio, 'La distinzione del sociale dal parasociale (sulle c.d. clausole [13][13] statutarie parasociali)', Rivista delle Società 1991, p. 596 e.v. en Pérez Moriones, a.w., noot 11, t.a.p.

H.J. de Kluiver, 'Joint ventures en stemovereenkomsten. Een rechtsvergelijkend [14][14] perspectief', in: Joint Ventures, AA 1995, bijzonder nummer, p. 113; B. Waaijer, Aandeelhoudersovereenkomsten, Deventer 1996, p. 31.

[15][15] A.w., noot 11, p. 1855.

Aan de rechtspersoon kunnen ook rechtsgevolgen worden toegerekend anders dan in het kader van een orgaanverhouding (bijvoorbeeld op grond van een [16][16] handelen krachtens volmacht, of een onrechtmatige daad gepleegd door een niet-orgaan, HR 6 april 1997, NJ 1980, 34NJ 1980, 34 (Babbel)). Dit laat het gestelde in de tekst onverlet.

[17][17] HR 13 november 1959, NJ 1960, 472NJ 1960, 472 (Distilleerderij).

[18][18] HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249NJ 1969, 249 (Gegaste uien).

[19][19] HR 12 januari 1979, NJ 1979, 362NJ 1979, 362 (Securicor).

[20][20] Wennex-arrest; zie noot 1.

[21][21] Zie noot 6.

[22][22] Hierover Asser/Maeijer, 2-III, nr. 289.

Aan het boetebeding kleven andere bezwaren: de boete kan door de rechter worden gematigd (art. 6:94art. 6:94 BW), de uitleg van het beding [23][23] (bijvoorbeeld is de boete bedoeld als (volledige) schadevergoeding?) kan dubieus zijn.

[24][24]

Zie J.M. Blanco Fernández, De raad van commissarissen bij NV en BV, Deventer 1993, p. 39 e.v.

[25][25] Vergelijk Asser/Maeijer 2-III, nr. 7.

183

Rechtmatigheidsgrenzen van stemovereenkomsten

Auteur: Mr. J.M. Blanco Fernández , Universitair docent Van der Heijden Instituut, advocaat te Amsterdam.

Rubriek: Publicatie:

Artikel WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

Editie:

2005, 6626

Publicatiedatum: Trefwoorden: Uitgever:

18-06-2005 Steminstructie; Stemovereenkomsten Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie

De principiële geoorloofdheid van stemovereenkomsten tussen aandeelhouders staat in het huidige Nederlandse recht niet ter discussie. De geoorloofdheid van concrete overeenkomsten is minder eenvoudig vast te stellen. Er zijn tal van gevallen waarin de rechtmatigheidsgrenzen niet goed bepaalbaar lijken te zijn. Rechtspraak en literatuur bedienen zich van nogal open criteria. Zo schrijft Van der Grinten: “Wanneer maatschappelijke behoeften de stemovereenkomst rechtvaardigen, mag niet licht worden aangenomen dat zij onverbindend is.”1

En de Hoge Raad heeft overwogen dat het de aandeelhouder vrij staat zich ter zake de uitoefening van zijn stemrecht te binden “mits dit niet geschiede op een wijze of onder omstandigheden, waardoor de overeenkomst tot maatschappelijk onbetamelijke gevolgen zou leiden”. 2

In deze bijdrage wordt nagegaan of het mogelijk is de rechtmatigheidsgrenzen scherper af te bakenen. Het is mogelijk dat de analyse aanleiding geeft tot nadere vragen, maar er is al veel gewonnen als wij kunnen concluderen dat de grenzen waarbinnen aandeelhouders stem- en andere afspraken kunnen maken duidelijker en ruimer getrokken kunnen worden dan doorgaans wordt gedaan.

1. Stemovereenkomsten: terminologie en aard De termen stemovereenkomst en aandeelhoudersovereenkomst worden vaak als synoniem beschouwd. De gelijkstelling is alleen juist voor zover de term stemovereenkomst als pars pro toto van de aandeelhoudersovereenkomst wordt gebruikt. Strikt genomen duiden de termen verschillende rechtsfiguren. 3 Stemovereenkomsten zijn overeenkomsten over de uitoefening van het stemrecht.

Aandeelhoudersovereenkomsten zijn overeenkomsten tussen aandeelhouders. Over het stemrecht kan iedere rechthebbende contractueel beschikken. In de regel zullen dit aandeelhouders zijn, maar ook vruchtgebruikers en houders van een pandrecht op de aandelen kunnen zich ter zake van het stemrecht binden wanneer zij stemgerechtigd

184

zijn.4 Aandeelhoudersovereenkomsten kunnen een binding over het stemrecht behelzen, en dan zijn zij in zoverre ook een stemovereenkomst, maar niet zelden zullen zij ook een andere binding inhouden (men denke aan afspraken over financiering van de vennootschap, nonconcurrentie...).

De rechtmatigheidsgrenzen van stemovereenkomsten hangen nauw samen met de bijzondere aard van de overeenkomst. De bijzonderheid is gelegen in het hybridische karakter van de overeenkomst. Een stemovereenkomst is enerzijds een contractuele beschikking van de aandeelhouder over een bestanddeel van zijn vermogen - het stemrecht. Zij is anderzijds een vennootschapsrechtelijke beschikking met betrekking tot de rechtssfeer van de vennootschap. Er is sprake van een vennootschapsrechtelijke beschikking in zoverre de strekking en het primaire gevolg van de overeenkomst gelegen is in het mede bepalen van de wil van de vennootschap. De overeenkomst staat in functie van de besluitvorming in de algemene vergadering. Met de overeenkomst beogen partijen het resultaat van de stemming te beïnvloeden. Voor zover die beïnvloeding plaatsheeft - en in het typische geval van de geldige overeenkomst die wordt nagekomen is daarvan sprake -, werkt de overeenkomst in de rechtssfeer van de vennootschap door.

De stemovereenkomst heeft dan ook een contractuele en een vennootschapsrechtelijke dimensie.

Uitgangspunt bij de uitoefening van het stemrecht is dat “den aandeelhouder ener naamloze vennootschap in het hem verleende stemrecht niet een recht in het belang van anderen is toevertrouwd, doch een eigen recht is gegeven om zijn belang in de vennootschap te dienen, en het hem in beginsel vrij staat dat recht op zodanige wijze uit te oefenen als hij daartoe dienstig oordeelt, en dus ook op zodanige wijze als waartoe hij zich, omdat hij dat in zijn belang achtte, verbonden heeft”. 5 Onze rechtsorde maakt geen principieel onderscheid tussen de gebonden en de ongebonden stem van een aandeelhouder. Beide stemmen zijn een gevolg van de uitoefening van de autonomie van de aandeelhouder. Beide stemmen worden in gelijke mate door het recht erkend. In de autonomie van de aandeelhouder om het stemrecht naar eigen inzicht uit te oefenen komt tot uitdrukking dat het stemrecht een recht is van de aandeelhouder. Het stemrecht is echter niet alleen een subjectief recht van de aandeelhouder, maar ook een bevoegdheid in de vennootschap. Het is niet zonder betekenis dat de Hoge Raad bij het benadrukken van de autonomie van de aandeelhouder zegt dat het stemrecht de aandeelhouder gegeven is “om zijn belang in de vennootschap te dienen”.6 Men zou kunnen zeggen dat het stemrecht aan de aandeelhouder niet is gegeven om zijn belang buiten de vennootschap te dienen. De vennootschappelijke orde stelt grenzen aan de uitoefening van het stemrecht. De vennootschappelijke grenzen van het stemrecht bepalen mede de grenzen van de overeenkomst.

Wij kunnen concluderen dat er twee polen zijn die rechtmatigheidsgrenzen van stemovereenkomsten bepalen. Aan de ene kant staat de autonomie van de aandeelhouder. Hij is vrij om naar eigen inzicht zijn belang in de vennootschap na te streven. Aan de andere kant geldt dat het stemrecht, dat het onderwerp van de overeenkomst vormt, aan wettelijke en statutaire normen onderworpen kan zijn waarover de aandeelhouder niet kan disponeren. Bezien wij nu in hoeverre de onderkenning van deze polariteit kan helpen om de grenzen van stemovereenkomsten, en van aandeelhouderovereenkomsten meer in het algemeen, in een aantal omstreden gevallen scherper af te bakenen.

2. De overeenkomst tot opvolging van een steminstructie in een onbepaald aantal gevallen

185

2.1 Principiële geoorloofdheid van permanente binding Een eerste geval waarin de grenzen van de autonomie van de aandeelhouder onduidelijk zijn, is de overeenkomst tot opvolging van een steminstructie. Algemeen wordt aangenomen dat een overeenkomst waarbij de aandeelhouder zich verbindt om in de toekomst te stemmen conform de aanwijzingen van een ander, terwijl op het moment waarop de overeenkomst wordt aangegaan de omstandigheden in de toekomst onbekend zijn, ongeoorloofd is.7 De overeenkomst zou ongeoorloofd zijn omdat aan de aandeelhouder de mogelijkheid wordt ontnomen om zich een oordeel te vormen over het onderwerp van de stemming.8 De stelling dat in geval van permanente binding aan de aandeelhouder de mogelijkheid tot oordeelvorming “ontnomen wordt” moet cum grano salis worden genomen. Strikt genomen kan die mogelijkheid aan de aandeelhouder niet worden ontnomen. Die ontneming zou betekenen dat de aandeelhouder zijn autonomie verliest, wat in strijd is met de ethische fundamenten van onze rechtsorde. Het is ook niet juist dat vanwege de contractuele binding aan de aandeelhouder iets “ontnomen wordt”. Wat wel gebeurt, is dat de aandeelhouder, door zich contractueel te binden, zelf de mogelijkheid prijsgeeft om zich bij de uitoefening van zijn stemrecht door zijn oordeel te laten leiden en er de voorkeur aan geeft het oordeel van een ander te volgen. Tegen deze vervanging van het eigen oordeel door het oordeel van een ander is in ons recht principieel niets in te brengen. Voor onze rechtsorde maakt het niets uit of de aandeelhouder bij de uitoefening van zijn stemrecht zijn eigen oordeel volgt of dat van een ander. Deze onverschilligheid is een gevolg van de vrijheid van de aandeelhouder om zijn belang in de vennootschap naar eigen inzicht te behartigen. Het past bij een consequente eerbiediging van deze vrijheid dat wanneer de aandeelhouder zich wil laten leiden door het oordeel van een ander, het recht die beslissing respecteert. Het enige wat de rechtsorde eist, is dat het gevolgde oordeel niet onrechtmatig is. De Hoge Raad geeft aan deze gedachte uitdrukking wanneer hij overweegt “dat de enkele omstandigheid, dat de overeenkomst waarbij [de aandeelhouder] zich daartoe verbonden heeft tot gevolg kan hebben, dat zijn stem wordt uitgebracht in een anderen zin dan waarin hij, niet verbonden zijnde, gestemd zou hebben op grond van zijn inzicht van dat ogenblik, al zou dit inzicht op zichzelf redelijk zijn, die overeenkomst niet onbetamelijk doet zijn”.9

Tegen de principiële geoorloofdheid van permanente binding is aangevoerd dat een dergelijke binding materieel gelijk staat met een vervreemding van het stemrecht.

“Waar vervreemding van stemrecht - zonder overdracht van aandelen - in strijd is met ons recht, is zulk een overeenkomst in onze rechtsorde in strijd met de openbare orde.” 10

Op de gelijkstelling van permanente binding met de vervreemding van het stemrecht valt echter het nodige af te dingen. Het stemrecht kan niet zelfstandig worden overgedragen omdat het een afhankelijk recht is (art. 3:7 BW). Het is zodanig aan het aandeel verbonden dat het niet zonder het aandeel kan bestaan. Het kan daarom geen zelfstandig onderwerp van een overdracht zijn. Permanente binding en vervreemding van het stemrecht zijn verschillende dingen. De permanente binding gaat over de grenzen van de vrijheid van de aandeelhouder in de uitoefening van zijn stemrecht. De onmogelijkheid tot vervreemding van het stemrecht betreft de ongeschiktheid van het stemrecht om onafhankelijk van het aandeel voorwerp van vervreemding te zijn.

De gelijkstelling van permanente binding en overdracht van het stemrecht geeft geen antwoord op de vraag waar het hier om gaat, namelijk of ons recht aan de

186

aandeelhouder de vrijheid geeft om zich ten aanzien van de uitoefening van het stemrecht te binden terwijl de concrete omstandigheden waaronder het recht zal worden uitgeoefend onbekend zijn op het moment waarop de aandeelhouder zich bindt. In een rechtsorde die de autonomie van de aandeelhouder tot uitgangspunt neemt waar het gaat om de uitoefening van het stemrecht, moet deze vraag in haar algemeenheid bevestigend worden beantwoord. Het is aan de aandeelhouder om te beoordelen welke mate van zekerheid hij wenst te hebben over de omstandigheden waaronder hij zijn recht zal uitoefenen. Het feit dat het aantal onderwerpen en/of de tijdsspanne waarvoor hij zich bindt onbepaald zijn, staat aan de principiële geoorloofdheid van de binding niet in de weg.

2.2 Inhoud en omstandigheden van de binding Dat permanente binding principieel geoorloofd is, betekent niet dat zij dat onder alle omstandigheden is. De binding is onrechtmatig wanneer haar inhoud of de omstandigheden waaronder zij plaatsheeft onrechtmatig zijn.

De inhoud van de binding wordt, in het geval van de overeenkomst tot opvolging van een steminstructie, hoofdzakelijk bepaald door de inhoud van de steminstructie. Zolang de steminstructie niet onrechtmatig is, is de overeenkomst tot opvolging van de instructie geldig. Dat de instructie één of meerdere keren gegeven kan worden is in zoverre irrelevant. Het kan gebeuren dat de instructie onrechtmatig is, bijvoorbeeld omdat het enige mogelijke en beoogde gevolg van de instructie bestaat uit het onnodig toebrengen van schade aan een ander.11 Een dergelijke instructie bindt de aandeelhouder niet. Hij is dan vrij om zich aan de instructie te onttrekken. Hij is daartoe ook in staat omdat hij, ondanks de contractuele gebondenheid, niet de bevoegdheid verliest om zich een oordeel te vormen over de rechtmatigheid van de instructie.

Wat betreft de omstandigheden waaronder de overeenkomst wordt aangegaan, is het niet zo dat de omstandigheid dat de aandeelhouder zich voor een lange periode of voor een onbepaald aantal stemmingen bindt de overeenkomst onrechtmatig doet zijn.

Wanneer art. 2:24a BW spreekt over het “krachtens overeenkomst (...) meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen”,

heeft deze kernnorm van ons vennootschapsrecht onmiskenbaar een bestendige binding van de aandeelhouders op het oog, en wel voor zolang het zijn van dochtermaatschappij duurt, wat doorgaans het gehele bestaan van de dochtermaatschappij zal zijn. Het is inherent aan elke vorm van duurzame samenwerking tussen aandeelhouders dat partijen zich duurzaam binden ter zake van de uitoefening van het stemrecht. Onze rechtsorde aanvaardt dit en geeft daarvan blijk onder meer in art. 2:24a BW. Men zou kunnen aanvoeren dat de wetgever met deze norm voor concernsituaties een uitzondering heeft willen maken op het verbod van toekomstige binding. Maar dit is een a-priorisme. De autonomie om het stemrecht naar eigen inzicht uit te oefenen, en zich ter zake van die uitoefening contractueel te binden, geldt voor alle aandeelhouders, ongeacht of sprake is van een groepsverhouding. Naast de gedachte waarop art. 2:24a BW steunt, is een reden om permanente binding niet bij voorbaat onrechtmatig te achten dat ons recht andere rechtsfiguren aanvaardt die qua rechtsgevolg, waar het gaat om de uitoefening van het stemrecht, nauwelijks hoeven te verschillen van permanente binding door middel van een stemovereenkomst, bijvoorbeeld vruchtgebruik of verpanding van aandelen en overdracht van aandelen ten titel van beheer. Het zou ongerijmd zijn deze figuren te aanvaarden en permanente binding door middel van een stemovereenkomst principieel af te wijzen. Een consequente toepassing van het verbod van toekomstige binding zou

187

tot slot ertoe leiden dat algemeen aanvaarde verhoudingen die gebaseerd zijn op een duurzame binding van aandeelhouders ter zake de uitoefening van het stemrecht, zoals joint ventures, in ons recht niet bestaanbaar zijn.

De Hoge Raad heeft in het Aurora-arrest overwogen: “dat bij de onderhavige bedingen de optiegevers niet zich in het algemeen jegens Aurora hebben verbonden hun stemrecht uit te oefenen tot vervanging van de commissarissen van Olva, maar uitsluitend tot vervanging voor het geval dat het onderzoek, dat aan de overdracht der aandelen vooraf moest gaan, en de overdracht zelve bij de in functie zijnde commissarissen op tegenstand mochten stuiten”.

In deze overweging wordt vaak, a contrario, gelezen dat de Hoge Raad permanente binding ongeoorloofd acht.12 De overweging hoeft echter niet zo te worden gelezen. Zij kan ook worden verstaan als een verwerping van het cassatiemiddel, waarin gesteld werd dat wanneer de algemene vergadering een besluit neemt over ontslag van commissarissen, op de aandeelhouders de verplichting rust om zich in de gegeven omstandigheden een oordeel te vormen over de wenselijkheid van ontslag. Volgens het middel behelsde de bestreden overeenkomst een te absolute binding. De overeenkomst zou tot gevolg hebben dat de verplichting tot oordeelvorming onder de concrete omstandigheden vervangen werd door de verplichting om zich in het algemeen “af te maken van het oordeel” over ontslag.13 Daarover zegt de Hoge Raad dat “de onderhavige bedingen voor de aandeelhouders geen verdergaande verplichtingen inhielden dan zij vrij waren op zich te nemen”.

Dit is waarschijnlijk de ratio decidendi van het arrest. De Hoge Raad zegt niet dat de binding in tijd of onderwerp beperkt behoort te zijn, maar dat aandeelhouders niet kunnen afzien van het zich vormen van een oordeel, omdat dat zou neerkomen op het prijsgeven van de eigen autonomie.14 Het zich permanent binden, ook al zijn de omstandigheden waaronder het stemrecht zal worden uitgeoefend nog onbekend op het moment waarop de aandeelhouder de overeenkomst aangaat, is niet ongeoorloofd. Juist omdat de aandeelhouder, ondanks de contractuele binding, de mogelijkheid tot zelfstandige oordeelvorming behoudt, kan hij zich aan de binding onttrekken wanneer deze onrechtmatig is. Dat deze lezing meer plausibel is dan het voorschrijven van een in tijd en onderwerp beperkte binding vindt bevestiging in het oordeel van de Hoge Raad in het Distilleerderij-arrest. Daar werd overwogen dat het voor de geoorloofdheid van een contractuele binding ten aanzien van het stemrecht “geen verschil maakt, voor welken duur een aandeelhouder zich mocht hebben verbonden en of hij zich heeft verbonden zijn rechtsopvolgers onder bijzondere titel te verplichten tot datgene waartoe hij zelf verplicht is”.15 3. De overeenkomst tot opvolging van steminstructies afkomstig van de leidinggevende organen Een ander omstreden geval is de overeenkomst waarbij de aandeelhouder zich bindt om de instructies van leidinggevende organen van de vennootschap te volgen. Van der Grinten acht een dergelijke overeenkomst in strijd met de openbare orde (art. 3:40 BW) “omdat de vennootschap geen zeggenschap behoort te hebben over de wijze waarop haar aandeelhouders stemrecht uitoefenen”.16

Maeijer deelt dit standpunt en hanteert een vergelijkbare argumentatielijn. Hij schrijft:

188

“Ongeoorloofd is de overeenkomst die verplicht om steeds te stemmen overeenkomstig de instructies of aanwijzingen van bestuurders of commissarissen van de vennootschap.

Een dergelijke overeenkomst zou afbreuk doen aan het dualistische (bij een structuurvennootschap pluralistische) karakter van de vennootschap; zij zou het door de wet beoogde evenwicht tussen de organen van de vennootschap te zeer verstoren.” 17

Ik deel dit standpunt niet. Het is gebaseerd op een m.i. onjuist begrip van de verdeling van bevoegdheden onder de vennootschapsorganen. Het feit dat de wet bevoegdheden verdeelt tussen de algemene vergadering en de leidinggevende organen betekent niet dat dualisme een dwingende eis is. Ons recht aanvaardt dat tussen algemene vergadering enerzijds en raad van bestuur of raad van commissarissen anderzijds een personele unie bestaat. Het is net zo onjuist te spreken over een “verstoring” van de vennootschapsstructuur wanneer de aandeelhouders de steminstructies van bestuurders of commissarissen opvolgen, als te spreken over een verstoring van de vennootschapstructuur wanneer het bestuur of de raad van commissarissen uitsluitend uit aandeelhouders bestaat. Wil men het hier beschreven dualisme consequent toepassen, dan moet de conclusie zijn dat bestuurders of commissarissen niet alleen geen steminstructies mogen verstrekken aan aandeelhouders, maar ook dat zij geen stemvolmacht mogen ontvangen van aandeelhouders. Zo dacht onze wetgever van 1928 toen hij in art. 44a lid 4 WvK bepaalde: “Bestuurders, commissarissen en in het algemeen personen in dienst der vennootschap, mogen, op straffe van nietigheid der door hen uitgebrachte stemmen, niet als gemachtigde bij de stemming optreden.”

De wetgever heeft bij de invoering van Boek 2 BW dit verbod geschrapt met de terechte motivering dat “voor de zuiverheid in de vennootschappelijke verhouding dit verbod niet nodig [is]”.18 Als men de autonomie van de aandeelhouder serieus neemt, is er inderdaad niets onzuivers aan dat de aandeelhouder zich verbindt om zich te laten leiden door het oordeel van bestuurders of commissarissen in plaats van door het eigen oordeel. De inhoud van een dergelijke binding is principieel aanvaardbaar omdat bestuurders en commissarissen bij het verstrekken van de steminstructie, nu zij in hoedanigheid handelen, zich zullen moeten laten leiden door het belang van de vennootschap. Of bestuurders en commissarissen zeggenschap behoren te hebben in de wijze waarop aandeelhouders hun stemrecht uitoefenen, is iets dat - gevallen van misbruik daargelaten - door de aandeelhouders zelf moet worden uitgemaakt. Het dualisme dat ten grondslag ligt aan onze wet is geen reden om de vrijheid van aandeelhouders ter zake de uitoefening van het stemrecht te beperken. Een correct begrepen dualisme beoogt de zelfstandigheid van de leidinggevende organen te beschermen tegen usurpatie van hun bevoegdheden door de algemene vergadering. Tegen dit dualisme verzet zich niet dat aandeelhouders afspreken te zullen stemmen conform de aanwijzingen van bestuurders of commissarissen.

4. Stemovereenkomst en statuten 4.1 Stemovereenkomsten in aanvulling op statuten Hiervoor kwam al ter sprake dat de grenzen waarbinnen de aandeelhouder zijn rechten dient uit te oefenen mede worden bepaald door de vennootschappelijke orde. De relatie tussen vennootschappelijke orde en stemovereenkomsten is echter wederkerig. De grenzen van de vennootschappelijke orde worden op hun beurt mede bepaald door de stemovereenkomsten. Onze rechtsorde kent aan aandeelhouders een zekere autonomie

189

toe om de vennootschappelijke orde te bepalen.19 Dat gebeurt hoofdzakelijk door middel van de statuten. Maar de statuten zijn niet de enige uitingsvorm van de autonomie van aandeelhouders.20 Ook stemovereenkomsten kunnen de vennootschappelijke orde aanvullen.21 De mogelijkheden van contractuele inrichting van de vennootschappelijke orde kunnen worden geïllustreerd aan de hand van het geval van de van de wet afwijkende quorumen meerderheidseisen. Art. 2:120 lid 1 BW bepaalt dat alle besluiten waaromtrent bij de wet of de statuten geen grotere meerderheid is voorgeschreven genomen worden bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Het tweede lid luidt dat tenzij de wet of de statuten anders bepalen, de geldigheid van besluiten niet afhankelijk is van het ter vergadering vertegenwoordigde gedeelte van het kapitaal.22 Zou men het artikel letterlijk lezen, dan zou men moeten concluderen dat een quorum- of meerderheidseis alleen mogelijk is voor zover de eis “bij de statuten” is bepaald, wat in de terminologie van Boek 2 betekent dat de eis “in de statuten” moet zijn opgenomen. Het artikel moet echter niet letterlijk worden gelezen. Het artikel regelt het typische geval van aanvulling van de wettelijke vennootschappelijke orde door de aandeelhouders, dat is: aanvulling door middel van een statutaire bepaling. Art. 2:120 BW verzet zich echter niet tegen contractuele aanvulling. Dat blijkt onder meer uit de algemeen aanvaarde legitimiteit van sommige buitenstatutaire meerderheidsafspraken, bijvoorbeeld van de voorvergaderovereenkomst, waarbij aandeelhouders afspreken in de algemene vergadering te zullen stemmen conform hetgeen besloten wordt in een voorafgaande vergadering. Een dergelijke afspraak kan buiten de statuten om bepalen wat de relevante meerderheid in de algemene vergadering behoort te zijn. Ook bepaalde vormen van steminstructie leiden tot het resultaat dat de relevante meerderheid contractueel wordt bepaald. Hiermee is niet gezegd dat de contractueel gevormde quorum- of meerderheidseis in alle opzichten gelijk is aan een statutaire eis. De verschillen doen echter niet af aan de gemeenschappelijke trek waar het hier om gaat, namelijk dat zowel statuten als stemovereenkomsten een middel zijn waarvan de aandeelhouders zich mogen bedienen om de vennootschappelijke orde te bepalen.

4.2 Stemovereenkomsten in strijd met de statuten Problematisch in de verhouding tussen stemovereenkomsten en vennootschappelijke orde is niet zozeer de mogelijkheid dat overeenkomsten de vennootschappelijke orde mede bepalen, als wel de markering van de grenzen waarbinnen die medebepaling mogelijk is. Deze afgrenzing roept verschillende vragen op. Ik beperk mij hierna tot de problematiek van de stemovereenkomst in strijd met de statuten, meer in concreto tot de vraag hoe geoordeeld moet worden over de geldigheid van de in de praktijk vaak voorkomende clausule: “in geval van strijdigheid tussen deze overeenkomst en de statuten van de vennootschap zal deze overeenkomst prevaleren”.

Er is gesteld dat de statuten voor de rechtspersoon en zijn organen als objectief recht gelden.23 Verstaat men dit ‘objectief recht’ als recht dat geldt ongeacht de wil van de aandeelhouders, dan ligt de conclusie voor de hand dat de clausule ongeldig is. Het is echter de vraag of de term zo moet worden verstaan. Het spreekt voor zich dat de statuten geen objectief recht behelzen in de strikte zin van recht dat afkomstig is van het staatsgezag. Met objectief recht is waarschijnlijk bedoeld dat de statuten objectief verstaan moeten worden, dat wil zeggen met een zekere abstractie van de bedoelingen en verwachtingen van de opstellers. De reden is dat de statuten typologisch bestemd zijn om te gelden zonder aanzien van de persoon die daaraan gebonden is.24 Om dit uit te drukken ware het beter de term ‘abstract recht’ te gebruiken.25

190

De bindende kracht van een statutaire voorziening berust op een wilsbeschikking van de aandeelhouders.26 Het past in ons rechtssysteem dat aandeelhouders een einde kunnen maken aan die bindende kracht. Zelfs in het uiterste geval, waarin de statuten de mogelijkheid van statutenwijziging uitsluiten, is beëindiging van de statutaire binding mogelijk (art. 2:121/231 lid 3 BW). Dat vereist weliswaar een statutenwijzing, waarvoor aandeelhouders formele vereisten in acht moeten nemen, maar die vereisten doen niets af aan het principe dat de statuten gelden omdat aandeelhouders dat hebben gewild.

De voorrang van de statuten boven een stemovereenkomst zou kunnen worden gebaseerd op een analogie van de overeenkomst met een besluit van de algemene vergadering. Zoals een besluit niet in strijd mag zijn met de statuten, mag een overeenkomst niet buiten de statutaire orde treden. Voor deze opvatting zou steun kunnen worden ontleend aan de rechtspraak volgens welke “de wet geen grond oplevert om aan te nemen, dat een besluit der algemene vergadering de kracht der statuten wèl vermag te breken, indien het is genomen met de stemmen van alle aandeelhouders”.27

De analogie tussen stemovereenkomst en besluit berust op de noodzaak dat de aandeelhouders de statutaire orde respecteren telkens wanneer hun handelen de vennootschappelijke orde raakt. De analogie lijkt mij in zoverre gegrond. Wat aandeelhouders niet als besluit mogen doen gelden, mogen zij ook niet als overeenkomst doen gelden.

De eis dat overeenkomsten en besluiten de statuten respecteren, is echter niet absoluut.

Niet elk opzij schuiven van een statutair voorschrift door middel van overeenkomst of besluit maakt de overeenkomst of het besluit ongeldig. Onder omstandigheden kan het gerechtvaardigd zijn aan een besluit of overeenkomst voorrang te geven boven een statutaire bepaling. Die omstandigheden doen zich voor wanneer de naleving van de statutaire bepaling zinledig is. Dat is bijvoorbeeld het geval van het statutaire voorschrift bij een eenpersoonsvennootschap dat stemming over personen in een algemene vergadering door middel van gesloten briefjes geschiedt. De enig aandeelhouder kan zich, ondanks de andersluidende statutaire bepaling, binden om in het bewuste geval mondeling te stemmen. De afspraak prevaleert dan boven de statuten. Het mondeling genomen benoemingsbesluit is geldig. Iets soortgelijks geldt wanneer de rechtstoestand die de statuten door middel van een bepaald voorschrift tot stand willen brengen even goed of nog beter tot stand kan worden gebracht door middel van een overeenkomst of besluit. Indien de statuten bijvoorbeeld bepalen dat aandeelhouders tot de algemene vergadering door middel van aangetekende brieven worden opgeroepen, kunnen aandeelhouders die ondubbelzinnig te kennen hebben gegeven genoegen te nemen met oproeping per e-mail niet van de vennootschap eisen dat zij hen per aangetekende brief oproept. De afspraak ontneemt aan de statutaire oproepingseis elke redelijke zin.

Men zou hiertegen kunnen opwerpen dat de gelding van de statuten een absolute behoort te zijn, zelfs in weerwil van de unanieme wens van de aandeelhouders. De hiervoor aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad biedt voor deze visie steun in de overweging “dat toch de akte van oprichting eener N.V. (...) regelen stelt, die - behoudens wijziging met inachtneming van wat daaromtrent geldt - rechtens onaantastbaar zijn voor elk orgaan van de N.V., dus ook voor de algemene vergadering van aandeelhouders”. 28

191

Maar die geldigheidspretentie miskent de autonomie die de wet aan aandeelhouders biedt om af te zien van de naleving van wettelijke en statutaire voorschriften die een aandeelhoudersbelang dienen.29 De mogelijke voorrang van de autonomie van de aandeelhouders boven de geldigheidspretentie van wettelijke en statutaire voorschriften blijkt bijvoorbeeld uit het onderscheid tussen voorschriften waarvan de schending tot nietigheid van het daarmee strijdige besluit leiden (art. 2:14 lid 1 BW) en voorschriften die vernietigbaarheid tot gevolg hebben (art. 2:15 lid 1 sub a BW). Kortheidshalve kan men spreken over nietigheidsvoorschriften en vernietigbaarheidsvoorschriften.

Nietigheidsvoorschriften schakelen de autonomie van de aandeelhouders uit. Een besluit of overeenkomst in strijd met een nietigheidsvoorschrift geldt niet. De gelding van het voorschrift is absoluut. Bij vernietigbaarheidsvoorschriften is de situatie anders. De gelding van die voorschriften hangt af van de wil van degenen die gerechtigd zijn om een beroep te doen op naleving van het voorschrift. Het voorschrift dient in hoofdzaak het belang van de normadressaat. De normadressaat kan afstand doen van de rechten die de norm hem toekent. Hij kan dat doen omdat hij geen prijs stelt op bescherming van zijn belang door middel van het voorschrift in kwestie, of omdat hij meent dat zijn belang op een andere manier gediend kan worden.30 Een uitwerking van deze gedachte is de regeling van formaliteiten die in acht genomen moeten worden bij het houden van een algemene vergadering. De voorgeschreven formaliteiten (termijnen, agenda, plaats...) zijn dwingend voorgeschreven. Het dwingende karakter van de formaliteiten beoogt te waarborgen dat alle vergadergerechtigden in staat worden gesteld hun rechten uit te oefenen. De rechthebbenden zijn echter vrij om die waarborgen prijs te geven. Het ware onzinnig aan de rechthebbenden een waarborg op te dringen waaraan zij geen behoefte hebben. De wet onderkent dit en bepaalt daarom dat, kort gezegd, die formaliteiten niet in acht hoeven te worden genomen als alle rechthebbenden zulks goedvinden (art. 2:114/224 lid 2, 115/225, 116/226 BW). Het is mogelijk dat de statuten, in afwijking van de wettelijke regeling, bijzondere bepalingen bevatten met betrekking tot de vergadering, bijvoorbeeld dat vergadergerechtigden op een bepaalde wijze, tijdstip of plaats geconvoceerd moeten worden. Zou men de uitspraak van de Hoge Raad dat de statutaire regels “rechtens onaantastbaar zijn voor elk orgaan”, en dat een besluit van de algemene vergadering de kracht der statuten niet vermag te doorbreken, letterlijk opvatten, dan zou men tot ongerijmde resultaten komen. Aandeelhouders zouden wel bevoegd zijn te besluiten tot het niet in acht nemen van wettelijke vergadereisen, maar zij zouden niet mogen besluiten de statutaire eisen prijs te geven.

Het lijkt mij dat hier het standpunt van Van der Heijden moet worden gevolgd: “Het enkele feit, dat een besluit in strijd met eenige bepaling der statuten genomen is, geeft o.i. nog geen recht dit besluit zonder onderscheid nietig te verklaren.” 31

De belastingkamer van de Hoge Raad heeft deze gedachte eens aanvaard. Zij overwoog over een besluit tot reservering van winst in strijd met de statuten: “generlei wetsbepaling [schrijft voor] dat ieder besluit in afwijking van de Statuten genomen, steeds nietig is, doch het denkbaar is dat de bijzondere aard van een statutair voorschrift in verband met het belang, dat het beoogt te beschermen, afwijking met instemming van alle aandeelhouders zou kunnen toelaten”.32 Aanvaardt men dat de gelding van statutaire bepalingen niet absoluut is, dan hoeft een contractueel beding dat de overeenkomst voorrang geeft boven de statuten niet per se ongeldig te achten. De vraag rijst vervolgens onder welke omstandigheden een voorrangverklaring niet opgaat. Op deze vraag zal ik hier niet verder ingaan. Het is

192

voldoende voor het doel van deze bijdrage dat wij kunnen vaststellen dat het feit dat een overeenkomst tussen aandeelhouders de statutaire grenzen moet respecteren, niet betekent dat elke contractuele afwijking van de statuten geldigheid mist.

5. Conclusie Stemovereenkomsten zijn een beproefd en aanvaard middel om de vennootschap te laten beantwoorden aan de behoeften van aandeelhouders. De geldigheid van menige overeenkomst staat of valt met de erkenning van de autonomie van aandeelhouders om over hun rechten in de vennootschap naar eigen inzicht te beschikken. In een systeem dat, zoals het onze, uitgaat van dwingend vennootschapsrecht bestaat het risico te zeer de nadruk te leggen op het dwingende karakter van rechtsnormen. De autonomie van aandeelhouders wordt dan opgeofferd aan de instandhouding van wat men ‘juiste’ vennootschappelijke verhoudingen acht. Dit zijn de verhoudingen die men uit de wet meent te moeten afleiden. Uit de hiervoor besproken gevallen moge blijken dat in ons recht de bepaling van wat een ‘juiste’ vennootschappelijke verhouding inhoudt, in verdergaande mate dan algemeen wordt aangenomen, aan de aandeelhouders kan worden overgelaten.

Voetnoten 1. Handboek, 12de dr., 1992, nr. 271.1.

2. HR 30 juni 1944, NJ 1944, 465 (Wennex).

3. Zie ook B.C.M. Waaijer, Aandeelhoudersovereenkomsten, Ars Notariatus LXXVIII, 1996, p. 1.

4. De problematiek van de rechtmatigheidsgrenzen van de stemovereenkomst is principieel dezelfde wanneer het stemrecht toekomt aan deze personen of aan de aandeelhouder. In de tekst blijven de bijzonderheden van de uitoefening van het stemrecht door deze personen buiten beschouwing. Buiten beschouwing blijft ook de problematiek van stemovereenkomsten tussen leden van andere organen dan de ava.

5. HR 30 juni 1944, NJ 1944, 465 (Wennex).

6. Cursivering toegevoegd.

7. Van der Grinten, Handboek, a.w. (noot 1), nr. 217.1; Asser-Maeijer, 2-III, 2de dr., 2000, nr. 288; Van Schilfgaarde / Winter, Van de BV en de NV, 13de dr., 2003, nr. 67.

Dortmond neemt een iets genuanceerder standpunt in (Stemovereenkomsten rondom de eeuwwisseling, Oratie Leiden, 2000, p. 17-18). Begrijp ik hem goed, dan aanvaardt hij permanente binding voor naamloze vennootschappen waarvoor de registratie- datum bepaling geldt (art. 2:119 BW).

8. Een echo van deze opvatting is hoorbaar in Hof Den Bosch 13 april 2004, JOR 2004, 225 (Poot/Bakker).

9. HR 13 november 1959, NJ 1960, 472 (Distilleerderij).

10. Handboek, a.w. (noot 1), nr. 217.1.

11. HR 13 februari 1942, NJ 1942, 360 (Baus - De Koedoe I).

12. Zie, met verdere verwijzingen, Asser-Maeijer, a.w. (noot 7), nr. 288. Recent ook J.A.M. ten Berg, Statuten versus aandeelhoudersovereenkomsten, in: Statuten zonder bezwaar, Preadvies KNB 2002, p. 179-180.

13. NJ 1960, 473, p. 1090.

14. Vgl. de conclusie van A-G Langemeijer bij het arrest.

15. HR 13 november 1959, NJ 1960, 472.

16. Handboek, a.w. (noot 1), nr. 217.1.

17. Asser-Maeijer, a.w. (noot 7), p. 375. Hetzelfde standpunt bij A.M. Brenninkmeijer, Stemovereenkomsten van aandeelhouders, Nijmeegse reeks, nr. 8, 1973, p. 148 en Th.C.M. Hendriks-Jansen, Stemovereenkomsten, De NV 60 (1982), p. 10.

18. Parl. Gesch. Boek 2, p. 603.

19. Ook anderen kunnen de vennootschappelijke orde mede bepalen, bijvoorbeeld bestuurders of commissarissen wanneer zij door middel van een reglement de inrichting van rvb of rvc regelen.

193

20. Over het open karakter van de vennootschappelijke orde zie mijn artikel “Het toepassingsbereik van artikel 2:8 BW”, in “Onderneming en 10 jaar Nieuw Burgerlijk Recht”, serie Onderneming en Recht, nr. 24, 2002, p. 125 e.v.

21. Aanvulling van de vennootschappelijke orde doet zich ook voor wanneer de statuten naar een overeenkomst verwijzen. Zie daarover de discussie tussen Frielink en Buijn, Ondernemingsrecht 2002, p. 488 e.v. en Ten Berg, a.w. (noot 12), p. 186 e.v. en Van Schilfgaarde, Statuten zonder bezwaar, WPNR (2002) 6503, p. 641. De problematiek is ook gesignaleerd in het rapport van de Commissie De Kluiver (Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, Den Haag 2004, p. 3-4).

22. Art. 2:230 BW is, voor zover hier van belang, in hoofdzaak gelijk aan art. 2:120. Het verschil is dat in art. 230 de verwijzing naar de wet ontbreekt.

23. Asser-Van der Grinten-Maeijer, 2-II, 8ste dr., 1997, nr. 128. Zie ook noot 24.

24. Zo schrijft Scholten: “Als we echter zeggen, dat de statuten voor de vereeniging zijn objectief recht als de wet, bedoelen we daarmee, dat zij niet als een overeenkomst alleen rechten en verplichtingen in het leven roept tusschen hen, die haar vaststellen, maar dat zij voor een zekeren kring de rechtsregels aangeven, welke de gemeenschap zelve, die gevormd wordt, zal volgen tegenover leden en derden en die dus ook ieder, die tot de gemeenschap toetreedt, binden.” (Asser-Scholten, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, 1940, p. 135.) In deze zin ook Asser-Van der Grinten- Maeijer, (a.w., noot 23), nr. 36, waarin wordt gesteld dat de statuten het niet-contractuele rechtsregime van de rechtspersoon bepalen en dat zij in zoverre “een zeker objectiefrechtelijk karakter” hebben.

25. De term wordt door Scholten gebruikt (a.w., noot 24, t.a.p.).

26. De statuten kunnen een dwingend wettelijk voorschrift overnemen. De overnemende statutaire bepaling geldt dan, zolang het wettelijke voorschrift geldt, uit kracht van de wet en niet als een autonome beschikking van de aandeelhouders.

27. HR 16 juni 1944, NJ 1944, 443.

28. HR 16 juni 1944, NJ 1944, 443.

29. Over de mogelijkheid van afzien van de uitoefening van rechten in het vennootschapsrecht M. Meinema, Dwingend recht voor de besloten vennootschap, Groningse serie nr. 43, 2003, p. 47 e.v.

30. De Kluiver en Meinema merken terecht op dat de reikwijdte van dwingend vennootschapsrecht (art. 2:25 BW) staat of valt met de dwingende kracht van afzonderlijke wettelijke bepalingen. De betekenis van elke van die bepalingen maakt uit of afwijking mogelijk is (Dwingend vennootschapsrecht na de Wet herziening preventief toezicht en de mogelijkheid van statutaire of contractuele afwijking en aanvulling, WPNR (2002) 6503, p. 650).

31. E.J.J. van der Heijden, “Ongeldigheid van besluiten van rechtspersonen”, WPNR (1937) 3456-3457, opgenomen in Verspreide geschriften van E.J.J. van der Heijden, Nijmeegse reeks, nr. 67, p. 285. (Met “nietig te verklaren” bedoelt Van der Heijden, zo blijkt uit de rest van zijn opstel, “ongeldig te verklaren”.). Zie in andere zin dan Van der Heijden de noot van P. Scholten onder HR 8 april 1938, NJ 1938, 1076.

32. HR 14 december 1932, W. 12872.

194

Extra-verplichtingen en statutaire overdrachtsbeperkingen

Auteur: Mr. Chr.M. Stokkermans , notaris te Amsterdam. (christiaan.stokkermans@allenovery.com) Rubriek: Publicatie:

Artikel WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

Editie:

2008, 6741

Publicatiedatum: Uitgever:

07-02-2008 Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie

Inleiding De mogelijkheid om bijzondere statutaire verplichtingen aan het aandeelhouderschap te verbinden kan in een vereenvoudigd en geflexibiliseerd bv-recht aan populariteit winnen.

Statutaire verplichtingen kunnen in de statuten gesanctioneerd worden met opschorting van aandeelhoudersrechten en een statutaire verplichting tot aanbieding en overdracht van aandelen. Aan statutaire verplichtingen die het karakter hebben van een beperking van de overdraagbaarheid van aandelen kan bovendien goederenrechtelijke werking worden toegekend. In een geflexibiliseerd bv-recht mag van statutenmakers meer creativiteit verwacht worden dan onder het huidige recht gebruikelijk is. Daarom is behoefte aan een hoge mate van rechtszekerheid omtrent wat wel en niet toelaatbaar is.

Zowel naar geldend recht als volgens het wetsvoorstel 1 bestaat een grote samenhang tussen de artt. 192, 195, 195a en 195b. De onderlinge verhouding tussen deze artikelen is echter gecompliceerd en roept vragen op. Er lijkt sprake van inconsistenties en doublures die het beeld vertroebelen. Dortmond en Van Veen hebben over genoemde bepalingen van het wetsvoorstel reeds geschreven,2 maar daarmee zijn nog niet alle vragen beantwoord.

Ook de onderhavige bijdrage gaat slechts op enkele punten in. Ik zal mij achtereenvolgens concentreren op de reikwijdte van het begrip extra-verplichtingen en het daarvoor geldende individuele instemmingsrecht; de betekenis van het criterium dat de overdracht van aandelen niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk mag zijn; het in de MvT verwoorde verbod op “incorporation by reference” van aandeelhoudersovereenkomsten; de mogelijkheid van extra-verplichtingen jegens derden; en enkele aspecten van statutaire sancties.

1. Wat zijn extra-verplichtingen?

Onder extra-verplichtingen versta ik statutaire verplichtingen waaraan een aandeelhouder op grond van art. 192 niet tegen zijn wil kan worden gebonden. Het eigenlijk contractenrechtelijke uitgangspunt geldt naast het voor kapitaalvennootschappen geldende uitgangspunt dat voor statutenwijziging een meerderheidsbesluit voldoende is.3 In het wetsvoorstel wordt gesteld dat art. 192 alleen betrekking heeft op verplichtingen van “verbintenisrechtelijke aard”. Volgens de MvT wordt hiermee beoogd om

195

verplichtingen van administratieve aard of voorschriften die in acht moeten worden genomen bij de overdracht van aandelen van de werking van art. 192 uit te sluiten. 4 De invoering van een statutaire arbitrageclausule valt wel onder art. 192, 5 behalve - mijns inziens - als het een regeling voor het staken van stemmen betreft.6 Ik zie geen aanknopingspunten voor de opvatting van Van Veen dat alleen verplichtingen met een inbreng-karakter onder de reikwijdte van art. 192 vallen.7 Als uitgangspunt zou ik willen aanvaarden dat elke verbintenis om iets te doen, na te laten of te dulden een verplichting is.8 Zo bezien zijn beperkingen van de overdraagbaarheid van aandelen (art. 195) en verplichtingen tot overdracht van aandelen (art. 195a) ook verplichtingen. Kwaliteitseisen voor aandeelhouderschap en bijzondere prijsbepalingsregelingen zijn als species van het genus beperkingen van de overdraagbaarheid dan ook verplichtingen.

Een overdracht van aandelen in strijd met een statutaire beperking is volgens het wetsvoorstel ongeldig (art. 195 leden 3 en 4). De overdrachtsbeperking heeft daarmee goederenrechtelijke werking. Volgens de MvT is dat voldoende reden om een dergelijke beperking van de reikwijdte van art. 192 uit te sluiten.9 Het is de vraag of deze argumentatie erg sterk is.

De reden dat beperkingen van de overdraagbaarheid van aandelen niet onder de werking van art. 192 vallen, is mijns inziens gelegen in iets heel anders, namelijk het feit dat deze zich pas bij vervreemding van aandelen doen gevoelen. Op dat moment moet de vervreemdende aandeelhouder zich niet kunnen verzetten tegen een redelijke invulling van het aspect beslotenheid. Wat redelijk is, ligt besloten in het criterium dat de overdracht van aandelen niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk gemaakt mag worden (art. 195). Wat betreft het instemmingsvereiste zie ik art. 195 derhalve als een lex specialis ten opzichte van art. 192.

Kwaliteitseisen voor aandeelhouderschap kunnen uitstekend geduid worden binnen de kaders van de artt. 192 en 195. De invoering in 2001 van de artt. 195a en 195b hebben het beeld onnodig vertroebeld. Voor zover met een kwaliteitseis wordt beoogd een zittend aandeelhouder die daar niet of niet langer aan voldoet te dwingen zijn aandelen aan te bieden, is sprake van een verplichting waarop, in beginsel, art. 192 van toepassing is. Voor zover met een kwaliteitseis wordt beoogd de kring van mogelijke gegadigden bij overdracht van aandelen te beperken, is sprake van een beperking van de overdraagbaarheid van aandelen waarop art. 195 kan worden toegepast.

2. Individueel instemmingsrecht bij verplichting tot aandelenoverdracht?

Voor verplichtingen tot aanbieding en overdracht van aandelen geeft het wetsvoorstel (art. 195a) voorrang aan de hoofdregel bij kapitaalvennootschappen, dat een meerderheidsbesluit de minderheid bindt. De MvT10 verwoordt het aldus: “Een minderheidsaandeelhouder die tegen zijn wil wordt geconfronteerd met een statutaire verplichting om nu of in de toekomst een of meer van zijn aandelen aan te bieden en over te dragen, kan op grond van de geschillenregeling uit de vennootschap treden indien een statutaire regeling op grond van art. 195a ertoe leidt dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet langer van hem kan worden gevergd.�

Kortom, wie niet uitgekocht wil worden, moet zich maar laten uitkopen ...

196

Het feit dat de verplichting is beperkt tot aandelen en niet op het overige vermogen van de aandeelhouder drukt, rechtvaardigt volgens de MvT de afwijking van art. 192. 11 Met de Raad van State meen ik echter dat deze rechtvaardiging geen stand houdt. 12 Dat men vóór de introductie van de geschillenregeling (in 1989) een uitzondering op art. 192 aanvaardde om uitstoting in sommige gevallen mogelijk te maken was weliswaar opportunistisch, maar begrijpelijk. Thans dient het uitgangspunt echter te zijn dat eigendom beschermd wordt. Ik sluit me dan ook aan bij de Expertgroep, die heeft bepleit dat voor zover een kwaliteitseis meer is dan een beperking van de overdraagbaarheid, aan de aandeelhouder een individueel instemmingsrecht toekomt. 13 Ook de rechtszekerheid wordt hiermee bevorderd. Dortmond en Van Veen hebben er terecht op gewezen dat het instemmingsvereiste van art. 192 niet eenvoudigweg omzeild mag worden door een verplichting te vermommen als kwaliteitseis. 14 Door verplichtingen tot aanbieding en overdracht van aandelen onder de reikwijdte van art. 192 te brengen, komt dit afstemmingsprobleem niet meer aan de orde.

Over het antwoord op de vraag of überhaupt enige uitzondering op het individuele instemmingsrecht op zijn plaats is als het gaat over een verplichting tot aanbieding en overdracht van aandelen, aarzel ik. Een dergelijke uitzondering zou bijvoorbeeld kunnen gelden voor het faillissement of overlijden van een aandeelhouder, en wellicht tevens voor de andere gevallen waarin bij personenvennootschappen eenzijdige uitstoting mogelijk is als de vennootschapsovereenkomst niet anders bepaalt. 15 Denkbaar is om voor de bv bij wet te regelen dat in diezelfde gevallen aan aandeelhouders geen individueel instemmingsrecht toekomt, tenzij de statuten anders bepalen.

Als tegenhanger tegen het ontbreken van een individueel instemmingsrecht gaat de MvT ervan uit dat een statutaire verplichting tot aandelenoverdracht slechts in een beperkt aantal gevallen überhaupt mogelijk is,16 overigens zonder duidelijk te maken waar de grenzen van het toelaatbare precies liggen.17 Als voorbeeld van een regeling die in elk geval ontoelaatbaar is, wordt genoemd dat een aandeelhouder zijn aandelen moet overdragen wanneer een vennootschapsorgaan daartoe besluit. De MvT beroept zich op het “ingrijpende” karakter van een dergelijke regeling.18 Het toekennen van een individueel instemmingsrecht doet dit argument van onredelijkheid mijns inziens teniet. 19 Aldus wordt ook de met het wetsvoorstel beoogde flexibiliteit door aanvaarding van een individueel instemmingsrecht gediend. Dan komt vast te staan dat een statutaire changeof-control bepaling blijft kunnen. In dat geval worden ook statutaire drag-along bepalingen en callopties mogelijk, hetgeen beantwoordt aan vanuit de praktijk geuite wensen.20 Ik wijs erop dat het wetsvoorstel ook niet in de weg staat aan de statutaire mogelijkheid van intrekking van individuele aandelen, indien de betrokken aandeelhouders met die regeling hebben ingestemd.21 Aandacht verdient nog het geval dat de verplichting tot aanbieding en overdracht van aandelen geldt als sanctie op de niet-naleving van een extra-verplichting of het niet of niet-langer voldoen aan een kwaliteitseis voor het aandeelhouderschap. Mijns inziens dienen dergelijke sancties zelf ook te worden aangemerkt als extra-verplichtingen.

Hetzelfde geldt voor sancties in de vorm van een opschorting van aandeelhoudersrechten. Wat dit laatste betreft wijs ik nog op art. 195b lid 3 van het wetsvoorstel. De aandeelhouder die niet of niet langer aan een kwaliteitseis voor het aandeelhouderschap beantwoordt, kan op grond van deze bepaling worden gedwongen te kiezen of te delen: hetzij vrijwillig zijn aandelen te koop aanbieden dan wel aanvaarden dat zijn stemrecht, vergaderrecht en recht op uitkeringen voor eeuwig zijn

197

opgeschort. In feite geeft dat de aandeelhouder geen keus en moet hij wel “vrijwillig” aanbieden.22 Mijns inziens horen dergelijke sancties onder art. 192 te vallen.

Het geheel overziend kan het wetsvoorstel met deze uitgangspunten aanzienlijk worden vereenvoudigd. We kunnen dan terug naar de situatie van vóór 1 september 2001, toen de artt. 195a en 195b nog niet bestonden.

3. De “betrokken” aandeelhouder Naar geldend recht wordt wel aangenomen dat een zittend aandeelhouder die op het moment van invoering helemaal niet door de extra-verplichting wordt geraakt, geen individueel instemmingsrecht heeft. Het wetsvoorstel en de MvT bieden wat dit betreft echter geen uitzondering op het individueel instemmingsrecht. 23 Tot verdriet van Dortmond24 neemt het wetsvoorstel hiermee afstand van de Expertgroep, die op dit punt een onderscheid had willen maken tussen aandeelhouders die wel of niet “betrokken” zijn.25 Ik sluit mij aan bij Van Veen die de keuze in het wetsvoorstel steunt. 26 Dit bevordert de rechtszekerheid.

Veelbesproken is de statutaire verplichting inhoudende dat alle aandeelhouders die televisies verkopen deze moeten inkopen bij de vennootschap. 27 Indien een aandeelhouder bij invoering van die verplichting plannen heeft om wél televisies te gaan verkopen, of een bedrijf heeft waar de verkoop van televisies best in zou kunnen passen, moet ook hij mijns inziens aanspraak kunnen maken op het individueel instemmingsrecht. Sterker nog: ook de aandeelhouder die nog helemaal geen plannen heeft om televisies te gaan verkopen mag niet door een “hard-and-fast rule” worden beperkt in de mogelijkheid om dat te eniger tijd toch te gaan doen.

Een ander voorbeeld dat tot discussie heeft geleid, betreft de statutaire verplichting dat iemand die meer dan 30% van de aandelen verwerft een bod op de resterende aandelen moet uitbrengen.28 Als geen van de aandeelhouders op het moment van invoering van die verplichting een 30%-belang heeft, moet volgens Dortmond worden aangenomen dat alle aandeelhouders aan die verplichting zijn gebonden, ook als zij tegen hebben gestemd. Ook op dit vraagstuk kunnen mijns inziens gewoon de hoofdregels van de artt.

192 en 195 worden toegepast. Dit betekent drie dingen. Ten eerste, een aandeelhouder die reeds meer dan 30% van de aandelen heeft, kan niet tegen zijn wil verplicht worden een openbaar bod uit te brengen. Ten tweede, voor zover de biedplicht een beperking van de overdraagbaarheid van aandelen inhoudt, is dit toelaatbaar nu die beperking de overdracht niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt. En ten derde, de aandeelhouder die bijkoopt en daardoor boven de 30%-grens komt, of een +30%-belang vergroot, is aan de biedplicht gebonden omdat bijkopen alsnog aanvaarding van de extra-verplichting meebrengt.29 Precies dezelfde redenering geldt mijns inziens voor de invoering van een x%-regeling.30 4. Wanneer is overdracht “onmogelijk of uiterst bezwaarlijk”?

Niet alle beperkingen van de overdraagbaarheid van aandelen zijn toelaatbaar. Indien de beperking van dien aard is dat de overdracht daardoor onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt, blijft zij buiten toepassing (art. 195 lid 5 van het wetsvoorstel). Wat met de term “onmogelijk of uiterst bezwaarlijk” wordt bedoeld blijft intussen onduidelijk. 31 Er is weinig over geschreven.32 Omwille van de rechtszekerheid is het van belang dat de Minister hierover bij de verdere behandeling van het wetsvoorstel helderheid verschaft. Mijns inziens spelen de volgende elementen daarbij een rol.

Zoveel is zeker dat aandelen binnen redelijke termijn tegen een redelijke prijs verkocht moeten kunnen worden. Een blokkeringsregeling in de vorm van een aanbiedingsregeling

198

of een goedkeuringsregeling volgens klassiek model is in elk geval niet “uiterst bezwaarlijk”. Ingewikkelder ligt het met kwaliteitseisen voor het aandeelhouderschap. Als de groep die aan de kwaliteit beantwoordt klein is en geen van de leden van die groep bereid is om de aandelen tegen een redelijke prijs te kopen, dan is mijns inziens sprake van een uiterst bezwaarlijke situatie. Hetzelfde geldt als sprake is van een grote groep potentiële kopers en de verkopende aandeelhouder als gevolg van de beperking, ondanks redelijke inspanningen, er binnen een redelijke termijn niet in slaagt iemand te vinden die bereid is de aandelen tegen een redelijke prijs te kopen.

Wel blijven dan nog vragen over. Wat is bijvoorbeeld een redelijke termijn waarbinnen overdracht mogelijk moet zijn en wat zijn redelijke inspanningen die in dit verband van de verkoper gevraagd kunnen worden? Ik vrees dat deze vragen zich moeilijk lenen voor beantwoording in het algemeen. Ten aanzien van de klassieke blokkeringsregelingen stelt de wet geen harde termijn waarbinnen de aanwijzingsbevoegdheid van een vennootschapsorgaan of het reflectierecht van medeaandeelhouders kan worden uitgeoefend.33 Het wetsvoorstel doet dat voor de nieuwe wettelijke aanbiedingsregeling (art. 195 lid 1) ook niet.

Het wetsvoorstel geeft de mogelijkheid om krachtens unaniem aandeelhoudersbesluit de overdracht van aandelen statutair voor bepaalde termijn uit te sluiten (art. 195 lid 3).

Onduidelijk blijft echter hoe dit zich verhoudt tot het feit dat iedere gewone aanbiedingsregeling een tijdelijke beperking van de overdraagbaarheid inhoudt.

Potentieel is dat voor de volle termijn waarbinnen medeaandeelhouders kunnen reflecteren. Hetzelfde geldt bij een gewone goedkeuringsregeling voor de termijn die aan het bevoegde orgaan wordt gegeven om een kandidaatkoper aan te wijzen.

Dit leidt tot een andere belangrijke vraag, namelijk of het verschil uitmaakt of de verkopende aandeelhouder met een bepaalde overdrachtsbeperking heeft ingestemd. Het antwoord op deze vraag is wat mij betreft zonder meer bevestigend. Het wetsvoorstel geeft daar ook duidelijke aanwijzingen voor. Zo heeft een bijzondere prijsbepalingsregeling34 het karakter van een overdrachtsbeperking, maar als de aandeelhouder ermee heeft ingestemd is deze niet van uiterst bezwaarlijke aard.

Dit uitgangspunt geldt ook voor een statutaire uitsluiting van de overdraagbaarheid van aandelen voor een bepaalde termijn alsmede voor een kwaliteitseis inhoudende dat uitsluitend partijen bij een aandeelhoudersovereenkomst aandeelhouder kunnen zijn.

Indien de aandeelhouder met een dergelijke beperking heeft ingestemd zullen de beperkte overdrachtsmogelijkheden niet snel uiterst bezwaarlijk zijn, hoewel er ook dan nog grenzen zijn.35 Als het kunnen worden van aandeelhouder afhangt van de vraag of betrokkene door de andere aandeelhouders wordt toegelaten als partij bij de aandeelhoudersovereenkomst, ontstaat eenzelfde situatie als bij een statutair goedkeuringsvereiste waarbij de goedkeuring onbeperkt kan worden geweigerd zonder dat iemand wordt aangewezen aan wie dan wel verkocht mag worden. Op een gegeven moment moet dan worden geconstateerd dat overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is, zelfs als de aandeelhouder met de desbetreffende regeling heeft ingestemd.

5. Alternatief voor de voorgestelde regels inzake uiterst bezwaarlijke overdrachtsbeperkingen De consequenties van een statutaire bepaling die tot gevolg heeft dat de overdracht van aandelen “onmogelijk of uiterst bezwaarlijk” is, zijn groot. Op grond van art. 195 lid 5 van het wetsvoorstel blijft de beperking dan buiten toepassing. De artt. 192 lid 5 en 195b

199

lid 4 van het wetsvoorstel verplichten daarenboven tot het opnemen van een statutaire blokkeringsregeling voor het geval de gewraakte overdrachtsbeperking bestaat uit een nietbewilligde extra-verplichting of kwaliteitseis. Die regeling is fraai uitgewerkt, 36 dat is waar. Mijns inziens kan de wetgever hier echter soepeler zijn en het aan partijen zelf overlaten of en hoe zij de consequenties van een eventuele niet-toepasselijkheid willen regelen.

Het grootste probleem blijft echter dat ook met de in paragraaf 4 genoemde uitgangspunten onenigheid kan blijven bestaan over de vraag of een overdrachtsbeperking in het concrete geval uiterst bezwaarlijk is. Het lijkt onontkoombaar dat de wetgever op dit punt meer richting geeft.

Gedacht kan worden aan de introductie van een wettelijk vermoeden, inhoudende dat een overdrachtsbeperking waarmee de aandeelhouder niet heeft ingestemd in bepaalde gevallen vermoed wordt uiterst bezwaarlijk te zijn. Dit zou alle overdrachtsbeperkingen kunnen betreffen die zonder dat de vervreemder ermee heeft ingestemd bepaalde grenzen te buiten gaan. De grenzen kunnen inhouden dat als de aandeelhouder niet binnen een bepaalde termijn een mogelijkheid wordt geboden om alle aangeboden aandelen te verkopen en over te dragen tegen een door onafhankelijke deskundigen vastgestelde prijs en tegen contante betaling, hij vrij is om de aangeboden aandelen over te dragen aan wie hij wil. Voor dit laatste geval past een uitzondering op de regel dat verkrijging van aandelen geldt als instemming met de op dat moment bestaande extraverplichtingen en statutaire overdrachtsbeperkingen.

Wat betreft de termijn kan wellicht gedacht worden aan zes of twaalf maanden. De mogelijkheden voor tegenbewijs tegen een dergelijk wettelijk vermoeden zouden mijns inziens beperkt moeten zijn. Een voorbeeld van een geval waarbij tegenbewijs juist gemakkelijk geleverd kan worden, betreft een kwaliteitseis voor het aandeelhouderschap, inhoudende dat uitsluitend rechtspersonen aandeelhouder kunnen zijn.

In een dergelijke opzet is een wettelijke uitwerking van bijzondere prijsbepalingsregelingen overbodig. De zorg dat de desbetreffende bepalingen uit het wetsvoorstel slechts zien op de prijsbepaling en niet op de wijze van betaling, komt daarmee te vervallen. Nader bezien kan worden of het uitgangspunt dient te zijn dat de verkoper recht heeft op betaling in euro’s, ongeacht de valuta van de nominale waarde van de aandelen van de betrokken bv.

Van Veen heeft geopperd dat als de waarde van de aandelen door een extra-verplichting wordt gedrukt, de aandeelhouder die niet met de extra-verplichting heeft ingestemd daarvan misschien toch maar de negatieve gevolgen moet dragen. Hij voert daarbij aan dat als de andere aandeelhouders de extra-verplichting wel hebben aanvaard, zij daarmee een inbreng in de vennootschap hebben gepleegd waarvan de niet-willende aandeelhouder heeft meegeprofiteerd.37 Deze visie acht ik onjuist, want levert een fikse en onnodige rechtsonzekerheid op. Als een extra-verplichting tot een dergelijk meeprofiteren (verwatering) leidt en de meerderheid een dergelijk effect niet wenst, zou ik menen dat de meerderheid maar een andere methode moet vinden om dat nadeel op te heffen, bijvoorbeeld door tegenover de extra-verplichting een redelijke vergoeding (in geld, aandelen of iets anders) te zetten of door gebruik te maken van andere instrumenten dan extra-verplichtingen.

Met een wettelijk vermoeden omtrent de vraag wat een uiterst bezwaarlijke beperking van de overdraagbaarheid van aandelen is, vervalt ook de behoefte aan een aparte wettelijke bepaling die toelaat dat de overdracht van aandelen statutair voor een

200

bepaalde termijn wordt uitgesloten (art. 195 lid 3 van het wetsvoorstel). Het wetsvoorstel vereist op dit punt een unaniem aandeelhoudersbesluit en de MvT beroept zich daarbij op de “ingrijpende gevolgen” die een dergelijke uitsluiting voor alle aandeelhouders heeft.38 Een verlangen naar eenvoud en overzichtelijkheid leidt veeleer naar een individueel instemmingsrecht zoals bij art. 192. Dat is de oplossing die in het door mij voorgestelde wettelijk vermoeden besloten ligt. Ook de flexibiliteit zou daardoor bevorderd worden.

In de leden 5 en 7 van art. 195 van het wetsvoorstel wordt de niet-toepasselijkheid van statutaire bepalingen beperkt tot bepalingen “omtrent overdraagbaarheid” die overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maken. Ik plaats een kanttekening bij de woorden “omtrent overdraagbaarheid”. Extra-verplichtingen die geen goederenrechtelijke beperking van de overdraagbaarheid van aandelen inhouden maar overdracht in feite wel onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maken, lijken door de gekozen formulering van de regeling te zijn uitgesloten. Mijns inziens dient de statutaire bepaling “Alleen zij die televisietoestellen bij de vennootschap inkopen, kunnen aandeelhouder zijn.” (met goederenrechtelijke werking en met als sanctie een verplichting tot aanbieding van aandelen) op dit punt niet anders behandeld te worden dan de bepaling “Alle aandeelhouders moeten televisietoestellen bij de vennootschap inkopen.” (zonder goederenrechtelijke werking en met als sanctie slechts opschorting van stemrecht). In de praktijk kan het in beide gevallen even moeilijk of makkelijk zijn om bij vrijwillige verkoop een koper te vinden. De leden 5 en 7 van art. 195 behoeven op dit punt aanpassing.

6. Kenbaarheid van uitzonderingsposities Het is onontkoombaar dat niet alle vrijstellingen van extra-verplichtingen en statutaire overdrachtsbeperkingen uit de statuten kenbaar zijn. Afgezien van extra-verplichtingen geldt dit bijvoorbeeld ook voor een krachtens de statuten verleende ontheffing van een kwaliteitseis voor het aandeelhouderschap en voor de vraag of de overdraagbaarheid van aandelen onder omstandigheden uiterst bezwaarlijk is. Ik wijs er in dit verband ook op dat een statutaire blokkeringsregeling onder het wetsvoorstel kan toelaten dat de goedkeuring voor een aandelenoverdracht of een afstand van reflectierechten reeds lange tijd vóór de levering wordt verleend. Op het moment van de levering kan dan soms onduidelijk zijn of op dat moment daar (redelijkerwijs) nog wel beroep op gedaan kan worden.

Bij een aandelenoverdracht zal moeten worden nagegaan of de vervreemder met de statutaire overdrachtsbeperkingen heeft ingestemd, want dat is van belang voor de vraag of de beperking uiterst bezwaarlijk is. Alleen al met het oog daarop zullen statutenmakers er in het algemeen goed aan doen om het al dan niet bestaan van uitzonderingsposities zo mogelijk in de statuten tot uitdrukking te brengen. Als de statuten vermelden dat er geen uitzonderingsposities zijn, zal enige derdenbescherming niet aan de orde zijn. Als er wel uitzonderingsposities zijn, zouden de statuten eventueel kunnen verwijzen naar het register van aandeelhouders voor verdere details. Ik merk daarbij op dat bij de bv - zolang haar aandelen niet zijn opgenomen in het Euroclearsysteem39 - alle aandeelhouders bekend zijn.

Bescherming is mijns inziens op zijn plaats voor degene aan wie aandelen worden geleverd zonder dat hij wist of behoorde te weten dat een bepaalde overdrachtsbeperking ten onrechte niet is gerespecteerd.40

201

In veel gevallen zal de verkrijger ook willen weten welke van zijn aanstaande medeaandeelhouders eventueel van extra-verplichtingen zijn vrijgesteld. Het is mijns inziens primair een taak van het bestuur om bij te houden welke aandeelhouders dat zijn. Dit verdient bijzondere aandacht bij het formuleren van extra-verplichtingen tussen aandeelhouders of jegens derden. Volgens art. 6:253 lid 3 BW kan aanvaarding door de derde namelijk plaatsvinden aan een van beide andere betrokkenen; daarmee is ten aanzien van extra-verplichtingen nog niet gegarandeerd dat het bestuur van de aanvaarding van het derdenbeding op de hoogte is. Het is daarom wenselijk in de statuten waarborgen op te nemen die het bestuur in staat stellen precies te weten tussen welke aandeelhouders en derden de extra-verplichting geldt. Dit is afhankelijk van zowel de instemming van aandeelhouders (art. 192) als de aanvaarding door derden. 41 7. Bepaalbaarheid en kenbaarheid van de inhoud van verplichtingen Volgens de MvT dient een extra-verplichting in de statuten zodanig geformuleerd te zijn dat de verplichting voldoende bepaalbaar is,42 net als bij een gewoon contract. Dit lijkt me een gezond uitgangspunt en het is goed dat het door de Expertgroep voorgestelde nauwkeurigheidsvereiste het niet tot het wetsvoorstel heeft gehaald. Dit brengt mee dat in een statutaire verplichting tot afname van televisietoestellen voor (minimum)aantallen, prijs, volumekorting, betalingsvoorwaarden, leveringstermijn en garantie kan worden verwezen naar separate overeenkomsten of algemene voorwaarden.

Dit sluit goed aan bij het feit dat bij extra-verplichtingen volgens de MvT onder meer gedacht kan worden aan verplichtingen in de coöperatieve sfeer. 43 Ten aanzien van beperkingen van de overdraagbaarheid van aandelen en gevallen van verplichte aanbieding en overdracht van aandelen lijkt het wetsvoorstel een stap verder te gaan. Met formuleringen als “gevallen, in de statuten omschreven” (art. 195a lid 1) duidt het wetsvoorstel er op dat dergelijke zaken in de statuten zelf moeten worden opgenomen om beroep te kunnen doen op de goederenrechtelijke werking van art. 195 leden 3 en 4 respectievelijk de sancties en volmacht van art. 195a leden 2 en 3. Dit is een verschil met de tekst van art. 192.

De MvT verzet zich verder tegen “incorporation by reference” van aandeelhoudersovereenkomsten en beroept zich daarbij op - wat wordt genoemd - het kenbaarheidsvereiste.44 Dit kenbaarheidsvereiste is eerder genoemd door Buijn 45 en Timmerman46, in de context van hun mening dat verwijzingen in statuten naar aandeelhoudersovereenkomsten nietig zijn. De vraag is dan ook hoe ver het in de MvT genoemde verbod op “incorporation by reference” precies reikt. Als ik de MvT goed lees, kan het verbod op incorporation by reference zeer beperkt worden opgevat. Het gaat dan slechts om statutaire bepalingen inhoudende dat de overeenkomst geacht wordt onderdeel uit te maken van de statuten zelf. Het verbod komt er dan op neer dat een besluit van een vennootschapsorgaan dat strijdig is met een aandeelhoudersovereenkomst niet nietig is (art. 14 lid 1), maar - afgezien van eventuele statutaire sancties - mogelijk vernietigbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid (art. 15 lid 1 sub b). In bedoelde passage in de MvT lees ik voorts een reminder dat sommige bepalingen volgens het wetsvoorstel uitdrukkelijk in de statuten zelf moeten worden opgenomen als men een bepaald vennootschapsrechtelijk effect wil bereiken (zoals gevallen van verplichte aanbieding van aandelen).

Meer lees ik niet in het verbod op “incorporation by reference”. Uit een oogpunt van beperking van administratieve lasten is een andere visie ook onwenselijk. 47 Met het oog op de noodzakelijke rechtszekerheid is het wenselijk dat de verdere parlementaire behandeling duidelijke aanknopingspunten biedt die bovenstaande visie bevestigen.

202

Bij verwijzingen in statuten naar aandeelhoudersovereenkomsten gaat het onder meer om drie dingen. Ten eerste, als een aandeelhouder wanpresteert onder de overeenkomst, kunnen dan diens aandeelhoudersrechten worden opgeschort? Ten tweede, kan de overdraagbaarheid van aandelen goederenrechtelijk worden gekoppeld aan een overeenkomst? En ten derde, kan aan een wanprestatie onder of beëindiging van de overeenkomst een verplichting tot aanbieding en overdracht van aandelen worden gekoppeld? Ik ga op al deze punten nader in.

Neem de volgende statutaire bepaling: Aandelen kunnen uitsluitend worden uitgegeven of overgedragen aan een persoon die partij is bij de [nader aangeduide] aandeelhoudersovereenkomst. Iedere aandeelhouder die partij is bij de aandeelhoudersovereenkomst, is verplicht deze na te leven op straffe van een opschorting van zijn vergader- en stemrecht en zijn recht op uitkeringen. Een aandeelhouder die te kort schiet in de nakoming van zijn verplichtingen onder de aandeelhoudersovereenkomst of ophoudt partij bij de aandeelhoudersovereenkomst te zijn, is bovendien verplicht zijn aandelen te koop aan te bieden aan degene die daartoe door de algemene vergadering wordt aangewezen.

Mijns inziens voldoet deze bepaling aan vrijwel alle eisen. De verplichting tot naleving van de aandeelhoudersovereenkomst is bepaalbaar (art. 192) en de kwaliteitseis, bestaande uit een beperking van de overdraagbaarheid (art. 195) en een verplichte aanbieding van aandelen wanneer de aandeelhouder ophoudt partij bij de aandeelhoudersovereenkomst te zijn (art. 195a), is niet alleen bepaalbaar maar ook uit de statuten zelf kenbaar. Dat het zijn van partij bij een aandeelhoudersovereenkomst als kwaliteitseis aan het aandeelhouderschap kan worden gekoppeld is inmiddels door vele schrijvers aanvaard of bepleit48 en ik sluit mij daar graag bij aan.

Dat een wanprestatie onder de aandeelhoudersovereenkomst in bovenstaande regeling wordt bedreigd met een verplichting tot aanbieding van aandelen lijkt me gelet op het verbod op “incorporation by reference” echter ongeldig. Het is mijns inziens gewenst om art. 195a lid 1 op dit punt te versoepelen. Hoewel het belang van kenbaarheid in het algemeen kan worden onderschreven,49 noopt het op dit punt net zo min tot een gedetailleerde statutaire regeling als de sancties van art. 192 lid 3 van het wetsvoorstel.

De statutaire regeling zou mijns inziens kunnen worden aangevuld met een bepaling inhoudende dat de verplichte aanbieding van de aandelen die onderdeel is van de kwaliteitseis, dient te geschieden op de condities die in de aandeelhoudersovereenkomst zijn vermeld. Ik lees in het wetsvoorstel namelijk niet dat afwijkende prijsbepalingsregelingen50 in detail in de statuten moeten worden uitgewerkt en daar lijkt mij ook geen reden voor.

Eén element zou bij de genoemde statutaire bepaling toch nog roet in het eten kunnen gooien. Dat is de beperking in art. 192 lid 1 van het wetsvoorstel tot verplichtingen verbonden aan “aandelen van een bepaalde soort of aanduiding”. Die beperking komt in het huidige art. 192 helemaal niet voor en is mijns inziens ongerechtvaardigd indien er a contrario uit moet worden afgeleid dat extra-verplichtingen alleen aan aandelen en niet aan aandeelhouderschap verbonden kunnen worden. 51 8. Extra-verplichtingen jegens derden Van Veen bepleit voor bepaalde extra-verplichtingen jegens derden een meer gedetailleerd wettelijk regime.52 Wat mij betreft is dat een onjuiste benadering. Wanneer een vennootschap eenmaal kiest voor het toekennen van statutaire rechten aan derden, is het rechtsverkeer veeleer gebaat bij een goed doordachte en uitgewerkte statutaire

203

regeling dan met toepasselijkheid van regels die in de statuten niet eens een basis hebben. De suggestie van Dortmond om de mogelijkheid van extra-verplichtingen aan derden uit te sluiten53 spreekt mij ook niet aan.

Grote omzichtigheid bij het gebruik is wel geboden, onder meer wegens art. 232. Volgens deze bepaling kan in de statutaire rechten van een derde alleen met diens toestemming enige wijziging worden aangebracht, tenzij de statuten uitdrukkelijk anders bepalen. Dit geldt niet alleen rechten van derden jegens de vennootschap maar tevens rechten van derden jegens aandeelhouders.54 Uit de verwijzing in art. 192 lid 1 van het wetsvoorstel naar een aantal wetsbepalingen inzake derdenbedingen leid ik af dat de vennootschap zelf, volgens de normale regels van vertegenwoordiging, bevoegd is om als “stipulator” een niet-nakomende aandeelhouder in gebreke te stellen, tenzij de begunstigde derde zich daartegen verzet.55 Wanneer de extra-verplichting is geformuleerd als een verplichting tussen aandeelhouders onderling, dient mijns inziens hetzelfde te gelden. 56 Of toelaatbaar is dat vennootschapsrechtelijke sancties door anderen dan de vennootschap, haar organen en/of haar aandeelhouders worden opgelegd of ingeroepen, behoeft nadere overweging. Ik neig tot terughoudendheid, zeker als het gaat om een opschorting van vergaderrechten, stemrecht en/of recht op uitkeringen. De mogelijkheden in dit opzicht behoeven in het wetsvoorstel verduidelijking.

Bij het formuleren van een extra-verplichting zal men zich steeds specifiek de vraag moeten stellen of beoogd wordt aan derden enig recht toe te kennen. Ook als het de bedoeling is een derde voordeel te laten trekken van een verplichting van aandeelhouders, kan in de statuten worden bepaald dat de verplichting zelf uitsluitend jegens de vennootschap geldt.57 Het lijkt verstandig, ter vermijding van misverstanden, om voortaan in statuten expliciet te vermelden dat met geen enkele statutaire bepaling een derdenbeding is beoogd, tenzij uitdrukkelijk anders aangegeven. In het contractenrecht is dit tamelijk gebruikelijk.

9. Statutaire sancties De sanctie van opschorting van aandeelhoudersrechten58 kan worden opgelegd voor “zolang een aandeelhouder een verplichting (...) niet nakomt”. Art. 227 lid 6 van het wetsvoorstel en art. 228 lid 1 (ongewijzigd) spreken van “in gebreke” zijn.

In deze gevallen kan mijns inziens beter worden aangesloten bij het begrip “tekortkoming in de nakoming”.59 Dit betekent dat, behoudens niet-toerekenbaarheid en blijvende onmogelijkheid tot nakoming, sprake moet zijn van “verzuim” als bedoeld in art. 6:81 BW, met het daarbij gemaakte onderscheid tussen verzuim mét en zónder ingebrekestelling.60 Evenals bij contractuele verplichtingen zal het afhangen van de precieze inhoud van de statutaire verplichting en de verdere omstandigheden, of ingebrekestelling noodzakelijk is.

Ook overigens komen bepalingen uit Titel 6.1 BW mijns inziens voor (al dan niet analoge) toepassing op extra-verplichtingen in aanmerking, zoals de bepalingen inzake opschortingsrechten van de schuldenaar, overmacht en schadevergoeding. Als dit voor het nieuwe recht wordt bevestigd, zullen geen bijzondere statutaire bepalingen nodig zijn voor een vordering tot vervangende schadevergoeding (artt. 6:74 en 6:87 BW), en leidt

204

vervangende schadevergoeding in beginsel tot beëindiging van de opschorting van aandeelhoudersrechten. Dit laat onverlet de mogelijkheid van statutaire boetes en daaraan verbonden statutaire sancties. Het is wenselijk dat hierover in het verdere wetgevingstraject meer duidelijkheid wordt gegeven.

Bij niet-nakoming van extra-verplichtingen in het algemeen kan de opschorting van aandeelhoudersrechten in beginsel eeuwig voortduren (art. 192 lid 3). Bij een niet of niet langer voldoen aan een kwaliteitseis voor aandeelhouderschap kunnen de sancties alleen eeuwig voortduren, indien aan de aandeelhouder een exit is geboden (art. 195b leden 1 en 3). Dit onderscheid is niet helemaal zuiver. Genoemde regeling ten aanzien van kwaliteitseisen (sancties zijn slechts onder voorwaarde eeuwigdurend) zou beter van toepassing kunnen zijn op álle extra-verplichtingen waarvan de nakoming blijvend onmogelijk is of die door middel van vervangende schadevergoeding zijn afgedaan.

Statutair kan de extra-verplichting desgewenst worden aangevuld met een verplichting om bij nietnakoming (inclusief het niet langer voldoen aan een kwaliteitseis) over te gaan tot aanbieding en overdracht van aandelen tegen een relatief lage prijs 61, zeker wanneer de niet-nakoming toerekenbaar is aan de aandeelhouder. Als alternatief zouden de statuten bijvoorbeeld kunnen inhouden dat de aandelen van de betrokken aandeelhouder worden geconverteerd in stemrechtloze aandelen.

Een verplichting tot aanbieding en overdracht van aandelen kan worden versterkt met een onherroepelijke volmacht aan de vennootschap (art. 195a lid 3). Een vergelijkbare regeling is inmiddels opgenomen in art. 7:821 lid 4 jo 1 BW voor het geval van uittreding uit een personenvennootschap. In die laatste bepaling is uitdrukkelijk opgenomen dat de volmacht niet vervalt bij faillissement van de vennoot62 en dit prevaleert boven de artt.

23 en 35 Fw.63 Gezien het vennootschapsrechtelijke karakter van de volmacht van art.

195a lid 3 en omdat juist het intreden van het faillissement van de aandeelhouder grond voor een verplichting tot aanbieding en overdracht kan zijn, mag wellicht worden aangenomen dat de volmacht van art. 195a lid 3 op dezelfde wijze stand houdt in faillissement.64 Ter vermijding van twijfel zou dit in de wet tot uitdrukking gebracht kunnen worden.

Slot De grote waardering die het wetsvoorstel verdient, laat onverlet dat ik hierboven een aantal kritische kanttekeningen heb willen maken bij de artt. 192, 195, 195a en 195b van het wetsvoorstel. In de onderlinge samenhang en uitwerking van die bepalingen zit mijns inziens een aantal weeffouten die leiden tot onvoldoende flexibiliteit, rechtszekerheid en lastenverlichting.

De belangrijkste punten van kritiek die in deze bijdrage aan de orde zijn gekomen, betreffen de volgende aspecten.

Voetnoten 1. Wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 2. Waar in deze bijdrage wordt gesproken van MvT, wordt gedoeld op Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, tenzij anders aangegeven. Verwijzingen naar artikelen in deze bijdrage zijn naar artikelen uit Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, tenzij anders aangegeven.

2. P. Dortmond, Flexibel aandeelhouderschap, in Ondernemingsrecht 2007-9, p. 350355; en W.J.M. van Veen, Statutaire verbintenissen etc., in WPNR 2007/6731, p 950958.

3. MvT, p. 45. Zie ook H.J. Portengen, in De Vereenvoudigde BV, Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’, Kluwer, Deventer, 2006, p. 92.

4. MvT, p. 43.

205

5. Aldus ook H.J.M.N. Honée, in de congresbundel Het congres ‘rechtspleging in het ondernemingsrecht’, deel 26 (1997) Uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, Rijksuniversiteit Groningen, p.41/42; G.J.C. Rensen, Extraverplichtingen van leden en aandeelhouders (diss. 2005), deel 83 Uitgaven vanwege het Van der Heijden Instituut., p. 182 en 263; en M.J. Kroeze, Arbitrage in het vennootschapsrecht, in WPNR 07/6702, p. 215/216. Kroeze gaat overigens wel uit van een individueel instemmingsrecht, maar betwijfelt of de grondslag daarvoor in art. 192 schuilt.

6. Vgl. art. 230 lid 1.

7. W.J.M. van Veen, Over het aandeelhouderschap en statutaire verplichtingen, in WPNR 2003/6520, p. 138 e.v., par. 3.

8. Vgl. Rensen, diss. (2005), p. 41.

9. MvT, p. 14.

10. MvT, p. 54.

11. MvT, p. 14.

12. Zie het advies van de Raad van State d.d. 16 februari 2007, p. 4. Zie tevens Rensen, diss. (2005), p. 213. In dezelfde zin begrijp ik Van Veen, in WPNR 2007/6731, p.

955/956, al doet voetnoot 7 op p. 951 in eerste instantie anders vermoeden. Vgl. tevens Rapport Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht d.d. 6 mei 2004 van de expertgroep o.l.v. prof. mr. H.J. de Kluiver, p. 53. Zie hierover ook P. Dortmond, Starheid en souplesse, in ‘Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BVrecht’, deel 51 (2005) Uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, Rijksuniversiteit Groningen, p. 58-60; alsmede Dortmond, in Ondernemingsrecht 2007-9, p. 353. Zie voorts het Verslag (Kamerstukken II 31 058, nr. 5, p. 7).

13. Rapport Expertgroep, p. 61-65. In dezelfde zin: Van Veen, in WPNR 2003/6520, p.

138 e.v., par. 4(2). Zie ook de verwijzing naar art. 192 in Asser-Maeijer 2-III, nr. 217 (slot).

14. Dortmond, in Ondernemingsrecht 2007-9, p. 354; en Van Veen, in WPNR 2003/6520, p. 138 e.v., par. 3.

15. De gevallen genoemd in art. 7:818 lid 1 sub b BW zijn: dood, onbekwaamheid of faillissement van de vennoot en, indien de vennoot een rechtspersoon is, diens ophouden te bestaan. Blijkens de desbetreffende MvT (Kamerstukken II 28 746, nr. 3, p. 28) geldt dat laatste ook indien de rechtspersoon ophoudt te bestaan als gevolg van een juridische fusie of splitsing. Zie voor terechte kritiek op de ongelukkige formulering van art. 7:818 lid 1 sub b BW: F.B.J. Grapperhaus, De uittredende vennoot in het nieuwe wetsvoorstel voor de vennootschap, in Ondernemingsrecht 2003-4, p. 118 e.v., par. 3.1. De MvT (Kamerstukken II 31 058, nr. 3, p. 53) noemt een iets afwijkend lijstje, niet betrekking hebbend op de vraag of het individueel instemmingsrecht geldt, maar als voorbeeld van statutaire verplichtingen die überhaupt mogelijk zijn.

16. Zie Kamerstukken II 26 277, nr. 3, p. 8, waarin wordt aangenomen dat een statutaire overdrachtsverplichting slechts in een beperkt aantal gevallen überhaupt “redelijk” is.

17. Vgl. Rensen, diss. (2005), p. 208 en Van Veen, in WPNR (2003) 6520, p. 142 die ieder voor zich hebben geprobeerd een toetsingskader te creëren maar daarmee niet tot goed hanteerbare resultaten zijn gekomen.

18. MvT, p. 54.

19. In dezelfde zin Portengen, preadvies Vereeniging Handelsrecht (2006), p. 94.

20. Aldus bijvoorbeeld punt 1.2.2 van de bijlage bij de brief d.d. 20 september 2007 van de Nederlandse Vereniging van Participatiemaatschappijen (NVP) aan de Vaste Kamercommissies van Justitie en EZ, te downloaden van www.nvp.nl.; alsmede de positieve reactie daarop in het Verslag (Kamerstukken II 31 058, nr. 5, p. 5). J.A.M. ten Berg, in Statuten zonder bezwaar, preadvies voor algemene ledenvergadering van de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie te Rotterdam op 11 oktober 2002 , p. 205, meent dat statutaire dragalong bepalingen naar huidig recht reeds mogelijk zijn; vgl. ook Westbroek en Schulting, genoemd in voetnoot 73 van na te noemen vindplaats bij Schoonbrood. Daartegen: J.D.M. Schoonbrood, in Statuten zonder bezwaar, preadvies voor algemene ledenvergadering van de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie te

206

Rotterdam op 11 oktober 2002 , p. 77, alsmede Portengen, preadvies Vereeniging Handelsrecht (2006), p. 95/96.

21. Zie art. 208 lid 2 van het wetsvoorstel.

22. Vgl. MvT, p. 14, waar slechts het formele aspect wordt benadrukt dat niet van een obligatoire verplichting sprake is.

23. Zie wetsvoorstel 31 058, nr. 3, p. 45.

24. Zie P. Dortmond, Flexibel aandeelhouderschap, in Ondernemingsrecht 2007-9, p.

351.

25. Rapport Expertgroep (2004), p. 35 e.v.

26. Van Veen, in WPNR 2007/6731, p. 954.

27. Rapport Expertgroep, p. 51; alsmede MvT, p. 45.

28. Dortmond, in Ondernemingsrecht 2007-9, p. 351.

29. In deze zin ook Van Veen, in WPNR 2007/6731, p. 954.

30. Vgl. Schoonbrood, t.a.p., p. 76 e.v.

31. Vgl. MvT, p. 50.

32. Zie Kluwer, Rechtspersonen (losbl.), art. 195, aant. 15; C.A. Schwarz, Blokkering van aandelen, dissertatie 1986, p. 2; alsmede K. Frielink, “Onmogelijke of uiterst bezwaarlijke overdraagbaarheid van aandelen en certificaten”, in TVVS 1991 nr. 91/7, p.

179 e.v.

33. Zie art. 195 leden 4 en 5 naar huidig recht.

34. Zie de artt. 192 lid 6, 195 lid 5, 195a lid 1 en 195b lid 5 van het wetsvoorstel.

35. Zie MvT, p. 50.

36. Aldus ook de Commissie Vennootschapsrecht, in Ondernemingsrecht 2007-1, p. 18.

37. Van Veen, in WPNR 2007/6731, p. 954.

38. MvT, p. 50.

39. Wel ligt thans een concept wetsvoorstel ter consultatie waarin, door invoering van nieuwe artt. 49g e.v. in de Wet giraal effectenverkeer, de anonimiteit van aandeelhouders enigszins wordt doorbroken; zie www.minfin.nl, zoekterm consultatie corporate governance code.

40. Voor de vraag of derden te goeder trouw worden beschermd naar huidig recht, zie HR 17 januari 2003, NJ 2004, 281, waar het overigens ging om een beperking in de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht overeenkomstig art. 3:83 lid 2 BW. De uiteenzetting in Asser-Maeijer 2-III, nr. 216 is daarmee mijns inziens achterhaald, met uitzondering van de daar opgenomen verwijzing naar de opvatting van Kortmann.

41. Zie art. 192 lid 1 juncto de artt. 6:253 tot en met 6:256 BW. Zie ook MvT, p. 44.

42. MvT, p. 44.

43. Zie MvT, p. 43. Bij coöperaties is het aangaan van een ledenovereenkomst veelal de meest essentiële verplichting van een lid (art. 53 lid 1) en kan niet-naleving daarvan leiden tot schorsing en opzegging zijdens de coöperatie, of zelfs ontzetting uit het lidmaatschap (zie de artt. 35 en 38 lid 1). Zie tevens art. 34a (verplichtingen bij of krachtens de statuten) en art. 46 (aangaan verplichtingen namens leden).

44. MvT, p. 16. Zie over “incorporation by reference”, onder meer Ten Berg, t.a.p. (paragrafen 4.5 en 4.6); en Portengen, in preadvies Vereeniging Handelsrecht (2006), p.

42, alsmede de in deze bronnen aangehaalde literatuur.

45. F.K. Buijn, Statuten: terug naar de overeenkomst?, in Ondernemingsrecht 1999-5, p.

120 e.v., par. 12.

46. L. Timmerman, Herziening van het preventief toezicht, in Ondernemingsrecht 200010, p. 295 e.v., par. 5.

47. In dezelfde zin: onderdeel 1.1 van de bijlage van de brief van de NVP d.d. 20 september 2007 (zie voetnoot 20). Zie ook het Verslag (Kamerstukken II 31 058, nr. 5, p. 7).

48. In dezelfde zin Ten Berg, t.a.p., paragraaf 4.6.2.1. Zie ook de verwijzingen aldaar naar Honée, Timmerman en Den Boogert. Ook Rensen, diss. (2005), p. 231; en H.J. Portengen, Aandeelhoudersovereenkomst als kwaliteitseis, in WPNR 02/6514, p. 842-846 zijn voorstander van de mogelijkheid van een dergelijke koppeling. Vgl. voorts Dortmond, Ondernemingsrecht 2007-9, p. 354.

49. Vgl. de artt. 6:232 en 6:233 BW.

207

50. Zie voetnoot 34.

51. Vgl. de conclusie van advocaat-generaal L. Timmerman inzake HR 14 december 2007 (Loyaliteitsdividend DSM), nog niet gepubliceerd, in het bijzonder par. 3.11-3.30.

52. Van Veen, in WPNR 2007/6731, p. 953.

53. Dortmond, in Ondernemingsrecht 2007-9, p. 350.

54. Vgl. Van Veen in WPNR 2007/6731, p. 952 en de aldaar in voetnoot 19 aangehaalde literatuur 55. Zie art. 6:256 BW. Vgl. Rensen, diss. (2005), p. 76.

56. S.G.M. Buys, TVVS 1992/6, p. 151 neemt wat betreft het verenigingenrecht hetzelfde aan; zie ook art. 46.

57. Van Veen, in WPNR 2007/6731, p. 952 spreekt ten onrechte van een dwingendrechtelijk derdenbeding; het wetsvoorstel verplicht er echter in geen enkel opzicht toe om in de statuten een verplichting jegens derden op te nemen, ook niet wanneer derden van de statutaire regeling enig voordeel kunnen verwachten.

58. Zie art. 192 lid 3 van het wetsvoorstel. Onder aandeelhoudersrechten wordt in dit verband verstaan het vergaderrecht, het stemrecht en/of het recht op uitkeringen.

59. Vgl. art. 6:74 BW. 60. Artt. 6:82 en 6:83 BW. 61. Houd wat betreft een boete-element wel rekening met art. 6:94 BW. 62. Zulks in afwijking van art. 3:72 sub b BW; zie ook art. 3:74 lid 1 BW. Voor een kritisch commentaar op die regeling, zie J. Nijland, Uittreding na faillissement bij de nieuwe personenvennootschap, in WPNR 07/6706, p. 321-323.

63. Zie ook Nijland, t.a.p. Anders: Hamers, in J.J.A. Hamers en L.P.W. van Vliet, De personenvennootschappen naar titel 7.13 BW, Den Haag: Reed Business Information 2005, p. 145.

64. In dezelfde zin Van Veen, in WPNR 2007/6731, p. 955. Voordat deze onherroepelijke volmacht een wettelijke basis kreeg (in 2001) merkte Van der Grinten op dat betwijfeld kon worden of zij het faillissement van de aandeelhouder zou overleven. Zie Handboek 12de druk (1992), nr. 181.5.

208

Managementparticipatie bij private equity investeringen (II) Over ‘alignment of interests’ en ‘conflict of interests’ Mr. H. Uittien en mr. S.A. Alleman

Dit artikel over managementparticipaties bij private equity gedreven investeringen is een vervolg op deel 1 dat verscheen in het vorige nummer van dit tijdschrift.1 In deze artikelen bespreken wij diverse aspecten die een rol spelen in de relatie tussen het management en de investeringsmaatschappij. In het vorige deel behandelden wij de uitgangspunten bij en de vormgeving van de managementparticipatie.

Wij behandelen in dit deel aspecten die opkomen tijdens de looptijd van de participatie en die een rol spelen bij (de voorbereiding op) de exit. Wij besteden daarbij bijzondere aandacht aan (potentieel) conflicterende belangen. De uitgangssituatie is dezelfde als in het voorgaande deel.2

Enige aspecten tijdens de looptijd van de participatie Informatieverstrekking De aandeelhoudersovereenkomst3 bevat normaliter gedetailleerde bepalingen ten aanzien van de financiële en operationele informatie die door het management aan de aandeelhouders van de portfolio company moet worden verstrekt en de wijze waarop deze informatie moet worden aangeleverd. De investeringsmaatschappij wil de financiële performance van de portfolio company kunnen monitoren.

De verstrekte informatie bestaat meestal uit maandrapportages waarin aandacht wordt besteed aan omzet ten opzichte van budget, werkkapitaal, cashflow-overzichten alsmede de concept (geconsolideerde) balans, winst- en verliesrekening met toelichting en prognoses.

1 2

3

36

TOP 2010, p. 306-310.

Ook in deze bijdrage is de uitgangssituatie een leveraged buy out waarbij een groot deel van de koopsom met vreemd vermogen wordt gefinancierd en de investeringsmaatschappij en het management gezamenlijk eigen vermogen verschaffen. Het management houdt de minderheid van de aandelen en vormt de statutaire directie van de portfolio com­ pany.

De afspraken tussen het management en de investeringsmaatschappij worden vormgegeven in een aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van de Newco die optreedt als koper van de aandelen in de portfolio company. Als alternatief zou gekozen kunnen worden voor een structurering van de participatie via een coöperatie. Dat biedt ten opzichte van een besloten vennootschap flexibiliteit bij de vastlegging van de afspraken over (onder meer) de governance en de winstverdeling in de statuten (en de lidmaatschapsovereenkomst).

209

Het is belangrijk dat de aandeelhoudersovereenkomst nauwkeurig omschreven rapportageverplichtingen bevat omdat anders discussie kan ontstaan over de vraag of en zo ja welke informatie het management (als statutair bestuur en niet als mede-aandeelhouder) wanneer aan de investeringsmaatschappij ter beschikking moet stellen.4 Het startpunt hierbij is de financiële base case waaraan het management zich heeft gecommitteerd. Recente jurisprudentie bevestigt dat het recht om informatie op te vragen bij het bestuur echter alleen ter aandeelhoudersvergadering bestaat en niet daarbuiten.5 Onder omstandigheden kan hierop een uitzondering worden gemaakt. De omstandigheid dat een vennootschap drie aandeelhouders kent waarvan er twee tevens bestuurder zijn, kan er toe leiden dat de derde aandeelhouder het recht heeft op dezelfde informatie waarover de twee aandeelhouders uit hoofde van hun bestuursfunctie beschikken. Er bestaat dan een bijzondere zorgplicht van deze bestuurders jegens de andere aandeelhouder.6

4

5 6

Indien een raad van commissarissen is ingesteld bij de portfolio company zal de investeringsmaatschappij daarin vertegenwoordigd zijn, waardoor deze informatie ook op andere wijze beschikbaar is voor de investeringsmaatschappij.

Zie HR 9 juli 2010, «JOR» 2010/228 (ASMI).

Hof Amsterdam (OK) 24 juni 2005, «JOR» 2005/209 (Force Europe). De Ondernemingskamer overwoog in deze zaak dat: “voldoende openheid dient te worden betracht met betrekking tot al die gegevens waarop de derde aandeelhouder als zodanig geen toegang heeft en dat het bestuur in het bijzonder dient te voorkomen dat een vermenging van belangen plaatsvindt.” Overigens volgt uit een andere uitspraak van de Onderne-

SDU uitgevers / nummer 1, februari 2011 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Managementparticipatie bij private equity investeringen (II)

Besluitvorming en minderheidsbescherming Het management zal een adequate bescherming verlangen voor haar positie als minderheidsaandeelhouder in de port­ folio company. Dit gebeurt door een gekwalificeerde meerderheid of unanimiteit (een (feitelijk) vetorecht) te bedingen ten aanzien van een aantal belangrijke aandeelhoudersbesluiten, zoals besluiten tot beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht of die tot gevolg hebben dat de rechten die aan hun aandelen verbonden zijn, worden aangetast.7 Daarnaast zal het management trachten zeggenschap te bedingen over (de vaststelling van) het business plan of het budget en de strategie. Bij de vaststelling van de strategie dient het management overigens de leidende rol te hebben, gelet op haar kennis van de onderneming. De investeringsmaatschappij zal echter doorgaans de base case opstellen, die door het management dient te worden onderschreven en welke leidend is bij de uitvoering van de strategie.

De keerzijde van (feitelijke) vetoregelingen is dat er op (belangrijke) onderwerpen een impasse in de besluitvorming kan ontstaan, waardoor de continuïteit van de portfolio company in gevaar kan komen. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als een verschil van inzicht bestaat tussen de investeringsmaatschappij en het management ten aanzien van de bedrijfsvoering. Dit kan worden veroorzaakt door onjuiste aannames in de base case, bijvoorbeeld ten aanzien van de omstandigheden in de markt. Om dergelijke impasses te voorkomen dient de investeringsmaatschappij terughoudend te zijn met het verlenen van (feitelijke) vetorechten aan het management. Vanuit de positie van het management bezien (enerzijds als minderheidsaandeelhouder, anderzijds als bestuurder van de portfolio company) is het echter wel noodzakelijk dat haar belangen voldoende zijn geborgd. In het geval er (toch) een verschil van inzicht bestaat, kan een geschillenregeling, waarin (bijvoorbeeld) de raad van commissarissen of een externe partij een bemiddelende rol speelt, uitkomst bieden.

Overdrachtsbeperkingen De aandeelhoudersovereenkomst bevat afspraken over de voorwaarden waaronder en het tijdstip waarop een aandeelhouder zijn belang in de portfolio company mag

7

mingskamer (Hof Amsterdam (OK) 2 augustus 2005, «JOR» 2005/267 (De Hasker)) dat alleen al door het schenden van deze zorgplicht sprake kan zijn van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van de vennootschap, dat weer kan leiden tot een onderzoek naar het beleid van de vennootschap.

Daarbij kan onder meer worden gedacht aan: (i) een besluit tot wijziging van de statuten van de portfolio company (daarin zijn de rechten die aan de aandelen zijn verbonden vastgelegd), (ii) een besluit om bij uitgifte van nieuwe aandelen het voorkeursrecht te beperken of uit te sluiten (dat kan leiden tot verwatering als het voorkeursrecht van het management wordt beperkt of uitgesloten) en (iii) een besluit tot ontbinding of liquidatie van de portfolio company (dat ertoe leidt dat het management haar beoogde exit-opbrengst niet kan realiseren). Ter nuancering zou overigens nog kunnen worden overeengekomen dat deze besluiten met een gewone meerderheid kunnen worden genomen, indien de raad van commissarissen unaniem van oordeel is dat dit besluit in het belang van de continuïteit van de portfolio company dient te geschieden.

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 1, februari 2011 / SDU uitgevers

overgedragen aan een derde.8 De investeringsmaatschappij heeft belang bij het aanblijven van het management voor een lange(re) periode vanwege hun expertise, die essen­tieel is voor de gewenste groei en een succesvolle exit. In dit verband bevat de aandeelhoudersovereenkomst meestal een bepaling waarin een overdacht door de managers (en soms de investeringsmaatschappij) van hun belang in de port­folio company voor een bepaalde periode wordt uitgesloten, de lock up-regeling.

Het is belangrijk dat de aandeelhoudersovereenkomst nauwkeurig omschreven rapportage­ verplichtingen bevat omdat anders discussie kan ontstaan over de vraag of en zo ja welke informatie het management (als statutair bestuur en niet als mede-aandeelhouder) wanneer aan de investeringsmaatschappij ter beschikking moet stellen.

Het is algemeen aanvaard dat, in het kader van de beoogde samenwerking tussen de investeringsmaatschappij en het management, een lock up-regeling kan worden overeen­ gekomen.9 De vraag is of een dergelijke lock up-regeling in de statuten kan worden opgenomen.10 De heersende leer is dat een statutaire lock up-regeling, die de aandeelhouders verplicht gedurende een periode van drie tot vijf jaar aandeelhouder te blijven, is toegestaan. Voorwaarde daarvoor is wel dat de aard van de vennootschappelijke samenwerking daartoe aanleiding geeft.11 Aanbiedingsverplichting, leaver-regelingen en ontslag Tijdens de looptijd van de participatie kunnen zich omstandigheden waardoor het niet langer wenselijk is dat een manager aandeelhouder blijft in de portfolio company. Dit kan onder meer het geval zijn indien zijn arbeids- of management-

Zoals de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering van de port­ folio company voor de overdracht van het belang aan een derde alsmede de verplichting om toe te treden tot de aandeelhoudersovereenkomst.

9 De bepaling van art. 2:195 lid 8 BW staat hieraan niet in de weg.

10 Overigens is de vraag of een statutaire lock up-regeling te prefereren valt boven een contractuele lock up-regeling. Een statutaire regeling heeft in tegenstelling tot een contractuele regeling goederenrechtelijke werking: een aandeelhouder kan zijn aandelen alleen conform de statutaire bepalingen overdragen, hetgeen de investeringsmaatschappij zekerheid biedt. Een statutaire lock up-regeling is echter inflexibel, zo is voor een (tussentijdse) wijziging van de lock up-periode immers een statutenwijziging noodzakelijk.

11 Het voorstel van wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Kamer­ stukken II 2006-2007, 31 058, nr. 2) bevat in art. 195 lid 3 BW (nieuw) de expliciete mogelijkheid om een lock up-regeling in de statuten op te nemen. De memorie van toelichting van dit voorstel van wet (Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 19-21) geeft aan dat een lock up-regeling voor een periode van vijf jaar in het algemeen aanvaardbaar is in het licht van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. Onder omstandigheden (“de specifieke aard van de onderneming of het samenwerkingsverband”) kan een langere periode aanvaardbaar zijn: voor de ontwikkeling van hoogtechnologische vindingen die aanzienlijke investeringen vergen, kan zelfs een periode van 20 jaar een redelijke termijn zijn.

8

210

37

overeenkomst door de portfolio company wordt beëindigd.12 De aandeelhoudersovereenkomst bevat om die reden meestal een leaver-regeling. Onder een leaver-regeling is een aandeelhouder gehouden zijn belang aan te bieden aan de andere aandeelhouders (of de portfolio company). Aan de hand van de reden voor het ontstaan van deze aanbiedingsverplichting wordt in de aandeelhoudersovereenkomst bepaald wat de prijs is die de aandeelhouder ontvangt voor zijn aan te bieden belang.13 Dat onderscheid wordt gewoonlijk gemaakt in bad leaver- en good leaver-omstandigheden.

De keerzijde van (feitelijke) vetoregelingen is dat er op deze (belangrijke) onderwerpen een impasse in de besluitvorming kan ontstaan, waardoor de continuïteit van de portfolio company in gevaar kan komen.

Omstandigheden die kwalificeren als een bad leaveromstandigheid zijn bijvoorbeeld het geval waarin de manager zijn arbeids- of managementovereenkomst met de portfolio company op eigen initiatief beëindigt binnen de lock up-periode en een beëindiging van de arbeids- of managementovereenkomst vanwege ‘dringende redenen’ of ‘gewichtige redenen’14 door de portfolio company.15 Alle overige omstandigheden die zien op de beëindiging van de arbeids- of managementovereenkomst (al dan niet op initiatief van de investeringsmaatschappij), zijn in de systematiek van de aandeelhoudersovereenkomst gewoonlijk een good leaver-omstandigheid.16 17 12 Meestal wordt overeengekomen dat ten aanzien van zowel de investeringsmaatschappij als (de vennootschap van) de manager van een dergelijke omstandigheid sprake is indien (i) bij die aandeelhouder een wijziging in zeggenschap plaatsvindt, (ii) die aandeelhouder in staat van faillissement is geraakt, surseance van betaling heeft verkregen of betalingsregelingen heeft getroffen met zijn schuldeisers, (iii) op zijn aandelen in de porfolio company beslag wordt gelegd (en dat beslag niet binnen een bepaalde termijn wordt opgeheven) of (iv) de aandeelhouder in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst handelt, welke omstandigheden dan kwalificeren als een bad leaver-omstandigheid.

13 Niet ongebruikelijk is om af te spreken dat in geval van een bad leaver-omstandigheid de prijs voor het belang van de vertrekkende aandeelhouder manager gelijk is aan het lagere van (i) vrije marktwaarde van het belang als vastgesteld door onafhankelijke deskundige (of orgaan van de portfolio company) en (ii) de prijs die de manager voor zijn belang heeft betaald.

Voor een good leaver-omstandigheid geldt meestal dat de prijs gelijk is aan het hogere van (i) de vrije marktwaarde als vastgesteld door onafhankelijke deskundige (of orgaan van de portfolio company) en (ii) de prijs die de manager voor zijn belang heeft betaald. Ten aanzien van een verkoop tijdens de lock up-periode wordt vaak een staffel gehanteerd, waarbij de methodiek is dat hoe meer tijd van de lock up-periode is verstreken, hoe hoger de prijs voor het belang is. De investeringsmaatschappij wenst doorgaans de vrijheid om de prijs voor het belang van de tussentijds vertrekkende manager pas te betalen bij de exit. De waardering daarvan vindt dan wel plaats op het moment dat de aanbiedingsplicht ontstaat.

14 Zoals bedoeld in respectievelijk art. 7:678 BW en art. 7:685 BW. 15 Nu slechts aanknoping bij deze arbeidsrechtelijke bepalingen wordt gezocht, is overigens niet noodzakelijk dat tussen manager en de portfolio company daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst is gesloten.

16 Zoals het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd of het overlijden van de manager, waardoor de arbeids- of managementovereenkomst (van rechtswege) eindigt.

17 In welke hoedanigheid het management zijn werkzaamheden ten

38

211

Gelet op de (mogelijk) verstrekkende financiële gevolgen van de aanbiedingsverplichting moet duidelijk zijn welke leaver-omstandigheid tot welk gevolg leidt. De aanknoping bij de ‘dringende redenen’ biedt objectief bepaalbare omstandigheden.18 Dat geldt echter niet voor de aanknoping bij de ‘gewichtige redenen’. Deze beslaan (ook) ‘veranderingen in omstandigheden’, zoals een verschil van inzicht en niet of onvoldoende functioneren. Het bestaan van ‘gewichtige redenen’ is niet altijd objectief bepaalbaar. De investeringsmaatschappij zou een verschil van inzicht met een manager over de te volgen strategie (een ‘gewichtige reden’), kunnen aangrijpen om de manager te ontslaan. Het ontslag doet dan een aanbiedingsverplichting voor de manager ontstaan onder de leaver-regeling en kan daarmee een (eventuele) impasse in de besluitvorming doorbreken.19 Daarnaast is een aandachtspunt wie het initiatief heeft genomen voor de beëindiging van de arbeids- of managementovereenkomst.

Het is niet ondenkbaar dat een manager ook een gerechtvaardigde reden heeft om de arbeids- of managementovereenkomst te beëindigen, indien zich een omstandigheid voordoet waardoor van de manager niet meer redelijkerwijs verwacht kan worden deze voort te zetten.20 21

18 19

20

21

behoeve van de portfolio company verricht, heeft consequenties in geval van onvrijwillig ontslag. Voor de (onvrijwillige) beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een manager (die geen statutair bestuurder maar wel werknemer is) dient de werkgever een ontslagvergunning (op grond van art. 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945) aan te vragen, dan wel ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de kantonrechter te verzoeken (ex art. 7:685 BW). Indien wordt geoordeeld dat de portfolio company geen geldige reden voor het ontslag heeft, zal de ontslagvergunning niet worden verleend of het ontbindingsverzoek niet worden gehonoreerd. Dit heeft tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst blijft voortduren, waardoor ook geen aanbiedingsplicht onder de leaver-regeling ontstaat. Bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een manager die tevens statutair directeur is, blijft art. 6 BBA buiten toepassing, waardoor geen ontslagvergunning is vereist voor zijn ontslag. Het orgaan van de vennootschap dat de bestuurder heeft benoemd (doorgaans de aandeelhoudersvergadering) is ook bevoegd tot het ontslag. Met het nemen van het ontslagbesluit eindigt zowel de arbeidsrechtelijke als de vennootschappelijke relatie van de manager met de portfolio company (HR 15 april 2005 (Unidek), «JAR» 2005/117 en HR 15 april 2005 (Ciris/Bartelink), «JAR» 2005/153). Indien een ondernemingsraad is ingesteld bij de portfolio company heeft deze een adviesrecht ten aanzien van (het voorgenomen besluit tot) het ontslag (en benoeming) van de bestuurder op grond van art. 30 WOR. Namelijk die omstandigheden waar art. 7:678 BW in voorziet – zoals het zich schuldig maken aan diefstal.

In de praktijk wordt de soep echter niet zo heet gegeten: indien tussen een manager en de investeringsmaatschappij een verschil van inzicht bestaat over de wijze waarop de onderneming van de portfolio company dient te worden gedreven, zal dat normaliter tussen partijen minnelijk worden geregeld. De manager vertrekt dan vaak als good leaver.

Bijvoorbeeld indien zijn functie wordt uitgehold of de investeringsmaatschappij een andere koers wil gaan varen, die de manager niet wil of kan volgen.

In de praktijk komt het wel voor dat in de aandeelhoudersovereenkomst de raad van commissarissen de (discretionaire) bevoegdheid krijgt uiteindelijk te beslissen dat een bad leaver toch als een good leaver wordt behandeld. Op die manier kan uitkomst worden geboden aan mogelijke onredelijke gevolgen van de bad leaver-regeling. Daarbij kan gedacht worden aan de goed functionerende manager die tijdens de lock upperiode wenst te vertrekken (en daarmee als een bad leaver kwalificeert) vanwege urgente privé-omstandigheden.

SDU uitgevers / nummer 1, februari 2011 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Managementparticipatie bij private equity investeringen (II)

Vervolgfinanciering en verwatering Het is gebruikelijk dat tussen de aandeelhouders in de portfolio company wordt overeengekomen dat er geen verplichting bestaat om de portfolio company verder te financieren dan als overeengekomen bij het aangaan van de participatie en dat bij een eventuele vervolgfinanciering ieder van de aandeelhouders de kans moet worden geboden pro rata hun belang te participeren.22 Indien een aandeelhouder niet participeert in de vervolgfinanciering zal hij geacht worden in te hebben gestemd met verwatering van zijn belang. Hierdoor wijzigt echter wel de overeengekomen verdeling van de exit-opbrengst. Indien een manager niet kan participeren vanwege een gebrek aan financiële middelen, zou dat door de investeringsmaatschappij kunnen worden ondervangen door de manager een lening (met lage rente) te verstrekken om alsnog te kunnen participeren, dan wel (ook) aan de manager preferente aandelen uit te geven.

Vervolgfinanciering van de portfolio company kan onder meer noodzakelijk zijn vanwege een (versnelde) groei of onvoldoende financiële performance van de portfolio com­ pany. Vervolgfinanciering kan op verschillende manieren worden verstrekt.23 De keuze voor de wijze waarop deze financiering wordt verstrekt, dient beoordeeld te worden op basis van de fiscale (on)mogelijkheden en de solvabiliteit en de liquiditeit van de portfolio company alsmede de consequenties voor de mogelijke exit-opbrengst. Indien gekozen wordt voor een bankfinanciering zullen de investeringsmaatschappij en het management tevens moeten afstemmen wie het voortouw neemt in de onderhandelingen met de bank. De ondernemingsraad van de portfolio company zal advies moeten worden gevraagd over de financiering.

Enige aspecten in verband met de exit Voor een investeringsmaatschappij is de exit de belangrijkste manier waarop de investeringsmaatschappij het rendement op haar investering in de porfolio company kan realiseren. Een exit houdt kort gezegd de desinvestering van de portfolio company in. De exit kan op verschillende manieren plaatsvinden. De meest gebruikelijke variant is een onderhandse verkoop van alle aandelen in de port­ folio company aan een koper, al dan niet in de vorm van een controlled auction.24 De aandeelhoudersovereenkomst, welke wordt opgesteld bij het aangaan van de participatie, bevat diverse bepalingen ten aanzien van de realisatie van de exit omdat de timing en uitvoering van de exit van cruciaal belang is voor de investeringsmaatschappij.

22 In de aandeelhoudersovereenkomst wordt meestal afgesproken dat eerst moet worden getracht de vervolgfinanciering door middel van vreemd vermogen rond te krijgen. Indien dat niet haalbaar blijkt (tegen marktconforme voorwaarden), dan pas wordt de mogelijkheid beoordeeld om de vervolgfinanciering door middel van eigen vermogen te verstrekken.

23 Zo kan bijvoorbeeld een bank een geldlening verstrekken aan de portfo­ lio company, kunnen de aandeelhouders zelf (achtergestelde) geldleningen verstrekken aan de portfolio company en kan de portfolio company nieuw aandelenkapitaal uitgeven aan haar bestaande aandeelhouders.

24 H.L. Kaemingk, ‘Op weg naar de exit: over desinvestering van private equity’, Ondernemingsrecht 2007, p. 195 e.v. over de diverse exit-vormen.

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 1, februari 2011 / SDU uitgevers

Drag along en tag along De in de aandeelhoudersovereenkomst gebruikelijke drag along-bepaling bepaalt in de meeste gevallen dat de investeringsmaatschappij, indien deze haar aandelen wil verkopen, het management kan verplichten de door hen gehouden aandelen eveneens te verkopen tegen (materieel) dezelfde voorwaarden, om zo alle aandelen in de portfolio company te kunnen verkopen en leveren aan een koper.25 De investeringsmaatschappij heeft daarmee de vrijheid een koper te vinden (in het kader van het verkrijgen van de hoogste verkoopprijs en daarmee de realisatie van een zo succesvol mogelijke exit), die alle aandelen in de portfolio company wil verwerven.

In ‘ruil’ voor de verplichting voor het management die voortvloeit uit de drag along-bepaling, bedingt het management meestal een tag along-recht. Onder een dergelijke bepaling kan het management zijn aandelen ‘meeverkopen’ aan een koper die een bod doet op de aandelen van de investeringsmaatschappij onder voorwaarden die door de investeringsmaatschappij met de koper zijn overeengekomen. Daarmee is een tag along-recht in feite een verplichting voor de investeringsmaatschappij. Deze moet immers bewerkstelligen dat het recht van het management om zijn aandelen ‘mee’ te verkopen wordt gewaarborgd.26 Indien er onenigheid bestaat tussen de investeringsmaatschappij en het management over het al dan niet realiseren van de exit, biedt de drag along-bepaling voor de investeringsmaatschappij de flexibiliteit om de exit hoe dan ook te kunnen realiseren, nu het management kan worden verplicht haar belang in de portfolio company (mee) te verkopen. Wat nu als de investeringsmaatschappij een koper heeft gevonden voor de portfolio company en een koopprijs heeft uitonderhandeld die dusdanig laag is dat alleen de investeringsmaatschappij een rendement op haar investering realiseert?

Kan het management deze verkoop tegenhouden? Behoudens bijzondere omstandigheden is het antwoord waarschijnlijk ontkennend.27 Het gaat doorgaans te ver om in de aandeelhoudersovereenkomst een verplichting op te nemen die voorschrijft dat de investeringsmaatschappij haar drag along-recht alleen kan inroepen indien het management (ook) een bepaald rendement realiseert. Daarmee zou de door de investeringsmaatschappij gewenste flexibiliteit immers worden weggenomen.28

25 In geval van meerdere investeerders is dit vaak een recht van deze investeerders gezamenlijk.

26 H. Uittien en S.A. Alleman, ‘Drag along en tag along’, TOP 2009, p. 99-103 voor een meer gedetailleerde beschrijving van de drag along en tag along-regelingen.

27 Overigens komt een dergelijk scenario in de praktijk niet of nauwelijks voor in ‘normale’ verhoudingen omdat een dergelijke exit slecht past in de ‘alignment of interests’ gedachte en de reputatie van de investeringsmaatschappij niet gediend is met een dergelijke exit.

28 In de praktijk (met name bij kleinere portfolio companies) wordt dat wel opgelost door het management een ‘right of first refusal’ te geven. Dit biedt het management de gelegenheid het belang van de investeringsmaatschappij te kopen tegen een prijs die gelijk is aan het bod van de derde.

212

39

Voorbereiding van en onderhandelingen over de exit De portfolio company dient binnen de in de aandeelhoudersovereenkomst overeengekomen periode29 zodanig te worden voorbereid op een verkoop, dat zij een optimale waarde heeft zodra zich een exit-mogelijkheid voordoet. Het initiatief voor (de voorbereiding op) de exit ligt doorgaans bij de investeringsmaatschappij. De aandeelhoudersovereenkomst bevat veelal bepalingen over de voorbereidingen van de exit met als doel een gecoördineerd verkoopproces.

Zo zal de investeringsmaatschappij vastleggen wanneer het management medewerking dient te verlenen bij (bijvoorbeeld) het voorbereiden van de verkoopdocumentatie, het inrichten van een data room, het selecteren van adviseurs en het beschikbaar zijn voor interviews met potentiële kopers. Het management heeft, in de fase totdat een kandi-

Omdat de exit de graadmeter is van het succes van de investering van de investeringsmaatschappij, verdient het aanbeveling om de rol van het management bij de (voorbereidingen op de) exit zo duidelijk mogelijk vast te leggen. daat koper exclusiviteit wordt verleend, veelal geen rol in de onderhandelingen met de mogelijke koper(s).30 De investeringsmaatschappij heeft vanuit haar rol vaak ook meer ervaring met verkooptrajecten. In de praktijk kan discussie ontstaan tussen partijen over het juiste moment van verkoop. Indien het management niet overtuigd is van de juiste timing (‘te vroeg’) zal zij het verkoopproces kunnen frustreren indien de medewerking aan het verkoopproces niet of onvoldoende is vastgelegd.

Tegenstrijdig belang bij een verkoop In het licht van de uiteindelijke doelstelling van de exit, namelijk het realiseren van een zo hoog mogelijk rendement op geïnvesteerd vermogen, kan de vraag opkomen hoe het financiële eigenbelang van het management zich verhoudt tot de verplichting van datzelfde management om zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak te richten naar het belang van de vennootschap. Een participerende bestuurder heeft in beginsel altijd een persoonlijk belang bij het realiseren van de exit. Dit belang is niet altijd gelijk aan het vennootschappelijk belang. In het algemeen kan worden gesteld dat de focus van het management op het realiseren van een succesvolle exit niet noodzakelijkerwijs blijk geeft van een onjuiste uitoefening van de bestuurstaak. Integendeel, een dergelijke focus dient ook het aandeelhoudersbelang, dat het bestuur als onderdeel van het vennootschappelijk belang moet dienen. De bestuurstaak van het management omvat dan ook het nemen van gecalculeerde risico’s om de onderneming te laten groeien. Het

29 Voorheen was een periode van drie tot vijf jaar min of meer de regel. In de huidige recessie zijn langere periodes echter niet ongebruikelijk.

30 Overigens is dat mede afhankelijk van de status van de (mogelijke) koper, namelijk aan een andere investeringsmaatschappij of een strategische koper, en of het management ‘doorrolt’.

40

213

voorgaande zou (onder meer) anders kunnen zijn indien bij de uitoefening van de bestuurstaak onverantwoorde risico’s door het management worden genomen met het oog op de realisatie van de exit, bijvoorbeeld indien de (eigen) investering ‘onder water’ staat.31 Ook het meewerken aan een verkoop van de portfolio company aan een koper die de koop zal financieren op een voor de portfo­ lio company (te) belastende manier, waardoor de continuïteit van de portfolio company na de exit in gevaar komt, kan haaks staan op het vennootschappelijke belang dat de leidraad zou moeten zijn bij het handelen van de manager.

Doorrol, garanties en informatieverstrekking In het kader van een verkooptraject zal een investeringsmaatschappij afhankelijk zijn van het management ten aanzien van de te verstrekken informatie, zowel de informatie welke in de data room dient te worden opgenomen als de rol die verwacht mag worden bij het beantwoorden van vragen. Het management heeft hier een sleutelrol. Te weinig of onjuiste informatie kan een succesvol verkoop­ traject frustreren. Ook kan het zijn dat het management een uitgesproken voorkeur heeft voor een koper en die partij meer informatie verstrekt dan andere kopers, of informatie doorspeelt over de andere biedingen en potentiële bieders.

Het hoeft geen betoog dat de investeringsmaatschappij zich bewust dient te zijn van deze mogelijke risico’s en van de mogelijke voorkeuren van het management en hierop dient te anticiperen. In geval de managers na de verkoop weer zullen participeren (‘doorrol’) speelt dit des te sterker. Het management kan er dan belang bij hebben om informatie gekleurd weer te geven met het oog op het drukken van de verkoopprijs (hetgeen interessant kan zijn vanuit het perspectief van het management als herinvesterende koper) of haar toekomstige positie als manager onder een nieuwe grootaandeelhouder.

De informatieverstrekking door het management is ook een belangrijk onderdeel in het kader van de af te geven garanties.32 De investeringsmaatschappij zal trachten zo weinig mogelijk garanties af te geven en zoveel mogelijk door te verwijzen naar het management. Dat is mede in31 Vergelijk in dit verband overigens ten aanzien van de kopende investeringsmaatschappij de overweging van de Ondernemingskamer in de PCM-beschikking (Hof Amsterdam (OK) 27 mei 2010, LJN BM5928, r.o. 3.1.3) dat, mede gelet op art. 2:8 BW, van de private equity gedreven investeringsmaatschappij: “die zich aandient als toekomstig aandeel­ houder in een vennootschap als de onderhavige, heeft te gelden, dat zij in haar handelen dat verband houdt met het verkrijgen van een belang als het onderhavige in de doelvennootschap, niet alleen de eigen belangen, maar ook de vennootschappelijke belangen dient te betrekken.”

32 De garanties worden immers in belangrijke mate gebaseerd op de door het management aan de koper verstrekte informatie, die het management verstrekt vanuit haar positie als (dagelijks) bestuurder van de portfolio company. Indien het management ‘doorrolt’ en na de verkoop opnieuw participeert in de portfolio company zal de investeringsmaatschappij willen voorkomen dat het management zelfstandig (zonder wetenschap van de investeringsmaatschappij) de koper informatie verschaft die door de koper voor de transactie kan worden gebruikt om vrijwaringen of een reductie van de koopprijs te bedingen of na de transactie kan worden gebruikt om een claim onder de door de verkopers afgegeven garanties in te stellen.

SDU uitgevers / nummer 1, februari 2011 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Managementparticipatie bij private equity investeringen (II)

gegeven door het feit dat de investeringmaatschappij bij een liquidatie van het participerende fonds na de verkoop doorlopende aansprakelijkheid wenst te voorkomen.

Daarnaast valt vanuit de positie van de investeringsmaatschappij te betogen dat zij slechts aandeelhouder is en dat het management uiteindelijk verantwoordelijk is voor en wetenschap heeft over de dagelijkse gang van zaken bij de portfolio company. Voor de standaard garantiebepaling ten aanzien van de juistheid van de verstrekte informatie is de investeringsmaatschappij veelal aangewezen op het management. Om die reden tracht de verkopende investeringsmaatschappij van de verkopende managers comfort te krijgen ten aanzien van de te verstrekken garanties in de vorm van een letter of representation. Het is daarom van belang om dergelijke processen goed voor te bereiden, informatie bij aanlevering te verifiëren op juistheid en volledigheid en waar mogelijk de informatie-uitwisseling tussen partijen te controleren. Dit voorkomt vervelende verrassingen achteraf.

In geval van een ‘doorrol’ op verzoek van een investeringsmaatschappij als koper (‘secondary buy out’), bedingt de investeringsmaatschappij in sommige gevallen uitgebreidere garanties van het management in het kader van de participatie. Het ‘doorrollende’ management doet dit mede ten blijke van zijn commitment om hun exit-opbrengst (gedeeltelijk) te herinvesteren. Overigens kan de verkopen-

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 1, februari 2011 / SDU uitgevers

de investeringsmaatschappij anticiperen op een gevraagde ‘doorrol’ door het management vooraf te verplichten een bepaald gedeelte van de gerealiseerde opbrengst opnieuw te investeren in geval van een secondary buy out en een minimale periode aan te blijven na de verkoop. Dergelijke verplichtingen zijn met name ingegeven om de kansen op een succesvolle exit voor een investeringsmaatschappij te vergroten maar tegelijkertijd kan dit haaks staan op de belangen van het management.

Omdat de exit de graadmeter is van het succes van de investering van de investeringsmaatschappij, verdient het aanbeveling om de rol van het management bij de (voorbereidingen op de) exit zo duidelijk mogelijk vast te leggen.

Gelet op de potentieel tegenstrijdige belangen van partijen kunnen deze onderhandelingen lastige discussies opleveren ondanks de gepredikte ‘alignment of interests’. Zolang de insteek van partijen erop is gericht om beide een mooi rendement te maken, zullen partijen vaak een oplossing vinden. Het is raadzaam dat het management eigen adviseurs inschakelt die bij de behartiging van de belangen van het management (voldoende) oog hebben voor de belangen van de verkoper en de koper.

Over de auteurs Mr. Harm Uittien en mr. Steffen A. Alleman zijn beiden als advocaat verbonden aan Van Doorne NV te Amsterdam.

214

41

Invoering flex-BV EEN NIEuw statutaIr spEElVEld Mr. Chr.M. stokkErMaNs EN Mr. G.J.C. rENsEN

hopelijk wordt de wettelijke regeling inzake de flex-BV op 1 juli a.s. eindelijk van kracht. Belooft dat voor de praktijk een olympische zomer of gaan wij rustig achterover leunen? anders gezegd, wat betekent het nieuwe BV-recht voor BV’s die bij inwerkingtreding van de wet al bestaan; moeten hun statuten worden gewijzigd of kunnen ze ongestoord verder bestaan? En gaan statuten (en aandeelhoudersovereenkomsten) in nieuwe transacties er heel anders uitzien dan we gewend zijn? deze en andere vragen komen hierna aan bod. de wet bestuur en toezicht1 laten we hier buiten beschouwing, maar ook die zal interessante mogelijkheden geven voor statutaire regelingen, bijvoorbeeld wat betreft de one tier-board, tegenstrijdig belang en taakverdeling tussen bestuurders.

Naadloze overgang?

Uitgangspunt is dat het nieuwe BV-recht met onmiddellijke ingang zal gelden. Het wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht2 verklaart enkele algemene overgangsbepalingen uit de Overgangswet NBW (ONBW) van overeenkomstige toepassing, waaronder de art. 79 tot en met 82 ONBW.3 Het gaat dan om gevallen waarin het nieuwe BV-recht gevolgen heeft voor de nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen.4 Vooral in de sfeer van de (af te schaffen) regels van kapitaalbescherming kan dit van aanzienlijk praktisch belang zijn.

Zo kan een onder het huidige recht verrichte transactie vernietigbaar zijn op grond van de Nachgründungsregeling (art. 2:204c BW) of nietig wegens overtreding van het verbod op financiële steunverlening (art. 2:207c BW). Door de ONBW worden deze gebreken onaantastbaar respectievelijk geheeld, tenzij een belanghebbende in de tussentijd een beroep op het gebrek heeft gedaan. Convalescentie bij invoering van de nieuwe wet zal bovendien ontbreken, indien (en voor zover) een afgeschafte wettelijke beperking nog als een onder het nieuwe recht geoorloofde statutaire beperking moet worden aangemerkt.5 Wanneer dat het ge1 2 3 4 5

68

Wet van 6 juni 2011, Stb. 275; de datum van inwerkingtreding van deze wet is nog niet bekend.

Kamerstukken II 2009-2010, 32 426, Aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht.

Zie over het overgangsrecht ook E. Seubring, ‘Wetsvoorstel Invoeringswet Flex-BV: een eerste signalering’, V&O 2010-10, p. 186-191.

Zie art. V.1 wetsvoorstel Invoeringswet.

Vgl. Kamerstukken II 2010-2011, 32 426, nr. 8, p. 18.

215

val is, komt in de volgende paragraaf aan de orde. Art. 71 ONBW speelt daarbij een rol. Naast de hiervoor genoemde overgangsbepalingen van algemene strekking, bevat de Invoeringswet (art. V.2) een beperkt aantal eigen overgangsbepalingen. Deze betreffen de volgende onderwerpen: Vergadergerechtigde certificaathouders Onder het nieuwe BV-recht hebben certificaathouders alleen dan vergaderrechten, wanneer dat bij de statuten of door een in de statuten daartoe aangewezen orgaan zo is bepaald.6 Als op het moment van inwerkingtreding van het nieuwe recht certificaten met medewerking van de BV zijn uitgegeven, schrijft het overgangsrecht voor dat die certificaathouders (al dan niet op eigen verzoek) binnen één jaar daarna moeten worden ingeschreven in het aandeelhoudersregister en dan behandeld moeten worden alsof de expliciete statutaire basis of formele toekenning er al zijn.

Weigert het bestuur tot deze inschrijving over te gaan, dan kan het daartoe gedwongen worden door de rechtbank op verzoek van de certificaathouders. Bovendien moet een ontbrekende expliciete statutaire basis alsnog worden ingevoerd bij de eerstvolgende gelegenheid waarbij de statuten worden gewijzigd.7 De aanvankelijk in het wetsvoorstel opgenomen regel dat deze statutenwijziging binnen vijf jaar na inwerkingtreding van de wet moet plaatsvinden, is geschrapt om het bedrijfsleven zo min mogelijk met extra kosten te belasten.8 6 7 8

Art. 2:227 lid 2, slot BW. Zie art. V.2 lid 1 en 6 Invoeringswet.

Zie Kamerstukken II 2010-2011, 32 426, nr. 7, p. 30-31.

SDU UitgeverS / nUmmer 2, april 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

InVoerIng flex-BV: een nIeuw statutaIr speelVeld

Verkorting oproepingstermijn algemene vergadering De nieuwe wettelijke oproepingstermijn van acht dagen (art. 2:225 BW) is van toepassing op alle algemene vergaderingen die worden gehouden vanaf de datum van inwerkingtreding van het nieuwe BV-recht. Dit geldt dus ook voor vergaderingen die al wel zijn opgeroepen vóór de datum van inwerkingtreding maar waarbij de vergadering zelf plaatsvindt na inwerkingtreding.9 De eerste vergadering waarvoor de verkorte periode geldt, kan hopelijk dus al op 1 juli a.s. worden gehouden. Wel zal daarvoor in veel gevallen een voorafgaande statutenwijziging nodig zijn. Doorgaans wordt in statuten namelijk de nu geldende wettelijke oproepingstermijn van vijftien dagen genoemd.

Ons inziens zal al snel moeten worden aangenomen dat een dergelijke statutaire bepaling straks zelfstandige betekenis heeft, mede vanwege de mogelijkheid tot statutaire afwijking van de wettelijke termijn van acht dagen. statutaire ontstentenis- en beletregeling commissarissen De nieuwe regeling schrijft voor dat wanneer de statuten voorzien in een raad van commissarissen, er ook een ontstentenis- en beletregeling voor commissarissen moet zijn (art. 2:252 lid 4 BW). Voor bestuurders is dit reeds geldend recht, zie art. 2:244 lid 4 BW. Bij de eerstvolgende gelegenheid waarbij de statuten worden gewijzigd, moeten de statuten in dit opzicht worden aangepast.10 Ook hier is de aanvankelijk opgenomen bepaling dat deze statutenwijziging moet plaatsvinden binnen vijf jaar na inwerkingtreding van de wet, geschrapt.11 Verder kent de overgangsregeling flex-BV bepalingen aangaande de af te schaffen wetsbepalingen inzake overdracht van aandelen binnen een vrije kring,12 de aansprakelijkheidsverklaring bij inbreng in natura (als beschrijving en accountantsverklaring achterwege zijn gebleven)13 en de kapitaalverminderingsprocedure.14 Het aantal gevallen waarin deze overgangsrechtelijke regels in de praktijk aan de orde zullen komen, is echter zodanig beperkt dat wij menen deze hier verder niet te hoeven behandelen.

Voorkom rechtsonzekerheid en onnodige beperkingen Dit brengt ons op de best lastige vraag wanneer een wettelijk voorschrift dat in statuten is overgeschreven of waarnaar in statuten wordt verwezen, tevens moet worden aangemerkt als een statutair voorschrift. De vraag wordt actueel wanneer het wettelijk voorschrift vervalt en de statutaire bepaling voortleeft. Verwacht mag worden dat zulks veelvuldig aan de orde zal zijn. Denk bijvoorbeeld aan een 9 Art. V.2 lid 5 Invoeringswet.

10 Art. V.2 lid 7 Invoeringswet.

11 Zie noot 6. De minister van Veiligheid en Justitie merkte op dat met deze ‘gedwongen’ statutenwijzigingen voor het bedrijfsleven een incidentele last zou zijn gemoeid van 4,7 miljoen euro.

12 Art. 2:195 lid 1 BW. 13 Art. 2:204a lid 3 en 4 BW. 14 Art. 2:209 BW.

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nUmmer 2, april 2012 / SDU UitgeverS

statutaire bepaling waarin art. 2:207c BW of art. 2:216 lid 2 BW geheel of gedeeltelijk wordt herhaald. Hoe moet zo’n statutaire bepaling na de invoering van het nieuwe BVrecht worden begrepen?15 Voorop gesteld kan worden dat dit een vraag van uitleg van de desbetreffende statutaire bepaling is. Art. 71 ONBW is hierbij van belang. Hierin is bepaald dat een beding dat naar een voor inwerkingtreding van de wet geldend wetsartikel verwijst of de zakelijke inhoud van een dergelijk wetsartikel weergeeft, wordt geacht een verwijzing naar of een weergave van de gewijzigde wet in te houden tenzij dit niet in overeenstemming zou zijn met de strekking van het beding. Deze regeling is geschreven voor overeenkomsten en de achterliggende gedachte ervan is dat uit een enkele ‘losse’ verwijzing naar een door de wetswijziging verouderd artikel nog niet mag worden afgeleid dat partijen nu juist hechten aan toepassing van de oude wet, terwijl de nieuwe een betere regel geeft die ook met de strekking van het beding overeenkomt.16 Vertaald naar het vennootschapsrecht wordt in art. 71 ONBW betekenis toegekend aan het feit dat herhaling van wetsbepalingen in statuten veelal slechts geschiedt om de gebruiksvriendelijkheid van statuten te verhogen en niet om zelfstandige statutaire voorschriften te geven.

De strekking van de statutaire bepaling kan echter vragen om een andere uitleg.17 Daarbij komt dat interpretatie van statuten doorgaans vrij dicht bij de tekst ervan zal moeten blijven, net als bij algemene voorwaarden. Er kan dus al snel twijfel ontstaan over de vraag of het negeren van statutaire bepalingen als hier aan de orde, wel geoorloofd is. Als vuistregel zouden wij willen hanteren dat statutaire herhalingen van wettelijke voorschriften in de sfeer van de kapitaalbescherming (zoals vereisten van beschrijvingen en accountantsverklaringen, uitkeringsbeperkingen en verbod op financiële steunverlening) vrijwel nooit het karakter zullen hebben van zelfstandige statutaire voorschriften. Dat een belanghebbende met enige geloofwaardigheid zal kunnen betogen dat hij erop heeft vertrouwd dat de bepaling ook zonder het wettelijk voorschrift zou gelden en dat hij daarbij bovendien een te beschermen belang heeft, ligt niet voor de hand. Voorzichtiger zijn wij wanneer het gaat om voorschriften in de sfeer van de zeggenschap. Dit is bijvoorbeeld van belang wanneer statuten vermelden dat voor een inkoop van aandelen machtiging van de algemene vergadering is vereist. Dat vereiste vervalt als wettelijk vereiste, maar niet zelden zal verdedigbaar zijn dat het statutaire machtigingsvereiste enige zelfstandige betekenis heeft. In een dergelijk geval kan dat vereiste doorgaans maar beter gerespecteerd worden, al was het maar zekerheidshalve.

Een enigszins bijzonder geval betreft de regeling omtrent besluitvorming door de algemene vergadering buiten vergadering. Conform de huidige wet (art. 2:238 BW) plegen statuten daarvoor unanimiteit van alle aandeelhouders voor te schrijven. De nieuwe wettelijke regeling brengt op 15 Vgl. hierover C.L. de Vries Lentsch-Kostense, Overgangsrecht, Monografieën Nieuw BW, deel A25, Deventer: Kluwer 1992, p. 45.

16 Kamerstukken II 1988-1989, 18 998, nr. 5, p. 8.

17 Zie Kamerstukken II 2010-2011, 32 426, nr. 8, p. 18.

216

69

dit punt een versoepeling, inhoudende dat alle vergadergerechtigden wel moeten instemmen met de wijze van besluitvorming, maar niet per se alle stemgerechtigden hoeven in te stemmen met de inhoud van het te nemen besluit.

Op dit punt kunnen wij ons geen enkel geval voorstellen waarin aan de statutaire beperking enige zelfstandige betekenis moet worden toegekend.

Voor bestaande BV’s is het in veel gevallen raadzaam om zo snel mogelijk na invoering van de nieuwe wetgeving over te gaan tot statutenwijziging.

Al met al menen wij echter wel dat het voor bestaande BV’s in veel gevallen raadzaam zal zijn om zo snel mogelijk na invoering van de nieuwe wetgeving over te gaan tot statutenwijziging. Daarmee kunnen rechtsonzekerheid en misverstanden worden voorkomen en onnodige beperkingen worden opgeheven en kan bovendien aan de gebruikers van de statuten een beter leesbaar en toegankelijk stuk worden geboden.

wijziging van modelstatuten Op een aantal plaatsen bevat het nieuwe BV-recht bepalingen die uitkomst bieden in situaties waarin er een enig aandeelhouder is die ook enig bestuurder is. Meest sprekend voorbeeld hiervan is de drie-eenheid van art. 2:210 lid 5 BW, op grond waarvan ondertekening van de jaarrekening door de bestuurder-enig aandeelhouder tevens inhoudt vaststelling van die jaarrekening door de algemene vergadering en verlening van kwijting aan de bestuurder.18 Een statutaire regeling is daarvoor overigens niet nodig.19 Omwille van de kenbaarheid van deze regeling, die nogal afwijkt van wat nu gebruikelijk is, ligt vastlegging in statuten echter wel voor de hand. Verder kunnen wij ons voorstellen dat aandelen in eenpersoonsvennootschappen vrij overdraagbaar worden gemaakt. Dat moet dan wel uitdrukkelijk in de statuten worden bepaald. In statuten van concernvennootschappen zal straks de bevoegdheid kunnen worden opgenomen dat de algemene vergadering bevoegd is om aanwijzingen te geven aan het bestuur. Dit geeft de algemene vergadering grote invloed op (het beleid van) de dochter, omdat haar bestuur de aanwijzingen slechts naast zich neer mag leggen als ze in strijd zijn met het vennootschappelijk belang.

Duidelijk is dat verwijzingen naar de af te schaffen regels van kapitaalbescherming uit modelstatuten geschrapt kun-

18 Deze faciliteit kan worden toegepast in de gevallen waarin alle aandeelhouders tevens bestuurder van de BV zijn. Indien er andere vergadergerechtigden zijn dan aandeelhouders (bijvoorbeeld certificaathouders met vergaderrechten) moet hen de gelegenheid zijn geboden om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en moeten zij hebben ingestemd met deze wijze van vaststelling van de jaarrekening.

19 De statuten kunnen de faciliteit uitsluiten, zie art. 2:210 lid 5, slot BW.

70

217

nen worden. Verwijzingen naar de nieuwe uitkeringsregels (waaronder de vereiste goedkeuring door het bestuur), komen hiervoor in de plaats. Het lijkt ons in de meeste gevallen weinig zinvol om een maatschappelijk kapitaal in de statuten op te nemen; de verplichting daartoe vervalt onder het nieuwe BV-recht. Verder ligt voor de hand dat we in het vervolg vaak aandelen met een betrekkelijk lage nominale waarde zullen gaan zien, bijvoorbeeld één euro of één eurocent, zodat zelfs met een betrekkelijk groot aantal aandelen het geplaatste kapitaal laag zal blijven. Een geplaatst kapitaal van honderd euro zal in de praktijk doorgaans meer dan voldoende zijn.

Voor joint venture en private equity (JV/PE)-situaties gelden enkele bijzondere aandachtspunten. De tendens naar verdere contractualisering van statuten is al door velen gesignaleerd.20 In dat kader mag verwacht worden dat onder andere non-concurrentiebedingen, vertrouwelijkheidsclausules en rechts- en forumkeuzeclausules steeds vaker in statuten zullen worden opgenomen. Op de volgende vijf punten gaan wij iets nader in.

Benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen Onder de nieuwe regeling kan de bevoegdheid tot benoeming van bestuurders en commissarissen worden toegekend aan houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.21 In JV/PE-situaties is dit vaak wat men wil.

Momenteel wordt dit meestal bereikt door bindende voordrachtsrechten, versterkt met een contractuele stemregeling.22 Het is een ingewikkeld bouwwerk. Bovendien biedt een contractuele regeling minder zekerheid op nakoming dan een statutaire. In het nieuwe BV-recht kan de kwestie zonder omwegen volledig statutair worden geregeld. Het is zelfs niet nodig om in de statuten verschillende soorten aandelen te creëren; een regeling in de statuten die de houders van bepaalde genummerde aandelen (bijvoorbeeld 1-20, 21-40) aanmerkt als orgaan, volstaat om de benoemingsbevoegdheid te kunnen toekennen. In JV/PE-situaties is ook vaak gewenst dat een aandeelhouder die een bestuurder of commissaris kan benoemen, deze ook kan ontslaan. In de huidige situatie is ook daarvoor een contractuele regeling nodig en ook op dit punt maakt de nieuwe wet het mogelijk een zuiver statutaire regeling te treffen.

Blokkering bij vrijwillige overdracht en lock up-bepalingen Momenteel heeft elke BV een blokkeringsregeling. Dat is wettelijk verplicht. Onder de nieuwe regeling hoeft dat niet langer, maar is er een blokkeringsregeling van regelend recht. Dit maakt het mogelijk om aandelen geheel vrij over20 Zie bijvoorbeeld D.F.M.M. Zaman en I.C.P. Groenland, ‘Tussen contract en instituut; waar zweeft de Flex-BV?’, TvOB 2009/6 en T.P. van Duuren, ‘Joint ventures in het nieuwe bv-recht’, TOP 2007/6.

21 Art. 2:242/252 BW, dat daarbij vereist dat iedere stemgerechtigde aandeelhouder kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder onderscheidenlijk commissaris.

22 P.J. Dortmond, Stemovereenkomsten rondom de eeuwwisseling, Deventer: Kluwer 2000, p. 7-10.

SDU UitgeverS / nUmmer 2, april 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

InVoerIng flex-BV: een nIeuw statutaIr speelVeld

draagbaar te maken. In JV/PE-situaties kan ook worden gedacht aan het vrij overdraagbaar maken van aandelen in bepaalde gevallen. Bijvoorbeeld aldus dat een aandeelhouder zijn aandelen vrijelijk kan overdragen aan een groepsmaatschappij. Voor andere gevallen van vrijwillige overdracht geeft de nieuwe regeling veel meer flexibiliteit dan de huidige. Wat men nu contractueel pleegt te regelen, kan straks statutair. Dit omvat mede regelingen van niet-overdraagbaarheid voor bepaalde tijd (lock-up, art. 2:195 lid 3 BW) alsmede eigen prijsbepalings- en betalingsregelingen (ook voor bad leavers). De ondergrens voor de hier bedoelde afwijkende blokkeringsregelingen wordt gevormd door het voorschrift dat de regeling de overdracht van aandelen niet “onmogelijk of uiterst bezwaarlijk” mag maken.23 De goederenrechtelijke werking biedt de statutaire regeling op dit punt een juridisch-technisch voordeel boven een contractuele regeling. extra verbintenissen Kwaliteitseisen, verplichtingen tot aandelenoverdracht en allerlei andere statutaire verplichtingen zijn nu reeds mogelijk. De mogelijkheden worden echter verruimd.24 Ook nu al houden statuten soms in dat aandeelhouder slechts kunnen zijn zij die partij zijn bij een bepaalde aandeelhoudersovereenkomst. Is toetreding tot die aandeelhoudersovereenkomst slechts mogelijk met instemming van alle zittende partijen daarbij, dan kan op dit moment bij de geldigheid van een dergelijke statutaire bepaling wel een vraagteken worden gezet. Onder de nieuwe wet wordt de rechtszekerheid vergroot. Naar huidig recht is een statutaire bepaling die overdracht van aandelen te zeer beperkt namelijk nietig. Onder het nieuwe recht daarentegen dient te worden gekeken naar het concrete geval (art. 2:195 lid 5 BW). Bepalen de statuten dat overdracht alleen mogelijk is wanneer alle aandeelhouders daarmee instemmen, dan zal deze bepaling geldig zijn en alleen dán buiten toepassing blijven wanneer medeaandeelhouders bij voortduring op onredelijke gronden hun medewerking aan de aandelenoverdracht blijven onthouden.

De statuten kunnen verder bepalingen bevatten waarin een aandeelhouder gedwongen is om zijn aandelen aan te bieden en over te dragen, zie art. 2:195a BW. Deze bepaling blijft bestaan, maar verhuist naar art. 2:192 lid 1, sub c BW. Volgens de minister gaat het erom dat de omstandigheden waarin dit soort bijzondere aanbiedingsplichten ontstaan objectief bepaalbaar zijn.25 In JV/PE-situaties is dit onder

23 Zie ook het huidige art. 2:195 lid 8 BW. 24 Over de nieuwe regeling: Chr.M. Stokkermans, ‘Beslotenheid en extraverbintenissen’, in: F.J. Oranje e.a., Het nieuwe BV-recht voor de praktijk, Preadvies KNB 2008, Sdu Uitgevers 2008, p. 138 e.v.

25 Zie Kamerstukken II 1998-1999, 26 277, nr. 3, p. 8 (Herziening preventief toezicht), waarin de minister van Justitie ook nog vond dat de bijzondere aanbiedingsplicht “nauwkeurig” in de statuten moest zijn omschreven.

Vgl. echter Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 53-54, waar de minister geen belang meer lijkt te hechten aan het nauwkeurigheidsvereiste maar dit ondervangt door het vereiste van bepaalbaarheid.

Uit Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 13, blijkt (weer) dat de omstandigheid objectief bepaalbaar moet zijn.

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nUmmer 2, april 2012 / SDU UitgeverS

andere van belang met het oog op drag-along bepalingen.

Met een dergelijke bepaling kunnen minderheidsaandeelhouders gedwongen worden hun aandelen mee over te dragen wanneer de grootaandeelhouder zijn pakket verkoopt.

In de regeling schuilt een zekere discretionaire bevoegdheid voor de grootaandeelhouder, waardoor de vraag kan rijzen of wel voldaan wordt aan het ministeriële ‘vereiste’ dat de grondslag voor de overdrachtsverplichting objectief bepaalbaar moet zijn.26 Ons inziens is van objectieve bepaalbaarheid zeker sprake als het bijvoorbeeld gaat om een verkoop in een arm’s length transactie waarin de grootaandeelhouder bovendien niet geconflicteerd is ten opzichte van de minderheidsaandeelhouders. Wanneer aan deze criteria wordt voldaan, kan met een zuiver statutaire dragalong regeling worden volstaan. Afhankelijk van de gewenste regeling kan over de geldigheid echter onzekerheid bestaan. In dergelijke gevallen – als men toch alles maximaal statutair wil regelen – zou overwogen kunnen worden een kleine aanvullende aandeelhoudersovereenkomst te maken. Daarin zou dan kunnen worden afgesproken dat voor zover de statutaire regeling niet geldend mocht zijn,

Wordt betwijfeld of een statutaire bepaling geldig is, dan kan omgekeerde incorporation by reference uitkomst bieden. deze alsnog contractuele status heeft. Zeg maar een omgekeerde incorporation by reference.

Het spiegelbeeld van een drag along-bepaling is een tag along-bepaling, op grond waarvan een minderheidsaandeelhouder het recht heeft om bij verkoop door de grootaandeelhouder van deze te eisen dat de aandelen van de minderheidsaandeelhouder worden meeverkocht. Een tag along brengt dus een verplichting mee voor de grootaandeelhouder. Deze verplichting kan in de statuten worden opgenomen op grond van art. 2:192 BW.27 Deze en andere statutaire verplichtingen en vereisten kunnen onder de nieuwe regeling worden versterkt met de bepaling dat van de aandeelhouder die deze niet nakomt of er niet (langer) aan voldoet, het stemrecht, het recht op uitkeringen en/of het vergaderrecht zal zijn opgeschort (art. 2:192 lid 4 BW).

De nieuwe wettelijke regeling schept ook (meer) ruimte voor statutaire geschillenregelingen, met name in de sfeer van eigen prijsbepalingsregelingen. Bijvoorbeeld bij 50/50 joint ventures bestaat daar in de praktijk wel behoefte aan.

Zo kan straks bijvoorbeeld een statutaire regeling worden getroffen waarin aandeelhouder A aandeelhouder B voor de keuze kan stellen om tegen een door A genoemde prijs de aandelen van A te kopen of de door hem gehouden aan-

26 Vgl. ook H. Uittien en S.A. Alleman, ‘Drag along en tag along’, TOP 2009/3, p. 102.

27 Uittien en Alleman, t.a.p.; K. Kodde, ‘De private equity buy out transactie: structurering van de equity, aandeelhouders- en verkoopafspraken’, Ondernemingsrecht 2005/17, p. 587 en G.J.C. Rensen, Extra-verplichtingen van leden en aandeelhouders, Deventer: Kluwer 2005, p. 242 e.v.

218

71

delen aan A te verkopen en waarbij B binnen een bepaalde termijn moet aangeven of hij koopt of verkoopt.28 Een verdere bespreking van dit soort regelingen valt buiten het bestek van deze bijdrage. gedifferentieerd stemrecht en stemrechtloze aandelen Loskoppeling van het stemrecht van de nominale waarde van aandelen kan gebruikt worden in familie-BV’s waarin men bepaalde familiestaken extra stemrecht wil geven, bijvoorbeeld de staak waartoe de oprichter behoort of behoorde. Of in het geval waarin de leden van één familiestaak ook werkzaamheden verrichten ten behoeve van de BV. Een verplichting tot het verrichten van werkzaamheden kan niet worden aangewend als inbreng op aandelen (zie immers het verbod daartoe in art. 2:191b lid 1 BW, dat ongewijzigd blijft), maar kan wel worden gewaardeerd door bijvoorbeeld extra stemrecht (en/of winstrecht) toe

Of stemrechtloze aandelen in de BV-praktijk een belangrijke rol zullen gaan spelen, valt nog te bezien.

De algemene vergadering kan derhalve elk jaar unaniem besluiten om van de hoofdregel af te wijken en de winst anders te verdelen. Zou op grond van de geboden mogelijkheid een verplichting om in te stemmen met een afwijkende winstverdeling ook in de aandeelhoudersovereenkomst kunnen worden neergelegd? Afhankelijk van de wijze waarop dit wordt ingekleed in de aandeelhoudersovereenkomst, zien wij geen bezwaar. Dit zou een uitkomst zijn voor structuren waarin men de winstverdelingsregeling niet in de statuten wil opnemen, bijvoorbeeld om derden daarin geen inzicht te geven.

Voor winstrechtloze aandelen (die hun basis in de statuten moeten hebben) zien wij een toepassingsmogelijkheid in familie-BV’s waar de oprichter of grootaandeelhouder plaats maakt voor zijn opvolger(s) en niet meer uit is op financieel gewin maar nog wel graag enige zeggenschap wil uitoefenen.

tot slot

te kennen. Bij joint venture-BV’s kan worden gedacht aan de situatie waarin partijen het onwenselijk achten dat een bepaalde scheve mate van kapitaalverschaffing tot uitdrukking zou komen in de zeggenschapsverhoudingen.

Of stemrechtloze aandelen in de BV-praktijk een belangrijke rol zullen gaan spelen, valt nog te bezien. Stemrechtloze aandelen zullen doorgaans ongeschikt worden bevonden voor werknemersparticipatie. Dit komt onder andere door het vereiste van een notariële akte bij plaatsing en overdracht van aandelen (intrekking kan wel vormvrij en na afschaffing van de kapitaalverminderingsprocedure ook heel snel). Bovendien, en wellicht nog belangrijker, zijn aan stemrechtloze aandelen dwingendrechtelijk vergaderrechten verbonden. Dat is in de praktijk veelal ongewenst. Wij menen dat de aandeelhouder zich alleen met het oog op voldoende concrete omstandigheden kan verbinden af te zullen zien van uitoefening van zijn vergaderrechten.29 Certificering zal in veel gevallen dus de aangewezen weg blijven. Temeer nu onder het nieuwe BV-recht vergaderrechten statutair of bij besluit van een orgaan aan certificaathouders kunnen worden onthouden, ook in situaties waarin de vennootschap onmiskenbaar (soms vergaande) feitelijke bemoeienis met de certificering heeft.

Het nieuwe BV-recht heeft onmiddellijke werking vanaf het moment dat het wordt ingevoerd. Ondanks het overgangsrecht, dat een naadloze overgang zo goed als mogelijk beoogt te bewerkstelligen, is er veel voor te zeggen om statuten van bestaande BV’s te wijzigen. Rechtsonzekerheid en misverstanden die gemakkelijk ontstaan door statutaire verwijzingen naar (en herhalingen van) oude wettelijke bepalingen, worden zo voorkomen en onnodige beperkingen worden opgeheven. Bovendien kan dan aan de gebruikers van de statuten een beter leesbaar en toegankelijk stuk worden geboden.

Wat betreft de inrichting van modelstatuten na invoering van het nieuwe BV-recht hebben wij gewezen op een aantal punten dat voor alle BV’s van belang is. Bovendien hebben wij enkele bijzondere statutaire mogelijkheden besproken die voor JV/PE-situaties van belang zijn. Als de praktijk vraagt om afspraken zoveel mogelijk statutair te regelen – zoals bijvoorbeeld in Engeland gebruikelijk – dan biedt de flex-BV daartoe vergaande mogelijkheden.

Wij concluderen dat de flex-BV vele sportieve uitdagingen zal bieden. Op een nieuw statutair speelveld! over de auteurs Mr. Christiaan M. Stokkermans is notaris en partner bij Allen & Overy LLP te Amsterdam en mr. Günther J.C. Rensen is kandidaat-notaris/psl bij Allen & Overy LLP te Amsterdam en verbonden aan het Van der Heijden Instituut, Radboud Universiteit Nijmegen.

winstverdeling en winstrechtloze aandelen Nieuw is dat een afwijkende winstverdeling straks mogelijk is “telkens met instemming van alle aandeelhouders”.

28 Vgl. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 55-56 en uitgebreid G.C. van Eck, ‘Naar een eigen statutaire geschillenregeling op maat’, in: C.D.J. Bulten e.a., De nieuwe geschillenregeling, Preadvies Vereeniging ‘Handelsrecht’ 2011, Deventer: Kluwer 2011, p. 46 e.v.

29 Vgl. ook H.J. de Kluiver en M. Meinema, ‘Dwingend vennootschapsrecht na de Wet herziening preventief toezicht en de mogelijkheden van statutaire of contractuele afwijking en aanvulling’, WPNR 2002/6503, p. 653.

72

219

SDU UitgeverS / nUmmer 2, april 2012 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Ondernemingsrecht, Prijsbepalingsregels voor aandelen in een BV naar huidig en komend recht Vindplaats: Ondernemingsrecht 2012/19 Bijgewerkt tot: 06-03-2012 Auteur: Mr. P.P. de Vries[1][1] Prijsbepalingsregels voor aandelen in een BV naar huidig en komend recht Samenvatting De huidige mogelijkheden om prijsbepalingsregels voor aandelen in de statuten van een BV op te nemen zijn beperkt, mede gelet op de dwingendrechtelijke aanspraak op prijsvaststelling door onafhankelijke deskundigen en het vereiste dat statutaire prijsbepalingsregels moeten dienen om de 'werkelijke waarde' van de aandelen te benaderen. Om tot alternatieve prijsbepalingsregels te komen, zoeken aandeelhouders hun toevlucht tot overeenkomsten, waarbij naar de huidige stand van de jurisprudentie de hiervoor genoemde rigide vereisten niet lijken te gelden. Met de invoering van het wetsvoorstel flex-BV komen er ruime mogelijkheden om prijsbepalingsregels statutair vorm te geven, mits deze met instemming van de aandeelhouders worden ingevoerd.

Daarnaast blijven er ruime mogelijkheden bestaan om prijsbepalingsregels contractueel vorm te geven. De hiervoor genoemde beperkende regels lijken dan niet meer te gelden.

Interessant is de vraag welke vereisten blijven bestaan of worden geïntroduceerd voor statutaire en contractuele regels die zien op prijsbepaling van aandelen in een BV. De redelijkheid en billijkheid blijken daarbij een belangrijke rol te spelen. Een statutaire of contractuele prijsbepalingsregel die als kennelijk onredelijk kan worden gekwalificeerd, zal buiten toepassing blijven. Gelet op het woord 'kennelijk' zal van een ontoelaatbare prijsbepalingsregel niet snel sprake zijn, waardoor het aannemelijk is dat rechters zich bij de beoordeling terughoudend zullen opstellen. Het verdient de aandacht dat de maatstaf van 'kennelijke onredelijkheid' zowel in het algemeen lijkt te gelden, als in het bijzonder bij toepassing van de wettelijke geschillenregeling. In deze bijdrage wordt afzonderlijk ingegaan op de uittredingsvordering (art. 2:343art. 2:343 BW) en de uitstotingsvordering (art. 2:336art. 2:336 BW). Gelet op de bijzondere omstandigheden waaronder een beknelde aandeelhouder een uittredingsvordering instelt, is het aannemelijk dat in het kader van een uittredingsprocedure eerder sprake kan zijn van een kennelijk onredelijke prijsbepalingsregel dan buiten het kader van een uittredingsprocedure. Bij de uitstotingsvordering zal dit minder vaak het geval zijn.

1.Inleiding Aandeelhouders kunnen goede redenen hebben om prijsbepalingsregels voor aandelen in een aandeelhoudersovereenkomst op te nemen. Prijsbepalingsregels kunnen de bepaling van de prijs van aandelen vereenvoudigen, verduidelijken en versnellen. Als gevolg daarvan kunnen prijsbepalingsregels leiden tot een besparing van kosten en moeite.

Voorts kunnen prijsbepalingsregels worden gebruikt als alternatief voor een lock-up.

Hierbij is de korting op de prijs gekoppeld aan de periode van aandeelhouderschap volgens de stelregel: hoe korter de periode, hoe hoger de korting, hoe minder aantrekkelijk een aandelenoverdracht is. Een prijsbepalingsregel volgens deze stelregel heeft tevens als voordeel dat het in de beginperiode voor medeaandeelhouders goedkoper zal zijn om de aandelen van de aanbiedende aandeelhouder over te nemen.

Daarmee is de kans groter dat de beslotenheid wordt gewaarborgd. Ook kunnen prijsbepalingsregels worden gebruikt bij een drag along of in het kader van geschilbeslechting, bijvoorbeeld als Russian roulette- of Texas shoot-out-regeling.

Prijsbepalingsregels worden in de praktijk dan ook vaak toegepast in aandeelhoudersovereenkomsten en zijn dan bijvoorbeeld gekoppeld aan aanbiedingsverplichtingen, kwaliteitseisen, een blokkeringsregeling of een geschillenregeling. Wat deze regelingen gemeen hebben, is dat de overdragende aandeelhouder hierbij niet vrij is in zijn keuze voor een afnemer.

Naar huidig BV-recht is het slechts beperkt mogelijk om prijsbepalingsregels in de statuten op te nemen. Een aandeelhouder kan bij een statutaire blokkeringsregeling, aanbiedingsverplichting of kwaliteitseis namelijk aanspraak maken op een prijs die gelijk is aan de door één of meer onafhankelijke deskundigen vastgestelde waarde. Dit volgt uit

220

art. 2:195 lid 6art. 2:195 lid 6 BW, art. 2:195a lid 3art. 2:195a lid 3 BW respectievelijk art. 2:195b lid 3art. 2:195b lid 3 BW, welke gelet op art. 2:25art. 2:25 BW van dwingend recht zijn. Dit laat onverlet dat de aandeelhouder, zodra het komt tot een concrete overdracht, af kan zien van een deskundigenwaardering. Dit volgt uit de zinsnede ‘indien hij dit verlangt’ uit art. 2:195art. 2:195 BW, die ook terug te vinden is in art. 2:195a lid 3art. 2:195a lid 3 BW en art. 2:195b lid 3art. 2:195b lid 3 BW. Na invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht wijzigt het recht op waardevaststelling van de aandelen door onafhankelijke deskundigen in een uitgangspunt. Van dit uitgangspunt kan statutair worden afgeweken, met de restrictie dat een dergelijke afwijking slechts geldt ten aanzien van de aandeelhouder die met de prijsbepalingsregel heeft ingestemd. Dit volgt uit de voorgestelde art. 2:192 lid 3art.

2:192 lid 3 BW en art. 2:195 lid 4art. 2:195 lid 4 BW. Zowel naar huidig als naar komend recht zijn prijsbepalingsregels niet altijd afdwingbaar.

Zo kunnen redelijkheid en billijkheid aan de afdwingbaarheid van prijsbepalingsregels in de weg staan. In dit artikel ga ik in op de afdwingbaarheid van prijsbepalingsregels onder het huidige recht en onder het voorgestelde recht. Daarbij ga ik onder andere in op de afdwingbaarheid van prijsbepalingsregels in het kader van de wettelijke geschillenregeling.

2.Statutaire prijsbepalingsregels en contractuele prijsbepalingsregels Bij toepassing van een statutaire blokkeringsregeling in ruime zin kan een aandeelhouder aanspraak maken op een prijs voor zijn aandelen die gelijk is aan de waarde die door een of meer (van de aandeelhouders en de vennootschap) onafhankelijke deskundige(n) is vastgesteld. Het is weliswaar mogelijk om in de statuten waarderingsregels [2][2] op te nemen, bijvoorbeeld de regel dat de deskundige bij de waardering (onder meer) acht moet slaan op de prijs die een derde heeft geboden. Echter, deze waarderingsregels moeten dienen om de werkelijke waarde van de aandelen te benaderen en mogen niet leiden tot een kennelijk onredelijke waardering. Deze regel valt te herleiden tot § 26 Departementale Richtlijnen 1986.[3][3] Een algemeen aanvaarde, maar desalniettemin opmerkelijke uitzondering op deze regel wordt gemaakt voor prioriteitsaandelen. In de statuten mag een regeling worden opgenomen dat waardering tegen nominale waarde plaatsvindt, mits op de prioriteitsaandelen niet meer wordt uitgekeerd dan wettelijke rente en deze aandelen slechts voor nominale waarde delen in het overschot na vereffening. Met de aan prioriteitsaandelen verbonden zeggenschap wordt dan bij de waardering geen rekening gehouden.[4][4] De starheid van de huidige wettelijke regeling noopt aandeelhouders die afspraken willen maken over de prijsbepaling van aandelen hun toevlucht te zoeken tot een overeenkomst. De vraag die daarbij rijst is of het recht op prijsbepaling door een of meer onafhankelijke deskundigen in de weg staat aan contractuele prijsbepalingsregels. Deze vraag speelde in de Ramsley-casus.

3.Het Ramsley-arrest, statutaire en contractuele prijsbepalingsregels De Ramsley-casus draait om drie aandeelhouders van een BV die tevens allen bestuurders zijn.[5][5] Deze vorm van persoonlijke samenwerking wordt ook wel aangeduid als ‘quasi-vof’. De aandeelhouders zijn een aandeelhoudersovereenkomst aangegaan die onder andere inhoudt dat in nauwkeurig omschreven gevallen een verplichting ontstaat tot aanbieding van de aandelen. Aan deze aanbiedingsverplichting is een contractuele prijsbepalingsregel gekoppeld, die inhoudt dat de prijs wordt berekend pro rata naar de werkelijke waarde van de vennootschap verminderd met een korting die hoger is naarmate het aandeelhouderschap korter geduurd heeft. Ook wordt in bepaalde gevallen de prijs niet berekend naar de werkelijke waarde, maar naar de nominale waarde van de aandelen respectievelijk pro rata naar de intrinsieke waarde van de vennootschap. Laatstgenoemde waardering brengt onder meer mee dat de koopprijs geen goodwill omvat.

Na verloop van tijd doet zich een omstandigheid voor op grond waarvan een aandeelhouder zijn aandelen moet aanbieden. Omdat de aanbiedende aandeelhouder niet tijdig zijn aandelen levert, wordt hij bij de levering vertegenwoordigd door zijn medeaandeelhouders op basis van een in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen volmacht. De prijs die betaald wordt, is berekend op basis van de overeengekomen

221

prijsbepalingsregel. De voormalige aandeelhouder start vervolgens een procedure en stelt dat hij op basis van een andere omstandigheid tot aanbieding verplicht was dan gesteld door zijn medeaandeelhouders en daarom een andere (voor hem gunstigere) prijsbepalingsregel had moeten worden toegepast. Na afwijzing van zijn vorderingen door de rechtbank voert hij in hoger beroep onder meer de nietigheid van de prijsbepalingsregels aan, nu deze in strijd zouden zijn met de dwingendrechtelijke aanspraak op de werkelijke waarde van de aandelen die volgt uit art. 2:195a lid 3art.

2:195a lid 3 BW. Het Hof ’s-Gravenhage stelt dat art. 2:195a lid 3art. 2:195a lid 3 BW weliswaar statutaire prijsbepalingsregels verbiedt die leiden tot een lagere prijs dan de werkelijke waarde, maar niets bepaalt over contractuele prijsbepalingsregels. Het hof verklaart dit vanuit de gedachte dat statuten kunnen worden gewijzigd bij meerderheid van stemmen, terwijl voor het wijzigen van een overeenkomst instemming van alle contractanten vereist is.

Zonder de regel van art. 2:195a lid 3 BW zou een aandeelhouder tegen zijn wil gedwongen kunnen worden zijn aandelen over te dragen tegen een lagere prijs dan de werkelijke waarde.[6][6] Op deze motivering valt naar mijn mening wel wat af te dingen.

Zo kan in de statuten zijn bepaald dat een statutenwijziging slechts mogelijk is met unanieme stemmen die het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Ook in deze situatie lijkt het thans niet toegelaten om afwijkende prijsbepalingsregels in de statuten op te nemen. Anderzijds kunnen contractspartijen onderling afspreken dat een overeenkomst bij meerderheid kan worden gewijzigd.[7][7] Het verschil tussen beide archetypen is echter duidelijk.

Voorts legt het hof uit waarom een aandeelhouder niet altijd beschermd hoeft te worden: “Niet goed valt in te zien waarom het beginsel van de contractsvrijheid hier zou moeten terugtreden. De afhankelijke positie die een werknemer of een huurder voor zijn primaire bestaansmiddelen ten opzichte van zijn werkgever of verhuurder heeft en die daarom bij arbeids- en huurovereenkomsten een afwijking van dat beginsel rechtvaardigt, is in de verhouding tussen (minderheids- en meerderheids-) aandeelhouders niet, of in veel mindere mate, aan de orde.”[8][8] Hieruit lijkt te volgen dat bij beoordeling of een prijsbepalingsregel kennelijk onredelijk is, de enkele vaststelling dat sprake is van een tegenstelling tussen een meerderheidsen minderheidsaandeelhouder enig (maar niet veel) gewicht in de schaal kan leggen.

Tevens lijkt hieruit te volgen dat gelijkwaardigheid tussen partijen bij het aangaan van de overeenkomst een relevante factor kan zijn bij de beoordeling of een prijsbepalingsregel afdwingbaar is.

Vervolgens gaat het hof in op de herziening van het BV-recht en wijst op de aanbeveling van de Commissie De Kluiver met betrekking tot art. 2:195a lid 3 BW: ‘Een statutaire afwijking van de wettelijke prijsbepalingsregel is mogelijk, maar deze werkt niet ten opzichte van de aandeelhouder die niet met deze regeling heeft ingestemd.’[9][9] Daarna brengt het hof in herinnering dat in het ambtelijk voorontwerp de aanbeveling van de Commissie De Kluiver niet werd overgenomen met de volgende motivering: “Omdat artikel 195a betrekking heeft op de situatie waarin een aandeelhouder wordt verplicht tot aanbieding en overdracht van zijn aandelen, acht ik het wenselijk dat de wet een dwingendrechtelijke waarborg bevat voor een billijke prijs. De vaststelling door een onafhankelijke deskundige biedt daarvoor een passende bescherming. Een minderheidsaandeelhouder die wordt geconfronteerd met een statutenwijziging welke hem verplicht tot aanbieding en overdracht heeft daarmee een uit de wet voortvloeiende waarborg.”[10][10] Voor de volledigheid wijs ik erop dat in het ambtelijk voorontwerp was voorgesteld dat een blokkeringsregeling, aanbiedingsverplichting en kwaliteitseis in de statuten kon worden opgenomen middels een besluit genomen met twee derde meerderheid van de stemmen.[11][11] Een dergelijke regeling kon dus aan tegenstemmende minderheidsaandeelhouders worden opgedrongen. In dat opzicht week het ambtelijk voorontwerp af van het huidige recht. Hoewel het naar huidig recht in beginsel mogelijk is om de statutaire blokkeringsregeling middels een gewoon meerderheidsbesluit te wijzigen, wordt ten aanzien van het incorporeren van een kwaliteitseis aangenomen dat hiervoor de instemming nodig is van alle aandeelhouders die na statutenwijziging niet

222

aan de kwaliteitseis voldoen.[12][12] In dat licht is de in het ambtelijk voorontwerp geboden bescherming door middel van een prijsvaststelling door onafhankelijke deskundigen niet verwonderlijk.[13][13] Tot slot wijst het hof erop dat in het uiteindelijke wetsvoorstel de wetgever de aanbeveling van de Commissie De Kluiver alsnog heeft gevolgd. In de MvT wordt daarover het volgende gezegd: “(…) in artikel 195a bepaald dat de statuten kunnen voorzien in een van de wet afwijkende regeling voor de prijsbepaling van de aandelen. (…) Uit de consultatie is gebleken dat men in de praktijk bij statutaire aanbiedingsplichten regelmatig de voorkeur geeft aan alternatieve, soms inventieve, methoden om de prijs van de over te dragen aandelen te bepalen en dat een dwingende wettelijke regeling, zoals in het voorontwerp was opgenomen, op bezwaren stuit. (…) Er is geen bezwaar tegen om regelingen zoals hierboven geschetst toe te laten, mits deze niet tegen de wil van de aandeelhouder worden opgelegd. In overeenstemming met artikel 195 is daarom in lid 1 bepaald dat statutaire prijsbepalingsregelingen die afwijken van de wettelijke hoofdregel niet tegen de wil van de aandeelhouder kunnen worden opgelegd.”[14][14] Het hof maakt hieruit op dat tegenwoordig de opvatting breed gedragen wordt dat zelfs de statuten een prijsbepalingsregeling moeten kunnen bevatten die leidt tot een prijs die lager is dan de werkelijke waarde van de aandelen, mits de betrokken aandeelhouder met die regeling heeft ingestemd.[15][15] In cassatie sluit A-G Timmerman aan bij de bevindingen van het hof en voegt daaraan toe dat een van art. 2:195a lid 3art. 2:195a lid 3 BW afwijkende contractuele regeling rechtsgeldig is op voorwaarde dat deze duidelijk concreet omschreven is en voor de betrokken contracterende aandeelhouders voorzienbare gevallen betreft.[16][16] In een dergelijk geval mag duidelijk zijn dat de contractanten welbewust voor bepaalde gevallen een afwijkende prijsbepalingsregel zijn overeengekomen.

De visie van het Hof ’s-Gravenhage brengt meer rechtszekerheid mee ten aanzien van contractuele prijsbepalingsregels en onderschrijf ik. De uitspraak is over het algemeen met instemming ontvangen in de literatuur.[17][17] In 2005 bepleitte Kroeze reeds een vergelijkbaar standpunt door erop te wijzen dat art. 2:195 lid 6art. 2:195 lid 6 BW beoogt bescherming te bieden aan de aandeelhouder die onder de blokkeringsregeling niet zijn wederpartij kan kiezen en niet in vrijheid kan onderhandelen over de prijs. [18][18] Een aandeelhouder die afziet van deze bescherming frustreert zijns inziens niet de hiervoor genoemde strekking van deze bepaling, maar slechts zijn eigen positie. Deze beschouwing is volgens mij ook toepasbaar op art. 2:195a lid 3art. 2:195a lid 3 BW en art. 2:195b lid 3art. 2:195b lid 3 BW. Ook oudere literatuur lijkt erop te duiden dat afwijkende contractuele prijsbepalingsregels in het verleden al mogelijk werden geacht.[19][19] 4.Het IEF Group-arrest, statutaire en contractuele prijsbepalingsregels Een met het Ramsley-arrest vergelijkbare casus speelde in 2010 voor het Hof Amsterdam.[20][20] Deze casus gaat over een aandeelhouder die een deel van zijn aandelen heeft overgedragen, maar daarbij een contractuele terugkoopoptie heeft bedongen. De terugkoopoptie houdt in dat als de toetredende aandeelhouder binnen vijf jaar geen werkzaamheden meer verricht in een vennootschap beheerst door de bestuurders van de overdragende partij, de laatste de aandelen mag terugkopen tegen de oorspronkelijke koopprijs. Ik zou menen dat een dergelijke voorwaardelijke terugkoopoptie niet principieel verschilt van een contractuele aanbiedingsverplichting.

Een halfjaar voordat de termijn verloopt, wordt een beroep gedaan op de terugkoopoptie.

Vervolgens wordt aan de rechter de vraag voorgelegd of de contractuele terugkoopoptie strijd oplevert met art. 2:195 lid 6art. 2:195 lid 6 BW, art. 2:195a lid 3art. 2:195a lid 3 BW, dan wel met de statutaire blokkeringsregeling, die elk recht geven op een prijsvaststelling door onafhankelijke deskundigen. Het hof meent dat van strijd geen sprake is nu de statuten recht geven op een prijsvaststelling door deskundigen ‘indien een van de partijen dit wenst’. Volgens het hof volgt uit deze zinsnede dat partijen van deze regeling contractueel kunnen afwijken.[21][21] Ik wijs erop dat deze statutaire zinsnede terug te voeren is op het ‘indien hij dit verlangt’ uit art. 2:195 lid 6art. 2:195 lid 6 BW. Zoals hiervoor is uitgelegd, wordt deze zinsnede tot op heden zo uitgelegd dat ter

223

zake van een concrete aandelenoverdracht de overdrager af kan zien van een deskundigenwaardering. De motivering van het Hof s’-Gravenhage die vooropstelt dat art. 2:195a lid 2art. 2:195a lid 2 BW slechts ziet op statutaire prijsbepalingsregels spreekt mij meer aan. Wel geeft het arrest van het Hof Amsterdam andermaal aan dat er nu al vrijheid bestaat ten aanzien van contractuele prijsbepalingsregels. [22][22] 5.Prijsbepalingsregels en de uittredingsvordering naar huidig BV-recht Vrijheid in contractskeuze maakt de minderheidsaandeelhouder niet vogelvrij. Een prijsbepalingsregel is mogelijk niet afdwingbaar indien de redelijkheid en billijkheid daartoe nopen of als sprake is van dwaling, misbruik of onvoorziene omstandigheden.

Een prijsbepalingsregel die onder normale omstandigheden fair is, kan misbruikt worden.

Een meerderheidsaandeelhouder kan de minderheidsaandeelhouder in een situatie manoeuvreren waarin het van de laatste niet langer gevergd kan worden zijn aandeelhouderschap te continueren. Dit is de situatie waarin een uittredingsvordering kan worden ingesteld (art. 2:343art. 2:343 BW). Onder deze omstandigheden is het naar mijn mening relatief snel kennelijk onredelijk om vast te houden aan een prijsbepalingsregel die ertoe leidt dat de meerderheidsaandeelhouder de aandelen met een fikse korting kan kopen.[23][23] Het verkrijgen van de aandelen voor een bodemprijs kan juist een pervers motief vormen om de minderheidsaandeelhouder het leven zuur te maken.[24][24] Een recent voorbeeld waarin een kennelijk onredelijke prijsbepalingsregel in het kader van de uittredingsvordering buiten toepassing werd gelaten is de Ambiente Europe-uitspraak.[25][25] In dit geval ging het om een waardering op basis van de ‘Stuttgarter Verfahren’, die leidde tot een overnameprijs die overeenkwam met 47% van de waarde van de aandelen.[26][26] Een aandeelhouder die door de gedragingen van een of meer medeaandeelhouders zodanig in zijn belangen wordt geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem gevergd kan worden, kan tegen die medeaandeelhouders een uittredingsvordering instellen. Voorbeelden van situaties waarin een aandeelhouder een beroep kan doen op de uittredingsvordering zijn onder meer het ontslag als bestuurder in een quasi-vof, het uithongeren van de minderheidsaandeelhouder, kennelijk onredelijke verwatering en het vervreemden van activa tegen een te lage prijs aan de meerderheidsaandeelhouder (het graven van tunneltjes).[27][27] Afgezien van het eerstgenoemde voorbeeld is het moeilijk voorstelbaar dat aandeelhouders voor deze specifieke situaties een prijsbepalingsregel overeenkomen.

Na toewijzing van de uittredingsvordering wordt de prijs van de aandelen vastgesteld door de rechter op basis van een bericht over de waarde van de aandelen die door een of drie deskundigen is opgesteld (art. 2:339 lid 1art. 2:339 lid 1 BW jo. art. 2:340 lid 1art.

2:340 lid 1 BW). Art. 2:339 lid 2Art. 2:339 lid 2 BW bepaalt dat deskundigen hun bericht opstellen met inachtneming van hetgeen omtrent de vaststelling van de waarde van de aandelen in de statutaire blokkeringsregel is bepaald. In het arrest Hoffman Beheer overwoog de Hoge Raad dat redelijke wetstoepassing meebrengt dat een deskundigenbericht achterwege mag blijven indien de statutaire blokkeringsregeling een zodanige maatstaf voor de bepaling van de waarde van de aandelen kent, dat aan de hand daarvan de prijs door de rechter zonder meer kan worden vastgesteld.[28][28] In deze zaak ging het om prijsbepaling van prioriteitsaandelen waarop niet meer werd uitgekeerd dan de wettelijke rente en die slechts voor nominale waarde in het overschot na vereffening deelden. Zoals hiervoor vermeld is dit thans de enige soort aandelen waarvoor een statutaire prijsbepalingsregel geoorloofd lijkt te zijn. De impact van de Hoffman Beheer-uitzondering is dus onder huidig recht beperkt.[29][29] In andere gevallen dienen altijd een of drie deskundigen te worden benoemd. Art. 2:339 lid 2Art. 2:339 lid 2 BW bepaalt dat deskundigen hun bericht opstellen met inachtneming van hetgeen omtrent de vaststelling van de waarde van de aandelen in de statutaire blokkeringsregel is bepaald.

Bij afwezigheid van een statutair geoorloofde prijsbepalingsregel, worden de aandelen gewaardeerd naar hun werkelijke waarde. Daarbij wordt uitgegaan van de fictie dat sprake is van een willige koper, een willige verkoper en een competitieve markt. [30][30] Voorts is uitgangspunt in de geschillenregeling dat kortingen vanwege het minderheidskarakter van het pakket aandelen (minderheidskorting) of vanwege de

224

geringe verhandelbaarheid van BV-aandelen (illiquiditeitskorting) niet toelaatbaar worden geacht.[31][31] Daarbij merk ik op dat ik meen dat het redelijk kan zijn wel een minderheidskorting of illiquiditeitskorting toe te passen indien het aandelenpakket recentelijk is verworven tegen een koopprijs waarbij een minderheidskorting of illiquiditeitskorting ingecalculeerd was. Als peildatum voor de waardering van de aandelen wordt gehanteerd een dag die zo dicht mogelijk ligt bij de dag waarop de aandelen op grond van het onherroepelijke vonnis overgedragen moeten worden. [32][32] Dit is dag waarop de aandelen niet langer voor rekening en risico van de overdragende aandeelhouder worden gehouden.

6.Prijsbepalingsregels naar voorgesteld BV-recht Naar voorgesteld BV-recht wordt het mogelijk om allerlei afwijkende prijsbepalingsregels in de statuten op te nemen, maar deze kunnen niet tegen de wil van de aandeelhouder worden opgelegd. Het statutair opleggen van een prijsbepalingsregel tegen de wil van de aandeelhouder via een omweg, door middel van een voorwaarde, tijdsbepaling of door incorporation by reference, is ook niet toegestaan.[33][33] De wetgever heeft aangegeven geen bezwaren te hebben tegen het toestaan van allerlei statutaire prijsbepalingsregels, uiteraard binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 lid 2art. 2:8 lid 2 BW).[34][34] De eis dat een prijsbepalingsregel niet mag leiden tot een kennelijk onredelijke prijs is daarmee naar mijn mening gehandhaafd. De eis dat waarderingsregels moeten dienen om de werkelijke waarde van de aandelen te benaderen is verlaten.

De vraag die men zou kunnen opwerpen is of een statutaire prijsbepalingsregel daarnaast objectief bepaalbaar dient te zijn. Zo heeft de wetgever aangegeven dat nietobjectief bepaalbare aanbiedingsverplichtingen onredelijk zijn, zoals de aanbiedingsverplichting die ontstaat bij een besluit daartoe van een vennootschapsorgaan of bij een drag along waarbij een vennootschapsorgaan of een of meer aandeelhouders de voorwaarden voor het ontstaan van de verplichting kunnen bepalen.[35][35] Een statutaire aanbiedingsverplichting moet derhalve voldoende objectief bepaalbaar zijn. Het is niet nodig dat de statutaire aanbiedingsverplichting nauwkeurig omschreven is.[36][36] Indien een statutaire aanbiedingsverplichting niet objectief bepaalbaar is, en derhalve nietig, komt men niet toe aan toepassing van de daaraan gekoppelde prijsbepalingsregel. Hieruit zou ik tevens willen opmaken dat de vraag wanneer een prijsbepalingsregel van toepassing dient te zijn (zoals bij een aanbiedingsverplichting), objectief bepaalbaar dient te zijn. Het gaat mij echter te ver om aan te nemen dat het hierbij slechts dient te gaan om voorzienbare gevallen. Zo zal bij prefs en prioriteitsaandelen een prijsbepalingsregel doorgaans in alle gevallen van overdracht van toepassing moeten zijn.

Nu een statutaire prijsbepalingsregel geen voorwaarde is voor het ontstaan van een aanbiedingsverplichting, neem ik aan dat een statutaire prijsbepalingsregel niet objectief bepaalbaar hoeft te zijn. Hier lijkt de MvT ook op te wijzen, nu daarin wordt aangegeven dat toelaatbaar is de statutaire regeling op grond waarvan een aandeelhouder zijn medeaandeelhouder voor de keuze kan stellen om tegen een door de eerstegenoemde prijs te kopen of te verkopen en waarbij de ander binnen een bepaalde termijn moet aangeven of hij koopt of verkoopt.[37][37] Hetzelfde geldt voor de regeling dat beide aandeelhouders een bod doen op de aandelen van de ander, waarna de hoogste bieder mag kopen tegen de prijs die de een-na-hoogste bieder bereid was te betalen. Beide prijsbepalingsregels zijn niet objectief bepaalbaar, nu de prijs subjectief of intersubjectief wordt vastgesteld. Ik zou echter wel willen aannemen dat, gelet op het instemmingsvereiste, een prijsbepalingsregel duidelijk concreet (anders gezegd: nauwkeurig) omschreven moet zijn.[38][38] Terzijde merk ik op dat de in de MvT genoemde regelingen onder omstandigheden kennelijk onredelijk kunnen zijn. Dit kan het geval zijn indien een deep pocket-aandeelhouder weet dat zijn medeaandeelhouder nagenoeg blut is en niet in staat zal zijn een bod te financieren. Deze regelingen lijken slechts goed te kunnen functioneren in de situatie waarin beide aandeelhouders over voldoende fondsen beschikken of in combinatie met een door een of meer onafhankelijke deskundigen te bepalen minimumprijs, bepaald op grond van de werkelijke waarde.

225

Contractuele prijsbepalingsregels zijn vanzelfsprekend ook toegelaten. Zoals hierna zal blijken wordt het bestaan van contractuele prijsbepalingsregels straks zelfs door de wet erkend.[39][39] De wetgever heeft zich niet uitgelaten over regels aan de hand waarvan moeten worden beoordeeld welke contractuele prijsbepalingsregels zijn toegestaan en welke niet. Ik neem aan dat de vraag of een contractuele prijsbepalingsregeling afdwingbaar is, dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW).

Hiervoor beschreef ik dat een statutaire drag along-regeling doorgaans lastig te realiseren is. Hoewel een drag along-regeling doorgaans niet zal voldoen aan het vereiste van objectieve bepaalbaarheid, dus contractueel moet worden vormgegeven, meen ik dat een prijsbepalingsregel die daarvan deel uitmaakt toch veelal redelijk kan uitwerken.

Doorgaans zal de meerderheidsaandeelhouder die de drag along kan inroepen hetzelfde belang hebben als de minderheidsaandeelhouder, namelijk het verkrijgen van een zo hoog mogelijke koopprijs voor de aandelen. De minderheidsaandeelhouder kan juist profiteren van een goed onderhandelingsresultaat. Een beroep van een minderheidsaandeelhouder op een kostbare en tijdrovende waardering van aandelen kan in dit geval juist onredelijk zijn. Waar het misgaat, is de situatie waarin de meerderheidsaandeelhouder en een derde het op een akkoordje gooien en een veel te lage koopprijs opdringen aan de minderheidsaandeelhouder. Naar mijn mening zou dit het moment kunnen zijn waarop de contractuele prijsbepalingsregeling kennelijk onredelijk kan worden geacht.

7.Prijsbepalingsregels en de uittredingsvordering naar voorgesteld BV-recht Het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht neemt ook de geschillenregeling op de schop. Een van de noviteiten is dat de uittredingsvordering niet alleen tegen medeaandeelhouders kan worden ingesteld, maar ook tegen de vennootschap zelf. Indien de uittredingsvordering wordt toegewezen, benoemt de rechter een of meer deskundigen die een bericht omtrent de waarde opstellen. Deze deskundigen moeten in hun bericht zowel rekening houden met statutaire prijsbepalingsregels als met contractuele prijsbepalingsregels (art. 2:343 lid 2art. 2:343 lid 2 BW jo. art. 2:339 lid 2art. 2:339 lid 2 BW). Het achterwege laten van een deskundigenbericht is mogelijk indien de statuten of aandeelhoudersovereenkomst een duidelijke prijsbepalingsregel bevat aan de hand waarvan de prijs zonder meer kan worden vastgesteld door de rechter (art. 2:343 lid 2art. 2:343 lid 2 BW jo. art. 2:339 lid 3art. 2:339 lid 3 BW). De impact van de laatstgenoemde regel is daarmee veel groter dan de Hoffman Beheeruitzondering onder het huidige recht, nu een breed scala aan statutaire en contractuele prijsbepalingsregels is toegestaan. Bij afwezigheid van prijsbepalingsregels vindt waardering plaats naar de werkelijke waarde van de aandelen. De peildatum is wederom niet flexibel, maar ligt weer zo dicht mogelijk bij de datum van overdracht. [40][40] Dat prijsbepalingsregels kennelijk onredelijk kunnen uitwerken in omstandigheden die grond geven om een uittredingsvordering in te stellen, is door de wetgever expliciet onderkend.[41][41] Deze gedachte is uitgewerkt in art. 2:340 lid 3art. 2:340 lid 3 BW. Hierin staat dat de rechter geen rekening hoeft te houden met een statutaire of contractuele prijsbepalingsregel voor zover deze tot een kennelijk onredelijke prijs leidt.

In de MvT is verduidelijkt dat de maatstaf streng is: “Overigens brengt de formulering ‘kennelijk onredelijke prijs’ – die neerkomt op een uitwerking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 2artikel 6:2 lid 2 BW) – tot uitdrukking dat de rechter zich terughoudend moet opstellen: slechts in sprekende gevallen zal tot een correctie mogen worden besloten.”[42][42] Het valt echter op dat bij de uittredingsvordering niet is gekozen voor een nieuw criterium, maar dat hierbij eenzelfde maatstaf lijkt te gelden als onder normale omstandigheden (buiten de uittredingsvordering).

De vraag of een prijsbepalingsregel afdwingbaar is, kan tevens in de sleutel van art.

2:337 lid 1art. 2:337 lid 1 BW worden geplaatst. In dat laatste artikel valt te lezen dat indien de statuten of een overeenkomst een regeling bevat voor de oplossing van geschillen, op een daarin opgenomen afwijking van de wettelijke geschillenregeling geen beroep kan worden gedaan voor zover deze de overdracht van aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt. In de MvT wordt opgemerkt dat een prijsbepalingsregel die

226

leidt tot een kennelijk onredelijke prijs (zoals bedoeld in art. 2:340 lid 3art. 2:340 lid 3 BW) ook de overdracht van aandelen uiterst bezwaarlijk zal maken (zoals bedoeld in art.

2:337 lid 1art. 2:337 lid 1 BW).[43][43] Naar mijn mening is deze overweging niet achterhaald door het later in het wetgevingsproces ingevoegde art. 2:195 lid 5art. 2:195 lid 5 BW, nu de in het laatstgenoemde artikel vermelde uitzondering voor prijsbepalingsregels niet terug te vinden is in art. 2:337 lid 1art. 2:337 lid 1 BW.[44][44] Dit betekent aldus dat ook bij een statutaire of contractuele geschillenregeling, de weg naar de geschillenrechter openstaat als sprake is van een kennelijk onredelijke prijsbepalingsregel. Door De Kluiver is in 2009 op het Nijmeegs congres opgemerkt dat dit geen gelukkige regeling is, die op termijn reparatie behoeft, nu daarmee de facto een partij altijd een beroep kan doen op de rechter als deze ontevreden is over de uit de statuten of overeenkomst voortvloeiende prijs.[45][45] Met De Kluiver ben ik eens dat statutaire of contractuele geschilbeslechting ruim baan verdiend. Tegelijk meen ik dat de maatstaf van een kennelijk onredelijke prijs voldoende streng is om aandeelhouders die enkel ontevreden zijn over de prijs, buiten de deur van de geschillenrechter te houden, en overigens ook buiten de deur van de gewone rechter (art. 2:8art. 2:8 BW en art.

6:248art. 6:248 BW). Daarnaast meen ik dat de omstandigheden waaronder een uittredingsvordering kan worden ingesteld regelmatig niet de (voorzienbare) omstandigheden zullen zijn waaronder toepassing van de statutaire of contractuele prijsbepalingsregel door de aandeelhouders beoogd zal zijn. Het zal in dat geval niet gewenst zijn de veroordeelde medeaandeelhouders voor hun gedrag te belonen met een substantiĂŤle korting op de koopprijs, mede in aanmerking genomen dat deze korting juist een van de oorzaken van het gedrag van de medeaandeelhouders kan zijn. Deze benadering wordt ook bepleit in Engeland en Duitsland.[46][46] Daarbij kan er nog op gewezen worden dat toewijzing van de uittredingsvordering doorgaans een zekere mate van verwijtbaarheid aan de kant van de medeaandeelhouders meebrengt.[47][47] Voor alle duidelijkheid: ik bepleit niet om de hoofdregel te schrappen dat statutaire of contractuele prijsbepalingsregels toepassing behoeven, tenzij deze kennelijk onredelijk zijn. Wel meen ik dat in het kader van een uittredingsprocedure eerder sprake kan zijn van kennelijk onredelijke prijsbepalingsregels dan daarbuiten.

8.Prijsbepalingsregels en de uitstotingsvordering naar voorgesteld BV-recht Opgemerkt moet worden dat art. 2:339 lid 2art. 2:339 lid 2 BW niet alleen van toepassing is in de uittredingsprocedure, maar ook in de uitstotingsprocedure. Bij de uitstotingsprocedure speelt het argument dat een korting op de prijs voor de aandelen een katalysator kan zijn om een minderheidsaandeelhouder in het nauw te drijven niet.

Bij de uitstotingsprocedure is de vordering juist gericht tegen de aandeelhouder die door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt of heeft geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer kan worden geduld en daarmee zijn medeaandeelhouders in het nauw drijft.

Bij de uitstotingsvordering kan het wel de vraag zijn of de omstandigheden waaronder de vordering wordt ingesteld, de omstandigheden zijn waaronder toepassing van de statutaire of contractuele prijsbepalingsregel door de aandeelhouders beoogd is.

Daarnaast verdient het aandacht dat uitstoting van een aandeelhouder kan worden gekwalificeerd als onteigening. Daardoor wordt dit vraagstuk verder gecompliceerd door art. 1art. 1 Eerste Protocol EVRM. Dit artikel vormt de hoeksteen voor de bescherming van het ongestoorde eigendomsbezit, waaronder het ongestoorde aandelenbezit moet worden begrepen. Onteigening van eigendom van rechtswege wordt door het Europese Hof van de Rechten van de Mens langs de lat van dit artikel gelegd. [48][48] Een van de relevante factoren voor het aannemen van een schending in de zin van art. 1art. 1 Eerste Protocol EVRM, ligt in de proportionaliteit van de schending. Voor de beantwoording van de vraag of van een schending sprake is, is onder meer de hoogte van de aangeboden compensatie relevant. Van een schending van art. 1 Eerste Protocol EVRM kan sprake zijn indien de geboden compensatie niet gelijk is aan de werkelijke waarde van hetgeen onteigend is. Met het oog hierop is naar mijn mening enige voorzichtigheid geboden bij de toepassing van statutaire of contractuele prijsbepalingsregels in de uitstotingsprocedure. Desalniettemin meen ik dat indien partijen duidelijk beoogd hebben de prijsbepalingsregel ook van toepassing te laten zijn in de omstandigheden waaronder

227

de uitstoting wordt gevorderd, in dit geval de contractsvrijheid zwaarder moet wegen dan het recht op eigendomsbescherming.

9.Tot slot Het voorgestelde BV-recht maakt het mogelijk een scala aan prijsbepalingsregels in de statuten op te nemen. De restricties die daarbij gelden, zijn dat de statutaire prijsbepalingsregel niet tegen de wil aan een aandeelhouder kan worden opgelegd en dat de statutaire prijsbepalingsregel niet kennelijk onredelijk mag zijn. Nu van een kennelijk onredelijke statutaire prijsbepalingsregel pas sprake zal zijn als toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 2:8 lid 2art. 2:8 lid 2 BW), vloeit daaruit voort dat de rechter zich terughoudend dient op te stellen. Objectieve bepaalbaarheid van een statutaire prijsbepalingsregel lijkt niet nodig te zijn. Gelet op het instemmingsvereiste is naar mijn mening een nauwkeurige omschrijving van de prijsbepalingsregel onontbeerlijk. Mijn verwachting is dat de praktijk veelvuldig van statutaire prijsbepalingsregels gebruik zal maken.

Als alternatief kunnen partijen opteren voor contractuele prijsbepalingsregels. Wederom gelden de grenzen van de beperkende redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2art.

6:248 lid 2 BW). Ook onder de omstandigheden waarin een uittredingsvordering kan worden toegewezen, kunnen statutaire of contractuele prijsbepalingsregels buiten toepassing worden verklaard, namelijk indien toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Naar mijn mening zal bij de uittredingsvordering eerder sprake kunnen zijn van een kennelijk onredelijke prijsbepalingsregel dan daarbuiten. Daarbij kan een significant verschil tussen overeengekomen waarde en de werkelijke waarde van de aandelen relevant zijn.

Voetnoten Voetnoten [1][1] Paul P. de Vries is kandidaat-notaris te Rotterdam.

[2][2]

Waarderingsregels zien op de waarde van aandelen, prijsbepalingsregels zien op de prijs van aandelen.

Westbroek/Schulting, Dep. Richtl., § 26, aant. 2 (losbl. Rp.); Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/291Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/291; J.N. Schutte-Veenstra, art. 195, aant. 10, 2006 (losbl.

[3][3] Rp.); E.J.J. van der Heijden & W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 283.

Dit uitgangspunt werd door de wetgever herhaald in: Bundel NV en BV, p. IXy Art. 339 – 3 en 4 (MvT).

[4][4] Ook deze regel valt te herleiden tot § 26 Departementale Richtlijnen 1986.

[5][5]

Hof ‘s-Gravenhage 7 augustus 2008, JOR 2008/262, m.nt. Chr.M. Stokkermans; HR 23 oktober 2009, JOR 2010/4.

[6][6]

Hof ‘s-Gravenhage 7 augustus 2008, RO 2008/82RO 2008/82, JOR 2008/262, r.o.

37.

Of een contractuele prijsbepalingsregel kan worden ‘opgedrongen’ hangt naar mijn [7][7] mening van de omstandigheden van het geval af, maar kan in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248art. 6:248 BW. [8][8]

Hof ‘s-Gravenhage 7 augustus 2008, RO 2008/82RO 2008/82, JOR 2008/262, r.o.

37.

[9][9]

H.J. de Kluiver e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BVrecht, Rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en Staatssecretaris van Economische Zaken, ‘s-Gravenhage 6 mei 2004, p. 60-61.

Vgl. aanbevelingen werden gedaan ten aanzien van prijsbepalingsregels met betrekking tot blokkeringsregelingen en kwaliteitseisen, zie voornoemd rapport, p. 54-55, 58 en 64-65.

228

F.J.P. van den Ingh & R.G.J. Nowak, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, deel l (de pre-parlementaire geschiedenis), Deventer: Kluwer 2006, p. 76. In het ambtelijk voorontwerp werd ook ten aanzien van blokkeringsregelingen en [10][10] kwaliteitseisen vastgehouden aan de dwingendrechtelijke waarborg van prijsvaststelling op basis van de werkelijke waarde door een onafhankelijke deskundige.

[11][11]

Zie art. 2:231art. 2:231 BW uit het ambtelijk voorontwerp dat voor elke statutenwijziging ten minste een twee derde meerderheid voorschreef.

[12][12]

G.J.C. Rensen, Extra-verplichtingen van leden en aandeelhouders, Deventer: Kluwer 2005, p. 234.

In het ambtelijk voorontwerp bood art. 2:343 lid 2art. 2:343 lid 2 BW de minderheidsaandeelhouder een speciaal uittredingsrecht indien een [13][13] blokkeringsregeling, statutaire eis of statutaire verplichting de aandelenoverdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakte.

Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 54. In het meest recente [14][14] wetsvoorstel is deze bepaling verplaatst naar art. 2:192 lid 3art. 2:192 lid 3 BW. Hof ‘s-Gravenhage 7 augustus 2008, RO 2008/82RO 2008/82, JOR 2008/262, [15][15] r.o. 41. Het hof zegt hiermee niet dat onder huidig recht reeds allerlei statutaire prijsbepalingsregels mogelijk zijn.

HR 23 oktober 2009, RO 2010/2RO 2010/2, JOR 2010/4, conclusie A-G sub 5.6.

De eis dat het moet gaan om concrete, voorzienbare gevallen treft men ook aan in: Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/292Asser/Maeijer, [16][16] Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/292. De Hoge Raad verwerpt het principaal cassatieberoep met verwijzing naar art. 81art. 81 RO en komt niet toe aan de beoordeling van de hier behandelde rechtsvraag, omdat slechts het voorwaardelijk incidenteel beroep hierop gericht was.

Zie Chr.M. Stokkermans in zijn noot onder Hof ‘s-Gravenhage 7 augustus 2008, RO 2008/82RO 2008/82, JOR 2008/262; S.E. van der Waals, JBN 2009/11; J.L.A. Nicolai, Actualiteiten, ‘Contractuele regeling van de waardebepaling bij uitstoting’, Ondernemingsrecht 2009/170Ondernemingsrecht 2009/170; B.T.M. Steins Bisschop, ‘Niets is meer zeker, zelfs niet dwingend recht’, TvOB 2010-2, p. 51-53. H. Koster, ‘Over de geldigheid van een prijsbepalingsregeling in een [17][17] aandeelhoudersovereenkomst’, Bb 2010/3Bb 2010/3. Afwijzend zijn: R.F. van den Heuvel, ‘Geldigheid van een overeenkomst tussen aandeelhouders in een BV die afwijkt van de dwingendrechtelijke voorschriften voor de statutaire aanbiedingsregeling’, Ondernemingsrecht 2009/75Ondernemingsrecht 2009/75; C.A. Schwartz, ‘Statutaire of contractuele prijsfixatie bij overdracht van aandelen; wijzigende gezichtspunten en de rol van de redelijkheid en billijkheid’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2009-1, p. 14-21.

[18][18]

M.J. Kroeze, ‘Vragen uit de rechtspraktijk (15). Blokkeringsregeling en prijsbepaling van aandelen’, Ondernemingsrecht 2005/69, p. 211-213.

Zie bijv. M.W. Den Boogert respectievelijk W.C.L. van der Grinten op het IVO[19][19] congres uit 1991, in: L. Timmerman e.a., Ondernemingsrechtelijke contracten, Deventer: Kluwer 1991, p. 77-78 respectievelijk p. 125.

[20][20] Hof Amsterdam 30 maart 2010, LJN BN1374.

[21][21] Hof Amsterdam 30 maart 2010, LJN BN1374, r.o. 4.6.1.

Zie ook Rb. Haarlem 15 december 2010, RO 2011/28RO 2011/28 en Hof ‘sHertogenbosch 25 maart 2008, JOR 2008/189. De laatste casus betrof een geschil over de uitleg van een contractuele aanbiedingsverplichting met een [22][22] daaraan gekoppelde afnameverplichting. In deze zaak verwerpt het Hof ’sHertogenbosch de grief van de afnemer die stelt dat in plaats van de vaststelling van de waarde op grond van een contractuele regeling de waarde

229

door deskundigen moet worden vastgesteld. Naar mijn mening terecht, nu het huidige (maar ook het toekomstige) BV-recht voor contractuele of statutaire afnameverplichtingen geen deskundigenwaardering voorschrijft.

[23][23]

P.P. de Vries, Exit rights of minority shareholders in a private limited company, Deventer: Kluwer 2010, p. 284.

In dezelfde zin: W.J. Slagter, De Geschillenregeling, Dossier 1998, nr. 32, p.

36; C.A. Schwartz, ‘Statutaire of contractuele prijsfixatie bij overdracht van [24][24] aandelen; wijzigende gezichtspunten en de rol van de redelijkheid en billijkheid’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2009-1, p. 19.

[25][25]

Rb. Roermond 6 juli 2011, RO 2011/62RO 2011/62, JOR 2011/284, m.nt.

C.D.J. Bulten.

Ook in Duitsland neemt men aan dat een ‘Stuttgarter Verfahren’ prijsbepaling niet bij de uittredingsregeling moet worden toegepast, nu deze ernstige [26][26] tekortkomingen kent, zie Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, Köln: Verlag Dr. Otto Schmidt 2009, § 34, 79.

Zie uitgebreid over deze omstandigheden: P.P. de Vries, Exit rights of minority shareholders in a private limited company, Deventer: Kluwer 2010, p. 299-315.

[27][27] Zie ook C.D.J. Bulten, De geschillenregeling ten gronde, Deventer: Kluwer 2011, p. 76-81.

[28][28]

HR 21 januari 2005, NJ 2005/126NJ 2005/126, JOR 2005/57 (Hoffman Beheer).

Ik neem echter aan dat de Hoffman Beheer-regel ook in vgl. gevallen kan worden toegepast, zoals bij de waardebepaling van prefs, waarop niet meer [29][29] wordt uitgekeerd dan de wettelijke rente en welke slechts voor nominale waarde in het overschot na vereffening delen, benoeming van deskundigen achterwege kan blijven.

[30][30]

Hof Amsterdam 16 februari 2010 (Hooymans), RO 2010/40RO 2010/40 en JOR 2010/38, m.nt. C.D.J. Bulten.

Hof Amsterdam 16 februari 2010 (Hooymans), RO 2010/40RO 2010/40 en JOR [31][31] 2010/38, m.nt. C.D.J. Bulten, alsmede P.P. de Vries, Exit rights of minority shareholders in a private limited company, Deventer: Kluwer 2010, p. 340.

Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/717Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/717; P.P. de Vries, Exit rights of minority [32][32] shareholders in a private limited company, Deventer: Kluwer 2010, p. 335-337; C.D.J. Bulten, ‘Peildatumperikelen’, in: Willem’s Wegen, Deventer: Kluwer 2010, p. 63-71.

[33][33]

Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 6 (NVII), p. 2; Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3 (MvT), p. 3-4.

[34][34] Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 52.

[35][35]

Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 6 (NV II), p. 13, waarin wordt verwezen naar: Kamerstukken II 1998/99, 26 277, nr. 3, p. 8.

Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 54; Asser/Maeijer, Van [36][36] Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/299Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/299.

[37][37] Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 54 -55.

[38][38]

Vgl. HR 23 oktober 2009, RO 2010/2RO 2010/2, JOR 2010/4, conclusie A-G sub 5.6.

Zie art. 2:339 lid 3art. 2:339 lid 3 BW en art. 2:340 lid 3art. 2:340 lid 3 BW. Anders: R.F. van den Heuvel, ‘Geldigheid van een overeenkomst tussen [39][39] aandeelhouders in een BV die afwijkt van de dwingendrechtelijke voorschriften voor de statutaire aanbiedingsregeling’, Ondernemingsrecht 2009/75Ondernemingsrecht 2009/75.

230

Zie mijn pleidooi voor een flexibele peildatum in: P.P. de Vries, Exit rights of minority shareholders in a private limited company, Deventer: Kluwer 2010, p.

[40][40] 335-338. Evenzo: C.D.J. Bulten, De geschillenregeling ten gronde, Deventer: Kluwer 2011, p. 214 en 370. Anders dan Bulten meen ik dat het noodzakelijk is om daarnaast ook de billijke verhoging te handhaven.

Zie Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 103-104. Blijkens p. 4 [41][41] van de MvT heeft de Commissie Vennootschapsrecht hier ook aandacht voor gevraagd.

[42][42] Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 104.

[43][43] Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 100.

Art. 2:195 lid 5Art. 2:195 lid 5 BW bepaalt dat een bepaling omtrent de overdraagbaarheid van aandelen geen toepassing vindt indien deze bepaling de overdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt, tenzij dit het gevolg is van [44][44] een statutaire uitsluiting van de overdraagbaarheid of van een statutaire prijsbepalingsregel waaraan een aandeelhouder is gebonden. Naar mijn mening laat dit onverlet dat toepassing van een statutaire prijsbepalingsregel achterwege kan blijven in het geval van strijd met de redelijkheid en billijkheid.

H.J. de Kluiver, ‘Naar een statutaire geschillenregeling’, in: Geschillen in de vennootschap, Deventer: Kluwer 2011, p. 25. De Kluiver bepleit in de [45][45] rechterlijke beoordeling veeleer de oorspronkelijke omstandigheden op het moment van totstandkoming van de prijsbepalingsregel te betrekken dan latere omstandigheden.

P.P. de Vries, Exit rights of minority shareholders in a private limited company, Deventer: Kluwer 2010, p. 117-119 en p. 179-185. In Duitsland wordt naar mijn mening terecht bepleit niet alleen de oorspronkelijke omstandigheden in het oordeel te betrekken, maar ook latere omstandigheden. Stel nu dat de [46][46] aandeelhouders in de statuten opnemen dat de aandelen tegen boekwaarde worden gewaardeerd. Dit kan bij oprichting heel redelijk zijn, maar kan na verloop van tijd leiden tot een onredelijk resultaat. Een significant verschil in prijs en waarde kan naar mijn mening een van de relevante factoren zijn bij de beoordeling of de prijs kennelijk onredelijk is.

P.P. de Vries, Exit rights of minority shareholders in a private limited company, [47][47] Deventer: Kluwer 2010, p. 291-301 en C.D.J. Bulten, De geschillenregeling ten gronde, Deventer: Kluwer 2011, p. 367 en 374.

[48][48]

Verder hierover: P.P. de Vries, Exit rights of minority shareholders in a private limited company, Deventer: Kluwer 2010, p. 28-37.

231